Corrupción y Buen Gobierno: Algunas percepciones

Buen goBierno Y corrupción algunas perspectivas Buen goBierno Y corrupción algunas perspectivas EDITORES: Juan José Romero Guzmán Nicolás Rodríguez García José Miguel Olivares Tramón AUTORES: Carolina Bravo Vesga Giorgio Cerina Luis Humberto Contreras Alfaro José Manuel Díaz de Valdés Juliá José Francisco García García Olivia Igor Santibáñez Ignacio Illanes Guzmán Francisco J. Leturia Infante Pedro T. Nevado-Batalla Moreno José Miguel Olivares Tramón Enrique Rajevic Mosler Nicolás Rodríguez García Juan José Romero Guzmán Sebastián Soto Velasco Angela Toso Milos Grupo de Estudio contra la Corrupción Buen goBierno Y corrupción algunas perspectivas I.S.B.N. 978-956-14-1038-1 Registro Propiedad Intelectual N˚ 177.332 Publicado en Santiago de Chile. Primera edición: enero 2009. © Los autores © Pontiicia Universidad Católica de Chile, Ediciones Derecho UC. Facultad de Derecho Alameda 340, 2do.piso, Casa Central. Teléfonos: +56 2 354 2957 / +56 2 354 2194 Fax:: +56 2 2227557 http://www.puc.cl/derecho Diseño: Alejandra Urzúa Infante Impreso en RIL Editores Índice Agradecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . vii ix xiii i. Corrupción en Chile. Una mirada desde los números. Ignacio Illanes Guzmán y Olivia Igor Santibáñez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 ii. Una Teoría Económica de la Constitución de 1980: Impacto sobre el proceso legislativo y la acción de los grupos de interés. José Francisco García García y Sebastián Soto Velasco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 iii. ¿Capturados por nuestra suspicacia? Algunas aproximaciones acerca del origen, desarrollo y extinción de las regulaciones Juan José Romero Guzmán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 iv. Relexiones sobre una posible etiología de las malas prácticas y la corrupción en el ámbito de las Administraciones Públicas Pedro T. Nevado-Batalla Moreno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 v. Las agendas de probidad de los gobiernos de la Concertación: entre la realidad y el deseo Enrique Rajevic Mosler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 vi. Una visión del combate a la corrupción centrada en los derechos fundamentales: El derecho de acceso a la información pública y su nueva regulación legal. José Manuel Díaz de Valdés Juliá . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 vii. Accountability y transparencia en el Estado Regulador. Juan José Romero Guzmán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 viii. Sistema Judicial y Medios de Comunicación. Algunos problemas vigentes. Francisco J. Leturia Infante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 ix. Democracia, buena gobernanza y lucha contra la corrupción en el derecho internacional. José Miguel Olivares Tramón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 x. Cooperación Judicial Internacional y lucha contra la corrupción. Algunas experiencias orgánicas en la Unión Europea Nicolás Rodríguez García. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 xi. La Corrupción en el sector privado. Apuntes de derecho comparado e internacional. Giorgio Cerina y Carolina Bravo Vesga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 xii. Prevención del blanqueo de capitales y lucha contra la corrupción. Conocimiento del cliente y “personas del medio político”. Su regulación en los ordenamientos jurídicos español y chileno Angela Toso Milos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449 xiii. Autoría Mediata en delitos de corrupción. Hipótesis del extraneus que se vale de un sujeto caliicado como instrumento para cometer un delito especial propio. Luis Humberto Contreras Alfaro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485 Agracedimientos Este libro es uno de los resultados del Proyecto “Prevención de la corrupción en el Poder Judicial” (C/7058/06) realizado en el marco del Programa de Cooperación Interuniversitaria e Investigación Cientíica 2006 entre España y los países de Iberoamérica, dirigido por los Profs. Nicolás Rodríguez y José Miguel Olivares. Recoge también las contribuciones elaboradas en el marco de los proyectos de investigación españoles SA023A6 (Junta de Castilla y León) y SEJ2006-13439 (Ministerio de Educación y Ciencia). La publicación ha sido posible a partir no sólo del inanciamiento del proyecto mencionado, sino también por los aportes gestionados por el Prof. Francisco Javier Leturia Infante por medio del Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Pontiicia Universidad Católica de Chile, a quienes expresamos nuestro reconocimiento y gratitud. Todos los beneicios que se pudieran obtener por la venta de este libro serán entregados al Capítulo Chileno de Transparencia Internacional. Presentación El respeto a los derechos fundamentales de la persona humana, como principio y base de la democracia, asegura a los ciudadanos el derecho a presentar demandas a sus gobernantes, lo que ha producido un aumento explosivo de las exigencias de la sociedad a sus gobiernos. No obstante, como señala Bobbio, el derecho de formular demandas en democracia se enfrenta a las diicultades que se impone a sus respuestas. En un contexto de recursos escasos, el deber de respetar las reglas (Estado de Derecho) y las complicaciones inherentes al proceso político de toma de decisiones, obligan a los gobiernos a ponderar entre las diversas alternativas, optando por satisfacer sólo a algunas y rechazando o dilatando las respuestas de las demás. Este “escaso rendimiento” entre la recepción de demandas y su respuesta ha sido denominado como el problema de la “ingobernabilidad” 1. Sin embargo, esto no debe considerarse como una debilidad del sistema democrático, sino más bien como una realidad propia de su funcionamiento. La cual obliga a permanentemente cuestionar los mecanismos establecidos y elaborar los métodos y medidas para la consecución de un funcionamiento estatal que contribuya al bien común, al respeto, garantía y promoción de los derechos humanos y a un desarrollo económico en pro de la reducción de la pobreza. En ese contexto, el establecimiento de un “buen gobierno”, en tanto combinación de instituciones transparentes, dotadas de aptitudes y calidades consistentes con sus objetivos, responsables de sus actos y que se encuentren sinceramente guiadas por la consecución del bien común, permitirá a los gobiernos prestar eicientemente los servicios a su pueblo. 1 Bobbio, Norberto. “El futuro de la democracia”. Fondo de Cultura Económica. 2ª ed, México, 2000. p. 43-44. PR E SE N TAC I ó N ix Sin duda, el más ostensible de los enemigos del buen gobierno es la corrupción pues, dado que utiliza funciones y medios destinados a un in público en provecho o beneicio particular, debilita la eiciencia y legitimidad de la institucionalidad democrática. Los actos de corrupción instalan, al interior del Estado, prácticas ajenas a los procedimientos regulares, impiden o hacen ineicaz la consecución de sus planes o políticas, y minan la conianza ciudadana en el aparato público. Asimismo, la corrupción tiene consecuencias económicas negativas al desincentivar la inversión y generar una distribución menos equitativa del ingreso. Producto de esta relación entre gobierno y corrupción, no es de extrañar que sea a partir del conocimiento público de escandalosos casos de corrupción, que se haya elaborado las principales medidas para lograr un buen gobierno. Las crisis en él ámbito de la probidad han sido uno de los principales alicientes para el desarrollo doctrinario y normativo de los componentes de un buen gobierno. Sin embargo, el carácter inherentemente esporádico de estas crisis en el ámbito de la probidad inhibe una preocupación pública permanente de combatir la corrupción y, en ocasiones, su carácter reactivo diiculta una mejor construcción normativa. La consolidación de un buen gobierno requiere del perfeccionamiento de las instituciones existentes y de la creación de nuevas que permitan enfrentar adecuadamente las áreas vulnerables y las falencias que muestran los diagnósticos de los actuales gobiernos. Será necesario mejorar la regulación y mecanismos de control, revisar y modernizar el sistema de incentivos en los ámbitos público y privado, enfrentar las situaciones de captura del estado, incrementar los niveles de transparencia y accountability e involucrar más activamente a los ciudadanos para que ejerzan en plenitud su rol de control social y de exigir cuentas a sus autoridades. En cada una de estas tareas, con mayor o menor fundamento, surgirán suspicacias y se revelaran múltiples tensiones, no sólo entre las personas involucradas –funcionarios y autoridades obligadas a rendir cuenta– sino también entre principios, culturas organizacionales e intereses jurídicos (público-privado). En este contexto, el libro “Buen Gobierno y Corrupción. Algunas Perspectivas” nos acerca a una materia de actualidad y trascendencia para el fortalecimiento de toda democracia, abordando buena parte de las tareas –de diagnostico y elaboración– que involucran el mejoramiento del rendimiento de nuestros gobiernos en la satisfacción de las demandas de la sociedad. Se analizan en profundidad las principales diicultades y tensiones que estas tareas plantean al sistema democrático, en base a una rigurosa x B U E N G O B I E R N O Y CO R R U P C I ó N : A LG U N A S PE R SPE C T I VA S revisión desde distintas disciplinas del derecho (constitucional, administrativo, internacional, teoría de los derechos fundamentales, análisis económico, entre otras). Este libro permite recorrer parte importante de las instituciones esenciales para un buen gobierno y los principales desafíos que implica la lucha contra la corrupción en un sistema democrático. Chile, aunque bien posicionado en los índices internaciones de buen gobierno entre los países en vías de desarrollo2, como es posible concluir de este libro, aún esta muy lejos de la institucionalidad, las practicas y los resultados que se debiese alcanzar en la plenitud de un buen gobierno. Estamos ciertos que el esfuerzo realizado por la Pontiicia Universidad Católica de Chile y la Universidad de Salamanca constituirá un efectivo aporte para consolidar en Chile los pilares esenciales para asegurar un buen gobierno y para combatir en forma permanente el problema de la corrupción en todos los sectores de nuestra sociedad. Javier Cox I. Presidente Chile Transparente Capítulo Chileno de Transparencia Internacional. 2 Governance Matters. Indicadores Mundiales de Buen Gobierno 1996-2007. Banco Mundial. 2007. Índice de Percepción de la Corrupción de Transparencia Internacional. Transparencia Internacional. 2008. PR E SE N TAC I ó N xi Prólogo El término buen gobierno o good governance está siendo cada vez más utilizado en la literatura académica y en los centros e instituciones que se dedican a las políticas públicas. Este volumen es un intento por abordar esta materia, fundamentalmente, desde la óptica de diversas subdisciplinas del derecho. Sin perjuicio de lo anterior, y tal como se apreciará en este libro, el tratamiento del tema del buen gobierno y la corrupción (esta última como un tópico especíico de la primera) no ha escapado a la inevitable multidisciplinariedad a la que llama su estudio. Así, pues, también es posible advertir en algunos capítulos visiones aines a la economía y a la ciencia política. Cuando se habla de governance (o gobierno, para estos efectos) se hace alusión a aquellos procesos de toma de decisiones por parte del poder legislativo y ejecutivo, incluyendo a las diferentes instancias de la administración del Estado, así como a los procesos en virtud de los cuales estas decisiones son implementadas. Evidentemente, diferentes son las dimensiones o componentes de lo que puede considerarse un “buen gobierno”. Algunas de estas posibles dimensiones, como la participación, la transparencia, el acceso a la información pública, la accountability o la calidad regulatoria son tratadas de forma central o lateral en este volumen. Es, sin embargo, el tema de la corrupción aquel que más desarrollo presenta en las páginas de este libro. Los capítulos de este libro dan cuenta de una visión académica sobre la materia. Junto a profesores del grupo de estudio contra la corrupción de la Universidad de Salamanca y de la facultad de Derecho de la Pontiicia Universidad Católica de Chile, participan como autores algunos destacados académicos de otros institutos y universidades. En los diferentes capítulos se puede apreciar el análisis de la temática que aborda este volumen desde diferentes perspectivas. En efecto, ya mencionamos que desde el punto de vista de la disciplina académica la visión jurídica es preponderante, sin perjuicio de algunas visiones más cercanas a la economía y a la ciencia política. Asimismo, dentro PR ó LO G O xiii de la mirada jurídica de lo que es el buen gobierno y la corrupción es posible constatar perspectivas diferentes, tales como aquellas más cercanas al derecho constitucional, al derecho administrativo, al derecho internacional, al derecho comercial o al derecho penal. Igualmente, conluye en este libro una perspectiva propiamente chilena con una más global e internacional. Finalmente, y como relejo de la multiplicidad de perspectivas que permite y exige el tratamiento del tema que sirve de título a este libro, se pueden distinguir estudios muy especíicos sobre determinados tópicos y, por el contrario, miradas más omnicomprensivas de los fenómenos. En el primer capítulo de este libro, Ignacio Illanes y Olivia Igor nos entregan, como el nombre con que titulan su trabajo, una mirada desde los números. En efecto, los autores comienzan su artículo identiicando diferentes formas para medir la corrupción, señalando sus limitaciones y su utilidad. Luego de examinar en detalle cómo se construye y los resultados de la Encuesta de Corrupción de Libertad y Desarrollo, concluyen destacando, en primer lugar, la utilidad de combinar encuestas de percepción con preguntas respecto del conocimiento directo de los encuestados respecto de hechos de corrupción. En seguida, en el trabajo se constata que en Chile, de manera consistente en el tiempo, son las empresas públicas, las municipalidades y los ministerios quienes aparecen como las instituciones más afectadas por la corrupción. Finalmente, se sugiere que es poco probable que las recetas generales resuelvan el problema, para lo cual la opción por medidas focalizadas en aquellos organismos más vulnerables hoy por el lagelo, sería lo más recomendable. José Francisco García y Sebastián Soto proponen una teoría económica de la Constitución y del proceso legislativo chileno, la cual permite mostrar la racionalidad de diversas instituciones que diicultan la captura de los parlamentarios por parte de los grupos de interés. De hecho, en el capítulo se constata que el diseño constitucional en el que está inmerso el proceso legislativo, sumado a numerosas prácticas internas (como las complejas estructuras de comités y calendarios legislativos), elevan los costos de captura para los grupos de presión interesados y, de esta manera, hacen menos probable (mas no inevitable) el predominio de una legislación que beneicie intereses particulares a costa del interés público. El análisis anterior se realiza, no obstante, partiendo no de la premisa de que lo que prevalece en la toma de decisiones es el interés público, sino, por el contrario, del supuesto de racionalidad y búsqueda de satisfacción de los propios intereses particulares por parte de los distintos actores involucrados en el mercado político, como lo propone la teoría de la elección pública o public choice. xiv B U E N G O B I E R N O Y CO R R U P C I ó N : A LG U N A S PE R SPE C T I VA S Intentando apreciar las fortalezas y debilidades del enfoque económico de la intervención reguladora del Estado en los mercados, Juan José Romero se pregunta, críticamente, acerca del aporte de las diversas teorías económicas y sociopolíticas que han tratado de explicar el origen, desarrollo y extinción de las políticas regulatorias. En un esfuerzo teórico de carácter general combinado con una visión aplicada a la realidad chilena, el autor destaca que en el análisis de las políticas públicas en Chile abunda la suspicacia propia de asumir la preeminencia del interés privado sobre el público, para lo cual se suele aludir al término “captura”. Junto con reconocerse el atractivo académico de las explicaciones basadas en el interés privado, el capítulo subraya algunas debilidades teóricas, así como la pertinencia de otras aproximaciones, como aquellas que destacan la inluencia del poder de las ideas y la inluencia de las instituciones. Se argumenta que las diferentes aproximaciones teóricas del fenómeno regulatorio pueden ser, hasta cierto punto, complementarias, debido al diferente nivel de generalidad con que operan. Al inal, se advierte que tan riesgoso como la captura del Estado, puede ser el riesgo de quedar capturados por nuestra propia suspicacia. El profesor español de Derecho Administrativo Pedro Nevado-Batalla desarrolla, en su trabajo, una tipología general de las malas prácticas administrativas como modo de proporcionar una visión de conjunto para su combate. En su aproximación al estudio de las malas prácticas dentro de la Administración Pública, el autor apunta al fenómeno conocido como la “huída del Derecho Administrativo” como causante de una ultrapreterición de las normas de Derecho Público en desmedro de principios de Derecho Privado en búsqueda de una mayor eiciencia y modernización de la Administración, lo cual, en opinión del autor, ha agravado la existencia de estas malas prácticas. En base a esta idea, el autor enfoca su análisis en tres áreas: la organización de la Administración Pública, sus procedimientos, y el régimen aplicable a su personal. Desde una perspectiva más especíica y nacional, el también administrativista Enrique Rajevic realiza un esclarecedor y ponderado relato histórico de lo que han sido las distintas iniciativas que, en Chile, en materia de probidad, se han desplegado durante los gobiernos de la Concertación. Se destaca que el origen de cada una de las tres grandes “agendas“ a favor de la probidad (1994, 2003 y 2006) tienen su origen en publicitados casos de corrupción. Asimismo, se señala que dichos paquetes de propuestas son bastante ambiciosas y que el nivel de prioridad política respecto de éstas ha solido ser reactivo y decreciente. Junto con manifestarse que ha habido avances signiicativos, en el trabajo se identiican también algunos problemas pendientes, entre los que destaca el fenómeno de PR ó LO G O xv la llamada “huida” del derecho y la ausencia de un proceso cabal de reforma del Estado, reforma que es probable siga moviéndose con ocasión y al ritmo de las crisis que aparezcan. El autor inaliza el capítulo manifestando que en la lucha contra la corrupción se avanza o se retrocede, es decir, que no hay medias tintas ni empates, y que es preciso rescatar el sentido transversal y permanente de este problema como un tema de Estado. Analizando una de las iniciativas chilenas más emblemáticas, José Manuel Díaz de Valdés realiza un estudio de los principios de transparencia y publicidad tanto a nivel constitucional como en la ley n° 20.285. El trabajo hace una revisión de la legislación existente en nuestro país antes de la ley de Acceso a la Información Pública y los avances obtenidos con la reforma constitucional al artículo 8°, en 2005. Finalmente, se comenta la nueva ley de Acceso a la Información Pública y sus principales diferencias con la institucionalidad anterior en materias como las causales de reserva o secreto y los órganos a los cuales alcanza esta nueva institucionalidad, concluyendo el autor que, pese a los positivos avances de la ley, “su ámbito de aplicación es innegablemente confuso, obligando al intérprete a realizar una serie de operaciones y remisiones para poder dar sentido a las disposiciones anteriores”. Desde un enfoque más teórico y global, y con un énfasis más cercano a la ciencia política y la literatura socio-legal, Juan José Romero examina el tema de la accountability y la transparencia. El autor procura presentar un modelo que permita aproximarse a estos temas de manera sistémica, completa y ordenada. Considerando el carácter relacional de la noción de accountability, en donde algún tipo de rendición de cuentas tiene que ser dado por alguien a otro respecto de algún tipo de materia, se intenta mostrar nuevas relaciones posibles dentro de lo que, en términos generales, se ha denominado Estado Regulador. Así, de esta forma, es posible comenzar a visualizar nuevas formas de accountability diferentes a aquellas tradicionales de carácter jerárquico-formales. En el trabajo se airmó que hablar de accountability y transparencia, pura y simplemente, puede resultar carente de sentido. Se enfatizó que la bastante socorrida (mas no poco problemática) aspiración por mayores niveles de accountability y transparencia puede apreciarse mejor distinguiéndose diferentes niveles en los que es posible identiicar su presencia (nivel referido a los actores, a los procedimientos, a la estrategia regulatoria y a la redacción de la norma misma). Con este ejercicio, a su vez, se intentó posibilitar una más adecuada visualización de las sinergias y tensiones entre diferentes valores de legitimidad y conveniencia, así como una mejor apreciación de las posibilidades de mejora bajo la óptica de la accountability y transparencia. xvi B U E N G O B I E R N O Y CO R R U P C I ó N : A LG U N A S PE R SPE C T I VA S Siguiendo con el mismo tema de la transparencia y publicidad, pero esta vez enfocado a la relación entre los sistemas judiciales y los medios de comunicación, Francisco Javier Leturia ordena su análisis sobre la base de un cúmulo de interrogantes relevantes, entre ellas las siguientes: ¿Cuándo, cómo y para qué el Poder Judicial debe expresarse? ¿Cómo pueden los medios abastecerse de insumos judiciales? ¿Qué grado de libertad de expresión dentro del juicio? ¿Quién, cuándo, cómo y con qué precauciones puede criticar al poder judicial y a sus actuaciones? ¿Cómo equilibrar el principio de publicidad y de transparencia con la necesaria conianza y respeto que debe tener la ciudadanía en su sistema judicial? ¿Cómo solucionar la tensión entre el principio de publicidad y el derecho a criticar a las autoridades? ¿Debe el Estado propiciar la desaparición de juicios que no ofrezcan las garantías mínimas, como los juicios paralelos realizados por medios de comunicación? El autor plantea el trabajo con la intención de identiicar la importancia de estos y muchos otros aspectos complejos vinculados a las relaciones entre el sistema judicial y los medios de comunicación, más que con el objetivo de agotar la discusión que de ellos puede derivarse. La forma como estas relaciones pueden dar lugar a casos de corrupción pública y privada son múltiples, de la misma manera que numerosas son las posibilidades de solución existentes por la vía judicial o regulatoria. Desde la perspectiva general del Derecho Internacional, José Miguel Olivares explica que la obligación internacional de establecer democracias está prevista en tratados internacionales de protección de los derechos humanos, en el principio de autodeterminación de los pueblos y a través de diversas organizaciones internacionales. Lo anterior ha sido complementado a través de la noción de buena gobernanza, cuyo origen y contenido son tratados por el autor. Esta complementación es recogida, en especial, en el Acuerdo de Cotonú. Los tratados internacionales para la prevención y combate de la corrupción son vistos por el autor como una expresión de la preocupación de la comunidad internacional por la buena gobernanza. La última parte del trabajo está dedicada al estudio de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción así como una descripción del rol y las limitaciones que tendrá el mecanismo que sea creado para vigilar su aplicación en los Estados parte. También desde una perspectiva internacional, el profesor español Nicolás Rodríguez destaca en su artículo la importancia de la colaboración entre Estados como elemento esencial de cualquier medida de combate a la corrupción actual, así como de prevención en el más largo plazo, en especial la cooperación judicial. A modo de ejemplo, el autor estudia el tratamiento de dicha materia en las Convenciones de Naciones Unidas PR ó LO G O xvii sobre tráico ilícito de estupefacientes, delincuencia organizada trasnacional y corrupción, así como en las políticas de la Unión Europea contenidas tanto en su Tratado Constitutivo como en el Proyecto de Constitución Europea. Se enfoca, inalmente, en el análisis de la experiencia europea comentando las tres experiencias más importantes de cooperación, a su juicio: los Magistrados de Enlace, la Red Judicial Europea y el sistema de coordinación de Fiscalías nacionales conocido como Eurojust. Combinando una visión internacional con una propia del derecho penal, Giorgio Cerina y Carolina Bravo estudian el fenómeno de la corrupción no en el sector público, que es lo habitual en la literatura, sino, en este caso, en el sector privado. Los autores analizan la corrupción privada y su tratamiento en diversa normativa nacional e internacional, examinando principalmente las disposiciones de la Convención de Derecho Penal contra la Corrupción del Consejo de Europa y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, así como la legislación particular sobre la materia en Holanda, Italia, Alemania y particularmente en España. Los autores detectan un problema al momento de la deinición del objeto jurídico en la sanción de la corrupción entre particulares, caracterizando las soluciones que ofrecen a dicho problema los países antes mencionados, además de la respuesta entregada por el Consejo de Europa y las Naciones Unidas. Angela Toso, por su parte, realiza un análisis del importante tema del blanqueo de capitales, usualmente tratado desde la perspectiva penal, pero que, en esta ocasión, enfatiza una mirada más propia del derecho comercial. En su estudio del fenómeno del blanqueo de capitales y de la normativa existente para su prevención en Chile y España, la autora examina en profundidad las políticas conocidas como KYC –know your customer, o de conocimiento del cliente– como medida para la prevención de este delito en el caso de las llamadas PEP –politically exposed persons, o personas del medio político, las cuales están más propensas a buscar el lavado de activos obtenidos a través de actos de corrupción–. La autora estudia su regulación en la Unión Europea, analizando a fondo las normas sobre la materia contenidas en las Directivas 2005/60/CE, y 2006/70/CE y comparándola con a institucionalidad chilena, donde en cambio el tema sólo se encuentra tratado a nivel de oicios y circulares emanadas de algunas superintendencias, como la de Valores y Seguros, Casinos, y AFP. Finalmente, Luis Humberto Contreras aborda un tópico muy especíico y muy propio del derecho penal como es el de la autoría mediata. Especíicamente, el autor se hace cargo del problema de la imputación en los delitos de corrupción, en particular cuando el hecho punible es cometido por un sujeto no caliicado (extraneus) que se vale de un xviii B U E N G O B I E R N O Y CO R R U P C I ó N : A LG U N A S PE R SPE C T I VA S individuo caliicado (intraneus) como instrumento para ejecutarlo. El autor sostiene que es posible la comunicabilidad de los atributos del intraneus al sujeto no caliicado que se vale de aquel como instrumento, lo cual se traduce en que el tercero no caliicado responderá bajo el mismo título de imputación del cual respondería el intraneus si su actuar fuera doloso. No obstante lo anterior, se reconoce que este criterio de solución podría implicar problemas de proporcionalidad en la sanción si es que se castiga al extraneus con la misma pena del intraneus. La solución, según el autor, estaría radicada en la amplitud de las reglas para la determinación de la pena contempladas en el Código Penal chileno, lo cual permitiría al sentenciador regular (con respeto al principio de proporcionalidad) la sanción del tercero no caliicado, el cual no tiene la obligación de respetar el conjunto de deberes y prohibiciones que le es exigible al sujeto caliica do. Como en toda obra, más aún cuando es colectiva, son muchos los agradecimientos que correspondería explicitar. Entre éstos, deseamos agradecer muy especialmente a cada uno de los autores por su aporte. Igualmente, la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID) merece un particular reconocimiento por su fundamental ayuda al inanciamiento de este volumen. Asimismo, queremos destacar tanto al Grupo de Estudio contra la Corrupción de la Universidad de Salamanca como a la Facultad de Derecho de la Pontiicia Universidad Católica de Chile, dos instituciones que, en el último tiempo, han sabido aunar esfuerzos académicos en relación a los temas que convocan esta edición. Finalmente, quisiéramos mencionar a varios colaboradores que trabajaron para lograr la realización de este libro, tales como Felipe Bravo, Andrea Batarce, Iñaki Leguina y Vicente Lecourt. Los editores Santiago de Chile, enero de 2009. PR ó LO G O xix i. Corrupción en Chile. Una mirada desde los números. Ignacio Illanes Guzmán*1y Olivia Igor Santibáñez** * ** Máster en Políticas Públicas en la Universidad de Chicago. Dirigió el programa de encuestas de Libertad y Desarrollo, siguiendo temas como el desempleo, y la corrupción, y participa en mesas de trabajo del Gobierno y la oposición en dichas materias. Propuso una estructura de organización para el Ministerio de Seguridad Ciudadana que se está estudiando y ha escrito artículos sobre sociedad y sistemas libres, publicados en la prensa nacional, en Estados Unidos, en España y en Latinoamérica. Cientista Político, Universidad del Desarrollo. Programa Sociedad y Política del Instituto Libertad y Desarrollo. Resumen Identiica las distintas formas de medir la corrupción y analiza la utilidad de las mediciones, así como las limitaciones y falencias a las que se enfrentan. A nivel particular, se examina en detalle la metodología utilizada por la Encuesta de Corrupción de Libertad y Desarrollo, las razones detrás de las opciones metodológicas adoptadas y los resultados que arroja la medición. Dicha encuesta no sólo pregunta a los encuestados por la percepción que puedan tener sobre la corrupción en Chile, sino, también, si tienen conocimiento directo (más allá del adquirido a través de los medios de comunicación) de casos de corrupción. De esta manera, la medición aludida busca lograr un acercamiento más preciso de la magnitud de la corrupción, su alcance dentro de distintas administraciones públicas y el tipo de ilícito más común en cada una de ellas. Los resultados de la aludida encuesta muestran, consistentemente en el tiempo, que las empresas públicas, las municipalidades y los ministerios aparecen como las instituciones más afectadas por la corrupción. Así, se concluye que es poco probable que las recetas generales resuelvan el problema, siendo preferible la adopción de medidas focalizadas en los organismos más problemáticos. I G N AC I O I L L A N E S G Uz M á N / O L I V I A I G O R SA N T I Bá ñ E z 3 Indice i. Introducción ii. Encuesta de corrupción. iii. 2.1 Diseño Metodológico. 2.1.1 Deinición de Corrupción 2.1.2 Universo 2.1.3 Diseño de la Muestra 2.1.4 Trabajo de Campo 2.1.5 Fechas 2.2 Caracterización de la muestra. Indice de percepción de corrupción. 3.1 i v. Indice de hechos de corrupción. 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6 4 Percepción de Corrupción en las Instituciones. Hechos de corrupción en las instituciones Tipos de ilícitos Tráico de inluencias Pagos ilícitos Mal uso de bienes o recursos iscales Principal propósito: Ganar licitaciones v. Sistema de sanciones. vi. Conclusiones y comentarios generales. vii. Bibliografía. CO R R U P C I ó N E N C H I L E : U N A M I R A DA D E SD E LO S N ú M E R O S i. Introducción En los últimos años y a partir de diversos episodios de notoriedad pública, el tema de la corrupción ha tomado fuerza en nuestro país. Incluso se ha llegado a discutir una suerte de “ideología de la corrupción”, según la cual la coalición gobernante en Chile desde el año 1990 habría amparado ciertas prácticas ilegítimas a in de mantenerse en el poder. Coincidente con los casos de corrupción detectados, de acuerdo al informe de Transparencia Internacional de 2007, entre 2002 y 2006 Chile retrocedió 3 lugares en el ranking mundial de percepción de corrupción. Desde el punto de vista de los autores, dicho retroceso es el resultado de políticas públicas autocomplacientes frente al problema, que por años han ignorado la realidad de la corrupción en el país, argumentando que se trataría sólo de casos aislados. GRáFICO 1 EL COSTO DE LA COMPLACENCIA Nivel de Corrupción Posición en el Ranking 7,2 – – 15 17 7,3 – 7,4 – 18 7,3 18 Nivel de Corrupción 7,3 Ranking 7,4 20 20 7,4 7,4 20 – 20 21 2005 2006 –25 – 2004 – 2003 – 2002 – 2001 – 2000 – – 7,6 – 7,5 7,5 – 7,5 – Fuente: Transparencia Internacional. El combate contra la corrupción es una tarea que requiere el esfuerzo conjunto de las autoridades y el resto de la sociedad. Pero para ello es necesario contar con mediciones y estudios que permitan establecer cómo evolucionan los niveles de corrup- I G N AC I O I L L A N E S G Uz M á N / O L I V I A I G O R SA N T I Bá ñ E z 5 ción en el tiempo, tanto en el país en general como en cada una de las instituciones públicas en particular. Además, es importante saber cuál es la naturaleza especíica del fenómeno de la corrupción: saber cuáles son los propósitos que se buscan con ella, su evolución en el tiempo, cuáles son los factores que la favorecen, etc. Las mediciones sobre corrupción sirven como una evidencia para ajustar las políticas necesarias para enfrentar la corrupción, además de orientar las prioridades de las reformas, permitiendo apreciar sus éxitos y fracasos1. Sin embargo, medir la corrupción no es una tarea fácil, porque por su naturaleza lo que se busca es justamente esconderla. De este modo, las herramientas utilizadas presentan distintas falencias. Un tipo de herramienta supone medir la corrupción a partir del número de condenas en casos judiciales por corrupción. Sin embargo, este número de condenas no puede considerarse directamente proporcional al número de delitos cometidos, pues esto depende de muchas variables, entre ellas la eiciencia del Poder Judicial y el número de denuncias por corrupción. En este sentido, podría darse el caso que un país tenga altos niveles de corrupción, pero que las personas no denuncien por temor a represalias o por considerarlo un esfuerzo inútil. Otro camino explorado para medir la corrupción ha sido la contabilización de los casos que aparecen en la prensa. Aunque ello puede ser un indicio de los niveles de corrupción existentes, es muy poco coniable, ya que depende “por un lado” de la libertad de prensa existente en el país y “por otro”, del nivel de cobertura de eventos noticiosos de los medios. Por último, incide también el interés público en el tema o la pericia investigadora de los periodistas2. Otra forma de medir la corrupción son las encuestas de percepción ciudadana sobre la corrupción, en las cuales se pregunta a los encuestados sus apreciaciones con respecto al tema en mención. A partir de esta información se construyen índices que permiten forjar un análisis comparativo de la percepción de este fenómeno entre distintos países. Uno de los problemas de estos índices es que se basan en las opiniones de los encuestados, las cuales pueden estar sesgadas, según la fuente de donde obtengan la información (los medios de comunicación son un claro ejemplo)3. Por otra parte, aunque los índices comparativos permiten un acercamiento a los niveles de corrupción de un país, no favorecen un diagnóstico más detallado, ya que no proporcionan información especíica, por ejemplo, acerca del tipo de conductas que rodean los procederes corruptos, o los ines que puedan perseguir los mismos. Por lo tanto, ninguno de los instrumentos de medición mencionados logra captar íntegramente el fenómeno de la corrupción, pues todos presentan fortalezas y debilidades. Sin embargo, al no ser excluyentes entre sí, la suma de ellos permite hacer 1 2 3 6 Banco Mundial: “Nuevas Fronteras en el Diagnóstico y Combate de la Corrupción”, en Premnotes, octubre 1998, Nr. 7, Banco Mundial, 1998. Andvig et Al. (2000). l Ambsdorff (2001). CO R R U P C I ó N E N C H I L E : U N A M I R A DA D E SD E LO S N ú M E R O S un análisis más acabado de la corrupción, y por lo tanto, todos ayudan en la constante tarea de combatirla. Siguiendo este orden de ideas, la Encuesta de Corrupción de Libertad y Desarrollo nace precisamente de la inquietud de contar con una herramienta que se sume a las ya existentes para permitir un análisis más preciso del fenómeno de la corrupción en Chile. I G N AC I O I L L A N E S G Uz M á N / O L I V I A I G O R SA N T I Bá ñ E z 7 ii. Encuesta de corrupción 2.1. Diseño metodológico Una de las interrogantes fundamentales a la hora de construir una encuesta de corrupción es el universo sobre el cual ésta será aplicada. Una alternativa sugiere la extensión de la encuesta a toda la población del país; sin embargo, esta opción tiene problemas en lo referente a la calidad de la información que se recolecta. En Chile, la gente no está expuesta a una corrupción “cotidiana” (como la que afecta a otros países: pequeñas coimas callejeras o en servicios públicos), por lo que preguntar a cualquier ciudadano sobre casos de corrupción no aportaría información relevante. Mucho más interesante parece entonces consultarle a quienes sí conocen de casos de corrupción en forma más frecuente. Estos son justamente los ejecutivos de empresas, que habitualmente deben relacionarse con el sector público para tramitar permisos o postular a licitaciones, entre otros. Esta metodología podrá entenderse más claramente con una breve analogía: cuando se quiere conocer las proyecciones económicas de un país, normalmente no se encuesta a la opinión pública general, sino sólo a los especialistas en el tema. Esto se explica básicamente por los niveles de información relevante que tienen uno y otro grupo: sin duda la opinión pública es importante, pero si se quiere información fundada, se preferirá la voz de quienes día a día trabajan con soisticada información económica. Sin embargo, cabe señalar al menos tres inconvenientes en trabajar con esta población. El primero es que no se conocen los casos de “pequeña corrupción”; el segundo, que no se cuenta con información sobre la percepción de corrupción a nivel de la sociedad en su conjunto; y el tercero, el eventual sesgo de los resultados en el sentido de relejar sólo la corrupción conocida a nivel de ejecutivos de empresas. De todas formas, la encuesta permite acercarse a un análisis más ino de la naturaleza de los hechos de corrupción en nuestro país. La Encuesta de Corrupción de Libertad y Desarrollo tiene como objetivo medir la evolución de este fenómeno en el tiempo, tanto a nivel del país como en las principales instituciones públicas. Con este in, el sondeo se realiza en forma anual, permitiendo de esta manera contar con datos comparables que hacen más relevante la información recolectada. 8 CO R R U P C I ó N E N C H I L E : U N A M I R A DA D E SD E LO S N ú M E R O S La Encuesta de Corrupción busca información que vaya más allá de la percepción de corrupción por parte de los encuestados, acercándose a la naturaleza especíica de los hechos mencionados. En este sentido, no sólo se pregunta a los encuestados por los niveles de corrupción que perciben (Índice de Percepción), sino también si tienen conocimiento directo de casos de corrupción y no a través de los medios de comunicación (Hechos de Corrupción). Además, se procura conocer si los hechos fueron denunciados y si existe un sistema de sanciones eiciente para estos casos. Por último, si estos ilícitos no son denunciados, se intenta averiguar cuáles son las razones por las que no se realizan las denuncias correspondientes. Con este tipo de instrumento se busca lograr un acercamiento más preciso a la magnitud de la corrupción, su alcance dentro de las distintas instituciones públicas y el tipo de ilícito más común en cada una de ellas. Tanto los tipos de ilícitos estudiados como las instituciones públicas evaluadas formaron en primera instancia parte de una lista propuesta por los encuestadores. Sin embargo, en ambos casos se deja espacio para que se agreguen casos o instituciones que no hayan sido considerados. Por otro lado, en años anteriores se ha preguntado sobre qué conductas son consideradas corruptas, estableciéndose así una escala de actitudes4 que podrá ser revisada periódicamente. 2.1.1. Deinición de Corrupción Aunque existe un sinnúmero de deiniciones de corrupción, gran parte de los autores entiende que ésta se da en la relación entre el Estado y la sociedad. Según Transparency International, corrupción es “el abuso de un funcionario público para el beneicio privado”.5 Por su lado, el Banco Mundial entiende por corrupción “el abuso de un cargo público para obtener beneicios personales”.6 Siguiendo en esta misma dirección, para efectos de la presente encuesta, se deine corrupción como “el uso de bienes y servicios públicos, como asimismo de regulaciones y cuerpos legales, para otorgar privilegios privados”. 2.1.2. Universo De acuerdo con los argumentos antes señalados, para realizar la Encuesta de Corrupción se seleccionó como universo de trabajo a los empresarios y ejecutivos chilenos. La ventaja de esta decisión es el tamaño muestral requerido y la calidad y cantidad de información que arroja la encuesta. 4 5 6 La Escala de Actitudes no varía, por lo cual, no se encuentra incluida en el presente. Si se requiere más información sobre éstas, ver: Serie Informe Político Nº 90 y 93. Texto Original: The Abuse of Public Oice for Private Gain. En: Transparency International: “Corruption Perception Index, Questions and Answers”, Transparency International, Berlin, 2001. K AufmAnn (2000). I G N AC I O I L L A N E S G Uz M á N / O L I V I A I G O R SA N T I Bá ñ E z 9 2.1.3. Diseño de la Muestra Como herramienta de aproximación a la muestra se utiliza el Directorio Nacional de Empresas y Ejecutivos de cada año, en el que hay ingresados más de 7.000 empresarios y ejecutivos de todo Chile. Se utiliza una muestra probabilística, a través de una selección aleatoria de las unidades del Directorio Nacional de Empresarios y Ejecutivos, y se envían 2.000 cartas. Cada año en que se ha hecho la encuesta, se han recibido más de 400 respuestas, por lo que la tasa de respuesta promedio supera el 20%. Margen de Error Estimado: 5%. 2.1.4. Trabajo de Campo En cuanto a la técnica y al método de recolección de datos, se utiliza un cuestionario estructurado. Una vez seleccionada la persona se le hace llegar el cuestionario por correo certiicado, acompañado por una carta explicativa y un sobre franqueado con la dirección de Libertad y Desarrollo. Dada la naturaleza del fenómeno que se quiere investigar, el sondeo se realiza en forma absolutamente anónima, por lo que las respuestas se reciben sin remitente. El objetivo es aumentar la tasa de respuestas en un tema tan sensible como es la corrupción. 2.1.5. Fechas La recolección de datos se realiza normalmente entre noviembre y enero del año siguiente. 2.2. Caracterización de la muestra Todos los años se veriica la representación de los distintos sectores económicos y los tamaños de las empresas incluídas en la muestra, a in de asegurar que la encuesta en cuestión sea representativa de la realidad económica de las empresas en Chile. Para el año 2006 los resultados fueron los siguientes: 10 CO R R U P C I ó N E N C H I L E : U N A M I R A DA D E SD E LO S N ú M E R O S GRáFICO 2 ¿CuáL ES EL áREA DE TRABAJO DE Su EMPRESA? Ind. Manufac. Com., Rest. y Hoteles Serv. Téc. y Prof. Agrop. Silvícola 8,2% Transp. y Comun. 6,1% Serv. Financieros 6,1% Construcción 4,7% Minería 3,8% Elect., Gas y Agua 2,4% 1,4% Pesca Serv. Personales 0,5% Prop. de Vivienda 0,2% Otros NS/NR 0,5% 0% 5% 25,2% 12,9% 11,5% 25,2% 10% 15% 20% 25% 30% GRáFICO 3 TAMAñO DE LAS EMPRESAS REPRESENTADAS EN LA MuESTRA (VeNtas aNUaLes eN UF) 60% – 55% 50% – 40% – 30% – 26% 20% – 14% 10% – 3% Más de 100.001 – 25.001 a 100.000 – 2.401 a 25.000 – 2% Menos de 2.400 – NS/NR – – 0% – Respecto al vínculo de las empresas con el Estado, la muestra indica que el 58% no tiene ninguna relación; el 23% vende bienes o servicios al Estado; el 14% están sujetas a una iscalización especial por parte del Estado; el 1% están sujetas a los precios dictados por la autoridad al igual que las empresas que reciben subsidios por parte del Estado. Finalmente, las Empresas Públicas representan un 0,2% de la muestra. I G N AC I O I L L A N E S G Uz M á N / O L I V I A I G O R SA N T I Bá ñ E z 11 12 1% 1% CO R R U P C I ó N E N C H I L E : U N A M I R A DA D E SD E LO S N ú M E R O S 0,2% R 0% – /N 20% – ro 30% – NS 60% – Ot Ni E ng es stá serv Ven un pe su de i c a cia jet ios b al ien lp aa or un Est es a o pa a rt is do di ct E e de cali z ad stá os s l Est ació po uje ad n Re o r l ta cib aa ap es ut re or cio ub id s sid ad io sd Es el un Es ae ta m do pr es ap úb lic a RELACIóN CON EL ESTADO DE LAS EMPRESAS DE LA MuESTRA GRáFICO 4 70% – 58% 50% – 40% – 23% 10% – 14% 2% 1% iii. Índice de percepción de corrupción La primera perspectiva de análisis establece los niveles de corrupción percibidos por los encuestados, tanto a nivel del país como en cada una de las instituciones públicas. Si bien la percepción no es un iel relejo de la realidad, sí permite una aproximación a ella. Además arroja datos sobre la conianza que tienen los encuestados en cada una de las instituciones respecto al tema de la corrupción. La percepción de corrupción es medida a través de una escala de “0” a “10”, donde “10” indica el máximo de corrupción y “0” el mínimo. El nivel de corrupción percibido en el país exhibe un promedio de 5,2 en el período 2002-2006, con niveles relativamente estables entre año y año, salvo una baja algo más marcada el año 2005. GRáFICO 5 NIVEL DE PERCEPCIóN DE CORRuPCIóN 6,0 – 5,6 5,5 5,5 5,1 5,0 – 4,5 4,0 – 3,0 – 2,0 – 2005 2006 – 2004 – 2003 – 2002 – – 0,0 – – 1,0 – . 3.1. Percepción de corrupción en las instituciones Todos los años se realiza una medición de la percepción de corrupción en las instituciones públicas, utilizando la misma escala de “0” a “10”, donde “0” es el mínimo y “10” el máximo, y simultáneamente se la comparó con la de los años anteriores. I G N AC I O I L L A N E S G Uz M á N / O L I V I A I G O R SA N T I Bá ñ E z 13 GRáFICO 6 PERCEPCIóN DE CORRuPCIóN EN LAS INSTITuCIONES 6,5% Municipalidades 6,4% Empresas Públicas 5,9% Ministerios 5,8% Poder Judicial 5,7% Cámara 5,6% Investigaciones 5,3% Entes Fisc. y Reg. Hospitales 5,1% Senado 5,1% 5,1% Chile Compra 4,3% Aduanas 3,7% S.I.I. 2,9% FF.AA. 2,8% Contraloría 2,7% Carabineros 0,0 2006 2005 2004 1,0 2,0 3,0 4,0 5,0 6,0 7,0 Lo primero que se observa en el cuadro es que la percepción sobre corrupción en las distintas instituciones es bastante estable a través de los años. Sin embargo, se advierte que hay una institución que ha mejorado sistemáticamente su percepción en los últimos años: Investigaciones. En efecto, la policía civil ha bajado del primer a sexto lugar (2003-2006) en corrupción percibida. En dicho logro es probable que haya sido determinante el hecho de que Investigaciones de Chile ha desplegado un importante esfuerzo interno y comunicacional para reducir los niveles de corrupción y mejorar sus niveles de transparencia. 14 CO R R U P C I ó N E N C H I L E : U N A M I R A DA D E SD E LO S N ú M E R O S TABLA 1 RANkING DE PERCEPCIóN DE CORRuPCIóN (1 = MAYOR PERCEPCIóN DE CORRUPCIóN; 15 = MENOR PERCEPCIóN DE CORRUPCIóN) Institución 2003 2004 2005 2006 Municipalidades 4 4 1 1 Empresas Públicas 2 3 3 2 Ministerios 5 5 5 3 Poder Judicial 3 1 1 4 Cámara de Diputados 7 7 7 5 Investigaciones 1 2 3 6 Entes Fiscalizadores y Reg. 6 6 6 7 Hospitales 8 8 8 8 Senado 10 10 9 8 Chile Compra *** 11 11 8 9 9 10 11 SII 11 12 12 12 FF.AA. 13 13 12 13 Contraloría 14 14 15 14 Carabineros 12 15 14 15 Aduanas Sin embargo, y como se ha señalado al inicio de este informe, esta primera parte sólo corresponde a la percepción que los empresarios tienen de la corrupción en las instituciones públicas del país. La realidad será analizada con mayor detalle en las siguientes secciones de este trabajo. I G N AC I O I L L A N E S G Uz M á N / O L I V I A I G O R SA N T I Bá ñ E z 15 iv. Índice de hechos de corrupción Como un intento por recabar información que vaya más allá de la percepción de las personas y se aproxime a la realidad de los hechos de corrupción en Chile, Libertad y Desarrollo elabora el “Índice de Hechos de Corrupción”. Para ello se pregunta a los encuestados si han conocido casos de corrupción de forma directa y no a través de los medios de comunicación7. Cabe precisar que por un cambio de metodología en esta pregunta sólo se puede hacer la comparación correspondiente entre los años 2005 y 2006. En ambos casos los entrevistados de la muestra que tienen conocimiento en forma directa de casos de corrupción alcanzan al 50%, por lo que –de acuerdo a este indicador– se podría presumir que no ha habido cambios en los niveles de corrupción entre un año y otro, aun cuando la percepción indique un aumento signiicativo. Lo que sí cambia es la distribución de los casos de corrupción, tal como se verá más adelante. GRáFICO 7 ¿HA SABIDO DE CASOS DE CORRuPCIóN DuRANTE EL ÚLTIMO AñO? (qUe hayaN INVoLUCRado a emPResas de sU áRea de NegoCIos) 60% – 50% – 50% 50,1% 48% 2005 49,9% 2006 40% – 30% – 20% – 10% – 2% 0% – 7 16 Sí No 0% NS/NR A partir de esta sección, la muestra se reduce a las personas que han conocido de forma directa casos concretos y no a través de los medios de comunicación. CO R R U P C I ó N E N C H I L E : U N A M I R A DA D E SD E LO S N ú M E R O S Al ser consultados sobre la forma en que se tuvo conocimiento de los hechos referidos, se observa un patrón muy similar entre el 2005 y el 2006: 55% se reiere a casos conocidos por él mismo o su empresa y 39% se reiere a casos conocidos por relaciones de negocios. De esta manera, la mayoría de los encuestados se reiere a casos conocidos de primera mano, lo que sin duda resulta relevante desde el punto de vista de los demás resultados de la encuesta. GRáFICO 8 ¿A TRAVéS DE quIéN SE ENTERó? (eNtRe qUIeNes ResPoNdeN La PRegUNta) 55% Usted mismo o su empresa 55% 55% Relaciones de Negocios Otro 2006 2005 37% 6% 8% 0% 4.1. 10% 20% 30% 40% 50% 60% Hechos de corrupción en las instituciones Luego, se pregunta –a quienes reportan conocer casos de corrupción– en qué institución se produjo el hecho al que ellos se reieren. Como se observa en el gráico, tres tipos de instituciones concentran la mayor parte de los casos conocidos: empresas públicas (con un aumento signiicativo entre 2005 y 2006), municipalidades y ministerios. Además, como se señalara anteriormente, si bien no parece haber un aumento de los casos conocidos entre 2004 y 2006, sí se observa un cambio signiicativo en la distribución de la corrupción. De esta manera, en el año 2006, 1 de cada 4 casos de corrupción se habrían producido en las empresas públicas. I G N AC I O I L L A N E S G Uz M á N / O L I V I A I G O R SA N T I Bá ñ E z 17 GRáFICO 9 INSTITuCIONES INVOLuCRADAS EN LOS CASOS DE CORRuPCIóN (eNtRe qUIeNes ResPoNdeN La PRegUNta) Empresas Públicas 17% Municipalidades 14% Ministerios 9% Entes Fisc. y Reg. 5% S.I.I. 5% Chile Compra 4% Poder Judicial 3% Carabineros 3% Hospitales 2% FF.AA. 2% Cámara 2% Aduanas 1% Senado 1% Investigaciones Contraloría 2006 2005 2004 24% 0% 7% Otros 0% 5% 10% 15% 20% 25% Luego, en la siguiente tabla destaca el hecho que –en tres de las cuatro mediciones– las empresas públicas han ocupado el primer lugar como el tipo de institución más afectada por casos de corrupción. En la misma línea, las municipalidades han destacado tres veces en el segundo lugar y los ministerios ocupan sistemáticamente el tercer lugar. Esto es una señal de que no ha habido mayor éxito en solucionar el problema de la corrupción en estas entidades. Aun así, las instituciones pueden y deben dar pasos especíicos, de acuerdo a sus propias condiciones. Un ejemplo de ello es el trabajo silencioso hecho por la Policía de Investigaciones (ver tabla 3), que en los pasados años ha mejorado signiicativamente su imagen y también ha disminuido su participación en el total de casos de corrupción conocidos por los encuestados. Ello demuestra que pequeños esfuerzos por enfrentar decididamente el problema rentan signiicativamente en términos de disminuir los niveles de corrupción real y percibida. 18 CO R R U P C I ó N E N C H I L E : U N A M I R A DA D E SD E LO S N ú M E R O S TABLA 2 RANkING DE HECHOS DE CORRuPCIóN Institución 2003 2004 2005 2006 Empresas Públicas 1 2 1 1 Municipalidades 2 1 2 2 Ministerios 3 3 3 3 Entes Fiscalizadores y Reg. 4 4 4 4 SII 6 6 5 5 Chile Compra *** 8 7 6 Poder Judicial 5 5 6 7 Carabineros 9 9 13 8 Hospitales 10 12 9 9 FF.AA. 11 7 8 10 7 11 11 11 Aduanas 14 13 12 12 Senado 12 14 14 13 8 10 10 14 13 15 15 15 Cámara de Diputados Investigaciones Contraloría TABLA 3 INVESTIGACIONES: uN ESFuERzO RECOMPENSADO Posición en el ranking 2003 2004 2005 2006 Percepción 1 2 3 6 Casos Concretos 8 10 10 14 I G N AC I O I L L A N E S G Uz M á N / O L I V I A I G O R SA N T I Bá ñ E z 19 En este punto del análisis es interesante constatar que no necesariamente hay una relación entre la percepción de corrupción en las instituciones y la cantidad de casos conocidos en ellas. Dicha diferencia se puede apreciar en el gráico nº 11, donde se identiican casos de una mala (alta) percepción de corrupción pero pocos casos conocidos (tal es la situación de Investigaciones) y otros con buena (baja) percepción de corrupción pero muchos casos conocidos (SII). En cambio, otras instituciones destacan negativamente en ambos índices. Tal es el caso, por ejemplo, de las Empresas Públicas, Municipalidades y Ministerios, que ocupan las más altas posiciones en corrupción conocida (hechos) y percibida. Esta información puede resultar especialmente útil al revisar posibles cursos de acción contra la corrupción: cualquiera sea la perspectiva (percepción o casos concretos), Empresas Públicas, Municipalidades y Ministerios deben estar en el centro de las reformas necesarias para enfrentar el problema. GRáFICO 10 COMPARACIóN RANkING PERCEPCIóN V/S HECHOS + Hechos sII empresas Públicas municipalidades entes Fisc. y Reg. ministerios Chile Compra Poder Judicial Carabineros FF.aa. hospitales aduanas senado Investigaciones Contraloría – Hechos – Percepción 4.2. Cámara + Percepción Tipos de ilícito Junto con conocer dónde se está produciendo la corrupción en Chile, es importante saber qué forma toman dichos ilícitos en nuestro país. Tal como se aprecia en el gráico siguiente, el tráico de inluencias y los pagos ilícitos destacan como las principales formas de corrupción en Chile, seguidas de lejos por el mal uso de bienes iscales. 20 CO R R U P C I ó N E N C H I L E : U N A M I R A DA D E SD E LO S N ú M E R O S GRáFICO 11 ¿DE qué SITuACIóN SE TRATABA? (eNtRe qUIeNes ResPoNdeN La PRegUNta) 50% 34% Pago ilícito 41% 18% Mal uso de recursos o bienes iscales Otro 2006 2005 44% Tráico de inluencias 3% 9% 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% Pero junto con conocer el tipo de ilícitos que más se cometieron, la encuesta nos informa sobre el propósito de dichos ilícitos. Esta información contribuye a dar una señal de alerta respecto de ciertos aspectos que parecen particularmente susceptibles de generar corrupción. GRáFICO 12 PROPóSITO DEL ILíCITO (eNtRe qUIeNes ResPoNdeN La PRegUNta) Ganar una Licitación Entrega de Permisos Acelerar un Trámite Inluenciar una Regulación 5% Inspección Acelerar un Juicio 9% 2% 6% 2% 2% Otro 0% 2006 2005 40% 8% 9% 6% 6% Entrega de Info. Privilegiada Ganar un Juicio 34% 11% 12% 10% 14% 9% 5% 10% 11% 15% 20% 25% 30% 35% 40% 45% En particular, las encuestas revelan un alto nivel de corrupción para ganar licitaciones (37% promedio); sin duda una señal de alerta sobre posibles deiciencias en los esquemas de licitaciones con que se opera en nuestro país. I G N AC I O I L L A N E S G Uz M á N / O L I V I A I G O R SA N T I Bá ñ E z 21 4.3. Tráico de inluencias Con la información recolectada se realizó un cruce de datos para observar en qué tipo de institución se concentran los distintos tipos de ilícitos mencionados. De esta forma, cuando se analiza separadamente el “tráico de inluencias”, las empresas públicas destacan como las más afectadas por dicha igura, seguida por las municipalidades, entes iscalizadores o reguladores y ministerios. GRáFICO 13 INSTITuCIONES MáS MENCIONADAS EN CASOS DE TRáFICO DE INFLuENCIAS (eNtRe qUIeNes ResPoNdeN La PRegUNta) 23% 22% Empresa Pública 14% 15% Municipalidades 13% 13% 13% Entes Fisc. y Reg. Ministerios Poder Judicial FF.AA. 3% S.I.I. Senado Hospitales Investigaciones Contraloría 4% 2% Carabineros Cámara de Diputados 16% 7% 7% 6% 7% Chile Compra Aduanas 2006 2005 1% 6% 3% 2% 1% 2% 1% 2% 1% 1% 3% 0,5% 1% 0,5% 0% Otro 0% 4% 4% 5% 10% 15% 20% 25% Ahora bien, cuando se pregunta por el propósito por el cual se recurre al tráico de inluencias, destaca como principal objetivo el interés por “ganar licitaciones”, con un 42% promedio entre el año 2005 y 2006. 22 CO R R U P C I ó N E N C H I L E : U N A M I R A DA D E SD E LO S N ú M E R O S GRáFICO 14 PROPóSITO MáS MENCIONADO PARA EL CASO DE TRáFICO DE INFLuENCIAS (eNtRe qUIeNes ResPoNdeN La PRegUNta) Ganar una Licitación 38% 12% Acelerar un Trámite Inluenciar una Regulación 8% Entrega de Permisos 8% Entrega de Información Inspección Ganar un Juicio Acelerar un Juicio Otro 2006 2005 15% 11% 11% 12% 10% 6% 4% 4% 6% 2% 1% 1% 4% 0% 4.4. 46% 10% 20% 30% 40% 50% Pagos ilícitos Consultados sobre casos especíicos de “pagos ilícitos”, los resultados de la encuesta nuevamente revelan que unas pocas instituciones se repiten año a año como las más afectadas por la corrupción, si bien se observan ciertas variaciones importantes en los casos reportados en dichas instituciones. Tal vez lo más relevante es que, en los dos años considerados, las empresas públicas y los ministerios encabezan la cantidad de pagos ilícitos conocidos. Particularmente llamativo es el aumento que se observa en las empresas públicas entre 2005 y 2006. I G N AC I O I L L A N E S G Uz M á N / O L I V I A I G O R SA N T I Bá ñ E z 23 GRáFICO 15 INSTITuCIONES MáS MENCIONADAS EN CASOS DE PAGO ILíCITO (eNtRe qUIeNes ResPoNdeN La PRegUNta) Empresas Públicas Municipalidades 12% 11% 11% Ministerios S.I.I. 6% Entes Fisc. y Reg. Hospitales Poder Judicial Carabineros 4% Aduanas FF.AA. Cámara de Diputados Investigaciones 1% 3% 2% 2% 1% 1% 1% 1% 1% 2006 2005 16% 13% 4% 2% 4% Chile Compra 28% 16% 18% 16% 6% 5% 3% Senado 0% 0% Contraloría 0% 0% Otro 6% 7% 0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% Luego se analizó el propósito tras los pagos ilícitos: tal como en las otras iguras analizadas, el propósito principal de dichos pagos es asegurar el resultado favorable de licitaciones. GRáFICO 16 PROPóSITO MáS MENCIONADO PARA EL CASO DE PAGO ILíCITO (eNtRe qUIeNes ResPoNdeN La PRegUNta) Ganar una Licitación 13% 14% 11% 16% Entrega de Permisos Acelerar un Trámite 9% 7% 7% 9% Entrega de Información Inspección Inluenciar una Regulación Acelerar un Juicio Ganar un Juicio 1% 2% 3% 1% 24 6% 6% 10% 11% Otro 0% 2006 2005 40% 31% 5% 10% 15% 20% 25% 30% CO R R U P C I ó N E N C H I L E : U N A M I R A DA D E SD E LO S N ú M E R O S 35% 40% 45% 50% 4.5. Mal uso de bienes o recursos iscales En el año 2006 se agregó a los tipos de ilícitos preguntados la igura de “mal uso de bienes o recursos iscales”. Al combinar dichos datos con las instituciones públicas afectadas, se observó que –nuevamente– las Empresas Públicas serían las más afectadas, pues concentran un 33,3% de los casos de mal uso de bienes o recursos iscales, seguida por las Municipalidades con un 24,1% y los ministerios con un 20%. GRáFICO 17 INSTITuCIONES MáS MENCIONADAS EN CASOS DE MAL uSO DE RECuRSOS O BIENES FISCALES (eNtRe qUIeNes ResPoNdeN La PRegUNta) 34% Empresa Pública 24% Municipalidades 20% Ministerios 5% Entes Fisc. y Reg. 3% Hospitales 3% Chile Compra 2% Senado S.I.I. 1% Poder Judicial 1% Carabineros 1% FF.AA. 1% Investigaciones 1% Aduanas 0% Cámara de Diputados 0% Contraloría 0% Otro 0% 2% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35% 40% I G N AC I O I L L A N E S G Uz M á N / O L I V I A I G O R SA N T I Bá ñ E z 25 Con respecto, al propósito de estos ilícitos se reveló lo siguiente: GRáFICO 18 PROPóSITO MáS MENCIONADO EN CASOS DE MAL uSO DE RECuRSOS O BIENES FISCALES (eNtRe qUIeNes ResPoNdeN La PRegUNta) 37% Ganar una Licitación 8% Inluenciar una Regulación 8% Entrega de Información 6% Acelerar un Trámite 6% Inspección 5% Entrega de Permisos Ganar un Juicio 1% Acelerar un Juicio 0% 30% Otro 0% 4.6. 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35% 40% Principal propósito: ganar licitaciones Finalmente, tal como ha quedado de maniiesto en los datos anteriores, ganar una licitación aparece en todas las mediciones como el objetivo principal de la corrupción en Chile, con un 37% promedio entre 2005 y 2006. Por ello, parece relevante saber en qué tipo de instituciones se está dando dicha situación. Como se observa en el gráico 19, el “ganar una licitación” se busca principalmente en la relación con empresas públicas. En ambas mediciones éstas ocupan el primer lugar, seguidas por los ministerios. 26 CO R R U P C I ó N E N C H I L E : U N A M I R A DA D E SD E LO S N ú M E R O S GRáFICO 19 INSTITuCIONES MáS MENCIONADAS EN GANAR uNA LICITACIóN (eNtRe qUIeNes ResPoNdeN La PRegUNta) Empresas Públicas 17% Ministerios Municipalidades 9% 9% Chile Compra FF.AA. Otros Hospitales Carabineros Cámara de Diputados Entes Fisc. y Reg. Poder Judicial Investigaciones S.I.I. Senado Contraloría Aduanas 2006 2005 39% 28% 21% 13% 14% 5% 6% 5% 8% 3% 4% 3% 2% 2% 1% 2% 3% 1% 0% 1% 3% 0% 1% 0% 0% 0% 0% 0% 1% 0% 5% 25% 10% 15% 25% 25% 25% 40% 45% I G N AC I O I L L A N E S G Uz M á N / O L I V I A I G O R SA N T I Bá ñ E z 27 v. Sistema de sanciones Uno de los factores relevantes en el combate de la corrupción es el sistema de sanciones. En efecto, la disuasión de la conducta criminal depende de la probabilidad de detección, de castigo y de lo elevadas que sean las penas. En este sentido, los datos de la Encuesta de Corrupción revelan que nuestro país enfrenta un problema justamente en cuanto al sistema de sanciones a la corrupción. Como se observa en el siguiente gráico, el porcentaje de casos denunciados todos los años promedia apenas un 10% del total de casos conocidos. GRáFICO 20 LA VíCTIMA u OTRA PERSONA, ¿DENuNCIó EL CASO A LAS AuTORIDADES? 2006 2005 2004 2003 2002 78% 90% – 67% 80% – 70% – 60% – 50% – 40% – Sí No No sabe 7% 2% 10% – 7% 9% 14% 20% – 0% – 17% 30% – No responde Al ser consultados sobre los efectos de la denuncia y si aquellos casos denunciados fueron sancionados, no más de 4% responde airmativamente en los dos años considerados y un 16% señala que no hubo sanción. El resto de los casos o no han terminado su tramitación o no se sabe bien qué ocurrió con ellos. Sin duda una señal poco alentadora, toda vez que si no hay sanción o no se conocen los resultados de una denuncia realizada, es poco probable que quien denunció el ilícito vuelva a hacerlo en el futuro, favoreciéndose así mayores espacios para la impunidad. 28 CO R R U P C I ó N E N C H I L E : U N A M I R A DA D E SD E LO S N ú M E R O S GRáFICO 21 ¿HuBO ALGÚN TIPO DE SANCIóN COMO CONSECuENCIA? (eN aqUeLLos Casos qUe se deNUNCIó eL ILíCIto) 90% – 2005 77% 80% – 2006 70% – 60% – 50% – 40% – 35% 27% 30% – 20% – 14% 10% – 0% – 1% 19% 8% 4% 1% No Sí 15% Está en Juicio No sabe NS/NR La situación descrita se traduce en lo siguiente: el 2006, de cada 1.000 casos de corrupción sólo 136 fueron denunciados. Y de esos 136, sólo en 6 casos se llegó a una sanción. Esto quiere decir que en Chile sólo se condenan 6 de cada 1.000 casos de corrupción, es decir 0,6%. GRáFICO 22 EN SíNTESIS, CADA 1.OOO CASOS DE CORRuPCIóN... 1200 – 1000 – 1000 800 – 600 – 400 – 200 – 0– 136 6 Total Denunciados Sancionados El problema en el sistema de sanciones en Chile parece de difícil solución. En efecto, los encuestados son consultados sobre las razones para no denunciar estos casos y los principales motivos de esta conducta son que las denuncias no tienen efecto (42%) o bien hay miedo a represalias (26%) (2006). En este sentido se produce un círculo vicioso, ya que si los hechos no se denuncian y no reciben sanción, seguirán repitiéndose en el país. I G N AC I O I L L A N E S G Uz M á N / O L I V I A I G O R SA N T I Bá ñ E z 29 GRáFICO 23 RAzONES PARA NO DENuNCIAR LOS CASOS DE CORRuPCIóN 45% – 42% 40% – 35% – 30% – 26% 25% – 20% – 13% 15% – 9% 10% – 5% – 3% 4% 2% CO R R U P C I ó N E N C H I L E : U N A M I R A DA D E SD E LO S N ú M E R O S R /N NS ro Ot ali as te ní ap m ite ru eb de as m as No iad sa o bí te aa di os qu o ién de nu nc iar lo No Tr á ef ec ne n tie ied o M sn o sd en un cia La 30 ar ep re s to 0% – vi. Conclusiones y comentarios generales El nivel de percepción de corrupción en el país es relativamente estable en los últimos años (5,2 promedio sobre un total de 10 puntos) indicador que varía levemente en relación a casos signiicativos divulgados a través de los medios. Sin embargo, los hechos conocidos en forma personal o directa por los encuestados no han variado (en los dos años considerados, 50% de los encuestados dicen conocer casos directamente, no a través de los medios). Cuando se considera simultáneamente percepción y hechos concretos conocidos, la encuesta es categórica: Empresas Públicas, Municipalidades y Ministerios aparecen indiscutiblemente como las instituciones más afectadas por la corrupción. En cuanto a las principales formas de corrupción en país, destacan el tráico de inluencias, los pagos ilícitos y el mal uso de bienes o recursos iscales; y el principal propósito de dichos actos es –sistemáticamente– ganar licitaciones. Desde este punto de vista, parece fundamental una revisión más detallada sobre las causas y formas de la corrupción al interior de las instituciones más afectadas, a in de adecuar las medidas necesarias para enfrentar el problema en ellas. Es poco probable que las recetas generales resuelvan el problema; la única forma efectiva de disminuir la corrupción será con una voluntad focalizada en las distintas instituciones, tal como lo ha hecho la Policía de Investigaciones. Asimismo, parece pertinente revisar el sistema de licitaciones con que se opera en Chile, a in de asegurar su adecuada transparencia y competitividad, lejos de prácticas ilegítimas que parecen estar incidiendo en ellas. Finalmente, un paso fundamental en el combate a la corrupción es la revisión del sistema de sanciones, tanto a nivel país como en cada una de las instituciones públicas, pues la impunidad favorece el aumento del lagelo de la corrupción. I G N AC I O I L L A N E S G Uz M á N / O L I V I A I G O R SA N T I Bá ñ E z 31 vii. Bibliografía - Andvig, Jens, y otros (2000): “Research on Corruption, a Policy oriented Survey”, Chr. Michelsen Institute, Norwegian Instytute of International Afairs, Oslo. - Arrow, Kenneth Joseph (1974): “Elección Social y Valores Individuales”. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid. 1ª Edición. - Banco Mundial (1998): “Nuevas Fronteras en el Diagnóstico y Combate de la Corrupción”, en Premnotes, octubre 1998, Nr. 7. - “Cómo combatir la Corrupción”, en Temas de la Democracia, eJournal USA. Diciembre de 2006. - Guzmán, Eugenio: “La Corrupción amenaza la Democracia y la Estabilidad Política” en Hans Seidel Stitung, “Nuevos Desafíos de la Democracia”. - Kaufmann, Daniel (2000): “Corrupción y Reforma Institucional: El Poder de la Evidencia Empírica”, en Perspectivas, vol. 3. Nº 2, 2000, Universidad de Chile, Santiago. - Lambsdorff, Johann (2001): “Backround to the 2001 Corruption Perception Index”, Transparency International, Götingen. - Laporta, Francisco (1997): “La Corrupción Política: Introducción General”, en: Laporta, Francisco y Alvarez, Silvina (Ed.): “La Corrupción Política”, Editorial Alianza, Madrid. - Rehren, Alfredo (2002): “Servicios Públicos, Lucros Privados”, en Revista Universitaria, Nº 76, Universidad Católica de Chile, Santiago. - Rose-ackerman, Susan (2001): “La Corrupción y los Gobiernos, Causas, Consecuencias y Reformas”, Editorial Siglo Veintiuno, Madrid. - Pritzl, Rupert (2000): “Corrupción y Rentismo en América Latina”, Fundación Honrad Adenauer, Ciedla, Buenos Aires. - Soto, Raimundo (2003): “La Corrupción desde una Perspectiva Económica”, en Estudios Públicos 89, Centro de Estudios Públicos, Santiago. - Transparency International (2001): “Corruption Perception Index, Questions and Answers”, Transparency International, Berlin. 32 CO R R U P C I ó N E N C H I L E : U N A M I R A DA D E SD E LO S N ú M E R O S ii. Una Teoría Económica de la Constitución de 1980: Impacto sobre el proceso legislativo y la acción de los grupos de interés. José Francisco García García*1y Sebastián Soto Velasco**2 * ** Abogado. Licenciado en Derecho, PUC. (LL.M) Master y Doctorando en Derecho (JSD), Universidad de Chicago. Académico de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo. Abogado. Licenciado en Derecho y profesor Facultad de Derecho, PUC. (LL.M) Master en Derecho, Universidad de Columbia. Director del Programa Legislativo del Instituto Libertad y Desarrollo. Resumen El presente documento tiene por objeto analizar el proceso legislativo y el rol que cumple en éste la acción de los grupos de interés desde la perspectiva del análisis económico del derecho público. Para los autores es discutible que el único enfoque a la hora de abordar la acción de estos grupos sea la regulación especial, de las cuales la regulación del inanciamiento de la política y del lobby son buenos ejemplos. Por el contrario, en el trabajo se propone una mirada más enfocada en el diseño constitucional y en las prácticas del proceso legislativo. Se constata que el diseño constitucional en el que está inmerso el proceso legislativo, sumado a numerosas prácticas internas (como las complejas estructuras de comités y calendarios legislativos), elevan los costos de captura para los grupos de presión interesados y, de esta manera, hacen menos probable el predominio de una legislación que beneicie intereses particulares a costa del interés público. Así, se propone una teoría económica de la Constitución, que busca explicar la racionalidad de instituciones y mecanismos como el sistema bicameral, el veto presidencial, la delegación al Ejecutivo y la reserva legal, el respeto a las ideas matrices, la iniciativa exclusiva, la existencia de distintos tipos de quórums, el control jurídico de la constitucionalidad de las leyes por parte del Tribunal Constitucional, entre otros. J O Sé FR A N C IS CO G A R C Í A G A R C Í A / SE BA S T I á N S OTO V E L A S CO 35 Indice i. Introducción ii. El Derecho y Economía del diseño constitucional chileno: teoría de la elección pública iii. El proceso legislativo como mercado. 3.1 3.2 i v. v. El Modelo Transaccional Wilson-Hayes. Modelo Transaccional: La mirada de diversos autores. Una teoría económica del diseño constitucional chileno: impacto sobre el proceso legislativo y la acción de los grupos de interés. 4.1 4.2 Sistema Bicameral Logrolling, Ideas Matrices e Iniciativa Exclusiva. 4.2.1 Logrolling o intercambio de votos. 4.2.2 El diseño institucional chileno frente al logrolling. 4.3 4.4 4.5 4.6 Quórums: entre la unanimidad y la regla de mayoría. Delegación y Reserva Legal. El veto presidencial. Interpretación judicial y rol del TC. Conclusiones Bibliografía 36 U N A T E O R Í A E CO N ó M I C A D E L A CO NS T I T U C I ó N D E 19 8 0 i. Introducción La acción de los grupos de interés y la vinculación que éstos tienen con legisladores y autoridades públicas es un tema que ha motivado diversas respuestas en Chile. Algunas de ellas son leyes vigentes desde hace algunos años, como la regulación del gasto electoral3. Otras, en cambio, están a un paso de serlo, como la que regula el lobby4. Ambas leyes suelen ser consideradas por diversos sectores de la sociedad como medidas fundamentales para el perfeccionamiento de la democracia y, desde una mirada más profunda, aunque mal enfocada desde nuestra perspectiva, antídoto contra la “excesiva” inluencia de los grupos de interés en el proceso político. No se puede desconocer la existencia de grupos que buscan inluenciar las decisiones de la autoridad. Esto ha ocurrido desde siempre5 y, más formalmente, en los últimos años con el desarrollo de una industria en Chile dedicada al lobby. Tampoco podemos desconocer la existencia de múltiples mecanismos para ejercer inluencia de manera ilícita: corrupción, soborno, extorsión, tráico de inluencia, entre otros, que iguran en las crónicas de los medios e invaden el campo del derecho penal. Con todo, el conlicto de fondo, esto es, la lucha de diversos intereses, está en el corazón mismo de un sistema democrático. ¿Puede pensarse la política en forma independiente de los intereses? ¿Puede una democracia existir sin grupos de interés tratando de inluir en el debate público? ¿Es posible la competencia política sin conlictos de intereses? Estas preguntas, así como otras relacionadas, y sus respuestas envuelven en sí resoluciones legislativas que están conectadas a deiniciones sobre derechos y distintas concepciones de la política. Es lógico que las acciones realizadas por organizaciones, lobbies y grupos de interés sobre la acción legislativa tienen efectos sobre el bien general de la sociedad y por lo mismo ésta debe reaccionar, estando consciente que los instrumentos elegidos 3 4 5 Ley 19.884, sobre Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral. El mensaje presidencial que inició el proyecto justiicó la necesidad de una regulación en que “las decisiones de los órganos públicos deben ser tomadas con miras al bien común y con pleno respeto a los derechos de las personas, sin que aquellas estén ilegítimamente inluidas o determinadas por intereses particulares”. Por esta razón, continua el mensaje, se requiere de una regulación que resuelva o reduzca el impacto de la acción de los grupos de interés. A pesar de estas aspiraciones, la ley recientemente aprobada está lejos de dar una verdadera solución a la relación entre poder y grupos de interés. Proyecto de Ley que Regula el Lobby. Boletín 3407-07. P. 1. Algunas de las críticas pueden verse en la Sesión de la Cámara de Diputados de 1 de abril de 2008, en la que se aprobó el Informe de la Comisión Mixta. montt (2004). J O Sé FR A N C IS CO G A R C Í A G A R C Í A / SE BA S T I á N S OTO V E L A S CO 37 no son irrelevantes con respecto a los efectos que acarrean en el sistema político. De hecho, es fácil entender por qué hay tantas personas y grupos interesados en “capturar” el proceso político, a legisladores y burócratas: el tamaño del Estado y su enorme cantidad de instrumentos legislativos y administrativos implica contar con una gran masa de recursos en la forma de subsidios, aranceles, impuestos, restricciones sobre la competencia, etc. Por tal motivo, el poder económico del Estado incentiva a los diferentes agentes a competir por la inluencia, la cual en ausencia de mecanismos institucionales adecuados (instituciones, políticas, regulaciones) que se encarguen del tema, puede llevar a nocivas consecuencias para la sociedad6. ¿Cómo hacerse cargo de estas cuestiones? La respuesta chilena tradicional ha consistido en la regulación especial, que a priori no debe ser descartada. Sin embargo, las regulaciones tienen costos y, más que eso, la regulación compite con otros instrumentos, políticas, instituciones, que relejan otras visiones de entendimiento del mercado político, el proceso político y de la democracia. En este sentido, no son evidentes los beneicios de la regulación sobre gasto electoral. Positivo en materia de transparencia, negativo en materia de generación de barreras de entrada para aquellas personas (desaiantes) que quieran competir contra quienes ejercen (y lo han hecho por largos años) un determinado cargo (incumbentes). En el caso del lobby, se invoca la transparencia en el lado de los activos. En el de los pasivos, parece no considerarse las barreras de entrada que pretenden erigirse sobre el común de los ciudadanos para ejercer libremente, sin necesidad de intermediarios, el derecho de petición que garantiza la Constitución. En el extremo, ¿no es más sencillo aprobar simplemente una ley de artículo único que sostenga que se prohíbe las participación de los grupos de interés en el proceso político, o se penalice el lobby? Considerando que la competencia de intereses en la sociedad subsistirá mientras existan bienes públicos que proveer y decisiones colectivas que tomar, coexistirá la búsqueda de inluir en los lugares, mecanismos y actores que deban tomar dichas decisiones o proveer dichos bienes. Pareciera obvio que el tema en discusión no es la inluencia per se sino su legitimidad, esto es, la forma en que ésta es ejercida y la oportunidades que se tiene de obtener ventajas. En este contexto, y como sostuviera Becker, lo que debe ser preservado es la competencia entre los participantes en la carrera de la inluencia7. Así las cosas, el presente documento persigue dos objetivos. En primer lugar, introducir la mirada del análisis económico del derecho público (constitucional) o para ser más precisos el Public Choice o Teoría de la Elección Pública –conceptos que invocaremos de manera permanente a lo largo de este trabajo y que trataremos como sinónimos, sin perjuicio que en la literatura comparada se han desarrollado 6 7 38 gArcíA (2008). becKer (1983). U N A T E O R Í A E CO N ó M I C A D E L A CO NS T I T U C I ó N D E 19 8 0 como subdisciplinas con focos bastante especíicos–, para analizar el diseño constitucional y el proceso legislativo chileno, y cómo éstos juegan un rol fundamental y afectan el proceso de decisión de la autoridad frente a las demandas de los grupos de interés. Si bien estas metodologías basadas en el análisis económico de las reglas e instituciones legales –su racionalidad, eiciencia e incentivos en los individuos e instituciones públicas– han tenido cierto impacto en el derecho privado chileno en los últimos años –pero incluso en esta área estamos atrasados respecto del derecho peruano o argentino para dar dos ejemplos cercanos–8, han sido escasamente abordadas por el derecho público chileno9. En el derecho comparado, especialmente en Estados Unidos y algunos países europeos, el análisis económico del derecho público (Public Law and Public Choice o Constitutional Law and Economics) es una subdisciplina del derecho extremadamente inluyente a la hora de analizar cuestiones como interpretación de la ley y el espíritu del legislador10, stare decisis11, cortes federales12, delegación administrativa13, veto presidencial en el proceso legislativo14, sistema bicameral15, entre otras áreas. Una segunda aspiración de este documento dice relación con discutir acerca de la mejor manera de abordar –para otros regular– la inluencia de los grupos de interés en el proceso legislativo. Como se ha visto, Chile en general escoge rápidamente el camino de la regulación expresa; sin embargo, y como esperamos presentar, encontramos en nuestra Constitución y en el diseño legislativo poderosos mecanismos que buscan encauzar la acción de los grupos de interés y hacer más costoso el proceso de captura de los parlamentarios y de la regulación. En efecto, nuestro diseño institucional al contemplar un sistema bicameral, un fuerte rol del Ejecutivo en el proceso legislativo (en aspectos como el veto, urgencias e indicaciones), reglas de quórum o supermayoritarias en algunos ámbitos, posibilidad de delegación, reserva legal y el respeto a las ideas matrices, entre otros; generan incertidumbre en el proceso de inluencia y captura sobre el Congreso. Ello no impide la captura, pero la hace más costosa. Lo relevante en esta materia es buscar profundizar en este tipo de cuestiones institucionales y en general, en la idea de generar mayor competencia entre los grupos de interés; 8 9 10 11 12 13 14 15 En Chile esta Escuela no lleva más de una década de vida. Afortunadamente, en las más importantes Facultades de Derecho del país, existe al menos un curso de pregrado, no siempre obligatorio, dedicado al análisis económico del derecho. Ello no sucede en los cursos de post-grado, donde opera más bien como excepción, y en conexión a cursos de derecho comercial o libre competencia. Autores del mundo del derecho público que han mencionado y/o tocado tangencialmente algunos aspectos de esta Escuela: bArAndArián (2001), montt ( 2004), fermAndois (2006), delAveAu (2006a), soto (2007), gArciA (2008) y romero (2008). Véase por ejemplo, a eAsterbrooK (1983), Posner (1986), esKridge (1988), shePsle (1992), mcnollgAst (1994), mAcey (1986), fArber y fricKey (1988). Véase por ejemplo, o`hArA (1993); KornhAuser (1989); mAcey (1989). eAsterbrooK (1982), KornhAuser y sAwyer (1986). ArAnson, gellhorn, y robinson (1982), mAshAw (1985), mcnollgAst (1999). steArns (1992), robinson (1988). levmore (1992). J O Sé FR A N C IS CO G A R C Í A G A R C Í A / SE BA S T I á N S OTO V E L A S CO 39 alternativas que pudieran ser más eicaces y generar menos distorsiones que algunas de las legislaciones que Chile está aprobando en esta materia. Un análisis como el que se propone permitirá ir dejando atrás, poco a poco, aquella mirada romántica que suele acompañar al proceso político y, en particular, el proceso legislativo16. En efecto, durante mucho tiempo se vio a éste como aquel espacio donde se desarrollan las grandes controversias ideológicas de nuestra sociedad, relejando a su vez de manera ejemplar nuestras virtudes cívicas y republicanas. El subproducto de este proceso serían leyes de interés general que miran al bien común y que, por lo mismo, deben ser inanciadas con fondos generales. Esta visión romántica puede ser tanto peligrosa como innecesaria. Peligrosa, por cuanto la idealización del proceso político permitió invocar, durante mucho tiempo, toda clase de argumentos para evitar introducir estándares de transparencia, iscalización, competencia y rendición de cuentas en el accionar del Estado y sus agentes. Innecesaria, porque una mirada más realista del proceso legislativo chileno nos lleva a dimensionar la complejidad de éste y los frágiles equilibrios y negociaciones en que deben incurrir a diario los participantes de este proceso. Así las cosas, hemos tratado de evitar la simple “importación” de la literatura comparada en esta materia –cuestión que, sin embargo, es fundamental e imprescindible como punto de partida– en la medida en que ya lleva un camino recorrido que supera los 40 años. Sin embargo, hemos buscado mostrar cómo este análisis entrega una enorme riqueza y puede ser de extrema relevancia a la hora de analizar el diseño institucional chileno y sus instituciones, mecanismos, prácticas y principios constitucionales y administrativos concretos. 16 40 Que viene del concepto de Buchanan “Politics without romance”, y que han desarrollado otros autores como esKridge Jr. (1988) para titular sus trabajos sobre aspectos del análisis económico del proceso legislativo. U N A T E O R Í A E CO N ó M I C A D E L A CO NS T I T U C I ó N D E 19 8 0 ii. El Derecho y Economía del diseño constitucional chileno La teoría de la elección pública o Public Choice es deinida por Mueller como “el estudio económico de la toma de decisiones no económicas, o la simple aplicación de la economía a la política” 17, deinición aceptada por los teóricos de la Elección Pública y el Derecho18. Para Mercuro y Medema, constituye una “mirada dentro del análisis económico del derecho que se enfoca predominantemente en la creación e implementación del derecho a través del proceso político –la oferta y demanda de legislación– como opuesto al enfoque de la Escuela de análisis económico del derecho de Chicago, que se centra en el derecho creado por los jueces (common law)” 19. Desde una perspectiva histórica y mirando la evolución de esta corriente de análisis, autores como Tullock20, Tollison21, Levmore22, Peacock23, Mueller24 y Buchanan25 sitúan su origen hace aproximadamente doscientos años en el análisis de las reglas de votación realizado por dos matemáticos franceses, Jean-Charles de Borda y el Marqués de Condorcet. Desde una perspectiva moderna, encontramos los trabajos de Black26, Arrow27, Downs28, Ricker29 y Niskanen30. 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 mueller (2003), p. 1. Johnson (1991), p. 12, “el estudio del mercado politico. Esencialmente es la aplicación de la metodología económica a la ciencia política”. tullocK (2004) p.16, “en esencia, el uso de las herramientas económicas para analizar los problemas tradicionales de la ciencia política”. steArns (1997) xvii, “ el análisis económico de las decisiones públicas, en oposición a las privadas”. fArber (2007) ix, “esencialmente, la aplicación del razonamiento económico a las instituciones políticas”. Otras deiniciones pueden verse en fArber y fricKey (1991) p. 7, y mAshAw (1989) p. 124. mercuro y medemA (2006), p. 156. tullocK (2004), p. 16. tollison (1988). levmore (1989). PeAcocK (1992). mueller (1997). buchAnAn (2000). blAcK (1958), formulando la teoría del votante mediano y un marco analítico de gran riqueza para el estudio de las comisiones parlamentarias y el comportamiento de los candidatos en las elecciones. Arrow (1951), evaluando instituciones bajo la regla de mayoría en un escenario de bienestar social. downs (1957), Desde Downs y otros autores posteriores como Tullock, la decisión de votar es vista como un acto de consumo más que la de un acto de inversión de un maximizador de interés individual. Ver también mueller (2003). ricKer (1962), donde postula y ofrece evidencia para su famoso principio de la coalición mínima ganadora, que es aquella que es mayoría y gana mientras no pierda a ninguno de sus actuales miembros. nisKAnen (1971), quien desarrolla una teoría económica del comportamiento burocrático y sugiere el dominio de las agencias sobre la legislatura en el proceso presupuestario. J O Sé FR A N C IS CO G A R C Í A G A R C Í A / SE BA S T I á N S OTO V E L A S CO 41 Sin embargo, el trabajo de Buchanan y Tullock, “El cálculo del consenso” (1962)31, es probablemente la obra que, por su sistematicidad y consistencia, puede ser considerada la base fundacional del Public Choice moderno32. En este sentido, para algunos autores Buchanan y Tullock llevaron a la práctica las ideas de Wicksell33 y extendieron la aplicación de los criterios de unanimidad al debate de la Constitución o período constitucional (constituyente), en lugar del periodo post-constitucional, también llamado institucional o de política “ordinaria” 34. Para Rowley, el mensaje esencial de este libro consiste en el reconocimiento de que la unanimidad y no la regla de mayoría es el centro de la democracia constitucional y haber demostrado que, en el mejor de los casos, la regla de mayoría debe ser considerada como una entre muchos expedientes para lograr un acuerdo en temas políticos cuando los intereses de los individuos y los grupos de interés son divergentes, dados los costos que ello implica35. Desde una perspectiva analítica, hay dos postulados básicos que deben ser considerados: racionalidad de los individuos (teoría de la elección racional)36 e indi31 32 33 34 35 36 42 buchAnAn y tullocK (1962). Para vAn den heuwe (1999), pp. 604-605, el “Cálculo” es un trabajo seminal que integró en una estructura lógica y coherente el modelo económico de comportamiento de maximización de utilidad, a las elecciones políticas; y, la conceptualización de la “política como intercambio” (mercado político). Así, el proceso político se conceptualiza como uno de intercambios mutuamente beneiciosos. Es por esta razón por la que se señala a la unanimidad como regla de decisión colectiva. Dado que la elección de reglas es una elección social más que un intercambio, la forma de intercambio voluntario es el consentimiento político. Más aún, esta obra diiere de otras precursoras en el sentido de que entrega argumentos justiicatorios (normativos). Trató de esbozar, al menos en términos muy generales, las condiciones que deben presentársele a un individuo para que encuentre ventajoso ingresar a una entidad política que cuente con rangos de actividad que estén constitucionalmente demarcados o aceptar la pertenencia a una comunidad política ya existente. Se reconoció que, si se asumen los presupuestos del individualismo metodológico, el Estado o la política tienen su justiicación última en su potencial para satisfacer los deseos de los individuos. Para vAn den heuwe (1999), p. 611, Wicksell en su trabajo clásico sobre teoría iscal (1896) “llamó la atención sobre la importancia de las reglas bajo las cuales los agentes políticos toman sus decisiones, y reconoció que los esfuerzos de reforma deben tener como objetivo modiicaciones en las reglas de las tomas de decisiones en vez de buscar modiicar los resultados esperados tratando de inluir en el comportamiento de dichos actores. Para llevar a cabo estas medidas, Wicksell necesitaba algún criterio bajo el cual fuese posible juzgar la eicacia de determinado cambio en las reglas. Así introdujo, el ahora familiar, criterio de la unanimidad o consenso. De este modo, para Wicksell el “consentimiento de los gobernados (de todos)” era el punto de partida para evaluar las actividades gubernamentales”. El primero de estos, el periodo de elección constitucional, establece las reglas que rigen las elecciones colectivas del pacto social. El estudio especíico de este campo se denomina a veces “economía constitucional” o “economía política constitucional”. La otra rama se centra en la etapa institucional (postconstitucional u ordinaria) de elecciones colectivas, e implica el análisis económico de las políticas y procesos gubernamentales, incluyendo las actividades del Ejecutivo, Legislaturas, y políticos, así como también los procedimientos de votación y las burocracias. mercuro y medemA (2006), p. 160. rowley citado por steArns (1997), p. 409. En efecto, el criterio wickselliano dentro del periodo constitucional sigue siendo válido como medida de eiciencia de una determinada decisión. Pero la violación dentro del periodo constitucional del criterio no implica que una regla distinta sea ineiciente, mientras esta haya sido elegida por una regla de unanimidad. Como consecuencia, mientras se reconoció que es la regla de unanimidad y no la de mayoría el núcleo de la democracia constitucional, igualmente se demostró que en el mejor de los casos, la regla de mayoría debe ser vista como una entre muchas reglas posibles debido a los costos de tener que asegurar consensos en temas políticos donde los intereses individuales y colectivos diverjan. vAn den heuwe (1999), p. 613. Para ulen (1999) pp. 791-792, hay dos sentidos en que se utiliza el término. El primero es un sentido informal: la elección se dice que es racional cuando ha habido deliberación y es coherente. La segunda es más formal: los consumidores tienen preferencias transitivas y buscan maximizar la utilidad que se U N A T E O R Í A E CO N ó M I C A D E L A CO NS T I T U C I ó N D E 19 8 0 vidualismo metodológico37. Para Becker, “todo comportamiento humano puede considerarse bajo el prisma de que los actores involucrados buscan maximizar su utilidad sobre la base de un conjunto estable de preferencias, una cantidad óptima de información y otros insumos, en una gran variedad de mercados” 38. En este sentido, la Teoría de la Elección Pública evita realizar suposiciones fuertes respecto de los deseos de los individuos o sus motivaciones últimas. En vez de eso, descansan sus modelos en la suposición, aparentemente sencilla, de la racionalidad individual. Stearns y Zywicki sostienen que: “La racionalidad individual implica que cualesquiera preferencias divergentes que un individuo pueda tener, se presume que este entrará en un proceso costo-efectivo de persecución de sus objetivos deseados. Al igual que los economistas, los académicos de la elección pública toman los motivos individuales como asumidos o dados. Por ejemplo, uno puede ser tan racional en hacer crecer una empresa, como en contribuir a una caridad. (…) Los críticos del análisis económico a menudo presumen que la teoría descansa sobre la hipótesis de que la conducta individual es invariablemente egoísta. De hecho, esto es sólo una caricatura del supuesto de racionalidad de la economía. Los individuos pueden ser motivados por un sinnúmero de inspiraciones. Mientras esto puede, y a menudo lo hace, incluir el deseo de maximizar los ingresos o las ganancias económicas o monetarias, también incluye otras preocupaciones que compiten entre sí; por ejemplo, aumentar el tiempo de ocio, ganar en estímulo intelectual, apoyar a la familia y a los amigos, o comprome- 37 38 deriva de esas preferencias, sujetas a distintas restricciones. Para buchAnAn y tollison (1972) p. 17: “Los agentes que se comportan económicamente, preieren y eligen más que menos, estando las cantidades medidas en unidades de bienes que son identiicados y deinidos independientemente”. Para downs (1957) p. 6: “un hombre racional es el que se comporta de la siguiente manera: (1) siempre puede tomar una decisión cuando se enfrentan con una serie de alternativas; (2) es capaz de clasiicar (ranking) todas las alternativas que se le presentan en orden de preferencia, de tal manera que cada una en relación a las otras el individuo la preferirá, estará indiferente, o la considerará inferior frente a las otras; (3) su ranking de preferencias es transitivo (si preiero A a B, y B a C, entonces preiero A a C); (4) él siempre elige de entre las alternativas posibles las que ocupan el lugar más alto en su orden de preferencias; (5) siempre hace la misma decisión cada vez que se enfrenta a las mismas alternativas. Todos los tomadores de decisiones racionales en nuestro modelo –incluidos los partidos políticos, grupos de interés, y los gobiernos– exhiben las mismas cualidades”. Para elster (1986) p. 3, de acuerdo a este principio: “no existen deseos o creencias colectivas. Una familia puede, después de algún debate, decidir sobre la manera de gastar sus ingresos, pero la decisión no se basa en “sus” objetivos o “sus” creencias, ya que no existen tales cosas”.. Para vAn den heuwe (1999) p. 609, la elección pública presupone explícitamente “que las evaluaciones de las personas involucradas, sus intereses y valores, proveen el criterio correspondiente contra el cual se deben juzgar los méritos de un conjunto alternativo de reglas”. buchAnAn y tullocK (1962) p. 15, expresan esta intuición de la siguiente manera: “La acción colectiva es considerada como la acción de los individuos cuando eligen lograr ines colectivamente y no individualmente; y el gobierno no es visto más que como el conjunto de procesos, la máquina, que permite que esta acción colectiva tenga lugar”. Para vAnberg (1994) p. 1: “Cualquier fenómeno agregado al nivel social que buscamos explicar, tenemos que mostrar como ellas son el resultado de las acciones e interacciones de los seres humanos que, por separado y conjuntamente, persiguen sus intereses como los ven, y de acuerdo con su propia comprensión del mundo que los rodea”. Para Johnson (1991) p. 11, “los teóricos de la elección pública sostienen con fuerza que el Estado no es un cuerpo orgánico distinto de la suma de los individuos que la componen”. Más aún, para becKer (1986) p. 119, “La combinación de los presupuestos de comportamiento maximizador, equilibrio del mercado y preferencias estables, usadas sin tregua y de manera consistente, son el corazón del enfoque económico tal como yo lo veo. Son responsables de los muchos teoremas asociados con este enfoque”. J O Sé FR A N C IS CO G A R C Í A G A R C Í A / SE BA S T I á N S OTO V E L A S CO 43 terse con la religión, caridad o una comunidad determinada. Los economistas asumen que, cualquiera sea el in que el individuo persiga, esté lo hará de un modo ‘racional’. Los economistas asumen más aun: que mientras los individuos son muy distintos los unos de los otros, la racionalidad mantiene ciertos atributos de la naturaleza humana constantes” 39. Así, el homo politicus –descrito por la literatura tradicional de la ciencia política como un ser altruista y perseguidor incansable del interés público cuando actúa colectivamente– es visto simplemente como un individuo racional que toma decisiones (racionales) en el mercado político, en su condición de representante, elector, burócrata, etc.40. Asimismo, el marco metodológico de la Teoría de Elección Pública no estaría completo si no se incluye el análisis de tres herramientas analíticas que han sido largamente desarrolladas por la literatura. En primer lugar, los costos de agencia, también conocido como el problema del agente-principal, que en el contexto del proceso político se releja en la divergencia de objetivos entre el principal (un grupo de votantes u otros encargados de adoptar decisiones) y el agente (los mandatados para representar los intereses del principal)41. En segundo lugar, las instituciones y el diseño institucional son fundamentales, porque afectan los incentivos y las restricciones de los actores del proceso político42. Finalmente, es relevante el concepto de eiciencia, 39 40 41 42 44 steArns and ZywicKi (2008), pp. 11-12. El postulado del interés propio deriva de la famosa cita de Adam Smith: “El hombre reclama en la mayor parte de las circunstancias la ayuda de sus semejantes y en vano puede esperarla sólo de su benevolencia. La conseguirá con mayor seguridad interesando en su favor el egoísmo de los otros y haciéndoles ver que es ventajoso para ellos hacer lo que les pide. Quien propone a otro un trato le está haciendo una de esas proposiciones. Dame lo que necesito y tendrás lo que deseas, es el sentido de cualquier clase de oferta, y así obtenemos de los demás la mayor parte de los servicios que necesitamos. No es la benevolencia del carnicero, del cervecero o del panadero la que nos procura el alimento, sino la consideración de su propio interés. No invocamos sus sentimientos humanitarios sino su egoísmo; ni les hablamos de nuestras necesidades, sino de sus ventajas”. smith (2000) p. 17. Para downs (1957), p. 22, “prácticamente toda la teoría económica se basa en esta premisa (la teoría del interés propio)”. Por Stearns y zywicki: “Los agentes no son conductos neutrales a través de los cuales los principales logran sus objetivos. En lugar de ello, los agentes poseen preferencias y motivaciones que a veces coinciden con las de sus mandantes, pero otras veces divergen. El problema de los costos de agencia es complicado porque antes de siquiera poder determinar las medidas apropiadas para reducir los costos de agencia, debemos enfrentar una cuestión lógica previa: ¿quién es el principal? “. steArns y ZywicKi (2008), pp. 18-19. La intuición básica en este caso es que el comportamiento individual cambia a menudo cuando los individuos se desplazan de un entorno institucional a otro. Como sostienen Stearns y zywicki: “Un miembro del Congreso, que está buscando, por ejemplo, entregar legislación especial a determinados grupos de interés de su distrito o tratando de asegurar cuestiones que son relevantes para los miembros de su partido, es poco probable que abandone estos objetivos, simplemente porque ella está llamada a abordar una serie de cuestiones que han sido etiquetadas como parte de las “políticas constitucionales”, en lugar de la “política ordinaria”. Por ejemplo, sus motivaciones no debieran variar cuando tenga que votar respecto de un nominado a la Judicatura, una reforma constitucional, o votar en una acusación constitucional contra el Presidente o algún otro funcionario. Pero lo constante de la naturaleza humana no implica igual cosa respecto del comportamiento individual. Más bien al contrario. La economía se basa en la suposición de que los individuos responden racionalmente a los cambios en los incentivos. Los cambios en los precios relativos cambian los incentivos individuales. Si bien los precios a menudo afectan el comportamiento, también lo hacen los incentivos creados por las instituciones o el diseño institucional. Un principio fundamental de la Teoría de la Elección Pública U N A T E O R Í A E CO N ó M I C A D E L A CO NS T I T U C I ó N D E 19 8 0 donde existen dos criterios que han sido utilizados tradicionalmente en este ámbito: Pareto y Kaldor-Hicks. Para Stearns y Zywicki, en teoría, incluso sin adherir a una regla de consentimiento unánime, es posible garantizar resultados que beneicien a todos los individuos. Así, una modiicación constitucional o legal, por ejemplo, maximizará el bienestar social cuando los que se beneician de dicha modiicación (ganadores) son capaces de compensar a los perjudicados (perdedores). La modiicación, por tanto, conviene a los ganadores, incluso después de compensar (o pagar una indemnización) a los perdedores. Para los perdedores también conviene, una vez que han sido plenamente compensados. Si dicha compensación se llevó a cabo, el resultado inal (que se obtiene por la modiicación legal) satisface la más estricta deinición de eiciencia. Así, el paso desde el statu quo a un estado alternativo (modiicación legal) se llamará paretosuperior si se mejora la posición de al menos un individuo sin dejar a ningún otro en peores condiciones. Cuando se han llevado a cabo todos los posibles movimientos pareto-superiores, llegaremos a un punto óptimo de eiciencia, la cual es, por así decirlo, inmejorable. A este punto llamaremos Óptimo de pareto. Cuando esto ocurre, cualquier cambio del statu quo (óptimo de pareto alcanzado) afectará la distribución de la riqueza entre los participantes, con el resultado de que al menos una de las partes en el intercambio quedará en peores condiciones43. En los mercados privados, y asumiendo que no existen externalidades negativas (lo que implica que ningún tercero fuera de la transacción será dañado como resultado de esta), movimientos paretosuperiores ocurren habitualmente fruto de millones de transacciones diarias entre los individuos. El análisis económico del derecho de los contratos ha desarrollado este punto de manera fantástica44. 43 44 es que las instituciones importan. Para los economistas, ello implica que las instituciones internalizan mecanismos que recompensan o castigan las conductas particulares y que los individuos, comportándose racionalmente, modiican su comportamiento en respuesta a estos incentivos institucionales. steArns and ZywicKi (2008), pp. 15-16. North, ha deinido las instituciones de la siguiente manera: “Las restricciones (el marco) que estructuran la interacción humana y diseñada por los humanos. Estas (las instituciones) están formados por limitaciones formales (por ejemplo, normas, leyes, constituciones, etc.), limitaciones informales (por ejemplo, normas de conducta, convenciones, códigos de conducta auto-impuestos, etc.), así como sus componentes de exigibilidad (enforcement). Todo ello, deine la estructura de incentivos de las sociedades y especialmente a las economías”. north (1994), p. 360. La importancia del principio de Pareto en la formulación de la ley y las políticas públicas ha sido objeto, durante mucho tiempo, de debate académico. Ver, por ejemplo, fleurbAey, tungodden y chAng (2003). (utilizando un análisis en base a la función de bienestar social para criticar la airmación de Kaplow y Shavell de que “condiciones de bienestar y la condición de indiferencia paretiana son equivalentes”; K APlow y shAvell (2001), argumentando que la formulación de políticas públicas debe basarse únicamente en el criterio de Pareto, siendo equivalente al criterio de bienestar; cAlAbresi (1991), sosteniendo que el criterio de Pareto tiene implicancias normativas limitadas porque, lógicamente, todas las mejoras de Pareto ya deberían haber tenido lugar. Para bullArd (2006), pp. 41-42, el sistema contractual es una forma de alcanzar la eiciencia porque, en un contrato, si las dos partes lo celebran es porque ambas están mejorando y ninguna esta empeorando; el contrato nos ha conducido a una situación más eiciente que la anterior. La mejor forma de entender estos conceptos de Criterio de Pareto y Optimo de Pareto es a través de un ejemplo. Imaginemos un salón de clases en el que hay 40 alumnos. La mitad de ellos alumnos, la otra mitad alumnas. A su vez tengo 20 latas de crema de afeitar y 20 lápices labiales. Decido repartirlos sin ningún criterio, de manera que a algunos J O Sé FR A N C IS CO G A R C Í A G A R C Í A / SE BA S T I á N S OTO V E L A S CO 45 Por el contrario, cuando es el gobierno el que proporciona bienes y servicios (estamos ante bienes públicos, por tanto no existirá un mercado privado), utiliza sus poderes coercitivos para cobrar impuestos y así inanciar sus programas. Cuando esto ocurre, no todos los contribuyentes (ciudadanos) son beneiciados; y aun entre los beneiciarios se producen distintos grados de beneicios. Sin embargo, los beneicios que conieren estos programas podrían sólo coincidir con una pequeña parte de la contribución de algunos contribuyentes. En teoría, los que se beneician podrían compensar a los perdedores, y el resultado satisface la condición de superioridad de Pareto. Así, dado que aquellos inicialmente desfavorecidos, una vez compensados, no quedan en una peor posición; y aquellos que se ven beneiciados, se mantienen (aunque con una reducción equivalente a la compensación a los perjudicados); el programa mejoraría la situación de los ganadores sin causar más daños. Las diicultades prácticas de tal régimen, sin embargo, dicen relación con las diicultades para hacer factible dicha compensación45. Bajo una deinición alternativa de eiciencia, la Kaldor-Hicks, puede haber una persona que quede peor como resultado de una determinada acción (modiicación legal o transacción en el sistema contractual) siempre que los beneicios que obtienen las personas que quedan mejor alcancen para compensar potencialmente a la persona que inicialmente quedó peor. De lo que se trata es de ver si, como resultado de una determinada transacción, hay beneicios netos (análisis costo-beneicio). Una transacción solo sería mejor en el sentido de Pareto si las personas que quedan mejor compensaran efectivamente a los terceros por los daños que les inlingen. Así, no habría nadie en una peor posición efectiva. En cambio, bajo el concepto de KaldorHicks, basta con que los ganadores tengan la posibilidad de compensar a los perdedores, aunque no lo hagan efectivamente. El criterio de Kaldor-Hicks permite los cambios donde hay ganadores y perdedores, pero exige que los ganadores ganen más que lo que pierden los perdedores. Para Stearns y Zywicki, este estándar más relajado para la 45 46 hombres les tocan lápices de labios y a algunas mujeres les tocan cremas de afeitar. He llegado a una distribución inicial de todos los recursos disponibles dentro del salón de clases. La distribución inicial ha favorecido a los hombres a los que les tocó una crema de afeitar y a las mujeres a las que les tocó un lapiz labial; y ha perjudicado a los hombres que les tocó un lápiz labial y a las mujeres que les tocó una crema de afeitar. Si un hombre decide intercambiar su lapiz labial con la crema de afeitar de una mujer estaremos, según el Criterio de Pareto, en una situación mejor, es decir más eiciente que la anterior. Ha mejorado la situación del hombre y la mujer involucrados en el intercambio (tienen bienes que cada uno puede considerar mas valiosos) y no se ha perjudicado a nadie. Pero aún no estamos en una situación óptima. Aun muchos hombres y mujeres tienen en su poder bienes que le son inútiles para su uso personal. Sin embargo, imaginemos que todos los que tienen bienes no deseados comienzan a negociar transacciones de cambio de modo que en un corto período de tiempo todos los hombres tienen una crema de afeitar y todas las mujeres tienen un lápiz labial. Llegada esta situación estamos ante una situación óptima. Si asumimos que todos los recursos existentes en una sociedad son los lápices labiales y las cremas de afeitar, no hay posibilidad de distribuir mejor los recursos. Cualquier cambio de la situación implicaría un empeoramiento de la misma. Estamos frente a un óptimo de Pareto. Un hombre le puede robar a otro su crema de afeitar. Su situación ha mejorado respecto de la anterior. Tiene dos cremas en lugar de una. Pero la situación de su víctima ha empeorado. steArns y ZywicKi (2008), pp. 24-25. U N A T E O R Í A E CO N ó M I C A D E L A CO NS T I T U C I ó N D E 19 8 0 eiciencia, mientras reconoce la inevitable naturaleza de los ganadores y perdedores en el proceso de procurar bienes o servicios públicos, provee una fundación normativa importante para la provisión de muchos programas públicos que no pueden satisfacer el criterio más estricto de Pareto46. Desde una perspectiva económica, y bajo un escenario de acción colectiva, la mejor evidencia acerca de si una política elegida colectivamente maximiza el bienestar social es que haya sido adoptada bajo el consentimiento unánime de todos los miembros de dicha comunidad. El criterio de unanimidad respecto de las elecciones colectivas, por tanto, resulta idéntico al criterio de optimalidad de pareto en los intercambios y transacciones de mercado. Sin embargo, una regla de unanimidad en el ámbito de las elecciones colectivas, implica a su vez, que incluso una sola persona podría evitar la aprobación de una determinada legislación. Esta persona podría oponerse basada en el mérito del cambio propuesto o bien en un esfuerzo estratégico, mediante su poder de veto, para demandar otros beneicios determinados como condición previa para dar su apoyo a una legislación determinada. En el contexto de las transacciones de mercado (como el comprar una taza de café), este problema de la abstención o veto estratégico (hold out) generalmente no se manifestará, dado que un solo individuo carece del poder de imponer costos en otras personas que no sea a sí mismo. En el escenario de las decisiones colectivas, sin embargo, la necesidad de la unanimidad puede ser muy caro y dar lugar al fenómeno del hold out antes descrito. Como resultado, el criterio de la unanimidad es muy difícil de implementar. Por lo mismo, al juzgar el mérito de las instituciones (o procedimientos) que operan para tomar determinadas elecciones colectivas, se hace necesario adoptar una alternativa al criterio de óptimo de pareto –o, como hemos visto, su análogo, el criterio de la unanimidad, como lo es el criterio de eiciencia de Kaldor-Hicks, o su análogo: establecer una regla de mayoría o de quórum (mayor)47. Para Tullock, lo único que debiera sorprender acerca de las proposiciones de la Teoría de la Elección Pública es que ellas rompen la ortodoxia tradicional tanto de la ciencia económica como de la política: “Escritores como Machiavello (…) fueron más bien considerados como moralmente sospechosos y malos ejemplos, que autores de análisis profundos”48. Para Tullock, la Teoría de la Elección Pública cambia esto, pero aun más importante, “al usar un modelo en el cual los votantes, políticos y burócratas se consideran como principalmente interesados en su propio bienestar, fue posible emplear herramientas analíticas derivadas de la metodología económica”49. Como resultado, se han desarrollado modelos bastante rigurosos que 46 47 48 49 steArns y ZywicKi (2008), p. 26. steArns y ZywicKi (2008), pp. 26-27. tullocK (2004), p. 17. Id. J O Sé FR A N C IS CO G A R C Í A G A R C Í A / SE BA S T I á N S OTO V E L A S CO 47 pueden ser testeados con el mismo tipo de procedimientos estadísticos utilizados por la economía, pero donde los datos son extraídos del sistema político. El resultado es “una nueva teoría acerca de la política que es más rigurosa, realista y mejor testeada que la ortodoxia antigua”50. 50 48 Id. U N A T E O R Í A E CO N ó M I C A D E L A CO NS T I T U C I ó N D E 19 8 0 iii. El proceso legislativo como mercado Bajo el modelo de la Teoría de la Elección Pública, el proceso legislativo se asemeja a un mercado en donde todos los actores participantes en la arena legislativa se consideran maximizadores racionales de su propio bienestar, lo que implica que representantes, grupos de interés y lobbystas intentan lograr leyes favorables a sus electores y representados, respectivamente. En efecto, en este modelo los grupos de interés, y en menor medida la ciudadanía, son los demandantes de legislación. Bajo este modelo se espera que entreguen beneicios a los legisladores (oferentes de legislación), para que estos retribuyan con la generosidad gubernamental, la que puede tomar diversas formas: regulaciones, subsidios, aranceles, etc. Asimismo, los legisladores pueden también responder a la demanda, oponiéndose a la aprobación de una determinada legislación, evitando pronunciarse (para no pagar los costos frente a demandas opuestas de grupos de interés y electores) y por tanto optando por delegar la toma de decisiones a determinadas agencias del Ejecutivo. En este sentido, los individuos buscarán inluir en la legislación solo cuando los beneicios de hacerlo exceda los costos. De manera similar, desde el punto de vista del oferente, los legisladores proveerán beneicios cuando ello sirva directamente sus propios objetivos, incluyendo su principal objetivo: ser reelegidos51. 51 esKridge y otros (2002), p. 54. mAyhew (1974), p. 16: “La meta electoral (…) tiene que ser la meta más relevante de cualquiera, la meta que debe ser lograda una y otra vez si se quiere lograr otros ines”. fiorinA (1974), p. 31: “Empíricamente las metas son enormes. Reelección, inluencia legislativa, prestigio, políticas, status, servicio público, todos esos factores pueden jugar su parte. Pero podríamos argumentar que la reelección es el objetivo principal que es controlado por los electores: el distrito da y el distrito puede quitar”. downs (1957), pp. 11 y 22: “Nuestro modelo se basa en la hipótesis de que todo gobierno busca maximizar el apoyo político. Más aún, asumimos que los gobiernos existen en una sociedad democrática donde se celebran elecciones periódicas, que su objetivo principal es la reelección, y que ser elegidos es el objetivo de aquellos partidos que ahora se encuentran fuera del poder (…) En este razonamiento descansa la hipótesis fundamental de nuestro modelo: los partidos generan políticas para ganar las elecciones; y no, tratar de ganar las elecciones para formular políticas”. De hecho, para Eskridge y otros, “la búsqueda de cargos de elección pública a menudo estará motivada por el deseo de lograr importantes objetivos de interés público, como por ejemplo, disminuir los impuestos, mejorar el medioambiente, aumentar el acceso a la salud, promover una mayor responsabilidad iscal o fortalecer la defensa nacional. El modelo descansa en la suposición de que el éxito electoral es una condición previa para lograr estos u otros objetivos. En efecto, una gran mayoría de legisladores responden a este incentivo electoral de manera eiciente y son reelegidos una y otra vez. Aunque la ventaja de poseer un cargo de elección pública ha disminuido ligeramente (ser incumbente), es aún uno de los factores de predicción más fuertes en la victoria electoral”. esKridge, Jr. y otros (2002), p. 55. J O Sé FR A N C IS CO G A R C Í A G A R C Í A / SE BA S T I á N S OTO V E L A S CO 49 3.1. El Modelo Transaccional Wilson-Hayes Dos teóricos del Public Choice, Wilson52 y Hayes53, desarrollan esta teoría transaccional de la legislación con mayor detalle. Inspirado en la idea de que los mercados políticos son análogos a los mercados económicos, Hayes –desarrollando las categorías de Wilson– esbozó los patrones de oferta y demanda para diferentes categorías de asuntos políticos. Estos autores dividen los beneicios asociados con los bienes públicos en beneicios distribuidos para el público en general (por ejemplo, defensa), y beneicios concentrados o de interés particular (por ejemplo, un subsidio industrial o un arancel). De manera similar, dividen los costos asociados a los bienes públicos entre aquellos que son ampliamente distribuidos (por ejemplo, un límite de velocidad en la circulación de vehículos), y aquellos concentrados (como por ejemplo, un precio máximo de arriendos). Así, los costos y beneicios de la mayoría de los bienes públicos están dentro de estos extremos, y estas categorías son útiles para establecer el modelo analítico (Cuadro 1)54. La diicultad de categorizar los bienes públicos entre, por un lado, conferir beneicios concentrados o distribuidos y/o imponer costos concentrados o distribuidos, se ve aumentada por el hecho de que es estratégicamente beneicioso para los grupos de interés caracterizar a bienes públicos que conieren beneicios especiales como uno de interés general, como por ejemplo un determinado contrato de defensa en que se justiica como en beneicio de la defensa nacional55. 52 53 54 55 50 wilson (1973), pp. 332-337. hAyes (1981). Elaboración propia en base esKridge, Jr. (1988), y steArns y ZywicKi (2008), p .ch4: 13). steArns (1992), p. 396. Para Tollison el uso del concepto “grupo de interés” en este contexto, no tiene un sentido peyorativo. Los ciudadanos individuales pueden querer o demandar leyes por alguna razón –por ejemplo porque la ley hace del mundo un lugar mejor, o la ley genera bienes públicos, etc.– sin embargo, dichos individuos actúan generalmente en un contexto grupal para obtener la aprobación o rechazo de una determinada legislación. tollison (1998), p. 343. U N A T E O R Í A E CO N ó M I C A D E L A CO NS T I T U C I ó N D E 19 8 0 CUADRO 1 Beneicios Distribuidos Beneicios Concentrados Costos Distribuidos Dado que no hay gran interés ni por oferta (legisladores) ni demanda (grupos de interés-ciudadanos), y salvo que exista gran consenso, el Congreso no aprobará muchas leyes o sólo actuará de manera simbólica. Fuerte acción de los grupos de interés para conseguir legislación especial. Dado que existirá una débil oposición (grupos grandes no organizados), se espera exista sobreoferta de este tipo de legislación. Costos Concentrados Grupos pequeños afectados generarán gran presión, y tenderán a imponerse sobre una mayoría no organizada de ciudadanos. No existirá ley, ley será ambigua o habrá delegación al Ejecutivo. Grupos de interés activos en ambos lados (beneiciarios y afectados). Dado el fuerte conlicto, los legisladores no legislarán o delegarán al Ejecutivo, esperando culpar la mala regulación u obtener los créditos de una buena. En primer lugar, encontramos la categoría beneicios distribuidos/costos distribuidos, que es convencionalmente la categoría de legislación que se espera que apruebe el Congreso. Sin embargo, para la Teoría de la Elección Pública esta es un tipo de legislación que será proveída en menor cantidad o en cantidades subóptimas. Dado que esta categoría legislativa involucra un patrón de demanda conlictiva en el cual todos los electores reciben una tajada de beneicios e incurren en un porcentaje de los costos, y porque los esfuerzos del lobby no son intensos en ninguno de los dos lados, los legisladores responderán con inacción o con acciones simbólicas en la forma de delegación. En segundo lugar, encontramos la categoría beneicios distribuidos/costos concentrados, que se caracteriza por un débil lobby en apoyo de la legislación y un fuerte lobby en la oposición (rechazo). Un ejemplo implicaría estatizar parte de la prestación de servicios de salud en el caso que estos sean proveídos actualmente por privados. Ya que todos en algún punto requieren de servicios médicos, los beneicios de tal régimen se distribuirían ampliamente. En contraste, los costos recaerían, al menos en el corto plazo, en aquellos que proveen servicios médicos actualmente. Un ejemplo similar lo encontramos en el establecimiento de precios máximos de arriendo, siendo los propietarios de los inmuebles los perjudicados en el corto plazo. En casos como este, donde existen derechos de una minoría que puede verse afectada, son relevantes los mecanismos constitucionales de protección de sus derechos. Los legisladores enfrentados con esta coniguración conlictiva (un grupo especíico afectado) probablemente o no hará nada o delegarán en el Ejecutivo. En tercer lugar, encontramos la categoría beneicios concentrados y costos distribuidos, caracterizada por una fuerte demanda de legislación y un débil lobby en oposición. Como se podría predecir, el resultado en esta situación es la obtención de legislación por parte de los grupos de lobby activo. De hecho, existen grandes incentivos para el J O Sé FR A N C IS CO G A R C Í A G A R C Í A / SE BA S T I á N S OTO V E L A S CO 51 lobby en esta categoría, que resultan en el proceso de intercambio de votos o logrolling legislativo, con el efecto de conferir amplios beneicios cuasi-privados como medios de lograr los acuerdos legislativos. Finalmente, encontramos la categoría costos concentrados y beneicios concentrados, que es la más conlictiva desde el punto de vista de la acción de los grupos de interés. Los esfuerzos de lobby son intensos a ambos lados. Esta es la clásica situación en la cual los legisladores optarán ya por delegar su autoridad a una agencia estatal o bien a las cortes. Lo anterior permite a los legisladores reclamar el crédito por crear beneicios legislativos mientras culpan a las agencias o cortes por imponer los costos. 3.2. Modelo Transaccional: La mirada de diversos autores Mientras la mirada tradicional al proceso legislativo que se lleva a cabo en el Congreso considera que los legisladores cumplen su mandato proveyendo bienes colectivos que beneician al público en general y negociando solo los detalles, la teoría de la elección pública destaca la ironía de que sean los propios miembros de la sociedad los menos proclives a hacer lobby por dichos bienes de interés general. Ya que nadie puede ser excluido de los beneicios de bienes públicos clásicos como defensa o justicia, los individuos no realizarán esfuerzos suicientes por hacer lobby respecto a tal legislación, esperando que otros lo hagan en su provecho ( ree-riding)56. Ya que todos caen en este comportamiento, los bienes que proveen beneicios al público en general tienden a ser insuicientes. En otras palabras, mientras todos se beneician de ellos, nadie está dispuesto a asumir los costos para proveerlos. Alternativamente, sostiene Stearns, hay un fuerte incentivo a hacer lobby para bienes que proveen beneicios reducidos y directos a grupos claramente identiicables. El fenómeno del ree riding no se elimina completamente, pero puede reducirse al excluir a los individuos de los grupos que se beneician de la legislación. El problema aquí es análogo al de los “tramposos” en un cartel. Para evitar tener potenciales beneiciarios de beneicios legislativos que sean “tramposos” al no contribuir a los esfuerzos de lobby, los lobbystas de intereses especiales intentarán, en la medida de lo posible, hacer que los beneicios legislativos obtenidos puedan ser divisibles y se pueda excluir. El problema con los incentivos de hacer lobby se releja de igual manera tanto frente 56 52 El concepto del free-riding o el free-rider, se asocia al concepto de polizón: aquel que se aprovecha del esfuerzo de los demás y obtener un beneicio, sin contribuir con los costos en que se incurre para obtenerlo. U N A T E O R Í A E CO N ó M I C A D E L A CO NS T I T U C I ó N D E 19 8 0 a los costos de suministrar bienes colectivos, como a los beneicios que se obtienen. Para bienes públicos que impliquen costos distribuidos, uno esperaría una oposición (lobby) débil, y en donde operarían las mismas lógicas de “tramposos” y conductas de ree-riding. Igual situación se espera respecto de bienes que conieren beneicios distribuidos. En suma, los esfuerzos de lobby a favor o en contra de una determinada legislación se llevarán en proporción al grado de concentración (o no) de los beneicios o los costos57. Para Stearns, el modelo transaccional explica los incentivos que genera la proliferación de una legislación “pareto inferior” o por qué el proceso legislativo es como el dilema del prisionero58, en el cual los grupos de interés son prisioneros, cada uno buscando ganar a expensas de los demás, y con la sociedad como la gran perdedora de todo el proceso. Aunque la legislación clasiicada como beneicios concentrados y costos distribuidos no es útil para la sociedad como un todo, tiende a ser ofrecida en exceso59. Desde una perspectiva dinámica, para este autor el modelo transaccional trata de explicar cómo, en cada sesión del Congreso, cada parlamentario trata de maximizar su propio beneicio participando en intercambios (de votos) que aumentarán la probabilidad de aprobación de la legislación de interés general que él apoya y también de las indicaciones o proyectos de ley que haya “vendido”. Al mismo tiempo, cada parlamentario busca minimizar la aprobación de aquellas leyes de interés general (o no) y las indicaciones o proyectos a los cuales se opone. Es a través de este continuo y complejo proceso que un gran número de leyes tramitadas en cada sesión del Congreso, de diverso contenido y extensión, toman su forma inal60. Para Eskridge y otros, el modelo transaccional nos entrega una mirada un tanto pesimista del mercado político. Por un lado, el sector público tenderá a gastar demasiados recursos en leyes que entregan beneicios concentrados a intereses especiales mientras distribuyen sus costos al público, el cual, generalmente, “no sospechará de nada”61. Hay una obvia tendencia al intercambio de votos (logrolling) en un régimen de entrega de beneicios especíicos con cargo a rentas generales, ya que así los legisladores pueden favorecer a importantes grupos mediante, por ejemplo, subsidios o franquicias tributarias, mientras evaden la responsabilidad por el mayor gasto que resulta. 57 58 59 60 61 Id. Es uno de los modelos (matriz) de análisis clásico en Teoría de Juegos. El más simple se da entre dos agentes racionales que deben decidir si actuar o no respecto de un determinado asunto; lo que dependerá del juego del otro. Ambos actores asumen que el otro será racional, esto es, dado el set de opciones elegirá aquella que mejor maximice su utilidad. Dilema del prisionero es tanto género de este tipo de juegos, como especie. En este último caso, se trata de la captura de dos delincuentes, encerrados en celdas separadas e incomunicados, quienes deben decidir cooperar o delatar al otro delincuente, teniendo incertidumbre respecto de que hará el otro, pero asumiendo que maximizará su interés propio. En este resultado, si bien el óptimo es cooperar (y por tanto no denunciar al otro porque el castigo esperado será menor); ambos delatan al otro (equilibrio de Nash); recibiendo ambos el máximo castigo posible. steArns (1992),p . 400. Id. esKridge, Jr. y otros (2002), p. 59. J O Sé FR A N C IS CO G A R C Í A G A R C Í A / SE BA S T I á N S OTO V E L A S CO 53 Por otro lado, el sector público tenderá a ofrecer muy poca legislación, o en cantidades sub-óptimas, de aquella que distribuya beneicios generales. Los legisladores a menudo tienen poco interés en dichas leyes, ya que ellos no aseguran votos en la siguiente elección. Pero incluso aunque la ciudadanía apreciara este tipo de legislación, es posible que en muchos casos el Congreso no estuviera al tanto de esta demanda, simplemente por la falta de organización efectiva de los grupos de interés y ciudadanos dado el problema del ree-riding. Leyes que proveen beneicios distribuidos a través de la imposición de costos concentrados enfrentarán una oposición fuerte y organizada, que tenderá a prevalecer dado el apoyo más bien débil de la política que quiere ser implementada. Algunas de estas leyes, en particular las leyes criminales federales cuando el combate al crimen son importantes para los votantes, pueden producir “dividendos” políticos directos lo suicientemente atractivos como para animar a los legisladores a invertir tiempo en estas propuestas, tramitando leyes que tienen primariamente un carácter simbólico”62. Para Stearns y Zywicki, mientras la discusión se expresa en términos del exceso o escasez de oferta de tipos particulares de beneicios legislativos, es importante enfatizar que dichas reclamaciones presuponen algún ideal del tipo de legislación que esperamos sea proveído. En este sentido: “Cualquier línea de base o conjunto de líneas base que uno podría ofrecer para comparar –mayoritarianismo, eiciencia, maximización del bienestar, utilitarismo, reducir los beneicios obtenidos por los intereses especiales u otros– son necesariamente controversiales”63. Para los autores, la legislatura, en primer lugar, debe intentar “procurar aquellos bienes y servicios que los privados, actuando por sí mismos, tenderán a no proveer como resultado del problema del ree-riding y del fenómeno del comportamiento estratégico (hold out). Consistente con este enfoque, el modelo Wilson Hayes revela que los mismos factores que afectan a los privados en el proceso de procurarse bienes públicos tradicionales también se maniiestan dentro del proceso legislativo, donde fenómenos como el ree-riding y el comportamiento oportunista socavan la eicacia de los esfuerzos de lobby que buscan obtener la provisión de bienes públicos por la vía legislativa”64. Por lo tanto, el modelo “nos explica por qué existe escasez de provisión del tipo de legislación que motivó la creación de legislatura en primera instancia, a saber, legislación de interés general, aquella que impone costos distribuidos para proveer beneicios distribuidos. Alternativamente, la legislatura es propensa en cierta medida a replicar los incentivos que existen en los mercados privados, alentando el lobby de los intereses particulares y especiales a expensas de la mayor parte de la población. Como resultado de las diversas restricciones estructurales que impiden una rápida tramitación de la legislación, el 62 63 64 54 Id. steArns y ZywicKi (2008), ch4, p. 25. Id. U N A T E O R Í A E CO N ó M I C A D E L A CO NS T I T U C I ó N D E 19 8 0 modelo predice que existen protecciones contra estos grupos particulares y especiales, o al menos grupos lo suicientemente organizados como para protegerse a sí mismos de las facciones mayoritarias. Finalmente, cuando los intereses entran directamente en conlicto, el modelo predice la delegación como una solución al problema político, incluso a pesar de que los beneiciarios últimos son los legisladores en lugar de los intereses afectados en el proceso político”65. Aranson, Gelhorn y Robinson argumentan que hay un sesgo sistemático hacia el crecimiento regulatorio, resultante de la preferencia por el riesgo legislativo: “los legisladores, en promedio, preferirían apostar con delegaciones regulatorias cuando se enfrentan con electores con preferencias intensas y conlictivas, más que no proveer legislación o proveer legislación especíica que de hecho resuelve los intereses en conlicto. Si los legisladores proveen legislaciones especíicas a favor de un grupo, inevitablemente comprometen el apoyo de al menos otro de los grupos en conlicto. Si, al contrario, ellos deciden no legislar, ellos aparecerían como no interesados o empáticos frente a los problemas o cuestiones de dichos grupos, comprometiendo potencialmente el apoyo de ambos grupos”66. Finalmente, McChesney ha analizado el problema de la extracción de renta67, en una manera de complementar la teoría económica de la legislación. El autor nota que aquellos que estudian la teoría económica de la legislación y la regulación legal, ignoran en gran medida las vías a través de las cuales los políticos obtienen beneicios de sus cargos de una manera alternativa a la entrega de beneicios legislativos (a los grupos de interés). McChesney sostiene que: “los pagos a los políticos (contribuciones de campaña, regalos, empleos después del ejercicio del cargo) a menudo son realizados, no a cambio de favores políticos, sino para evitar consecuencias políticas desfavorables, esto es, como parte de un sistema de extorsión política o “extracción de renta”. Ya que el Estado, de manera legal, puede (y de hecho lo hace) tomar dinero y otras formas de riqueza de sus ciudadanos, los políticos pueden extorsionar a individuos o grupos privados ofreciendo no expropiar riqueza privada (…) En ese sentido, la extracción de renta –recibir pagos a cambio de no tomar o destruir riqueza privada– es “dinero por nada” en el sentido de la canción”68. 65 66 67 68 Id. ArAnson, gelhorn y robinson (1982). mcchesney (1997). Id. pp 2-3. McChesney se reiere a la canción “Money for Nothing” del grupo “Dire Straits”. J O Sé FR A N C IS CO G A R C Í A G A R C Í A / SE BA S T I á N S OTO V E L A S CO 55 Una teoría económica del diseño constitucional chileno: impacto sobre el proceso legislativo y la acción de los grupos de interés iv. Habiendo dedicado algunas páginas al estudio más teórico del public choice, sus fundamentos y perspectivas, es momento de detenerse en su aplicación y consecuencias para el diseño constitucional del país como, asimismo, el modo en que operan diversas instituciones como verdaderas cortapisas al accionar de los grupos de interés, y a los acuerdos de claros beneicios privados o especiales que pudieran acordarse en el Congreso. Si bien en Chile el análisis económico del derecho no ha sido un tema de investigación académica, nuestro diseño institucional, como veremos, intenta hacerse cargo a través de variados mecanismos de la acción de los grupos de interés en el mercado político. Por eso, a continuación, nos detendremos en algunas instituciones y reglas que se insertan dentro del procedimiento legislativo y permiten vislumbrar que, en la práctica legislativa, tanto la presión que pueden ejercer estos grupos como los beneicios que pueden ofrecer los legisladores se encuentran limitados. 4.1. Sistema Bicameral Uno de los aportes más importantes de El Cálculo del Consenso69 fue su apoyo explícito a un modelo bicameral para la conformación de una Legislatura. Este análisis nos lleva a la teoría de las “coaliciones mínimas ganadoras”70 de Ricker, quien sostiene que, en teoría, la coalición más estable en un cuerpo legislativo estará compuesta por una mayoría levemente superior al cincuenta por ciento (mayoría simple). Una coalición mayor puede beneiciar a sus miembros excluyendo a otros de los benei69 70 56 buchAnAn y tullocK (1962). ricKer (1962), pp. 32-46. U N A T E O R Í A E CO N ó M I C A D E L A CO NS T I T U C I ó N D E 19 8 0 cios generalizados hasta que una simple mayoría sea lograda71. En otras palabras, una coalición de mayor tamaño tratará de sacarse de encima el “exceso de mayoría” como medio para mejorar los pagos per cápita a los miembros de la coalición. Buchanan y Tullock, sin embargo, ofrecieron un análisis un tanto más problemático respecto del tamaño efectivo de una coalición ganadora (gobernante). Los autores demostraron que, con una regla de mayoría simple en una legislatura unicameral, un cuarto del electorado puede formar una coalición electoral efectiva. Considere un cuerpo legislativo en donde cada congresista representa un distrito geográico. Por simplicidad, asumamos que existen 100 distritos de aproximadamente el mismo tamaño y población, cada uno con un solo representante. Buchanan y Tullock demostraron que, debido a que una mayoría simple de legisladores pueden controlar la mayoría de los resultados en el Congreso y porque una mayoría simple de electores en los distritos de los congresistas son quienes controlan el que sean electos, el resultado inal es que con un 26% (el producto de un medio de los legisladores por un medio de los electores de estos) del electorado de un cuerpo unicameral se forma una coalición electoral que controla el proceso legislativo. El análisis de Buchanan y Tullock respecto del bicameralismo descansa sobre la base de los beneicios asociados con aumentar el cálculo efectivo del consenso entre los electores que tienen el poder de controlar la dirección de la legislación en una legislatura unicameral. Si en cambio tenemos una legislatura bicameral, y cada cámara responde a mapas geográicos diseñados de manera diferente, luego el efecto es aumentar el tamaño de la coalición electoral ganadora potencial desde poco más de un cuarto a poco más de 7/16, o casi la mitad72. Para alcanzar el mismo nivel de consenso usando una legislatura unicameral, se necesitaría reemplazar la regla de la mayoría simple con una regla supermayoritaria de 7/8. La diicultad de usar una regla como esta para descabezar a una coalición electoral ganadora tan pequeña consiste en que la regla alternativa permitiría que 1/16 del electorado tuviera un poder de veto efectivo sobre la legislación propuesta. En efecto, el bicameralismo aumenta el consenso a poco más de la mitad (y el veto presidencial puede aumentar esto en poco más de la mitad), sin entregar un poder de veto a una pequeña minoría del electorado73. Para Levmore, una mejor explicación para el bicameralismo se encuentra en que aumenta el tamaño de la coalición electoral gobernante mientras permite a su vez lo que él denomina “ganadores condorcet fuertes”74, reiriéndose a aquella propuesta que 71 72 73 74 La teoría de Ricker se limita a las instancias en las que los beneicios y los costos legislativos resulten en una situación de suma cero: “en juegos de suma cero, de “n” personas, donde los pagos colaterales están permitidos, donde los jugadores son racionales y cuentan con información perfecta, solo aparecerán coaliciones ganadoras mínimas”. Id. p.32 buchAnAn y tullocK (1962), pp. 242-244. steArns y ZywicKi (2008), ch4, p.33. levmore (1992). El ganador condorcet es lo contrario que sucede en los ciclos analizados en la paradoja J O Sé FR A N C IS CO G A R C Í A G A R C Í A / SE BA S T I á N S OTO V E L A S CO 57 prevalecerá en cada cámara en un determinado tópico. Adicionalmente, el autor sugiere que el bicameralismo aumenta los costos a los controladores de agenda (agenda setters) en cada cámara, dado que para que se apruebe cualquier proyecto de ley debe ser aprobado por ambas cámaras con el mismo texto. Finalmente, para Levmore resolver el problema del consenso en una legislatura unicameral requeriría establecer una regla de supermayoría. El criterio de condorcet está basado en una norma mayoritaria, y así la diicultad con una regla de votación supermayoritaria es que hace más complicada la habilidad de la legislatura para asegurar ganadores condorcet fuertes –aquellos que sobreviven en ambas cámaras– en el proceso legislativo. En Chile, la discusión en torno al bicameralismo no ha sido un tema particularmente álgido. De hecho, ya la Constitución de 1822 estableció un Congreso Bicameral y, desde esa fecha, las constituciones siguientes han contemplado la existencia de un Congreso de dos cámaras75. Las ideas que suelen esgrimirse a favor del bicameralismo dicen relación principalmente con la doble discusión que exige este sistema. Con todo, lo cierto es que la existencia de una Cámara de Diputados y de un Senado diiculta la acción de los grupos de interés al aumentar las barreras que debe superar una legislación para entrar en vigencia. No basta conseguir el apoyo de un número de diputados sino que también se hace necesario sumar a la iniciativa a los senadores. 75 58 de la votación. Esta última puede ilustrarse con tres elecciones efectuadas por tres votantes sinceros (no-estratégicos), cuyas preferencias individuales se encuentran ordenadas numéricamente y son transitivas (es decir, que cuando una persona preiere A sobre B y B sobre C, del mismo modo preiere A sobre C). Ello implica que no hay un mecanismo de votación que prevenga que se genere un ciclo entre las opciones cuando se votan de a pares. Así, cualquier opción que derrote a otra será a su turno derrotada cuando sea enfrentada contra una tercera. El resultado dependerá enteramente en el orden en el cual las opciones sean presentadas. Supongamos tenemos tres votantes, Francisca, Benjamín y Rafael, quienes pueden ser parlamentarios, y deben votar respecto del presupuesto de defensa nacional. Sus preferencias se rankean como “1” la primera preferencia (entregando al individuo la mayor utilidad entre las alternativas disponibles) y “3” la última preferida. Así, Francisca –quien es una reconocida paciista– preiere en primer lugar un presupuesto “bajo” en defensa; en segundo lugar, un presupuesto “mediano” (o medio); y en tercer lugar uno “grande”. Esto opera de igual forma para Benjamín y Rafael. En una votación de a pares, si la elección fuera entre los niveles “bajo” o “medio” de defensa, Francisco y Benjamín votarían por un presupuesto “bajo”, mientras que Rafael votaría por el “mediano”; así, un presupuesto “bajo” ganaría (“bajo” le gana a “medio”). Si la elección es entre “medio” y “alto”; “medio” gana, dado que es preferido por Francisca y Rafael (“medio” le gana a “alto”). Ahora, si “bajo” le gana a “medio”, y “medio” le gana a “alto”; esperaríamos que por transitividad “bajo” le gana a “alto”. Sin embargo, nótese que mientras Francisca preiere “bajo” a “alto”, Benjamín y Rafael preieren “alto” a “bajo”, y por tanto “alto” gana. Este ejemplo es la representación típica del problema de los ciclos (cycling), donde no existe una alternativa que pueda ser de manera indisputada preferible a las otras dos, en el sentido que genere una mayoría permanente contra las otras dos. El resultado inal de las votaciones, en el ejemplo, el presupuesto que se asignará a defensa en el Congreso; depende del orden en que se vote. Por ello, el control sobre la agenda (agenda setter) es crucial para determinar los resultados. Así, la alternativa condorcet es la que le gana al resto de las opciones. Así, el sistema político debe estar diseñado para generar ganadores condorcet y evitar por un lado perdedores condorcet (la alternativa que siempre pierde frente a las demás cuando compiten de a pares) y ciclos. Entre otras cuestiones un sistema bipartidista facilita romper el problema de los ciclos, ya que elimina uno de los requistos para los ciclos: la existencia de al menos tres electores. cArrAsco (2002), p. 58. U N A T E O R Í A E CO N ó M I C A D E L A CO NS T I T U C I ó N D E 19 8 0 Adicionalmente, el sistema de representación en el Congreso se funda tanto en el territorio como en la población. De este modo, el Senado tiene una representación territorial y así cada región está representada por dos senadores o, excepcionalmente, cuatro. La Cámara de Diputados, en cambio, distribuye sus cupos sobre la base de la población y por eso la Región Metropolitana elige a 32 diputados y la xi Región de Aisén, a solo 2. En este sentido, los grupos de interés deben promover legislaciones que consideren esta diversidad en la representación. Una iniciativa que se construya sobre un regionalismo excesivo puede superar el Senado pero avanzar con mayor diicultad en la Cámara de Diputados. El proyecto de ley de Casinos –actual ley 19.995– es un ejemplo. La disposición que prohibía la existencia de casinos en la Región Metropolitana fue discutida largamente en la Cámara de Diputados e incluso amenazó la aprobación de todo el proyecto76. En el Senado, en cambio, la norma no despertó el mismo interés. 4.2. Logrolling, Ideas Matrices e Iniciativa Exclusiva 4.2.1 Logrolling o intercambio de votos El logrolling es la posibilidad de intercambiar o “transar” votos entre parlamentarios (aunque este concepto es también extensible a otro tipo de cuerpos colegiados). Mercuro y Medema explican de manera simple este concepto. “En el proceso de logrolling, el representante A accede a votar por un proyecto de ley que el representante B quiere que sea aprobado, y en cambio B vota por la legislación que interesa a A. Los legisladores que están en minoría respecto a un tema en que están altamente interesados, pueden, a través del logrolling, estar dispuestos a intercambiar sus votos en otros temas en los cuales ellos no se encuentran tan interesados a cambio de los votos de otros legisladores y, en el proceso, construir una coalición de mayoría a favor de sus temas preferidos. Desde la perspectiva de la eiciencia, el logrolling es una espada de doble ilo: permite propuestas eicientes que de otro modo no tendrían mayoría; sin embargo, del mismo modo, permite la aprobación de propuestas ineicientes que de otro modo no se adoptarían” 77. Este fenómeno se produce como vía para superar el problema de la incapacidad de los votantes para 76 77 Ver Sesión 70 de la Cámara de Diputados, 29 de abril de 2003. mercuro y medemA (2006), p. 176. Para los autores “Esto representa la política como intercambio a un nivel institucional más que constitucional. Su mayor prominencia en el voto legislativo más que en la democracia directa es relejo del los bajos costos de transacción asociados con la organización de estos intercambios en un contexto legislativo, donde los números son lejos más pequeños, los legisladores están concentrados y la interacción es mucho más regular y extendida que en la democracia directa”. Id. J O Sé FR A N C IS CO G A R C Í A G A R C Í A / SE BA S T I á N S OTO V E L A S CO 59 manifestar la intensidad de sus preferencias78, en un contexto donde no existe un mercado para comprar y vender votos79. Esta visión del proceso legislativo como una red de intercambios es similar en algunos aspectos a un mercado privado pero con importantes caliicaciones. Una de las más importantes es que, al contrario que los intercambios del mercado privado, los cuales generalmente dependen del consentimiento unánime de las partes a intercambiar y se presumen son generadoras de aumentos de bienestar o pareto-superiores; el proceso legislativo ocurre a través de variadas reglas de mayoría y en algunos casos, de supermayorías. Como resultado, para Stearns y Zywicki: “incluso si las leyes resultantes cumplen con la eiciencia de Kaldor Hicks, es decir, implicando que en el total se aumenta el bienestar, los ganadores y perdedores de todos modos se mantienen”80. En este contexto, para algunos el logrolling se considera lo opuesto al “bien público” y a un proceso legislativo y de toma de decisiones deliberativo, ya que permite a los grupos de interés presionar para que se legisle directamente a favor de sus intereses especiales o se adjunten beneicios privados (o especiales) a la legislación de interés público, los primeros no teniendo relación alguna con lo segundo. Por lo mismo, a menudo se piensa que el proceso legislativo debiera ser adaptado para minimizar o prevenir el poder de los grupos de interés de adjuntar legislación de puro interés privado, las que pueden tomar una variedad de formas, algunas propias del diseño constitucional o legislativo (sistema bicameral o veto presidencial) y otras poniendo el énfasis en el control que pueda hacer el Poder Judicial (o los Tribunales Constitucionales) a los resultados del proceso legislativo. Por otra lado, si la política es de hecho un proceso de intercambios, entonces puede que no haya nada intrínsecamente malo con el intercambio de votos. En lugar de ello, las leyes que persiguen el interés público a menudo tendrán efectos distributivos desiguales. No obstante existan aumentos de bienestar, es inevitable que ciertas 78 79 80 60 Para Elhauge “Un problema perenne con un sistema de reglas de mayoría en las democracias, es que votar no da cuenta de cuan diferentes son las intensidades de preferencias de los votantes en determinados temas. Bajo un sistema de regla de mayoría, si todos votaran informadamente, se subvaloraría los intereses de una minoría de intereses intensos en un tema. La teoría de los grupos de interés por otra parte, sugiere que dichas minorías de intereses intensos enfrentarán menos problemas de free-riding al formar una organización política. La voluntad observada de un grupo de gastar los recursos necesarios para alcanzar el éxito político podría ser tomado como evidencia de la “intensidad revelada” de dicho grupo, del mismo modo en que la economía toma la disposición observada de una persona de comprar o no un determinado bien a un determinado precio, como evidencia de la “preferencia revelada” de dicha persona por un determinado bien. elhAuge (1991), p. 64. Para Levmore, “los mercados convencionales permiten que las preferencias intensas sean satisfechas ya que los participantes pueden demandar, o sustituir por, cosas que ellos quieren. De hecho existen pocas áreas donde las preferencias intensas no puedan ser satisfechas. En la mayoría de estas áreas, sin embargo, la riqueza da poder a los jugadores para satisfacer sus preferencias, y esto presenta un problema cuando el derecho al voto está en juego, ya que estos derechos son a menudo ejercidos precisamente donde hemos decidido tomar decisiones a través de políticas más que de mercados. La pregunta obvia en el caso del derecho a votar es si las preferencias intensas pueden ser acomodadas sin transferir un enorme poder a los ciudadanos acaudalados”. Véase a levmore (2000), también reexaminando la mirada convencional respecto de la compra y venta de votos. steArns y ZywicKi (2008), ch1, p. 40. U N A T E O R Í A E CO N ó M I C A D E L A CO NS T I T U C I ó N D E 19 8 0 personas estarán en desventaja incluso por una ley benigna o de interés general. El logrolling podría ser simplemente un forma de pagos laterales en compensación a los “perdedores” que quedan tras la adopción de una determinada ley, compensación que sale a partir del superávit de mayor bienestar social creado por la nueva ley. Así como los pagos compensatorios a veces van envueltos en intercambios pareto superiores –por ejemplo, compensar a terceros que sufren externalidades negativas en un contrato privado–, del mismo modo, estos pagos compensatorios pueden surgir en los procesos políticos. Alternativamente, el logrolling puede verse como el medio a través del cual los grupos de interés obtienen ventajas a través del proceso político a cambio de permitir que una determinada legislación sea aprobada81. Un ejemplo sencillo permitirá comprender mejor los alcances del logrolling. Supongamos que en una determinada cámara hay dos proyectos de ley en discusión. El primero se reiere a materias agrícolas y el segundo, a temas ambientales. Supongamos además que hay tres legisladores cuyas utilidades en cada caso pueden verse en el Cuadro 2. CUADRO 2 Legislador Pedro (Ciudad) Juan (Agricultor) Diego (Ambientalista) Iniciativa 1 Iniciativa 2 –200 –200 600 –200 –300 500 Pedro, que vive en la ciudad, no tiene interés en ninguna de las dos iniciativas, pues la aprobación de cualquiera de ellas implica una perdida de 200 U (unidades de bienestar). Por su parte, Juan, que es representante del sector agrícola, promueve la aprobación de la primera iniciativa y el rechazo de la segunda. Lo contrario sucede con Diego que, en su calidad de ambientalista, preiere la aprobación del segundo proyecto y el rechazo del primero82. Así las cosas, si se ponen en votación, ambas iniciativas resultarían rechazadas, pues ninguna alcanzaría la mayoría necesaria. Sin embargo, Juan y Diego tienen altos incentivos para negociar sus votaciones y de esa forma obtener la aprobación de los dos proyectos ya que, de ser aprobadas, ambos terminarían con beneicios netos. El de Juan sería de 400 U (+600 –200) y el de Diego de 200 (+500 81 82 Como sostienen Stearns y zywicki: “En política, así como en el fútbol americano, es generalmente más fácil bloquear que dar un pase. Aquellos grupos que por diversos motivos tienen el poder de evitar la aprobación de una determinada legislación deseada, podrían usar el logrolling simplemente como un medio para obtener beneicios legislativos incluso cuando todo el paquete legislativo que se está negociando no imponga costos exclusivamente sobre ellos”. Id. Las ganancias de estos tres legisladores pueden ser, por ejemplo, aumentos o disminuciones en el bienestar de sus electores que, posteriormente, se traducirán en aumento o disminución de los votos que reciba el legislador. J O Sé FR A N C IS CO G A R C Í A G A R C Í A / SE BA S T I á N S OTO V E L A S CO 61 –300). A su vez, aun cuando Pedro disminuiría su bienestar en 400 U, el beneicio neto social es de 200 U (Pedro –400; Juan +400; Diego +200). En este escenario, la teoría del public choice revela que, sin logrolling, aquellos que tienen preferencias menos marcadas –midiendo éstas según las ganancias o pérdidas esperadas– son normalmente aquellos que dominan la votación. En cambio, la posibilidad de negociar los votos permite que los representantes puedan transar sus preferencias más débiles a cambio de obtener apoyo en aquellas que son más intensas. En el ejemplo que analizamos, la prohibición de logrolling conduce a que la comunidad pierda una oportunidad de aprobar iniciativas eicientes según el criterio de KaldorHicks. Pero, como demuestra Mueller, esto no siempre es así, pues el logrolling “también impone externalidades (pérdidas en utilidades) a aquellos que hubieran tenido un bienestar mayor en un escenario sin transacciones y, si éstos son una gran cantidad, pueden superar las ganancias de aquellos que transaron, disminuyendo el bienestar neto de la comunidad”83. Para entender lo anterior basta suponer que, en el ejemplo dado, la aprobación de cada proyecto disminuye el bienestar de Pedro en 400 U y no en 200 como señalamos. En estas circunstancias, y si se permite el logrolling, ambas iniciativas serían igualmente aprobadas pero, esta vez, con un balance negativo para la comunidad desde la perspectiva de la eiciencia. De este modo, Juan y Diego seguirían ganando 400 U pero, dado que Pedro perdería 800, el bienestar social quedaría inalmente en –200 U. Finalmente, para el Public Choice es previsible observar otras dos consecuencias del fenómeno del logrolling. La primera es que se puede anticipar que aumentarán los proyectos de ley aprobados y, en especial, aquellas iniciativas que crean franquicias tributarias, aranceles o tarifas84. La consecuencia lógica de esto es un aumento en el gasto público y un crecimiento del aparato estatal. La segunda crítica supone que, como es natural, los proyectos aprobados serán inanciados con impuestos. De este modo, el logrolling no solo permite que se aprueben iniciativas que normalmente (o siempre) son ineicientes y aumentan el gasto público, sino que también permite que los favorecidos con la iniciativa distribuyan en otros los costos asociados85. 83 84 85 62 mueller (2003), p. 106. La literatura de Estados Unidos también menciona como ejemplo paradigmático de iniciativas que emanan de la posibilidad de logrolling el así llamado “pork barrel”. Esto es, proyectos de ley que contienen numerosas iniciativas y programas con inanciamiento público que son aprobados y inanciados gracias a la negociación de los votos. Aún cuando entre los académicos del public choice hay algunos que miran favorablemente los resultados del logrolling, son más comunes airmaciones como la que sigue: “Descripciones optimistas de cómo funciona el proceso legislativo se enfrentan con gran parte de la literatura acerca del logrolling” mueller (1989), p. 94. U N A T E O R Í A E CO N ó M I C A D E L A CO NS T I T U C I ó N D E 19 8 0 4.2.2 El diseño institucional chileno rente al logrolling El diseño institucional de nuestro país ofrece dos instituciones que en cierta medida limitan la transacción de votos en el proceso de formación de la ley. Estas son el mandato constitucional que impone que las indicaciones a los proyectos de ley deben respetar sus ideas matrices y las materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. a) Ideas Matrices en los Proyectos de Ley El respeto a las ideas matrices durante la discusión legislativa se incorporó a la Constitución de 1925 a ines del gobierno del Presidente Frei Montalva. Posteriormente, la Constitución de 1980 reiteró la norma prohibiendo, en el artículo 69, la discusión de indicaciones, esto es, adiciones o correcciones que realicen los parlamentarios o el Presidente de la República a un proyecto de ley si éstas no tienen relación directa con las ideas matrices o fundamentales de la iniciativa que está siendo tramitada86. Esta norma limita el logrolling , pues lo circunscribe a materias que deben tener alguna vinculación con la idea matriz del proyecto de ley en discusión. De este modo, un legislador no podrá transar su voto a cambio de la aprobación de una indicación completamente ajena a la idea fundamental de la iniciativa. Aún cuando el logrolling puede subsistir si se trata de dos iniciativas contenidas en proyectos de ley distintos, lo cierto es que es más costoso hacer exigible el acuerdo en la tramitación de proyectos que no son votados al mismo tiempo. Un análisis de las razones que justiicaron la aprobación de la reforma entrega más luces en cuanto a su importancia. Suele argumentarse que esta disposición se aprobó para eliminar las denominadas “leyes misceláneas”, es decir, aquellas leyes que a medida que avanzaba el trámite legislativo iban regulando las más diversas materias con el objeto de conseguir una mayoría que la aprobara deinitivamente. Las leyes misceláneas –se argumenta– denotan una mala técnica legislativa y debilitan la coherencia interna de un cuerpo jurídico87. Sin embargo, el aporte de la norma que exige el respeto a las ideas matrices no es un asunto meramente formal o de técnica legislativa. Entre otras cosas, respetarlas permite limitar la acción de los grupos de interés durante la tramitación de la ley. De hecho, ya en la aprobación de la reforma de 1970, el Presidente Frei Montalva 86 87 Al respecto ver el artículo 23, 24 y 32 de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional. Ver también STC Rol Nº 91, c. 2 que, conociendo del control preventivo de la LOC del Congreso, declaró inconstitucional la posibilidad de presentar “indicaciones tendientes a la mejor resolución del asunto” en la Cámara o el Senado. STC Rol Nº 174 y 259. J O Sé FR A N C IS CO G A R C Í A G A R C Í A / SE BA S T I á N S OTO V E L A S CO 63 argumentaba en esta línea. Señalaba que consagrar en la Constitución la prohibición de aceptar modiicaciones a los proyectos de ley que no digan relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto “pondrá in al mal hábito de las llamadas ‘leyes misceláneas’, que tratan de toda clase de asuntos, que se prestan al abuso frecuente de que se aproveche una ley importante para introducirle disposiciones destinadas a favorecer a determinados grupos y aun personas individuales”88. Un ejemplo concreto de esta realidad lo entrega el estudio de Jorge Tapia escrito en 1960. En él critica las leyes misceláneas y expone un caso decidor. La ley 10.343, comenta, se inició con el objeto de conceder un aumento remuneratorio a los funcionarios de la Administración del Estado y terminó en un “verdadero código de heterogeneidades legales” contenidas en 215 artículos permanentes y 100 páginas en el tomo correspondiente de la Recopilación de Leyes. El autor enumera 29 materias que aborda la ley, entre las que se incluyen aumento de sueldos, pensiones a los funcionarios afectados por cáncer o tuberculosis, recargo de la cobranza domiciliaria de agua potable, condonaciones de deudas, liberación de impuesto de bienes raíces a ciertas propiedades, creación de escuela de periodismo, liberación de derechos de internación a los ovejunos, modiicación de varios impuestos, previsión de los pilotos de la Línea Aérea Nacional, etc89. Como puede suponerse, escenarios como el descrito permiten e incentivan el logrolling entre los legisladores según puede apreciarse de la ley inalmente aprobada. La incorporación de la norma constitucional vino a limitar estas prácticas tan habituales en el pasado. Desde los noventa, la doctrina y el Tribunal Constitucional han tenido ocasión de analizar el tema en numerosas ocasiones. El Tribunal, por ejemplo, ha profundizado sus alcances y entregado nuevos criterios de interpretación con el ánimo de dar certeza al momento de interpretar la disposición e iluminar su aplicación en la discusión legislativa90. Todo esto ha creado una verdadera jurisprudencia en virtud de la cual hoy existe un marco jurídico que impide discutir en los proyectos de ley asuntos ajenos a las ideas fundamentales del mismo. De este modo, la transacción al interior del Congreso se reduce considerablemente. En efecto, por un lado disminuye la presión de los grupos de interés, pues éstos solo podrán promover nuevas regulaciones cuando estén en discusión proyectos de ley cuya idea matriz tiene relación con sus intereses. Además, también disminuyen 88 89 90 64 Discurso del Presidente Frei sobre Reformas Constitucionales. 30 de diciembre de 1969. PiedrAbuenA (1970), p. 168. tAPiA (1960), p. 41. Ver STC Rol Nº 410, 413 y 786. Ver también buchheister y soto (2005a). U N A T E O R Í A E CO N ó M I C A D E L A CO NS T I T U C I ó N D E 19 8 0 los temas que pueden ser transados por los parlamentarios al momento de decidir su voto. La norma constitucional exige que esas materias que serán transadas se limiten a temas que tengan una relación directa con la idea matriz o fundamental del proyecto de ley en tramitación. b) Materias de Iniciativa Exclusiva del Presidente de la República Las materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la República son aquellas que solo pueden discutirse cuando el Presidente de la República lo determina. Recae sobre esa autoridad la decisión de presentar proyectos de ley o indicaciones sobre las materias que la Constitución caliica como de su iniciativa exclusiva. Como veremos, esta es otra forma de reducir el logrolling en el proceso legislativo. La primera reforma a la Carta del 25 incorporó una serie de materias de iniciativa exclusiva del Ejecutivo. La reforma de 1970 y la nueva Constitución en 1980 ampliaron luego el campo de las materias incluidas entre aquellas que corresponden exclusivamente al Primer Mandatario91. Variadas fueron las justiicaciones que se utilizaron para limitar la iniciativa parlamentaria. Una de ellas se funda en la acción de los grupos de interés. Como en su momento expuso Sergio Molina, reiriéndose a la reforma de 1970 que limitó la iniciativa parlamentaria, “la historia legislativa chilena está plagada de ejemplos en que, por la vía de la indicación a proyectos de ley o la iniciativa parlamentaria (…) se han creado obstáculos graves para el normal desenvolvimiento económico y social del país”. Más adelante explica que “lo que sucede es que la presión o presencia de ciertos grupos induce a tomar iniciativas en su favor, sin ponderar debidamente todas las repercusiones que esto puede acarrear. (…) Es difícil para un parlamentario –concluye– negarse a este tipo de demandas porque (…) constituyen grupos con fuerza electoral y política” 92. Tener iniciativa en estos temas no era un asunto menor para los legisladores. En gran parte descansaba sobre esas materias la capacidad de los congresistas de comprar votos y satisfacer a los grupos de interés. El mismo Molina reconoce que “el ejemplo más claro y trágico (de presión de los grupos de interés) se encuentra en la caótica, injusta y dispendiosa legislación sobre 91 92 Hoy, por ejemplo, se cuentan dentro de estas materias aquellas que tienen relación con la alteración de la división política o administrativa del país o con la administración inanciera o presupuestaria del Estado; las que imponen, supriman, reduzcan o condonen tributos; las que creen nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean iscales o semiiscales; las que estén dirigidas a contratar empréstitos o celebrar cualquier otra clase de operación que comprometa el crédito o la responsabilidad inanciera del Estado; las que ijen, modiiquen o aumenten remuneraciones y pensiones; las que establezcan las modalidades y procedimientos de negociación colectiva; y las que determinen las normas sobre seguridad social. Ver Art. 65 de la Constitución. frei y otros (1970), p. 81. J O Sé FR A N C IS CO G A R C Í A G A R C Í A / SE BA S T I á N S OTO V E L A S CO 65 seguridad social”93. Silva Bascuñán comenta a su vez que, tras la reforma del 43, la discusión legislativa se centró en dilucidar si las leyes relativas a “jubilaciones, montepíos y pensiones” estaban incluidas dentro de las materias de iniciativa exclusiva del Ejecutivo. Aun cuando la historia de la reforma y también algunos informes de las comisiones especializadas del Congreso negaban la iniciativa parlamentaria en esos temas, la práctica llevó a que diversos beneicios de carácter particular se siguieran entregando por iniciativa de los parlamentarios, “con tal profusión que mereció fuertes críticas al comprometer sumas considerables del ejercicio presupuestario”94. Hoy las normas sobre seguridad social, aquellas que conceden beneicios pecuniarios y otras tantas vinculadas con áreas comúnmente citadas por la doctrina como bienes transables en el mercado político –tales como exenciones, tributos, etc.–, son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Esto ha conducido a una disminución del campo de temas que pueden ser objeto de transacción al momento de votar pues un legislador, para ofrecer una regulación A incluida dentro de aquellas de iniciativa exclusiva a cambio del voto favorable en otra regulación B, requerirá el patrocinio del ejecutivo, incorporando un nuevo actor al proceso de logrolling. Adicionalmente, también se limita el campo de inluencia de los grupos de interés y la gama de ofertas que pueden poner a disposición de éstos los legisladores. En deinitiva, y aunque podría profundizarse aun más en el estudio de las consecuencias que, en nuestro sistema, tiene la incorporación en el proceso de logrolling del Poder Ejecutivo, lo cierto es que la iniciativa exclusiva del Presidente de la República es otro mecanismo para disminuir el logrolling al interior del Congreso Nacional y la presión de los grupos de interés sobre los legisladores. 4.3. Quórums: entre la unanimidad y la regla de mayoría. Para Buchanan y Tullock, en la obra tantas veces citada95, el diseño constitucional era un asunto acerca de determinar qué regla de votación o mecanismo de elección sería especiicado por la Constitución para la actividad del Estado. En este sentido, una opción a la hora de buscar decidir acerca de decisiones colectivas, y tal vez también un punto de partida analítico, consiste en adoptar la regla de la 93 94 95 66 Id. silvA bAscuñAn (2000), p. 107. buchAnAn y tullocK (1962). U N A T E O R Í A E CO N ó M I C A D E L A CO NS T I T U C I ó N D E 19 8 0 unanimidad96. El origen del enfoque de la teoría de la elección pública a la regla de la unanimidad data desde el trabajo de Wicksell (1896) y su análisis de la regla de unanimidad para la provisión de bienes públicos. La regla requiere que cada decisión que autoriza un gasto público sea acompañada por un proyecto de ley asociado que aumente los impuestos para inanciarlo, y que el paquete gasto-impuesto sea aprobado de manera unánime. El atractivo de esta regla dice relación con que es la única que asegura que las modiicaciones legales sean cambios hacia un estado donde todos los miembros de la comunidad queden en mejor posición; si, producto del paquete legislativo, regla o nueva regulación, uno de estos miembros queda en una situación peor, esta persona puede votar en contra y rechazar el cambio legal. Aquellos que abogan por el uso de esta regla suelen basar su argumentación en la creencia de que un Estado que actúa sobre la base del consenso voluntario y unánime es por deinición neutral, no coercitivo y, por tanto, legítimo. Sin perjuicio de sus propiedades atractivas desde el punto de vista de la eiciencia, la regla de unanimidad tiene dos importantes diicultades asociadas a ella. Primero, es muy costoso, en términos de tiempo y otros recursos, diseñar una propuesta que genere unanimidad, sobre todo considerando que los individuos tienen distintos gustos y preferencias. En segundo lugar, al requerir la unanimidad, se entrega a los individuos un incentivo para actuar de manera estratégica u oportunista (hold out), amenazando con vetar la legislación propuesta a menos que se le entreguen beneicios adicionales o se le reduzcan los costos de adoptar dicha legislación. Todos estos costos podrían perfectamente exceder los beneicios obtenidos con la legislación misma. Dados estos y otros obstáculos, es poco probable que se aprueben nuevas reglas o leyes, o se modiiquen las actualmente existentes; precisamente por la adopción del criterio de la unanimidad. Puesto de otra forma, al poner en manos, en el extremo, de un solo individuo el poder de veto, la unanimidad tiende a perpetuar el statu quo. Si la unanimidad es problemática, entonces la cuestión a resolver es ¿qué regla podría reemplazarla? Esto es ¿cuál es la regla óptima de votación para la sociedad? En general la respuesta obvia es la regla de mayoría. Sin embargo, la regla de mayoría no garantiza que sólo las leyes, reglas o regulaciones que sean pareto superiores (que no dejen a nadie en una situación peor y al menos beneicien a uno) sean adoptadas. También esta regla permite que una mayoría redistribuya los recursos sociales escasos desde la minoría para sí misma. Los orígenes teóricos de este análisis también pueden ser encontrados en el trabajo de Wicksell, quien reconoció que una regla de votación de mayoría simple resultaría en una mayoría aprobando leyes que concentraran los beneicios para ellos mientras establecieran aumentos de impuestos (costos) en una minoría o distribuyéndolo entre todos en cantidades muy pequeñas –donde los beneiciarios constituyen sólo una parte–. Esto ha llevado a algunos críticos a cuestionar la 96 En esta parte seguimos a mercuro y medemA (2006), pp. 167-172. J O Sé FR A N C IS CO G A R C Í A G A R C Í A / SE BA S T I á N S OTO V E L A S CO 67 legitimidad de la legislación mayoritaria sobre la base de que las leyes pasadas por una regla de mayoría simple son inconsistentes con el Estado de Derecho97. Así las cosas, al considerar que todas las reglas de votación son costosas, la búsqueda de la teoría de la elección pública consiste en identiicar aquellas reglas que generaran resultados políticos eicientes. Buchanan y Tullock comienzan deiniendo los costos asociados con diversas reglas de votación, centrándose en la suma de (i) los costos externos de la toma de decisiones (ec) –los costos que sufren aquellos que desaprueban una decisión– y (ii) los costos de toma de decisión (dm) –los costos de negociación asociados a la toma de una decisión–. Del Gráico1 se puede observar que ec disminuye mientras el número de votantes requeridos para aprobar un proyecto (n) aumenta, dado que son cada vez menores los costos que podemos imponer en terceros cuando vamos tomando decisiones bajo reglas que se van acercando cada vez más a la unanimidad. Obviamente, la unanimidad sería la regla eiciente si dm fuera cero, al minimizar ec. dm, sin embargo, es una función creciente de N, dado que se hace crecientemente más costoso traer a más y más personas al proceso de toma de decisión mientras consideramos adoptar reglas de decisión que se acerquen a la unanimidad. La suma de los costos externos y los costos de toma de decisión relejan el costo total de imponer cualquier regla particular de consentimiento. La magnitud percibida de dm es tal que incluso aquellos que están más predispuestos a la unanimidad –incluídos Wicksell, Buchanan y Tullock– han argumentado que la eiciencia requiere de una regla de votación algo menor a la unanimidad98. 97 98 68 Esta mirada ha llevado a algunos autores a caracterizar el public choice como un movimiento antimayoritario que busca demostrar como las mayorías legislativas son incapaces de producir leyes que sean coherentes, consistentes, inteligibles, o en un sentido amplio, con propósitos. Bajo esta concepción, se tiene una ciencia (con componentes de la economía y la política) que no sólo muestra la fragilidad del proceso legislativo, sino las leyes en si mismas representan el intento de distintas facciones de utilizar el poder coercitivo del Estado para obtener objetivos privados y generalmente de carácter redistributivos. Todo ello, por supuesto, se contrapone con lo que se percibe representa un mercado privado basado en la neutralidad, no coercitividad e intercambios voluntarios. Con todo, en la actualidad, en los sistemas democráticos las mayorías legislativas pueden pasar cualquier ley que estimen pertinente mientras no esté prohibido por la Constitución, y dado que la Constitución no considera necesariamente la eiciencia, no existe ninguna razón para esperar que las leyes resultantes sean eicientes. hAlPer (1993), pp. 231-233. En palabras de Van den Heuwe, Buchanan y Tullock sostuvieron que “la mejor regla de decisión colectiva para cada actividad sería aquella que minimizara los costos de interdependencia. Se especiicó que para un individuo representativo, los costos de interdependencia percibidos para una determinada actividad son la suma del costo externo esperado que experimenta dicho individuo si no es parte del grupo decisor, y los costos esperados de tomar la decisión que experimenta dicho individuo si es parte del grupo decisor. Los costos externos aparecen porque algunos individuos captan los beneicios de las decisiones colectivas, pero traspasan a otros los costos. El grupo fuerza a un individuo a contribuir a ser parte de una acción colectiva que no es deseada por este individuo (no a ese precio). Desde el punto del vista del individuo en cuestión, los costos externos son el resultado de decisiones incorrectas. Mientras más alto sea el porcentaje requerido para la toma de una decisión colectiva, más baja es la posibilidad de que se tomen decisiones incorrectas, por lo que la curva respectiva mostrará una tendencia decreciente. Los costos de toma de decisiones son la inversión individual de tiempo y energía en el proceso de negociación, expresado en valor monetario. Mientras mas nos acerquemos a la unanimidad, más altos serán los costos de la toma de decisiones, ya que, entre otras razones, el comportamiento estratégico de los individuos se torna más rentable. La curva respectiva mostrará una tendencia al alza. La suma de los costos externos y los costos de toma de decisión, mostró tener un U N A T E O R Í A E CO N ó M I C A D E L A CO NS T I T U C I ó N D E 19 8 0 GRáFICO 1 $ EC DM TC Número de Individuos / N 3/5 N La meta desde la perspectiva de la eiciencia, entonces, es determinar la regla de votación que minimiza la suma de estos costos. Esto ocurre en los 3/5 del Gráico 1. No esperamos, sin embargo, que la regla de mayoría que minimice los costos sea la misma para diferentes tópicos, dado que ec y dm tienden a variar para cada tema99. La tarea en la etapa o período constitucional (constituyente) –donde son determinadas las reglas del juego– consiste, entonces, en decidir, para cada categoría de política pública, la regla de decisión que minimiza la suma de estos dos costos analizados. La distribución óptima de votos requerida para adoptar una propuesta legislativa ocurre en el punto más bajo de la curva de costos tc. Al alejarse de la regla de unanimidad y elegir la regla de mayoría “óptima”, la sociedad, en efecto, elige la regla más eiciente, tomando en consideración todos los costos envueltos en el proceso de votación100. Es en este sentido, que una Constitución “racional” o diseñada “económicamente” permitirá la adopción de decisiones colectivas especíicas que no cumplan con el criterio de Pareto. Esto implica que se tomarán decisiones que no cumplan con la regla de la unanimidad; sin embargo, cuando son miradas desde una perspectiva más amplia –el período constitucional– estas decisiones colectivas logran obtener un status de legitimidad. Ello ocurre porque, aunque la decisión no sea pareto-eiciente (en este caso requiriendo 3/5 en vez de la unanimidad), la decisión habrá sido tomada basada en una regla que, a priori, minimiza la suma de los costos externos y de los costos de toma de decisión a la sociedad y, por tanto, tiene la virtud de ser minimizadora de costos. Así, obtiene su status de legitimidad al avanzar en una Constitución diseñada económicamente. 99 100 punto mínimo único en algún lugar entre los extremos comprendidos por la regla individual y la regla de la unanimidad, dependiendo la posición exacta en los costos externos o de decisión relativos”. vAn den heuwe (1999), p. 612. La idea de que una determinada regla de votación no es óptima para cada tema es desarrollada por mueller (2003), pp. 74-76. buchAnAn y tullocK (1962), pp. 43-84. J O Sé FR A N C IS CO G A R C Í A G A R C Í A / SE BA S T I á N S OTO V E L A S CO 69 Aunque pueda ser la regla de votación óptima para un determinado tema, la regla más conocida y utilizada es la de mayoría simple, donde cada elector cuenta con un voto frente a una determinada proposición o candidatura, y gana aquella proposición o candidatura que cuente con un apoyo superior al 50% de los votos. La regla de mayoría, sin embargo, nos invita a debatir acerca de cuestiones distributivas y de eiciencia. Esta se asume como eiciente en aquellas instancias donde el electorado es convocado a votar (sí o no) respecto de una proposición única o donde un sistema relativamente eiciente estaba siendo utilizado para desechar candidatos hasta llegar a dos, particularmente en sociedades que buscaban evitar procesos de decisión costosos y consumidores de tiempo. Con todo, esta regla, al generar perdedores, garantiza resultados que violan los criterios de pareto. De hecho, la regla de mayoría simple no garantiza cambios eicientes en el sentido Kaldor-Hicks, donde las ganancias de los ganadores exceden las pérdidas de los perdedores. El problema es que el sistema una persona-un voto no permite a los individuos manifestar su intensidad de preferencias a favor o en contra de determinadas propuestas legislativas. Por ejemplo, aunque un determinado proyecto se apruebe con una votación de 70%, ese 70% del electorado puede ganar menos que lo que pierde el 30% que votó en contra. Una manera de resolver esta cuestión sería permitiendo la compra y venta de votos. Sin embargo, dado que está práctica es ilegal en las democracias modernas, surgen otros mecanismos, como el intercambio de votos o logrolling, que operan como sustitutos y “solución”, al menos parcial, al problema de la intensidad de preferencias. Por el solo hecho de que la regla de mayoría simple crea perdedores, la redistribución es inevitable. En efecto, esta regla crea incentivos para la redistribución. Cualquier coalición mayoritaria tiene incentivos para traspasar una gran parte de los costos a aquellos que pierden frente a una determinada legislación. En el extremo, la coalición ganadora puede redistribuir costos desde sí hacia la parte perdedora hasta que quede en 50% más un voto; como hemos visto, es el ejemplo típico de una coalición mínima ganadora según Ricker, bajo un sistema de votación basado en la regla de mayoría. En Chile, el diseño constitucional y legislativo se ha hecho cargo de la discusión sobre las mayorías óptimas para tomar decisiones colectivas. En efecto, si bien la regla de la unanimidad no es común, en el proceso de formación de la ley pueden encontrarse ese tipo de exigencias para modiicaciones del procedimiento de tramitación de la ley. Así por ejemplo, tanto el artículo 24 del Reglamento de la Cámara de Diputados como el artículo 17 del Reglamento del Senado disponen que la unanimidad de los comités o de los miembros presentes pueden suspender la aplicación de una disposición reglamentaria para un asunto concreto. Asimismo, también son los reglamentos los que exigen la unanimidad para proceder en ciertos casos. De este modo, cuando los diputados forman la Tabla de Despacho Inmediato se requiere el acuerdo unánime 70 U N A T E O R Í A E CO N ó M I C A D E L A CO NS T I T U C I ó N D E 19 8 0 de los jefes de comité101 y cuando se quiere omitir que un proyecto se dirija a una Comisión –salvo en el caso de la de Hacienda– se requiere la unanimidad de la sala102. En el Senado, la unanimidad de la Sala o de los Comités puede omitir el primer informe de una comisión103. En estos casos, la unanimidad pareciera estar justiicada, pues los casos en los que se pide el acuerdo unánime dicen relación con modiicaciones en las reglas del juego del proceso legislativo. Si la mayoría, o aun una mayoría caliicada, pudieran modiicar dicho proceso sin contar con el consentimiento de todos los participantes, se incentivaría la eliminación de trámites legislativos con los que contaba la minoría que no consiente. Por lo demás, la unanimidad no aumenta considerablemente los costos, pues lo único que impide no obtenerla es modiicar para un caso concreto el reglamento que regula la tramitación de la ley. Si no se obtiene, se deberán seguir los trámites regulares. Por otra parte, el Congreso también conoce en el proceso legislativo otros quórum distintos de la unanimidad. Como se sabe, la Constitución de 1980 incorporó a nuestra institucionalidad una serie de normas que, para su aprobación, requieren del voto favorable de un número de diputados y senadores que representen más de la mayoría simple de los integrantes de ambas cámaras. Son éstas las normas de quórum caliicado, orgánico constitucionales e interpretativas de la Constitución. Para aprobar las primeras se requiere de la concurrencia de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Las normas de rango orgánico constitucional requieren del voto favorable de 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio y las interpretativas de la Constitución, de 3/5104. En términos generales, las normas que requieren de un quórum especial son aquellas que se reieren a materias fundamentales que regulan instituciones relevantes en un sistema democrático. Aun cuando pudiera discutirse esta última airmación y cuestionar el rango de algunas de las materias que son objeto de normas de quórum caliicado u orgánico constitucional, lo cierto es que instituciones percibidas como esenciales en un Estado de Derecho requieren para su modiicación de la concurrencia de algo más que una simple mayoría. En efecto, las funciones esenciales del Congreso Nacional, del Ministerio Público, de la Contraloría General de la República y del Tribunal Constitucional, entre tantos otros, requieren para su aprobación del voto favorable de 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio. El mismo quórum se requiere para determinar la organización básica de la Administración del Estado y la organización y atribuciones de los tribunales de justicia. Curiosamente, la creación de impuestos se realiza por medio de normas de rango simple. 101 102 103 104 Art. 100 del Reglamento de la Cámara de Diputados. Art. 118 del reglamento de la Cámara de Diputados. Art. 36 del Reglamento del Senado. Artículo 66 de la Constitución. J O Sé FR A N C IS CO G A R C Í A G A R C Í A / SE BA S T I á N S OTO V E L A S CO 71 Más importante aún es el quórum de 2/3 que contempla la Constitución para modiicar los capítulos donde se estatuyen las bases y principios de protección de las libertades y derechos individuales, es decir, el capítulo i –bases de la institucionalidad– y el iii –derechos y garantías constitucionales–. Esta justiicación pretende hacer más difícil que la democracia o el juego de las mayorías circunstanciales puedan redistribuir derechos de la minoría. Tanto para el derecho constitucional clásico y de raigambre contractualista como para el análisis económico del derecho, esto es injusto aun cuando los motivos son diversos. Para el primero, porque viola la idea de Pacto Social y de Constitución como límites al poder del Estado –ante la existencia de derechos que son anteriores al Estado– y como orden de valores, en un sentido más moderno. A su vez, para el análisis económico del derecho podría generarse un problema de eiciencia, ya que la redistribución puede asignar derechos a personas que los valoran en menor medida que aquellos a quienes se los está despojando. Esto es inequitativo pues, como dice Guido Calabresi –Profesor de Yale y uno de los padres fundadores del análisis económico del derecho a quien no podría caliicársele como un Chicago Boy–, en un mundo de recursos escasos como el nuestro no asignar eicientemente los recursos (a aquellos que más los valoren) y por tanto, desperdiciar recursos, es lo inequitativo y viola la justicia105. Por último, cabe destacar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la práctica legislativa ha ido ampliando o restringiendo, según el caso, el ámbito de las normas de quórum especial. Para ello, ha generado una serie de criterios que iluminan el debate legislativo al momento de caliicar el quórum de una norma106. Es interesante señalar que el único dato que conocemos, calculado para la Cámara de Diputados y considerando únicamente los proyectos de ley que contenían normas de rango orgánico constitucional, nos muestra que aproximadamente el 35% de los proyectos de ley discutidos en la legislatura ordinaria de los años 2003 y 2004 contenían normas de rango orgánico constitucional107. 4.4. Delegación y Reserva Legal La delegación de potestades reguladoras que efectúa el Poder Legislativo en el Ejecutivo suele justiicarse en diversas razones, tanto prácticas como políticas. Siguiendo a Stearns, entre las primeras encontramos la intención de reducir el trabajo del congreso, evitar reformas legales cada vez que cambian las circunstancias, permitir 105 106 107 72 Según cuenta su alumno bullArd (2006), p. 47. buchheister y soto (2005b) Id., p. 258. U N A T E O R Í A E CO N ó M I C A D E L A CO NS T I T U C I ó N D E 19 8 0 que los especialistas decidan las regulaciones de materias donde los congresistas no tienen conocimiento suiciente, y facilitar respuestas rápidas, entre otras razones que se invocan. Desde un punto de vista político, la justiicación más recurrente de la delegación en el poder ejecutivo es la intención de “despolitizar” la toma de decisiones. Con todo, la teoría del public choice nos presenta otras razones que incentivan la delegación. Así, por ejemplo, el mismo Stearns maniiesta que los legisladores pueden usar la delegación como un medio para dejar que ambos lados clamen victoria en el proceso legislativo (beneicios), mientras culpan a la agencia del Ejecutivo en un tiempo futuro por imponer los costos108. En la misma línea, , y sin perjuicio de reiterar lo que se citara con anterioridad, se puede destacar lo planteado por Aranson , Gellhorn y Robinson, quienes argumentan que “los legisladores, en promedio, preferirían apostar con delegaciones regulatorias cuando se enfrentan con electores con preferencias intensas y conlictivas, más que no proveer legislación o proveer legislación especíica que de hecho resuelve los intereses en conlicto. Si los legisladores proveen legislaciones especíicas a favor de un grupo, inevitablemente comprometen el apoyo de al menos otro de los grupos en conlicto. Si, al contrario, ellos deciden no legislar, ellos aparecerían como no interesados o empáticos frente a los problemas o cuestiones de dichos grupos, comprometiendo potencialmente el apoyo de ambos grupos”109. Como hemos visto anteriormente, el modelo transaccional explica que la delegación a una autoridad del Ejecutivo ocurrirá en presencia de costos concentrados y beneicios distribuidos, pero con fuerza en legislaciones en que tanto los beneicios como los costos son concentrados. Esto, como se dijo, es bastante lógico dado que los intereses en conlicto alcanzan gran intensidad en ambos lados de la ecuación: por una parte quienes pueden obtener una legislación favorable y por la otra, quienes soportaran el gravamen para inanciarla. En Chile, la delegación que puede efectuar el Congreso Nacional en la administración tiene limitaciones más rigurosas que las existentes, por ejemplo, en Estados Unidos. En este último país, la práctica constitucional, manifestada en la llamada non delegation doctrine, exige que las leyes delegatorias contengan un “principio inteligible” en virtud del cual las agencias puedan guiar su acción regulatoria. Más allá de ello, lo cierto es que desde 1935 la Corte Suprema no ha invalidado ninguna ley en virtud de esta doctrina. Este contexto facilita la delegación a las agencias e incentiva la presión de los grupos de interés sobre la burocracia110. En nuestro país el asunto es más complejo. Sabemos que la Constitución reserva a la ley la regulación de ciertas materias que no pueden, en consecuencia, ser reglamen108 109 110 steArns (1992), p. 397. ArAnson, gelhorn y robinson (1982). heinZerling y tushnet (2006), pp. 665-682. J O Sé FR A N C IS CO G A R C Í A G A R C Í A / SE BA S T I á N S OTO V E L A S CO 73 tadas por el Presidente de la República en el ejercicio de su potestad reglamentaria de ejecución. Es lo que se denomina el principio de reserva legal, en cuyos alcances y perspectivas no hay mayores acuerdos ni en la doctrina ni en la jurisprudencia111. Más allá de las incertidumbres, lo cierto es que el marco constitucional limita, en algún grado, la posibilidad de delegar en la administración la regulación de ciertos temas. Los legisladores tienen que asumir costos ante los grupos de interés y regular en la ley materias que, eventualmente, les sería más atractivo delegar en la administración. Un ejemplo reciente lo constituye una de las últimas modiicaciones de la ley sobre impuesto territorial112. El texto presentado por el gobierno en la Cámara de Diputados y discutido en la sala de la misma corporación contenía una norma que delegaba en la administración la determinación de la tasa correspondiente al impuesto territorial que se aplica a los bienes raíces. De este modo, el proyecto discutido en la Cámara de Diputados señalaba que las respectivas tasas “se deberán ijar (por el Servicio de Impuestos Internos) en un rango entre el 5 y el 15 por mil” 113. Como explicó en su momento el Diputado Paya, “esta disposición faculta a la autoridad administrativa para determinar múltiples tasas tributarias. El proyecto no señala cuántas tasas serán, ni su monto, ni los tramos de avalúo a los que se van a aplicar” 114. En el segundo trámite constitucional, el Ejecutivo presentó una indicación que, en su esencia, es la contenida en la ley vigente. En virtud de ésta última, las tasas del impuesto quedan ijadas en la ley115. Como puede apreciarse, delegar en la administración la determinación de las tasas del impuesto territorial dentro de un rango autorizado en la ley, como buscaba la primera indicación, no sería admisible en virtud del principio de reserva legal en materias tributarias. Así, la norma constitucional permitió modiicar la disposición y, de ese modo, reducir la presión de los grupos de interés –por ejemplo los municipios– sobre la administración, pues ésta deja de ijar discrecionalmente la tasa. Es el Congreso Nacional el que lo hace circunscribiendo, al menos para este caso, la inluencia de los grupos de interés nada más que al proceso legislativo. 111 112 113 114 115 74 Por todos, ver fermAndois (2006) y gArcíA (2004). En el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en materia de regulación económica se encuentran sentencias que van desde un reconocimiento a la reserva legal absoluta, como Publicidad Caminera I (STC Rol Nº 146, de 21 de abril de 1992) y II (STC Rol N° 167, de 6 de abril de 1993), y Ley de Bases del Medio Ambiente (STC Rol Nº 185 de 28 de febrero de 1994), a una relativización extrema de la reserva legal, como el caso Catalíticos (STC Rol Nº 325 de 26 de junio de 2001). En materias tributarias ya hay algunos que hablan de una declinación del concepto rígido de legalidad tributaria MINSEGPRES (2000: 285) y Meza e Ibaceta (2007: 202-206). El Tribunal Constitucional, por su parte, en sus últimos fallos ha dado señales que, sin adherir a una reserva relativa en la materia, dan lugar para avanzar hacia cierta lexibilización (Ver STC Rol Nº 718, 759 y 773; todos del 2007). Como éstos hay otras áreas donde se presenta la discusión Ver, por ejemplo, STC Rol Nº 478. Sobre la misma, ver también delAveAu (2006) Modiicaciones introducidas por la Ley 20.033. DO. 1 de julio de 2007. Ver Informe Complementario de la Comisión de Gobierno Interior. 07/08/2003. Boletín 2892-06. Sesión de la Cámara de Diputados Nº 28, de 12 de agosto de 2003. Ver también intervención del Diputado Germán Becker. Ver Segundo Informe de la Comisión de Gobierno Interior del Senado. 23/08/2004. El texto aprobado en deinitiva se encuentra en el artículo 1º, numeral 3 de la ley Nº 20.033. U N A T E O R Í A E CO N ó M I C A D E L A CO NS T I T U C I ó N D E 19 8 0 4.5. El veto presidencial En la literatura de la elección pública, el veto presidencial tiende a operar como un actor relevante en el proceso legislativo. Por un lado, permite que el Ejecutivo sea una de las partes negociadoras y, en la misma línea, exige que para obtener la aprobación de una ley el Ejecutivo no esté en contra. Lo que suena obvio tiene efectos fundamentales desde el punto de vista de los grupos de interés. Los costos de transacción para llegar a un acuerdo suben enormemente: ya no es sólo necesario contar con los votos de dos ramas del Congreso, sino que se debe incluir un nuevo actor, el que cuenta con dinámicas, incentivos y una agenda distinta. Además, el veto fragiliza y genera incertidumbre respecto del acuerdo alcanzado en el Congreso. Lo anterior implica que el veto eleva los costos de lograr acuerdos entre los grupos de interés y parlamentarios, más allá de lo beneicioso que resultará para ambos una determinada legislación. Con todo, no debemos por ello pensar que el Presidente sí actuará pensando en el interés general del país: el veto también sirve para derribar una legislación de interés general pero que tiene como efecto indirecto generarle daño o costos a quien ocupa el Poder Ejecutivo. A contrario sensu, efectivamente el Presidente tiene un arma poderosa para poder derribar los acuerdos de mero interés especial que han sido generados entre parlamentarios y grupos de interés, cuando crea que está en juego el interés general de la nación. En Chile, el Poder Ejecutivo participa en el proceso de formación de la ley con importantes atribuciones. Así, por ejemplo, puede iniciar la tramitación de proyectos de ley, presentar indicaciones y manejar la agenda legislativa a través de las urgencias. A ello debe agregarse la posibilidad que tiene el Presidente de la República de formular observaciones a los proyectos aprobados por el Congreso Nacional116. El llamado derecho a veto puede ser ejercido por el Presidente manifestando la desaprobación total con el proyecto o su desacuerdo parcial. En la práctica puede reemplazar alguna disposición aprobada por el Congreso (veto sustitutivo), eliminarla (veto supresivo) o incorporar una nueva materia (veto aditivo). Enfrentadas a un veto, ambas cámaras pueden aprobarlo sin introducirle modiicaciones o rechazarlo. En este último caso, el Congreso puede insistir con su propuesta, para lo que necesitará del voto favorable de 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio. Si, en cambio, rechaza el veto del Ejecutivo y una o las dos cámaras no alcanzan el quórum para insistir, no hay ley respecto de los puntos en discrepancia117. 116 117 Artículo 73 de la Constitución y Título III de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional. Artículo 36, LOC Congreso Nacional. J O Sé FR A N C IS CO G A R C Í A G A R C Í A / SE BA S T I á N S OTO V E L A S CO 75 4.6. Interpretación judicial y rol del tc ¿Es necesario un mayor control judicial respecto de la legislación especial que obtendrían los grupos de interés? Para algunos este mayor control es necesario y su posición se basa en una mirada crítica a los resultados del proceso político, que tiende a sobrebeneiciar los intereses particulares de determinados grupos de interés en dicho proceso, en perjuicio del interés social118. Para otros, este debate se debe abordar desde la perspectiva de la legislación y jurisprudencia antimonopolio, vehículo apropiado para el control judicial de la “captura” de la regulación por parte de los grupos de interés119. También, algunos académicos sostienen que los jueces deberían emplear las herramientas de interpretación (estándares o criterios de interpretación judicial) para hacer más difícil o menos efectiva la captura por parte de los grupos de interés120. De todos modos, todas estas posiciones –las de quienes se avocan por un rol más intrusivo de los tribunales– han sido fuertemente criticadas, por un lado, porque existe poca evidencia empírica que determine cuánta “captura” existe en realidad en el proceso político; y, por otro, entregando un argumento de competencia y eicacia institucional: el proceso judicial podría ser más fácil de capturar que el proceso político121. 118 119 120 121 76 chemerinsKy (1989), argumentando que la suceptibilidad de las ramas que responden políticamente a las presiones de los grupos de interés, socava el argumento de una revisión constitucional más deferente; ePstein (1985) y (1984), promoviendo una mayor revisión judicial bajo las Clásulas de Expropiaciones y Contratos para poner freno a la búsqueda de rentas; mAshAw (1980) y (1989), usa la teoría de los grupos de interés para apoyar su argumento de que la Corte Suprema debiera invalidar la legislación con destino “privado”,); siegAn (1980), la teoría de los grupos de interés ayuda a justiicar el retorno a la era Lochner de revisión a fondo del debido proceso en la regulación económica; sunstein (1985) y (1984), argumentando que se requiere un escrutinio constitucional más riguroso para invalidar la legislación que premia el poder político de los grupos de interés. wiley, Jr. (1986), argumentando que los jueces deben sujetar toda regulación estatal o local de la captura de los productores a la revisión de eiciencia antimonopolio; PAge (1981), promueve la erradicación de la captura regulatoria por parte de los grupos de interés, sometiendo la regulación estatal y local a una doctrina de revisión antimonopolio fuerte (hard-look), la cual invalidaría la regulación ineiciente, a menos que la Legislatura estatal expresará claramente su deseo de que desea que la regulación sea anticompetitiva; mindA (1990), proponiendo reducir la inluencia de los grupos de interés restringiendo la inmunidad frente a la responsabilidad antimonopolio y que los tribunales iscalicen la captura de las leyes federales por los grupos de interés, invocando de manera liberal la presunción contra excepciones implícitas de la legislación antimonopolio, e incluso invalidando las leyes federales que son el resultado de la captura por el productor y que se encuentren en conlicto con la política federal antimonopolios; robinson (1988), argumentando que el Congreso se comporta de manera estratégica al agregar distintas leyes como paquetes, lo que se asemeja a la venta atada, para así evadir el veto presidencial. eAsterbrooK (1984), sosteniendo que muchas legislaciones que dicen tener como objeto el interés público, son realmente producto de los grupos de interés; sunstein (1989), aboga por interpretar restrictivamente las leyes que implican transferencias hacia grupos de interés; mAcey (1986), argumentando que, debido a que los jueces no pueden determinar si una ley beneicia al interés público o solamente a un grupo de interés especial, los tribunales deben interpretar estrictamente todas las leyes que deroguen el derecho común,); esKridge, Jr. (1988), apoyando una interpretación restrictiva de los estatutos cuando los beneicios son concentrados y los costos distribuidos, e interpretándolos ampliamente cuando los beneicios son distribuidos y los costos concentrados. Véase generalmente a elhAuge (1991), argumentando que los grupos de interés podrían no ser tan inluyentes en el proceso político, y que las propuestas para expandir el control judicial sufren de la falacia U N A T E O R Í A E CO N ó M I C A D E L A CO NS T I T U C I ó N D E 19 8 0 En Chile, una vez aprobado un proyecto de ley por el Congreso Nacional y superado el análisis que del mismo hace el Presidente de la República para efectos del veto, nuestra institucionalidad incorpora un nuevo actor: el Tribunal Constitucional. La Constitución dispone que aquellos proyectos que contengan normas de rango orgánico constitucional o interpretativas de la Constitución están sometidas al control automático por parte del Tribunal. Adicionalmente, un cuarto de los integrantes del Senado o de la Cámara de Diputados pueden requerir al Tribunal Constitucional su pronunciamiento respecto de una ley o proyecto de ley que consideren inconstitucional122. Como puede apreciarse, en este contexto, la presión de los grupos de interés se diluye en diversos actores. No basta con capturar una de las cámaras, pues la otra o el propio Presidente de la República podrían introducir modiicaciones a la ley en cuestión que deshagan lo hecho por la cámara capturada. También el Tribunal Constitucional podría intervenir en ciertos casos para eliminar aquellos aspectos de la ley que considere inconstitucionales. En consecuencia, el marco institucional que se ha analizado someramente es un factor adicional que disminuye la preponderancia de los grupos de interés. En este mismo ámbito, cabe preguntarse si es posible que el tc chileno juegue un mayor rol a la hora, por ejemplo, del control preventivo. Más allá de elaborar criterios para deinir cuándo estamos frente a una legislación de claro interés privado y cuándo de interés público –cuestión que sería bastante discutible– se hace necesario que establezca por la vía jurisprudencial deiniciones claras en conceptos como bien común, interés general, utilidad pública o discriminación arbitraria, por nombrar sólo alguno ejemplos. De este modo, desarrollando una metodología de análisis para enfrentar ciertas regulaciones que afectan derechos individuales, se envía una poderosa señal para el legislador respecto de los beneicios o gravámenes tolerables que puede imponer a los individuos o grupos de individuos. 122 de nirvana, ya que el proceso de adjudicación, como el de regulación, son imperfectos y susceptibles a la inluencia de los grupos de interés. fArber y fricKey (1987), p. 873, “a pesar de los fuertes argumentos de algunos académicos relevantes, nosotros no creemos que un control judicial más estricto de la legislación es un método efectivo o apropiado para eliminar la legislación de intereses especiales”. Artículo 93, Nº 1 y 3, Constitución Política de la República. J O Sé FR A N C IS CO G A R C Í A G A R C Í A / SE BA S T I á N S OTO V E L A S CO 77 v. Conclusiones Este documento ha tenido dos objetivos. En primer lugar, introducir de manera más sistemática el estudio del Public Choice o Teoría de la Elección Pública al Derecho constitucional chileno; y, en segundo lugar, proponer una teoría económica de la Constitución y del proceso legislativo chileno para mostrar la racionalidad de diversas instituciones que diicultan la captura de los parlamentarios por parte de los grupos de interés. El análisis se ha hecho desde un enfoque diferente al que se suele utilizar a la hora de analizar regulaciones al mercado político. En efecto, nuestro proceso legislativo, tanto por el diseño constitucional en el que está inmerso como por la existencia de un sinnúmero de prácticas internas –que incluyen complejas estructuras de comités y calendarios legislativos– eleva los costos de captura de los grupos de interés y, por lo mismo, hacen menos probable la obtención de legislación de beneicio privado a costa de la ciudadanía. Como se ha visto, las distintas protecciones institucionales son particularmente importantes en este contexto. Nos parece que el enfoque aquí presentado posee capacidades predictivas interesantes respecto de las cuestiones que esperamos puedan estar pasando al interior del proceso legislativo. Como todo análisis económico, busca ver los incentivos que afectan la conducta de actores racionales, concentrándose en las variables más relevantes y descartando el análisis de todas las variables en juego. Por supuesto, el análisis económico no pretende analizar todos y cada uno de los aspectos, pero ha demostrado ser capaz de entregar herramientas y metodologías bastante útiles. No queremos dar una explicación última y deinitiva del proceso legislativo –siempre se podrán invocar excepciones– pero creemos que descartar por completo este análisis también es un error. Esta aproximación nos ayudará a entender las fuerzas que hay, por ejemplo, tras la búsqueda de votos (logrolling) para aprobar el inanciamiento del Transantiago, a cambio de entregar determinados beneicios a la región del senador cuyo voto es decisivo para la aprobación del proyecto. Asimismo, nos permitirá entender por qué y cómo ciertas industrias, sindicatos o gremios buscan obtener legislación que les entregue subsidios, franquicias tributarias o barreras a la entrada. Esperamos también que este documento sea considerado como el inicio de un desarrollo posterior más profundo de esta metodología hacia otras áreas del derecho 78 U N A T E O R Í A E CO N ó M I C A D E L A CO NS T I T U C I ó N D E 19 8 0 público. No desconocemos que el análisis realizado parezca para el mundo jurídico algo extraño y controvertido. En efecto, la Teoría de la Elección Pública ha sido duramente criticada por distintos académicos del derecho en el extranjero, quienes han hecho suyas las críticas tradicionales que se le hacen a este enfoque. Entre otras se ha argumentado –en muchos casos de manera bastante frágil– la falta de evidencia empírica de sus postulados, su enfoque metodológico, sus implicancias normativas, su visión pesimista respecto de la democracia y sus implicancias desde la perspectiva jurídica123. Finalmente, si bien el grueso de este análisis se ha realizado sólo respecto del proceso legislativo, entendemos que buena parte de la captura del estado y sus regulaciones se produce más bien ante las agencias gubernamentales o los gobiernos locales. Nuevamente sólo consideramos este esfuerzo como un punto de partida. 123 miKvA (1988), sunstein (1985), KelmAn (1988), y fArber y fricKey (1987). Como respuesta a este artículo véase a debow y lee (1988). Véase también la contra respuesta en fArber y fricKey (1988). J O Sé FR A N C IS CO G A R C Í A G A R C Í A / SE BA S T I á N S OTO V E L A S CO 79 Bibliografía - Ackerman, Bruce (1991): We the People 1: Foundations (Cambridge: Belknap Press-Harvard University Press). - Aranson, Peter H., Gelhorn, Ernerst y Robinson, Glen O. 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Diplomado de Estudios Avanzados en “Aspectos Jurídicos y Económicos de la Corrupción” y, actualmente, doctorando en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Salamanca. Profesor Jornada Completa del Departamento de Derecho Público y del Departamento de Derecho Económico de la Facultad de Derecho de la Pontiicia Universidad Católica de Chile. Director del Magister en Derecho de la Empresa (versión internacional) de la Pontiicia Universidad Católica de Chile. Ministro Suplente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Se agradece a la Revista Chilena de Derecho por autorizar la reproducción de este artículo, el cual aparece publicado en el Vol. 35 Nº 1, 2008, pp. 9-35. Resumen En el análisis de las políticas públicas en Chile abunda la suspicacia propia de asumir la preeminencia del interés privado sobre el público, para lo cual se suele aludir al término “captura”. En el presente trabajo se aspira a mostrar el recorrido académico en la búsqueda de construcciones teóricas que permitan explicar el origen, desarrollo y extinción de las políticas regulatorias. Tal ejercicio reconoce el atractivo académico de las explicaciones basadas en el interés privado, pero también subraya sus debilidades, así como la pertinencia de otras aproximaciones teóricas. De hecho, se sostiene que la inluencia del poder de las ideas y la inluencia de las instituciones debieran también ser tomadas en consideración. Se argumenta que las diferentes aproximaciones teóricas del fenómeno regulatorio pueden ser, hasta cierto punto, complementarias, debido al diferente nivel de generalidad con que operan. Al inal, tan riesgoso como la captura del Estado, puede ser el riesgo de quedar capturados por nuestra propia suspicacia. J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 89 Indice 90 i. Introducción. ii. Formulación de la Teoría del Interés Público de la Regulación. iii. Principales críticas a la Teoría del Interés Público. i v. Líneas de pensamiento fundamentales de las teorías de la regulación basadas en el interés privado. v. La aproximación basada en la predominancia del interés privado por sobre el público y en la noción de captura en el discurso público chileno reciente. vi. Análisis crítico de las teorías del interés privado. vii. Las ideas y las instituciones también importan. viii. Hasta qué punto la Teoría del Interés Público de la Regulación se encuentra desacreditada. ix. Conclusiones. ¿C A P T U R A D O S P O R N U E S T R A SUSPI C AC I A? O R I G E N , D E SA R R O L LO Y E x T I N C I ó N D E L A S R E G U L AC I O N E S i. Introducción En los últimos años, y con particular fuerza en los últimos meses, Chile ha sido testigo de la irrupción en la agenda pública del tema de los conlictos de interés2. El vigor con que parece haber penetrado en la ciudadanía el deseo por mayores niveles de transparencia ha ido de la mano con un creciente escepticismo respecto de las motivaciones de interés público con que se desarrollaría la función o servicio público3. Hoy es posible advertir en la prensa cómo se ha colocado en entredicho la forma con que se asignan los cargos públicos, así como los encargos a privados de tareas de relevancia para la satisfacción del interés público. En el último tiempo se ha hablado de nepotismo y se ha vuelto a poner en tela de juicio la forma en que las empresas públicas desempeñan sus funciones4. Nuevamente han comenzado a adquirir notoriedad tópicos tales como la declaración patrimonial de intereses por parte de parlamentarios y miembros del Ejecutivo, el ideicomiso ciego, la probidad y el acceso a la información pública, la regulación del lobby, el reestudio de la regulación del inanciamiento de las campañas políticas, etc.5. La relación entre el dinero y la política y su necesidad de regulación ha pasado a ser un lugar común en la discusión pública, del mismo modo en que el término “captura” o “captura regulatoria” ha pasado a ser parte del vocabulario obligado de los interesados en los temas de políticas públicas. Subyacente a este tipo de temas se encuentra, en último término, la idea de preeminencia del interés privado por sobre el público. El escenario aludido con anterioridad no es uno en que abunde la ingenuidad. Muy por el contrario, se trata de uno en que predomina la suspicacia. La carga de la prueba parece haberse invertido. Para explicarse la génesis de políticas públicas y 2 3 4 5 Ver, por ejemplo, la profusa difusión en los medios de comunicación del caso de la multa impuesta por la Superintendencia de Valores y Seguros (en virtud de resolución Nº 306 fechada el 6 de Julio de 2007) en contra del ex candidato presidencial Sebastián Piñera y la discusión sobre el grado de compatibilidad entre la actividad política y la actividad empresarial. Los resultados de la última encuesta CEP (Julio de 2007) resultan ilustrativos del bajo nivel de aprobación por parte de la ciudadanía de la actividad política. La controversia pública respecto de los beneiciados con la beca Presidente de la República y su supuesta vinculación familiar con altos personeros de los gobiernos de la actual coalición gobernante y el escándalo derivado de la información sobre la gestión de la Empresa de Ferrocarriles del Estado constituyen ejemplos recientes. Respecto de todas estas materias existe, en la actualidad, una ley de reciente vigencia (como en el primero de los casos), un proyecto de ley, o un anteproyecto de ley de discusión interna en el gobierno (como en el caso del ideicomiso ciego). J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 91 regulaciones, así como su implementación y iscalización, pareciera resultar un tanto naïf descansar en el supuesto de que los actores involucrados estarían actuando únicamente teniendo como norte la satisfacción del interés público. Por ejemplo, si bien para intentar explicar y justiicar la intervención del Estado en la Economía aún se alude a la expresión “falla del mercado” (market failure), la cual sería indicativa de aquellas circunstancias que ameritarían la intervención reguladora del Estado remediando las imperfecciones del mercado, también se suele aludir, con especial ahínco en otras latitudes, a lo que podría denominarse como “fallas del Estado” o “fallas del Gobierno”. Estos últimos tipos de fallas colocan el acento en las fallas o fracasos de aquellas regulaciones dirigidas, real o aparentemente, a corregir las imperfecciones de determinados mercados, lo cual ha llevado a distanciarse de la hipótesis consistente en que la intervención reguladora del Estado siempre puede ser explicada en base a causas o motivaciones de interés público. En un escenario en donde predomina un vocabulario con expresiones como “conlicto de interés”, “captura”, “corrupción”, entre otras, se encuentra implícito un descrédito de las actuaciones basadas en el “interés público” y, por el contrario, una creciente inclinación por explicarse la realidad en general y las políticas públicas y regulaciones en particular en base al predominio de los intereses privados. El objeto del presente artículo consiste, precisamente, en repasar las diferentes causas, motivaciones o explicaciones que se han dado para entender el fenómeno regulatorio y su origen, desarrollo y reforma. Al intentar una explicación de la génesis de las políticas públicas y regulaciones (incluida las leyes), así como de su implementación y iscalización, cabe hacerse una pregunta fundamental: ¿Merecen estar las explicaciones de la regulación basadas en el interés público desacreditadas? Una respuesta a la interrogante planteada obliga, entre otras cosas, a tratar el tema de la captura regulatoria como relejo del predominio del interés privado por sobre el público en el devenir de la actividad política y pública, lo cual nos lleva a intentar colocar líneas de pensamiento y términos de moda en su debida dimensión y perspectiva. En último término, el análisis propuesto nos obligará a preguntarnos si no estaremos, acaso, siendo capturados por nuestra propia suspicacia de ver en todo o casi todo una preponderancia del interés privado por sobre el público y, por ende, de explicarse la realidad, particularmente el estado actual de nuestro régimen regulatorio, como un subproducto del interés pecuniario o privado de los actores involucrados. El presente artículo, en primer lugar, describirá someramente en qué consiste la formulación de la teoría del interés público de la regulación. En segundo lugar, se expondrán las principales críticas a la teoría del interés público. En tercer lugar, se reseñarán las líneas de pensamiento fundamentales de las teorías de la regulación basadas en el interés privado. En cuarto lugar, se ilustrarán algunas aplicaciones de la teoría precedentemente aludida en el análisis de políticas públicas. En quinto lugar, se 92 ¿C A P T U R A D O S P O R N U E S T R A SUSPI C AC I A? O R I G E N , D E SA R R O L LO Y E x T I N C I ó N D E L A S R E G U L AC I O N E S hará un análisis crítico de las teorías del interés privado. En sexto lugar, se examinarán las explicaciones basadas en el poder de las ideas y de las instituciones. En séptimo lugar, se intentará responder a la interrogante de hasta qué punto la teoría del interés público de la regulación se encuentra desacreditada, para, inalmente, en octavo lugar, ensayar una conclusión. J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 93 ii. Formulación de la Teoría del Interés Público de la Regulación. La Teoría del Interés Público o funcionalista de la regulación, la cual fue la prevaleciente hasta comienzo de los años sesenta, plantea que la motivación o explicación de la intervención del Gobierno o del Estado en los mercados descansa, principalmente, en las fallas del mercado. En efecto, cuando la economía de mercado opera ineicientemente, como cuando hay problemas relacionados con el poder monopólico; cuando existen problemas de información; cuando se dan problemas de coordinación; cuando se está en presencia de externalidades; cuando se presentan inconvenientes relacionados con la existencia de bienes públicos o de recursos comunes; o, incluso, cuando se presentan inequidades de acuerdo con los sentimientos populares prevalecientes, por nombrar fallas de mercado típicamente mencionadas6, habrá, prima facie, desde el punto de vista del interés público, un caso o justiicación para una intervención regulatoria7. Como se ha hecho notar por algunos autores, de acuerdo a la teoría del interés público de la regulación, al menos en su formulación original, “detrás de cada diseño de regulación podría ser descubierta una imperfección de mercado, la existencia de la cual proporciona una completa justiicación para alguna regulación sobre la que se asume su operación efectiva y sin costo”8. La teoría del interés público representa una aproximación normativa donde las justiicaciones convergen con las explicaciones del proceso regulatorio9. Más aun, esta teoría asume que los programas regulatorios están bien inspirados y que los reguladores buscan de buena fe la satisfacción del interés público tal como se deine en las leyes 6 7 8 9 94 Para una sistematización de las fallas de mercado habituales que pueden dar origen a la intervención reguladora del Estado ver, entre otros, a breyer (1982), pp. 15-35; o gus (1994), pp. 29-54; y sunstein (1990), pp. 47-73. Ver a ogus (1994 y 2004). Dicho autor enfatiza que, desde el punto de vista del interés público, no basta una falla de mercado para que se justiique la intervención reguladora del Estado, sino que tiene que ponderarse la primera circunstancia con los costos que involucraría esta última. Este tipo de apreciación diiere un poco de planteamientos tempranos de visiones funcionalistas o del interés público de la regulación (comúnmente asociadas a la economía del bienestar), las cuales prestaban una menor atención a los costos o fallas del regulación o de los gobiernos. Posner (1974), p. 336. ogus y velJAnovsKi (1984), p. 241, aluden, también, a las palabras de Richard Posner. mAJone (1996), p. 29 airma el carácter normativo, valorativo o teleológico de esta teoría, lo cual ratiicamos. No obstante, hay algunos autores que se reieren a ella como una de carácter positivo en vez de normativa, ogus (2004) y den hertog (2000). ¿C A P T U R A D O S P O R N U E S T R A SUSPI C AC I A? O R I G E N , D E SA R R O L LO Y E x T I N C I ó N D E L A S R E G U L AC I O N E S o reglamentos en que se expresan. De acuerdo a esto, aunque incluso las evidencias empíricas muestren algunos desempeños regulatorios desilusionantes, tal como claramente es posible encontrar en la realidad, la falla o fracaso tendría su explicación en un mal manejo de las entidades reguladoras, las cuales, además, son instadas a acometer tareas muy diicultosas10. 10 Al hacer referencia a la Teoría del Interés Público, hay comentaristas, como den hertog (2000), pp. 232-235. que distinguen entre una versión antigua y una nueva de dicha teoría. Por ejemplo, se destaca como supuesto de la mencionada teoría (en su elaboración más temprana) la eiciencia de toda intervención reguladora dirigida a remediar una falla de mercado. Como complemento a lo anterior, se suele hablar de “una versión más soisticada de la Teoría del Interés Público”, en el cual se toma en consideración los eventuales costos y fallas de la regulación. J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 95 iii. Principales críticas a la Teoría del Interés Público La visión benevolente de la regulación gubernamental o estatal en la cual la teoría funcionalista se basa ha sido acusada de ingenuidad. Como Hood explica, esta clase de interpretación de la regulación implica “una visión del gobierno como un desapasionado ‘super-capitalista’, inspirado solamente por un interés en la viabilidad de largo plazo del sistema de mercado y más capaz de identiicar y corregir las debilidades del mercado que otros actores”11. Además, esta aproximación funcionalista o de interés público ha sido también criticada de ser sumamente teleológica e incapaz de explicar la génesis o concepción de las políticas regulatorias en el mundo real. De hecho, la aludida teoría solamente proveería una base para reconocer las oportunidades en donde los gobiernos debieran intervenir, proporcionando las justiicaciones para aquello12. Ésta no consideraría la descripción de las consecuencias de los programas gubernamentales o la naturaleza del proceso de génesis de las políticas públicas que da lugar a cualquier programa regulatorio. En otras palabras, esta teoría tendría un muy limitado poder explicativo. Como lo manifestara Peltzman, “un buen economista no necesita más de quince minutos para construir una falla de mercado para ‘explicar’ cualquiera de esas intervenciones [regulatorias]”13. La crítica de dejar varios aspectos de la regulación sin explicación y de carecer de realismo14, ha dado lugar a argumentar, por parte de algunos, que “el análisis normativo es irrelevante debido a que los resultados de las políticas depende de factores tales como las reglas del proceso político, los incentivos que enfrentan los diferentes participantes del proceso y la cambiante coniguración de poder e intereses en la sociedad, más que en consideración a la eiciencia asignativa o a ideas acerca del interés público”15. En efecto, cabe preguntarse por qué, en un mundo de actores privados egoístas y pecuniariamente interesados, los funcionarios públicos (de entre toda la gente) serían capaces y estarían deseosos de actuar en una manera 11 12 13 14 15 96 hood (1994), pp. 20-21. mAJone (1996), p. 29. PeltZmAn (1989), p. 17. stigler (1971 a), p. 18. se reiere a la “visión idealista de la regulación pública”. mAJone (1996), pp. 29-30. ¿C A P T U R A D O S P O R N U E S T R A SUSPI C AC I A? O R I G E N , D E SA R R O L LO Y E x T I N C I ó N D E L A S R E G U L AC I O N E S altruista16. En in, ¿no será más plausible, acaso, mirar la regulación gubernamental como un producto del interés personal de políticos y burócratas, aliados con grupos de interés o presión?17 16 17 hood (1994), p. 21. hood (1994), p. 21. J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 97 iv. Líneas de pensamiento fundamentales de las teorías de la regulación basadas en el interés privado George Stigler, premio Nobel de Economía, planteaba que “[s]i el interés propio domina a la mayoría de los seres humanos en todas sus transacciones comerciales; ¿por qué no también en todas sus empresas políticas? (…) ¿Calculan los hombres con lógica y objetividad en cuestiones monetarias, pero con confusión y amor en cuestiones electorales?”18 La aproximación general aludida precedentemente, abiertamente escéptica de la ocurrencia de acciones humanas y colectivas guiadas por la promoción del bien común por sobre el individual, ha resultado ser muy inluyente desde la época de los sesenta y setenta, y su cuna ha sido, fundamentalmente, la escuela de la elección pública (public choice), identiicada claramente con lo que ha pasado a conocerse como la “Escuela de Virginia”19 y la escuela de Economía de la Universidad de Chicago en ee.uu., fuentes de numerosos e importantes trabajos académicos que han dado lugar a una importante cantidad de galardonados con el Premio Nobel de Economía.20 Sin embargo, el más conocido de los primeros intentos teóricos por explicar los fenómenos regulatorios desde la óptica del interés privado por sobre el público y en el que se invoca el tema de la captura regulatoria fue aquel que se conoce como la teoría del “ciclo de vida” y que forma parte de lo también conocido como la “teoría clásica de la captura”21. En una publicación de 1955 titulada “Regulating Business by Independent Commission”22, Bernstein plantea que una vez que un ente regulador 18 19 20 21 22 98 stigler (1971 b), p. 55. (La traducción realizada por el libro recién citado ha sido alterada por mi en la última oración, por estimarla más idedigna con la original en inglés). En dicha “escuela” se entienden integradas las universidades George Mason, Virginia-Tech y la University of Virginia. Por nombrar algunos relacionados con el tópico que nos interesa, piénsese en James buchAnAn (escuela de Virginia), y George stigler y Gary becKer (escuela de Chicago). En estricto rigor, esta teoría de la captura mezcla una visión funcionalista o de interés público (particularmente al principio del ciclo de vida de las entidades reguladoras), para luego dar lugar a una preeminencia del interés privado una vez capturadas o pervertidas. Debe, tenerse presente que la teoría económica de la regulación (incluidas sus diferentes variaciones) popularizada por stigler, PeltZmAn y otros, fue conocida, también, como teoría de la captura. bernstein (1955). Posner (1974) agrupa la contribución de bernstein dentro de lo que él considera la versión de los cientistas políticos de la captura, p. 341. ¿C A P T U R A D O S P O R N U E S T R A SUSPI C AC I A? O R I G E N , D E SA R R O L LO Y E x T I N C I ó N D E L A S R E G U L AC I O N E S está recién establecido tiende a atraer la atención pública y actúa con vigor, pero que cuando la atención pública se desplaza hacia otros temas, dicho respaldo público comienza a declinar y la agencia reguladora queda vulnerable a la dominación por los intereses de los regulados. La noción de captura introducida por estas aproximaciones teóricas tempranas (en las cuales destaca la aludida precedentemente) y que fueron elaboradas principalmente por cientistas políticos, asumían, en términos generales, que con el transcurso del tiempo la regulación terminaría por servir los intereses de aquel segmento de la industria involucrado. Se asumía, a modo ilustrativo, que ante un mal uso de la posición económica de poder por parte del segmento de la industria correspondiente, los legisladores la sujetaban a niveles de regulación más exigentes. Con el transcurso del tiempo aparecían otras prioridades políticas en la agenda pública y el monitoreo de los entes reguladores por parte de los legisladores se iba relajando. Ante esto, la agencia reguladora tendía a evitar los conlictos con la compañía regulada, respecto de la cual tenía cierta dependencia en términos de información, además de la eventual oportunidad laboral que para los reguladores signiicaban las empresas bajo su iscalización, lo cual daba lugar, en el tiempo, a que las entidades reguladoras terminaran sensibilizándose y representando los intereses de la industria bajo su vigilancia.23 La teoría de la captura, daba lugar, sin embargo, a muchas interrogantes sin contestar. Por ejemplo, ¿por qué debieran sólo las agencias reguladoras constituir el objetivo y sucumbir, consiguientemente, a la captura? ¿Si un grupo de interés es lo suicientemente poderoso como para pervertir una agencia, por qué no vuelca, entonces, su atención hacia los políticos intentando, de esta manera, inluenciar la regulación?24 No obstante los intentos teóricos anteriores, fue en el marco de la llamada “Teoría Económica de la Regulación”, propuesta y desarrollada, fundamentalmente, en el seno de la Escuela de Chicago25 (a lo que es posible agregar la aproximación de la Escuela de Virginia, dentro del marco de lo que se conoce como Teoría de la Elección Pública26) donde se dio “rienda suelta” a un cúmulo de estudios abiertamente críticos de la regulación existente27. Esta teoría busca formular una concepción analítica general que 23 24 25 26 27 La literatura fue describiendo varios medios o instancias hipotéticas utilizadas para inluenciar el actuar del ente regulador, entre los que se mencionan los siguientes: (i) la información requerida por la entidad reguladora puede ser obtenida sólo de las industrias reguladas (asimetría de información); (ii) la carencia de especialización en los tópicos puede dar lugar a que la agencia reguladora tenga que reclutar gente de aquellas industrias; y (iii) la industria puede amenazar con costosos y largos recursos judiciales, aunque sea por cosas triviales, evitando ser cooperativa. Ver al respecto a ogus (1994) y para una relexión actual de cuándo puede considerarse que un regulador ha sido capturado o no, ver a levine (1998). Ver en especial a Posner (1974), pp. 341-342. Para una síntesis de las críticas ver a ogus (1994), p. 58 y a den hertog (2000), p. 236. Y por lo mismo conocida, también, como “The Chicago Theory of Regulation”. Con un distinto nivel de identiicación, es posible incluir a ambas escuelas dentro de la corriente de pensamiento que se conoce como Elección Pública. A este respecto, la “Journal of Law and Economics” editada por la Universidad de Chicago tuvo un rol J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 99 permita explicar y predecir las regulaciones e, incluso, como en el caso de la “elección pública”, las decisiones colectivas en general. En efecto, se pensaba que el crecimiento de la regulación y sus persistentes fallas no podía deberse a coincidencias ni hechos aislados, sino que debía haber una explicación más convincente que aquellas basadas en el interés público o que aquellas que, aludiendo a la posibilidad de captura, resultaban ser demasiado “tímidas” y restringidas en su ámbito. En otras palabras, lo que se necesitaba, para sus proponentes, no era otra cosa que una teoría general que pudiera explicar como los intereses privados operan en el dominio público28. Es aquí, como se dijo, cuando emergen los economistas y su teoría económica de la regulación, así como la teoría de la elección pública, las cuales critican una supuesta visión bifurcada del comportamiento humano que, a modo ilustrativo, asuma que “los individuos que entran a un supermercado y compran la mercadería que han elegido, cuando entran a la cámara de votación lo hacen no por los políticos y leyes que los beneiciarán, sino por las políticas y leyes que beneiciarán a la nación en su conjunto”29. Para estos teóricos, aquel votante que sufraga en la cámara de votación es la misma persona que aquel cliente de supermercado. De acuerdo a la Teoría Económica de la Regulación, habría un mercado por la regulación, toda vez que la existencia y forma de la regulación puede ser predicha como respuesta por los políticos a las demandas de los grupos de interés, quienes se verán, en deinitiva, beneiciados por las medidas regulatorias por ellos buscadas. Dada las ventajas de la homogeneidad de intereses y los relativamente bajos costos de organización, las agrupaciones de productores (o empresariales) serán capaces de ejercer más inluencia que aquellos que representan a los consumidores o ideologías30. Por consiguiente, y en palabras de Stigler, su precursor, “la tesis central es que como regla, la regulación es adquirida por la industria y es diseñada y operada primeramente para su beneicio”31. Evidentemente, esta teoría busca proporcionar una explicación no sólo para aquellas regulaciones que abiertamente conieren beneicios a los productores (por ejemplo, a través de subsidios monetarios), sino también para medidas que ostensiblemente protegen intereses más generalizados, como la protección de los consumidores 28 29 30 31 signiicativo. ogus (1994), p. 58. tullocK (2002), p. 5. Aquí stigler basó su argumentación en el trabajo de olson (1965) quien en su obra “The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups”, intenta explicar por qué algunos grupos son capaces de ejercer mayor inluencia que otros respecto de las políticas de gobierno. olson explica que mientras más bajos sean los costos de transacción y los problemas relacionados con los free-riders o polizontes, más eicientes serán los grupos de interés en alcanzar sus objetivos, algo que es más fácil que ocurra con aquellas organizaciones más pequeñas y con intereses más homogéneos. stigler (1971), p. 1. Cabe hacer notar que destacados exponentes de la escuela de Chicago han desarrollado variaciones más o menos signiicativas al planteamiento inicial de stigler. Entre los trabajos trascendentales en esta línea se encuentran el de PeltZmAn (1976) y becKer (1983). 100 ¿C A P T U R A D O S P O R N U E S T R A SUSPI C AC I A? O R I G E N , D E SA R R O L LO Y E x T I N C I ó N D E L A S R E G U L AC I O N E S o el medio ambiente, pero que sirven, en último término, para generar ganancias para las industrias o compañías que son reguladas32. Por ejemplo, algunas de las medidas pueden elevar las utilidades de aquellas empresas que operan en el mercado (incumbents) si ellas restringen la entrada de nuevos participantes o competidores, o hacen más oneroso su desenvolvimiento. Se hizo notar que los mecanismos muchas veces eran sutiles y, casi siempre, presentados a la opinión pública bajo un halo de interés público, como ocurría con regulaciones supuestamente protectoras de los consumidores o del medio ambiente33. Con alguna diferencia con la aproximación sustentada por la Escuela de Chicago (asumiéndose las variaciones entre diferentes de sus exponentes), la Escuela de Virginia (más fuertemente asociada a la línea de pensamiento conocida como Elección Pública) adopta una mirada más normativa que predictiva. A lo anterior, se suele destacar un supuesto mayor énfasis en el tema de la eiciencia, así como en la actuación de los agentes políticos34. No obstante lo anterior, y más allá de las distinciones susceptibles de hacerse entre uno y otro exponente o una u otra escuela, resulta importante hacer notar el cambio que signiicó la visión en virtud del cual los economistas no sólo comenzaron a examinar aquello que era lo típico de su disciplina, cual es el funcionamiento del mercado (es decir, el juego de las preferencias individuales), sino que se abocaron (y lo siguen haciendo en la actualidad) al análisis económico de la política35. En lo que se suele describir como una invasión de la ciencia política por los economistas, éstos tratan de explicar o describir cómo las preferencias individuales se relejan en las decisiones adoptadas por instituciones de decisión colectiva (políticas), y evaluar, normativamente, las consecuencias para el bienestar social. Para esto, ellos asumen que el comportamiento en la arena política no es, en esencia, diferente del comportamiento en el mercado. Los individuos actúan en ambas instancias racionalmente en orden a maximizar su utilidad. Esto signiica, por una parte, que los ciudadanos y los grupos de interés usan su poder de voto para extraer de 32 33 34 35 ogus (1994), pp. 71-72. Hay muchos casos en que una medida reguladora puede tener un efecto anticompetitivo. Por ejemplo, supóngase que una legislación prohíbe ciertos procesos productivos sobre la base de sus dañinos efectos contaminantes, pero que para minimizar los costos de aquellos que ya usan tal proceso, la prohibición se aplica sólo a las nuevas plantas productivas. En este caso, claramente la legislación constituiría una barrera a la entrada que, como tal, generaría beneicios para los productores existentes. Una regulación también puede ser anticompetitiva si los costos de cumplir con ella son proporcionalmente superiores para una compañía pequeña que para una grande, como ocurriría si los costos son similares cualquiera que sea el nivel de producción de la industria. Esto último suele ocurrir preferentemente con estándares que especiican, por ejemplo, la tecnología a usar -criterio de la mejor tecnología disponible, ya que por efecto de economías de escala, su introducción puede ser más barata para las grandes irmas que para las pequeñas. Ver a ogus (1994). Ver a den hertog (2000), pp. 243-244 y a ogus (2004), p. 38. Para un análisis de las muchas similitudes, así como de algunas diferencias entre la escuela de Chicago y la de Virginia, véase a mitchell (2001), pp. 3-33. Cabe hacer notar, sin embargo, que una de las críticas que se le hace a la aproximación comentada en su insuiciente explicación de los procesos políticos e instituciones. En este ultimo aspecto ha sido reconocido el inluyente trabajo de downs, Anthony (1957) titulado “An Economic Theory of Democracy”. J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 101 los órganos de decisión colectiva el máximo beneicio para ellos, y, por otra, que los políticos y partidos políticos actúan como empresarios que suministran aquellos beneicios a cambio de que voten por ellos36. Uno de las principales ideas de la Teoría de la Elección Pública es que, entre elecciones, las políticas de gobierno se encuentran fuertemente inluenciadas por las presiones de los grupos empresariales, lo que se relejaría en aquella tendencia en virtud de la cual las políticas públicas son afectadas más por los organizados productores o empresarios que por los generalmente desorganizados consumidores. Los grupos empresariales, bajo esta óptica, esperarían altos retornos de sus labores de lobby debido a que mientras los favores que ellos recibirían del gobierno se concentrarían en sus miembros, los costos se dispersarían suicientemente sobre la comunidad en general. En consecuencia, dado lo anterior, dichos grupos de interés tendrían un incentivo para invertir sustanciales recursos en actividades de lobby37. 36 37 102 Para una aproximación preliminar a la teoría de la elección pública ver, por ejemplo, a tullocK, et.al. (2002). Para exposiciones más avanzadas ver, entre otros, a mueller (2003). En otras palabras, “[l]os grupos de interés, los burócratas y los políticos, solos o en combinación, pueden y de hecho manipulan el proceso político por ganancias personales a expensas del bienestar general. Los grupos de interés ganan del desalineamiento entre los ‘beneicios concentrados’ que ellos buscan y los costos difusos que ellos imponen, y de las ganancias para los políticos o burócratas del mutuo intercambio de favores” [mcleAn (1987): Public Choice: an introduction (Blackwell), p. 52. Citado por self (1993), p. 58]. ¿C A P T U R A D O S P O R N U E S T R A SUSPI C AC I A? O R I G E N , D E SA R R O L LO Y E x T I N C I ó N D E L A S R E G U L AC I O N E S v. La aproximación basada en la predominancia del interés privado por sobre el público y en la noción de captura en el discurso público chileno reciente Hoy, esta manera de pensar o explicarse la regulación sobre la base de la dominación del interés privado sobre el público sigue vigente. En efecto, ante el hecho indesmentible de que la regulación falla (a veces igual o peor de lo que ocurre con el mercado) se suele mirar con escepticismo las explicaciones o versiones “rosas” de las causas de su fracaso38. La suspicacia domina el escenario. La captura, el poder económico y el poder político son términos y temas actuales. No son pocos los artículos académicos y las columnas de opinión en los que se enfatiza el tema de la captura regulatoria, la captura del Estado y la inluencia del poder económico sobre el poder político. Una primera línea temática en el discurso público chileno actual, tributaria del peril de pensamiento popularizado por las teorías del interés privado, es aquella fuertemente suspicaz y temerosa de la captura ejercida por el poder económico o empresarial respecto de las instituciones o instancias de decisión pública. En general, el análisis desplegado es uno más normativo que explicativo y la argumentación es más teórico-lógica que basada en datos empíricos comprobados. El foco principal de carácter general ha sido la discusión sobre la relación entre el dinero y la política. En particular, es posible distinguir diversos temas, entre los cuales se puede mencionar el del inanciamiento electoral, el relativo al lobby y aquel relacionado con los conlictos de interés. En lo referente al inanciamiento de las campañas políticas, por ejemplo, Eduardo Engel ha escrito numerosas columnas de opinión en donde advierte del riesgo de 38 Un grupo de respuestas se centraban en aquello que podría ser descrito como “falla técnica”: insuiciente experiencia o especialización; insuiciencia de recursos; información inadecuada; falla en anticipar importantes efectos colaterales de los instrumentos regulatorios usados; inadecuado sistema de iscalización; casos en que el gobierno y el parlamento tenían que responder rápidamente a amplios llamados por acción luego de algún desastre o evento que haya capturado la atención pública. Etc. Una interesante tipología de cómo la regulación puede fallar, en que se contienen razones adicionales a la posibilidad de captura por grupos de interés nos la proporciona sunstein (1990), pp. 74-110. J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 103 captura regulatoria por parte del poder económico39. Dicho autor es particularmente crítico de que se permita a las empresas realizar donaciones políticas40, de que una parte de las donaciones (y más allá de las restricciones establecidas) puedan ser conidenciales41, de la falta de capacidad iscalizadora del Servicio Electoral, el cual debiera ser no solo el receptor de los dineros, sino también quien realice los gastos electorales en representación de los candidatos, etc.42. Éste argumenta, en síntesis, que “al permitir que las empresas inancien la política se facilita la captura del Estado”43. El tema de la regulación del lobby está inspirado, en parte, por similares aprensiones. El ya citado Engel, junto a Daniel Kaufmann, en una larga columna o artículo de opinión llamaban la atención respecto del lobby e inluencia indebida como una tarea pendiente para Chile44. Enfatizándose líneas argumentales sustentadas por el mismo Kaufmann en trabajos académicos45, se hacía hincapié más que en los actos ilegales, en la actividad de aquellos grupos corporativos que, sin que involucren necesariamente actos ilícitos, pueden tener una inluencia indebida desmedida sobre la autoridad. En deinitiva, se advertía respecto de los peligros de la “privatización de la política pública”46. Otro debate afín es aquel relacionado con la regulación de los conlictos de interés, el cual ha estado presente por mucho tiempo en la agenda pública. Un reportaje de comienzos del año 2007 destacaba, sin embargo, los “lentos avances en deslindar política y negocios”. Como bien se resume en dicho artículo de prensa, “van años de discusión sobre cómo evitar conlicto de intereses cuando se ejerce un cargo público. Se ha avanzado, pero la relación política-negocios sigue como un área 39 40 41 42 43 44 45 46 La idea de captura la utiliza no solo en sus artículos referentes al inanciamiento electoral. Respecto de este último tema, sin embargo, pueden verse las siguientes columnas: “Financiamiento político y captura del Estado” (engel: La Tercera, 19/1/03); “No adivinen quién viene a cenar” (engel: La Tercera, 8/6/03); “Dinero y política – el efecto Jefords” (engel: La Tercera, 15/2/04); “Se necesita, urgente, una contraparte” (engel: La Tercera, 11/4/04). engel (La Tercera, 31/7/2005) sostiene que “son los ciudadanos los que votan (…) [siendo] importante limitar el impacto negativo que tienen sobre las políticas públicas los distintos grupos corporativos”. En una visión opuesta desde el punto de vista técnico puede verse, por ejemplo, a Harald beyer (“Mitos sobre inanciamiento político”, El Mercurio, 7/8/2005). Criticando la actual regulación de las campañas políticas, engel (“Se necesita, urgente, una contraparte”, La Tercera, 11/4/2004) ha sostenido insistentemente, por ejemplo, que “las donaciones reservadas no evitan la captura ni la extorsión”, principal temor justiicatorio de su existencia. Según él, “[L]os grandes inancistas cuentan con diversas alternativas para comunicar a un candidato que han hecho una contribución sustantiva a su campaña”. Lo manifestado por el autor recién aludido fue comentado y criticado por Salvador Valdés en “Desmintiendo a Engel”, La Tercera, 18/4/04 y en “Réplica a Engel”, La Tercera, 2/5/2004, en el cual se hacer ver, en opinión del autor, los prejuicios poco académicos del primero. Además de las columnas aludidas en la nota anterior, ver a engel (“Platas negras en las campañas”, La Tercera, 31/7/2005). Engel (“Se necesita mejor información para legislar”, La Tercera, 5/4/2004). engel y K AufmAnn (“Lobby e inluencia indebida: una tarea pendiente”, Revista Qué Pasa –Anuario 2004-, 18/12/2004). Ver a Hellman y Kaufmann (2002), y Kaufmann y Vicente (2005). En materia de Lobby ver los siguientes proyectos de ley: Boletín 3407-07 (5/11/2003) y Boletín 3498-07 (7/12/2004). 104 ¿C A P T U R A D O S P O R N U E S T R A SUSPI C AC I A? O R I G E N , D E SA R R O L LO Y E x T I N C I ó N D E L A S R E G U L AC I O N E S rara que sirve para descaliicar a empresarios-candidatos y a dirigentes políticosempresarios. El gobierno envió iniciativas sobre inhabilidades, pero no puso entre sus prioridades el antes urgente proyecto de ideicomiso ciego, planteado previo a las elecciones 2005, para empresarios que entran a la vida pública”47. Dentro del tópico aludido, podrían, a modo ilustrativo, distinguirse diversos subtemas, como la exigencia de declaración patrimonial (algo legislado al día de hoy), el ya aludido ideicomiso ciego, la dedicación exclusiva para el ejercicio del cargo de parlamentario48, las inhabilidades para ex funcionarios públicos para realizar, con posterioridad, actividades en sectores antes regulados por ellos (el problema de la puerta giratoria o revolving door)49, etc. En materia de institucionalidad reguladora, por nombrar otro tópico a propósito del antiguo fenómeno conocido como revolving door o puerta giratoria, ocurre lo mismo. En el análisis de los diseños institucionales más adecuados para el sector de servicios económicos básicos (utilities) se discute, recordándonos lo analizado en la década del cincuenta del siglo pasado por Bernstein, cuál es el mejor arreglo institucional que evite la posibilidad de captura de la entidad, sea ésta por parte de las empresas o por parte del mismo poder político central (tema general que se verá más adelante)50. No es casualidad, independiente de su mérito, que una de las sugerencias más socorridas sobre la materia sea abogar por entidades regulatorias más autónomas o independientes51. Lo interesante de destacar es, nuevamente, el ya antiguo temor por la co-optación o captura de los reguladores o legisladores por parte de los grupos de interés, en especial del empresariado. En un escenario argumentativo en que no es fácil entrar en distinciones, sutilezas y contextualizaciones sobre qué es lo que realmente debiera preocupar de los conlictos de interés y de cómo abordarlo52, el reconocimiento del grave riesgo de captura del poder político por parte del poder económico, como un fenómeno de ocurrencia casi inevitable, se ha ido imponiendo como lugar común y, en algunos casos, cabría preguntase si también como dogma de fe. 47 48 49 50 51 52 “Lentos avances en deslindar política y negocios”, El Mercurio, C6, 12/3/2007. Ver, a este respecto, a Patricio nAviA (“Los Legisladores part-time”, La Tercera, 16/4/2006). Ver proyectos de ley que amplían restricciones ijadas en la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado en materia de inhabilidades de ex funcionarios públicos: Boletín 4376-06 (01/08/2006) y Boletín 4076-06 (17/01/2006). Ver artículo del Instituto Libertad y Desarrollo (1999). Ver a sAAvedrA y soto (1999). Igualmente, ver a PAredes, et. al. (1998) y, recientemente, a gonZáleZ (2006). La transparencia es un elemento fundamental. Muchas veces, la manera obvia de contribuir a evitar el problema real de los conlictos de interés, cual es el del actuar sesgado respondiendo a intereses ajenos a los que corresponde maximizar, radica en la diseminación y acceso informativo oportuno, adecuado y fácil. Otro elemento que suele enfatizarse como remedio, como ocurre con la regulación basada en restricciones y prohibiciones, muchas veces está lejos de ser inocuo en cuanto a los costos de todo tipo que involucra, sin mencionar las dudas respecto de su utilidad práctica. Más allá de la imagen, lo cual importa, a veces el problema no es el estar en una situación de eventual conlicto, sino la actuación sesgada misma en el desempeño de las funciones. J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 105 Más allá de la discusión que pueda haber respecto del valor argumental que en sí mismo pueda tener de la noción de captura y de la magnitud de su sustento empírico, no puede desconocerse que es un fenómeno cuya eventual ocurrencia merece tenerse en consideración desde un punto de vista normativo. Ilustrativo de la preocupación actual por el tema es la siguiente declaración del Ministro de Obras Públicas: “[A]quí hay poderes fácticos en todos los ámbitos. Desde el control de la prensa a la inluencia de los negocios en el mundo de la política. Y el desafío de un gobierno que responde a los ciudadanos es que las decisiones inales respondan más a los intereses de la gente que a la presión de grupos de interés. Ese es el desafío. Y no estoy diciendo algo trivial, sino algo muy de fondo: tenemos que trabajar par el interés colectivo y evitar ser capturados por los intereses corporativos”53. Paradójicamente, meses después de la entrevista citada, el mismo ministro (un respetado académico) se vio cuestionado por un supuesto conlicto de interés que tendría en razón de haber sido ex director de una empresa de transmisión eléctrica involucrada en un proyecto en el cual la decisión del ministerio a su cargo no es inocua54. Relejándose hasta dónde puede llegar la extralimitación en la argumentación sobre captura y conlictos de interés, dicho ministro expresó que “considero bajas estas acusaciones sobre conlictos de interés que yo pueda tener hoy. ¡No tengo ninguno! (…) me es bastante enojoso y molesto este tipo de insinuaciones. Estoy actuando como ministro exclusivamente en el interés del sector que hoy día me toca dirigir”. Y, inalmente, dejando entrever que los personeros públicos pueden responder a incentivos que van más allá de la mera satisfacción del interés propio, como pueden ser los intereses morales, plantea que “[c]ada una de las personas que menciona son profesionales éticamente impecables y me parece de mal gusto insinuar supuestos conlictos de intereses. No creo en lo que se está diciendo, que las únicas personas que podrían eventualmente ejercer cargos públicos son aquellas que nunca hayan tenido participación en el sector privado. Eso me parece ridículo.”. Hasta aquí se ha hablado de la captura del Estado (y la regulación) por el poder privado y, en particular, por el poder económico representado en el empresariado. Sin embargo, en el debate público chileno el tema de la captura tiene una segunda acepción: La captura del Estado por el Gobierno, sus partidos y sus representantes políti53 54 Entrevista a Eduardo bitrán, ministro de Obras Públicas, La Tercera, 13/8/2006. Entrevista a Eduardo bitrán, ministro de Obras Públicas, El Mercurio, D7, 15/10/2006. La situación que motivó la entrevista dice relación con el hecho de que hasta el momento de asumir en el ministerio de Obras Públicas, el ministro era director y asesor estratégico de Transelec, irma canadiense de transmisión eléctrica, la cual sería beneiciada con la servidumbre pertinente por el discutido trayecto vial ijado por el ministerio. Sara Larraín, representante de un grupo ecologista y ex candidata presidencial manifestó en la misma entrevista-reportaje que “no es adecuado que un ministro tome decisiones que favorecen a la empresa con que se relacionó”. Por su parte, el senador del Partido Socialista, Ricardo nuñeZ, planteó que “[e]n forma independiente de que tenga de él la mejor opinión desde el punto de vista de la probidad, es absolutamente lógico plantearse si existe conexión entre la decisión y el interés que él debe haber tenido en su momento a propósito de la instalación de estas centrales en Aisén (sic). Es lógico que surjan las preguntas que mucha gente se formula”. 106 ¿C A P T U R A D O S P O R N U E S T R A SUSPI C AC I A? O R I G E N , D E SA R R O L LO Y E x T I N C I ó N D E L A S R E G U L AC I O N E S cos. En este tipo de captura la lógica general sigue siendo similar a la sustentada por las teorías del interés privado, no obstante, aquí el protagonismo no lo tienen aquellos grupos de interés provenientes del sector privado demandantes de rentas, sino más bien los actores políticos oferentes de rentas con ines de lucrativos privados y/o de carácter electoral. En la “captura por los políticos (de gobierno)” el temor radica en la utilización de los recursos del Estado (incluida las empresas públicas) con ines de intervención electoral y, en general, de clientelismo. En un Estado sumamente presidencialista y en que el sector público sigue manejando una cantidad importante de recursos, no resulta osado sostener que una importante fuente de oportunidades para capturar rentas se encuentra en dicho ámbito más que a nivel de gestación de leyes, donde el poder parlamentario se encuentra muy limitado55. De hecho, en los últimos años la mayor preocupación en materia de desplazamiento del interés público por intereses particulares ha estado en los actos de corrupción por parte de funcionarios y políticos de gobierno con aparentes ines de intervención electoral. Además de las irregularidades detectadas en la operación del ministerio de Obras Públicas en administraciones pasadas, la aparición de desvíos de fondos en proyectos eminentemente sociales como en los casos de los planes de empleo y Chiledeportes56 ha colocado en un lugar de importancia en la agenda pública del país el fortalecimiento de la probidad para atacar lo que se percibe como crecientes actos de corrupción en un país no acostumbrado a ello57. Resulta curioso constatar, además, la existencia de una suerte de conexión entre los dos tipos de captura aludidos en este acápite. En efecto, han causado mucha repercusión las declaraciones de altos dirigentes de la coalición gobernante quienes últimamente han reconocido públicamente que “[d]esde el comienzo en la Concertación se pensó que, así como el dinero privado favorecía fundamentalmente a los partidos de derecha, no sería ilegítimo recibir inanciamiento público a través de los recursos estatales para los programas sociales”58. En similar sentido a las recién transcritas palabras del ex senador y ex ministro Edgardo Boeninger, el ex Presidente de la Cámara de Diputados y ex secretario general del Partido por la Democracia manifestó que “[y]o creo que se inventó una ideología para dar sustento y legitimidad a la utilización de los recursos públicos para ines políticos [con la que se] justiica que la Concertación, que 55 56 57 58 Parece no ser casualidad que en las últimas encuestas sobre corrupción elaboradas por el Instituto Libertad y Desarrollo las empresas públicas, las municipalidades y los ministerios encabecen el ranking de hechos de corrupción. Ver, por ejemplo, la última encuesta corrupción 2007. l Arroulet, Cristián ha aludido a las irregularidades detectadas en Chiledeportes como un caso de captura del Estado por parte de grupos que lo utilizan para sus propios ines (“Chiledeportes y la ‘Captura’ del Estado”, La Tercera, 12/11/2006). En una línea similar a la anterior, aunque sin las características de escándalo público como los aludidos precedentemente, se ha mencionado el aprovechamiento electoral de instituciones gubernamentales como el Instituto Nacional de Desarrollo Agropecuario, INDAP Entrevista a Edgardo boeninger, El Mercurio, 3/12/2006. J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 107 en teoría no tiene acceso a recursos privados, use los recursos públicos para nivelar el campo de juego”59. Continuando con las relexiones de altos personeros de gobierno, pero esta vez volviendo a enfatizar la primera de las acepciones de captura estatal como prólogo a una visión histórica de este fenómeno en Chile, resulta útil rescatar el provocativo artículo de la revista he Economist. Tiempo atrás, dicho semanario enfatizó la diferencia que existe entre ser pro-mercado y pro-empresas ante un escenario que, según algunos autores aludidos por la revista, se caracterizaría por la existencia de un “Estado Cautivo” en donde las compañías han asumido el rol del gobierno o, en palabras de otro autor, han hecho una “Compra Silenciosa” de soberanía60. Comentando dicho artículo en una entrevista61, el ex ministro de Hacienda Nicolás Eyzaguirre relexionaba que “[La revista he] Economist hace una diferencia que en Chile es poco socorrida –y que a mi juicio, es muy importante– entre ser pro-market y pro-business, o sea estar a favor del mercado o favor de las empresas. Yo creo que soy más pro-market y eso a algunos les molesta. (…) Estamos llenos de pequeños grupos corporativos que han capturado al Estado y que han logrado que el Estado haga política para ellos y no para la ciudadanía ni para el bien común. Como es imposible que en una sociedad globalizada y competitiva les dé ciertas rentas o ciertos compartimentos protegidos a unos y no a otros, es el Estado el que paga la cuenta”62. El comentario anterior, sin embargo, dista mucho de ser nuevo y la historia en algo parece avalar el predicamento o versión más “oscura” acerca del origen y de los fracasos de la regulación. De hecho, preguntémonos qué ocurría en Chile, por ejemplo, entre las décadas del treinta y setenta. En un ensayo publicado en 1980 y titulado “El Enriquecimiento de las personas en Chile: cuándo ha beneiciado y cuándo ha perjudicado al país”,63 el en ese entonces decano de la facultad de Economía de la Universidad de Concepción, Joaquín Lavín, claramente imbuido por el pensamiento imperante en la Universidad de Chicago, y apoyado con cierta evidencia empírica64, sostenía que “[hay que] distinguir la profunda diferencia que existe entre el enriquecimiento de grupos y personas dentro de un sistema económico intervencionista y discrecional, como el que Chile viviera en las últimas décadas, y el que por otro lado se registra en una economía libre sujeta a reglas 59 60 61 62 63 64 Entrevista a Jorge schAulsohn, El Mercurio, 10/12/2006. The Economist, June 26TH, 2003: “Pro-Market, Not Pro-Business”. Revista Fibra; Nº11; Agosto 2003. No obstante el aparente atractivo de la disyuntiva entre ser pro-mercado y pro-empresas, lo que llevó, luego de la publicación del citado artículo a extensas publicaciones de prensa en las cuales diversas personalidades se alineaban a un lado u otro (“yo soy pro-empresa” “yo soy pro-mercado”), podría, curiosamente, haberse generado la percepción de que aquellos pro-mercados serían, precisamente, quienes tenían una mayor orientación a creer en la necesidad (y éxito) de la intervención reguladora del Estado en los mercados y viceversa, algo que no necesariamente es así si se atiende a la perspectiva histórica de nuestro país, como se apreciará más adelante. l Avín (1980). Al respecto ver en particular lo expuesto por l Avín (1980), pp. 59-120. 108 ¿C A P T U R A D O S P O R N U E S T R A SUSPI C AC I A? O R I G E N , D E SA R R O L LO Y E x T I N C I ó N D E L A S R E G U L AC I O N E S objetivas e impersonales. [ ] En el primer esquema, el enriquecimiento de grupos y personas depende básicamente del favor que dispensa el poder político, y se hace a costa de perjudicar y empobrecer a otros. En el segundo, en cambio, él responde a la eiciencia de cada cual dentro de un esquema competitivo. Esto implica que la riqueza de una persona o grupo corresponde a su efectiva contribución al crecimiento económico del país. La riqueza así lograda no sólo no se hace a costa de otros, sino que representa además un beneicio para el resto de los ciudadanos”65. Remarca dicho autor la apreciación anterior al airmar que “[L]os casos de empresarios que trataron con éxito, de obtener favores del Estado se convirtieron en “pan nuestro de cada día” en el país. Desde 1930 en adelante pueden encontrarse en la legislación múltiples ejemplos de esta verdad” 66. En un sentido similar, Ernesto Fontaine comentaba que “[a]ntes eran “ilegítimas” muchas de las fortunas conseguidas entre las décadas de 1940 y 1970. ¿Quién podría admirar la riqueza alcanzada por quien “consiguió” del gobierno de turno: una concesión monopólica; una cuota de dólares para importar a precio vil; créditos subsidiados; perdonazos; o, en in, por alguien cuya fortuna fue “conseguida” por favores y no por su imaginación, trabajo, ahorro y honradez?” 67. En un artículo en que la dimensión y perspectiva histórica se encuentra presente, Galetovic advertía en 1998 que “[l]a primera lección de las reformas [económicas del gobierno militar] que se está ignorando hoy en día es que el dinamismo que muestra la economía chilena se debe en gran medida a que en ella los mercados son libres –sin restricciones a la entrada y a la competencia–, las reglas son uniformes y las presiones de los grupos de interés no determinan la política económica”. El autor subrayaba que “se ha perdido casi todo el impulso liberalizador, y, más aún, en muchos mercados se está volviendo a prácticas que se parecen a las que fueron la norma hasta 1970: grupos de interés organizados presionan al gobierno para que éste los proteja de la competencia con regulaciones que restringen la entrada, diicultan la competencia o suavizan la regulación del poder de mercado en industrias con características de monopolio natural. Este desarrollo es potencialmente mucho más dañino que la renuencia a privatizar. (…) Por otro lado, la debilidad con que el gobierno ha enfrentado las presiones de los grupos de interés sugiere que nuevamente se está tornando conveniente organizarse para exigir regulaciones que impidan la entrada y que restrinjan la competencia entre los que tienen el privilegio de ejercer una actividad determinada. (…) [B]rilla por su ausencia el interés por desregular y liberalizar mercados, en gran medida porque eso nunca le ha convenido a los grupos de interés organizados tanto empresariales como del sector público”68. 65 66 67 68 l Avín (1980), p. 123. l Avín (1980), p. 18. fontAine, Ernesto: “Riquezas y valores sociales”, El Mercurio, 29/10/1987. gAletovic (1998), pp. 146-147. Respecto de la debilidad con que, según el autor, el gobierno ha enfrentado las presiones de los grupos de interés, resulta ilustrativo lo relatado cinco años después por un reporta- J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 109 A modo de síntesis de lo anotado en el presente capítulo, en el cual, sin pretensiones de un recuento acabado, se ha intentado describir la presencia del tema de la captura en la argumentación pública chilena, se ha sugerido, en primer lugar, que la argumentación en virtud del cual se utiliza la noción de captura y el riesgo que ésta conlleva está siendo utilizada con cierta frecuencia. En segundo lugar, se ha manifestado que el temor o las suspicacias están dirigidas tanto a la captura ejercitada por parte de las empresas como a aquella llevada a cabo por parte del gobierno, sus partidos o representantes políticos. En la “captura por los empresarios” el foco está puesto en la relación entre el dinero y la política. En la “captura por los políticos (de gobierno)” el temor radica en la utilización de los recursos del Estado (incluida las empresas públicas) con ines de intervención electoral y, en general, de clientelismo. En tercer lugar, y en parte como relejo de lo anotado precedentemente, la noción de captura está muy presente en los debates respecto de la modernización del Estado en Chile, tanto en su asociación con la corrupción, como en la discusión del diseño regulatorio-institucional. En cuarto y último lugar, se ha intentado demostrar que la argumentación basada en el predominio del interés privado por sobre el público (en términos generales como respecto de la noción de captura en particular) no es en caso alguno nueva en Chile. Como puede apreciarse, las provocativas teorías surgidas con fuerza en la segunda mitad del siglo pasado en Chicago y Virginia aún reverberan en los análisis actuales de las políticas públicas. Gran parte del análisis económico descansa en la racionalidad de los actores. El “Homo Economicus” no conoce de intereses y motivaciones que vayan más allá del frío cálculo racionalista de la maximización del interés privado. Cuesta negar, no obstante, el atractivo de tal aproximación a la regulación. je de El Mercurio, el cual parece apoyar la apreciación por él emitida: “GRUPOS DE PRESIóN/ El Estado capturado: Gobierno cede terreno a los intereses privados”, en el cual haciéndose uso del lenguaje aludido se subraya que “[e]nfrentado a los grupos de interés que presionan por lo que consideran sus derechos adquiridos, el Estado ha caído en la política de repartir la torta para mantenerlos tranquilos y así evitarse conlictos. Esto, a costa de todos sus representados”. Constanze K erber S.: El Mercurio, sección D, Reportajes, 5/9/2003. 110 ¿C A P T U R A D O S P O R N U E S T R A SUSPI C AC I A? O R I G E N , D E SA R R O L LO Y E x T I N C I ó N D E L A S R E G U L AC I O N E S vi. Análisis crítico de las teorías del interés privado ¿Debemos quedarnos, sin embargo, con las teorías del interés privado como versión inal de cómo debiera entenderse el origen, desarrollo y reforma de la intervención reguladora del Estado? ¿Está, acaso, detrás del fracaso de toda regulación la egoísta motivación de los actores en el mercado político o mercado por regulación? Sin perjuicio del atractivo de examinar las políticas públicas o regulatorias en base a la preeminencia del interés privado de los diferentes actores en el mercado político o mercado por regulación, no parece convincente exagerar su poder explicativo y predictivo, o utilización como herramienta de análisis. Una de las debilidades que se le atribuye a este modelo de reguladores o legisladores motivados por su interés particular (esto es, por su interés en ganar votos para su reelección en un cargo público, el cual les dará el poder para premiarse a sí mismo y a sus seguidores) y que en virtud de lo anterior “venden” protección legislativa a aquellos grupos de interés con mayores probabilidades de beneiciar su causa electoral, radica en su “indudable crudeza”, como lo plantea Hood69. Hay que reconocer que la lógica del modelo es lúcida y atractiva para explicar los fenómenos regulatorios. Pero, en su simple atractivo estriba también su debilidad. Se ha criticado al modelo por su carencia de elaboración suiciente del proceso político. Se ha planteado, con justicia, que no se ha explicado la complejidad de diversas instituciones regulatorias, ignorando la anatomía de las instituciones políticas que proporcionan los diferentes tipos de regulación70. Existe una interesante literatura basada en el modelo principal-agente, en los costos de transacción, incluido los problemas de monitoreo y las asimetrías de información, entre otros, la cual no adhiere a la hipótesis de que la captura de la agencia reguladora es una condición permanente o inevitable, o que cuando ocurre se deba necesariamente a las interesadas motivaciones de todos los partícipes71. En un esfuerzo por probar empíricamente la solidez de una aproximación que destaque el riesgo de captura de los inspectores de la industria privada relacionada con la hospitalidad y cuidados del adulto mayor (nursing home) en Australia, Makkai 69 70 71 hood (1994), p. 23. Para un recuento de este tipo de críticas véase a hägg y görAn (1997), p. 348. hägg y görAn (1997), pp. 351-354. J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 111 y Braithwaite realizaron una investigación en virtud de la cual no se encontró evidencia concluyente de la existencia de captura en dicho sector72. Desde luego, lo analizado en un artículo no puede resultar en modo alguno decisivo. No obstante, dicho artículo da indicios de la importancia del contexto y situación de cada uno de los casos, lo cual limita la aspiración por apreciar el riesgo de captura como una realidad ineludible ante la ausencia de control. Asimismo, se discute el supuesto racionalista e interesado de la actuación de los distintos involucrados. Como lo plantea Self73, hay hoy mucha evidencia de que el acto de votar no responde necesariamente a los intereses personales de carácter inanciero; que las partes persiguen metas distintas que la maximización de votos; que los grupos de interés pueden crecer por otras razones que los incentivos económicos; que las burocracias no intentan siempre la maximización de sus presupuestos. Como el citado autor lo advierte, las teorías se equivocan debido a que ellas excluyen o subestiman otros importantes motivos en el comportamiento político, tales como las metas ideológicas y políticas, identiicaciones emocionales y prejuicios, además de estándares y restricciones morales. Mirados como modelos exploratorios (como a algunos teóricos les gusta considerarlos) estas teorías pueden incrementar el entendimiento de la política, pero pueden explicar el comportamiento solamente en contextos muy limitados. De hecho, una de las grandes diicultades de las teorías que, para estos efectos, hemos agrupados bajo la denominación de “Interés Privado”, radica en explicar la ola de desregulaciones y privatizaciones producida a partir de la década del ochenta, fuertemente impulsada en el mundo bajo las presidencias de Reagan y Thatcher en ee.uu. y uk, respectivamente74. Y ¿qué decir de lo ocurrido en nuestro país? ¿Puede entenderse adecuadamente la política económica del régimen militar chileno bajo la óptica de las aludidas teorías? Igualmente, y sin perjuicio de los esfuerzos académicos desplegados para defender la vigencia de las teorías del interés público, cabe destacar que así como estas teorías aparecen no del todo cómodas ante el fenómeno desregulatorio, tampoco lo están ante la dirección que ha tomado la regulación social, la cual, en algunas áreas, tal como la protección ambiental, ha devenido en una signiicativa expansión de controles intervensionistas favorables a los intereses difusos de los consumidores más que a los de los productores. En in, la captura del Estado puede ocurrir y resulta importante tener dicho fenómeno en consideración al momento de analizar una determinada política pública. Sin embargo, sería un error sobredimensionar su presencia, así como examinar las políticas regulatorias desde esa única perspectiva. 72 73 74 112 mAKKAi y brAithwAite (1995). self (1993), p. 46. PeltZmAn (1989), p. 3, reconoció que “ni uno en cien economistas que hubiesen estado ejerciendo en los comienzos de 1970 predijeron los profundos y generalizados cambios que iban a ocurrir muy pronto…”. ¿C A P T U R A D O S P O R N U E S T R A SUSPI C AC I A? O R I G E N , D E SA R R O L LO Y E x T I N C I ó N D E L A S R E G U L AC I O N E S vii. Las ideas y las instituciones también importan Como se adelantara precedentemente, para muchos resulta perturbador el supuesto básico de que la acción de los políticos y funcionarios públicos se encuentra estimulada predominantemente por motivos particulares. La intuición sugiere que la ideología y el altruismo pueden ser también importantes. De hecho, tanta inluencia han tenido las teorías del interés privado en nuestro país (recuérdese la inluencia de los “Chicago Boys” en la génesis de la política económica del régimen militar)75 que plantear una suerte de “auto-derrota” como teoría descriptiva (frente a su utilidad como aproximación –prescriptiva– de cómo hacer política pública) pareciera no ser descabellado. En el análisis de las políticas públicas los economistas, en general, han sido muy decisivos y podría haber mucho que agradecer al respecto. No obstante, y tal como lo plantea uno de los más célebres economistas del siglo xx, John Maynard Keynes, “[L]as ideas de los economistas y las de los ilósofos políticos, tanto cuando son acertadas como cuando son erróneas, son más poderosas de lo que generalmente se cree. De hecho el mundo está gobernado por poco más que esto… Estoy seguro de que el poder de los intereses creados está notablemente exagerado, comparado con el de la gradual incorporación de las ideas”76. En el caso chileno, las ideas de libertad económica, de libre competencia, de apertura de los mercados, de la necesidad de reglas generales y no discriminatorias, etc. llevaron a que en nuestro país se instaurara un sistema de economía de mercado antes inexistente y que se ha mantenido, con matices más o menos profundos, hasta el día de hoy. La aspiración (ideológica si se quiere) a que los precios del mercado sean lo más reales posibles o, dicho de otra forma, lo menos mentirosos posibles, permitió percibir que muchísimas de las regulaciones vigentes en Chile a mediados de la década del setenta eran no sólo innecesarias, sino abiertamente nocivas. Hasta hoy causa cierta sorpresa aquel voluminoso documento escrito por los “Chicago Boys” bautizado como “El Ladrillo” y que desde el día siguiente al 11 de Septiembre de 1973 comenzó a difundirse entre algunos militares del área económica. Como lo reconoce hoy un comentarista de autodeinida simpatía por la coalición gobernante de centroizquier75 76 Ver “El Ladrillo”: Bases de la política económica del gobierno militar chileno. Keynes (1936). J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 113 da, “lo impactante [del Ladrillo] es que resultó ser un retrato hablado, no del Chile de 1990, sino del Chile del 2006 (…) y con un nivel de detalle inconcebible. Se le erizan a uno los pocos pelos. Rara vez un grupo académico ha tenido tal impacto en la transformación de un país” 77. En el caso norteamericano, la política de desregulación llevada a cabo en la presidencia de Reagan es mejor explicada, según Derthick y Quirk, atribuyéndolo al poder de las ideas78. En el mismo sentido, Harris y Milkis destacan el rol de liderazgo desempeñado por las elites intelectuales y políticas en el establecimiento de un nuevo régimen regulatorio79. Estos últimos autores han sostenido que “nosotros debiéramos apreciar las ideas e instituciones subyacentes si hemos de entender la desregulación resultante de la revolución de Reagan” 80. La explicación basada en el poder de las ideas, sin embargo, no explica por si sola por qué en un momento histórico determinado unas ideas y no otras prevalecen. ¿Por qué, por ejemplo, las autoridades militares chilenas, a diferencia de sus pares sudamericanos, optaron por seguir un modelo distinto? 81 No obstante lo anterior, posiblemente constituiría una falta desestimar la fuerza de las ideas como elemento explicativo de fenómenos sociales, entre ellos, las políticas de regulación. Una atenta mirada a la historia no permite desechar la advertencia contenida en la alusión hecha por Isaiah Berlin en su famoso ensayo de 1958 “Two Concepts of Liberty”: “Hace más de cien años, el poeta alemán Heine advirtió a los franceses no subestimar el poder de las ideas: conceptos ilosóicos alimentados en la tranquilidad de la oicina de un profesor podría destruir una civilización” 82. ¿Y qué se puede decir de las instituciones como elemento formador de los comportamientos regulatorios? Para las teorías institucionales, más relevantes que los intereses (cuya inluencia no se desconoce) son las normas, reglas y arreglos sociales y organizacionales, los que perilan y dan forma a la regulación. Para North, las instituciones son “las reglas del juego”, las cuales asumen dos formas: reglas formales, tales como las constituciones, las cuales son útiles para codiicar las reglas que rigen el funcionamiento de una sociedad y su economía; y los códigos o reglas informales de comportamiento. Como lo enfatiza el autor citado, “[m]ientras que las reglas formales pueden cambiarse de la noche 77 78 79 80 81 82 114 wAissbluth, Mario “¿Necesitamos un nuevo Ladrillo?”, artículo de opinión, Revista Qué Pasa, 27/5/2006. derthicK y QuirK (1985). hArris y milKis (1996), p. 25. hArris y milKis (1996), p. 18. Como lo maniiesta fontAine (1993), p. 246 “[l]os economistas de libre mercado tenían una visión verdaderamente revolucionaria. Pretendían derribar el sistema económico imperante y construir uno totalmente nuevo. Y no le temían a ningún grupo de interés opuesto a las reformas. El valeroso intento de comenzar una nueva etapa en la historia del país se ganó la simpatía de algunos militares, especialmente del general Pinochet. Pero las simpatías se acababan ahí. Debido a su entrenamiento profesional, los militares tenían una visión nacionalista de la economía. Las políticas proteccionistas les parecían más propicias para la seguridad nacional que las propuestas de libre comercio”. La publicación de dicho artículo puede verse en berlin (1997), pp. 191-242. ¿C A P T U R A D O S P O R N U E S T R A SUSPI C AC I A? O R I G E N , D E SA R R O L LO Y E x T I N C I ó N D E L A S R E G U L AC I O N E S a la mañana por la comunidad, las restricciones informales cambian muy lentamente. Ambas son moldeadas en última instancia por las percepciones subjetivas de la gente sobre el mundo que los rodea” 83. Según nos lo comenta Grossman “es posible que los códigos informales ejerzan una inluencia más fuerte sobre el comportamiento que las leyes formales. Puede promulgarse una ley que concede, digamos, derechos de propiedad a un individuo, pero dicha ley carecerá de sentido si va en contra de las normas de la propiedad comunal o será aplicada sólo muy lentamente a medida que evolucionen las creencias en términos de qué es legítimo y qué no lo es” 84. En el fondo, la perspectiva institucional plantea que, sin perjuicio de la inluencia de los grupos de interés en moldear la regulación, ésta adquiere forma (en términos de formulación y enforcement) en parte importante según las características de las instituciones existentes85. En otras palabras, el “espacio regulatorio” generado por las instituciones actúa como marco en el cual juegan diferentes intereses u organizaciones de modo similar, podríamos decir, a como el recipiente le da forma al agua en él contenida86. 83 84 85 86 north (2003), p.1. grossmAn (1994), pp. 22-28. Para una síntesis de las teorías institucionales ver a bAldwin y cAve (1999) pp. 27-31. Se enfatiza que la regulación económica es una regulación predominantemente por organizaciones y a través de organizaciones. Una perspectiva organizacional de la regulación permite ir más allá de la teoría de la captura. Resulta esencial examinar el proceso por el cual organizaciones poderosas (estatales y no estatales) ganan, mantienen o pierden posiciones de dominancia en el espacio regulatorio. Bajo la perspectiva indicada, la relación agente – principal suele ser objeto de estudio. Ver sobre el particular a hAncher y morAn (1989). J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 115 viii. Hasta qué punto la Teoría del Interés Público de la Regulación se encuentra desacreditada ¿Es posible sostener que alguna de las teorías generales aludidas puede explicar, en exclusividad, los procesos y comportamientos regulatorios? ¿Qué tan apropiada es la airmación de que las explicaciones funcionalistas o del interés público debieran ser rechazadas como un factor de utilidad para dilucidar las motivaciones de una política regulatoria debido a que dejarían demasiadas cosas sin explicar? Indudablemente que no es fácil la tarea de explicarse la realidad inquiriendo las motivaciones o causas de un evento, tales como el origen y manifestación de las políticas regulatorias. Si es difícil develar las causas de los fenómenos naturales, lo es aún más cuando el objeto de análisis pertenece a las ciencias sociales. Si, como lo apunta North, toda teorización acerca de las ciencias sociales se construye, implícita o explícitamente, sobre concepciones del comportamiento humano87, no es difícil intuir los desafíos presentes para las ambiciosas teorías que hemos descrito sucintamente. Una de las cosas que más llama la atención es la pretensión de generalidad y exclusividad con que, en términos generales, son expresadas las distintas teorías. Lo cierto, es que resulta más convincente argumentar que cada una de las teorías tiene algo de razón, lo que signiica, igualmente, que todas resultan incompletas en su aspiración de explicar el origen, desarrollo y extinción de una política regulatoria. En este sentido, la crítica de las teorías funcionalistas o normativas consistente (además de su carácter teleológico) en su fracaso para demostrar cuáles son las fuerzas políticas que podrían conducir a un gobierno a actuar de una manera beneiciosa para el interés general, también puede hacerse a las otras en lo que respectas a su visión incompleta de la realidad. En efecto, recurrir sólo a los intereses, o a las ideas, o a las instituciones, por mencionar las reseñadas, proporciona una visión parcial del fenómeno regulatorio. En cierta forma, todas las aproximaciones indicadas pueden coexistir unas con otras, sin perjuicio que en determinados momentos históricos una o dos pueden resultar especialmente apropiadas para explicar los acontecimientos regulatorios. 87 116 north (1990). ¿C A P T U R A D O S P O R N U E S T R A SUSPI C AC I A? O R I G E N , D E SA R R O L LO Y E x T I N C I ó N D E L A S R E G U L AC I O N E S En general, un evento es susceptible de ser explicado no sólo desde diferentes perspectivas, sino también desde diferentes niveles de generalidad. De hecho, antiguos ilósofos como Aristóteles reconocían la posibilidad y necesidad de tomar en consideración diferentes aproximaciones o causas para conocer y explicar algo88. Esto es igualmente verdadero para el tópico bajo análisis, donde es posible advertir que las diferentes teorías tratan de explicar el fenómeno en base a causas menos o más inmediatas (primarias), así como desde diferentes campos del conocimiento. La teoría de Chicago, por ejemplo, enfatiza la motivación egoísta e interesada de los actores en el proceso regulatorio. Obviamente, la recién aludida aproximación basada en la orientación de búsqueda de riqueza de las personas y grupos (rent-seeking activities) podría ser atacada de falta de consideración por los aspectos culturales, institucionales o ideológicos. Del mismo modo, la teoría que descansa en el poder de las ideas si bien está basada en una construcción intelectual con mayor nivel de generalidad que aquella que destaca la satisfacción de los intereses privados, implica una atención imprecisa a las causas que dan lugar a cualquier política regulatoria particular, donde la presencia de poderosos grupos de interés podría ser encontrada. En deinitiva, los diferentes niveles de análisis mostrados por las diferentes teorías explican la posibilidad de complementariedad entre ellas para poder explicar una cierta política pública. Es cierto que resultaría ingenuo creer que cualquier justiicación es susceptible de proporcionar los reales motivos de una intervención regulatoria por parte del Estado. No obstante, sería extraordinariamente radical postular que las razones de interés público declaradas por los reguladores son siempre una icción. Además, una justiicación, la cual puede ser también una explicación, muchas veces puede ser considerada como una causa inal, esto es, la meta última hacia el cual el proceso tiende. De hecho, saber el objetivo inal que inspira una política, la cual muchas veces está basada en la buena fe, puede proporcionar una comprensión invaluable del proceso. El mal resultado de una regulación no puede constituir plena prueba en contra de la dimensión de interés público, debido a que nadie puede asegurar el éxito de la misma. Como Breyer sugiere, “Es probable que incluso el mejor intencionado de los reguladores encuentre difícil o imposible llevar a cabo una regulación según el mandato legal; […incluso más] entender los obstáculos en el camino del bien intencionado regulador puede, entonces, ayudar a iluminar, aunque no explicar plenamente, una acción regulatoria” 89 90. 88 89 90 irwin (1990). breyer (1982), p. 10. Algunos como hAyeK (1985) intentan encontrar la explicación del fracaso de una regulación en las limitaciones del conocimiento humano. Este planteaba que es imposible prever anticipadamente toda la variedad de circunstancias en la cual regulaciones especíicas deben ser aplicadas. No es posible que exista un pool central de información en base al cual los reguladores puedan coniar para la elaboración de las políticas reguladoras. Así, pues, hAyeK estaba convencido que la idea de usar la ley para propósitos instrumentales especíicos era ilusoria. J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 117 A mayor abundamiento, la necesidad de prestar atención a justiicaciones o categorías normativas surge también de la búsqueda de estándares en contra de los cuales juzgar los méritos o deméritos de un programa regulatorio. Finalmente, aunque se pueda sostener que la teoría del interés público carece de poder predictivo al ignorar la existencia de las fuerzas políticas capaces de conducir al gobierno a regular de una determinada manera, no debe olvidarse que cuando la palabra “explicación” es utilizada no está haciendo alusión a su poder predictivo. Resultaría difícil atribuir éxito en la capacidad de predicción a las otras teorías en competencia. De hecho, y tal como ironiza McClosky91, un economista, más que predecir, es alguien que puede decir mañana por qué las profecías de ayer no se avienen con los acontecimientos de hoy día92. 91 92 118 mcclosKy (1985): The Rethoric of Economics (Madison, WI, Wisconsin University Press) p.xix; citado por hood (1994). Lo mismo podría decirse de los abogados si se entusiasmaran con ese tipo de actividades. ¿C A P T U R A D O S P O R N U E S T R A SUSPI C AC I A? O R I G E N , D E SA R R O L LO Y E x T I N C I ó N D E L A S R E G U L AC I O N E S ix. Conclusiones El origen de la intervención reguladora del Estado puede ser discutido en términos de justiicaciones y/o explicaciones. Una explicación intenta descubrir los motivos o razones en virtud de los cuales una determinada intervención reguladora existe; una justiicación intenta decir por qué una determinada regulación es una buena idea. Afortunadamente, en algunos casos una explicación es a veces una justiicación también93. Una política reguladora puede tener su explicación (en el sentido en el que estamos usando tal término) en razones que están muy lejos de fortalecerla o darle brillo. Éstas pueden obedecer, por ejemplo, al comportamiento de ciertos grupos de interés que buscan “capturar” al Estado logrando que una determinada legislación o política les sea favorable, sin consideración al interés público. Es lo que algunos denominan como transferencia de riqueza a grupos de interés y que, dicho sea de paso, constituye una de los más signiicativos aportes de la escuela de Chicago y de la escuela de Virginia. En el presente trabajo, se ha destacado que la visión clásica propia de la teoría del interés público era entender que la motivación o explicación de la intervención del Estado en los mercados se debía a la existencia de fallas de mercado (market failure). Sin embargo, resulta evidente que no sólo el mercado puede fallar, sino también la regulación o el Estado, fracaso que si bien puede dejar incólume la buena fe de los actores públicos en la satisfacción del interés público en la formulación y aplicación de la regulación, también admite una visión menos ingenua, si se quiere. Se ha remarcado que, muchas veces, las razones de por qué una regulación fracasa en su intento de remediar una imperfección de mercado y promover el interés público distan mucho de ser enaltecedoras. Es decir, el origen, desarrollo y extinción de una intervención reguladora del Estado puede obedecer a la preeminencia de intereses privados por sobre los públicos de parte de legisladores, reguladores, funcionarios públicos, empresas reguladas y ciudadanos votantes, según el caso. Se analizaron aquellas primeras teorías de la captura enfocadas en la progresiva identiicación de quienes iscalizan con aquellos iscalizados. Se hizo hincapié en la aproximación económica de la regulación, la cual considera a ésta como un bien 93 sunstein (1990), p. 47. J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 119 susceptible de ser transado en un mercado en el cual los diferentes actores actúan movidos por la búsqueda de su satisfacción pecuniaria personal o del grupo al cual pertenecen. Junto con reconocerse que la noción de captura y, en deinitiva, de la preeminencia del interés privado por sobre el público tiene asidero en el análisis actual e histórico de las políticas públicas en Chile, se advierte que la noción de captura está lejos de ser no problemática y autosuiciente. De hecho, este artículo relativiza la suiciencia de las teorías del interés privado para explicar el comportamiento regulatorio y, en general, para entender y justiicar orientaciones en materia de políticas públicas. En efecto, las teorías del interés privado han proporcionado una perspectiva de extraordinaria utilidad que debe ser reconocida. Sin embargo, no debe olvidarse, como lo reconocen Buchanan y Tullock al relexionar sobre los menores niveles de racionalidad en los procesos de elección colectiva en comparación con los de actuaciones individuales, que “todos los modelos lógicos son limitados en su capacidad de ayudar en la explicación del comportamiento”94. Como lo coniesa el primero de éstos, “[d]ebería ser evidente que el análisis básico de la elección pública (public choice) no puede aplicarse para explicar los cambios en las reglas básicas del orden político si no se reconoce la existencia de algo más que el interés privado y egoísta en los individuos. Hay un punto indeinido, pero real, en el que la gente sienten la preocupación por lo público y por lo general, o de otra manera no hay forma de concebir una transición no revolucionaria sino democrática de un punto a otro del orden social” 95. Aún más, se señala que para explicarse las causas y motivaciones del fenómeno regulatorio resulta indispensable tomar en consideración el poder de las ideas, así como la inluencia de las instituciones. Se arguye que estas aproximaciones teóricas actúan con diferentes niveles de generalidad, lo que admite la posibilidad eventual que todas se complementen, sin perjuicio que, muchas veces, unas y no otras serán más idóneas y convincentes para explicar una realidad. Se indicó que en el análisis de las políticas públicas nacionales abunda la suspicacia propia de asumir, como si fuera un dogma, la preeminencia del interés privado sobre el público, para lo cual, como se dijo, se suele aludir al término “captura”. En el presente trabajo se aspira a mostrar el recorrido académico en la búsqueda de construcciones teóricas que permitan explicar el origen, desarrollo y extinción de las políticas regulatorias, ejercicio que coloca de maniiesto, en último término, el desafío de reconocer mas no sobredimensionar la utilidad práctica de la noción de captura, captura regulatoria o riesgo de captura. Los actores públicos y los ciudada94 95 Buchanan y Tullock (1993), p. 66. buchAnAn (1985) Liberty, Market and State, capítulo 9, citado por José Antonio Aguirre Rodríguez en su prólogo a la versión traducida al castellano de brennAn y buchAnAn (1997), p. 31. 120 ¿C A P T U R A D O S P O R N U E S T R A SUSPI C AC I A? O R I G E N , D E SA R R O L LO Y E x T I N C I ó N D E L A S R E G U L AC I O N E S nos pueden también regirse por motivaciones altruistas o de interés público. Muchas veces, las motivaciones ideológicas resultan fundamentales, del mismo modo que la producción y aplicación de las políticas regulatorias se forma, en parte, por las restricciones institucionales que puedan existir. Al inal, tan riesgoso como la captura, es el riesgo de quedar capturados por nuestra propia suspicacia. J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 121 Bibliografía - Baldwin, Robert y Cave, Martin (1999): Understanding Regulation (Oxford, Oxford University Press) 363 pp. - Becker , Gary (1983): “A heory of Competition among Pressure Groups for Political Inluence”, Quarterly Journal of Economics, 98(3): pp. 371-400. - Berlin, Isaiah (1997): he Proper Study of Mankind: an anthology of essays (London, Chato and Windus) 667 pp. - Bernstein, Marver H. 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J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 125 iv. Relexiones sobre una posible etiología de las malas prácticas y la corrupción en el ámbito de las Administraciones Públicas Pedro T. Nevado-Batalla Moreno*1 * Profesor Titular de Derecho Administrativo y miembro del Grupo de Estudios contra la Corrupción de la Universidad de Salamanca (http://buengobierno.usal.es), donde además en la actualidad se están desarrollando los Proyectos de Investigación SA023A6 (Junta de Castilla y León) y Ministerio de Educación y Ciencia (SEJ2006-13439). Resumen De un somero examen de la realidad que se vive día a día en la Administración Pública pueden identiicarse planteamientos que favorecen la existencia de malas prácticas o casos de corrupción. Planteamientos que pese a justiicarse expresamente en el rechazo a aquel tipo prácticas, ellos mismos, de manera inconsciente o consciente (en grave quebranto para el Estado de Derecho), llegan a facilitar generando contradicciones y perplejidad jurídica. Tal vez la respuesta a los casos de malas prácticas o corrupción que tanto daño están haciendo al Estado de Derecho y a la propia democracia, esté mucho más cerca de lo pueda parecer. En este trabajo se abordan de manera muy sucinta algunas causas de lo que entendemos integra la etiología de un problema de cada vez mayor calado que mina peligrosamente la organización administrativa. PE D R O T. N E VA D O - BATA L L A M O R E N O 129 Indice 1. Consideraciones previas. 2. Aproximación a la etiología de las malas prácticas administrativas y la corrupción desde una perspectiva jurídico-administrativa. 3. Ultrapreterición del Derecho Administrativo. 3.1. Organización administrativa o desorganización institucionalizada. 3.2. La parametrización de los procedimientos administrativos. 3.3. La amnesia en el modelo de personal al servicio de la Administración. 4. Sustitución de las reglas y postulados propios del Derecho Público. 5. Consideraciones inales. 6. Bibliografía 130 R E FL E x I O N E S S O B R E U N A P O SI B L E E T I O LO G Í A D E L A S M A L A S PR áC T I C A S Y L A CO R R U P C I ó N 1. Consideraciones previas Pese a que el enfoque de este trabajo se orienta, como no podría ser de otra manera, desde una perspectiva jurídica, no por ello se desconoce que el problema de esa patología que afecta de manera global a las Administraciones Públicas denominada “malas prácticas administrativas”, y que en su evolución más grave alcanza el nivel de corrupción administrativa, no es estrictamente jurídico. Es más, podría airmarse que, en gran medida, el problema trae causa en una serie de elementos de naturaleza extrajurídica pero de impacto en el Derecho que regula la actividad pública y sobre todo en el proceder de quienes actúan en el ámbito de una organización pública. Sería presuntuoso para quien tiene una importante limitación disciplinar abordar, siquiera a título meramente ejempliicativo, este variado y, como hemos dicho, extrajurídico listado de causas favorecedoras de una situación de relativo incumplimiento de las reglas que ordenan el actuar de las Administraciones Públicas y sus servidores, pero sí podemos atrevernos e incluso resulta necesario en orden a contextualizar posteriores argumentos, hacer algunas consideraciones en relación a varias cuestiones que desde nuestro punto de vista inluyen signiicativamente en la situación que actualmente se conoce1. En primer lugar, debe atenderse a la importancia de la base social sobre la que se asienta la organización administrativa, y ello desde una doble perspectiva. Por un lado, desde la necesaria existencia de una serie de valores básicos conformadores del pensamiento y sentir de la sociedad. Es indudable que muchos, incluso la totalidad de valores especíicos que coniguran los principios institucio1 Situación que pasa por un escandaloso aumento de casos de malas prácticas y corrupción administrativa. Lo cual, podría no resultar novedoso o incluso ser fruto de un mejor acceso a la información y difusión de ésta, pero lo preocupante es que esta realidad se desarrolla en un marco mucho más amplio que es el trazado por la denominada nueva cultura de la gestión pública que, aportando mecanismos e instrumentos de indudable bondad para la mejora de la gestión pública y por tanto de la respuesta a la necesidades y expectativas de los ciudadanos, ha traído también una serie de disfuncionalidades o de desviaciones que suponen una auténtica desatención cuando no agresión a los intereses generales que se tratan de satisfacer. No se trata de caer en el pesimismo ni de causar un innecesario y poco adecuado estado de alarma, pero sí hay que ser conscientes de que algo no acaba de funcionar bien y que ha de trabajarse mucho más y mejor al respecto. PE D R O T. N E VA D O - BATA L L A M O R E N O 131 nales y las reglas del Derecho Administrativo, tienen su origen, su antecedente, en una serie de valores de mayor y más amplio calado que la sociedad tiene adquiridos a través de la interiorización individual en cada uno de sus miembros. Difícilmente alguien que no tenga bien asumido por su educación y entorno social lo que es la honradez, rectitud, ecuanimidad, justicia, independencia, equilibrio, objetividad, neutralidad, equidad etc. podrá ser un buen servidor público (tanto a nivel de burocracia técnica como de burocracia política) que interiorice y aplique los principios y reglas jurídicas ordenadoras de la actividad pública que no son más que la cristalización de aquellos valores o, si se quiere, de la base ética que sostiene a la sociedad. Y es que, fuera de cualquier tipo de sombra o barniz religioso, la sociedad debe tener muy clara una serie de parámetros éticos cuya transgresión ha de tener el oportuno rechazo jurídico pero también social. Sin embargo, las medidas de valoración expuestas, cuando las convicciones éticas carecen de solidez y responden más a la inercia que a cualquier otro fundamento, pueden ser objeto de todo tipo de manipulación para escapar del molesto reproche 2. Obviamente, sin entrar en ruedos especulativos de fragilidad añadida por tener incorporados una indudable carga ideológica y de posicionamiento político, lo que resulta indudable es que los planteamientos expuestos sobre la existencia de unos irmes valores básicos que el ciudadano tenga interiorizados y que después perile jurídicamente cuando ha de proceder como administrador, político o funcionario público, chocan frontalmente con el relativismo moral que desde ciertos sectores políticos y mediáticos se está imponiendo a la sociedad3. Es indudable, pese a que quizá no guste reconocerlo, que el deterioro moral de la sociedad tiene su relejo en la Administración. Como acertadamente ha indicado Sanz, los valores generales de una sociedad inciden de forma determinante en el comportamiento ético tanto de la Administración como de las personas que trabajan en ella. Es difícil que cuando el patrón de valores que se deiende como el ideal en una sociedad es el interés particular, pretendamos que una parte muy importante de esa sociedad, como son las Administraciones Públicas, opere con un modelo ético y de valores radicalmente contrario al general 4. 2 3 4 132 sAbán (1991), p. 97. Un buen ejemplo de este relativismo moral o molicie social es el que se puede apreciar en el propio lenguaje que se emplea, se habla genéricamente de malas prácticas o de corrupción cuando lo apropiado debería ser especiicar en cada caso el tipo infractor. O la sustitución del concepto de “régimen disciplinario” por el de “normas para la convivencia”. Sin duda, se juega con las palabras y se traslada a la sociedad una sensación de blandura, como si la semántica también tuviera que dulciicarse evitando, fundamentalmente, a quienes carecen de idoneidad para desarrollar una función pública, que las consecuencias de su incorrecto proceder van, en su caso, a ser identiicadas, de manera suave por cuanto el rigor y la gravedad en la correcta caliicación de un comportamiento parece alejado de los nuevos postulados que ordenan a la sociedad. sAnZ (s/Año), p. 17 R E FL E x I O N E S S O B R E U N A P O SI B L E E T I O LO G Í A D E L A S M A L A S PR áC T I C A S Y L A CO R R U P C I ó N Debería ser preocupación de la Administración Pública proteger y perfeccionar a la sociedad en valores sobre los que posteriormente sostener un sistema de derechos pero también de deberes y exigencias, dando con su propio ejemplo un impulso moral a este objeto de posibilitar la existencia de mejores ciudadanos, en su caso, servidores públicos. Por otro lado, muy vinculado a los valores que rigen el sentir y actuar de la sociedad, la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos tanto desde el ejercicio responsable del fundamental derecho al sufragio como en la utilización y empleo de los instrumentos y técnicas que el ordenamiento prevé para la mejor defensa de sus derechos e intereses, que no son únicamente los suyos particulares sino también los de la colectividad de la que forma parte, se perila como una pieza fundamental del sistema administrativo que, al menos teóricamente, se quiere implementar o se dice que se encuentra ya implementado. Son muchas las ventajas de la participación ciudadana en los asuntos públicos, pero sus bondades, a los efectos que más nos interesan en el presente trabajo, se pueden sintetizar en dos de indudable ascendencia sobre el fenómeno de la corrupción y las malas prácticas en las Administraciones Públicas. Primero, una buena participación ciudadana en los asuntos públicos es índice inequívoco de músculo democrático y por tanto de solidez del principio democrático como pared maestra del sistema. Segundo, de la participación deviene conocimiento y, por tanto, control de los asuntos públicos5. Este control social es, en no pocas ocasiones, el único que llega a producir un efecto sanatorio o a impulsar la reacción del derecho ante casos de malas prácticas o de corrupción pública y ello por dos razones: en primer lugar por la existencia y continua ampliación de una burocracia política de peril moral y profesional muy bajo que, entre otras deiciencias, suele carecer conciencia de responsabilidad por la gestión, salvo que los negativos resultados de esa gestión tengan efecto mediático y deba ser la presión social, espoleada por los medios de comunicación, la que le conduzca a abandonar por maniiesta incapacidad u obligue al órgano administrativo o judicial competente a actuar contra su persona. 5 Cuestión que ya expuso tempranamente sáncheZ (1980), pp. 269-271, al estudiar la participación del ciudadano en la Administración Pública, airmando que a veces puede ser útil y conveniente un control individual. Pero los casos más frecuentes y efectivos son los del control que se realiza por las organizaciones sociales (…). Es necesario ahondar en la necesidad de un control social ampliado a la esfera administrativa, diversiicado, pluralista y democrático. En este ámbito, la información era para Sánchez Morón la piedra de toque del sistema participativo de los ciudadanos (y hoy día, podemos airmar, aún sigue siendo) señalando al respecto que la información administrativa aparece como el punto fundamental de todo control administrativo que no implique confusión con el aparato burocrático mismo. A nivel institucional parece coherente con un pluralismo democráticamente inalizado, extender, la información sobre actividades de la Administración a una pluralidad de sujetos, de manera que llegue a consentir un control de la acción administrativa por la opinión pública. PE D R O T. N E VA D O - BATA L L A M O R E N O 133 En segundo lugar, lamentablemente, por el cada vez más frecuente estrepitoso fracaso de los controles ordinarios de la organización administrativa6 y, en ocasiones, del propio Poder Judicial. En cualquier caso, pese a que la falta de participación de los ciudadanos es un hecho constatable pese a los reconocidos esfuerzos normativos que se han realizado en los últimos tiempos, lo cierto es que de ella quienes más se beneician son quienes por espurios motivos desean precisamente este statu quo poco inclinado a la participación, al conocimiento y al control. 6 Quedan ya para la historia de la Administración española algunos casos ciertamente llamativos, pero por su proximidad temporal se destacan los hechos protagonizados por un Teniente de Alcalde que presuntamente utilizó la tarjeta de crédito vinculada ala empresa municipal que presidía por razón de su cargo político, para pagar gastos de productos de alimentación en un supermercado o costear servicios sexuales en un club de alterne gay. En este caso, como en otros, no son los controles internos de la Administración afectada los que detectan una práctica irregular como la de emplear una tarjeta de crédito para ines no institucionales y, en cualquier caso sin justiicar, es la iscalía anticorrupción la que debe presentar una querella contra el presunto infractor por un delito de malversación de caudales públicos. En este caso u otro similares el fracaso de los medios de intervención y control del gasto son difícilmente justiicables y suelen responder al patrón de entidad descentralizada funcionalmente creada en huída del Derecho Administrativo, pero la desviación, la mala práctica, no tiene la evidencia pública de, por ejemplo, una promoción urbanística ilegal o un incremento patrimonial sin posibilidad de ocultación que también suelen pasar desapercibidos a los legañosos ojos de unos órganos administrativos de control y defensa de la legalidad que se ven incluso sorprendidos por las actuaciones de la Fiscalía. Esta situación hace que el sistema punitivo del Estado se trastoque de tal manera que, por un lado, el Derecho Administrativo pierde su carácter preventivo, de actuación ex ante y capacidad de reacción ante situaciones de incumplimiento; por otro, el Derecho Penal como disciplina de última ratio pasa a ser Derecho de vanguardia y, prácticamente, la única reacción frente a los casos que nos ocupan. Y todo ello sin entrar a conocer otra serie de actuaciones que, sin la trascendencia sancionadora apuntada, evidencian también el decepcionante proceder de algunos órganos de control que toleran y por tanto amparan toda una serie de absurdos pagados con dinero público. 134 R E FL E x I O N E S S O B R E U N A P O SI B L E E T I O LO G Í A D E L A S M A L A S PR áC T I C A S Y L A CO R R U P C I ó N 2. Aproximación a la etiología de las malas prácticas administrativas y la corrupción desde una perspectiva jurídico-administrativa. El resultado de un somero examen a la normativa más destacada de los países de nuestro entorno cultural y jurídico más cercano nos mostraría que, pese a la siempre posible mejora, en general puede airmarse que se dispone de un bloque normativo muy adecuado para conducir la actividad administrativa hacia los ines y objetivos públicos que le son propios y además, no de cualquier manera, sino con un nivel de calidad óptimos; esto es, para el cuerpo jurídico-administrativo, la respuesta regular y continua a las necesidades y expectativas de los ciudadanos7 no es en sí misma un objetivo sino realmente un punto de partida. Es aquí donde quizá se está produciendo uno de los problemas a los que posteriormente y con mayor detenimiento nos referiremos: se plantea como objetivo lo que la norma nos exige como deber y por tanto es un punto de partida. En cualquier caso, la idea que se trata en estos momentos de trasladar es la existencia de una batería de normas cuya ejecución y desarrollo debería evitar conductas de malas prácticas o de corrupción por la imposibilidad de que estas puedan desarrollarse en un marco jurídico garantista, preventivo y preceptivo, con posibilidades de reacción y corrección de aquellas conductas irregulares o desviadas susceptibles de causar algún daño a los intereses generales en cualquiera de sus formas de cristalización. Añádase también a ello la constatación de la existencia de buenos servidores públicos y sistemas de control adecuados tanto a nivel interno como externo. Pues bien, descrito aunque haya sido en apretada síntesis este panorama, la pregunta inmediata es sencilla pero de respuesta compleja: ¿por qué se producen de manera reiterada casos de malas prácticas administrativas o de corrupción pública? Es cierto que en cualquier organización compleja y mucho más del gigantesco tamaño que puede tener una Administración Pública, por ejemplo de nivel estatal, puede decirse que es inevitable la existencia de sujetos o elementos cuyo proceder no se ajusta a las reglas marcadas por la organización, pero es también verdad que la pato- 7 Como deinición básica de calidad. PE D R O T. N E VA D O - BATA L L A M O R E N O 135 logía de las malas prácticas y la corrupción se ha extendido de manera preocupante8 generando en la sociedad, a nivel subjetivo, una sensación de inevitabilidad y creciente desprestigio de las Administraciones Públicas incompatible y absolutamente contradictorio con la denominada “nueva cultura de la gestión pública”. Al igual que en el epígrafe anterior, no es posible detallar de manera exhaustiva las causas del problema, ya que como también se ha tratado de exponer en dicho epígrafe, hay factores de índole extrajurídica que afectan al problema y por tanto causas extrajurídicas. Nos limitaremos, desde la visión que nos es propia, a apuntar algunas cuestiones cuyo mantenimiento en nada ayudan a resolver el problema; es más, favorecen su agravamiento y son por tanto parte de la etiología del mismo. 8 Hay autores que incluso llegan a hablar de una situación de corrupción endémica. 136 R E FL E x I O N E S S O B R E U N A P O SI B L E E T I O LO G Í A D E L A S M A L A S PR áC T I C A S Y L A CO R R U P C I ó N 3. Ultrapreterición del Derecho Administrativo. Es sobradamente conocido y poco o nada podríamos añadir a un tema profusamente estudiado como es que la organización y la actividad administrativa se ha visto afectada por una tendencia denominada por la doctrina administrativista como “huída del Derecho Administrativo”. Esto es, la sujeción de determinadas formas organizativas y de gestión no a reglas de Derecho Público sino de Derecho Privado. Esta huída del Derecho Administrativo tuvo y tiene su principal motivación, dicho sucintamente, en la mejor y más óptima atención a los intereses generales, desarrollando a su amparo y por empleo del principio de descentralización funcional una crecida Administración institucional que en el conjunto de las Administraciones Públicas ha generado una verdadera constelación de entidades y organismos en continua expansión. En el marco de esta realidad organizativa, el Derecho Administrativo decae, en muchas ocasiones se olvida, en la confusión de reglas de actuación de Derecho Privado o de caracterización gerencialista, y unos principios y normas básicas de Derecho Público que deberían informar e incluso disciplinar la actuación del organismo o la entidad pero que no logran traspasar el cascarón ius privatista y gerencialista de ese órgano descentralizado funcionalmente que, sin embargo, recibe para su funcionamiento una generosa savia de dinero y medios públicos. Siendo de lógica atención en el marco de nuestro trabajo la referencia a la huída del Derecho Administrativo, máxime si se analiza la seriedad de este fenómeno desde el punto de vista del nexo que le une muchas veces con malas prácticas y casos de corrupción administrativa, no es a él al que dirigimos nuestra principal atención, sino al olvido del Derecho Administrativo en el seno de la propia Administración9, lo cual es algo más que una huída por motivos organizativos del Derecho Administrativo; es una auténtica ultrapreterición de las reglas que tratan de garantizar el acierto de la decisión administrativa y el buen empleo de los medios públicos, todo ello en orden a atender de la mejor manera los intereses generales. Al objeto de evidenciar la postura apuntada desde parámetros actuales, centramos nuestra atención en tres áreas de actividad administrativa cuya regulación no 9 Administración en sentido estricto como se reiere a ella la reciente Ley española 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. PE D R O T. N E VA D O - BATA L L A M O R E N O 137 ofrece grandes diicultades interpretativas ni de aplicación: organización, procedimiento y régimen de personal. Y decimos bien, desde parámetros actuales, ya que el problema del olvido del Derecho Administrativo no es nuevo si nos atenemos a referencias como las de Bielsa10, que ya a principios del pasado siglo advertía sobre la falta de consideración del Derecho Administrativo teniendo presente que su aplicación es, muchas veces, incierta, arbitraria e infructuosa por lo que, al no ser regularmente observado con relativa precisión, el Derecho Administrativo puede reducirse a una serie de opiniones puramente doctrinales. Palabras que hoy día tienen plena vigencia y sentido, tal y como podremos comprobar seguidamente a la vista de las áreas sobre las que centramos nuestra atención. 3.1. Organización administrativa o desorganización institucionalizada. Entre los muchos postulados con los que se identiican los procesos de reforma y modernización administrativa que de manera global se conocen en el conjunto de Administraciones Públicas, uno de ellos es el de la mejora de la organización administrativa. Habitualmente estos planteamientos de perfeccionamiento organizativo suelen hacerse de manera comparativa con el sector privado, creyendo –de manera convencida e incluso con fe ciega– que la organización privada es modélica y representa una especie de panacea a los problemas de la Administración Pública. Realmente ni una cosa ni otra, hay entidades privadas, empresas, magníicamente organizadas y otras que no lo están tanto. La clave del eco del buen rendimiento de la organización privada está en que la desorganización suele conducir a la desaparición de la entidad desde el momento en que el mercado, la sociedad en su modalidad de consumidores, procede a su expulsión, de ahí que los referentes, habitualmente, siempre sean de éxito. En el caso de la Administración Pública, no cabe su expulsión habida cuenta de su monopolio y obligada existencia por mandato constitucional, pero se trata de aprender de las fórmulas y técnicas organizativas procedentes de organizaciones privadas que se sostienen en un mercado altamente competitivo y severo con los errores. Nada que objetar a este planteamiento, pero sí a la nihilización de los que hasta la fecha han sido principios básicos de la organización administrativa y que en gran medida son los mismos que sostienen con éxito a las organizaciones privadas. Y todo ello con 10 bielsA (1923), pp. 36 y 37. 138 R E FL E x I O N E S S O B R E U N A P O SI B L E E T I O LO G Í A D E L A S M A L A S PR áC T I C A S Y L A CO R R U P C I ó N una diferencia importante: mientras la aplicación de ciertos principios o metodologías organizativas en el sector privado depende de una decisión de carácter gerencialista, en el caso de las Administraciones Públicas estamos ante principios de obligado y legal cumplimiento. En deinitiva, no se trata de preocupaciones o de orientaciones, sino de deberes que en nuestra esfera y por imperio del principio de legalidad han de ser atendidos sin excusa. Un breve repaso a los principios que, sin discusión, han de informar a la organización administrativa y la actuación de las Administraciones Públicas nos sitúa ante un marco exigente, de indudable calidad, en el que el ciudadano y sus intereses se encuentra perfectamente atendido. Sucintamente: – Principios esenciales a toda organización administrativa: eicacia, eiciencia, competencia, jerarquía, coordinación. – Principios deinidores de los distintos modelos organizativos: centralización, desconcentración, descentralización. – Principios determinantes de las relaciones entre órganos y Administraciones: coordinación, cooperación. – Principios determinantes de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos: proximidad, servicio efectivo, transparencia, participación, responsabilidad. Estos principios, que no son los únicos pero sí precisos y suicientes para evidenciar la idea que se pretende trasladar, junto a las normas que los desarrollan o que establecen especíicas reglas a las que debe ajustarse el ejercicio de la potestad organizatoria11, se encuentran incorporados a nuestros ordenamientos dotados de un carácter preceptivo. No son una orientación o una declaración de buenas intenciones. Volviendo a insistir sobre una idea ya expuesta, estos principios no son ni tan siquiera un objetivo, sino un auténtico punto de partida. Así las cosas, no resulta fácil de entender que se ponga la mirada en modelos organizativos privados cuando la organización pública está asentada en principios tan meridianos cuya cristalización depende en gran medida de tener una auténtica voluntad de cumplimiento desde el respeto al principio de legalidad. 11 Puede recordarse a título ejempliicativo los límites materiales y inancieros que establece el artículo 11 de la Ley española 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. A saber: 1. Corresponde a cada Administración Pública delimitar, en su propio ámbito competencial, las unidades administrativas que coniguran los órganos administrativos propios de las especialidades derivadas de su organización. 2. La creación de cualquier órgano administrativo exigirá el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Determinación de su forma de integración en la Administración Pública de que se trate y su dependencia jerárquica. b) Delimitación de sus funciones y competencias. c) Dotación de los créditos necesarios para su puesta en marcha y funcionamiento. 3. No podrán crearse nuevos órganos que supongan duplicación de otros ya existentes si al mismo tiempo no se suprime o restringe debidamente la competencia de éstos. Pese a la claridad de los límites expuestos no es infrecuente observar la creación de órganos sin crédito, duplicando otros ya existentes etc. PE D R O T. N E VA D O - BATA L L A M O R E N O 139 3.2. La parametrización de los procedimientos administrativos. En cualquier Estado de Derecho, la exigencia de procedimiento para la formación de la voluntad administrativa es sinónimo de acierto y, tomando la perspectiva que más nos interesa, el procedimiento administrativo lo que hace es imponer a la Administración y a quienes en ella prestan servicio el deber de objetividad y sometimiento a la Ley. Desde este punto de vista, como la jurisprudencia ha apuntado de manera muy acertada, el primer factor capaz de generar conianza entre las Administraciones Públicas y los ciudadanos es que el comportamiento de aquellas se adecúe a un procedimiento que garantice que el obrar administrativo tenga más posibilidades de adecuarse al ordenamiento jurídico12. Pues bien, no se trata de actuaciones administrativas en vía de hecho que, como también ha señalado la jurisprudencia, por sí mismas constituyen una forma de violencia sobre los ciudadanos y sobre sus bienes incompatible con lo que el poder público es y tiene que ser en un Estado de Derecho: servidor de los ciudadanos y escudo de sus libertades. Nos referimos a esos procedimientos que visten de manera formal la atención a intereses particulares, clientelistas, ajenos en deinitiva al principio de atención preferente al interés general que debe inspirar toda actuación pública. Este tipo de casos supone un nivel de agresión al ordenamiento y a los derechos de los ciudadanos de mayor calado incluso que las actuaciones de hecho, ya que se están instrumentalizando normas y técnicas que tratan de garantizar la objetividad y el acierto de una decisión pública para camular la atención a ilegítimos intereses. En otras palabras, el derecho, la legalidad, se utiliza como coartada de un fenómeno de corrupción, lo que agrava considerablemente la vulneración cometida13. En estos casos, el daño al Estado de Derecho es elevado e incuantiicable en términos de conianza y legitimidad social de la actuación administrativa, ya que mina aquello que es referente y técnica de garantía para los ciudadanos. No son pocos los casos que podrían exponerse; a título de ejemplo, el amplio actuar administrativo está salpicado de estos supuestos de parametrización de las decisiones públicas, conocidos en la mayoría de los casos por la propia torpeza y grosera creencia de impunidad de sus autores, pero hay dos ámbitos en los que de manera prácticamente empírica puede apreciarse lo expuesto. 12 13 Vid. por todas STS de 18 de octubre de 2000. Desde el punto de vista normativo, el reconocimiento del derecho de los ciudadanos al procedimiento administrativo se contempla de manera expresa en algunos texto como sucede por ejemplo de manera técnicamente destacada en la Ley peruana Nº 27444 por la que se aprueba el procedimiento administrativo general en cuyo artículo iv.1.2 relativo a los principios del procedimiento se establece el Principio del debido procedimiento. sAbán (1991), p. 18. 140 R E FL E x I O N E S S O B R E U N A P O SI B L E E T I O LO G Í A D E L A S M A L A S PR áC T I C A S Y L A CO R R U P C I ó N En primer lugar en el ámbito de la selección del personal al servicio de la Administración. Por todos es conocida la importancia que tiene para cualquier organización, sea pública o privada, un buen reclutamiento del personal a su servicio. Idea que se refuerza si, además, tenemos presente que, en el caso de un Estado de Derecho, el acceso a cargos y funciones públicas se suele reconocer a nivel constitucional 14 y obviamente se ha de conjugar con los principios de méritos y capacidad que atienden a dos objetivos básicos: – Asegurar que son los mejores quienes acceden al servicio público. – Garantizar la imparcialidad de los procesos de selección, a través de parámetros objetivos marcados por el mérito y la capacidad. Hechos estos planteamientos sobre los que existe, obviamente, un generalizado acuerdo, la realidad nos muestra la adulteración de los procedimientos de selección, como por ejemplo sucede de manera paradigmática con las denominadas convocatorias de procesos de selección para cubrir plazas en procesos de “consolidación de empleo temporal” que, pese a estar dirigidas a personas o colectivos determinados, no se tiene empacho en establecer como forma de acceso el “sistema de concurso oposición libre”, valorándose únicamente como mérito en la fase de concurso el haber ocupado el puesto objeto de la convocatoria. Se trata de una muy reprochable práctica que tiene como objetivo el vestir de formalidad jurídica el acceso a la condición de empleado público de personas que venían desempeñando funciones en la Administración convocante. En deinitiva, mediante este tipo de procesos de selección se coniere una relevancia fundamental a un mérito solo alegable por determinados candidatos, que los sitúa en una posición de privilegio frente a los restantes concursantes, predeterminando a favor de aquellos la resolución del concurso convocado. De nada parece servir que, en España, hasta el propio Tribunal Constitucional haya establecido que existe vulneración del principio de igualdad y por tanto discriminación cuando los méritos a valorar en la fase de concurso suponen una auténtica referencia individualizada y concreta15, ya que este tipo de convocatorias, increíblemente en un Estado que se dice de Derecho, se siguen publicando en Boletines y Diarios Oiciales16. 14 15 16 En el caso de la Constitución Española, vid. el artículo 23. Vid. por todas STC 281/1993, de 27 de septiembre de 1993. El listado sería interminable por lo que a título meramente ejempliicativo se apuntan las siguientes referencias: – Boletín Oicial del Estado Nº 304 de 20 de diciembre de 2007: Orden APU/3753/2007, de 12 de diciembre, por la que se convoca proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre, en la Escala Técnica de Gestión de Organismos Autónomos mediante el sistema de concurso-oposición, en el marco del proceso de consolidación del empleo temporal, en el ámbito del Ministerio de Defensa y sus organismos autónomos. – Boletín de la Comunidad Autónoma de Madrid nº 92, de 18 de abril de 2008: Resolución de 26 de marzo de 2008, del Rector de la Universidad Complutense de Madrid, por la que se convocan pruebas selecti- PE D R O T. N E VA D O - BATA L L A M O R E N O 141 Es muy posible que en algunos de estos supuestos lo que realmente pueda subyacer es la existencia de un buen empleado público en régimen temporal al que se pretende otorgar permanencia en su vínculo funcionarial o laboral. Este es el caso de un muy crecido número de funcionarios interinos, debido a un ilegal y abusivo empleo de esta igura17. Pero el problema es que el respeto al principio de legalidad está por encima de cualquier interés, incluso de los que puedan resultar bondadosos para la propia Administración, ya que la línea entre buenas intenciones y otras que no lo son tanto resulta de una inura, en ocasiones, inapreciable. En deinitiva, nada puede hacer ceder al principio de legalidad, ya que en el área de la ilegalidad no existen ni buenas ni malas intenciones, simplemente un comportamiento contrario a derecho. Esta práctica, junto a otras que la realidad y la jurisprudencia evidencian18, convierten en muchos casos la oferta de empleo público de las Administraciones en parte integrante de lo que algún sector de la doctrina denomina el “sistema de botín” del partido vencedor de unas elecciones19, sin desconocer que, tal vez, ni siquiera haya en ocasiones un trasfondo político sino simplemente familiar, afectivo o económico que se atiende de manera desviada, habida cuenta de la existencia de un contexto favorecedor o adecuado para la degradación de los procedimientos de selección20. 17 18 19 20 142 vas para proveer plazas de personal laboral ijo del grupo y nivel salarial A1, en el marco del proceso de consolidación de empleo temporal del personal laboral de esta Universidad. – Boletín del Ayuntamiento de Madrid Nº 5707 de 8 de junio de 2006: Bases generales por las que se regirán los procesos selectivos en ejecución del proceso especial de consolidación de empleo temporal. Figura que sería para otorgarle un tratamiento en profundidad como paradigma de mala práctica en la organización administrativa. Haciendo una sencilla búsqueda de jurisprudencia, en este caso empleando la base de datos de LA LEY Digital, los casos son numerosos y de variada índole. Sin ánimo de exhaustividad: – Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 25 de abril de 2007: Existencia de desviación de poder. Injustiicada inclusión en la convocatoria de méritos coincidentes con el singular peril académico y profesional de uno de los participantes, como determinados cursos de formación y un nivel inferior académico al exigido en convocatorias anteriores. Vulneración de los principios de igualdad y de mérito y capacidad. - Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Las Palmas de Gran Canaria, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia de 6 julio de 2007: Falta de respeto en el ejercicio realizado del anonimato de los opositores, rompiendo la garantía de igualdad de oportunidades. Existencia de sobres con el nombre de los opositores para introducir el ejercicio. – Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia de 16 marzo de 2007: Irregularidades en la formación del Tribunal Caliicador por la no citación de todos los miembros que formaron el Tribunal. Falta de motivación de las caliicaciones inales al no especiicarse los criterios y sistemas de valoración seguidos para la obtención de las mismas. – Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia de 31 mayo de 2004: Las pruebas de selección deben realizarse en forma y condiciones que no permitan la concesión de ventajas a unos aspirantes en demérito de otros. La identiicación posibilita el trato desigual y por esa sola razón vulnera los artículos 23.1 y 103 de la Constitución. – Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia de 28 de febrero de 2007: Concurrencia de causa de abstención en uno de los vocales del tribunal caliicador, que se ausenta de las pruebas practicada en la segunda fase de las pruebas con ocasión de la oposición argumentando falta de objetividad respecto de uno de los aspirantes, mientras que esta presente durante las pruebas de la otra aspirante a la que inalmente se le otorga la plaza anulada. Vid. entre otros gonZáleZ (2000), p. 87 y ss. y mArtín-retortillo (2000), pp. 27 - 70. La propia normativa sobre la materia, lejos de corregir algunas desviaciones en materia de selección de personal ha ido cediendo ante los incumplimientos. Buen ejemplo de ello son las garantías que se R E FL E x I O N E S S O B R E U N A P O SI B L E E T I O LO G Í A D E L A S M A L A S PR áC T I C A S Y L A CO R R U P C I ó N Nada puede ser más reprochable y causar peor impacto en los ciudadanos. Idea que en el Derecho Administrativo clásico se contemplaba como un principio básico del buen gobierno por lo que, nuevamente, poco o nada se innova y es que, tomando como referencia las palabras de Macarel a mediados del siglo xix dirigidas a los jóvenes estudiantes enviados por el Virrey de Egipto para ser formados según el modelo de la civilización europea, nos sorprende e incluso sonroja la actualidad del pensamiento: Pero un principio que no solo debe tener lugar en las leyes secundarias, sino también en la Constitución misma, es el que declara la igualdad de todos los ciudadanos para desempeñar los empleos públicos. En efecto, nada ofende más al ciudadano que los privilegios y parcialidades en la distribución de esta especie de favores, y el único medio de no llamar a su lado sino hombre dignos y capaces, es no vender los empleos sino al precio de los talentos y las virtudes. Por desgracia la experiencia acredita que este principio de la igual admisión de todos los ciudadanos, experimenta a veces restricciones o, cuando menos, interpretaciones que lo reducen a una pura abstracción metafísica. Sin embargo, es conveniente que se consigne en la Constitución, a in de mostrar que hay legisladores bastante sabios para quererlo en teoría, y que puede haber gobiernos bastante justos para ponerlo en práctica21. 21 deben anudar a los procesos de selección desde el punto de vista de seguridad y certeza respecto a la ordenación formal de los mismos y que en la actualidad, desde la realidad normativa más próxima, no han sido previstas por la Ley española 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Nada queda ya de las obligaciones que imponía el muy garantista artículo 18 de la Ley española 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, cuyo contenido otorgaba a cualquier aspirante una gran seguridad en relación al desarrollo de las pruebas de selección y plazos de las mismas evitando, al menos teóricamente, las arbitrariedades y falta de certeza que se padecen en la ordenación de los procesos de selección. A saber: Artículo 18 LMRFP. La oferta de empleo público Las plazas dotadas que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes constituyen la oferta de empleo de la Administración del Estado. Aprobada la Ley de Presupuestos Generales del Estado, el Ministro de la Presidencia propondrá al Gobierno para su aprobación la oferta anual de empleo de personal al servicio de la Administración del Estado. La oferta de empleo deberá contener necesariamente todas las plazas dotadas presupuestariamente y que se hallen vacantes. Indicará asimismo las que de ellas deban ser objeto de provisión en el correspondiente ejercicio presupuestario y las previsiones temporales para la provisión de las restantes. La publicación de la oferta obliga a los órganos competentes a proceder, dentro del primer trimestre de cada año natural a la convocatoria de las pruebas selectivas de acceso para las plazas vacantes comprometidas en la misma y hasta un 10 por 100 adicional. Tales convocatorias indicarán el calendario preciso de realización de las pruebas, que, en todo caso, deberán concluir antes del 1 de octubre de cada año, sin perjuicio de los cursos selectivos de formación que se establezcan. Los Tribunales o las Comisiones de Selección no podrán aprobar ni declarar que han superado las pruebas respectivas un número superior de aspirantes al de plazas convocadas. Cualquier propuesta de aprobados que contravenga lo anteriormente establecido será nula de pleno derecho. Las demás Administraciones Públicas elaborarán y propondrán públicamente sus ofertas de empleo ajustándose a los criterios anteriormente expuestos. Esta norma era sistemáticamente incumplida pero manifestaba la clara intención del legislador por objetivar y otorgar certeza en los procesos de selección, voluntad que parece que hoy día no existe. No obstante lo expuesto, siguiendo con la referencia normativa de la Ley española 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, hay que decir que por otro lado el legislador sí ha tenido el acierto de impedir el acceso a los órganos de selección al personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el personal eventual. mAcArel (1843), pp. 395 y 396. PE D R O T. N E VA D O - BATA L L A M O R E N O 143 En segundo lugar, en materia de contratos de las Administraciones Públicas. Al objeto de no divagar en ruedos especulativos, se opta por señalarla dos signiicativas referencias que, sin duda orientan la relexión hacia el abandono de las previsiones de Derecho Administrativo que regulan una materia de destacado impacto tanto a nivel político como económico22. Por un lado, podemos apuntar una selección de las indicaciones realizadas desde la Dirección General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Economía y Hacienda del Gobierno de España a resultas de la información recibida por los órganos de control nacionales y comunitarios en relación a la gestión de fondos públicos, en este caso, de origen comunitario. A saber: – Incumplimiento por parte de las empresas públicas y entidades asimiladas de la normativa sobre contratos de las Administraciones Públicas en materia de licitación, publicación y adjudicación de obras y servicios. – Ampliación de las contrataciones por “modiicados y complementarios de obras” que dan lugar a incrementos del coste primitivo del proyecto en porcentajes o cuantías muy elevadas, además de la adjudicación sin nuevo concurso al contratista inicial, cuyas causas (circunstancias no previstas o necesidades nuevas) no están suicientemente justiicadas23. – División irregular y artiicial de proyectos con la que se eluden las obligaciones contractuales sobre publicación y adjudicación, acudiendo a procedimientos directos sin publicidad en los Boletines o Diarios oiciales24. – Recurso a los procedimientos de urgencia en la tramitación o negociados directos en la adjudicación sin justiicación suiciente conforme a las normas de contratación pública25. – No sometimiento de las Fundaciones y demás entidades creadas por la Administración para la realización de servicios públicos (organismos, sociedades, etc.) a la normativa sobre contratación públicas. 22 23 24 25 Políticamente a través de la contratación pública cristaliza buena parte de las acciones y proyectos que los ciudadanos perciben del partido político en el gobierno. La otra cara de la moneda muestra que, en el ámbito de la Unión Europea, los contratos públicos representan, con un 16.3% del PIB comunitario, un sector muy signiicativo de la economía europea. Porcentaje muy similar al que pudiera aportarse de otras regiones o Estados. Esta voluminosa actividad económica de la Administración, monopolística en algunas grandes inversiones, genera, si el principio de legalidad no rinde de manera adecuada, lo que algunos autores como sAbán (1991) han caliicado como el “sustrato fáctico de la corrupción”. En puridad, no es suiciente con indicar que estas causas se han producido, es preceptivo motivar suicientemente las mismas, justiicando los hechos que las han originado de manera sobrevenida e imprevisible. El fraccionamiento de los contratos es una de las más burdas corruptelas que se pueden realizar en el ámbito de la contratación administrativa. En cualquier caso, si se procede de manera necesaria al fraccionamiento del objeto del contrato, deberá justiicarse debidamente en el expediente, razonando los motivos de la división del contrato. La tramitación de urgencia debe estar motivada en razones de necesidad inaplazable o de interés público. Por su parte, los procedimientos negociados deben observar de manera escrupulosa la normativa reguladora de la materia, evitando situaciones creadas de manera artiicial. 144 R E FL E x I O N E S S O B R E U N A P O SI B L E E T I O LO G Í A D E L A S M A L A S PR áC T I C A S Y L A CO R R U P C I ó N – Introducción de cláusulas discriminatorias en los pliegos de licitación, relativas a circunstancias ajenas al objeto del contrato26. Prácticas, sin duda, elocuentes de un actuar poco comprometido con las más elementales reglas de la contratación pública. Por otro lado, la publicación de la Ley española 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público que, al igual que modiicaciones y elaboraciones anteriores del grupo normativo en materia de contratación del sector público, viene motivada por la necesidad de adecuar este régimen a las exigencias del Derecho Comunitario pero también a sentencias de condena al Reino de España por incumplimiento de las Directivas europeas en materia de contratación27. Situación de incumplimiento a la que se debe añadir la realidad proyectada por la actividad jurisdiccional correctora de comportamientos difícilmente explicables en el espacio de un Estado de Derecho28. 26 27 28 Por ejemplo cláusulas referidas a la ubicación geográica de las ofertas. Entre otras vid. Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de noviembre de 1993, 15 de mayo y 16 de octubre de 2003, y 13 de enero de 2005. Nuevamente, empleando la base de datos de LA LEY Digital, los casos de malas prácticas son frecuentes. A título meramente ejempliicativo: – Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 24 de 24 de noviembre de 2004: Nulidad de contratación directa. Incapacidad de la sociedad para contratar, por formar parte de misma altos cargos de la Administración, no tratándose de una empresa pública ni privada con capital público. – Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 28 de marzo de 2007: Nulidad de la adjudicación de contrato para mantenimiento de motores de las patrulleras del Servicio Marítimo de la Guardia Civil. Falta de motivación de la adjudicación del contrato. La Administración se ha apartado sin razonamiento alguno de los tres informes técnicos que constan en las actuaciones, en los que se alude de manera reiterada a la falta de capacidad técnica de la empresa que luego resultó adjudicataria. – Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia de 24 de mayo de 2007: Nulidad de la licitación del contrato de obras del sistema de gestión integral de los residuos inertes, escombros y restos de obras de determinada mancomunidad. Se ha constatado la ausencia de las razones o motivos que justiican el que por parte de la Administración se haya exigido la clasiicación establecida respecto de las empresas licitadoras. – Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia de 28 de abril de 2006: Nulidad del acuerdo municipal de cesión de uso del campo municipal de tiro, por carecer de la correspondiente tramitación administrativa. Incumplimiento de las normas sobre contratación administrativa para la cesión de uso de bienes municipales. Ausencia en el expediente del informe técnico sobre disponibilidad de local, informe jurídico del secretario e informe del Interventor. – Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 1 de septiembre de 2005: Nulidad de acuerdos relativos a la adjudicación y construcción de un aparcamiento. El uso proyectado y el diseño aprobado se proyectó, adjudicó y ejecutó con variación de la isonomía y caracteres esenciales de la plaza donde iba a ubicarse. Desviación y modiicación del uso de zona verde, que dejó de ser tal para pasar a ser un elemento arquitectónico totalmente diferente del concepto material y urbanístico aplicable de zona verde. PE D R O T. N E VA D O - BATA L L A M O R E N O 145 3.3. La amnesia en el modelo de personal al servicio de la Administración. De manera muy sintética puede decirse que en el contexto de la nuevas fórmulas organizativas y también de la que ya hemos denominado nueva cultura de la gestión pública, existe una cierta desmemoria respecto al sentido y signiicado que tiene adquirir la condición de servidor público tanto como miembro de la burocracia técnica de la Administración (genéricamente, personal) como de la burocracia política (también de manera general, autoridades). Es difícil explicar algo que está en la propia esencia de la organización administrativa, de la Administración orientada al sufragio, a la asistencia, a la atención, a la respuesta de los ciudadanos y sus necesidades e intereses. Pero es un hecho fácilmente constatable que, en la práctica, el concepto de servidor público se ha difuminado perdiendo nitidez los periles que deinían, sin lugar a dudas, la prevalencia de los intereses generales a los que se orientaba su actividad profesional respecto a cualquier otro interés distinto a aquellos. Esta airmación puede tener dos lecturas o interpretaciones. A saber: En primer lugar desde la perspectiva del desarrollo de la función pública que se trate, su inmunidad a las eventuales perturbaciones laborales que pueden acontecer en organizaciones de naturaleza privada cuya existencia se justiica en la obtención de un lucro a diferencia de las Administraciones en las que el objetivo, ya varias veces declarado, es la atención al interés general29. En segundo lugar desde la asimilación como propios de los intereses generales que el Derecho Administrativo trata de garantizar y que a su amparo cristalizan. Esto es, el servidor público sabe que la labor que desarrolla no es un trabajo cualquiera ya que los buenos o malos resultados del mismo afectaran a la sociedad que le ha otorgado su conianza ubicándole en una posición jurídica privilegiada. 29 Perspectiva compleja y extremadamente frágil por cuanto puede llevar a erróneas apreciaciones respecto al tratamiento disciplinario, retributivo y de carrera que ha de otorgarse a los servidores públicos integrados en la burocracia técnica de la Administración. Tomando como paradigma de personal al servicio de la Administración al funcionario público, no vamos en este momento a profundizar sobre el vínculo de sujeción especial que une al funcionario con la organización a la que sirve pero sí, hacer dos consideraciones: En primer lugar, airmar la necesidad de una vinculación especial con la Administración de quien forma, maniiesta y ejecuta la voluntad de esta en orden a satisfacer intereses generales empleando titularidades activas públicas de carácter superior con el apoyo materia de medios y fondos igualmente públicos. En segundo lugar, denunciar que, tradicionalmente, se haya utilizado esa sujeción especial del funcionario público para someterle a unas magras condiciones laborales. Situación que incluso hoy día se reproduce cuando al plantearse procesos de reforma y cambio de la Administración en la tan nombrada nueva cultura de la gestión pública, el tratamiento del régimen de personal reciba una escasa o ninguna atención, desconociendo que elemento personal es fundamental para el buen in de dichos procesos de reforma y modernización. 146 R E FL E x I O N E S S O B R E U N A P O SI B L E E T I O LO G Í A D E L A S M A L A S PR áC T I C A S Y L A CO R R U P C I ó N Pues bien, ambas lecturas convergen en la prioridad que se otorga al interés general como eje sobre el que pivota cualquier actuación administrativa en la que necesariamente estará presente algún servidor público. Esta interiorización del interés general, su presencia como elemento orientador de la actividad no resulta baladí por diversas razones pero especialmente debido a la especial ordenación de las Administraciones Públicas de acuerdo, entre otros, al principio de jerarquía que, en principio, hace de cada servidor público un órgano de control30. En otras palabras, existen y son necesarios los órganos de control especíico pero ello no es obstáculo para entender también que cualquier órgano, servido por un titular físico, en el desarrollo o gestión ordinaria de su función pública de conformidad al principio de legalidad, garantiza los intereses generales, controlando que en su área de actividad éstos sean atendidos de manera satisfactoria e impidiendo cualquier agresión o menoscabo. Dejar que la comprobación o inspección del necesario y obligado cuidado al interés general sea sólo tarea de órganos especíicos de la Administración que se trate o incluso de órganos externos a ella es un absoluto desacierto cuyas consecuencias pueden percibirse a través de los casos de malas prácticas o de corrupción que nos están afectando. La cuestión planteada resulta aún más preocupante, si cabe, cuando tras examinar el bloque normativo sobre personal y, genéricamente, sobre actuación administrativa, se conirma una de las primeras ideas expuestas en el inicio de este trabajo: las normas regulan un peril de servidor público perfectamente alineado con el varias veces citado principio de atención preferente al interés general. Es más, se ha conigurado un grupo de normas orientadas expresamente a establecer un marco de valores y principios que orienten el proceder de los servidores públicos hacia los ines de buen gobierno y buena administración que nos interesan31. Normas que, además de su valor 30 31 Esta consideración del superior jerárquico como órgano de control respecto a quienes están a él subordinados se expresaba de manera inequívoca en el artículo 64 del Decreto español 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado al prever que: Al incorporarse a su puesto de trabajo, los funcionarios serán incorporados por sus Jefes inmediatos de los ines, organización y funcionamiento de la unidad administrativa correspondiente y, en especial, de su dependencia jerárquica y de las atribuciones, deberes y responsabilidades que les incumben. Pero no acababa ahí la labor del superior jerárquico, el artículo 65 de la misma norma apuntaba una actitud que en la actualidad, por el nivel de implicación que solicita, sería, en parámetros gerencialistas, la solicitada para quien tiene responsabilidades en materia de personal. Los Jefes solicitarán periódicamente el parecer de cada uno de sus subordinados inmediatos acerca de las tareas que tienen encomendadas y se informarán de sus aptitudes profesionales con objeto de que puedan asignarles los trabajos más adecuados y de llevar a cabo un plan que complete su formación y mejore su eicacia. En la actualidad, emplear el término “jefe” o “superior jerárquico” siendo, en puridad atinado habida cuenta que uno de los principios básicos que sostiene la organización administrativa es el de jerarquía, no parece muy correcto en la nueva semántica de la gestión pública que preiere hablar de personal directivo o incluso de líder. Sin ánimo de exhaustividad, pueden identiicarse, entre los países de nuestro entorno, diferentes normas que bien con un carácter general o dirigidas a organismos concretos, se dirigen a establecer principios moduladores del comportamiento de los servidores públicos: PE D R O T. N E VA D O - BATA L L A M O R E N O 147 intrínseco en perilar la igura del servidor público, muestran de manera inequívoca la reacción del legislador ante los no pocos supuestos de malas prácticas administrativas o de corrupción en los que se maniiesta la fragilidad o inexistencia de cualquier idea o principio de servicio público en personas que jamás debían haber accedido al cargo que les posibilitó beneiciar sus intereses particulares o clientelistas, anteponiéndolos a aquellos generales a los que se comprometió servir cuanto tomó posesión de su puesto en la Administración Pública. Evidentemente, esta idea que parte de una nítida diferenciación entre intereses públicos y privados, en deinitiva, entre sector público y sector privado se debilita hasta su quiebra cuando esa división, esa frontera de intereses, deja de ser meridiana para difuminarse o incluso desaparecer a la vista de las pasarelas o puertas giratorias que, sin empacho, se construyen por la burocracia política para trasladarse de un sector a otro sin demasiados problemas o condicionamientos, mostrando las máculas de un incorrecto sistema de incompatibilidades y las contradicciones entre el discurso comúnmente aceptado sobre conlicto de intereses y el proceder de estos integrantes de la burocracia política32. 32 Brasil: – Ley 8112/90 sobre régimen de los servidores públicos federales. – Decreto 1171/94 sobre ética profesional del servidor público civil del Poder Ejecutivo Federal. Chile: – Ley nº 18.575 Orgánica Constitucional, sobre Bases Generales de la Administración del Estado (artículos 3, 5, 7, 8bis, 11bis, 54 y 55 entre otros). – Ley nº 18.834, sobre el estatuto administrativo del servidor público (especialmente, artículo 61). – Ley nº 19.175 Orgánica Constitucional, sobre gobierno y administración regional (especialmente, artículo 14). Guatemala: Acuerdo Gubernativo nº 197/2004, sobre normas de ética del organismo ejecutivo. Es muy signiicativo que un tanto por ciento muy elevado de las quejas tramitadas por el Defensor del Pueblo europeo tengan que ver con la falta de transparencia que se observa en los casos de burocracia política o altos funcionarios que entran en la Administración y cuando no son nuevamente elegidos, no alcanzan la cuota de poder pretendida o, simplemente, sus expectativas no se ven respondidas salen empleados en la empresa privada que los recibe con los brazo abiertos. Y si lo expuesto es signiicativo, mucho más lo es y además preocupante hasta el descorazonamiento de cualquiera que tenga una mínima sensibilidad con el interés general que no se aprecia ninguna voluntad entre los partidos políticos de afrontar una solución que pasa por establecer un riguroso régimen de incompatibilidades que garantice que quien ha sido depositario de la conianza de los ciudadanos y por ella ha sido conocedor de informaciones y contactos vedados a cualquier otra persona, no utilice ese “know how” en su propio beneicio y en favor de la empresa que lo contrata ya que, salvo en realidades de fantasía donde sólo existe la virtud, quién puede negar la verdadera motivación de esas contrataciones. Como ha señalado algún autor a nivel periodístico (gonZáleZ, El País de 5 de mayo de 2008), por esta vía la política se convertirá en gestión empresarial y los políticos, burocracia política de la Administración, en sus agentes. 148 R E FL E x I O N E S S O B R E U N A P O SI B L E E T I O LO G Í A D E L A S M A L A S PR áC T I C A S Y L A CO R R U P C I ó N 4. Sustitución de las reglas y postulados propios del Derecho Público. Habiendo ya apuntado de manera general la existencia de un cuerpo jurídicoadministrativo adecuado, su sustitución por otras pautas o criterios de naturaleza privada y, en ocasiones, extrajurídica, nos parece inadecuado y además, al atribuirle una importancia exagerada, causa de incoherencias y perjuicios al interés general. Y es que, lamentablemente no estamos ante una adaptación analógica de la sistemática y metodología empleada, esencialmente, por organizaciones privadas en ciertas áreas de la Administración Pública, realmente se está ante el seguidismo de unos postulados que se argumentan como indiscutibles en tanto que parecen ser los únicos que pueden conducir hacia la pretendida modernización y mejora de la Administración. Se olvida que si bien este tipo de reglas pueden tener un valor positivo en el ámbito privado, sin desmerecerlas completamente, quizá no lo sean tanto en el ámbito público y mucho menos si supone el completo desplazamiento del Derecho Administrativo. Pero no es este el pensamiento dominante entre buena parte de la burocracia política y ciertos sectores de la burocracia técnica que parecen haber encontrado en este tipo de reglas y técnicas organizativas la panacea de la gestión pública o, tal vez, el marco de lexibilidad adecuado en el que todo, o casi todo, tiene encaje. Y ello, en aplicación de un engañoso principio de legitimación por eicacia33, además del lanzamiento de imagen que supone realizar actuaciones públicas con instrumentos que parecen ser vistos por los ciudadanos con frescura y a todo color, frente a un Derecho que se les presenta con olor a tiempos pasados y en blanco y negro. También en este caso, centramos nuestra atención en varias realidades del entorno público que muestran bien a las claras esta sustitución del Derecho Administrativo. Resulta paradigmática la realidad que ha generado y genera el Modelo E.f.q.m.34 de Excelencia aplicado a la Administración Pública en el que sus criterios de autoevaluación de corte privado y gerencialista se han pretendido aplicar sin demasiadas adaptaciones a la organización administrativa que tiene que ajustarse for33 34 Sobre la justiicación por la eicacia puede consultarse la obra de nieto (2008). Fundación Europea para la Gestión de la Calidad. EFQM (European Foundation for Quality Management. http://www.efqm.org/ A nivel iberoamericano habría que tener presente la Fundación Iberoamericana para la Gestión de la Calidad (FUNDIBEQ). http://www.fundibeq.org/ PE D R O T. N E VA D O - BATA L L A M O R E N O 149 zadamente a un modelo que no parece prever ni conocer las peculiaridades básicas de la organización administrativa. No es posible, por las obvias limitaciones de extensión del trabajo, hacer una análisis pormenorizado del modelo de calidad y su poco encaje en el ámbito de la Administración Pública, no tanto por resultar incompatible con ésta sino porque el espacio que se trata de ocupar en la organización pública con este tipo de modelos y sus criterios ya está colmado en gran medida por las reglas propias del Derecho Administrativo. Reglas que son directamente rechazadas o, en el mejor de los casos, cuestionadas por su incapacidad de afrontar los nuevos retos de la gestión pública de ahí la conquista de los modelos de calidad en la organización pública. Sin duda se trata de un error fruto, en el mejor de los casos, del desconocimiento pero la ignorancia de una materia no autoriza ni justiica su rechazo35. Sería, y lamentablemente es, evidentemente torpe y peligroso para el interés general negarle las normas que verdaderamente lo garantizan. Veamos entonces de manera muy sucinta y en algunos concretos aspectos por la imposibilidad material antes citada, cada uno de los criterios del modelo de calidad y lo relativo de sus ventajas en comparación con el sistema jurídico-administrativo. Criterio 1: Liderazgo Este criterio plantea, cómo los líderes desarrollan y facilitan la consecución de la misión, y la visión, desarrollan los valores necesarios para alcanzar el éxito a largo plazo e implantan todo ello en la organización mediante las acciones y los comportamientos adecuados, estando implicados personalmente en asegurar que el sistema de gestión de la organización se desarrolla e implanta. Ya hemos expuesto que desde nuestro punto de vista en la organización administrativa este concepto de liderazgo no puede sustituir al principio de jerarquía como ordenación vertical de los distintos órganos que integran la Administración, traduciéndose en la atribución de facultades de gestión y dirección de los órganos superiores sobre los subordinados. Un superior jerárquico, por mandato legal y como ya hemos expuesto con anterioridad tutela la legalidad en su ámbito de competencia y debe estar implicado en el buen rendimiento de sus subordinados a través del conocimiento de sus aptitudes, organizando el área de su competencia al objeto de alcanzar de la mejor manera posible los ines propios del servicio que se trate. De manera más precisa, el superior jerárquico despliega su actividad en dos ámbitos fundamentales para la organización: 35 bielsA (1923), p. 35. 150 R E FL E x I O N E S S O B R E U N A P O SI B L E E T I O LO G Í A D E L A S M A L A S PR áC T I C A S Y L A CO R R U P C I ó N – Impulso y dirección de la actividad de los órganos inferiores – Ejercicio de facultades de inspección, vigilancia o control sobre la actividad de los subordinados. Sin duda, en este superior jerárquico pueden identiicarse cualidades propias del denominado líder por el modelo de calidad pero en ningún caso debe olvidarse la posición y habilitación que le otorga el ordenamiento jurídico respecto a quienes se encuentran a él subordinados. Criterio 2: Política y estrategia Cómo implanta la organización su misión y visión mediante una estrategia claramente centrada en todos los grupos de interés y apoyada por políticas, planes, objetivos, metas y procesos relevantes. Este es uno de los criterios que suele contraponerse al régimen de organización basado en Derecho Administrativo, teniendo presente, como así apunta alguno de los subcriterios del modelo que las políticas y estrategias públicas se marcan a través de la identiicación de las necesidades y expectativas actuales y futuras de los grupos de interés, y ello con fundamento en la medición del rendimiento, la investigación, el aprendizaje, y la creatividad. Ante este tipo de planteamientos podrían exponerse muchos argumentos que quizá nos llevaran a recomendar la lectura de cualquiera de los muchos manuales generales sobre Derecho Administrativo, pero baste recordar la relevancia que el Derecho Administrativo ha otorgado tradicionalmente a la planiicación y al ejercicio de la potestad organizatoria cuyo empleo, salvando los elementos reglados, está sujeta a un notable margen de discrecionalidad ya que es objetivo de cualquier potestad administrativa y mucho más de esta, proceder de manera actualizada, en cada momento, de la forma más adecuada para el interés general. Pero aún hay más, por un lado, las necesidades y expectativas de los que el modelo de calidad denomina grupo de interés y que desde nuestra posición identiicamos como ciudadanos o sociedad en general tiene una primera concreción jurídica a nivel constitucional y, posteriormente, en la normativa de desarrollo. Por otro lado, la Administración y el Derecho que regula y disciplina su actuar no hace sino materializar un programa político que deine, en el marco constitucional, qué es lo atinado para el interés general; programa elegido democráticamente por los ciudadanos. En consecuencia, el sistema llamémosle tradicional tiene una obligada lexibilidad de adaptación al interés general, a las necesidades y expectativas de los ciudadanos que de no veriicarse, no es un problema imputable al bloque normativo sino a quienes o bien lo desconocen o por razones que son desconocidas, no tienen interés en aplicarlas correctamente generando un estado de inoperancia que conduce al rechazo y la sustitución. PE D R O T. N E VA D O - BATA L L A M O R E N O 151 Criterio 3: Personas y Criterio 7: Resultados en las personas Como gestiona, desarrolla y aprovecha la organización el conocimiento y todo el potencial de las personas que la componen, tanto a nivel individual, como de equipos o de la organización en su conjunto; y como planiica estas actividades en apoyo de su política y estrategia y del eicaz funcionamiento de sus procesos. Qué logros está alcanzando la organización en relación con las personas que la integran. Estos criterios que por razones de obligada síntesis se atienden de manera conjunta, abordan, esencialmente, con absoluta sensatez lo que debería ser un adecuado modelo de función pública en el que el personal integrante esté bien atendido en dos ámbitos fundamentales: régimen jurídico de personal y régimen retributivo. El personal al servicio de la Administración como responsable de formar, interpretar y ejecutar la voluntad de ésta, debes ser objeto de una atención preferente que, en muchos aspectos, se plasma en el Derecho pero que, en todo caso, ha de recibir el impulso de la burocracia política competente para actuar en tal sentido que ha de tener pleno convencimiento de la importancia de del trabajo que ha de desarrollar este personal en la medida que pos sus manos pasa la atención al interés general. Y si hablamos de convencida atención de la burocracia política, estamos también citando la atención y comprensión de la sociedad a quien este personal sirve. Resulta lamentable plantear procesos de reforma administrativa, de nueva cultura de la gestión pública o de cualquier proceso similar identiicado por la semántica que se preiera, de manera ajena al personal. Es más, los propios ciudadanos y por tanto la burocracia política deberían ser conscientes de la importancia de tener servidores públicos bien seleccionados, correctamente preparados, motivados profesionalmente y dignamente remunerados36. Si estas consideraciones, que resultan elementales para cualquier organización compleja, no son atendidas y además en el propia organización existen diferencias que incluso rozan el agravio comparativo, el resultado no puede ser peor resultando un sarcasmo hablar de modernización, mejora, y algo contradictorio tratar de exigir al personal público que haga de su profesión su medio de vida bajo el principio de servicio a lo demás cuando no hay proporción respecto a lo que la organización pública es capaz de ofrecerle. Criterio 4: Alianzas y recursos Cómo planiica y gestiona la organización sus alianzas externas y sus recursos internos en apoyo de su política y estrategia y del eicaz funcionamiento de sus procesos. 36 152 Si con carácter general la sociedad es cada vez más indiferente a la actividad pública e incluso a casos de malas prácticas o de corrupción con una tolerancia singularmente sorprendente (nieto, 2008, p. 156), mucho más lo es en relación a la situación del personal al servicio de la Administración que es quien ha de responder a sus necesidades y expectativas. R E FL E x I O N E S S O B R E U N A P O SI B L E E T I O LO G Í A D E L A S M A L A S PR áC T I C A S Y L A CO R R U P C I ó N Este criterio pasa necesariamente, desde la visión de un administrativista, por el tamiz de los principios de coordinación y cooperación. Hablar de alianzas externas nos conduce al principio de cooperación como informador de las relaciones entre las distintas Administraciones sujeto a un régimen jurídico especíico que tutela la competencia propia de cada Administración y la preferente atención al interés de los ciudadanos con independencia de distribuciones competenciales que a estos le resulta ajenas desde el punto de vista de la necesaria satisfacción de sus necesidades e intereses. Por lo tanto, la cooperación, como cualquier alianza de personas u organizaciones, solicita de las Administraciones un ejercicio armónico, leal y coordinado de sus respectivas competencias. No obstante la principal mácula que presenta esta bondadosa técnica organizativa es que su ejercicio se residencia en el campo de la voluntad de la burocracia política de las Administraciones que se sitúan en un plano de absoluta igualdad sin posibilidades, en principio, de exigencia coactiva (que ya no sería cooperación) por lo que en muchos casos la cooperación como principio informador de la organización administrativa (lógico y natural por otra parte en Administraciones que se reúnen bajo los intereses de un único Estado) llega a difuminarse por la presencia de elementos políticos y en cualquier caso extrajurídicos, llegando incluso a ser utilizada como un auténtico instrumento de negociación política en perjuicio de los ciudadanos y por tanto del interés general. En lo tocante a la planiicación de recursos internos, ésta pasa por la vigencia del principio de coordinación entendido como principio esencial de la organización administrativa supone el antecedente de otros principios organizativos como el de eicacia y eiciencia por cuanto supondrá evitar la reduplicación de esfuerzos y la existencia de acciones divergentes e, incluso, contradictorias. Es más, siguiendo el planteamiento doctrinal más generalizado, la coordinación no sólo es la técnica o principio que deben seguir organizaciones de diversos ramos o sectores para conseguir una unidad de acción, sino también la tendencia de las organizaciones jerarquizadas cuando sus dimensiones obligan a conjuntar y armonizar los esfuerzos en orden a conseguir el mismo objetivo. Criterio 5: Procesos Cómo diseña, gestiona y mejora la organización sus procesos para apoyar su política y estrategia, para satisfacer plenamente a sus clientes y otros grupos de interés, generando cada vez mayor valor. Reconducimos este criterio a la exigencia de procedimiento administrativo en la media que, entre otros aspectos, supone el establecimiento de procesos estandarizados especialmente necesarios para llevar a efecto la política y estrategia. PE D R O T. N E VA D O - BATA L L A M O R E N O 153 Aunque ya nos hemos referido a la importancia del procedimiento administrativo, podemos volver a convenir de forma muy sencilla que una de las notas caracterizadoras más sobresalientes del Derecho Administrativo es la de tratarse de un Derecho garantizador, equilibrando el peso de los notables privilegios que pone a disposición de las Administraciones Públicas, lo cual se maniiesta en la sujeción de la actuación administrativa a una serie de exigencias y condicionantes legalmente establecidos que determinarán la validez de su proceder. Por tanto, el procedimiento es el cauce formal de la actuación administrativa y de sus servidores que habrán de ajustar su proceder a las reglas que lo regulan. Ordenación del procedimiento que tutelará la eicacia y acierto de la decisión administrativa a demás de la posición jurídica de los ciudadanos otorgando la visión de niveles de calidad adecuados, alineados con las razonables exigencias de la nueva cultura de la gestión pública. Y es que, la necesaria y obligada calidad o eicacia de la actividad administrativa que como deseada panacea a todos los males públicos motiva y autoriza las iniciativas gerencialistas, puede alcanzarse plenamente con la vigencia y máximo rendimiento del principio de legalidad en el que se integra de forma angular el procedimiento administrativo, ello sin perjuicio de las especiales coyunturas en las que es necesario acudir a técnicas que traen su origen en el sector privado y que efectivamente pueden tener un resultado óptimo y beneicioso aunque siempre con el norte ijado en el interés general. En otras palabras, el primer indicador de calidad de la actuación administrativa se encuentra en la propia vigencia del principio de legalidad y su rendimiento habida cuenta que la legalidad administrativa, tal y como hemos indicado, en la medida que atiende de forma prioritaria al interés general, el interés de todos los ciudadanos. Así, un procedimiento administrativo impulsado de oicio en todos sus trámites, de una manera ágil, ordenado con celeridad, en el que se faciliten al interesado el ejercicio de sus derechos, se le informe y inalice con una resolución expresa y motivada (entre otras exigencias) será un procedimiento, una actividad de gran calidad altamente apreciada por los ciudadanos. Criterio 6: Resultados en los clientes y Criterio 8: Resultados en la sociedad Qué logros está alcanzando la organización en relación con sus clientes externos. Qué logros está alcanzando la organización en la sociedad a nivel local, nacional e internacional (según resulte pertinente). Con carácter previo, hay que tener presente que la identiicación del ciudadano como cliente de la Administración está en franco retroceso tras unos momentos en que se empleó sin considerar la trascendencia social y jurídica del concepto. 154 R E FL E x I O N E S S O B R E U N A P O SI B L E E T I O LO G Í A D E L A S M A L A S PR áC T I C A S Y L A CO R R U P C I ó N Hecha esta advertencia inicial, es conocido que la sociedad reclama nuevas prestaciones, mejor atención y una mayor calidad de los servicios, por ello, la legitimidad de la acción pública está en función, cada día más, de su eicacia y la percepción que de ella tengan los ciudadanos. Y esa eicacia sólo podrá lograrse en la medida que pueda construirse una Administración al servicio y, con participación de la sociedad, una Administración moderna que desde la perspectiva de los principios de proximidad y servicio efectivo garantice la convivencia y el bienestar; que asegure bienes y servicios de calidad, receptiva y orientada al ciudadano. Es esta una idea básica que ha de informar el sentido y aplicación de las potestades y el resto de titularidades activas de la Administración, no siendo tanto una cuestión de calidad o de modelo de gestión como de pura legalidad en el cumplimiento de los ines y objetivos que plantea el ordenamiento jurídico. PE D R O T. N E VA D O - BATA L L A M O R E N O 155 5. Consideraciones inales A la vista de las consideraciones expuestas, parece dejarse claro que el Derecho Administrativo como derecho propio de la Administración tiene, además de obligada vigencia y aplicación por mandato legal, un papel muy importante que jugar en la modernización y mejora del funcionamiento de las organizaciones públicas37. Se trata de un instrumento valioso que ha sido fatalmente denostado e incluso degradado respecto a su utilidad en orden a facilitar un cada vez mejor servicio a los ciudadanos. No se trata de hacer oposición a modelos de calidad u otro tipo de planteamientos similares, no es legalidad, burocracia, versus gerencialismo. Estamos ante un frente común, no hay diferencias en la intención de mejorar un servicio, atender de manera eicaz a los ciudadanos o luchas contra las malas prácticas, no puede haberla, pero tampoco cabe ceder lo que es un espacio propio de un régimen jurídico cuyo sentido es el interés general, esto es, responder a las necesidades y expectativas actuales y futuras de los ciudadanos. 37 Resulta muy destacable observar que en proyectos que tienen como objetivo adecuar el funcionamiento de la Administración a las nuevas exigencias de una sociedad dinámica, la práctica totalidad de las propuestas técnicas (ya que el resto son de clara naturaleza política aunque con necesaria formalización jurídica) pasen por reivindicar actuaciones que para el Derecho Administrativo son tan sencillas y evidentes que hasta sorprende que deban emplearse recursos humanos y materiales para llegar a este tipo de resultados: – Agilización de procedimientos. – Coordinación de todas las áreas afectadas en la tramitación de acuerdos y con reuniones para poner en común criterios jurídicos. – Control riguroso de expedientes. – Comprobación de que los acuerdos adoptados se ajustan a la legalidad. – Fomento de la transparencia. – Aumentar el personal actuante. – Disposición de más medios. Vid. sobre esta cuestión el muy interesante e ilustrativo trabajo de vAronA y otros (2007). 156 R E FL E x I O N E S S O B R E U N A P O SI B L E E T I O LO G Í A D E L A S M A L A S PR áC T I C A S Y L A CO R R U P C I ó N 6. Bibliografía - Álvarez Rico, Manuel (1997): Principios constitucionales de organización de las Administraciones Públicas (Madrid: I.E.A.L.) 2ª edición, 216 pp. - Bielsa, Rafael (1923): Relaciones del Código Civil con el Derecho Administrativo (Buenos Aires: J. Lajouane y Cía. Editores.) 155 pp. - Borrajo Iniesta, Ignacio (1993): “El intento de huir del Derecho Administrativo”, REDA nº78, pp. 233-250. - Fabián Caparrós, E. y Rodríguez García, N. (coords.) (2000): “La corrupción: aspectos jurídicos y económicos” (Salamanca: Editorial Ratio Legis) 212 pp. - González Pérez, Jesús (2000): La ética en la Administración Pública (Madrid: Editorial Civitas) 171 pp. - Macarel, Louis Antoine (1843): Elementos de Derecho Público y Político (Traducción de F. Enciso Castrillón, Madrid: Librería de los señores Viuda e Hijos de Calleja) 2 vol. - Martín-Retortillo Baquer , Lorenzo (2000): Méritos o botín y otros retos jurídicos de la democracia (Pamplona: Editorial Aranzadi) 380 pp. - Nieto, Alejandro (2000): Balada de la Justicia y la Ley (Madrid: Editorial Trota) 298 pp. - Nieto, Alejandro (2008): El desgobierno de lo público (Madrid: Editorial Ariel) 351 pp. - Picard, Edmundo (1911): El Derecho puro (Madrid: Librería Gutemberg de José Ruiz) 413 pp. - Rodríguez Arana, Jaime (2006): “La modernización del Estado según la OCDE”, Actualidad Administrativa, Nº11, pp. 1285-1292. - Sabán Godoy, Alfonso (1991): El marco jurídico de la corrupción (Madrid: Editorial Civitas) 105 pp. - Sala Arquer , José Manuel (1992): “Huída al Derecho Privado y huída del Derecho”, REDA nº75, pp. 399-416 - Sánchez Morón, Miguel (1980): La participación del ciudadano en la Administración Pública (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales) 292 pp. - Sanz Mulas, Andrés (s/año): “Breves relexiones sobre ética y administración pública”, Observatorio de los servicios públicos. Escuela de Relaciones Laborales de la UCM /FSAP de CC.OO., 9 pp. - Varona Arciniega y otros (2007): La mejora de los procedimientos administrativos clave en el servicio a los ciudadanos (Sevilla: Instituto Andaluz de Administración Pública) 365 pp. - Fernández Salmerón, Javier, Sierra Rodríguez, Javier, Valero Torrijos, Julián (coords.) (2003): Nuevos retos en el horizonte de las Administraciones Públicas (Murcia: Universidad de Murcia) 208 pp. PE D R O T. N E VA D O - BATA L L A M O R E N O 157 v. Las agendas de probidad de los gobiernos de la Concertación: entre la realidad y el deseo Enrique Rajevic Mosler*1 * Enrique Rajevic es abogado y Licenciado en Derecho de la Pontiicia Universidad Católica de Chile, Máster en Política Territorial y Urbanística de la U. Carlos III de Madrid (2002), Diplomado de Estudios Avanzados en Derecho Administrativo (2003) y candidato a Doctor en Derecho por la U. Carlos III de Madrid. Ha trabajado en distintos organismos públicos, entre los que destacan el Comité Interministerial de Modernización de la Gestión Pública en 1999 y la Agenda de Probidad y Transparencia de la Presidencia durante 2007. Actualmente se desempeña como profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Alberto Hurtado (Chile). E-mail: erajevic@uahurtado.cl Resumen El presente trabajo revisa las últimas “agendas” de probidad diseñadas en Chile (1994, 2003 y 2006), en el marco del funcionamiento del régimen democrático instalado en 1990. Consigna como elementos comunes a todas ellas un origen ligado a publicitados casos de corrupción, un conjunto nutrido de propuestas ambiciosas y un nivel de prioridad política reactivo y decreciente. Señala luego los avances más signiicativos que han derivado de ellas y los problemas todavía pendientes. Entre éstos examina especialmente el fenómeno de la llamada “huida” del derecho y la ausencia de un proceso cabal de reforma del Estado. E N R I Q U E R A J E V I C M O SL E R 161 Indice 1. El deseo: la probidad como una de las bases de la institucionalidad chilena. 2. La percepción del problema: buena fama externa y preocupantes signos internos. 3. Las agendas de probidad y modernización del Estado: reactivas y con inestable prioridad. 4. 3.1. La Comisión de ética Pública en 1994. 3.2. El Acuerdo sobre Modernización del Estado, Transparencia y Promoción del Crecimiento de 2003. 3.3. La “Agenda de Transparencia y Probidad” de 2006. Un balance del último cuarto de siglo. 4.1. Avances más destacables. 4.2. Algunos problemas pendientes. La “huida” del derecho y el problema del control. 5. 162 A modo de conclusión: la realidad sigue superando al deseo. L A S AG E N DA S D E PR O B I DA D D E LO S G O B I E R N O S D E L A CO N C E R TAC I ó N : E N T R E L A R E A L I DA D Y E L D E SE O 1. El deseo: la probidad como una de las bases de la institucionalidad chilena. La Real Academia de la Lengua identiica probidad con “honradez” (vale decir, “rectitud de ánimo, integridad en el obrar”), lo que la transforma en un antónimo de “corrupción”, que la misma Academia deine como la práctica consistente en utilizar las funciones y medios de una organización –especialmente si es pública– en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores. La Comisión de Ética Pública chilena de 1994 señaló que en las conductas corruptas hay una desviación o violación de las obligaciones normales que supone el ejercicio de una función pública con el propósito de satisfacer un interés privado. Éstas tienen “un carácter elusivo justamente por la apariencia de legalidad y el secreto de la acción u omisión de quien la comete” (1994:203). Resulta evidente que lo anterior es incompatible con la inalidad de promover el bien común que el art. 1º de la Constitución Política (en adelante, cpr) exige a todo órgano público. En lo relativo a la órbita administrativa el principio de probidad reclama “observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo con preeminencia del interés general sobre el particular” (art. 52, inc. 2º, de la Ley nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado1, en adelante lbgae). Y es que darle preferencia a un interés particular por sobre el interés general resulta contradictorio con el bien común y la misma idea de democracia. Entre otras consecuencias negativas afecta la idea de igualdad de trato, deforma las políticas públicas y la asignación de recursos y perjudica especialmente a los más débiles (cfr. Transparencia Internacional, 2000:cap. 1, y Ferreiro, 1999:2). Una república democrática –como Chile, según el art. 4º de la cpr– supone el reconocimiento de un espacio deliberativo en el que las personas son consideradas básicamente iguales –una persona, un voto–, a diferencia de lo que ocurre en otros espacios de la vida como el de los afectos –donde legítimamente preferimos a quienes queremos y postergamos a los que aborrecemos– o el del patrimonio –donde valemos según lo que tenemos, como nos lo recuerda nuestra billetera cuando vamos al supermercado–. Pues bien, si una democracia supone que la formación de las decisiones públicas responde a esa idea de igualdad, un régimen corrupto desprecia tal 1 D.O. 05.12.1986. E N R I Q U E R A J E V I C M O SL E R 163 principio. En él, las personas no valen por su dignidad sino que por la importancia de los intereses particulares que detentan o con los que se relacionan, de manera que no son iguales en la formación de las decisiones públicas. Combatir la corrupción es, entonces, indispensable para preservar el espacio republicano. Entre nosotros, la consagración legislativa de la noción de probidad administrativa se remonta apenas a 1986 –aunque tiene raíces antiguas (Rajevic, 2007:37)2–, con el art. 7º de la lbgae. La Comisión de Ética Pública de 1994 propuso elevarla a rango constitucional, lo que se intentó infructuosamente en 1995 3 para concretarse con la Ley Nº 20.050, de Reforma Constitucional, en 2005. Desde entonces el art. 8º de la Carta Fundamental señala, en su inciso primero, que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”. La norma se ubica dentro del Capítulo I, denominado “Bases de la Institucionalidad”, verdadero sustrato jurídico de nuestro Derecho público según la doctrina y la jurisprudencia constitucional (p. ej., Bulnes, 1988:169 o Zapata, 2002:48-9). Esto releja que nuestro constituyente quiso precisar y asignar máxima importancia a este principio y no sólo en materia administrativa, pues todos los órganos del Estado –desde los Tribunales a los Legisladores– están sujetos a él. Las referencias de los arts. 1º y 4º, entonces, se plasman ahora de manera inequívoca en el art. 8º. 2 3 Estas raíces son anteriores a nuestro ordenamiento republicano. Así, por ejemplo, la Novísima Recopilación de las Leyes de España (1805) recoge una bula de 10 de mayo de 1754 que concedió al Rey y a sus sucesores una serie de beneicios y pensiones «...nombrando SS. MM. para el cobro de dichas prorratas una o mas personas eclesiásticas de integridad y probidad…» (destacados nuestros, Tomo I, Libro I, Título xxIV, Madrid, 1805, nota 2 de p. 168). Esta referencia sirve como ejemplo de otras semejantes, en que la probidad se establece como requisito para ser nombrado en un cargo público. Por otro lado, la Constitución Francesa de 3 de septiembre de 1791 dispuso en el Nº 17 de su Capítulo V (“Del Poder Judicial”) que “La censure sur les actes des Pouvoirs constitués est permise; mais les calomnies volontaires contre la probité des fonctionnaires publics et la droiture de leurs intentions dans l’exercice de leurs fonctions, pourront être poursuivies par ceux qui en sont l’objet” (“...La censura de los actos de los Poderes constituidos está permitida, pero las calumnias voluntarias contra la probidad de los funcionarios públicos y la rectitud de sus intenciones en el ejercicio de sus funciones podrán ser perseguidas por aquellos que son objeto de las mismas”). En términos muy semejantes a los aprobados en 2005, cfr. Boletín Nº 1509-07, 17.01.1995. 164 L A S AG E N DA S D E PR O B I DA D D E LO S G O B I E R N O S D E L A CO N C E R TAC I ó N : E N T R E L A R E A L I DA D Y E L D E SE O 2. La percepción del problema: buena fama externa y preocupantes signos internos. Si uno revisa el Índice Mundial de Percepción de Corrupción de Transparencia Internacional pensaría que en nuestro país las normas constitucionales comentadas se han encarnado en la realidad. En efecto, en 2007 Chile presenta una situación bastante favorable en el concierto mundial, con el puesto 23 de los 180 países analizados gracias a sus 6,9 puntos (en una escala donde el 10 corresponde a los países más transparentes y el 0 a los más permeables a hechos de corrupción), rodeado de países desarrollados y a gran distancia de los demás países sudamericanos con la salvedad de Uruguay, con el que comparte el lugar 234. De allí que parezca justiicado celebrar este resultado y esgrimirlo para demostrar que la corrupción está lejos de ser el dolor de cabeza que representa para tantos países en vías de desarrollo. Lo mismo ocurre con el Latinobarómetro 2008, estudio comparativo de los 18 países latinoamericanos que consigna a Chile como el segundo con menor percepción de funcionarios corruptos, el tercero en menor percepción de la corrupción política, el décimo en conocimiento personal o familiar de actos de corrupción durante el último año, el quinto en percepción de progreso en la lucha contra la corrupción durante los dos últimos años y, decididamente, el país en que la percepción de la posibilidad de sobornar a un juez o un funcionario es más baja5. Sin embargo, hay que problematizar esta primera reacción. El puntaje del índice de Transparencia Internacional en 2007 es el más bajo de esta década –en los años 2001 y 2002 fue de 7,5– y diversas mediciones locales generan, más bien, inquietud. Las encuestas del Centro de Estudios Públicos, por ejemplo, nos dicen que en 2002 el 57% de la población creía que muchos funcionarios públicos estaban involucrados en hechos de corrupción y el 34%, que sólo algunos (en 2006 los porcentajes eran de 55% y 37%, respectivamente)6. Un sondeo más reciente del Instituto de Ciencia Política de la Universidad Católica de Santiago (diciembre de 2007 y enero de 2008) ija esta cifra 4 5 6 Véase http://www.chiletransparente.cl/home/ipc.html Véase http://www.latinobarometro.org/ El 57% de 2002 es la suma de un 30,7% que contesto “muchos” y un 26,4% que contestó ¡“casi todos”! Centro de Estudios Públicos. “Estudio de Nacional de Opinión Pública”, diciembre de 2006 y diciembre 2002. Véase www.cepchile.cl/bannerscep/bdatos_encuestas_cep/base_datos.php E N R I Q U E R A J E V I C M O SL E R 165 en 25,6 y 46,4%, respectivamente7. En el informe Latinobarómetro 2008 los encuestados estiman que un 48% de los funcionarios sería corrupto. En una encuesta de 2006 del Centro de Estudios de la Realidad Contemporánea (cerc) un modesto 47% airma que los chilenos son honestos y un 39%, que son corruptos8. adimark reporta que en el primer semestre de 2008 más del 70% desaprobaría la forma en que el Gobierno maneja el problema de la corrupción en los organismos públicos e, incluso, en marzo de 2008 un 69,1% caliicaría a la corrupción de “problema grave” (y un 25,9%, como “problema moderado”)9. Según el Instituto Libertad y Desarrollo, la percepción de la corrupción descendió de 5,5 en 2006 a 5,1 en 2007 (el nivel de la misma medición en 2004), pero un 54% cree que la corrupción será mayor en el futuro. Un 40% airmó haber conocido casos de corrupción –la cifra más baja en los 6 años de esta encuesta– y, dentro de este grupo, los hechos más mencionados son el tráico de inluencias (41%) y los pagos ilícitos (39%), sea para ganar una licitación (31%), acelerar un trámite (15%) o inluir en la entrega de un permisos (14%)10. En cambio, en la encuesta del Instituto de Ciencia Política de la Universidad Católica de Santiago el 11,7% responde que ha sido víctima de corrupción por parte de policías, municipios, juzgados, hospitales, etc., lo que representa un incremento del 2,3% respecto de 2006 11. Una cifra parecida (10%) es registrada en el Latinobarómetro 2008. Aunque las cifras anteriores exhiban matices revelan que el índice de Transparencia Internacional debe valorarse con moderación. Lejos de un estado de complacencia parece existir, más bien, una sensación de malestar y –lo que es peor– poca conianza en nuestra capacidad para superarla. 7 8 9 10 11 Este resultado nos coloca en el 5º lugar de América, tras Haití, Canadá, Uruguay y Estados Unidos. EL MERCURIO, Reportajes, D-24, 24.08.2008. Puede verse la presentación completa en http://www.puc.cl/ cienciapolitica/ (consultado el 01.09.2008, a las 20:00 hrs.). Véase http://www.cerc.cl/Encuestas.htm En la encuesta de marzo de 20087 era el 74,7% (con una escuálida aprobación de 13,2%) y en julio baja a 73,3% (con una aprobación de 15,9%). Véase http://www.adimark.cl/estudios/eggjulio2008.act Véase en http://www.lyd.com/ Supra nota 6. 166 L A S AG E N DA S D E PR O B I DA D D E LO S G O B I E R N O S D E L A CO N C E R TAC I ó N : E N T R E L A R E A L I DA D Y E L D E SE O 3. Las agendas de probidad y modernización del Estado: reactivas y con inestable prioridad. Las percepciones que relejan los estudios anteriores no son estáticas. Si bien las señales que de allí derivan son preocupantes, lo cierto es que su interés para la opinión pública –y, correlativamente, el mundo político– parece cíclico. Así lo sugieren las encuestas trimestrales del Centro de Estudios, que consultan cuáles son los problemas en que el gobierno debería centrar sus esfuerzos. Desde 1990 los primeros lugares han correspondido a la delincuencia, la salud, el empleo y la pobreza. Después vienen la educación, los sueldos y las drogas. Sólo tras éstos aparece la corrupción, oscilando –según el período– entre el 5 y el 18% de las menciones, lo que la ha colocado entre el 8º y el 10º puesto12. Una prioridad, por tanto, baja. Probablemente esto explique que la adopción de medidas en materia de probidad se centre en periodos muy circunscritos y como reacción directa a escándalos de corrupción muy concretos, que han generado un estado de opinión pública especialmente crítico y se han relejado en reacciones del mundo político. Esto también puede leerse en otra clave, a saber, que el motor de las recientes reformas en el ámbito de la probidad y la transparencia ha sido la democracia, restaurada en 1990. No es que recién entonces se originasen problemas de corrupción, pues los antecedentes disponibles dicen lo contrario (difícilmente puede pensarse en un ambiente más propicio para la corrupción que una dictadura)13. Ocurre que sólo a partir de ella existen herramientas eicaces para controlar el fenómeno de la corrupción, como la iscalización parlamentaria o las denuncias a través de medios de comunicación que pueden ejercer sin cortapisas indebidas –o casi– la libertad de expresión. En este contexto existen tres hitos fundamentarles, como es bien conocido entre nosotros (p. ej., Muñoz W., 2008, y Rehren, 2005 y 2008): a) La creación por el Gobierno de una Comisión de Ética Pública en 1994; b) La suscripción de una Agenda de Modernización, Transparencia y Crecimiento entre el Gobierno y la Oposición, a inicios de 2003; y 12 13 http://www.cepchile.cl/bannerscep/enc_cep_tiempo/enc_cep_tiempo_graf04.htm Como lo demostraron los informes de las cuentas corrientes de Augusto Pinochet U. en el Banco Riggs, de Estados Unidos, o lo sugieren antecedentes del proceso de privatizaciones, como puede verse en möncKeberg, 2001 y muñoZ W., 2008. E N R I Q U E R A J E V I C M O SL E R 167 c) La Agenda de Transparencia y Probidad, anunciada por el Gobierno a ines de 2006. 3.1. La Comisión de Ética Pública en 1994 En 1994 se vivió un ambiente de cuestionamientos a la ética pública derivados de un conjunto de irregularidades, cuyo punto más alto fue la detección de elevadas pérdidas en operaciones ilícitas de mercados de futuro efectuadas en codelco –la empresa cuprífera estatal– al margen de los procedimientos regulares. El Presidente Frei Ruiz-Tagle decidió salir al paso de estos problemas creando una “Comisión de Ética Pública” que integraban 14 personas del sector público y la sociedad civil, de distintos sectores políticos y diversas instituciones públicas. Su objeto era servir de “instancia de estudio y elaboración de propuestas de políticas públicas e iniciativas legales que, contribuyendo a perfeccionar la democracia, refuercen los procedimientos e instituciones que cautelan el cumplimiento de los deberes legales y éticos en la actividad pública” 14. La Comisión emitió su informe inal en julio de 1994 (dentro del plazo de cien días que ijó el Presidente) sugiriendo un grupo de 41 medidas agrupadas en los ámbitos de la probidad funcionaria, los conlictos de intereses, el control y la iscalización, el control social, los contratos y las licitaciones, las reformas penales y el inanciamiento de la actividad política. La agenda trazada por esta comisión se fue materializando progresivamente. El logro más visible fue la Ley nº 19.653, sobre Probidad Administrativa (d.o. 14.12.1999), que reformó diferentes cuerpos legales –básicamente la lbgae–, incorporando la declaración de intereses para los altos directivos públicos –de poco interés práctico, por su publicidad restringida15–, el principio de transparencia y un régimen de acceso a 14 15 Art. 1º del D.S. Nº423 (Interior), D.O. 18.04.1994, que crea esta Comisión Asesora Presidencial. Según los arts. 59, inc. 2º, y 60 D de la LBGAE las declaraciones de patrimonio e intereses son públicas, y pueden consultarse en la Contraloría General de la República o a la Contraloría Regional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional estableció en su sentencia Rol Nº 460, de 2005, que el “conocimiento y consulta pública en forma irrestricta” de las declaraciones de patrimonio “…debe ser entendida en el sentido que, el acceso por terceros a esa información, ha de serlo para las inalidades legítimas que la nueva normativa persigue” (la Ley Nº 20.088, de 2006). Ello impide, entonces, publicarlas en Internet, justo al revés de lo que planteó la Comisión de ética, que postuló que las declaraciones debían ser “públicas, de manera de poder conocer y sancionar su falsedad”, y recomendó establecer un procedimiento breve y expedito mediante el cual particulares pudiesen pedir la inhabilitación de un funcionario, al modo de las implicancias y recusaciones judiciales (1994:226-7). Esto último sugiere que las declaraciones de intereses debiesen gozar de “publicidad irrestricta”; a este respecto conviene considerar que la STC Nº 460/2005 no se refería a ellas, por lo que no tiene porque aplicárseles su conclusión. Con todo, muchas autoridades han optado por difundir voluntariamente sus declaraciones –algunos sólo las de intereses, otros ambas– en los sitios web de las instituciones respectivas (así, por ejemplo, la gran mayoría de los diputados en http://www.camara.cl./transparencia/listado.asp). 168 L A S AG E N DA S D E PR O B I DA D D E LO S G O B I E R N O S D E L A CO N C E R TAC I ó N : E N T R E L A R E A L I DA D Y E L D E SE O la información administrativa. También precisó y amplió el régimen de incompatibilidades e inhabilidades, restringió el paso de los funcionarios iscalizadores al sector privado –aunque sin sanciones efectivas–, exigió la propuesta pública como regla general para contratar, sancionó administrativamente el tráico de inluencias y el uso indebido de información privilegiada y perfeccionó el procedimiento para determinar responsabilidades administrativas16. Otras medidas materializadas antes de 2003 son las siguientes, ordenadas según los ámbitos que deinió la propia Comisión: a) Control interno. Se crearon dos entidades de control interno como “comisiones asesoras” del Presidente de la República: - El Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno (d.s. n° 12/1997, Minsegpres (d.o. 29.01.1997)17 y - La Comisión Asesora Presidencial para la Protección de los Derechos de las Personas, incipiente y frágil ombudsman, creada por el d.s. nº 65/2001, Minsegpres (d.o. 26.07.2001). b) Control externo: - Se dictó la Ley nº 19.817, que modiicó la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República reforzando –en principio– sus atribuciones (d.o. 26.07.2002), especialmente en materia de auditoría (aunque con matices); - Surgieron las evaluaciones de programas sociales y de fomento, acordadas en el marco de los protocolos de aprobación de las Leyes de Presupuesto. c) Contratos y licitaciones: El d.s. nº 1.312, Minhac (d.o. 26.11.1999), estableció un sistema de información electrónico de compras públicas –un “pizarrón electrónico”– en la dirección htp://www.chilecompra.cl/, a la que los servicios debían integrarse paulatinamente, mientras en paralelo se ingresaba al Congreso un Proyecto de ley de bases de los contratos administrativos de prestación de servicios y suministro para permitir la futura intermediación electrónica (Boletín nº 2499, de noviembre de 1999). d) Reformas Penales: Se modernizaron las disposiciones del Código Penal sobre delitos relacionados con la corrupción a través de la Ley nº 19.645 (d.o. 11.12.1999), creándose nuevos tipos como el uso indebido de información privilegiada (art. 247 bis) o el tráico de inluencias (art. 248 bis)18. 16 17 18 Sobre las modiicaciones introducidas por esta Ley puede verse con detalle bArrA, 2002. Modiicado por los D.S. Nº 108/2000 (D.O. 02.08.2000), Nº 65/2002 (D.O. 19.06.2002), Nº 75/2003 (D.O. 11.07.2003) y 147/2005 (D.O. 12.11.2005), todos MINSEGPRES. A este respecto puede consultarse bustos y medinA, 2000, y rodrígueZ C. y ossAndón W., 2005. E N R I Q U E R A J E V I C M O SL E R 169 Por último, conviene consignar que se suscribieron y ratiicaron dos convenios internacionales de gran relevancia: la Convención Interamericana contra la Corrupción19 y la Convención para Combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales y su Anexo, de la ocde (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico)20. Ambos han hecho que el Estado de Chile participe de mecanismos de seguimiento internacionales (la última originó, además, la dictación de la Ley nº 19.829, d.o. 08.10.2002). Aunque la gran mayoría de las propuestas de la Comisión fueron abordadas por la vía legislativa o administrativa no todas se han concretado en los términos de su informe y subsisten algunas pendientes –como la creación de oicinas de asuntos internos en los organismo públicos o el establecimiento un sistema de ideicomiso ciego para las altas autoridades–. 3.2. El Acuerdo sobre Modernización del Estado, Transparencia y Promoción del Crecimiento de 2003. El año 2002, el Gobierno del Presidente Ricardo Lagos E. enfrentará una severa crisis política derivada de un conjunto de irregularidades administrativas con fuertes repercusiones en los medios de comunicación. Un ex Ministro de Estado reconoció haber recibido sobresueldos con cargo a gastos reservados, develando una práctica extendida en las altas autoridades –y de antigua data– como sistema para complementar la insuiciencia de las rentas formales. Por otro parte, se descubrió un sistema de sobresueldos en el Ministerio de Obras Públicas pagado por contratistas del propio Ministerio, que permitía triangular recursos originalmente destinados a inversión o estudios y no a remuneraciones. Por último, se denunció que dos parlamentarios le habrían ofrecido a un empresario intervenir en su favor en determinadas licitaciones públicas, a cambio de dinero. En suma, un cóctel que combinaba múltiples irregularidades simultáneas en personeros de alto nivel. Hay que consignar que los dos primeros casos constituían una especie de desviación en la inalidad a la que estaban destinados los recursos concretos dándoseles, en todo caso, una aplicación pública; pero esto último no disminuía la opacidad y discrecionalidad extrema de estas prácticas, amén del menoscabo del Congreso como órgano legislativo dotado de legitimidad democrática directa. La sensación de crisis político institucional empezó a escalar en la opinión pública y, inalmente, se resolvió cuando la oposición y el Gobierno suscribieron –en 19 20 170 Adoptada en Caracas, Venezuela, el 29.03.1996, y promulgada por el D.S. Nº 1879, RR.EE. (D.O. 02.02.1999). Adoptada en París, Francia, el 17.12.1997 y promulgada por D.S. Nº 496 (D.O. 30.01.2002). L A S AG E N DA S D E PR O B I DA D D E LO S G O B I E R N O S D E L A CO N C E R TAC I ó N : E N T R E L A R E A L I DA D Y E L D E SE O enero de 2003– una extensa agenda de medidas denominada “Acuerdo sobre Modernización del Estado, Transparencia y Promoción del Crecimiento” 21, que incluía 49 iniciativas, 35 de ellas sobre Modernización del Estado y Transparencia (o sea, no todas relativas a temas de probidad), algunas nuevas y otras pendientes de la Comisión de 1994. La gravedad de la situación queda relejada en la presentación y rápida tramitación de al menos nueve leyes de esta Agenda el mismo año, pese a la reconocida lentitud del procedimiento legislativo chileno22. Las Leyes de 2003 fueron: a) Ley nº 19.862, sobre registros de personas jurídicas receptoras de fondos públicos (d.o. 08.02.2003), reglamentada por el d.s. nº 375/2003, Minhac (d.o. 03.07.2003), y conforme a la cual se creó el sitio web htp://www.registros19862.cl/, que registra las subvenciones y subsidios que se otorgan a estas personas. b) Ley nº 19.863 (d.o. 06.02.2003), que restringió los usos a que podían destinarse los gastos reservados (prohibiendo efectuar pagos a funcionarios públicos o inanciar campañas políticas, partidos políticos u organizaciones gremiales, con cargo a ellos) y creó asignaciones especíicas y transparentes para suplementar las rentas de las autoridades y cargos críticos de la Administración Pública, uno de los nudos cruciales de la crisis. Cabe señalar que el primero de estos aspectos fue una de las propuestas de la Comisión de 1994. c) Ley nº 19.875, que dio carácter permanente a la Comisión Especial Mixta de Presupuestos del Congreso (d.o. 28.05.2003), fortaleciendo su iscalización. d) Ley nº 19.880, sobre bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado (d.o. 29.05.2003), que reforzó la transparencia, motivación e impugnabilidad de la actuación administrativa. e) Ley nº 19.882, que aprobó una nueva política de personal para los funcionarios (d.o. 23.06.2003), creando un sistema de reclutamiento público para los altos directivos “no políticos”, administrado por un Consejo de Alta Dirección Pública autónomo –al modo de una verdadera “Administración Independiente”– (Santamaría P., 2005:725-732), generalizando la promoción vía concursos, reduciendo los cargos de exclusiva conianza y estableciendo un Servicio Público a cargo del Servicio Civil (htp://www.serviciocivil.cl/). 21 22 Véase en: http://www.minsegpres.gob.cl/portal/documentos/documentos/modernizacion_del_estado/modernizacion_enero_2003/documentoLista/0/documento/ModernizacionEnero2003.pdf Basta advertir a este respecto que las Leyes Nº 19.645, de 1999 (reforma delitos sobre corrupción), Nº 19.653, de 1999 (de probidad), y Nº 20.050, de reforma constitucional (incorpora el principio de probidad a la Constitución), tardaron en su tramitación casi ¡5 años! Y hay casos peores: las Leyes Nº 19.733, sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo (D.O. 04.06.2001), y Nº 20.017, que modiicó el Código de Aguas (DO 16.06.2005), tardaron ¡¡casi 13 años!! Así que la rapidez legislativa para concretar las primeras medidas de la Agenda de 2003 debe caliicarse, sin duda, de excepcional. E N R I Q U E R A J E V I C M O SL E R 171 f) Ley nº 19.884 (d.o. 05.08.2003), que reguló un sistema de inanciamiento público para las campañas electorales –inédito entre nosotros–, normó y transparentó los aportes privados y ijó límites a los gastos electorales. Esta Ley debió ser modiicada dos veces el año siguiente, a través de las Leyes nº 19.963 (d.o. 26.08.2004), y nº 19.964 (d.o. 26.08.2004), para permitir su debida aplicación práctica y el funcionamiento del régimen sancionatorio (el original fue declarado inconstitucional por la Stc Rol nº 376/2003). Luego la modiicó la Ley nº 20.053 (d.o. 06.09.2005), que amplió el inanciamiento público a las candidaturas a Presidente de la República. g) Ley nº 19.885 (d.o. 06.08.2003), que complementa la anterior concediendo beneicios tributarios a las donaciones destinadas a entidades de carácter político. Cabe señalar que la Comisión de Ética Pública de 1994 había recomendado legislar sobre el inanciamiento de la actividad política, sugiriendo la introducción del inanciamiento público, de modo que esta ley y la anterior son una concreción de aquéllo. h) Ley nº 19.886 (d.o. 30.07.2003), que reguló los contratos administrativos de suministro y prestación de servicios y dio rango legal al sistema electrónico de compras, que dejó de ser un pizarrón y pasó a ser una auténtica plataforma de e-commerce para el Estado (actualmente denominada htp://www.mercadopublico.cl/). Se trata de otra de las propuestas de 1994 no materializadas a esa fecha, si bien sigue pendiente en tanto la Ley nº 19.886 sólo regula parte de los contratos y licitaciones del Estado. i) Ley nº 19.896 (d.o. 03.09.2003), que hizo obligatoria la evaluación anual de programas sociales, de fomento productivo y de desarrollo institucional (véase el d.s. nº 1.177/2003, minhac) y la elaboración y difusión anual de balances de cada servicio público incluyendo “una cuenta de gestión operativa y económica del año precedente, con el cumplimiento de objetivos, tareas y metas” (esto último, también ya propuesto en 1994). Restringió, además, los gastos por concepto de publicidad y difusión del sector público a “los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y… aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan”. Estableció, por in, una serie de nuevas reglas para la contratación de personas naturales a honorarios, aplicándoles las normas generales sobre inhabilidades e incompatibilidades administrativas. A lo anterior cabe añadir las siguientes medidas posteriores: j) Ley nº 20.050, de Reforma Constitucional (d.o. 26.08.2005), que entre las diversas modiicaciones que introdujo a la Constitución Política de la República incluye dos que vienen de la Comisión de 1994: el nuevo artículo 8º (Ley nº 20.050, de 2005), que ya comentamos, y la inclusión en la Carta 172 L A S AG E N DA S D E PR O B I DA D D E LO S G O B I E R N O S D E L A CO N C E R TAC I ó N : E N T R E L A R E A L I DA D Y E L D E SE O Fundamental de las comisiones especiales investigadoras, como mecanismo de control de las minorías. k) Ley nº 20.088 (d.o. 05.01.2006), que estableció las declaraciones de patrimonio, creó el delito de enriquecimiento ilícito (Hernández B., 2006) y prohibió las contrataciones de bienes y servicios con los directivos de una institución o sus familiares, salvo en circunstancias especiales y con medidas de publicidad reforzadas. l) La adopción de la Convención de las Naciones Unidas en contra de la Corrupción, adoptada en Nueva York el 31.10.2003 y promulgada por el d.s. nº 375, r.r.ee. (d.o. 30.01.2007). Como puede apreciarse, buena parte de las medidas del acuerdo de 2003 que se materializaron provienen, como déjà vu, del Informe de la Comisión de 1994. Hay también propuestas que no se han concretado, como la creación de un sistema nacional para la modernización del Estado y del “Defensor del Ciudadano”, la reorganización del Sistema de Administración de Empresas Públicas y las leyes sobre licitaciones de “proyectos de inversión”, lobby y modernización de la Contraloría General de la República. 3.3. La “Agenda de Transparencia y Probidad” de 2006. El último hito de este recorrido es 2006, año marcado por escándalos ligados al inanciamiento de la actividad política. Una auditoría de la Contraloría General de la República detectó que una serie de proyectos deportivos inanciados por el Instituto Nacional de Deportes –o chiledeportes– no se habían materializado, lo que sugería que esos recursos se habían empleado en el inanciamiento de campañas, y que algunas rendiciones de gastos electorales de las campañas parlamentarias de ines de 2005 incluían comprobantes de “empresas fantasmas” que no habían realizado trabajos de campaña, lo que abultaba ilícitamente el reembolso estatal. A ello se sumaron las declaraciones del ex Presidente de uno de los partidos integrantes de la coalición de gobierno, Jorge Schaulsohn, quien airmó que la coalición había generado una “ideología de la corrupción” (10.12.2006), caracterizada por una mirada “bastante benigna a la utilización de fondos públicos con propósitos políticos”. Es en este contexto que la Presidenta Michelle Bachelet J. convoca a un grupo de 7 expertos para elaborar propuestas que favorecieran la probidad y eiciencia de la gestión pública23. La Presidenta 23 “Informe sobre medidas para favorecer la probidad y eiciencia de la gestión pública encargado por S.E. la Presidenta de la República”, 22.11.2006 (elaborado por Enrique Barros B., Carlos Carmona S., Alejandro Ferreiro Y., Davor Harasic Y., M. Olivia Recart H., Salvador Valdés P. y José zalaquett D.). E N R I Q U E R A J E V I C M O SL E R 173 acoge gran parte de este informe en el discurso de promulgación de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (23.11.2006), generándose una nueva agenda que luego se sistematizaría en 30 medidas agrupadas en 4 áreas: transparencia, probidad, calidad de la política y modernización del Estado. Para efectos de este trabajo señalaremos las más relevantes y su estado de avance a agosto de 2008: a) Transparencia: En esta materia destaca la reciente Ley nº 20.285, sobre acceso a la información pública (d.o. 20.08.2008), que viene a fortalecer decisivamente el derecho a acceder a la información en poder de la Administración, como ya explicaremos. También debe consignarse el Proyecto de Reforma Constitucional que establece la publicidad de las declaraciones de intereses y patrimonio (Boletín nº 4716, Senado, 2º trámite). b) Probidad. Acá pueden mencionarse las siguientes iniciativas: - Ley nº 20.205, que protege al funcionario que denuncia irregularidades y faltas al principio de probidad (d.o. 24.07.2007), tal como se había planteado en 1994. - Proyecto de Ley de Lobby que regula la actividad profesional de promoción, defensa o representación de intereses de terceros ejercida ante los órganos de la Administración del Estado o el Congreso Nacional. El proyecto incluido en la agenda. de 2003 (Boletín nº 3407), fue aprobado en abril de 2008 pero la Presidenta formuló un veto cuya discusión terminó en un punto muerto que sólo ha podido ser destrabado con un nuevo proyecto que recogería los acuerdos de los distintos sectores políticos (Boletín nº 6189, primer trámite, Senado). - Proyecto de Ley que perfecciona incompatibilidades de ex directivos y profesionales de entidades iscalizadoras, estableciendo compensaciones por la incompatibilidad y sancionando su infracción con inhabilidad perpetua para desempeñar cargos públicos y la restitución de lo recibido como compensación (Boletín nº 4186, Cámara, aprobado en general en primer trámite). - Proyecto de Ley que amplía la aplicación de la Ley nº 19.886 a todas las formas de contratación de la Administración (Boletín nº 3937, primer trámite, Senado, indicación del Ejecutivo de 20.12.2006 no discutida a la fecha). - Proyecto de Reforma Constitucional que amplía inhabilidades parlamentarias por conlictos de interés (Boletín nº 4716, Senado, 2º trámite). Aunque originalmente establecía como causal de cesación en el cargo de parlamentario promover o votar los asuntos que interesen directa o personalmente al parlamentario o a sus parientes más cercanos y prohibía que los parlamentarios participasen en sociedades que se vinculasen o relacionasen 174 L A S AG E N DA S D E PR O B I DA D D E LO S G O B I E R N O S D E L A CO N C E R TAC I ó N : E N T R E L A R E A L I DA D Y E L D E SE O con órganos que puedan ser objeto del ejercicio de atribuciones exclusivas de la Cámara o del Senado, durante el primer trámite constitucional esto se suprimió. Del proyecto original sólo queda la prohibición de litigar en juicios, cualquiera sea el demandado (actualmente el art. 60 sólo prohíbe litigar contra el Fisco)24. - Proyecto de Ley que obliga a ciertas autoridades públicas a constituir un mandato especial de administración ciega de patrimonio (“macpa”) y enajenar ciertos activos, siguiendo lo que en el derecho comparado se ha dado en llamar “Fideicomiso Ciego” (Boletín nº 5898, Cámara, primer trámite). Si bien este proyecto es posterior al anuncio de la Agenda (se presentó el 11.06.2008), su relación con ella hace apropiado agregarlo en esta enumeración. Su propósito es que el Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, y los Consejeros del Banco Central, que tengan un patrimonio valorado en más de 470.000 Unidades de Fomento (aproximadamente 20 millones de dólares), cedan a un tercero autónomo (corredoras de bolsa, administradores generales de fondos, administradoras de fondos mutuos y administradoras de fondos de inversiones) la gestión de todo su patrimonio -salvo mínimas excepciones-, con el objeto de precaver posibles conlictos de intereses. Por lo mismo se prohíbe a la autoridad conocer o averiguar el destino de sus negocios, y al mandatario divulgar cualquier información que permita al público general o al mandante conocer el estado patrimonial de este último. c) Calidad de la política. Además de la regulación de las primarias en los partidos y coaliciones en la Constitución, la restricción del uso de urgencias legislativas en los periodos electorales y la presentación de reformas constitucionales en el mismo periodo (todo ello contenida en el Proyecto de Reforma Constitucional ya mencionado, a saber, el Boletín nº 4716), se ha propuesto reformar la Ley nº 19.884 (Boletín 4724, Cámara, aprobado en general en primer trámite el 06.08.2008) en distintos aspectos, entre los que pueden destacarse los siguientes: - Prohibición de colectas para candidatos o partidos al interior de la Administración del Estado; - Restricción de las acciones de publicidad y difusión de la Administración Pública durante el período de campaña a las necesarios para el 24 Adicionalmente en el primer trámite constitucional se acordó suprimir el inc. 3º del art. 60, dando una señal que no puede sino caliicarse de confusa o equívoca. Respecto de este tema debe verse también el proyecto de reforma de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional para adecuarla a la reforma constitucional de 2005 (Boletín N° 3962-07), en Comisión Mixta. E N R I Q U E R A J E V I C M O SL E R 175 cumplimiento de sus funciones y las que informen a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que éstos otorgan; - Publicación de listados de las inauguraciones y entregas de beneicios inanciados con recursos públicos 90 días antes de elección y prohibición de excluir arbitrariamente de tales actos a autoridades y candidatos; - Creación en el Servicio Electoral de una Subdirección de Control del Gasto Electoral, con nuevos funcionarios que iscalicen adecuadamente el cumplimiento de la Ley nº 19.884; y - Prohibición de las donaciones de personas jurídicas que no sean partidos políticos en las campañas electorales (pues se postula que el inanciamiento político debe provenir de personas naturales, que son las que votan). d) Modernización del Estado: - Proyecto de Ley que acelera y amplía la cobertura del Sistema de Alta Dirección Pública –incluyendo nuevos servicios públicos– y perfecciona la estructura del Consejo de Alta Dirección Pública (Boletín nº 4817, primer trámite, Cámara). - Proyecto de Ley que perfecciona y da rango legal a la Auditoría General de Gobierno (Boletín nº 3937, primer trámite, Senado). Este proyecto no registra trabajo legislativo efectivo en los últimos dos años, pese a que el Ejecutivo presentó una indicación el 20.12.2006 –como parte de esta Agenda– y a que en los protocolos de acuerdo presupuestario suscritos en noviembre de 2006 y 2007, Congreso y Gobierno se comprometiesen infructuosamente a dar prioridad a este proyecto. - Modernización de la Contraloría General de la República. Aunque el Proyecto de Reforma Constitucional contenido en el Boletín nº 4716 reformulaba el art. 98, inciso primero, de la cpr que describe las funciones de Contraloría –elevando a rango constitucional las auditorías externas, precisando los organismos sujetos a su control, “liberándola” de llevar la contabilidad general de la Nación y eliminando su rol como Tribunal de Cuentas–, aquélla manifestó su desacuerdo con esta visión (véase su dictamen nº 56.167/2007) lo que llevó a retirar esta propuesta del proyecto. Cabe señalar que, tal como en el caso anterior, en los protocolos de acuerdo presupuestario 2006 y 2007 el Gobierno se ha comprometido a presentar un proyecto de ley que refuerce las capacidades institucionales de Contraloría durante el primer semestre del año siguiente, sin resultados concretos hasta ahora. En el protocolo suscrito en 2008 se anuncia de nuevo el envío de este proyecto pero sobre la base de una propuesta de la propia Contraloría. 176 L A S AG E N DA S D E PR O B I DA D D E LO S G O B I E R N O S D E L A CO N C E R TAC I ó N : E N T R E L A R E A L I DA D Y E L D E SE O - Creación de una Agencia de Calidad de las Políticas Públicas, organismo autónomo que se encargaría de controlar y evaluar el impacto de las políticas y programas públicos, con objetividad e independencia. No existe un proyecto ingresado en el Parlamento pero para su formulación podría acudirse a distintas experiencias internacionales, como la Government Accountability Oice de Estados Unidos (htp://www.gao. gov/), el Social Policy Evaluation and Research Commitee neozelandés (htp://www.spear.govt.nz/) o la Government Chief Social Researcher’s Oice de Reino Unido (htp://www.gsr.gov.uk/). También puede mencionarse la Agencia española de Calidad de las Políticas Públicas, encargada de promover una cultura y prácticas de evaluación en las Agencias Estatales y fomentar la calidad de los servicios que prestan a los ciudadanos25. En conclusión, de nuevo la agenda de 2006 retomó propuestas de sus antecesoras y agregó algunas novedosas, como la última que se mencionó. De hecho, las dos leyes dictadas hasta la fecha se basan en la Comisión de 1994. 25 R.D. 1418/2006, de 1º de diciembre, publicado en el B.O.E. núm. 298, de 14.12.2006. E N R I Q U E R A J E V I C M O SL E R 177 4. Un balance del último cuarto de siglo La enumeración de medidas englobadas en las tres agendas relacionadas con la probidad puede hacer que los árboles no dejen ver el bosque. Por ello destacaré algunos de los logros y aspectos pendientes que me parecen más relevantes. 4.1. Avances más destacables. a) La irrupción de la transparencia. Hasta 1999 un ominoso silencio era todo lo que nuestro legislador nos ofrecía en materia de transparencia, mientras el d.s. nº 291/1974, Interior (d.o. 26.04.1974) permitía a las autoridades caliicar a los documentos en “secretos”, “reservados” u “ordinarios” sin ninguna cortapisa. Con la Comisión de Ética Pública de 1994 y la ley nº 19.653, de 1999, se consagró como regla general la publicidad de los actos administrativos y de “los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial”, restringiendo la reserva informativa a un listado basado en cuatro causales que podía ser desarrollado por vía reglamentaria, admitiéndose una impugnación en sede judicial ante las negativas. El resultado es conocido: los reglamentos emplearon copiosamente esa alternativa al punto que la excepción (el secreto) se transformó en regla general, con el rechazo de Contraloría (en especial en su dictamen nº 49.883/2004). Así se entiende mejor que la reforma constitucional de 2005 incluyera al principio de transparencia en las bases de la institucionalidad estableciendo dos condiciones a los casos de reserva o secreto: i) que la publicidad de la información afectase “el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional” (casi las mismas causales de la Ley nº 19.653), ii) que así lo declare una ley de quórum caliicado. Esto estuvo lejos de tranquilizar las aguas: en 2006 la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaraba que Chile infringía el Pacto de San José al negarle a particulares información relativa a un proyecto de inversión (caso Claude y otros con el Estado de Chile, 19.09.2006), y en 2007 la sentencia del Tribunal Constitu- 178 L A S AG E N DA S D E PR O B I DA D D E LO S G O B I E R N O S D E L A CO N C E R TAC I ó N : E N T R E L A R E A L I DA D Y E L D E SE O cional Rol nº 634/2006 declaraba inaplicable por inconstitucional una de las hipótesis de reserva que contempló la Ley nº 19.653. Los dos últimos fallos hablaron, derechamente, de un derecho de acceso a la información administrativa (que para el tc tiene la “…naturaleza de derecho reconocido por la Constitución… aunque lo sea de forma implícita”, cons. 9º). Es en este contexto que la Ley nº 20.285, de 2008, fruto de una moción parlamenteria, el Informe de expertos de 2006 y una indicación sustitutiva que recogió este último, como vimos, estableció un nuevo sistema de acceso a la información que contempla mecanismos de Transparencia Activa y Pasiva. La primera es el deber de poner a disposición del público información relevante sobre la gestión pública sin mediar requerimiento alguno. La segunda, el deber de entregar información en poder de la Administración Pública a quien lo requiera, conforme los mecanismos legales. La primera se ensancha decisivamente (véase el art. 7º de esta ley) y la segunda se conigura como un derecho de acceso, quedando a cargo de iscalizar el debido cumplimiento de una u otra una nueva entidad, el “Consejo para la Transparencia” 26, que inclusive posee potestades sancionatorias sobre los organismos administrativos. El escenario que se abre con esta Ley es inédito y muestra una evolución de la ceca a la Meca, ciertamente positiva y promisoria. b) El inanciamiento de la actividad política: de privado y opaco, a mixto y tendencialmente transparente. Una política inanciada sólo con fondos privados difícilmente podrá ser indiferente al inlujo de sus promotores. El inanciamiento público resulta esencial para asegurar la equidad en el acceso a los cargos públicos y la independencia de los elegidos. Sin embargo, a inicios de los 90 era muy fuerte la resistencia a inanciar la actividad política con fondos iscales. La propia Comisión de Ética Pública admitía, en 1994, una “aparente contradicción entre el destino de recursos públicos a ines electorales, y la permanencia de múltiples y urgentes necesidades sociales insatisfechas”, a lo que se sumaba que los países que admitían este inanciamiento no estaban exentos de corrupción política (1994:244). Recién nueve años más tarde se logró un consenso 26 Una “Administración Independiente” al modo del Consejo de Alta Dirección Pública de la Ley Nº 19.882, pero aún más autónoma. En efecto, se trata de una “corporación autónoma de derecho público” (art. 31) que propondrá al Presidente sus propios “estatutos” (art. 41) y cuyos empleados se sujetarán al Código del Trabajo (art. 43). Su dirección y administración superior corresponde a un Consejo Directivo integrado por 4 consejeros designados por el Presidente de la República “previo acuerdo del Senado, adoptado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio” (art. 36). La proposición debe formularse en un solo acto y el Senado debe pronunciarse respecto de la propuesta como una unidad (la primera designación debe hacerse 60 días tras la publicación de la LAIP). Su duración es de 6 años, la presidencia –con voto dirimente– rotativa (cada uno 18 meses) y sólo cabe la remoción acordada por la Corte Suprema, ante razones caliicadas y a petición de otras autoridades (art. 38). La alta mayoría requerida para el nombramiento exigirá que en su integración no haya sólo representantes de la fuerza gobernante, y las garantías contra su remoción arbitraria garantizarán el llamado “deber de ingratitud”. Sobre esta Ley puede véase rAJevic, 2008. E N R I Q U E R A J E V I C M O SL E R 179 transversal en esta materia, que parece básico para una democracia sana. Como complemento de lo anterior se limitó el gasto electoral y se estableció que los aportes privados pueden ser de tipo anónimo –si no excedían de 20 uf–, reservado –de 20,1 uf a 600 uf, si es una elección municipal, 800 uf, si es parlamentaria, y 1.500 uf, si es presidencial, con tal que representasen menos del 10% de los gastos permitidos–, o público –el resto–. Las reformas en curso a la Ley nº 19.884 permitirán mejorar la operatoria del sistema y reducir las posibilidades de intervencionismo electoral del Gobierno, pero desde ya parece muy positivo lo que se ha logrado.. c) La contratación pública. Otro aspecto destacable es la profundidad y soisticación que ha alcanzado el sistema electrónico de compras públicas htp://www.mercadopublico.cl/. Se trata de una excelente aplicación de medios electrónicos para obtener más eiciencia –por un lado– y más transparencia –por otro–. No hay que olvidar que hace tan sólo un lustro no existía una regulación transversal sobre las licitaciones para contratar suministros o prestaciones de servicio. Sólo la Ley nº 18.803 (d.o. 12.06.1989), que regulaba las acciones de apoyo a las funciones de los servicios públicos y su reglamento (d.s. n° 21/1990, Minhac, d.o. 24.02.1990), el d.s. n° 98/1991, Minhac (d.o. 19.03.1991), que establecía las modalidades a que debía ajustarse la celebración de convenios que involucrasen la celebración de servicios personales, el d.l. nº 3001 (d.o. 27.12.1979) y las normas respectivas de la ya extinta Dirección de Aprovisionamiento del Estado, incluyendo su circular n° 5/87. Con todo, los plazos que mediaban entre uno y otro trámite de la licitación no estaban deinidos en ningún lado, lo que abría extraordinarios e indeseables espacios a la discrecionalidad administrativa. Lo anterior es especialmente grave si se considera que la contratación pública es uno de los espacios más sensibles a la corrupción, dados los montos que se transan y la intensa interacción público/privada que requiere. d) El sistema de alta dirección pública. La última innovación que conviene relevar es la creación de este sistema concursal de reclutamiento y selección de parte importante de los altos directivos públicos de primer nivel –Jefes Nacionales de Servicios Públicos– y segundo nivel –directivos que dependen inmediatamente de los primeros–, excluidos los que desempeñan funciones más bien políticas (que siguen sujetos, como parece lógico, al sistema de exclusiva conianza). Esto representa una posibilidad de contar con mejores directivos para implementar las políticas públicas y constituye una oportunidad para reforzar el mérito y la capacidad dentro en el sector público. Con todo, la implantación ha sido lenta (cinco años tras su creación sólo el 41% de los 831 cargos de primer y segundo nivel sujetos a él había sido provistos según sus mecanismos a octubre de 2008) y es 180 L A S AG E N DA S D E PR O B I DA D D E LO S G O B I E R N O S D E L A CO N C E R TAC I ó N : E N T R E L A R E A L I DA D Y E L D E SE O preciso evaluarla con cuidado para medir sus resultados. Por otro lado, aspectos como la duración de estos concursos (cercano a 6 meses en Gobiernos de 4 años), las remuneraciones ofrecidas y la medición del desempeño de los directivos elegidos deben reforzarse. 4.2. Algunos problemas pendientes. La “huida” del derecho y el problema del control. Aparte de los temas que están en discusión en la actual Agenda de Probidad estimo que existe otro más sutil, que pasa desapercibido pero que puede tener efectos muy perniciosos a mediano plazo. Se trata de la denominada “huida del derecho administrativo” 27, esto es, el empleo por parte de la Administración del Derecho común (civil, mercantil y laboral) para evitar la aplicación del Derecho administrativo. Detrás de esto se encuentra siempre la idea de lexibilizar la gestión pública, pero también la erosión de las garantías construidas por el derecho. Como nos recuerda Del Saz (1992:104), el Derecho público no sólo es una garantía de los ciudadanos frente al poder, sino también una “…defensa del interés público contra los intentos de apropiación de la res publica por los funcionarios y, sobre todo, de los políticos. La aplicación del derecho de la empresa equivale de facto a hacerles propietario de las organizaciones públicas, pues detrás de ellos no existe ninguna Junta General de accionistas, ni operan los mecanismos de censura de cuentas ni, en in, el sistema de impugnación de los actos societarios al no existir personas legitimadas para ello”. Veamos algunos ejemplos para luego referirnos al problema del control. a) Los servicios públicos que no son servicios: la emergencia de los programas presupuestarios. Un ejemplo de esta huida es la creación de muchos programas “presupuestarios” que, en la práctica, constituyen verdaderos servicios públicos aunque carezcan de esta etiqueta. En efecto, cuentan con presupuesto, con personal (aunque contratado a honorarios), son regulados como una Comisión Asesora o una Unidad Funcional y se dedican a temas que entran de lleno en funciones públicas (Rajevic, 2008a). No incluirlos en la categoría formal de servicios públicos puede dar lexibilidad pero genera una serie de disfuncionalidades: su personal carece de carrera funcionaria, no se aplica a sus directivos el sistema de alta dirección pública y éstos no cuentan con potestades expresas 27 Fenómeno profusamente estudiado en la doctrina española en la década pasada, como puede verse en borrAJo I., 1993, del sAZ C., 1994, PAreJo A., 1996 o sAlA A., 1992, entre otros. E N R I Q U E R A J E V I C M O SL E R 181 (cuestión que ha venido a remediar parcialmente su caliicación como “agentes públicos”), deben actuar a través de otros órganos legalmente establecidos (lo que, dicho sea de paso, obscurece las responsabilidades), etc. Se trata de una informalidad que demanda una regulación orgánica, particularmente porque estas entidades gestionan tareas de gran importancia y permanentes como lo demuestran algunos ejemplos: El Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes (conace), el Programa de Seguridad y Participación Ciudadana (o División de Seguridad Ciudadana), el Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno, el Programa Chile Barrio o la Coordinación de Concesiones de Obras de Infraestructura Pública. La fragilidad institucional de estos organismos puede alentar comportamientos clientelares y reducir su compromiso con las tareas públicas. b) La venta del sofá: una nueva forma de gestión pública. Otra situación curiosa que también podría describirse como una huida es la gestión de tareas públicas externalizando su ejecución. No es que el recurso a esta técnica sea ilícito, pero en algunos ámbitos resulta discutible que los particulares harán mejor estas tareas o por un menor precio. Por lo mismo, a veces pareciera más bien que lo que se procura es que los responsables por el resultado obtenido sean sólo los privados y en caso alguno la Administración. De paso, ello impide que haya corrupción pública, pues la gestión administrativa queda reducida a su mínima expresión. Sin embargo, la comunidad entiende que en algunos temas siempre existirá una responsabilidad pública. Por lo demás, la corrupción e ineiciencia privada puede ser tanto o más tenebrosa que la pública. No se saca nada con vender el sofá, como en el viejo chiste de don Oto que procuraba ingenuamente terminar de este modo con la inidelidad de su mujer. El tema es prestar servicios de calidad. Como ejemplos de esta tendencia puede citarse los casos de la gestión privada de los programas de vivienda social destinados al quintil más pobre, la concesión de recintos penitenciarios o la acreditación de carreras universitarias a través de agencias privadas. c) La precarización del empleo público: el mito de la carrera funcionaria. Probablemente ésta sea la huida más desastrosa. Según las cifras de la Dirección de Presupuestos en una década los funcionarios de planta pasaron de ser el 66,44% del empleo público en 1997 (sin considerar los honorarios a suma alzada) a ser sólo un 49,4 en 2006. En contraste, el personal a contrata –que carece de estabilidad en el empleo- pasó de 31,51% a 49,63% en igual periodo (dipres, 2008:47), lo que signiica que por primera vez el personal de carrera –esto es, el que tiene la estabilidad en el empleo– es minoritario dentro de la Administración Pública, lo que sin duda empeoraría si agregásemos al personal a honorarios que cumple tareas permanentes –cuya cifra se ignora–. Lo anterior es grave de cara al art. 38 de la Carta Fundamental, que supone que la carrera funcionaria es el régimen general de la Administración Pública, 182 L A S AG E N DA S D E PR O B I DA D D E LO S G O B I E R N O S D E L A CO N C E R TAC I ó N : E N T R E L A R E A L I DA D Y E L D E SE O y de cara a la probidad. Un funcionariado de carrera es fundamental para gozar de una Administración proba (Villoria M., 2000). Por lo mismo, es esencial generar una nueva carrera funcionaria ponderando razonablemente los intereses del Estado, de sus empleados y de los ciudadanos. d) Los controles virtuales. Por último, una constante de las agendas que hemos descrito ha sido su diicultad para articular un sistema de control balanceado. Como he dicho en otra parte “más control no tiene porque ser mejor control” (2007). Si se aprobasen todas las iniciativas en curso tendríamos un Ombudsman, una Contraloría más potente, una Auditoría Interna reforzada, una Agencia de Calidad de las Políticas Públicas, etc. Se requiere una visión de conjunto que revise qué control(es) vale(n) la pena introducir y cuál(es) debe(n) reformarse, evitando su discusión aislada. Incluso, en este contexto debería analizarse la pertinencia de contar con Tribunales Contenciosos Administrativos de carácter general. E N R I Q U E R A J E V I C M O SL E R 183 5. A modo de conclusión: la realidad sigue superando al deseo. Si miramos el estado de las cosas en 2008 y en 1990 los avances han sido enormes. Pero en la lucha contra la corrupción se avanza o se retrocede: no hay medias tintas ni empates. Sin caer en alarmismos en preciso rescatar el sentido transversal y permanente de este problema como un tema de Estado. Es muy probable que en el futuro la probidad y la reforma del Estado sigan moviéndose a golpe de crisis. Al menos podríamos proponernos que la comunidad académica y los centros de estudios ainen propuestas serias y viables que sirvan de antecedente cuando una nueva ola en el horizonte nos indique que avanzaremos unas brazas más en este camino. 184 L A S AG E N DA S D E PR O B I DA D D E LO S G O B I E R N O S D E L A CO N C E R TAC I ó N : E N T R E L A R E A L I DA D Y E L D E SE O Bibliografía - Barra G., Nancy (2002): Probidad administrativa: aproximación a la Ley nº 19.653 y a la jurisprudencia administrativa (Santiago de Chile: LexisNexis). - Bulnes A., Luz (1988): “La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la interpretación constitucional” (xviii Jornadas Chilenas de Derecho Público. 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Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad del Desarrollo y de la Pontiicia Universidad Católica de Chile. Master en Derecho de la Universidad de Harvard. Master en Derecho de la Universidad de Cambridge. Magíster en Derecho Público de la Pontiicia Universidad Católica de Chile. Quisiera agradecer la acuciosa labor de investigación de mis ayudantes, señores Paulina Lobos Herrera y Nicolás Enteiche Rosales. Resumen El artículo enfatiza la naturaleza de derecho fundamental del acceso a la información pública. Dada la primacía de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento constitucional, se critica la visión netamente instrumental que se ha otorgado al derecho de acceso a la información pública (el “dAiP”) en el contexto de la normativa anti-corrupción. Aquella debe ser reconstruida y reinterpretada desde una visión centrada en el dAiP o “derecho-céntrica”. Si bien se postula que el dAiP maniiesta una doble naturaleza, en cuanto derecho público subjetivo y valor objetivo para el funcionamiento del sistema democrático y el combate a la corrupción, es la primera la que goza de primacía. Se airma que el dAiP goza de una identidad propia distinta a la libertad de expresión, al derecho a la participación política y otros similares, y su contenido esencial es la facultad de conocer la información en manos del Estado. En este contexto, el artículo analiza críticamente la nueva normativa legal en materia de acceso a la información pública, en particular la deinición que consagra del dAiP; su adecuación a los preceptos constitucionales; su aplicación a los distintos órganos estatales; su vinculación a las normas sobre protección de datos personales; la creación de un nuevo Consejo para la Transparencia, y el examen preventivo de su constitucionalidad realizado por el Tribunal Constitucional. J O Sé M A N U E L D Í A z D E VA L D é S J . 189 Indice i. Introducción. ii. Premisa fundamental: necesidad de una visión focalizada en el derecho fundamental involucrado. iii. Naturaleza del dAiP. i v. El dAiP en Chile antes de la nueva ley. v. La nueva Ley de Acceso a la Información Pública. 1. Reconocimiento explícito del dAiP y de sus principios asociados. 2. Adecuación al artículo 8º de la cP. 3. Alcance de la nueva ley. 4. Protección de datos personales. 5. El Consejo para la Transparencia. 6. Control preventivo de constitucionalidad. vi. Conclusiones vii. Bibliografía 190 U N A V ISI ó N D E L CO M BAT E A L A CO R R U P C I ó N C E N T R A DA E N LO S D E R E C H O S FU N DA M E N TA L E S i. Introducción El combate a la corrupción se ha instalado como uno de los temas centrales de preocupación ciudadana. Ello se explica, en parte, por el aumento de casos delictivos de gran notoriedad, así como por la creciente conciencia de las personas acerca del problema y su cada vez más potente rechazo a las conductas corruptas. Al parecer la paciencia de los ciudadanos se está acabando, fenómeno que ha presionado a la clase política a adoptar medidas institucionales de prevención, control y sanción de las prácticas corruptas. Los instrumentos para enfrentar la corrupción son variados: consagraciones normativas; políticas públicas protransparencia; instauración o fortalecimiento de sanciones; creación de organismos especializados en su detección; reformas modernizadoras del Estado y su estructura, entre muchas otras. En el plano netamente jurídico, nuestro país se ha focalizado en la consagración constitucional y legal de los principios de probidad y publicidad del actuar del Estado, así como en la adopción de ciertas reformas a las estructuras y procedimientos estatales (e.g., consolidación de la institucionalidad Chile-Compra, sistema de Alta Dirección Pública). Casi como un subproducto de tal proceso, ha surgido un nuevo derecho dentro de nuestro ordenamiento, cual es el derecho de acceso a la información pública (el “daip”). Decimos subproducto porque aquel ha sido construido sobre normas que originariamente no estaban pensando en los derechos de las personas involucradas, sino que simplemente deseaban potenciar el control ciudadano sobre el Estado. En otras palabras, la preocupación por detener y sancionar la corrupción derivó en la consagración de la transparencia y publicidad de la información en manos del Estado. Para dar contenido y utilidad a tales principios en la lucha anti-corrupción el legislador procedió a consagrar la facultad de las personas de acceder a dicha información. De ese modo, esta facultad se entregó como un instrumento al servicio de un in sistémico: el combate a la corrupción. No obstante lo anterior, los derechos no son dóciles elementos dentro de los sistemas jurídicos. Por el contrario, aquellos adquieren vida propia, más aún en el ámbito constitucional, donde los derechos fundamentes gozan de una jerarquía insuperable. De esta forma, este subproducto de la normativa anti-corrupción reclama hoy una posición central en la implementación, la interpretación y el desarrollo futuro de tal normativa. De subproducto, el daip se está convirtiendo en piedra angular. Y es que poco a poco J O Sé M A N U E L D Í A z D E VA L D é S J . 191 estamos comprendiendo que si bien el ejercicio de ciertos derechos puede ser instrumental para los grandes ines del Estado (en el caso del daip, para controlar la corrupción o incluso para el buen funcionamiento del sistema democrático), aquellos son, primero y ante todo, facultades de las personas cuya vocación primordial es permitirles su mayor desarrollo material y espiritual posible. El presente artículo intenta contribuir a instaurar esta visión “derecho-céntrica” del acceso a la información pública, la cual nos parece la única correcta a la luz de la profunda concepción humanista (i.e, centrada en la personas y en sus derechos), de nuestro sistema constitucional. Para ello, comenzaremos presentando la necesidad de adoptar esta visión en la normativa sobre publicidad de la información estatal, para luego revisar someramente la naturaleza del daip y su relación con el combate a la corrupción. Finalmente, trataremos la evolución de la regulación de estas materias, para concentrarnos en el análisis de los aspectos más relevantes de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado 1 (en adelante, la “Nueva Ley”). Concluimos esta introducción destacando que el carácter secundario que hasta el momento se ha reconocido al daip ha incidido directamente en su falta de desarrollo jurídico. Si realmente queremos que la visión “derecho-céntrica” que hemos mencionado se imponga, es imprescindible que la doctrina y la jurisprudencia acometan la labor de deinir el contenido; los límites; las restricciones legítimas; las aplicaciones; los conlictos y demás aspectos jurídicamente relevantes del daip. Sólo así podrá convertirse en la base y inalidad última de las normas de acceso a la información pública. 1 192 Ley Nº 20.285. Diario Oicial, 20 de agosto de 2008. U N A V ISI ó N D E L CO M BAT E A L A CO R R U P C I ó N C E N T R A DA E N LO S D E R E C H O S FU N DA M E N TA L E S ii. Premisa fundamental: Necesidad de una Visión Focalizada en el Derecho Fundamental Involucrado Durante los últimos años, Chile ha avanzado decididamente en la profundización y exigibilidad de la transparencia en el ejercicio de la función pública. Es así como los distintos actores jurídicos (e.g., legislador, jueces, Contraloría General de la República), han colaborando en el diseño de una institucionalidad y de una regulación jurídica que garanticen la mayor publicidad y apertura posible de la acción estatal. Resulta evidente que los avances antes descritos han sido importantes y positivos. Sin embargo, sostenemos que, en su gran mayoría, aquellos fueron ideados, diseñados e implementados sobre una base que nunca debió ocupar un sitio tan principal, al costo de opacar la alternativa exigida por nuestro sistema constitucional. Es así como el conjunto de políticas públicas pro-transparencia y publicidad se desarrollaron pensando fundamentalmente –sino en forma exclusiva– en el combate a la corrupción. No cabe duda que este es un in loable y de suma importancia para la democracia contemporánea, y que la transparencia y publicidad contribuyen en forma directa y relevante a su concreción. No obstante lo anterior, dicho in jamás debió hacernos olvidar que muchas de tales políticas públicas decían directa relación con el daip. En tales situaciones, la naturaleza de derecho fundamental del daip debió otorgarle preeminencia por sobre otras consideraciones, cuestión que no ocurrió y que aún se presenta como tarea pendiente. Estamos concientes que no toda forma de publicidad y transparencia, y toda política pública o norma jurídica que la exija o potencie, dice relación siempre y necesariamente con el daip. Sin embargo, sostenemos que cuando este último entra en escena, goza de una jerarquía constitucional mayor a la de otros bienes y inalidades, cual es el caso del combate a la corrupción. La mayor jerarquía constitucional del daip que hemos invocado puede deducirse fácilmente de la aplicación de tres principios constitucionales. En primer término, el principio de primacía de la persona humana (art. 1º de la Constitución Política, en adelante la “cp”), en virtud del cual los seres humanos y sus derechos son más preciados para nuestra Constitución que cualquier otro tipo de bien jurídico, preiriendo en la protección del Estado y guiando con preeminencia su actuar. En segundo lugar, la J O Sé M A N U E L D Í A z D E VA L D é S J . 193 misma cp nos recuerda que toda la acción estatal debe dirigirse al Bien Común, el cual exige el pleno respeto a los derechos fundamentales (artículo 1º inciso 4 de la cp). Esta norma no sólo implica lo obvio, vale decir, que el combate a la corrupción en cuanto condición necesaria para el mayor desarrollo material y espiritual de las personas no puede vulnerar derechos fundamentales, sino que conirma la mayor importancia que aquellos gozan en el ámbito constitucional. Es así como nada, ni aún la consecución de aparentes bienes tributarios del Bien Común (e.g., el combate a la corrupción), se equipara a los derechos fundamentales. Finalmente, cabe recordar que los derechos fundamentales constituyen el único límite constitucionalmente reconocido, al menos en forma expresa, a la soberanía (artículo 5º de la cp). De esta forma, la cp declara que aquellos gozan de un estatus especialísimo en nuestro derecho constitucional, superior a cualquier otra institución, valor o bien jurídico. Ahora bien, todas las normas constitucionales antes citadas se encuentran nada menos que en el Capítulo I Bases de la Institucionalidad, clave interpretativa de toda la cp 2 y –en virtud de la supremacía constitucional y del proceso de constitucionalización del derecho– de todo nuestro ordenamiento jurídico. Como consecuencia de todo lo anterior, la regulación estatal que se reiere directamente a derechos fundamentales debe considerar a aquellos (su protección, potenciación, vigencia efectiva, etc.) como pilar fundacional. Evidentemente, ello no excluye que el Estado se inspire o intente conseguir otros ines complementarios a través de tales regulaciones. Por el contrario, la situación normal es que a través de una política pública o normativa jurídica determinada se intente lograr el mayor desarrollo de variados bienes jurídicos. Lo importante, sin embargo, es que la prelación entre ellos sea clara, de forma de facilitar la solución de los conlictos que se presenten, así como las elecciones entre diversas opciones que buscan fomentar bienes jurídicos distintos. Si aplicamos el conjunto de consideraciones precedentes a la normativa sobre transparencia y publicidad, no cabe duda que el combate a la corrupción es una inalidad legítima y suicientemente vinculada al Bien Común como para servir de fundamento a aquella. Sin embargo, cuando tal normativa se reiere en forma directa al daip, este último debe tomar preeminencia sobre el combate a la corrupción, el cual se convierte en un bien jurídico complementario, pero subordinado a aquel. Indudablemente, tal conclusión nos obliga a reexaminar críticamente las políticas públicas y la normativa vigentes en materia de acceso a la información pública, y a presionar por un futuro más “derecho-céntrico” o “daip-céntrico” de las mismas. 2 Esta es la posición no sólo de la doctrina (e.g., silvA bAscuñAn (1997), Tomo iv pp.18-19; ceA (2002), Tomo I, pp.175; henríQueZ y núñeZ (2007), p. 15), sino del propio tc. Véase, por ejemplo, las sentencias Rol Nº 19 (1983), Considerando 9º; Rol Nº 53 (1988), Considerando 12, y Rol Nº 46 (1987), Considerando 21. 194 U N A V ISI ó N D E L CO M BAT E A L A CO R R U P C I ó N C E N T R A DA E N LO S D E R E C H O S FU N DA M E N TA L E S iii. Naturaleza del daip Sostenemos que el daip goza de una doble naturaleza, en cuanto derecho público subjetivo por una parte, y valor objetivo para el funcionamiento del sistema democrático y de una sociedad libre por otra3, comprendiéndose en esta última faceta el combate a la corrupción. En cuanto derecho subjetivo, tiende a considerarse al daip como un derecho instrumental, ya que favorece el ejercicio más pleno de otros derechos4. Es así como el mayor y más detallado conocimiento de los actos del Estado permite descubrir infracciones a los derechos de los ciudadanos (e.g., derecho a la no discriminación en el trato económico, derecho al debido proceso), o constatar oportunidades para ejercerlos (e.g., liberad de expresión, derecho de propiedad, derecho a la libre iniciativa económica, derechos frente a la Administración5). Esta funcionalidad del daip ha sido expresamente defendida por el Tribunal Constitucional (en adelante, el “tc”), quién caliicó a ese derecho como “un soporte básico para el adecuado ejercicio y defensa de los derechos fundamentales” 6, juicio que elabora sobre diversos antecedentes, entre ellos la Declaración de Principios Sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del 3 de octubre de 2000. Más aún, hay quienes sostienen que el daip no es sino una dimensión particular de otros derechos o incluso 3 4 5 6 Entendemos que así lo reconoce, si bien de forma indirecta, el propio tc. Rol Nº 634-2006 (2007), Considerando 9º. Observamos algo similar (reconocimiento indirecto de esta doble naturaleza) por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Claude Reyes y otros vs. Chile (2006). Véase y compárese los Considerandos 76, 77, 84 y 85. Así lo señala, por ejemplo fernándeZ (2005). Por su parte, Tomás Vial, en su informe en derecho acompañado en la causa que dio lugar al fallo del tc Rol Nº 634–2006 (2007), airma expresamente que es posible “fundar un derecho a acceder a la información en manos del Estado entendido como un derecho instrumental al servicio de un efectivo ejercicio de la libertad de expresión” viAl (2007), p.14. Agrega luego que “si se le otorga un verdadero peso al derecho a participar en igualdad de condiciones esto implica reconocer en la Constitución un derecho de acceso a la información en manos del Estado, como un derecho instrumental, que implementa y aplica el mandato constitucional de la participación establecido en el artículo 5ª, inciso cuarto, de la Constitución” viAl (2007), p.16. Véase también eliAdes y bAston (2006), p.104. Nos referimos, principalmente, a aquellos consagrados en el artículo 17 de la Ley. Nº 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado. Rol Nº 634-2006 (2007), Considerando 9º. A nuestro parecer, el tc comete una imprecisión, ya que el texto del Fallo no cita directamente a la Declaración, sino a la interpretación de la misma realizada por organismos de la Organización de Estados Americanos. RELATORÍA PARA LA LIBERTAD DE ExPRESIóN, COMISIóN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (2002), Interpretación del Principio Nº 4. J O Sé M A N U E L D Í A z D E VA L D é S J . 195 principios, tales como la libertad de expresión7; el derecho a la participación política; el derecho a la privacidad8; el derecho a participar en igualdad de condiciones9; el principio de servicialidad del Estado10 y el derecho de petición. No obstante lo anterior, consideramos que el daip, aún en su dimensión de derecho público subjetivo, no es completamente instrumental. Existe una suerte de núcleo del derecho valorable en sí mismo, y no en relación a otros derechos. Tal núcleo dice relación con la realización personal que implica para el ciudadano conocer lo que hace, conserva y decide el Estado, particularmente en las sociedades contemporáneas, donde aquel goza de tal grado de omnipresencia y poder efectivo sobre las personas11. Se cubren de esa forma necesidades impostergables vinculadas a la libertad-autonomía en los regímenes políticos actuales, y que no necesariamente resultan en el ejercicio de otro derecho fundamental. En efecto, es posible que una persona adquiera conocimiento de un acto del Estado sin que ello implique que después lo divulgará, o que opinará públicamente sobre él, o que utilice dicho conocimiento para ejercer algún modo de control sobre los órganos del Estado. El solo hecho de tomar conocimiento, sin embargo, puede producir grandes efectos en dicha persona. En tales casos, no cabe duda que el daip ha sido ejercido, sin que ello haya dado lugar a la actualización de otros derechos. Imaginemos, por ejemplo, el caso de una persona adoptada que desea tener acceso a los documentos relativos a su proceso de adopción; o en el postulante rechazado a una beca que quiere conocer los antecedentes y méritos que se tuvieron a la vista de quienes sí obtuvieron dicha beca; o la viuda de un soldado que desea saber cuántos más y quienes murieron en la misma batalla; o el caso de un simple ciudadano preocupado por la economía nacional que quiera saber el gasto histórico del país en armamento o en creación de empleos de emergencia; o alguien que desea conocer los antecedentes que permitieron el nombramiento de un funcionario público con el cual ha tenido o no contacto; etc., 7 8 9 10 11 ceA (2004), Tomo ii, p. 357; EVANS (1999), p. 13. Véase también la historia idedigna de la Nueva Ley, donde se señala al respecto de la relación entre estos dos derechos que “serían dos esferas en que se maniiesta un mismos fenómeno: la libre circulación de la información y de las ideas” COMISIóN DE GOBIERNO, DESCENTRALIzACIóN Y REGIONALIzACIóN (2006), p.10. Algo similar se puede apreciar en la sentencia del tc Rol Nº 634-2006 (2007), Considerando 9º. La Corte Interamericana de Derechos Humanos sería de la misma opinión, véase en Claude Reyes y otros vs. Chile (2006), Considerandos 76 y 77 y viAl (2007), p. 11. Esta es la posición que la Corte Europea de Derechos Humanos habría adoptado, al menos respecto de cierta información que podríamos denominar “personal” en un sentido lato, en la línea de casos que comenzó con Laender vs. Sweden (1987), particularmente en sus Considerandos 48, 67 y 68 (aunque este casó lo perdió el requirente). Al fallo anterior siguió después Gaskin vs. United Kingdom (1989), particularmente en sus Considerandos 37 y 49, si bien en este caso la Corte señaló que: “This inding is reached without expressing any opinion on whether general rights of access to personal data and information may be derived from Article 8 para. 1 (art. 8-1)” (“Esta conclusión no implica opinión alguna acerca de si puede derivarse un derecho general de acceso a la información personal del Artículo 8 para. 1 (art.8-1)”. Traducción Libre), Considerando 37. Luego vinieron Guerra vs. Italy (1998), en particular su Considerando 60, y Roche vs. United Kingdom (2005), en particular sus Considerandos 155, 157 y 167. Véase también ovey y white (2002) p.282. viAl (2007), p. 13. álvAreZ (2006), p. 63. Conviene vincular este punto al concepto de libertad política en las sociedades estatales contemporáneas, magistralmente abordado por Kelsen en Esencia y Valor de la Democracia. K elsen (2002), pp.14-17. 196 U N A V ISI ó N D E L CO M BAT E A L A CO R R U P C I ó N C E N T R A DA E N LO S D E R E C H O S FU N DA M E N TA L E S etc. En todos estos casos, se trata de personas que podrían optar, después de adquirido el conocimiento en cuestión, por ejercer otros derechos o por no hacerlo (e.g., libertad de información, control y participación política, libre iniciativa económica). El sólo conocimiento puede ser suiciente para avanzar sustancialmente en su realización, sin necesidad de comentar, opinar o difundir tal conocimiento, y es que no debemos olvidar que la necesidad de saber, de conocer, es una de las pulsiones más antiguas del alma humana. No sólo el “saber para algo”, sino que el conocimiento en sí y por sí puede otorgar grandes satisfacciones al individuo. Adicionalmente, conviene destacar que el daip posee una fuente constitucional propia y directa, cual es el artículo 8º de la cp. Tal fundamento le da autonomía frente a otros derechos consagrados en otras tantas normas constitucionales, y demuestra que para nuestra cp se trata de un bien jurídico singularizable y diverso de otros derechos. Complementariamente, el daip presenta una naturaleza de valor objetivo de innegable utilidad para una sociedad democrática, toda vez que contribuye al adecuado funcionamiento de los sistemas de control sobre la acción estatal. 12 Se relaciona así con el principio democrático, con una participación activa de la ciudadanía que compense las actuales falencias del sistema representativo, y con el combate a la corrupción. Desde esta perspectiva, el daip no es sino la contracara de un verdadero deber de la Administración, consistente en otorgar acceso a la información que se encuentra en su poder. Esta dimensión, que hemos llamado objetiva, es destacada con particular vehemencia por la mayoría de la doctrina13, e incluso por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la “Corte Interamericana”)14, el tc 15 y la historia idedigna de la Nueva Ley16. Tal y como comentamos en la sección precedente en relación al combate a la corrupción, existe una tendencia en las fuentes analizadas a otorgar mayor énfasis a la que hemos denominado “dimensión objetiva” del daip, por sobre su faz subjetiva. Ello nos parece un error y nos preocupa. En efecto, en nuestro sistema constitucional la única fuente de derechos fundamentales es la naturaleza humana (artículo 5º de la cp). Ni el sistema democrático, ni el principio de representación, ni la propia soberanía, conceden derechos fundamentales. Por tanto, a menos que queramos rebajar la importancia del daip, considerándolo no ya un derecho fundamental, sino que un mero derecho subjetivo atribuible por la normativa estatal u otros fenómenos político-jurídicos, debemos airmar con claridad que el fundamento último del daip no se encuentra en su faz objetiva y sistémica, sino en aquella subjetiva. Es necesario ser 12 13 14 15 16 Véase COMISIóN NACIONAL DE éTICA PúBLICA SOBRE LA PROBIDAD PúBLICA Y LA PREVENCIóN DE LA CORRUPCIóN (1996), e.g., pp. 213, 245 y 246. hernándeZ(2005), p. 33; álvAreZ (2006), p. 77; cordero (2006), pp. 2 y ss; y fernándeZ (2006). Véase también silvA cimmA(1994), pp. 62-64. Claude Reyes y otros vs. Chile (2006), Considerandos 84 – 86. Véase también Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú. (2001). Rol Nº 634-2006 (2007), Considerando 9º. Boletín 3773-06, Moción Parlamentaría, p. 1. J O Sé M A N U E L D Í A z D E VA L D é S J . 197 cuidadosos en el lenguaje que utilizamos. Por importante que sea la función social y sistémica del daip, su naturaleza primera es de derecho fundamental, calidad que le brinda un sólido andamiaje de reconocimiento y protección constitucional, del cual no podría gozar de otra forma. Ahora bien, comprendemos que la calidad de “fundamental” del daip puede ser objeto de controversia. Al emanar los derechos fundamentales de la naturaleza humana, y no estar por tanto consagrados en listado taxativo alguno, resulta prácticamente imposible evitar opiniones discordantes respecto de si derechos recientemente identiicados como tales –cual es el caso del daip– caliican como derechos fundamentales. No obstante lo anterior, en nuestra opinión el daip sí es un derecho fundamental. Ello debido a su vinculación substancial (verdadera subsunción para algunos) con otros derechos fundamentales (sería inconsistente airmar que el daip es parte o presupuesto necesario de la libertad de expresión o del derecho a la participación política, pero que no comparte la naturaleza de éstos en cuanto derechos fundamentales), y principalmente en la importancia de su contenido. Como hemos ya mencionado, el daip posee un núcleo propio que permite a las personas su mayor realización mediante la satisfacción de necesidades profundas de conocimiento y de libertad-autonomía, todo ello en virtud de la posición dominante, intrusiva y multifacética del Estado en sus vidas. Adicionalmente, cabe destacar que el tc declaró que el daip se “encuentra reconocido” en la cp17, no que es conferido por la Carta, lenguaje propio de los derechos fundamentales, los cuales por emanar de la naturaleza humana, sólo son reconocidos como tales por la cp. Más aún, la ubicación del daip dentro de las Bases de la Institucionalidad no hace sino resaltar su importancia y esencialidad para todo el sistema jurídico-político. Tampoco podemos olvidar que la propia Corte Interamericana ha reconocido expresamente al daip como un derecho fundamental18. Finalmente, debe considerarse que si bien el tc no lo ha declarado expresamente un “derecho fundamental”, si le reconoció rango “constitucional” 19, extendiéndole protecciones jurídicas claves de los derechos fundamentales, tales como la reserva legal20 y la “supragarantía” contenida en el artículo 19 Nº 26. 17 18 19 20 Rol Nº 634-2006 (2007), Considerando 9º. DECLARACIóN DE PRINCIPIOS SOBRE LIBERTAD DE ExPRESIóN (2000), Principio Nº 4 y (2006), Considerando 77. Rol Nº 634-2006 (2007), Considerando 9º. cordero (2006), pp. 11 y 12. 198 U N A V ISI ó N D E L CO M BAT E A L A CO R R U P C I ó N C E N T R A DA E N LO S D E R E C H O S FU N DA M E N TA L E S iv. El daip en Chile antes de la nueva Ley El daip es un derecho recientemente reconocido como tal en nuestro sistema jurídico. Siguiendo una tendencia universal21, Chile comenzó hace ya bastantes años un largo y complejo camino hacia su plena vigencia22. Es así como en 1994 se crea la Comisión Nacional de Ética Pública23, con el objeto principal de “Estudiar la legislación nacional vigente en materia de probidad funcionaria con el objeto reproponer perfeccionamientos o reformas”. En su informe “Sobre la Probidad Pública y la Prevención de la Corrupción”, dicha Comisión propuso una serie de modiicaciones a la normativa vigente, incluyendo la necesidad de legislar sobre el acceso de la ciudadanía a la información, estableciendo procedimientos y plazos para ello24. Sobre este antecedente, los poderes colegisladores acordaron la aprobación de la Ley Nº 19.653 sobre Probidad Administrativa de los Órganos del Estado (“Ley de Probidad”). Dicha ley intentó dar respuesta normativa a los graves casos de corrupción que comenzaban a salir a la luz pública. Uno de sus propósitos centrales era el fomento del control ciudadano a la Administración, mediante la instauración de la transparencia en la actividad estatal, y la facultad de los individuos de acceder a la información pública necesaria para realizar un control eicaz. Lamentablemente, la Ley de Probidad no logró cumplir con este último objetivo, ya que dejó una puerta muy ancha para las excepciones a la publicidad al permitir el establecimiento del secreto por vía reglamentaria. Es así como se dictó el Decreto Supremo Nº 26 de 2001 el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Reglamento sobre el Secreto o Reserva de los Actos y Documentos de la Administración del Estado (el “Reglamento”). Al amparo del Reglamento, y en particular de su artículo 9º (autorizaba al jefe superior de cada servicio a determinar los actos o documentos secretos o reservados), se dictaron casi un centenar de resoluciones de diversos órganos administrativos, estableciendo un cúmulo de excepciones a la publicidad de sus actos25. Peor aún, las causales de secreto 21 22 23 24 25 viAl (2007), fernándeZ (2007) y álvAreZ (2006), p. 63. Una síntesis alternativa de este proceso puede encontrarse en urrutiA (2007). Decreto Supremo Nº 423, Ministerio del Interior, Crea la Comisión Nacional de ética Pública. Diario Oicial, 18 de abril de 1994. Informe de la Comisión Nacional de ética Pública sobre la Probidad pública y la prevención de la corrupción (1996), p. 246. álvAreZ (2006), p. 70 y cordero (2006), p.6. J O Sé M A N U E L D Í A z D E VA L D é S J . 199 establecidas por el Reglamento excedían la letra y el espíritu de la Ley de Probidad26. En la práctica, la regla general (la publicidad) se hizo la excepción (que originalmente era el secreto)27. Los abusos a que dio lugar la situación antes descrita provocó la protesta de la doctrina28, y la misma Contraloría General de la República (“cgr”) intentó limitar y corregir los excesos de la Administración29. Más aún, la cgr comenzó a referirse y dar forma a una suerte de derecho de acceso a los actos administrativos inales30. En el intertanto, en el año 2005 se aprobó una ambiciosa reforma a la cp31 (en adelante, la “Reforma Constitucional 2005”). Si bien no se consagró expresamente el daip, se recogió el principio de publicidad en el nuevo artículo 8º de la cp32. Desde entonces, el secreto o reserva sólo se puede establecer por cuatro causales y mediante ley de quórum caliicado. En consecuencia, existe acuerdo generalizado en la doctrina acerca de que todos los reglamentos que establecían secreto o reserva han perdido vigencia, ya que la cp excluyó expresamente esas materias de la potestad reglamentaria33. La cgr ha llegado a la misma conclusión34, y el propio Gobierno lo entendió así al dejar sin efecto el Reglamento35. Más aún, la derogación no alcanzaría sólo a estas normas reglamentarias, sino también a las disposiciones legales que remitían tal competencia a la potestad reglamentaria36 . Por su parte, la cgr reconoció la publicidad de los actos administrativos como un principio general de orden público, sean de carácter terminal o sólo de trámite37. A su vez, la Corte Interamericana no sólo recogió expresamente al daip, en cuanto dimensión de la libertad de expresión, sino que aseguró que existía una obligación positiva de parte del Estado de brindar acceso a la información en su poder, condenando a Chile por violaciones a dicha obligación. 38 39 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 cordero (2006), pp.6 y 7. urrutiA (2007), p. 8. álvAreZ (2006), p. 70 y cordero (2006), p.6. Dictamen Nº 49.883 de 2004, Contraloría General de la República. Dictamen Nº 55.331 de 2004, Contraloría General de la República. Ley N° 20.050, Reforma Constitucional. Diario Oicial, 26 de agosto de 2005. Esta también había sido una recomendación de la Comisión Nacional de ética Pública. Véase el Informe de la Comisión Nacional de Ética Pública sobre la Probidad Pública y la Prevención de la Corrupción (1996), p. 205. Véase, por ejemplo, cordero (2006), p.16 y fernándeZ (2006), p.14. Dictamen Nº 48.302 de 2007, Contraloría General de la República. Decreto Supremo Nº 134, Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Diario Oicial, 5 de enero de 2006. Dictamen Nº 48.302 de 2007, Contraloría General de la República. Véase también fernándeZ (2006), p. 12. Cf. hernándeZ (2005), p. 34. Dictamen Nº 7.355 de 2007, Contraloría General de la República. Claude Reyes y otros vs. Chile (2006), Considerando 77. La Comisión Interamericana habría conirmado previamente que la libertad de expresión comprende el derecho a acceder a la información estatal. Véase Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión (2000), Principio Nº 4 y VIAL (2007) p. 11. 200 U N A V ISI ó N D E L CO M BAT E A L A CO R R U P C I ó N C E N T R A DA E N LO S D E R E C H O S FU N DA M E N TA L E S Finalmente, el tc dictó su sentencia rol Nº 634–2006, de fecha 9 de agosto de 2007, recaída sobre un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (el “Fallo”). El Fallo marcó un antes y un después para el daip. En efecto, hasta su dictación la situación podía describirse del siguiente modo: existía un principio constitucional de publicidad, el cual se vinculaba estrechamente con el concepto de daip. No obstante lo anterior, el texto constitucional no consagraba este último, y su reconocimiento legal era sólo una eventualidad, si bien a nivel internacional parecía más consolidado. En este contexto, el Fallo dio un gran paso adelante, señalando sin ambages que el daip era un derecho de rango constitucional, si bien implícito en el texto de la Carta. De esta forma, el tc intentó corregir el “pecado original” de la normativa pro-transparencia, consistente en la no consideración del daip como el fundamento primordial de la misma. Esta era la situación existente en Chile al momento de culminar la tramitación legislativa de la Nueva Ley de Acceso a la Información Pública, la cual analizaremos en la siguiente sección. Cabe destacar, sin embargo, que la evolución antes descrita preparó el camino para esta nueva normativa. En efecto, aquella ayudó a un cambio de paradigma al interior de los organismos estatales y en la forma como los ciudadanos nos relacionábamos con ellos. De una cultura de secreto, reserva y silencio, se ha ido construyendo una cultura de la transparencia, de la publicidad, y del derecho de las personas a conocer lo que se encuentra en las manos del Estado. Es así como hoy los individuos saben que tienen la facultad de exigir esa información, y que el sistema jurídico ha ido creando las instituciones y procedimientos necesarios para asegurar el ejercicio real de de dicha facultad. J O Sé M A N U E L D Í A z D E VA L D é S J . 201 v. La Nueva Ley de Acceso a la Información Pública Después de más de 3 años de tramitación legislativa, la Nueva Ley fue promulgada con fecha 11 de agosto de 2008 y publicada en el Diario Oicial el 20 del mismo mes. Debe observarse que la norma comprende una vacacio legis de 8 meses a contar de la fecha de su publicación (Artículo Transitorio). Tal y como se desprende de la moción que le dio origen40, la Nueva Ley nace como resultado de la convicción generalizada de la necesidad de perfeccionar las normas sobre acceso a la información pública. A diferencia de su antecesora, la Ley de Probidad, la Nueva Ley es un cuerpo legal autónomo y suiciente en sí mismo (no un conjunto de modiicaciones a otros cuerpos legales, si bien contempla algunas). Es así como intenta dar forma a una novel y completa institucionalidad de transparencia y publicidad de la acción estatal, incluyendo los principios que deben inspirar la actuación del Estado en estas materias (artículo 11). Destacamos a continuación algunos de sus aspectos que hemos considerado de particular interés. 1. Reconocimiento explícito del daip y de sus Principios Asociados Mencionábamos anteriormente que el daip sólo gozaba de una consagración normativa implícita, si bien de rango constitucional41. La Nueva Ley complementa lo anterior consagrando expresamente este derecho. Más aún, dedica su Título iv íntegramente a tratarlo, protegerlo, identiicar principios asociados a su ejercicio, deinir su extensión y singularizar las limitaciones al mismo. Es así como el artículo 10 de la Nueva Ley dispone lo siguiente: Toda persona tienen derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley. 40 41 Boletín 3773-06, Moción Parlamentaría, p. 5. Rol Nº 634-2006 (2007), Considerando 9º. 202 U N A V ISI ó N D E L CO M BAT E A L A CO R R U P C I ó N C E N T R A DA E N LO S D E R E C H O S FU N DA M E N TA L E S El acceso a la información comprende le derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales. Destacamos, sin embargo, que la deinición del daip nos parece algo imperfecta. Tal y como señalábamos, a nuestro juicio la esencia del daip es el derecho a conocer lo que hace, conserva y decide el Estado. ¿Cómo se obtiene tal conocimiento? A través del acceso a la información pública, que es lo que garantiza el inciso segundo del artículo 10 antes transcrito. A su vez, el derecho a acceder a la información supone la facultad de solicitar y recibir dicha información, que es lo que dispone el inciso primero del artículo 10 de la Nueva Ley. En otras palabras, el legislador sustituye la esencia del derecho por los instrumentos para hacerlo efectivo, lo que redunda en cierta confusión entre medios y ines, y en posibles diicultades a futuro en razón de su alcance más reducido e instrumental. Una forma de salvar el problema planteado sería destacando que la deinición legal del daip no es determinante en nuestro sistema jurídico, toda vez que aquel es un derecho de rango constitucional. En consecuencia, los actores jurídicos que utilicen tal deinición deberían hacerlo a la luz de la cp, lo que permitiría cierta lexibilidad y amplitud en su interpretación. Lamentablemente, la ausencia de una consagración constitucional expresa del daip nos genera cierto escepticismo acerca de la solución propuesta, siendo muy probable que la deinición legal en comento se consagre como la única en real vigor. Complementariamente a la deinición del daip, el artículo 11 de la Nueva Ley identiica una serie de principios asociados al ejercicio de este derecho. Ellos son los principios de la relevancia; de la libertad de información; de apertura o transparencia; de máxima divulgación; de divisibilidad; de facilitación; de no discriminación; de la oportunidad; de control; de responsabilidad y de gratuidad. Considerados en su conjunto, no cabe duda que la intensión del legislador es dar la mayor aplicación posible al daip, cuestión que nos parece loable. Sin entrar al detalle de estos principios, quisiéramos destacar tres tópicos en relación a los mismos. En primer término, dentro del principio de la no discriminación se señala que no se puede “exigir expresión de causa o motivo para la solicitud” de información (artículo 10 letra g). Esta disposición representa un avance trascendental respecto de nuestra antigua normativa, donde la necesidad de contar con un interés suiciente y acreditable se había constituido en una barrera importante al libre acceso a la información pública. Ello no sólo porque no siempre existía un interés suicientemente directo a juicio del Estado (caliicaba la propia Administración o en subsidio los tribunales ordinarios de justicia), sino que en ocasiones ese interés existía pero era difícil de acreditar, J O Sé M A N U E L D Í A z D E VA L D é S J . 203 o altamente incómodo de formular explícitamente por parte de los peticionarios, al punto de preferir no ejercer su daip42. En segundo lugar, debemos destacar el principio de oportunidad, en virtud del cual se debe “proporcionar respuesta a las solicitudes dentro de los plazos legales, con la máxima celeridad posible y evitando todo tipo de trámites dilatorios” (artículo 10 letra h). Si bien se trata de un principio fácilmente deducible de las normas que regulan la solicitud de información (artículos 14 y siguientes de la Nueva Ley), creemos que su consagración es relevante. En efecto, la exigencia de una respuesta y de un plazo para entregarla distingue al daip del derecho genérico de petición consagrado en el artículo 19 Nº 14 de la cp. En virtud de esa norma constitucional, toda persona puede formular peticiones a cualquier autoridad, pero esta no tiene la obligación de responder ni un término para hacerlo43. El daip escapa a esta regla general, por lo que la contestación en tiempo deja de ser una graciosa concesión y se convierte en un derecho exigible. Faltó agregar, sin embargo, que la respuesta debía ser cabal y apropiada, i.e., completa y respondiendo o entregando exactamente lo solicitado. De esta forma, se evita que los organismos públicos extiendan ilegítimamente sus plazos entregando información parcial o que no sea exactamente lo que se pidió, obligando al particular a volver a solicitar la información faltante, dando lugar a un nuevo plazo de respuesta. Demás está decir que esta situación podría volver a repetirse y así sucesivamente. Finalmente, es importante destacar el principio de gratuidad, el cual garantiza que, en una sociedad como la nuestra, el acceso a la información pública sea realmente libre y no discriminatorio. Las únicas excepciones a este principio están contenidas en el artículo 18 de la Nueva Ley, el cual dispone que “Sólo se podrá exigir el pago de los costos directos de reproducción y de los demás valores que una ley expresamente autorice a cobrar por la entrega de la información solicitada”. Agregamos que, a nuestro juicio, el principio de gratuidad es una consecuencia necesaria de dos disposiciones constitucionales: el artículo 1º y el artículo 19 Nº 26. El primero en cuanto consagra el principio de servicialidad del Estado, en virtud del cual este está al servicio de la persona humana. En este contexto, carece de lógica que el Estado se enriquezca por el simple hecho de cumplir con aquello para lo que se creó, i.e., es servir a la persona, en este caso entregándole la información que aquella requiere. El artículo 19 Nº 26, por su parte, garantiza que las regulaciones legales a un derecho constitucional (que es justamente la situación de la Nueva Ley en relación al daip) no puedan afectar su esencia, “ni imponer condiciones, tributo o requisitos que impidan su libre ejercicio”. En el caso del daip, cobrar por la entrega 42 43 Cabe recordar a este respecto la disposición del artículo 17 a) de la Ley 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado. Dicha norma limitaba a los interesados el acceso a conocer el estado de tramitación de procedimientos administrativos y a obtener copia autorizada de los documentos respectivos. Si bien la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución propuso establecer la obligación de respuesta, y de un plazo legalmente determinado para ello, el Consejo de Estado eliminó tales obligaciones. Este último criterio fue el que siguió la Junta de Gobierno. 204 U N A V ISI ó N D E L CO M BAT E A L A CO R R U P C I ó N C E N T R A DA E N LO S D E R E C H O S FU N DA M E N TA L E S de la información, más allá de casos caliicados y razonables, especíica y excepcionalmente consagrados por el legislador, podría fácilmente afectar el ejercicio del derecho en la realidad. Ello se aplica especialmente para los sectores con menos recursos, quienes son precisamente los más postergados en el acceso a la información pública. 2. Adecuación al artículo 8º de la cp Mencionábamos previamente que la Reforma Constitucional 2005 introdujo un nuevo artículo 8º. Esta norma no sólo estableció la publicidad como regla general de la acción estatal, sino que reguló las excepciones a ella. Desde entonces el secreto o reserva debe establecerse por ley de quórum caliicado y sólo en razón de cuatro causales: afectación de la funciones del órgano estatal; derechos de las personas; seguridad de la Nación o interés nacional. Evidentemente, la legislación existente al momento de entrar en vigor el nuevo artículo 8º de la cp (fundamentalmente el artículo 13 de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, en adelante la “loc Bases”44), no respondía a cabalidad a las nuevas exigencias constitucionales. Dicha situación dio lugar a una serie de dudas y a incertidumbre respecto de las normas legales vigentes, cuestión que incluso llegó al tc vía recurso de inaplicabilidad. La Nueva Ley, en cambio, se encontraba en pleno proceso de tramitación legislativa al momento de entrar en vigencia el actual artículo 8º. En consecuencia, se aprecia en ella el esfuerzo por adecuarse a las nuevas normas constitucionales. Destacan en particular dos aspectos: a) Jerarquía de la norma jurídica que establece secreto o reserva Cabe recordar que desde el principio de su tramitación, mucho antes de la aprobación del nuevo artículo 8º de la cp, esta fue una de las preocupaciones fundamentales de la Nueva Ley. En efecto, su historia idedigna demuestra que los legisladores resentían que su intento anterior (la Ley de Probidad) no hubiese sido suiciente y que se hubiera interpretado y aplicado en forma más bien mezquina. Particular preocupación causaba la profusa cantidad de excepciones al acceso a la información pública, y cómo tales anomalías se establecían por la mera vía reglamentaria. Resultaba claro, por tanto, que para consolidar el daip era necesario que las excepciones al mismo tuvieran rango legal. En efecto, señala la moción que: “Esta facultad de establecer restricciones 44 Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de La Administración del Estado. Diario Oicial, 17 de enero de 2001. J O Sé M A N U E L D Í A z D E VA L D é S J . 205 por vía reglamentaria hace prácticamente inoperante tal garantía” 45. Esta visión crítica de la realidad existente fue compartida por todos los involucrados en la tramitación de la Nueva Ley. Destacan al respecto el reconocimiento realizado por el propio abogado del Ministerio Secretaría General de la Presidencia46 (ministerio emisor del Reglamento, documento responsable de gran parte del problema) y las opiniones de varios de los invitados a las respectivas comisiones47. El texto deinitivo de la Nueva Ley releja esta idea-fuerza del proyecto original, pero y adecuadas a, transformadas por, el nuevo texto constitucional. En concreto: i) Cumpliendo con la voluntad del constituyente, se exige ley de quórum caliicado, y no sólo ley simple como originalmente contemplaba la moción respectiva48, para establecer el secreto o reserva de información que debiera ser pública (artículo 22). Se diiculta de esta forma establecer excepciones al principio de publicidad y al daip. ii) Se derogan expresamente disposiciones legales que permitían a normas reglamentarias establecer secreto o reserva. Nos referimos al artículo 13 inciso undécimo de la loc Bases y al artículo 16 inciso segundo de la Ley Nº 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado49 (artículo segundo y artículo tercero). iii) Se declara en su primer artículo transitorio que “De conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum caliicado pospreceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley Nº 20.050 [la Reforma Constitucional 2005, que introdujo en nuevo artículo 8º], que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8º de la Constitución Política”. El primer punto no es sino la repetición de la norma constitucional, aunque sin la claridad y generalidad de aquella. El segundo reconoce el efecto de la entrada en vigencia del nuevo artículo 8º de la cp, el cual derogó inmediatamente no sólo los reglamentos que establecían secreto o reserva, sino también las normas legales que delegaban en re45 46 47 48 49 Boletín 3773-06, Moción Parlamentaría, p. 3. Véase también el listado ejempliicador de normas reglamentarias que contemplan el secreto de los actos y documentos administrativos (pp. 3 y 4 del mismo documento). Informe de la Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización (2005) pp. 24. Entre tales opiniones llama la atención las de Claudia Lagos Lira (Coordinadora del Programa Libertad de Expresión–ICEI, Universidad de Chile), y Juan Pablo Olmedo Bustos, Presidente de la Fundación preacceso, quién para fundamentar sus dichos invocó al Comité de Expertos del Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción. Véase el Informe de la Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización (2005). Boletín 3773-06, Moción Parlamentaria, p.7. Diario Oicial, 29 de mayo de 2003. 206 U N A V ISI ó N D E L CO M BAT E A L A CO R R U P C I ó N C E N T R A DA E N LO S D E R E C H O S FU N DA M E N TA L E S glamentos dicha caliicación50. Lamentablemente, la Nueva Ley no contempló todos los casos en que esto sucedía, lo que puede causar cierta confusión sobre la vigencia de tales normas sobrevivientes, no obstante su patente inconstitucionalidad51. Sin embargo, el tercer punto nos parece francamente erróneo, ya que el legislador intentó zanjar una discusión netamente constitucional que escapa a sus competencias. En efecto, no resulta claro si el nuevo artículo 8º de la cp, al exigir ley de quórum caliicado, derogó no sólo los reglamentos (y las normas legales que delegaban en ellos) sino también leyes simples que contemplaran secreto o reserva. En principio, el texto del artículo 8 es tajante: sólo leyes de quórum caliicado pueden establecer secreto o reserva. No obstante lo anterior, se ha postulado que leyes simples que contuvieran excepciones a la publicidad seguirían vigentes en razón de la Disposición Cuarta Transitoria de la Constitución (“dct”)52, la cual establece lo siguiente: Se entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o aprobadas con quórum caliicado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales. La postura dominante pareciera ser aquella que acepta la procedencia de la dct, manteniendo de esa forma la vigencia de las normas legales (leyes simples) que establecen secreto (siempre y cuando se adecuen en su sustancia a la cp)53. Si bien las argumentaciones son diversas, opinamos que la cgr los ha sintetizado con gran acierto54, señalando las siguientes: i) sería la interpretación más conforme a la cp; ii) la voz “actualmente” se reiere al tiempo presente y no a cuando entró en vigor la cp; iii) cuando la cp o la ley desean ser más acotadas o restrictivas, lo son; iv) considera mejor la realidad evolutiva del proceso de creación de normas; v) el problema práctico que buscó solucionar esta norma se puede repetir en el tiempo; vi) la alternativa causaría graves consecuencias al ordenamiento jurídico, y vii) la Reforma Constitucional 2005 derogó varias disposiciones transitorias, pero mantuvo esta, lo que probaría que deseaba se siguiera aplicando a situaciones como la descrita. Además derogó el Artículo Final, conirmando la desvinculación de las normas transitorias sobrevivientes respecto del momento de entrada en vigencia de la cp. 50 51 52 53 54 Véase, por ejemplo, cordero (2006), p.16 y fernándeZ (2006), p.14. Véase, por ejemplo, el artículo 8º de la Ley 19.640 Orgánica Constitucional del Ministerio Público. Diario Oicial, 15 de octubre de 1999. álvAreZ (2006), p. 79; cordero (2006), pp. 13 y ss.; fernándeZ (2005), p. 200; fernándeZ (2006), pp. 13-14. Véase también Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 353ª, Sesión 38ª, ordinaria, martes 4 de octubre de 2005. álvAreZ (2006), p. 79; cordero (2006), pp. 13 y ss.; fernándeZ (2005), p. 200; fernándeZ(2006), pp. 13-14. Véase también el Diario de Sesiones del Senado, Sesión 37ª, especial, martes 4 de octubre de 2005 p.6. Existiría también un precedente judicial en Claudia Lagos Lira y Marcela Fajardo Rojas con Ministerio de Relaciones Exteriores (2007). Dictamen Nº 48.302 de 2007, Contraloría General de la República. J O Sé M A N U E L D Í A z D E VA L D é S J . 207 A nuestro parecer, las razones precedentes, si bien de peso, no parecen completamente deinitorias. Las dudas de aplicar la dct en el sentido descrito persisten. En efecto, es imposible desconocer que la inalidad de aquella norma no corresponde a la utilización que ahora se quiere hacer de ella, ya que nació para permitir la incorporación armónica y no traumática a nuestro ordenamiento jurídico de nuevas tipologías de leyes, tales como las orgánicas constitucionales y las de quórum caliicado. Del mismo modo, la palabra “actualmente” es un innegable vínculo de la norma a la fecha de entrada en vigencia de la cp. A mayor abundamiento, la supervivencia de la dct a la Reforma Constitucional 2005 puede atribuirse enteramente al hecho de que aún causa efectos y que no está por tanto “agotada” (muchas normas que debieran ser orgánicas constitucionales o de quórum caliicado siguen teniendo carácter de ley simple, como por ejemplo, la ley orgánica de la cgr). Adicionalmente, la alternativa elegida por la cgr supone una limitación mayor del principio de publicidad y del daip, situación excepcional que debería quedar sujeta a interpretación estricta. Otro aspecto a considerar es que, aún aceptando momentáneamente la procedencia formal de la dct en el caso de leyes simples que establezcan secreto, un análisis constitucional cabal debe veriicar que dicha aplicación sea compatible con el espíritu de la Reforma Constitucional 2005. En efecto, la intención de esa reforma era la instauración de una cultura de la transparencia en la Administración Pública, restringiendo el secreto a situaciones puntuales muy caliicadas. Considerando que la cp es un todo armónico, cuyas disposiciones deben interpretarse de forma de no producir conlictos entre ellas, resulta altamente dudoso que pueda optarse por una aplicación de dct que vaya en directo perjuicio del principio de publicidad. Menos aún si recordamos que este se encuentra en el Capítulo I de la cp, base interpretativa de toda la cp, incluyendo la dct. En otras palabras, la eventual aplicación de la dct, y la forma especíica de aplicarla, debe hacerse desde el principio de publicidad y sobre todo desde el daip, y no a la inversa. En deinitiva, nos encontramos frente a una discusión abierta de naturaleza eminentemente constitucional. En este contexto, la Nueva Ley no tenía ni podía decir nada. Resulta por tanto evidente que su artículo primero transitorio es completamente inútil, ya que si la dct efectivamente cubre tales casos, no era necesario que la Nueva Ley lo dijera, puesto que la cp se aplica directamente. Si la dct no cubre esos casos, no lo hará aún cuando la Nueva Ley lo ordene, a menos que consideremos a esta última como una ley interpretativa de la cp, posición que nos parece inaceptable55. 55 Los Ministros Marcelo Venegas Palacios y Enrique Navarro Beltrán estuvieron por aceptar la tesis de que ciertas disposiciones de la Nueva Ley constituían una ley interpretativa de la cP (causa Rol Nº 1051-2008 (2008)). Pensamos que esta postura es errada. La naturaleza de estas leyes es altamente compleja, sus efectos fuentes de gran discusión, y su utilización muy limitada e infrecuente. Es por ello que presumir que el legislador quiso hacer uso de esta institución, sin que jamás haya aparecido tal consideración en la historia de la Nueva Ley, nos parece francamente aventurado. 208 U N A V ISI ó N D E L CO M BAT E A L A CO R R U P C I ó N C E N T R A DA E N LO S D E R E C H O S FU N DA M E N TA L E S b) Excepciones al daip En principio, la Nueva Ley se adecua al texto constitucional, reconociendo las mismas cuatro excepciones al daip: afectación de la funciones del órgano estatal; derechos de las personas; seguridad de la Nación e interés nacional (artículo 21). Sin embargo, es necesario destacar lo siguiente: i) La Nueva Ley intenta precisar el contenido de las causales, ejempliicando situaciones que quedarían cubiertas en ellas o particularizando los conceptos jurídicamente indeterminados (i.e., seguridad de la Nación e interés nacional). Al soslayar una deinición cerrada de tales causales, se evita una exposición innecesaria a una impugnación de constitucionalidad, 56 a la vez que se orienta al juez en la difícil misión de precisar tales justiicaciones del secreto o reserva. ii) Astutamente, el legislador se percató que la primera causal (afectación de la funciones del órgano estatal) se prestaba para evidentes abusos por parte de los organismos públicos, más aún en consideración a los ejemplos que la propia Nueva Ley entregaba sobre el correcto uso de la causal (e.g., artículo 21 c): “distraer indebidamente de los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales”). En razón de lo anterior, la Nueva Ley diseñó una suerte de “castigo” para la invocación abusiva o errónea de la causal en comento. En efecto, la regla general es que cada vez que la autoridad niega el acceso a información pública, su decisión puede ser impugnada ante el Consejo para la Transparencia. Las decisiones de este órgano, a su vez, pueden ser impugnadas ante la Corte de Apelaciones respectiva, tanto por parte del particular como de la autoridad involucrada. Pues bien, el artículo 28 de la Nueva Ley establece una excepción a esta regla, prohibiéndole a la autoridad acudir ante la Corte de Apelaciones frente a una resolución del Consejo que le es adversa, sólo cuando aquella ha invocado la causal de afectación de sus funciones. En otras palabras, si un organismo público quiere usar la “causal fácil” para evitar entregar información pública, se arriesga a que una decisión en su contra por parte del Consejo para la Transparencia sea deinitiva, sin posibilidad de ulterior recurso. iii) Curiosamente, a continuación de las cuatro causales de secreto o reserva que toma de la cp, la Nueva Ley agrega una quinta en su artículo 21 Nº 5: “Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum caliicado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales 56 Sólo una ley interpretativa de la cP, sujeta a control obligatorio del tc, podría aventurar tal deinición exclusiva y excluyente. Insistimos en que la Nueva Ley no debe considerarse, bajo ningún respecto, una ley interpretativa de la cP. Véase la supranota 57. J O Sé M A N U E L D Í A z D E VA L D é S J . 209 señaladas en al artículo 8º de la Constitución Política”. Evidentemente, esta quinta causal carece de contenido y de sentido, toda vez que las únicas causales que establece la cp ya han sido agotadas previamente por los cuatro primeros numerales del mismo artículo 21, y de acuerdo a la norma constitucional, todas ellas exigen su establecimiento por ley de quórum caliicado. Revisando la historia idedigna del precepto en análisis, queda la impresión de que se trató de un simple descuido en que incurrió el legislador al momento de adecuar el texto del proyecto de la Nueva Ley al nuevo artículo 8º de la cp57. Ahora bien, la preponderancia y claridad del texto constitucional en cuanto a los requisitos para establecer secreto o reserva, debería ser suiciente para evitar cualquier interpretación desafortunada de la disposición legal en comento. 3. Alcance de la Nueva Ley Uno de los puntos más discutidos durante la tramitación de la Nueva Ley fue su alcance, vale decir, a qué instituciones estatales se aplicaban sus reglas. Esta discusión emula la situación constitucional, donde tampoco resulta claro si el nuevo artículo 8º se aplica sólo a Administración del Estado o a todos los órganos estatales. A nivel constitucional, creemos que la postura correcta es aquella que reconoce un alcance amplio al artículo 8º. En efecto, la cp utiliza un lenguaje claro, imponiendo el principio de publicidad a los “órganos del Estado”, sin distinción de ninguna clase. Más aún, se trata de un principio contemplado en el Capítulo I de la cp, cuya ubicación, contenido y nombre (Bases de la Institucionalidad) deja en evidencia que está estableciendo los fundamentos de todas nuestras instituciones, y que es obligatorio para toda la actividad estatal, además de constituir una clave interpretativa para la cp en su conjunto58. Adicionalmente, esta interpretación es la que en mayor medida realiza el ideal de la Reforma Constitucional 2005, en cuanto a terminar con la “cultura del secreto” en Chile, y se vincula armónicamente con la transparencia exigida por esa reforma en el mismo artículo 8º inciso primero59. A mayor abundamiento, la postura en comento es la que otorga mayor protección y potencia a un derecho constitucional, cual es el daip, y es la posición dominante en la doctrina chilena revisada60. 57 58 59 60 Comisión de Constitución, Legislación y Justicia (2007) pp.56-60. Véase supranota 4 hernándeZ explica la relación entre transparencia y publicidad. Véase hernándeZ (2005) pp. 32-33. álvAreZ (2006), pp. 72, 73 y 79; fernándeZ (2005), pp. 191-192, y fernándeZ (2006), pp. 3 y 4. 210 U N A V ISI ó N D E L CO M BAT E A L A CO R R U P C I ó N C E N T R A DA E N LO S D E R E C H O S FU N DA M E N TA L E S No obstante lo anterior, existe resistencia a dar la debida amplitud al artículo 8º de la cp. Contribuía a ello el hecho de que, bajo la normativa antigua (artículo 13 de la loc Bases), el recurso especial de amparo de acceso a la información sólo podía deducirse contra órganos que formaran parte de la Administración del Estado, entendida según la deinición entregada por el artículo 1º de la loc Bases: La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley. En consecuencia, quedaban excluidos de tal acción los órganos estatales ajenos a la función administrativa, tales como el Congreso Nacional, los Tribunales de Justicia, entre muchos otros. Por su parte, el Senado se ha negado a considerar derogados las secciones de su Reglamento que permiten sesiones o votaciones secretas. Cuando se produjo la discusión, algunos parlamentarios señalaron que la intención de la Reforma Constitucional 2005 era darle una aplicación más restringida al principio de publicidad, no afectando las votaciones secretas de las Cámaras. A la postre, se acordó solicitar al Presidente de la República la modiicación de la Ley Orgánica del Congreso Nacional que servía de fundamento al Reglamento del Senado, de forma de adecuarla al texto de la cp en materia de publicidad, en abierto desconocimiento de la fuerza directamente vinculante de la cp. 61 En este contexto de incertidumbre constitucional, la Nueva Ley aborda esta materia de una forma confusa, intentado una solución más bien ecléctica que obliga a distinguir la situación de diversos órganos estatales. Es así como su artículo 1º señala que aquella regula “el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado”. El mismo artículo deine a tales órganos como “los señalados en el inciso segundo del artículo 1º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado”. Hasta aquí se mantenía la situación anterior No obstante las complejas remisiones precedentes, el artículo 2º de la Nueva Ley vuelve a referirse a su ámbito de aplicación, pero de forma aún más directa y expresa, señalando que: Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa” 61 Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 353ª, Sesión 38ª, ordinaria, martes 4 de octubre de 2005. Véase también álvAreZ (2006) p.81. J O Sé M A N U E L D Í A z D E VA L D é S J . 211 La Contraloría General de la República y el Banco Central se ajustarán a las disposiciones de esta ley que expresamente ésta señale, y a las de sus respectivas leyes orgánicas que verse sobre los asuntos a que se reiere el artículo 1º precedente. También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio Los demás órganos del Estado se ajustarán a las disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se reiere el artículo 1º precedente. A continuación, el artículo 4º se vuelve a referir a la materia, disponiendo que: Las autoridades, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración del Estado, deberán dar estricto cumplimiento al principio de transparencia de la función pública. Finalmente, debemos puntualizar que la Nueva Ley contiene no sólo el articulado permanente de lo que hemos denominado “Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado”. En efecto, dicho texto se encuentra íntegramente en el artículo primero de la Nueva Ley, en circunstancias que sus artículos segundo a undécimo contienen una serie de normas complementarias que modiican otras disposiciones legales. Estos artículos se reieren a organismos tales como la Contraloría General de la República (artículo quinto); el Congreso Nacional (artículo sexto); el Banco Central (artículo séptimo); los Tribunales que forman parte del Poder Judicial (artículo octavo); el Ministerio Público (artículo noveno); el tc (artículo noveno); la Justicia Electoral (artículo noveno) y las empresas públicas. Para cada uno de estos órganos, se señala su vinculación con el principio de publicidad y las disposiciones de la “Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado” que se le aplican. La profusión de normas antes citada nos lleva inevitablemente a la conclusión de que el alcance o ámbito de aplicación de la Nueva Ley es innegablemente confuso, obligando al intérprete a realizar una serie de operaciones y remisiones para poder dar sentido a las disposiciones anteriores. En términos simples, creemos que las reglas de aplicación de la Nueva Ley (incluyendo sus artículos segundo a décimo) pueden sintetizarse del siguiente modo: a) El principio de transparencia consagrado en los artículos 3º y 4º de la Nueva Ley es aplicable a todos los órganos del Estado, incluyendo la administración centralizada y descentralizada (comprendiendo en ella las empresas del Estado o en que aquel tenga mayoría accionaria o del directorio), así como los órganos constitucionalmente autónomos. Fundamentamos lo anterior no sólo en el texto expreso del artículo 4º (se reiere a toda autoridad, cualquiera sea su nombre), sino principalmente en el artículo 8º de la cp. En efecto, si 212 U N A V ISI ó N D E L CO M BAT E A L A CO R R U P C I ó N C E N T R A DA E N LO S D E R E C H O S FU N DA M E N TA L E S sostenemos que este contiene un mandato dirigido a todos los órganos del Estado, entonces, de acuerdo al criterio de interpretación de la ley de forma acorde a la cp, no queda sino concluir que la Nueva Ley no ha podido restringir la amplitud que la propia cp ha reconocido al principio en cuestión62. b) El resto de la normativa contenida en la Nueva Ley es exclusivamente aplicable a los órganos de la administración centralizada y descentralizada, excluyendo a las empresas públicas. Ello se desprende de la lectura del artículo 2º de la Nueva Ley. Cabe destacar que no existen en este cuerpo normativo disposiciones que señalen expresamente su aplicación a las empresas del Estado, con excepción de ciertas normas de transparencia activa que veremos en la letra c) siguiente. c) Ciertas partes de la Nueva Ley sí son aplicables a órganos constitucionales autónomos. Sin embargo, no todos ellos quedan sujetos a las mismas disposiciones o Títulos de aquella. Para determinar qué secciones de la Nueva Ley vinculan a cada uno de tales órganos, es necesario estudiar detenidamente los artículos segundo a décimo. A grandes rasgos, dichos artículos establecen lo siguiente: i) Contraloría General de la República: se le aplican los Títulos ii y iii, así como los artículos 10 a 22 del Título iv de la Nueva Ley, “en lo que fuere pertinente” (artículo quinto). Tales disposiciones se reieren tanto a la información que debe ser pública como a la “transparencia activa”, en virtud de la cual se debe mantener permanentemente a disposición del público cierta información a través del sitio electrónico correspondiente. También se le aplican las normas sobre el daip estudiadas en este trabajo (principios que lo rigen, excepciones, derecho de oposición de terceros, etc.). Las resoluciones de la cgr, sin embargo, no pueden impugnarse ante el nuevo Consejo para la Transparencia, debiendo el afectado recurrir directamente ante la Corte de Apelaciones respectiva. Dicha excepción obedece a la evidente necesidad de respetar la autonomía constitucional de la cgr, la cual no podría quedar sometida a este nuevo órgano contencioso-administrativo. Entendemos que la frase “en lo que fuere pertinente”, obedece a la misma intención, no obstante los problemas interpretativos a que seguramente dará lugar. ii) Congreso Nacional: debe cumplir con el artículo 7º de la Nueva Ley (artículo sexto), el cual señala la información que debe aparecer publicada en el sitio electrónico del respectivo organismo. 62 Véase también en esta materia el art. 16 la Ley. Nº 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado. Cabe recordar que el inciso segundo de esta norma también fue modiicado por la Nueva Ley. J O Sé M A N U E L D Í A z D E VA L D é S J . 213 iii) Banco Central: se le aplica un régimen casi idéntico al de la cgr, agregándose además la obligación de guardar reserva de determinados antecedentes (artículo séptimo). iv) Tribunales que forman parte del Poder Judicial y Tribunales Especiales: igual obligación que el Congreso Nacional (artículo octavo). v) Ministerio Público: situación similar a la de la cgr (artículo noveno). vi) tc: situación similar a la de la cgr (artículo noveno). vii) Justicia Electoral: situación similar a la de la cgr (artículo noveno). viii) Empresas públicas creadas por ley y empresas del Estado o sociedades en que tenga más del 50% de participación accionaria o mayoría del directorio (artículo décimo). Obligación de publicar permanentemente cierta información en sus sitios electrónicos, que no coincide con la singularizada en el artículo 7º. Cabe destacar que este complejo tratamiento de órganos constitucionalmente autónomos atrajo gran atención del tc, quién revisó en detalle cada una de estas disposiciones al analizar la constitucionalidad de la Nueva Ley. Volveremos a este punto más adelante. En deinitiva, concluimos este numeral 3. señalando que la Nueva Ley maniiesta una indudable vocación de universalidad en su aplicación, pese a lo cual, se vio en la necesidad establecer regímenes particulares para ciertos órganos del Estado cuya autonomía está constitucionalmente protegida. Comprendiendo lo anterior, surge sin embargo la duda acerca de si no era posible una mayor uniformidad en el trato de tales órganos, destacando particularmente la posición privilegiada de los Tribunales, las empresas del Estado, y en especial del Congreso Nacional63. 4. Protección de Datos Personales Es evidente que un tratamiento serio y profundo del acceso a la información en manos del Estado exige su vinculación a las normas de protección de la privacidad y de los datos personales. En efecto, parte importante de la información en poder del Estado dice relación con datos de privados cuya revelación podría resultarles lesiva. Es por ello que la propia cp establece como excepción a la publicidad la protección de derechos de las personas, dentro de los cuales debe ciertamente considerarse tanto su privacidad o intimidad (artículo 19 Nº 4) como sus datos 63 214 Opinión disidente de los Ministros señores hernán vodAnovic schnAKe y Jorge correA sutil. Rol Nº 1051-2008 (2008). U N A V ISI ó N D E L CO M BAT E A L A CO R R U P C I ó N C E N T R A DA E N LO S D E R E C H O S FU N DA M E N TA L E S personales (la Ley Nº 19.628 sobre Protección a la Vida Privada 64 en adelante, “Ley sobre Protección a la Vida Privada”). La Nueva Ley profundiza, si bien tímidamente, esta vinculación. En primer término, mantiene el derecho ya contemplado en la antigua normativa (artículo 13 de la loc Bases) consistente en que los terceros que puedan ser afectados por la entrega de la información solicitada pueden oponerse a la respectiva solicitud (artículo 20 de la Nueva Ley). 65 No obstante lo anterior, le introduce importantes cambios. Antiguamente un simple afectado (que ni siquiera era necesariamente el titular de la información) podía decidir con plena autonomía qué información no debía ser revelada, sin expresión de motivo preciso alguno, y sin que pudiera veriicarse la legitimidad de su decisión. Las posibilidades de abuso, y de la consecuente afectación severa del daip, eran considerables. La Nueva Ley limitó este derecho de oposición, el que ahora requiere ser ejercido con expresión de causa, procediendo además su impugnación ante el Consejo para la Transparencia. De esta forma, se permite que este organismo cuente con las potestades necesarias para evaluar, en cada situación concreta, si los argumentos y derechos del afectado priman o no sobre el daip. En segundo lugar, la Nueva Ley encarga expresamente al Consejo para la Transparencia la misión de “Velar por el adecuado cumplimiento de la ley Nº 19.628, de protección de datos de carácter personal, por parte de lo órganos de la Administración del Estado” (artículo 33). El Título iv de dicha ley regula el tratamiento de datos personales por parte de órganos públicos, permitiéndoles incluso trabajar datos personales sin el consentimiento de su titular, siempre y cuando sea dentro de las materias de su competencia, pero sin excluirlos de la normativa general aplicable a quienes tratan datos personales. En este contexto, la Nueva Ley refuerza la convicción de que los órganos públicos deben manejar con gran cuidado los datos de las personas, instalando un contralor especial para tal tarea. La obligación de transparencia y el ejercicio del daip no pueden, por tanto, redundar en la injustiicada entrega de información personal, haya o no oposición del afectado. El equilibrio es ciertamente difícil de lograr e intrínsicamente frágil, y es por ello que la aparición en escena del Consejo para la Transparencia puede ser de la mayor utilidad. Si bien la facultad de “velar” puede constituir una norma de competencia más bien modesta, el Consejo para la Transparencia goza de otras atribuciones complementarias (artículo 33). A través del ejercicio del conjunto de tales facultades, cabría esperar que este órgano desarrolle orientaciones útiles y estándares claros de lo que se espera de la administración pública en estas materias. 64 65 Diario Oicial, 28 de agosto de 1999. Esta oposición no debe necesariamente fundamentarse en el derecho a la privacidad o sobre los datos personales, sino a cualquier derecho en un sentido amplio. Más aún, el tc ha señalado que caliicarían como derechos para estos efectos ciertos intereses legítimos y protegidos por el ordenamiento jurídico. Véase el fallo Rol Nº 634-2006 (2007), Considerando 19. J O Sé M A N U E L D Í A z D E VA L D é S J . 215 Finalmente, destacamos que la Nueva Ley excluye los datos sensibles de la información que los órganos de la Administración deben mantener en su sitio electrónico en relación a programas sociales de subsidio o similares (artículo 7 letra i). La deinición de aquellos es idéntica a la de la Ley sobre Protección a la Vida Privada, y comprenden: .…los datos personales que se reieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen social, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual. En nuestra opinión, la exclusión anterior no signiica que en otras situaciones el Estado goce de total libertad para revelar datos sensibles de las personas. Por el contrario, se trata sólo de una regla especíica, absoluta y preventiva, pero es indudable que la protección de datos sensibles es un deber genérico del Estado en virtud del derecho a la privacidad (artículo 19 Nº 5 de la cp) y de la Ley sobre Protección a la Vida Privada. Más aún, consideramos que no sería difícil para el titular de los datos oponerse a su entrega, toda vez que es fácilmente argumentable que su revelación afectaría su derecho fundamental a la privacidad y a la propiedad sobre sus datos personales. 5. El Consejo para la Transparencia La Nueva Ley crea una institución estatal denominada Consejo para la Transparencia (el “Consejo”), el cual se encuentra regulado en su Título V. El Consejo es una “corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio” (artículo 31). Su vinculación con el Presidente es a través del Ministerio Secretaría General de la Presidencia (artículo 32). Entre las funciones que se entregan al Consejo destacan las de “Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de esta ley y aplicar las sanciones en caso de inracción a ellas” (artículo 33 letra a); “Resolver, fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la información que le sean formulados de conformidad a esta ley” (artículo 33 letra b); “Dictar instrucciones generales para el cumplimiento de la legislación sobre transparencia y acceso a la información por parte de los órganos de la Administración del Estado” (artículo 33 letra d), y “solicitar la colaboración de los distintos órganos del Estado” para ejercer sus atribuciones (artículo 34). El resto de las características del Consejo aparecen explicitadas en el Título V ya mencionado. Sólo queremos llamar la atención sobre el hecho de que, bajo el sistema antiguo (artículos 13 y 14 loc Bases), el recurso especial de amparo de acceso a la información se entablaba ante el juez de letras en lo civil. Bajo la Nueva Ley, quién conoce de dicho recurso es el Consejo, cuyas resoluciones son im- 216 U N A V ISI ó N D E L CO M BAT E A L A CO R R U P C I ó N C E N T R A DA E N LO S D E R E C H O S FU N DA M E N TA L E S pugnables ante la Corte de Apelaciones respectiva (al igual que lo eran anteriormente las resoluciones del juez de letras en lo civil). Como una evaluación preliminar, cabe reconocer que un órgano como el descrito debiera ayudarnos a formular y alcanzar criterios uniformes o estandarizados de acceso a la información a nivel nacional. Se lograría de esa forma mayor certeza jurídica, más eicacia del daip e, idealmente, menor litigación. Adicionalmente, la Nueva Ley estaría creando un contralor especializado en materias de transparencia y acceso a la información pública, una suerte de ombudsman del daip, lo cual podría potenciar notablemente este derecho, así como el cumplimiento de la Nueva Ley por parte de los órganos estatales. Otro punto a destacar es el sistema de nombramiento de sus cuatro integrantes: designación presidencial previo acuerdo de dos tercios de los miembros en ejercicio del Senado. La renovación es parcial por mitades y los nombres se proponen conjuntamente como un todo (artículo 36). Dicho sistema exige altos consensos políticos, y al menos en teoría, dotaría a los consejeros del suiciente respaldo para ejercer sus funciones en propiedad, así como de la autonomía adecuada para ejercer las funciones de un órgano de esta naturaleza. En todo caso, destacamos que la autonomía del Consejo no lo libera del control de los tribunales ordinarios de justicia. Es así como sus resoluciones pueden ser impugnadas ante la Corte de Apelaciones respectiva (artículo 28), y sus miembros pueden ser destituidos por la Corte Suprema, a petición del Presidente de la República, de la Cámara de Diputados o de diez de sus miembros. Ello por “incapacidad, mal comportamiento o negligencia maniiesta en el ejercicio de sus funciones” (artículo 38). Al dejar la decisión en manos del máximo tribunal, se intenta evitar la politización excesiva del sistema de remoción. Finalmente, la autonomía del Consejo tampoco lo excluye de la iscalización de la cgr “en lo que concierne a su personal y al examen o juzgamiento de cuentas” (artículo 43), ni del control general de legalidad de los actos de la Administración que el artículo 98 de la cp encarga a la cgr66. No obstante sus posibles fortalezas, el Consejo también presenta debilidades relevantes. En primer término, su naturaleza jurídica puede ser objeto de discusión: ¿tribunal especial o entidad sólo titular de funciones administrativas y no judiciales? Cualquiera sea la conclusión que se alcance en esta materia, desde la perspectiva de la protección del daip (insistimos en nuestra visión “derecho-céntrica”), no parece alentador haber sustituido en la primera instancia de su protección un tribunal ordinario por un órgano de la administración (sea o no un tribunal especial). Por autónomo que este sea (autonomía de rango sólo legal y además limitada como ya hemos mencionado), nunca va a gozar de la independencia o solidez institucional de los tribunales ordinarios de justicia. Adicionalmente, el número de sus integrantes y la forma de su designación se pueden fácilmente prestar para el “cuoteo” político, vicio muy presente en nuestro sistema 66 El propio tc aclaró este punto en su fallo. Rol Nº 1051-2008 (2008), Considerando 17. J O Sé M A N U E L D Í A z D E VA L D é S J . 217 político actual (así lo demuestran prácticamente todos los nombramientos del último tiempo en que han debido participar la Presidenta de la República y el Senado). Más aún, existe una causal excepcional de cesación en el cargo de consejero denominada “incompatibilidad sobreviviente”, la cual es caliicada no ya por la Corte Suprema, sino por la mayoría de los propios consejeros, con exclusión del afectado (artículo 38 letra d). Tal regla se nos presenta como particularmente peligrosa para la autonomía de los integrantes del Consejo, ya que se presta para abusos de difícil sanción. Finalmente, existen costos importantes asociados a la existencia de un solo organismo que conozca de las infracciones al daip para todo el país. Si bien las reclamaciones pueden presentarse ante las gobernaciones provinciales (artículo 24), los procedimientos se seguirán siempre en Santiago. Para muchos habitantes de regiones, ello constituirá un problema severo, y en ocasiones un verdadero impedimento, para del debido ejercicio del recurso especial de amparo de acceso a la información pública. Tomando en consideración el esquemático análisis precedente, nos parece que la institución del Consejo no ha sido diseñada en forma acertada por la Nueva Ley. Creemos, sin embargo, que el Consejo sería muy positivo si se introdujeran al menos dos modiicaciones fundamentales. En primer lugar, el recurso especial de amparo de acceso a la información pública debiera volver íntegramente a sede judicial ordinaria. El Consejo sería de gran utilidad manteniendo y ejerciendo sus otras funciones (e.g., supervigilando a los organismos públicos, estableciendo ciertos estándares de publicidad comunes, dictando instrucciones generales para la aplicación de la Nueva Ley), pero su naturaleza de órgano administrativo y su sede única en Santiago conspiran contra el adecuado ejercicio de funciones jurisdiccionales. En segundo lugar, sostenemos que es necesario modiicar el sistema de nombramiento de los consejeros, así como su remoción por parte de la mayoría del Consejo. Si es autonomía lo que realmente se busca, el ideal sería que los consejeros fueran nombrados y removidos exclusivamente por órganos que dieran más garantía de autonomía política que el Presidente de la República y el Senado, tal y como la Corte Suprema de Justicia o el Contralor General de la República. 6. Control Preventivo de Constitucionalidad Para concluir, quisiéramos referirnos brevemente al fallo del tc que se pronunció acerca de la constitucionalidad de la Nueva Ley (Rol Nº 1051 del 10/7/2008). Es así como, en cumplimiento del artículo 93 Nº 1 de la cp, el texto de la Nueva Ley fue enviado al tc para revisión obligatoria y preventiva de constitucionalidad, ya que se regulaban materias propias de ley orgánica constitucional. 218 U N A V ISI ó N D E L CO M BAT E A L A CO R R U P C I ó N C E N T R A DA E N LO S D E R E C H O S FU N DA M E N TA L E S La sentencia del tc gira en torno a un problema central, cual es la compatibilidad entre el espíritu “universal” de la Nueva Ley en cuanto a su aplicación a la totalidad de los órganos estatales, y la autonomía constitucionalmente entregada y garantizada a diversos órganos del Estado. Tal y como analizábamos en el numeral 3. precedente, la Nueva Ley estaba conciente de esta diicultad, y se preocupó de determinar detalladamente cuáles de sus disposiciones eran aplicables a qué organismos estatales. El tc adopta en esta materia lo que se ha llamado por la doctrina “sentencias interpretativas” o “con alcance” 67, haciendo el símil con la Toma de Razón de la cgr. La lógica a la que responden estas sentencias es la siguiente: la norma legal en examen puede ser considerada inconstitucional si se la interpreta de determinada manera y constitucional si se la interpreta de otra. Dado el criterio de deferencia hacia el legislador – o presunción de constitucionalidad de la ley - el tc debe preferir interpretar la ley de acuerdo a la cp. Sin embargo, existen casos en que el peligro de airmar la constitucionalidad de la ley sin hacer la advertencia respecto de la interpretación prohibida puede resultar excesivo para el tc. Peor aún si la interpretación no constitucional es la más probable, o si existe una única forma de interpretar la ley en forma constitucional frente a un cúmulo de interpretaciones inconstitucionales. En tales casos, el tc opta por señalar expresamente que la norma legal es constitucional en el entendido que sólo pueda ser interpretada en la forma que se señala expresamente en el fallo. Esta modalidad de sentencias se ha venido usando con mayor frecuencia en los últimos tiempos. El fallo en comento es uno de sus ejemplos más acabados, toda vez que contiene nada menos que ocho de estas “interpretaciones positivas”, casi todas ellas referidas precisamente a la forma de entender las normas de la Nueva Ley que pudieren afectar la autonomía de ciertos órganos estatales. Entre dichas interpretaciones destaca la exclusión de algunas de tales entidades de la aplicación del artículo 8º de la Nueva Ley (reclamo ante el Consejo por incumplimiento de las normas de transparencia activa, i.e., publicación permanente de cierta información en el sitio electrónico respectivo), así como la denegación de vinculatoriedad de las normas generales dictadas por el Consejo para algunos organismos estatales (e.g., Ministerio Público). En efecto, cabe destacar que la única norma de la Nueva Ley declarada inconstitucional por el tc se refería a este último punto. Es así como el tc estimó que el artículo séptimo implicaba que el Banco Central quedaba vinculado por las normas generales emitidas por el Consejo. A diferencia del caso de otros órganos constitucionalmente autónomos, la redacción de esta disposición era tal que ni siquiera quedaba espacio para una interpretación positiva de la norma, y de ahí la necesidad de declararla inconstitucional. Para concluir, debemos destacar que el fallo en comento declaró expresamente que el tc no se pronunciaba sobre todas aquellas disposiciones de la Nueva Ley que 67 Patricio zapata ha trabajado consistentemente este tema. Uno de sus aportes recientes en esta materia puede encontrarse en ZAPAtA (2006), pp.175-187. Véase también nogueirA (2005), pp.332 y ss. y riberA (1989), pp.224 y ss. J O Sé M A N U E L D Í A z D E VA L D é S J . 219 no contenían materias propias de ley orgánica constitucional. De esta forma, queda abierta la puerta para una impugnación futura a posteriori de tales preceptos mediante el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y la acción de inconstitucionalidad general o erga omnes. 220 U N A V ISI ó N D E L CO M BAT E A L A CO R R U P C I ó N C E N T R A DA E N LO S D E R E C H O S FU N DA M E N TA L E S vi. Conclusiones 1. El acceso a la información pública es, ante todo y sobre todo, un derecho fundamental. En consecuencia, toda la normativa que regule tal acceso debe construirse sobre la base del respeto y la potenciación de ese derecho. No se puede considerar al daip sólo como un instrumento al servicio del combate a la corrupción. El daip posee una doble naturaleza. En primer término, es un derecho constitucional subjetivo, dotado de un núcleo y un valor propios que lo diferencian de otros derechos tales como la libertad de expresión y el derecho a la participación política. En segundo lugar, constituye un mecanismo fundamental de control dentro del sistema democrático representativo. Dentro de esta última dimensión, que se subordina a la primera, se comprende el combate a la corrupción. La lucha por el reconocimiento y la exigibilidad del daip en Chile ha sido una tarea compartida por diversos actores jurídicos, tales como el legislador, el tc, la cgr, la doctrina y la Corte Interamericana. A pesar de sus desaciertos, la Nueva Ley es un avance en la dirección correcta hacia la plena vigencia del daip. Aquella lo consagra por primera vez en forma expresa dentro del ordenamiento jurídico, entregando una deinición del derecho así como principios para su aplicación e interpretación. Se crea también un contralor especial (i.e., Consejo para la Transparencia), que podría convertirse en una suerte de ombudsman del daip. Debe asimismo valorarse su intento de adecuar la normativa legal vigente a los preceptos constitucionales en la materia, y su esfuerzo en desarrollar el contenido de estos últimos. No obstante el balance positivo, el alcance de la Nueva Ley dentro de la estructura estatal es confuso y complejo. Adicionalmente, el Consejo para la Transparencia no goza de la independencia necesaria para desarrollar las importantes funciones que se le encargan, en especial el conocimiento en primera instancia del recurso especial de amparo de acceso a la información pública. Si bien el tc declaró constitucional la Nueva Ley, la sentencia respectiva no se extendió a todas sus disposiciones sino sólo a aquellas que regulaban materias de ley orgánica constitucional. Más aún, el tc falló que diversos preceptos de la 2. 3. 4. 5. 6. J O Sé M A N U E L D Í A z D E VA L D é S J . 221 7. Nueva Ley sólo eran constitucionales si se interpretaban de una determinada forma. Todo lo anterior permite prever que existen importantes probabilidades de que la Nueva Ley sea objeto de impugnaciones de constitucionalidad. La novedad del daip hace imprescindible que la doctrina y la jurisprudencia se aboquen este derecho. La Nueva Ley ha dejado mucho por hacer en materias tales como la determinación del contenido del daip; sus límites y restricciones; sus conlictos más comunes, así como otros aspectos jurídicamente relevantes. Sólo si avanzamos decididamente en esclarecer estas materias, podrá el daip convertirse en la base y inalidad última de las normas de acceso a la información pública. 222 U N A V ISI ó N D E L CO M BAT E A L A CO R R U P C I ó N C E N T R A DA E N LO S D E R E C H O S FU N DA M E N TA L E S vii. Bibliografía i. 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Jarpa Reyes). - Claude Reyes y otros vs. Chile: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 19 de septiembre de 2006 (Denuncia por vulneración de derechos humanos). - Roche vs. United Kingdom: Corte Europea de Derechos Humanos, 19 de octubre de 2005. (Denuncia por vulneración de derechos humanos). - Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 6 de febrero de 2001 (Denuncia por vulneración de derechos humanos). 224 U N A V ISI ó N D E L CO M BAT E A L A CO R R U P C I ó N C E N T R A DA E N LO S D E R E C H O S FU N DA M E N TA L E S - Guerra vs. Italy: Corte Europea de Derechos Humanos, 19 de febrero de 1998. (Denuncia por vulneración de derechos humanos). - Gaskin vs. United Kingdom: Corte Europea de Derechos Humanos, 7 de julio de 1989 (Denuncia por vulneración de derechos humanos). - Laender vs. Sweden: Corte Europea de Derechos Humanos, 26 de marzo de 1987 (Denuncia por vulneración de derechos humanos). 2. Administrativa - Dictamen Nº 48.302 de 2007, Contraloría General de la República. Dictamen Nº 7.355 de 2007, Contraloría General de la República. Dictamen Nº 55.331 de 2004, Contraloría General de la República. Dictamen Nº 49.883 de 2004, Contraloría General de la República. iv. Otras Fuentes - - - actas oficiales de la comisión de estudios de la nueva constitución. actas oficiales de la historia de la ley 20.050. declaración de principios sobre libertad de expresión (2000). diario de sesiones del senado. Fernández, Miguel Ángel (2007): Valor Constitucional De La Causal De Reserva Contemplada En El Artículo 13 inciso 11º De La Ley Nº 18.575, Que Protege Los Intereses De Terceros (Informe en Derecho) [Fecha de Consulta: 23 de abril de 2008]. 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Disponible en: htp://www.proacceso.cl/iles/Informe%20Tom%C3%A1s%20Vial.pdf. J O Sé M A N U E L D Í A z D E VA L D é S J . 225 vii. Accountability y transparencia en el Estado Regulador. Juan José Romero Guzmán*1 * Abogado. Master of Science in Regulation, The London School of Economics and Political Science, Universidad de Londres. Posttitulado en Administración de Empresas de la Pontiicia Universidad Católica de Chile. Diplomado de Estudios Avanzados en “Aspectos Jurídicos y Económicos de la Corrupción” y, actualmente, doctorando en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Salamanca. Profesor Jornada Completa del Departamento de Derecho Público y del Departamento de Derecho Económico de la Facultad de Derecho de la Pontiicia Universidad Católica de Chile. Director del Magister en Derecho de la Empresa (versión internacional) de la Pontiicia Universidad Católica de Chile. Ministro Suplente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Resumen Considerando el carácter relacional de la noción de accountability, en donde algún tipo de rendición de cuenta tiene que ser dado por alguien a alguien más, respecto de algún tipo de asunto, y con el objeto de visualizar diversas formas de accountability, este trabajo identiica nuevas relaciones posibles dentro de lo que en términos amplios se ha denominado Estado Regulador. Hablar de accountability y transparencia, pura y simplemente, puede resultar carente de sentido. Se enfatizó que la bastante socorrida (mas no poco problemática) aspiración por mayores niveles de accountability y transparencia puede apreciarse mejor distinguiéndose diferentes niveles en los que es posible identiicar su presencia. Asimismo, se identiican distintos tipos de accountability y transparencia más allá de la visión tradicional sobre el particular. Con este ejercicio, a su vez, se intentó posibilitar una más adecuada identiicación de las sinergias y tensiones entre diferentes valores de legitimidad y conveniencia, así como una mejor apreciación de las posibilidades de mejora bajo la óptica de la accountability y transparencia. J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 229 Indice i. ii. Introducción Nivel institucional o de los actores Creciente participación del sector privado en la provisión de servicios públicos o esenciales para la población. Proliferación de agencias regulatorias autónomas o semiautónomas. Otros actores, otros supervisores o vigilantes, otras formas de accountability – Control ejercido por entidades públicas supranacionales – Control por parte de entidades privadas, inter nacionales y nacionales. – Control por otras entidades administrativas fuera de la línea jerárquica de control. – Control por personas o entidades independientes o cuasi-independientes encargadas de vigilar a los gobiernos y de recibir y dar curso a las quejas de la ciudadanía respecto del gobierno en lo concerniente a determinadas materias especíicas. – Procesos de devolución de poderes a instancias locales o regionales (ciudadanía “local”). – La ciudadanía “consumidora” o usuaria, por ejemplo, de servicios públicos. iii. Nivel procedimental Lo accesible a nivel procedimental: participación y acceso a la información. (i) La transparencia y accountabilitiy en los procedimientos como expresión de legitimidad. (ii) La aspiración por mayor participación ciudadana en los procesos y las distorsiones latentes. Lo evaluable: procedimientos de evaluación. i v. Nivel de la norma o regla Transparencia y Accountability en cuanto al estilo de regulación (¿Hay herramientas más aines a la transparencia y accountability que otras?). (i) Regulación directa v. regulación vía incentivos económicos o de mercado. (ii) Subsidios cruzados e impuestos implícitos v. subsidios e impuestos explícitos. (iii) empresas públicas y accountability. Transparencia y accesibilidad a nivel de redacción de la norma misma v. Conclusiones 230 ACCO U N TA B I L I T Y Y T R A NSPA R E N C I A E N E L E S TA D O R E G U L A D O R i. Introducción Hoy existe una bastante generalizada aspiración por mayores grados de accountability y transparencia. Cualquier revisión que se haga de la literatura sobre reforma y modernización del Estado, de la política o de algún sistema regulatorio parece casi imposible de ser disociado con tales términos, por no decir que son considerados como sinónimos. Los tradicionales mecanismos de accountability (control y rendición de cuentas) ante el Parlamento o las Cortes, a los cuales subyace una concepción centralizada de la responsabilidad, están resultando desaiados por la realidad. Hoy es posible constatar la existencia de un Estado administrativo complejo, caracterizado por una extensa y difundida delegación de espacios de decisión discrecional a actores localizados a mayor distancia del centro del gobierno. En efecto, las nuevas formas de administración pública (new public management) con la consiguiente fragmentación del sector público han dejado de maniiesto la problemática de visualizar nuevas dimensiones y formas de accountability. Esta nueva realidad institucional (en la que se pueden identiicar, por ej., nuevas entidades o agencias reguladoras, servicios públicos operados por privados, nuevas instancias supranacionales, aspiraciones de devolución –devolution– del poder a instancias locales, auditores o inspectores privados, etc.) demanda reconocer las nuevas relaciones y redes de accountability posibles. Del mismo modo, y en consonancia con actuales tendencias de mayores exigencias en términos de transparencia y de mayor cercanía a una sociedad civil activa, es posible vislumbrar manifestaciones de accountability (en un sentido amplio del término) tanto a nivel de procesos (abiertos y participativos) como de las normas mismas (accesibles, inteligibles, claras y, eventualmente, simples). El objetivo básico del artículo consiste en identiicar, clasiicar, ilustrar (con referencia a la situación chilena) y relacionar aquel valor o criterio de legitimidad y conveniencia conocido en lengua inglesa como “accountability” y al cual se le asocia, casi como requisito, el de transparencia. Se pretende ubicar a la accountability como uno de varios posibles criterios de buen y legítimo gobierno o sistema regulatorio, intentando desvelar algunas tensiones y sinergias con otros valores o parámetros cuya consecución usualmente se busca o reclama. J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 231 Como la accountability es una noción esencialmente relacional, lo primero que se intentará identiicar en este artículo son las dos partes de la relación, esto es, quién es el que tiene que rendir cuenta o ser responsable (accountable) y ante quién se responde o rinde cuenta. Este primer nivel de análisis busca distinguir a los actores que suelen conformar la red de accountability pública en la que se desenvuelven los gobiernos hoy. Este primer ejercicio se sitúa en el nivel de la arquitectura o arreglo institucional existente. El segundo nivel de análisis que parece pertinente distinguir para entender de mejor manera el tema de la accountability y transparencia en el Estado regulador es aquel relativo a los procedimientos, tanto aquellos de carácter normativo y de adjudicación, como los de carácter evaluativo de un determinado programa o decisión regulatoria. El último nivel de análisis que se sugiere en este artículo en materia de accountability y, en particular, de transparencia, es el de las normas (o reglas) mismas o, en términos un poco más generales, el de la estrategia reguladora elegida. Así, pues, se abordará el tema de la transparencia y accountability en cuanto al estilo de regulación, de modo de poder contestar la interrogante acerca de si hay herramientas más aines a la transparencia y accountability que otras. En seguida, se analizará el tópico de la transparencia a nivel de la redacción de la norma misma. En deinitiva, resulta importante distinguir las diferentes relaciones, ámbitos y materias desde las que se puede tratar el tema de la accountability (y transparencia), ya que sólo así será posible saber de qué se está hablando, cuáles son las preocupaciones y desafíos, y cuáles son las posibilidades de mejora. La siguiente igura (1) ilustra las dimensiones propuestas: Nivel de la norma o regla misma (o estrategia regulatoria) Nivel Procedimental Nivel Institucional 232 ACCO U N TA B I L I T Y Y T R A NSPA R E N C I A E N E L E S TA D O R E G U L A D O R ii. Nivel institucional o de los actores Como se señalara con anterioridad, la accountability parece ser un concepto relacional en donde las partes de la relación no están especiicadas. Algún tipo de rendición de cuenta tiene que ser dado por alguien a alguien más. El objetivo de este capítulo consiste en reconocer nuevas relaciones posibles entre diferentes actores dentro de lo que en términos amplios se ha denominado Estado Regulador y, por ende, visualizar distintas formas de accountability. Pero no solo eso. Resulta elemental hacerse, entre otras, preguntas como las siguientes: ¿Cuál es la materia o respecto de qué se tiene que dar cuenta y responder? ¿Cuál es el criterio o estándar en virtud del cual la aceptabilidad de la conducta deber ser juzgada? ¿De qué forma se traducirá la exigencia de accountability? La visión tradicional ha sido ver el tema de la accountability o rendición de cuentas como parte de una relación principal-agente, en donde el primero delega en el segundo potestades respecto de cuyo uso debe rendir cuentas. Bajo esta relación principal-agente al interior del aparato gubernamental o administrativo, se aspira a controlar o a que se rinda cuenta sobre la idelidad del agente ante el principal respecto de la orientación política o de políticas públicas formulada por el principal o respecto de las instrucciones (amplias o detalladas) relacionadas con la implementación de las mismas. Asimismo, un tradicional y ciertamente actual pilar del Estado radica en el rol de los parlamentos, quienes como depositarios o agentes de la soberanía del pueblo (quien es el principal en un sistema de gobierno democrático representativo) esperan que los mandatos legislativos sean cumplidos por el poder Ejecutivo en sus distintos niveles. La idelidad con el mandato legislativo, es decir, con la legalidad con la que la administración debiera actuar (sea en materia procedimental, en materia inanciera u otra) se espera sea controlada por las Cortes y tribunales de justicia. A esta aproximación clásica de la rendición de cuentas o accountability pública subyace una preferencia por valores o criterios de buen gobierno que podrían denominarse como democrático-formales o legal-procedimentales. Este tipo de accountability es adecuadamente caracterizado por Mashaw,1 el cual distinguiendo entre accountability social, de mercado y pública, se reiere a esta 1 mAshAw (2006), pp. 120-121. J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 233 última identiicando tres regímenes o variantes: (i) la accountability legal, (ii) la accountability administrativa, y (iii) la accountability política.2 Mashaw, a quien se sigue en esta clasiicación, caracteriza a la accountability legal como un régimen en el cual las autoridades o funcionarios públicos son responsables ante los individuos y empresas acerca de su respeto o falta de respeto por los derechos o requerimientos legales a través de procesos de revisión administrativa o judicial, juzgados según lo dispuesto por la ley y teniendo como resultado la validación o la nulidad de los actos administrativos o públicos (y, a veces, la compensación a los privados afectados por la ilegalidad).3 Por su parte, la accountability administrativa, en su sentido estricto de especie del género denominado accountability pública, puede ser caracterizada por la responsabilidad de los funcionarios públicos de bajo rango ante sus superiores por su cumplimiento con las instrucciones oiciales. El proceso a través del cual este tipo de accountability se puede llevar a cabo y el estándar en base al cual la conducta es juzgada puede variar según la doctrina administrativa de que se trate. No obstante, y a diferencia del tipo de accountability legal, se trata de un proceso que tiene lugar al interior de la misma organización y que posee un carácter más que legal, de administración (managerial) y más que episódico, continuo. Finalmente, en cuanto a los efectos, los superiores tienen el poder no meramente de sancionar la acción, sino también de reemplazarla, de remover al funcionario y de rediseñar la estructura de decisiones. En relación a los regímenes de accountability política, una primera forma está referida a las elecciones. En regímenes electorales las autoridades elegidas son responsables ante el electorado por sus opciones de política pública. Esta responsabilidad se hace valer a través de las votaciones, en combinación con otros procesos políticos y partidarios de selección de candidatos, lo que puede derivar en la reelección o rechazo de dichas autoridades y, en su caso, en su sustitución. No obstante lo manifestado con anterioridad, existen regímenes no electorales de accountability los cuales versan sobre temas esencialmente políticos, como lo es la opción de políticas públicas que se haga, valorada según un criterio de aceptabilidad política. Por ejemplo, funcionarios públicos de alto nivel deben rendir cuenta ante autoridades elegidas (usualmente de carácter ejecutivo) por el grado de idelidad con han llevado a cabo sus funciones en relación a los compromisos políticos o ideológicos de éstos. A diferencia de la primera forma de accountability política aludida, el proceso en virtud 2 3 Existen muchas clasiicaciones posibles. oliver (2003), pp. 49 y ss., por ejemplo, considera útil distinguir cuatro clases de cuerpos o instancias ante las cuales se rinde cuenta: (i) los políticos, (ii) el público, (iii) las cortes, y (iv) auditores de distinto tipo (“range of ‘auditors’”), lo cual permite, también, distinguir la materia sobre la que usualmente versa la rendición de cuenta. Existen muchas formas de clasiicar y aproximarse al fenómeno de la accountability. Bajo una óptica distinta a la aludida, se podría sugerir que en los casos de accountability legal el principal sería el legislador, quien aspira a que sus mandatos se cumplan por una administración encargada de la ejecución de la ley. Alternativamente, también podría llegar a identiicarse a las Cortes o tribunales de justicia como las entidades ante quien se debe rendir cuenta. 234 ACCO U N TA B I L I T Y Y T R A NSPA R E N C I A E N E L E S TA D O R E G U L A D O R FIGURA 2 J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N Accountability Pública ACCOuNTABILITy PÚBLICA: TIPOLOGíA ¿Respecto de qué se debe rendir cuentas? ¿Cuál es la materia sobre la que versa la rendición de cuentas? ¿Cuál es el procedimiento? ¿Cómo o de qué forma debe darse la rendición de cuentas? ¿En base a qué estándares se juzgará la aceptabilidad de la conducta sujeta a escrutinio? ¿Cuál es la consecuencia o efecto de fallar? ¿Cuáles son los efectos potenciales en caso de advertirse una falla en la rendición de cuentas? ¿quién debe rendir cuentas? ¿Ante quién se debe rendir cuentas? Accountability Política Las autoridades elegidas, los funcionarios públicos Ante los ciudadanos o autoridades elegidas Opción política Escrutinio a través del proceso electoral de votación Ideología o preferencia política Reelección o rechazo de las autoridades. Eventual sustitución. Accountability Administrativa Funcionarios públicos Ante sus superiores Implementación Monitoreo Racionalidad instrumental Aprobación, sustitución, o alguna otra acción que releje beneplácito o rechazo. Accountability Legal Autoridades o funcionarios públicos Ante las personas afectadas [bajo otro punto de vista, ante las cortes y tribunales de justicia] Legalidad Revisión judicial Normas legales validación o invalidación de los actos administrativos o públicos (y, a veces, la compensación a los privados afectados por la ilegalidad) 235 Basada en Mashaw (2006) del cual se veriica la rendición de cuenta no es una elección, sino que se es responsable ante el electorado de una forma más bien indirecta o mediata. Las sanciones, a su vez, no consisten necesariamente en su conirmación o reemplazo en el cargo, sino que puede implicar un simple acto de disgusto o, eventualmente, de un ostracismo de los círculos más íntimos de poder de la elite gobernante. En la reseña recién expuesta sobre lo que es la accountability en el ámbito público aparece de maniiesto la preponderancia de ciertos actores frente a la pregunta acerca de quién controla o ante quién se debe rendir cuenta. En efecto, se destaca, en el orden administrativo, al superior jerárquico y, en el político, a la autoridad elegida. Se enfatiza, igualmente, el control judicial por parte de las Cortes y tribunales de justicia, e indirectamente, al legislador. Igualmente, aparece de maniiesto la búsqueda de satisfacción de ciertos valores vinculados con la democracia y la legalidad formal. Sin embargo, si se quiere tener una visión más completa acerca de la accountability en el ámbito público, de modo de entender más cabalmente las oportunidades y debilidades existentes, y, en deinitiva, de evaluar qué tan bien se está en términos de accountability y transparencia, hay que colocar atención en la existencia de otros actores o controladores y de otras formas de control.4 Una primera preocupación que suele advertirse cuando se habla de accountability radica en la creciente participación del sector privado en la provisión de servicios públicos o esenciales para la población; en la proliferación de agencias regulatorias autónomas o semi-autónomas; en los procesos de devolución de poderes a instancias locales o regionales; en el control ejercido por entidades supranacionales; y en los cada vez más numerosos mecanismos de auditoría e inspección de entidades públicas por parte de otras entidades públicas o privadas. Algunos de estos fenómenos pueden causar mayor inquietud que otros. Tal es el caso de los dos primeros. Sin embargo, también puede ser cierto que la presencia de los actores identiicados puede signiicar, en alguna medida, mayores niveles de control y, en tal sentido, de accountability. a. Creciente participación del sector privado en la provisión de servicios públicos o esenciales para la población Si la accountability es vista como un mecanismo formal y jerárquico, como resulta común para el derecho público, la participación del sector privado como operador en ámbitos de servicios públicos antes reservados al Estado puede ser considerado como 4 Para tal propósito, se distinguirá además de la dimensión estructural de la accountability, enfocada en los actores o institucionalidad, una dimensión o nivel procedimental o procesal y un último nivel relacionado con las herramientas regulatorias o de la norma misma. 236 ACCO U N TA B I L I T Y Y T R A NSPA R E N C I A E N E L E S TA D O R E G U L A D O R una amenaza para la consecución del aludido valor.5 En efecto, bajo la aproximación tradicional, la accountability política es vista en términos de una red de relaciones entre principales y agentes en donde el público o ciudadanía es el principal de sus representantes electos, estos últimos los cuales son principales de la agencia o entidad pública, la cual, a su vez, opera como principal de los contratistas privados. Mientras más intermediarios existan entre el electorado y quien toma las decisiones afectas a rendición de cuentas, más simbólico y menos funcional se hace el modelo.6 No obstante, bajo una concepción más extendida de accountability en la cual se resalte más que su faceta democrática o de cercanía al ciudadano elector, la existencia de mecanismos de supervisión, bien podría pensarse que más que una merma en accountability se podría estar en presencia de un escenario con mayores posibilidades de control. Si se piensa que la alternativa a la participación privada en el ámbito de los servicios públicos son las entidades o empresas públicas, podría argumentarse, como se hará más adelante cuando se analice el tema desde el punto de vista de las herramientas de regulación, que no resulta claro que los sistemas de control y, por ende, de accountability se disipen ante la proliferación del fenómeno privatizador. En último término, y tal como se irá explicando paulatinamente a lo largo de este trabajo, habrá mayor o menor inquietud por un supuesto menoscabo de los niveles de accountability ante la participación privada en la prestación de servicios públicos, en parte según las preferencias por el tipo de valores de legitimidad o conveniencia a los cuales se adhiera: valores democrático-formales o valores económico-sustantivos. b. Proliferación de agencias regulatorias autónomas o semi-autónomas Al igual que con el fenómeno de la participación del sector privado en la prestación de servicios públicos, la proliferación de entidades regulatorias con mayores grados de independencia o autonomía (ambos procesos que muchas veces han ido de la mano) ha sido otra causa de gran inquietud para aquellos que valoran la accountability desde una óptica que, con acierto o no, se ha aludido como tradicional. Repitiendo en parte lo recién manifestado, es una argumentación común sostener que la expansión del aparato administrativo ha creado una crisis de accountability política, la cual es el resultado de la transferencia de autoridad democrática a adminis5 6 mulgAn (2002) advierte sobre la merma en accountability que conllevan los procesos de participación del sector privado en la provisión de servicios públicos, lo que es ratiicado, en menor medida, por shAoul (2002) en lo que respecta a aquella forma de participación de los privados conocida como private public procurement. freemAn (2006), p. 110. J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 237 tradores no elegidos o no representativos. Una línea de análisis mayor ve un problema de accountability en las burocracias, donde una gran mayoría de las decisiones relacionadas con la vida de los ciudadanos se llevan a cabo. El principal problema de la administración pública y de la delegación en ese contexto es que la “cadena de comando” y la estructura jerárquica que busca garantizar una accountability administrativa (vía la supervigilancia política) casi siempre se rompe. Adicionalmente, hay demasiados actores (políticos electos o burócratas de alto nivel) entre “el principal” (el público) y el agente (el funcionario administrativo) que hace e implementa las decisiones públicas, de manera tal que las relaciones de accountability o distancia entre el principal y el agente son demasiado remotas para tener algún sentido.7 Esta irrupción desde hace algún tiempo de las agencias reguladoras independientes, con las no pocas potestades de las que muchas veces son investidas, ha constituido un desafío en términos de legitimidad en general y de accountability en particular. En Estados Unidos de Norteamérica donde este fenómeno tiene particular fuerza y desde hace ya bastante tiempo, ha sido permanente la inquietud por aquello que autores han descrito como la difícil posición constitucional de las agencias reguladoras, a veces consideradas como el cuarto poder del Estado.8 La presencia de estas agencias independientes, en diferentes niveles (nacional, supranacional o local) ha sido una nota característica de lo que Majone aludió tempranamente como “Estado regulador”.9 Para muchos, la aparición de estos reguladores independientes en ámbitos tan distintos como la regulación de servicios económicos básicos en red (utilities) o la política monetaria (bancos centrales) ha signiicado motivo de preocupación de lo que se ha comenzado a llamar como déicit de accountability o de legitimidad regulatoria.10 Sin desconocer las diicultades de legitimidad bajo el modelo tradicional ya reseñado, para otros, esta nueva arquitectura o arreglo a nivel institucional ha signiicado incrementar los niveles de transparencia y control, en particular si se le compara con la situación anterior caracterizada por una conluencia en el Estado de su calidad de operador y controlador o regulador.11 Se destaca que en términos de legitimidad, la delegación a instituciones no mayoritarias tiene su fortaleza bajo un modelo de resultados que uno de carácter procedimental.12 Más allá de la problemática que involucra la existencia de agencias independientes (también denominadas Quangos) desde el punto de vista de la accountability, no ha sido poca la literatura que ha abogado por remediar sus debilidades incrementando 7 8 9 10 11 12 hArrington y turem (2006), pp. 197-198. breyer (1998). mAJone (1994). Ver para el caso británico a grAhAm (1995), Prosser (1997), pp. 52-54, velJAnovsKi (1993), etc. Ver a thAtcher (2002), p. 866 y a scott (2000). thAtcher y stone (2002), pp. 18-19. 238 ACCO U N TA B I L I T Y Y T R A NSPA R E N C I A E N E L E S TA D O R E G U L A D O R los niveles de control y transparencia13. Muchas de las sugerencias dicen relación con un mejoramiento en los procedimientos, mas dentro de la dimensión institucional sobre la que se está haciendo referencia, se ha puesto énfasis en aspectos como los mecanismos de nombramiento de los reguladores y en su carácter colegiado por sobre el meramente individual (característica esta última más propia de la institucionalidad reguladora del Reino Unido)14. c. Otros actores, otros supervisores o vigilantes, otras formas de accountability En un análisis de la accountability enfocado en los actores, tanto las empresas privadas como las agencias reguladoras autónomas o semi-autónomas (así como otros actores a los que se hará referencia) pueden ser concebidas como parte del problema, en particular si se tiene una visión tradicional (jerárquica y formal) de lo que es la rendición de cuentas. Sin embargo, y tal como ya se sugiriera previamente, si por accountability se subraya la faceta de “control por” o “rendición de cuentas ante” otro actor o instancia, es posible advertir la presencia de otros actores o fuentes de control que pueden ayudar a percibir la existencia de nuevas formas de control o accountability. En el modelo tradicional, las entidades o instancias externas de supervisión, vigilancia o control corresponden, básicamente, al parlamento, a las cortes o tribunales de justicia, sin perjuicio de los superiores jerárquicos en su calidad de vigilantes internos dentro de la propia administración. Como es posible apreciar, la dimensión de control o rendición de cuentas que se desprende de las entidades de supervisión o vigilancia aludidas en el párrafo anterior es propia de una susceptible de ser caliicada como accountability vertical y, más precisamente, como lo que algunos han denominado accountability hacia arriba o “upward accountability”. Sin embargo, desde hace ya algún tiempo la literatura especializada ha destacado la necesidad de valorar otras perspectivas de accountability, tales como lo que algunos han denominado accountability hacia abajo (“downward accountability”) y, desplazándose de un eje vertical, accountability horizontal15. 13 14 15 En lo concerniente al Reino Unido, donde mucho se ha discutido sobre el particular, ver, entre otros, a oliver (2003), p. 315 y ss.; bAldwin (1996); el informe de la House of Lords (2004) titulado “The Regulatory State: Ensuring its Accountability”, en especial su capítulo 6: “improving the regulatory structure – the development of boards”; y diferentes informes de la Hansard Society Commission. El hecho que en el nombramiento de quienes están a cargo de agencias independientes participen instancias mayoritarias o democráticas como el parlamento puede ser visto como una manera de aliviar el “pecado de origen” de las mismas. Respecto del diseño de estas instituciones no mayoritarias y, en especial, del carácter colectivo de las mismas puede verse el trabajo de smith (2000). Esta triple distinción puede encontrarse en scott (2000), p. 42, quien reconoce seguir, a este respecto, a elcocK (1997), lo cual constituye un desglose mayor de la comúnmente citada distinción entre accounta- J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 239 En efecto, dentro del ámbito de los actores supervisores es posible destacar, por ejemplo, el control ejercido por (i)aquellos que podrían caliicarse como vigilantes públicos supranacionales o internacionales de los gobiernos; (ii)inspectores o auditores privados; (iii)otras entidades públicas fuera de la línea jerárquica de control. Igualmente, si se rescata, también, la vinculación entre la noción de accountability con la de ciudadanía, podría identiicarse más allá de ésta como electorado, la inluencia “controladora” de: (iv)la ciudadanía “local” (aludiéndose a los procesos de “devolución” o de descentralización territorial); (v)la ciudadanía “consumidora” o usuaria, por ejemplo, de servicios públicos; y (vi)de la ciudadanía “participativa”, tanto colectivamente, como cuando la sociedad civil se organiza (muchas veces de manera formal) para conformar grupos de presión o entidades con representación formal o informal en procesos administrativos o regulatorios, o en aquellos casos en que cada ciudadano de forma individual hace valer “su voz”.16 i) Control ejercido por entidades públicas supranacionales Respecto de este tipo de entidades podría hacerse la distinción entre organismos públicos internacionales, entre los cuales es posible mencionar, a modo ilustrativo, la Unión Europea (y sus diferentes entidades) y la Organización Mundial del Comercio, ambas entidades ante los cuales los gobiernos, según las circunstancias, deben rendir cuenta. En estos casos más que una relación entre un principal y un agente se está ante una renuncia de soberanía por parte de los gobiernos. En tal sentido, el control ejercido por dichas instituciones no responde a los cánones tradicionales de accountability de los Estados. Por un lado se ha hecho mención a la irrupción de este tipo de actores para graicar las fuentes no tradicionales de accountability o control de los gobiernos. Sin embargo, resulta justo plantear que una de las mayores inquietudes que suele advertir la literatura académica sobre la irrupción de una suerte de derecho administrativo global, ha sido, precisamente, su carencia de accountability.17 En efecto, los críticos han protestado por la delegación de amplios poderes a entidades supuestamente objetivas y expertas sin un adecuado mecanismo legal o democrático de accountability, destacándose, además, el carácter opaco del proceso interno de toma de decisiones.18 16 17 18 bility vertical y horizontal originada, según scott, en el trabajo de birKinshAw (1985) y popularizada en el mundo iberoamericano por o’donell (2001), entre otros. Este punto se tratará al abordar el tema de la accountability a nivel de procesos. Ver, por ejemplo, a stewArt (2003), pp. 455-460. Ver a stewArt (2003), p. 457. Para apreciar, sobre este tema, el trade-of entre el valor del expertise o conocimiento técnico y aquellos valores más democráticos, ver a shAPiro (2005). 240 ACCO U N TA B I L I T Y Y T R A NSPA R E N C I A E N E L E S TA D O R E G U L A D O R ii) Control por parte de entidades privadas, internacionales y nacionales. Así como se ha destacado el papel que pueden jugar las instituciones públicas internacionales, no puede dejar de hacerse presente la inluencia de algunas instituciones privadas, muchas de ellas internacionales, en la vigilancia ejercida sobre los gobiernos sobre ciertas materias. Pueden mencionarse a este respecto entidades tales como Freedom House, Transparencia Internacional, así como agencias internacionales de clasiicación de riesgos y/o créditos. Igualmente, puede hacerse referencia a ciertas agrupaciones u organizaciones no gubernamentales nacionales que tienen como objetivo principal la vigilancia del gobierno en asuntos de su interés. Resulta difícil discutir que en algún grado estas entidades privadas de “vigilancia” constituyen una fuente de control de la actuación de los gobiernos y su regulación, y de esta forma, juegan un rol en términos de accountability. No obstante, puede ser pertinente advertir que, junto a sus ventajas, estas formas de asociatividad civil, las cuales constituyen en la práctica grupos de interés o presión, pueden relejar sesgos a favor de aquellas que tengan mayores niveles de inluencia o que sean más exitosas en sus prácticas de lobby. En tal sentido, la idealista visión de Toqueville de concebir a los gobiernos como árbitros de una competencia entre diferentes grupos de interés por hacer prevalecer sus ideas y agendas, los cuales luego de imbuirse de los aportes de cada uno de ellos tomará la mejor decisión desde el punto de vista del interés público, es discutible, toda vez que no todos los grupos son iguales o compiten en igualdad de condiciones.19 ¿Qué pertinencia puede tener la discusión precedente en materia de accountability? Es posible sugerir que bajo una visión de la accountability que descanse fuertemente en el rol del poder legislativo y de un poder judicial encargado de aplicar lo dispuesto por el primero, se percibe una estela de pulcra idelidad con el pueblo o ciudadanía como soberano democrático y receptor último de cualquier rendición de cuentas. En tal sentido, las distorsiones en el encauzamiento de la voz ciudadana podrían implicar un alejamiento del modelo ideal. Sin embargo, forzoso resulta advertir que lo ideal no necesariamente es lo real,20 y que ante la falibilidad de las acciones del gobierno (cuyo remedio está en el centro de cualquier intento de accountability) este tipo de control, por privado e informal que sea (lo que no siempre sucederá así como se espera se pueda apreciar cuando se trate el tema de la accountability a nivel de procedimientos y procesos), puede implicar una fuente cierta de constreñimiento de la acción administrativa o regulatoria. 19 20 Ver The economist, “Ex uno, plures”, August 19th, 1999. Igualmente, ver a olson (1965). Particularmente fértil ha sido la literatura asociada a la escuela de la elección pública (public choice) en su intento por derribar la visión romántica de la acción gubernamental. Para una versión actual, enciclopédica y omnicomprensiva, ver a mueller (2003). Para una versión introductoria, ver a tullocK, et.al. (2002). J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 241 iii) Control por otras entidades administrativas fuera de la línea jerárquica de control Es posible distinguir entre mecanismos de control del mismo gobierno ubicados fuera de su ámbito y otros localizados al interior de ella. Dentro de estos últimos, el principal tipo de supervisión o control de aquellos que toman decisiones son los superiores jerárquicos, actuando de oicio o en virtud de un reclamo o de recurso administrativo (o reclamo jurídico formal, para estos efectos). Sin embargo, no solamente es posible identiicar como instancia de control interno la supervisión jerárquica, sino que pueden existir variadas entidades que, pertenecientes al aparato ejecutivo-administrativo, tienen capacidad de control o inluencia (formal o informal) de la actividad administrativa en diversos ámbitos. Ilustrativo de este control interno de carácter “horizontal” es la inluencia, en muchos países, del ministerio de hacienda, economía o inanzas21 sobre el resto de los ministerios y departamentos. A esta inluencia, la cual suele ser informal, pueden existir otros cuerpos contralores cuya labor formal consista, por ejemplo, en la revisión contable, en la evaluación ambiental de proyectos de obras públicas o en la supervisión jurídica de la normativa que genere la propia Administración. Algunos han aludido a este tipo de mecanismos de control como manifestaciones de lo que en un ámbito más general ha sido denominado por algunos como accountability horizontal22 y, por otros, como mutualidad.23 iv) Control por personas o entidades independientes o cuasiindependientes encargadas de vigilar a los gobiernos y de recibir y dar curso a las quejas de la ciudadanía respecto del gobierno en lo concerniente a determinadas materias especíicas. La igura de los defensores del pueblo u ombudsmen, en sus distintas variantes pueden representar una importante fuente de control y vigilancia de la actuación de los gobiernos.24 Puede resultar útil incorporar aquí la igura de los mediadores y árbitros entre los ciudadanos o usuarios y proveedores estatales o privados de ser21 22 23 24 Estos ministerios suelen recibir distinta denominación en diferentes países y, en algunos casos, se trata de ministerios separados. Ver, por ejemplo, a K enney (2003) y a los ya aludidos birKinshAw (1985) y o’donell (2001). Ver a hood (2004). Por mutualidad (mutuality) se está aludiendo a la revisión o presión de los pares . Este mecanismo de revisión horizontal puede darse tanto a nivel internacional entre diferentes países miembros de una determinada organización o “comunidad”, como ocurre, por ejemplo, con la oecd, o al interior de un mismo país entre diferentes entidades regulatorias de servicios económicos básicos en red, por nombrar una posibilidad. Conviene referirse a la efectividad de este tipo de “controladores” en términos potenciales. Existen muchos modelos distintos de Ombudsman (ver a hArlow y rAwlings, 1997, Ch.12: Complaining: is anybody there?, pp. 391-422) y no faltan los comentarios respecto de su inutilidad o fácil instrumentalización por quienes se suponen debieran ser objeto de control. 242 ACCO U N TA B I L I T Y Y T R A NSPA R E N C I A E N E L E S TA D O R E G U L A D O R vicios públicos, como una forma alternativa de dar curso al control vía reclamo de la ciudadanía.25 La diferencia entre ambos mecanismos de “queja” (redress) radica, en términos generales, en que los servicios de ombudsmen están dirigidos a investigar (por si o por reclamo de los ciudadanos o usuarios) casos de mala administración o pobre servicio por parte de la Administración. En general, dichos servicios no están concebidos como órganos resolutivos o con imperio para imponer sanciones, sino que su labor suele inalizar, en su caso, con la emisión de un reporte fruto de la investigación realizada, en la que pueden recomendar algún tipo de compensación o de curso de acción a seguir.26 En el caso de los servicios de arbitraje o mediación (los cuales pueden o no tener independencia institucional de la Administración), estos están dirigidos a servir de puente entre los ciudadanos y las entidades de gobierno o servicios públicos con ocasión de quejas en contra de las últimas. Es posible que los árbitros, en algunos casos, puedan llegar a especiicar los pagos compensatorios que deben ser efectuados.27 v) Procesos de devolución de poderes a instancias locales o regionales (ciudadanía “local”) Asumiéndose que una de las inquietudes radica en el progresivo alejamiento de quienes toman decisiones públicas de las fuentes democráticas, ha habido una corriente de pensamiento que bajo el argumento de favorecer mayores niveles de accountability ha favorecido la entrega de mayores potestades a instancias locales o regionales.28 Esta devolución de poderes desde el gobierno central hacia las localidades o los individuos permitiría, dado su supuesta cercanía, un mayor control por parte de los ciudadanos locales de la toma de decisiones.29 Los argumentos para la devolución de autoridad del gobierno central a las localidades están basadas, como explica Rubin,30 en la idea que una entidad política que gobierna un menor grupo de gente puede estar más rápida y efectivamente controlada por aquellas personas que en el caso de que lo gobernado sea un grupo mayor. Más especí25 26 27 28 29 30 En este último caso podría presentar más dudas en cuanto a su incorporación como instancia de control debido a que su actuar no es de oicio, sino más bien pasivo. Ver a hArlow and rAwlings (1997), pp. 398-406. Sobre el análisis para el caso del Reino Unido de los mecanismos de queja (redress) en sentido amplio disponibles para los ciudadanos, ver el reporte emitido por el Comptroller y Auditor General de la nAtionAl Audit o ffice (2005) titulado “Citizen Redress: What citizens can do if things go wrong with public services”. Un ejemplo de esta línea de pensamiento en el ámbito del diseño de la institucionalidad ambiental puede verse en butler y mAcey (1996). En el ámbito de la literatura económica, este tipo de aspiración es afín con lo planteado bastante tiempo atrás por Charles tiebout (1956), quien favorecía la idea “votar con los pies” en el sentido de elegir vivir en aquellos lugares o comunas que eran capaces de proveer la mayor y mejor cantidad de bienes públicos. rubin (2005), p. 2098. J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 243 icamente aún, se encuentra implícito en dicha argumentación al menos tres diferentes ideas: (i) un gobierno es más accountable hacia aquellos que gobierna si éste es pequeño, debido a que necesitará estar más atento a las preocupaciones de su pequeño electorado; (ii) un gobierno es más accountable que aquellos que gobierna si el grupo gobernado es pequeño, ya que los miembros de ese grupo pueden comunicarse más rápida y fácilmente entre ellos y, por ende, tener mayor facilidad para organizar su acción política; y (iii) un gobierno es más accountable ante aquellos que gobiernan si las decisiones son tomadas desde una mayor proximidad física a aquellos a quienes se gobierna.31 Para otros como Rubin, para quien la verdadera noción de accountability en el ámbito del derecho y la política implica muchas de las características que son centrales al Estado Administrativo (como la jerarquía, el monitoreo, el reportar, las reglas internas, las investigaciones y las evaluaciones),32 cualquiera sean las virtudes del “localismo”, esto poco tiene que ver con accountability.33 Analizando lo que es la realidad norteamericana, Rubin plantea que el problema principal para identiicar la noción de devolución con la de accountability radica en un tema de prominencia o notoriedad. Dicho autor se apoya en el hecho de que los norteamericanos, por diversas razones, prestan poca atención a los temas de índole local. Los movimientos sociales que generan un relativamente alto nivel de involucramiento político y de visibilidad operan en el ámbito nacional más que local. A lo anterior, según el argumento que se esgrime, se sigue la toma de decisiones a nivel local en vez de ser controlada por el ciudadano común, terminan siendo controladas por las elites locales, esto es, por aquellos quienes ya están en control y por consiguiente pueden considerarse beneiciados por la devolución de porciones de poder adicionales, o por aquellos quienes están inusualmente motivados por participar debido a que poseen importantes intereses económicos en juego con las decisiones locales que se adopten.34 Más allá de la relativización o rechazo que pueda hacerse respecto de los beneicios en términos de accountability a los procesos de devolución, lo cierto es que si se quisiera asociar la rendición de cuentas con el proceso electoral a nivel nacional no se encontrarían menos problemas. Es vasta la evidencia teórica y empírica que demuestran las diicultades del modelo teórico que concibe al pueblo o ciudadanía como principal y a las autoridades elegidas como agentes.35 31 32 33 34 35 rubin (2005), pp. 2098-2099 y rubin (2006), pp. 54-55. rubin (2005), p. 2075. rubin (2006), p. 56. rubin (2006), pp. 57-58. Ver, por ejemplo, a mArAvAll (1999). 244 ACCO U N TA B I L I T Y Y T R A NSPA R E N C I A E N E L E S TA D O R E G U L A D O R vi) La ciudadanía “consumidora” o usuaria, por ejemplo, de servicios públicos A este respecto es posible distinguir dos temas: la relación entre los consumidores y el regulador (habiendo de por medio un regulado proveedor de un servicio público) y la relación entre los consumidores con los proveedores de los servicios públicos, los cuales pueden ser privados o públicos. En relación a la primera de las relaciones señaladas precedentemente, y utilizando como ejemplo el caso de la regulación de servicios económicos básicos en red (utilities regulation) es posible sostener, tal como lo hace Baldwin y Cave,36 que las entidades reguladoras deben tener en consideración (y en algunos casos la obligación fundamental) de proteger el interés de los consumidores a través de la ijación de precios y control de la calidad del servicio a ser suministrado cuando el mercado falla en hacerlo. Sin embargo, la vía esencial respecto de la cual es posible apreciar en mayor medida la consideración o accountability (si es posible la utilización de dicha noción) del regulador a los consumidores radica en la transparencia y participación de estos últimos (esto es, la voz de los consumidores) en los procesos de toma de decisiones de los primeros, materia que será tratada más adelante cuando se analice la transparencia y accountability a nivel de procesos y procedimientos. No obstante lo anterior, también es posible destacar la accountability a los consumidores por parte de los proveedores de servicios públicos. Bien podría decirse que las eventuales deiciencias de accountability de algunas agencias reguladoras autónomas podrían ser remediadas por los diferentes mecanismos de accountability a la que están sujetas las compañías proveedoras. Entre los mecanismos de accountability destaca aquel que tiene lugar respecto de los ciudadanos en su calidad de consumidores, los cuales suelen ejercer su soberanía fundamentalmente a través de su “elección” del proveedor y el producto o servicio (en la medida en que sea posible), sin perjuicio del mecanismo de “voz” relejado en los procedimientos de reclamo de sus derechos como consumidor. Lo anterior ha llevado a algunos a hablar, también, de accountability hacia el mercado.37 Así como se han identiicado mecanismos de accountability susceptibles de ser catalogados como casos de accountability hacia arriba (upwards accountability)38 y accountability hacia el lado (horizontal accountability),39 cuando, por ejemplo, el enfoque de la 36 37 38 39 bAldwin y cAve (1999), p. 303. Ver a scott (2000 y 2006), mAshAw (2006) y freemAn (2006). Cuando se hace referencia a la accountability hacia arriba se está aludiendo a aquella que se tiene ante el superior jerárquico o principal que le delegó la potestad. Esta es la más tradicional de las formas de accountability. Cuando se habla de accountability, la visión predominante es aquella relación vertical de tipo jerárquico en que quien controla es, usualmente, aquel principal o superior jerárquico que delegó potestades o funciones en el agente. Este agente toma decisiones y debe rendir cuenta respecto de diferentes materias. Los sistemas formales o informales de control y rendición de cuentas no solo pueden apreciarse bajo J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 245 rendición de cuentas es hacia los usuarios o consumidores de servicios públicos puede hacerse referencia a la accountability hacia abajo (downwards accountability).40 A veces puede existir una mezcla de accountability hacia el lado y hacia abajo, tal como podría sugerirse en aquellos casos en que la competencia implica una fuente de control y que, a todo esto, constituye un tercer instrumento de control (junto con la vigilancia o supervisión –oversight–, la mutualidad –mutuality– y el constreñimiento aleatorio –contrive randomnes–, de aquella tipología presentada por Hood para el control de los gobiernos). En efecto, puede, en primer lugar, hacerse referencia a aquella competencia que puede tener lugar entre diferentes agencias reguladoras (independientes o no) y/o servicios públicos por demostrar públicamente ante los usuarios (o privadamente ante altas autoridades de la misma Administración) su desempeño (bajo criterios preestablecidos) en comparación con sus pares. Esta especie de yardstick competition/comparison puede relejarse en rankings, estimulándose, en teoría, no solo la eiciencia y/o eicacia, sino también la disciplina y el auto control. Eventualmente, además de lo manifestado precedentemente respecto de lo que podría denominarse competencia interna, podría darse el caso de aquello que podría llamarse competencia externa en el sentido de que distintas agencias o servicios públicos compitan por servir, regular o inspeccionar a los ciudadanos o usuarios, los cuales podrían elegir aquella agencia reguladora o equipo de inspección (según el caso y solo a modo ilustrativo) ante la cual ellos quieran verse sometidos. Este aspecto del control vía competencia en el cual es posible destacar la capacidad de elección de los usuarios, y que bajo el lenguaje de la legitimidad es más afín a una sustantiva vía resultados, también puede apreciarse desde una perspectiva en que lo destacable sean las mayores diicultades para la corrupción de la Administración. En efecto, en la aspiración por mayores niveles de control del aparato administrativo que, por ejemplo, ayude a minimizar fenómenos como el de la corrupción, no es extraño que se hable de “las presiones competitivas en la administración”.41 Como se suele plantear, la imagen de la administración pública como un árbol en el que cada 40 41 una dimensión de verticalidad (sea hacia arriba o hacia abajo), sino también desde una óptica en que otros actores ejercen algún grado de inluencia en aquel sujeto o entidad accountable, lográndose una red de pesos y contrapesos. Un ejemplo de este tipo de direccionamiento de la rendición de cuentas lo constituyen las auditorías e inspecciones de otras entidades gubernamentales, tanto a nivel inanciero (controlando las cuentas o buen uso formal-legal de las inanzas), como sustantivo (evaluando la relación costo-efectividad o costo-beneicio de las iniciativas, así como veriicando el grado de cumplimiento de metas por parte de diferentes entidades administrativas). Esta dimensión horizontal de la rendición de cuentas es lo que en forma más general hood (2004), pp. 6-7, en su intento de clasiicar cuatro formas básicas de control sobre el ejecutivo y los servicios públicos, identiica como mutualidad (mutuality). Bajo esta aproximación de lo que es la rendición de cuentas o accountability, se subraya la cercanía del gobierno y la administración a la ciudadanía y sociedad civil. Cierto es que en lo que se ha denominado accountability hacia arriba, en particular aquella de índole más política el principal por excelencia es el pueblo en quien reside la soberanía. Lo que se destaca bajo este rótulo, sin embargo, no es aquella relación principal-agente primigenia, sino, por ejemplo, aquella vinculación con la ciudadanía en tanto consumidor de servicios públicos, o con diferentes grupos de interés de la sociedad civil. rose-AcKermAn (2001), pp. 66-72. 246 ACCO U N TA B I L I T Y Y T R A NSPA R E N C I A E N E L E S TA D O R E G U L A D O R funcionario es responsable ante sus superiores para llevar a cabo una única tarea coniere en cada uno de ellos algún grado de poder monopólico sobre los ciudadanos o usuarios, los cuales serían los clientes. Esta patología podría evitarse si existieran grados de superposición de funciones en que, por ejemplo, no existiera un único funcionario encargado de otorgar el beneicio y, por ende, un único sujeto al cual apuntar los esfuerzos de soborno.42 En la siguiente igura (3) se ilustra la presencia de los actores ante los cuales se debe rendir cuenta: FIGURA 3 Cortes y Tribunales de Justicia Auditores e inspectores privados Ciudadanía “participativa” con voz y representación 42 Entidades públicas supranacionales Parlamento Administración del Estado Proveedores de servicios públicos Ciudadanía en su calidad de consumidor o usuarios de servicios públicos Auditoría e inspección por otras entidades públicas fuera de línea de control jerárquico Ombudsman y otros receptores de reclamos en contra del gobierno rose-AcKermAn (2001), pp. 67-68. J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 247 iii. Nivel procedimental Si bien los conceptos de accountability y transparencia no son iguales y suelen ser más invocados que deinidos,43 posiblemente sea en este segundo nivel de análisis (el procedimiental) donde estos dos conceptos presentan una mayor simbiosis. Mientras la noción de accountability está usualmente asociada con la obligación de explicar y rendir cuenta de las actividades a otra entidad o persona, la transparencia está asociada con la prescripción de estándares dirigida a hacer dicha actividad accesible y evaluable.44 Aunque, como se dijo, accountability y transparencia no son idénticos, claramente se trata de dos conceptos estrechamente relacionados45 y, según la amplitud que se le proporcione al término transparencia, altamente superpuestos. Para Stirton y Lodge, el simple conocimiento de lo que han decidido los funcionarios públicos y de por qué éstos piensan que lo decidido sería bueno no representa una forma particularmente valiosa de transparencia, en especial si los ciudadanos no pueden ejercer alguna forma de participación o inluencia (“input”) en el proceso de toma de decisión pública. Para estos autores, “la transparencia en su sentido más completo requiere, por consiguiente, que los ciudadanos sean capaces de ejercer inluencia en la manera en que los servicios públicos son proveídos, así como conocer acerca de las decisiones que son tomadas”.46 Más allá de las disquisiciones conceptuales que puedan hacerse, con la unión de los términos accountability y transparencia enfocado a la dimensión procedimental se desea resaltar lo accesible y lo evaluable de la actividad administrativa o regulatoria. Para tal efecto, el presente capítulo dividirá su análisis, precisamente, en dos pilares fundamentales: el relacionado con lo accesible y con lo evaluable. En relación a lo accesible a nivel procedimental, se dará énfasis en la participación, consulta y acceso a la información y, entre estos, a la participación en el procedimiento de génesis normativa o reglamentaria (a). Con referencia a lo evaluable, se analizará, en especial, los procesos de evaluación económica de la regulación, como ocurre, por ejemplo, con los análisis costo-beneicio (b). 43 44 45 46 hood (2007), p. 193. lodge (2005), pp. 2-3. stirton And lodge (2001), p. 476. stirton And lodge (2001), p. 475. 248 ACCO U N TA B I L I T Y Y T R A NSPA R E N C I A E N E L E S TA D O R E G U L A D O R a. Lo accesible a nivel procedimental: participación y acceso a la información Cuando se hace la pregunta acerca de qué es una buena regulación, parece existir cierto consenso sobre la importancia del valor de la accountability y transparencia, entre otros. Si se revisa el tenor de las recomendaciones o principios que surgen de los diferentes intentos por sistematizar un grupo de principios que releje un ideal sobre la materia, es común que se haga mención a los dos valores ya aludidos, apreciándose, además, una marcada alusión hacia la dimensión procedimental. A modo ilustrativo, cuando la Beter Regulation Task Force del Reino Unido articuló el principio de la accountability, sostuvo, en síntesis, que “los reguladores deben ser capaces de justiicar sus decisiones y estar sujetos al escrutinio público”. A su vez, cuando se reirió a la transparencia, manifestó, en resumen, que “los reguladores debieran estar abiertos”, para luego plantear (no ya en una dimensión procedimental, sino más bien a nivel de normas) la importancia de “mantener una regulación simple y fácil de usar”.47 El gobierno irlandés, en su white paper “Regulating Beter”,48 utilizó parámetros similares. Junto con recalcarse la accountability en los procesos regulatorios, dicho documento, al destacar el parámetro de la transparencia, se reirió a la necesidad de consultar más ampliamente antes de formular la regulación, de lograr que la regulación en una determinada área sea clara y accesible para todos, y de que haya un buen respaldo de material explicativo.49 En el “Mandelkern Report”, realizado en el ámbito de la Unión Europea, también aparecen los valores de la transparencia y accountability como criterios a seguir. Al igual que en los casos anteriores, cuando se hace referencia a la transparencia se la tiende a identiicar con la participación. En efecto, dicho reporte habla de la necesidad de facilitar la participación.50 La oecd resalta la doble función de los mecanismos de consulta, esto es, proporcionar mayores niveles de legitimidad democrática y, a la vez, incrementar el grado de eiciencia y efectividad de las regulaciones. Sin perjuicio que más adelante se reseñarán las tensiones opuestas que pueden existir entre estos dos tipos de aspiración, la mencionada institución destaca, en lo concerniente a la legitimidad democrática, que “es probable que los requerimientos regulatorios sean vistos como más legítimos si las partes afectadas 47 48 49 50 better regulAtion tAsK force (2003), pp. 4-5. dePArtment of the tAoiseAch (2004). Especíicamente dicho documento, al sintetizar el principio de transparencia lo hizo a través de las siguientes preguntas en su versión original en inglés: “Have we consulted with stakeholders prior to regulating’ is the regulation in this area clear and accesible to all? Is there good back-up explanatory material?” , dePArtment of the tAoiseAch (2004), p. 6. mAndelKern grouP (2002). J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 249 han tenido la oportunidad de jugar un rol en su desarrollo”.51 Además, la oecd destaca que “objetivamente, los procesos consultivos y transparentes reducen las oportunidades de fracasos regulatorios causados por la captura regulatoria”.52 Con respecto a la eiciencia y eicacia regulatoria, la oecd ha señalado que los procesos de consulta también podrían implicar mejoras sobre la materia, debido a que “el mayor grado de legitimidad percibida tenderá a incrementar el grado de cumplimiento voluntario de la regulación”.53 En suma, para que una regulación o sistema regulatorio goce de legitimidad y sea considerado conveniente resulta fundamental que los procedimientos en virtud de los cuales las decisiones son adoptadas sean justos y transparentes, entendiendo por esto último, tal como se ha señalado en forma previa, la necesaria accesibilidad en términos de la claridad de los procedimientos, la posibilidad de participación de los intereses afectados (y del público en general), así como de la información disponible, de modo que el sustento empírico y razonamiento de las decisiones no sea impenetrable. (i) La transparencia y accountabilitiy en los procedimientos como expresión de legitimidad. Si bien la valoración de los procedimientos ha sido una actitud tradicional, especialmente en el ámbito del derecho público, ésta ha experimentado transformaciones que se han relejado en una cada vez mayor aspiración por contar con procedimientos más justos y abiertos. Ante la evidencia, en la administración moderna, de las limitaciones existentes con un modelo que derive su legitimidad en la democracia representativa relejada en el mandato legal,54 las exigencias procedimentales y su control se 51 52 53 54 Oecd (2004), p. 41. oecd (2004), p. 41. Más adelante se hará referencia a opiniones más escépticas sobre el particular. oecd (2004), p. 41. La esencia del criterio de legitimidad al que se alude cuando se habla de “mandato legislativo” es la idelidad con aquello querido y mandado por el órgano legislativo, depositario por excelencia de la voluntad popular. La función legislativa desarrollada en el seno del Congreso Nacional, fuente primaria del gobierno democrático y representativo, tiene por este sólo hecho un fuerte respaldo de legitimidad. En este sentido, se le atribuye valor a aquel sistema regulatorio en el cual los objetivos legislativos se encuentran claramente establecidos y son, consecuentemente, satisfechos (bAldwin, 1996, p. 43). La lógica subyacente indica que en la medida en que se le otorgue preeminencia a lo mandado u ordenado por la ley, se estará ante una regulación (tanto a nivel de proceso o sistema como de acción administrativa concreta) legítima, justiicable, conveniente, digna de apoyo. Se sostiene que el régimen administrativo o regulatorio es legítimo cuando permite la actuación de la administración como “correa de transmisión” en la implementación de las directrices legislativas para casos particulares. Mientras más especíica sean las prescripciones legislativas más fuerte será la justiicación de legitimidad en que descanse la administración (Jones, 1989, p. 413). Moverse claramente fuera de los términos de referencia legislativos resulta en ilegitimidad (bAldwin y mccrudden, 1987, p. 33). En otras palabras, y tal como lo plantea bAldwin (1996, p. 43), quien reclama apoyo sobre la base del parámetro aludido está queriendo decir “apoya aquello que está siendo hecho porque es lo que el Parlamento, la fuente de la autoridad democrática, ha ordenado”. 250 ACCO U N TA B I L I T Y Y T R A NSPA R E N C I A E N E L E S TA D O R E G U L A D O R han expandido en dirección a promover una mayor participación y transparencia en el proceso de elaboración de normas administrativas (reglamentos) y, de esta manera, crear un vínculo y aceptación más directa con la ciudadanía (y sus diversos intereses) a la cual le abre las puertas.55 En este sentido se ha sostenido que el debido proceso como justiicación de legitimidad se basa en la noción de que los ideales democráticos están comprendidos, al menos parcialmente, en procedimientos administrativos que aseguren la participación de todos los intereses afectados en el proceso administrativo de formulación de políticas públicas.56 Radical aunque ilustrativa de esta noción es la aseveración de Stewart de que “las decisiones de una agencia efectuadas luego de considerar todos los intereses afectados tendría, a nivel de microcosmo, una legitimidad basada en los mismos principios que la legislación y, por lo tanto, el hecho que las leyes no puedan controlar la discreción de las agencias sería altamente irrelevante”.57 Esta orientación asegura, en palabras del mismo autor, “no sólo que las agencias cumplan con los requerimientos y limitaciones constitucionales y legales sino también que ellas ejerciten su discreción razonablemente, de modo que tomen en consideración la evidencia, la argumentación y los temas presentados por una amplia variedad de individuos y organizaciones afectadas o interesadas. La participación pública a través de la elaboración reglamentaria (rulemaking) y otros procesos y una revisión judicial estricta (“hard look” review) de la discreción ejercida por la agencia se ha transformado en un fundamento central del derecho y práctica administrativa”.58 No obstante el atractivo y largamente recurrido expediente de buscar en un adecuado procedimiento la fuente de legitimidad de un determinado sistema o acción regulatoria, hay que reconocer que no se está en presencia de un criterio de justiicación exento de problemas. Por de pronto y muy fundamentalmente, una apropiada consideración de los procedimientos no asegura la eiciencia en el resultado. Por el contrario, una orientación procedimental “garantística” puede dar lugar a indecisión o parálisis. Se ha llegado hablar, en atención al caso norteamericano, de una “osiicación” del proceso normativo reglamentario.59 Podría argumentarse (no sin fundamento en la realidad) que la expansión de los derechos de participación más allá de cierto punto puede no ser consistente con el desarrollo y ejercicio del juicio experto, el cual requiere de cierto espacio de discreción “técnica”. La declarada aspiración por la agilidad de los 55 56 57 58 59 El profesor Richard stewArt ha denominado este modelo como uno de “representación de intereses”, el cual viene a complementar aquel modelo tradicional fuertemente basado en la capacidad de la ley de estructurar y coninar la discrecionalidad como si existiera una “correa de transmisión” en que lo mandado por el legislador se implementa iel y simplemente por la Administración. bAldwin y mccrudden (1987), citando a mAshAw: Due Process in the Administrative State, pp. 22-23. stewArt (1975), p. 172. stewArt (2005). stewArt (2003). J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 251 procesos60 y por una litigación acotada61 es un relejo de la debilidad involucrada en descansar en el criterio del debido proceso (procedimientos justos y abiertos) como fuente de legitimidad, aceptación y conveniencia. Justice Breyer, conocido promotor de una orientación sustantiva de la legitimidad en que se brinden espacios para una visión experta y para una justiicación no solo basada en procedimientos sino también en resultados, ha sostenido que “un incremento en la formalidad puede signiicar mayor justicia o equidad (fairness) al costo de velocidad y lexibilidad”.62 El mismo autor plantea que incrementar la participación en un proceso no necesariamente logrará legitimidad y aceptación de una decisión de la Administración adversa a sus intereses. Incluso más, ya bastante tiempo atrás Breyer sostenía que una representación amplia de intereses no soluciona el problema que es más urgente, esto es, la legitimidad, ni tampoco es probable que satisfaga la necesidad de una reforma sustantiva signiicativa.63 Esta problemática derivada del criterio del debido proceso ha recibido especial atención en materia de regulación de servicios económicos básicos, particularmente en lo que a ijación de tarifas se reiere. En el caso británico, ha sido el deseo de evitar las diicultades que para ellos plantea el sistema legalista y litigioso vigente en Estados Unidos uno de los factores fundamentales para adoptar una aproximación lexible y discrecional que bien puede ilustrarse con el siguiente comentario de los “padres” del sistema regulatorio británico en materia de servicios económicos básicos: “[e]l regulador puede adoptar una visión independiente del espacio para mejoras de productividad y puede usar la discreción y grados de libertad abiertos a él, incluyendo la ausencia de un requerimiento para justiicar decisiones en detalle, para negociar un mejor acuerdo del que de otra forma sería posible”.64 Como es fácil apreciar, la legitimidad del sistema tarifario del Reino Unido no descansa, precisamente, en el valor de la accountability y transparencia a nivel de procesos y procedimientos. Rechazando tal falta de consideración por el criterio procedimental, Veljanovski se pregunta “[c]uál es ese ‘mejor acuerdo’ que el regulador está negociando. Es difícil ver cómo el secreto pueda ser una situación deseable o justiicable. Demuestra una presuntuosa fe en la habilidad de los funcionarios públicos para tomar las decisiones correctas y un desprecio por el debido proceso”.65 En Chile, siguiendo con el ejemplo de los procesos tarifarios, ha habido amplia inquietud por el funcionamiento del sistema, el cual es percibido, por algunos, como 60 61 62 63 64 65 Uno de los pilares analíticos utilizados por la “Comisión Jadresic” fue la “agilidad de los procesos”, la cual fue considerada como un valor a ser alcanzado. La “litigación acotada” ha sido concebido, en palabras del Ministro de Economía Jorge rodrígueZ grossi, como uno de los 10 principios generales de la regulación. breyer (1982), p. 348. breyer (1982), p. 354. beesley M. E. y littlechild S.C. (1991). VelJAnovsKi (1993). 252 ACCO U N TA B I L I T Y Y T R A NSPA R E N C I A E N E L E S TA D O R E G U L A D O R una negociación entre regulador y regulado hecha a espaldas de la ciudadanía y, hasta hace no mucho, a espaldas del resto de los competidores involucrados en el mercado y, por ende, con evidente interés en los resultados de los mismos. Galetovic y Sanhueza sintetizan los deseos de reforma y la orientación que debiera tener airmando que “[a]ntes de modiicar las instituciones radicalmente y crear nuevos cargos se deberían mejorar los procedimientos y, sobre todo, aumentar considerablemente la transparencia con que se regula”.66 Asimismo, y en lo concerniente a los procesos de elaboración normativo reglamentarios usuales en Chile, no se estaría haciendo un juicio temerario si se dijera que nuestro país presenta un déicit en términos de participación, sin perjuicio que, a nivel de transparencia, se aprecian avances legislativos que, no obstante, contrastan con una cierta cultura del secretismo enquistada en la administración pública como en nuestra sociedad.67 En comparación con los procedimientos generales en la formulación de normas reglamentarias en países como Estados Unidos e, incluso, en contraste con los procedimientos de elaboración de la ley en Chile, la práctica nacional en la generación de normas reglamentarias resulta cerrada y opaca, y por ende, difícilmente legítima a la luz del criterio en comento.68 En Chile la Administración (potestad reglamentaria) legisla con mayor intensidad y de forma menos transparente que el Congreso Nacional, sin que tenga el grado de pluralidad y representación política de la última. En este sentido, una adaptación del ejemplo europeo, especialmente el británico a través de la práctica de los “consulting papers”, los “green papers” y otros, puede ser interesante de seguir. Tanto en la etapa pre-legislativa como, principalmente, en la etapa pre-reglamentaria pueden institucionalizarse (a través de mecanismos voluntarios o, en su defecto, obligatorios) nuevos espacios de participación ciudadana.69 (ii) La aspiración por mayor participación ciudadana en los procesos y las distorsiones latentes. Más allá de las aspiraciones por remediar ciertos déicit en términos de accountability y transparencia a nivel de procedimientos, y de las tensiones o trade-ofs que conviene advertir, no debieran desatenderse ciertas distorsiones que se pueden producir en los intentos por maximizar el empoderamiento ciudadano a través de mayores grados de participación procedimental, de mayor acceso a la información, de mayores consultas 66 67 68 69 GAletovic y SAnhueZA (2002), p. 101. Olmedo (2004). Aunque se trate de casos más bien aislados, resulta esperanzadora la práctica voluntaria que ha tenido lugar en el último tiempo de parte de algunos reguladores sectoriales, los cuales han comenzado a someter a consulta pública variados anteproyectos de reforma legal y otros documentos de política pública. Con respecto a la etapa pre-legislativa, ver SierrA (2003). J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 253 públicas. El eventual deseo de la ciudadanía o sociedad civil por inluir en la coniguración legal o administrativa de las “reglas del juego” en el mercado puede dar lugar a una especie de competencia entre diferentes sectores o grupos de interés, competencia respecto de la cual no siempre se participa en igualdad de condiciones.70 En efecto, muchas veces el tipo de tema y el número y grado de homogeneidad de los intereses inluyen en la formación de los grupos de interés o presión. Algunos serán bien organizados, informados y inanciados. Otros lo contrario.71 Intentando visualizar en qué circunstancias es más o menos probable que los grupos de interés “buscadores de rentas” obtengan una regulación favorable, Wilson distinguió cuatro situaciones según el grado de concentración y dispersión de los beneicios y costos de la regulación, tal como se aprecia del cuadro o igura (4) siguiente: FIGURA 4 Costos de la regulación Beneicios de la regulación Concentrados Dispersos Concentrados (1) Política de grupos de interés (2) Política de clientes (clientelismo) Dispersos (3) Política“emprendedora” (4) Política mayoritaria Reproducido por Hood (1994, p.25) del trabajo de Wilson (1980, p.357-374). Un primer caso (1) puede caracterizarse como uno en que efectivamente puede haber competencia entre distintos grupos ciudadanos para inluir a través de los procesos de participación. En este caso los beneicios y los costos están concentrados, de modo tal que tanto los intereses contrarios a la regulación como aquellos a favor de ella se encuentran bien equipados para movilizarse. El escenario más propenso a la captura de los reguladores o del Estado por parte de los grupos de presión es aquel aludido en el segundo caso (2), en donde para el regulador o los actores políticos con poder sobre los recursos públicos y sus decisiones es más factible (y rentable), eventualmente, concentrar los beneicios en los grupos de interés particular bien informados y inanciados, y dispersar los costos entre las masas mal informadas y desorganizadas de votantes. 70 71 La visión tradicional sostenía que la salud de la democracia era fortalecida por la presencia de una vigorosa competencia entre grupos de presión, respecto de la cual el gobierno era una suerte de árbitro capaz de elegir la mejor política una vez que el debate entre las diferentes posiciones hubiera concluido. La visión tradicional comenzó a ser caliicada como errónea debido a que asumía que los grupos de presión eran todos iguales. Incluso algunos (como rAuch, 1992) han sostenido que la actual proliferación de grupos de presión y su actuar sobre la vida política y las instituciones ha llevado a una “Esclerosis institucional” (también denominada “demosclerosis”) que perjudica la velocidad de adaptación de éstas al cambio y las nuevas tecnologías. Ver sobre el particular a olson (1965). 254 ACCO U N TA B I L I T Y Y T R A NSPA R E N C I A E N E L E S TA D O R E G U L A D O R El tercer caso (3) es, probablemente, la situación más difícil para aquellos reguladores que quieren avanzar hacia la consecución de políticas beneiciosas para la sociedad en general. En este caso los ganadores o beneiciados con la regulación se encuentran dispersos, pero los perdedores o perjudicados claramente identiicados y, posiblemente, con una alta capacidad de movilización para evitar que se formule y lleve a cabo la regulación. Este es el ambiente de aquellos “emprendedores” capaces de remar contra viento y marea por aquello que consideran adecuado. El último caso (4) es aquel en que tanto los costos como beneicios de la regulación son difusos, no estando dadas las condiciones para presiones ciudadanas signiicativas y organizadas de ningún lado. Ante la realidad recién anotada, la cual deja de maniiesto las distorsiones y diicultades que pueden existir respecto de la participación ciudadana en los procesos, se pueden apreciar voces promoviendo diferentes medidas. Por un lado están aquellas medidas más generales dirigidas a eliminar la desigualdad de inluencia subyacente en las diferencias de poder económico de los “participantes”, como la regulación del lobby y del inanciamiento de la política. 72 Por otro lado, es posible identiicar medidas especíicas dirigidas a apoyar a aquellos grupos ciudadanos con mayores diicultades de organización para que ejerciten su derecho a voz a través de una consagración institucional de dicha representación, como ocurre, en algunos casos, con la obligación de que existan comités consultivos de usuarios o consumidores. Siguiendo a Graham (1992) y la experiencia del Reino Unido, es posible identiicar algunos de los diferentes modelos de representación de los consumidores: “el primer modelo es uno en que ninguna institución especíica es diseñada para representar el interés de los consumidores, el cual, en su lugar, es dejado al regulador quien sería su representante (…) El segundo modelo consiste en tener un regulador de la industria así como una entidad representativa de los consumidores cuya principal función sea la recepción y administración de los reclamos, con el rol subsidiario de asesorar al regulador en varios temas de política pública (…) El tercer modelo reside en reconocer la necesidad de una voz representativa de los consumidores independiente, proporcionando algunos medios institucionales para asegurar que es escuchada”.73 Interesante, a este respecto, es la argumentación del Nacional Consumer Council del Reino Unido para justiicar su preferencia por el tercer modelo: “…si, como hemos argüido, la regulación consiste en balancear intereses en competencia, es importante que la estructura del proceso regulatorio ayude a mantener un real balance del interés público. La industria regulada tendrá recursos [económicos] sustanciales, el regulador bastante menos, y las asociaciones de consumidores generales muy poco. 72 73 Véase a hellmAn y K AufmAnn (2003). Citado por hArlow y rowling (1997), pp. 335-336. J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 255 Localizar la función de representación de los consumidores en la entidad reguladora (…) reduciría seriamente la inluencia de los intereses de los consumidores en el acto de balance regulatorio (…) Hay algunas ventajas adicionales en la separación. Si cualquiera de las instituciones se está comportando de manera poco efectiva, entonces la otra es probable que llame la atención al respecto. (…) A menos que [el regulador] reciba una inluencia (input) directa de la entidad representativa de los consumidores en una forma partidista (partisan), él tendrá que actuar en base a información proporcionada por la industria.”.74 Teniendo presente los riesgos de distorsión que pueden tener los intentos por promover la participación ciudadana en los procesos, así como diferentes medidas que pueden ayudar a evitar el desigual poder de inluencia, quizás cabe inalizar con una postura ambivalente respecto de la eicacia de los procedimientos abiertos y participativos para controlar un inadecuado inlujo de los grupos de interés. Como lo plantea Ogus,75 por un lado, la formalización de la participación ciudadana en los procesos podría conducir a una inluencia menos cubierta, y los derechos de participación podrían servir para reducir las desigualdades en el poder de los grupos de presión. Pero, por otro lado, mientras más cercano a un modelo de adjudicación sean los procedimientos de toma de decisiones, más probable es que quienes toman la decisión buscarán un resultado que constituya un compromiso entre los intereses especiales en competencia representados en el proceso; y eso puede forzarlos a perder de vista una concepción más amplia del interés público. Para inalizar el presente capítulo, y sin desconocer los trade-of existentes, cabe recalcar que el valor de la transparencia a nivel procedimental tiene una gran importancia. La transparencia relejada en la accesibilidad a los procedimientos encuentra su cauce, generalmente, en los mayores grados de participación y en los mayores grados de información. Al inal, la transparencia no solo busca que la ciudadanía pueda expresarse y participar sin distorsiones en los procesos y procedimientos, sino, además, que exista acceso a información relevante en que se expliciten las bases empíricas, las motivaciones y la justiicación de las decisiones o políticas adoptadas, lo cual se imbrica con el valor de la accountability o rendición de cuenta. Todo lo anterior, a su vez, comprende o está muy ligado con la necesidad de evaluar, algunas de cuyas facetas se abordarán a continuación. 74 75 Citado por hArlow y rowling (1997), pp. 335-336. ogus (1994), pp. 114-115. 256 ACCO U N TA B I L I T Y Y T R A NSPA R E N C I A E N E L E S TA D O R E G U L A D O R b. Lo evaluable: procedimientos de evaluación La accesibilidad debiera ser seguida por la evaluación. Como lo plantea Jones, “[l]os procedimientos de consulta y participación colocarían al administrador directamente responsable (accountable) ante aquellas partes afectadas (…). En términos generales, es por supuesto deseable que las políticas y procedimientos administrativos sean fácilmente accesibles tanto para los regulados como para el público general. Esta es derechamente una cuestión de justicia (fairness) y responsabilidad (accountability). La ciudadanía debería ser capaz de ejercer su derecho democrático a evaluar el desempeño administrativo y provocar que sus representantes realicen las modiicaciones necesarias al mandato legislativo relevante.”.76 De entre las muchas perspectivas posibles en lo referente a los procedimientos de evaluación, se ha estimado interesante enfocarse en lo sustantivo más que en lo formal. A continuación se abordará lo que Ogus identiica como accountability sustantiva, esto es, asegurar que las normas y decisiones que se adopten sean en sí mismo justiicables desde la perspectiva del interés público, sean desde el punto de vista económico (eiciencia) o no económico (por ej.: redistributivo).77 La existencia de entidades (generalmente administrativas y vinculadas al poder central) encargadas de examinar las iniciativas regulatorias según un análisis costo– beneicio o costo-efectividad ha sido un tema de gran interés académico. De hecho, se ha acuñado en los últimos tiempos el término “Cost-Beneit State” para aludir a la cada vez más recurrente orientación de ponderar (por vía institucional) los efectos posibles o reales de los programas regulatorios y, de esta manera, colaborar institucionalmente al logro de un sistema regulatorio más eiciente y eicaz, y que, al mismo tiempo, proporcione una instancia de accountability “sustantiva”. Este es un tema que sólo ha sido considerado, en términos muy generales, en Chile. A modo ilustrativo, en el informe de la Comisión Jadresic se comenta que “la existencia de imperfecciones de mercado no es condición suiciente para justiicar la regulación estatal. Adicionalmente se requiere que los beneicios de la acción del Estado superen los costos que ella conlleva. Esta es una condición esencial, por cuanto el Estado también es ‘imperfecto’ ” 78. En ee.uu. se ha ido más allá en esta preocupación por lograr mayores niveles de eiciencia, sin perjudicar la aspiración por accountability y transparencia. Los esfuerzos de apreciación o evaluación sustantiva (básicamente económica) de la regulación han ido adquiriendo forma a través de iniciativas al interior del propio Gobierno. En efecto, esta 76 77 78 Jones (1989), p. 419. ogus (1994), p. 111. JAdresic, et. al. (2001). J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 257 supervigilancia del Ejecutivo a través de la apreciación económica previa de las regulaciones fue impulsada durante el gobierno del presidente Reagan, quien con la dictación de la Executive Order Nº 12291 de 1980 dispuso como principio procedimental la obligación para toda entidad regulatoria de realizar un “análisis de impacto regulatorio” para aquellas regulaciones mayores, las cuales serían revisadas por la oira (Oice of Information and Regulatory Afairs), entidad perteneciente a la omb (Oice of Management and Budget). A su vez, como principio sustantivo, declaró la necesidad de que el examen regulatorio fuese hecho sobre la base de un análisis costo-beneicio. Con posterioridad, la Executive Order Nº 12498 de 1986 fue un paso más allá al requerir que las agencias regulatorias entregaran un plan regulatorio anual por anticipado (el cual sería incluido en un documento público anual), de modo que sólo excepcionalmente estaba permitido incurrir en nuevas iniciativas regulatorias que no estuviesen previamente contempladas en el aludido plan, sin perjuicio del examen de rigor. La fundamentación que se ha dado para este tipo de iniciativas, como lo sintetizan Sunstein y Pildes,79 reside en la excesiva y caótica burocracia; en la inconsistencia práctica entre regulaciones dictadas e implementadas en forma independiente; en la necesidad de accountability política (en ee.uu. las agencias son independientes; incluso se las ha denominado el cuarto poder); en la necesidad de coordinar y centralizar el proceso regulatorio; todo lo anterior bajo una orientación en que se reforzaba la idea de regulaciones eicientes y efectivas. Los objetivos señalados son considerados por algunos como importantes en razón de la necesidad de priorizar esfuerzos en una nación que gasta extraordinarios recursos en problemas menores, obviando los recursos necesarios que ameritan problemas de importancia mayor. Se destacaba que un control presidencial centralizado podría poner algo de coto a lo que se consideraba como algunas características patológicas de la regulación moderna, tales como la miopía, las presiones de los grupos de interés, las respuestas draconianas a anécdotas sensacionalistas, la pobre priorización de esfuerzos, o la simple confusión. Finalmente, junto a la aspiración de mayor control y responsabilidad política se habló también de un volver al espíritu original del new deal a través de la combinación de virtudes democráticas y tecnocráticas. Esta política de supervigilancia regulatoria del presidente Reagan, despertó críticas tales como considerar que se trataba de una ilegal y contraproducente transferencia de autoridad desde las agencias regulatorias a la omb, lo que implicaba una ausencia de debido reconocimiento del expertise de la agencias especializadas, así como una percepción de que existía un marcado prejuicio contra las regulaciones. Se decía, además, que el proceso de supervigilancia era demasiado secreto, lo que hacía sospechar respecto de cuáles bien organizados grupos estaban detrás de la política que se seguía. Se destacaba, también, que el proceso de revisión por una institución de muy limitados recursos como la omb resultaría en una demora excesiva, sin mencionar que los oiciales carecían de 79 sunstein y Pildes (1995). 258 ACCO U N TA B I L I T Y Y T R A NSPA R E N C I A E N E L E S TA D O R E G U L A D O R verdadera experiencia y expertise en la evaluación de regulaciones y de la identiicación de sus costos y beneicios. El incentivo natural, se dijo, sería rechazar o reducir regulaciones. Finalmente, se discutía que el análisis costo-beneicio no sería un estándar apropiado para capturar el completo cúmulo de consideraciones involucrado en un determinado programa regulatorio. Los críticos estimaban que la idea de un análisis costo-beneicio era un mecanismo no para producir el correcto monto y clase de regulación, sino para disminuir el rol de la regulación, incluso cuando era benéica.80 A pesar de las críticas enumeradas y para sorpresa de muchos, el presidente Clinton reaccionó a la política de los republicanos sobre la materia dictando la Executive Order Nº 12866, la cual más que cambiar el foco, implicó un reinamiento de lo ya existente. Esto fue así, principalmente, a través de evitar los innecesarios conlictos entre las agencias regulatorias y la omb, de evitar la aparente inluencia fáctica sobre el proceso, reducir el número de reglamentos o normas que la omb revisa y, posiblemente, más importante aún, de una visión en virtud de la cual se exige que la regulación propuesta sea “justiicada” en relación a sus costos más que sobre la base de que los beneicios de ella sean “superiores” a sus costos. En otras palabras, el presidente Clinton rechazó la visión de que un análisis de los costos y beneicios de la regulación es poco útil e implica una concepción sectaria de cómo se entiende la Regulación, impulsando, a su vez, en palabras de un comentarista, “una aproximación menos sesgada en contra de la regulación, más consultada, más accesible, y más deferente hacia las políticas públicas llevadas a cabo por las agencias”.81 Como otro comentarista lo pone de maniiesto, mientras el sistema de evaluación regulatoria impulsado por Reagan puede ser interpretado como si se estuviera requiriendo de las agencias reguladoras demostrar que sus propuestas son eicientes (en el sentido Kaldor-Hicks, esto es, beneicios mayores que los costos), el sistema adoptado bajo la administración de Clinton adoptó una aproximación más ambivalente: la eiciencia permanece siendo importante, pero no es la meta exclusiva en base al cual debe realizarse el procedimiento de evaluación regulatoria.82 Otro avance signiicativo sobre la materia, pero esta vez en sede legislativa, provino de lo que se conoce como la Stevens Ammendments de la Omnibus Consolidated Appropiations Act de 1997.83 Tal modiicación legislativa, la primera en su especie, 80 81 82 83 Ver a Pildes y sunstein (1995), pp .3-7. shAne (1995), p. 174. ogus, A. (1998), p. 55. El FY2001 Treasury and General Government Appropriations Act, § 624 establece las siguientes exigencias para la OMB, las cuales se transcriben en su idioma original (ingles): (a) to submit an “accounting statement and associated report” containing: “(1) an estimate of the total annual costs and beneits (including quantiiable and non-quantiiable efects) of Federal rules and paperwork, to the extent feasible: (A) in the aggregate; (B) by agency and agency program; and (C) by major rule; (2) an analysis of impacts of Federal regulation on State, local, and tribal government, small business, wages, and economic growth; and (3) recommendations for reform.” Section 624 (c) also requires OMB to “issue guidelines to agencies to standardize: (1) measures of costs and beneits; and (2) the format of accounting statements.”. J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 259 requiere que el director de la Oice of Management and Budget (omb) proporcione al Congreso una estimación de los beneicios y costos totales anuales de los programas regulatorios federales, así como una estimación de los beneicios y costos de las regulaciones individualmente consideradas.84 Por su parte, en el Reino Unido, el programa de Reforma del Estado conocido como “Deregulation Initiative” (1985), impulsó un proceso evaluación de los costos de cumplimiento de las regulaciones (Compliance Cost Assessment–cca) enfocado fundamentalmente a estimar los costos para la actividad comercial (business) que involucra la regulación propuesta y, si una regulación alternativa puede alcanzar el mismo objetivo regulatorio a un menor costo para dicha actividad, se requiere de una explicación de por qué tal alternativa menos costosa fue rechazada. Entre las diferencias más evidentes del recién aludido proceso evaluativo en comparación con el norteamericano está la ausencia de cuantiicación de beneicios, así como la no inclusión de costos que afecten la actividad comercial.85 Como puede apreciarse, los tipo de procedimiento de evaluación analizados implican un esfuerzo ambicioso y encuentran su justiicación o legitimidad en criterios distintos de aquellos a los cuales se hace referencia a los procesos desde un punto de vista más democrático. Resulta indudable que en los procedimientos de evaluación aludidos se está sometido al control de una entidad muchas veces ubicada “al lado” u horizontalmente en la estructura del aparato administrativo o regulatorio. Aquí se descansa en criterios más sustantivos que en parámetros democrático-formales. Resulta difícil subestimar el valor, desde la perspectiva de la transparencia y accountability, de los procedimientos de evaluación sustantiva de las regulaciones. Sin embargo, y para reairmar que la accountability y transparencia son valores muy importantes, pero no libres de problemas, tampoco debiera sorprender aquí la existencia de trade-ofs. En efecto, y tal como lo plantea Ogus, “procedimientos de toma de decisiones ‘abiertos’ podrían inhibir intentos por llevar a cabo análisis costo–beneicio y reducir la importancia de juicios independientes y expertos”.86 84 85 86 Interesantes análisis a partir de tal iniciativa pueden encontrarse en diferentes artículos de Robert hAhn (1997 y 2005). ogus (1998), p. 55. ogus (1994), p. 114. 260 ACCO U N TA B I L I T Y Y T R A NSPA R E N C I A E N E L E S TA D O R E G U L A D O R iv. Nivel de la norma o regla a. Transparencia y Accountability en cuanto al estilo de regulación (¿Hay herramientas más aines a la transparencia y accountability que otras?) Cuando se habla de accountability y control, así como de transparencia, podría sostenerse que las aproximaciones y herramientas regulatorias no son inocuas. Cierto es que los parámetros aludidos no pueden identiicarse, necesariamente, con lo conveniente e idóneo desde el punto de vista de las políticas públicas, pero aquello no debiera ser excusa para intentar develar en qué medida podría ser posible avanzar en la maximización de dichos parámetros en este nivel más de “microcosmos o ingeniería de detalle”. La regulación, en un sentido amplio, podría ser deinida como una deliberada intervención del Estado en la economía y en la sociedad, en general, destinada a inluenciar o cambiar el comportamiento de los individuos o grupos de ellos. En este intento por lograr un cambio en el comportamiento de los individuos o grupos sociales, el Estado y el gobierno cuentan con una amplia variedad de herramientas o instrumentos. Para poder remediar una determinada falla de mercado, por ejemplo, es posible advertir la utilización de herramientas y aproximaciones diferentes destinadas a corregir un mismo problema. Independiente de la discusión que puede existir respecto de la idoneidad de los distintos instrumentos regulatorios, a continuación se intentará avanzar una discusión respecto de la transparencia y accountability involucrada en mayor o menor medida en algunas herramientas o aproximaciones regulatorias. (i) Regulación directa v. regulación vía incentivos económicos o de mercado Una primera distinción que comúnmente se hace en cualquier texto de economía, de regulación o de políticas públicas es aquella diferencia entre regulación directa, asociada generalmente a medidas prohibitivas, restrictivas o imperativas a las cuales se les asocia una sanción en caso de incumplimiento, y regulación vía incentivos J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 261 económicos o de mercado, como ocurre con el cobro de impuestos, tarifas o cargos correctivos,87 el otorgamiento de subsidios, y el estímulo de mercados de títulos o derechos transables donde antes no existían.88 Más allá de la conveniencia derivada de la utilización de un determinado instrumento regulatorio para algún caso concreto, la pregunta que puede ser interesante hacerse es si, por ejemplo, es posible sostener que la utilización de aquellos instrumentos menos intrusivos o intervencionistas, como aquellos asociados a la regulación vía incentivos económicos o de mercado, satisfacen de mejor manera los criterios de accountability y transparencia, en un sentido amplio de los términos, que algunas herramientas de regulación más directas. En términos generales, si se asocia la noción de accountability con la de control del poder público, el cual sólo es poseído en virtud de una delegación inicial y primera por parte del pueblo o nación a sus representantes políticos, podría llegar a concluirse (aunque no sin extremar las posibilidades conceptuales del término) que mientras menos intervencionista o intrusivo en la libertad de acción de las personas sea la herramienta regulatoria utilizada, más legítima (bajo el criterio indicado) será la acción regulatoria. La línea argumental anterior descansa en la consideración por el ciudadano (objeto de regulación) que directa o indirectamente puede existir cuando se habla de accountability. Podría plantearse que bajo una aproximación regulatoria basada en incentivos económicos o de mercado (incluidas herramientas poco intrusivas como la diseminación y requerimientos de información)89 el poder o soberanía se dirigiría de vuelta al ciudadano quien contaría con mayores niveles de libertad para elegir que con aproximaciones regulatorias alternativas. Desde luego, no se puede sin más ni más deslegitimar desde el punto de vista democrático a aquellas aproximaciones regulatorias más intervencionistas, sin embargo, no puede desatenderse las diicultades del supuesto de que quien está constriñendo (o regulando) son, al inal, los mismos que son objeto de restricción en virtud de una múltiple cadena de delegaciones. En una línea argumental distinta, Pildes y Sunstein, en un comentado artículo titulado “Reinventing de Regulatory State”,90 plantean que la regulación vía incentivos económicos o aquella que privilegia la información o los estándares de resultados más que de procesos (que intentan regular los medios más que los resultados) responden de mejor manera a una visión democrática de la regulación. Estos autores sostienen que la 87 88 89 90 Aquí se pretende que se internalice una externalidad negativa a través del cobro de una determinada cantidad de dinero que permita alinear el costo privado de realizar la actividad considerada nociva con el verdadero costo social de la misma. Principios como el que contamina paga son relejo de una aproximación más basada en incentivos económicos que en mecanismos de regulación directa. Ver bAldwin y cAve (1999), breyer (1982), ogus (1994), mAnKiw (1998), etc. Los requerimientos de información (information disclousure) no son considerados propiamente tal como un instrumento económico o de mercado, sin embargo, es un instrumento de regulación menos intervencionista que otros como la utilización de estándares o de aprobaciones previas. Pildes y sunstein (1995). 262 ACCO U N TA B I L I T Y Y T R A NSPA R E N C I A E N E L E S TA D O R E G U L A D O R elección de la herramienta regulatoria no es inocua para una participación ciudadana no distorsionada en el proceso de toma de decisiones regulatorias. En concreto, Pildes y Sunstein91 sostienen que un persistente e invasivo problema del derecho regulatorio nacional en ee.uu. es la utilización de una regulación directa (“command and control”) rígida y altamente burocratizada, dictada a nivel nacional (como ocurre con las estrategias de control de riesgos para cientos, miles o millones de compañías en una nación excepcionalmente diversa). No solo alegan que se trataría de una regulación poco eiciente.92 Sino, más fundamentalmente, que tales estrategias serían deicientes desde el punto de vista de un proceso democrático que funcione bien. Se airma por dichos autores que a menudo los ciudadanos no prestan atención a aquellas preguntas generales relativas a valores, tales como cuál es el nivel de reducción de riesgos y costos más apropiado (lo cual coloca el énfasis en el in de la regulación), sino, en vez, a aquellas preguntas más incidentales y más inaccesibles para el público como aquellas relacionadas con cuál es la mejor tecnología disponible para enfrentar el riesgo en cuestión (lo cual enfatiza más el medio a ser utilizado para alcanzar un determinado resultado o in). Pildes y Sunstein reclaman que cuando la regulación se enfoca más en los medios que en los resultados a ser alcanzados, se tiende a incrementar el poder de grupos privados bien organizados que distorsionan la búsqueda del interés público en pos de avanzar sus intereses particulares. Algunos comentaristas como Richard Stewart93, en alguna oportunidad, han llegado a describir el sistema regulatorio norteamericano como una suerte de “pesadilla madisoniana”, en la cual la aspiración de James Madison por una democracia deliberativa ha sido transformada por un sistema de gobierno basado en una serie de tratos con grupos de interés. En general, procedimientos de evaluación regulatoria como los avanzados en virtud de la comentada Executive Order 12866, contienen una innegable presunción en contra de mecanismos de regulación directa y a favor de aquellos basados en incentivos económicos, en requerimientos de información y en estándares de resultado más que en estándares de proceso, diseño o tecnológicos (como también se les conoce). (ii) Subsidios cruzados e impuestos implícitos v. subsidios e impuestos explícitos Prácticamente toda acción estatal o gubernamental deja como consecuencia a ganadores y perdedores. El efecto redistributivo de las regulaciones es raramente evi91 92 93 Pildes y sunstein (1995), pp. 127-128. Una de las usualmente más reconocidas ventajas de los instrumentos económicos es su supuesta mayor eiciencia que técnicas regulatorias alternativas, pero no la promoción de valores democráticos. stewArt (1990). J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 263 table. Casi siempre habrá quienes se sientan dañados o lesionados, en mayor o menor medida, por la acción regulatoria del Estado. Esto, en general, ocurrirá salvo en aquellas situaciones en que se compense a los perdedores, en cuyo caso podría sostenerse que la acción ha sido eiciente desde un punto de vista paretiano.94 Dado lo anterior, aparece como una exigencia de transparencia y accountability que exista claridad respecto de quienes ganan y quienes pierden con la regulación. Es antigua aquella literatura académica que explica las distorsiones provocadas por la acción de diversos grupos de interés que buscan capturar la regulación o el Estado para avanzar sus propios intereses particulares sobre la base de beneicios concentrados a su favor y la asignación de costos dispersos en el resto de sociedad.95 Existen herramientas regulatorias que son más aines con este tipo de prácticas. Por ejemplo, aquellos instrumentos que de una forma u otra elevan barreras a la entrada y restringen, por ende, la competencia, suelen ser preferidos por aquellos grupos de presión usualmente asociados a determinados grupos industriales. Entre ellos es posible mencionar a los sistemas de licencia y aprobaciones previas, así como también las regulaciones que buscan establecer imposiciones a nivel del diseño o proceso, más que en el resultado.96 En materia de subsidios, existe lo que en la literatura económica se conoce como subsidios cruzados, los cuales se caracterizan por la transferencia implícita de riqueza de un grupo de la población a otro.97 Podría plantearse que en la medida de que los subsidios cruzados den lugar a ganadores y perdedores no explícitamente concientes de lo que signiica para ellos, no se estaría ante un instrumento regulatorio transparente y accountable. No es casualidad que una de las principales recomendaciones de la oecd para mejorar la calidad de la regulación gubernamental radica en que los efectos distributivos de la regulación a lo largo de la sociedad deben ser transparentes. En efecto, dicho organis94 95 96 97 De hecho, lo habitual es que de seguirse un criterio de eiciencia, lo que no tiene por qué ser necesariamente deseable, sea uno según el criterio Kaldor-Hicks, en donde se asume que la acción estatal será eiciente si los beneicios colectivos totales son mayores que los costos a nivel agregado. Ver, por ejemplo, a olson (1965) y wilson (1980). Como lo plantea ogus (1994), p. 72, hay muchos casos en que una medida reguladora puede tener un efecto anticompetitivo, entre las cuales destacan de forma particular los sistemas de licencias o aprobaciones previas. Pero no solo ellos. Hay casos, por ejemplo, en que una legislación prohíbe ciertos procesos productivos sobre la base de sus dañinos efectos contaminantes, pero que para minimizar los costos de aquellos que ya usan tal proceso, la prohibición se aplica sólo a las nuevas plantas productivas. En este caso, claramente la legislación constituiría una barrera a la entrada que, como tal, generaría beneicios para los productores existentes. Una regulación también puede ser anticompetitiva si los costos de cumplir con ella son proporcionalmente superiores para una compañía pequeña que para una grande, como ocurriría si los costos son similares cualquiera que sea el nivel de producción de la industria. Lo anterior puede ocurrir preferentemente con estándares que especiican, por ejemplo, la tecnología a usar –criterio de la mejor tecnología disponible–, ya que por efecto de economías de escala, su introducción puede ser más barata para las grandes irmas que para las pequeñas. La práctica de utilizar las ganancias generadas de un producto o servicio para respaldar otro proporcionado por la misma entidad operacional (ver Glossary of statistical terms, oecd), entidad que puede ser el mismo Estado o parte de él. A modo ilustrativo, se suele decir que existe un subsidio cruzado cuando algunos consumidores pagan demasiado poco por algunos bienes o servicios a expensas de otros consumidores que estarían pagando demasiado. 264 ACCO U N TA B I L I T Y Y T R A NSPA R E N C I A E N E L E S TA D O R E G U L A D O R mo plantea que “en la medida en que valores distributivos y de equidad son afectados por la intervención del gobierno, los reguladores deben hacer transparente la distribución de los costos y beneicios de la regulación a través de los grupos sociales”.98 En un sentido similar, podría plantearse que hay impuestos cuyo costo para la ciudadanía o un grupo de ella no resulta evidente o claro, lo que permitiría “esconder” sus costos y evitar una oposición férrea sobre el particular, como podría ocurrir con ciertos impuestos indirectos como el impuesto al valor agregado (IVA). (iii) Empresas públicas y accountability A pesar de las diicultades de hablar en términos generales de una noción que puede variar signiicativamente de un caso a otro, podría decirse que en las empresas públicas los accionistas son los ciudadanos y en tal sentido habría mayores niveles de accountability –en términos de cercanía con el pueblo, fuente de la soberanía–. En igual sentido podría argüirse que las empresas públicas suelen tener mecanismos formales de control (dentro del aparato gubernamental) del cual las empresas privadas carecen. Sin embargo, las empresas públicas pueden carecer de ciertos incentivos que para su control tiene una de carácter privado, como la disciplina y control que puede imponer la competencia y los mercados de capitales. En efecto, desde el punto de vista tradicional con que se ha concebido la accountability (pública, formal, centralizada, jerárquica, “hacia arriba”), es posible veriicar un mayor grado de accountability de parte de las empresas públicas en relación a las privadas. Estas últimas, en cambio, gozan de mayores niveles de lo que podría denominarse accountability hacia el mercado, es decir, “hacia abajo”. Más allá de la valoración que se tenga del tipo de accountability de que se trate, puede ser útil tener en consideración algunas variables más en línea con el control susceptible de ser ejercido por el mercado o, dicho en otra forma, por la ciudadanía consumidora. Por un lado, resulta común que las empresas públicas cuenten con objetivos múltiples y/o pobremente deinidos. Por otro lado, cuando la eiciencia económica productiva no es descartada como objetivo (algo particularmente importante cuando se trata de la provisión de servicios esenciales para la población), las empresas públicas pueden carecer de la disciplina o presión de los mercados competitivos para el logro de niveles apropiados de eiciencia económica. En efecto, la presión por no quebrar, el monitoreo permanente de los analistas de mercado, el riesgo de una compra hostil (relejo de la presión en mercados por el control corporativo), etc. constituyen incentivos para el adecuado cumplimiento de sus metas económico empresariales. Por su parte, la interferencia política externa no solo puede afectar el rendimiento económico de la empresa, sino que no puede descartarse que constituya un serio obstáculo para el efectivo control de dichas empresas. 98 oecd (2002), p. 10. J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 265 Al inal, podría argüirse que con las empresas públicas existirían las mismas diicultades encontradas para controlar el recto cumplimiento del mandato en toda relación entre agente y principal, particularmente cuando ésta se da en el sector público. En un escenario público – institucional, los desafíos respecto de la accountability o rendición de cuenta de los agentes son mayores. En primer lugar, no hay un único y homogéneo grupo de principales preocupado por monitorear el desempeño de los reguladores. Los ‘principales’ bajo el escenario indicado suelen presentar intereses muy diversos. En segundo lugar, el desempeño es, en cualquier evento, difícil de llevar a cabo, toda vez que cuando se está en presencia de objetivos divergentes y/o distintos a aquellos relacionados con la rentabilidad económica, resulta compleja su evaluación. En tercer lugar, no existe un mercado por el control corporativo que ponga en riesgo a la empresa pública de ver reemplazada a su plana ejecutiva. b. Transparencia y accesibilidad a nivel de redacción de la norma misma La accountability y transparencia no solo permite analizarse bajo la dimensión de los actores y de los procesos, sino también a nivel de la redacción de la norma misma. Por ejemplo, en los cinco principios elaborados por la Beter Regulation Task Force (brtf) del Reino Unido, entre los cuales se menciona la accountability y la transparencia como dos de ellos, es posible advertir que ambos principios (aunque en mayor medida el de transparencia) pueden veriicarse, en parte, atendiendo a la redacción de la norma misma. Con respecto a la accountability, la brtf sugiere que “aquellos que están siendo regulados debieran entender la responsabilidad por sus acciones”. A propósito de la transparencia, el mismo documento estipula, en el mismo sentido, que “las consecuencias en caso de incumplimiento debieran estar claramente establecidas”. En otras palabras, se está planteando que si se quiere maximizar dicho valor en el nivel bajo análisis, debe estar claramente determinado en la norma o cuerpo normativo el efecto que tendrá para ellos una u otra manera de actuar, o las sanciones en caso de infracción. De hecho, esto puede vincularse con el valor de ciertas garantías relacionadas con el ius puniendi del Estado, en especial el principio de legalidad y tipicidad. En relación a la transparencia en la forma en que se formula la regulación, dichos principios enfatizan que “los reguladores debieran (…) mantener las regulaciones simples y amistosas” y que “las regulaciones debieran ser simples y claras, 266 ACCO U N TA B I L I T Y Y T R A NSPA R E N C I A E N E L E S TA D O R E G U L A D O R y contar con instrucciones o guías en buen castellano que sean, ojala, emitidas en forma previa”.99 Más allá de las apreciaciones generales recién anotadas, puede resultar interesante repasar algunas consideraciones emanadas de un antiguo y signiicativo trabajo académico elaborado por Colin Diver,100 el cual sobre la base de distinguir ciertas cualidades en las normas jurídicas, como la transparencia (inteligibilidad) y la accesibilidad, además de la congruencia, avanza ciertos argumentos para la determinación del grado apropiado de precisión con que éstas debieran ser redactadas. Siguiendo en esta materia a Diver, no es absurdo sostener que el éxito de una regla o norma depende en parte importante en las palabras que el redactor escoja para expresar sus intenciones. En primer lugar, el regulador querrá utilizar palabras con un signiicado bien deinido y universalmente aceptado en la comunidad relevante, es decir, que sea “transparente” (inteligible), que se sepa de qué se está hablando, qué es lo prescrito. En segundo lugar, el regulador deseará que su regla o norma sea “accesible” para la audiencia a quien va destinada, esto es, aplicable a situaciones concretas sin excesiva diicultad o esfuerzo, es decir, que el estándar prescrito sea simple de ser aplicado o subsumido a la situación concreta. En otras palabras, que la norma sea redactada con suiciente especiicidad y, por qué no decirlo, simpleza.101 Por último, un regulador estará preocupado si el contenido sustantivo del mensaje comunicado en sus palabras produce el comportamiento deseado, vale decir, que sea “congruente” con el objetivo de política pública perseguido, para lo cual se requiere de una redacción que permita lexibilidad, esto es, que las reglas o normas permitan algún tipo de excepción o acomodo para lograr el objetivo buscado en el caso concreto (ver modelo II), salvo que se trate de complejas reglas técnicas exhaustivas en distinciones sobre la base de parámetros bien orientados (ver modelo III). Colin Diver presenta en su artículo, a modo de ejemplo, tres formulaciones verbales alternativas para una norma que deina las circunstancias bajo las cuales un piloto comercial debe dejar su actividad:102 (1) modelo I: ninguna persona puede pilotear un avión comercial después de cumplir sesenta años. (2) modelo II: ninguna persona puede pilotear un avión comercial si él plantea un riesgo no razonable de accidente. (3) modelo III: ninguna persona puede pilotear un avión comercial si él cae dentro de una de las siguientes categorías, para lo cual se indican varias tablas 99 100 101 102 Por su parte, y enfocándose más en la etapa de implementación y enforcement, se recalca que “Aquellos que están siendo regulados debieran ser advertidos de sus obligaciones y “Aquellos que están siendo regulados debieran ser advertidos de sus obligaciones, con indicación y distinción del derecho y las mejores prácticas (…) y recibir apoyo y tiempo para que puedan cumplirlas, (con indicación de ejemplos) por parte de las autoridades iscalizadores”. Ver diver (1983). Ver a ePstein (1996) para una acabada teoría acerca de la necesidad de que el ordenamiento jurídico se fundamente en unos pocos y simples principios jurídicos. El ejemplo utilizado, aplicable en su oportunidad según la legislación norteamericana, no es hoy aplicable según las nuevas regulaciones comunes para muchos países. J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 267 proporcionando una combinación de valores para numerosas variables tales como la edad, el nivel y tiempo de experiencia, la altura, el peso, la presión sanguínea y otros factores médicos que afectan el desempeño de un piloto. El ejemplo indicado muestra que no siempre las cualidades de transparencia (o inteligibilidad), accesibilidad (facilidad en su aplicación) y congruencia se dan en una misma norma o regla. Lo usual, como lo muestra el ejemplo, es que existan trade-ofs. En efecto, el modelo I es la regla más transparente y accesible. No hay duda respecto de los términos usados (transparencia) y es susceptible de una aplicación mecánica (accesibilidad). No obstante, dicho modelo da lugar a problemas de incongruencia al dejar a muchos pilotos perfectamente idóneos en tierra.103 El modelo II, a su vez, ofrece una respuesta al problema anterior (expresa el propósito mismo de la norma), pero presenta problemas de interpretación y, por ende, de aplicación para casos particulares, debido a la vaguedad del lenguaje. El modelo III, por último, proporciona criterios objetivos los cuales, además, bien pueden discriminar apropiadamente entre aquellos pilotos que involucran un riesgo alto de aquellos de bajo riesgo. Es decir, no presenta problemas de inclusión (inclusiveness) e identiica bien los factores que causan peligro (suponiendo que las tablas son constantemente revisadas de acuerdo a investigaciones cientíicas sobre riesgo), pero es probable que una regla así sea muy lenta, técnicamente compleja y diicultosa de aplicar sin un entrenamiento experto o la colaboración de consultores especializados. Además, redactar este tipo de normas puede ser excesivamente costoso para los legisladores o reguladores, así como en términos del logro de los acuerdos necesarios para la aprobación por entidades colegiadas (como, por ejemplo, el parlamento). Incluso, este último modelo es más probable que de lugar a problemas de “cumplimiento creativo” o elusión. El grado de precisión puede tener impacto en (i) el comportamiento de la audiencia a la cual la norma va dirigida y (ii) el costo de transacción asociado con la administración de la norma. De estos dos tipos de impacto general pueden identiicarse cuatro subcategorías principales de costos y beneicios potenciales: A) la tasa de cumplimiento (compliance) espontáneo: la mayor precisión de una regla puede favorecer o hacer menos costosa la aplicación de una norma al caso concreto tanto desde el punto de vista del regulador como del regulado. Muchas veces la simplicidad y claridad favorece el acatamiento voluntario de las normas.104 B) Excesivo o escaso ámbito de aplicación (over and under inclusiveness): por un lado la mayor precisión (en términos de transparencia y accesibilidad) de una regla puede signiicar un mayor grado de inlexibilidad que atente contra una certera inclusión de todos los casos que ameriten 103 104 Extremando un caso, bien se podría aseverar que una regla perfectamente transparente (ninguna persona cuyo apellido termine en “a” puede ser un piloto) resulta incongruente. Un ejemplo es la aplicación del sistema tributario. 268 ACCO U N TA B I L I T Y Y T R A NSPA R E N C I A E N E L E S TA D O R E G U L A D O R ser abordados. Por el contrario, la utilización de estándares redactados en un lenguaje más vago puede dar lugar a problemas de interpretación que, en deinitiva, haga incierto el adecuado ámbito de aplicación de la norma. C) Costos en la formulación de la norma: en el proceso de elaboración de la norma se presentan dos tipos de “costos sociales”: el costo de obtener y analizar la información acerca del impacto probable de la norma y el costo de lograr el acuerdo requerido entre los participantes en el proceso de elaboración normativa. Estos costos, usualmente, se elevan ante formulaciones muy especíicas y detalladas. D) Costos en la aplicación de la norma: la opacidad e inaccesibilidad de una norma tiende a incrementar las diicultades de enforcement debido a la mayor litigiosidad que puede derivar de disputas interpretativas, salvo que en presencia de normas más indeterminadas o vagas y que, por lo tanto, posibiliten mayores niveles de discrecionalidad administrativa, no existan los contrapesos propios de una revisión judicial. Esta salvedad, no obstante, debe matizarse con el hecho que lo que puede signiicar un mayor efecto disuasivo ante el peligro de ser la Administración quien termine decidiendo con cierta libertad si se cumplió o no por lo regulados la norma, se contrarresta (en términos de enforcement) con una disminución en los niveles de cumplimiento voluntario de aquellos regulados no oportunistas dispuestos a ser cumplidores de las normas. Si se compararan los modelos I y II utilizados en el ejemplo, habría varias razones para estimar más conveniente el primero que el segundo. En primer lugar, en términos de facilitación al cumplimiento voluntario de la norma [A], el modelo I es superior, toda vez que resulta fácil de entender para los regulados, así como difícil de eludir su aplicación. En segundo lugar y tal como se aprecia del comentario precedente, el modelo I es una formulación simple y objetiva susceptible de de ser aplicada en forma rápida, barata y sin riesgo de excesiva litigiosidad. No debe desestimarse, en todo caso, la posibilidad que los beneicios del modelo I bajo los dos factores recién analizados sea contraproducente. Esto ocurrirá si la norma induce al resultado equivocado. La edad límite de 60 años resulta extremadamente tosca al dejar a muchos “adultos mayores” perfectamente idóneos fuera y, posiblemente, a muchos pilotos más jóvenes y menos idóneos adentro. En otras palabras, si bien el modelo I es favorable en comparación al II en relación a los criterios A) y D), ocurriría lo contrario en consideración al criterio B). Respecto al criterio c), esto es, los costos relacionados con la elaboración de la norma, ninguno de los dos modelos objeto de comparación presenta problemas debido a su brevedad y simpleza en su formulación. En otro intento por analizar la transparencia a nivel de la redacción de la norma misma, pero desde una óptica más general o panorámica, aunque no disímil en algunos aspectos, Lon Fuller coloca de maniiesto la tensión existente entre accesibilidad y coniabilidad en el derecho, dos dimensiones diferentes de la transparencia.105 105 fuller (1964), p. 45. J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 269 Desde la perspectiva del aludido autor, accesibilidad signiica hacer que el derecho sea comprensible para el público en general a través de su redacción en un lenguaje de todos los días y que sea inteligible para las personas comunes y corrientes. Cuando se coloca el acento en la transparencia bajo la óptica de la coniabilidad, se recalca la redacción de las normas utilizando un lenguaje preciso y técnico, de modo que los jueces puedan interpretarlo de una manera consistente, aunque dicho lenguaje signiique poco para aquel lector general. Un incremento de la accesibilidad tenderá a reducir la coniabilidad y viceversa.106 106 Citado por hood (2007), p. 194. 270 ACCO U N TA B I L I T Y Y T R A NSPA R E N C I A E N E L E S TA D O R E G U L A D O R v. Conclusiones La accountability es un concepto relacional en donde se debe, primeramente, identiicar las partes de la relación. Algún tipo de rendición de cuenta tiene que ser dado por alguien a alguien más, respecto de algún tipo de asunto. En este trabajo se intentó identiicar nuevas relaciones posibles dentro de lo que en términos amplios se ha denominado Estado Regulador, de modo de permitir visualizar distintas formas de accountability. Hablar de accountability y transparencia, pura y simplemente, puede resultar carente de sentido. Se enfatizó que la bastante socorrida (mas no poco problemática) aspiración por mayores niveles de accountability y transparencia puede apreciarse mejor distinguiéndose diferentes niveles en los que es posible identiicar su presencia. Con este ejercicio, a su vez, se intentó posibilitar una más adecuada identiicación de las sinergias y tensiones entre diferentes valores de legitimidad y conveniencia, así como apreciar las posibilidades de mejora bajo la óptica de la accountability y transparencia. Bajo una visión tradicional de la accountability pública resulta maniiesta la preponderancia de ciertos actores, como el superior jerárquico, en el orden administrativo; la autoridad elegida, en la relación de representación política; y las cortes y tribunales de justicia, cuando se trata del control judicial, a lo cual habría que agregar, por vía más indirecta, al legislador. Se recalcó que si se quiere tener una visión más completa (y, posiblemente, más real) de la accountability en el ámbito público hay que prestar atención a la existencia de otros actores o controladores y de otras formas de control. En relación a las formas de control o accountability, durante este trabajo se aludió, con mayor o menor profundidad a una gran variedad de ellas. En un comienzo se hizo, siguiendo a Mashaw, una detallada tipología de lo que se podía considerar como accountability pública (dejando de lado lo que dicho autor concebía como accountability social y de mercado). Al hacerse referencia a la tradicional accountability pública, se distinguió entre aquella política, administrativa y legal, lo que en términos de la materia o contenido de la rendición de cuenta, contrasta con lo que mucho más adelante, con ocasión de los procedimientos de evaluación, se identiicó como accountability sustantiva o económica. J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 271 A lo largo del artículo se aludió, también, a una serie de distinciones como aquel control basado en la supervigilancia, en la mutualidad o en la competencia. Igualmente, se distinguió entre mecanismos de control o accountability formal e informal, así como aquellos internos a la administración del Estado en contraste con los externos a ella. Para introducir a aquellos actores o controladores que van más allá de aquellos tradicionales mencionados precedentemente, para los cuales la relación de verticalidad hacia arriba de la accountability es básica (como ocurre con la accountability administrativa y política), se hizo énfasis, además, en lo que podría denominarse accountability hacia el lado (u horizontal) y accountability hacia abajo. En lo que respecta a los actores a ser considerados más allá de los tradicionalmente mencionados (el superior jerárquico en la administración del Estado, la autoridad política, los jueces y los legisladores) se señaló, en primer lugar, a aquel control ejercido por las entidades públicas supranacionales, las cuales han ido adquiriendo cada vez mayor preponderancia, implicando niveles de renuncia a la soberanía nacional de los Estados. Se advirtió sí, que aunque la presencia de estos actores involucraba nuevas y mayores posibilidades de accountability y de control, en la conformación de lo que se ha estado denominando derecho administrativo global, fuertemente inclinado hacia la especialización temática y experta, la transparencia y accountability de estas mismas instancias es vista como un desafío por su misma carencia. El control por parte de entidades privadas, internacionales y nacionales, fue otra instancia de accountability en que se apreció su importancia real para el Estado regulador. Se indicó que a pesar de la importancia de estos inluyentes vigilantes (como ong’s), no podía desconocerse su naturaleza de grupos de interés (y al inal, muchas veces, de lobby), lo cual no siendo necesariamente malo, podría generar distorsiones por el desigual poder de inluencia que pueden llegar a adquirir. También se mencionó el control por parte de personas o entidades independientes o cuasi-independientes encargadas de vigilar a los gobiernos o partes de él y de recibir y dar curso a las quejas de la ciudadanía respecto del gobierno en lo concerniente a determinadas materias especíicas. Figuras como los ombudsman o los mediadores pueden incluirse en lo recién referido. En un sentido de accountability horizontal o hacia el lado, también puede mencionarse el control (al interior del gobierno) ejercido por otras entidades administrativas fuera de la línea jerárquica de control. La noción de ciudadanía está en el centro de lo que se concibe como accountability. Desde el punto de vista más tradicional, la accountability es explicada comúnmente por la existencia de una relación principal-agente en que el primero delega en el segundo ciertas potestades por las cuales tiene que rendir cuentas, el principal (en último término) es la ciudadanía o pueblo, en quien reside, por lo demás, la soberanía política. Mucha preocupación se suele mostrar por la existencia de un Estado regulador 272 ACCO U N TA B I L I T Y Y T R A NSPA R E N C I A E N E L E S TA D O R E G U L A D O R o administrativo cada vez más complejo. Se teme, por ejemplo, de la cada vez mayor participación del sector privado en la operación y provisión de servicios públicos, así como en la creciente delegación de potestades a instituciones no mayoritarias como el caso de las agencias reguladoras independientes. Sin embargo, la supuesta idelidad de los agentes con el mandato ciudadano y de sus representantes más directos, base de una visión tradicional, está lejos de ser una realidad. Si se quiere un gobierno que responda más a la ciudadanía, no puede desatenderse al hecho que son muchos los ciudadanos, más allá del “ciudadano elector” (en que se basa la visión tradicional) que pueden llegar a identiicarse y tenerse en consideración para efectos de control y rendición de cuentas. En un sentido de accountability hacia abajo, está, por ejemplo, lo que en este trabajo se denomina “ciudadano local”, para aludir a los procesos de devolución de poderes a instancias locales o regionales. Los fundamentos para vincular este tipo de procesos a mayores grados de accountability, radica en la idea de que un gobierno estará más atento a las preocupaciones de la ciudadanía y será más accountable a éste mientras más pequeña y cercana ésta sea. Se asume que los miembros de la comunidad podrán comunicarse más rápida y fácilmente entre ellos y, por ende, tener mayor facilidad para organizar su acción política. Se explicó la posición contraria a este tipo de concepción, fundada en consideraciones empíricas, así como en la creencia de que el problema principal para identiicar la noción de “devolución” con la de accountability está en el tema de la prominencia y notoriedad. Se estima por algunos que los temas locales tienen poca notoriedad pública y, debido a eso, provocan bajos niveles de involucramiento ciudadano y, al inal, de respuesta e interés por parte del gobierno. Pero, además del “ciudadano elector” y del “ciudadano local”, se analizó la inluencia, en términos de control, que podía derivarse del “ciudadano consumidor”. Este tipo de accountability está asociado fuertemente a una forma de accountability hacia abajo que algunos asocian a la accountability hacia el mercado y que otros identiican como accountabilty vía competencia, es decir, como aquel control que, por ejemplo, el ciudadano consumidor o usuario de un servicio público es capaz de irradiar a través de sus opciones o decisiones de consumo. Asimismo, se mencionó en el presente trabajo la orientación “hacia el lado” que también podía tener la competencia como fuente de control y accountability. Se destacó, en primer lugar, aquella competencia que puede darse entre diferentes agencias reguladoras y/o servicios públicos por demostrar su desempeño, públicamente ante los usuarios o privadamente ante altas autoridades de la misma administración. Además de esta competencia “interna”, se identiicó lo que puede denominarse, para estos efectos, como competencia “externa” en el sentido de que distintas agencias o servicios públicos compitan por servir, regular o inspeccionar a los ciudadanos, usuarios o regulados, los cuales podrían aquella agencia reguladora ante el cual ellos quieran verse J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 273 sometidos. Este quiebre del monopolio del funcionario público frente al ciudadano puede revestir importancia, según aportaciones teóricas, como una de muchas vías para enfrentar el fenómeno de la corrupción. La legitimidad de un sistema basado en la competencia y la elección del “ciudadano consumidor” está claramente apoyado en “e-values”, como la eicacia, la eiciencia y el expertise, los cuales son reconocidos como criterios de legitimidad más sustantivos o vía resultado que otros que tienen su fortaleza en valores democrático– formales, para los cuales los procedimientos y los medios son muy importantes. La tensión o trade-of entre estas dos concepciones generales de legitimidad son inevitables y deben ser reconocidas. A veces, un muy fuerte compromiso por la transparencia y la accountability generará problemas y eventuales déicit respecto de “e-values” o criterios de legitimidad diferentes. Lo que se gana en un lado puede implicar una pérdida bajo otra perspectiva. El énfasis en formas poco “ortodoxas” de accountability puede relejar una preferencia por valores de legitimidad o conveniencia distintos a aquellos valores democrático-formales que descansan en la idelidad con el mandato del legislador, la accoutability y la transparencia. Esta tensión queda más de maniiesto en el segundo de los niveles de análisis sugerido, esto es, el de los procesos o procedimientos. La accountability y la transparencia tienen gran parte de su sentido en relación a los procedimientos. Si se sintetizan muchos de los más importantes listados de recomendaciones de lo que sería una buena regulación es posible advertir la sugerencia de que los procedimientos en virtud de los cuales las decisiones son adoptadas sean accesibles y evaluables. Por procedimientos accesibles se hace referencia, en general, a unos en que haya claridad; en que puedan participar y ser consultados los intereses afectados (y el público en general); y en que haya acceso a la información disponible, de modo que el sustento empírico y razonamiento de las decisiones no sea impenetrable. Sobre el particular se enfatizó, con alusión a ejemplos reales, la tensión entre la aspiración por independencia y autonomía, así como de consideración por el aporte técnico y experto, con el deseo de tener procedimientos accesibles. Igualmente, se destacó que la lexibilidad de los procedimientos y la ausencia de litigiosidad (visto por muchos como un valor deseable) entran en conlicto con valores como la accoutability y la transparencia. En lo que a participación se reiere, se intentó explicar con algún detalle los riesgos de distorsión de la “voz” ciudadana en el proceso de toma de decisiones. Se pretendió visualizar en qué circunstancias es más o menos probable que los grupos de interés “buscadores de rentas” obtengan una regulación favorable a través de la captura del regulador o del Estado. Se recordó que un escenario en que los beneicios de la política pública o regulatoria están concentrados y los costos dispersos es el más óptimo 274 ACCO U N TA B I L I T Y Y T R A NSPA R E N C I A E N E L E S TA D O R E G U L A D O R para aquellos interesados en capturar el Estado. En un contexto en que se aspira que la ciudadanía pueda expresarse e inluir en igualdad de condiciones se identiicaron tres posibles modelos de participación o representación de los intereses de los consumidores o usuarios, tomando como base la regulación de servicios económicos básicos del Reino Unido. Se inalizó, no obstante, con una opinión escéptica sobre la materia, en que no es necesariamente clara la efectividad de los mecanismos de canalización formal de participación en los procedimientos para evitar el fenómeno de la captura por parte alguna facción de la ciudadanía. En relación no ya a lo accesible, sino más bien a lo evaluable, se pretendió describir aquellos procedimientos de análisis de impacto económico de toma de decisiones regulatorias, como lo son aquellas evaluaciones costo-beneicio, riesgo-beneicio, o costo-efectividad, por nombrar algunos. Se destacó de manera especial la experiencia norteamericana y, en parte menor, la del Reino Unido. Se recalcó que este es un tipo de procedimiento que descansa en criterios más sustantivos que en parámetros democrático-formales. Sin perjuicio que en muchos de ellos se propende a canalizar la participación ciudadana, no puede desconocerse que fricción que puede llegar a producirse. Al inal, en el extremo, el técnico y experto clama por autonomía en sus decisiones y por conianza en sus decisiones, las cuales si bien pueden ser opacas a la luz de la gente común y corriente, obedecería a una “sabiduría” sólo al alcance de unos pocos. En el último de los tres niveles de análisis propuesto, esto es, la accountability y transparencia a nivel de las normas, se distinguió entre la observación de algunas herramientas o aproximaciones regulatorias, y el examen del grado de transparencia en lo que a la redacción de las normas y reglas se reiere. Es claro que la conveniencia o idoneidad de una política pública no tiene necesariamente que ver con el grado de transparencia que pueda tener o las mayores o menores posibilidades que brinda en términos de accountability. Sin embargo, aún así es posible sostener que hay herramientas más aines a la transparencia y accountability que otras. Para tal efecto, se examinó, en primer lugar, el caso de la regulación directa (en diferentes variedades) junto con aquella vía incentivos económicos y de mercado. Una posible línea de argumentación (aunque discutible) sería considerar que mientras menos intervencionista sea un instrumento regulatorio y, por ende, más libertad de acción deje al regulado, más accountability existiría. Lo anterior se fundaría en la idea de que si es el ciudadano o regulado quien en un primer momento, a través de un contrato social, coniere las potestades para poder ser posteriormente regulado, en la medida en que tal regulación preserve mayores espacios de libertad para las personas, más iel se estaría siendo con la delegación originaria. Una línea argumental distinta, pero que arriba a conclusiones similares, es aquella sostenida por Pildes y Sunstein. Estos autores plantean que la regulación vía instrumentos económicos y aquella regulación directa menos intervencionista (como J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 275 el uso de requerimientos de información o la preferencia por estándares de resultado más que de proceso) sería favorable no solo desde un punto de vista de la eicacia, sino también desde una perspectiva democrática. Desde el punto de vista de la “legitimidad democrática” (y en contraste con parte de lo que se ha manifestado sobre el particular) los aludidos autores reclaman, en síntesis, que cuando la regulación se enfoca más en los medios que en los resultados a ser alcanzados, se tiende a incrementar el poder de los grupos privados bien organizados que distorsionan la búsqueda del interés público en pos de avanzar sus intereses particulares. En cuanto a la utilización de subsidios cruzados e impuestos implícitos versus los explícitos, segunda de las aproximaciones regulatorias analizada, se destaca la necesidad, desde el punto de vista de la transparencia, de preferir una orientación en la cual quede muy claro quienes ganan y quienes pierden con una determinada política pública. En tal sentido, se critica la adopción de subsidios cruzados, en especial cuando involucran transferencia de riqueza de un grupo a otro en forma implícita u opaca. Con respecto a las empresas públicas, un primera postura podría sostener que éstas serían un instrumento con un mayor nivel de accountability, toda vez que toda la ciudadanía sería la propietaria de la empresa. Se discute, sin embargo, la validez práctica del supuesto. Incluso más, se sugiere (con las prevenciones que implica que los modelos de propiedad pública sobre las empresas pueden variar mucho) que estas empresas tienen más restricciones o menos incentivos que las privadas para su adecuado control y para el logro de eiciencia productiva (cuando éste es un criterio no se ha descartado). Finalmente, en este tercer nivel de análisis (el de las normas) se sostuvo, apoyándose en el trabajo de Diver sobre el grado óptimo de precisión de las normas jurídicas, que en la redacción de las normas jurídicas se podía ser más o menos transparente o inteligible, es decir, que se sepa de qué se está hablando por parte de la comunidad relevante a la cual la regla va dirigida. No obstante, se señala que existen otras dos dimensiones pertinentes de ser evaluadas: la accesibilidad, en el sentido de que la norma sea aplicable o subsumible a situaciones concretas sin diicultad, y la congruencia, entendiendo por tal, que el mensaje comunicado por las palabras produzca el comportamiento deseado con el objetivo de política pública perseguido. Se destacó que el grado de precisión o la manera en que la norma estaba redactada puede tener impacto en el comportamiento de la audiencia a la cual va dirigida la norma y el costo de transacción asociado con la administración de la norma. Asimismo, se explicó que de los dos tipos de impacto, pueden identiicarse cuatro subcategorías principales de costos y beneicios potenciales referidos a: la tasa de cumplimiento espontáneo; el excesivo o escaso ámbito de aplicación de la norma 276 ACCO U N TA B I L I T Y Y T R A NSPA R E N C I A E N E L E S TA D O R E G U L A D O R (over and under inclusiveness); los costos en la formulación de la norma; y los costos en la aplicación de la norma. Por último, y al igual que en todo el trabajo, fue posible advertir que la maximización del valor de la transparencia implicaba minimizar otro tipo de valores deseados, en algún grado. J UA N J O Sé R O M E R O G Uz M á N 277 Bibliografía - Baldwin, Robert y McCrudden, Christopher (1987): Regulation and Public Law (London, U.K.: Weidenfeld and Nicolson, Law in Context series). - Baldwin, Robert (1991): Rules and Government (Oxford socio – legal studies, Oxford, UK: Clarendon Press Oxford). - Beesley, M.E. y Litlechild, S.C. 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Candidato a Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca y por la Universidad Católica de Chile. Resumen ¿Cuándo, cómo y para qué el Poder Judicial debe expresarse? ¿Cómo pueden los medios abastecerse de insumos judiciales? ¿Qué grado de libertad de expresión dentro del juicio? ¿Quién, cuándo, cómo y con qué precauciones puede criticar al poder judicial y a sus actuaciones? ¿Cómo equilibrar el principio de publicidad y de transparencia con la necesaria conianza y respeto que debe tener la ciudadanía en su sistema judicial? ¿Cómo solucionar la tensión entre el principio de publicidad y el derecho a criticar a las autoridades? ¿Debe el Estado propiciar la desaparición de juicios que no ofrezcan las garantías mínimas, como los juicios paralelos realizados por medios de comunicación? El autor plantea el trabajo con la intención de identiicar la importancia de estos y muchos otros aspectos complejos vinculados a las relaciones entre el sistema judicial y los medios de comunicación, más que con el objetivo de agotar la discusión que de ellos puede derivarse. La forma como estas relaciones pueden dar lugar a casos de corrupción pública y privada son múltiples, de la misma manera que numerosas son las posibilidades de solución existentes por la vía judicial o regulatoria. FR A N C IS CO J . L E T U R I A 285 Indice Introducción i. Causas de complejidad del problema: múltiples actores e importancia de los bienes jurídicos en juego. ii. Quién informa sobre el Poder Judicial: información interna y externa. iii. ¿Es informar parte de la función judicial? i v. Imparcialidad y Medios de Comunicación. v. Los juicios paralelos y las facultades pseudo jurisdiccionales de la prensa. ¿Quién puede juzgar? ¿Quién puede castigar? vi. El problema de la verdad: periodística, real, histórica, judicial. vii. La prensa como una sanción penal. viii. Un ejemplo de un caso particularmente complejo: La ilmación de la patada en la puerta. ix. La diicultad de encontrar soluciones. Bibliografía 286 SIS T E M A J U D I C I A L Y M E D I O S D E CO M U N I C AC I ó N . A LG U N O S PR O B L E M A S V I G E N T E S Introducción En las siguientes páginas esbozaremos algunos puntos relevantes de las relaciones que pueden darse entre el sistema judicial y los medios de comunicación, haciendo hincapié en sus áreas más problemáticas. El debate sobre esta materia es importante y universal. Pero a pesar de ello, en ningún lugar del mundo ha alcanzado niveles satisfactorios de claridad en cuanto a perspectivas y soluciones. Por ello, estas líneas buscan principalmente llamar la atención sobre una problemática compleja, pocas veces abordada en forma integral, y sobre la cual, dada su importancia e impacto, observaremos nuevos desarrollos en las décadas venideras. Para comenzar con este desarrollo, sólo una cita: “La coexistencia de la utilidad y de la potencial nocividad de los medios de comunicación en el proceso penal impone a todo ordenamiento jurídico moderno la tarea de asegurar las consecuencias beneiciosas de los medios de comunicación en ese ámbito y de impedir, en la medida de lo posible, el riesgo de la aparición de las consecuencias perjudiciales que le acompañan. Ese problema, que hasta ahora no ha sido solucionado de manera satisfactoria en ningún país”1. 1 roxin (1999). FR A N C IS CO J . L E T U R I A 287 i. Causas de complejidad del problema: múltiples actores e importancia de los bienes jurídicos en juego. En buena medida, esta falta de claridad proviene de que el problema planteado no es unívoco, sino múltiple. En aquello que llamamos “Poder Judicial” coexisten muchas situaciones y actores, cada uno con diferentes supuestos, lógicas, objetivos y roles, donde ninguna teoría general resulta suiciente, y ningún paquete de medidas (como el que ha adoptado recientemente la Corte Suprema en Chile) es capaz de abarcar todos los aspectos de la relación justicia/medios. En esa compleja red de relaciones, tenemos en primer lugar a los jueces, los que a su vez son de distintos tipos y jerarquías. Hay jueces civiles, de familia, criminales, jueces árbitros, del tribunal constitucional, de libre competencia, entre muchos otros. Cada uno de ellos puede ser objeto de diversas gradaciones para muchas de las situaciones en las que se encuentran, en cuanto a las exigencias de publicidad y de conidencialidad de sus actuaciones, y en particular, de su relación con los medios de comunicación. Asimismo, aunque el concepto sea objeto de diversas críticas políticas y doctrinarias, tenemos en nuestro sistema judicial a una estructura de control y jerarquía, jueces “superiores” e “inferiores”. La cúspide del sistema esta encarnada por la Corte Suprema, que a través de su organización en salas o en pleno, cumple una serie de funciones jurisdiccionales, administrativas, disciplinarias e incluso políticas. Ellas van desde la revisión de resoluciones y el conocimiento de recursos presentado contra jueces “inferiores”, hasta las caliicaciones de los mismos, la formación de ternas, quinas y elección de funcionarios, la emisión de informes en una serie de proyectos de ley y la dictación de auto acordados, por solo mencionar algunas. Todo ello, naturalmente conlleva una alta y permanente exposición mediática. Pero un Poder Judicial no se estructura solo sobre la base de jueces. Hay, al menos en Chile, un sistema jerárquico organizado sobre la base de un “escalafón primario” y un “escalafón secundario”. Cada tribunal es una verdadera microempresa de la cual el juez no es más que el responsable inal y la cara visible. Ello no podría ser de 288 SIS T E M A J U D I C I A L Y M E D I O S D E CO M U N I C AC I ó N . A LG U N O S PR O B L E M A S V I G E N T E S otra manera, si consideramos, por ejemplo, que el promedio de ingresos en los tribunales civiles de Santiago es del orden de las 23.000 causas anuales (la cifra es similar en cada tribunal debido a un sistema de distribución automático y centralizado). Y para los efectos de las relaciones con los medios, muchas veces son precisamente estos funcionarios los que más información pueden transmitir y los que más beneicios pueden obtener, por lo que resulta razonable establecer especiales cuidados y refuerzos estructurales para evitarlos. Pero el asunto no termina ahí. Podríamos decir que ni siquiera empieza. A la ya compleja trama del sistema público de tribunales debemos sumar la cada vez más relevante justicia arbitral, especialmente la organizada a través de centros institucionales independientes. En estos casos, el carácter privado de la acción y de los bienes jurídicos disputados hace que sea la voluntad de las partes –las autorizaciones que se den o no en cada actuación– el elemento más relevante en ese sentido. Pero el carácter patrimonial de las disputas puede generar muchos incentivos para divulgar determinadas informaciones (provocando alzas o bajas en el precio de las acciones, desconianzas hacia determinados productos o empresas, modiicaciones en las caliicaciones de riesgo, agresiones comunicacionales hacia ciertos ejecutivos, etcétera). Por otro lado, la tendencia a la especialización ha propiciado la generación de una serie de sistemas de resolución de conlictos con efecto vinculante (efecto de cosa juzgada), como el Tribunal Caliicador de Elecciones, el Tribunal Constitucional, el Tribunal de la Libre Competencia, el Panel de Expertos del sistema eléctrico, por solo mencionar algunos, suponiendo que esta tendencia debiera profundizarse con el correr del tiempo. Pero aún en este esquema ampliado se podría decir con razón que faltan actores. El Ministerio de Justicia, por ejemplo, si bien tiene un carácter más político y no forma parte del “Poder Judicial” estrictamente hablando, si lo forma desde una comprensión más amplia. En efecto, además de elaborar presupuestos, reformas normativas y un largo etcétera, sus dichos, actuaciones y decisiones afectan considerablemente la percepción que la ciudadanía tenga de la administración de justicia. Además, su carácter político habitualmente lo predispone a una mayor aición por las cámaras, los medios de comunicación y la búsqueda de inluencia sobre la opinión pública (para lo cual muchas veces podrá verse interesado en casos concretos, incluso pendientes, ofreciendo una amplia gama de problemas a la relación justicia y medios). Por otra parte, no podemos dejar atrás al Ministerio Público y a sus iscales, quienes en todas partes del mundo son actores relevantes, tanto del sistema judicial como del sistema noticioso de una sociedad. Encargados por mandato constitucional de la persecución criminal, sus actuaciones son a menudo asuntos de alto interés público y periodístico. Además, el éxito efectivo de las políticas persecutorias y la tranquilidad de la ciudadanía dependen en buena medida de la conianza en la capacidad de actuación FR A N C IS CO J . L E T U R I A 289 de estos organismos y en una serie de otros factores subjetivos, lo que signiica, en la práctica, que un buen manejo comunicacional será decisivo y fundamental para el éxito de estas instituciones. Así las cosas, parte relevante de la gestión de este servicio, debe poner el foco en las relaciones con los medios, lo que autoriza –y en cierta medida obliga– al Ministerio Público y a cada uno de los iscales a gastar energías y recursos en este tópico, y a hacerlo en forma acertada (además de la estrategia comunicacional integral para el control de la delincuencia y la sensación de seguridad y conianza en la población, la prensa puede ser utilizada por el Ministerio Público para ines más discutibles. Por ejemplo, como globo sonda para obtener información de agentes sociales dispersos e incomunicados, para presionar a un juez en cuanto a una acusación, o para hacer aparecer ante la opinión pública que existían suicientes fundamentos para acoger una acusación rechazada, legitimando la actuación de la iscalía en desmedro del trabajo del juez y del sistema judicial). Por otro lado, la gran relevancia política y electoral que el tópico de la delincuencia ha ido asumiendo, lo convierte en un tópico de interés tanto para quienes quieren mostrar los éxitos de la autoridad en esta materia, como para quienes quieran demostrar lo contrario. Habiendo llegado a este punto, no es difícil adivinar nuevos actores relevantes para la problemática de la justicia y los medios de comunicación: víctimas, abogados y partes del juicio, entre los que encontramos consumidores, empresas, personas naturales, y una serie de organismos e instituciones de diverso tipo. Sin pretender cerrar la lista, destacaremos en último lugar a la policía (carabineros e investigaciones) y gendarmería. Las implicancias de estos grupos en la comunicación de las actuaciones judiciales son mucho más relevantes que lo que comúnmente se señala, como veremos más adelante. Dado lo recién señalado, cuando utilizamos el concepto de Poder Judicial lo hacemos en un sentido amplio, más propio de un “sistema judicial” donde el Poder Judicial (el sistema público de tribunales) es sólo un actor más que entrelaza sus actividades con una serie de otros actores en el mismo ámbito (Poder Ejecutivo, especialmente a través del Ministerio de Justicia), Poder Legislativo, Ministerio Público, Centros de Arbitraje, abogados, partes, usuarios, académicos, etc. Naturalmente, los intereses de ellos no siempre resultan convergentes, lo que hace a su vez imposible de hablar de una problemática, sino de muchas que conluyen y tienen elementos en común. Pero la complejidad de las relaciones entre justicia y medios de comunicación no sólo se limita a la extensa red de actores e intereses que conluyen en la problemática de las comunicaciones sobre asuntos judiciales. A este análisis debemos agregar que en este juego a veces intervienen –y a veces colisionan– bienes jurídicos de gran magnitud, todos los cuales deben ser protegidos, siendo el retroceso de cualquiera de ellos en beneicio de otro siempre grave y problemático. Entre estos bienes fundamen- 290 SIS T E M A J U D I C I A L Y M E D I O S D E CO M U N I C AC I ó N . A LG U N O S PR O B L E M A S V I G E N T E S tales encontramos la libertad de expresión y de prensa, la protección de la honra y la privacidad, la imparcialidad judicial y el debido proceso, las garantías propias del derecho penal (presunción de inocencia, non bis in idem, reinserción del delincuente, etc.), la conianza que debe existir en las instituciones encargadas de asegurar el estado de derecho y el imperio de la ley, entre otras. No resulta fácil establecer preferencias u órdenes de prelación permanentes sobre estos bienes, siendo el mecanismo del “balanceo” del todo insuiciente para dar soluciones adecuadas a los problemas concretos que día a día se presentan (el sistema de “precedencia numerológica” de las garantías constitucionales, adoptado en años anteriores por nuestros tribunales, nos resulta sencillamente incomentable)2. Por ello, como veremos más adelante, estimamos que la solución que pasa por establecer regulaciones especíicas y parciales parece ser la más adecuada (al mismo tiempo la más difícil de implementar precisamente por su especiicidad, por los intereses en juego y por su reducido impacto)3. 2 3 Por ejemplo, sustentan esta interpretación la celebre sentencia de la Corte Suprema en el caso caratulado como “Lucksic con Martorell” rol 983-1993; o la de la Corte de Apelaciones de Santiago, caratulada “Iturriaga contra Canal Trece”, de 24 de Enero de 2001. También han existido sentencias que contradicen este supuesto de la “jerarquía”, como por ejemplo la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, conirmada luego por la Corte Suprema, rol nº 69076 del año 1999. En el mismo sentido, vAlldecAbres ortiZ (2004) y roxin (1999). FR A N C IS CO J . L E T U R I A 291 ii. Quién informa sobre el Poder Judicial: información interna y externa. Comenzaremos nuestro análisis con el aspecto menos controversial, al menos conceptualmente. Nadie discute ni pone en duda la necesidad y conveniencia de que exista suiciente información pública sobre uno de los poderes más relevante de cualquier estado constitucional moderno. Quiénes son, cuánto gastan, cómo trabajan, quién los designa y quién los remueve son las preguntas básicas que la ciudadanía tiene derecho a saber, y eventualmente a criticar y reformar. Resulta también deseable contar con indicadores serios y convenientemente desagregados de cada uno de los aspectos de gestión, lo que permitiría echar rápidas luces sobre los problemas que pudieren estarse suscitando y sus posibles soluciones: el feedback permanente permitiría mejorar los sistemas de control de calidad, optimizar la inversión de los recursos económicos y humanos, facilitar y monitorear reestructuraciones, entre muchas otras ventajas. A la vez, ello permitiría mejorar signiicativamente la calidad, constructividad y seriedad de las críticas. Pero la realidad nacional es muy distinta. En Chile estos indicadores prácticamente no existen4. El Poder Judicial no ha generado buenos sistemas de información de si mismo hacia la sociedad. Ello, si bien ha ido cambiando paulatinamente en el último tiempo, ha generado un sistema judicial hermético y aislado de la sociedad. A mayor abundamiento, en los casos donde ha sido posible levantar información estadística (muchas veces gracias a trabajos de organizaciones privadas, con toda la limitación de información y recursos que ello signiica), los resultados son impresionantes. Así, por ejemplo, sabemos que las distintas iscalías –incluso dentro de una misma región– utilizan criterios muy distintos de persecución criminal (el mismo delito se persigue severamente a un lado de la ciudad y muy poco a otro5). Del mismo modo, investigaciones empíricas recientes han mostrado que los tribunales de familia tienen sistemas de gestión del todo diferentes, sin que existan los medios para conocer y comparar aquellas experiencias más exitosas6. 4 5 6 Al respecto, ver gArcíA y leturiA (2006) o cAstro y gArcíA (2006). Ver por ejemplo en “Desafíos del Ministerio Público Fiscal en América Latina” (2006). Informe preparado por el Centro de Estudios de Justicia para las Américas. Ver, por ejemplo silvA (2007). 292 SIS T E M A J U D I C I A L Y M E D I O S D E CO M U N I C AC I ó N . A LG U N O S PR O B L E M A S V I G E N T E S En este esquema, hacer críticas constructivas o propuestas de reforma a un sistema tan opaco y que funciona con tantas y tan notorias falencias, resulta difícil. Obviamente, la producción de esta información requiere no sólo recursos, sino de un esfuerzo adicional de muchos de los actores judiciales involucrados. Pero ella es la única manera de posibilitar mejoramientos estructurales serios y correctamente trazados. Al contrario, la inexplicable falta de la más elemental información sobre temas relevantes y que a todas luces funcionan en forma inadecuada, no puede sino extender la sospecha de agendas personales ocultas, temor a la crítica, y reticencia a todo lo que pueda signiicar nuevas propuestas y cursos de acción concretos. Ahora bien, sólo hemos visto lo que el Poder Judicial debiera publicar sobre su propio desempeño y organización, en forma oicial y corporativa. No hemos tocado lo que cada uno de sus miembros pueda comunicar –ni la forma de hacerlo– ni las comunicaciones que distintos ciudadanos, más o menos organizados, pueda hacer sobre el Poder Judicial y sus diferentes actores y actuaciones. En democracia, no existen dudas sobre la legitimidad y conveniencia de estas críticas, aún de las que parezcan menos ilustradas y honestas. Así, pueden criticarse estructuras, procedimientos, modelos de gestión, resoluciones y actuaciones judiciales concretas, e incluso conductas personales de los jueces y funcionarios judiciales, cuando puedan ser de relevancia pública. Naturalmente, esta posibilidad de criticar de la que son titulares todos los miembros de la sociedad, puede ser de diferentes niveles y grados, comenzando por la crítica académica o de pares (comentarios de sentencias, artículos de opinión, propuestas de reforma) hasta simplemente la manifestación emocional de cierto estado anímico producto de tal o cual resolución judicial, que podemos ver en manifestaciones callejeras o bravatas mediáticas. Entre medio de ambas, cabe toda la demás: la realizada por historiadores, periodistas y cualquier otro ciudadano más o menos informado, según sea el caso. Asimismo, creemos que un elemento central del debido proceso es la publicidad, y hoy este sólo puede darse con ayuda de los medios de comunicación. Ello, como dice Roxin, resulta “tan fundamental como peligroso”7. Porque al inal del día la crítica al poder judicial y a sus actuaciones es en cierta forma el último refugio contra la tiranía y el abuso. Porque se trata de controlar a los únicos actores sociales que no tienen control ulterior. 7 roxin (1989), p. xx. El autor alemán estima que hoy en día, este principio sólo se puede materializar con la ayuda de los medios de comunicación, ya que “la presencia de un determinado número de ciudadanos es, por regla general, irrelevante en cuanto a su efectividad de control del proceso”. En un sentido más radical aún, el ATC 195/1991 FJ 6 señala que “(…) una vez decretada la apertura del juicio oral, rige el principio de publicidad absoluta e inmediata, en tanto que garantía procesal tendiente a salvaguardar el derecho fundamental a un proceso público del art. 24.2, así como instrumento para fortalecer la conianza del pueblo en la independencia e imparcialidad de sus tribunales”. FR A N C IS CO J . L E T U R I A 293 iii. ¿Es informar parte de la función judicial? ¿Cuál es la función de un juez en una sociedad democrática? Nadie discutirá que la primera función de todo juez es juzgar y resolver los conlictos conforme a derecho. Pero además, se podría decir que como toda autoridad pública, es responsable ante la sociedad, sobretodo si se ve envuelto en asuntos de marcado interés general. Para ello, no solo debe hacer transparentes sus actuaciones, sino además debe responder a las preguntas que en representación de los diferentes colectivos le formulen los medios de comunicación. De esta forma, permite que el principio de publicidad de las actuaciones judiciales alcance su máxima consagración. Pero ella no es la única razón para justiicar la presencia mediática de los actores judiciales, ya que en general, un mejor conocimiento del sistema judicial podría permitir un mejor calidad de la justicia en general. De este modo, por ejemplo, se justiicarían plenamente campañas educativas masivas sobre la forma de hacer valer los derechos frente a los tribunales, sobre el funcionamiento de los órganos que participan en la administración de justicia, sobre el debido proceso, la lógica judicial y las expectativas que legítimamente podemos tener, entre otras. Pero a nuestro entender, entregar a cada juez estas funciones comunicacionales, encierra más riesgos que beneicios. Entre ellos, el de generar ásperas polémicas mediáticas entre diferentes jueces o actores judiciales, la posibilidad de realizar campañas mediáticas para presionar a otros jueces o justiicar actuaciones cuestionables, de instrumentalizar los cargos, entre otras. Asimismo, la cercanía de los jueces con la prensa ha permitido el surgimiento de “jueces estrella” (Baltasar Garzón, Juan Guzmán), de quienes buena parte de la población –entre los que me incluyo– puede sospechar que a ratos se muestran más interesados por el cuidado de su imagen pública que de sus responsabilidades jurisdiccionales. Por esta vía, al corto andar logran convertirse en iguras de gran relevancia mediática, con grandes perspectivas profesionales y económicas fuera de la judicatura, generando una lógica de incentivos incorrectos y riesgos de corrupción y desprestigio del poder judicial. Además, hay razones de índole práctico para limitar, en el caso de los jueces, el ejercicio de las libertades expresivas: el rol de juez requiere de gran dedicación, independencia y tranquilidad de espíritu, y la preocupación de responder a reporteros, dar entrevistas y participar en conferencias de prensa y talk shows, constituiría 294 SIS T E M A J U D I C I A L Y M E D I O S D E CO M U N I C AC I ó N . A LG U N O S PR O B L E M A S V I G E N T E S una fuente de desviación de energías y tiempo hacia funciones secundarias y no esenciales al cargo. A mayor abundamiento, ello sucedería en momentos en que la justicia chilena atraviesa un importante colapso, que en parte principal es atribuible a la falta de recursos humanos necesarios para la enorme demanda existente por soluciones jurisdiccionales. En esas circunstancias, no parece prudente desviar el trabajo de los pocos jueces del sistema hacia otras actividades paralelas, o al menos no principales. ¿Dónde comienza y dónde se acaba la función comunicacional del juez, entonces? Creemos la vía regia del juez para comunicarse con la sociedad es clara: sus actuaciones judiciales (resoluciones y otras actuaciones del proceso). Con ello no estamos diciendo que nadie del Poder Judicial deba asumir esa función, ni que las actuaciones judiciales puedan ser complementadas o mejoradas incorporando una lógica comunicacional facilitadora, ya que ello permitiría facilitar el trabajo de los periodistas y demás interesados no abogados. La tesis de la dedicación preferente del juez a las labores jurisdiccionales (con la consiguiente restricción que ello signiicaría frente a la prensa) obliga a responder sobre quién debe asumir la función de abastecer a la prensa de insumos comunicacionales, porque los tribunales –regidos por el principio de la publicidad– no pueden ser inmunes al escrutinio público (y deben facilitar que ese escrutinio se haga correctamente, para no generar situaciones injustas o de abuso). Además, los insumos vinculados a tribunales cada vez se vuelven un material más apetecible para los medios de comunicación y sus clientes, por lo que la presión por obtener material oportuno y exclusivo seguirá creciendo. En muchas cortes del mundo –y en la Corte Suprema de Chile desde el año pasado– se ha creado la igura del “vocero judicial”. Naturalmente, la persona que asuma este cargo debe tener mucha precaución de no afectar investigaciones, no causar daño a las partes e inculpados, no afectar la imparcialidad del juez. Además, debiera ser capaz de informar en forma clara, sintética, simpliicada y veraz, contar con habilidades comunicacionales especíicas y con alta dedicación a la función. En el caso de la Corte Suprema, esa función ha sido asignada a un ministro de la Corte Suprema, liberando al Presidente y a todos los demás de la “persecución periodística” y de todo el trabajo y desgaste que signiica prepararse para ella. Lo anterior nos parece un paso relevante y dado en la dirección correcta. FR A N C IS CO J . L E T U R I A 295 iv. Imparcialidad y Medios de Comunicación. Un elemento de la esencia de cualquier juicio justo es la imparcialidad del juzgador. Para protegerla, existen una serie de medidas procesales y estructurales, no pudiéndose siquiera decirse que estemos frente a un juez si este carece de esta condición. Entre las medidas para proteger la imparcialidad del juzgador, las más comunes son las que se reieren a la independencia interna (es decir, del juez frente a los distintos poderes del estado) y a la independencia externa (principalmente frente a las partes del juicio). Sin embargo, en los últimos años, dada la prevalencia de las comunicaciones y de la imagen, también se ha visto un factor de riesgo para la imparcialidad judicial en la opinión pública y en los medios de comunicación. Ellos también pueden ser utilizados como medios para inluir en las decisiones o para cambiar el impacto social de los mismos, generando cuestionamientos masivos a la labor del Poder Judicial. Por otro lado, el propio concepto de imparcialidad no ha sido inmune a los cambios culturales y a las mayores exigencias que en general se pide a los poderes públicos. Con el correr del tiempo, más que resoluciones fundadas y ausencia de actos de parcialidad, se exige que las circunstancias donde el juicio se desarrolla, y el mismo juicio, puedan ser percibidas como justas y adecuadas por cualquier observador neutral ajeno al juicio, incorporando como un bien relevante a la conianza que la ciudadanía debe tener en sus tribunales, o dicho de otro modo, la conianza que el sistema de tribunales debe generar a la sociedad. Es decir, se exige al sistema jurídico que garantice que los juicios, además de justos e imparciales, sean apreciados como justos e imparciales por las partes y por la ciudadanía. Reconocer como un bien deseable y relevante el que los ciudadanos confíen en sus tribunales, vuelve a poner en primera línea las relaciones con los medios de comunicación, ya que lo buscado es un efecto subjetivo y que depende en buena medida del manejo comunicacional (incorporando este tema a los deberes esenciales de la judicatura). Además, no siendo posible que todos los ciudadanos dediquen parte de su tiempo a informarse y analizar correctamente la problemática del sistema judicial, de los tribunales y de los juicios que en ellos se ventilan, el conocimiento de ellos se realizará preferentemente gracias a la selección y síntesis que realicen los medios de comunicación. 296 SIS T E M A J U D I C I A L Y M E D I O S D E CO M U N I C AC I ó N . A LG U N O S PR O B L E M A S V I G E N T E S Sin embargo, en este punto tenemos otro problema: de todos los casos que hay en una sociedad, aquellos que son difundidos por la prensa son estadísticamente muy pocos, y además no suelen ser representativos del funcionamiento judicial (se privilegia por lo general lo atípico y lo espectacular). A simple vista puede apreciarse que esto es así en todos los países del mundo. Ahora bien, si creemos que esta conianza en la institucionalidad es una necesidad social, es susceptible de ser proveída y garantizada por el Estado (obviamente dentro de los límites de lo posible), destinando recursos e institucionalidad para que esta conianza exista, tanto a nivel material (es decir, que la conianza tenga una base cierta en el buen funcionamiento institucional) como a nivel comunicacional, informando correctamente y resaltando los aspectos positivos y buscando su divulgación. Porque sabemos bien que si estos factores quedan entregados al azar de las informaciones de prensa, el manejo que de ellos se haga puede ser precario y los efectos particulares que ellos generen en la población pueden ser muy diferentes a los deseados. La necesidad de generar esta conianza y de proteger al Poder Judicial frente a ataque abusivos ha sido objeto de un gran interés y análisis desde que la Carta Europea de Derechos Humanos (cedh), en su artículo 10.2, incorporó como una causal legítima de limitación a la libertad de prensa “la tutela del respeto e imparcialidad y autoridad del Poder Judicial”. Además, el tedh ha entendido que ello autoriza al legislador a reglamentar, legislar o incluso establecer tipos penales para asegurarlo8. La razón de por la cual esa norma fue incorporada es igualmente interesante. En Inglaterra, existe la igura del desacato (“contempt of court”), que protege a los tribunales de ataques o críticas. Dicha institución, en la tradición más proclive a la libertad de expresión del Derecho Continental era impensable, pero la necesidad de lograr un texto común, sumado a la gran cantidad de problemas relacionados con el manejo comunicacional de los asuntos judiciales, hizo que el resto de la comunidad aceptara el punto como válido. Luego de ello, en toda Europa no han cesado de lanzarse propuestas y abrirse debates sobre el particular. Además, y en todo el mundo, la forma de resolver estos asuntos ha sido variada. Por ejemplo, en ee.uu. hay sentencias que han sido anuladas por haberse permitido al jurado “predisponerse” por la vía de haber leído periódicos donde el caso era analizado desde una postura determinada9. El tsf alemán, en cambio, ha tenido que decir expre8 9 Ver por ejemplo la sentencia del caso Badford con Dinamarca, dictada el 22 de febrero de 1989 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En ee.uu., cuando las publicaciones mediáticas, por su forma y tenor, han impedido que el jurado tome un veredicto sobre la única base de lo visto en la sala y durante el juicio, se ha adoptado la sanción de la nulidad de lo obrado, criterio consolidado desde Irving vs Dowd, 366 U.S. 717 (1961). “Particularmente tendenciosas ha estimado el TSFA la publicación de aquellos hechos u opiniones que crean una atmósfera de hostilidad (también lo serían las que persiguen la adhesión) social hacia el caso, que revelan hechos (inculpatorios o exculpatorios) que no serían admitidos como prueba en el juicio, o que de cualquier otro modo incidan sobre la voluntad de quienes prestan testimonio y, sobretodo de quienes FR A N C IS CO J . L E T U R I A 297 samente que las informaciones del caso que los jurados (o los jueces) hayan recibido en forma previa por medio de la prensa, no pueden inhabilitarlos (aunque se reconoce el principio de que la sentencia debe pronunciarse con el sólo mérito de lo obrado en el juicio). El tedh y el tc Español, a su vez, han señalado que las declaraciones formuladas por parte del gobierno son potencialmente lesivas para la imparcialidad judicial, bastando solo “la probabilidad de que ello ocurra para que se vulneren las garantías de un juicio justo”. 10 Pero la defensa de la imparcialidad nos puede enfrentar a un problema peligroso, ya que la posibilidad de suspender un procedimiento cada vez que haya una agresión que pueda deteriorar la imparcialidad judicial, conlleva entregar al agresor la facultad de suspender el proceso o reemplazar al juez. Por otro lado, en casos de agresiones al Tribunal, deben tomarse medidas para que no sea el mismo juez el que reaccione, ya que ello puede conigurar una causal de enemistad con una de las partes o de prejuicio frente a una de las posturas. 10 están llamados a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado. En estos casos el TSFA ha aplicado el canon del “peligro grave e inminente” y ha anulado condenas. Ver, particularmente sentencia Estes vs Texas, 381 U.S. 532, (1965). También se ha planteado como una posible solución la suspensión de cualquier procedimiento cuando no están dadas las condiciones para que el juicio se desarrolle en forma justa y sin alteraciones o presiones mediáticas que puedan afectar, aún de modo inconsciente, signiicativamente a quienes participan en el proceso. Se podría pensar, además, que es más razonable suspender el procedimiento en cuanto se produzca el clima poco propicio, en vez de esperar la resolución inal y anular todo lo obrado. Tomado de vAlldecAbres ortiZ (2004), p. 225. El Tribunal Constitucional Español, frente a un caso de supuestas presiones al Poder Judicial provenientes esta vez del Gobierno (SSTC 136/1999), señaló que “(…) a nadie puede ocultársele que la capacidad de presión e inluencia es mucho mayor cuando las declaraciones vertidas en los medios de comunicación corresponden a los otros poderes públicos del Estado (FJ 8)”. Luego, en el FJª 9 señala que “Es cierto que efectuar declaraciones en el curso de un proceso acerca del sentido que debiera tener el fallo y aventurar el sentido del voto de los Magistrados que forman parte de un órgano judicial no contribuye positivamente a la incolumidad del ejercicio de la función de juzgar constitucionalmente encomendada a los Jueces y Tribunales”. Sin embargo, en este caso concreto, el Tribunal rechazaría la demanda, por estimar que las presiones no fueron “suicientemente incisivas” como para provocar un “juicio paralelo” o propiciar un “clamor popular”. El TC español, también ha reconocido la posibilidad de limitar la libertad de expresión y de información fundado en la independencia del poder judicial, la autoridad e imparcialidad de los tribunales, además de la honra y el honor de los afectados (juez, peritos, partes, testigos, abogados, etc.) Así, por ejemplo, en la sentencia 162/199 (FJª9) airma que “La acción de los tribunales, que son los garantes de la justicia y cuya misión es fundamental en un estado de derecho, tiene la necesidad de la conianza del público, y también conviene protegerla contra los ataques carentes de fundamento (…)”. Sin embargo, el TC español ha realizado estas declaraciones en términos mucho menos comprometidos que el TEDH. De hecho, en sentencias como la SSTC 40/1992 y 107/1988, FJº3 y 173/1995, FFJJº 6,7, 8, han señalado que las opiniones vertidas fuera del proceso, incluidas las que se reieren a la capacidad y pericia del juez (no amparando las injurias formales, por ser lesivas e innecesarias a la expresión de una idea), así como al poder judicial en general, corresponden al legítimo ejercicio del derecho a crítica. Por otro lado, como señalábamos anteriormente, la defensa que realiza el abogado dentro del juicio, debe ser considerada “libertad de expresión reforzada” (STC 113/2000, de 5 de Mayo). En cambio, las SSTC 107/1988 y 143/1991, airman que no constituyen ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión, las acusaciones sin fundamento, relativas a prevaricación e independencia judicial, reconociendo ciertos límites destinados a salvaguardar el honor y la intimidad del juez, así como la autoridad e imparcialidad de los tribunales. 298 SIS T E M A J U D I C I A L Y M E D I O S D E CO M U N I C AC I ó N . A LG U N O S PR O B L E M A S V I G E N T E S v. Los juicios paralelos y las facultades pseudo jurisdiccionales de la prensa. ¿Quién puede juzgar?¿Quién puede castigar? En todo el mundo, uno de los aspectos más polémicos que ha despertado la relación de los medios con la administración de justicia es el de los llamados “juicios paralelos”. Por ellos se entiende la capacidad de la prensa de llevar a cabo investigaciones paralelas a las realizadas en sede judicial, señalando víctimas, culpabilidades, autores, cómplices, relaciones con otros ilícitos, narraciones de las mismas y una serie de situaciones que pueden generar percepciones en la comunidad que muchas veces se alejan por completo a la realidad y al resultado del caso, y que pueden servir para presionar sus resultados. En el ejercicio de estas facultades, la prensa no tiene las severas exigencias que la ley y la Constitución impone a los Tribunales: respeto al debido proceso, presunción de inocencia, imparcialidad, legalidad, ritualidad procesal, etc. De hecho, nada impide que los medios de comunicación –y cualquier persona en el ejercicio de la libertad de expresión y de conciencia– publique su visión del mundo y de sus hechos, aunque ellos contradigan abiertamente cualquier sentido natural de justicia, las decisiones de los tribunales o la propia realidad. Más aún, la forma en que la prensa publica y comunica sus conjeturas e investigaciones, puede ser a ratos tan lesiva, que se ha acuñado la expresión de “agresiones” o “sanciones mediáticas”. En efecto, gracias a determinados manejos comunicacionales, los culpables son percibidos como inocentes, los inocentes como criminales, y los corruptos logran sortear con éxito el escarnio público que la divulgación de sus delitos podría producir. La existencia de los juicios paralelos no solo muestra el enorme poder que hoy detentan los medios de comunicación, sino que vuelve a poner sobre el tapete una de las preguntas jurídicas primordiales: quién puede juzgar, acusar y sancionar en una sociedad civilizada. El asunto es complejo. El iluminismo clásico nos había dicho que la función de sancionar y de juzgar era privativa del Estado, quien nos había expropiado de nuestros deseos de venganza y defensa, para administrarlos en forma racional, prudente e imparcial, reestableciendo los equilibrios injustamente alterados. FR A N C IS CO J . L E T U R I A 299 Pero la existencia de la justicia mediática nos muestra que el asunto es más complejo. Pensemos en un juicio sobre hamburguesas envenenadas en una cadena de comida chatarra. Los interesados en el resultado de ese juicio son muchos: los ejecutivos de la compañía (para no ser despedidos), los accionistas (para que sus acciones no pierdan valor), la competencia (porque el descrédito podría traducirse en un cambio de clientela que los podría beneiciar), los denunciantes (que están interesados en una indemnización, sin importar si ella nace de una sentencia o de un acuerdo extrajudicial que busque, por ejemplo, evitar toda la sobreexposición que conlleva la justicia mediática). Finalmente tenemos otro tipo de terceros: los periodistas, que ven en este caso una posibilidad cierta de lograr notas y titulares de gran valor (para simpliicar el caso excluimos de esta lista a otros terceros informales como los amigos de los ejecutivos, y toda la larga lista de beneiciados con su inluencia y recursos). Cualquier situación que de alguna manera se asemeje a esta, obliga a cualquier abogado responsable a elaborar paralelamente dos estrategias de control de daños: la estrategia mediática y la estrategia judicial. Cada una tiene sus propias armas, lógicas y riesgos. Y sabemos que en muchos casos, el descrédito mediático –dada la alta credibilidad que gozan los medios y la sensibilidad de personas, empresas y productos frente a su propia imagen– puede ser mucho más relevante que la sanción aplicada por un tribunal. De hecho, una sanción que no sea divulgada, tiene una importancia relativa considerablemente menor. Hoy en día, el poder de la prensa para crear realidades es muchos más signiicativo que el de las resoluciones judiciales. Por un lado, es habitual que los medios y los periodistas (especialmente los “periodistas ancla”) cuenten con mayor credibilidad que los jueces. Sus procedimientos son más rápidos, espectaculares y convincentes. No están constreñidos por el principio de la presunción de inocencia o el “indubio pro reo”. Ni siquiera por las garantías del debido proceso o el “non bis in idem”. De esta forma, pueden obtener resultados mucho más atractivos para la ciudadanía que los que puede obtener un tribunal. Muchas veces la vía periodística puede resultar muchas veces más efectiva que la judicial en la defensa de pretensiones y en la aplicación de sanciones, dado el temor generalizado de aparecer en un medio de comunicación envuelto en un asunto problemático (incluso ofreciendo la posibilidad de urdir y fraguar chantajes). Así, recurrir a los tribunales puede parecer como una pretensión secundaria, y a ratos costosa e innecesaria, tanto para casos civiles (de consumo, etc.) como criminales. Ante ello, la pregunta natural es ¿tienen los medios de comunicación la facultad de juzgar y aplicar sanciones? ¿Deben respetar en ello ciertas normas mínimas de diligencia o debido proceso?¿Pueden los ciudadanos ser enjuiciados por alguien más que los tribunales? Evidentemente sí. La gente puede ser juzgada por cualquiera de nosotros, con mejores o peores antecedentes, objetividad y lucidez, lo que sucede decenas de veces cada día. De hecho, si un amigo no nos paga lo que nos debe, lo más 300 SIS T E M A J U D I C I A L Y M E D I O S D E CO M U N I C AC I ó N . A LG U N O S PR O B L E M A S V I G E N T E S probable es que no solo lo juzguemos, sino además que lo sancionemos de acuerdo a nuestras posibilidades (dejando de saludarlo, advirtiendo a nuestros amigos, etc.). Ello demuestra que lo único que esta reservado al Estado y regulado jurídicamente, es el uso de la fuerza (lo que no quiere decir que la relación de la prensa con el Poder Judicial amerite un mejor entendimiento y una mejor regulación). La justicia mediática parte de reconocer una realidad que muchos ya han vislumbrado: que las vías clásicas muchas veces son las menos efectivas, y que hay mecanismos mucho más interesantes –aunque aún menos transitados y analizados– para provocar resultados similares11. Pero también es necesario reconocer los aportes de un periodismo investigativo serio, valioso y muchas veces funcional a la persecución del delito y a la resolución de asuntos penales. En Chile, por ejemplo, la captura de Paul Schaefer y las numerosas denuncias televisivas que han terminado en sentencias condenatorias dan prueba de ello, especialmente en casos de corrupción. De hecho, se ha sostenido que es muy poco probable que el trabajo de las Comisiones investigativas de la Cámara de Diputados sean exitosas sin la ayuda de la caja de resonancia de la prensa, o sin la amenaza de una sanción electoral especíica12. Ello podría hacer pensar que la prensa tiene un gran rol que jugar en la persecución policial y en la obtención de pruebas y antecedentes, por lo que su generoso estatuto se relaciona en parte con su función coadyudante de la justicia. En efecto, muchas veces el objeto de lo investigado por la prensa coincide con lo investigado por el sistema judicial, y muchas veces ella puede tener más éxito en sus investigaciones que la policía. Pero ambos son sistemas con ines diferentes y deben mantenerse como independientes (si ello no fuera cierto el secreto profesional debería ceder ante los tribunales, cosa que no ocurre, pudiéndose frustrar persecuciones criminales por la negativa de los periodistas para revelar a sus fuentes). Pero la situación anterior, sumada a otras como las de la excepción de verdad en el caso de la calumnia, nos debe llevar a una de las preguntas centrales del derecho: ¿debemos soportar algunas agresiones y situaciones no deseables por razones de política pública y de bien general? 11 12 En Chile, los casos del llamado “Informe Rettig” y el “Informes sobre la tortura” son casos sui generis. Ellas han sido investigaciones realizadas con fondos estatales, al margen de los tribunales, sobre hechos delictuales cometidos en épocas históricas singulares, cuyo estatus jurídico resulta difícil de discernir. Parece excesivo decir que en estos ejercicios hubo utilización (o “usurpación”) de potestades jurisdiccionales (más allá de que nadie haya podido decir con precisión en qué consisten ellas). Desde el punto de vista del derecho penal clásico, ciertamente no estuvimos frente a un juicio, por lo que no fue necesario ni debido proceso ni delimitación de sanciones (porque en estricto rigor no las hubo). Pero si consideramos juicio a cualquier investigación que lleve a esclarecer hechos y aplicar sanciones (aunque sean mediáticas y difusas), el trabajo de estas comisiones si constituyó un trabajo cercano a lo jurisdiccional. La conveniencia o no de estas instituciones más bien debe obedecer a criterios políticos. Abundante material para corroborar lo señalado fue presentado en la exposición del Diputado Nicolás Mönckeberg en Seminario “Buen Gobierno y Corrupción” organizado por la Universidad de Salamanca y la Universidad Católica de Chile, el 30 de agosto del año 2007. FR A N C IS CO J . L E T U R I A 301 La respuesta es evidente: en muchos casos hay daños que no tienen respuesta institucional y que debemos soportar y administrara privadamente: robos y estafas cometidos por parientes13, algunas dosis de contaminación para permitir el crecimiento (desarrollo sustentable), socialización escolar para culturizar, daños de imagen por libertad informativa y pluralidad democrática, entre muchos otros. En asuntos de relevancia pública, consentimos en las agresiones mediáticas y preferimos privilegiar el trabajo del “perro guardián de la democracia”, como ha sido llamado reiteradamente por la doctrina y la jurisprudencia, a sabiendas de las posibles dentelladas equivocadas que pueda dar. En sistemas democráticos más profundizados, donde las instituciones sean estables, los tribunales independientes y la corrupción este controlada (se ha sugerido que pasados los 6.000 dólares de ingreso per cápita, las democracias tienden a estabilizarse14), quizá podrían tomarse mediadas para morigerar las acciones de este perro guardián de la democracia, al menos frente a determinadas situaciones Pero lo anterior no deja de representar un problema: lo noticioso y lo injusto son cosas diferentes, que sólo coyunturalmente coinciden. La prensa no se interesa en todos los asuntos, y ejerce un control con criterios propios de selectividad y de reproche. En ocasiones, puede servir para reforzar el imperio de la ley y la moral heterónoma. Pero no podemos criticarla si no sirve para ello, ya que su principal función es ser un espacio para la libertad de expresión e informar, educar y entretener de acuerdo a los criterios de sus controladores. En cambio, los tribunales están obligados a aplicar la ley y el debido proceso, condenando sólo en aquellos casos donde hay antecedentes serios y legítimamente obtenidos sobre la existencia de un hecho delictual y de la participación en él de una persona. 13 14 En Chile muchos de ellos no son perseguibles criminalmente, considerándose dentro de las “excusas legales absolutorias”, como por ejemplo el artículo 489 del Código Penal. PrZeworZKi (2005), pp. 253-273. 302 SIS T E M A J U D I C I A L Y M E D I O S D E CO M U N I C AC I ó N . A LG U N O S PR O B L E M A S V I G E N T E S vi. El problema de la verdad: periodística, real, histórica, judicial. En un sistema de derecho basado en el debido proceso –o lo que es lo mismo, en un tercero imparcial que sigue un procedimiento preestablecido donde ambas partes tienen los mismos derechos de exponer sus motivos y descargos– lo que se busca no puede ser la verdad, sino el respeto a ciertas garantías validas erga omnes, siendo la principal de ellas un procedimiento justo y un juez imparcial. El Estado, antes que encontrar culpables y sancionarlos, debe garantizar un método legítimo de administración y uso del monopolio de la fuerza, un veredicto de acuerdo al mérito del proceso. Quienes intervienen en el juicio simplemente muestran sus argumentos y pruebas a un tercero, el que debe señalar cuales le resultaron más convincentes y le permitieron formarse determinadas convicciones, siguiendo muchas veces la máxima de Trajano, que decía que más valían 100 culpables libres que una condena a un inocente. Ello trae reclamos y problemas sociales inevitables, pero se preiere antes que utilizar el poder del Estado en forma injusta. Así las cosas, queda claro que ni el proceso ni la sentencia del juez tienen por objeto la verdad real, sino dar o quitar validez a la pretensión acusatoria. La sentencia busca sólo lo legítimo y lo normativamente justo. La sentencia judicial es sólo el resultado mecánico del proceso penal, y busca la verdad sólo en cuanto ella participe de lo normativamente justo. La prensa, en cambio, funciona con métodos y objetivos diferentes, del mismo modo que lo hace la historia y la literatura. Por ello, su lenguaje, su lógica y sus criterios de éxito y legitimidad son también diferentes. No cabe acá determinar el rol de la prensa: sabemos que tiene un estatuto de garantías sorprendentemente amplio, que para algunos esta basado en los derechos asociados a la propiedad privada, y para otros, en la necesidad de estar informados sobre los asuntos públicos para promover la deliberación democrática y la libertad personal y el autodesarrollo. Sea cual sea el caso, lo cierto es que la regulación de la prensa es diferente a la de los tribunales, incluso para cuando se avoquen a conocer e investigar casos similares. Uno de los aspectos más típicamente problemáticos en este sentido son las pruebas ilegítimas. Ellas son perfectamente válidas como material periodístico, pero no pueden ser aportadas a un proceso. Es decir, mientras carecen de valor como antecedentes FR A N C IS CO J . L E T U R I A 303 judiciales, su valor ante la opinión pública es pleno, pudiendo contribuir a que todo el país se forme opinión (incluso antes del juicio, con plena vigencia de la garantía de presunción de inocencia). En un caso típico de esta problemática, la situación sería la siguiente: la policía intercepta a un auto de narcotraicantes cargado de droga y los obliga a abrir maleteros y bolsos, careciendo de orden judicial y acompañados por cámaras de televisión. Al día siguiente, los tribunales dejan libre y absuelto al acusado por falta de méritos (prueba ilegítima), mientras la prensa muestra libremente las imágenes inculpatorias, que llevan a un reproche social inequívoco. Pero lo más grave no termina ahí. Tras una situación de este tipo, la prensa termina siendo considerada como más coniable por la ciudadanía para perseguir y castigar culpables (más rápida, contundente y eicaz), situación que naturalmente menoscaba la imagen del Poder Judicial. En este trabajo no nos referiremos a la capacidad de la prensa para buscar la verdad o reproducirla, ni menos para tratar asuntos complejos (tiempos, capacidad técnica y profesional, recursos, espacio, rápida mortalidad de lo “noticioso”). Pero sí podremos señalar que debemos acostumbrarnos a convivir con muchas narraciones de lo real, con la consiguiente incertidumbre que ello signiica. Y la más natural consecuencia de ello será aceptar que no hay ni habrá coincidencia entre el trabajo periodístico y el trabajo judicial. Y cuando lo haya, será contingente, no necesario. No puede exigirse. 304 SIS T E M A J U D I C I A L Y M E D I O S D E CO M U N I C AC I ó N . A LG U N O S PR O B L E M A S V I G E N T E S vii. La prensa como una sanción penal. Resulta curioso lo poco que se llama la atención sobre lo disarmónico e incompleto del desarrollo del derecho penal. Mientras las construcciones ideales sobre la teoría del delito aumentan su grado de abstracción y complejidad (dando origen a una pseudociencia cuya puesta en práctica muchas veces hace tambalear los límites del sentido de realidad), la pobreza doctrinaria existente sobre los métodos punitivos y preventivos es impresionante. Pero sólo quiero levantar acá un punto: qué duda cabe que la injuria y la calumnia consisten en un daño a un bien que cada vez adquiere mayor relevancia: la honra, la propia imagen. Pero las exclusiones derivadas de la “excepción de verdad” y los derechos asociados a la libertad de prensa15 equivalen a decir que todo delito, e incluso muchas acciones que no han alcanzado el carácter de tal, tienen aparejada, además de la sanción penal oicial, una sanción indeterminada, consistente en la difamación pública. Esta sanción es ciertamente eventual, indeterminada, y es administrada por los propietarios, editores y profesionales de medios de comunicación. En estricto rigor, la declaración de culpabilidad y la aplicación de penas por realización de delitos esta reservado al Estado. Las sanciones basadas en supuestas “culpabilidades” que apliquen los medios de comunicación en realidad no son tales, a pesar de su parecido: ambas son medidas displacenteras o dañosas que soporta una persona que ha cometido el acto cuestionado. ¿Qué son entonces? Sencillamente agresiones mediáticas, que la ley y la sociedad tolera por la necesidad de proteger bienes jurídicos considerados superiores, del mismo modo que soportamos las agresiones que signiican las calumnias cuando hay una “excepción de verdad” o la negativa a colaborar con la justicia realizada por parte de un periodista que se ampara en el “secreto periodístico”. El tema es delicado. En muchas sociedades, para muchas personas puede ser más gravosa y disuasiva la sanción (o absolución) mediática que la judicial. En muchos casos puede darse la paradoja, además, que los tribunales públicos condenen y el juicio mediático absuelva, o viceversa, como veíamos al tratar las pruebas ilegítimas o los casos históricamente complejos. Ello no deja a las partes afectadas tranquilas, lo que puede motivar a realizar operaciones comunicacionales de alto nivel y soisticación en la búsqueda 15 Por ejemplo en la ley 19.733. FR A N C IS CO J . L E T U R I A 305 precisamente de tal resultado. Como en la época de los romanos, contra las sentencias judiciales queda a salvo una informal “provocatio ad populum”, un recurso ante el pueblo, con contenido mucho más emocional que jurídico. Otro punto completamente diferente sería el que en su evolución, el Derecho Penal, y en particular, la parte del Derecho Penal que se dedica a la aplicación de penas, asumiera que una de las formas que podría adoptar la respuesta penal sea precisamente la “publicación de avisos” o la “publicación de la sentencia con foto o sin ella” para delitos particularmente graves o donde el efecto disuasivo –de prevención general– pudiera fortalecerse de este modo, ampliando de paso el pobre menú que actualmente dispone el sistema punitivo. No sería absurdo pensar, por ejemplo, que los sancionados por evasión tributaria, por ejemplo, fueran publicados en un periódico de circulación nacional. Pero ello constituiría una sanción propiamente tal, adscrita a los principios de legalidad, tipicidad, entre otros. Nadie podrá desconocer que muchas veces la infamia pública puede propiamente ser considerada una pena. Pero ello debería estar rigurosamente regulado, evitándose todas las situaciones de non bis in idem, desproporcionalidad de la pena, juicios paralelos, entre muchas otras, lo que signiicaría necesariamente restricciones mayores al actual estatuto de libertad de prensa. Además, para que ello fuera posible, la información transmitida por la prensa debiera ser consistente con la contenida en las sentencias judiciales, y en cierta forma no queremos que así sea. Queremos que en la sociedad haya crítica y control público de los actos de quienes detentan el poder, ciertamente falibles, y que los procesos y las sentencias judiciales y su contenido sean cuestionadas, ejerciendo así una saludable presión sobre jueces y demás actores judiciales. Por otro lado, si los juicios paralelos fuesen considerados juicios propiamente tales, deberían respetar todos los principios del debido proceso y del derecho penal, el primero de los cuales supone que el Estado de Derecho supone una renuncia a la autotutela, y al mismo tiempo, un solo mecanismo de ius puniendi, regulado por leyes y al que se accede con igualdad de oportunidades. Dentro de este marco, el Estado debiera propiciar la desaparición de los juicios que no cumplan con estas características. Evidentemente ello no sería practicable, entre otras cosas porque la libertad de conciencia incluye el derecho personal a considerar culpable o inocente a otro y a divulgarlo, aún cuando los tribunales no lo hallan así considerado). La problemática no es pacíica, porque tampoco el actual estado de cosas puede dar pie a situaciones que deterioren el Estado de Derecho y la conianza en las instituciones y en la justicia. La prensa puede ser utilizada –y de hecho es utilizada– como parte de la estrategia de una controversia. La prensa puede mover al clamor popular y este puede favorecer una pena mayor o menor, puede desviar la atención, puede generar una situación de punibilidad incluso antes de la sentencia. 306 SIS T E M A J U D I C I A L Y M E D I O S D E CO M U N I C AC I ó N . A LG U N O S PR O B L E M A S V I G E N T E S Al mismo tiempo, la justicia mediática se ve como una alternativa a la efectividad de los tribunales (y en muchos casos puede serlo legítima y convenientemente, como en las secciones de reclamos de consumidores tipo “línea directa”), pero además como un sistema judicial más económico (no requiere abogados, proceso, etc.) más efectivo y rápido, más severo con los delincuentes y la persecución criminal y por lo mismo, mucho más ajustado a los deseos de justicia de quien se siente víctima. Asimismo, la “justicia mediática” se ha vuelto una cada vez más atractiva estrategia de marketing político, con dos particularidades: es eiciente y económica. Basta con pensar cómo hubiese cambiado el mapa político del país si el caso “Gema Bueno” se hubiese destapado semanas antes de las elecciones parlamentarias. En muchos casos, como típicamente vemos en situaciones que envuelven políticos, la prensa se ha convertido en el principal y a ratos único lugar donde se hace valer la responsabilidad política de las autoridades. La popularidad y las opciones de cualquier político dependen directamente de la opinión pública, la que depende en buena medida del “mundo de la vida” que señale la prensa. Para ellos en particular, lo que suceda en los juzgados es secundario, o más bien, es instrumental a lo que pueda ser enviado y publicado por la prensa. Hecho el juicio mediático, el juicio público ante los tribunales puede abandonarse. La pregunta entonces es hasta dónde debemos soportar esta justicia paralela, en qué medida y hasta qué punto. Por un lado, sabemos que es posible incorporar algunas regulaciones para evitar las situaciones más extremas (como por ejemplo prohibición de publicar nombres de menores de edad, de víctimas de violaciones, de testigos, etc.), pero por otro no es posible regular el derecho de la gente a expresar su opinión –fundada o infundada, responsable o irresponsable– sobre los tribunales, sus actuaciones y los asuntos de interés público. En esta área, precisamente, pueden moverse los espacios de regulación. En situaciones de estado de derecho debilitado e instituciones jóvenes, el rol de la prensa como perro guardián es insustituible, Pero ello es así siempre y en la misma medida? FR A N C IS CO J . L E T U R I A 307 viii. Un ejemplo de un caso particularmente complejo: La ilmación de la patada en la puerta. Dentro de la órbita del sistema judicial y medios de comunicación, una de las relaciones más particularmente problemáticas es la que se da entre las policías y la prensa. Naturalmente, un sistema de noticias se nutre en parte de insumos policiales. En ellos la novedad, la exclusividad y la espectacularidad hacen buena parte de la diferencia entre el valor y el no valor de una noticia, lo que hace que para cualquier periodista o medio de comunicación sea un activo importante, deseable y perseguible el tener una relación luida con las fuentes de información policial. Dicho de otra forma: tener acceso a los cuarteles policiales en forma privilegiada es una ventaja comercial, por lo que existen los incentivos para lograrlo. ¿Y la realidad que nos dice? Que muchas veces los medios de comunicación llegan “al lugar de los hechos” junto con la policía -o incluso en forma previa-, que captan persecuciones y delitos in fraganti descubiertos luego de la tradicional y al mismo tiempo espectacular “patada en la puerta”. Ejemplos recientes de ello en nuestro país son la detención de Claudio Spiniak, la de Sakarach, y la ilmación de la muerte del cabo Vera, además de todas las situaciones donde la policía ha dado acceso en forma previa a la prensa que a los tribunales o a los abogados de las partes. Efectivamente se puede sostener que gracias a ello, toda la nación puede estar “en el centro de la noticia” y ver como funcionan las fuerzas de orden que a todos nos protegen, al menos parcialmente. Pero lo que nadie nos señala es cómo esas imágenes privilegiadas llegaron al medio que las transmitió. No sabemos si existe un contrato, una licitación, un sistema de turnos o de selección aleatoria de medios. Y como no sabemos, podemos pensar en favores personales, tráico de inluencia, abusos y tarifas no constitutivas de renta. Pero lo anterior no sería tan problemático si sólo mostrara la ausencia de titularidad y regulación sobre un bien económico escaso y de alto valor. El problema es que estas relaciones extienden la duda sobre todo el sistema de policía, pudiendo dar pie a otras relaciones que prontamente podrían ser aprovechadas por redes más organizadas. De esta manera, si es que por medio de un equipo de prensa pudiera obtenerse 308 SIS T E M A J U D I C I A L Y M E D I O S D E CO M U N I C AC I ó N . A LG U N O S PR O B L E M A S V I G E N T E S información sobre una redada, un allanamiento o una persecución, el riesgo de boicot y frustración del trabajo policial también sería alto, imponiendo un riesgo que no se justiica. Ni siquiera por el interés político y comercial que puede tener la ilmación de la “patada en la puerta” o el control de la acción policial. Existen otras situaciones problemáticas que por razones de espacio no tocaremos. Solamente queremos en estas breves líneas mostrar parte de la complejidad de las relaciones entre prensa y sistema judicial, y las situaciones problemática que de ellas pueden surgir, estando los riesgos de corrupción y la lucha contra la misma en el centro de los aspectos a considerar. FR A N C IS CO J . L E T U R I A 309 ix. La diicultad de encontrar soluciones. Por otro lado, la solución a estas situaciones no es ni sencilla ni clara. La regulación judicial, realizada ex post, ofrece la ventaja de no abrir la caja de pandora de la regulación, manteniendo en alto el estandarte de la libertad de expresión y permitiendo la sanción de los abusos más notorios, es decir, reconociendo y validando la necesidad de un límite, pero sin constreñir a priori. Pero además del carácter discrecional y disperso que las soluciones caso a caso suponen (y ello incluye las diferencias de criterio de cada juez y cada tribunal, con la consiguiente inseguridad y desigualdad ante el derecho que ello supondría), se hace necesario considerar dos situaciones complejas, al menos para nuestro país. La primera, es que la solución jurisdiccional acentúa el proceso de panconstitucionalización del derecho, observada especialmente por la vía de la expansión del recurso de protección. Este, en la forma en que ha sido entendido, lleva a convertir cualquier conlicto o reclamación a una disputa sobre derechos fundamentales. En segundo lugar, y muy vinculado a lo anterior, la solución judicial de esta problemática (prensa/sistema judicial/derechos fundamentales) supone un cambio de sede del espacio para la deliberación democrática, que se trasladan desde el poder legislativo –elegido y representativo de los ciudadanos– al poder judicial16. Esto es particularmente relevante desde una óptica institucional, ya que la regulación de libertades y derechos, donde se privilegian unos en desmedro de otros, es por deinición lo propio del trabajo legislativo, de decisiones políticas. Por otro lado, la complejidad de la materia vuelve muy difícil una regulación general, menos aún si esta viene desde el derecho penal. En efecto, parece más conveniente una regulación dinámica, precisa y acotada a situaciones concretas, aún a riesgo de ser inestable y dispersa. Asimismo, podrían darse señales generales y demarcadoras de tendencias, como por ejemplo, la sanción a difundir informaciones secretas (testigos privilegiados, etc.) y no solo a revelarlas (lo que convertía asuntos fundadamente secretos en una tentación para la corrupción); la prohibición de mostrar nombres y fotos de personas que no han sido acusadas, al menos en asuntos de menor relevancia (podría considerarse un derecho de todo justiciable); el establecimiento de voceros judiciales (relevando 16 AldunAte (2001). 310 SIS T E M A J U D I C I A L Y M E D I O S D E CO M U N I C AC I ó N . A LG U N O S PR O B L E M A S V I G E N T E S de esta función a los jueces); la redacción de sentencias en forma más sencilla y cercana a la población, acompañada con un buen sistema de publicidad; la prohibición de difundir informaciones notoriamente falsas, manipuladas, u obtenidas sin una mínima diligencia; la supresión del delito de injurias y calumnias y su reemplazo por una sanción civil, signiicativa, de la cual respondan solidariamente editores y propietarios, entre otras. Pero el tema es tan complejo, que ninguna de estas propuestas puede ser considerada como una solución evidente, sino sólo como propuestas y posiciones argumentales dignas de un mejor desarrollo. FR A N C IS CO J . L E T U R I A 311 Bibliografía - Aldunate Lizana, Eduardo (2001): “La desconstitucionalización de la Constitución”. Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso. NºXXII, pp. 17-36. - Ceja (2006): “Desafíos del Ministerio Público Fiscal en América Latina”. 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José Miguel Olivares Tramón*1 * Abogado, Pontiicia Universidad Católica de Chile, Doctor en Derecho por la Universidad del Sarre (Alemania), Profesor y Director de Investigación de la Facultad de Derecho de la Pontiicia Universidad Católica de Chile. Resumen En el derecho internacional consuetudinario no existe una obligación de los Estados a gobernarse democráticamente. Esa obligación ha surgido por medio de tratados internacio-nales de protección de los derechos humanos y de la Carta de las Naciones Unidas. El término de la Guerra Fría se ha relejado en una renovación de la protección y promoción de la democracia, que ha involucrado –en particular– a la onu y a las organizaciones regionales. Aunque el derecho internacional ha vinculado la democracia con los derechos, por medio de tratados; y con el desarrollo económico, a través del principio de no intervención; el concepto de buena gobernanza ha hecho más patente esa vinculación en el derecho internacional. La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción es un enorme esfuerzo de la comunidad internacional para reglar la armonización legislativa entre los Estados, y así prevenir y reprimir la corrupción en todos los niveles. Sin embargo, su carácter global ha limitado la obligatoriedad de sus disposiciones y explica la ausencia de un mecanismo de monitoreo. La efectividad de éste dependerá no sólo de su diseño. J O Sé M I G U E L O L I VA R E S T R A M ó N 315 Indice Introducción i. ii. Los conceptos de democracia y buena gobernanza en el derecho internacional. 1. El reconocimiento y valoración de la democracia en el derecho internacional. 2. La buena gobernanza y el desarrollo económico en el derecho internacional. Derecho internacional y corrupción. 1. La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. 2. El diseño del mecanismo de seguimiento o monitoreo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Conclusiones Bibliografía 316 D E M O C R AC I A , B U E N A G O B E R N A N z A Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N E N E L D E R E C H O I N T E R N AC I O N A L Introducción El derecho internacional consuetudinario no ha desarrollado una obligación de los Estados de que sean gobernados democráticamente. Una obligación de ese tipo, la podemos encontrar en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y en los tratados europeo e interamericano de protección de los derechos humanos, en la medida en que es reconocido como derecho humano la participación en los asuntos públicos, a votar y a ser elegidos en elecciones limpias. Además, para el derecho internacional la democracia no sólo es entendida en un sentido formal, sino que también, sustantivo, ya que los tratados de derechos humanos suponen que los derechos por ellos reconocidos se ejercitan en un contexto democrático. La democracia es protegida –adicionalmente– a través del desarrollo del principio de autodeterminación de los pueblos, ya que éste ha dejado de poseer una esfera externa y ha desarrollado una dimensión interna, de tal modo que la autodeterminación de los ciudadanos sólo puede ser libre, y esa libertad sólo la garantiza la democracia. El término de la Guerra Fría, ha fortalecido la protección de la democracia, al punto que ha pasado a ser objeto de las preocupaciones de diferentes organizaciones internacionales de carácter general; tales como la Unión Europea, la Organización para la Cooperación y la Seguridad en Europa y la Organización de Estados Americanos. El interés por proteger y promover la democracia en las dos últimas décadas, ha estado vinculado a la preocupación por preservar la paz y la seguridad internacional, y a su consideración como condición para el desarrollo económico de los pueblos. Por ello, la comunidad internacional ya no promueve sólo la democracia, el estado de derecho y el respeto de los derechos humanos; sino que, además, la buena gobernanza. Este término, surgió de un estudio del Banco Mundial para explicar por qué las simples reformas económicas no eran suicientes para alcanzar el desarrollo económico, sino que –además– se requería de ciertas condiciones básicas en la gestión de los asuntos públicos. La forma como se administran los recursos, la rendición de cuentas de las autoridades, la transparencia y la libertad de prensa; así como la ausencia de corrupción, se entendieron como parte de este concepto. Hoy en día la buena gobernanza está unida a la democracia, sin embargo, no existen mecanismos para proteger la buena gobernanza propiamente tal, sino que –más bien– los instrumentos internacionales protegen la democracia, en sentido formal y sustantivo, los derechos humanos y la ausencia de corrupción. J O Sé M I G U E L O L I VA R E S T R A M ó N 317 Las convenciones contra la corrupción son una expresión importante de la preocupación de la comunidad internacional por la buena gobernanza. La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, ha sido el último de estos tratados en ser adoptado; sin embargo, es el más importante, porque recoge los desarrollos y acuerdos de los Estados expresados en los anteriores tratados y se aplica globalmente. Su texto tiene limitaciones, propias de su pretensión de universalidad, ya que varias de las iguras penales que contempla no son obligatorias de ser incorporadas en los ordenamientos jurídicos nacionales y no contempla un mecanismo de monitoreo. Este último, está siendo estudiado, pero desde ya puede ser previsto que no tendrá el alcance de los mecanismos contemplados en las convenciones anti-corrupción de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico o del Consejo de Europa. De todos modos, el derecho internacional tiene limitaciones que no dependen del grado de desarrollo de los mecanismos de seguimiento o vigilancia previstos en los tratados anti-corrupción. Los instrumentos internacionales, más bien, crean las condiciones para la movilización de otros agentes en todos los niveles. Este interactuar entre normas internacionales e instancias internacionales, por un lado; junto a la actividad de agentes no estatales en los niveles local, nacional e internacional; es lo que le da la verdadera efectividad al derecho internacional para promover la buena gobernanza. 318 D E M O C R AC I A , B U E N A G O B E R N A N z A Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N E N E L D E R E C H O I N T E R N AC I O N A L i. Los conceptos de democracia y buena gobernanza en el Derecho internacional 1. El reconocimiento y valoración de la democracia en el Derecho internacional No se puede decir que existe una norma de Derecho Internacional General que obligue a los Estados a establecer democracias. Si así fuese, debería existir una práctica generalizada de los Estados, de tal modo que las prácticas estatales inconsistentes con esa obligación serían contrarias al Derecho Internacional. Además, no se ve que la democracia sea un elemento a considerar para reconocer Estados, o que sea de mucha relevancia en las relaciones de la comunidad internacional con Estados no democráticos1. Por otra parte, si existiese una obligación internacional con el contenido señalado, ésta tendría, además, la diicultad de encontrar una deinición de democracia que sea compartida por una mayoría considerable de la comunidad internacional, y que –probablemente– no tendría la precisión suiciente como para ser utilizada jurídicamente2. La existencia de una obligación jurídica de Derecho Internacional de introducir democracias, debería, asimismo, hacerse cargo de la ausencia de democracia en las organizaciones internacionales, donde la regla one state one vote prescinde de considerar el número de habitantes de un Estado, para determinar el valor del voto de cada Estado representado en una organización internacional. A este respecto, conviene, además, tener presente los poderes “cuasidictatoriales” del Consejo de Seguridad de la Organización las Naciones Unidas, así como la circunstancia de que, ni siquiera el Parlamento Europeo tiene las facultades propias de un parlamento estatal, y en su seno no hay un espacio para que una oposición política pueda manifestarse en la forma conocida en las democracias occidentales3. Sin embargo, es evidente que la democracia ha ido progresivamente constituyéndose como un bien jurídico internacional para un conjunto de tratados, así como para el cumplimiento de los objetivos de diversas organizaciones internacionales. Por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Interamericana 1 2 3 wheAtley (2002), p. 233. doehring (2002 ), p. 130. doehring (2002 ), pp. 134-135. J O Sé M I G U E L O L I VA R E S T R A M ó N 319 sobre Derechos Humanos, contemplan expresamente los derechos de los ciudadanos a participar en la dirección de los asuntos públicos, ya sea directamente o por medio de representantes libremente elegidos, y a votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto4. Ambas convenciones contienen lo que ya había sido expresado sobre ese punto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos5. Asimismo, en el contenido de esos tratados junto con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y de las Libertades Fundamentales, es posible ver que la democracia es considerada como una condición para el adecuado desenvolvimiento de los derechos que ellas reconocen, tanto en sus preámbulos, como en diversas disposiciones; pudiendo airmarse que la suponen, de tal forma que los derechos reconocidos en esos tratados internacionales vienen a ijar el contenido de la democracia, aunque sin dar una deinición expresa de ella6. Otra vía por la cual se ha ido generando una obligación de establecer y conservar democracias, se ha producido en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas a través de la evolución que ha sufrido el principio de libre determinación de los pueblos. Como ha airmado Wheatley7, si bien las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas apuntarían principalmente a las relaciones interestatales, en su texto uno puede encontrar una obligación de desarrollar instituciones políticas libres, que recae sobre los Estados que administran territorios sin gobierno propio (territorios no autónomos)8. Asimismo, como parte del objetivo de alcanzar el gobierno propio o independencia de los territorios que estaban sometidos al régimen de administración iduciaria, la Carta de las Naciones Unidas contempla que debía tenerse en cuenta los deseos libremente expresados de los pueblos interesados9. Estas disposiciones, constituían un adelanto del progresivo y posterior desarrollo de la dimensión interna del principio de autodeterminación de los pueblos que empezaría con la Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales10, donde la voluntad libremente expresada de los habitantes de los territorios coloniales, de los territorios no autónomos o que estaban sometidos al régimen de ideicomiso, era 4 5 6 7 8 9 10 Art. 25 letras a) y b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 23.1 letras a) y b) de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos. Art. 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas n° 217 de 19 de diciembre de 1948 (A/RES/217 (iii)). Véase los preámbulos de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y de las Libertades Fundamentales y artículos así como los artículos 15, 16.2, 22.3, 29 letra c), 32.2 de la primera convención y los artículos 6.1, 8.2, 9.2, 10.2, 11.2, del segundo convenio mencionada. El mismo tipo de disposiciones son los artículos 14.1, 21, y 22.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. wheAtley (2002), p. 228-229. Art. 73 letra b) de la Carta de las Naciones Unidas. Art. 76 letra b) de la Carta de las Naciones Unidas. Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales aprobada por la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas n° 1514 de 14 de diciembre de 1960 (A/ RES/1514 (xV)). 320 D E M O C R AC I A , B U E N A G O B E R N A N z A Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N E N E L D E R E C H O I N T E R N AC I O N A L considerada decisiva en el proceso para adquirir el autogobierno o independencia11. Ese desarrollo de la dimensión interna del principio de autodeterminación, fue continuado por medio de la Declaración sobre los Principios de Derechos Internacional referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados, en la que es consagrado el principio de igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos, entendiéndose que los Estados que se conducen de acuerdo a ese principio, son aquellos dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distinción por motivos de raza, credo o color12. La consolidación de la dimensión interna de la libre determinación de los pueblos, se produce con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, donde es considerada un derecho, en virtud del cual todos los pueblos establecen libremente su condición política y proveen a su desarrollo económico, social y cultural13, no diferenciando entre pueblos con o sin independencia política o externa. Este abandono de la “dimensión colonial” del principio de autodeterminación, está –por lo demás– amparada por los trabajos preparatorios del mencionado pacto y por numerosos informes de los Estados partes ante el Comité de Derechos Humanos conforme al Art. 40 del mismo tratado14. De lo anterior, se puede concluir que por medio de tratados internacionales de protección de los Derechos Humanos y de la actividad de la Asamblea General de las Naciones Unidas, se ha ido construyendo desde mediados del siglo xx un régimen de protección y promoción por parte del Derecho Internacional a la democracia, que está basado, tanto en el reconocimiento de la dimensión interna del principio de autodeterminación de los pueblos, en la medida que esta sólo se puede concretar los ciudadanos puedan expresar libremente su voluntad; como en los tratados internacionales de derechos humanos. Estos últimos, reconocen como un derecho humano en sí mismo, no sólo el derecho a participar en los asuntos públicos y las condiciones que se requieren para ello, sino que, también, suponen que el desenvolvimiento de los derechos en ellos reconocidos se produce dentro de sociedades democráticas. De este modo, podemos airmar que los tratados de protección de los derechos humanos, ijan el contenido de la democracia a nivel nacional desde dos perspectivas: vinculando la legitimidad democrática de los poderes públicos estatales con el derecho humano a la participación; y condicionando la legitimidad del ejercicio democrático del poder político, con el respeto de los restantes derechos humanos reconocidos en dichos tratados. 11 12 13 14 Véase especialmente números 2 y 5 de la declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas antes mencionada. Declaración sobre los Principios de Derechos Internacional referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas aprobada por la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas n° 2625 (xxV) de 24 de octubre de 1970 (A/ RES/2625 (xxV)). Art. 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. wheAtley (2002), p. 229. J O Sé M I G U E L O L I VA R E S T R A M ó N 321 El fomento y protección internacional de la democracia, es fortalecido a ines de la década de 1980, con el término de la Guerra Fría y el renovado interés de la comunidad internacional en promover y defender la democracia. En el ámbito universal, se puede considerar como una expresión de ello la Declaración del Milenio, que releja el compromiso de la comunidad internacional con la democracia, vinculándola, además, con el fortalecimiento del principio de legalidad, los Derechos Humanos y el desarrollo económico15. En ese contexto de revaloración de la democracia, debe ser destacada la autorización del Consejo de Seguridad de 199416 a una intervención militar para restaurar la democracia, pues consideró que así cumplía con su misión de preservar la paz y seguridad internacional. En el ámbito de las organizaciones internacionales de carácter regional, dicho interés en fomentar y proteger la democracia ha sido expresado en una nueva normativa y mecanismos internacionales creados con ese in. Por ejemplo, la creación de la Unión Europea en 1992, como instancia de coordinación de toda la cooperación a realizar por sus Estados miembros fuera de los ámbitos de competencia de las Comunidades Europeas, se hizo declarando que se basaba los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, como principios comunes a los Estados miembros17. Modiicaciones posteriores han introducido la posibilidad de suspender los derechos de un Estado miembro establecidos en el Tratado de la Unión Europea previa constatación de una violación grave y persistente de los principios antes enunciados18. La Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa19, que tiene como antecedente la Carta de París para la Nueva Europa de 1990 −en la que se reairma el compromiso de sus futuros Estados miembros con una democracia basada en los derechos humanos y el Estado de Derecho, siendo además señalado, que el gobierno democrático se basa en la voluntad popular, manifestada periódicamente mediante elecciones libres y justas− tiene como una de sus principales funciones la promoción de los derechos humanos, la democracia y el Estado de Derecho. Todos ellos son considerados por el Documento de Moscú como prerrequisitos para un or15 16 17 18 19 Parte V de la Declaración del Milenio aprobada por la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas n° 55/2 de 8 de septiembre de 2000 (A/RES/55/2). Resolución del Consejo de Seguridad de la ONU n° 940 de 31 de julio de 1994. Art. 6.1 del Tratado de la Unión Europea. Art. 7 del Tratado de la Unión Europea. La Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) es la sucesora de la Conferencia para la Seguridad y Cooperación en Europa (CSCE) que surgió como consecuencia del acercamiento Este-Oeste a comienzos de la década de 1970. El resultado más conocido de la primera conferencia es el Acta Final de Helsinki, que no fue considerado un tratado internacional sino que un acuerdo político que estableció un marco de acercamiento y entendimiento entre los países de los dos bloques. Dado los nuevos desafíos surgidos para los Estados participantes de la CSCE en 1995 pasó a ser la OSCE. Sobre el particular, véase osce Press And Public informAtion section (2007), pp. 1-8. 322 D E M O C R AC I A , B U E N A G O B E R N A N z A Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N E N E L D E R E C H O I N T E R N AC I O N A L den de paz, justicia, seguridad y cooperación duradero en Europa, así como base del orden internacional. Asimismo, han sido declarados expresamente como asuntos de interés legítimo y directo de todos los Estados miembros, que no pertenecen exclusivamente a la esfera de los asuntos internos de un Estado20. También está contemplado un mecanismo de control, por medio del cual un Estado miembro puede invitar, o seis de ellos pueden requerir, que se constituya una misión de expertos para facilitar la solución de problemas que afecten el respeto de los derechos humanos, la democracia y el Estado de Derecho21. El renovado interés por la promoción y defensa de la democracia de ines del siglo xx, también es relejado en la Organización de Estados Americanos a través de la Carta Democrática Interamericana. Ella, consagra la democracia como un derecho de los pueblos del continente y la obligación de los gobiernos de promoverla y defenderla22. Además, el respeto de los derechos humanos, el Estado de Derecho, la celebración de elecciones libres y otras garantías23, son considerados como elementos esenciales de la democracia, siendo ésta vinculada con una gestión pública transparente y proba, así como con la superación de la pobreza y el desarrollo económico24. La oea, en virtud de la mencionada Carta, puede actuar en un Estado miembro desde el momento en que se produzca una situación que pudiera afectar el desarrollo del proceso político institucional democrático o el legítimo ejercicio del poder, pudiendo en situaciones más graves realizar gestiones diplomáticas, incluidos los buenos oicios, para normalizar la convivencia democrática; incluso, el Estado afectado podría ser suspendido de su derecho a participar en la oea25. 2. La Buena Gobernanza y el desarrollo económico en el Derecho Internacional Los documentos y declaraciones elaborados en el marco de organizaciones internacionales, las normas internacionales que relejan la revalorización de la democracia, así como la protección y fomento de ella; hacen referencia al hecho de que ésta es vista como una forma de promover y mantener la paz y seguridad internacional, 20 21 22 23 24 25 Documento de la Reunión de Moscú de la Conferencia sobre Dimensión Humana de la CSCE de 3 de octubre de 1991. Junto a la dimensión humana las otras áreas de acción de la OSCE son la dimensión político militar y la dimensión económica y medioambiental. Véase osce Press And Public informAtion section (2007), pp. 80-93. N° 4-16 del Documento de Moscú. Véase Krennerich (2007), p. 156. Art. 1 de la Carta Democrática Interamericana, aprobada por la Asamblea General de la OEA el 11 de septiembre de 2001. Art. 3 de la Carta Democrática Interamericana. Véase especialmente los artículos 4, 11 y 12 de la Carta Democrática Interamericana. Véase rAmíreZ ocAmPo (2004), pp. 473-474. Artículos 17-21 de la Carta Democrática Interamericana. Véase gAviriA (2004), pp. 462-463. J O Sé M I G U E L O L I VA R E S T R A M ó N 323 y como la mejor forma de asegurar el bienestar y desarrollo económicos de los pueblos26. Por ello, es que desde este último punto de vista, la promoción y defensa de la democracia en los países ha venido a ser complementada por el concepto de “good governance” o “buena gobernanza” o “buen gobierno”. El origen del concepto, es atribuido a un cambio de enfoque sufrido en los programas de fomento al desarrollo del Banco Mundial, que hizo constar que eran insuicientes los programas de ajuste o de reformas económicas para hacer sustentable el desarrollo económico de los países, sino que, también, era necesario un Estado eiciente27. Sin embargo, no hay que olvidar que la necesidad de contar con Estados eicientes ha sido impulsada, además, por la globalización; la que como proceso de internacionalización económica se caracteriza, entre otras cosas, por una competencia entre los Estados para atraer inversión extranjera y la localización de empresas multinacionales. En esta competencia se han vuelto importantes, entre todos los aspectos que pueden determinar el atractivo de un Estado, el buen funcionamiento de sus instituciones, el respeto del Estado de Derecho y la calidad de los ordenamientos jurídicos, así como –también– los niveles de corrupción28. Esto explica que reivindicaciones de la década de 1970 por un nuevo orden económico internacional, que reconociera la soberanía permanente sobre los recursos naturales y las actividades económicas de los países en desarrollo, hayan pasado a un segundo plano en relación a la liberación de las relaciones comerciales y la integración en la economía mundial29. Los conceptos de gobierno y gobernanza, derivan ambos del verbo latino “gubernare”, pero mientras el primero se restringe al ejercicio de funciones públicas por parte de las instituciones legitimadas; el segundo concepto resulta más amplio, ya que no se centra sólo en el ejercicio del poder por instituciones públicas, sino que en la organización y la forma de funcionamiento en la práctica del aparato estatal30. El punto de partida del concepto de gobernanza lo encontramos especíicamente en un estudio sobre los países de África subsahariana del Banco Mundial publicado en 198931. En ese estudio se atribuye la crisis del desarrollo económico de esa región a una “crisis de gobernanza”, la que se habría producido porque el poder político no encontraba contrapesos, lo cual habría conducido a gestiones públicas carentes de accountability, donde se confunde el interés público con el privado, y donde las instituciones públicas son gestionadas de manera personalizada, actuando de manera 26 27 28 29 30 31 Un reciente conirmación de esto es la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas n° 62/70 de 6 de diciembre de 2007 (A/RES/62/70) sobre el estado de derecho en los planos nacional e internacional, siendo de especial valor para estos efectos las consideraciones hechas por la Asamblea General en el preámbulo de esta resolución. dolZer (2004), pp. 535-536. hilf, meinhArd y oeter (2005), pp. 5-6. dolZer (2004), p. 545; herdeggen (2004) pp. 347-349. AdAm (2000), pp. 272-274, y Klever (2006), p. 42. AdAm (2000) y dolZer (2004), p. 536. 324 D E M O C R AC I A , B U E N A G O B E R N A N z A Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N E N E L D E R E C H O I N T E R N AC I O N A L arbitraria y perdiendo así legitimidad. En los países sometidos a dicha crisis, el derecho de asociación está limitado y el derecho de información no es libre. Por el contrario, para favorecer el desarrollo se consideraba que se requería de un esfuerzo sistemático a favor del pluralismo en las instituciones, el respeto del Estado de Derecho, una protección vigorosa de la libertad de prensa y de los derechos humanos32. De este modo, la buena gobernanza apunta a una gestión pública eiciente y legitima, basada en la democracia, en la existencia de un Estado de Derecho, en la transparencia en la toma de decisiones, el respeto de los derechos humanos y una orientación hacia los principios de la economía de mercado, sin perjuicio que el contenido preciso del concepto no esté completamente deinido33. Como ya hemos mencionado, diversos instrumentos internacionales consideran a la democracia como condición del desarrollo económico. Pero varios otros instrumentos, tales como la antes mencionada Declaración del Milenio, el Documento Final de la Cumbre de 2005 de Naciones Unidas34 o la reciente resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre el estado de derecho en el plano nacional e internacional35, así como la evolución antes descrita en el diagnóstico y la labor que realizan el Banco Mundial, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo36, nos indican que no sólo la democracia es condición para el desarrollo, sino que –también– la buena gobernanza. Un importante ejemplo de la consolidación del concepto de buena gobernanza o buen gobierno lo encontramos en el Acuerdo de Cotonú, irmado entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros por una parte, y ochenta Estados de África y otros que se localizan en las regiones del Caribe y el Pacíico37. A este respecto, señala el Art. 9 párrafo 3 de dicho tratado: En el marco de un entorno político e institucional respetuoso de los derechos humanos, de los principios democráticos y del Estado de derecho, la buena gestión de los asuntos públicos se deine como la gestión transparente y responsable de los recursos humanos, naturales, económicos y inancieros para conseguir un desarrollo equitativo y duradero. Implica procedimientos de toma de decisión claros por parte de las autoridades públicas, unas instituciones transparentes y responsables, la primacía del derecho en la gestión y la distribución de los recursos, y el refuerzo de las capacidades de elaboración y aplicación de medidas destinadas en particular a prevenir y luchar contra la corrupción. 32 33 34 35 36 37 bAnco mundiAl (1989), pp. 60-61. Klever (2006), p. 42. Este hace referencia en numerosas partes a la gobernanza y fue aprobado por la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas n° 60/1 de 16 de septiembre de 2005 (A/RES/60/1). Véase supra nota a pie de página nº 26. AdAm (2000), pp. 272-274. El tratado fue irmado el 23 de junio de 2000 en Cotonú, Benín, por un período de 20 años, y revisado por primera vez en 2005. J O Sé M I G U E L O L I VA R E S T R A M ó N 325 La buena gobernanza es deinida en la versión en castellano del tratado como “buena gestión de los asuntos públicos” y recoge los elementos que antes hemos mencionado forman parte del concepto de buena gobernanza. La formulación que se ha escogido para colocar a los derechos humanos, la democracia y el estado de derecho permite considerarlos como condición necesaria de la buena gobernanza38, lo cual realza el papel complementario de la democracia que tiene dicho concepto. Ahora bien, ello parece bastante lógico, ya que es difícil imaginar que en un Estado que no es gobernado de manera democrática y donde no son protegidos los derechos humanos vaya a haber una “buena gestión de los asuntos públicos” en la forma deinida en el Tratado de Cotonú; o viceversa, no resulta fácil concebir un gobierno que practique la buena gobernanza y que –paralelamente– carezca de legitimidad democrática, no respete el estado de derecho y los derechos humanos. Ello se explica, porque aunque la democracia, los derechos humanos y el Estado de Derecho no son lo mismo que la buena gobernanza; los valores básicos sobre los que se sustentan aquellas, y las conductas requeridas por las primeras, son útiles para la segunda39. Con el in de proteger la democracia, los derechos humanos, el estado de derecho y la buena gobernanza; el Tratado de Cotonú establece un mecanismo de diálogo político40. Asimismo, están contemplados procedimientos de consulta que pueden resultar en una suspensión del tratado y, en consecuencia, en la ayuda al desarrollo en él comprometida; lo anterior, para el caso en que sea considerado que una Parte no ha cumplido una obligación derivada del respeto de los derechos humanos, los principios democráticos y el estado de derecho; así como cuando ocurran casos graves de corrupción en programas y proyectos económicos y sectoriales inanciados de manera relevante por la Comunidad Europea41. Este procedimiento de consulta para proteger los derechos humanos, la democracia y el estado de derecho, resulta comprensible en un tratado como el de Cotonú. Éste, es un tratado de ayuda al desarrollo donde la suspensión de esta ayuda puede ser utilizada como mecanismo de sanción cuando hay incumplimiento de la obligación de protección antes mencionada. Además, no hay que perder de vista que el no cumplimiento de los deberes de buena gobernanza –en sí mismos– no pueden conducir a la suspensión de la ayuda, lo cual es un indicio de que se trata de objetivos que requieren de otros mecanismos de control por parte de la comunidad. 38 39 40 41 dolZer (2004), p. 539. dolZer (2004), p. 541. Art. 8 del Tratado de Cotonú. Arts. 96 y 97 del Tratado de Cotonú. Véase también dolZer (2004), p. 540. 326 D E M O C R AC I A , B U E N A G O B E R N A N z A Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N E N E L D E R E C H O I N T E R N AC I O N A L ii. Derecho internacional y corrupción Como hemos visto, el Acuerdo de Cotonú, que antes ha sido analizado, establece que los derechos humanos, los principios democráticos y el estado de derecho; pueden ser entendidos como condiciones requeridas para la buena gobernanza y contempla un mecanismo internacional de monitoreo, de aquellos de dos niveles, esto es el mecanismos de diálogo político y el procedimiento de consulta. Este último puede llevar a la suspensión del tratado, pero excluye las obligaciones derivadas de la “buena gestión de los asuntos públicos” e incluye los casos graves de corrupción en actividades determinadas. Lo anterior, nos permite inferir que tanto los mecanismos establecidos en organizaciones internacionales de carácter regional, como los tratados de protección de los derechos humanos y los tratados para la prevención y combate de la corrupción, deben ser considerados como mecanismos internacionales para la protección de la buena gobernanza. A los dos primeros mecanismos ya nos hemos referido. A continuación, veremos con más detalle los tratados internacionales para la prevención y represión de la corrupción. La corrupción ha sido reconocida como un obstáculo relevante para la buena gobernanza que perjudica el desarrollo social, económico y político. Así lo demuestran diferentes documentos del Banco Mundial42, la Comisión Europea43, documentos internacionales –como el Documento Final de la Cumbre 2005 de Naciones Unidas44– y el propio Acuerdo de Cotonú recién analizado. Por lo mismo, existe consenso en que aquella debe ser prevenida y reprimida, especialmente, porque la globalización también ha contribuido a extenderla, lo cual ha conducido a la celebración de tratados internacionales. Este vínculo entre buena gobernanza y corrupción, así como la amenaza que ésta representa contra la estabilidad y el desarrollo económico y social de los países, lo encontramos en el preámbulo de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción y de las restantes convenciones expresados de diversas formas45. Asimismo, se expresa en 42 43 44 45 Tales como bAnco mundiAl (1992), pp. 10-11, 15-17, 39-41, 53-54 y de la misma autoría, (1994), pp. 14-16, 23, 30-34, y 41-43. Klever (2006), pp. 43-45. Este documento está individualizado supra nota a pie de pág. nº 34. Véase asimismo el nº 24 letra c) y el nº 113 de dicho documento. Véase vAn AAKen (2006) pp. 11, 17, 23, 27-28. Respecto de la Convención Africana sobre Prevención y Combate de la Corrupción, véase snider y KidAne (2007), pp. 744-745. Véase también ZAlAQuett (2005), pp. 185-186. J O Sé M I G U E L O L I VA R E S T R A M ó N 327 los preámbulos de todos los tratados antes mencionados la necesidad de hacer modiicaciones legislativas a nivel interno para prevenir y reprimir la corrupción, así como la constatación de que la lucha contra la corrupción requiere de cooperación entre los Estados. Por lo tanto, podemos airmar que los tratados internacionales contra la corrupción responden, no sólo al reconocimiento de que para prevenir y combatir la corrupción se necesita la cooperación internacional, sino que relejan el interés de la comunidad internacional por promover y defender la democracia y la buena gobernanza, entendiendo que la corrupción es una amenaza a las dos primeras, siendo su defensa y promoción una cuestión de interés de la comunidad internacional. 1) La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (cnucc) El primer antecedente con efecto vinculante de carácter internacional para el combate de la corrupción es una ley estadounidense para la prohibición del soborno transnacional de 1977 46. Ya en ese entonces, el gobierno de ese mismo país promueve que el Comité Económico y Social de las Naciones Unidas elabore un proyecto de tratado, pero las negociaciones fracasan en 198147. Hasta la irma de la primera convención contra la corrupción, se elaboran varios instrumentos internacionales de carácter no vinculante que no fueron considerados muy efectivos48. El primer tratado contra la corrupción fue la Convención Interamericana contra la Corrupción, la cual fue adoptada el 29 de marzo de 1996 49. Luego, fue irmada el 17 de diciembre de 1997 la Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales en el ámbito de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (ocde)50. A continuación, fue adoptada la Convención de Derecho Penal sobre Corrupción el 27 de enero de 1999 y la Convención de Derecho Civil sobre Corrupción el 4 de noviembre de 1999, ambas en el marco del Consejo de Europa. El penúltimo tratado en ser adoptado, fue la Convención de la Unión Africana sobre Prevención y Combate a la Corrupción, el 11 de julio de 2003. La última convención en ser celebrada, ha sido la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, el día 31 de octubre de 2003. 46 47 48 49 50 Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). Véase snider y KidAne (2007), pp. 692-748, p. 694 y pp. 696-698. vAn AAKen (2006) pp. 9-10. Se trate de la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas n° 3514 (xxx) de 15 de diciembre de 1975 de 24 de octubre de 1970 sobre medidas contra las prácticas corruptas de las empresas transnacionales y de otras empresas, de sus intermediarios y de otros implicados en tales prácticas así como las directivas para empresas multinacionales de de 1977 que contienen normas contra la corrupción y las Recomendaciones para Combatir la Corrupción y el Soborno de la Cámara de Comercio Internacional de 1977. Véase vAn AAKen (2006), p. 10, nota 5. El depósito del instrumento de ratiicación de Chile fue hecho el 27 de octubre de 1998. El depósito del instrumento de ratiicación de Chile fue hecho el 18 de abril de 2001. 328 D E M O C R AC I A , B U E N A G O B E R N A N z A Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N E N E L D E R E C H O I N T E R N AC I O N A L Esta última, es el único tratado internacional contra la corrupción de carácter universal, abarcando –por ello– a más Estados parte que los restantes tratados. Además, sus objetivos son más amplios51. La cnucc entró en vigor el 14 de diciembre de 200552. Para su celebración debió dejarse atrás una larga disputa con los Estados no occidentales sobre el trasfondo cultural de la corrupción53. La preparación del texto de la convención fue encargada a un Comité ad hoc, siendo las cuestiones más controvertidas durante las negociaciones la inanciación de los partidos políticos, la doble incriminación en el caso de la extradición, la punibilidad de las personas de las personas jurídicas por actos de corrupción, la corrupción entre privados y los mecanismos de control de cumplimiento de la convención54. La cnucc contiene ocho capítulos, con un total de setenta y un artículos. Al comienzo, están establecidas las denominadas disposiciones generales, donde son deinidos los términos empleados por la convención. Entre ellas, debe ser destacado el concepto de funcionario público en el ámbito nacional, el cual ha sido independizado de las referencias a los ordenamientos jurídicos nacionales, sin perjuicio de permitir a los Estados parte una ampliación del término55. De ese modo, se entiende que son funcionarios públicos todas las personas que ejercen funciones legislativas, ejecutivas, administrativas o judiciales en un Estado parte, ya sea por designación o elección, de manera permanente o temporal, y sean funciones remuneradas o pagadas por medio de honorarios, cualquiera sea la antigüedad de la persona en el ejercicio de esa función56. También son incluidos los funcionarios de organizaciones internacionales y los funcionarios públicos extranjeros57. El capítulo ii de la convención, está dedicado a las medidas preventivas de la corrupción, lo que responde a una de las inalidades de la cnucc58 y al convencimiento de la comunidad internacional de que la corrupción no prospera cuando hay control social y se inculca la integridad y la transparencia59. Con ese in, se obliga a los Estados parte en este capítulo de la Convención, entre otros: a establecer órganos especializados de prevención de la corrupción60 y a incluir a la sociedad civil en la prevención y lucha contra la corrupción; facilitando su educación en estas materias, el acceso a la información y la 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 vAn AAKen (2006), p. 10. El Art. 68.1 cnucc señala que la convención entrará en vigor el nonagésimo día después de la fecha en que se haya depositado el trigésimo instrumento de ratiicación, aceptación, aprobación o adhesión. vAn AAKen (2006), p. 10 y pp. 35-36. vAn AAKen (2006), p. 11. El Art. 2 letra a) nº iii) cnucc señala “toda persona deinida como funcionario público en el derecho interno de un Estado Parte”. Art. 2 letra a) cnucc. Véase oficinA de lAs nAciones unidAs contrA lA drogA y el delito (2006). Art. 2 letras b) y c) cnucc. Véase vAn AAKen (2006), p. 12. Art. 1 letra a) cnucc. oficinA de lAs nAciones unidAs contrA lA drogA y el delito (2006), p. 12. Art. 6 cnucc. Asimismo, se exige a los Estados parte a establecer órganos especializados de represión de la corrupción. J O Sé M I G U E L O L I VA R E S T R A M ó N 329 participación en los procesos de toma de decisiones61. Con el in de aumentar la transparencia de la administración en los Estados parte, estos son obligados a fomentarla en su organización, funcionamiento y procesos de adopción de decisiones62; así como a promover la integridad, la honestidad y la responsabilidad entre los funcionarios públicos63, a establecer sistemas de contratación pública basados en la transparencia, competencia y objetividad64; además de realizar una gestión de la hacienda pública transparente y sometida a la obligación de rendir cuentas65. Para la prevención de la corrupción en el sector privado, los Estados parte son obligados a establecer normas de contabilidad y auditoría que promuevan la transparencia y conianza en las entidades, evitando que incurran en determinadas conductas66 contrarias a dichos objetivos. Asimismo, cada Estado parte es obligado a prohibir la deducción tributaria de gastos que constituyan soborno o destinados a promover actos corruptos67. Aunque no sean vinculantes para los Estados parte, la cnucc prevé disposiciones para la administración pública que apuntan a la transparencia y la eiciencia del personal de la administración pública. Para ello, son promovidos regímenes de contratación, remuneraciones y promoción que persigan el mérito, la equidad y la aptitud68, así como códigos de conducta para el desempeño correcto y honorable de las funciones públicas y normas que faciliten la denuncia de actos corruptos por parte de los funcionarios públicos: de la misma forma, se incentiva la publicidad de una serie de circunstancias que pueden dar lugar a conlictos de intereses69. La última parte del Capítulo ii, está destinada a las medidas de prevención del blanqueo de dinero. De acuerdo a ellas, se obliga a los Estados parte a reglamentar y supervisar a los bancos, así como a todas las entidades y personas que puedan ser utilizadas para blanquear fondos. Adicionalmente, los Estados quedan obligados a garantizar la coordinación de las entidades nacionales que combaten el lavado de dinero70. 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 Art. 13. cnucc Véase oficinA de lAs nAciones unidAs contrA lA drogA y el delito (2006), pp. 17-20. Art. 10 cnucc. Art. 8 cnucc. Art.9.1 cnucc. Art. 9.2 cnucc. Véase oficinA de lAs nAciones unidAs contrA lA drogA y el delito (2006) pp. 25-26. En el Art. 12 párrafo 3 cnucc se señala que deben ser prohibidas: a) El establecimiento de cuentas no registradas en libros; b) La realización de operaciones no registradas en libros o mal consignadas; c) El registro de gastos inexistentes; d) El asiento de gastos en los libros de contabilidad con indicación incorrecta de su objeto; e) La utilización de documentos falsos; y f) La destrucción deliberada de documentos de contabilidad antes del plazo previsto en la ley. Art. 12.4 cnucc. Véase oficinA de lAs nAciones unidAs contrA lA drogA y el delito (2006), pp. 34-35. Art. 7 cnucc. Art. 8 cnucc Véase oficinA de lAs nAciones unidAs contrA lA drogA y el delito (2006), pp. 27-29. Art. 14 cnucc. En mismo artículo promueve una serie de medidas preventivas del lavado de carácter facultativo para los Estados parte consistente en la creación de entidades de inteligencia inanciera, medidas para vigilar el movimiento transfronterizo de dinero en efectivo, mayores obligaciones de información para las instituciones inancieras y una mayor promoción de la cooperación internacional a todos los niveles. Véase oficinA de lAs nAciones unidAs contrA lA drogA y el delito (2006), pp. 38-47. 330 D E M O C R AC I A , B U E N A G O B E R N A N z A Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N E N E L D E R E C H O I N T E R N AC I O N A L El Capítulo iii de la cnucc, contempla las normas penales y aspectos relativos a su aplicación que deben ser establecidos por los Estados. La primera parte de este capítulo está dedicada a los tipos penales que deben ser integrados en las legislaciones nacionales, y que por ende, es entendida como la armonización legislativa mínima en materia penal que la comunidad internacional entiende debe ser realizada para combatir la corrupción. En primer lugar, está contemplado el soborno activo y pasivo de funcionarios públicos nacionales. En ambos tipos de sobornos, lo perseguido es que un funcionario público actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oiciales; no obstante, en el soborno activo quien incurre en el delito es el que induce al funcionario público; mientras que en el soborno pasivo, es el funcionario el que solicita o acepta un beneicio indebido71. La cnucc, además, hace obligatorio para los Estados parte la tipiicación del soborno activo de funcionarios públicos extranjeros y de organizaciones internacionales72, no implicando este delito una alteración de las reglas internacionales sobre inmunidades, sino que se ha instado en esos casos a renunciar a aquellas (inmunidades)73. También deben ser tipiicados la malversación o peculado, la apropiación indebida u otras formas de desviación de bienes por un funcionario público74. La globalización se caracteriza –precisamente– por los avances tecnológicos que facilitan los movimientos de capitales, lo que unido a las diferencias existentes entre las legislaciones nacionales, facilita el blanqueo del producto del delito, ya que los fondos o bienes obtenidos ilegalmente pueden aparecer como activos legítimos en cualquier parte del mundo75. Por ello, y dada la estrecha vinculación de estas actividades ilícitas con la corrupción, es que la cnucc hace obligatoria la sanción del blanqueo de dinero76. Asimismo, debe ser tipiicada la obstrucción de la justicia, para así penalizar la obstaculización de los testimonios de testigos o la intervención de la autoridad o la aportación de pruebas en procesos destinados a determinar la comisión de delitos previstos en la cnucc77. 71 72 73 74 75 76 77 Art. 15 cnucc. Art. 16.1 cnucc. oficinA de lAs nAciones unidAs contrA lA drogA y el delito (2006), p. 71. Art. 17 cnucc. Esta disposición debe ser relacionada con la letra d) del Art. 2 de la misma convención, la cual señala que se entenderán como bienes “los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos”. oficinA de lAs nAciones unidAs contrA lA drogA y el delito (2006), p. 73. De acuerdo al Art. 23 cnucc la sanción del blanqueo del producto del delito requiere que sean tipiicadas cuatro delitos: a) La conversión o la transferencia del producto del delito; b) la ocultación o disimulación del producto del delito; c) la adquisición, posesión o utilización del producto del delito; y d) la participación en cualesquiera de los delitos arriba mencionados así como la asociación y la confabulación para cometerlos, la tentativa de cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento en aras de su comisión. La misma disposición señala que deben incluirse como delitos determinantes una amplia gama de delitos que debe ser tipiicados conforme a la cnucc, entendiéndose por delito determinante de acuerdo a la letra h) del Art. 2 cnucc todo delito del que se derive un producto que pueda pasar a constituir alguna de las iguras que componen el blanqueo de dinero. Art. 25 cnucc. J O Sé M I G U E L O L I VA R E S T R A M ó N 331 Dentro de la armonización legislativa que es exigida por el tratado internacional que en esta parte analizamos, encontramos la responsabilidad de las personas jurídicas por su participación en delitos establecidos en la cnucc, pudiendo ser de carácter penal, civil o administrativo78. Por una parte, esta igura responde a las diicultades legales y doctrinarias para poder determinar la responsabilidad penal de personas jurídicas, el tipo de pruebas que son requeridas y las sanciones más adecuadas para evitar las sanciones contra personas inocentes. Por la otra, el establecimiento de la responsabilidad de las personas jurídicas pretende terminar con la utilización de las personas jurídicas para cometer actos corruptos y tiene en consideración que puede resultar difícil determinar las personas naturales responsables, sin perjuicio de atribuírsele que tendría –también– una función disuasiva79. El capítulo iii de la cnucc contempla, además, delitos cuya tipiicación no es obligatoria. Estos son: el soborno pasivo de funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales80, el tráico activo y pasivo de inluencias81, el abuso de funciones82, el enriquecimiento ilícito83, el soborno en el sector privado84 y la malversación o peculado en el sector privado85. La última parte del capítulo iii de la cnucc, se ocupa de las medidas y mecanismos que respaldan la penalización de los delitos en ella contemplados. Aquí, destacamos las disposiciones que hacen referencia a las presunciones para la determinación del elemento subjetivo y la participación en los delitos establecidos en la convención, a la prescripción y a las que apuntan a garantizar la efectividad de los procesos judiciales que se sigan en los procesos sobre delitos contemplados en la convención86. Otras normas destacables son aquellas relativas al embargo preventivo, la incautación y el decomiso del producto de los actos de corrupción y de los instrumentos utilizados en la comisión de dichos ilícitos, respecto de los cuales la cnucc señala que el secreto bancario no podrá ser obstáculo para todas esas medidas, estableciendo una reversión de la carga de 78 79 80 81 82 83 84 85 86 Art. 26 cnucc. oficinA de lAs nAciones unidAs contrA lA drogA y el delito (2006), pp. 91-96. Art. 16.2 cnucc. Art. 18 cnucc. Art. 19 cnucc. A diferencia del tráico de inluencias, donde el in ilícito que se persigue es la obtención de una ventaja indebida a través de la inluencia del funcionario en la administración o de una autoridad pública, en la igura del abuso de funciones es el funcionario público mismo el que viola la ley para obtener un beneicio indebido. Véase oficinA de lAs nAciones unidAs contrA lA drogA y el delito (2006), p. 86. El delito establecido en el art. 20 cnucc tiene la diicultad en su implementación de ir en contra del principio de inocencia, en la medida que revierte el peso de la prueba al funcionario público que no puede justiicar razonablemente el incremento signiicativo de su patrimonio. vAn AAKen (2006) p. 14. En el delito tipiicado en el Art. 21 cnucc quien es sobornado o solicita el soborno es una persona que dirige una entidad en el ámbito económico, inanciero o comercial. Véase oficinA de lAs nAciones unidAs contrA lA drogA y el delito (2006), p. 87. En el delito descrito en el Art. 22 cnucc quien comete el delito es una persona que dirige una entidad en el sector privado que comete malversación o peculado con cualesquiera bienes, fondos o títulos privados o cosa de valor que se haya coniado a su cargo. Arts. 28-30 cnucc. 332 D E M O C R AC I A , B U E N A G O B E R N A N z A Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N E N E L D E R E C H O I N T E R N AC I O N A L la prueba relativa al origen lícito del los bienes que es facultativa para los Estados parte contemplar en sus legislaciones87. La Convención contempla, además, disposiciones sobre protección de testigos, peritos, víctimas y denunciantes de los delitos establecidos en ella.88 Asimismo, hay normas sobre la anulación de las consecuencias de la corrupción, las que pueden dar lugar a la nulidad o revocación de actos jurídicos basados en actos de corrupción89. Especialmente, debe ser destacado que está contemplado en la cnucc que los Estados parte concedan acción indemnizatoria contra los responsables de actos de corrupción que hayan causado daño o perjuicio90, aunque en la medida que sea posible de acuerdo al ordenamiento jurídico de los Estados91, con lo cual expresamente queda atrás la percepción de que la corrupción es un delito sin víctimas92. El capítulo iv de la cnucc, está dedicado a la cooperación internacional93. Sus disposiciones relejan los principios jurídicos tradicionales sobre extradición y asistencia judicial recíproca. Sin perjuicio de ello, los Estados parte, en la medida que sea posible de acuerdo a su legislación, podrán conceder la extradición por un delito de corrupción que no sea punible conforme a su derecho interno94. Además, se contempla expresamente, que en ausencia de tratado de extradición entre dos Estados parte, la cnucc puede ser considerada como base jurídica de la extradición95. Una novedad importante, es que el principio de la doble incriminación es suprimido expresamente para las solicitudes de asistencia judicial que no impliquen medidas coercitivas, en tanto sea posible de acuerdo al respectivo ordenamiento jurídico96. Esto es especialmente relevante, considerando que no todos los delitos contemplados en la cnucc deben ser establecidos a nivel nacional97. El capítulo v de la cnucc, prevé la recuperación de los activos obtenidos a través de la corrupción u otros medios ilícitos que han sido transferidos al extranjero, lo cual es considerado uno de los logros más signiicativos de la Convención. Ésta, lo ha consagrado como uno de los principios fundamentales de ella, el cual obliga a los Estados parte a prestarse la más amplia cooperación y asistencia al respecto98. Aquel, es considerado de 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 Art. 31 cnucc. Véase vAn AAKen (2006), p. 14. Arts. 32-33 cnucc. Art. 34 cnucc. Art. 35 cnucc. vAn AAKen (2006), p. 31. vAn AAKen (2006), p. 11. Arts. 43-50 cnucc. Art. 44.2 cnucc. Art. 44 números 5 y 6 cnucc Lo mismo ocurre con la Convención Interamericana contra la Corrupción (Art. xIII, nº 3). Art. 46.9 letra b) cnucc. Véase oficinA de lAs nAciones unidAs contrA lA drogA y el delito (2006), pp. 145-150. vAn AAKen (2006), p. 14. Art. 51 cnucc. vAn AAKen (2006), p. 37, quien además hace referencia al hecho de que esta materia también está regulada en la Convención Interamericana contra la Corrupción y Convención de la Unión Africana sobre Prevención y Combate de la Corrupción, pero no con el mismo detalle que en la cnucc. J O Sé M I G U E L O L I VA R E S T R A M ó N 333 especial signiicado para los países en desarrollo que son afectados por la corrupción “en gran escala” que involucra activos de alto valor. Para recuperarlos de manera efectiva es que la cnucc –a través de sus disposiciones– facilita aquella inalidad99. La efectividad del principio antes mencionado, pretende ser garantizada en primer lugar mediante la obligación de contemplar medidas preventivas respecto de los bancos e instituciones inancieras, para asegurar –así– de que dispongan de la información sobre fondos de origen ilícito, de tal forma que pueda ser asegurada su recuperación100. Para ello, las instituciones inancieras están obligadas a aplicar el principio “know your costumer”, debiendo, además, intensiicar el escrutinio de las cuentas vinculadas a personas que desempeñen o hayan desempeñado funciones públicas prominentes y de sus familiares, así como de sus estrechos colaboradores (politically exposed persons)101. En segundo lugar, la cnucc regula la recuperación de activos propiamente tal, normando detalladamente el contenido de la legislación nacional de los Estados parte sobre cooperación internacional para el decomiso102, así como la recuperación directa de los activos ilícitos. Se contempla, también, la obligación de reconocer a otros Estados parte, acciones ante los tribunales del Estado requerido para determinar la titularidad o propiedad de esos activos, así como para demandar la reparación o indemnización de los daños causados por delitos contemplados en la cnucc103. 2) El diseño del mecanismo de seguimiento o monitoreo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción Como antes hemos mencionado, la cnucc es el último de todos los tratados internacionales adoptados para prevenir y combatir la corrupción, pero es el más completo y detallado, recogiendo todos los elementos de las restantes convenciones, con excepción de la temática sobre inanciación ilegal de los partidos políticos. Sin embargo, como se trata de un tratado de carácter universal, contempla una gama de disposiciones que no son obligatorias, lo cual es relejo de que la obligatoriedad cede frente a la pretensión de universalidad. Es por ello, que mientras mayor sea la homogeneidad de los Estados parte de un tratado, mayor será el nivel de obligatoriedad 99 100 101 102 103 vAn AAKen (2006), pp. 14-15. Véase también oficinA de lAs nAciones unidAs contrA lA drogA y el delito (2006), pp. 189-193. Art. 52 cnucc. vAn AAKen (2006), p. 15, quien indica que esos principios son propios de convenciones internacionales que tiene como objetivo la penalización del lavado de dinero, como por ejemplo la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, de directivas de la Comunidad Europea y del catálogo de medidas propuesto por el Grupo de Acción Financiera (conocido indistintamente por sus siglas en ingles FATF o en francés GAFI). Arts. 54-55 cnucc. Art. 53 cnucc. Véase vAn AAKen (2006), p. 15. 334 D E M O C R AC I A , B U E N A G O B E R N A N z A Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N E N E L D E R E C H O I N T E R N AC I O N A L y desarrollo de las obligaciones que contienen y de los mecanismos para vigilar su cumplimiento. Lo anterior, lo podemos ver al comparar el desarrollo y aplicación de los instrumentos de las Naciones Unidas de protección de los derechos humanos y los instrumentos de carácter regional. Ello explica, también, que en el ámbito de los tratados internacionales contra la corrupción, sean la Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales de la ocde y las convenciones de Derecho Penal y de Derecho Civil sobre Corrupción del Consejo de Europa, las que tengan los mecanismos de monitoreo y control de su aplicación más complejos y exigentes104. La cnucc sólo le ha encargado a la Conferencia de los Estados Parte informar y evaluar la aplicación de la cnucc, pudiendo recomendar medidas, así como establecer un mecanismo u órgano para apoyar la aplicación efectiva de la Convención105. La Conferencia en su primera resolución, ha decidido establecer un mecanismo apropiado y eicaz para apoyar el examen de la aplicación de la cnucc, indicando que debería reunir las siguientes características106: a) que sea transparente, eiciente, no invasivo, no excluyente e imparcial; b) no debe dar lugar a una clasiicación; c) debería ofrecer oportunidades de intercambiar información sobre buenas prácticas y sobre los problemas encontrados; d) debería complementar los mecanismos de examen regionales e internacionales existentes a in de no duplicar esfuerzos. Es razonable suponer, que las mismas diicultades para alcanzar un consenso universal se relejarán en el mecanismo de vigilancia que adopte la Conferencia de Estados Parte para la cnucc, resultando un mecanismo más limitado en su alcance en comparación a los mecanismos más avanzados. De allí, entonces, que la complementación entre los mecanismos será muy importante –especialmente– si en el nivel de las organizaciones regionales o especializadas son procedimientos más exigentes para los Estados. Cualquiera que sea la forma deinitiva que se le dé al mecanismo de vigilancia de la cnucc, debemos tener presente que en ningún caso estaremos ante un mecanismo como los que están previstos en el Acuerdo de Cotonú. Por lo general, lo otros Estados partes no contarán con medios, como sería la suspensión de alguna prestación establecida en un tratado y no tendrán interés en excluir al Estado incumplidor, ya que el objetivo de los tratados internacionales contra la corrupción es de interés de toda la comunidad internacional, no existiendo interés en excluir al Estado infractor107. Teniendo en consideración el objetivo de fortalecimiento de la buena gobernanza y la democracia, perseguido por esos tratados, es muy probable que la comunidad internacional no tendrá interés en excluir al Estado infractor. 104 105 106 107 vAn AAKen (2006), pp. 22-23, 32-33 y 38-39. Art. 63 cnucc. Información disponible en: http://www.unodc.org/pdf/crime/convention_corruption/cosp/session1/ V0658535s.pdf (última visita al sitio web, 13 de octubre 2008). roJAs AmAndi (2005), pp. 439-442. J O Sé M I G U E L O L I VA R E S T R A M ó N 335 Por otra parte, hay que considerar que la democracia, el estado de derecho, el respeto por los derechos humanos y la buena gobernanza; deben ser consolidados primariamente dentro de los Estados mismos. Un mecanismo de seguimiento o monitoreo de un tratado internacional contra la corrupción, puede contribuir a fortalecer la capacidad de los Estados para prevenir y combatir la corrupción y promover la aplicación de un tratado de este tipo, pero son las instituciones políticas de un país las llamadas, en primer lugar, a afrontar un objetivo de este tipo. De un mecanismo de seguimiento o monitoreo de un tratado anticorrupción no puede ser esperada la imposición del objetivo, sino que, más bien, la cooperación entre los Estados parte, la identiicación de las áreas de reforma prioritaria, el fomento de la transparencia y la prevención de la corrupción; pero disminuirla, es una tarea que para ser exitosa requiere de la movilización de muchos actores, tales como las instituciones públicas, la sociedad civil, el sector privado y la prensa108. La defensa y promoción de la democracia y la buena gobernanza, junto a la lucha contra la corrupción, son cuestiones que han ocupado al Derecho Internacional a través de las organizaciones internacionales y de tratados. Ellos pueden contribuir a través de los mecanismos de monitoreo o seguimiento de los diversos tratados, dando publicidad a sus informes y cooperando con los Estados, pero más allá de esas instancias u órganos internacionales, hay un territorio con el que crecientemente se relaciona el Derecho Internacional, ese espacio de iniciativas locales, regionales y globales que a través de sus estudios y movilizaciones están contribuyendo a la creación de estándares internacionales y que han terminado por convertirse en los mejores aliados de todo los instrumentos del Derecho internacional a favor de la democracia, el estado de derecho y la buena gobernanza109. 108 109 gAngloff (2003), pp. 2-5 y 8-10. cArver (2005), pp. 122-123. 336 D E M O C R AC I A , B U E N A G O B E R N A N z A Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N E N E L D E R E C H O I N T E R N AC I O N A L Conclusiones La protección y promoción de la democracia que hace el derecho internacional se realiza a través de distintos instrumentos. Estos han ido evolucionando, al punto que la defensa de la democracia es parte de los objetivos de algunas organizaciones regionales. Pero, además, la democracia es entendida como condición básica para el desarrollo de los pueblos, por lo que ahora está unida al concepto de gobernanza. Sin embargo, aunque el derecho internacional reconoce el valor de la buena gobernanza, la protección de ésta se hace –más bien– cuidando y promoviendo las condiciones para que haya buena gobernanza y un aspecto especíico de ella. Ello quiere decir, que son protegidas la democracia, los derechos humanos, la transparencia y es promovida la lucha contra la corrupción. El más destacado de todos los tratados internacionales contra la corrupción es la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción. Como ha sido la última en ser adoptada, ha recogido todas las experiencias anteriores, siendo muy detallada. Además, es la única con aplicación global. El hecho de que muchas de sus disposiciones no sean obligatorias y que no haya sido previsto un mecanismo para monitorear su aplicación, es relejo de que estamos lejos de un consenso global en torno a la buena gobernanza. Pero esto, no debe extrañar. Como se indica al comienzo, la protección y promoción internacional de la democracia no ha sido desarrollada por medio de la práctica de los Estados, sino que a través de tratados y en el seno de organizaciones internacionales, por lo que desde el comienzo era sabido que no existía un consenso universal completo en torno a la buena gobernanza. Pese a las limitaciones de la cnucc, ésta debe ser considerada un gran avance. Los estándares internacionales sobre transparencia y represión de la corrupción han quedado ijados en un texto que contribuye decisivamente a universalizar el sentido de la buena gobernanza. Su aplicación y desarrollo, no dependen sólo del derecho internacional, sino –paradójicamente– de que haya más democracia y más buena gobernanza. J O Sé M I G U E L O L I VA R E S T R A M ó N 337 Bibliografía - Adam, Markus (2000): „Die Entstehung des Governance-Konzepts bei Weltbank und UN - Die EZ wird politischer“, Entwicklung und Zusammenarbeit, 10, pp. 272-274, disponible en htp://www. inwent.org/E+Z/zeitschr/ez1000-3.htm (última visita al sitio web, 25 de octubre de 2008). - Banco Mundial (1989): Sub-Saharan From Crisis to Sustainable Growth - A long Term Perspective Study, (Banco Mudial, Washington D.C.), 322 pp. - Banco Mundial (1992): Governance and Development, (Banco Mundial, Washington D.C.), 69 pp. - Banco Mundial (1994): Governance - he World Bank’s Experience, (Banco Mundial, Washington D.C.), 86 pp. - Carver, Jeremy P. 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J O Sé M I G U E L O L I VA R E S T R A M ó N 339 x. Cooperación Judicial Internacional y lucha contra la corrupción. Algunas experiencias orgánicas en la Unión Europea. Nicolás Rodríguez García*1 * Profesor Titular de Derecho Procesal, Director del Departamento de Derecho Administrativo, Financiero y Procesal y Director del Grupo de Estudios contra la Corrupción de la Universidad de Salamanca (http://buengobierno.usal.es), donde además en la actualidad se están desarrollando los Proyectos de Investigación SA023A6 (Junta de Castilla y León) y Ministerio de Educación y Ciencia (SEJ2006-13439), ha sido investigador visitante de la Universidad de Kansas (Estados Unidos). Resumen El autor sostiene que la lucha y prevención de comportamientos delictivos como el narcotráico, la corrupción y el terrorismo, tiene que pasar necesariamente por la colaboración entre los Estados, para lo cual se requiere su convencimiento que las fronteras físicas y jurídicas no pueden seguir existiendo de forma rígida y absoluta si queremos lograr niveles aceptables en la represión de estas conductas. Ello, toda vez que los grupos organizados encuentran en la pluralidad y diversidad de ordenamientos jurídicos y en el parcelamiento de la respuesta institucional a las fronteras interiores de cada uno de los países un campo abonado para su actuación, generándose importantes espacios favorecedores de la impunidad. La experiencia europea en esta materia es la más prolíica de todas las instituciones internacionales en el diseño de políticas de prevención y lucha contra las formas graves de delincuencia, muchas de cuyas soluciones –sustantivas, orgánicas y procedimentales– pueden ser perfectamente exportables a otras áreas geográicas. En esta óptica, el presente trabajo analiza tres experiencias orgánicas de cooperación judicial en la Unión Europea, como son los Magistrados de Enlace, la Red Judicial Europea y Eurojust. N I CO L á S R O D R Í G U E z G A R C Í A 343 Indice i. Introducción. ii. Algunas experiencias orgánicas de cooperación judicial en la Unión Europea. iii. i i .1. Magistrados de Enlace. i i .2. Red Judicial Europea. i i .3. Eurojust. Bibliografía 344 CO O PE R AC I ó N J U D I C I A L I N T E R N AC I O N A L Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N i. Introducción En las últimas tres décadas en la mayoría de los países la actividad legislativa procesal –y penal–, tanto en el aspecto orgánico1 como en el procedimental2, ha tenido por inalidad fundamental hacer frente a tres grupos de comportamientos delictivos de la máxima relevancia y efecto dañino: el narcotráico, la corrupción y el terrorismo. Y a pesar del empeño puesto en la tarea los resultados obtenidos no han sido, al menos 1 2 Buen ejemplo de ello lo tenemos en España con tres casos en el ámbito del Ministerio Público, reformado y reforzado con irmeza en los últimos meses para modernizarlo y especializarlo, tratando de hacer frente a esa imagen extendida en la ciudadanía de que parece que lo único que parece importar a la clase política es “reforzar la vinculación del Ministerio Fiscal con el Poder Ejecutivo e incrementar la inluencia del Gobierno de turno en el nombramiento y cese de las Jefaturas de la Fiscalía, y en determinados cargos de la Carrera Fiscal”, ZArAgoZA AguAdo (2003), p. 290; y en términos igualmente críticos con el legislador vid. Quintero olivAres (2004), p.91: a) El rol fundamental que desde que la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, le atribuyó competencias en los delitos de terrorismo (uniéndolas a las ya importantes del art. 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) ha tenido la Fiscalía de la Audiencia Nacional en la lucha contra el terrorismo, en un principio nacional pero en los últimos años internacional y en especial yihadista. b) La creación por Ley 5/1988, de 24 de marzo, de la Fiscalía Especial para la Prevención y Represión del Tráico Ilegal de Drogas, conocida comúnmente como Fiscalía Antidroga, para luchar contra el tráico de drogas y el blanqueo de capitales asociado al mismo, vid. por todos fAbián cAPArrós (1998); blAnco cordero (2002); orsi (2007), reforzada notablemente con la Instrucción 12/2005 de la Fiscalía General del Estado. c) La creación por Ley 10/1995, de 24 de abril, de la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos Relacionados con la Corrupción, rebautizada por la Instrucción 4/2006 de la Fiscalía General del Estado como Fiscalía contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada, en donde se regulan también la actuación de los Fiscales especialistas en delincuencia organizada, al considerar que ésta ha invadido la actual economía globalizada, a la que limita su eicacia y competitividad; corroe las instituciones del Estado democrático, que pone a su servicio en detrimento de los ciudadanos; y pervierte las instituciones inancieras al utilizar sus circuitos para disfrutar de sus inmensos beneicios. Sin embargo, las cosas no han estado tan claras en el campo de los órganos jurisdiccionales, puesto que si bien es incuestionable el papel que ha venido y viene desempeñando la Audiencia Nacional, en los últimos meses está ganando adeptos la opción de crear a nivel provincial órganos jurisdiccionales en materia de crimen organizado. Esta propuesta viene siendo defendida desde hace algunos años por Asociaciones de Fiscales y de Jueces, pero hace pocas fechas mAgro servet (2007), p. 1, ha dado un paso más haciendo una propuesta conforme a la cual la realidad criminológica española debiera llevar a dividir las competencias entre los Juzgados Centrales de Instrucción (que se ocuparían del “crimen organizado”, con base justamente en la dimensión transnacional de las conductas que recoge) y unos “Juzgados especíicos ad hoc en las capitales de provincia” (que actuarían de forma limitada en asuntos de “delincuencia organizada”). Por ejemplo, por mor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modiicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de perfeccionamiento de la actividad investigadora relacionada con el tráico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves se introdujeron el art. 263 bis para regular las entregas vigiladas y el art. 282 bis para hacer lo propio con los agentes iniltrados. Con relación a los mismos vid. por todos rifá soler (1999), montoyA (2001), gAscón inchAusti (2001), gómeZ de liAño fonsecA-herrero (2004), PoZo PéreZ (2006a) y redondo hermidA (2008). N I CO L á S R O D R Í G U E z G A R C Í A 345 en los primeros años, los esperados. Quizás la clave a día de hoy de esta situación la podemos encontrar perfectamente resumida en la relexión que efectúa el Excmo. Fiscal General del Estado de España contenida en la Memoria Anual de Actividades de 2006: todos los comportamientos delictivos contenidos en la expresión delincuencia organizada constituyen una “grave fuente de preocupación para la comunidad internacional, especialmente en las manifestaciones transnacionales de grupos criminales sólidamente estructurados que sirviéndose de los más modernos y soisticados medios tecnológicos son capaces de burlar la legislación de los distintos países, aprovechándose de la pluralidad y diversidad de sistemas jurídicos y de la limitación que suponen para los Estados las barreras fronterizas”. A partir de esta situación descrita, no nos puede extrañar como cualquier forma de lucha –y de prevención más a largo plazo– tenga que pasar por la colaboración entre los Estados. Llegados a este punto, a nuestro juicio dos son los grandes problemas con los que ha habido y hay que lidiar a diario: a) Atemperar las tendencias represoras3 exacerbadas4 a partir de atentados terroristas como los habidos en Estados Unidos, Londres y Madrid, y que se extienden a la investigación de otras muchas formas delictivas5, de forma tal 3 4 5 Como señala hAssemer (2003), p. 8, “desde el momento en el que pude observar de manera analítica nuestro ambiente punitivo, y hasta la fecha, nunca antes había percibido de forma tan evidente una predisposición a la pena ni notado tal agrado hacia la sanción penal como en nuestros días”. Más ampliamente vid. muñoZ conde (2007). Con relación al rol que desempeñan los medios de comunicación en la conformación de la opinión pública en materia penal vid. díeZ riPollés (2003), pp. 27 y ss. Ya desde estos primeros momentos queremos dejar claro que en el diseño y regulación de instrumentos e instituciones extraordinarios uno de los principales problemas ha sido y sigue siendo su ámbito de aplicación, puesto que si como bien hemos indicado en el texto Naciones Unidas ha centrado su actuación en el narcotráico, el crimen organizado transnacional y la corrupción en cuanto descendemos a otros textos normativos la dispersión es clara. Veamos algunos ejemplos: a) El art. 29 del Tratado de la Unión Europea, en su párrafo segundo, nos habla de la prevención y la lucha contra la delincuencia, organizada o no, en particular el terrorismo, la trata de seres humanos y los delitos contra los niños, el tráico ilícito de drogas y de armas, la corrupción y el fraude. b) El art. iii-271 del Proyecto de Constitución Europea se reiere a ámbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan una dimensión transfronteriza derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de una necesidad particular de combatirlas según criterios comunes. Estos ámbitos delictivos son listados (el terrorismo, la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráico ilícito de drogas, el tráico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsiicación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada), dejando la puerta abierta para que tomando en consideración la evolución de la delincuencia el Consejo pueda adoptar una decisión europea que determine otros ámbitos delictivos que respondan a los criterios previstos en este apartado. Con un texto prácticamente idéntico se mantiene en el art. 69B del Tratado de Lisboa. c) En el art. 2 de la Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre los Estados miembros, al ijarse el ámbito de aplicación sin que sea exigible el control de la doble tipiicación de los hechos a los delitos siguientes: pertenencia a organización delictiva; terrorismo; trata de seres humanos; explotación sexual de los niños y pornografía infantil; tráico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas; tráico ilícito de armas, municiones y explosivos; corrupción; fraude, incluido el que afecte a los intereses inancieros de las Comunidades Europeas con arreglo al Convenio de 26 de julio de 1995 relativo a la protección de los intereses inancieros de las Comunidades Europeas; blanqueo del producto del delito; falsiicación 346 CO O PE R AC I ó N J U D I C I A L I N T E R N AC I O N A L Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N que parece que el Derecho Penal se ha convertido en la única ratio6, lo que ha llegado a algunos países a desequilibrar totalmente la balanza entre eicacia y garantía, adoptando medidas extremas justiicadas en la mejora de la eicacia de la investigación, enjuiciamiento y castigo de estas conductas7. Esto ha lle- 6 7 de moneda, incluida la falsiicación del euro; delitos de alta tecnología, en particular delito informático; delitos contra el medio ambiente, incluido el tráico ilícito de especies animales protegidas y de especies y variedades vegetales protegidas; ayuda a la entrada y residencia en situación ilegal; homicidio voluntario, agresión con lesiones graves; tráico ilícito de órganos y tejidos humanos; secuestro, detención ilegal y toma de rehenes; racismo y xenofobia; robos organizados o a mano armada; tráico ilícito de bienes culturales, incluidas las antigüedades y las obras de arte; estafa; chantaje y extorsión de fondos; violación de derechos de propiedad industrial y falsiicación de mercancías; falsiicación de documentos administrativos y tráico de documentos falsos; falsiicación de medios de pago; tráico ilícito de sustancias hormonales y otros factores de crecimiento; tráico ilícito de materiales radiactivos o sustancias nucleares; tráico de vehículos robados; violación; incendio voluntario; delitos incluidos en la jurisdicción de la Corte Penal Internacional; secuestro de aeronaves y buques; y sabotaje. d) En la Decisión Marco 2003/577/JAI del Consejo de 22 de julio de 2003 relativa a la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas, el art. 3 recoge las infracciones a las que se aplicará la Decisión Marco sin estar sujetas al control de la doble tipiicación de los hechos, enumerándose de forma cerrada los siguientes delitos, sin impedimento a que en un acuerdo posterior se pueda producir una ampliación: pertenencia a una organización delictiva; terrorismo; trata de seres humanos; explotación sexual de menores y pornografía infantil; tráico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas; tráico ilícito de armas, municiones y explosivos; corrupción; fraude, incluido el que afecte a los intereses inancieros de las Comunidades Europeas con arreglo al Convenio de 26 de julio de 1995 relativo a la protección de los intereses inancieros de las Comunidades Europeas; blanqueo del producto del delito; falsiicación de moneda, incluida la falsiicación del euro; delitos de alta tecnología, en particular delito informático; delitos contra el medio ambiente, incluido el tráico ilícito de especies animales protegidas y de especies y variedades vegetales protegidas; ayuda a la entrada y residencia en situación ilegal; homicidio voluntario, agresión con lesiones graves; tráico ilícito de órganos y tejidos humanos; secuestro, detención ilegal y toma de rehenes; racismo y xenofobia; robos organizados o a mano armada; tráico ilícito de bienes culturales, incluidas las antigüedades y las obras de arte; estafa; chantaje y extorsión de fondos; violación de derechos de propiedad industrial y falsiicación de mercancías; falsiicación de documentos administrativos y tráico de documentos falsos; falsiicación de medios de pago; tráico ilícito de sustancias hormonales y otros factores de crecimiento; tráico ilícito de materiales radiactivos o sustancias nucleares; tráico de vehículos robados; violación; incendio voluntario; delitos incluidos en la jurisdicción de la Corte Penal Internacional; secuestro de aeronaves y buques; y sabotaje. Vid. sobre esta cuestión schünemAnn (2007). Por su carácter altamente expresivo reproducimos parte de un artículo escrito por vArgAs llosA (2001): “… Pero, tal vez, el daño mayor que, como una infección de efecto retardado, resultará de los atroces atentados del 11 de septiembre, será el retroceso de la cultura de la libertad en los propios países democráticos. Escribo este artículo en Londres, donde, en contraste con lo que suele ser la tradicional sangre fría de los nativos, la opinión pública vive hoy un clima de tensión y de alarma sobre la seguridad que no es exagerado llamar paranoico. En diarios, radios y programas de televisión el tema obsesivo es el de los próximos atentados terroristas: si habrá una escalada y si, la próxima proeza de Bin Laden o cualquiera de sus pares, será detonar un artefacto atómico que pulverice la City, o envenenar las aguas, el aire, el alimento con ponzoña biológica, posibilidades que se explican y aquilatan por medio de expertos, que, impertérritos, explican los mecanismos de la potencial acción homicida colectiva y adelantan escalofriantes estadísticas sobre el número de presuntas víctimas. ¿Podrán sobrevivir, en un clima de esta índole, todas las libertades individuales de las que Gran Bretaña se enorgullece con tanta justicia? Por lo pronto, una encuesta de un diario local ya dio como resultado que una mayoría de encuestados se declare a favor de que se imponga el carnet de identidad, con obligación de llevarlo consigo día y noche, para todos los ciudadanos, a in de facilitar las operaciones de vigilancia y control de sospechosos. Que se adopte esta medida, ya corriente en muchos países democráticos, parece una insigniicancia. Pero no lo es. Pues, con el mismo argumento con que se exige que los ciudadanos lleven consigo una identiicación, se puede justiicar el ‘pinchazo’ telefónico, los registros domiciliarios, las detenciones preventivas, políticas anti-imigración, y recortes a la libertad de prensa. La verdad es que, frente a la amenaza del aniquilamiento masivo, que a partir del 11 de septiembre penderá como una espada de Damocles sobre el ánimo de los ciudadanos de las sociedades más prósperas y poderosas del planeta, el apego a los grandes valores de la legalidad y la libertad individual se debilita, pasa a segundo plano, desplazada por N I CO L á S R O D R Í G U E z G A R C Í A 347 vado a que se venga hablando de un Derecho Penal de dos velocidades8 y del surgimiento de un Derecho Penal9 y Procesal penal10 del enemigo. b) Convencer a los Estados que las fronteras físicas y jurídicas no pueden seguir existiendo de forma rígida y absoluta si queremos lograr niveles aceptables en la represión de estas conductas; esto es, si la delincuencia se ha globalizado hay que globalizar la respuesta penal frente a ella (Rodríguez García, 2002). Por ello, no es de extrañar como en la agenda de trabajo de las principales organizaciones internacionales ocupa un lugar relevante la dimensión transnacional de determinados comportamientos delictivos cometidos por grupos organizados, que encuentran en la pluralidad y diversidad de ordenamientos jurídicos y en el parcelamiento de la respuesta institucional a las fronteras interiores de cada uno de los países un campo abonado para su actuación, generándose importantes espacios favorecedores de la impunidad. A título de ejemplo, y por referirnos a las tres Convenciones de Naciones Unidas más destacadas en los ámbitos delictivos citados, destacar: 1) En la Convención de Viena contra el tráico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, celebrada el 19 de diciembre de 1988, se destacan los efectos que estas conductas tienen para la soberanía de los Estados y que en muchas ocasiones se trata de una actividad ilícita internacional, por lo cual los Estados tienen que estar decididos a cooperar internacionalmente para la supresión del tráico ilícito –sólo– por mar así como intensiicar medios jurídicos eicaces de cooperación internacional en asuntos penales. Con base en estas ideas el art. 6 se dedica a la extradición, el art. 7 a la asistencia judicial recíproca, el art. 8 a la remisión de las actuaciones penales, el art. 9 a otras formas de cooperación y capacitación, el art. 10 a la cooperación internacional y a la asistencia de los Estados en tránsito, y el art. 11 a la entrega vigilada. De la simple lectura de los enunciados de los artículos ya vemos como en Viena se sentaron las bases para el desarrollo y puesta en práctica de muchos mecanis- 8 9 10 el obsesionante y perfectamente legítimo anhelo de seguridad. ¿Quién puede negar que una sociedad abierta es más vulnerable a la acción terrorista de los grupúsculos fanáticos que un estado policial, donde todos los movimientos y acciones de los ciudadanos están controlados por un poder omnímodo? Desde luego, ni Estados Unidos ni los países de la Unión Europea se van a volver sociedades totalitarias en razón de la muy comprensible inseguridad y miedo que ha cundido en ellas luego de los horrores del 11 de septiembre. Pero no cabe la menor duda de que, en todas ellas, la búsqueda de la seguridad, que ha pasado a ser la primera prioridad para gobiernos y ciudadanos, va a traer consigo una merma sensible de los derechos y prerrogativas que había conquistado para el ciudadano común la cultura democrática. Los criminales fanáticos que empotraron los aviones en las Torres Gemelas y el Pentágono no se equivocaron: el mundo es ahora, gracias a ellos, menos seguro y menos libre”. Sobre estos planteamientos vid. más ampliamente Ambos (2007a), muñoZ conde (2007), pp. 30-36, y relacionado con la USA Patriot Act de 2001 vid. sinnAr (2003), sAlAs cAlero (2006), Ambos (2007b) y vervAele (2007). Vid. por todos silvA sáncheZ (2001), pp. 159-162. Vid. por todos JAKobs y cAncio meliá (2005), muñoZ conde (2005) y vArios (2008). Vid. por todos PortillA contrerAs (2004) y dAmián moreno (2005). 348 CO O PE R AC I ó N J U D I C I A L I N T E R N AC I O N A L Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N mos de cooperación y colaboración internacional, no pensados en exclusiva al narcotráico sino a aquellas otras formas delictivas graves que tengan dimensión transnacional. 2) En la Convención de Palermo contra la Delincuencia Organizada Transnacional, celebrada el 15 de noviembre de 2000, no sólo ya por su rótulo, sino en el propio preámbulo se pone de maniiesto la profunda preocupación por las adversas repercusiones económicas y sociales derivadas de las actividades de la delincuencia organizada, estando convencidos de la necesidad urgente de fortalecer la cooperación para prevenir y combatir más eicazmente esas actividades en los planos nacional, regional e internacional, para así impedir que las personas involucradas en estas actividades (aquéllas conductas que constituyan un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave, entre otras, el blanqueo de dinero, la corrupción11 y el terrorismo) encuentren refugios en algunos Estados y en la debilidad de sus normativa administrativa, penal o de cooperación internacional. Las disposiciones relativas a la cooperación internacional más relevantes son las siguientes: el art. 13 para la cooperación para ines de decomiso; los arts. 16 y 17 para la extradición y el traslado de personas condenadas a cumplir una pena; los arts. 18 a 20 sobre la asistencia judicial recíproca, la realización de investigaciones conjuntas y la práctica de técnicas especiales de investigación. 3) Con la Convención de Mérida contra la Corrupción, celebrada el 12 de diciembre de 2003, se desgajó de la Convención de Palermo el tratamiento preventivo y represivo de la corrupción con base en las siguientes ideas recogidas en el Preámbulo: la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley; los vínculos entre la corrupción y otras formas de delincuencia, en particular la delincuencia organizada y la delincuencia económica, incluido el blanqueo de dinero; los casos de corrupción que entrañan vastas cantidades de activos, los cuales 11 A la corrupción se le dedican los arts. 8 y 9 de la Convención, pudiendo destacar las siguientes cuestiones: la tipiicación de las modalidades activa y pasiva de corrupción, o de cualquier otra forma de corrupción que considere un Estado Parte; el castigo cuando en los actos estén también involucrados un funcionario público extranjero o un funcionario internacional; el instar a los Estados a crear medidas eicaces de carácter administrativo, legislativo o de otra índole para promover la integridad y para prevenir, detectar y castigar la corrupción de los funcionarios públicos; por último, como en otros tantos textos, se pone el acento en el rasgo de la independencia de todos aquellos operadores que se vean involucrados en la investigación y enjuiciamiento de un caso de corrupción: hay que dotar a las autoridades de “suiciente independencia para disuadir del ejercicio de cualquier inluencia indebida en su actuación”. Con carácter general sobre esta Convención, además de la Guía Aplicativa publicada en la web de Naciones Unidas, vid. mcleAn (2007). N I CO L á S R O D R Í G U E z G A R C Í A 349 pueden constituir una proporción importante de los recursos de los Estados, y que amenazan la estabilidad política y el desarrollo sostenible de esos Estados; la corrupción ha dejado de ser un problema local para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías, lo que hace esencial la cooperación internacional para prevenirla y luchar contra ella12; el enriquecimiento personal ilícito puede ser particularmente nocivo para las instituciones democráticas, las economías nacionales y el imperio de la ley; y la necesidad de prevenir, detectar y disuadir con mayor eicacia las transferencias internacionales de activos adquiridos ilícitamente y a fortalecer la cooperación internacional para la recuperación de activos. Con base en estas declaraciones, en su art. 1 las tres inalidades que se declaran como objeto a conseguir son claras y consecuentes con lo dicho: promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eicaz y eicientemente la corrupción; promover, facilitar y apoyar la cooperación internacional y la asistencia técnica en la prevención y la lucha contra la corrupción, incluida la recuperación de activos; promover la integridad, la obligación de rendir cuentas y la debida gestión de los asuntos y los bienes públicos. Desde una óptica meramente procesal, el texto de Mérida es muy rico puesto que además de insistir que la clave para el enjuiciamiento de estas conductas está en la independencia e integridad del Poder Judicial13 y del Ministerio Público, recoge gran cantidad de medidas y derechos y garantías, quizá no con el orden y claridad que debiera: derechos de defensa y a la presunción de inocencia; establecimiento de inmunidades y privilegios procesales que no restrinjan el enjuiciamiento; medidas cautelares personales y reales (embargo, incautación, decomiso); mecanismos de protección de testigos, peritos, víctimas y denunciantes; y colaboración con la Administración de Justicia de partícipes, terceras personas, órganos y funcionarios públicos y órganos y personas del sector privado. Hemos querido dejar para el inal la alusión no tanto a los arts. 60 a 62, que regulan la asistencia técnica y el intercambio de información, sino a los arts. 43-50, que aparecen escritos como un minicódigo de cooperación internacional: 12 13 Ya en la Convención Interamericana contra la Corrupción de 29 de marzo de 1996 se dedicaron sus arts. 13 a 16 a establecer medidas tendentes a la cooperación y asistencia internacional: extradición; asistencia judicial para la investigación y enjuiciamiento recíproco; cooperación técnica mutua para prevenir, detectar investigar y castigar los actos de fraude y corrupción; que el secreto bancario no sea una causa de denegación de asistencia internacional. Con relación a estas cuestiones vid. mAnfroni (2001), pp. 169 y ss. En esta idea ha insistido el Presidente del Consejo General del Poder Judicial Español en el discurso de apertura del año judicial pronunciado el 18 de septiembre de 2006, al señalar que “la lucha contra la corrupción, grave enfermedad donde las haya y en especial cuando alcanza el mismo sistema inmunológico del Estado, es decir, cuando se inalmente se instala y destruye los tejidos de la Justicia, es otra la de las razones, a veces declaradas, de existir de los Códigos de ética Judicial”, hernAndo sAntiAgo (2006), p. xVII. Sobre estas cuestiones vid. rodrígueZ-ArAnA muñoZ (1993), villoriA mendietA (2000), gArcíA mexíA (2001), Andrés ibáñeZ (2005), nieto de AlbA (2006), trAnsPArency internAtionAl (2007), Albers (2008), pp. 163 y ss. y JAyAwicKrAmA, N. (2008), pp. 175 y ss. 350 CO O PE R AC I ó N J U D I C I A L I N T E R N AC I O N A L Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N a) En primer término se establece de forma imperativa la cooperación de los Estados Parte en los asuntos penales relacionados con la corrupción, exhortándoles a que se presten asistencia en las investigaciones y procedimientos correspondientes a cuestiones civiles y administrativas relacionadas con la corrupción. También se dan pautas con relación a la aplicación del principio de doble incriminación. b) Se regula de forma detallada la extradición y se abre la posibilidad a que los Estados celebren acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales sobre el traslado a su territorio de personas condenadas a cumplir una pena, e incluso de remisión de las actuaciones penales, en especial en los casos en los que intervengan varias jurisdicciones. c) De forma minuciosa también se aborda el tema de la asistencia judicial recíproca, especialmente pensada para recibir testimonios o tomar declaración a personas; presentar documentos judiciales; efectuar inspecciones e incautaciones y embargos preventivos; examinar objetos y lugares; proporcionar información, elementos de prueba y evaluaciones de peritos; entregar originales o copias certiicadas de los documentos y expedientes pertinentes, incluida la documentación pública, bancaria y inanciera, así como la documentación social o comercial de sociedades mercantiles; identiicar o localizar el producto del delito, los bienes, los instrumentos u otros elementos con ines probatorios; facilitar la comparecencia voluntaria de personas en el Estado Parte requirente; prestar cualquier otro tipo de asistencia autorizada por el derecho interno del Estado Parte requerido; identiicar, embargar con carácter preventivo y localizar el producto del delito; y recuperar activos14. 14 En el ámbito de la Unión Europea tomar en consideración los siguientes actos legislativos de la Unión Europea: – Decisión Marco 2001/500/JAI, de 5 de julio de 2001, del Consejo, sobre blanqueo de capitales, identiicación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de instrumentos y productos del delito. – Decisión Marco 2002/584/JAI, de 13 de junio de 2002, del Consejo, sobre la orden de detención europea y procedimientos de entrega entre Estados miembros. La misma ha sido implementada a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 2/2003 y la Ley 3/2003, ambas de 14 de marzo. Con relación a la misma vid. por todos ArAngüenA fAnego (2003), irurZun montoro (2003), Jimeno bulnes (2004), delgAdo mArtín (2005), PoZo PéreZ (2005). – Decisión Marco 2003/577/JAI, de 22 de julio de 2003, del Consejo, sobre ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas. La misma ha sido implementada a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 5/2006 y la Ley 18/2006, ambas de 5 de junio. Vid. morán mArtíneZ (2003) y buJosA vAdell (2004). – Decisión Marco 2005/214/JAI, de 24 de febrero de 2005, del Consejo, sobre aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sanciones pecuniarias. Vid. morán mArtíneZ (2003) y PeiteAdo mAriscAl (2006). – Decisión Marco 2006/783/JAI, de 6 de octubre de 2006, del Consejo, sobre la aplicación del reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso. Vid. morán mArtíneZ (2003), PeiteAdo mAriscAl (2006), ZArAgoZA AguAdo (2006), buJosA vAdell (2007) y gAscón inchAusti (2007). Con relación al futuro de las Decisiones Marco en el nuevo marco legal diseñado por el Tratado de Lisboa vid. cArrerA hernándeZ (2007). N I CO L á S R O D R Í G U E z G A R C Í A 351 d) También se recogen vías de cooperación en materia de cumplimiento de la ley. e) Finalmente, se dedican dos preceptos a regular la posible regulación de investigaciones conjuntas15 y la adopción de técnicas especiales de investigación como entregas vigiladas, vigilancia electrónica, y operaciones encubiertas16. Si nos centramos ahora en la política de la Unión Europa en esta materia, se puede reconocer sin ambages que está considerada como la más prolíica de todas las instituciones internacionales en el diseño de políticas de prevención y lucha contra las formas graves de delincuencia, muchas de cuyas soluciones –sustantivas, orgánicas y procedimentales– pueden ser perfectamente exportables a otras áreas geográicas. En efecto, Europa se ha convertido en un laboratorio, quizás el único en el mundo, donde se intenta construir un derecho común pluralista, situación a la que se ha llegado al constatar como con la creación de un mercado único los capitales, las mercancías y las personas circulan libremente por todo el territorio de la Unión. De esta forma, los Estados han tenido que abandonar progresivamente la postura de parcelar el control policial y judicial de la delincuencia en cada uno de sus territorios, aisladamente, por cuanto además los niveles de ineicacia se han visto multiplicados al constatar como el grado de colaboración entre ellos es muy deicitario, cuando no inexistente. Entre estos problemas, originados fundamentalmente por la diversidad de sistemas jurídicos materiales y procesales penales nacionales –lo que se ve acrecentado puntualmente con la progresiva ampliación de la Unión– y por el recelo mostrado por todos los Estados a ceder competencias en favor de las instituciones comunitarias en materias tan íntimamente ligadas a su soberanía17, se pueden mencionar los siguientes: la reticencia al reconocimiento de las resoluciones judiciales procedentes de órganos jurisdiccionales de otros países, y las diicultades que se ponen para ejecutar comisiones rogatorias; las limitaciones existentes en personal, medios materiales y recursos presupuestarios para hacer frente a las exigencias de cooperación actuales; un deicitario conocimiento de lenguas, que no ayuda en el conocimiento del Derecho extranjero, el progreso de la asistencia policial y judicial, y la comunicación directa entre las diferentes autoridades nacionales –que es la base de los nuevos mecanismos de cooperación–, lo que hace necesario el que 15 16 17 En esta materia el 13 de junio de 2002 el Consejo de la Unión Europea aprobó la Decisión Marco 2002/465/JAI, la cual fue implementada al ordenamiento jurídico español por la Ley Orgánica 3/2003 y la Ley 11/2003, ambas de 21 de mayo. Con relación a su régimen jurídico y funcionamiento práctico vid. por todos choclán montAlvo (2003), mArtín diZ (2005) y vAllines gArcíA (2006). Estas y otras muchas medidas (restitución, traslado temporal de detenidos con ines de investigación, audición por videoconferencia, audición por conferencia telefónica, intervención de comunicaciones telefónicas) ya son objeto de regulación detallada en el Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 20 de mayo de 2000, al cual hay que unir un Protocolo Adicional de 16 de octubre de 2001. Con relación al mismo vid. lourido rico (2003), uriArte vAliente (2006). Vid. recientemente monteiro guedes vAlente (2008), pp. 1 y ss. 352 CO O PE R AC I ó N J U D I C I A L I N T E R N AC I O N A L Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N se adopten programas de formación y capacitación especíicos en estas materias; el mantenimiento de prácticas obsoletas y con gran cantidad de formalidades, que retrasan notablemente la transmisión y ejecución de las solicitudes internacionales; la acumulación de normas internacionales y nacionales que deben aplicarse en un mismo caso, lo que debe obligar a que las personas que intervienen en la asistencia judicial reciban una formación básica en las diferentes materias; el tiempo que en ocasiones tardan en ratiicarse los instrumentos jurídicos internacionales, no siempre a consecuencia de problemas técnicos, problema que se ve acrecentado porque una vez que ésta se produce su aplicación presenta importantes divergencias entre los Estados miembros. Con el paso de los años progresivamente está cediendo la idea de que la existencia de la Unión Europea tiene que repercutir lo menos posible en el Derecho penal y procesal penal de los Estados miembros, no estando tan mal visto que el proceso de uniicación europea tiene que suponer importantes cesiones de soberanía para los Estados miembros y la práctica desaparición de las fronteras judiciales internas, en aras a la extensión del concepto de territorialidad europea al ámbito jurídico, esto es, a diseñar un verdadero Espacio Europeo de Justicia. En el Consejo Europeo de Tampere de octubre de 1999 se deinió claramente la prioridad de este objetivo: el ejercicio de la libertad requiere un auténtico espacio de justicia en el que no se puede permitir que la incompatibilidad o la complejidad de los sistemas jurídicos y administrativos de los Estados miembros impida a personas y empresas ejercer sus derechos o las disuada de ejercerlos. Incluso cuando ha habido países candidatos a la adhesión han sido exhortados a iniciar procesos de modernización en sus sistemas judiciales para responder a los retos de la sociedad del siglo XXI, que pide una Justicia más accesible, que preste un servicio de mayor calidad al ciudadano, y que sea capaz de garantizar con rapidez y eicacia los derechos legalmente reconocidos. Por lo que respecta a la legislación penal de estos países, tendrá que adaptarse a los principios fundamentales y al acervo en materia penal de la Unión, como recordó el Parlamento Europeo en una Resolución de 30 de julio de 1999. El art. 29 tue, que encabeza el Título VI –Disposiciones relativas a la cooperación policial y judicial en materia penal–, deja sentado claramente como uno de los objetivos que tiene que cumplir la Unión es ofrecer a los ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia, que ha de alcanzarse a través de una acción común entre los Estados miembros en los ámbitos de la cooperación judicial y policial. Para alcanzar este objetivo hay que emprender una política común de prevención y lucha, al menos en los ámbitos delictivos más graves, tales como el terrorismo, la trata de seres humanos y los delitos contra los niños, el tráico ilícito de drogas y de armas, la corrupción y el fraude, listado que no hay que considerar cerrado en atención al tenor literal del art. 29 TUE y a la proliferación de normativa penal en otros ámbitos como el medio ambiente, la protección del euro o el blanqueo de capitales. N I CO L á S R O D R Í G U E z G A R C Í A 353 Por tanto, podemos observar como esta política unitaria se tiene que desarrollar partiendo de las ideas de cooperación y aproximación: A) Cooperación entre las fuerzas policiales, las autoridades aduaneras y las autoridades judiciales nacionales con sus homónimas en el resto de los Estados miembros. Tratando de superar estas y otras diicultades se ha articulado una política de cooperación en materia penal en los ámbitos policial y judicial: a) Por un lado, la cooperación entre las fuerzas policiales, las autoridades aduaneras y otras autoridades competentes de los Estados miembros, acción en la que hay que incluir (art. 30 TUE): la cooperación operativa entre las autoridades competentes, incluidos los servicios de policía, de aduanas y otros servicios especializados de los Estados miembros con funciones coercitivas, en relación con la prevención, localización e investigación de hechos delictivos; la recogida, almacenamiento, tratamiento, análisis e intercambio de información pertinente, incluida la correspondiente a informes sobre operaciones inancieras sospechosas que obre en poder de servicios con funciones coercitivas, con sujeción a las disposiciones correspondientes en materia de protección de datos personales; la cooperación e iniciativas conjuntas en la formación, el intercambio de funcionarios de enlace, las comisiones de servicio, el uso de equipos y la investigación cientíica policial; la evaluación común de técnicas especiales de investigación relacionadas con la detección de formas graves de delincuencia organizada. b) Por otro lado, la cooperación entre las autoridades judiciales y otras autoridades competentes de los Estados miembros, que debe incluir, entre otras medidas (art. 31 TUE): la facilitación y aceleración de la cooperación entre los ministerios y las autoridades judiciales o equivalentes competentes de los Estados miembros, también, en relación con las causas y la ejecución de resoluciones; la facilitación de la extradición entre los Estados miembros; la consecución de la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros, en la medida necesaria para mejorar dicha cooperación; la prevención de conlictos de jurisdicción entre los Estados miembros. B) Aproximación de los ordenamientos penales de los países, creando normas mínimas de aplicación y desarrollo en todos ellos en las que se deinan las conductas –delincuencia organizada, terrorismo, corrupción, tráico ilícito de drogas, etc.– y las consecuencias jurídicas que se deriven de su comisión. Hay que dejar claro que, sin que haya perdido pujanza el ideal de que el ius puniendi es una de las funciones que todo Estado se reserva al ejercitar la soberanía estatal, cuando se habla de la necesidad de desarrollar un proceso penal europeo, no se 354 CO O PE R AC I ó N J U D I C I A L I N T E R N AC I O N A L Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N está planteando su codiicación general, esto es, para resolver cualquier tipo de litigios, sino su articulación sectorial para perseguir y castigar determinados eurocrímenes o eurodelitos, para hacer frente a la protección efectiva de un elenco reducido de bienes jurídicos de carácter comunitario, tales como el presupuesto, la moneda única, y principalmente los intereses inancieros de la Unión, que se atacados con actos de fraude y corrupción. Con el paso de los años se da por fracasada, o al menos con una eicacia limitada, la cooperación horizontal entre los Estados: como los instrumentos clásicos de ayuda judicial mutua son inadecuados y los progresos realizados en materia de cooperación judicial limitados, en los casos de delitos económicos transnacionales son habituales los retrasos, la destrucción de pruebas, la fuga de sospechosos, la no fácil reconstrucción de los circuitos inancieros posteriores a las defraudaciones, etc. En esencia, con veintisiete poderes judiciales que aplican normas sustantivas y procesales distintas, con participación de instituciones de diversa naturaleza y composición –autoridades administrativas, policías y iscales– se generan áreas de impunidad que para ser erradicadas hacen necesario emprender un sistema de cooperación vertical entre los órganos de la Unión y los países miembros. En el Proyecto de Constitución Europea se insistía en esta misma política de actuación (arts. iii-171 y ss.), de la cual podemos destacar18: 1) Se marca como ámbito prioritario de acción el que engloba comportamientos delictivos en los que se conjuguen dos elementos: primero, su carácter particularmente grave; segundo, su dimensión transfronteriza derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infracciones, o de una necesidad particular de combatirlas según criterios comunes. En concreto, se enumeran algunos de ellos, como el terrorismo, el tráico ilícito de drogas y de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción y la delincuencia organizada. Los efectos derivados de su comisión justiican que se plantee como medida la aproximación de las disposiciones legislativas y reglamentarias de los Estados miembros, para lo cual se abren vías de actuación tanto en el ámbito de la prevención del delito como en el de su represión, siendo posible acordar normas mínimas relativas a las infracciones penales y a las sanciones que llevan aparejada su comisión. 2) Se refuerza la idea de que la cooperación judicial en materia penal en la Unión Europea se tiene que basar en el principio del reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales, para lo cual habrá que legislar estableciendo medidas para: establecer normas y procedimientos para garantizar el reconocimiento en toda la Unión de las sentencias y resoluciones judiciales en todas sus formas; prevenir y resolver los conlictos de jurisdicción entre 18 Para un estudio más en detalle vid. mArtín diZ (2006). N I CO L á S R O D R Í G U E z G A R C Í A 355 los Estados miembros; fomentar la formación de los magistrados y del personal de la administración de justicia; facilitar la cooperación entre las autoridades judiciales o equivalentes de los Estados miembros en el marco de las acciones penales y de la ejecución de resoluciones. Además, con objeto de facilitar el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales y la cooperación policial y judicial en asuntos penales con dimensión transfronteriza, se podrán establecer normas mínimas relativas a: la admisibilidad mutua de pruebas entre los Estados miembros; los derechos de las personas durante el procedimiento penal; los derechos de las víctimas de los delitos; otros elementos especíicos del procedimiento penal. No obstante, la adopción de dichas normas mínimas no será óbice para que los Estados miembros mantengan o introduzcan una mayor protección de los derechos de las personas durante el procedimiento penal. Fracasado el Proyecto de Constitución Europea, todas estas ideas de cooperación policial y judicial recogidas en el Tratado de la Unión Europea han sufrido un gran impulso19 con el Tratado de Lisboa por el que se modiican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, irmado el 13 de diciembre de 2007 por los Jefes de Estado o de Gobierno de los veintisiete países, adoptado con la inalidad de dotar a la UE de las instituciones modernas y los nuevos métodos de trabajo que necesita para enfrentarse de manera eicaz a los desafíos del mundo de hoy, entre ellos, la delincuencia grave de carácter transnacional que actúa en y contra Europa. En la materia que nos afecta, los artículos 29 a 39 del título VI del actual Tratado de la Unión Europea relativos a la cooperación judicial en materia penal se sustituyen por las disposiciones de los capítulos 1 y 4 del título iv de la tercera parte del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Más allá de las cuestiones procedimentales relacionadas con la adopción de los acuerdos y resoluciones, los aspectos más destacables son los siguientes: a) Como línea de partida se marca una doble idea: por un lado, que la Unión constituye un espacio de libertad, seguridad y justicia, pero dentro del respeto a los derechos fundamentales y de los distintos sistemas y tradiciones jurídicos de los Estados miembros, aspecto básico si se quieren que progre19 Como señala mAngAs mArtín (2007), p. 4, “una vez que los artículos del Tratado de Lisboa se inserten en un texto refundido, como los cromos en un álbum, tapando los preceptos derogados o modiicados del Tratado de la Unión Europea (TUE), éste cambiará y mejorará mucho su estructura actual y su legibilidad. Es verdad que sobran preceptos sobre política exterior, pero en los aproximadamente 60 preceptos del TUE refundido cualquier ciudadano podrá tener una idea general de los valores y objetivos comunes, de quién hace qué y para qué en la UE”. En la materia que nos ocupa, se establece un nuevo mecanismo automático de cooperación reforzada en la cooperación policial y judicial en materia penal; no obstante, como pero importante señalar que la Carta Europea de Derechos Fundamentales, que ocupaba toda la parte ii del Proyecto de Tratado constitucional, no igurará en el nuevo documento, si bien éste incluirá una mención que señalará su carácter vinculante. 356 CO O PE R AC I ó N J U D I C I A L I N T E R N AC I O N A L Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N sen adecuado los trámites de implementación de las distintas medidas que se pueden generar. b) Desde una óptica mucho más práctica, se declara que la Unión se esforzará por garantizar un nivel elevado de seguridad mediante medidas de prevención de la delincuencia, el racismo y la xenofobia y de lucha en contra de ellos, medidas de coordinación y cooperación entre autoridades policiales y judiciales y otras autoridades competentes, así como mediante el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal y, si es necesario, mediante la aproximación de las legislaciones penales. c) La cooperación judicial en materia penal en la Unión se seguirá basando, por un lado, en el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales, y por otro lado en la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros, armonización que se referirá a la deinición de las infracciones penales y a las consecuencias jurídicas derivadas de las mismas. Ahora bien, estas actuaciones aparecen limitadas a un número en principio –porque con los años puede ser objeto de ampliación– reducido de ámbitos delictivos: el terrorismo, la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráico ilícito de drogas, el tráico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsiicación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada. d) El Parlamento Europeo y el Consejo de responsabilizan de adoptar medidas tendentes a: establecer normas y procedimientos para garantizar el reconocimiento en toda la Unión de las sentencias y resoluciones judiciales en todas sus formas; prevenir y resolver los conlictos de jurisdicción entre los Estados miembros; apoyar la formación de magistrados y del personal al servicio de la administración de justicia; facilitar la cooperación entre las autoridades judiciales o equivalentes de los Estados miembros en el marco del procedimiento penal y de la ejecución de resoluciones. De igual forma, cuando sea necesario para facilitar el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales y la cooperación policial y judicial en asuntos penales con dimensión transfronteriza, podrán establecer normas mínimas, que tendrán en cuenta las diferencias entre las tradiciones y los sistemas jurídicos de los Estados miembros, y que se referirán a: la admisibilidad mutua de pruebas entre los Estados miembros; los derechos de las personas durante el procedimiento penal; los derechos de las víctimas de los delitos; otros elementos especíicos del procedimiento penal. e) Desde una perspectiva orgánica, se ensalza el papel a cumplir por Eurojust como órgano de cooperación y coordinación entre las autoridades nacionales encargadas de investigar y perseguir la delincuencia grave que afecte N I CO L á S R O D R Í G U E z G A R C Í A 357 a dos o más Estados o que deba perseguirse según criterios comunes, y a partir de este órgano se vuelve a insistir en la idea, frenada sistemáticamente en los últimos años, de crear una Fiscalía Europea competente en principio –también se deja abierta la posibilidad de que el Consejo Europeo amplíe sus competencias– el gran reto para los próximos años20 que tiene que servir para descubrir a los autores y cómplices de infracciones que perjudiquen a los intereses inancieros de la Unión, para incoar un procedimiento penal y solicitar la apertura de juicio contra ellos, ejerciendo ante los órganos jurisdiccionales competentes de los Estados miembros la acción penal relativa a dichas infracciones. 20 Con relación a esta institución vid. QuerAlt JiméneZ (1999), lourido rico (2002), PiAttoli (2002), leo (2003), irurZun montoro (2003), bArgis (2004), conde-PumPido tourón (2004), rodrígueZ gArcíA (2005). 358 CO O PE R AC I ó N J U D I C I A L I N T E R N AC I O N A L Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N ii. Algunas experiencias orgánicas de cooperación judicial en la unión europea Una vez hecho un breve repaso del panorama legal de la cooperación judicial penal en los últimos diez años, la conclusión que se puede extraer es que en esta materia durante varios años se ha caracterizado por legislar mucho pero por avanzarse poco en la práctica diaria, siendo como en otros ámbitos geográicos la institución estrella la extradición21. Así, no son extraños a nadie problemas como la falta de formación y especialización en materia de cooperación internacional, carencias idiomáticas, o el desconocimiento de los diversos sistemas administrativos y procesales externos al propio –y de las autoridades competentes en cada uno de ellos–, lo que indefectiblemente derivan en tensiones, retrasos y actuaciones inefectivas y desiguales. Por este motivo, la superación de estas diicultades pasa porque la reciente creación de nuevos organismos y estructuras de cooperación entre autoridades policiales, iscales, judiciales y aduaneras den los resultados prácticos esperados, sin que tengan que estar supeditados a la buena voluntad de los operadores implicados en una concreta actuación. Nosotros vamos a hacer una breve exposición de tres de los más importantes: los Magistrados de Enlace, la Red Judicial Europea y Eurojust. i i .1. Magistrados de Enlace El 22 de abril de 1996 el Consejo de la Unión Europea adoptó la Acción Común 96/277/jai para la creación de un marco de intercambio de Magistrados de Enlace, a consecuencia de dos iniciativas sucesivas: una franco-italiana o otra franco-holandesa. De esta manera, se formalizó y generalizó el envío, tanto unilateral como bilateral, de estos Magistrados que desde mitad de los años noventa venían existiendo entre diversos países europeos (Alemania, Holanda, Italia, Gran Bretaña…), alguno de los cuales, Francia, incluso había aprovechado los resultados positivos alcanzados en otros países para inter21 Vid. Jimeno bulnes (1998), pp. 79 y ss. N I CO L á S R O D R Í G U E z G A R C Í A 359 cambiar Magistrados con Estados Unidos. Por este motivo, en el preámbulo de la Acción Común se alude a que se han reputado como favorables estas iniciativas ya emprendidas en algunos Estados miembros, que han enviado o recibido magistrados o funcionarios de enlace ante las autoridades competentes en materia de cooperación judicial, así como las iniciativas en curso destinadas a crear una red eicaz de puntos de contacto judiciales dentro del ámbito de la lucha contra la delincuencia organizada internacional. El principal objetivo que se trata de obtener con su creación es doble: a) Por un lado, deinir un marco jurídico claro y útil para las iniciativas existentes, para así permitir incrementar su eicacia y favorecer su coordinación. Ello no obsta para que el envío y/o recepción de estos Magistrados necesite de la realización de acuerdos bilaterales o multilaterales entre los Estados interesados, elaborados siguiendo las orientaciones dadas en esta Acción Común que actúan como referencia comúnmente consensuada. b) Por otro, aunque en los acuerdos de creación se tendrán que precisar los concretos cometidos que tienen que desarrollar los Magistrados en cada uno de los territorios, con carácter general su actuación estará preordenada a permitir incrementar la rapidez y la eicacia de la cooperación judicial, y contribuir al mismo tiempo al intercambio de información sobre los ordenamientos jurídicos y sistemas judiciales de los Estados miembros y su funcionamiento. La utilidad de esta igura hace que su ámbito de actuación, en origen sólo penal, y en especial referida a la delincuencia organizada transnacional con todas sus manifestaciones (terrorismo, fraude y corrupción, lucha contra la maia, tráico de estupefacientes, blanqueo de capitales, etc.), se extienda también a mejorar la cooperación judicial civil. Y justamente esta disparidad en su ámbito de actuación hace que no tenga que ser una institución permanente –a diferencia, por ejemplo, de la Red Judicial Europea– y que en cada país pueda desarrollar cometidos diferentes con base en problemas comunes22, por lo que estamos ante una igura que se enmarca siempre en un contexto bilateral (Galgo Peco, 2003, p. 279). Si nos referimos a las funciones de los Magistrados de Enlace, incluirán normalmente cualquier actividad que contribuya a impulsar y acelerar, sobre todo a través de contactos directos con los servicios competentes y con las autoridades judiciales del Estado de acogida, todo tipo de cooperación judicial en materia penal –y en su caso civil–. Incluso podrán incluir, basándose en acuerdos celebrados entre el Estado miembro de envío y el Estado miembro de acogida, cualquier actividad destinada a intercambiar in22 Así lo destacan no sólo los trabajos doctrinales de bAdie (1999), gArZón reAl (2000), rodrígueZ sol (2000), PrAdA solAesA (2001), fungAiriño bringAs (2001), donde se alude a su utilidad especialmente en asuntos de narcotráico, blanqueo de capitales, fraude y corrupción y terrorismo, sino también en la política que ha seguido España al elegir el destino de los nombramientos de los mismos, tanto en la Unión Europea (Francia e Italia) como fuera de ella (Colombia, y aunque aún no está formalizada parece que también con Marruecos). 360 CO O PE R AC I ó N J U D I C I A L I N T E R N AC I O N A L Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N formación y datos estadísticos a in de impulsar el conocimiento mutuo de los distintos sistemas y bancos de datos jurídicos de los Estados interesados y las relaciones entre los profesionales del campo jurídico de ambos Estados. A la vista de esta descripción de las funciones efectuada por la Acción Común se puede constatar tres cuestiones íntimamente relacionadas: a) La denominación oicial de Magistrados de Enlace no debe ser interpretada en sentido restrictivo, puesto que aunque la práctica habitual es designar para los cometidos señalados autoridades judiciales, nada impide que pueda hacerse en favor de otros profesionales especialmente cualiicados en materia de cooperación judicial, por ejemplo, funcionarios del Ministerio de Justicia o miembros del Ministerio Público. A consecuencia de ello, para respetar la diversidad de los distintos ordenamientos jurídicos en el preámbulo se alude expresamente a magistrados o funcionarios de enlace, idea que se repite en el articulado. b) Por aplicación del principio de exclusividad jurisdiccional, estos Magistrados de Enlace nunca ejercerán funciones jurisdiccionales23. Son agentes diplomáticos particulares, que están bajo la autoridad directa del Embajador de su país de origen y que ejerce su función en los locales del Ministerio de Justicia del país de destino, con la inalidad de estar en contacto directo con los servicios competentes y con las autoridades judiciales del Estado de acogida, para asesorarles tanto sobre las singularidades del sistema jurídico del país de acogida como del suyo propio, lo que no debe impedir una intervención activa en el desarrollo de algunas formas especíicas de asistencia judicial24. c) La prohibición de realizar personalmente diligencias en el país de destino no alcanza a la posible intervención en la praxis de medios de prueba en el mismo. En la práctica ésta será una de las principales funciones que deberá realizar puesto que son sabidos los problemas de utilizarlas luego en el país de origen; así, deberá informar y colaborar con el órgano judicial competente para realizarla de las garantías que se exigen en su propio país. Esta idea se consagra en el art. 4.1 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial Penal de 2000, en donde se establece que en los casos en los que se conceda la asistencia judicial, el Estado miembro requerido observará los trámites y procedimientos indicados expresamente por el Estado miembro requirente, salvo disposición contraria del Convenio, y siempre que dichos trámites y procedimientos no sean contrarios a los principios fundamentales del Derecho del Estado miembro requerido. 23 24 Como destaca lourido rico (2003), pp. 210 y ss., una interpretación literal del texto de la Acción Común podría llevar a plantear diicultades prácticas con la aplicación del Convenio de Asistencia Judicial de 2000, las cuales tienen que ser superadas. En este sentido rodrígueZ sol (2000), p. 4, destaca el papel que puede cumplir en equipos conjuntos de investigación, en la realización de intervención de telecomunicaciones, o en la preparación de la audición por videoconferencia de testigos y peritos. N I CO L á S R O D R Í G U E z G A R C Í A 361 i i .2. Red Judicial Europea El 29 de junio de 1998 el Consejo de la Unión Europea, a instancia del Grupo Multidisciplinar para la Prevención y Persecución del Crimen Organizado25, adoptó la Acción Común 98/428/JAI por la que se creó la Red Judicial Europea, una estructura estable, uniicada y generalizada para todos los países con cuya creación se refuerza la existencia de los Magistrados de Enlace y se palian las insuiciencias de éstos, cuya existencia en última instancia queda supeditada a la voluntad individual de cada uno de los Estados; en concreto, en la propia Acción Común se indica que los Magistrados de Enlace podrán, en la medida en que cumplan funciones análogas a aquellas coniadas a los puntos de contacto de la Red Judicial, ser asociados a la misma por parte de cada Estado miembro que sea el Estado que envía al Magistrado de Enlace, según modalidades que dicho Estado deberá deinir. Sin embargo, hay que hacer notar que luego cada Estado es libre de ijar el número de puntos de contacto que lo van a representar en función de sus normas nacionales y la división interna de responsabilidades26, de forma que se asegure una cobertura efectiva de todo su territorio y abarcando todas las formas de delincuencia grave, de tal forma que mientras Italia aporta 56 puntos de contacto Bélgica sólo 5. La creación de la Red Judicial Europea se ha hecho con base en dos consideraciones: a) que es necesario mejorar aún más la cooperación judicial penal27 entre los Estados miembros de la Unión Europea, en particular en la lucha contra las formas de delincuencia grave28, que con frecuencia se presenta en forma de verdaderas organizaciones, transnacionales en la mayoría de los casos; 25 26 27 28 Cfr. luengo Alfonso (2000), p. 107 y Joutsen (2001), p. 289. brAmmetZ (2001), p. 263, desde un primer momento criticó varios aspectos de la regulación de la Red Judicial, en especial la propia composición de la Red, puesto que según en qué país, son funcionarios, magistrados destacados en los Ministerios, iscales, jueces o una combinación de todas las categorías, lo que provoca que en el seno de una delegació0n el acercamiento puede ser diferente según el pragmatismo de unos o el realismo político de otros. Esto es lo que ha sucedido en España, en donde se mezclan autoridades del Ministerio de Justicia, miembros del Consejo General del Poder Judicial y representantes de las Fiscalías Especiales Antidroga y Anticorrupción, y de la de la Audiencia Nacional. Pero no sólo, podríamos decir, puesto que el 28 de mayo de 2001 el Consejo adoptó una Decisión por la que también una Red Judicial Europea puede tener competencias en materia civil y mercantil. Con relación a la misma vid. PArrA gArcíA (2006), PoZo PéreZ (2006b). Como se puede constatar, no se marca como en otras instituciones su ámbito de aplicación de forma clara y taxativa, puesto que literalmente cuando se aborda la cuestión de las funciones de los puntos de contacto se establece que “los puntos de contacto serán intermediarios activos destinados a facilitar la cooperación judicial entre los Estados miembros, en particular en la actuación contra las formas de delincuencia grave”. De esta airmación hay que ver como se integran las expresiones “en particular” y “delincuencia grave”. Para la segunda nos da una pista el art. 2 relativo a la composición, que alude a la delincuencia organizada, la corrupción, el narcotráico o el terrorismo, pero sólo a título ejempliicativo, puesto que como destacan gArZón reAl (2000) o ZArAgoZA AguAdo (2002) cumple un papel esencial en la lucha contra el blanqueo de capitales, y no sólo del que tenga como delito antecedente el narcotráico, siguiendo las directrices marcadas en el Consejo Europeo de Támpere, luengo Alfonso (2000), pp. 110-111. 362 CO O PE R AC I ó N J U D I C I A L I N T E R N AC I O N A L Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N b) que la mejora efectiva de la cooperación judicial entre los Estados miembros requiere la adopción de medidas estructurales29 en el ámbito de la Unión Europea, destinadas a permitir el establecimiento de los contactos directos adecuados entre las autoridades judiciales y otras autoridades, responsables de la cooperación judicial y de la acción judicial en la lucha contra las formas de delincuencia grave en los Estados miembros; Partiendo de las normas constitucionales, las tradiciones jurídicas y la estructura interna de cada Estado miembro, la Red Judicial Europea está compuesta por las autoridades centrales responsables de la cooperación judicial internacional, las autoridades judiciales u otras autoridades competentes que tienen responsabilidades especíicas en el marco de la cooperación internacional. En la elección de los integrantes nacionales de la Red cada Estado miembro tiene que velar porque su punto o puntos de contacto dispongan de un conocimiento suiciente de otra lengua de la Unión Europea diferente de la propia, teniendo presente la necesidad de que dicho punto o puntos de contacto puedan comunicarse con los de los otros Estados miembros. Para apoyar a la Red Judicial Europea y complementar sus actividades, en España se han creado dos Redes internas30: a) La Red Judicial Española de Cooperación Judicial Internacional, regulada por el artículo 76 bis del Reglamento del Consejo General del Poder Judicial 29 30 Pero que no requieren dedicación exclusiva en sus integrantes, porque como señala gAlgo Peco (2003), p. 280, el punto de contacto no es un cargo retribuido, y en todos los casos los designados han de compatibilizar las obligaciones que como tales les incumbe con las inherentes a su función o cargo. Este sistema de funcionamiento en Red se ha exportado a Iberoamérica desde España, por impulso del Consejo General del Poder Judicial, donde Portugal y 21 países iberoamericanos han formado la Red Judicial Iberoamericana de Cooperación Judicial llamada Iber-Red, que se constituyó del 27 al 29 de octubre de 2004 en Cartagena de Indias (Colombia) con el apoyo de las tres instancias implicadas en los procedimientos de auxilio judicial internacional (la Asociación Iberoamericana de Fiscalías y Ministerios Públicos, la Cumbre Judicial Iberoamericana y la Conferencia de Ministros de Justicia de países Iberoamericanos), y que de este modo formalizaba la iniciativa surgida del 31 de mayo al 2 de junio de 2004 en Fortaleza (Brasil) en la Conferencia de Ministros de Justicia Iberoamericanos. La esencia de esta Iber-Red es semejante a las existentes en el ámbito europeo: puntos de contacto designados por las respectivas instituciones nacionales responsables en materia de cooperación, del ámbito judicial y iscal, así como de las autoridades centrales (Ministerios), con conocimientos especíicos sobre estas cuestiones. También hay identidad en su función: optimizar la cooperación judicial en materia penal –y civil- entre los países que la componen, complementando la labor que estas materias llevan a cabo los poderes ejecutivos y autoridades centrales. Más en concreto, se ijan cuatro funciones especíicas para los puntos de contacto: 1) proporcionar toda la información necesaria para la buena cooperación judicial entre los Estados a los otros puntos de contacto y a las autoridades judiciales locales de sus Estados, para que puedan presentar de manera eicaz una solicitud de cooperación judicial; 2) identiicar y facilitar cuando así sean requeridos por otro punto de contacto la información sobre la autoridad judicial, iscal o administrativa encargada de cumplimentar las solicitudes de cooperación judicial; 3) buscar solución a las diicultades que puedan presentarse con motivo de una solicitud de cooperación judicial; 4) facilitar la coordinación del examen de las solicitudes de cooperación judicial en los Estados de que se trate, en particular cuando varias solicitudes de las autoridades judiciales de dichos Estados deban ejecutarse en otro Estado. Desde un primer momento ha funcionado de forma razonable, en especial en los casos que afectan a América Central y del Sur, tal y como se pone de maniiesto en la Memoria de 2005 de Eurojust. N I CO L á S R O D R Í G U E z G A R C Í A 363 5/1995, la cual está compuesta por 62 Magistrados altamente especializados en la materia, que se distribuyen por todo el territorio nacional y que se agrupan en dos divisiones: una civil (30) y otra penal (32). El Servicio de Relaciones Internacionales del Consejo General del Poder Judicial es el responsable de la coordinación de la Red y de su adecuado funcionamiento31. b) La Red de Fiscales de Cooperación Judicial Internacional, regulada por la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 2/2003, que asume, entre otras, la misión de facilitar los contactos directos de la Fiscalía con las autoridades judiciales internacionales cuando dichos contactos fueran necesarios para la ejecución o la elaboración de una petición de auxilio judicial internacional. Existe al menos un punto de contacto de la Red en cada una de las Fiscalías españolas. Estos puntos de contacto pueden prestar una ayuda importante a la hora de recabar la información necesaria para emitir o ejecutar una orden europea. Cualquier órgano judicial o iscal puede solicitar la asistencia o auxilio de alguno de los puntos de contacto de la Red Judicial Europea, o de las dos Redes españolas, cuando lo consideren necesario para la correcta ejecución de un acto relativo a la emisión o ejecución de una orden europea. La Red Judicial Europea funciona de tres formas claramente diferenciadas: a) Facilitando el establecimiento de contactos adecuados entre los puntos de contacto de los diferentes Estados miembros, con vistas al cumplimiento de las funciones que tienen encomendadas, que son: – Intermediar activamente para facilitar la cooperación judicial entre los Estados miembros, en particular en la actuación contra las formas de delincuencia grave. Para ello, se encontrarán a disposición de las autoridades judiciales locales y otras autoridades competentes de su país, de los puntos de contacto de los demás países y de las autoridades judiciales locales y otras autoridades competentes de los demás países, con el in de permitir que éstos establezcan los contactos directos más apropiados. En la medida en que sea necesario, y basándose en un acuerdo entre las administraciones afectadas, podrán desplazarse para reunirse con los puntos de contacto de los demás Estados miembros. – Proporcionar la información jurídica y práctica necesaria a las autoridades judiciales locales de su país, a los puntos de contacto de los demás países y a las autoridades judiciales locales de los demás países, con el in de permitirles preparar de forma eicaz una solicitud de cooperación judicial o de mejorar la cooperación judicial en general. 31 Para un estudio más en detalle vid. forcAdA mirAndA (2005) y PArrA gArcíA (2006). 364 CO O PE R AC I ó N J U D I C I A L I N T E R N AC I O N A L Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N – Favorecer la coordinación de la cooperación judicial, en los casos en los que varias solicitudes de las autoridades judiciales de un Estado miembro requieran una ejecución coordinada en otro Estado miembro. Desde una perspectiva estrictamente operativa, tener presente como el art. 20.4 d) del Convenio de Asistencia Judicial Penal de 2000 insta a los Estados miembros a designar puntos de contacto operativos las veinticuatro horas del día a los efectos de poder ofrecer una respuesta rápida a otro Estado sobre la práctica de una intervención de telecomunicaciones, quienes bien podrían ser los puntos de contacto de la Red Judicial Europea. Incluso puede colaborar en las posibles transmisores de la información que el Estado que practica una intervención de comunicaciones realiza al Estado en que se localiza la dirección de telecomunicaciones intervenida, siempre y cuando el primer Estado considere que la información es de carácter particularmente delicado, lo que no impide que el transmisor designado pueda ser un Magistrado de Enlace integrado –o no– en la Red. b) Organizando reuniones periódicas de los representantes de los Estados miembros. Los objetivos de estas reuniones son, por un lado, permitir que los puntos de contacto se conozcan e intercambien su experiencia, en particular en lo referente al funcionamiento de la Red; por otro, constituir un foro de debate sobre los problemas prácticos y jurídicos con los que se encuentran los Estados miembros en el marco de la cooperación judicial, en particular en lo referente a la puesta en práctica de los instrumentos adoptados en el marco de la Unión Europea. Los resultados que se extraigan de las mismas se transmiten a los grupos de trabajo competentes de la Unión Europea, con el in de servir de base de debate para posibles modiicaciones normativas y mejoras prácticas en el ámbito de la cooperación judicial internacional. La primera reunión de la Red Judicial Europea tuvo lugar a los tres meses siguientes a la entrada en vigor de la Acción Común. Con posterioridad, las reuniones se celebran de forma periódica sobre una base ad hoc, en función de las necesidades observadas por sus miembros, por invitación de la Presidencia del Consejo, que tomará asimismo en cuenta los deseos de los Estados miembros de reunir a la Red. Las reuniones se celebrar en principio en la sede del Consejo en Bruselas; sin embargo, está prevista la posibilidad de realizarlas en los Estados miembros, con el in de permitir que se reúnan los puntos de contacto de todos los Estados miembros con las autoridades del Estado anitrión que no pertenezcan a los puntos de contacto, así como la visita a organismos especíicos de dicho Estado con responsabilidades en el marco de la cooperación judicial internacional o de la lucha contra determinadas formas de delincuencia grave. N I CO L á S R O D R Í G U E z G A R C Í A 365 c) Proporcionando determinada información básica, de manera permanente y actualizada, en particular por medio de una red de telecomunicaciones adecuada. Por ello, los puntos de contacto tienen que tener acceso permanente a los cuatro tipos de información siguientes: los datos completos de los puntos de contacto en cada Estado miembro, acompañados, en su caso, de la mención de sus competencias en el ámbito interno; una lista simpliicada de las autoridades judiciales y un repertorio de las autoridades locales de cada Estado miembro; información jurídica y práctica concisa relativa a los sistemas judiciales y procesales de los quince Estados miembros; los textos de los instrumentos jurídicos pertinentes y, en lo referente a los convenios en vigor, el texto de las declaraciones y reservas. De forma imperativa se impone que la información que se difunda en el seno de la Red Judicial Europea deberá actualizarse de forma permanente. Además, será responsabilidad de cada Estado miembro comprobar la exactitud de la información contenida en el sistema e informar sin tardar al Consejo en cuanto deba modiicarse alguna de la información a la que se he hecho alusión. En un primer momento, fue responsabilidad de la Secretaría General del Consejo la gestión de la red, encomendándole en particular el poner a disposición de los miembros de la Red Judicial las informaciones aludidas, así como la actualización permanente de la información requerida para el buen funcionamiento de la Red; sin embargo, desde que ha comenzado a actuar plenamente Eurojust, la responsabilidad de asegurar el acceso de los puntos de contacto a la información corresponde a la Secretaría de Eurojust, que será común a este órgano y a la Red Judicial Europea32. i i .3. Eurojust De la creación de la unidad Eurojust se habló por primera vez en el Consejo Europeo de Tampere, la cual tendría que integrarse por Fiscales, Magistrados o agentes de Policía con competencias equivalentes, cedidos temporalmente por cada uno de los Estados de la Unión. La misión que tendría que desempeñar, dentro del objetivo general de luchar contra la delincuencia organizada grave33, sería facilitar la coordi32 33 Vid. el Documento COM (2007) 644 inal que recoge la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre el papel de Eurojust y la Red Judicial Europea en el marco de la lucha contra la delincuencia organizada y contra el terrorismo en la Unión Europea, donde se ponen de maniiesto las diferencias de organización de la Red en los Estados Miembros, las diicultades lingüísticas, las diicultades jurídicas vinculadas a la cooperación internacional y las interferencias frecuentes con las competencias de Eurojust, lo que justiica una reorganización y coordinación entre las distintas instituciones. Vid. loPes dA motA (2003). 366 CO O PE R AC I ó N J U D I C I A L I N T E R N AC I O N A L Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N nación de las Fiscalías nacionales, apoyar las investigaciones penales en los casos de delincuencia organizada, así como cooperar con la Red Judicial Europea con objeto de simpliicar la ejecución de las comisiones rogatorias. Estas ideas han sido plasmadas en el art. 29 tue, en la que en la facilitación de la cooperación entre las autoridades judiciales y otras autoridades competentes de los Estados miembros se reserva un rol principal a la Unión Europea de Cooperación Judicial (Eurojust). Más concretamente, en el art. 31.2 tue se dispone que el Consejo fomentará la cooperación mediante Eurojust de las tres siguientes formas: a) capacitando a Eurojust para que contribuya a una adecuada coordinación entre las autoridades nacionales de los Estados miembros encargadas de la persecución del delito; b) impulsando la colaboración de Eurojust en las investigaciones relativas a asuntos de delincuencia transfronteriza grave, especialmente en casos de delincuencia organizada, teniendo en cuenta en particular los análisis de Europol; c) favoreciendo una estrecha cooperación de Eurojust con la Red Judicial Europea con el objeto, en particular, de facilitar la ejecución de las comisiones rogatorias y las solicitudes de extradición. Con un texto similar se repiten estos elementos básicos de Eurojust en el art. iii-174 del Proyecto de Constitución Europea. En el art. 69D del Tratado de Lisboa se avanza más al querer convertir a Eurojust en la punta de lanza de la cooperación judicial penal para investigar y perseguir la delincuencia grave que afecte a dos o más Estados miembros o que deba perseguirse según criterios comunes, basándose en las operaciones efectuadas y en la información proporcionada por las autoridades de los Estados miembros y por Europol. Y más, porque las competencias que se le pueden atribuir son mucho más prácticas y ejecutivas: a) el inicio de diligencias de investigación penal, así como la propuesta de incoación de procedimientos penales por las autoridades nacionales competentes, en particular los relativos a infracciones que perjudiquen a los intereses inancieros de la Unión; b) la coordinación de las investigaciones y los procedimientos mencionados anteriormente; c) la intensiicación de la cooperación judicial, entre otras cosas mediante la resolución de conlictos de jurisdicción y una estrecha cooperación con la Red Judicial Europea. El 14 de diciembre de 2000 el Consejo adoptó una Decisión por la que se creó una Unidad provisional de cooperación judicial (Pro-Eurojust), con sede en Bruselas34, hasta que el 6 de marzo de 2002 funcionara como una estructura deinitiva y estable, por aplicación de una nueva Decisión de 18 de febrero de 2002. La principal 34 gAlgo Peco (2003), p. 284, aclara cuales fueron las motivaciones de crear esta unidad previa: en el documento de conclusiones del Consejo de Tampere se señalaba como plazo para la adopción por parte del Consejo del instrumento jurídico preciso para la puesta en funcionamiento de la unidad el in del año 2001. Sin embargo, esta Unidad Pro Eurojust se mostró escasamente operativa en la práctica, fundamentalmente porque los Estados tenían dudas de su encaje en sus ordenamientos jurídicos internos. Pero en este punto, como en otros que ya hemos resaltado, los acontecimientos del 11 de septiembre contribuyeron a clariicar y acelerar el proceso. N I CO L á S R O D R Í G U E z G A R C Í A 367 novedad que presenta esta institución es que tiene reconocida personalidad jurídica propia como un órgano más de la Unión, al igual que la Comisión, el Consejo, o el Parlamento, estando inanciada con cargo al presupuesto general de la Unión Europea, excepto los sueldos y retribuciones de los miembros nacionales y de sus asistentes, que correrán por cuenta de los Estados miembros de origen. Meses después de haber iniciado el camino de la cooperación judicial internacional en la Unión Europea, se ha considerado que es necesario seguir mejorando la misma, en particular en la lucha contra las formas graves de delincuencia, de la que son frecuentemente responsables organizaciones transnacionales. Ello requiere la adopción urgente a escala de la Unión de medidas estructurales destinadas a facilitar la coordinación óptima de las investigaciones y actuaciones judiciales de los Estados miembros que cubran el territorio de varios de ellos, en el pleno respeto de los derechos y libertades fundamentales. A consecuencia de ello, los objetivos de Eurojust serán los siguientes: a) fomentar y mejorar la coordinación, entre las autoridades competentes de los Estados miembros, de las investigaciones y de las actuaciones judiciales en los Estados miembros, teniendo en cuenta toda solicitud presentada por una autoridad competente de un Estado miembro y toda información aportada por cualquier órgano competente en virtud de disposiciones adoptadas en el marco de los Tratados; b) mejorar la cooperación entre las autoridades competentes de los Estados miembros, en particular facilitando la ejecución de la asistencia judicial internacional y de las solicitudes de extradición; c) apoyar en general a las autoridades competentes de los Estados miembros para dar mayor eicacia a sus investigaciones y actuaciones. A petición de una autoridad competente de un Estado miembro Eurojust también podrá prestar su apoyo a investigaciones y actuaciones que afecten únicamente a ese Estado miembro y a un tercer país, cuando se haya celebrado con dicho país un acuerdo de cooperación, o cuando en casos concretos exista un interés esencial en dicho apoyo. También, Eurojust podrá prestar su apoyo a investigaciones y actuaciones judiciales que afecten únicamente a ese Estado miembro y a la Comunidad. Mientras que con relación a la Red Judicial Europea se deiende un ámbito competencial material amplio que exceda de las formas de delincuencia grave, con relación a Eurojust la intitulación de la Decisión que lo regula ya marca la competencia: las formas graves de delincuencia35. Sin embargo, en el art. 4 se concretan más las cosas, dando lugar incluso a una diferenciación de los tipos de actuaciones de Eurojust: 35 En opinión de reus mArtíneZ (2002), p. 4, la Red Judicial Europea debería tener como ámbito de actuación cualquier forma de delincuencia, mientras que Eurojust debería centrarse en la delincuencia organizada. Por el contrario, JiméneZ fernándeZ (2003), p. 428, considera que este ámbito competencial debería ijarse por la concurrencia de tres indicadores (su carácter grave, su comisión por una organización criminal y el carácter transnacional de la misma), lo que es más ajustado a la realidad de su actuación diaria, y coincidente con las alusiones legales expuestas. 368 CO O PE R AC I ó N J U D I C I A L I N T E R N AC I O N A L Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N a) El ámbito de competencia general de Eurojust abarca: los tipos de delincuencia y las infracciones para los que Europol tenga, en cada momento, competencia de actuación36; los tipos de delincuencia siguientes: la delincuencia informática; el fraude y la corrupción, así como cualquier infracción penal que afecte a los intereses inancieros de la Comunidad Europea; el blanqueo de los productos del delito; los delitos contra el medio ambiente; la participación en una organización delictiva; otras infracciones cometidas en conexión con los tipos de delincuencia y las infracciones mencionadas en los dos puntos anteriores. b) En otros tipos de infracciones distintas de las reseñadas, Eurojust podrá, a título complementario y de conformidad con sus objetivos, colaborar en investigaciones y actuaciones judiciales a instancia de la autoridad competente de un Estado miembro. Eurojust estará compuesto por un miembro nacional destacado por cada Estado miembro, conforme a su sistema jurídico37, con la condición de Fiscal, Juez o funcionario de Policía con competencias equivalentes. Cada miembro nacional podrá contar, al menos, con un asistente, el cual podrá actuar como suplente del miembro nacional. Además, cada Estado podrá establecer uno o varios corresponsales nacionales que podrán ser punto de contacto de la Red Judicial Europea, lo que no debe de extrañar teniendo en cuenta que se pretende que ambos organismos, Eurojust y Red Judicial Europea, establezcan relaciones privilegiadas. Con relación al estatuto de estos miembros nacionales, estarán sujetos al Derecho nacional de su Estado miembro de origen, el cual determinará la duración del mandato, en cuya ijación deberá permitir el correcto funcionamiento de Eurojust. Cada Estado miembro deinirá la naturaleza y el alcance de las competencias judiciales que otorgue a su miembro nacional en su propio territorio. Deinirá igualmente el derecho de un miembro nacional a actuar ante autoridades judiciales extranjeras, con arreglo a los compromisos internacionales que haya asumido. En el momento de designar al miembro nacional, y si procede en cualquier otro momento, el Estado miembro notiicará su decisión a Eurojust y a la Secretaría General del Consejo para que esta última informe a los otros Estados miembros, los cuales se comprometerán a aceptar y reconocer las prerrogativas así conferidas siempre que sean conformes con los compromisos internacionales. Toda la información intercambiada entre Eurojust y los Estados miembros, incluidas determinadas solicitudes de actuación, se canalizará a través del miembro nacional. A in de cumplir los objetivos de Eurojust, el miembro nacional deberá tener acceso a la información que igure en el registro nacional de penados o en cualquier otro re36 37 Con relación a la cooperación policial vid. por todos cArrerA hernándeZ (2003). Con relación a España hay que tomar en consideración la Ley 16/2006, de 26 de mayo, que regula el Estatuto de Miembro Nacional de Eurojust y las relaciones con este órgano de la Unión Europea. N I CO L á S R O D R Í G U E z G A R C Í A 369 gistro de su Estado miembro, de la misma manera que su Derecho nacional lo establezca para un Fiscal, Juez o funcionario de Policía de competencia equivalente. El miembro nacional podrá ponerse directamente en contacto con las autoridades competentes de su Estado miembro. Todos los miembros nacionales designados formarán el Colegio, en el que cada miembro nacional dispondrá de un voto. Las funciones de Eurojust son distribuidas en función de que actúe a través de sus miembros nacionales, o colegiadamente: a) Cuando actúe a través de los miembros nacionales correspondientes, Eurojust: – Podrá solicitar a las autoridades competentes de los Estados miembros afectados que consideren la posibilidad de llevar a cabo una investigación o unas actuaciones judiciales sobre hechos concretos; reconocer que una de ellas puede estar en mejores condiciones para llevar a cabo una investigación o unas actuaciones judiciales sobre hechos concretos; realizar una coordinación entre las autoridades competentes de los Estados miembros afectados; crear un equipo conjunto de investigación, de conformidad con los instrumentos de cooperación pertinentes; facilitar cuanta información sea necesaria para que Eurojust desempeñe sus funciones. – Garantizará que las autoridades competentes de los Estados miembros afectados se informan mutuamente sobre las investigaciones y actuaciones judiciales de que Eurojust tenga conocimiento. – Ayudará a las autoridades competentes de los Estados miembros, a petición de éstas, a garantizar la mejor coordinación posible de las investigaciones y actuaciones judiciales. – Colaborará para mejorar la cooperación entre las autoridades competentes de los Estados miembros. – Cooperará y consultará con la Red Judicial Europea, entre otros medios utilizando su base de datos documental y ayudando a mejorarla. – Aportará su apoyo a investigaciones y actuaciones judiciales que afecten a las autoridades competentes de un único Estado miembro. – A in de mejorar la cooperación y la coordinación entre las autoridades competentes de los Estados miembros podrá transmitir solicitudes de asistencia judicial cuando: procedan de una autoridad competente de un Estado miembro; se reieran a una investigación o a una actuación judicial llevada a cabo por dicha autoridad en un asunto determinado; y requieran, en aras de una ejecución coordinada, una intervención de Eurojust. b) Cuando actúe colegiadamente, Eurojust: – En su ámbito competencial podrá, exponiendo los motivos, solicitar a las autoridades competentes de los Estados miembros afectados: que lleven a cabo una investigación o unas actuaciones judiciales sobre hechos concretos; que 370 CO O PE R AC I ó N J U D I C I A L I N T E R N AC I O N A L Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N reconozcan que uno de ellos puede estar en mejores condiciones para llevar a cabo una investigación o unas actuaciones judiciales sobre hechos concretos38; que lleven a cabo una coordinación entre las autoridades competentes de los Estados miembros afectados; que creen un equipo conjunto de investigación, de conformidad con los instrumentos de cooperación pertinentes; que faciliten cuanta información sea necesaria para que Eurojust desempeñe sus funciones. – Garantizará que las autoridades competentes de los Estados miembros se informan mutuamente sobre las investigaciones y actuaciones judiciales de que Eurojust tenga conocimiento y que tengan repercusiones a escala de la Unión o puedan afectar a Estados miembros distintos de los directamente concernidos. – Ayudará a las autoridades competentes de los Estados miembros, a petición de éstas, a garantizar la mejor coordinación posible de las investigaciones y actuaciones judiciales. – Colaborará para mejorar la cooperación entre las autoridades competentes de los Estados miembros, en particular basándose en los análisis realizados por Europol. – Cooperará y consultará con la Red Judicial Europea, entre otros medios utilizando su base de datos documental y ayudando a mejorarla. – Podrá ayudar a Europol, en particular facilitándole dictámenes basados en los análisis que haya realizado39. – Podrá facilitar apoyo logístico, lo que podrá incluir asistencia para la traducción, interpretación y organización de reuniones de coordinación. 38 39 Esto cada vez más se pone de maniiesto en las distintas Decisiones Marco que en materia penal se están adoptando. Por ejemplo, en el caso de las órdenes europeas de detención y entrega un país en el que concurran varias con relación a una misma persona puede pedir un dictamen a Eurojust para tomar la decisión. Sobre esta cuestión vid. gálveZ díeZ (2006). Con relación a las relaciones entre Eurojust y Europol vid. berthelet (2001). N I CO L á S R O D R Í G U E z G A R C Í A 371 iii. Bibliografía - Albers, Pim (2008): “Integrity of judges and prosecutors: fundamental principles and facts”, en: Corruption and democracy. Political inances. Conlicts of interest. Lobbying. 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Apuntes de derecho comparado e internacional. Giorgio Cerina*1y Carolina Bravo Vesga** * Giorgio Dario M. Cerina, Dottore Magistrale in Giurisprudenza (Universitá degli Studi di Torino, Italia), Magister en “Corrupción y Estado de Derecho (Universidad de Salamanca, España), Doctorando en Derecho (Universidad de Salamanca, España), Consultor del Instituto Interregional de las Naciones Unidas para investigaciones sobre la Delincuencia y la Justicia, actualmente Docente Investigador en Formación de la Universidad de Salamanca y becario del Ministerio de Educación y Ciencia de España (beca de Formación del Personal Docente Universitario). ** Astrid Carolina Bravo Vesga, abogada Universidad Santo Tomás (Bucarmanga, Colombia), Conciliadora en Derecho, Magister en “Corrupción y Estado de Derecho” (Universidad de Salamanca, España), Doctoranda en Derecho (Universidad de Salamanca, España), Becaria de la Universidad de Salamanca-Banco Santander. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 379 Resumen La deinición de corrupción es un problema que atañe no sólo a los juristas y, al día de hoy, parece no haber encontrado solución. Debido a ello, es opinión difusa en la doctrina jurídica alemana e hispana que corrupción es un concepto ajeno al ámbito del derecho, en donde es necesario contar con nociones de alcance cierto. La realidad, sin embargo, cambia radicalmente si salimos de horizontes hispanohablantes o alemanohablantes: el propio derecho positivo de Italia, Francia, Portugal o Brasil, entre otros, proporciona una deinición de corrupción. Así como observaba Carrara, mutatis mutandis, en todos estos contextos se entiende por corrupción una especie de “compraventa” de un acto realizada en contra de los deberes de quien lo vende. Con base en esta propuesta, la corrupción será caliicable como pública si acto y sujeto-vendedor pertenecen al ámbito público, mientras que privada será aquella compraventa que tiene lugar en ámbito no-público (típicamente empresarial). La tipiicación como delito de la corrupción en el sector privado ha sido objeto de importantes instrumentos jurídicos internacionales (la Convención de Derecho Penal sobre Corrupción del Consejo de Europa, La Acción Común y la Decisión Marco sobre Corrupción Privada de la Unión Europea, y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción). La tipiicación de estas conductas presenta importantes problemas entre los cuales se encuentra la individualización del objeto jurídico del delito. En efecto, si bien los instrumentos internacionales parecen apuntar a la tutela de la leal competencia, algunos legisladores nacionales han considerado seguir caminos distintos. La normativa italiana, por ejemplo, pretende proteger el patrimonio de la empresa, mientras que la holandesa la idelidad del trabajador hacia el empresario; por otro lado, la legislación alemana y el proyecto de ley presentado en el 2006 por el Gobierno español parecen colocarse en una situación intermedia, privilegiando la tutela de la lealtad competencial sin olvidar completamente el interés del empresario. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 381 Indice 1. Introducción: problemas inherentes a una deinición de “corrupción en el sector privado”. 2 . El esquema del contrato de agencia y la corrupción. 3 . Iniciativas internacionales hacia la tipiicación de un delito de “corrupción en el sector privado”. 3.1. 3.2. La Convención de Derecho Penal contra la Corrupción del Consejo de Europa. La Unión Europea y la lucha contra la corrupción en el sector privado. 3.2.1. 3.2.2. 3.3. La Acción común de 22 de diciembre de 1998 sobre la corrupción en el sector privado La Decisión marco del Consejo Europeo de 22 de Julio de 2003 relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado. Las Naciones Unidas y la corrupción en el sector privado. La Convención de Mérida de 2003. 4. Algunos apuntes de derecho comparado hacia la tipiicación de un delito de corrupción en el sector privado 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. La corrupción en el sector privado como infracción del deber de lealtad: apuntes sobre el caso holandés. El delito de corrupción en el sector privado en Italia: el derecho penal y la tutela del patrimonio social. La corrupción en el sector privado como delito contra la lealtad en la competencia. Breve referencia al caso alemán La corrupción privada en España 4.4.1. 4.4.2. Problemas inherentes la coniguración de un delito de corrupción en el sector privado: breve referencia a algunos planteamientos de la doctrina española El proyecto de Ley presentado por el Gobierno el 20 de diciembre de 2006. 5. Breves notas conclusivas sobre la tipiicación de un delito de corrupción entre particulares Bibliografía 382 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L i. Introducción: problemas inherentes a una deinición de “corrupción en el sector privado” Una aproximación al tema de la corrupción en el sector privado plantea, en primer lugar, la individualización del objeto de análisis. La corrupción en el sector privado se presenta, en efecto, como species del genus corrupción. Y es sabido que corrupción es un concepto muy debatido y de alcance incierto. Tanto en un marco jurídico como sociológico, económico como político, diferentes autores se han visto involucrados en la tarea de delimitar con la mayor exactitud posible el concepto de corrupción: el esfuerzo ha sido indudablemente considerable y los resultados alcanzados de claro interés1. Sin embargo, al día de hoy, puede airmarse, sin temor a equivocarnos, que no existe un acuerdo en la literatura ni jurídica ni en el marco de otras ciencias sociales sobre lo que es o no es la corrupción2. La incertidumbre a la que nos referimos, en nuestra opinión, ha de colocarse no tanto en un plano ontológico, sino, más bien, se debe a diferentes posturas semánticas con apoyo en las cuales se asignan al término corrupción diferentes signiicados, según el horizonte cultural en el que se mueve quien utiliza la palabra. Trasladado el discurso a un marco técnico-jurídico, parece poderse airmar que el alcance del término corrupción está fuertemente condicionado por las elecciones concretas de cada legislador nacional en efecto, en un primer grupo de países (los de tradición de common law, Alemania, Austria y la mayoría de los países Hispanohablante el legislador adopta, frente a la palabra corrupción, una postura que podríamos decir “agnóstica”, preiriendo no emplear este término3. Suele argumentarse que el derecho y, en particular, el derecho penal, ámbito del ordenamiento al que pretende pertenecer el fenómeno que nos ocupa, necesita conceptos bien determinados: los principios rectores de esta ciencia, entre ellos, el de estricta legalidad, de taxatividad y la visión del derecho penal como extrema ratio, obligan a utilizar categorías de alcance cierto. Es por ello que un concepto como el de corrupción, no 1 2 3 Para una breve muestra de las investigaciones más relevantes sobre el punto se remite a heidenheimer, (1978). Más recientemente, de indudable interés resultan entre muchos el análisis realizado por roseAcKermAn (2001); dellA PortA y mény yves (1995). hArris (2003). Nos referimos, claro está, a la corrupción como delito contra la Administración Pública. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 383 cumpliendo con las exigencias que descienden de los principios antes mencionados, se presenta como ajeno al derecho penal positivo. En estos contextos normativos, la posición “agnóstica” adoptada por los legisladores ha repercutido en los principales planteamientos doctrinales. Privados de un apoyo argumentativo procedente del derecho positivo, los autores suelen alegar que la corrupción “por naturaleza, no constituye un concepto jurídico” (Fabián Caparrós, 2002, p. 16)4 y trasladan el discurso deinitorio al más resbaloso terreno de la política criminal, de la criminología y de la criminalística5, ámbitos de conocimiento en los cuales, hasta la fecha, ha resultado imposible proporcionar una deinición del fenómeno universalmente compartida. En un marco supranacional, este planteamiento, que hemos deinido como “jurídicamente agnóstico”, se ha visto relejado en gran parte de la actividad normativa: durante las negociaciones que precedieron a la redacción del texto deinitivo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción6, por ejemplo, que constituye posiblemente el instrumento jurídico de mayor relevancia a escala mundial en la materia, parte del debate insistió sobre la necesidad de que el Convenio incluyera una deinición del fenómeno de quo; de las propuestas planteadas, sin embargo, ninguna resultó satisfactoria, así que, la decisión inal fue omitir una deinición, limitándose la Convención de Mérida7 a hacer referencia a los actos concretos que había que perseguir en cuanto “actos de corrupción”. Dicho agnosticismo conceptual, sin embargo, debido, como hemos dicho, a la exclusión del término corrupción del lenguaje técnico-jurídico, se limita a la postura que asumen frente al problema algunos ordenamientos penales. Distinta es la opción legislativa adoptada en países como Italia, Francia, Portugal o Brasil, entre otros. Por lo que respecta al derecho penal italiano, por ejemplo, ya el código penal del Reino de Cerdeña de 1859 (que, después de la uniicación italiana pasó a ser el primer código penal de la nación) contemplaba un delito de “corrupción” que, con las necesarias modiicaciones, permaneció en el código penal de 1889 y en el código penal Rocco-Mussolini de 1929, texto legislativo actualmente en vigor en este país8. De la misma manera, y en términos muy parecidos, delitos de “corrupción” aparecen en el 4 5 6 7 8 En términos parecidos, entre otros, vogel (2003), pp. 75 y ss. forti (2003), p. 293. La Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción fue adoptada por asamblea general con resolución 58/4 del 31 de Octubre de 2003 y ha entrado en vigor el día 14 de diciembre de 2005. Chile ratiicó dicho Convenio el día 13 de septiembre de 2006. La página web http://www.unodc.org/unodc/ en/treaties/CAC/index.html La Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción fue adoptada en la ciudad de Mérida, México. Señalamos en materia de delitos contra la Administración Pública las relevantes reformas de los años 1990 y 1992. 384 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L código penal suizo9, en el código penal francés10, en el código penal de Brasil11 y en el portugués12, por mencionar algunos. En estos contextos, el término corrupción no sólo pertenece a un horizonte conceptual técnico-jurídico sino que, suele airmarse, “presenta una naturaleza intrínsecamente normativa, tal que sus contenidos tienen que buscarse en la disciplina concretamente dictada por el legislador” (Seminara, 2003, p. 145). Dicho ello, si es cierto que el derecho penal utiliza conceptos bien determinados, es evidente que prever un tipo penal “corrupción” equivale a establecer claramente lo que por corrupción se entiende. Y los textos legales mencionados parecen coincidir, siguiendo la enseñanza de Francesco Carrara, en que se entienda por corrupción “la compraventa ilícita de un acto público”13, tanto conforme como contrario a los deberes del servidor público-vendedor. De la misma forma, hay sustancial coincidencia a la hora de declinar la corrupción como activa cuando se hace referencia a la conducta del sujeto que “compra” o “pretende comprar” el acto (o actuación)14; como corrupción pasiva se caliica, por lo contrario, la conducta del sujeto público que “vende” o “pretende vender” el acto público. Suele distinguirse, además, una corrupción “propia” en la que el acto objeto de la compraventa es contrario a los deberes del funcionario público de una corrupción impropia en la que el acto objeto del pactum sceleris no supone, de por sí, ningún tipo de irregularidad. Finalmente, estos textos legales suelen distinguir el caso de compraventa de un acto futuro (corrupción antecedente) del caso en que el objeto de acuerdo remuneratorio sea un acto ya realizado (corrupción subsecuente). Ahora bien, el primer grupo de ordenamientos mencionado (Alemania, los países de tradición anglosajona y los hispanohablantes) también sanciona a este tipo de supuestos, adoptando, sin embargo, diferentes nomines juris: en el ordenamiento penal alemán, por ejemplo, el legislador preiere emplear la palabra Bestechung en lugar que Korruption; los actos legislativos que, de forma escrita, conciernen a este tipo de supuesto en los países de tradición anglosajona, utilizan, en la mayoría de los casos, la palabra bribery en lugar que corruption; inalmente, el código penal español de 1995, así como el de la mayoría de países hispano-hablantes, utiliza, a la hora de tipiicar estas conductas, el nomen juris cohecho o soborno15. 9 10 11 12 13 14 15 Art. 322 ter – octies. Código consultable en la página http://www.admin.ch/ch/f/rs/311_0/index2.html Art. 432-11 y ss.. Art. 317 y ss. Artículos 372 y ss. cArrArA (1924, § 2545) en donde se lee textualmente que “la corruzione (o baratteria di magistrato) è dunque la vendita conslusa tra un privato e un pubblico uiciale di un atto appartenente al ministero di questo, che, di regola, dovrebbe essere gratuito”. En el texto nos reiremos indistintamente a “acto” o “actuación”. Las dos expresiones no son coincidentes y la adopción de un u otra terminología se debe a modos distintos de entender la corrupción. Para un análisis de la cuestión remitimos a seminArA (1994), pp. 817 y ss; mAnes (2000), pp. 929 y ss.; PAgliAro (2000), pp. 173 y ss.; giAnniti (1970) pp. 109 y ss.; grosso (1996), pt. ii, columna 414 y ss.; rAmPioni (1999), pp. 1405 y ss.. Con respecto al código penal español, el propio dictado normativo (artículo 423) aclara que “cohechar” G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 385 Así las cosas, consideramos prudente distinguir un concepto amplio de corrupción (correspondiente al alemán Korruption o al inglés corruption), propio de la criminología, de la sociología, de la economía y de otras ciencias sociales, de un concepto de corrupción strictu sensu (equivalente al alemán Bestechung o al inglés bribery o al español cohecho o soborno) propio del derecho penal que identiica la corrupción con la compraventa de un acto público obrada por un servidor público16. A lo largo de este trabajo, utilizaremos en este último sentido el término corrupción, siendo esta acepción la que permite un mejor entendimiento de las problemáticas inherentes a la corrupción en el sector privado17: como veremos en los párrafos siguientes, por corrupción privada se entiende, en efecto, la compraventa de un acto no-público, realizada por un sujeto nopúblico18 en violación de sus deberes. 16 17 18 es sinónimo de “corromper”. Así entendemos el dispuesto por el artículo 423 c.p. en el que, después de haberse descrito como delitos de cohecho las conductas de los servidores públicos que reciben, aceptan o solicitan, a la hora de enunciar las conductas simétricas del particular que “compra” o “intenta comprar” el acto público, se utiliza el verbo “corromper”. Sobre la equivalencia entre el delito de cohecho y el italiano corruzione, además cArrArA (1924, § 2543). En este sentido la posición de sPenA (2003), pp. 1 y ss. En caso de que se preiera adoptar una terminología tradicional caliicando como cohecho o soborno conductas que en el código penal italiano, francés o portugués se tipiican bajo el nomen juris “corrupción”, estimamos más consecuente hablar de cohecho o soborno en el sector privado. AcQuAroli, foffAni (2003), p. 3, en donde los autores subrayan como el adjetivo “privado” permite una deinición del fenómeno que nos ocupa sólo en términos negativos. 386 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L 2. El esquema del contrato de agencia y la corrupción Por corrupción, hemos dicho, entenderemos aquella “compraventa” 19 de un acto realizada en violación de los deberes de su vendedor y declinaremos la corrupción como pública cuando se trate de un acto público y cuando su vendedor sea sujeto público mientras que diremos que la corrupción es privada cuando tanto el acto como el sujeto vendedor del mismo sean ajenos a la esfera pública. Algunos autores, para mejor explicar el mecanismo subyacente a la igura que interesa, han hecho referencia al modelo relacional agente-principal: el normal funcionamiento de esta relación se basa en una delegación de poderes por parte del principal al agente que, a cambio, se obliga a actuar en interés del delegante y en respeto de las reglas que éste último establezca (modelo simpliicado del contrato de agencia)20. Así, los servidores públicos actuarían como “agentes” del Estado, mientras que, típicamente, en ámbito privado, se identiica el empresario con el principal, siendo el agente el empleado o el directivo de la empresa21. Ambas situaciones se caracterizan por la presencia de un tercero generalmente condicionado por la actividad del “agente” que, en la imposibilidad concreta de controlar el cumplimiento por parte de este último de las reglas impuestas por el principal, mantiene un interés en qué estas mismas se respeten22. Según estos autores, la violación de las reglas subyacentes a la delegación de poderes por parte del principal al agente, (es decir, de aquellas normas (escritas o no) que obligan al agente a una actuación “iel”, privilegiando el interés del principal incluso en 19 20 21 22 A lo largo del texto utilizamos la expresión “compraventa” en un signiicado para-jurídico. Con ello quisiéramos hacer referencia no tanto al contrato de compraventa previsto en el código civil, sino más bien a un acuerdo sinalagmático que se caracteriza por un do ut des. En este sentido véase sPenA (2003), pp. 20 y ss.; olAiZolA nogAles (1999), p. 97; PAgliAro (2000), p. 150; KidnAuser (2007), pp. 1-18, en donde el autor sugiere que, en materia de deinición de la corrupción, “En la correcta dirección van (…) las deiniciones que conceptúan la corrupción como una relación de dos partes. Así, por ejemplo, se observa en la corrupción un “intercambio irregular de ventajas”. La doctrina dominante en Alemania considera, en este sentido, que el elemento esencial de la corrupción es un denominado “acuerdo delictivo”. El comportamiento del receptor de la ventaja y el otorgamiento de la ventaja deben estar en una mutua relación sinalagmática: La prestación debe realizarse, pues, por la contraprestación. En este entendimiento de la corrupción resulta correcto que el comportamiento del receptor de la ventaja y el otorgamiento de la ventaja deban estar unidos el uno con el otro”. El artículo 1.1. del Prevention of Corruption Act de 1906 todavía vigente en Inglaterra y Gales, que utiliza para hacer referencia a los sujetos involucrados en el intercambio corrupto los términos “agent” y “principal”. En este sentido forti (2003), pp. 294 y ss. Sobre la reconstrucción de la corrupción como quebrantamiento de las reglas que subyacen a la relación principal-agente, también dellA PortA, vAnnucci (1999), p. 208; dellA PortA (1992), pp. 13 y ss. forti (2003), pp. 294 y ss. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 387 perjuicio del propio), daría lugar a la que hemos llamado corrupción en sentido amplio (el inglés corruption o el alemán Korruption) mientras que, cada vez que el quebrantamiento de las reglas que son condiciones de la delegación de poderes es consecuencia de una dádiva o de una promesa de cualesquiera utilidades (o, utilizando otra terminología, es objeto de compraventa), podremos hablar de corrupción en sentido estricto (el inglés bribery o el alemán Bestechung-Bestechichkeit).23 Según los autores que utilizan el esquema principal-agente, para compensar la asimetría informativa que impide tanto al principal como a los terceros interesados un control eicaz sobre el respecto de los deberes del agente, el derecho penal anticipa su intervención a momentos anteriores a la violación de los mismos, centrando la prohibición no sobre la actuación iniel, sino sobre el acuerdo previo que hemos asimilado al contrato de compraventa. En el caso del cohecho propio antecedente, en efecto, no se pena la infracción del deber de idelidad del agente hacia el principal, sino el acuerdo que tiene por objeto esta violación, con independencia de que ella realmente se produzca24. Y la anticipación de la intervención del derecho penal sería doble en el caso de la corrupción impropia antecedente en la que no existe quebrantamiento ninguno de los deberes ni tampoco un acuerdo que tenga por objeto dicho quebrantamiento25. La utilidad didáctica del modelo “agente-principal” radica en la enfatización de los elementos que componen la estructura básica de la corrupción, tanto pública como privada, de tal manera que permite apreciar las razones que subyacen a la utilización de la palabra corrupción tanto en ámbito público como privado26. Y, en efecto, en determinados contextos normativos (por ejemplo en Inglaterra y Gales y en Alemania) la palabra corrupción (entendida, insistimos, como bribery o Bestechung), desde los primeros años del siglo xx, es utilizada indistintamente tanto para designar 23 24 25 26 Ibidem. En el mismo sentido, Annone, ilioPulos, (2005), pp. 33 y ss. También seminArA (1994), p. 864. En este sentido cfr. El documento de la Law Commission de Inlgaterra y Gales (puede consultarse el acto por medio del cual se constituye la Comisión a la página http://www.lawcom.gov.uk/act.htm; para las actividades de la Comisión, cfr. http://www.lawcom.gov.uk/index.htm), Legislating the Criminal Code: Corruption en los puntos 5.67 y ss. El documento puede ser consultado en la página web http://www.lawcom. gov.uk/docs/lc248(1).pdf. Como se nota, la conclusión de la comisión es la de considerar como elemento necesario de la corrupción (bribery) no tanto el quebrantamiento de las funciones como objeto del dolo especíico de corrupto y corruptor sino más bien el hecho que existe un intento de inluenciar un agente en el ejercicio de sus funciones en calidad de agente. Literalmente “An advantage is a corrupt inducement if it is intended to inluence an agent in the performance of his or her functions as an agent”. Se argumenta, para explicar este tipo de intervención, que ella se fundamenta en el hecho que “el ilícito que se examina se centra no sobre un aislado acontecimiento histórico, sino sobre una actitud personal de deshonestidad e inidelidad hacia los deberes funcionales, que se releja sobre su autor evocando la posibilidad de una repetición en el tiempo de la misma conducta”(seminArA, 1994, pp. 845 y 84 y 848); en otras palabras, él que solicita o acepta el ofrecimiento, la dádiva o la promesa de dinero u otra utilidad para realizar un acto propio de su función demostraría una propensión a anteponer su propio interés al del principal y, por ende, a violar los deberes derivados de la delegación de poderes. En sentido contrario, fAbián cAPArrós (2002), p. 20, según el cual “no parece correcto someter estas conductas a la misma denominación asignada a ciertos delitos contra la Administración Pública, con los que nada tienen que ver, y siempre sin perjuicio de que constituyan alguna otra clase de conducta delictiva basada en una lesividad diferente. Pero no creo que el legislador –cuya actividad debería estar guiada por el rigor técnico– deba dejarse arrastrar por la inlación semántica a la que antes me refería, creando cierta confusión al emplear el mismo vocabulario para deinir fenómenos muy diversos entre sí”. 388 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L conductas protagonizadas por funcionarios públicos como para hacer referencia a supuestos que se realizan en un marco eminentemente empresarial27. Asimismo, la Unión Europea, el Consejo de Europa y las Naciones Unidas, entre otras organizaciones internacionales28, preocupados por la expansión de la corrupción, han predispuesto un largo abanico de herramientas jurídicas con el in de combatir este fenómeno, tanto en su vertiente pública como privada. 27 28 Entre otros, en Inglaterra el artículo 5 del Prevention of Corruption Act de 1906 y el artículo 12 añadido a la Ley de Competencia desleal alemana en el año 1909 (UWG). Véanse por ejemplo las Rules of conduct and recomendation to combat extorsion and bribery que la Cámara de Comercio internacional publicó en el año 1977. En su versión consolidada, en el artículo 1 a) se deine corrupción como “the ofering, promising, giving or accepting of any undue pecuniary or other advantage to or by: o a public oicial, at national, local or international level; o a political party, party oicial or candidate; and a director, oicer, employee or agent of a private enterprise”. El texto, como se ve, utiliza la palabra corrupción para designar no sólo conductas inherentes a la Administración Pública, sino también las que involucran particulares. La utilización del mismo término parece, como decíamos en el texto, debida a la identidad de conductas (giving, promising…) y no tanto a la identidad de calidad personal del sujeto. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 389 3. Iniciativas internacionales hacia la tipiicación de un delito de “corrupción en el sector privado”. 3.1. La Convención de Derecho Penal contra la Corrupción del Consejo de Europa29. El Consejo de Europa30, reunido en Estrasburgo el 27 de enero de 1999, abrió a la irma, tanto para los países miembros como para los que no lo son31, la Convención de Derecho Penal contra la Corrupción, texto jurídico que ha entrado en vigor el día 1 de julio de 2002 al lograrse las 14 ratiicaciones necesarias. En el preámbulo de dicho texto normativo, los Estados Partes se declaran “convencidos acerca de la necesidad de perseguir, como asunto prioritario una política criminal común, con el in de proteger la sociedad contra la corrupción, inclusive mediante la adopción de apropiadas medidas legislativas y preventivas”; desde el párrafo sucesivo del propio preámbulo, se precisa que el concepto de corrupción que tanto preocupa es algo distinto al proporcionado por la tradicional categorización de la dogmática penal: corrupción no es simplemente un comportamiento lesivo de la imparcialidad y del buen andamiento de la Administración Pública32, sino que representa una amenaza para “el Estado de Derecho, la democracia y los derechos humanos, debilita el buen gobierno, la equidad y la justicia social, distorsiona la competencia, obstaculiza el desarrollo económico y 29 30 31 32 La tabla actualizada de los países que han irmado y ratiicado este Convenio está disponible en la página http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=173&CM=8&DF=4/4/2008&CL =ENG, El texto oicial del Convenio está disponible en la página http://conventions.coe.int/Treaty/en/ Treaties/Html/173.htm. No obstante exista un portal internet en español del Consejo de Europa (http://www.coe.int/t/es/com/ about_coe/) señalamos que los idiomas oiciales de este organismo son el Inglés y el Francés. En el sucesivo análisis de textos normativos de este organismo hemos utilizado el texto inglés. Las traducciones al español de las normas son nuestras. A fecha de hoy la Convención ha sido ratiicada por Bielorrusia y ha sido irmada por México y por Estados Unidos. Sostienen que “imparcialidad” y “buen andamiento” de la Administración Pública representan el bien jurídico protegido por los delitos de corrupción, entre otros: segreto -de lucA (1999), pp. 453 y ss.; vAssAlli (1981), pp. 237 y ss.; bricolA (1968) pp. 563 y ss.; duPuis (2002), passim; mirri (1987), p. 130; tAgliArini (1973), pp. 189 y ss.; para un referencia al principio de imparcialidad de la actividad de la Administración Pública como bien jurídico protegido por los delitos de cohecho véase vAleiJe álvAreZ (1995), pp. 25 y ss; rodrigueZ PuertA (1999), pp. 66 y ss.; sostiene que el bien jurídico protegido por los delitos de cohecho es el “correcto funcionamiento de la Administración Pública” olAiZolA nogAles (1999), pp. 89 y ss. 390 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L pone en peligro la estabilidad de las instituciones democráticas y los fundamentos morales de la sociedad”. Precisamente la consideración de tan amplias y diversas consecuencias producidas por comportamientos “corruptos” parece motivar la tipiicación, junto con la tradicional corrupción “pública” (artículos 1-6), del cohecho en el sector privado (artículos 7 y 8). Como se lee en el Explanatory Report33 anexo a la Convención, la extensión de la responsabilidad criminal a la corrupción (bribery) en el sector privado se debe principalmente a que: A) según los compiladores del Convenio, los actos de corrupción en el sector privado representan una vulneración de los valores de lealtad y conianza, valores necesarios para el mantenimiento y el desarrollo de las relaciones sociales y económicas. La lesión de estos valores es consecuencia tanto de la corrupción en el sector público como del soborno en el sector privado, lo que desautoriza a regular de forma distinta relaciones iguales con el sólo argumento que las unas conciernen al sector público y las otras al sector privado34. B) En segundo lugar, la penalización de la corrupción en el sector privado ha sido necesaria para asegurar el respeto de la competencia leal35. C) En tercer lugar, la sanción penal de la corrupción en el sector privado es consecuencia de los masivos procesos de privatización que han tenido lugar en las últimas décadas. La transposición de actividades de público interés en ámbitos ajenos a la administración pública ha sido acompañada por una transferencia de poderes de regulación y de parte del presupuesto al sector privado; por ello, parece lógico proteger el público de los efectos dañinos de la corrupción privada, en particular desde que tanto la inanciación como otros poderes concentrados en el sector privado, necesariamente por sus nuevas funciones, han adquirido un gran importancia social36. 33 34 35 36 Cuyo texto integral en inglés es consultable a la página: http://conventions.coe.int/Treaty/en/Reports/ Html/173.htm. Literalmente: “corruption in the private sphere undermines values like trust, conidence or loyalty, which are necessary for the maintenance and development of social and economic relations. Even in the absence of a speciic pecuniary damage to the victim, private corruption causes damage to society as a whole. In general, it can be said that there is an increasing tendency towards limiting the diferences between the rules applicable to the public and private sectors. This requires redesigning the rules that protect the interests of the private sector and govern its relations with its employees and the public at large”. Literalmente: “Secondly, criminalisation of private sector corruption was necessary to ensure respect for fair competition”. Literalmente: “Thirdly, it also has to do with the privatisation process. Over the years important public functions have been privatised (education, health, transport, telecommunication etc). The transfer of such public functions to the private sector, often related to a massive privatisation process, entails transfers of substantial budgetary allocations and of regulatory powers. It is therefore logical to protect the public from the damaging efects of corruption in businesses as well, particularly since the inancial or other powers concentrated in the private sector, necessary for their new functions, are of great social importance”. Sobre la falta de relación proporcional entre privatización y disminución del nivel de corrupción véase lorA (2002), p. 27 y ss. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 391 Por estas razones, dispone el artículo 7 del Convenio (bajo el título Active Bribery in the Private Sector), “cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias para tipiicar como delito en su legislación interna, cuando cometido intencionadamente en el curso de una actividad comercial, la promesa, el ofrecimiento o la dádiva, directa o indirecta, de cualquier utilidad indebida para cualquier persona que dirija o trabaje en cualquier entidad del sector privado o para cualquier otra persona, para que ésta actúe u omita una actuación en contra de sus deberes”. El sucesivo artículo 8 regula la introducción de la corrupción pasiva en el sector privado (Pasive Bribery in the Prívate Sector) estableciendo la obligación para todo Estado Parte para que “adopte las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias para tipiicar como delito en su legislación nacional, cuando cometida intencionadamente, en el curso de actividades comerciales, la solicitud o la recepción directa o indirecta, por parte de una persona que dirige o trabaja en cualquier tipo de posición para una entidad del sector privado, de una ventaja indebida o la aceptación de su promesa u ofrecimiento, para sí misma o para otro, para actuar u omitir actuar en violación de sus deberes”. Siguiendo el Reporte Explicativo anexo al mencionado Convenio, salta a la vista como la estructura general del tipo “corrupción en el sector privado” releja, mutatis mutandis, la tradicional sanción de la corrupción pública (entendida como cohecho o soborno)37. En la tipiicación del soborno, por un lado, está un sujeto (cualquiera) que promete, ofrece o da una ventaja indebida frente a otro sujeto “caliicado” (en el caso de la corrupción pública un servidor público) que recibe o acepta la promesa o el ofrecimiento (o lo solicita, conducta que, en algunos países conigura, en caso de negativa por parte del particular, una tentativa38). Debido a ello, remitiendo el lector al Explanatory Report para un análisis acerca de los elementos comunes a estos dos géneros de corrupción39, es preciso, a efectos de este trabajo, detenernos sobre los aspectos del tipo que caracterizan la “corrupción privada” respecto de la tradicional igura del cohecho de funcionario público. 1. Los sujetos caliicados. Los delitos de corrupción se caracterizan por la participación necesaria de dos sujetos que podríamos deinir como “el comprador” y “el vendedor” de la actividad. En el caso de la tradicional corrupción pública, pudiendo ser “cualquiera” el primero de ellos, suele circunscribirse el abanico de los posibles sujetos vendedores a aquellos que desempeñan una actividad de alguna forma relacionada con lo público: sue37 38 39 En este sentido ferré olivé (2004), p.28. Art. 322 del código penal italiano. Para un análisis más completo de las disposiciones del convenio en materia de corrupción en el sector privado se remite a de lA cuestA ArZAmendi,(2002), p.259 y ss. 392 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L le hablarse, a este respecto, de “funcionarios públicos”, “empleados públicos”, “servidores públicos”, “autoridades”40 etc. Ahora bien, es evidente que la primera característica de la corrupción privada es justamente el hecho de ser “privada”, es decir, no-pública, por lo que asumen relevancia conductas que involucran a sujetos no-públicos. De ahí que, en una primera aproximación, la determinación de los posibles sujetos activos del delito cohecho público pasivo determinará, por defecto, según la opción concreta que el legislador nacional adopte, la categoría de sujetos posibles autores de corrupción pasiva en el sector privado41. Dicho ello, a tenor de lo dispuesto por el Convenio, realiza actos de corrupción privada pasiva penalmente punibles, no todo sujeto “no-público” que “venda” una actuación (u omisión) violando sus deberes, sino que el tipo penal exige, para que la conducta asuma relevancia, que el sujeto caliicado tenga alguna relación con una “entidad” privada. Esto es en síntesis el sentido de la dicción “toda persona que dirige o trabaja, en cualquier posición para una entidad del sector privado”. Con respecto a la “relación” con la entidad, el reporte explicativo exige una interpretación amplia42 incluyendo a todo tipo de relación empleado-empleador, además de acuerdos comerciales, relaciones abogado-cliente, asesorías, relaciones de agencia y otras equiparables, con independencia de su base en un contrato laboral. Por lo que concierne a los directivos, se consideran incluidos como posibles sujetos activos del delito de corrupción pasiva, los managers, todos los miembros de la junta directiva y todo el que, en general, recubre un cargo en la empresa (quedando así excluidos los simples accionistas). Por lo que respecta a la “entidad del sector privado”, se explica que se considera privada toda entidad cuyo propietario (enteramente o como accionista mayoritario) sea un particular. Finalmente, entidad incluye no sólo a las personas jurídicas sino también a las personas físicas que, de alguna manera, ejercen una actividad comercial. 2. El elemento subjetivo. El tipo penal de cohecho, tradicionalmente, no sanciona el ejercicio de la actividad de un servidor público, sea esta conforme o contraria a derecho, sino más bien establece una pena para aquel sujeto público (y para el particular) que acepta una remuneración para ejercer (u omitir ejercer) su actividad o por haberla ejercido. En la construcción del tipo penal, ello se releja en la estructura del elemento subjetivo que requiere la representación 40 41 42 Se trata de un delito especial. En el caso de la Convención del Consejo de Europa contra la Corrupción, el texto legislativo deja, sobre este punto, completa libertad a los Estados Miembros, estableciendo que, siendo sujeto activo del delito de cohecho el “funcionario público” (public oicial), dicha categoría ha de entenderse según la deinición que de ella proporciona el ordenamiento nacional en el que presta sus funciones. musco (2004), p. 34. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 393 (o el conocimiento, según la terminología que se preiera emplear), por parte de ambos sujetos involucrados, de que la remuneración se promete, da, ofrece, solicita, acepta etc.. o bien por un acto (o una actuación) ya realizado o bien para la realización de un acto (o actuación), con independencia, en este segundo caso, de que este mismo acto (o actuación) efectivamente se produzca. Ahora bien, ya hemos dicho que típicamente se distingue entre una corrupción antecedente o subsecuente, según la actuación del sujeto público sea anterior o sucesiva a la venta de la misma, respectivamente. De la misma manera, el cohecho será impropio o propio cada vez que el acto (o actuación) objeto del dolo especíico sea conforme o contrario a los deberes del sujeto público, respectivamente. En el caso de la corrupción en el sector privado, el legislador europeo considera que hay que establecer una sanción penal para los casos de mayor desvalor, es decir, los de corrupción antecedente propia. Y, si nulla quaestio con respecto a la tipiicación de la corrupción en el sector privado antecedente, más problemático resulta establecer cuando la actuación (u omisión) que se “vende” es conforme o contraria a los deberes de su autor, puesto que falta aquí todo aquel contexto normativo que, generalmente, regula la actuación de los funcionarios públicos. A este respecto, aclara, de forma amplia y, según algunos, imprecisa43, el Explanatory Report que la criminalización de la corrupción en el sector privado busca la protección de la conianza y de la lealtad que son indispensables para la propia existencia de las relaciones entre particulares. De ahí que los “deberes” a los que hace referencia la norma no abarcan sólo derechos y obligaciones de origen contractual sino que buscan sancionar más bien la vulneración de un deber de lealtad que, de forma general, el dependiente, el manager, el directivo asume hacia el “principal”: ello, según los compiladores, justiicaría la sanción penal para todo el que recibe un soborno para actuar (u omitir una actuación) vulnerando este deber de lealtad. 3. La conducta penalmente relevante. “Corrupción privada”, hemos dicho, es, en primera instancia, la actuación corrupta que involucra a un sujeto “nopúblico” vinculado con una “entidad” en las formas antes especiicadas. Pero ello no basta. Para que el pago de un soborno entre particulares asuma relevancia penal, a efecto de lo dispuesto por la Convención de derecho penal del Consejo de Europa contra la Corrupción, es necesario que ello tenga lugar “en el marco de una actividad comercial”. Como aclara el Reporte Explicativo, no obstante queden así excluidas las actividades non-proit oriented44, la expresión “actividad comercial” tiene que interpretarse en sentido amplio, 43 44 En este sentido seminArA (2003), p. 273. A este respecto aclara el Explanatory Report, que nada impide que los Estados que ratiiquen este instrumento jurídico extiendan la sanción penal a conductas realizadas por este tipo de entidades. 394 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L incluyendo a todo tipo de actividad, con particular respecto al comercio de bienes y a la prestación de servicios. 3.2. La Unión Europea y la lucha contra la corrupción en el sector privado. Los dos instrumentos que a continuación mencionaremos se presentan como jurídicamente distintos con respecto a la Convención de Derecho Penal contra la Corrupción45 del Consejo de Europa. Se trata, en efecto, de una “Acción común” y de una “Decisión marco” del Consejo Europeo (órgano de la Unión). Como instrumento jurídico del antiguo título VI del Tratado de la Unión Europea, la “Acción común” se utilizó entre 1993 y 1999. Este término designaba, en el marco de las « Disposiciones relativas a la cooperación en los ámbitos de la justicia y de los asuntos de interior »46, una acción coordinada de los Estados miembros, en el 45 46 La mencionada iniciativa del Consejo de Europa, como se ha visto, tiene forma de un Convenio Internacional cuya obligatoriedad está sujeta a la irma y ratiicación por parte de los Estados miembros. El artículo 37 del propio Convenio, además, permite a los países formular “reservas” con respecto a la transposición en su derecho interno de los delitos tipiicados con arreglo a los artículos 6 y 7 de la Convención, es decir, de la corrupción en el sector privado. De igual manera, hemos hecho referencia al hecho que el Convenio está abierto a la irma no sólo por parte de aquellos países miembros del Consejo. El art. K.1 T.U.E. en su versión precedente al tratado de ámsterdam, con el que se da inicio al Título VI, deinía los ámbitos de interés común en el marco de LA COOPERACIóN EN LOS áMBITOS DE LA JUSTICIA Y DE LOS ASUNTOS DE INTERIOR. En este ámbito, decía el Tratado, “para la realización de los ines de la Unión, en particular de la libre circulación de personas, y sin perjuicio de las competencias de la Comunidad Europea, los Estados miembros consideran de interés común los ámbitos siguientes: 1) La política de asilo; 2) Las normas por las que se rigen el cruce de personas por las fronteras exteriores de los Estados miembros y la práctica de controles sobre esas personas. 3) La política de inmigración y la política relativa a los nacionales de terceros Estados acerca de: a) las condiciones de acceso al territorio de los Estados miembros y de circulación por el mismo de los nacionales de terceros Estados; b) las condiciones de estancia de los nacionales de los terceros Estados en el territorio de los Estados miembros, incluidos el acceso al empleo y la reagrupación familiar; c) la lucha contra la inmigración, la estancia del trabajo irregulares de nacionales de los terceros Estados en el territorio de los Estados miembros; 4) La lucha contra la toxicomanía en la medida en que dicha materia no esté cubierta por los apartados 7 a 9 siguientes;5) La lucha contra la defraudación a escala internacional en la medida en que dicha materia no este cubierta por los apartados 7 a 9 siguientes; 6) La cooperación judicial en materia civil; 7) La cooperación judicial en materia penal; 8) La cooperación aduanera; 9) La cooperación policial para la prevención y la lucha contra el terrorismo, el tráico ilícito de drogas y otras formas graves de delincuencia internacional, incluidos, si es necesario, determinados aspectos de la cooperación aduanera en conexión con la organización, a escala de la Unión, de un sistema de intercambios de información dentro de una Oicina Europea de Policía (Europol). El sucesivo artículo K.3 disponía que en los ámbitos a que se reiere el artículo K.l, los Estados miembros se informaran y consultaran mutuamente en el seno del Consejo, con objeto de coordinar su acción. A tal in establecerán una colaboración entre los servicios competentes de sus respectivas administraciones. 2. EI Consejo podrá, - a iniciativa de cualquier Estado miembro o de la Comisión en las materias contempladas en los puntos 1 a 6 del artículo K.1; a iniciativa de cualquier Estado miembro en las materias contempladas en los puntos 7 a 9 del artículo K.1; a) adoptar posiciones comunes y fomentar, en la forma y según los procedimientos oportunos, toda forma de cooperación pertinente para la consecución de los objetivos de la Unión; b) adoptar acciones comunes, en la medida en que los objetivos de la Unión puedan alcanzarse mas fácilmente por medio de una acción común que por la acción aislada de los Estados miembros en razón de las dimensiones 0 de los efectos de la acción de que se trate: el Consejo podrá decidir que las medidas de aplicación de una Acción común sean aprobadas G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 395 nombre o en el marco de la Unión, a adoptarse cuando los objetivos de la Unión podían salir más beneiciados mediante una acción conjunta que mediante la actuación de los Estados miembros de forma aislada, debido a las dimensiones o a los efectos de la acción prevista47. El Tratado de Ámsterdam suprimió la “Acción común” como “instrumento normativo del tercer pilar” (cooperación policial y judicial en materia penal)48 y la sustituyó por las «decisiones49» y «decisiones marco». Estas últimas50 se utilizan para la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros, que quedan obligados en cuanto a la consecución del resultado, pudiendo las autoridades nacionales elegir la forma y los medios para su alcance. La Decisión marco, según establece el artículo 34 b) TUE no tiene, como las directivas, un efecto directo, pero la jurisprudencia del TCE ha venido reconociendo su efecto indirecto que se explica en la obligación para el juez nacional de interpretar, en el marco del principio de legalidad, el Derecho nacional de forma conforme a los establecido por decisiones marco51. 47 48 49 50 51 por mayoría cualiicada; c) sin perjuicio de 10 dispuesto en el artículo 220 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, celebrar convenios recomendando su adopción a los Estados miembros según sus respectivas normas constitucionales. http://europa.eu/scadplus/glossary/joint_action_jha_es.htm El art. 29 T.U.E., con el que se da inicio al Título VI, es muestra eicaz de la idea de que la lucha transnacional contra los más graves fenómenos criminales se tiene que acompañar con la creación de una espacio supranacional con la inalidad última de ofrecer a los ciudadanos un alto grado de seguridad dentro de un espacio de libertad, seguridad y justicia elaborando una acción en común entre los Estados miembros en los ámbitos de la cooperación policial y judicial en materia penal y mediante la prevención y la lucha contra el racismo y la xenofobia. Este objetivo habrá de lograrse mediante la prevención y la lucha contra la delincuencia, organizada o no, en particular el terrorismo, la trata de seres humanos y los delitos contra los niños, el tráico ilícito de drogas y de armas, la corrupción y el fraude, a través de tres vías de actuación: a) una mayor cooperación entre las fuerzas policiales, las autoridades aduaneras y otras autoridades competentes de los Estados miembros, ya sea directamente o a través de la Oicina Europea de Policía (Europol), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 30 y 32; b) una mayor cooperación entre las autoridades judiciales y otras autoridades competentes de los Estados miembros, también mediante la Unidad Europea de Cooperación Judicial (Eurojust), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 32; c) la aproximación, cuando proceda, de las normas de los Estados miembros en materia penal, de conformidad con lo dispuesto en el la letra e) del artículo 31. Artículo 34.2.c TUE Artículo 34.2.b. TUE En este sentido Sentencia TJCE C-105/03 en materia de Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal. cAstillo gArcíA (2006), pp. 5 y ss. Aunque no parece posible detenernos sobre su análisis, es de mencionar que el sistema de fuentes del derecho de la Unión Europea será modiicado por el Tratado de Lisboa (C 115/80 ES Diario Oicial de la Unión Europea 9.5.2008, consultable a la página http://eur-lex.europa.eu/es/treaties/index.htm). A la vista de las importantes cuestiones políticas que parecen hoy en día haber puesto en seria duda su posible entrada en vigor, consideramos suiciente esta advertencia para el lector. Nos limitamos, por lo tanto, a reportar el texto del artículo 83 del Tratado actualmente en proceso de ratiicación: el artículo así establece: “1. El Parlamento Europeo y el Consejo podrán establecer, mediante directivas adoptadas con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, normas mínimas relativas a la deinición de las infracciones penales y de las sanciones en ámbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan una dimensión transfronteriza derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de una necesidad particular de combatirlas según criterios comunes. Estos ámbitos delictivos son los siguientes: el terrorismo, la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráico ilícito de drogas, el tráico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsiicación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada. Teniendo en cuenta la 396 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L 3.2.1. La Acción común de 22 de diciembre de 1998 sobre la corrupción en el sector privado52 Con respecto a la Convención de derecho penal antes analizada, la Acción común tiene un objeto más limitado, lo que se releja en su preámbulo. Se recordará que el Convenio del Consejo de Europa considera que la corrupción en el sector privado genera un quebrantamiento del deber de “lealtad” en las relaciones comerciales, altera la leal competencia y que su represión es necesaria para hacer frente a la desregulación que los fenómenos de privatización han venido produciendo53. La Acción común, se limita a hacer referencia, de forma más amplia, al segundo punto, considerando que “la corrupción falsea la competencia leal y compromete los principios de apertura y libertad de los mercados, y, en concreto, el correcto funcionamiento del mercado interior, y es contraria a la transparencia y la apertura del comercio internacional”54. El artículo 4 del texto legal de quo, obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para asegurar que las conductas de corrupción activa y pasiva en el sector privado, así como la complicidad en dichas conductas o la instigación a las mismas, sean objeto de sanciones penales eicaces, proporcionadas y disuasorias, que incluyan, al menos en los casos graves, penas privativas de libertad que puedan dar lugar a la extradición. Aparte de ello, el artículo 5 obliga los Estados miembros a introducir sanciones de naturaleza penal o administrativa para las personas jurídicas responsables de corrupción activa en el sector privado55. 52 53 54 55 evolución de la delincuencia, el Consejo podrá adoptar una decisión que determine otros ámbitos delictivos que respondan a los criterios previstos en el presente apartado. Se pronunciará por unanimidad, previa aprobación del Parlamento Europeo. 2. Cuando la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros en materia penal resulte imprescindible para garantizar la ejecución eicaz de una política de la Unión en un ámbito que haya sido objeto de medidas de armonización, se podrá establecer mediante directivas normas mínimas relativas a la deinición de las infracciones penales y de las sanciones en el ámbito de que se trate. Dichas directivas se adoptarán con arreglo a un procedimiento legislativo ordinario o especial idéntico al empleado para la adopción de las medidas de armonización en cuestión, sin perjuicio del artículo 76. 3. Cuando un miembro del Consejo considere que un proyecto de directiva contemplada en los apartados 1 ó 2 afecta a aspectos fundamentales de su sistema de justicia penal, podrá solicitar que el asunto se remita al Consejo Europeo, en cuyo caso quedará suspendido el procedimiento legislativo ordinario. Previa deliberación, y en caso de que se alcance un consenso, el Consejo Europeo, en el plazo de cuatro meses a partir de dicha suspensión, devolverá el proyecto al Consejo, poniendo in con ello a la suspensión del procedimiento legislativo ordinario. Si no hay acuerdo dentro de ese mismo plazo, y al menos nueve Estados miembros quieren establecer una cooperación reforzada con arreglo al proyecto de directiva de que se trate, lo comunicarán al Parlamento Europeo, al Consejo y a la Comisión. En tal caso, la autorización para iniciar la cooperación reforzada a que se reieren el apartado 2 del artículo 20 del Tratado de la Unión Europea y el apartado 1 del artículo 329 del presente Tratado se considerará concedida, y se aplicarán las disposiciones relativas a la cooperación reforzada”. Diario Oicial, n. L. 358 de 31 de diciembre de 1998. Texto consultable a la página http://eur-lex.europa. eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEx:31998F0742:ES:HTML Supra pp. 7 y 8 Como veremos más adelante, dicho apunte resulta decisivo a la hora de individualizar el interés jurídico protegido por el delito en examen. A este respecto, dispone el Artículo 5 (Responsabilidad de las personas jurídicas) 1. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para asegurar que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables de los actos de corrupción activa a los que se reiere el artículo 3 cometidos en su prove- G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 397 Los artículos 2 y 3 de la Acción común incluyen las deiniciones de Corrupción pasiva y activa en el sector privado, respectivamente. En particular, el artículo 2 establece que “a efectos de la presente Acción común, constituirá corrupción pasiva en el sector privado56 el acto intencionado de una persona que, directamente o por medio de terceros, solicite o reciba en el ejercicio de actividades empresariales ventajas indebidas de cualquier naturaleza, para sí misma o para un tercero, o acepte la promesa de tales ventajas, a cambio de realizar o abstenerse de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones”. El sucesivo artículo 3 dispone que “a efectos de la presente Acción común, constituirá corrupción activa en el sector privado la acción intencionada de quien prometa, ofrezca o dé, directamente o por medio de terceros, una ventaja indebida de cualquier naturaleza a una persona, para ésta o para un tercero, en el ejercicio de las actividades empresariales de dicha persona, para que ésta realice o se abstenga de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones”. Analizando brevemente el tipo penal, destacamos la deinición de los sujetos caliicados posibles autores del delito de corrupción pasiva en el sector privado y la relevancia de las solas conductas que sólo tengan como inalidad un “incumplimiento de las obligaciones” de los mismos: 1. Sujetos caliicados. A primera vista, el texto legislativo en cuestión conigura la corrupción pasiva en el sector privado como delito común, atribuyendo relevancia penal a conductas de “venta de un acto” realizadas por una “persona”. No obstante, el artículo 1 de la Acción común aclara que el término persona designa a “cualquier asalariado o cualquier otra persona cuando desempeñe 56 cho por cualquier persona que, actuando a título individual o como parte de un órgano de la persona jurídica, ostente un cargo directivo en el seno de dicha persona jurídica basado en: – un poder de representación de dicha persona jurídica, o – una autoridad para adoptar decisiones en nombre de dicha persona jurídica, o – una autoridad para ejercer un control en el seno de dicha persona jurídica, así como por complicidad o instigación en la comisión de dichos delitos. 2. Además de los casos a que se reiere el apartado 1, cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para asegurar que pueda considerarse responsable a una persona jurídica cuando la falta de vigilancia o control por parte de una de las personas a que se reiere el apartado 1 haya hecho posible que una persona sometida a la autoridad de la persona jurídica cometa en provecho de ésta un acto de corrupción activa del tipo a que se reiere el artículo 3. 3. La responsabilidad de las personas jurídicas en virtud de los apartados 1 y 2 no excluirá el ejercicio de acciones penales contra las personas físicas implicadas como autoras, instigadoras o cómplices en casos de corrupción activa. En materia de sanciones el Artículo 6 de la Acción común dispone que 1. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para asegurar que a la persona jurídica considerada responsable en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 5 le sean impuestas sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, que incluirán multas de carácter penal o administrativo, y que podrán incluir otras sanciones, tales como: a) exclusión del disfrute de ventajas o ayudas públicas, b) prohibición temporal o permanente del desempeño de actividades comerciales, c) vigilancia judicial, d) medida judicial de disolución. 2. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para asegurar que a la persona jurídica considerada responsable en virtud de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 5 le sean impuestas sanciones o medidas efectivas, proporcionadas y disuasorias. Obsérvese la utilización del término “corrupción” en la traducción oicial en lengua española. 398 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una persona física o jurídica que opere en el sector privado o en su nombre”. 2. El objeto del dolo especíico: el incumplimiento de obligaciones. Al igual que acontecía en la Convención de Derecho Penal contra la Corrupción, en cuestión limita el ámbito de lo penalmente prohibido a los casos de corrupción propia antecedente, exigiéndose que la futura actuación del sujeto vendedor suponga un “incumplimiento de sus obligaciones”. Aclara el artículo 1.3. de la Acción común que la expresión “incumplimiento de obligaciones” tiene que entenderse conforme al Derecho nacional, debiéndose incluir, como mínimo, cualquier comportamiento desleal que constituya un incumplimiento de una obligación legal o, en su caso, de las normas o reglamentos profesionales que se aplican en el sector mercantil”57. Con respecto a la eicacia de las disposiciones contenidas en la Acción común, el artículo 8 del texto legal establece que los Estados miembros tendrán un plazo de dos años a partir de la entrada en vigor de la misma para presentar propuestas adecuadas con objeto de que las autoridades competentes las estudien con vistas a su adopción. El Consejo, por su parte, prevé la elaboración de un informe, basándose en la información pertinente, acerca del cumplimiento por parte de los Estados miembros de las obligaciones derivadas de la Acción común al cabo de tres años de su entrada en vigor. Dicho ello, el texto legal matiza la obligación de tipiicar como delito las conductas referidas: los arts. 2.2 y 3.2 obligan a los Estados miembros para que adopten las medidas necesarias para asegurar que las conductas de corrupción activa y pasiva en el sector privado se tipiiquen como infracción penal, como mínimo, cada vez que supongan o puedan suponer una distorsión de la competencia, al menos en el marco del mercado común y que causen o puedan causar perjuicios económicos a terceros debido a la adjudicación o la ejecución irregular de un contrato. A parte de ello, el propio texto legal faculta a todo Estado miembro para que establezca sanciones de naturaleza distinta a la penal para los casos menos graves (art. 4.2.)58. 57 58 A la vista del tenor literal de la norma, así como apuntan de lA cuestA ArZAmendi (2002) p. 263, resulta por lo menos dudosa la relevancia de la aceptación de un “soborno” autorizada por el empresario. Los autores ponen el ejemplo del encargado de ventas que acepta un premio a cambio de actuar “incumpliendo sus obligaciones” con el consentimiento del empresario-principal. Estimamos, sin embargo que, debido a lo establecido por los artículo 2.3. y 3.3., deberá ser objeto de sanción toda conducta “que suponga o pueda suponer una distorsión de la competencia, al menos en el marco del mercado común y que cause o pueda causar perjuicios económicos a terceros debido a la adjudicación o la ejecución irregular de un contrato”. de lA cuestA ArZAmendi, (2002) pp. 263 - 266. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 399 3.2.2. La Decisión marco del Consejo Europeo de 22 de Julio de 2003 relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado59. No obstante la obligación contenida en el artículo 8 de la Acción común analizada en al párrafo precedente, a fecha dos de agosto de 2002, cinco países miembros60 no habían tipiicado delito alguno de corrupción en el sector privado61. Esta falta de eicacia del instrumento jurídico comunitario analizado anteriormente, junto con la evolución de la forma jurídica de las iniciativas comunitarias en el ámbito del “tercer pilar”, empujó el Consejo Europeo a adoptar, cinco años después de la Acción común, por la iniciativa del Reino de Dinamarca, una Decisión marco con el objetivo de “asegurar que la corrupción activa y pasiva en el sector privado sea una infracción penal en todos los Estados miembros”62. El artículo 4 de este texto legal obliga a los Estados miembros a que tomen las medidas necesarias para asegurar que los actos de corrupción activa y pasiva en el sector privado sean punibles con sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias que incluyan una pena privativa de libertad de duración máxima de al menos de uno a tres años. Exige además la Decisión marco que a toda persona física condenada por corrupción en el sector privado, al menos en los casos en que haya ocupado un puesto destacado en la empresa dentro del ramo de actividad de que se trate, se le prohíba temporalmente el ejercicio de esa actividad profesional o de una actividad comparable en un puesto o función similares, cuando los hechos comprobados den motivos para pensar que existe un claro riesgo de que abuse de su posición o cargo mediante actos de corrupción activa y pasiva. Finalmente, los artículos 563 y 59 60 61 62 63 Diario oicial de las Comunidades Europeas L 192/54 de 31 de julio de 2003, consultable la página http:// eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2003:192:0054:0056:ES:PDF. Aunque no sea argumento de este trabajo es preciso notar que el marco jurídico en el que ha sido adoptada la decisión reciente de la pronuncia de la sentencia C-176/03 del Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas relativa al reparto de competencias en materia penal entre la Comisión Europea y el Consejo de la Unión Europea. Sobre este punto, entre otros mArtin (2005, passim). En España la primera “propuesta” en la materia tiene fecha de enero de 2007. Por otro lado, otros países como Italia introdujeron tipos penales que mal o poco se ajustan a los requerimientos contenidos en el texto legal comunitario mencionado (sobre este punto Infra). de Arco (2004) p. 82. Así el décimo “considerando” de la Decisión marco. Artículo 5 Responsabilidad de las personas jurídicas1. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para asegurar que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables de las infracciones mencionadas en los artículos 2 y 3 cometidas en su provecho por cualquier persona que, actuando a título individual o como parte de un órgano de la persona jurídica, ostente un cargo directivo en el seno de dicha persona jurídica basado en: a) un poder de representación de dicha persona jurídica, o b) una autoridad para tomar decisiones en nombre de dicha persona jurídica, o c) una autoridad para ejercer el control en el seno de dicha persona jurídica. 2. Además de los casos a que se reiere el apartado 1, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para asegurar que pueda considerarse responsable a una persona jurídica cuando la falta de vigilancia o control por parte de una de las personas mencionadas en el apartado 1 haya hecho posible que una persona sometida a la autoridad de la persona jurídica cometa en provecho de ésta una infracción del tipo descrito en los artículos 2 y 3. 3. La responsabilidad de las personas jurídicas en virtud de los apartados 1 y 2 no excluirá el ejercicio de 400 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L 664 exigen la adopción de sanciones para personas jurídicas responsables de corrupción en el sector privado, tanto en su vertiente activa, como pasiva (esta última no contemplada por la Decisión marco). El artículo 2 aclara que los actos de corrupción activa y pasiva a sancionarse penalmente por los Estados miembros son: a) Prometer, ofrecer o entregar intencionadamente, directamente o a través de un intermediario, a una persona que desempeñe funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del sector privado65, una ventaja indebida de cualquier naturaleza para dicha persona o para un tercero, para que ésta realice o se abstenga de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones. b)Pedir recibir intencionadamente, directamente o a través de un intermediario, una ventaja indebida de cualquier naturaleza, o aceptar la promesa de tal ventaja, para sí mismo o para un tercero, cuando se desempeñen funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del sector privado, a cambio de realizar o abstenerse de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones, siempre y cuando dichas actuaciones se produzcan en el marco de actividades profesionales de entidades con ines lucrativos y no lucrativos. En este caso, así como hemos hecho con respecto a las normas anteriormente citadas, nos limitaremos a analizar los elementos más signiicativos del tipo penal que se obliga a introducir en el derecho interno de los Estados miembros: 1. El incumplimiento de las obligaciones: el objeto del dolo especíico del delito de corrupción privada, así como acontecía en el delito conigurado por la Acción común de 1998, consiste en la actuación (u omisión) del sujeto caliicado-vendedor que suponga un incumplimiento de sus obligaciones. El artículo 1 del texto legal aclara que “la expresión incumplimiento de las 64 65 acciones penales contra las personas físicas implicadas como autoras, instigadoras o cómplices de una infracción del tipo descrito en los artículos 2 y 3. 1. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para asegurar que las personas jurídicas consideradas responsables en virtud del apartado 1 del artículo 5 puedan ser castigadas con sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, que incluirán multas de carácter penal o administrativo, y que podrán incluir otras sanciones, tales como: a) exclusión del disfrute de ventajas o ayudas públicas; b) inhabilitación temporal o permanente para desempeñar actividades comerciales; c) vigilancia judicial, o d) medida judicial de disolución. 2. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para asegurar que las personas jurídicas consideradas responsables en virtud del apartado 2 del artículo 5 puedan ser castigadas con sanciones o medidas efectivas, proporcionadas y disuasorias. castigadas con sanciones o medidas efectivas, proporcionadas y disuasorias. Algunos autores (musco, 2004 i., loc. Cit).; ferrè olivè, 2004, loc. Cit.) apuntan la excesiva amplitud de la dicción “entidad del sector privado”. Sin querer aquí enfrentarnos a la cuestión de si es tarea del legislador comunitario delimitar exactamente el alcance de la norma o si más bien la competencia sobre el punto es del legislador nacional, recordamos como el punto noveno del preámbulo de la Decisión marco recoge el empeño de “los Estados miembros que todavía no han ratiicado el Convenio de la Unión Europea de 27 de enero de 1999” a estudiar el modo de hacerlo lo antes posible. Se recordará que el Explanatory Report anexo a este convenio contiene algunas notas interpretativas en materia del alcance de la dicción “entidad en el sector privado” que bien pueden resultar útil a la hora de adoptar la Decisión marco que se comenta. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 401 obligaciones se entenderá conforme al derecho nacional”. Para asegurar un estándar mínimo de protección se exige que “el concepto del incumplimiento de las obligaciones en el Derecho nacional deberá incluir como mínimo cualquier comportamiento desleal que constituya un incumplimiento de una obligación legal o, en su caso, de las normas o reglamentos profesionales que se aplican en el sector de actividad de que se trate a una persona que desempeñe funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del sector privado”. 66 2. La referencia a la distorsión de la competencia: ya al hablar de la Acción común de 1998 hemos insistido sobre las motivaciones que, de cierta manera, hacen referencia a las consecuencias negativas que la corrupción privada produce sobre la leal competencia. Sin perjuicio de volver más adelante sobre el tema, es de destacar como la Decisión marco de 2003 atribuye particular importancia a este punto. “Los Estados miembros”, se lee en noveno considerando del preámbulo, “conceden una importancia especial a la lucha contra la corrupción en el sector público como en el privado, por estimar que en ambos sectores, constituye una amenaza para el Estado de Derecho, al tiempo que distorsiona la competencia respecto de la adquisición de bienes o servicios comerciales e impide un desarrollo económico sólido”. La distorsión de la competencia no aparece sólo como ratio de la disposición, sino también, podríamos decir, como bien jurídico protegido67 por la norma: los párrafo 3 y 4 del propio artículo 2, en efecto, autorizan a los Estados miembros que así lo estimen, a sancionar penalmente sólo aquellos supuestos que impliquen o puedan implicar una 66 67 Al igual que en la Acción común de 1998, la deinición de “incumplimiento de las obligaciones” aparece relativamente amplia, pivotando sobre un concepto de “deslealtad” que necesitará de una determinación a la hora de implementarse lo dispuesto por la Decisión marco. Nos sumamos, en este sentido a las críticas avanzadas al texto de la Decisión marco por algunos autores (entre ellos ferré olivé, (2004), loc. Cit. El mismo autor observa, de forma igualmente crítica, como la Unión Europea, después de declarar que la expresión “incumplimiento de las obligaciones” ha de entenderse conforme establece el derecho interno de todos los países, en realidad termina disponiendo de forma “inapropiada” como el derecho nacional debe deinirla. La observación tiene que ver, estimamos nosotros, con los límites a los que está sujeto el derecho comunitario en materia penal, límites que se han visto afectados por la sentencia C-176/03 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas relativa al reparto de competencias en materia penal entre la Comisión Europea y el Consejo de la Unión Europea. El debate traspasa el objeto de este trabajo en donde sólo cabe airmar que, en principio, cada esclarecimiento normativo a nivel comunitario que tenga la inalidad de armonizar los derechos internos de los países miembros ha de ser visto, en nuestra opinión, con favor, sin perjuicio de que la técnica legislativa utilizada pueda ser objeto de crítica. Muy crítico hacia la adopción de esta iniciativa comunitaria es también musco (2004), p. 40. Sobre este punto véase también la nota precedente. De distinta opinión ferré olivé (2004), p. 26 y musco (2004), passim. Sobre el punto observamos que, con independencia de las consideraciones respecto de la necesaria taxativitad del concepto de “libre competencia” y su idoneidad a ser considerado como bien jurídico penalmente protegido, las críticas al instrumento jurídico comunitario sobre la base de la falta de indicación del objeto jurídico del delito de corrupción privada, pueden compartirse sólo parcialmente. No parece frecuente que las entidades supranacionales, a la hora de promover la tipiicación de delitos, indiquen el bien jurídico protegido por los mismos. Por otro lado la exigencia de mayor determinación a nivel supranacional del tipo penal parece implicar una mayor “injerencia” en el jus puniendi del Estado nacional, injerencia que los mismos autores mencionados, parecen juzgar de excesiva. 402 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L distorsión de la competencia en relación con la adquisición de bienes o de servicios comerciales68. 3.3. Las Naciones Unidas y la corrupción en el sector privado. La Convención de Mérida de 2003. La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, abierta a la irma en Mérida (México) en los días 9-11 del mes de diciembre de 2003, representa, hoy en día, sin lugar a duda, el instrumento jurídico internacional de mayor relevancia en materia de lucha contra la corrupción. Este Convenio, a fecha de hoy, ha sido irmado por 140 países de los cuales 116 ya lo han ratiicado69 y ha entrado en vigor el 14 de Diciembre de 2005. La Convención mencionada se aprueba en respuesta a la preocupación que genera la gravedad “de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley”70. No obstante se perciban con claridad en el preámbulo del Convenio los efectos negativos que la corrupción produce, es de destacar, como ya se ha apuntado anteriormente, la ausencia de una deinición del fenómeno. El silencio del texto legislativo sobre este punto no es casual, sino que fue consecuencia de la imposibilidad de alcanzar un acuerdo acerca de cuál, entre las numerosas propuestas presentadas a lo largo de las labores preparatorias, debiera ser la deinición correcta del fenómeno, compartida de forma universal71. A falta de una deinición cierta, el método 68 69 70 71 Los Países miembros que así lo estimen deberán notiicar las declaraciones al Consejo en el momento de la adopción de la Decisión, teniendo estas decisiones validez de cinco años a partir de 22 de julio de 2005. Chile ratiicó el convenio el día 13 de septiembre de 2006. La tabla actualizada de las ratiicaciones es consultable a la página http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CAC/signatories.html. El texto oicial del convenio en español es disponible a la página http://www.unodc.org/pdf/crime/convention_corruption/signing/Convention-s.pdf. Así empieza el preámbulo del convenio. Durante las negociaciones que llevaron a la redacción del texto deinitivo del Convenio se presentaron varias y distintas propuestas de deinición del término corrupción. En la segunda sesión de negociaciones el Vicepresidente encargado de este capítulo, en consulta con las delegaciones de Azerbaiyán, China, Eslovenia y Ucrania elaboró la siguiente deinición: “por corrupción se entenderá la ejecución de actos o la inducción a que se ejecuten actos que constituyan ejercicio indebido del cargo [o uso indebido de autoridad], incluidas las omisiones, con la expectativa de un beneicio, o de obtener un beneicio, prometido, ofrecido o solicitado directa o indirectamente, o tras la aceptación de un beneicio otorgado directamente, ya sea en provecho propio o en nombre de otro”. La delegación de Filipinas, por su parte, propuso la formulación siguiente: “Por ‘corrupción’ se entenderá la promesa, la solicitud, el ofrecimiento, la entrega o la aceptación, directa o indirectamente, de un beneicio indebido o de la posibilidad de obtener un beneicio indebido que desvirtúe el debido cumplimiento de cualquiera de las funciones o conductas que incumban al receptor del soborno, el beneicio indebido o la posibilidad de obtenerlo”. Durante el tercer período de sesiones del Comité Especial se formularon varias propuestas más, incluidas las de Argelia (documento A/AC.261/L.96) y Chile (documento A/AC.261/L.117). (Cita desde el docu- G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 403 utilizado fue de carácter inductivo: la postura adoptada fue la sugerida ya desde las primeras negociaciones por la delegación de Colombia, según la cual “si no se podía llegar a un acuerdo sobre una deinición suicientemente amplia, la Convención no debería incluir una deinición de la corrupción, sino que debería concretar y penalizar actos de corrupción en el capítulo dedicado a la penalización”72. En otras palabras, si no fue posible alcanzar un acuerdo sobre todo lo que es o no es corrupción, sí fue posible encajar algunos supuestos en la categoría “actos de corrupción” así que, más que detenerse en esfuerzos deinitorios, se optó por centrarse en la individualización de estos supuestos. Pasando a la estructura del texto legal, que se presenta especialmente complejo respecto de los anteriormente mencionados, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción se compone de cinco secciones:73 en la tercera de ellas, titula- 72 73 mento A/AC.261/3/Rev.1 de las Naciones Unidas). A lo largo de la sexta sesión, se adoptó la deinición basada en una propuesta formulada por Botswana y el Pakistán, apoyadas por los países que preferían restringir la deinición de corrupción : “Sin perjuicio de los actos de corrupción generalmente reconocidos en los distintos ordenamientos jurídicos, el término “corrupción” denotará los actos previstos en la presente Convención y tipiicados como delito en su capítulo iii, independientemente de que se atribuyan a un funcionario público o privado, así como cualesquiera otros actos que el Estado Parte pueda haber tipiicado o deinido como acto de corrupción en su derecho interno o pueda penalizar o deinir de ese modo en el futuro. Nada de lo dispuesto en la presente Convención limitará las posibilidades futuras de penalizar nuevos actos de corrupción o de adoptar medidas de lucha contra tales actos”. Algunos miembros del grupo de trabajo oicioso que se oponían a que se mantuviera la deinición expresaron su disposición a apoyar el criterio restrictivo, según el cual el término “corrupción” se empleaba en el contexto de la futura convención únicamente. Por ejemplo, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte formuló poco después una propuesta que decía: “Sin perjuicio de la variedad de actos que puedan constituir corrupción en distintos ordenamientos, el empleo del término “corrupción” en la presente Convención se referirá a [los delitos tipiicados como tal con arreglo a la presente Convención] [los actos penalizados en el capítulo iii de la presente Convención] y todo otro acto corrupto que se deina como tal en el derecho de cada Estado Parte. Nada de lo dispuesto en la presente Convención limitará las posibilidades futuras de penalizar nuevos actos de corrupción o de adoptar medidas de lucha contra esos actos.” (documento A/AC.261/3/Rev.4). En el quinto período de sesiones del Comité Especial, la mayoría de las delegaciones señaló que prefería suprimir este apartado, postura que, no obstante ulteriores esfuerzos, prevaleció. Documento A/AC.261/3/Rev.1 La primera de ellas incluye las “disposiciones generales”, esto es, las deiniciones de los términos empleados, el ámbito de aplicación y la reiteración de la protección de la soberanía de los Estados Parte. La segunda parte es dedicada a las medidas de “prevención” de la corrupción. “Tales medidas abarcan desde arreglos institucionales, como el establecimiento de un órgano concreto de prevención de la corrupción, hasta códigos de conducta y políticas de promoción de la buena gobernanza, el imperio de la ley, la transparencia y la obligación de rendir cuentas”. Por lo que respecta a la tercera parte, véase en el texto. La cuarta parte es dedicada a la cooperación internacional. En esta sección, “la Convención subraya que cada uno de los aspectos de los esfuerzos de lucha contra la corrupción (prevención, investigación, enjuiciamiento de los delincuentes, incautación y restitución de los activos objeto de apropiación indebida) requiere de la cooperación internacional. La Convención requiere formas especíicas de cooperación internacional, como la asistencia judicial recíproca para la reunión y transferencia de pruebas, la extradición, y la localización, el embargo preventivo, la incautación y el decomiso del producto de la corrupción. A diferencia de lo que se establecía en tratados anteriores, la Convención también prevé la prestación de asistencia judicial recíproca en ausencia de doble incriminación, siempre que esa asistencia no implique la adopción de medidas coercitivas. Además, la Convención hace hincapié en la exploración de todas las formas posibles de promover la cooperación: “En cuestiones de cooperación internacional, cuando la doble incriminación sea un requisito, éste se considerará cumplido si la conducta constitutiva del delito respecto del cual se solicita asistencia es delito con arreglo a la legislación de ambos Estados Parte, independientemente de si las leyes del Estado Parte requerido incluyen el 404 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L da “penalización”, el Convenio, exige o recomienda que los Estados Parte tipiiquen como delito una serie de conductas que se consideran “actos de corrupción”74. Dentro de esta sección es oportuno distinguir entre tres clases de normas, según su grado de obligatoriedad para los Estados miembros75: 1. Aquellas normas que obligan sin más a los Países miembros para que tipiiquen como delito los supuestos en ellas contenidos (caracterizadas por el incipit “Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipiicar como delito…”). En este primer conjunto, el artículo 15 del Convenio, considera obligatoria la tipiicación del delito de corrupción pública, en sus vertientes tanto activa como pasiva. 2. Aquellas normas que obligan los Estados miembros a examinar la penalización de las conductas en ellas descritas (caracterizadas por el íncipit “Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar76 las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipiicar como delito…). Pertenece a este conjunto de normas el artículo 21 que se ocupa de la tipiicación de la corrupción en el sector privado77. 74 75 76 77 delito en la misma categoría o lo denominan con la misma terminología que el Estado Parte requirente” (párrafo 2 del artículo 43). La quinta parte del texto normativo es dedicada a la recuperación de activos. “La restitución de activos es una innovación muy importante y “un principio fundamental de la Convención” (artículo 51). Esta parte de la Convención contiene disposiciones concretas relativas a la forma que deberán adoptar la cooperación y la asistencia, la manera de proceder para restituir el producto de la corrupción a un Estado requirente, y cómo deben considerarse los intereses de otras víctimas o de los legítimos propietarios”. (Entre comillas el texto literalmente trascrito de la Guía Legislativa para la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” (texto integral en lengua española consultable en la web http://www.unodc. org/pdf/crime/convention_corruption/cosp/Ebook/V0653443s.pdf), pp. 2 y ss). La Guía Legislativa para la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” (texto integral en lengua española consultable en la web http://www.unodc.org/pdf/crime/convention_corruption/cosp/Ebook/V0653443s.pdf), p. 2. Para esta distinción, la “Guía Legislativa para la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” (texto integral en lengua española consultable en la web http://www.unodc.org/ pdf/crime/convention_corruption/cosp/Ebook/V0653443s.pdf), pp. 3 y4. La dicción, de indudable eicacia “política”, parece tener un alcance jurídico por lo menos “dudoso”. En ausencia de una bibliografía a este respecto, sugerimos una interpretación que atribuya al inciso una eicacia, de alguna forma, parecida a la de la Acción común de 1998 precedentemente citada: así las cosas, cumpliría con la obligación contenida en estos artículos aquel Estado miembro que haya sometido a debate en el órgano legislativo competente la introducción de las medidas en ellas contenidas, sin perjuicio de que este órgano formule parecer negativo a su introducción en el ordenamiento jurídico interno. Notamos, inalmente, que la conjugación al futuro del tiempo verbal (adoptará, considerará, podrá) sin ninguna determinación temporal (la Acción común asignaba a los Estados miembros un plazo de dos años computados a partir de su entrada en vigor) acrece la indeterminación de los preceptos: todas estas normas establecen como obligatorias acciones que los Estados deben emprender en un futuro, sin determinar exactamente cuando. Así el Estado miembro que no haya cumplido con las obligaciones contenidas en el Convenio podrá alegar que adoptará o que considerará la posibilidad de adoptar… La rúbrica de la norma, en la traducción oicial española del Convenio es “soborno en el sector privado”. El término soborno se utiliza también con respecto al artículo 15, igura delictiva sustancialmente equivalente al delito del “cohecho”. Este dato constituye un argumento más a favor de la tesis que hemos venido proponiendo según la cual el mismo término utilizado para designar determinadas conductas que se realizan “en el sector público”, de iure condito, se emplea en el lenguaje técnico jurídico para individualizar las mismas conductas realizadas “en el sector privado”. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 405 3. Normas que promueven la adopción de medidas de carácter facultativo (caracterizadas por el íncipit “Cada Estado Parte podrá adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipiicar como delito….”). En este sentido, el artículo 27.2 del Convenio no vincula los Estados para que tipiiquen como delito la tentativa de toda conducta precedentemente descrita, sino que simplemente lo recomienda. Ahora bien, aclarado que la norma que nos interesa tiene, en el marco del Convenio, un grado de obligatoriedad “intermedio”, antes de pasar a su análisis, es oportuno subrayar como, a lo largo de las negociaciones, la sanción de la corrupción en el sector privado estuvo al centro de un debate entre dos distintas concepciones del ilícito en cuestión. Junto con una primera propuesta avanzada por las delegaciones de Austria y de los Países Bajos que incluía lo que pasó a ser el texto deinitivo de la norma, la delegación de México propuso que la corrupción en el sector privado adquiriera relevancia penal sólo en el caso en que, del comportamiento del sujeto-vendedor, resultara un perjuicio económico para la “entidad del sector privado”-agente78. Dicha concepción del ilícito que, como veremos más adelante, ha sido la adoptada por algunos países, resultó minoritaria así que el texto deinitivo del artículo 21 de la Convención de Mérida establece que: Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipiicar como delito, cuando se cometan intencionalmente en el curso de actividades económicas, inancieras o comerciales: a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneicio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el in de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar; b) La solicitud o aceptación, en forma directa o indirecta, por una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneicio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el in de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar. La Guía Legislativa para la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, que, si bien no constituye una interpretación auténtica del texto79, si tiene un indudable valor interpretativo, subraya los siguientes elementos del tipo: 1. El “beneicio indebido”: en algunos contextos nacionales la doctrina y la juris78 79 Documento A/A. 261/3/Rev.1 consultable a la página https://www.unodc.org/pdf/crime/convention_ corruption/session_2/3rev1s.pdf en el que el precepto que sancionaba la corrupción en el sector privado es contenido en el artículo 32. Sobre el punto militiello (2003), p. 367. “La Guía no tiene por inalidad ofrecer una interpretación jurídica deinitiva de los artículos de la Convención. Habida cuenta de que la Guía no tiene fuerza legal, al evaluar cada requisito especíico, deberá consultarse el texto de las disposiciones” (Guía..cit. pág. xI). 406 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L prudencia han debatido ampliamente sobre la necesidad que el beneicio o la ventaja que constituye el precio del acto o de la actuación en los delitos de cohecho, tenga que ser de naturaleza económica o pecuniaria para que la conducta asuma relevancia penal80. La Guía Legislativa sugiere una interpretación amplia del inciso en el sentido que “beneicio indebido puede ser algo tangible o intangible, pecuniario o no pecuniario”81. 2. Por lo que respecta al elemento subjetivo, se subraya la necesaria conexión entre el beneicio y la conducta del destinatario que podrá o no realizarse. Por los demás aspectos del tipo penal la Guía es reticente. Echando en falta una bibliografía completa sobre el contenido de la Convención en materia de lo establecido por el artículo 21, dirigiendo nuestra atención a los elementos que caracterizan la vertiente privada de la corrupción con respecto al tradicional delito de cohecho de funcionario público, apuntamos lo siguiente: 1. El pago de sobornos en el sector privado asume relevancia penal, según lo dispuesto por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, en tanto en cuanto se realice “intencionalmente en el curso de actividades económicas, inancieras o comerciales”. Si no pone particulares cuestiones interpretativas el uso del adverbio “intencionadamente” que implica la relevancia de las conductas dolosas (dolo directo), más problemático resulta determinar el exacto alcance de la expresión “actividades económicas, inancieras o comerciales”. La interpretación de este inciso, con particular respecto a las actividades económicas sin in de lucro, sea de tipo extensivo o restrictivo, dependerá, creemos, de la voluntad del legislador del Estado parte a la hora de implementar el precepto o, subsidiariamente, a la interpretación doctrinal y jurisprudencial del mismo. 2. El objeto del dolo especíico es necesariamente una actuación (u omisión) que conigura una “falta al deber inherente a las funciones” del sujeto público vendedor. El tipo penal “corrupción en el sector privado”, así conigurado por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, tan sólo prevé 80 81 En la doctrina española la posición mayoritaria es a favor de una interpretación restrictiva. La opinión se encuentra expresada con claridad en olAiZolA nogAles (1999), pp. 305 y ss. En jurisprudencia véanse: la Sentencia del Tribunal Supremo 2797/92 de 3 diciembre (RJ 1993/9383, Ponente Excmo Sr. José Augusto de Vega Ruiz), la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n. 14/2004 de 26 de febrero (JUR 2004/249796, Ponente Ilmo. Sr. D. Ramiro Ventura Faci) y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya n. 3/1999 de 15 de enero (APR 1999/2717, Ponente Ilmo. Sr. D. Juan Medina Millán). Opuesta la posición de la Doctrina italiana, opinión que expresa con claridad Grosso (1996, p. 95). Por lo que respecta a la jurisprudencia italiana, véanse, la opción interpretativa mayoritaria en Doctrina es seguida, entre otras, por: la Sentencia de la Corte de Casación (Secciones Reunidas) de 11 de mayo de 1993, en Rivista Penale, 1993, pág. 2252; la Sentencia de la Sección VI de la Corte de Casación de 26 de enero de 1982, publicada en Giustizia Penale, 1982, parte iii, pág. 551; la Sentencia de la sección VI de la Corte de Casación de 9 de marzo de 1977, en Cassazione Penale Massimario Annotato, 1977, m. 135455. La nota otorga indiscutiblemente relevancia penal a las prestaciones sexuales como “precio” para la actuación del intraneus. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 407 una sanción para la vertiente propia del cohecho privado: con respecto a la individualización de los “deberes”, si es cierto que ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemos, consideramos que la expresión ha de ser interpretada en sentido amplio, incluyendo, aparte de deberes que descienden de leyes o reglamentos, toda violación de obligaciones contractuales, reglas contenidas en códigos éticos o incluso de simples instrucciones. Finalmente, los deberes a los que la norma hace referencia son aquellos que guardan algún tipo de relación con la función del sujeto-vendedor en una “entidad del sector privado”. En este caso, también parece preferible una interpretación amplia, sin limitar el alcance de la norma a los supuestos realizados por sujetos que tienen una relación de tipo laboral con una entidad privada e incluyendo las relaciones de agencia, abogado-cliente etc.… Por lo que respecta a la dicción “entidad en el sector privado”, no parece casual la omisión de toda referencia a las personas jurídicas. 3. El beneicio tiene que ser “indebido”: se requiere que la ventaja-precio de la actuación no sea, de alguna forma, debida, quedando así fuera del alcance de la norma todo tipo de ventaja considerada debida por alguna fuente normativa. De especial complejidad el caso de aquellos beneicios (económicos o no) considerados socialmente “lícitos” o, de alguna forma, asimilables a “regalos de cortesía”82. 82 El tema ha sido objeto de análisis tanto doctrinal como jurisprudencial en materia de cohecho “público”. Sin poder aquí detenernos sobre la cuestión, consideramos que un buen criterio interpretativo podría ser la proporción entre beneicio y actuación. 408 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L 4. Algunos apuntes de derecho comparado hacia la tipiicación de un delito de corrupción en el sector privado La ratiicación de la Convención de derecho penal del Consejo de Europa, de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción o la sujeción a lo dispuesto de la Decisión marco de la Unión Europea de 2003 tiene, para nuestros ines, un doble signiicado: en primer lugar constituye una manifestación de voluntad, expresada de forma más o menos vinculante, por parte de los Estados nacionales (en el caso de los instrumentos de la Unión, por los Gobiernos) de introducir en su legislación interna una infracción penal que sancione a las conductas deinidas de “corrupción en el sector privado” en la forma indicada por las herramientas internacionales consideradas; en segundo lugar, representa un compromiso por parte de los Países que ya hubiesen penalizado dichos supuestos de “armonizar”83 sus normativas nacionales en la materia, adecuándola a lo dispuesto por estos instrumentos internacionales. Todo ello, junto con el hecho de que las herramientas jurídicas supranacionales analizadas han entrado en vigor hace, por lo menos, tres años, podría hacer pensar en una general uniformidad alcanzada por las legislaciones penales nacionales en materia de corrupción privada (a fortiori en el marco de la Unión Europea en donde el mandato de la Decisión marco de 2003 es vinculante para todos los Gobiernos de los Estados miembros). Por el contrario, a fecha de hoy, a la vista del panorama legislativo tanto europeo como mundial, podemos airmar que el camino hacia la adopción de un estándar común en materia de sanción penal de la corrupción privada es todavía largo y que, por lo menos parte de los compromisos asumidos, han quedado en el papel. Para limitarnos a los países miembros de la u.e., según el informe84 que la Comisión Europea ha 83 84 Por lo que concierne a la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción ver la Guía Legislativa… cit., y las numerosas referencias “a la una necesidad de coherencia y de cierto grado de armonización en el plano internacional”. (pág. xI). El Explanatory Report anexo a la Convención de derecho penal contra la corrupción del Consejo de Europa empieza el análisis del Convenio con estas palabras: “The Convention aims principally at developing common standards concerning certain corruption ofences”. Con respecto a las iniciativas de la Unión Europea, según establece el propio artículo 34 TUE, las decisiones marco tienen la inalidad de armonizar las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros”. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/es/com/2007/com2007_0328es01.pdf La presentación de un G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 409 presentado al Consejo Europeo en el día 18 de junio de 2007 con el objeto de veriicar en qué medida los Estados miembros habían dado cumplimiento a lo dispuesto por la Decisión marco de 2003, sólo el Reino Unido y Bélgica habían transpuesto correctamente el delito de corrupción en el sector privado así como contemplado por la iniciativa comunitaria ya objeto de análisis. Por lo que respecta a los demás países europeos, es necesario diferenciar entre aquellos cuya legislación penal prevé un tipo de corrupción en el sector privado que no se ajusta a los estándares comunitarios y aquellos otros que, a fecha de hoy, no han introducido en su legislación ningún delito ad hoc que apunte a sancionar las conductas de soborno privado. Consideramos que un breve análisis acerca de las soluciones normativas más signiicativas adoptadas, así como las razones que subyacen a la negativa a introducir un delito de corrupción en el sector privado, podría constituir una aportación al debate jurídico en todos aquellos países que están considerando la introducción de un tipo delictivo en la materia que interesa. Por esta razón, en las siguientes páginas, haremos una breve referencia a la opción legislativa adoptada en Holanda, Alemania, Italia y al debate doctrinal que ha tenido lugar en España, en donde la primera iniciativa hacia la tipiicación de un delito de corrupción en el sector privado es del mes de enero de 2007 y, hasta la fecha, no se ha convertido en ley. Como veremos en las siguientes páginas, las respuestas dadas al fenómeno por parte de los legisladores nacionales varían según la relevancia que se atribuye a los intereses hacia el correcto desarrollo de la relación agente-principal a la que hacíamos referencia (el interés del propio principal a la “lealtad” de su agente y el interés de terceros a que la relación se desarrolle en el respeto de las reglas). Y si, en el caso de la corrupción “pública”, los intereses del principal-Administración Pública y de los terceros-administrados, en cierta medida, coinciden85, en materia de corrupción en el sector privado, como se verá, no puede decirse lo mismo. Y ello porque, mientras que las normas que regulan la actuación de los servidores públicos son, por deinición, normas de derecho público cuya ra- 85 informe estaba prevista por el artículo 9 de la propia Decisión marco cuyo texto integral transcribimos a continuación: “Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Decisión marco antes del 22 de julio de 2005. En la misma fecha, los Estados miembros transmitirán a la Secretaría General del Consejo y a la Comisión el texto de las disposiciones de adaptación de sus legislaciones nacionales en virtud de las obligaciones derivadas de la presente Decisión marco. Sobre la base de un informe elaborado a partir de esa información y de un informe escrito de la Comisión, el Consejo veriicará antes del 22 de octubre de 2005, en qué medida los Estados miembros han dado cumplimiento a lo dispuesto en la presente Decisión marco”. La doctrina más reciente, por lo menos por lo que respecta a Italia y a España, parece tener cada vez más en cuenta, en materia de sanción de la corrupción “pública”, no sólo el interés del principal-Administración Pública, sino también la expectativa del “tercero” que algunos autores identiican con toda persona objeto de “la airmación de la voluntad del agente y, por lo tanto, en sentido weberiano, del poder del agente”: así, puede explicarse el cambio de perspectiva en materia de individualización del bien jurídico protegido por el delito de cohecho que la doctrina más antigua hacia corresponder con la lesión del principio de autoridad o del Prestigio de la administración Pública, mientras que, como ya hemos dicho, hoy en día suele identiicarse en el buen andamiento y/o en la imparcialidad de la Administración. 410 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L tio última es ineluctablemente, el interés general, las relaciones entre particulares se rigen normalmente por el principio de autonomía contractual que privilegia intereses de tipo particular. De ahí que, en la medida en que el concreto interés del principal no coincida con los principios de la competencia leal, la apertura del mercado etc..y, por ende con los intereses de los competidores y/o de los consumidores, su tutela será incompatible con el interés de los terceros interesados y viceversa. Respecto a este punto, la Convención Penal del Consejo de Europa sobre Corrupción pone de maniiesto esta tensión, requiriendo la sanción de aquellas conductas que, al mismo tiempo, generan un peligro para el interés del principal-empresario (referencia a los deberes de idelidad y de lealtad) y para el interés colectivo (referencias a la leal competencia, a la abertura del mercado etc…)86. Más “abierta”, parece ser la regulación que proponen los demás textos considerados: recordando la mención en el preámbulo de la Acción Común y de la Decisión marco de las consecuencias de la corrupción privada sobre la lealtad competitiva, se observa que, tanto estos textos, como la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción prohíben las compraventas de actos privados que, amén de determinar una perturbación del mercado, contrastan con las obligaciones o deberes del agente-vendedor. Y la individualización de estos deberes u obligaciones (tarea que se desplaza, en estos casos, a los legisladores nacionales) será determinante para la caracterización del objeto jurídico del tipo, pudiendo orientar la protección penal hacia el interés particular del principal (por ejemplo limitando la prohibición a aquellas conductas que supongan una quiebra del deber de “idelidad” o similares) o al interés general a que los actores económicos actúen en observancia de los principios de la lealtad competencial (conigurando, por ejemplo, un deber general en cabo a los agentes de actuar en el respeto de la buen fe competencial87). Como comprobaremos en las siguientes páginas las respuestas de los legisladores nacionales han privilegiado, en algunos casos, el interés del principal-empresario a que los agentes-empleados desempeñen su función de forma iel (caso Holandés y Francés, por lo menos hasta el año 2005); otros (Italia) han sancionado la producción de un perjuicio económico para el empresario debido a la “compraventa de funciones”; de igual manera veremos que, en el caso alemán, el legislador ha pretendido sancionar penalmente aquellas conductas potencialmente perturbadoras de la leal competencia incluyendo en el tipo elementos que apuntan a proteger el interés del principal. En todos estos casos, las doctrinas nacionales han criticado con fuerza los tipos a analizarse, alegando la mayoría de los autores la sustancial inefectividad de las normas. Estas críticas han sido retomadas por la doctrina española, que ha puesto de maniiesto su escepticismo frente a la futura introducción de un delito de corrupción 86 87 En términos parecidos de l A cuestA ArZAmendi, blAnco cordero (2002), p. 289. Crítico hacia el planteamiento comunitario que, por un lado, propugna la protección de la competencia leal y, por otro, centra el tipo en la infracción de deberes es gilli PAscuAl (2008), p. 16. Sobre este punto, véase más adelante los argumentos que se desarrollarán comentando el caso español. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 411 en el sector privado, incluido, por primera vez, en un Proyecto de Ley presentado por el Gobierno a inales del año 2006. 4.1. La corrupción en el sector privado como infracción del deber de lealtad: apuntes sobre el caso holandés. El código penal holandés incluye, desde su entrada en vigor en el año 1886, una sanción de la corrupción (entendida como bribery o cohecho) del público oicial. Un tipo penal idóneo a sancionar casos de corrupción en el sector privado fue introducido en Holanda en el diciembre de 1967, mes en el cual culminaron las labores de la Comisión sobre “corrupción privada” constituida en el Parlamento de este país. El Acto sobre criminalización de la corrupción de personas distintas a los servidores públicos, (en el cual signiicativamente el particular es identiicado negativamente como sujeto ajeno a la administración pública) introducía en el código penal el artículo 328-ter que, en su versión todavía vigente, así establece: 1. “una persona que, en calidad distinta a la de servidor público, en el ejercicio de sus funciones tanto al servicio de su empleador como actuando como un agente, acepta una utilidad88 en relación con algo que ha hecho o ha omitido hacer o que hará u omitirá hacer al servicio de su empleador o en el ejercicio de su mandato, y que, en violación del deber de buena fe, oculta la aceptación de la utilidad o promesa a su empleador o principal, es sancionado con la pena de prisión no superior a un año o con una multa (…)” 2. Las sanciones previstas en el párrafo 1 son igualmente aplicables a cualquier persona que dé una utilidad o la prometa a otra persona que, en calidad distinta a la de servidor público, sea empleado o actúe como agente, en relación con algo que la persona haya hecho o haya omitido hacer, o que hará o que se abstendrá de hacer en su empleo o en el ejercicio de su mandato, siendo la utilidad o la promesa de tal naturaleza que o hechas en tales circunstancias que el primero razonablemente asuma que el segundo, en violación del deber de buena fe, no revelará utilidad o promesa a su empleador o principal”. Parte de la doctrina holandesa se oponía a que el legislador introdujera en el ordenamiento un delito de corrupción en el sector privado, argumentando que el principio 88 412 En la traducción inglesa la palabra es gift, es decir, regalo. Notándose como se consideran normalmente ilícitos los regalos superiores a 50 € (cfr. Evaluation Report on the Netherlands, Adopted by GRECO at its 25 TH Plenary Meeting (Strasbourg, 10 œ 14 October 2005) consultable a la página web http://www. coe.int/t/dg1/greco/evaluations/round2/GrecoEval2(2005)2_Netherlands_EN.pdf ) se preiere emplear la palabra utilidad. L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L de autonomía contractual que conlleva la asunción del riesgo por parte del contratante con respecto a la elección del contratado, contrasta con la intervención del derecho público en materia de relaciones “corruptas” entre particulares89. Para superar estas dudas, se introdujo en el ordenamiento una norma cuya ratio iba más allá de la tutela de la “integridad de las relaciones laborales” y que apuntaba a proteger la “moral pública”90. Más detenidamente los bienes jurídicos que serían lesionados o puestos en peligro por el delito en cuestión serían, amén de la moral pública, el orden público, en tanto en cuanto casos de corrupción en el sector privado afecten a empresas que persiguen intereses públicos, la integridad de las relaciones laborales y los intereses de los empleados91. Analizando el tipo e intentando comprobar sobre el texto el planteamiento doctrinal que acabamos de exponer, salta a la vista, en el marco de la enumeración de los sujetos-caliicados-vendedores, la ausencia de directivos o administradores y la limitación de la relevancia penal a aquellas conductas que ven la implicación de un “empleado” o de un “agente” que, especiica la doctrina, actúe en régimen de relación laboral subordinada92. Por lo que respecta a las conductas típicas, consisten en “dar” o “prometer”, no asumiendo penal relevancia, contrariamente a lo que exigen los instrumentos jurídicos internacionales considerados, el simple “ofrecer” o “solicitar” que constituyen un aliquod minus de la promesa, puesto que esta última, contrariamente al ofrecimiento o solicitud, implica siempre un acuerdo entre quien promete y quien recibe la promesa93. Siempre en tema de conducta típica, es de subrayar como, del lado pasivo, se requiera, para que el hecho asuma relevancia penal, que el sujeto receptor del soborno, “en violación del deber de buena fe” oculte el hecho a su empleador o principal, es decir, a su superior94. La doctrina holandesa subraya como el alcance del deber de buena fe sea incierto y abarque, por lo menos, todos aquellos casos en los que existe una obligación para el agente de no ocultar el pago del soborno. Así las cosas, la aplicación de una sanción penal a casos de pagos de sobornos en el sector privado resulta condicionada a la ocultación del hecho al principal siempre y cuando exista una obligación de ponerlo en su conocimiento. Esta última observación induce, en una interpretación literal de la norma, a excluir la relevancia penal de todos aquellos casos en los que el pago del soborno ha sido previamente puesto en conocimiento del principal o ha sido por este autorizado. Y, si ello es cierto, todo interés distinto a aquel que mantiene el principal89 90 91 92 93 94 tAK, (2003 i), p. 280. El autor menciona entre los opositores a la introducción de la criminalización de este tipo de corrupción a vAn bemmelen, Niet-amtelijke omkopink, Netherlands Juristenbland, (1966), pp. 181-187. tAK, (2003), p. 145. TAK (2003), p. 146. tAK (2003), p. 147. En este sentido La Guía Legislativa para la aplicación…cit., pág. 69 Un planteamiento parecido mantiene en la doctrina Italia sobre delito de cohecho PAgliAro (2000), p. 212; segreto – de lucA (1999), p. 456. tAK (2003), p. 149. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 413 empleador a que sus subordinados actúen en el respeto de sus obligaciones hacia él y no le oculten eventuales pagos de sobornos (actuando… en buena fe), parece ajeno al objeto jurídico de la norma. La sanción penal de la corrupción en el sector privado en Holanda parece tener, por lo tanto, un alcance endo-empresarial y apunta a tutelar la buena fe en el desempeño de las obligaciones laborales del empleadoagente frente a su empleador-principal95 con independencia de eventuales intereses de terceros interesados. Así las cosas, no extraña que la doctrina holandesa denuncie la inefectividad del precepto: es evidente que las violaciones de obligaciones contractuales, en la mayoría de los casos, no lleguen a conocimiento de los tribunales, teniendo las empresas los medios suicientes para solucionar el problema sin que haga falta la indeseable intervención del derecho público (que suele poner el caso a merced de la opinión pública). Según los datos a los que hemos tenido acceso, entre el año 1981 y el año 1990, 34 casos de corrupción privada han llegado a conocimiento de los tribunales pero en tan sólo dos casos se ha llegado a un fallo deinitivo. Según informa el greco96 entre el año 2001 y el año 2003 los casos conocidos por los tribunales holandeses en materia de delito sancionado con arreglo al artículo 328-ter del código penal han sido 2697. 4.2. El delito de corrupción en el sector privado en Italia: el derecho penal y la tutela del patrimonio social. Italia se coloca en aquel grupo de países cuya legislación ha incorporado un delito de corrupción privada después de la entrada en vigor de la Acción común de 199898. El día 24 de junio de 1998 en el parlamento italiano una Comisión empezaba 95 96 97 98 En este sentido de lA cuestA ArZAmendi, blAnco cordero (2002), p. 269. Evaluation Report on the Netherlands, Adopted by GRECO at its 25 TH Plenary Meeting (Strasbourg, 10 œ 14 October 2005) consultable a la página web http://www.coe.int/t/dg1/greco/evaluations/round2/ GrecoEval2(2005)2_Netherlands_EN.pdf Parecido el juicio expresado por la doctrina francesa (lucAs de leyssAc, 2003, pp. 101 y ss.) acerca de la norma en vigor en este país hasta el año 2005. El delito de “corrupción de asalariados” que signiicativamente era contenido en el artículo 152-6 del código de trabajo sancionaba el hecho, cometido por un directivo o asalariado, de solicitar o aprobar, directa o indirectamente sin conocimiento ni autorización de su empleador, ofrecimientos, promesas, donativos, presentes, descuentos o premios para actuar o abstenerse de actuar un acto inherente a su función o facilitado por la misma, es sancionado con dos años de reclusión y con 30.000 € de multa”. El párrafo segundo de la norma disponía que “es sancionado con la misma pena el hecho, cometido por cualquiera de ceder a una solicitud deinida por el párrafo precedente o de asumir la iniciativa. En el caso previsto por el presente artículo, el tribunal puede igualmente pronunciar, a título de pena complementaria, para una duración de cinco años o más, la interdicción de los derechos cívicos, civiles y de familia previstos por el artículo 131-26 del código penal” Antes del año 2002, en efecto, no existía, en este país, ningún precepto ad hoc que sancionara, de forma general, actos de corrupción que no involucraran a servidores públicos. Es de mencionar, a este respec- 414 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L sus trabajos con la inalidad de redactar una propuesta de reforma del derecho de las sociedades que interesaba, entre otros aspectos, a todos aquellos delitos que, de alguna manera, se realizan en el marco societario y que, tradicionalmente, se sancionan en el código civil italiano99. En este marco, advirtiendo la falta de una norma de carácter general y, sobre todo, “recibiendo puntuales instancias procedentes de sedes interna- 99 to, que la insuiciencia del tipo penal “corrupción pública” con respecto a la naturaleza necesariamente pública de los sujetos caliicados protagonistas del pactum sceleris, había sido advertida ya desde tiempo por la jurisprudencia italiana cuyas pronuncias destacan por la interpretación extremadamente amplia, en materia de corrupción y, en general, de delitos contra la administración pública, de los artículos 357-358 del código penal que deinen las nociones penales de “pubblico uiciale” e “incaricato di pubblico servicio”. En particular, se señalan toda una serie de pronunciamientos que consideraban empleados de bancos como servidores públicos (Cassazione Penale, Sez. iv, de 9 de octubre de 1974, Santucci, en Cassazione Penale, 1976, pág. 720 y sgts.; Cassazione Penale Sezioni Unite, 10 de octubre de 1981, Carfí, en Cassazione Penale, 1982, pág. 32), poniendo el acento sobre los intereses públicos subyacentes a la actividad bancaria (se solía hacer referencia, entre otras cosas, a la esencialidad de la actividad de crédito para la economía pública) junto con otras que han llegado a extender la cualiicación de funcionario público a administradores de una sociedad constituida para la gestión de las obras para una línea de metro en régimen de concesión pública (Tribunale de Milano, 22 de mayo de 1992, Papi.). Es de mencionar, al igual, la reforma de los citados artículos que ha tenido lugar entre los años 1990 y 1992 que, en síntesis, ha codiicado una noción “objetiva” de la función pública, con base en la cual la calidad de pubblico uiciale o de incaricato di un pubblico servizio, a efectos penales, se adquiere atendiendo al “tipo” de función efectivamente desempeñada con independencia de la naturaleza (pública o privada) de la institución con la que el sujeto mantiene una relación lato sensu laboral. Aparte de ello, ahí en donde la dilatación de los tipos penales de corrupción “pública” no llegaba, algunos episodios de corrupción en el sector privado se subsumían en tipos penales tradicionales como la estafa o la apropiación indebida. Estos preceptos, generalmente a tutela del patrimonio no contienen en la descripción de la conducta típica una referencia a aquellas conductas que, hemos dicho, tradicionalmente conforman el tipo penal de cohecho y que, según disponen los instrumentos internacionales considerados, integran, mutatis mutandis el delito de corrupción en el sector privado. Por consiguiente, la dádiva, ofrecimiento, promesa etc… de dinero o de cualquier otra ventaja adquieren relevancia penal al tenor de lo dispuesto esta normas en tanto en cuanto sean subsumibles en los tipos penales abstractos: así, por ejemplo, será sancionable como apropiación indebida el soborno activo entre particulares en tanto en cuanto el pago se realice utilizando dinero u otra cosa móvil ajena y siempre y cuando el acto resulte de alguna forma no conforme con el estatuto social y contrario al interés social. Mención especial merecen otros preceptos que sancionan casos particulares de corrupción en el sector privado, a saber: el artículo 353 c,p, que sanciona “cualquier persona que, con violencia o amenaza, con regalos, promesas, colusiones u otros medios fraudulentos, impide o turba la competición en las licitaciones públicas o privadas por cuenta de Administraciones Públicas, o aleja a los oferentes de ellas”; el artículo 354 c.p. que sanciona al hecho de quien por dinero, dado o prometido a él o a otros, o por otra utilidad, dada o prometida a él o a otros, se abstiene de concurrir a las subastas o licitaciones indicadas en el artículo anterior”; el 513 del c.p. que prevé una sanción para cualquier tipo de conducta violenta o fraudulenta que tenga como in “perturbar el ejercicio de una industria o de un comercio”, el artículo 233 de la ley de quiebra que sanciona la “venta de voto” del acreedor en el proceso de quiebra (R.D. n. 267 de 16 de marzo de 1942); el artículo 178 del Decreto legislativo de 24 de febrero de1998, n. 58 en materia de intermediación inanciera sanciona al pago de soborno (tanto en su vertiente activa como pasiva) para administradores, socios responsables de las sociedades de revisión contable y dependientes de las sociedades de revisión contables de parte de la sociedad sujeta a revisión, considerando como soborno el pago en dinero o en otra forma que vaya más allá de la compensación legítimamente pactada entre las dos sociedades; los artículos 170, 171 del Regio Decreto de 27 de julio de 1934 n. 1265 que contemplan una sanción para el “comparaggio”, delito que comete el farmacéutico, el médico o el veterinario que reciben, para sí o para otros, dinero u otra utilidad o acepten su promesa, con la inalidad de facilitar, con prescripciones médicas o de cualquier otra forma, la difusión de especialidades medicinales o de cualquier otro producto farmacéutico. El sucesivo artículo 172 extiende la sanción a “cualquier persona que da o promete” en los casos antes mencionados el dinero o la otra utilidad. Parte de la doctrina ha subrayado como la norma presenta un ámbito de aplicación (insuiciente) restringido a las sociedades de capitales. Ello, según estos autores es debido al alcance de la intervención del legislador. Se espera, por parte de esta doctrina, la inclusión de un tipo penal de corrupción en el sector privado en el código penal que, siguiendo a las directrices procedentes del derecho supranacional, tenga un alcance más amplio. En este sentido, Z Anotti (2008), p. 315. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 415 cionales (Convención penal sobre corrupción del Consejo de Europa, Acción común sobre corrupción en el sector privado de la UE)”100 la Comisión “Mirone” (llamada así por el apellido de su presidente), que inalizó sus trabajos en el febrero del año 2000, delegaba al Gobierno101 la función legislativa para que éste introdujera en el ordenamiento penal un delito de “corrupción” “que exportara en ámbito privado-societario, con las oportunas adaptaciones, el tradicional modelo punitivo de la corrupción (propia) del pubblico uiciale”. La legge-delega que, según lo establecido por el artículo 76 de la Constitución italiana, determinaba principios y criterios rectores para guiar al Gobierno en la redacción del decreto legislativo, airmaba la necesidad de incluir en el código civil una la norma que sancionara al hecho de los administradores, directores generales, auditores internos, liquidadores y responsables de la revisión, los cuales, después de una dádiva o una promesa de utilidad, actúan u omiten actuar en violación de las obligaciones inherentes a su oicio, si ello causa un peligro de perjuicio para la sociedad. Como sugiere una simple lectura, el esquema de precepto propone, en la sanción de un delito de corrupción en el sector privado, la adopción de un modelo radicalmente distinto respecto del sugerido por los instrumentos internacionales antes referidos. Aquí, en efecto, no existe anticipación ninguna de la intervención del derecho penal frente al incumplimiento de deberes del agente: no se sanciona, por lo tanto, la “compraventa” de la actuación (o de la omisión) con la inalidad de que el vendedor actúe en contra de sus deberes (con independencia de la efectiva realización de dicha actuación), sino que lo que se apunta a penar es una particular hipótesis de inidelidad (violación de deberes) que se caracteriza por seguir a una promesa o entrega de alguna utilidad. Esta nota coloca el tipo penal italiano fuera del marco tradicional de la corrupción y, más bien, en la órbita de aquellos ilícitos caracterizados por la inidelidad del agente hacia su principal. Pero las diferencias no terminan aquí: la conducta iniel, según la propuesta formulada por la Comisión encargada, asume relevancia penal en tanto en cuanto cause un peligro de perjuicio para la sociedad, esto es un peligro para el patrimonio de la sociedad102: en las palabras del legislador, “el tipo resulta claramente orientado en clave de protección del patrimonio social, más que a protección de un abstracto y preliminar “deber de idelidad”. Ello, siguiendo el modelo descriptivo basado en la relación de agencia, supone una visión muy estricta del esquema comunitario de tipiicación de la corrupción en el sector privado: el legislador italiano no sólo apunta a tutelar exclu100 101 102 Véase la “Relazione Illustrativa allo schema di disegno di legge delega per la riforma del diritto societario redatto dalla commissione presieduta da Antonio Mirone”, consultable a la página web http://www. econ-pol.unisi.it/scdbanc/Normativa/dirsoc_relcom_2.html#art10 Según dispone el artículo 76 de la Constitución italiana la función legislativa puede ser delegada por el Parlamento al Gobierno siempre y cuando éste último determine principios y criterios rectores y establezca un tiempo limitado y unos objetos deinidos. Aislada la opinión según la cual perjuicio (en italiano “nocumento”) se reiere a una “correcta utilización de los poderes sociales” (sciumbAtA, 2008, p. 132). 416 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L sivamente los intereses del principal sino que circunscribe la protección penal al patrimonio de éste103; la sanción o falta de sanción de episodios de corrupción en el sector privado prescinde totalmente de la posición que a este respecto asuman terceros, sean ellos los consumidores o las empresas competidoras104. La tercera e importante diferencia radica en la individualización de los sujetos activos del delito de corrupción pasiva. Para limitar la comparación a los instrumentos jurídicos internacionales en los cuales el legislador italiano se inspira, es de recordar que la Convención del Consejo de Europa requiere que se sancionen los acto cometidos por “toda persona que dirige o trabaja, en cualquier posición para una entidad del sector privado”, mientras que la Acción común de 1998 indica como sujetos activos de corrupción pasiva “cualquier asalariado o cualquier otra persona cuando desempeñe funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una persona física o jurídica que opere en el sector privado o en su nombre”. La propuesta presentada por el legislador italiano, en cambio, considera como penalmente relevantes tan sólo los casos de corrupción privada que vean implicados, en calidad de sujetos activos de la corrupción pasiva, a un número limitado de sujetos (“los administradores, directores generales, auditores internos, liquidadores y responsables de la revisión105”) que desempeñan determinadas funciones en el marco de sociedades de capitales (y no en cualquier entidad del sector privado)106. El Gobierno italiano ejerce los poderes legislativos delegados emanando, después una debate muy intenso, el decreto legislativo n. 61 de 11 de abril 2002 titulado “Nuove disposizioni sugli illeciti penali ed amministrativi in materia di societa’ e di consorzi”. El texto deinitivo introduce la sanción de la corrupción privada en el artículo 2635 del código civil, cuyo texto demuestra como los ajustes necesarios para el “trasplante” del tipo “corrupción pública” al sector privado han sido todavía mayores de los que planteaba la legge delega107. El título de la norma, en efecto, pasa a ser “inidelidad siguiente a dádiva o promesa de utilidad108” y el texto deinitivo se convierte en el siguiente: “Los administradores, los directores generales, los auditores internos, los liquidadores y los responsables de 103 104 105 106 107 108 musco (2007), p. 238. militiello (2003), pp. 361- 362. En Docrtina se ha criticado la mención de los “responsables de la revisión”. Se ha observado que “la represión penal asume un color diverso. Ya no está en juego la protección del patrimonio social, sino la garantía de la conianza en los mecanismos institucionales de control externo sobre la contabilidad de la empresa social: un interés, cuya tutela no tiene sentido condicionar a la existencia de un daño para la sociedad” (foffAni, 2002, p. 231). Sobre este punto, sin embargo, véanse las observaciones de musco (2007), p. 237. Militiello (2003), p. 369, que subraya como en el marco de una reforma de los delitos “societarios” era imposible esperarse que la intervención del legislador fuera más allá del ámbito de las sociedades de capitales. Es signiicativo notar que en la exposición de motivos anexa al Decreto Legislativo se omite cualquier referencia a la normativa comunitaria. A lo largo de los debates que precedieron la aprobación de la legge delega, en el senado se había alcanzado un acuerdo alrededor del nomen juris del nuevo tipo identiicado en “comportamiento iniel”. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 417 la revisión, que, después de una dádiva o de un promesa de utilidad, actúan u omiten actuar, en violación de las obligaciones inherentes a su oicio, causando un perjuicio para la sociedad, son penados con la reclusión hasta de tres años. La misma sanción se aplica a quien da o promete una utilidad. Se procede bajo presentación de querella por parte de la persona ofendida”. En el texto deinitivo, de forma más realista, titulado inidelidad109, para que se realice la conducta típica no basta el solo peligro de que, con un comportamiento contrario a sus deberes (es decir, a las “obligaciones especíicamente deducibles de los preceptos civiles que regulan y disciplinan los deberes de los sujetos caliicados” 110), el sujeto activo del delito produzca un daño patrimonial111 para la sociedad, sino que la sanción penal es subordinada a la efectiva existencia de un perjuicio económico causado por la actuación del sujeto-vendedor para la sociedad. Esta última representa, sin lugar a dudas, el único sujeto pasivo del delito y, prueba de ello, es la necesaria presentación de querella por parte de la asamblea de los socios112. La doctrina ha sido crítica113 acerca del ámbito de operatividad demasiado estricto del precepto en cuestión, mientras que, algunos autores114 han apreciado la consonancia de la norma con los principios generales del derecho penal de taxatividad, lesividad y extrema ratio. Lo cierto es que, pasados seis años de su entrada en vigor, el delito tipiicado en el artículo 2635 del código civil es prácticamente ausente de los repertorios jurisprudenciales. Posiblemente las fuertes críticas procedentes de la doctrina, la falta de utilización de la norma por parte de la jurisprudencia, junto con la necesidad de sanción advertida por la opinión pública después de los recientes escándalos que han marcado las crónicas económicas italiana (nos referimos, sobre todo, a los acontecimiento que han 109 110 111 112 113 114 Se ha observado que no obstante se siga hablando de corrupción entre particulares, dicha expresión “no releja para nada la esencia y la estructura del delito introducido por el legislador de 2002”, ZAnotti (2008), p. 296. musco (2007), p. 236. A este respecto, se discute en doctrina si en el concepto de “perjuicio” (palabra usada por el legislador en lugar que “daño”) pueda incluirse, aparte de la diminutio patrimonii, también la pérdida de ganancia. No relevantes en ningún caso daños para la imagen de la empresa o a su credibilidad comercial. giuntA (2004), p. 299, con amplias referencias bibliográicas). Según otro planteamiento doctrinal y jurisprudencial, también los socios individualmente estarían facultados para interponer denuncia. En doctrina giuntA (2004), p. 284. En jurisprudencia se reconoce el derecho del socio en Corte di Cassazione, Sezione V, 16 giugno – 8 novembre 2006 n. 37033. A este respecto, acertadamente, se ha observado que si el delitos ha sido realizado por sujetos extraneus a los órganos de gestión, el poder de proponer querella podrá ser ejercido por el representante de la entidad o por los administradores, mientras, si el delito ha sido cometido por los administradores, la legitimación no podrá sino ser de la asamblea, ZAnotti (2008), pp. 311 - 312. militiello (2003), passim; forti (2003), passim; foffAni (2003), pp. 377 y ss.; ZAmbusi (2005), pp. 1035 y ss); ZAnotti (2008), pp. 312 y ss. que observa que “la norma no responde a ninguna exigencia de tutela”; d’Avirro, mAZZottA (2004), pp. 193 y passim. En idioma español, foffAni (2003 I), pp. 61 y ss. En este sentido mAZZAcuvA (2003), pp. 350 y ss. Parcialmente de acuerdo nos parecen musco (2004), Passim; id (2007), p. 241; nAPoleoni (2003), pp. 281 y ss. A este respecto se ha observado acertadamente que “la idea que, en el sector societario, la tutela penal deba exclusivamente prohibir comportamientos en concreto lesivos del patrimonio de la sociedad, de los socios y/o de los acreedores no es consecuencia del principio de lesividad, sino que es fruto exclusivamente de una elección política”, d’Avirro – mAZZottA (2004), p. 200. 418 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L involucrado a empresas como Parmalat o Cirio) han motivado la iniciativa del legislador que ha modiicado la disciplina de la “corrupción en el sector privado” en el marco de una amplia intervención normativa titulada signiicativamente “disposiciones para la tutela del ahorro y la disciplina de los mercados inancieros” (ley n. 262 de 2005). Contrariamente a las expectativas, el legislador de 2005 ha intervenido de forma marginal sobre el delito de “inidelidad después de dádiva o promesa de utilidad” incluyendo, entre los sujetos activos, a “los directivos encargados de la redacción de los documentos contables societarios”, e introduciendo una agravante en el caso en que “se trate de sociedades con títulos cotizados en mercados reglamentados italianos o de otros Estados de la Unión europea o difundidos entre el público en medida relevante (…)”115. Las modiicaciones mencionadas no parecen constituir una respuesta satisfactoria frente a las críticas que la introducción del tipo había suscitado a partir del año 2002: el delito sigue resultando centrado sobre el interés patrimonial de la sociedad y el abanico de sujetos activos sigue siendo limitado a algunos cargos o funciones en el marco de sociedades de capitales lo que deja prever que seguirá siendo herramienta de escasa utilidad en la lucha contra el fenómeno de corrupción en el sector privado, fenómeno no desconocido ni infrecuente en la realidad económica italiana 116. Más allá de consideraciones dogmáticas o de política criminal positivas o negativas, sin embargo, es evidente que el modelo italiano de sanción penal de la corrupción en el sector privado no cumple con los estándares internacionales a los que Italia tiene la obligación de ajustar su legislación en virtud de su pertenencia a la Unión Europea117. Y ello porque, como se ha apuntado brevemente, parte de las conductas que Italia debería sancionar como delito con arreglo al dispuesto por la Decisión marco del año 2003 anteriormente analizada, resultan, hoy en día, penalmente lícitas en este país118. 115 116 117 118 Sobre este punto, musco (2007), p. 245. En materia de corrupción en el sector privado, la novedad legislativa más signiicativa introducida por la ley n. 62/2005 ha sido la introducción en el “texto único de las disposiciones en materia de intermediación inanciera” (decreto legislativo n. 58/1998 de 24 de febrero) de un nuevo delito de “corrupción de los revisores” contables que sanciona al hecho de los administradores, los socios, los responsables de la revisión contables y los dependientes de las sociedades de revisión, que, en el ejercicio de la revisión contable de las sociedades con acciones cotizadas, de las sociedades por ellas controladas y de las sociedades que emiten instrumentos inancieros difundidos entre el público en medida relevante (…), por dinero u otra utilidad dada o prometida, actúan u omiten actuar en violación de las obligaciones inherentes al oicio. La norma prevé además una sanción para él que da o promete la utilidad. La introducción de una nueva hipótesis de corrupción de revisores (también centrada sobre el modelo de la inidelidad más que sobre el esquema clásico de la corrupción), más que constituir una novedad, parece plantear problemas relevantes en materia de concurso de delitos tanto con respecto al artículo 2635 (que, entre los sujetos activos contempla a los responsables de la revisión) como de cara al delito de “compensaciones ilegales” sancionado por el artículo 178 del mencionado decreto legislativo 58/98 que sanciona al hecho de los administradores, de los socios responsables de la revisión contable y de los dependientes de la sociedad de revisión que perciben, directa o indirectamente de la sociedad sujeta a revisión contable compensaciones en dinero o en otra forma, aparte de los legítimamente pactados. El párrafo dos de la norma extiende la sanción a los administradores, los directivos y los liquidadores de la sociedad sujeta a revisión contable que han correspondido la compensación indebida. A fecha de hoy Italia no ha ratiicado la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. A lo largo de la última legislatura, Gobierno y Parlamento italiano han tomado nota del problema y, el G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 419 4.3. La corrupción en el sector privada como delito contra la lealtad en la competencia. Breve referencia al caso alemán. En Alemania, la sanción penal de la corrupción en el sector privado ha sido y es todavía objeto de un encendido debate doctrinal. La discusión alrededor de la oportunidad de que exista en el ordenamiento penal un delito de corrupción entre particulares dura desde inales de siglo xix cuando, en el marco de la ley de competencia desleal de 1896, ya algunos autores se mostraban inclines a su tipiicación119. El delito de corrupción de empleados, no obstante la oposición de de la mayoría de asociaciones de comerciantes120, fue inalmente incorporado a la mencionada ley en el año 1909. La norma, a pesar de su modiicación en el año 1974, seguía siendo escasamente aplicada así que, el legislador, intentando reforzar la conciencia, de parte de la opinión pública, del carácter ilícito de las conductas tipiicadas en ella, mediante la ley de 13 de agosto de 1997, la trasplantó en el código penal bajo la rúbrica “corrupción activa y pasiva en el tráico económico” en el ámbito de un nuevo título que incluía a “los delitos contra la competencia”, aumentando su pena y, en los casos más graves, permitiendo su perseguibilidad ex oicio121. Hoy en día, así dispone el § 299 del Código Penal: Quien como empleado o encargado de un establecimiento comercial exija, permita que le prometan o acepte en el tráico comercial una ventaja para sí o para un tercero como contraprestación para que preiera a otro de manera desleal en la adquisición de mercancía o servicios comerciales, será castigado con pena privativa de la libertad hasta tres años o con multa. El párrafo dos añade que “de igual manera será castigado quien en el tráico comercial, con ines de competencia, ofrezca, prometa o conceda un ventaja en el tráico 119 120 121 4 de marzo de 2008, ha sido aprobado un diseño de ley que delega al gobierno para que adopte las medidas necesarias para dar actuación a la Decisión marco de 22 de julio de 2003 relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado. Más precisamente, la ley faculta al gobierno para que introduzca en el libro ii del título VIII del código penal un tipo penal delictivo que sancione con la reclusión de uno a cinco años la conducta de quien, en el ámbito de actividades profesionales, intencionadamente, solicita o recibe, para sí o para otro, directamente o a través de un intermediario, una ventaja indebida de cualquier naturaleza, o acepta la promesa de dicha ventaja, en el ejercicio de una función directiva o laboral no sólo ejecutiva por cuenta de una entidad en el sector privado, para realizar u omitir ejecutar un acto, en violación de un deberes, siempre que dicha conducta suponga o pueda suponer distorsiones en la competencia con respecto a la adquisición de bienes o servicios comerciales. Asimismo el gobierno deberá prever la punibilidad con la misma pena de aquel que, intencionadamente en el ámbito de actividades profesionales, directamente o a través de un intermediario, da, ofrece o promete la ventaja antes mencionada. úberhofen (2003), pp. 120-121. de lA cuestA ArZAmendi(2002), p.271. vogel (2003), p. 78. En el mismo sentido úberhofen (2002), p. 121; gilli PAscuAl(2007), p. 11. 420 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L comercial a un empleado o encargado de una empresa comercial para sí o para un tercero como contraprestación para que favorezca al que ofrece o a otro en la compra de mercancías o servicios de manera desleal”122. El § 300 contiene una agravante para los casos de particular gravedad, en los que, por ejemplo, se dan, ofrecen, prometen, exigen…“ventajas de cantidad relevante” o en que el autor actúa profesionalmente o como miembro de una banda que se haya asociado para cometer continuamente hechos de esta índole. El § 301 dispone que el delito tipiicado por el § 299 se persigue solamente tras la presentación de querella123, a menos que la autoridad penal persecutora, por la existencia de un interés público en la persecución, estime apropiada una intervención de oicio. Contrariamente a cuanto se decía con respecto a la normativa vigente en Holanda y en Italia, el delito tipiicado en el § 299 StGB parece, a una primera lectura, seguir un esquema parecido respecto al dispuesto en la materia por los instrumentos jurídicos internacionales considerados. Como delito de corrupción, como se ve, se sanciona aquí el acuerdo que involucra a dos sujetos (ninguno de los cuales desempeña una función pública) y que tiene como inalidad el hecho que uno de los dos, a cambio de una ventaja “favorezca”, de forma desleal, a otros en la adquisición de mercancía o servicios comerciales. Es evidente, mirando a la historia del precepto, al título en el que está ubicado y a la construcción del tipo penal, que el bien jurídico protegido por la norma es la competencia leal124. Problemático es, sin embargo, delimitar con precisión los contornos del concepto de competencia como bien jurídico lesionado o puesto en peligro por el artículo 299 StGB: los planteamientos doctrinales proponen distintas acepciones y diferentes límites al concepto, insistiendo, ya sea sobre su dimensión institucional o sobre el interés del principal o de los consumidores, o bien identiicando los terceros interesados en los competidores125. Remitiendo a la doctrina para ulteriores notas sobre un debate que no parece haber encontrado una solución deinitiva, nos limitamos a notar que la mayoría de los autores identiica el objeto jurídico de la norma con el “interés general en la lealtad de la competencia”126, entendido como “bien jurídico supraindividual referido a la entera 122 123 124 125 126 En el año 2002 al § 299 ha sido añadido un tercer párrafo que hace punibles los actos de corrupción en el sector privado transnacional. Según dispone la propia norma “El derecho a presentar la querella según el inciso 1 lo tienen aparte del lesionado todos los comerciantes, asociaciones y cámaras de comercio mencionados en el § 13 inciso 2 numeral 1, 2 y 4 de la Ley contra la Competencia Desleal (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb)”. Así casi toda la doctrina. Véase foffAni (2006) p. 384. gilli PAscuAl(2007, p. 15) con amplia referencia bibliográica al respecto. En el ejemplo típico de la empresa A que tiene que elegir entre las empresas B y C el proveedor para el producto D, en el caso en que, el responsable de A, por haber recibido una ventaja de un empleado de la empresa B elija a esta misma como proveedor, no obstante su producto sea de menor calidad y más caro del que ofrecía la empresa C resultarían afectados los siguientes intereses: el de C que se vería injustamente excluido del negocio, el de A que vendería un producto de menor calidad y de mayor precio, el de los consumidores que, en el mercado podrían lamentar la ausencia de un producto más barato y de mayor calidad. Ibidem. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 421 colectividad”127, y que, de forma mediata, supone una tutela de los potenciales intereses patrimoniales de los competidores excluidos en virtud del pactum sceleris.128 Debido a ello, parece poderse airmar que el tipo está orientado hacia una dimensión extra-empresarial, apuntando a tutelar intereses de sujetos terceros con respecto a la relación agente-principal, pudiendo incluso el pactum sceleris objeto de sanción penal favorecer, desde un punto de vista patrimonial, al empresario. En este contexto, contrariamente a lo que notábamos con respecto a la regulación holandesa o a la legislación italiana, así como reconocido por la jurisprudencia alemana, no tiene relevancia ninguna el conocimiento o la autorización a aceptar las ventajas de parte del superior o del empresario129. Siempre en materia de objeto jurídico del delito, no hay dudas sobre el hecho que la anticipación de la protección penal a comportamientos consistentes en la “compra” de la (futura) actuación lesiva del bien jurídico supraindividual competencia-leal, actuación que no tiene necesariamente que producirse y, por ende, la inclusión del objeto jurídico del delito en el objeto del dolo especíico, coniguran el tipo como de peligro abstracto con todas las consecuencias dogmáticas y político-criminales que ello supone130. Esta reconstrucción del bien jurídico, sin embargo, necesita ser matizada con apoyo en algunos elementos del tipo. En primer lugar, la actuación del sujeto-vendedor lesiva de la lealtad competencial, en las intenciones tanto de éste como del corruptor, para adquirir relevancia penal, tiene que ser “desleal”: como ya observábamos, deinir lo que es desleal de lo que no lo es, en ámbito privado, resulta algo más complicado que por lo que respecta al sector público. La doctrina alemana, a este respecto, es divida: algunos autores, sostienen que “desleal” es aquel comportamiento susceptible de poner en peligro la competencia leal131; otros consideran que desleal es todo aquel comportamiento que trae su motivación en el pago de un soborno; según otra tendencia, desleal sería toda conducta que supone una violación de las obligaciones que el corrupto mantiene hacia su empleador: este último planteamiento incide inevitablemente sobre la reconstrucción del objeto jurídico de la norma, puesto que limita la punibilidad de conductas lesivas de la competencia leal a aquellas que también suponen una violación de los deberes que el empleado mantiene hacia el empleador. Finalmente, la doctrina mayoritaria observa que, para deinir lo que es desleal, es necesario apelar a la buena costumbre, debiéndose considerar todas las circunstancias del caso132. 127 128 129 130 131 132 foffAni (2006), p. 385. de lA cuestA ArZAmendi (2002), pp. 271-271; en este mismo sentido, úberhofen (2003), p. 125. de lA cuestA ArZAmendi (2002), p. 272; en el mismo sentido úberhofen (2003),p.128; nieto mArtín (2002) p. 57. vogel (2003) pp. 90, 97 y 98. El autor expresa sus dudas acerca de la posibilidad de iure condendo de conigurar el tipo como tipo de resultado. Para la deinición del delito de corrupción en el sector privado tipiicado en el § 299 StGB como de peligro abstracto, cfr. también úberhofen (2003), pp. 129-130; de lA cuestA ArZAmendi(2002), p. 272. Así parece úberhofen (2003), p.130. vogel (2003), pp. 91, 92 con amplias referencias bibliográicas. 422 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L Ello no obstante, la posición de quien sostiene que el requisito de la deslealtad limita el ámbito de lo penalmente relevante a la compraventa de aquellas conductas que suponen una violación de las obligaciones del sujeto-vendedor hacia su principal esgrime a favor de su argumento la ausencia, entre los sujetos activos de corrupción pasiva, de los titulares de la empresa, siendo el empresario considerado por la mayoría de la doctrina como legitimado para presentar querella, en calidad de sujeto pasivo del delito133. Este planteamiento, parece en contradicción con lo dicho anteriormente a propósito del bien jurídico protegido: si lo que se apunta a tutelar es la competencia leal, es evidente que posibles autores de comportamientos perturbadores de dicho bien son, antes de todo, los empresarios134. Igualmente dudosa es la doctrina con respecto a la agravante prevista por el § 300 n. 1 que parece responder a una lógica más bien patrimonialista y, por lo tanto, endo-empresarial: este precepto, como se decía, prevé un aumento de la pena para los casos en que la ventaja-contraprestación de la actuación desleal es de cantidad relevante: en principio, resulta problemático establecer una relación entre la entidad del “precio” de la actuación y el daño (o el peligro de daño) para el bien jurídico protegidocompetencia leal. De igual manera, parece, en cierta medida, contrastar con la naturaleza “supraindividual” del bien jurídico protegido la “privacidad” de la sanción penal que, como decíamos, está condicionada a la presentación de querella. Según puntualiza el § 301, sin embargo, legitimados para la presentación de la querella no son sólo todos aquellos que se ven perjudicados por la conducta, sino también todos los comerciantes, asociaciones profesionales, cámaras de comercio etc.. La misma norma, modiicada en el año 1997 prevé la perseguíbilidad ex oicio de todas aquellas conductas que suponen la lesión de un particular interés público, conductas que se suelen hacer coincidir con las enumeradas por el artículo 300. La doctrina, insistiendo sobre los elementos problemáticos del delito de los que hemos intentado dar breve cuenta, subraya la general desaplicación del precepto: los §s 299 y sgts., se observa, no tienen un gran signiicado práctico sino que, mediante su inclusión en el código penal, se apunta a proporcionar un mensaje vacío de que Alemania repugna a la corrupción en el sector privado135. Todo ello colocaría la norma en el ámbito de un derecho penal simbólico objeto de fuertes críticas, caracterizado por una “ausencia 133 134 135 ID, p. 89. Véase la bibliografía ahí citada. En este sentido úberhofen (2003), pp. 129-130; En términos parecidos, aunque llegando a conclusiones diferentes Kindhäuser, (2007), p. 13. Interesante la conclusión de este último autor que observa que “solamente en el caso del encargado se presenta la forma de ataque de la corrupción, pues la corrupción como forma de ataque es deinida precisamente por el hecho de que el encargado se coloca en una situación de incompatibilidad de intereses al ponerse al servicio de dos señores: del principal y del otorgante de la ventaja. Ya desde el plano conceptual, el principal no puede ponerse en semejante situación de incompatibilidad de intereses, de manera que no puede lesionar por sí mismo el bien jurídico de la competencia leal por la vía de la corrupción”. vogel (2003), p.98. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 423 de legitimidad de la intervención penal para producir aquellos efectos socio-personales acordes con las decisiones fundamentadoras de la pena”136. Según los datos publicados por la policía federal alemana, sin embargo, los casos conocidos por los tribunales están en constante crecimiento: se pasa de los 50 casos denunciados de 1998 a los 124 del año 2000, habiéndose registrado 353 casos en 2005 y 478 en 2006137. 4.4. La corrupción privada en España. 4.4.1 Problemas inherentes la coniguración de un delito de corrupción en el sector privado: breve referencia a algunos planteamientos de la doctrina española. El Reino de España, en calidad de País miembro de la Unión Europea, se encuentra obligado por lo dispuesto de la Acción común de 22 de diciembre de 1998 (que, recordamos, obligaba a los Estados miembros a presentar propuestas para la introducción de un delito de corrupción en el sector privado antes del 31 de diciembre de 2001); de igual manera tiene efecto obligatorio para España la Decisión marco de 22 de julio de 2003 (que, derogando a la Acción común, obligaba a los Estados miembros para que penalizaran la corrupción en el sector privado antes del 22 de julio de 2005, por lo menos en sus expresiones más graves y toda vez que suponga un peligro para la competencia leal). Aparte de ello, si bien, a fecha de hoy España no se encuentra entre los países que han ratiicado la Convención de derecho penal del Consejo de Europa sobre corrupción, sí ha irmado este Convenio en fecha 10 de octubre de 2005. Finalmente el Reino de España ha ratiicado la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción el día 19 de junio de 2006. El día 8 de septiembre de 2005 (esto es, 2 meses y medio después de haberse acabado el plazo para cumplir con las obligaciones establecidas en la Decisión marco de 2005), Presencio Villameriel, Secretario General Técnico del Ministerio de Justicia, daba cuenta, en un artículo titulado signiicativamente “Derecho Penal, algunas reformas necesarias en la actual legislatura” de que en su comparecencia ante el Senado, en el día 24 de junio de 2004, el Ministro de Justicia, Juan Fernando López Aguilar, señalaba que “toda legislatura se ve en la tesitura de reformar el Código Penal, sea para dar cuenta de nuevos fenómenos que van apareciendo, que van alorando con fuerza en la conciencia del público como merecedores de reproche y de pena, sea para garantizar la proporcionalidad de las penas de acuerdo con los pronunciamientos del Tribunal 136 137 Así mArtineZ-buJán PéreZ (2002),p. 403 en donde el autor cita dieZ riPollés (2001), pp. 15 y ss. http://www.bundeskriminalamt.de. 424 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L Constitucional”( Presencio Villameriel, 2005, p. 1) e indicaba como una de las prioridades la introducción de un tipo penal que sancionara como delito la corrupción en el sector privado. Ello no obstante, el primer proyecto de ley que se ha ocupado de la materia tiene fecha 20 de diciembre de 2006138. Sin querer establecer un nexo de causalidad entre el silencio del legislador y el debate doctrinal que, desde el año 2000, ha tenido lugar en este país, es de subrayar como la mayoría de los (pocos) autores que se ha ocupado de la posible introducción de un delito de corrupción en el sector privado ha expresado parecer negativo frente a la cuestión de la oportunidad de introducir en España un tipo penal que cumpliese con las obligaciones comunitarias. Y ello, no desconociendo las obligaciones internacionales de este país, sino (y es lo que aquí interesa) criticando dogmáticamente y/o desde un punto de vista político criminal la introducción de una norma que sancione penalmente actos de soborno entre particulares. Las críticas, más o menos especíicas, han sido dirigidas tanto a la posible introducción de una norma cuya inalidad sea la tutela del interés exclusivo del principal, como de cara a la creciente expansión del derecho penal hacia la protección de bienes jurídicos supraindividuales lo que contrastaría con una visión del derecho penal como ultima ratio del ordenamiento jurídico. Desde este último punto de vista, existe en España (y no sólo en este país) una tendencia doctrinal muy crítica frente a la progresiva extensión de la tutela penal a ámbitos cuya objetivización jurídico-penal parece incompatible con una idea crítica del bien jurídico: en este marco, los delitos socio-económicos representarían, según algunos autores, terreno muy fértil para la proliferación de toda una serie de tipos cuya compatibilidad con el principio de lesividad del derecho penal parece dudosa. Y las críticas parecen estrictamente vinculadas con la intervención del jus puniendi a tutela de bienes jurídicos supraindividuales cuya protección se materializa, a menudo, en tipos de peligro abstracto139. Con estos presupuestos, un delito de corrupción en el sector privado construido, así como parecen apuntar los instrumentos jurídicos internacionales, alrededor de un bien jurídico supraindividual como es la competencia leal y conigurado como tipo de peligro abstracto (el comportamiento lesivo de la competencia leal se encuentra en todos los tipos internacionales analizados en el objeto del dolo especíico) no superaría las críticas de incompatibilidad con los principios generales del derecho penal. La doctrina mayoritaria, sin embargo, admite generalmente que la lealtad competencial pueda legítimamente considerarse como bien jurídico a proteger- 138 139 Boletín oicial de las Cortes Generales n. 119-1 (VIII legislatora) de 15 de enero de 2007 (http://www. unifr.ch/ddp1/derechopenal/legislacion/es/01_diciembre_2007/A_119-01.pdf) también a la página web http://www.congreso.es/public_oiciales/L8/CONG/BOCG/A/A_119-01.PDF. Cfr. las numerosas referencias bibliográicas contenidas en mArtineZ-buJán PéreZ (2002, passim). En particular, por lo que respecta a la doctrina española, cfr. silvA sAncheZ (2001, passim). G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 425 se penalmente140. Otro grupo de autores, en efecto, ha puesto de maniiesto que, en una sociedad tan compleja como la actual, en las relaciones de mercado, han surgido nuevas formas de ataques a bienes jurídicos individuales y que las nuevas relaciones de distribución del mercado actual se caracterizan por la sustitución de contextos de acción individuales por contextos de acción colectivos en los que el contacto interpersonal es reemplazado por una forma de comportamiento anónima y estandarizada141. En este marco, se subraya como la referencia a bienes jurídicos supraindividuales institucionalizados, en determinadas clases de delitos, no constituye sino una mera abstracción conceptual que no posee relevancia desde el punto de vista técnico de la interpretación del tipo penal: se trata, en realidad, de delitos “acumulativos” desde la perspectiva del bien jurídico mediato, puesto que suponen la lesión de un bien jurídico individual (típicamente el patrimonio) que asume connotaciones penalmente relevantes en tanto en cuanto su lesión se acumula o se repite identiicándose, el bien jurídico-patrimonio en una suma de patrimonios individuales. A esta clase de delitos pertenecerían los delitos de competencia desleal que se caracterizarían por ofender a los patrimonios de los competidores lo que, a su vez, supondría una lesión del bien jurídico abstracto y mediato “competencia leal”. De ahí que la tutela de la competencia leal pasa necesariamente por una protección del peligro (abstracto) de lesión del bien jurídico individual patrimonio de los competidores142. Amén de todo ello, se observa que en el código penal español ya están presentes tipos penales cuya objetividad jurídica se hace coincidir por parte de la doctrina con la competencia leal: se trata de los delitos relativos a violaciones de secretos industriales o empresariales (arts. 278, 279 y 280).143 En falta de una sección ad hoc, dichos ilícitos están incluidos entre los “delitos relativos al mercado y a los consumidores”. Y la ubicación no parece del todo casual, sino que constituye argumento para airmar que la actuación que resulta desleal desde un punto de vista competencial “afecta indirecta pero ineluctablemente a los genuinos intereses socioeconómicos de los consumidores e incluso al interés estatal en el mantenimiento de un orden concurrencial saneado”144. Una vez admitida la legitimidad de la intervención del derecho penal a protección de la lealtad en la competencia que pasa a través de la tutela de los patrimonios individuales de los competidores y cuya perturbación supone un menoscabo para los intereses socioeconómicos de los consumidores y del interés estatal en el mantenimiento de un orden concurrencial, es necesario preguntarse si las conductas de corrupción en el sector privado representan una modalidad de lesión de este bien jurídico cuya gravedad justiique su prohibición penal. 140 141 142 143 144 Entre otros, de lA cuestA ArZAmendi, (2002), p. 286; gilli PAscuAl (2007, p. 9); molinA bláZQueZ (1993) pp. 357 y ss. mArtineZ-buJán PéreZ (2002), pp. 414-416. mArtineZ-buJán PéreZ (2002, pp. 414-416). En este mismo sentido gilli PAscuAl (2007), pp. 9 y ss. mArtineZ-buJán PéreZ (2005), pp. 209 y ss. mArtineZ-buJán PéreZ (2005), p. 211. 426 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L Se ha apuntado, en efecto, que no existen datos acerca de la efectiva frecuencia de casos de corrupción en el sector privado y que la corrupción privada es percibida socialmente como inocua145. Amén de ello, se observa que existen herramientas proporcionadas por el derecho civil o el derecho administrativo que apuntan a prevenir y sancionar episodios de soborno entre particulares146. Siendo así, es legítimo preguntarse si es necesaria la intervención del derecho penal para prohibir estos supuestos. La respuesta dependerá, creemos, de la eicacia de estos preceptos, medible, entre otras cosas, en la relación entre casos reales y número de supuestos analizados por los tribunales o por los órganos competentes. A este respecto, si bien no existen datos ciertos, en el pasado, la doctrina ha destacado la ineicacia de este tipo de normativa: no obstante, se dice, casos de soborno entre particulares subsumibles en los preceptos mencionados no sean infrecuentes en la realidad, rara vez llegan a conocimiento de los tribunales, siendo todavía más raras las hipótesis de condenas por parte de estos últimos147. Dicha observación, creemos, puede llevar a dos tipos de conclusiones, entre ellas opuestas: según algunos autores, la escasa relevancia práctica de casos de corrupción privada se debe a que el fenómeno es ampliamente tolerado socialmente lo que haría aparecer “contrario al principio de ultima ratio incriminar esta conducta cuando aún no se ha tenido ocasión de comprobar, por este motivo, cuales son los efectos preventivos 145 146 147 gilli PAscuAl (2007), p. 13 de lA cuestA ArZAmendi (2002), p. 288. El Prof. nieto mArtín, (2002), pp. 55 y ss ha puesto algunos ejemplos de preceptos civiles y administrativos en vigor en España que prohíben comportamientos de corrupción privada, a saber: 1. El Estatuto de Trabajadores (art. 54 d Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 marzo) prevé el despido disciplinario del trabajador que actúa de forma contraria a la buena fe contractual donde la “buena fe” no responde a una idea de idelidad del trabajador hacia el empleador sino que tiene connotaciones eminentemente económicas. Así, con base en lo dispuesto por el artículo 1902 c.c. el empleador perjudicado podría pedir una indemnización. Según se observa en doctrina, es evidente la relevancia del supuesto en el cual el incumplimiento de las obligaciones contractuales del trabajador es consecuente al pago de un soborno, siempre y cuando implique en un perjuicio patrimonial para el empleador. 2. La ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal (art. 5) considera desleal todo comportamiento contrario a las exigencias de buena fe. En este marco es desleal la “inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir deberes contractuales básico que han contraído con los competidores” (art. 14). 3. La ley 16/1989 de 17 de julio de defensa de la competencia, en su artículo 7, consideraba de competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia todos aquellos supuestos de Competencia desleal que “distorsionen gravemente las condiciones de competencia en el mercado” siempre y cuando “esa grave distorsión afecte al interés público”. La normativa de Defensa de la Competencia ha sido integralmente reformada por medio de la Ley 15/2007 de 3 de julio que, entre otras cosas, ha decretado la desaparición del Tribunal de Defensa de la Competencia (disposición adicional sexta) al que se substituye mutatis mutandis una Comisión Nacional de la Competencia. La innovación, sin embargo, tiene una relevancia limitada a nuestros efectos: el artículo 2 letra e) de la ley, en efecto, prohíbe la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional entendiéndose por abuso, entre otras cosas, “la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relación con el objeto de dichos contratos”. Por su parte el artículo 3 establece que “La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas conocerán en los términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público”. nieto mArtín (2002), pp. 59 y ss. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 427 de las sanciones administrativas y civiles”148. Por otro lado, esta ineicacia puede reconducirse, en el caso de derecho civil, a la naturaleza “disponible” de las sanciones: como ya apuntábamos, en efecto, se observa que las empresas preieren solucionar casos de empleados “corruptos” al margen del impacto mediático que supone la intervención del poder judicial. Por lo que respecta a las sanciones administrativas, es de subrayar como no existe en la legislación española una toma de posición clara frente a los actos de corrupción privada que tan sólo se sancionan en tanto en cuanto supongan abuso de posición dominante (art. 2 Ley de Defensa de la Competencia en su nueva formulación) o bien constituyan actos de competencia desleal que afectan al interés público. Señalamos además que casos de corrupción privada, en ausencia de un delito ad hoc, a menudo han traspasado la barrera del derecho civil y administrativo, llegando a ser examinados por órganos judiciales penales cuyos fallos han puesto de maniiesto los límites que conlleva el intento de subsumir algunos episodios de cohecho entre particulares, sobre todo en su vertiente pasiva, en tipos “tradicionales” como la estafa149, la apropiación indebida150 o 148 149 150 Nieto mArtín (2002), p. 60. Los ejemplos podrían ser múltiples. Nos limitamos, sin embargo a referirnos a la STS de 14 de Septiembre de 2001, RJ 9012/2001, Ponente Excmo Sr. Enrique Bacigalupo zapater en materia de estafa. Se trata, en síntesis, el gerente de una cooperativa convencía a la presidenta de la misma a pagar cierto dinero a una sociedad de intermediación para la venta de un solar a la cooperativa. El dinero, en realidad venía entregado por el gerente al director de un Banco como contraprestación para que éste se facilitara la concesión de un crédito a la cooperativa en la adquisición del propio solar. Frente a la condena por estafa de la audiencia de instancia el Tribunal Supremo estima el recurso de los acusados con esta motivación: “… el supuesto engaño del recurrente al hacer efectivo el cheque ocultando su identidad (…) evidentemente no tiene relevancia típica, pues no sirvió para obtener el cheque ni para perjudicar al banco, permite suponer que el núcleo real del asunto era una comisión tangencial, es decir una forma de soborno entre particulares que nuestro legislador debería introducir como hecho punible en el Código Penal, pero que el principio de legalidad impide en la actualidad sancionar por la vía del art. 248 CP”. De igual importancia el segundo motivo que lleva el Tribunal a la absolución: el pago de un soborno, generalmente, tiene como objeto una contraprestación mayor del mismo; ello impide apreciar la diminutio patrimonii necesaria para la coniguración de un delito contra el patrimonio. Por ejemplo la STS de 28 de Octubre de 1997, (RJ 1997/7843, Ponente Ex.mo Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz). La coniguración de la apropiación indebida, según apunta la jurisprudencia española: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto; y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» . cfr. SsTS de 17 de julio de 2006 (RJ 2006/7967, Ponente Excmo Sr. Julián Sánchez Melgar;); de 8 de febrero de 2003 (RJ 2003/2287, Ponente Excmo Sr. Joaquín Martín Canivell), de 11 de julio de 2005 (RJ 2005/5418 Ponente Excmo Sr. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca). Aparte de ello, según nota la STS de 17 de julio de 2006 (RJ 2006/7967, Ponente Excmo Sr. Julián Sánchez Melgar) “la apropiación en sentido estricto, supone la incorporación de la cosa al patrimonio del autor; y la distracción, que se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél, con vocación deinitiva. Por lo tanto, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la inalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino deinitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada”. 428 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L el prácticamente desaplicado delito de administración desleal151 cuyo objeto de tutela es esencialmente el patrimonio152. 151 152 STS Sentencia de 11 septiembre de 2007 (RJ 2007\5374, Ponente Excmo Sr. Luis Román Puerta Luis) en la que se lee que “es preciso decir que, pese a que el Código Penal vigente ha incorporado a su elenco de delitos la igura de la disposición fraudulenta o de administración desleal (v. T. xIII, Cap. xIII: «De los delitos societarios»; art. 295), la jurisprudencia ha entendido que con ello se ha producido un concurso de normas entre dicho artículo y el artículo 252 del propio Código, por cuanto lo que en el primero se castiga no es sino una apropiación indebida, con la particularidad de que la realiza el administrador o socio y el perjuicio recae sobre las personas o entidades que poseen intereses en la sociedad, y como quiera que el artículo 252 no establece una tipiicación especial del sujeto activo, ni distingue perjudicados, estos hechos pueden encajar también en este último precepto. Se trata, por tanto, de dos modalidades tipológicas distintas de un mismo delito que, por lo dicho, más de una vez resultarán aplicables simultáneamente, produciéndose así un concurso de normas a resolver por la vía del art. 8.4º del Código Penal (precepto que imponga mayor pena), según ha dejado sentado la jurisprudencia (v. STS de 31 de enero de 2002 (RJ 2002/1548, Ponente Excmo Sr. José Ramón Soriano Soriano). En sentido parcialmente contrario cfr. la STS de 17 de julio de 2006 (RJ 2006/7967, Ponente Excmo Sr. Julián Sánchez Melgar) que, citando la STS 915/2005, de 11 de julio, observa que “cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se reiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneicio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la conianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador. La jurisprudencia ha venido a señalar ante las diicultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida –actual art. 252– y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; de tal manera que una zona común encierra una cuestión de concurso aparente de normas, que habrá de ser resuelta conforme a las reglas contenidas en el art. 8 CP (véanse SsTS de 26 de noviembre de 2003 (RJ 2002/10513, Ponente Excmo Sr. Juan Saavedra Ruiz; de 7 de noviembre de 2002 (RJ 2002/10072, Ponente : Excmo Sr. José Manuel Maza Martín); de 25 de octubre de 2004 (RJ 2004/6853, Ponente Excmo Sr. Siro Francisco García Pérez). En doctrina se ha propuesto un concepto amplio basado en la así llamada “teoría personal del patrimonio” con apoyo en el cual perjuicio patrimonial no sería la mera diminutio patrimonii sino que el simple riesgo de que ella se produzca integra de por si aquel daño requerido por el tipo de estafa o apropiación indebida En este sentido nieto mArtín (2002), pp. 66 y ss. Es óbice a la extensión de estas conclusiones al delito de administración desleal la letra de la norma que exige un perjuicio patrimonial directo y económicamente evaluable (así mAríneZ-buJán PéreZ, 2005, p. 461-462). Por lo que respecta la jurisprudencia señalamos, una vez más, la STS de 17 de julio de 2006 (RJ 2006/7967, Ponente Excmo Sr. Julián Sánchez Melgar) que así explica: “Han sido muchas las teorías que han tratado de explicar el concepto de tal elemento típico. Desde luego, que no es posible una simple identiicación de perjuicio, como un parámetro exclusivamente contable, bajo el prisma de saldo contable negativo, pues en tal caso, perjuicio típico podría ser pariicable con un gasto que disminuya el activo social contable, o bien con una disminución patrimonial originada por una operación inmersa en una diicultosa coyuntura económica. El criterio más seguro para determinar cuándo nos encontramos con su presencia como elemento típico, es la sustracción de todo criterio contable para su enunciación, poniendo el acento en el origen de su causación, en vez de la simple constatación de su mera existencia contable. Sólo así podrá interpretarse adecuadamente el concepto de perjuicio (económico), como elemento típico de los delitos de estructura patrimonial. Será, pues, un quebranto patrimonial caracterizado por la ilicitud de su causación. Tal caracterización nos lleva a considerar la conexión con otros elementos del delito, como el abuso de funciones en la administración social, que requiere también el carácter fraudulento de la operación, o la contracción de obligaciones de tal orden, en el delito societario previsto en el art. 295 del Código Penal , o también la misma deslealtad de la administración, en la distracción del G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 429 Aparte de ello, trazar una línea de demarcación neta entre derecho administrativo y derecho penal en el ámbito de los ilícitos económicos no resulta tarea fácil: algunos autores, acertadamente, han puesto de maniiesto como la sanción penal privativa de libertad carecería de justiicación ahí en donde “el injusto se construye esencialmente sobre la simple infracción de determinados deberes extrapenales” (poniendo como ejemplo los artículo 294 y 310 CP) mientras que tendría su razón de ser toda vez que “se trate de tutelar inmediatamente un bien jurídico especíico, cuya vulneración entrañe una lesividad concreta” o, como sucede en el libre mercado, a través de la protección de intereses supraindividuales de carácter social general, se pretenda preservar inmediatamente el propio funcionamiento del sistema de economía de mercado153. Ahora bien, que la corrupción privada haya de colocarse en este segundo grupo de ilícitos dependerá de las elecciones concretas de este o aquel legislador nacional. Por ello, sin pretensión de qué estas breves notas zanjen la cuestión sobre la legitimidad de la introducción de un delito de cohecho entre particulares, queda por analizar la posición que, respecto de la tipiicación del delito de quo ha asumido el Gobierno español a partir de inales del año 2006. 4.4.2 El Proyecto de Ley presentado por el Gobierno el 20 de diciembre de 2006. Nos veníamos preguntando, en las páginas anteriores sobre la compatibilidad entre los principios básicos del derecho penal y la introducción de un tipo penal de corrupción en el sector privado construido sobre la base del modelo proporcionado 153 dinero o activo patrimonial, en el supuesto típico previsto en el art. 252 del propio Código. En suma, la inalidad última de la causación de un quebranto patrimonial, no puede separarse de este resultado típico. Es imposible interpretar el perjuicio que requiere el legislador sin poner su acento tanto en su origen como en su inalidad. Dicho de otra manera, cualquier disminución patrimonial originaría un perjuicio típico, y esto no puede sostenerse. De ahí, las diicultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y la incidencia de una valoración personal del mismo, han llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a su misma conceptuación económica, como a la propia inalidad perseguida por la disminución patrimonial, contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la inalidad pretendida por el autor del perjuicio mediante el desplazamiento realizado. En suma, lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la inalidad de la operación enjuiciada. En términos de la STS de 23 de abril de 1991 (RJ 1992/6783, Ponente Excmo Sr. Enrique Bacigalupo zapater) , «el juicio sobre el daño debe hacer referencia también a los componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera, el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo individual». En el mismo sentido, la STS de 4 de marzo de 1996 (RJ 1996/1897, Ponente Excmo Sr. Luis Román Puerta Luis) reiere que el perjuicio patrimonial debe atender a la inalidad económica perseguida”. La jurisprudencia ha analizado casos de inexistencia de perjuicio típico en SsTS de 11 de julio de 2005 (RJ 2005/5418, Ponente Excmo Sr. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca), de 10 de marzo de 2005 (RJ 2005/2688, Ponente Excmo Sr. Julián Sánchez Melgar) , y de 14 de abril de 2003 (RJ 2003/4659, Ponente Excmo Sr. José Manuel Maza Martín). mArtín-buJAn PéreZ (2002), p. 417. 430 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L por los instrumentos jurídicos internacionales mencionados. El pre-legislador español ha considerado dar respuesta airmativa al interrogante: el proyecto de ley presentado el 20 de diciembre de 2006154, en efecto, propone la introducción de una nueva sección en el código penal rubricada «De la corrupción entre particulares.» cuyo único artículo (numerado como 286 bis) así establecería: 1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización un beneicio o ventaja de cualquier naturaleza no justiicados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto el triplo del valor del beneicio o ventaja. 2. Con las mismas penas será castigado el directivo, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneicio o ventaja de cualquier naturaleza no justiicados con el in de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneicio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales. 3. Los jueces y Tribunales, en atención a la cuantía del beneicio o al valor de la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio. Introduciendo la norma, el legislador pretende incorporar al código penal las conductas contenidas en la Decisión marco de 2003 sobre corrupción privada que ya hemos mencionado, partiendo de la “consideración de que la garantía de una competencia justa y honesta pasa por la represión de los actos encaminados a corromper a los administradores de empresas en manera similar a lo que se hace a través del delito de cohecho. La corrupción del administrador de una empresa por parte de otra empresa a in de que haga u omita algo que puede repercutir en las actividades de su propia empresa, sea en prestación de servicios, adquisición o venta de mercancías, sea para dañar a esa misma empresa o a una tercera, no es simplemente un conlicto que no excede de la esfera de lo privado sino que rompe las reglas de buen funcionamiento del mercado”155. El Gobierno español considera la corrupción entre particulares como un problema de gran relevancia, “máxime si se repara en la repercusión que pueden 154 155 Boletín oicial de las Cortes Generales n. 119-1 (VIII legislatora) de 15 de enero de 2007 (http://www. unifr.ch/ddp1/derechopenal/legislacion/es/01_diciembre_2007/A_119-01.pdf) también a la página web http://www.congreso.es/public_oiciales/L8/CONG/BOCG/A/A_119-01.PDF. Exposición de motivos que precede el proyecto de ley, p. 10. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 431 tener las decisiones empresariales no solo para sus protagonistas inmediatos, sino para otras muchas personas”. Siendo esa la intención del legislador, queda por comprobar, analizando brevemente algunos elementos constitutivos del ilícito a tipiicarse, si efectivamente la propuesta avanzada por el Gobierno español es coherente con la declaración de ines de este último que apunta a orientar la protección penal hacia un horizonte extra-empresarial en el que priman los intereses extraneos a la relación agente-principal. Por lo que respecta a la estructura de la norma, resulta evidente la inspiración del legislador español en el dictado del ya mencionado artículo 299 StGB alemán. Y, en efecto, la propuesta española parece partir de este modelo, aportando algunas modiicaciones en el intento de solucionar, por lo menos, algunos de los problemas interpretativos que forman objeto de constante debate en la doctrina alemana y que la misma señala como posible causa de la desaplicación de la norma por parte de los tribunales. Analizando la normativa germánica, hacíamos hincapié de cómo la doctrina, frente a la cuestión de la individualización de los terceros cuyos intereses resultan protegidos por la norma penal, apuntaba, por un lado, a la lealtad competencial y, por otro a los intereses del principal. En particular sugerían esta segunda opción: 1. la perseguibilidad bajo presentación de querella, siendo legitimado a presentarla el propio empresario. 2. La ausencia de los empresarios del abanico de sujetos activos del delito de corrupción pasiva en el tráico económico. 3. La posible interpretación del adjetivo “desleal” como Plichtwirdrigkeit, es decir contrariedad a las obligaciones que el agente tiene hacia su principal. Estas características del tipo, como decíamos, son esgrimidas por los autores alemanes a justiicación de la escasa relevancia jurisprudencial del delito de corrupción privada. Con respecto al primer aspecto, la propuesta normativa española diseña un delito perseguible ex oicio156. Sobre este punto, se ha observado que “la perseguibilidad de oicio de la corrupción privada en nuestro país, posiblemente exagerada, no afecta sin embargo a los anteriores presagios de inaplicación práctica de la igura, pues hay que suponer que la actuación del Ministerio Fiscal no se desencadenará sino como consecuencia de la denuncia privada (como, sin ir más lejos, ocurre con tipos de corte clásico y larga tradición jurídica en nuestro país como es el caso de la estafa)”157. En nuestra modesta opinión, la perseguibilidad ex oicio del delito de quo, parece la lógica consecuencia de la declaración de ines del legislador a la que hemos hecho referencia 156 157 El artículo 286 bis se ubica en una nueva sección iv sin que contextualmente se haya modiicado el artículo 287 CP (que recalca el artículo 301 StGB) que prevé la procedibilidad tras la presentación de denuncia para todos los delitos tipiicados en la sección 3ª. gilli PAscuAl (2007), p. 12. 432 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L anteriormente: si la norma apunta a tutelar, in primis, la lealtad competencial y, por lo tanto, no se limita ni a la protección del interés del principal ni a aquellos de los competidores, sino que, siquiera de forma mediata, apunta a garantizar a los consumidores todos y al interés público estatal “en el mantenimiento de un orden concurrencial saneado”158, parecería contradictorio condicionar la sanción a la presentación de una querella, sobre todo considerando la asimetría informativa que hace particularmente difícil ejercer de parte del extraneus un control sobre las relaciones entre entidades privadas. En este sentido, no parece decisiva la referencia al delito de estafa, clásicamente ubicado entre los ilícitos a protección del patrimonio individual. La segunda y la tercera cuestión requieren ser analizadas a la vez. Por lo que concierne a los sujetos activos del delito de corrupción entre particulares en su vertiente pasiva, el tipo proyectado por el Gobierno español, al igual que el artículo 299 StGB, no menciona a los empresarios, mientras que objeto del dolo especíico del (posiblemente) futuro artículo 286 bis no es la actuación “desleal” del sujeto-vendedor, sino la que supone “un incumplimiento de sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales”. Auténtica clave de bóveda del tipo resulta ser la expresión “incumplimiento de obligaciones”. Está claro, en efecto, que, de la identiicación de las “obligaciones” cuyo incumplimiento otorga relevancia penal al comportamiento objeto de compraventa, dependerá la individualización de los terceros cuyos intereses la norma penal se hace cargo de proteger. Al igual que acontecía con respecto al artículo 299 StGB, si se opta por circunscribir el elemento normativo a aquellas obligaciones que el agente mantiene frente al principal, asumirá relevancia, en el objeto jurídico del delito, el interés de este último a que los agentes desempeñen su mandato de forma “leal”. Así las cosas, podrán ser objeto de sanción tan sólo aquellas conductas que, amén de signiicar una lesión para el bien jurídico “competencia leal”, también representan una lesión del bien jurídico “lealtad (o buena fe) en las relaciones laborales”. Lógica consecuencia de la adopción de semejante interpretación restrictiva del precepto es la exclusión del abanico de los sujetos activos de corrupción pasiva en el sector privado de los empresarios: si el delito apunta a proteger los intereses de los mismos, contradictorio sería que aparecieran como posibles autores del mismo; y es más, la conducta no supondría una contradicción con las obligaciones del agente hacia el principal cada vez que éste último la conociera y autorizara. En este sentido, se ha observado que “la incriminación generalizada de cualquier tipo de contraprestación de un agente económico a otro con el in de que sea preferido en la contratación, chocaría con el carácter fragmentario del Derecho penal. Resultaría desproporcionado, especialmente, incluir la concesión de ventajas patrimoniales al titular o propietario del negocio o, en una variante que a la postre resulta similar, aquellas contraprestaciones recibidas por el empleado 158 de lA cuestA ArZAmendi(2002), p. 289. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 433 o dirigente que han sido consentidas por el titular del patrimonio. Por esta razón se entiende que la corrupción entre privados protege también al titular del negocio y que es necesario que el empleado o dirigente actúe incumpliendo sus obligaciones, que se concretan precisamente en el deber de buena fe que conforma la relación laboral o cualquier otra prestación de servicios.”159 A este respecto, consideramos, sin embargo, que la interpretación restrictiva a la que acabamos de hacer referencia, no es la única posible. A la espera de que el proyecto se convierta en ley y que la jurisprudencia tenga manera de pronunciarse sobre el punto en cuestión, es menester hacer hincapié de cómo la Decisión marco de 2003 ya mencionada sugiriera a los estados tipiicar un tipo penal que incluyera en el objeto del dolo especíico el incumplimiento de las obligaciones de parte del corrupto. Recordando que es opinión difusa que sea obligatorio interpretar la normativa nacional de acuerdo con lo establecido por las decisiones marco, respecto de las obligaciones cuyo incumplimiento es requisito de la acción objeto de compraventa en el tipo penal de corrupción en el sector privado, el texto europeo obliga a los Estados miembros a considerar ilícito “como mínimo cualquier comportamiento desleal que constituya un incumplimiento de una obligación legal o, en su caso, de las normas o reglamentos profesionales que se aplican en el sector de actividad de que se trate a una persona que desempeñe funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del sector privado”. Dicho ello, será tarea obligatoria de doctrina y jurisprudencia comprobar, en primer lugar, la existencia de obligaciones legales a las que están sometidos los sujetos activos del delito. En el caso que interesa, nulla quaestio con respecto a la relevancia de todos aquellos preceptos civiles y mercantiles que consagran obligaciones de idelidad (al interés social como algo distinto al interés común de los socios), lealtad y secreto y que apuntan a tutelar el interés del principal. Más complejo será, en cambio, determinar si las obligaciones contenidas en la ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal (LCD) hayan de considerarse incluidas en el objeto del dolo especíico del tipo que se proyecta. La cuestión parece central ya que la mencionada ley, en su artículo 5, considera civilmente ilícita, en cuanto desleal, toda conducta concurrencial que no se desarrolle de forma objetivamente conforme con las exigencias de la buena fe160. Está claro, en efecto, que, si admitimos que los sujetos activos del delito de corrupción pasiva entre particula159 160 bAñeres sAntos, nieto mArtín (2006), p. 220 que añaden que “acertada político criminalmente, pues operará sobre todo en pequeñas empresas y negocios familiares. Sólo aquí es identiicable el titular o el dueño del negocio. En sociedades mercantiles abiertas resulta difícil imaginar que todos los socios directamente sean los destinatarios de la ventaja. Aunque un administrador sea propietario de una parte del capital social, la aceptación o solicitud de ventajas supondría un comportamiento típico de no contar con el consentimiento del resto de los accionistas. En este mismo sentido gilli PAscuAl (2007), pp. 25 y ss. De iure condendo de lA cuestA ArZAmendi y blAnco cordero (2002), p. 289 ya sugerían la inclusión en el objeto jurídico del delito de corrupción privada del interés del principal. mAssAguer (1999), p. 147. 434 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L res tienen la obligación de actuar de forma competencialmente leal, esto es, sin abusos161, y si consideramos que “la ilicitud de conductas desleales nace de la contravención de deberes generales de conducta, y no del quebrantamiento de una relación jurídico obligacional que vincule a la persona que la realiza con aquella cuyos intereses afecta”162, nos veremos obligados a concluir que no tiene cabida en el objeto jurídico de la norma el deber de lealtad (o de buena fe) que tiene el agente hacia el principal. La doctrina a la que antes nos referíamos da respuesta negativa a esta posibilidad, con apoyo en el argumento según el cual el ámbito de aplicación de la LCD es de considerarse limitado a los empresarios y, puesto que éstos últimos no aparecen como posibles sujetos activo de corrupción pasiva, no puede considerarse que los demás sujetos activos tengan una obligación de “competencia leal”163. Ahora bien, el ámbito de aplicación subjetivo de la LCD es delimitado por el artículo 3 de la misma que dispone que “la Ley será de aplicación a los empresarios y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado. La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal”. Según la doctrina más acreditada, el primer inciso de la norma hace referencia, amén que a los empresarios, a los que ejercen profesiones liberales, agricultores, ganaderos, artesanos, artistas cientíicos, deportistas y trabajadores e, incluso, en determinadas circunstancias, la Administración Pública. Se airma, de forma general, que “parece oportuno sostener que todo sujeto, cualquiera que sea su naturaleza, que acceda al mercado para colocar sus prestaciones u obtener la satisfacción de sus necesidades queda sometido a la legislación contra la competencia desleal”164. Ahora, si ello es cierto, no encontramos razones para excluir del abanico de los sujetos obligados a administradores de personas jurídicas165, directivos (normalmente gerentes o apoderados generales o particulares) y trabajadores166. 161 162 163 164 165 166 mAssAguer (1999), p. 147. mAssAguer (1999), p. 151. gilli PAscuAl (2007), pp. 25 y ss. mAssAguer (1999), p. 129. Véase por ejemplo, en el caso de la revelación de secreto mAssAguer (1999), p. 396 que cita jurisprudencia. La Sala Civil del Tribunal Supremo, ocupándose de la cuestión ha rechazado explícitamente el argumento con apoyo en el cual quien no reúne la calidad de empresario carece de legitimación pasiva a efectos de aplicación de la LCD. Observa el Tribunal supremo que “el luminoso Preámbulo de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, airma que « para que exista un acto de competencia desleal basta, en efecto, con que se cumplan las dos condiciones previstas en el párrafo primero del art. 2º: que el acto se “ realice en el mercado” (es decir, que se trate de un acto dotado de trascendencia externa) y que se lleve a cabo con “ ines comerciales” (es decir, que el acto –según se desprende del párrafo segundo del citado artículo– tenga por inalidad “ promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero” )». Y añade que no es preciso que los sujetos – agente y paciente– del acto sean empresarios. (La Ley también resulta aplicable a otros sectores del mercado: Artesanía, Agricultura, profesiones liberales, etc.), ni se exige que entre ellos medie una relación de competencia. Por si no fuera suiciente”, añade la Corte, “el art. 20 de la referida Ley hace referencia a la legitimación pasiva, permite ejercitar las acciones contra cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal, o haya cooperado a su realización” (así Tribunal Supremo (Sala de lo Civil). Sentencia núm. 963/2000 de 18 octubre RJ\2000\8809) G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 435 Aceptando estas premisas habrá que concluir que la norma sanciona a ofrecimientos o concesiones a directivos, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización de cualquier naturaleza no justiicados para que éste favorezca al que ofrece o concede o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones de actuar según buena fe competencial en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales. El precepto proyectado por el legislador, por lo tanto, tendría como única inalidad la de sancionar comportamientos lesivos de la lealtad competencial, no exigiendo el tipo ninguna lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos referibles al empresario. Así las cosas, la exclusión de éste último de los sujetos activos del delito de corrupción pasiva parece más discutible. Los problemas interpretativos de la norma verosímilmente, no terminarán aquí, puesto que imaginamos no será tarea fácil determinar cuando el beneicio o la ventaja dados u ofrecidos serán “no justiicados”. Señalamos además que la previsión de una pena de multa “de un tanto al triplo del valor del beneicio o ventaja”, no podrá ser óbice a que se consideren incluidas en el ámbito de los beneicios o ventajas relevantes todas aquellas prestaciones no estrictamente económicas (como por ejemplo las prestaciones sexuales), así como requieren los instrumentos internacionales considerados. A este respecto, observamos que hubiese sido preferible utilizar como criterio para determinar la entidad de la multa el propuesto por Bañares Santos/Nieto Martín (2006, p. 219, 223, 224) que sugerían que se previera una pena de “multa de seis a veinticuatro meses o del tanto al triplo” no ya del valor del beneicio o ventaja sino más bien “del volumen de la operación”. Como apuntan los autores, “este último criterio es preferible por razones prácticas a una referencia en sentido estricto al beneicio económico. En cualquier caso, y dado que la multa proporcional tiene el frecuente inconveniente de lo complejo que resulta su determinación, se acompaña de una pena de días multa”. Sobre este punto, así como notaba la doctrina alemana, es de destacar como tanto la modulación de la multa como la cantidad de la pena (párrafo 3 de la norma) se calculan con base en la entidad del beneicio o ventaja, entidad que, en principio, nada tiene que ver con la gravedad de la agresión al bien jurídico protegido, tanto en su vertiente individual (patrimonio de los competidores) como en su vertiente supraindividual (lealtad de la competencia). 436 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L 5. Breves notas conclusivas sobre la tipiicación de un delito de corrupción entre particulares En las páginas anteriores, hemos hecho una breve referencia a la preocupación de la comunidad internacional frente a la difusión de la corrupción privada. También hemos mencionado las diicultades encontradas por algunos legisladores nacionales a la hora de adaptar sus ordenamientos penales a los estándares internacionales, diicultades puestas de maniiesto por la doctrina y la jurisprudencia nacionales. Los problemas inherentes a la tipiicación de esta igura delictiva parecen radicar, entre otras cosas, en una correcta individualización de su objeto jurídico, lo que, volviendo al esquema de la agencia, equivale a decir, de los intereses que se pretende proteger mediante la inclusión de la norma en el ordenamiento penal. A título ejempliicativo, hemos querido dar cuenta de, por lo menos, cuatro soluciones distintas: 1. La primera tendencia, de la que constituye válido ejemplo la legislación en vigor en Holanda (y, como hemos dicho la francesa, por lo menos en su versión precedente al año 2005), es la de construir el delito de corrupción-no-pública alrededor del deber de lealtad o idelidad del trabajador frente a su empleador. Hablando del caso holandés, hemos hecho hincapié en las dudas avanzadas por la doctrina acerca de la oportunidad de una intromisión del derecho penal en las relaciones laborales, dudas que acompañan la absoluta falta de eicacia de un precepto relejada por su ausencia en los pronunciamientos jurisprudenciales: el empleador, podríamos concluir, dispone de herramientas procedentes del derecho civil y laboral para tutelar su interés a que sus empleados actúen en el respecto de su deber de lealtad y idelidad167; el auxilio que podría prestarle el derecho penal es compensado con creces por los perjuicios que produce la publicidad que un proceso penal otorga a casos que involucran a nadie más que a la propia empresa. 2. La solución italiana, que confunde la corrupción entre particulares con la inidelidad patrimonial del empleado, sugiere las mismas observaciones. Aquí el derecho penal se propone como medio de tutela del patrimonio del empresario que podrá invocar su auxilio a su antojo (necesaria la querella), cosa que, como apunta la doctrina, es fácil prever que difícilmente hará. 167 En este sentido, véase también K indhäuser, (2007), pp. 12-13. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 437 3. Según la lectura que hemos propuesto, la solución propuesta por la Decisión marco de 2003 del Consejo europeo, así como por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y por la Acción común de 1998, aconseja la sanción de la corrupción entre particulares, poniendo el acento sobre la necesidad de preservar la lealtad competencial, bien jurídico cuya lesión repercute no sólo sobre los intereses de los competidores, sino también de los consumidores. Frente a esta posible construcción del tipo, mediante el análisis de la propuesta española y de la legislación alemana, hemos mencionado las dudas avanzadas por la doctrina sobre su compatibilidad con el principio de taxatividad y de última ratio del derecho penal. Aún superando las posibles objeciones acerca de la legitimidad de la intervención del ordenamiento penal a tutela del bien jurídico competencia leal, a falta de un eicaz análisis empírico y económico del fenómeno, queda abierta la cuestión de la idoneidad de las conductas de corrupción privada a suscitar un peligro para el bien jurídico de tal entidad que requiera la intervención del legislador penal. 4. Finalmente, mencionando algunas lecturas doctrinales del artículo 299 StGB, de la propuesta de ley española de 20 de diciembre de 2006 y de la Convención de derecho penal del Consejo de Europa sobre corrupción de 1999, hemos analizado la propuesta que podríamos deinir mixta que apunta a la coniguración de un tipo lesivo tanto de la competencia desleal como de los intereses del empleador. Sobre esta solución, hemos manifestado nuestras dudas, argumentando que los intereses que se pretende tutelar, en la mayoría de los casos, se hallan en contradicción entre ellos. Dicha tensión entre los dos intereses, pensaríamos, menoscaba la protección tanto del uno como del otro: en el afán de anclar sobre terreno irme el principio de lesividad y de interpretar los preceptos de forma restrictiva en conformidad con el principio de extrema ratio, se corre el riesgo, en nuestra opinión, de terminar acercando a 0 los casos reales subsumibles en el dictado normativo, desembocando en un derecho penal simbólico cuando lo que se perseguía era precisamente huir de ello. No extraña como, frente a estas diicultades, la mayoría de los autores (por lo menos españoles), casi adaptando al caso el principio in dubio pro reo, se opongan a la introducción de un norma que sancione penalmente a la corrupción en el sector privado. Otros, probablemente debido a que estiman más seguro el terreno sobre el que se mueve el tradicional ilícito de cohecho en el sector público, identiican la ratio de la corrupción en el sector privado con la que subyace a la tipiicación de los tradicionales delitos contra la Administración Pública. En este sentido, se argumenta que existe una necesidad de sanción que llene aquel vacío originado por la que ha sido llamada 438 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L “privatización de la administración” o “huida del derecho administrativo”168. A este respecto, se ha dicho que “la privatización de las empresas públicas y de las actividades de erogación de servicios públicos” se inserta en un proceso que “producirá (y, en gran parte ya ha producido) una fuerte reducción del área tradicionalmente asignada al estatuto penal de la Administración Pública”169. Ahora bien, la referencia a la huida del derecho administrativo para fundamentar la criminalización del soborno entre particulares es, en nuestra opinión, dudosa. Y ello no sólo porque huida del derecho administrativo no necesariamente signiica huida del derecho penal, toda vez que la caliicación de los sujetos activos de los delitos contra la Administración Pública no se otorgue con apoyo en criterios meramente formales sino más bien en virtud del efectivo desempeño de un servicio público con independencia de la “forma” pública o privada de la entidad que lo desempeña170. En materia de corrupción, consideramos oportuno preguntarnos previamente si todavía tiene razón de ser la tradicional diferenciación entre lo “público” y lo “privado”. Sin poder aquí debatir a fondo el tema, que extralimita el objeto de estudio de este trabajo, pensaríamos que dar respuesta negativa a la pregunta conlleve la adhesión al modelo de sanción de la corrupción adoptado, por ejemplo, en Suecia en donde una misma norma sanciona a los casos de soborno tanto en el sector público como en el sector privado171. Dicha solución normativa, sin embargo, parece no ajustarse al modelo cultural en el que nos situamos que, aún con límites inciertos, tiende a diferenciar lo que es público de lo que es privado. Sin querer aquí discutir sobre la individualización correcta del límite del que hablamos, cabe observar que, cualquiera que sea la solución que se adopte, frente a la supuesta necesidad de sanción producida por la huida del sector público existen tres posibilidades lógicas y quartum non datur: 1. Los sujetos interesados por el proceso de privatización de la Administración Pública172 o parte de ellos, debido a su sujeción al ius commune, se colocan 168 169 170 171 172 Véase difusamente sobre las relaciones entre este fenómeno y la sanción de la corrupción en el sector privado, nieto mArtín (2002), pp. 62 y ss. cfr. También, d’Avirro – mAZZottA (2004), pp. 193 y ss. foffAni (2003, p. 401). En este sentido, se recordará como inclusive la Convención de derecho penal del Consejo de Europa, hace mención de las privatizaciones a la hora de explicar la ratio de incriminación de la corrupción en el sector privado nieto mArtín (2002), p. 63. Nos referimos al capítulo 17 sección 17 y al capítulo 20 sección 2 del código penal. Cfr. sobre la legislación sueca leiJonhufvud (2003), pp. 401 y ss. La expresión que utilizamos es impropia. Nos referimos aquí indistintamente a todos aquellos diversos fenómenos que, de alguna forma, han sido o pueden caliicarse de privatización. Para utilizar la terminología de nieto mArtín (2002), pp. 62 y ss, ello incluye: la privatización material (“caso en que una función o servicio que hasta el momento era desempeñada de forma exclusiva por el Estado se decide traspasar el sector privado”); la privatización de la gestión o privatización funcional (“la administración, buscando una mayor eicacia en la realización de algunas de sus tareas, transiere su ejecución a un sujeto de derecho privado”); la huida del derecho administrativo en sentido estricto (“la administración, buscando una mayor eicacia o simplemente eludir las garantías y trámites del derecho administrativo, desarrolla sus competencias bajo el derecho privado). Para designar todos estos casos utilizamos impropiamente la expresión “los sujetos interesados por el proceso de privatización de la Administración Pública”. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 439 fuera del ámbito de aplicación del estatuto penal de la administración pública y son merecedores de sanción al igual que los demás sujetos que no mantienen ni han mantenido ninguna relación con la Administración Pública ni tampoco desarrollan o han desarrollado un servicio público. Si ello es así, deberemos de buscar la ratio de la criminalización de la corrupción en el sector privado prescindiendo de la huida del derecho administrativo. 2. Los sujetos interesados por el proceso de privatización de la Administración Pública o parte de ellos, debido a que siguen desarrollando actividades de interés público o con capital público (o por cualquier otra razón que se alegue) deben de ser equiparados a los sujetos económicos sometidos al Estatuto Penal de la Administración Pública. En este caso, más que introducir un precepto de corrupción en el sector privado, debería replantearse la deinición del ámbito subjetivo de aplicación del Estatuto penal de la Administración Pública ya que no se entiende porque las entidades que no desarrollan ninguna actividad de interés público ni mantienen ni han mantenido ninguna relación con la Administración Pública deberían de ser objeto de sanción, si fundamento de la misma es el interés (sin ninguna duda público) que subyace a la tipiicación de los delitos contra la Administración Pública. 3. Desde el punto de vista de su estatuto penal, los sujetos interesados por el proceso de privatización de la Administración Pública se colocan en un escalón intermedio entre las entidades de derecho público y las entidades de derecho privado. Así que, puesto que desarrollan una actividad de interés público o con capital púbico (o por cualquier otra razón que se esgrima) parecen más merecedores de sanción que una entidad que no desempeña un servicio público ni mantiene ni ha mantenido relaciones con la Administración Pública, pero, siendo sujetos de derecho privado, tampoco pueden considerarse sujetos al estatuto penal de la Administración Pública. Este argumento, que no parece tener sostenedores en la doctrina que se ha ocupado de la corrupción privada, tendría como consecuencia la tipiicación de un delito de corrupción semi-pública cuyo ámbito de aplicación subjetivo debería limitarse a estos sujetos sin involucrar a todas las demás entidades privadas. Ninguna de estos argumentos explica exhaustivamente porque debería tipiicarse un delito de corrupción en el sector privado para responder al fenómeno de privatización o de huida del derecho administrativo. Debido a todo ello, parece que la perspectiva de mayor interés en la tipiicación del soborno entre particulares sea la que construye el tipo penal alrededor del bien jurídico competencia leal. Ello, como hemos brevemente apuntado, supone, sin embargo, no pocos problemas de cara al respecto de los principios básicos del derecho penal. 440 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L Ahora bien, creemos que la discusión alrededor del objeto jurídico del delito, podría beneiciarse de una relexión sobre las cercanías entre corrupción entre particulares y el tradicional delito de cohecho en el sector público, cercanía que parece verse relejada incluso en el debate doctrinal alrededor del objeto jurídico de ambas iguras. En efecto, la correcta individualización del objeto jurídico del delito de cohecho (público) parece encontrarse, desde siempre, al centro de una viva discusión doctrinal. Sin poder aquí hacer referencia a todas las etapas de este debate, apuntamos que, últimamente, frente a la tradicional opinión que identiica el objeto jurídico del soborno de funcionario público en el buen andamiento y/o imparcialidad de la Administración Pública173, se ha observado que, en realidad, el tipo tradicional no sanciona a la lesión de dichos bienes sino su mera puesta en peligro: lo que se pena, se argumenta, no es la actuación ilegal del servidor público (que es lo que realmente lesionaría los bienes en cuestión) sino el acuerdo remuneratorio que tiene como objeto la actuación (que bien podría no realizarse nunca): el cohecho propio antecedente, por lo tanto, sancionaría a conductas que representan un mero peligro para el bien jurídico. El tipo penal clásico, sin embargo, incluye una sanción para la mera solicitud (del sujeto caliicado) y el mero ofrecimiento (del particular) frente a la negativa a aceptarlos por parte de la contraparte: en estos casos, lo que se está penando es, en realidad, un peligro de peligro (el peligro que la otra parte acepte poniendo así en peligro el bien jurídico). Y la anticipación de la sanción sería incluso cuádruple en el caso en que la solicitud no sea dirigida a la obtención de un acto ilícito sino de un acto lícito174 (peligro de que la otra persona acepte, produciéndose así el peligro que actúe por haber recibido una dádiva, lo que haría surgir el peligro que, en futuro, acepte dinero u otras ventajas para actuar de forma ilegítima poniendo así en peligro el bien jurídico)175. A pesar de todas estas observaciones que sugieren dudas acerca de la compatibilidad del cohecho con el principio de lesividad, no conocemos textos doctrinales que sugieran una despenalización del delito de cohecho público propio antecedente (la única forma en la que se propone sancionar a la corrupción entre particulares); aparte de ello, las propuestas cuya inalidad es transformar el delito de quo en delito de resultado176 y que tienen su correspondiente en la que propone sancionar a la corrupción en el sector privado en tanto en cuanto se produzca un daño para los competidores177, han pasado casi desapercibidas. Ello, probablemente es debido a la fuerte radicación en el sentimiento social de la necesidad de pena para estas conductas cuya lesividad se asocia, cada vez 173 174 175 176 177 Para las referencias bibliográicas supra Véase por ejemplo el artículo 425 CP español o el artículo 322 párrafos primero y cuarto del Código penal italiano furgiuele (2002), pp. 3913 y ss; mAssi (2004, passim). Las dudas avanzadas por la doctrina han sido todavía más contundentes a la hora de individualizar el bien jurídico protegido por la variante transnacional del cohecho (fAbián cAPArrós 2002, passim). mAssi (2004), pp. 107 y ss. de lA cuestA ArZAmendi, blAnco cordero (2002), p. 290. G I O R G I O C E R I N A Y C A R O L I N A B R AV O V E S G A 441 más, con las repercusiones socio-económicas de este fenómeno (a este respecto es signiicativo notar, como hemos apuntado brevemente, que los instrumentos jurídicos internacionales en materia de lucha contra la corrupción más que a una Administración Pública imparcial hacen referencia a las devastadoras consecuencias macro económicas que produce la corrupción). Esta conciencia social que el legislador penal, a la hora de individualizar los bienes jurídicos objeto de tutela, tiene que tener en cuenta, ha repercutido en la creciente atención que a fenómenos de corrupción dedican los medios de comunicación lo que, a su vez, contribuye a la concientización ciudadana. Ahora bien, la vertiente privada de la corrupción no ha despertado la misma atención, ni por parte de la literatura jurídica, económica o sociopolítica ni tampoco por parte de los medios de comunicación. Dicho ello, faltan estudios empíricos que demuestren su difusión, no habiendo llegado a nuestro conocimiento investigaciones, de alguna forma, parecidas, a las desarrolladas por Transparency International178 en materia de corrupción pública. Así las cosas, reiterando lo dicho en relación con la identiicación de la leal competencia como bien jurídico del delito de corrupción en el sector privado, incluyendo los argumentos dogmáticos que, en nuestra opinión, permiten superar por lo menos algunas de las críticas hacia la compatibilidad de un tipo penal así construido con los principios básicos de esta rama del derecho, consideramos que la intervención de la extrema ratio del ordenamiento en esta materia debería acompañarse por análisis sociológicos, empíricos y económicos que contribuyan a aclarar el real impacto social de la corrupción en el sector privado como comportamiento lesivo de la competencia leal, en el marco de una concientización social que, creemos, no puede encomendarse exclusivamente al derecho penal. 178 http://www.transparency.org/ 442 L A CO R R U P C I ó N E N E L SE C TO R PR I VA D O. A PU N T E S D E D E R E C H O CO M PA R A D O E I N T E R N AC I O N A L Bibliografía - Acquaroli, R., Foffani L. 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Diploma de Estudios Avanzados, mención en Derecho mercantil por la Universidad de Salamanca, España. Doctorando de la misma universidad. Profesora e investigadora en Derecho Comercial de la Universidad Católica del Norte, Antofagasta. Parte de su labor la ha dedicado al estudio y adopción de políticas de prevención del blanqueo de capitales en la banca chilena. Resumen La actividad orientada hacia la prevención del blanqueo de capitales se viene desarrollando desde hace ya tiempo. Sin embargo, desde que se ha detectado la vinculación entre este fenómeno y la corrupción, se han incorporado medidas especialmente diseñadas para prevenir el lavado de activos, derivado de actividades corruptas. Ello ha llevado a que, sujetos pertenecientes al sector privado –principalmente del ámbito inanciero– se incorporen a la lucha contra la corrupción. Este estudio persigue analizar la normativa de prevención del blanqueo de capitales de España y Chile. Apuntando, particularmente, a la medida denominada “conocimiento del cliente”. Abordaremos, en este ámbito, las previsiones establecidas respecto de las denominadas “personas del medio político”, concebidas aquellas como un instrumento para combatir la corrupción. á N G E L A TO S O M I LO S 451 Indice 1. Blanqueo de capitales y su prevención en los ordenamientos jurídicos español y chileno. 2 . El “conocimiento del cliente” como medida de prevención del lavado de activos. 3. “Personas de medio político” Concepto y medidas Kyc aplicables a su respecto. 3.1. El concepto de PeP. 3.2. Medidas Kyc “reforzadas” aplicables a los PePs. Conclusiones Bibliografía 452 PR E V E N C I ó N D E L B L A N Q U E O D E C A PI TA L E S Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N Introducción El blanqueo de capitales se desarrolla a través de un proceso, más o menos complejo, y sus principales características son: su gran volumen, suele estar a cargo de organizaciones profesionales y es de carácter internacional. Teniendo en cuenta los rasgos que reviste el lavado de activos en la actualidad, se ha entendido que éste debe combatirse bajo un doble enfoque: utilizando un sistema represivo y uno preventivo. Este último, tiene como misión establecer medidas, aplicables a una serie de sujetos, principalmente del sistema inanciero (denominados “sujetos obligados”), a in de evitar que se produzca el delito de blanqueo de capitales. Dentro de las medidas más importantes formuladas para la prevención del lavado de activos, tanto en España como en Chile, se cuenta el deber que tienen los sujetos obligados de “conocer a sus clientes” (kyc). El cumplimiento adecuado de este deber implica, en general, el establecimiento de políticas de aceptación de clientes, su debida identiicación y el seguimiento constante de sus operaciones. En este contexto, se ha entendido que, aplicar los deberes kyc con la misma intensidad, prácticamente a toda persona que se relacione de cualquier modo con un sujeto obligado, puede constituirse en una tarea inabordable, sobretodo por los altos costos que ello puede implicar. Ello podría redundar en un cumplimiento inadecuado del mentado deber. Con la inalidad de perseguir la eicacia del sistema de prevención, en la actualidad, se postula que las medidas kyc se apliquen de un modo diferenciado, utilizando como parámetro a estos efectos el grado de riesgo de blanqueo de capitales que el cliente o negocio puede representar para el sujeto obligado. Entre los clientes “riesgosos” se cuentan las denominadas “personas expuestas políticamente” (en inglés, Politically Exposed Persons–“peps”) o “personas del medio político”. El riesgo que representa esta última categoría de clientes está dado, por la posibilidad que los dineros que manejan provengan de actos de corrupción, y en consecuencia, su origen ilícito intente ser “lavado” a través de determinadas operaciones llevadas a cabo con el sujeto obligado. Este estudio persigue analizar la normativa de prevención del blanqueo de capitales de España y Chile. Apuntando, particularmente, a la medida denominada “conocimiento del cliente”. Abordaremos, en este ámbito, las previsiones establecidas respecto de las denominadas “personas del medio político”, concebidas como un instrumento para combatir la corrupción. á N G E L A TO S O M I LO S 453 Para el logro del objetivo que nos hemos propuesto, nos referiremos, en primer lugar, al fenómeno del blanqueo de capitales, sus principales características, así como a la normativa vigente en Chile y España en relación con su prevención. En este contexto, resaltaremos la importancia que tiene, en particular, la previsión denominada “conocimiento del cliente” en relación con una estrategia adecuada de prevención del lavado de activos. Posteriormente abordaremos, someramente, el contenido de las medidas kyc en los ordenamientos jurídicos chileno y español. Finalmente, nos centraremos en el análisis de las previsiones especialmente concebidas para la lucha contra el blanqueo de capitales derivado de actos corruptos, a saber, las medidas que se establecen en Chile y España en relación con los peps. 454 PR E V E N C I ó N D E L B L A N Q U E O D E C A PI TA L E S Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N 1. Blanqueo de capitales y su prevención en los ordenamientos jurídicos español y chileno El blanqueo de capitales, lavado de activos o de dinero1 puede caliicarse como un proceso2 destinado a blanquear el denominado “dinero sucio”. Este último es aquel que tiene procedencia ilícita, ya tenga su origen en el narcotráico o en cualquier otra actividad tipiicada penalmente como susceptible de ser un “antecedente” del delito de blanqueo, entre las que podrían contarse las actividades corruptas3. A propósito de la lucha contra el lavado de activos, en los últimos años4, se han 1 2 3 4 Existe una serie de denominaciones utilizadas por la doctrina y las legislaciones de los diversos países para referirse a este delito. Sin embargo, las expresiones “blanqueo de capitales”, “lavado de activos” o “lavado de dinero” son las más frecuentes. Ello en razón de la carga semántica que conllevan, que implica que cualquier persona puede comprender su signiicado, lo que ayuda a la función motivadora del tipo penal PrAms (2005), p.20. Por su parte, es posible encontrar a nivel doctrinario múltiples deiniciones de blanqueo de capitales, diferenciándose unas de otras en el elemento que, a juicio del autor que se trate, es de mayor importancia para caracterizar esta actividad delictiva. En este sentido puede consultarse fAbián (1998), pp. 46 - 48; gómeZ (1996), p.21.; y, BlAnco (2002), pp. 92 - 101. Si bien, el debate acerca de cuál es la noción más adecuada nos parece del mayor interés e importancia, en razón de las limitaciones ijadas en relación con la extensión del presente trabajo, nos inclinaremos por deinir el blanqueo de capitales como la “transformación de rentas provenientes de actividades ilícitas en capitales lícitos, disimulando el verdadero origen y propietario de los fondos”, que corresponde al concepto elaborado por el GruPo de Acción finAncierA internAcionAl (gAfi), disponible en www.fatf-gai.org (última visita al sitio, 20 de marzo de 2008). Se puede sostener que el dinero sucio en el proceso de blanqueo suele seguir distintas etapas con independencia de la complejidad de la operación que se trate, las suelen denominarse “colocación”, “enmascaramiento” e “integración”, respectivamente. Este esquema de las fases en que se desarrolla el blanqueo de capitales es aquél mantenido por gAfi y es actualmente seguido mayoritariamente por la doctrina especializada en materia de prevención de lavado de activos. En este sentido véase, por ejemplo, a álvAreZ y EguidAZu (2007), pp. 29-36; y, RichArds (1998), pp. 47 - 49. Así, el Código Penal Español, en sus artículos 301 a 304, concibe como “dinero sucio”, aquél proveniente “… de todo delito o de cualquier participación delictiva en la comisión de un delito que contemple una pena de prisión superior a tres años”. En Chile, los delitos “antecedentes” del de blanqueo, establecidos en el artículo 27 de la Ley 19.913 son alguno de los delitos contemplados en la ley Nº 19.366, que sanciona el tráico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas; en la ley Nº 18.314, que determina las conductas terroristas y ija su penalidad; en el artículo 10 de la ley Nº 17.798, sobre control de armas; en el Título xI de la ley Nº 18.045, sobre mercado de valores; en el Título xVII del decreto con fuerza de ley Nº 3, de 1997, del Ministerio de Hacienda, Ley General de Bancos; en los Párrafos 4, 5, 6 y 9 del Título V del Libro ii del Código Penal y, en los artículos 141, 142, 366 quáter, 367 y 367 bis del Código Penal. La actividad en este ámbito se viene desarrollando, fundamentalmente, a partir de 1980. Entre las primeras iniciativas a este respecto destacan la Recomendación Nº R (80) 10, de 27.6.1980, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, a los Estados miembros, relativa a medidas contra la transferencia y el encubrimiento de capitales de origen ilegal; la Declaración de Principios de Basilea para prevenir la utilización del sistema inanciero para el blanqueo de fondos procedentes del crimen organizado aprobada por los gobernadores de los Bancos Centrales del Grupo de los Diez, de diciembre de 1988; la Convención de las Naciones Unidas contra el tráico ilícito de estupefacientes y sustancias psico- á N G E L A TO S O M I LO S 455 perilado las principales características de esta actividad, poniéndose de relieve que se trata de un fenómeno de gran volumen5, a cargo de organizaciones profesionales6 y de carácter internacional7. Esto último, como consecuencia de la globalización de la economía mundial8, veriicada en las últimas décadas. El factor de internacionalidad de este fenómeno puede apreciarse con especial claridad en el caso del blanqueo llevado a cabo por quienes ejercen funciones públicas relevantes. Ello por cuanto se trata de personajes generalmente conocidos a nivel nacional, por lo que será difícil para ellos utilizar el sistema inanciero local para blanquear el producto de sus actividades corruptas, salvo que cuenten con la colaboración de alguna entidad o de sus directivos o empleados. A consecuencia de lo anterior, para lograr “lavar” efectivamente el dinero sucio deberán recurrir al sistema inanciero de un país diferente a aquél en que se generó 5 6 7 8 trópicas (también llamada “Convención de Viena”), de diciembre de 1988; el Convenio del Consejo de Europa, de 1990, sobre el blanqueo, identiicación, embargo y comiso de los productos derivados de actos delictivos (también llamado “Convenio de Estrasburgo”). Pero, sin duda, que la aportación más importante para la lucha contra el blanqueo de capitales a nivel mundial está constituida por la creación, en 1989, del Grupo de Acción Financiera Internacional (“gAfi”). En relación con los antecedentes y contexto internacional en que fue creado, así como los aspectos principales de su actividad, véase AlmA (2000), pp. 37-46; Roldán (2001), pp.203-212; álvAreZ y eguidAZu (1997), pp. 46 – 52; AlexAnder (2001), pp.231-238 y el sitio web del gAfi. El año 1990, gAfi elaboró por vez primera el texto denominado Las Cuarenta Recomendaciones del gAfi sobre blanqueo de capitales, de vital importancia para el diseño de la regulación sobre prevención de lavado de activos a nivel mundial. Desde su elaboración en 1990, las 40 recomendaciones han sido revisadas en dos oportunidades. La primera en 1996 y la segunda el 2003, texto al cual haremos referencia en el presente estudio. Por su parte, el gAfi, adoptó, en 2001, las denominadas “Ocho Recomendaciones contra la Financiación del Terrorismo”, disponibles también en el sitio web de la organización. No es fácil evaluar con precisión el volumen de los fondos procedentes de actividades delictivas que son objeto de lavado de activos. Se han realizado importantes esfuerzos en este ámbito, sin que a la fecha se haya podido cumplir en forma completamente satisfactoria con este objetivo. Reconociendo este hecho, tomaremos en consideración la estimación realizada por gAfi. Dicho organismo, sobre la base de estudios realizados por el Fondo Monetario Internacional, estima que los fondos blanqueados anualmente podrían situarse en un rango que va desde los 590 billones hasta 1.5 trillones de dólares. En este sentido, se puede consultar el sitio web de gAfi. Es común que tras las actividades de money laundering se encuentren organizaciones especializadas o “profesionales” en la comisión de los delitos que generan el dinero sucio, así como en su blanqueo las que muchas veces actúan asesoradas por contables, economistas, informáticos, abogados, entre otros profesionales, para el logro de sus objetivos, blAnco (2002), p.52. Sobre la actuación de profesionales especializados en blanqueo de dinero que están al servicio de las organizaciones criminales, véase mAthers (2004). Esta característica implica, en términos prácticos, que en la actualidad es inusual que el dinero sucio sea blanqueado en el mismo lugar donde se originó. Ello por cuanto, el desplazamiento de los fondos de un país a otro diiculta su persecución por parte de las autoridades y facilita por tanto su encubrimiento, álvAreZ y eguidAZu (1997), p.27. ésta ha supuesto la eliminación progresiva de las fronteras entre los países, produciéndose un incremento del libre comercio (libre circulación de mercancías y capitales), con la paulatina desaparición de las restricciones impuestas a aquél por las legislaciones de los Estados. Dicha globalización ha supuesto en algunos casos la paulatina desaparición de las fronteras físicas o políticas (por ejemplo, en la Unión Europea) y en otros casos, cuando menos, la eliminación de barreras arancelarias que gravaban las transacciones comerciales y inancieras entre los Estados, cAstresAnA (2004) pp. 213 - 214. La globalización también se ha proyectado en los sistemas bancarios y inancieros y ha sido denominada “mundialización inanciera”. ésta se considera un factor que viene a potenciar la utilización de mecanismos cada vez mas soisticados para el blanqueo de capitales. Respecto del concepto de “mundialización inanciera” y sus implicancias en el desarrollo de las operaciones de blanqueo de capitales en la actualidad, véase sáncheZ (2002), p.307. 456 PR E V E N C I ó N D E L B L A N Q U E O D E C A PI TA L E S Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N dicho dinero. Así, diicultan la posibilidad de ser reconocidos9 y, consecuentemente, descubiertos. En razón de la internacionalidad y magnitud que reviste el fenómeno de blanqueo de capitales en la actualidad, éste debe combatirse principalmente con medidas de carácter penal y en el marco de la cooperación internacional. Sin embargo, la estrategia de la lucha contra el lavado de activos no se limita al enfoque indicado, sino que además, considerando el alto grado de profesionalidad asociado a este delito, requiere la colaboración del sistema inanciero10, entre otros agentes de la sociedad (denominados comúnmente como “sujetos obligados” por la normativa de prevención), a in de evitar que este ilícito se veriique. Es así como suele distinguirse entre aquellas iniciativas “anti-blanqueo” de tipo represivas, que se relejan en la tipiicación y persecución penal del delito de lavado de activos y de las de carácter preventivo11, encaminadas a diicultar o impedir la actividad de blanqueo. En estas últimas centraremos nuestra atención. En España, las medidas de prevención del blanqueo de capitales se contienen en normas de carácter administrativo12 que tienden a imponer determinadas obligaciones a operadores económicos que desarrollan su actividad, principalmente en el ámbito inanciero, por lo que se aplica, sin perjuicio de la legislación penal que tipiica dicho delito13. Éstas encuentran su sustento, fundamentalmente, en el contenido actual de 9 10 11 12 13 (2002), pp.310-311. El sector inanciero no es el único pero es el sector clave a la hora de detectar operaciones de blanqueo. Prueba de ello es que la Directivas de la UE en esta materia (Directiva 91/308/CEE, 2001/97/CEE, así como la nueva Directiva 2005/60/ce) llevan precisamente como rúbrica: “relativa a la prevención de la utilización del sistema inanciero para el blanqueo de capitales….”, aún cuando se hayan incluido en ellas a otros sectores, AliAgA (2000), p.40. Sin embargo, producto de que en materia de prevención se ha avanzado notablemente los últimos años en el sistema inanciero, los delincuentes han comenzado a buscar “nuevos horizontes” extendiendo su actividad también a otros sectores, como es el caso de los casinos de juego, los establecimientos de ventas de joyas, objetos de arte, antigüedades e incluso determinadas profesiones, como contadores y abogados. De ello se deriva que el espectro de los “sujetos obligados” en materia de prevención de blanqueo de capitales se haya ampliado notablemente los últimos años. Los sujetos obligados por las medidas de prevención de blanqueo de capitales, en el ordenamiento jurídico chileno, se encuentran enunciados en el artículo 3 inciso segundo de la Ley 19.913. En España, este tema se encuentra regulado en el artículo 2 de la ley 19/1993. Ambos sistemas de lucha contra el blanqueo de capitales, el sistema represivo y el sistema preventivo, son complementarios, ya que con la información obtenida a través del sistema preventivo se pueden iniciar procedimientos de investigación de delitos de blanqueo de capitales para su posterior enjuiciamiento en vía penal. villAvieJA (2007) p.3. blAnco (2002), p.123 y rodrígueZ (2001), p.54. No empecé en el carácter administrativo inanciero de la Ley el hecho que en ella se realice una descripción de lo que ha de entenderse por blanqueo de capitales (artículos 1.2, tanto de la Ley 19/1993 como del Real Decreto 925/1995). Ello por cuanto la Ley 19/1993 concreta la transposición al ordenamiento jurídico español de las Directivas 91/308/CEE y 2001/97/ce, en las que se realiza también una descripción de las conductas que constituyen este tipo de delito. En el caso de la Directiva es claro que se debe entender que carece de una pretensión de regular el problema del blanqueo de capitales desde un punto de vista penal. PAlmA (2000), p.54. Artículo 1.3 de la Ley 19/1993. Ello quiere decir que la obligación de colaboración impuesta por la legislación penal con carácter general afecta a las entidades inancieras como a cualquier ciudadano o empresario, con independencia de la actividad que realizan. Por el contrario, las obligaciones administrativas impuestas por la Ley 19/1993 son obligaciones en función de una vinculación jurídica singular, a través de un sistema excepcional, y sólo para el ámbito de aplicación previamente ijado por dicha ley. álvAreZ y eguidAZu (1997), p.131. sáncheZ á N G E L A TO S O M I LO S 457 la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales14 (en adelante, “Ley 19/1993”) y de su reglamento, el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio (en adelante, “Real Decreto 925/1995”)15. Por su parte, dicha normativa se inspira en la regulación comunitaria formulada en esta materia. En este sentido, los principales referentes de la legislación “anti-blanqueo” española en la actualidad son las Directivas 91/308/ce, de 10 de junio de 199116 y 2001/97/ce, de 4 de diciembre de 200117 (que modiica la primera). A este panorama normativo europeo cabe agregar el contenido de las Directivas 2005/60/ce, de 26 de octubre de 200518 (en adelante, “Directiva de 2005”) que deroga las anteriores y la Directiva 2006/70/ce, de 1 de agosto de 200619 (en adelante, “Directiva de 2006”). A través de la Directiva de 2006 se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva de 200520. El contenido de ambas Directivas habrá de ser transpuesto por los Estados Miembros a sus respectivos ordenamientos jurídicos a más tardar en diciembre de 200721, actividad que España no ha realizado a la fecha. En Chile, la normativa sobre blanqueo de capitales, está constituida, fundamentalmente, por el contenido de la Ley N° 19.913 que crea la Unidad de Análisis Financiero (en adelante, “uaf”) y modiica diversas disposiciones en materia de lavado y blanqueo de activos22. Dicha regulación se ve complementada por aquella de carácter sectorial, emanada, por ejemplo, de organismos como la Superintendencia de Valores y Seguros23 (en adelante, “svs”), la Superintendencia de Bancos e Instituciones 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 BOE Nº 311, de 29.12.1993, con las modiicaciones introducidas por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior (BOE Nº 160, de 5.7.2003). BOE Nº 160, de 6.7.1995, con las modiicaciones introducidas por el Real Decreto 54/2005, de 21 de enero, por el que se modiica el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, aprobado por el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, y otras normas de regulación del sistema bancario, inanciero y asegurador (BOE Nº19, de 22.1.2005; corrección de erratas en BOE Nº 22, de 26.1.2005). DOCE Nº L166, de 28.6.1991. Sobre su proceso de elaboración y aspectos principales, véase esPín (1991), pp. 203-206; sáncheZ-cAlero (1991), pp.500-503; y, AlexAnder (1999), pp.68-73. La Directiva de 1991 fue transpuesta al ordenamiento jurídico español mediante la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales. Acerca de la elaboración de esta última normativa, véase esPín (1993), pp.273-275; y, sáncheZ-cAlero (1993), pp.1211-1213. A partir de dicha regulación, fue dictado el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio. DOCE Nº L344, de 28.12.2001. Sobre la creación de esta Directiva, sus puntos esenciales y diferencias en relación con la Directiva de 1991, véase guilArte (2001), pp.230-233 y esPín (2002), pp.294-299. DOCE Nº L309, de 25.11.2005. Sobre la creación de esta Directiva y sus puntos esenciales, véase guilArte (2006), p.244-246. DOCE Nº L214, de 4.8.2006. Ello en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 40.1 a) de la Directiva de 2005. Dicha directiva aborda, fundamentalmente, la deinición de “personas del medio político” y los criterios técnicos aplicables en los procedimientos simpliicados de diligencia debida con respecto al cliente. Ello conforme a lo dispuesto en el artículo 45.1 de la Directiva 2005/60/ce y artículo 5.1 de la Directiva 2006/70/ce. Publicada en el Diario Oicial con fecha 18.12.2003 y modiicada por la ley 20.119, de 31.8.2006. En éste sentido destacamos la Circular Nº 1809, de 10.8.2006, y la Circular Nº 1853, de 2.10.2007, que modiica la primera. 458 PR E V E N C I ó N D E L B L A N Q U E O D E C A PI TA L E S Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N Financieras24 (en adelante, “sbif”), la de Casinos de Juego25 y la de Administradoras de Fondos de Pensiones (en adelante, “afp”)26. A lo anterior habrá que agregar la actividad desplegada en este ámbito por la uaf27, cuyo objetivo es prevenir e impedir la utilización del sistema inanciero y otros sectores de la actividad económica para la comisión del delito de lavado o blanqueo de activos28. Entre las medidas de prevención de blanqueo de capitales establecidas en la regulación española y chilena ya indicada, destaca especialmente la que tienen los sujetos obligados de informar o reportar29, a las autoridades locales30, las operaciones sospechosas de lavado de activos31. En este contexto, se establece que todo antecedente que se entregue de buena fe a dichas autoridades no implica, en general, para los sujetos obligados responsabilidad alguna32. Con esta medida se busca incentivar y proteger a estos últimos para que entreguen información, levantando el secreto que pueda afectar al contenido de las comunicaciones realizadas33. 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 Este organismo ha elaborado normativa destinada a la aplicación de las medidas de prevención del blanqueo de capitales en el sector inanciero. Entre ellas se cuentan el Capítulo 1-14 de la Recopilación de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, cuyo contenido fue ijado por la Circular Nº 3351 de dicho organismo, de 6.3.2006; las Circulares Nº 57 y 58, de 20.7.2006, aplicable a las empresas de leasing y factoraje iliales de bancos; y, la Circular Nº 123, de 6.7.2006, aplicable a las cooperativas de ahorro y crédito. En este ámbito dicha superintendencia ha elaborado la Circular Nº 3, de 23.7. 2007, conjuntamente con la uAf. Para este último servicio, dicha Circular aparece bajo el Nº 0024. A este respecto, véase la Circular Nº 1480, de 28.12.2007, dictada conjuntamente con la uAf. Para este último servicio, dicha Circular aparece bajo el Nº 0036. Cabe hacer presente que el alcance de las medidas de prevención de lavado de activos contenidas en esta circular se circunscriben a las operaciones de los ailiados a las AFP cuya naturaleza sea voluntaria (depósitos y giros), sea que estas se realicen en forma habitual u ocasional. Ello excluye las cotizaciones o depósitos legales obligatorios aplicables a todo ailiado. Lo que se releja en el contenido de las cerca de cuarenta circulares que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2 f) de la ley 19.913, ha elaborado desde el 16.4.2004, fecha en que este organismo inició sus funciones. Estos instrumentos pueden ser consultadas en la página web del organismo, www. uaf.cl (última visita al sitio web, 20 de marzo de 2008). Ello, según lo dispone el artículo 1 de la Ley 19.913. Se trata de un servicio público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propios que se relaciona con el Presidente de la República por medio del Ministerio de Hacienda. Para el cumplimiento de sus objetivos, el artículo 2 de la Ley 19.913 ha ijado sus atribuciones. Ello conforme lo disponen los artículos 3.4. de la Ley 19/1993 y artículo 3 de la Ley 19.913. En el caso de Chile, esta autoridad es la Unidad de Análisis Financiero (uAf) y en el ordenamiento español es el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC). Sobre la naturaleza y funciones de estos organismos, véase los sitios web www.sepblac. es y www.uaf.cl (última visita a los sitios, 20.3.2008). En el caso de Chile, el concepto de “operación sospechosa” se encuentra recogido en el artículo 3 inciso segundo de la Ley 19.913, como “…todo acto, operación o transacción que, de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, resulte inusual o carente de justiicación económica o jurídica aparente, sea que se realice en forma aislada o reiterada”. En el caso español, se señala que se han de reportar aquellas operaciones sospechosas de blanqueo, así como también aquellas operaciones que muestren una falta de correspondencia ostensible con la naturaleza, volumen o antecedentes operativos de los clientes, en tanto en su examen no se aprecie justiicación profesional o de negocio para la realización de las mismas (Artículo 3.4., Ley 19/1993). Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 19/1993 y el artículo 3 inciso penúltimo de la Ley 19.913. Existen numerosos deberes, además del indicado, en materia de prevención de lavado de activos. Algunos de ellos son los siguientes: i) no revelar al cliente ni a terceros que se han transmitido informaciones a las autoridades o que se está examinando alguna operación sospechosa de blanqueo. En el caso á N G E L A TO S O M I LO S 459 El cabal cumplimiento de la obligación de informar, es directamente proporcional al grado de conocimiento que los sujetos obligados tienen respecto de sus clientes. Así, sólo será factible caliicar una operación como sospechosa de blanqueo, y reportarla, si se cuenta con antecedentes idedignos y suicientes, tanto de la propia transacción como de quienes participan en ella. Consecuentemente con ello, hoy en día, la mayoría de las legislaciones sobre prevención, así como los instrumentos que han servido de guía para su elaboración34, establecen una serie de requerimientos en este ámbito, que vienen a conigurar, lo que se denomina políticas “conozca a su cliente” o Know Your Customer (en adelante, “kyc”). 34 del ordenamiento español, este deber está establecido en el Artículo 3.6. Ley 19/1993. En Chile, este deber se encuentra consagrado en el artículo 6 de la Ley 19.913; ii) informar a las autoridades locales de aquellas operaciones en efectivo que superen una determinada cuantía. Este deber se establece en el ordenamiento jurídico español, particularmente en el artículo 7.2. b) y c) del Real Decreto 925/1995 y en Chile, en el artículo 5 de la Ley 19.913; iii) conservar los documentos de identiicación de los clientes y acreditativos de las transacciones por un período determinado. En el caso del ordenamiento jurídico español, éste plazo es de seis años. En el ordenamiento jurídico chileno, se establece el deber de conservar la documentación justiicativa al menos, por un plazo de 5 años; iv) capacitar a los empleados de los sujetos obligados en sus obligaciones anti-blanqueo, de modo que les sea posible detectar las operaciones que puedan estar relacionadas con el lavado de activos y conocer la manera de proceder en tales casos. Este deber se encuentra consagrado en el Artículo 3.8. Ley 19/1993 en relación con el artículo 15 del Real Decreto 925/1995. En este sentido, la uAf ha establecido este deber en sus Circulares, todas disponibles el sitio web de la uAf; y, iv) establecer procedimientos y órganos adecuados de control interno y de comunicación para la prevención de este delito. Este deber se encuentra recogido en el artículo 3.7. de la Ley 19/1993. En el ordenamiento jurídico chileno, se establece como deber de prevención de lavado de activos, el diseño y aplicación de programas de auditoría interna, destinados a evaluar la eicacia del sistema de prevención implementado en la entidad correspondiente. Ello de acuerdo con lo establecido en las circulares de la uAf y en las Circulares N° 3, sección 2.E, de la Superintendencia de Casinos de Juego; y, N° 1480, sección N° 4, de la Superintendencia de A.F.P.. Por su parte, el Capítulo 1-14, sección ii.8, de la Recopilación de Normas de la SBIF también establece este deber. Actualmente, a nivel internacional, destacan, especialmente, en relación con el contenido de una política Kyc, gAfi (2003), recomendaciones 5 a 12, pp. 5-9 y Comité de suPervisión bAncAriA de bAsileA (2001). 460 PR E V E N C I ó N D E L B L A N Q U E O D E C A PI TA L E S Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N 2. El “conocimiento del cliente” como medida de prevención del lavado de activos En términos generales, la existencia de una política kyc implica para los sujetos obligados, que, al momento de iniciar una relación con un cliente, así como durante la vigencia de la misma, deben contar con antecedentes suicientes que permitan sostener que el cliente es quien dice ser y que, en virtud de la información que se tiene sobre él (que permite determinar el nivel de riesgo de blanqueo que éste implica), no existen bases para creer que está envuelto en actividades de lavado de activos35. En el ordenamiento jurídico español, en particular, el artículo 3 de la Ley 19/1993, se reiere al conocimiento del cliente como la primera de las obligaciones de prevención aplicable a los sujetos obligados36. En el caso del ordenamiento jurídico chileno, este deber se recoge en las Circulares de la uaf37, así como en normativa de carácter sectorial, emanada, principalmente, de la sbif, svs, Superintendencia de afp y de Casinos de Juego38. Se ha considerado que, una política kyc adecuada debe considerar el establecimiento de un plan de aceptación de clientes39, la completa identiicación de 35 36 37 38 39 lilley (2005), p.176. Para una exposición más detallada en relación con los elementos de una política Kyc, véase AlbA (2002), pp.137-140. Dicho artículo se complementa por lo dispuesto en los artículos 3, 4 y 11.1 del Real Decreto 925/1995. Ello de acuerdo con lo establecido en las Circulares de la uAf Nº 0018, de 11.5. 2007 (dirigida a las casas de cambio, empresas de transferencia de dinero y empresas de transporte de valores y dinero); Nº0020, de 14.6. 2007 (dirigida a las empresas de factoraje); Nº0021, de 14.6.2007 (dirigida a las empresas de arrendamiento inanciero); Nº 0022, de 21.6.2007 (dirigida a las cooperativas de ahorro y crédito); Nº0026, de 16.8.2007 (dirigida a las administradoras de fondos de inversión); Nº0027, de 16.8.2007 (dirigida a las administradoras de fondos mutuos); Nº0028, de 16.8.2007 (dirigida a las administradoras generales de fondos); Nº0029, de 16.8.2007 (dirigida a las compañías de seguros); Nº 0030, de 16.8.2007 (dirigida a los corredores de bolsa); Nº0031, de 16.8.2007 (dirigida a los agentes de valores); Nº0032, de 7.9. 2007 (dirigida a las emisoras de tarjetas de crédito y operadoras de las mismas); y, Nº 0033, de 30.8. 2007 (dirigida a las empresas de securitización). En este sentido véase el sitio web de la uAf. En este sentido véanse las notas n° 23 a 26 de este trabajo. Este aspecto de una política Kyc se encuentra recogido en la legislación española, especíicamente en el artículo 11.1 del Real Decreto 925/1995. Se señala, en concordancia con los instrumentos internacionales de prevención, que el plan de aceptación de clientes ha de incluir una descripción de aquellos que podrían presentar un riesgo superior al riesgo promedio en función de los estándares internacionales aplicables en cada caso. Estos estándares están constituidos, principalmente, por lo dispuesto en GAfi (2003), Recomendaciones 5 y 6, p.5 y Comité de suPervisión bAncAriA de bAsileA (2001), p.12. Es así como, al evaluar el riesgo en este ámbito deberán considerarse, por ejemplo, los antecedentes del cliente, su país de origen, si ocupa un puesto relevante en el sector público o privado, las cuentas vinculadas, actividad de negocios u otros indicadores. En el caso chileno, este aspecto de la política Kyc se contempla en el á N G E L A TO S O M I LO S 461 los mismos, y el seguimiento permanente de las operaciones efectuadas por ellos40. Para aplicar, en cada caso, el primer y último de los aspectos mencionados, es necesario cumplir exhaustivamente con el segundo de ellos. En relación con el contenido del deber de identiicación, o lo que es lo mismo, con los antecedentes que, en general, se debe recopilar, veriicar41 y mantener actualizados42 para dar cumplimiento a este deber, hacemos presente que el tipo de documentación exigida será distinta según el ordenamiento al cual nos enfrentemos. Además, muchas veces los requerimientos serán diversos en función del sujeto obligado que se trate43. Sin embargo, en general, los sujetos obligados, para cumplir adecuadamente con esta medida, deberán exigir a sus clientes identiicación mediante documento acreditativo44. Además, se deberá recabar antecedentes de los clientes, a 40 41 42 43 44 Capítulo 1-14, sección ii.2, de la Recopilación de Normas de la SBIF. La existencia políticas de aceptación de clientes, ligadas al conocimiento de los mismos se encuentra recogido en términos muy similares en las circulares de la uAf indicadas en la nota n°37 de este trabajo. Respecto de este último aspecto de este sentido GAfi (2003), Recomendación 5 d), p.6; Comité de suPervisión bAncAriA de bAsileA (2001), p.19; y, la Directiva de 2005, artículo 8.1.d), en los mismos términos indicados por el GAFI. En el caso chileno, este aspecto de la política Kyc se encuentra consagrado en el Capítulo 1-14, sección ii.2., de la Recopilación de Normas de las SBIF y en la Circular Nº 1809, sección Nº 2, de la svs. Este deber también se encuentra consagrado en las circulares de la uAf, indicadas en la nota n° 37 de este trabajo. Ello también se desprende de la lectura de la Circular Nº 1480, sección Nº 3, de la Superintendencia de A.F.P. Así, el artículo 3.1. de la Ley 19/1993 establece, al referirse al deber de recabar información sobre la actividad, profesión o giro del cliente, que dichos antecedentes deben ser veriicados por el sujeto obligado. Los procedimientos que se adopten para ello deben considerar el nivel de riesgo que, desde el punto de vista de blanqueo de capitales, involucra el negocio que se trata y se basarán en la obtención de los clientes de documentos en relación con la actividad declarada por éstos o en la recopilación de información sobre ella ajena al propio cliente. Hacemos presente que el legislador no se reiere a las fuentes ajenas al cliente a las que se puede acudir para veriicar los antecedentes aportados por éste. Por su parte, en el caso chileno, el Capítulo 1-14, sección ii.2, de la Recopilación de Normas de la SBIF, dispone que se “…deberá veriicar y asegurarse, por los medios que estime adecuados, que la información sobre la identiicación entregada por clientes corresponda a la realidad”. Este deber se recoge, en similares términos en la Circular Nº 1480, sección Nº3 de la Superintendencia de A.F.P y en las Circulares de la uAf indicadas en la nota n°37 de este trabajo, salvo el caso de la Circular N° 0018, de 11.5.2007, que no se reiere expresamente a este punto. Cabe hacer presente que esta obligación no se encuentra consagrada expresamente en las Circulares Nº 1809 de la svs y Nº 3 de la Superintendencia de Casinos de Juego. Finalmente, en este sentido GAfi (2003), Recomendación 5 a), p.6, señala que se debe veriicar la información entregada por el cliente “…empleando documentos, datos e información de una fuente independiente y coniable”. Estas mismas expresiones son utilizadas por la Directiva de 2005, en su artículo 8.1. a). Sin embargo, ninguno de los textos señalados indica ejemplos de este tipo de fuentes, entregando su determinación a los sujetos obligados por la norma. En la práctica, los sujetos obligados suelen, al momento de decidir acerca del establecimiento de una relación de negocios con un nuevo cliente, solicitar referencias del mismo (de otros clientes, de otras oicinas o sucursales de la entidad, de otras entidades bancarias…), así como de sus actividades, álvAreZ y eguidAZu (1997), p.169. En este sentido véanse las Circulares de la uAf enunciadas en la nota n°37 de este trabajo. En el caso de Chile, para examinar las exigencias en este ámbito para los distintos sujetos obligados, se debe consultar: Circular N° 3, sección 2 A., de la Superintendencia de Casinos de Juego; Circular de la uAf Nº 0018, sección Nº 1, de 11.5.2007; Capítulo 1-14, sección ii.2., de la Recopilación de Normas de la SBIF; Circular Nº 1809, secciones Nº 3 y 4, de la svs; y, la Circular Nº 1480, sección Nº3, de la Superintendencia de A.F.P.. En el caso de España, para determinar las exigencias para los distintos sujetos obligados en relación con el deber de identiicación, se debe estar a lo dispuesto en los artículos 3 y 16 del Real Decreto 925/1995. Así, en España, el cliente debe presentar, en el caso de que éste sea una persona física, su documento nacional de identidad, permiso de residencia, pasaporte o documento de identiicación válido en el país de procedencia que incorpore fotografía de su titular y NIF o NIE, según corresponda. En el caso 462 PR E V E N C I ó N D E L B L A N Q U E O D E C A PI TA L E S Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N in de conocer la naturaleza de su actividad profesional o empresarial45. En cuanto al momento en que se debe contar con esta información, ésta debe recopilarse al entablar relaciones de negocio o al efectuar cualesquiera operación con el cliente46. A lo anterior habrá que agregar, en el caso de España, las previsiones especiales que se establecen en el supuesto que existan indicios o certeza de que los clientes no actúan por cuenta propia. En este caso, se deberá recabar información para conocer la identidad de las personas por cuenta de las cuales actúan o, lo que es lo mismo, de los “beneiciarios inales”47 o “titulares reales”48. Esta forma de actuar es muy común en el caso del blanqueo de capitales provenientes de actividades corruptas. Ello se justiica, en razón de la pública notoriedad que tienen los involucrados en este tipo de actos. Así, para lograr “lavar” el dinero en forma más efectiva, se recurre a terceros “desconocidos” (personas naturales o jurídicas), para que actúen ante los sujetos obligados. Así, mediante esta exigencia, se busca determinar quién, efectivamente, se encuentra “detrás” de la(s) operación(es) que se pretende(n) realizar. Sin embargo, cabe hacer presente que la normativa apuntada (artículo 3.4. Real Decreto 925/1995) no especiica la forma en que se debe llevar a cabo esta identiicación, ni de qué medios se dispone a la hora de hacerlo49. 45 46 47 48 49 de las personas jurídicas, éstas deberán presentar documento fehaciente acreditativo de su denominación, forma jurídica, domicilio y objeto, sin perjuicio de la obligación que proceda de comunicar el número de identiicación iscal (NIF). Además, se deberán adoptar medidas razonables al efecto de determinar su estructura accionaria y de control, así como el examen de los poderes de aquellas personas que actúan en nombre de la persona jurídica. (Artículo 3.2, 3.3 y 3.4 Real Decreto 925/1995). Llama la atención que las normas indicadas no señalan qué debe entenderse por “medidas razonables” en este ámbito, ni indican ejemplos de medidas de esta naturaleza. Creemos esta falta de precisión puede redundar en una aplicación carente de uniformidad respecto de los procedimientos de identiicación de los clientes. En el caso chileno, además de los antecedentes que pueden extraerse de los documentos señalados, se debe obtener un teléfono de contacto del cliente. Los requerimientos de identiicación respecto de las personas jurídicas son similares y se encuentran señalados respecto de los bancos en el Capítulo 1-14, sección ii.2., de la Recopilación de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Respecto de los requerimientos de identiicación de los clientes en Chile para los demás sujetos obligados véanse las Circulares de la uAf señaladas en la nota n°37 de este trabajo. Ello según se dispone en el artículo 3.1. de la Ley 19/1993 en el caso español y en el chileno, en similares términos, en las Circulares de la uAf indicadas en la nota n°37 de este trabajo. Ello conforme lo dispone el artículo 3.1 de la Ley 19/1993 y Real Decreto 925/1995 y las Circulares de la uAf indicadas en la nota n°37 de este trabajo. Sobre este tema, véase también gAfi (2003), Recomendación N°5, p.5. Nomenclatura utilizada por gAfi (2003), Recomendación N°5 b), p.6. Artículo 3.1 Ley 19/1993, en relación con el artículo 3.4. del Real Decreto 925/1995. La Directiva de 2005, deine al beneiciario económico como el “titular real”, señalando en su artículo 3.6, que se trata de “la persona o personas físicas que posean o controlen en último término al cliente y/o la persona física por cuenta de la cual se lleve a cabo una transacción o actividad. El titular real incluirá como mínimo: a) en el caso de las personas jurídicas: i) la persona o personas físicas que el último término posean o controlen una entidad jurídica a través de la propiedad o el control, directos o indirectos, en dicha persona jurídica de un porcentaje suiciente de acciones o derechos de voto, incluidas las carteras de acciones al portador, exceptuando las sociedades que coticen en el mercado regulado y que estén sujetas a requisitos de información de Derecho comunitario o a normas internacionales equivalentes; para cumplir este criterio, se considerará suiciente un porcentaje de 25% más una acción, ii) la persona o personas físicas que ejerzan por otros medios el control de la gestión de una entidad jurídica….”. La importancia de la identiicación del beneiciario económico o titular real, se encuentra recogida también en GAfi (2003), Recomendación 5 b), p.6, así como en Comité de suPervisión bAncAriA de bAsileA (2001), pp. 14 -16.. La Directiva de 2005 tampoco es muy ilustrativa en este ámbito, ya que al ijar los deberes de identiica- á N G E L A TO S O M I LO S 463 A efectos de determinar el ámbito de aplicación de las medidas kyc, es necesario preguntarse qué debemos entender por “cliente” a estos efectos. En el caso de España, la noción de “cliente” no se encuentra señalada expresamente. Así, el artículo 3.1. del Reglamento 925/1995, indica que el deber de conocimiento se aplica tanto a clientes habituales como a aquellos que no tienen tal carácter, sin formular aclaración alguna respecto de los conceptos de “cliente” o “habitualidad”. Si realizamos un esfuerzo interpretativo a este respecto, podemos sostener que un “cliente sujeto al deber identiicación” sería, en deinitiva, toda persona física o jurídica que realiza operaciones (sea en forma habitual o no) con un sujeto obligado, salvo aquellos supuestos expresamente exceptuados por la normativa de prevención50. En el ordenamiento jurídico chileno, sí se formula una deinición de cliente en este ámbito, entendiéndose por tales “…todas las personas naturales y jurídicas con las cuales la entidad establece o mantiene una relación de origen legal o contractual, como consecuencia de la prestación servicio o contratación de un producto, orecido en el marco de las actividades propias de su giro y de conformidad a las disposiciones legales y reglamentarias. Esta relación puede ser ocasional o habitual” 51. De la revisión de la legislación española y chilena, se puede deducir que se recoge una noción vasta de “cliente sujeto a identiicación”52. Ello, suponemos, con 50 51 52 ción del “titular real” en su artículo 8.1.b), señala que se deben adoptar medidas adecuadas (en función del riesgo de blanqueo) para comprobar su identidad, así como el conocimiento y comprensión de la estructura de propiedad y control del cliente, sin indicar que tipo de medidas se considerarán suicientes para el cumplimiento de estos objetivos El artículo 3.1 del Real Decreto 925/1995, señala que “Los sujetos obligados exigirán la presentación de los documentos acreditativos de la identidad de sus clientes, habituales o no, en el momento de entablar relaciones de negocio o de efectuar cualesquiera operaciones, salvo en los supuestos previstos en el artículo 4 del presente Reglamento”. Según se desprende del texto de dicha disposición, un cliente habitual sería aquél que entabla una relación de negocios con el sujeto obligado. En este sentido, resulta sumamente ilustrativo lo dispuesto por la Directiva de 2005, que deine, en su artículo 3.9., la “relación de negocios” como una “relación empresarial, profesional o comercial vinculada a la actividad profesional de las entidades y personas sujetas a la presente Directiva y que, en el momento en que se establece el contacto, pretenda tener una cierta duración”. Sin embargo, en este caso, la Directiva no se reiere a lo que debe entenderse por “cierta duración” o, lo que es lo mismo, a la “habitualidad”. Por su parte, un cliente no habitual sería aquél que realiza cualesquiera otras operaciones ante el sujeto obligado. Ello según se señala en el Capítulo 1-14, Sección I, de la Recopilación de Normas de la SBIF. Similar deinición de “cliente” encontramos en la Circulares de la uAf contenidas en la nota n°37 de este trabajo. Por su parte, la Circular N°0024 de la uAf (dirigida a los casinos y sociedades operadoras de los mismos), señala “Para estos efectos, se considerará cliente a toda persona natural con la cual el casino realice operaciones propias de su giro”. Finalmente, la Circular N° 1853, de 2.10.2007, que modiica la Circular N°1809 de 10.8.2006, de la svs dispone que “…por cliente se entiende toda persona natural o jurídica con la que la entidad sujeto de la presente regulación cera, establece o mantiene una relación de origen contractual, a in de obtener el primero la prestación de un servicio o contratación de un producto, ofrecido dentro del marco propio del giro exclusivo o complementario del segundo, conforme al marco legal y/o reglamentario, ya sea que la relación sea de carácter ocasional, esporádico, único, reiterado, frecuente o permanente”. Hacemos el alcance que, en el caso de las AFP, no se utiliza la noción de cliente, sino que de “ailiado” y el deber de conocimiento se aplica, especialmente a “todo aquél que realice operaciones de depósito y giro de carácter voluntario”. Ello según lo dispone la Circular Nº 1480, sección N°3, de la Superintendencia de A.F.P. Así, en materia bancaria, el Comité de suPervisión bAncAriA de bAsileA (2001), p.13, deine al cliente como: “a) la persona o entidad que mantiene una cuenta con el banco o aquella para la que se mantiene la cuenta; b) los beneiciarios de transacciones efectuadas por intermediarios profesionales; y c) toda persona o entidad ligada a una transacción inanciera y que pudiera representar un riesgo considerable de reputación u otro tipo al Banco”. En nuestra opinión, estamos en presencia de una noción de cliente aparentemente más res- 464 PR E V E N C I ó N D E L B L A N Q U E O D E C A PI TA L E S Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N la inalidad de abarcar todo el abanico de relaciones que pueden generarse entre los sujetos obligados y sus clientes. Sin embargo, aplicar los deberes kyc con la misma intensidad, prácticamente a toda persona que se relacione de cualquier modo con un sujeto obligado, puede constituirse en una tarea inabordable, sobretodo por los altos costos que ello puede implicar. Este hecho podría redundar en un cumplimiento inadecuado del mentado deber. Por ello, en la actualidad, se persigue que las medidas kyc se apliquen de un modo diferenciado, utilizando como parámetro a estos efectos el grado de riesgo que el cliente o negocio puede representar para el sujeto obligado53. 53 trictiva que aquella contenida en las legislaciones chilena y española. Ello por cuanto sólo comprende, (haciendo una analogía con la terminología utilizada en esta última regulación), dentro de los “clientes habituales” a los indicados en la letra a), esto es a aquellos que “mantienen una cuenta con el banco o aquella para la que se mantiene la cuenta” y no a todos con los que la entidad entabla “relaciones de negocios” o “relación de origen contractual”. Además incluye dentro de los clientes “no habituales”, comprendidos en la letra c) señalada, a “toda persona física o jurídica ligada a una transacción que pudiera representar un riesgo para el banco” y no a todo aquél que realice “cualesquiera operaciones en la entidad de crédito” o con el que se establezca o mantenga “una relación de origen legal”. Sin embargo, en nuestra opinión, el concepto de cliente bancario elaborado por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea no es todo lo restrictivo que pretende ser. Ello por cuanto, en la práctica, para incluir o excluir a una persona física o jurídica del supuesto indicado en c) (esto es para considerarlo como un cliente de riesgo o no) se hace necesaria su identiicación. Finalmente merece la pena poner de relieve que la deinición entregada por el Comité, concibe como cliente, en virtud de lo dispuesto en la letra b) indicada, a los beneiciarios económicos o “titulares reales” de las operaciones efectuadas en la banca. Así, esta forma de enfrentar las medidas de prevención de blanqueo de capitales persigue la eiciencia del sistema, reduciendo sus costos, enfocando la aplicación de las mismas en aquellos casos que representan un verdadero riesgo de blanqueo, ross y Hannan (2007), p.107. Por su parte, la Directiva de 2006, en su preámbulo, considerando primero, establece que: “En el contexto de ese análisis de riesgo, resulta oportuno que los recursos de las mencionadas entidades y personas se centren en especial en los productos y transacciones caracterizados por un elevado riesgo de blanqueo de capitales”. En este sentido véase también GAfi (2003), Recomendación 5, p.5, y GAfi (2007). á N G E L A TO S O M I LO S 465 3. “Personas del medio político” Concepto y medidas kyc aplicables a su respecto Desde el momento en que se ha detectado la vinculación existente entre la corrupción54 y el blanqueo de capitales55, se ha incorporado, dentro de las acciones destinadas a combatirla, la obligatoriedad para los Estados de establecer medidas adecuadas de prevención del lavado de activos56, derivado de actividades corruptas. Por su parte, dichas previsiones se han insertado en el contexto de la estrategia “orientada al riesgo” que se ha diseñado para enfrentar la lucha contra el blanqueo de capitales en la actualidad. En relación con el conocimiento de los clientes, la orientación al riesgo implica que los sujetos obligados deben disponer de políticas kyc “reforzadas” respecto de los negocios y clientes potencialmente más “riesgosos” y “simpliicadas” en aquellos casos en que el riesgo de lavado de activos sea bajo. Ello es considerado hoy como fundamental para enfrentar con éxito un programa de prevención de blanqueo de capitales57. 54 55 56 57 Creemos que el concepto que se maneje de corrupción resulta muy importante, a efectos del diseño y la adecuada aplicación de las medidas de prevención de blanqueo de capitales. Sabemos que en torno a la noción de corrupción se ha generado una discusión que se aún se encuentra abierta. Ello respecto a si debe incluirse dentro de dicho término aquellas conductas que se desenvuelvan en el ámbito de las relaciones entre particulares. En este sentido, véase, por ejemplo, Reos (2003), p.2. La determinación en este texto del concepto de corrupción, desborda los objetivos que nos hemos planteado. Sin embargo, a nivel europeo se advierte que, a efectos de la aplicación de las medidas de prevención de lavado de activos, parece excluirse, por lo pronto, la denominada “corrupción privada”. Este punto no está tan claro en el caso chileno, como tendremos la oportunidad de evidenciar. Dicha relación puede darse, por ejemplo, en el caso que la corrupción sirva al blanqueo, facilitando los causes oiciales necesarios para poder disfrutar pacíicamente de los fondos obtenidos como consecuencia del ejercicio desviado del poder. También se podrá apreciar la vinculación entre ambos fenómenos, cuando el blanqueo se constituye como un instrumento que permite legalizar los fondos obtenidos de la corrupción. Véase FAbián (2002), p.105 y Ferré (2002), p.21. Ello ocurre en el caso de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción. Dicho documento incorpora, en su Capítulo ii , titulado “medidas preventivas”, el artículo 14, que se reiere a las “medidas para prevenir el blanqueo de dinero”. Creemos que lo que se pretende al establecer las medidas de prevención del blanqueo de capitales como “preventivas” de las actividades corruptas, es que el agente valore, antes de poner su ámbito de disposición al mejor postor, el riesgo a que se expone con ello, que ahora involucra un nuevo coste o responsabilidad añadida, cual es la eventual sanción por blanqueo de capitales, FAbián (2002), p.106. El establecimiento de este tipo de medidas, fundamentalmente para el sistema inanciero, implica que los sujetos obligados tendrán un importante medio disuasorio para no verse “tentados” de manejar o gestionar dineros provenientes de actividades corruptas, chAmberlAin (2002), p.161. SloAn (2005), p. 22. 466 PR E V E N C I ó N D E L B L A N Q U E O D E C A PI TA L E S Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N 3.1. El concepto de pep Entre los clientes “riesgosos” se cuentan las denominadas “personas expuestas políticamente” (en inglés, Politically Exposed Persons-“peps”)58 o “personas del medio político”. El riesgo que representa esta última categoría de clientes está dado, precisamente, por la posibilidad que los dineros que manejan provengan de actos de corrupción, y en consecuencia, su origen ilícito intente ser “lavado” a través de determinadas operaciones llevadas a cabo con el sujeto obligado. En este contexto, la legislación española, en el artículo 3.5. del Real Decreto 925/1995, establece el deber de aplicar medidas adicionales de identiicación y conocimiento del cliente59 para controlar el blanqueo de capitales en las áreas de negocio y actividades más sensibles. Dentro de las hipótesis contempladas por la norma, no se considera la adopción de medidas de este tipo para los peps60. La Directiva de 2005, cuyo contenido debía ya haber sido incorporado al ordenamiento español61, contempla un tratamiento más completo de esta materia. Así, 58 59 60 61 Sobre este punto véase GAfi (2003), Recomendación N°6, p.6-7. Ahora bien, la Ley 19/1993 ni su Real Decreto establecen el tipo de medidas “adicionales” que han de aplicarse en este ámbito. En la disposición citada, se señala que “Mediante orden del Ministro de Economía y Hacienda podrán aprobarse orientaciones para las distintas áreas de negocio y actividades”. Se señalan como “actividades sensibles” las siguientes: banca de correspondencia o a distancia, cambio de moneda, transferencia de fondos con el exterior o cualesquiera otras que determine la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales. Cabe hacer presente que la orden EHA/2444/2007, de 31 de julio, por la que se desarrolla el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, aprobado por Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, en relación con el informe de experto externo sobre los procedimientos y órganos de control interno y comunicación establecidos para prevenir el blanqueo de capitales (BOE N°190, de 9.8.2007) menciona a los PePs. Dicha regulación, en su anexo, que se reiere a los datos que debe contener el informe del experto externo encargado de evaluar los procedimientos y órganos de control interno y comunicación establecidos para prevenir el blanqueo de capitales por los sujetos obligados, hace alusión a este tema. Así, en su apartado 3 g), número 5°), se caliican como “actividades sensibles”: “Otros productos o clientes de mayor riesgo, tales como personas del medio político (PEP’s), zonas geográicas de alto riesgo, u otros considerados como tales por parte del sujeto obligado”. Sin embargo, nada se señala aquí acerca del concepto de PeP ni sobre el contenido de las medidas de prevención “adicionales” que deben considerarse en este ámbito. Considerando que dicha actividad no se ha desarrollado hasta el día de hoy, cabe preguntarse cuáles podrían ser las consecuencias que ello puede acarrear, sobretodo para los sujetos obligados. El análisis exhaustivo las consecuencias que genera la no transposición oportuna de una Directiva comunitaria a un ordenamiento interno creemos que excede el objetivo de este trabajo. Sin embargo, resulta interesante indicar, que se ha considerado que, si una Directiva no ha sido transpuesta dentro de plazo o no se han adoptado todas las medidas necesarias para que se cumpla en su totalidad el resultado previsto por ésta, “…la directiva se constituye en un acto con la intensidad normativa suiciente para imponerse frente a la legislación o reglamentación interna contraria y para proteger, en su caso, el derecho o pretensión del particular frente a su Estado”. Ello en la medida que las previsiones establecidas en la directiva sean, entre otros requisitos, lo suicientemente precisas, MAngAs y Liñán (2006), pp. 369370. Pese a que podríamos, eventualmente, sustentar una “precisión” suiciente de las directivas de 2005 y 2006 en este ámbito, en el caso que estamos analizando, la directiva, desde el punto de vista de su contenido, más que franquear derechos para los particulares, ésta señalando deberes para éstos. Deberes que los Estados miembros deben luego regular en sus ordenamientos internos y exigir su cumplimiento a los sujetos obligados. Siendo así, no se podría sostener la denominada “aplicación vertical” de la directiva en España, puesto que un Estado “… no puede invocar o prevalerse de la directiva frente a los particulares”, MAngAs y Liñán (2006), pp. 369-370. En este sentido, véase además Bellido (2003), pp.203-205, morcillo (2007), pp. 99-114. á N G E L A TO S O M I LO S 467 esta normativa, en su capítulo ii, titulado “diligencia debida respecto del cliente”, distingue entre “medidas simpliicadas de diligencia debida con respecto al cliente” (sección ii, artículos 11 y 12)62 y “medidas reforzadas de diligencia debida respecto del cliente” (sección iii, artículo 13). Dicha distinción se formula en función del riesgo de blanqueo de capitales que el cliente pueda representar para el sujeto obligado63. La Directiva de 2005 reconoce que las relaciones de negocios con personas que ocupen o hayan ocupado cargos públicos importantes, “…máxime cuando procedan de países donde está extendida la corrupción…” 64, pueden exponer el sector inanciero65 a riesgos considerables, en particular jurídicos y de reputación. Las “personas del medio político” se encuentran deinidas en el artículo 3.8 de la Directiva de 2005, como aquellas “personas físicas que desempeñen o hayan desempeñado funciones públicas importantes, así como sus familiares más próximos y personas reconocidas como allegados”. Es así como podemos distinguir al menos tres categorías consideradas como peps: a) aquellas personas físicas que desempeñen o hayan desempeñado funciones públicas importantes; b) sus familiares más próximos; y c) las personas reconocidas como allegados de los primeros. Vamos a analizar separadamente cada una de estas categorías, a la luz de lo dispuesto por las Directivas de 2005 y 2006. Según la primera de las categorías enunciadas, son “personas del medio político” quienes desempeñan o hayan desempeñado “funciones públicas importantes”. El concepto de corrupción que maneja el legislador en este ámbito parece excluir los actos corruptos que puedan desarrollarse en el ámbito de las relaciones entre los particulares. Ello por cuanto utiliza la expresión “función pública”66. Luego, en la 62 63 64 65 66 Estas medidas habrán de aplicarse a un número limitado de situaciones. Ello, principalmente en las condiciones indicadas en los artículos 11 y 12 de la Directiva de 2005. En este contexto, “los Estados miembros, antes de autorizar el uso de procedimientos simpliicados de diligencia debida con respecto al cliente, han de evaluar si los clientes o los productos y las transacciones conexas presentan un riesgo bajo de blanqueo de capitales o de inanciación del terrorismo, prestando especial atención a cualquier actividad de estos clientes o a cualquier tipo de productos o transacciones que, por su naturaleza, se considere especialmente susceptible de uso o abuso a efectos de blanqueo de capitales o inanciación del terrorismo. En particular, cualquier intento por parte de los clientes de actuar de forma anónima u ocultar su identidad en relación con productos de bajo riesgo debe considerarse factor de riesgo y motivo potencial de sospecha” (Directiva de 2006, preámbulo, considerando décimo). Una visión crítica del sistema orientado al riesgo de blanqueo adoptado por la Directiva de 2005 puede ser consultada en Demetis y Angell (2007), p.412-428. Para determinar cuáles son los países particularmente sensibles en este ámbito, la Comisión euroPeA (2005a), p.16, recomienda consultar los principales indicadores formulados en este sentido, por Transparencia Internacional (www.transparency.org) y la OECD (www.oecd.org). En este sentido se destacan las vulnerabilidades que presenta, especialmente, el negocio de la banca privada. Así, se ha señalado que los PeP “… pueden buscar en el servicio de banca privada la oportunidad ideal para ellos, los miembros de su familia o sus colaboradores de realizar soisticadas y complejas transacciones para proteger sus activos ilícitos. Dado que el banco se compromete a través de este servicio a asesorar al cliente para invertir o proteger sus activos, una entidad que fracasara en la aplicación de los principios de debida diligencia podría estar ayudando sin saberlo a un político corrupto a crear mecanismos que oculten la identidad del propietario efectivo de los activos ilícitos” (Del cid, 2007, p.69) Lo que venimos sosteniendo se ve reairmado por el hecho que, en un principio, la Comisión Europea consideró incluir en el concepto de “función pública” a los cargos en empresas de propiedad estatal y a los cargos en el partido político gobernante, en aquellos casos en que existiera un solo partido político o se tratare del partido dominante y el vínculo entre éste y la administración fuera estrecho, 468 PR E V E N C I ó N D E L B L A N Q U E O D E C A PI TA L E S Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N noción indicada sólo se comprenden aquellas funciones públicas revestidas de una determinada “importancia”. La Directiva de 2005 no deine este término, tampoco lo hace la de 200667. A este respecto sólo se señala que, no deben considerarse, en principio, importantes las funciones públicas desempeñadas a niveles inferiores al ámbito nacional. Ahora, cuando la exposición política sea comparable a la de funciones similares desempeñadas a escala nacional, los sujetos obligados deberán valorar, basándose en el riesgo de blanqueo, si estas personas pueden considerarse como “del medio político” 68. Pese a que en la normativa comunitaria no se precisa la noción de “importante”, a efectos de vincular dicho concepto a una función pública, aquella “importancia” creemos que está dada, en deinitiva, por la inclusión de una determinada función en la nómina formulada en el artículo 2.1. de la Directiva 2006. En dicha norma se señala que se entenderá por personas físicas que desempeñen o hayan desempeñado funciones públicas importantes a: “a) jefes de Estado, jefes de Gobierno, ministros, subsecretarios o secretarios de Estado; b) parlamentarios; c) miembros de tribunales supremos, tribunales constitucionales u otras altas instancias judiciales cuyas decisiones no admitan normalmente recurso, salvo en circunstancias excepcionales; d) miembros de tribunales de cuentas o de los consejos de bancos centrales; e) embajadores, encargados de negocios y altos funcionarios de las fuerzas armadas; f) miembros de los órganos administrativos, de gestión o de supervisión de empresas de propiedad estatal”. Cabe hacer presente que la Comisión Europea, en un principio, rechazó la idea de establecer un listado de categorías de personas que han de considerarse como peps. Se estimaba que ello podía importar una excesiva rigidez a efectos de la aplicación de las medidas de prevención de blanqueo de capitales69, cuestión que fue ampliamente 67 68 69 Comisión euroPeA (2005a), p. 13. Sin embargo, inalmente, ambas categorías fueron excluidas del concepto de “función pública”. En un principio sí se formuló una interpretación para este término. Así, se consideraron “importantes” las siguientes funciones públicas: a) En relación con la administración pública, son importantes aquellos cargos o cuerpos que se encuentran en una posición que les permite tener una inluencia dominante o decisiva en el proceso de toma de decisiones (por ejemplo, jefes de Estado y de gobierno, ministros, oiciales de alta jerarquía) o tener una inluencia dominante o decisiva en relación con el presupuesto público (por ejemplo, funcionarios de alta jerarquía); b) En el ámbito judicial (incluyendo órganos semi judiciales como tribunales de cuentas) se consideran funciones públicas importantes aquellas que tienen más probabilidad de ser abusadas (por ejemplo, miembros de órganos judiciales que controlan las conductas del Estado) y aquellas que son relevantes para la persecución de blanqueo de capitales y inanciamiento del terrorismo (por ejemplo, miembros de órganos de justicia penal). También se incluyen otros funcionarios, distintos a los jueces, miembros de los órganos judiciales, pero sólo en cuanto sean capaces de inluir materialmente en los procesos; c) En relación con las empresas de propiedad estatal, son funciones públicas importantes aquellas a nivel gerencial o de directorio; d) En relación con los órganos legislativos, se considera que todos sus miembros realizan funciones públicas importantes; e) En relación con la importancia de las funciones en un partido político gobernante, ésta sólo abarca a los miembros de más alta jerarquía, Comisión euroPeA (2005a), p. 13; y, Comisión euroPeA (2006a), pp.4 –5. Directiva de 2006, preámbulo, considerando tercero. Comisión euroPeA (2005a), pp. 12 y 13. Así, dicho organismo señaló que para evitar dicha rigidez es preferible focalizar los esfuerzos en la determinación de los conceptos principales en este ámbito, a saber, el de “función pública importante”, “familiares más próximos” y “personas reconocidas como allegados”, Comisión euroPeA (2006a), p.4. á N G E L A TO S O M I LO S 469 discutida durante el proceso de elaboración de la Directiva de 200670. Ello explica que, inalmente, pese a que se contempla una suerte de categorización de lo que debe entenderse por “función pública importante” en el artículo 2.1 de la Directiva de 2006, se establece que, como criterios para determinar los sujetos comprendidos dentro de esta nómina se debe considerar “…las diferencias sociales, políticas y económicas existentes entre los países” 71, lo que permite dotar de cierta lexibilidad al sistema propuesto. Para algunos, aún cuando se ha formulado una especie de nómina de los cargos que han de comprenderse dentro de la noción de pep, se está en presencia de un concepto de “función pública importante” que es excesivamente amplia. Se señala que ello puede redundar en un aumento descontrolado de los casos que pueden ser considerados como pep y en consecuencia, de la burocracia asociada al cumplimiento de los deberes de identiicación en este ámbito. Así, inalmente se produciría una “insensibilidad” en el combate contra el blanqueo de dinero proveniente de actos de corrupción, perdiéndose el sentido de la normativa elaborada72. De hecho, se ha constatado que, muchos de los bancos en la actualidad optan, frente a la amplitud de las formulaciones jurídicas en torno a los peps en los diversos ordenamientos, por utilizar listados elaborados por distintos proveedores para realizar sus controles de prevención de blanqueo de capitales en este ámbito73. 70 71 72 73 Así, al ser consultados distintos sectores durante el proceso de elaboración de la Directiva de 2006 (bancos, asociaciones bancarias, otros sujetos obligados, académicos, etc.), se constató que existen diversas posturas a este respecto. Algunas de ellas son las siguientes: a) Establecer un listado (electrónico) de PePs por parte de la Comisión Europea o por las autoridades locales, siguiendo a este respecto el modelo de los ee.uu.. Se señaló que ello no implicaría grandes costos y aseguraría una interpretación más segura y uniforme de lo que debe entenderse por PeP. Ello constituiría la única solución factible y eiciente para aquellas instituciones inancieras que deben procesar gran cantidad de datos de sus clientes. Se señala que cualquier otra solución que se adopte puede generar importantes problemas en relación con la identiicación de los clientes y su costo. Ello podría mermar la competitividad de los bancos de la Unión Europea, en comparación con aquellos bancos que no pertenecen a ella; b) No es conveniente establecer un listado de PePs, teniendo en cuenta que, de acuerdo con la Directiva de 2005, los sujetos obligados han de establecer medidas Kyc sobre la base de la gestión (propia) que realicen de los riesgos de blanqueo; c) Es necesario clariicar los términos de la Directiva, estableciendo, en lo posible una lista de categorías de funciones que han de considerarse como PePs. Así, se requería a los clientes que caben dentro de las categorías mencionadas, que se identiiquen como PePs, solicitándoles además que expliquen el origen de los fondos con que establecerán la relación de negocios con el sujeto obligado; d) En forma alternativa o adicional a las posturas anteriores, es recomendable que la Comisión Europea establezca diversas modalidades de asistencia a los sujetos obligados en el cumplimiento de los deberes Kyc respecto de los PePs. Entre éstas se contarían, establecer guías, sea por parte de la Comisión Euroepa como por Estados Miembros, sobre recursos existentes en relación con listados de PePs (tanto a nivel europeo como de terceros países). Además se recomienda formular “señales de alerta” en relación con los PePs, a in de excluir a aquellos que revistan un riesgo bajo de blanqueo de capitales, establecer guías para el caso que existan diicultades en el acceso a la información respecto de los PePs, etc., Comisión euroPeA (2005b), p.13. Directiva de 2006, preámbulo, considerando primero. Así, durante la elaboración de la Directiva de 2006, se propuso establecer, en forma adicional a la categorización formulada, un criterio de riesgo que permita determinar la aplicación de medidas Kyc reforzadas. Así, no bastaría que un cliente se encontrara en una de las categorías indicadas en el artículo 2.1. de la Directiva de 2006 para que se apliquen medidas Kyc reforzadas a su respecto. Para que ello ocurriera, sería necesario además que existieran signos o información que permitiera sembrar algún grado de duda en relación con la integridad del cliente y/o sus actividades. Sólo en caso que ello ocurriera, sería conveniente establecer medidas Kyc reforzadas a su respecto, Comisión euroPeA (2005b), p.14. Aunque el uso de proveedores externos de “listas de personas políticamente expuestas” es común, es 470 PR E V E N C I ó N D E L B L A N Q U E O D E C A PI TA L E S Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N Finalmente, el artículo 2.1. de la Directiva de 2006, termina señalando que “… Ninguna de las categorías establecidas en las letras a) a f) del párrafo primero comprenderá funcionarios de niveles intermedios o inferiores. Las categorías establecidas en las letras a) a e) del párrafo primero comprenderán, en su caso, cargos desempeñados a escala comunitaria e internacional”. Es así como se excluye de la noción de “función pública importante” a quienes posean cargos intermedios o inferiores, pese a que puedan enmarcarse en las categorías mencionadas. Ello contribuye, sin duda, a limitar este concepto. Por su parte, se señala que, dentro de la noción de pep han de incluirse a aquellos que ejerzan las funciones mencionadas (salvo el caso de miembros de los órganos administrativos, de gestión o de supervisión de empresas de propiedad estatal) a nivel comunitario e internacional. A diferencia de lo que ocurre en el caso anterior, aquí se opta por ampliar el concepto de pep. Cabe hacer presente que se establece una limitación temporal al ámbito de aplicación de las medidas de prevención aplicables en este ámbito. Así, deberá excluirse del concepto de pep a quienes hayan dejado de ejercer funciones públicas importantes y haya transcurrido un período de un año74. Se ha señalado que esta limitación resulta complicada de aplicar en la práctica. Ello, debido a que es común que quienes hayan abandonado una función pública, sean, tras un tiempo, nuevamente designados en otro cargo público. También se ha apuntado que es posible que el riesgo de blanqueo persista por un período mucho más largo que un año tras haber dejado de desempeñar la función pública, e incluso se perpetúe una vez fallecido el pep, a través de la actuación de sus herederos75. Según se puede apreciar de la deinición formulada en la Directiva de 2005 respecto de “personas del medio político”, ésta comprende también a los familiares más próximos de quienes ejercen una “función pública importante” y a las personas reconocidas como allegados a éstos. Entre los primeros, se comprenden: “a) el cónyuge; b) toda persona que, con arreglo a la legislación nacional, sea asimilable al cónyuge; c) los hijos y sus cónyuges o personas asimilables a cónyuges; d) los padres” 76. En relación con la aplicación de esta disposición quizás podrían presentarse algunos problemas. Ello por cuanto es posible que la noción de “familiares más próximos” 74 75 76 necesario que los bancos consideren la posibilidad de centralizar el uso de estas listas para garantizar la coherencia en la identiicación de las personas políticamente expuestas. Esto no quiere decir necesariamente que haya que seleccionar un único proveedor de listados; puede que sea más adecuado utilizar distintos proveedores para obtener una cobertura adecuada a nivel mundial Sin embargo, puede que sea necesario que los bancos uniiquen estas listas en un único gran listado al que tenga acceso todo el banco, KPmg (2007), p.34. Directiva de 2006, preámbulo, considerando quinto, en relación con lo dispuesto en el artículo 2.4 de la misma Directiva. Frente a estas diicultades de aplicación de la norma, hay quienes han sostenido que no se debiera incluir dentro de la categoría de PeP a aquellos individuos que han dejado de ejercer una función pública, Comisión euroPeA (2005b), p.14. Artículo 2.2, Directiva de 2006. Respecto de algunos casos desarrollados en este ámbito, véase Del cid (2007), pp. 69-70. á N G E L A TO S O M I LO S 471 sea más amplia en países con una tradición distinta a la Europea. Si no se consideran estas diferencias se podría estar aplicando medidas kyc en forma insuiciente. Sin embargo, si se formulan medidas diferenciadas dependiendo del país de origen del pep, ello también podrá redundar en un aumento signiicativo de los costos de cumplimiento de la normativa de prevención para los sujetos obligados77. Otra diicultad que puede presentarse, en la práctica, para identiicar a los familiares de quienes ejercen una “función pública importante”, radica en que éstos no siempre tienen los mismos apellidos que aquellos. Además se debe considerar que muchas veces no es fácil identiicar el vínculo que une a un individuo con otro (por ejemplo, en el caso de uniones de hecho, ex cónyuges, etc)78. Es así como se sugirió, en su momento, que para evitar las diicultades que pueden generarse en este ámbito, se señalara como familiares de quienes ejercen una “función pública importante” a aquellos que son “públicamente conocidos” como tales. También se propuso que se formulara un listado o registro con aquellos individuos que debían considerarse como familiares a estos efectos79. Sin embargo, ambas propuestas, inalmente, no fueron recogidas en la Directiva. La Directiva de 2006 señala, respecto de la última de las categorías mencionadas, esto es, los allegados de quienes ejercen funciones públicas importantes, que sólo podrán considerarse como tales: “a) toda persona física de la que sea notorio que ostente la propiedad económica de una entidad jurídica u otra estructura jurídica conjuntamente con alguna de las personas que desempeñen funciones públicas, o mantenga otro tipo de relaciones empresariales estrechas con las mismas; b) toda persona física que ostente la propiedad económica exclusiva de una entidad jurídica u otra estructura jurídica que notoriamente se haya constituido en beneicio de la persona que desempeñe funciones públicas”. Según se puede apreciar, el cumplimiento de la norma indicada implica una labor por parte de los sujetos obligados encaminada al conocimiento de los vínculos que unen a éstos con quienes ejercen una “función pública importante”. Ello puede llegar a constituirse en una tarea inabordable (prácticamente de “espionaje”) y muy costosa en términos de tiempo y dinero. La Directiva de 2006 reconoce esta circunstancia y señala que los sujetos allegados solo se considerarán tales si la relación entre ellos y quien ejerce una “función pública importante” es “…de conocimiento público o la entidad o persona tenga razones para creer que existe tal relación”. No se espera que los sujetos obligados realicen labores investigativas activas en este ámbito80. En este sentido, creemos que se debe determinar cuándo se entiende que una entidad o persona puede tener “razones” 77 78 79 80 Comisión euroPeA (2005a), p. 14. De hecho, durante la elaboración de la Directiva de 2006 se consultó a diversos sectores acerca de si debía contemplar una norma amplia a este respecto, que permitiera abarcar las diversas situaciones que se pudieran presentar, según la cultura y tradición de los diversos países. Sin embargo ello fue mayoritariamente rechazado, Comisión euroPeA (2005b), p. 15. Comisión euroPeA (2005b), p. 15. Comisión euroPeA (2005b), p. 15. Directiva de 2006, preámbulo, considerando cuarto. 472 PR E V E N C I ó N D E L B L A N Q U E O D E C A PI TA L E S Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N para creer que existe una relación de “allegado” de una persona respecto de otra que ejerce una “función pública importante”. Una vez analizado el concepto de “personas del medio político” a efectos de las Directivas de 2005 y 2006, es necesario apuntar que las medidas kyc no se aplican a todos ellos de la misma manera. Así, se señala que el esfuerzo internacional por combatir la corrupción justiica “…la aplicación de medidas normales de diligencia debida con respecto al cliente para las personas nacionales del medio político o medidas reforzadas de diligencia debida con respecto al cliente para personas del medio político que residan en otro Estado miembro o tercer país” 81. Es así como se establece la aplicación de previsiones reforzadas kyc sólo respecto de las “personas del medio político que residan en otro Estado miembro o en un tercer país”, cuestión que aparece luego consignada en el artículo 13.4 de la Directiva de 2005. Esta norma creemos que se justiica en razón de la internacionalidad asociada al fenómeno del lavado de activos en la actualidad. Ello implica, según apuntamos en su momento, que los capitales, en la mayoría de las oportunidades, sobretodo aquellos que provienen de actos corruptos, suelen ser blanqueados en un país distinto de aquél en que se originaron82. En este contexto, quienes ejercen funciones públicas a nivel nacional83 no son considerados clientes de alto riesgo sino, por el contrario, sujetos a medidas de diligencia debida simpliicada, o, lo que es lo mismo, menos rigurosas84. En el caso de la normativa chilena de prevención, el tratamiento de los peps no tiene un desarrollo tan acabado como puede observarse en las Directivas de 2005 y 2006, precedentemente analizadas. En este contexto, se establece que se han de adoptar medidas kyc reforzadas respecto de las “…persona(s) de inluencia a nivel internacional o persona(s) políticamente expuesta(s) (o peps)”. Se entiende por tales a “…los individuos que desempeñan o han desempeñado funciones públicas destacadas en un país extranjero, considerando, entre otros, a los jefes de Estado o de gobierno, líderes políticos, funcionarios gubernamentales, judiciales o militares de alta jerarquía, altos ejecutivos de empresas estatales o funcionarios o miembros importantes de partidos políticos” 85. Esta deinición se ha extraído 81 82 83 84 85 Directiva de 2005, preámbulo, considerando vigésimo quinto. Sobre este punto nos remitimos a lo señalado en el apartado N°1 de este trabajo. En este sentido se entiende que no pertenecen a esta categoría aquellas personas que ejerzan funciones las instituciones, los organismos, las oicinas o las agencias comunitarios, incluido el Banco Central Europeo (BCE), pues no pueden encuadrarse en la categoría de «autoridad pública nacional». Sin embargo, se establece que estas personas “…parecen no representar un alto riesgo de blanqueo de capitales…”, por lo que pueden aplicarse las medidas de debida diligencia simpliicada a su respecto si, en cada caso cumplen con los requisitos necesarios para ello (Directiva de 2006, preámbulo, considerando séptimo). Ello conforme lo dispone el artículo 11.2c) de la Directiva de 2005. Circular N°1809, sección Nº 2, de la svs. La misma noción de “persona políticamente expuesta” o PeP, se encuentra recogida en las Circulares de la uAf indicadas en la nota nº37 de este estudio, particularmente en su sección 1., así como en la Circular Nº 3, sección 2 A., de la Superintendencia de Casinos de Juego, y en la reciente Circular Nº 1480, sección Nº 3, de la Superintendencia de A.F.P. Cabe hacer presente que el Capítulo 1-14 de la Recopilación de Normas de la SBIF no contempla una deinición de PeP. á N G E L A TO S O M I LO S 473 de aquella elaborada por gafi86. Sin embargo, a diferencia con lo que ocurre en dicha noción (así como en la contemplada en las Directivas de 2005 y 2006), la formulación chilena no incluye a los “familiares más próximos” ni a los “allegados” de quienes desempeñan o han desempeñado “funciones públicas destacadas”. Por lo tanto, para el ordenamiento jurídico chileno, un pep es aquél que “desempeña o ha desempeñado funciones públicas destacadas en un país extranjero”. Se observa que, pese a que este concepto cubre a quienes “han desempeñado” funciones públicas destacadas, a diferencia de lo que ocurre en las Directivas 2005 y 2006, la normativa chilena no contiene disposiciones que establezcan límites temporales en este ámbito. Por otro lado y en forma similar a lo que ocurre en el caso de las Directivas de 2005 y 2006, la aplicación de las medidas kyc reforzadas, se contempla respecto de quienes desempeñan o han desempeñado una función pública destacada “en el extranjero”. Ahora, respecto a lo que se entiende por funciones públicas “destacadas”, creemos que se debe estar al listado (no taxativo, pues se utiliza la expresión “entre otros”) que se formula en la deinición. Cabe hacer presente que entre las funciones que se señalan se comprenden algunas, cual es el caso de los “líderes políticos”, y “funcionarios o miembros importantes de partidos políticos”, cuyo alcance puede ser difícil de determinar. Además, al incluirse dichas funciones en la deinición de pep, podría estarse ampliando, en algunos casos, la aplicación de las medidas de prevención, a supuestos de blanqueo de capitales provenientes de actos de corrupción desarrollados en el contexto de las relaciones entre particulares. Ello considerando que las funciones enunciadas no corresponden, siempre a “funciones públicas”. Creemos que aún existen importantes puntos que deben ser aclarados en relación con la deinición de pep que hemos analizado, a in de que ésta pueda constituirse como un instrumento efectivo para la prevención del blanqueo de capitales provenientes de actos de corrupción. Considerando las importantes diferencias evidenciadas entre las formulaciones realizadas en las Directivas de 2005 y 2006 y en la regulación chilena respecto a lo que debe entenderse por pep, es probable que en la práctica existan discrepancias importantes en la interpretación de las mismas por parte de los sujetos obligados y de los tribunales de justicia. Somos de la opinión que ello puede redundar, en la ineicacia de las medidas de prevención del blanqueo de capitales provenientes de la corrupción87. Para que las iniciativas en este ámbito tengan éxito, es necesario que sean adoptadas de la forma más uniforme posible por parte de los diferentes países. 86 87 En GAfi (2003), p.18, se deine a las personas expuestas políticamente como “los individuos que desempeñan o han desempeñado funciones públicas destacadas en un país extranjero, por ejemplo, Jefes de Estado o de un gobierno, políticos de alta jerarquía, funcionarios gubernamentales, judiciales o militares de alta jerarquía, altos ejecutivos de empresas estatales, funcionarios importantes de partidos políticos. Las relaciones comerciales con los miembros de las familias o asociados cercanos de las PEP involucran riesgos en cuanto a la reputación similares a lo de las mismas PEP. Esta deinición no comprende a las personas de rango medio o más bajo de las categorías precitadas”. KPmg (2007), p.8. 474 PR E V E N C I ó N D E L B L A N Q U E O D E C A PI TA L E S Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N De lo contrario los “lavadores” (y en este caso además, corruptos), aprovecharán las vulnerabilidades de los sistemas jurídicos que cuenten con una regulación más débil en este ámbito. 3.2. Medidas kyc “reforzadas” aplicables a los peps Según hemos constatado, la Directiva de 2005, en su artículo 13.4, establece que se deben formular medidas kyc “reforzadas” para los peps que residan en otro Estado Miembro o en un tercer país. Es así como cabe preguntarse cuáles son dichas previsiones, adicionales a aquellas aplicables a los clientes en general88. Entre las medidas reforzadas de diligencia debida que, conforme a la Directiva de 2005, se deben aplicar se cuentan: “a) disponer de procedimientos adecuados en función del riesgo, a in de determinar si el cliente es persona del medio político; b) obtener la autorización de la dirección para establecer relaciones de negocios con dichos clientes; c) adoptar medidas adecuadas89 a in de determinar el origen del patrimonio y de los fondos con los que se realizará la relación de negocios o transacción; d) llevar a cabo una supervisión reforzada y permanente de la relación de negocios” 90. La Directiva señala que se deben disponer procedimientos y adoptar medidas “adecuadas” para saber si se está en presencia de un pep y determinar el origen del patrimonio y fondos con los que realizará el negocio o transacción. Sin embargo, no se indica cuáles son las medidas consideradas “adecuadas” para estos efectos. Ante la amplitud de la deinición de pep formulada por las Directivas comunitarias y las exigencias (y su falta de precisión) establecidas en este ámbito, la Directiva de 2006 se pone en el caso que los sujetos obligados se vean impedidos de establecer, en la práctica, quienes habrán de considerarse “personas del medio político”, pese al haber diseñado los procedimientos de identiicación necesarios. Así, se establece que: “…los Estados miembros, en el ejercicio de sus competencias de aplicación de dicha Directiva, han de tener debidamente en cuenta la necesidad de garantizar que dichas personas no sean 88 89 90 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 de la Directiva de 2005, las medidas de diligencia debida “básicas” con respecto al cliente comprenden: a) la identiicación del cliente y la comprobación de su identidad sobre la base de documentos, datos o informaciones obtenidas de fuentes iables e independientes; b) en su caso, la identiicación del titular real y la adopción a in de comprobar su identidad de medidas adecuadas y en función del riesgo; c) la obtención de información sobre el propósito e índole prevista de la relación de negocios; d) la aplicación de medidas de seguimiento continuo a la relación de negocios. Los sujetos obligados podrán determinar el grado de aplicación de las medidas indicadas en función del riesgo y dependiendo del tipo de cliente, relación de negocios, producto o transacción que se trate. En este sentido, se ha reclamado, por parte de los sujetos obligados, la existencia de guías acerca de lo que debe comprenderse por “medidas adecuadas” en este ámbito, Comisión euroPeA (2005b), p.12. Artículo 13.4., Directiva de 2005. á N G E L A TO S O M I LO S 475 consideradas automáticamente responsables de tal incumplimiento91. Los Estados miembros deben además procurar el modo de facilitar el cumplimiento de la Directiva proporcionando las orientaciones necesarias a las entidades y personas a este respecto” 92. En este ámbito, se espera también que la Comisión Europea entregue orientación a los sujetos obligados en relación con la implementación de las medidas destinadas a la identiicación de los peps93. Ello, considerando que, en opinión de algunos, del texto del artículo 13 de la Directiva de 2005 puede desprenderse que existen dos condiciones para la aplicación de medidas de diligencia reforzada: que se esté en presencia de un pep y la existencia de factores adicionales de riesgo94. En Chile, las medidas kyc adicionales diseñadas para ser aplicadas a los peps son: a) la aprobación de la alta administración de la entidad (sujeto obligado) para su vinculación a la misma95; y b) el desarrollo de un sistema especial de seguimiento de sus operaciones96. Sin embargo, no se señala de qué tipo de procedimiento “especial” se trata en este último caso. 91 92 93 94 95 96 Ello tiene la mayor importancia respecto de aquellos sujetos obligados que no son instituciones inancieras. En este contexto se ha alegado que las medidas establecidas por las Directivas comunitarias en este ámbito han sido elaboradas considerando solamente al sistema inanciero. Así, se ha señalado que la aplicación de medidas Kyc para instituciones o profesiones no inancieras, que muchas veces son negocios pequeños, puede implicar enormes costos que no serían posibles de asumir por los sujetos obligados, Comisión euroPeA (2005b), p.13. Directiva de 2006, preámbulo, considerando segundo. Durante la elaboración de la Directiva se propuso que este párrafo fuera incluido en su articulado para garantizar que los sujetos obligados no fueran considerados automáticamente responsables de un incumplimiento si habían fallado en la determinación de un individuo como PeP, pese a haber adoptado todos los procedimientos de identiicación necesarios, Comisión euroPeA (2006b), p.3. En este sentido, en Comisión euroPeA (2005a), p.15, se establece que la Comisión, en conjunto con los Estados Miembros podrían prever la elaboración de una guía para los sujetos obligados en relación con el deber de identiicación de los PePs. Dicho documento podría contener una lista de las diferentes categorías de PePs identiicados en los distintos Estados Miembros. Se espera que un documento de este tipo se reiera a temas como, por ejemplo, el manejo o protección de datos en relación con los antecedentes aportados por los PePs, a in de evitar que los sujetos obligados puedan verse expuestos a riesgos derivados de demandas entabladas en su contra, Comisión euroPeA (2005b), p.13. También se considera necesario que la Comisión elabore guías en relación con temas como la interpretación del término “función pública importante” en terceros países, qué hacer en el caso que una persona no se identiique como PeP y sí lo sea, etc., Comisión euroPeA (2005b), p.14. Sin embargo, se destaca por parte algunos sujetos consultados durante la elaboración de la Directiva de 2006, que una guía de estas características ha de ser meramente orientativa. Si su contenido se hace obligatorio, ello podría redundar en un aumento desmedido de costos para los sujetos obligados, Comisión euroPeA (2005b), p.16. Comisión euroPeA (2006b), p.3. Esta medida aparece consignada en la Circular Nº 1809, sección Nº 2, de la svs, en las Circulares de la uAf citadas en la nota n°37 de este trabajo, particularmente, en la sección dedicada al “conocimiento del cliente” de las mismas, así como en el Capítulo 1-14 de la Recopilación de Normas de la SBIF, particularmente, en su sección ii.2 y en la reciente Circular Nº 1480, sección Nº 3, de la Superintendencia de A.F.P.. En este último caso, tanto la ailiación de PePs como la realización por parte de éstos de depósitos o giros de carácter voluntario, deberá ser puesto en conocimiento de la alta dirección o administración de la respectiva AFP. Capítulo 1-14, secciones ii.2 y ii.3., de la Recopilación de Normas de la SBIF. En este contexto, la Circular Nº 3, sección 2. A., de la Superintendencia de Casinos de Juego, dispone que se deberá prestar especial atención a los clientes que desempeñan o han desempeñado funciones públicas destacadas en un país extranjero. Por su parte, la Circular Nº 1809, sección Nº2, de la svs, señala que, mientras se mantengan las relaciones comerciales con esta categoría de clientes, las entidades deberán realizar una supervisión intensiicada de las mismas. 476 PR E V E N C I ó N D E L B L A N Q U E O D E C A PI TA L E S Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N Llama la atención que no se hayan tomado medidas destinadas a determinar cuándo se está en presencia de un pep, como tampoco aquellas destinadas a conocer el origen del patrimonio y/o fondos con los que realizará el negocio o transacción, como sucede en el caso de las Directivas comunitarias. Creemos que la determinación de estos aspectos, si se espera alcanzar una uniformidad en la regulación, habrá de ser efectuada por las autoridades locales. Sólo así tendremos una herramienta eicaz para la prevención del blanqueo de capitales provenientes de actos de corrupción. á N G E L A TO S O M I LO S 477 Conclusiones Según hemos podido evidenciar, entre los clientes “riesgosos” se cuentan las denominadas “personas expuestas políticamente”, “personas del medio político” o peps. Se espera que, respecto de este tipo de clientes, los sujetos obligados apliquen medidas más severas (“reforzadas”) kyc a in de manejar el elevado riesgo que las operaciones con estas personas representan desde el punto de vista del lavado de activos. La legislación española no contempla normativa en esta materia, por lo que, para abordar este tema, debimos acudir a las Directivas 2005/60/ce, y 2006/70/ce, cuyo contenido será transpuesto al ordenamiento español, imaginamos, a la brevedad. Pudimos constatar que dichos instrumentos contemplan la aplicación de medidas de debida diligencia “reforzada” respecto de aquellas “personas físicas que desempeñen o hayan desempeñado funciones públicas importantes en otro Estado miembro o en un tercer país, así como sus familiares más próximos y personas reconocidas como allegados”. En este contexto evidenciamos los problemas que podían presentarse en la práctica con la aplicación de la normativa comunitaria. Dichos inconvenientes se generan a partir de la amplitud e indeterminación de los conceptos contenidos en ella. Es así como se ha demandado, por parte de los sujetos obligados, mayor orientación, tanto en la determinación de lo que debe comprenderse por pep como respecto de las medidas de diligencia debida reforzada que deben adoptarse a su respecto. Luego, nos detuvimos en la regulación chilena existente en este ámbito. Pudimos constatar que ésta recoge un concepto distinto de pep de aquél contemplado en las Directivas comunitarias, extraído de aquél elaborado por GAFI. Así, son peps, frente al ordenamiento jurídico chileno, aquellos “individuos que desempeñan o han desempeñado funciones públicas destacadas en un país extranjero”. Dicha noción excluye del concepto de pep a los familiares más próximos y a sus allegados. Constatamos además que se trata de un concepto de gran amplitud en el podrían enmarcarse, incluso, supuestos relacionados con la corrupción desarrollada en el ámbito de las relaciones entre particulares. Finalmente, pudimos evidenciar que existe también cierta vaguedad en relación con la interpretación de las medidas de diligencia debida reforzada que se deben aplicar respecto de los peps. Hasta el momento, se observa que las autoridades locales no han desarrollado, en este ámbito, orientaciones dirigidas a los sujetos obligados. 478 PR E V E N C I ó N D E L B L A N Q U E O D E C A PI TA L E S Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N Creemos que las medidas especiales kyc aplicables a los peps en la actualidad, contribuyen a la lucha contra la corrupción. Su mayor aporte estriba en el hecho que los sujetos obligados habrán de prestar atención cuando inicien o mantengan relaciones con este tipo de personas, cuestión que hasta antes de la elaboración de normativa de este tipo, podía escapar fácilmente de su atención97. Sin embargo, la aplicación de este tipo de normas no resulta sencilla98, por cuanto aún existe imprecisión en la regulación formulada en este ámbito, tanto en el caso de las Directivas comunitarias como en el de la normativa chilena. Ello signiica entregar a los sujetos obligados, muchas veces, la tarea de precisar los alcances de los deberes de identiicación, lo que representa una labor sumamente compleja y conlleva un alto grado de responsabilidad a su cargo. Esta circunstancia implica que, en la práctica, en numerosas oportunidades al enfrentarse al cumplimiento de este deber, los sujetos obligados optan por no tramitar aquellas operaciones cuando tienen la menor duda en relación con los antecedentes de un cliente, perdiendo muchas veces la posibilidad de concretar importantes negocios. Este inconveniente es mayor cuando existe un sistema orientado al riesgo de blanqueo, en que es responsabilidad de los sujetos obligados identiicar, manejar y monitorear los dichos riesgos que le afectan. Así, la responsabilidad del cumplimiento se traspasa, en una importante medida, de las autoridades reguladoras hacia los sujetos obligados99. Por otro lado, la falta de precisión de la normativa en este ámbito puede redundar en un aumento descontrolado de los casos que pueden ser considerados como pep y en consecuencia, de la burocracia asociada al cumplimiento de los deberes de identiicación en este ámbito. Así, inalmente se produciría una “insensibilidad” en el combate contra el blanqueo de dinero proveniente de actos de corrupción, perdiéndose el sentido de la normativa elaborada. Por ello creemos que la labor orientativa que realicen las autoridades comunitarias y locales resultará fundamental a efectos de que las medidas de prevención aplicables a los peps puedan constituirse como una herramienta eicaz para combatir el blanqueo de capitales provenientes de actos de corrupción. Ello, especialmente, en el caso de España, que se enfrenta a la incorporación del contenido de las Directivas comunitarias a su ordenamiento interno. Ésta puede ser una valiosa instancia para precisar algunos de los conceptos o previsiones que hemos analizado100. 97 98 99 100 Ello queda de maniiesto al analizar los datos aportados por la empresa KPmg. En este sentido se señala que, en un estudio realizado el año 2004, sólo un 55 por ciento de los bancos que utilizaban un enfoque basado en el riesgo con respecto a la información Kyc, indicó que ser una persona políticamente expuesta era uno de sus factores de riesgo. En 2007, esta cifra ha aumentado hasta el 81 por ciento de los encuestados, KPmg (2007), p.31. Así, se ha señalado que: “Laundering the proceeds of drug-traicking is one thing, but merely assisting a leader of a country to retain his wealth on a conidential basis outside his country may be a diferent issue. It does not follow in the latter case that a bank or other institution handling such money must be taken to have known that it represents the proceeds of crime”, ChAmberlAin (2002), p.162. ross y HAnnAn (2007), p.108. Acerca de los problemas con que pueden enfrentarse los Estados al momento de transponer el conte- á N G E L A TO S O M I LO S 479 Pero la labor creemos que no termina aquí. No basta con que exista, a nivel comunitario, uniformidad en relación con la noción de pep y con las medidas de prevención que han de aplicarse a su respecto. Es necesario que esta uniformidad, tenga el mayor alcance posible, ojalá para todos los Estados. Para que las iniciativas de prevención de blanqueo de capitales tengan éxito, es necesario que sean adoptadas de la forma más uniforme posible por parte de los diferentes países. De lo contrario los “lavadores” (y en este caso además, corruptos), aprovecharán las vulnerabilidades de los sistemas jurídicos que cuenten con una regulación más débil en este ámbito. Con ello se verá frustrado el objetivo que se tuvo en vista al elaborar la normativa que hemos estudiado, cual es, convertirse en una herramienta eicaz para combatir la corrupción. nido de una directiva a su ordenamiento interno, sobretodo, en relación con la pretendida uniformidad que se pretende alcanzar a nivel jurídico europeo, véase Comisión euroPeA (2007), pp.1-11. 480 PR E V E N C I ó N D E L B L A N Q U E O D E C A PI TA L E S Y LU C H A CO N T R A L A CO R R U P C I ó N Bibliografía - Alba, Ricardo (2002): “Evolution of methods of money laundering in Latin America”, Journal of Financial Crime; 10:2, pp.137-140. - Alexander, Richard (1999): “EU: he EC Money Laundering Directive”, Journal of Money Laundering Control, 2:1, pp. 68-73. - Alexander, Kern (2001): “he international Anti-Money Laundering Regime: he Role of the Financial Action Task Force”, Journal of Money Laundering Control, 3:3, pp. 231-238. - Aliaga, Juan Antonio (2000): “Aspectos institucionales del blanqueo en España: fuentes de información”, ministerio de economía, energía y pymes, comisión de prevención del blanqueo de capitales: Prevención y represión del blanqueo de capitales (Madrid: Consejo General del Poder Judicial) pp. 35-50. - Álvarez, Daniel y Eguidazu, Fernando (1997): La prevención del blanqueo de capitales (Navarra: Aranzadi) 429 p. - Álvarez, Daniel y Eguidazu, Fernando (2007): Manual de prevención del blanqueo de capitales (Madrid: Marcial Pons) 647p. - Bellido, María (2003): La directiva comunitaria (Madrid: Dykinson) 384 p. - Blanco, Isidoro (2002): El delito de blanqueo de capitales (Navarra: Aranzadi) 603 p. - Castresana, Carlos (2004): “Corrupción, globalización y delincuencia organizada”, en: N. 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Luis Humberto Contreras Alfaro*1 * Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, miembro del Grupo de Estudio contra la Corrupción de la Universidad de Salamanca (http://anticorrupcion.usal.es – anticorrupcion@usal.es). Ex abogado del Consejo de Defensa del Estado, y Ex profesor de Derecho Penal de la Universidad Católica del Norte. El autor se desempeña actualmente como Fiscal Adjunto del Ministerio Público, Fiscalía Local de Coyhaique. Resumen El artículo versa sobre uno de los aspectos del problema de la imputación en los delitos de corrupción, especíicamente acerca del hecho punible cometido por un sujeto no caliicado o extraneus que se vale de un individuo caliicado o intraneus, como instrumento para ejecutarlo. Analizamos los conceptos de autoría mediata versus inducción y/o participación en el delito especial propio ejecutado por otro, a partir del problema de la comunicabilidad o incomunicabilidad de los atributos fundantes del injusto en los delitos de corrupción. Para arribar a una conclusión, aportamos al análisis elementos como la capacidad del extraneus para lesionar el bien jurídico tutelado en delitos de corrupción y la consideración de la autoría mediata como una excepción al principio de la propia responsabilidad en materia penal. LU IS H U M B E R TO CO N T R E R A S A L FA R O 487 Indice i. Planteamiento general ii. La autoría mediata en el ordenamiento penal chileno iii. ¿Puede existir comunicabilidad de los atributos fundantes del injusto al extraneus autor mediato de un delito especial propio? i v. A modo de conclusión Bibliografía 488 AU TO R Í A M E D I ATA E N D E L I TO S D E CO R R U P C I ó N i. Planteamiento general En los cimientos de la teoría del delito se encuentra la actividad o la omisión de conducta de un sujeto que produce o provoca un resultado típico, sea por lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado. En consecuencia, la sanción penal es la respuesta del Estado frente al hecho de un ser humano, y por supuesto no el hecho ajeno, sino el propio, descartándose asimismo la posibilidad de fundar la pena en la personalidad o en la peligrosidad del autor1. Ahora bien, cuando la ley comienza la redacción de los diferentes tipos penales con frases como “el que…”, o “el empleado público que…”, a primera vista pareciera que nuestro legislador se está reiriendo exclusivamente a la conducta directa del sujeto descrita en el tipo de injusto, sin considerar la posibilidad de que pueda existir uno o más agentes detrás del ejecutor material que dominen la realización del hecho punible hasta el punto de decidir si éste se ejecuta o no, y en su caso cómo se ejecuta y cuándo. Sin embargo, debemos tener presente con Márquez Cárdenas, que el delito como cualquier otra actividad humana presenta en su génesis y materialización los mismos fenómenos colectivos de especialización y división del trabajo que se observan en la vida real2. De tal modo, que en la práctica puede darse que múltiples sujetos participen de formas diversas en la comisión de un hecho punible, precisando nuestro Código Penal en sus artículos 15, 16 y 17 los criterios para distinguir la participación de la autoría, señalando en qué casos un sujeto “se considera” autor de un ilícito, y en qué casos la conducta del individuo será sancionada penalmente a título de complicidad o encubrimiento, no obstante que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado no sea estrictamente obra suya sino un hecho de otro3. Con todo, debemos tener presente que nuestro Código data de 1 2 3 Nuestro actual ordenamiento jurídico punitivo está concebido como Derecho Penal del hecho y no como Derecho Penal de autor, lo cual constituye una garantía fundamental del Estado democrático de Derecho, tal vez uno de los cimientos más importantes junto con la presunción de inocencia sobre los que se mantiene en pie el sistema de garantías fundamentales consagrado en la Constitución, viga maestra del sistema punitivo. De tal forma, creemos que el problema de la persecución penal no puede dejar de considerarse en primer término como un asunto constitucional. En este sentido, torrAo, F. (2000) pág. 67; böcKenförde, E. W. (1993) pág. 100. márQueZ cárdenAs, A. (2007) pág. 1. A diferencia de otras legislaciones, nuestro Código Penal no dice que “son autores”, aquellos que enumera, como hace por ejemplo el Código Penal español actualmente vigente. Cualquier teoría respecto a la delimitación entre autoría y participación, sin embargo, debe considerar como punto de partida los artículos 14 a 17 del Código Penal, que consideran como responsables de un delito a los autores, cómplices y encubridores, aún cuando la mayoría de los ordenamientos penales contemporáneos excluyen el LU IS H U M B E R TO CO N T R E R A S A L FA R O 489 1874, y por ende los términos en que el legislador patrio se plantea frente al tema de la autoría y la participación no necesariamente nos permiten construir criterios de solución que abarquen formas de intervención delictiva cuya problemática se detecta más bien a partir de fenómenos propios de la segunda mitad del siglo xx, como la delincuencia organizada, la criminalidad en el seno de la empresa, o los delitos cometidos por medio de agentes pertenecientes a organismos del Estado organizados jerárquicamente. En otras palabras, nuestro Código no hace referencia en términos explícitos a la utilización de otro sujeto como “instrumento”, forma de autoría denominada por la doctrina como autoría mediata, que si bien es cierto en sus orígenes nació como una forma de cubrir lagunas de punibilidad frente hipótesis no cubiertas por la inducción, hoy en día ha cobrado importancia frente a ésta, entendiendo la doctrina que la autoría, incluyendo por cierto a la autoría mediata, preiere a la inducción como consecuencia de la limitación de la accesoriedad, aún cuando ella también fuera posible, por ejemplo si el instrumento actúa sin culpabilidad4. Desde ya utilizaremos como deinición de trabajo la siguiente: autoría mediata se reiere a aquellos casos en que un sujeto utiliza la voluntad de otra persona para materializar la conducta descrita en el tipo penal dominando totalmente el curso causal de los acontecimientos, manteniendo completo dominio del hecho, tal y como si actuara directamente. Debemos aclarar que cuando hablamos de “utilizar la voluntad” nos referimos a que el sujeto de atrás no se sirve del ejecutor inmediato como un simple objeto, como si A empuja a B para que éste impacte a C quien inalmente cae a un acantilado donde encuentra la muerte; sino que la instrumentalización del ejecutor directo por parte del sujeto de atrás requiere un mínimo de voluntariedad de parte de aquél, aunque en deinitiva el ejecutor directo no responda penalmente por obrar con error de tipo, sin culpabilidad, o amparado por una causal de justiicación5. Ahora bien, para comprender a cabalidad la problemática en la que pretendemos situarnos debemos tener en cuenta que en ocasiones la imputación de un hecho a una persona no sólo está ligada a la relevancia de su intervención en la producción de un resultado típico, sino que a veces la ley exige una especial calidad en el sujeto activo directamente ligada a la tipicidad de la conducta, hasta el punto que el delito simplemente no se conigura si el sujeto carece del especial atributo o calidad exigido por la ley. En tal caso 4 5 encubrimiento como forma de participación, sancionando dicha conducta como delito independiente. Vid., Politoff/ mAtus/ rAmíreZ. (2004) págs. 392 y ss. JeschecK, H-H. / weigend T. (2002) págs 715; JAKobs, G. (1997) pág. 763. Bajo los presupuestos de la teoría sobre autoría mediata, el instrumento generalmente no es responsable, castigándose entonces al autor real, al sujeto de atrás que domina realmente el curso de los acontecimientos. Ahora bien, fue el profesor Claus Roxin quien en 1963 habló por vez primera acerca de la posibilidad de extender la autoría mediata a los supuestos en que el hombre de atrás ordena la ejecución de delitos amparándose en la estructura organizada de un aparato de poder. Vid., roxin, C. (2000), págs. 165 y ss; JAKobs, G. (1997) págs. 761 y ss; muñoZ conde / gArcíA Arán.(2002), págs. 450 y ss. JeschecK, h-h. /weigend T. (2002) págs. 714 y ss., Politoff, S. (2001) págs. 1231-1284; PéreZ Alonso, E.J. (1998) págs. 405 y ss; fernándeZ ibáñeZ, E. (2006) págs. 7 a 11; roxin, C. (1999) págs.191-198. 490 AU TO R Í A M E D I ATA E N D E L I TO S D E CO R R U P C I ó N hablamos de delitos especiales propios para referirnos a aquellos en los cuales una particular calidad del agente está directamente vinculada a la propia tipicidad de la conducta, sin que exista un delito equivalente en la legislación penal ordinaria (v.gr. negociación incompatible, prevaricación, tráico de inluencias, etc.) denominando intraneus al sujeto caliicado, y extraneus a cualquier otro sujeto que intervenga en el acto que carezca de aquel especial atributo o calidad exigido por el tipo penal. Como dijimos anteriormente, en la práctica puede darse que múltiples sujetos participen de formas diversas en la comisión de un hecho punible. Así las cosas, podría ocurrir que un sujeto caliicado se valga de un individuo no caliicado como instrumento para cometer un delito especial, como por ejemplo, si un funcionario público solicita beneicios económicos a través de un menor de edad inimputable para ejecutar un acto propio de su cargo. En tal caso no existe mayor problema para construir un criterio de solución basado en la teoría del dominio del hecho para imputar responsabilidad al sujeto caliicado “de atrás”, ya que es éste sujeto quien produce en deinitiva, en forma ulterior, un resultado típico que le es perfectamente atribuible como hecho suyo. La situación inversa, sin embargo, presenta mayor diicultad para desarrollar una tesis de imputación, vale decir, que un tercero no caliicado o extraneus se valga de un intraneus que actúe con error de tipo, sin culpabilidad, o amparado por una causal de justiicación, para realizar actos descritos en un tipo especial, obteniendo de ese modo la producción de un resultado típico. Estas relexiones, creemos, resultan útiles para estudiar eventuales lagunas de punibilidad en nuestra legislación, especialmente si consideramos que algunos delitos especiales propios tienen como beneiciarios a terceros (v.gr. arts. 240, 240 bis, 247 bis cp), y por ende, en la vorágine de la casuística bien podría ocurrir que un funcionario público sea instrumentalizado por un extraneus, mediante engaño, por ejemplo, para incurrir en un hecho ilícito. La pregunta que intentamos responder a través de estas líneas es si el tercero extraño puede ser considerado autor mediato del delito especial propio, aún cuando carezca del atributo determinante para la tipiicación del hecho, y aún cuando el sujeto caliicado no sea plenamente responsable. LU IS H U M B E R TO CO N T R E R A S A L FA R O 491 ii. La autoría mediata en el ordenamiento penal chileno Desde el punto de vista dogmático existen diferentes teorías para diferenciar la autoría de la participación. A partir de la teoría inalista de la acción, sin embargo, parece relativamente pacíico que será autor, quien tenga el dominio inal del hecho6. En efecto, la conducta u omisión de conducta subsumible en el tipo no es un proceso causal exento de objetivos, inalidades, o al menos de una cierta capacidad de control consciente por parte del autor, de ello se deduce que autor es quien tenga el dominio inal del acto, es decir, control sobre si el delito se comete o no, cuándo, cómo y dónde se delinque7. Ahora bien, para los partidarios de las teorías objetivo-formales, resulta prácticamente imposible concebir que alguien sea autor del hecho ejecutado por otro. A partir de la teoría del dominio del hecho, sin embargo, resulta más sencillo aceptar que pueda hablarse de autoría mediata para el caso de que un sujeto no realice por sí mismo el hecho punible8, ya que el fundamento de punición radica en que el hecho delictivo es obra de la “inluencia directiva” del hombre de atrás. En nuestro Código, sin embargo, no aparece tan claro el criterio diferenciador entre autoría y participación, considerando el legislador patrio como autores a sujetos que de acuerdo los postulados antes expuestos serían más bien partícipes. En efecto, nuestro Código en su artículo 15 contempla expresamente las siguientes clases de autoría: a) En primer lugar la autoría directa, que constituye la regla general referida al acto que ejecuta un sujeto de modo inmediato, en forma personal (“…de una manera inmediata y directa”, indica el art. 15 nº 1). b) En segundo lugar, la coautoría, que se reiere a los casos en que un sujeto interviene o toma parte en la ejecución del hecho junto con otro u otros, dis6 7 8 welZel, H. (1970) págs. 53 y ss. El dominio de hecho varía sin embargo dependiendo de la clase de autoría de que se trate. En el caso de la autoría directa, el dominio se veriica a través del dominio de la acción. En la coautoría el dominio del hecho es funcional, mientras que en el caso de la autoría mediata se trata de un dominio de la voluntad. fernándeZ ibáñeZ. (2006) pág. 9. La teoría del dominio del hecho viene así a llenar vacíos de punibilidad, esclareciendo no sólo los límites de la autoría mediata sino también de la coautoría, Cfr. moreno y brAvo, E. (1997) págs. 53 y ss. 492 AU TO R Í A M E D I ATA E N D E L I TO S D E CO R R U P C I ó N tribuyéndose entre todos el dominio de los acontecimientos, sea realizando personalmente actos ejecutivos o impidiendo o procurando impedir que el hecho se evite (“los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite”). c) En tercer lugar, el Código Penal contempla la autoría mediata en términos más bien limitados, considerando autor al sujeto que fuerza a otro a ejecutar la conducta, sea mediante el ejercicio de fuerza física o moral (“los que fuerzan… a otro a ejecutarlo”, art. 15 nº 2)9. d) Adicionalmente el Código también considera autores a otros comportamientos que doctrinariamente son considerados como actos de participación, puesto que suponen la intervención de un sujeto en el hecho de otro, y por ende la ausencia de control inal en la realización del acto. Ellos son la inducción (15 nº 2) y la cooperación considerada como autoría en base al concierto previo (art. 15 nº 3). La pregunta que viene de inmediato es si nuestra legislación permite considerar verdaderamente como autores a sujetos que intervienen en casos emblemáticos de autoría mediata desarrollados por la doctrina y jurisprudencia comparada, tales como la criminalidad cometida a través de aparatos organizados de poder, donde el sujeto de atrás imparte órdenes a sujetos plenamente conscientes y capaces que sin embargo son absolutamente intercambiables como instrumentos10. Lo cierto es que la ley penal chilena no contempla un concepto de autoría mediata, de otro lado la exigencia de “forzamiento” e inducción “directa” para considerar autor al sujeto de atrás parece restringir bastante las posibilidades de imputación al sujeto que imparta órdenes a subordinados en el seno de organizaciones criminales o amparándose en la maquinaria estatal. Sin embargo el legislador tampoco parece excluir del todo la aplicación de la autoría mediata hacia ámbitos como los ya señalados, puesto que a diferencia de otras legislaciones, el artículo 15 no dice que “son” autores los que enumera en dicha norma, sino que los “considera” como tales, quedando entregada la delimitación del concepto de autor del artículo 14 Nº 1, en deinitiva, al desarrollo de la dogmática. Ahora bien, la doctrina nacional parece inclinarse por reconducir la mayoría de los casos que la doctrina comparada considera como autoría mediata a la inducción contenida en el 9 10 Cfr. Politoff/ mAtus/ rAmíreZ. (2004) págs. 400 y ss. Reiriéndose en extenso a los casos de autoría mediata. Tal vez uno de los postulados más importantes contenidos en la obra del profesor Claus Roxin, que permitió establecer criterios de solución frente a casos emblemáticos ocurridos en la posguerra caracterizados porque el sujeto de atrás utiliza una maquinaria organizada, a través de la cual puede cometer el delito sin tener que delegar su realización a la decisión autónoma del ejecutor. Vid., roxin, C. (2000) págs. 269 y ss. Esta tesis ha permitido en los últimos decenios, resolver nebulosas de punibilidad en los delitos cometidos por miembros de organizaciones criminales, vid., de figueiredo diAs, J. (1999) págs. 99 y ss. muñoZ conde, F.(1999) págs. 151 y ss. LU IS H U M B E R TO CO N T R E R A S A L FA R O 493 artículo 15 nº 211, sin embargo creemos que dicho criterio de solución presenta imperfecciones, puesto que la inducción es y seguirá siendo intervención en el hecho ajeno, y por ello el inductor siempre carecerá del control o dominio del hecho, a diferencia del autor mediato que controla totalmente la acción del autor ejecutor, a través de su inluencia directiva sobre la voluntad de éste. 11 etcheberry, A. (1998) págs. 97, 98; Politoff/ mAtus/ rAmíreZ. (2004) pág. 423. 494 AU TO R Í A M E D I ATA E N D E L I TO S D E CO R R U P C I ó N iii. ¿Puede existir comunicabilidad de los atributos fundantes del injusto al extraneus autor mediato de un delito especial propio? Como dijimos en su oportunidad, cuando el sujeto de atrás es un intraneus que se vale de un tercero no caliicado que actúa sin dolo, sin culpabilidad o amparado por una causal de justiicación, no existe mayor inconveniente para considerar que se tipiica a su respecto un delito especial propio, puesto que el dominio del hecho recae en el sujeto de atrás, que cuenta con el especial atributo exigido por la ley para tipiicar el ilícito. En estricto sentido no existe en este caso un problema de comunicabilidad, puesto que los atributos recaen en el sujeto activo mediato y el ejecutor material directo no se verá afectado por estas circunstancias especiales ya que no responde penalmente. La situación inversa genera, sin embargo, un obstáculo que a priori parece insalvable, cual es que el sujeto que tiene el dominio del hecho carece del atributo o calidad especial exigido por la ley para cometer el ilícito, resultando imposible que vulnere los deberes y prohibiciones que la ley establece respecto del intraneus, los cuales están implícitos en la propia tipiicación. Sobre el particular, autores como rodríguez collao y ossandón widow opinan que la sanción al extraneus en estos casos simplemente resulta impedida por el principio de legalidad, pues la propia ley ha exigido una calidad especial en el sujeto activo del delito12. Ilustremos lo expresado a través de dos ejemplos: a) El sujeto A es juez de la República, quien por su edad relativamente avanzada (60) no sabe utilizar herramientas de búsqueda de legislación actualizada en internet. El Juez A necesita acceder al texto actualizado de la ley X para fallar un pleito civil. El sujeto B se desempeña como oicial 4º del tribunal y como tiene conocimientos de computación, a sabiendas ofrece al juez A obtener el texto actualizado de la ley X. Sin embargo, B está coludido con una de las partes en litigio y adultera el texto de la ley para obtener una sentencia favorable a sus intereses. Posteriormente el juez A falla el pleito 12 rodrígueZ collAo, l./ ossAndón widow, M. (2005) pág. 142. LU IS H U M B E R TO CO N T R E R A S A L FA R O 495 en base al texto legal adulterado por B, dictando una sentencia contra ley expresa y vigente en causa civil. b) El sujeto A es citado a practicarse examen de sangre para determinación de paternidad. Aligido por la situación habla con su amigo B, con quien tiene gran parecido físico, para que éste concurra a extraerse sangre en su lugar. De tal manera B concurre al despacho del médico legista C haciéndose pasar por A, y presta su sangre para el examen en su lugar, irmando las correspondientes actas de toma de muestra y boleta de examen de paternidad. En deinitiva, A y B logran, mediante engaño, que el médico legista C extienda documentos públicos e informes oiciales falsos ideológicamente, suponiendo la participación de una persona que no ha intervenido realmente en el acto. En los ejemplos propuestos el Juez A y el Médico legista C tienen una cualidad especial en cuanto servidores públicos, que se traduce en un especial estatuto de deberes y prohibiciones. Cabe preguntarse entonces si los sujetos no caliicados que se encuentran detrás del autor material no doloso responden o no penalmente, puesto que si bien es cierto tienen el dominio del hecho, sin embargo carecen del atributo especial exigido por la ley para conigurar a su respecto el delito de prevaricación (art. 223 cp), y en el otro caso el delito de falsiicación ideológica de documento público (art. 193 nº 2 cp). Debemos tener en cuenta que en los ejemplos dados, el sujeto caliicado incurre en el ilícito en base a error de tipo procediendo mediante engaño del sujeto “de atrás”. (Aunque probablemente en el caso del Juez con negligencia inexcusable. Volveremos sobre ello en un momento posterior). Como sabemos, la doctrina nacional aborda el problema de la pluralidad de intervinientes en los delitos de sujeto activo caliicado que no tienen equivalente en un delito común, intentando despejar si respecto del tercero extraño se “comunican” las circunstancias modiicatorias y elementos típicos que determinan, precisamente el título de imputación penal. La comunicabilidad tiene regla expresa en el artículo 64 del Código Penal, al menos en lo que se reiere a las circunstancias modiicatorias de responsabilidad, agravantes o atenuantes. En términos muy sencillos, aquellas circunstancias que tengan un carácter objetivo se comunican a todos los partícipes, mientras que aquellas que tengan un carácter personal o subjetivo, sólo afectan o beneician al sujeto en quien concurren. El mismo principio puede aplicarse respecto de las causas de antijuridicidad e inculpabilidad. Sin embargo, el asunto no es tan claro cuando se trata de dilucidar la comunicabilidad o incomunicabilidad de elementos constitutivos del tipo penal. Ante todo debemos tener claro, siguiendo a novoa, que tratándose de delitos especiales propios resulta imposible partir o dividir el título de imputación, ya que la 496 AU TO R Í A M E D I ATA E N D E L I TO S D E CO R R U P C I ó N conducta no tiene un equivalente en los delitos ordinarios13. Así, la conducta será delito o no lo será respecto del extraneus, pero no podemos concluir que su conducta pueda ser caliicada jurídicamente como un delito distinto. Ahora bien, la doctrina nacional está dividida frente a la posibilidad de extender o comunicar al tercero extraño los elementos constitutivos del tipo penal para hacerlo responder bajo el mismo título que al sujeto caliicado. En términos generales podemos decir que la mayoría de los autores nacionales, bajo diversos argumentos, se inclina por aceptar la comunicabilidad del título de imputación penal en los delitos especiales propios a los extraneus que participan en el hecho punible de un sujeto caliicado, aunque no como autores directos o coautores, sino como inductores, cómplices o encubridores14. Este criterio de solución ha sido aplicado también por nuestra jurisprudencia reciente, destacando algunos fallos de la Corte Suprema tales como: sentencia de fecha 18/01/2007 causa Rol 363-2006 contra Salas Wenzel y otros, donde nuestro tribunal supremo aborda expresamente el problema de la comunicabilidad del título de imputación penal en delitos especiales propios en base al art. 64 del Código Penal, señalando que las reglas que contempla dicha norma “son amplias y no se aplican solamente a circunstancias independientes del tipo penal”, sosteniendo en deinitiva la comunicabilidad del título de imputación a los extraneus “porque es el único título posible y el extraño (extraneus) no puede ser coautor ejecutor, pero sí puede ser inductor o cómplice”. Igual criterio de solución siguió la Corte Suprema en el conocido caso “Dávila”, en sentencia de fecha 16/10/2006 causa Rol 5419-2003, al rechazar recursos de casación interpuestos por la defensa impugnando el criterio de la “comunicabilidad”. El mismo criterio se observa en reciente fallo de la Corte Suprema en sentencia de fecha 19/05/2008 causa Rol 2321-07 contra el ex Ministro de Obras Públicas Carlos Cruz Lorenzen y otros. En el pensamiento de la doctrina nacional y en los razonamientos de la Corte Suprema en los fallos indicados, parece estar implícita la tesis dominante ya en la época en que el profesor Claus roxin escribió su conocida obra Täterschat und Tatherrschat en 1963, según la cual a partir de la propia “naturaleza de las cosas” resulta absurdo admitir participación en un hecho principal no doloso, toda vez que la autoría presupone el dominio del hecho y por consiguiente la participación es cooperación sin dominio del hecho. Así las cosas, el extraneus sólo puede ser partícipe (inductor o cómplice) en el hecho doloso de un intraneus. Posteriormente se caracterizó la intervención del partícipe no como cooperación sin dominio del hecho sino intervención “sin infracción de deber especial”, admitiéndose la posibilidad de que un tercero extraño produzca el resultado típico aún sin vulnerar el deber especial, pero siempre considerándolo como partícipe 13 14 novoA monreAl, E. (1985) pág. 251 y ss. En contra cury urZúA, E. (2005) págs. 644-645. novoA monreAl, E. (1985) págs. 251 y ss; etcheberry, A. (1998) pág. 81 y ss; Politoff/ mAtus/ rAmíreZ. (2004) pág. 420, 421; gArrido montt, M. (2005) págs. 430 y ss. cury urZúA, E. (2005) págs. 646, 647. En contra, rodrígueZ collAo /ossAndón widow. (2005), pág. 128,129. LU IS H U M B E R TO CO N T R E R A S A L FA R O 497 en el hecho de otro. Así por ejemplo, el Tribunal Supremo alemán (Bundesgerichtshof) estimó como inductor, aún cuando al inducido le faltaba el dolo, al hecho de un extraneus que determinó a un médico a quebrantar el secreto profesional, haciéndole creer que se trataba de una petición de información del Colegio Profesional15. Para los casos que intentamos resolver a través de estas líneas, sin embargo, la comunicabilidad a la que se reiere la doctrina y jurisprudencia nacional no tiene cabida, puesto que opera sobre la base de una actuación dolosa del sujeto caliicado, en conjunto con uno o más terceros extraños. En otras palabras, según puede deducirse del tratamiento nacional sobre la materia, el título de imputación sólo se comunica siempre y cuando el tercero no caliicado actúe como inductor, cómplice o encubridor, más no como autor directo, ni como coautor, y menos como autor mediato. El problema está lejos de ser puramente terminológico, ya que tal como hemos venido sosteniendo, en los casos que intentamos resolver, el dominio del hecho lo tiene en forma exclusiva el sujeto “de atrás” que carece de los atributos exigidos por la ley para conigurar el delito. De tal manera resulta absolutamente incongruente considerarlo inductor o cómplice, ya que los partícipes no tienen el dominio del hecho, y por ende la conclusión a la cual deberíamos arribar es que su comportamiento en los ejemplos propuestos resulta impune. La cuestión está lejos de ser un tema pacíico en la doctrina comparada y creemos que tampoco ha sido suicientemente abordado por la Dogmática nacional. Sin embargo queremos resaltar algunos razonamientos que creemos deben tenerse en cuenta como punto de partida para intentar esbozar alguna respuesta frente al problema. Como indica roxin, el fundamento del castigo a los extraneus en los delitos especiales reside en que éstos también son capaces de lesionar el bien jurídico. En efecto, si el comportamiento de un extraneus no tuviera capacidad para lesionar el bien jurídico ni siquiera podría haber partícipes no cualiicados16. Entre nosotros, este planteamiento fue esbozado en su oportunidad por novoa, quien señala que la comunicabilidad de los elementos del tipo a los demás participantes que no reúnen las cualidades que ese tipo exige reside también en la protección de bienes jurídicos de gran valía social. En el caso de los tipos delictivos de empleados públicos, el recto funcionamiento de la Administración Pública es susceptible de ser ofendido por quienes integran dicha Administración, pero también por quien sin pertenecer a ella, coopere con los ofensores principales17. Como hemos sostenido en otras oportunidades, los denominados delitos funcionarios, no afectan solamente a la probidad administrativa en cuanto deber de idelidad del sujeto activo a los códigos de conducta propios de su cargo o función 15 16 17 roxin, C. (2000) págs. 398, 401, 402. roxin, C. (2000) pág. 405, siguiendo a l Ange, y frAnZheim. novoA monreAl, E. (1985) págs. 254, 255. En contra, cury, E. (2005) pág. 645. 498 AU TO R Í A M E D I ATA E N D E L I TO S D E CO R R U P C I ó N pública y la preeminencia del interés general por sobre el particular, sino que el bien jurídico tutelado en esta clase de delitos es el correcto ejercicio de la función pública, que básicamente consiste en la función de prestación a los ciudadanos por parte de los órganos públicos en base a la Constitución y a la ley18. Este bien jurídico no solamente puede ser lesionado por funcionarios públicos, sino también por particulares, de otro modo no se entiende por qué nuestro legislador contempla también a ciudadanos particulares como eventuales sujetos activos de delitos funcionarios (vgr., cohecho, art. 250 cp). Ahora bien, en la autoría mediata el fundamento de la responsabilidad del sujeto de atrás radica en que éste tiene el control o dominio total del hecho punible, y por ende el sujeto detrás del autor tiene pleno conocimiento no sólo de las circunstancias del tipo objetivo sino de todas las características de la conducta típica, incluyendo por supuesto la capacidad de la conducta desplegada por el instrumento para lesionar o poner en peligro un concreto bien jurídico tutelado. Tengamos presente que desde hace ya bastante tiempo la decisión de un sujeto de actuar “contra un bien jurídico” ha sido considerada por la doctrina como un criterio para construir la deinición general de dolo, para resolver el problema del dolo eventual, e incluso para justiicar el castigo de los delitos dolosos19. Pues bien, convengamos entonces en que la capacidad de un extraneus para lesionar el bien jurídico protegido por un delito especial constituye fundamento para justiicar su castigo, y nada obsta a considerar que dicha capacidad de lesión al bien jurídico puede operar incluso si el intraneus no es plenamente responsable. Esta noción puede entreverse en el planteamiento de garrido mont, cuando sostiene que los partícipes responderán considerando el dolo de su particular acción, de tal manera, si el cómplice de aquel que mata a su padre conocía el vínculo de parentesco, entonces responderá por delito de parricidio, ya que en esta conducta hay un mayor desvalor, criterio que en su concepto vale para la generalidad de las iguras caliicadas y especiales20. Con lo expuesto queda demostrado que un extraneus puede lesionar el bien jurídico tutelado en las iguras especiales. Indiscutiblemente puede lesionarlo como cómplice o como inductor, mas ¿puede lesionarlo como autor directo, como coautor o como autor mediato? La respuesta no es sencilla, y requiere profundizar en el análisis de una manifestación de la teoría de los actos propios en el ámbito penal, que los autores alemanes han denominado Prinzip der Eigenverantwortlichkeit o principio de la propia responsabilidad, que sencillamente consiste en que sólo podemos incurrir en responsabilidad penal por el hecho punible propio, mas no por el acto ajeno. Esta airmación que parece tan simple, sin embargo, encuentra complejas excepciones en el ámbito de la autoría y participación. 18 19 20 contrerAs AlfAro, L. (2005) págs. 416 y ss. rAgués i vAllès, R. (1999) págs. 112, 113. gArrido montt, M. (2005), págs. 432, 433. LU IS H U M B E R TO CO N T R E R A S A L FA R O 499 Sin ir más lejos la complicidad supone necesariamente una contribución accesoria en el hecho punible cometido por otro. De igual forma, la autoría mediata supone una excepción al principio de que nadie puede responder penalmente por el hecho ajeno21, puesto que el sujeto de atrás incurre en responsabilidad penal a pesar de que no ejecuta por propia mano el hecho punible, sino que dicha ejecución recae en lo inmediato en el comportamiento de otro (el instrumento). Pues bien, ocurre que precisamente se puede llegar a responder penalmente como autor del hecho de otro por tener el dominio de ese hecho ajeno, y en tal caso el sujeto de atrás responde como autor mediato del delito cometido por el instrumento aunque carezca de ciertos atributos exigidos por la ley para incurrir personalmente en la conducta ilícita. La explicación de ello radica en que el sujeto de atrás se sirve del ejecutor directo como una verdadera herramienta, prevaliéndose de sus atributos para lesionar al bien jurídico. Así por ejemplo, el sujeto que padece de una disfunción eréctil permanente y que fuerza a otro a violar a una mujer, incurre en el delito de violación, aunque le sea imposible cometerlo personalmente. De igual forma una mujer que fuerza a un hombre a violar a otra mujer, también comete el delito de violación aunque le sea imposible ejecutarlo por propia mano. En otras palabras, la utilización de otro como instrumento incluye también el poder valerse de los atributos de ese ejecutor directo, y por lo tanto, lo que corresponde en Derecho es penalizar al hecho cometido por el instrumento con todas sus características típicas y los atributos o calidades de quien lo comete, pero con la salvedad que el sujeto que responderá de ese delito será el tercero que domina la voluntad del ejecutor directo como si actuara en su lugar. Conforme a lo que venimos exponiendo, opinamos que la instrumentalización del intraneus por parte del sujeto de atrás no cualiicado que domina el hecho, es fundamento de la comunicabilidad de los atributos de aquel al extraneus, incluyendo el título de imputación. No es óbice para que opere dicha comunicabilidad la circunstancia de que en deinitiva el ejecutor directo no responda penalmente por obrar con error de tipo o sin culpabilidad, ya que en la autoría mediata es el sujeto de atrás quien responde en deinitiva por el hecho del ejecutor material cualiicado, tal como si lo hubiere ejecutado por propia mano, con todas sus características típicas. No siendo posible “dividir” el título de imputación, teniendo el extraneus la capacidad de lesionar el bien jurídico tutelado y encontrándose cubiertas por el dolo del hombre de atrás todas las características de la conducta típica, sólo cabe concluir que el extraneus debe responder bajo el mismo título de imputación del cual respondería el ejecutor directo si actuara dolosamente. A su vez, teniendo el hombre de atrás el dominio pleno del hecho, éste debe ser considerado autor mediato, y no 21 Vid., hernándeZ PlAsenciA, J. (1996) págs. 228-229. En contra fernándeZ ibáñeZ, E. (2006) pág. 27, siguiendo al profesor boleA bArdón, según quien, al autor mediato se le imputa la realización típica propia y en ningún caso una conducta ajena. 500 AU TO R Í A M E D I ATA E N D E L I TO S D E CO R R U P C I ó N inductor ni cómplice, ya que ambas formas de participación suponen carecer del dominio total del hecho. Siguiendo la lógica de nuestros planteamientos, el extraneus jamás podrá, sin embargo, lesionar el bien jurídico tutelado interviniendo como autor directo, pues en tal caso regirá plenamente el principio de la propia responsabilidad, según el cual sólo podemos incurrir en responsabilidad penal por el hecho propio. En otras palabras, aunque suene de perogrullo, la comunicabilidad exige concurrir en el acto con otro sujeto “susceptible de comunicar sus atributos”, aunque éste sea utilizado como simple instrumento. Una persona que carezca de los títulos o calidades exigidos por la ley, si actúa en solitario, carece por completo de la capacidad para lesionar el bien jurídico tutelado en los delitos especiales propios. Por las mismas razones también resulta problemático concluir la comunicabilidad si el extraneus incurre en la conducta interviniendo en calidad de coautor, ya que dicha forma de autoría implica compartir el dominio del hecho con un sujeto plenamente responsable, en sus respectivas parcelas exclusivas, y dicha forma de actuación es incompatible con el hecho de que el extraneus no tenga el atributo exigido por la ley, o no se prevalga del mismo mediante la utilización del intraneus como instrumento. LU IS H U M B E R TO CO N T R E R A S A L FA R O 501 iv. A modo de conclusión De acuerdo a lo anteriormente expuesto, estimamos que la estructura de la imputación en la autoría mediata permite fundamentar la comunicabilidad de los atributos del intraneus al sujeto no caliicado que se vale de aquel como instrumento, lo cual se traduce en que el tercero no caliicado responderá bajo el mismo título de imputación del cual respondería el intraneus si su actuar fuera doloso. En los casos que propusimos como ejemplo, por lo tanto, los sujetos no caliicados responderán como autores mediatos de prevaricación y en su caso del delito de falsedad ideológica de instrumento público. Sin embargo este criterio de solución podría implicar problemas de proporcionalidad en la sanción que en deinitiva se aplique, puesto que el rigor con el que será castigado el extraneus en principio será el mismo con el que sería castigado el intraneus. Al respecto, sin embargo, la amplitud de las reglas para la determinación de la pena contempladas en el Código Penal permiten al sentenciador regular la sanción del tercero no caliicado en términos de velar por su adecuación proporcional a la gravedad del injusto, puesto que, en cualquier caso, el extraneus no tiene la obligación de respetar el conjunto de deberes y prohibiciones que le es exigible al sujeto caliicado22. No obstante queda un problema por resolver, cual es que en el primer ejemplo que propusimos, señalamos que el intraneus podría haber incurrido en negligencia inexcusable, y por lo tanto el sujeto caliicado podría tener responsabilidad en un cuasidelito o delito culposo de prevaricación (art. 225 cp). Pues bien, determinados delitos especiales se penalizan también en versión culposa o imprudente, como el referido delito de prevaricación, la malversación (art. 234 cp), o el quebrantamiento de sellos (art. 243 inciso 2º cp). En tales casos, no es posible hablar de instrumentos que obran con imprudencia, puesto que la imprudencia está expresamente sancionada y la autoría mediata cesa en el mismo momento en que se concluye que el instrumento es plenamente responsable. Por otro lado la infracción al deber de cuidado es estrictamente personal, resultando en deinitiva que la imprudencia, por su propia estructura lógica parece no conciliar con la idea de un control de voluntad, en el que se fundamenta la autoría mediata. 22 Sobre este particular, autores como rodrígueZ collAo / ossAndón widow (2005) pág. 129, han propuesto adoptar en nuestra legislación criterios de atenuación obligatoria de la responsabilidad del extraneus, como los contemplan otros ordenamientos jurídicos como el pgf. 28.I StGB, o el artículo 63.5 del Código Penal español de 1995. 502 AU TO R Í A M E D I ATA E N D E L I TO S D E CO R R U P C I ó N Bibliografía - Böckenförde, E.W. (1993) Escritos sobre derechos fundamentales. (Trad. Requejo Pagés/ Villaverde Menéndez) (Baden-Baden). - Contreras Alfaro, L. (2005) “Anotaciones sobre la legislación penal sustantiva y procesal chilena referida al fenómeno de la corrupción”. (vv.aa. Rodriguez García/ Fabián Caparrós/ Contreras Alfaro. 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