En defensa de un concepto mínimo de presunción

En defensa de un concepto mínimo de presunción Janaina MATIDA 1 1. Introducción Por ocasión de mis estudios doctorales, me dedico hace ya algún tiempo a investigar la temática de las presunciones bajo la metodología de la filosofía analítica, desde la cual centramos gran parte de nuestros esfuerzos a analizar conceptos, a identificar sus imprecisiones y, a consecuencia de ello, nos arriesgamos a ofrecer propuestas de modificación. El concepto de presunción constituye uno de esos supuestos conceptuales problemáticos que nos interesan no solo a los juristas, sino que también a los filósofos dedicados a estudiar temas como el razonamiento práctico y la argumentación. Entre tantos buenos intelectuales, no ha faltado quienes han buscado en la experiencia jurídica referencias para producir un concepto filosófico de presunción2. Con todo, así el contexto jurídico pueda haber aparentado ofrecer una experiencia ordenada, bien sistematizada, al menos en lo que se refiere a las presunciones, creo que todavía nos falta un considerable camino. El empleo confuso de la terminología propia de las presunciones consiste en un síntoma de su actual estado de carencia de autonomía conceptual. Entre supuestos presentes en diversos sistemas jurídicos y también en el peruano, es forzoso reconocer que su terminología es aplicada erráticamente, ora como sinónimo de carga de la prueba, ora para acercar situaciones demasiado distintas bajo la justificativa de que serían “especies de un género en común”. En el presente trabajo, pretendo demostrar que el estado de confusión conceptual de la presunción tiene solución. La solución, como el lector podrá ver, está en la reducción del área de aplicación de dicho concepto, reconociendo, como sus instancias, situaciones con características muy específicas y no redundantes con situaciones de aplicación de otros conceptos relevantes a la determinación de los hechos (como la carga de la prueba, las ficciones jurídicas y las inferencias probatorias). 1 El presente artículo ha sido escrito en razón del “II Congreso Internacional de Derecho Procesal de Trabajo”, ocurrido en Cajamarca, Perú, en abril de 2018. Agradezco a la invitación de Paúl Paredes y Daniel Ulloa y, como no podría dejar de ser, también doy gracias a la interesada asistencia de ese evento. 2 Es el caso de Ullmann-Margalit, filósofa que ha partido de las presunciones en el contexto del derecho a modo de ofrecer un concepto filosófico de presunción (Ullmann-Margalit, E.; Margalit, A.1982: «Analyticity by Way of Presumption», Canadian Journal of Philosophy, vol. 12, 435-452; «On presumption», The Journal of Philosophy vol. 30, 143-163. He analizado su contribución en Matida, Matida, J. 2016: «El derecho como punto de partida al concepto filosófico de “presunción”: la contribución de Ullmann-Margalit». In Teoria Jurídica Contemporânea, acceso en https://revistas.ufrj.br/ index.php/rjur/article/view/3256. 93 JANAINA MATIDA 2. El tratamiento dogmático-procesal tradicional y las “especies de presunción” El tratamiento tradicional presenta las presunciones como herramientas procesales que sirven para considerar un hecho no probado como si fuera verdadero: desde la prueba de un hecho diverso (que también se identifica como hecho conocido, básico, secundario) se concluye por la ocurrencia de un hecho no conocido; el hecho a ser presumido. Se considera verdadero un hecho no probado o, mejor dicho, la proposición fáctica relativa a un hecho no probado (ya que un hecho, a rigor, no puede ser verdadero o falso, sino que ha ocurrido o no; es la proposición que afirma su ocurrencia lo que puede ser verdadero o falso). Así, las presunciones configurarían una forma alternativa de determinación de los hechos en un proceso judicial: siempre y cuando no esté al alcance del juez la determinación mediante prueba del hecho presente en el antecedente de la norma que se pide sea aplicada, entonces se debe recurrir a su determinación por presunción. En el desarrollo de esta idea básica, el tratamiento tradicional hace referencia a una estructura común a toda y cualquier presunción. Montero Aroca, por ejemplo, ha afirmado en más de una publicación3, que, independiente de qué tipo sea, para que algo sea una presunción es necesario que tenga un hecho básico (o indicio), un hecho presumido y un nexo lógico entre los dos hechos (básico y presumido). Este nexo lógico, continúa el autor, cuando es establecido por el legislador da origen a una presunción legal; cuando es dejado por el legislador para que sea establecido caso a caso por el juez se trata de una presunción judicial. La misma defensa puede ser encontrada respectivamente en Serra Domínguez, que habla de “juicio lógico del legislador o del juez”4; Sánchez Pino de “los procesos mentales”, Álvaro Sánchez Movellán de “razonamientos de jueces o legisladores”5, Garberí Llobregat y Buitrón Ramírez de “operaciones lógicas”6. Lo mismo ocurre entre autores brasileños. Rangel Dinamarco, importante procesalista civil brasileño, aborda a las presunciones desde una noción general (también aplicable a contextos extrajurídicos) y concluye indicando elementos característicos a todas las presunciones. Presunción es un proceso racional del intelecto por el cual del conocimiento de un hecho se infiere con razonable probabilidad la existencia de otro o estado de una persona o cosa. La experiencia personal del hombre y la cultura de los pueblos muestran que existen relaciones razonablemente constantes entre la ocurrencia de ciertos hechos y la de otros, lo que permite formular juicios probabilísticos siempre que se tenga conocimiento de aquellos. Esta es la razón por la que el hombre presume, apoyado en la observación de lo que ordinariamente ocurre. El momento inicial de dicho proceso psicológico es el conocimiento de un hecho-base, o indicio revelador de la presencia de otro hecho. Su momento final, o su resultado, es la aceptación de un otro hecho, sin que de él se tenga un conocimiento directo. En el derecho, las presunciones son 3 Montero Aroca, J. 2002: La prueba en el proceso civil, 3 ed., Pamplona: Editorial Aranzadi. p. 180-181, Montero Aroca, 2006. Proceso y garantía civil y penal. Madrid: Tirant Lo Blanch, pp. 113-114. 4 Serra Domínguez, M., 1963, «Normas de presunción en el Código Civil y ley de arrendamientos urbanos», Barcelona: Nauta. p. 28-ss. 5 Álvarez Sánchez de Movellán, P. 2007: La prueba por presunciones: particular referencia a su aplicación judicial en supuestos de responsabilidad extracontractual, Granada: Comares. p. 9. 6 Garberí Llobregat, J; BUITRÓN RAMÍREZ G., 2004: La prueba civil: doctrina, jurisprudencia y formularios sobre prueba y medios de prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Valencia: Tirant lo Blanch. p. 529. 94 EN DEFENSA DE UN CONCEPTO MÍNIMO DE PRESUNCIÓN establecidas por el legislador en sus normas generales o por jueces y tribunales, en sus decisiones y jurisprudencia. Respectivamente, son las presunciones legales (legis) y judiciales (hominis) 7. Lo mismo es defendido por otros procesalistas brasileños, como Amaral Santos, quien afirma que se trata de judiciales o legales “conforme resulten del razonamiento del juez o de un precepto legal formulado por el legislador”8, y Marinoni y Arenhart, quienes entienden que la “variación esencial” de un tipo a otro está en que la formación del silogismo racional inductivo es de responsabilidad del juez en el caso de las presunciones judiciales y del legislador en el caso de las presunciones legales9. En resumen, en el tratamiento de brasileños y españoles, es posible encontrar un énfasis en una estructura compuesta por elementos necesarios a todas las presunciones, sean reglas, sean razonamientos. ¿Estaría la identidad apoyada en un énfasis justificado? A diferencia del tratamiento tradicional, creo que no hay suficientes razones para adoptar la estrategia que uniformiza situaciones tan distintas bajo un único concepto de manera automática o no problemática. Eso porque, en mi opinión, el destacado lugar que se ha ofertado a elementos necesarios ha terminado por subvalorar la distinción entre regla y razonamiento que, a su vez, en el contexto de la decisión sobre los hechos, cobra significados distintos: la decisión en base a una regla que ordena que un hecho no probado sea considerado verdadero es una prescripción al juez de parte del legislador. Incluso se podría decir que, en algunas situaciones, entre el riesgo de producir errores por la aplicación de generalizaciones entre categorías de hechos previamente cristalizadas y el riesgo de que errores sobre los hechos resultantes de un razonamiento viciado del juez, el legislador ha optado por evitar la última clase de error - aunque dicha alternativa pueda implicar que casos materialmente excepcionales reciban el mismo tratamiento de casos patrón. Si partimos, hipotéticamente, de una regla que determine “Si P, entonces de presumirá Q”, lo cierto es que el que ha formulado la regla ha asumido el riesgo de que su aplicación pudiera generar casos injustos cuando, a la ocurrencia de p10 concretamente no se haya seguido la ocurrencia de q. Aplicar reglas es aplicar generalizaciones y las generalizaciones implican resultados subóptimos. Pues bien, las presunciones legales representan situaciones de preferencia por resultados subóptimos por aplicación de reglas a eventuales errores de razonamiento lógico por parte del juez. El legislador, ante ciertas situaciones que tratan de determinados asuntos, prefiere errores por generalizar y decidir cómo las cosas suelen ocurrir a errores por dejar que los jueces determinen en cada caso individual como las cosas deben haber pasado. De manera que, en cuanto las reglas funcionan como obligaciones que convierten en irrelevante el razonamiento del juez sobre ciertos hechos (los hechos a ser presumidos), los razonamientos configuran precisamente la libertad de los juzgadores para determinar los hechos según el ejercicio de sus capacidades intelectuales. Luego, las presunciones legales serían estrategias que expresan desconfianza en la capacidad cognoscitiva del juzgador, mientras que las llamadas presunciones judiciales expresarían exactamente lo 7 Dinamarco, C.R. - 2002: Instituições de direito processual civil, 3 ed., São Paulo: Malheiros. p. 114. 8 Amaral Santos, M. - 2011: Primeiras linhas de direito processual civil, 27 ed., São Paulo: Saraiva. p. 540. 9 Marinoni; Arenhart, 2009: Prova, Revista dos Tribunais, São Paulo, 142. 10 Utilizo letras minúsculas para representar instancias de categorías generales de hechos. Luego p es una instancia de P. ‘Instancias’ utilizo en su sentido filosófico-epistémico. 95 JANAINA MATIDA contrario; confianza y deferencia del legislador hacia el intelecto del juez, en que él futuramente sea perfectamente capaz de determinar cuál versión de los hechos más probablemente se corresponde a la realidad. Por esta razón, me parece incompleto y tendente al error explicar las dos estrategias bajo la noción común de que se tratarían ambas de inferencias sobre los hechos, a menos que se deje de manifiesto que las presunciones legales son el modo a través del cual el legislador institucionaliza la indiferencia hacia las inferencias del juez sobre los hechos jurídicamente relevantes. Por lo expuesto, me parece un equívoco incluir en el mismo concepto estrategias que expresan apuestas tan distintas hacia la determinación de los hechos. Otro argumento desarrollado por el tratamiento dogmático procesal ofrecido a las presunciones se refiere a su clasificación en cuanto a la posibilidad de producción de prueba en contrario. Nuevamente, quedan reunidas bajo la misma terminología estrategias que pretenden efectos diametralmente opuestos. Veámoslo. Tras clasificar las presunciones entre legales y judiciales (conforme al sujeto formulador), la dogmática procesal vuelve a sistematizarlas según sus efectos hacia la producción de la verdad de los hechos. Es llamada de relativa la presunción que admite prueba contraria y de absoluta la que, al revés, prohíbe la producción de prueba que pretenda contrariar el hecho presumido. Determinada la ocurrencia del hecho básico, la presunción relativa representa una invitación a que la parte interesada produzca pruebas que demuestren que el hecho a ser presumido en realidad no ha pasado (de modo que el caso individual representa una excepción a la regla de experiencia que ha fundamentado la presunción en cuestión); mientras que los supuestos de presunción absoluta no dejan alternativa a la parte adversaria de la presunción más allá de contra-probar el hecho básico. Probado el hecho básico, cabe a la parte experimentar las consecuencias jurídicas estipuladas en razón de la confirmación del predicado fáctico de la regla cuya aplicación se cobra. Las presunciones relativas cuentan con una cláusula que determina que, de la prueba del hecho básico se presumirá el hecho desconocido “a menos que haya prueba contraria”, mientras que las presunciones absolutas no dejan tal “puerta entreabierta”. Presentadas las definiciones, el discurso tradicional aclara que las presunciones judiciales no pueden ser absolutas; el juez tiene el deber de abrir a la parte perjudicada por su razonamiento sobre los hechos oportunidad para la contraprueba. Nuevamente, quedan reunidas en la misma explicación conceptual estrategias que sirven a efectos opuestos: en realidad, como aclara Barbosa Moreira, la estrategia conocida como presunción absoluta no solo dispensa la prueba sino que el propio hecho a ser presumido. La prohibición a la producción de prueba contraria es, en realidad, consecuencia de la irrelevancia del hecho presumido11. Si miramos al ejemplo del tipo de 11 Barbosa Moreira, J.C.- 1988: «As presunções e a prova», in Temas de direito processual, 1988, 55-71. p. 63-64: “[La] circunstancia de no beneficiar el eventual interesado cualquier iniciativa tendente a la demostración de que el hecho presumido no ha ocurrido, lejos de representar mera limitación a la actividad probatoria, constituye corolario lógico e inexorable de una premisa latente: la que el hecho presumido es un hecho sin relevancia jurídica. Hay, en realidad, una equiparación de la eficacia: la ley imprime al esquema a+b la misma eficacia que tendría el esquema a+b+c o a+b+c+d y así, por adelante. En otras palabras: atribuye efectos iguales a diferentes esquemas de hecho”. En el mismo sentido, Marinoni; Arenhart, 2009,S. - 2009: Prova, p 146: “La conexión lógica entre los hechos (indicio y hecho principal) es prescindible e irrelevante. Para la validez de la presunción impuesta por la ley, ninguna otra indagación está permitida al juez, ni la de cuestionar las premisas en las que la presunción está fundamentada, ni la de verificar si, en el caso concreto, permanece adecuada la suposición del juzgador”. 96 EN DEFENSA DE UN CONCEPTO MÍNIMO DE PRESUNCIÓN violación presumida de la conjunción carnal habida con menores de 14 años de la legislación penal brasileña de los años 40, veremos que la disposición convirtió en irrelevante la discusión sobre el consentimiento. Poco importa si lo hay, dado que la conducta que jurídicamente expresa el reproche es la conjunción carnal con menor de 14 años. De hecho, se trata de un comportamiento reprochable en el mismo nivel que lo es la violación. Es tan reprochable el mero hecho de tener relación sexual con menor de 14 años que el legislador ordena que no se considere toda y cualquier posibilidad de que haya habido acuerdo fáctico entre la víctima y el ofensor. De ahí la producción de una equivalencia entre ambos institucionalizada mediante la regla en cuestión, sin posibilidad de prueba contraria. ¿Acaso no es el efecto que se logra a través de las ficciones legales? De otra parte, las llamadas presunciones relativas (regla) ofrecen una versión tentativa de la verdad, que anticipa a los interesados el hecho que será considerado verdadero (que será presumido), si y solo si no hay actividad probatoria suficiente en su contra. Establece, pues, una jerarquía entre la determinación de los hechos a través de prueba en el interior del procedimiento procesal y la determinación de los hechos por aplicación de una regla jurídica. A su vez, las presunciones relativas (razonamiento) obligan a su formulador (el juez) a aceptar actividad probatoria que pretenda contraprobar la lógica de sus capacidades cognoscitivas, ésta ejercitada sin restricciones en cuanto a qué se tiene por verdadero más allá de los límites establecidos por la lógica en general. ¿Por qué agrupar estrategias cuyos efectos son tan distintos? Respecto a la controlabilidad de la justificación de cada una de estas estrategias, conviene considerar que el juzgador tiene el deber de satisfacer distintas condiciones. La decisión cuya premisa fáctica haya sido construida desde la aplicación de una presunción absoluta estará injustificada si es desarrollada a partir de la discusión (y consecuente prueba) de hechos irrelevantes (es decir, el hecho presumido); la decisión cuya premisa fáctica haya sido construida desde la aplicación de una presunción relativa (regla) estará injustificada si desarrollada a partir de la no discusión del hecho presumido (una vez que la parte interesada haya producido pruebas en contrario); por último, la decisión cuya premisa fáctica haya sido construida desde un razonamiento que concluye por la ocurrencia de un hecho desde la prueba de otro que le es lógicamente relevante estará injustificada si se basa en una generalización espuria12. En cuanto a las llamadas presun- 12 Concuerdo con a Taruffo en su objeción a la noción de “máxima de experiencia”, fundada en el riesgo de que se presente como “máximas” generalizaciones que en realidad expresan prejuicios. En TARUFFO, 2001: «Senso comune, esperienza i scienza nel ragionamento del giudice», Rivista trimestale di diritto e procedura civile vol. 55, 665-695, p. 665, Taruffo pone de manifiesto la necesidad de que se reconozca de una vez por todas que gran parte del razonamiento del juez no se regula por normas jurídicas o por criterios jurídicos y, en este sentido, es necesario dar especial atención a las generalizaciones a partir de las cuales los jueces interpretan a los hechos del caso. Es en este contexto que Taruffo se acerca a dos reflexiones: de Twining (Twining, W, 2006: «Narrative and Generalizations in Argumentation about Questions of Fact» in Rethinking Evidence, Exploratory Essays, 2 (edn.), Cambridge University Press, Cambridge), respecto a la noción de “stock of knowledge”y de Schauer (2003: Profiles, probabilities and stereotypes, Cambridge: Harvard University Press.) y las generalizaciones espúrias y no espúrias. Por muy aclaradora, traigo la transcripción referente a ‘stock of knowledge’. Twining, p. 338: “Tal vez la principal conexión entre ‘stories’ y generalizaciones en este contexto está en la idea de ‘stock of knowledge’. Un ‘stock of knowledge’ no consiste en proposiciones individuales realmente articuladas, empíricamente testadas: al contrario, tanto individual como colectivamente, tenemos aglomeraciones de creencias no muy bien definidas que típicamente consisten en una sopa compleja de informaciones más o menos bien fundadas, modelos sofisticados, memorias anecdóticas, impresiones, historias, mitos, proverbios, deseos, estereotipos, especulaciones y prejuicios. Hecho y valor no son rígidamente distinguidos. Tampoco lo son hechos, fantasías y ficciones. Tampoco uno puede tomar por cierta la consistencia o la coherencia en el interior del ‘stock of knowledge’ de un individuo o de una sociedad. 97 JANAINA MATIDA ciones legales y judiciales, se trata de seguir reglas jurídicas que atribuyen un específico significado a los hechos jurídicos en el primer caso mientras que en el segundo se trata de razonar desde parámetros lógicos y cognoscitivos no restringidos por reglas jurídicas. Además, respecto de las presunciones relativas y absolutas, se trata de reunir bajo la misma explicación conceptual por un lado una estrategia que elimina la discusión sobre los hechos y por otro dos otras estrategias que pretenden acercarse a hipótesis cercanas a la realidad objetiva que discuten acerca de los hechos, con mayor o menor libertad (presunción relativa regla y presunción judicial, respectivamente), en búsqueda de la verdad. Mi afirmación es que la ambigüedad terminológica acaba por reducir –y mucho– el valor explicativo que el concepto de presunción podría tener. Un término que siempre que sea utilizado requiera una explicación adicional, en realidad, no sirve al propósito de establecer comprensión a los participantes de una determinada práctica lingüística. ¿La presunción sirve o no a la búsqueda de la verdad? El estado de cosas propuesto por la dogmática procesal es demasiado ambíguo y, en mi opinión, la metodología analítica ofrece un tratamiento capaz de salvar la autonomía conceptual de la presunción y, con ello, sirve a garantizar un mejor uso terminológico. 3. Algunas estrategias conceptuales 3.1. Ronald Allen y la estrategia de la eliminación conceptual A principios de la década de los ochentas, el Profesor Ronald Allen escribió una serie de artículos destinados a atacar el concepto de presunción. Para él, “presunción” no pasa de una etiqueta vacía siempre sumada a otros conceptos –esos sí, útiles. La salida, para Allen, es abandonar las presunciones, reconociendo de una vez por todas, su total falta de utilidad para la explicación de la determinación de los hechos en el contexto judicial. Todo lo que se puede hacer a través de las presunciones se puede hacer mejor a partir de otros conceptos. La palabra “presunción” es sencillamente una etiqueta que ha sido aplicada a un amplio “disparate set” de decisiones referentes el propio modelo de juicio y la manera en la que los hechos tienen su ocurrencia establecida para el propósito de resolver los conflictos judiciales. Estas decisiones son, o al menos deberían ser, alcanzadas a través del uso de regulares conceptos probatorios y políticas. Es más: es el fracaso en reconocer que la palabra “presunción” es simplemente la etiqueta aplicada a un rango de decisiones probatorias que ha causado esencialmente toda la confusión y controversia relativas a las presunciones, además del inútil fracaso en los esfuerzos de elaboración de una teoría de las presunciones. En lugar de dedicarse en la fútil tarea de intentar reconciliar los múltiples usos de la palabra “presunción”, esfuerzos serían mejor gastos en el análisis de los problemas probatorios que existen por debajo del uso de la etiqueta13. Su estrategia de ataque, entonces, consiste en presentar al lector cada uso de presunción y su semejanza con otro concepto relativo a la determinación de los hechos. Su 13 Allen, R.J, 1981: «Presumptions in Civil Actions Reconsidered», Iowa Law Review vol. 843, 843-867. p. 845. 98 EN DEFENSA DE UN CONCEPTO MÍNIMO DE PRESUNCIÓN “isomorfismo”14 con esos otros conceptos. Las presunciones no ofrecerían, según Allen, ninguna ventaja explicativa que ya no estuviera presente en otros mejores conceptos. Considerando la especificidad del sistema jurídico estadounidense, el proceso empieza ante un juez de derecho y puede llegar a un jury trial. La respuesta sobre si la carga de producción de la prueba ha sido satisfecha es ofrecida por el juez de derecho. La satisfacción de la carga de producción es una condición para que el proceso avance hacia conocimiento de los jurados. O bien el autor (puede que se trate del reo/demandado en los procesos donde ocurre la inversión) satisface la carga de producción y consigue que su proceso avance al jury, o bien no logra satisfacerlo y se abre la oportunidad para que el adversario requiera una moción para que el juez emita un direct verdict. El encargado debe establecer una “presunción” en su favor; en el primer caso lo logra y avanza hacia persuadir el jurado; en el segundo caso fracasa y no consigue establecerla. Así, la denuncia de Allen es que la etiqueta de la presunción es usada como mero sinónimo de la carga de producción. Satisfacer la carga de producción y contar con una presunción en su favor serían en el mejor de los casos dos formas de decir lo mismo; dos formas de decir que se ha logrado alejar el fin prematuro del proceso. Y sigo, “el mejor de los casos” porque el empleo de la terminología de las presunciones, dado a sus múltiples sentidos, acaba por generar confusión y dejar puertas abiertas a decisiones carentes de justificación. El problema más complejo que resulta del fracaso en detectar que no existen diferencias entre distribuir la carga de producir directamente y distribuir a través del uso de presunción es que los tribunales dejan de tener en cuenta del hecho de que el estándar aplicable para determinar si la carga de producción ha sido satisfecha es también en estándar aplicable para determinar qué tipo de presunción ha sido “refutada” (rebutted). Como resultado, se produce un bizarro y completamente innecesario esquema para determinar si la presunción ha sido o no derrotada. Es más: este esquema tiene el efecto perverso en los jurados debido a que es casi incomprensible15. Otra forma de isomorfismo puede ser observada entre el vocablo “presunción” y la carga de persuasión. La tarea de persuadir el juez de los hechos sobre la verdad o falsedad de los hechos que están en discusión en el caso es atribuida al autor pero, ocasionalmente se establece que debe ser el reo la parte encargada. La inversión de la carga de persuasión viene a expresar consideraciones políticas y así se produce el escenario de operacionalización de las affirmative defenses. En estas situaciones no cabrá al autor la prueba del hecho constitutivo de su pretensión precisamente porque se le presume verdadero. Por opciones políticas e institucionales, el proceso avanza asimétricamente en beneficio del autor sin que él haya contribuido probatoriamente para la corroboración de su hipótesis. Será el reo/demandado quien deberá persuadir a los jurados de que, o bien, es/son verdadera/verdaderas la/las alegación/alegaciones que contemple/contemplen hechos modificativos, extintivos o impeditivos del hecho constitutivo (ataque indirecto del hecho constitutivo, mediante la confirmación de hechos diversos pero que neutralizan 14 Allen, R.J.; Callen, C.R., 2003: «The Juridical Management of Factual Uncertainty», International Journal of Evidence and Proof vol. 7, 1-30. p. 2. 15 Allen, R.J, 1982: «Presumptions, Inferences and Burden of Proof in Federal Civil Actions - An Anatomy of Unnecessary Ambiguity and a Proposal for Reform», Northwestern University Law Review vol. 76, no. 6, 892-912. p. 895 (nota de pie n. 29). 99 JANAINA MATIDA los efectos del primero), o bien es falsa la alegación del autor (ataque directo al hecho constitutivo). En la terminología de las presunciones, deberá derrotar la presunción que el autor tiene a favor de su pretensión. El reo/demandado que logra realizar una suficiente defensa afirmativa vence la presunción que favorece inicialmente al adversario e satisface la carga persuasiva que se le fue atribuida por consideraciones de corte político16. En casos de paternidad en los que el marido niega legitimidad, por ejemplo, se dice que existe una presunción de legitimidad del niño nacido durante el matrimonio que requiere que la defensa persuada el juez de los hechos respecto de la legitimidad del niño. Decir, con todo, que existe una presunción de legitimidad que distribuye o cambia la carga de persuasión para la defensa y que existe una ‘affirmative defense’ de la ilegitimidad que requiere la defensa pruebe es emitir declaraciones funcionalmente idénticas. De hecho, la única razón para referirse a la presunción como cambio o redistribución de la carga es poner énfasis en que una excepción a la regla normal de que en los casos civiles, incumbe al autor la carga de persuadir ha sido criada. Así, una ‘presunción que distribuye la carga de persuasión’ es simplemente una etiqueta alternativa aplicada a la de ‘affirmative defense’ 17. Finalmente, la denuncia de Allen también cubre el uso de la terminología de las presunciones en las situaciones donde los jueces instruyen a los jurados sobre el valor de ciertos hechos probados en relación a otros hechos no probados. Es decir, el contenido de la instrucción es frecuentemente traducido como una presunción. La instrucción es dada en el sentido de que la prueba de un hecho hace surgir la presunción de otro en razón de una relación lógica entre ellos (entre las categorías de hechos de que son instancias). Se entiende que los jueces están autorizados a conceder un peso adicional (additional weight) a hechos probados de este modo si se encuentran inclinados a tanto. Pero el problema es que, lejos de simplemente informar a los jurados de una relación lógica entre hechos, hay el riesgo de que la carga de persuasión sea manipulada de forma cuestionable y ad hoc a través de estas “instrucciones”. Se trata del peligro de ingreso de generalizaciones cuestionables bajo un ropaje institucionalizado y confiable. Aunque pueda haber una relación entre las categorías de hechos de que los hechos en particular son instancia, nada impide, por ejemplo, que el caso en examen de los jurados configure una excepción. Cuando el juez atribuye un paso adicional, él acaba por hacer pender la balanza a favor de una parte que, por las reglas probatorias se podría entender que todavía debería cumplir con su carga, o, en otras palabras, el juez acaba por aumentar el peso sobre el adversario (de probar un hecho extintivo, modificativo o impeditivo del primero). En resumen, la terminología de las presunciones es empleada como sinónimo en diversos contextos sin que, con todo, incremente la comprensión de los participantes18. 16 Allen, R.J, 1981: «Presumptions in Civil Actions Reconsidered», Iowa Law Review vol. 843, 843-867, p. 849. 17 Allen, R.J, 1981: «Presumptions in Civil Actions Reconsidered», Iowa Law Review vol. 843, 843-867, p. 850. 18 Allen, R.J. 1981: «Presumptions in Civil Actions Reconsidered», Iowa Law Review vol. 843, 843-867. p. 855”: “[…] la metafísica de la presunción simplemente obscurece lo que de hecho está ocurriendo. Instrucciones sobre el peso probatorio de las presunciones relativas a hechos que son lógicamente relacionados entre si son simplemente comentarios no informativos. Al contrario, ofrecer significados es un método de manipular la carga de persuasión del hecho a ser presumido”. 100 EN DEFENSA DE UN CONCEPTO MÍNIMO DE PRESUNCIÓN Por esas razones, Allen defiende que no solo la etiqueta de las presunciones debe ser abandonada por los operadores del derecho en ejercicio, sino que los profesores tienen la obligación de hacer a los estudiantes y futuros operadores jurídicos conscientes de los perjuicios de su empleo. Para Allen, la consolidación de un ambiente de determinación de los hechos más racional implica, entre otras cosas, la eliminación del concepto de presunción. 3.2. Jordi Ferrer y la estrategia del minimalismo conceptual Algo parecido es realizado por Ferrer al analizar la presunción de inocencia en el sistema jurídico español19. La hipótesis de Ferrer es que actualmente la presunción de inocencia se ha convertido en un lugar común de carácter poliédrico, de muchas facetas. Pretendo realizar […], mas bien, un ejercicio de meta-jurisprudencia, analizando las diversas caras del poliédrico derecho en el que la doctrina, especialmente el Tribunal Constitucional español, ha convertido la presunción de inocencia. Sostendré que muchas de esas caras del poliedro son absolutamente irrelevantes, por cuanto al estar ya protegidas por otros derechos fundamentales, la situación jurídica del ciudadano no variaría si el diseño de la presunción de inocencia no las abarcara. Y, en cambio, la operatividad como garantía procesal de la presunción de inocencia exige disponer de un estándar de prueba intersubjetivamente controlable, lo que hoy estamos lejos de tener 20. Significa reconocer que la expresión “presunción de inocencia” es usada en múltiples situaciones en las que la solución es contemplada por otros conceptos sin cualquier pérdida de garantías a los ciudadanos. La denuncia de las presunciones como etiquetas vacías formulada por Allen equivale, en Ferrer, a la denuncia de “caras del poliedro absolutamente irrelevantes”. De acuerdo con Ferrer, la afirmación de una dimensión extra-procesal a la presunción de inocencia ya representa una cara del poliedro fácilmente reducible. Defender una dimensión extraprocesal es afirmar que más allá de los aspectos estrictamente procesales, esta tendría un espacio como derecho fuera del proceso judicial. Recuerda Ferrer que el Tribunal Constitucional ya se ha manifestado en el sentido de que dicha regla “opera en situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivos”. El ciudadano, entonces, entra en el supuesto de aplicación de la presunción de inocencia ante a la actuación de periódicos. Según una determinada reconstrucción de la presunción de inocencia, la prensa tendría la obligación de tratar a cualquier ciudadano como no autor de un ilícito hasta que no haya sentencia condenatoria al respecto. ¿Pero acaso el mismo efecto no se logra desde la protección del derecho al honor y de la imagen? Si consideramos las implicaciones de estas reconstrucciones, veremos que la que parte 19 Ferrer Beltrán, J. 2013: «Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia» Contribuciones a la filosofía del derecho. Imperia en Barcelona 2010, Josep Joan Moreso y Josep Lluis Martí (eds.), Madrid: Marcial Pons. 137-156. 20 Ferrer Beltrán, J. 2013: «Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia» Contribuciones a la filosofía del derecho. Imperia en Barcelona 2010, Josep Joan Moreso y Josep Lluis Martí (eds.), Madrid: Marcial Pons. 137-156, pp. 138-139. 101 JANAINA MATIDA de la presunción de inocencia no ofrece mayores garantías a los ciudadanos. Luego, la dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia es irrelevante. De hecho, como señala Ferrer, la sentencia 166 del Tribunal Constitucional llega expresamente a asumir la irrelevancia de la presunción de inocencia extraprocesal, al afirmar que “no constituye por sí misma un derecho fundamental distinto o autónomo del que emana los artículos 10 y 18 de la Constitución, de tal modo que ha de ser la vulneración de esos preceptos, y señaladamente del artículo 18, lo que sirva de base a su protección a través del recurso de amparo”21. Así, parece razonable la denuncia de Ferrer: la aplicación de la presunción de inocencia a estos ámbitos no pasa de un mero “reconocimiento retórico”22. Las demás caras del poliedro se ubican en la dimensión procesal: a) la presunción de inocencia como principio informador del proceso penal; b) como regla de trato procesal; c) como regla probatoria, d) como regla de juicio. Como explica Ferrer, su faceta de principio informador del proceso penal se entiende como un principio cardinal del derecho penal, y actuaría como límite al poder legislativo y criterio de interpretaciones de las normas vigentes. Ferrer cuestiona esta comprensión. Pregunta el autor: “¿cuáles son los límites que impone al legislador este principio informador a la hora de regular el proceso penal? ¿Qué condicionantes impone a los jueces y tribunales al momento de elegir interpretaciones de las disposiciones procesales vigentes?”23. Para que tenga algún sentido la afirmación de que la presunción de inocencia expresaría límites legislativos y criterios interpretativos, sería necesario que estos límites y criterios se debieran exclusivamente a la presunción de inocencia como principio informador y no redundantes con otras facetas. Y no es así, ya que el tratamiento jurisprudencial y dogmático de la presunción de inocencia le ha atribuido una expresiva cantidad de derechos subjetivos al ciudadano y son ellos que, jugando un papel de garantías procesales, finalmente constituyen límites al legislador (en el diseño del proceso penal sin violarlos) y al juez (en la aplicación de estos derechos). La faceta “principio informador de la presunción de inocencia” no es independiente del discurso de las garantías procesales sino que una expresión de él. Luego, se trata de una cara redundante de la presunción de inocencia que merece ser eliminada. Tras constatar la redundancia de afirmarse la presunción de inocencia como principio informador, Ferrer centra su reflexión en la afirmación de que la presunción de inocencia también desempeñaría un papel como regla de trato procesal. Se trata de la obligación de tratar a cualquier persona que se vea inmersa como sujeto en el proceso penal como si fiera inocente hasta que recaiga sentencia que declare su culpabilidad. Es la faceta de la presunción de inocencia a la que se refiere la mayoría de las declaraciones internaciones de derechos y las normas constitucionales24. Le interesa a Ferrer especialmente un supuesto de aplicación: como se puede intuir, le interesa reflexionar en qué medida sería 21 Ferrer Beltrán, J. 2013: «Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia» Contribuciones a la filosofía del derecho. Imperia en Barcelona 2010, Josep Joan Moreso y Josep Lluis Martí (eds.), Madrid: Marcial Pons. 137-156. p. 140. 22 Ferrer Beltrán, J. 2013: «Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia» Contribuciones a la filosofía del derecho. Imperia en Barcelona 2010, Josep Joan Moreso y Josep Lluis Martí (eds.), Madrid: Marcial Pons. 137-156. p.140. 23 Ferrer Beltrán, J. 2013: «Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia» Contribuciones a la filosofía del derecho. Imperia en Barcelona 2010, Josep Joan Moreso y Josep Lluis Martí (eds.), Madrid: Marcial Pons. 137-156. p. 142. 24 La Constitución Federal de Brasil se refiere a ser tratado como si fuera inocente hasta que recaiga en su contra decisión condenatoria transitada en juzgado. 102 EN DEFENSA DE UN CONCEPTO MÍNIMO DE PRESUNCIÓN adecuado afirmar una dimensión de trato procesal a la presunción de inocencia cuando se determina la prisión preventiva del acusado. Se plantean aquí muchas cuestiones de gran interés práctico: así, por ejemplo, “en qué momento empieza la protección de esta regla? ¿Cuándo finaliza? Algunos autores afirman que la protección del presunto inocente otorgada por esta regla de trato finaliza con la primera sentencia condenatoria, otros, en cambio sostienen que la regla debe seguir aplicándose hasta el momento en que recaiga sentencia condenatoria firme. Sin embargo, es claro que el problema principal que se presenta es el de la compatibilidad de la presunción de inocencia con las medidas cautelares del proceso penal y, en especial, con la prisión preventiva 25. ¿Sería posible compatibilizar la prisión de alguien, todavía no condenado, a la afirmación de que tal medida equivale a la faceta de trato procesal de la prisión de inocencia? Como nos explica Ferrer, ha sido amplio el tratamiento doctrinal, que cuenta con posturas abolicionistas de la presunción de inocencia (vinculadas a un derecho penal autoritario), hasta posturas que defienden la abolición de la prisión preventiva. A las dos, se suman tesis compatibilistas, que contestan positivamente a la pregunta sobre si es posible juntar la regla de trato como si fuera inocente y la prisión preventiva. O sea: es el tratamiento compatibilista el que concede más fundamento a la defensa de dicha faceta a la presunción de inocencia. La presunción como regla de trato funcionaría incluso en las situaciones de prisión preventiva porque, según sus defensores, la prisión sería para proteger el proceso, cosa que no se confundiría con tratarle como culpable. Ferrer, entonces, procede al análisis de los supuestos de prisión preventiva: el peligro de reincidencia, el aseguramiento de las pruebas y el peligro de fuga del acusado. Todos los supuestos, en su opinión, son incompatibles con la afirmación de que se trata al acusado como si fuera inocente. En consecuencia de eso, se debería aclarar que la faceta de trato social de la presunción de inocencia es relativizada en algunas hipótesis. Resulta altamente difícil, por no decir conceptualmente imposible, sostener la argumentación de que el imputado es tratado como si fuera inocente y, a la vez, que es sometido a la prisión preventiva para evitar que reincida en la comisión del delito. Evidentemente, para reincidir hay que haber incidido ya en él, que es justo lo que la presunción de inocencia obliga a presumir que no se ha hecho. El caso del aseguramiento de las pruebas es el más dudoso. Se trata aquí de evitar que el imputado manipule o haga desaparecer pruebas en su contra. Aunque no es necesario que el imputado sea el autor del delito del que se le acusa para que pueda tener interés en manipular el material probatorio, sí creo que de forma general el argumento presupone precisamente lo que la presunción de inocencia proscribe: que es el autor del delito y, por ello, hará lo posible para evitar que esta circunstancia pueda probarse en el proceso. Respecto del peligro de fuga, creo que basta con decir que el inocente no se fuga, sino que viaja. Ya los términos delatan el mal argumento 26. 25 Ferrer Beltrán, J. 2013: «Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia» Contribuciones a la filosofía del derecho. Imperia en Barcelona 2010, Josep Joan Moreso y Josep Lluis Martí (eds.), Madrid: Marcial Pons. 137-156, p. 143. 26 Ferrer Beltrán, J. 2013: «Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia» Contribuciones a la filosofía del derecho. Imperia en Barcelona 2010, Josep Joan Moreso y Josep Lluis Martí (eds.), Madrid: Marcial Pons. 137-156, p. 144. 103 JANAINA MATIDA De acuerdo con Ferrer, el tratamiento sería cualitativamente superior si los que defienden como justificados los supuestos de prisión preventiva asumieran que el derecho a la presunción de inocencia como regla de trato es vencido en estas situaciones. Y si es así, ya no haría sentido defender la faceta de trato procesal de la presunción de inocencia, al menos no tan ampliamente como se ve en el discurso dogmático y jurisprudencial. La presunción de inocencia en su faceta de regla probatoria también representaría una redundancia. Ferrer informa a sus lectores que el desarrollo de esta dimensión de la presunción de inocencia ha sido realizado en España en la sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981. La corte ha declarado que el derecho a la presunción de inocencia tiene implicaciones directas sobre cómo debe ser el procedimiento probatorio que pueda dar lugar a la derrota de la propia presunción mediante una sentencia condenatoria. Así, para que la presunción de inocencia sea derrotada no basta que recaiga sentencia condenatoria; es necesario que el procedimiento probatorio haya sido realizado respetando todas las garantías procesales. Ferrer entonces lista y analiza los requisitos establecidos por el Tribunal Constitucional para que se satisfaga la presunción de inocencia en su dimensión probatoria: a) debe ser la conclusión de un procedimiento en el cual haya ocurrido al menos mínima actividad probatoria; b) que pueda ser considerada prueba de cargo; c) producida por la acusación, d) practicada en juicio oral y e) que haya sido obtenida respetando todas las garantías constitucionales y legales. Para Ferrer, el tratamiento doctrinal y jurisprudencial vuelve a equivocarse al afirmar como única la interpretación de que estos requisitos devienen necesariamente de la presunción de inocencia como regla probatoria. Sin que ello signifique objetar a estas cinco condiciones como expresión de lo que es el debido proceso penal, sí parece más que discutible que ellas formen parte de lo exigido por el derecho a la presunción de inocencia, al menos, en su faceta probatoria. Si, en cambio, se afirma que el derecho a la presunción de inocencia como regla probatoria abarca todas esas sub-reglas, entonces es fácil observar que muchas de ellas se tornan garantías irrelevantes puesto que ya están protegidas por otros derechos u otras facetas de la presunción de inocencia 27. Analizando uno a uno, Ferrer pone de manifiesto la reducibilidad de los requisitos a otros derechos o garantías. De acuerdo con Ferrer, los requisitos a) y b) - procedimiento con mínima actividad probatoria y prueba de cargo son implicaciones de la presunción de inocencia como regla de juicio y, además, requieren un estándar de prueba. Su hipótesis gana fuerza cuando el Tribunal Supremo añade al requisito de la mínima actividad de cargo que sea “suficiente” para apoyar la decisión condenatoria. Para garantizar estos efectos, subraya Ferrer, no es necesario defender una faceta probatoria a la presunción de inocencia. Una vez que se tenga un estándar de prueba, dichos requisitos quedan en él subsumidos. Determinar cuándo la prueba de cargo es suficiente para justificar la condena es precisamente la función de un estándar de prueba. Luego, si a) y b) pueden ser reducibles a la exigencia de un estándar, por otro lado, a y b son insuficientes para garantizar los efectos que el sistema jurídico debe producir mediante la elección por un 27 Ferrer Beltrán, J. 2013: «Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia» Contribuciones a la filosofía del derecho. Imperia en Barcelona 2010, Josep Joan Moreso y Josep Lluis Martí (eds.), Madrid: Marcial Pons. 137-156, pp. 145-146. 104 EN DEFENSA DE UN CONCEPTO MÍNIMO DE PRESUNCIÓN estándar de prueba. Es lo que Ferrer quiere decir cuando afirma que “la mera aplicación a la suficiencia (presente en dichos requisitos) no aporta garantía alguna al ciudadano”28. El requisito d) - que la prueba sea practicada en un juicio, de acuerdo con Ferrer también puede ser subsumido al estándar de prueba. Eso porque, la exigencia de juicios orales viene a posibilitar la contradicción, la capacidad de superar las objeciones. Se trata de una herramienta importante para otorgar fiabilidad a las pruebas y, de este modo, es reconducible a las exigencias del estándar de prueba. Satisfacer un estándar de prueba implica contar con pruebas fiables y, por ende, que hayan sido practicadas del modo que más facilite la contradicción, las objeciones y las contra-pruebas. El requisito d), entonces, igual que a) y b), es redundante y no justifica afirmar una cara independiente a la presunción de inocencia. Respecto del requisito e) - la exclusión de las pruebas ilícitas como fundamento de la condena penal - Ferrer es rápido en eliminar la interpretación que le vincularía a cualquier dimensión de la presunción de inocencia. El requisito de la exclusión de prueba ilícita es consecuencia lógica de la protección de otros derechos fundamentales (como el secreto de las comunicaciones o la inviolabilidad de domicilio o de correspondencia). Explica el autor que: “una vez decidida la exclusión, el elemento de juicio no es una prueba en ese proceso. Por ello, no puede usarse para fundamentar ninguna decisión, pero éste no es un efecto de la presunción de inocencia”29. ¿Qué decir del requisito c) de exigencia de atribución de la carga de la prueba a la acusación? A pesar de haberle dejado por último en su análisis - lo que podría indicar que c) sí representaría una dimensión probatoria a la presunción de inocencia, Ferrer es nuevamente crítico a un supuesto acercamiento. Para Ferrer, la distribución de la carga de la prueba hacia la acusación puede ser derivada de la regla general, vigente en el derecho romano, de que atañe a quien afirma la ocurrencia de un hecho su prueba y no a quien lo niega. Además, Ferrer encuentra desventajoso la aproximación de la presunción de inocencia a una regla de carga de la prueba en razón de una tendencia a la expansión de la presunción de inocencia en cualquier supuesto de distribución de carga de la prueba. Como ejemplo de esta confusión, Ferrer indica la STC 6/1988 que considera que sería contrario a la presunción de inocencia exigir al trabajador la carga de la prueba de la inexistencia de la causa de despido. La mención a la presunción de inocencia es innecesaria en el contexto laboral, una vez que se puede garantizar un ambiente probatorio favorable a la determinación de los hechos y, a la vez, compatible con la especificidad del contexto laboral a través de la inversión de la carga de la prueba, o, alternativamente, de la estipulación de deberes probatorios a ser cumplidos por el empleador. Por último respecto a la faceta probatoria, Ferrer afirma que la doctrina mayoritaria (que afirma que la presunción de inocencia tiene una faceta probatoria que, a su vez, se compone de estos requisitos) comete un error interpretativo. Ella parte de textos internacionales que afirman cosas como “toda persona acusada de una infracción se presume 28 Ferrer Beltrán, J. 2013: «Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia» Contribuciones a la filosofía del derecho. Imperia en Barcelona 2010, Josep Joan Moreso y Josep Lluis Martí (eds.), Madrid: Marcial Pons. 137-156, p. 246. 29 Ferrer Beltrán, J. 2013: «Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia» Contribuciones a la filosofía del derecho. Imperia en Barcelona 2010, Josep Joan Moreso y Josep Lluis Martí (eds.), Madrid: Marcial Pons. 137-156. p. 247. 105 JANAINA MATIDA inocente hasta que su culpabilidad haya sido declarada conforme a la ley”. De ahí, correctamente infieren que no basta cualquier condena, sino que ésta debe ser resultado de un proceso judicial que observe todas las garantías procesales reconocidas por el derecho. El paso erróneo es inferir que ello supone que la presunción de inocencia misma debe incorporar todas las garantías fundamentales en su interior. Para Ferrer, el derecho a la presunción de inocencia como regla probatoria exige solamente que se hayan respetado todas las garantías procesales reconocidas por el propio ordenamiento. “Se trataría de una remisión en blanco a las garantías que el ordenamiento jurídico en su conjunto tengan reconocidas en cada momento”30. De ese modo, para Ferrer, la dimensión probatoria de la presunción de inocencia, descontadas las redundancias indicadas, se reduciría a una cláusula en blanco que remite a reglas probatorias previstas por el derecho. Por fuerza de ella, la condena debe fundamentarse en la realización de una actividad probatoria que haya respetado todas las garantías procesales reconocidas en ese sistema jurídico. La última cara del poliedro es la dimensión de regla de juicio. Ferrer afirma que su dimensión de regla de juicio es crucial si se entiende que la presunción de inocencia debe jugar un papel de garantía procesal al ciudadano31. Con todo, de acuerdo con Ferrer, es exactamente esta la dimensión más descuidada de la presunción de inocencia. A través de sentencias confusas, el Tribunal Constitucional ha pasado de la consideración de que la presunción de inocencia sería la constitucionalización del in dubio pro reo a sostener una radical diferencia entre la presunción de inocencia y el in dubio pro reo (cierto es, por razones estrictamente pragmáticos: se sostiene que la presunción de inocencia es aplicable cuando no hay prueba de cargo, mientras que el in dubio pro reo es una regla de valoración de la prueba dirigida al juez o tribunal prescribiendo la absolución si, practicadas las pruebas de cargo, a aquél quedaran dudas acerca de los hechos delictivos o de la participación de los imputados). La consecuencia de dicho tratamiento es que la presunción de inocencia no tendría una dimensión de regla de juicio, solo el in dubio pro reo. Para dar continuidad a la confusión, cuéntanos Ferrer que tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional han sostenido que la presunción de inocencia supone una regla de juicio y que solo se puede condenar si el resultado de las pruebas acredita la culpabilidad más allá de toda duda razonable. Como puede apreciarse, el nivel de confusión acerca de la relación entre presunción de inocencia y estándar de prueba penal es muy considerable. Urge, pues, clarificar el sentido y el alcance de la presunción de inocencia como regla de juicio penal 32. Aclara Ferrer que, si bien el derecho a la presunción de inocencia presupone la vigencia de un estándar él no implica un estándar específico. No hay cualquier relación necesaria 30 Ferrer Beltrán, J. 2013: «Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia» Contribuciones a la filosofía del derecho. Imperia en Barcelona 2010, Josep Joan Moreso y Josep Lluis Martí (eds.), Madrid: Marcial Pons. 137-156, p. 149. 31 Ferrer Beltrán, J. 2013: «Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia» Contribuciones a la filosofía del derecho. Imperia en Barcelona 2010, Josep Joan Moreso y Josep Lluis Martí (eds.), Madrid: Marcial Pons. 137-156, p. 149. 32 Ferrer Beltrán, J. 2013: «Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia» Contribuciones a la filosofía del derecho. Imperia en Barcelona 2010, Josep Joan Moreso y Josep Lluis Martí (eds.), Madrid: Marcial Pons. 137-156, p. 151. 106 EN DEFENSA DE UN CONCEPTO MÍNIMO DE PRESUNCIÓN entre la presunción de inocencia y el mas allá de toda y cualquier duda razonable. La presunción dispone que la duda debe convertirse en absolución, pero no dice nada más sobre la duda. Examinando tres propuestas de definición de lo que sería la duda en el contexto de la decisión final33, Ferrer expone un argumento importante: aunque la presunción de inocencia como regla de juicio no nos diga nada respecto del estándar de prueba a ser adoptado (presupone alguno, pero ninguno en específico), ella implica que dispongamos de un estándar de prueba intersubjetivamente controlable. Sin ello, no se hace viable la función de la presunción de inocencia como regla de juicio, dado que no se sabe ante qué resultado probatorio el ciudadano tendrá derecho a una declaración de inocencia. Ya en el final de su artículo, Ferrer pasa a examinar diversos escenarios de aplicación de un estándar de prueba. En situaciones donde la actividad probatoria haya superado todas las dudas racionales, ya no habría espacio para la presunción de inocencia. Pero, por preciso que sea un estándar de prueba, siempre quedará un margen de vaguedad sobre él, es decir, sobre el exacto grado de duda racional compatible con la condena. En estas situaciones, la presunción de inocencia funcionaría como una regla de segundo orden: en caso de duda sobre la satisfacción del estándar, se aplicaría la presunción como regla de juicio y el resultado sería la absolución. Atribuir una función de regla de segundo orden es la manera por la cual Ferrer atribuye una función no redundante a la presunción de inocencia y que, por esta misma razón, contribuye a la mayor garantía de los ciudadanos. La aplicación de la presunción en caso de duda sobre el estándar representa efectivamente un eslabón más de garantías, independiente, autónomo, no reducible a las garantías ya existentes y provenientes de otros derechos. 4. Un concepto mínimo de presunción y el compromiso hacia la búsqueda de la verdad En los apartados anteriores, traté de exponer dos estrategias conceptuales semejantes, pero con conclusiones distintas: Allen elimina el concepto de presunción mientras Ferrer opta por redefinir el área de incidencia del derecho a la presunción de inocencia. Creo que algo equivalente debe ser realizado con las presunciones de los sistemas de tradición continental porque, en el actual estado de cosas, el concepto de presunción aun derivándose en cuatro especies - no pasa de una explicación redundante. Tal como Allen ha señalado el concepto de presunción en el sistema estadounidense como una mera etiqueta vacía; tal como Ferrer ha demostrado que el derecho de la presunción de inocencia presentado como un derecho poliédrico cuenta con muchas caras que no suman cualquier garantía a los ciudadanos, las presunciones de los sistemas continentales también merecen una mirada crítica. Hablar de presunciones legales y judiciales, relativas y absolutas, es mantener una etiqueta que sirve a todo y, por ende, no sirve para nada: sirve a todo porque sirve tanto a 33 Ferrer Beltrán, J. 2013: «Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia» Contribuciones a la filosofía del derecho. Imperia en Barcelona 2010, Josep Joan Moreso y Josep Lluis Martí (eds.), Madrid: Marcial Pons. 137-156, p. 152. La duda aparece en tres versiones: a) duda como estado psicológico; desde una concepción subjetivista; b) duda como incertidumbre racional - en contraposición a estados de certeza racional; c)duda como duda racional sobre la verdad de una hipótesis fáctica complementario del grado de corroboración de ella misma. Ferrer opta por la última, que es expresión de una apuesta en un realismo no ingenuo que no espera por certezas absolutas. 107 JANAINA MATIDA expresar deferencia como desconfianza hacia a los juzgadores; como para demostrar indiferencia con la verdad como preocupación a la determinación de los hechos lo más cercanos posibles a la realidad objetiva. No sirve para nada porque, cuando su terminología pasa a ser empleada siempre bajo la exigencia de más explicaciones que aclaren en qué sentido son usadas (si como regla que distribuye la carga de la prueba, si como cercanas a las ficciones, si como razonamientos sobre los hechos realizados por el juez), en realidad son estas explicaciones adicionales las que satisfacen la labor de generar comprensión. Mi propuesta es eliminar la tipología tradicional y reconducir la considerable mayoría de las situaciones allí reunidas bajo otros conceptos: algunas a la carga de la prueba, otras a las ficciones jurídicas y otras a las inferencias probatorias. En todo caso, sobrarán un conjunto de situaciones que, a mi entender, justifican la preservación del concepto jurídico de presunción. Con todo, la tarea requiere primero la defensa de un criterio de corrección conceptual que justifique la autonomía de las presunciones ante otros conceptos relativos a la determinación de los hechos: es aquí donde hay que recurrir a la idea de que diseñar el proceso en los días de hoy es pensarlo desde un compromiso epistemológico que el mismo debe asumir, dado que la premisa fáctica adecuadamente construida configura un presupuesto de la decisión judicial justificada. En otras palabras, es imperioso reconocer de una vez por todas que llegar a una decisión justificada implica aplicar la norma “Se P (predicado fáctico), entonces Q (consecuencia normativa)”, si y solo si, se ha determinado la ocurrencia de p en el caso individual”. Así las cosas, la determinación de los hechos debe ser proyectada de modo a que haya la mayor correspondencia posible entre las proposiciones fácticas consideradas verdaderas dentro del proceso judicial y la realidad objetiva y, a la vez, no debe dejar de ofrecer herramientas alternativas, útiles en las situaciones en que se enfrente elevadas dificultades en corroborar las hipótesis desde las pruebas producidas. El lugar de las presunciones - la autonomía conceptual de las presunciones en el derecho - solo puede garantizarse una vez que su campo de incidencia no se confunda con el campo de incidencia de otros conceptos. Dadas las características de sus supuestas “especies”, actualmente, sí que su campo de incidencia se sobrepone al campo de incidencia del razonamiento probatorio (con las llamadas presunciones judiciales), de la carga de la prueba (con las llamadas presunciones relativas sin regla de experiencia y hecho básico), de la ficción jurídica (con las llamadas presunciones absolutas). En mi opinión, las reglas que impliquen la determinación de la verdad sin la prueba de un hecho básico y que admiten prueba contraria encajan con perfección en la explicación ofrecida por el concepto de carga de la prueba. Esto porque, más allá de expresar cualquier preocupación de producir en el proceso descripciones fácticas que probablemente reflejen la realidad objetiva, sirven para determinar cuál de las partes debe ocuparse de abandonar la inercia - si es que tiene interés de evitar el resultado procesal desfavorable. Además, las reglas que toman algo por verdadero cerrando la posibilidad de discusión a través de la prohibición de la prueba en contrario pueden ser reconducidas a las ficciones jurídicas sin perjuicios explicativos. Ya Fuller y finalmente, los razonamientos que conducen de la prueba de unos hechos a otros no conocidos deben ser asumidos por lo que son - razonamientos - y no más ser explicados a través de la misma terminología empleada para etiquetar supuestos en los que el legislador ha pretendido exactamente 108 EN DEFENSA DE UN CONCEPTO MÍNIMO DE PRESUNCIÓN restringir la actividad intelectual sobre los hechos (presumidos) del juzgador. El abandono del tratamiento tradicional resultaría una mayor claridad sobre cuando el juez formula la premisa fáctica de la decisión bajo inferencias probatorias epistémicas y cuando se le presentan situaciones en que se ve obligado a completarlas con inferencias probatorias normativas; es decir, cuando concluye por la ocurrencia de los hechos controvertidos por la aplicación de la directriz de la libre (y se espera racional) valoración de cuando ve su libertad de razonar sobre los hechos restringida por reglas34. Quedarían justificadas bajo el concepto de presunción las reglas que contaran con fundamentos empíricos, hecho básico y autorización de prueba en contra. La reunión de estos requisitos expresaría una finalidad no compartida por ninguna otra herramienta de determinación de los hechos: ofrecer una segunda mejor respuesta sobre los hechos a través de reglas jurídicas que condensan generalizaciones empíricamente adecuadas a representar el mundo como él es. Servirían, pues, a los momentos en los que, feliz o infelizmente, los hechos tendrían que ser decididos mediante la aplicación de reglas, pero no por ello desconectados del compromiso epistémico que los procesos deban buscar desarrollar. Un lugar algo más pequeño, pero sin duda, propio, sería garantizado al concepto de presunción. 5. Conclusión El presente artículo tuvo el objetivo de poner en discusión la utilidad de la tradicional sistematización de las presunciones ofrecido por la dogmática procesalista. En el apartado uno cuidé de describir la estrategia uniformizadora de la tradición, que ha tratado de reunir bajo un único concepto diversas “especies” de presunción. Enseguida, demostré en qué sentido el tratamiento tradicional ha contribuido a un estado de profunda ambigüedad terminológica, que, a su vez, conduce la presunción a la amenaza de convertirse en un concepto inútil que debiera ser eliminado del conjunto de conceptos relativos a la determinación de los hechos. En seguida, en el apartado 2, he ofrecido las lentes de dos propuestas de tratamiento de conceptos en riesgo: el análisis de Ronald Allen de las presunciones en el sistema jurídico estadounidense, el análisis de Jordi Ferrer de la presunción de inocencia en el contexto del derecho español. Si bien es cierto que Allen y Ferrer llegan a propuestas distintas (Allen propone eliminar y Ferrer propone la redefinición), también es cierto que ambos tratamientos contribuyen a aclarar los riesgos y desventajas de mantener ambigüedades innecesarias: lejos de garantizar protagonismo al concepto de presunción o una mayor garantía del derecho a la presunción de inocencia a los ciudadanos, la amplitud de dichas incidencias conceptuales perjudica considerablemente el control de la racionalidad de las decisiones judiciales. 34 La distinción entre inferencias probatorias epistémicas, normativas e interpretativas ha sido desarrollada por González Lagier. Son referencias de este ensayo los artículos de González Lagier, 2013: «Hechos y conceptos: sobre la relevancia de los conceptos para la prueba de los hechos» In Quaestio facti: ensayos sobre prueba, causalidad y acción. México: Fontamara; y 2014, «Presunción de Inocencia, verdad y objetividad». In Garcia Amado, Juan Antonio; Bonorino, Pablo Raúl. Prueba y razonamiento probatorio en el derecho: debates sobre abducción. Granada: Comares.. El tema de la distinción del razonamiento sobre los hechos también ha sido objeto de tratamiento de Matida, J; Herdy, R. 2016: «As inferências probatórias: entre compromissos epistêmicos, normativos e interpretativos» in Cunha, José Ricardo, Epistemologias Críticas do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 109 JANAINA MATIDA Por veces, los arquitectos del sistema jurídico tratan de compatibilizar la búsqueda de la verdad mediante generalizaciones dado que, en algunas situaciones, las generalizaciones son lo mejor que tenemos a modo de evitar al máximo resultados injustos. Se trata, pues, de que las presunciones sirvan precisamente a situaciones en las que hay que reconocer la necesidad de una segunda mejor respuesta. Pero no una segunda mejor respuesta cualquiera, sino que una segunda mejor respuesta que es comprometida con la realidad objetiva, con el acercamiento hacia la verdad. En estas situaciones, no se justifica la desconfianza, o la poca deferencia de los magistrados hacia las reglas, sino que les cabe reconocer –con Schauer– que a veces lo más racional es confiar en la regla, confiar en el razonamiento que otros ya formularon desde conocimientos ya cumulados35. Se impone ser modesto y consciente de que desviarse de la regla puede servir a reproducir errores peores si les comparamos a los errores que se producirían por la aplicación de la regla a los casos que exceptuaran la regla. El que decide seguir la regla aun cuando su mejor juicio all-things considered le dice otra cosa puede no ser irracional. Puede ser simplemente modesto. O humilde. O consciente. Puede que virtualmente dude de que su propio mejor juicio all-things-considered sea mejor que el realizado por el formulador de la regla que para tanto ha considerado un muy amplio número de casos similares. Puede que virtualmente dude que su punto de vista de que se trata de un caso que excepciona la regla es mejor que el del formulador de la regla que se ha preocupado por evitar consecuencias secundarias (el ‘slippery slope’, peligroso presidente, por ejemplo) de criar excepciones, y ha criado la regla sin ellas. Y puede que virtuosamente dude de que su propia expertise sea suficiente para decidir cuándo las generalizaciones empíricas que fundamentan las reglas son aplicables. Por todas estas razones, puede que el juez prefiera aplicar una regla preexistente, literalmente, o formalmente, o mecánicamente. Y puede que prefiera no porque sea irracional y, por tanto, no virtuoso adorador de la regla u obsesionado por la forma, pero porque lo que parece para un observador externo ser irracional adoración de la regla puede parecer a un seguidor de reglas una forma de deferencia, humildad y modestia 36. Mi sugerencia para mejorar nuestras prácticas es que precisamente dejemos el empleo de la terminología de presunciones a situaciones en las que se formula una regla con fundamento empírico, a través de las cuales el legislador establece una segunda mejor respuesta sobre los hechos, a ser utilizada subsidiariamente siempre y cuando el razonamiento que va de las informaciones ofrecidas por los medios probatorios y las hipótesis a corroborar se muestren insuficientes. Las presunciones serían, pues, asimetrías institucionales epistémicamente comprometidas37: son reglas, fundadas en generalizaciones no espurias, con hecho básico en su estructura y previsión de prueba en contrario. Las presunciones no son ficciones, no son razonamientos, no son reducibles a estrategias de distribuir la carga de la prueba. 35 Schauer, F. 2005: «Imposing Rules». In San Diego Law Review, pp. 85-90, p. 90. 36 Schauer, F. 2012: «Must Virtue Be Particular?» In Law, Virtue and Justice (eds. Amalia Amaya and Ho Hock Lai). p. 274. 37 Matida, J. 2016: «Presunciones: entre compromisos epistémicos y asimetrías institucionales» en Villanueva, Rocío; Marciano, Betzabé y Lastres, Pamela (dir): Ensayos sobre prueba, argumentación y justicia. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 110 EN DEFENSA DE UN CONCEPTO MÍNIMO DE PRESUNCIÓN De ese modo, seremos capaces de distinguir: 1. Las situaciones en que la verdad de los hechos divide con otros valores la preocupación institucional. (a) Es el caso de las llamadas ficciones jurídicas cuando el valor moral que se pretende garantizar impone, incluso, una indiferencia hacia la verdad. La no previsión de prueba en contrario se debe a la indiferencia a la verdad y al mayor peso atribuido a otro valor. El compromiso epistémico es derrotado por compromisos de otras naturalezas, por decirlo. (b) Es el caso de la carga de la prueba porque, a pesar de que la regla carezca de una generalización empíricamente observable en su fundamento, deja abierta la posibilidad de prueba contraria. La llamada “presunción de inocencia” es, en realidad, una regla de carga de la prueba porque carece de un fundamento empíricamente observable en su fundamento. Muy sencillamente: la regla no refleja una correlación observable en el mundo entre ser acusado y ser inocente. Más bien, expresa la preocupación de que todos los acusados sean tratados con igual dignidad. 2. Y las situaciones en las que el arquitecto responsable por el diseño jurídico sí reconoce como preponderante en la determinación de los hechos la preocupación hacia la verdad. En este segundo grupo de situaciones, es importante advertir que dicha preocupación hacia la verdad se expresará de dos formas: (c) Sin restricción previa a la actividad cognoscitiva del juzgador. La determinación de los hechos, de modo general, en la actualidad está proyectado para que el juzgador lo haga a través de la libre y racional valoración de la prueba. Significa que en la mayor parte de las hipótesis, para que el derecho sea aplicado en los casos individuales, el sistema se fía en que el juez es capaz de hacerlo adecuadamente mediante las facultades intelectuales que posee y que ejercita en diversos contextos de la vida en sociedad. Así es que aplica reglas de experiencia y, a través de generalizaciones no espurias que conoce, es hábil para determinar los hechos a través de razonamiento inferencial probatorio. (d) Con restricción previa a la actividad cognoscitiva del juzgador. De modo subsidiario al razonamiento por libre valoración racional, el arquitecto también ofrece reglas que predeterminan el significado de ciertos hechos. Lo hace por reconocer el valor epistémico de generalizaciones que, cuando empleadas, producen aciertos en la mayor parte de los casos. Se trata de ofrecer una segunda mejor respuesta sobre los hechos para las situaciones en que su determinación por actividad probatoria directa no sea posible. Es la imposición por regla de una generalización epistémicamente justificada que, si bien posibilita proposiciones falsas como verdaderas en casos excepciones, a largo plazo produce más aciertos. En resumen, ya es tiempo de eliminar las ambigüedades de que el concepto de presunción padece con otros conceptos relativos a la determinación de los hechos. A pesar de que no esté de acuerdo con Allen en su juicio eliminatorio, sí creo que un concepto sólo nos es útil en la medida en que se presenta como una herramienta útil para la comprensión de los operadores. La propuesta de redefinición aquí presentada - y que reduce el área de aplicación de la terminología a la suma de requisitos más específicos pretende, aunque modestamente, contribuir a la construcción de un escenario de mayor controlabilidad de las decisiones judiciales y, por ende, de mayor seguridad jurídica al sistema y garantías a los ciudadanos. 111