¿Incumbe al derecho privado la lucha contra la pobreza?

¿Incumbe al derecho privado la lucha contra la pobreza? Diego M. Papayannis* 1. Introducción ............................................................................................................. 1 2. Distribución de bienes primarios y redistribución de recursos.................................. 4 3. ¿Debe el derecho privado ocuparse de la redistribución de la riqueza? ................... 8 4. De los bienes primarios a las capacidades ............................................................. 12 5. Las capacidades y el florecimiento humano ........................................................... 18 6. El derecho privado y la calidad de vida .................................................................. 22 6.1. Bienes inembargables ................................................................................................ 25 6.2. Bienes de dominio público ......................................................................................... 28 6.3. Esquemas de cooperación y reciprocidad: servidumbres e inmisiones....................... 29 6.4. Derecho de admisión .................................................................................................. 31 7. A modo de conclusión: el derecho privado y su ineludible participación en la política pública ........................................................................................................... 37 Bibliografía................................................................................................................. 38 1. Introducción La relación entre derecho privado y pobreza no es de las más exploradas ni por la teoría del derecho civil, ni por la filosofía política contemporánea1. Ello se debe a que normalmente cuando se piensa en la lucha contra la pobreza no se entiende que el derecho privado tenga un papel importante que desempeñar allí. El derecho privado regula las relaciones e interacciones entre particulares, estableciendo un marco en el que las personas puedan satisfacer sus preferencias e intereses individuales. Desde este punto de * Profesor Serra Húnter de filosofía del derecho e Investigador de la Cátedra de Cultura Jurídica, Universidad de Girona (Proyecto Análisis Filosófico del Derecho Privado). Con apoyo del proyecto «Seguridad jurídica y razonamiento judicial» (DER2017-82661-P), financiado por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad (España). La primera versión de este trabajo fue presentada bajo el título «La pobreza del derecho privado» en el Workshop sobre Derecho y Pobreza, celebrado en la Universidad de Girona el día 15 de febrero de 2019. Agradezco las críticas allí formuladas por los participantes. En una versión posterior, me he beneficiado enormemente de los comentarios y sugerencias de Lorena Ramírez-Ludeña, Esteban Pereira Fredes, José Ignacio Morales Simón, Henry M. Reyes Garcés, Alexander Vargas Tinoco, José Juan Moreso y Carolina Fernández Blanco. 1 Una excepción notable es el trabajo de PEREIRA FREDES, 2018. Véase también PEREIRA FREDES, 2020, en este volumen, para un estudio de la relación entre derecho privado y pobreza en la filosofía política y jurídica del siglo XIX. 1 vista, parece difícil emplear el derecho privado para el logro de objetivos distributivos sin destruir su naturaleza, coherencia interna o sentido (WEINRIB, 1995: 36 y ss.). A la vez, la filosofía política aborda estos problemas sociales desde una visión más cercana al derecho público. Los cambios sociales significativos solo pueden lograrse mediante una acción política centralizada. Dejar estos asuntos en manos del derecho privado supondría relegar su importancia, ya que su suerte dependerá de que fortuitamente el agregado de decisiones individuales nos conduzca a un mundo mejor2. En contra de estas posturas, he argumentado en el pasado que el derecho privado tiene una innegable dimensión pública3. Explicaré más adelante que las instituciones del derecho privado definen en una medida nada desdeñable el contexto en el cual las personas desarrollan su vida comunitaria; imponen a sus destinatarios diversos costes, pero también brindan una serie de ventajas y oportunidades. Las distintas reglas de propiedad, contratos y responsabilidad extracontractual distribuyen un conjunto de bienes que son útiles para cualquier plan de vida y, por consiguiente, determinan mejores o peores perspectivas para distintos grupos de personas en una comunidad específica (PAPAYANNIS, 2012: 705 y ss.; 2014a: 318 y ss.). Esta característica hace que sea apropiado evaluar el derecho privado por su justicia distributiva, pues influye decisivamente sobre la pobreza y la calidad de vida de las personas. Siendo esto así, una buena política pública no puede desatender los efectos de las normas del derecho privado, sino que debe intentar morigerarlos cuando inciden negativamente sobre la calidad de vida y potenciarlos en caso contrario. Conviene aclarar de entrada que no creo que el derecho privado pueda solucionar por sí mismo la situación de carencia extrema que sufren algunas personas. Pero el derecho privado tiene un potencial, probablemente infraexplotado, para mejorar la calidad de vida en una comunidad y, de esa forma, contribuir en la lucha contra la pobreza. Naturalmente, las posiciones ortodoxas niegan ese potencial, centrándose únicamente en el componente redistributivo que forma parte de una política integral de justicia distributiva. Se acusa al derecho privado de ser un pésimo instrumento para redistribuir la riqueza4, como si la redistribución fuese el único mecanismo para mejorar los recursos materiales con que cuentan los pobres y, además, la calidad de vida dependiese exclusivamente de la justicia distributiva. Ciertamente, como se verá en este trabajo, ninguna de estos presupuestos es verdadero. En cuanto a la performance redistributiva del derecho privado, resulta que la comparación con el derecho tributario y del gasto público no es claramente favorable a estos últimos. La crítica más usual afirma que el derecho privado de carácter redistributivo es ineficaz, ineficiente y arbitrario. Esta objeción presupone que el derecho público siempre es eficaz, nunca genera ineficiencias y nunca toma de cada persona ni más ni menos de lo que corresponde según su capacidad contributiva, ni tampoco otorga a los beneficiarios de la política pública ni más ni menos de lo que deben recibir según sus necesidades, respetando estrictamente los principios de igualdad, progresividad y neutralidad 2 GOLDBERG & ZIPURSKY (2020: 40-41) analizan en esta línea la negativa de Catharine MACKINNON de tratar el acoso sexual como un «mero ilícito extracontractual». Según la visión que le atribuyen, los problemas estructurales o sistemáticos deben ser abordados por instituciones del derecho público. 3 Véase, entre otros trabajos, PAPAYANNIS, 2014a y, sobre todo, 2016. 4 Véase, entre otros, KAPLOW & SHAVELL, 1994: 667-669; FRIED & ROSENBERG, 2003: 66-72; y MORGAN, 2013: 148-157. 2 tributaria. Estas propiedades del derecho tributario y del gasto público son evidentemente un mito que no puede contar como argumento contra la incumbencia del derecho privado en la redistribución. Cuando se analiza la cuestión seriamente, salta a la vista que estos estándares tan elevados que se exigen al derecho privado para participar en la tarea redistributiva tampoco los satisface el derecho impositivo y del gasto público, por lo tanto el derecho privado no puede quedar desplazado de esta tarea por las razones esgrimidas. Es decir, si el sistema de impuestos y transferencias adolece de los mismos defectos que se señalan al derecho privado, deberá evaluarse en cada caso cuál es el instrumento más idóneo para gestionar la redistribución. La incapacidad del derecho privado para redistribuir adecuadamente será contingente, como es contingente la capacidad del derecho público de lograr los objetivos deseados. No hay razón para pensar que en todos los casos y situaciones el derecho público cumple las metas redistributivas con menos ineficacia, ineficiencia y arbitrariedad que el derecho privado. Si a eso añadimos que algunos bienes intangibles, como el honor, el respeto, un ambiente laboral y social libre de riesgos irrazonables, e incluso otros con valor económico como la información en una negociación contractual, no pueden ser distribuidos ni redistribuidos mediante impuestos y transferencias, pero sí mediante el derecho privado, entonces, la idea de una política redistributiva que combine normas de derecho tributario y de derecho privado no suena tan descabellada. La tesis que pretendo defender es que el derecho privado debe complementar, no reemplazar, al derecho público en las políticas que apuntan a mejorar la calidad de vida en su aspecto material. El derecho público, por sí mismo, tampoco es capaz de lograr un resultado plenamente satisfactorio5. Asimismo, argumentaré que, más allá del papel redistributivo del derecho privado, la justicia interpersonal es un componente necesario (ergo, insustituible) de la calidad de vida en una sociedad liberal. Los aportes del derecho privado en la calidad de vida, por ello, no deben ser descuidados. Dicho brevemente, la calidad de vida y, mediatamente, la lucha contra la pobreza, dependen de una buena articulación de las instituciones del derecho público y las del derecho privado, sin que pueda establecerse una prevalencia a favor de ninguna de estas áreas del derecho. Es importante aclarar que algunas de las funciones que cumple el derecho privado, como la generación de un contexto de seguridad razonable, pueden ser desempeñadas también por el derecho público. La regulación administrativa, al igual que la responsabilidad civil, es una fuente de estándares de conducta tendientes a reducir los riesgos excesivos y, de hecho, con frecuencia ambas áreas operan de manera coordinada. No obstante, otras funciones del derecho privado, como el valor expresivo de la reivindicación de derechos frente al agente dañador, son insustituibles por el derecho público. En consonancia, deben enfatizarse dos ideas que, tal vez, han pasado desapercibidas en este debate: por una parte, la redistribución de recursos no es una cuestión exclusiva del derecho tributario y del gasto público (pues de ella participan otras áreas del derecho público y también el derecho privado) y, por otra, que la redistribución no es lo único que cuenta para mejorar la calidad de vida de las personas. En este último aspecto, como se intentará mostrar, hay un aporte que solo el derecho privado puede realizar. Estructuraré el argumento del siguiente modo: en el apartado 2, explicaré que el derecho privado tiene efectos distributivos inevitables, al establecer un esquema de derechos y deberes que condicionan las perspectivas de las personas en su vida. A la vez, mostraré 5 Defiendo esta tesis con un análisis detallado en PAPAYANNIS, 2020. 3 cómo el derecho privado podría contribuir en la redistribución del ingreso y la riqueza para privilegiar a los colectivos más vulnerables. En el apartado 3, sostendré que la estrategia conservadora de contar con un derecho privado exclusivamente funcional a la implementación del libre mercado para luego subsanar mediante el derecho público las injusticias distributivas que pudieran resultar es injustificable. Si el argumento tiene éxito, la inclusión plena del derecho privado en la agenda pública ya no podrá seguir siendo cuestionada. En apartado 4, extenderé el análisis a la incidencia del derecho privado sobre la calidad de vida, siguiendo el marco teórico desarrollado principalmente por Amartya SEN y Martha NUSSBAUM, lo que tiene una vinculación directa con el estudio de la pobreza. En el apartado 5, intentaré despejar algunas dudas sobre las posibles implicaciones perfeccionistas (antiliberales) de este marco teórico y, finalmente, en el apartado 6, aplicaré este marco teórico a algunas normas que conforman el sistema de derechos reales y sus inescindibles reglas de trato interpersonal. Por una cuestión de espacio, dejaré para otros escritos un análisis más comprensivo que incluya también las reglas de los contratos y las de responsabilidad extracontractual. El análisis mostrará que la justicia distributiva y la justicia interpersonal son ambas condiciones necesarias para una buena calidad de vida. 2. Distribución de bienes primarios y redistribución de recursos En otros trabajos, expliqué que no hay una manera distributivamente neutra de decidir cuáles deberían ser las reglas apropiadas para regular las interacciones privadas (PAPAYANNIS, 2014a: 317; 2016: 203 y ss.). Tomemos para ilustrar el punto el derecho de la responsabilidad extracontractual, aunque lo mismo vale para los contratos o los derechos reales. Decidir si en un determinado ámbito debe regir la responsabilidad objetiva o la responsabilidad por culpa, cuál es el estándar de diligencia exigible, qué causales de exoneración podrán invocarse y con qué consecuencias, cuál será la extensión de la responsabilidad, en qué condiciones, si acaso, se responde por las acciones de otras personas, qué regla de asignación se empleará cuando intervengan múltiples causantes, solo por mencionar cuestiones relevantes en los juicios de responsabilidad civil, requiere atender (seguramente entre otras cosas) a la manera en que esas reglas beneficiarán y, correlativamente, perjudicarán tanto al grupo de los potenciales agentes dañadores como al de las potenciales víctimas. Por ello, es esencial prestar atención al contexto característico en que tiene lugar la interacción. Es posible que en cierto tipo de actividad la imposición de riesgos razonables sea recíproca. En ese caso, todas las personas involucradas tendrán iguales perspectivas de ser agentes dañadores o víctimas en el curso completo de su vida. Una regla bien definida de culpa podría ser apropiada, pues garantizaría menos costes de transacción6 y una equiparación entre los beneficios que uno recibe de una responsabilidad limitada (en comparación con la responsabilidad objetiva) y los perjuicios que debe soportar por esa misma regla. La responsabilidad objetiva solo reemplazaría el riesgo de quedar sin indemnización cuando se nos dañe sin culpa por el riesgo de tener que resarcir a otra persona a la que dañemos también sin culpa (KEATING, 2001: 31-32.). 6 Enfatizo «bien definida» puesto que según algunos autores la culpa genera más costes de transacción que la responsabilidad objetiva, dado que los desacuerdos respecto de si se ha incumplido o no el estándar de diligencia dificultan alcanzar un pacto extrajudicial. Véase PAPAYANNIS, 2014b: 32-33. 4 Adicionalmente, habría que considerar el tipo de daño de que se trata. Si el daño fuese un daño grave sobre la salud o la integridad física, la perspectiva de sufrir una invalidez y no recibir una indemnización por ello no queda compensada adecuadamente por la posibilidad de dejar inválida a otra persona mediante una conducta razonable sin tener que pagarle una indemnización. En esos casos, tal vez nos inclinemos por una regla de responsabilidad objetiva o por exigir estándares de diligencia más elevados para las actividades capaces de causar esa clase de daños tan severos (KEATING, 2018: 201 y ss.). Por el contrario, con independencia de la gravedad del daño, si los riesgos no fuesen recíprocos y, por tanto, fuese posible identificar ex ante una categoría de personas que serán sistemáticamente causantes (o víctimas) de determinados accidentes, entonces, tal vez tengamos razones distributivas para adoptar una regla de responsabilidad objetiva (KEATING, 2001: 32.). Por supuesto, nada de lo que aquí se afirma implica que las consideraciones de justicia en la distribución de riesgos y daños sean las únicas pertinentes. Más bien, se apunta a rechazar que las consecuencias distributivas negativas puedan ser ignoradas o, una vez consideradas, relegadas sin una razón de peso que las contrarreste. El argumento de que el derecho privado no es distributivo y, por ello, que las consecuencias distributivas deben quedar fuera del análisis fracasa, si se acepta que (1) las reglas de la responsabilidad extracontractual configuran lo que en otros trabajos he denominado derechos y deberes de indemnidad (es decir, derechos a no sufrir ciertos daños y los correlativos deberes de no causarlos); y (2) estos derechos de indemnidad son un bien que toda persona racional desearía para poder desarrollar el plan de vida que elija, en el marco de una política liberal de derechos (véase, por ejemplo, PAPAYANNIS, 2012: 705-707). Aceptadas estas premisas, no puede desconocerse el componente distributivo del derecho privado ni, por implicación, la pertinencia de considerar al momento del diseño institucional el patrón distributivo que las distintas reglas tienden a generar. No puedo explayarme demasiado aquí sobre los derechos y deberes de indemnidad. Basta con señalar de modo sucinto que son el componente más importante de aquello que distribuye la responsabilidad civil. No es lo único que distribuye, pues también impone, por ejemplo, cargas probatorias, establece tasas de interés, costas judiciales, etcétera, que sin alterar los términos de interacción tienen efectos económicos inmediatos sobre las partes7. Me interesa, no obstante, centrarme en las reglas que regulan las interacciones. Ellas garantizan a los individuos el derecho a no sufrir determinadas pérdidas en ciertas circunstancias (como la acción dolosa, negligente o riesgosa) y un derecho secundario, que se activa con la vulneración del derecho primario, a recibir una indemnización que neutralice tanto como sea posible el perjuicio injustamente sufrido. A la vez, impone el deber de no dañar en ciertas circunstancias (como la acción dolosa, negligente o riesgosa) y un deber secundario, que se activa con la infracción del deber primario, de indemnizar los daños injustamente causados. Así, las reglas de responsabilidad (y también las del derecho contractual y los derechos reales) delimitan (a) una esfera de indemnidad, es decir, una protección contra la interferencia injustificada de otras personas; y (b) una 7 De forma mediata, sin embargo, los efectos de estas reglas pueden trascender lo meramente económico. Si los miembros de un grupo desaventajado carecen de recursos para defender sus derechos, ellos resultan más atractivos para los generadores de riesgos que otros colectivos mejor posicionados para demandar y ganar los pleitos. A la postre, es previsible que la desigualdad económica tenga efectos negativos sobre otros derechos, como la salud o la integridad física. 5 esfera de libertad de acción que al mismo tiempo es el fundamento de una inmunidad contra los reclamos de terceros. En la medida en que la persona respete los términos de interacción establecidos jurídicamente puede obrar en el mundo sin quedar sujeta a la potestad de otros de exigir responsabilidades ulteriores. Mientras más exigentes sean los deberes, menor será el ámbito de libertad que dejan al actor, pero mayor la indemnidad que conceden a la potencial víctima, y viceversa8. Como puede apreciarse, la cooperación social es imposible sin un marco normativo que establezca términos equitativos o razonables para la interacción privada. La coordinación colectiva, los proyectos comunes, los contratos y las múltiples relaciones sociales de amistad o asociación entre las personas solo son posibles cuando se cuenta con un conjunto de reglas como las provistas por la responsabilidad civil, los contratos y los derechos reales. Conforme con una postura liberal, estos términos de interacción pacífica solo serán razonables o equitativos si toman en consideración los intereses de los agentes, concebidos como personas libres e iguales, y distribuyen adecuadamente los beneficios y las cargas que de allí derivan. El esquema de cooperación social no puede ser razonable si limita demasiado la libertad en beneficio de la indemnidad de otros o, por el contrario, garantiza un amplio margen de libertad en perjuicio de esa indemnidad. Esto es así en cualquier contexto de riesgos porque tanto la libertad como la indemnidad son dos componentes igualmente necesarios para la autonomía. Un individuo que goza de una gran seguridad personal por imperio de unas normas que al mismo tiempo socavan totalmente su libertad de acción no es autónomo, pero tampoco lo es cuando el coste de su libertad es una total ausencia de seguridad personal. Un plan de vida sostenible requiere un buen equilibrio entre ambas cosas. El desafío, entonces, es encontrar aquella configuración del derecho privado que refleje un compromiso razonable entre estos componentes de la autonomía. Llegados a este punto, el argumento distributivo ha sido explicitado. Sean cuales sean los propósitos de una persona en la vida, para llevarlos a término necesitará gozar de una libertad de acción considerable y, simultáneamente, estar protegida contra las interferencias de terceros en una buena medida. Como la protección contra las interferencias normalmente se implementa con deberes de indemnidad que a la vez restringen su libertad, nadie querría una indemnidad absoluta, ni una libertad absoluta. Los derechos y deberes de indemnidad se ajustan a lo que RAWLS denominó bienes primarios. Definidos ampliamente, estos bienes incluyen derechos y libertades básicas, libertad de movimiento y ocupación o trabajo en un marco diverso de oportunidades, poderes y prerrogativas asociadas a funciones y posiciones de responsabilidad en las instituciones políticas y económicas de la estructura básica, el ingreso y la riqueza, y las bases sociales del autorrespeto9. Estos son bienes que cualquier persona racional desearía con independencia de cuáles fuesen sus objetivos o proyectos en la vida. Por supuesto, una persona puramente racional desearía el máximo de libertad y el máximo de indemnidad para sí misma. Sin embargo, no sería razonable, en términos de RAWLS, en tanto esa configuración solo es posible despreciando los derechos de otras personas a un conjunto de bienes iguales. Solo cuando se desprecia el plan de vida de otras personas, cuando no se las considera como libres e iguales, puede pretenderse la prevalencia de unas reglas que privilegian la propia autonomía en desmedro de la de todos los demás. 8 9 Para una explicación completa, véase PAPAYANNIS, 2014: 286 y ss. Véase RAWLS, 1993: 181 y, para una explicación detallada, 308 y ss.; RAWLS, 1999: 54 y 79. 6 Las personas razonables aceptan al otro como un par que alberga su propia concepción de lo bueno y, por ello, también requiere de indemnidad y libertad. La persona razonable, en definitiva, desea una conciliación adecuada de estos valores y, por consiguiente, reconoce que su libertad e indemnidad no pueden ser absolutas en un esquema equitativo de cooperación social10. Con lo dicho hasta aquí sería suficiente para tener por incontrovertible el carácter distributivo del derecho privado11. Pero las relaciones entre el derecho privado y la justicia distributiva son todavía más profundas. Los derechos y deberes de indemnidad no son únicamente un ítem más a agregar al listado de bienes primarios. Son parcialmente constitutivos de algunos de los bienes primarios mencionados por RAWLS, e influyen fuertemente en otros. Pensemos, por ejemplo, en las libertades básicas. Seguramente, estas libertades incluyen un derecho a la integridad corporal. Estos derechos habitualmente están garantizados a nivel constitucional, pero con un nivel de abstracción tal que resulta imposible determinar sus contenidos apelando a esos preceptos exclusivamente. Si uno desea saber realmente qué incluye el derecho a la integridad corporal, cuál es su verdadero alcance, no podrá dejar de consultar, entre otras cosas, el contenido de los derechos y deberes de indemnidad creados por el derecho privado. Esto muestra que entre el derecho público y el privado existe una integración tal que la clasificación solo tiene sentido para algunos efectos, y por ello debe descartarse la imagen distorsionada de la summa divisio iuris. Decidir el contenido y alcance del derecho privado es una cuestión necesariamente política (PAPAYANNIS, 2016.). También en lo que hace al ingreso y la riqueza, como bienes primarios, el derecho privado desempeña un rol fundamental en su distribución y redistribución. No me refiero solamente a que la regulación de la propiedad, el derecho de familia o las sucesiones influyen sobre la capacidad de los individuos de adquirir y acumular riqueza. La responsabilidad extracontractual y el derecho contractual tienen efectos redistributivos del ingreso que pueden pasar inadvertidos al teórico, mas no así a los agentes involucrados en la redistribución. Una regla que impone un deber de diligencia en un determinado contexto allí donde no existía no solo ha cambiado la distribución de los derechos y deberes de indemnidad entre las partes, sino también redistribuirá el ingreso a futuro entre aquellos obligados por el nuevo deber y los beneficiarios de esa norma. Antes de la existencia del deber, la potencial víctima que deseara suprimir la fuente de riesgo debía invertir una cantidad de dinero en precauciones. Luego de la creación del deber, es el agente dañador quien debe incurrir en esos gastos. Eso supone que parte del ingreso del agente dañador será transferido implícitamente a la víctima que, sin incurrir en los costes de las precauciones, gozará del mismo nivel de seguridad que antes. Lo mismo ocurre con las reglas del derecho de contratos que imponen deberes de información o garantías a favor de la parte débil. Estas medidas serán progresivas si la transferencia, a nivel general (no caso a caso), tiene una dirección desde los grupos privilegiados a los grupos menos aventajados12. 10 Para la idea de razonabilidad, véase RAWLS, 1993: 48 y ss. Adhiero así a lo que KORDANA & BLANKFEIN-TABACHNICK (2005: 606 y ss.) denominan una concepción amplia de la estructura básica. Diré algo más sobre esto en el próximo apartado. 12 Los efectos redistributivos, como señala la crítica de la ineficacia mencionada en la introducción, pueden ser neutralizados total o parcialmente si el agente afectado es capaz de trasladar esos costes adicionales al propio beneficiario de la norma redistributiva o a un tercero. He brindado una respuesta completa a este argumento en PAPAYANNIS, 2020. Siguiendo a Duncan KENNEDY (1982: 605 y ss.), aquí solo diré que la 11 7 La pregunta que debemos enfrentar ahora es si el derecho privado debe estar orientado también (no exclusivamente) por esos propósitos redistributivos o, como sugiere la posición ortodoxa, debe optarse por una regulación mínima y necesaria para habilitar la competencia en el mercado, dejando que el derecho público subsane cualquier desajuste distributivo que merezca una respuesta colectiva. Dicho brevemente, ¿puede el derecho privado involucrarse en las políticas redistributivas encaminadas a mejorar la vida de las clases desaventajadas? En el próximo apartado intentaré responder esta pregunta. 3. ¿Debe el derecho privado ocuparse de la redistribución de la riqueza? Desde el punto de vista de la política pública, el derecho privado podría utilizarse para lograr una mejora sustancial de la condición de los grupos más desaventajados o, alternativamente, para evitar que su situación se agrave (KEREN-PAZ, 2007: 12.). Rechazar la tesis fuerte, la primera mencionada, no implica rechazar la tesis débil. Por consiguiente, hay que pensar si un derecho privado razonable no intentaría, como mínimo, neutralizar sus efectos perniciosos sobre los grupos más vulnerables. Es decir, que uno se niegue a incluir al derecho privado como parte de la solución no implica tolerar que sea parte del problema. La posición conservadora u ortodoxa rechaza también este tipo de regulaciones inspiradas en propósitos preventivos de la desigualdad. Se sostiene que en sus tratos particulares los individuos deben ser concebidos como formalmente iguales y, en consecuencia, se les debe dotar de plena libertad para tomar sus decisiones y alcanzar los acuerdos que crean convenientes siempre que no medie fraude ni coacción. Todo ello con independencia de que así se produzcan resultados distributivamente indeseables, ya que estos pueden ser corregidos posteriormente mediante el derecho público. La propuesta, en definitiva, es articular una buena división del trabajo institucional para abordar separadamente los problemas de la interacción productiva y los de justicia distributiva. El derecho privado debe ofrecer un esquema eficiente para los intercambios voluntarios y la rectificación de las eventuales externalidades negativas (los daños que nos causamos unos a otros), mientras que el derecho público debe gestionar las transferencias de recursos que se requieran para el logro de objetivos colectivos, entre los que se cuentan la provisión de bienes públicos y un mínimo de justicia social. A simple vista, este planteamiento no parece insensato. Pese a todo, esta estrategia me parece objetable por varias razones. En primer lugar, considero injustificable la división del trabajo institucional que implica que el derecho público repare aquello destruido por el derecho privado, dado el efecto diferido de las políticas correctoras. No solo, como diré enseguida, la aplicación de una política correctora es contingente, en tanto puede no ocurrir, sino que aun cuando tiene lugar siempre llegará tarde. Como es evidente, a diferencia del derecho privado que rige la cotidianeidad de los individuos y, por ello, tiene efectos inmediatos, los efectos de la política redistributiva correctora se postergan en el tiempo; y los grupos desaventajados por lo general carecen de capacidad de espera. Sus necesidades son urgentes y un agravamiento de sus circunstancias profundiza sus privaciones al punto de hacer imposible que desarrollen su vida con normalidad, en las circunstancias ya desfavorables que padecen. Si es verdad que el derecho de daños tradicional brinda incentivos para posibilidad de trasladar costes es contingente y limitada, por lo que los efectos redistributivos rara vez son completamente neutralizados. 8 poner en peligro a los pobres en mayor medida que a los ricos (KEREN-PAZ, 2007: 68)13, o si es verdad que el derecho de contratos tradicional permite la explotación de la necesidad ajena, ello supone que la política redistributiva del derecho público tendrá un efecto contingente, variable y retardado respecto del bienestar físico y económico de los más desaventajados, en tanto seguir la pista de los perjudicados por un derecho privado regresivo es prácticamente imposible14. Esto compromete seriamente la factibilidad técnica de implementar una política redistributiva ex post que atienda las necesidades de los más desaventajados, lo que depende entre otras cosas del grado de fungibilidad que exista entre el mal evitado por las políticas preventivas y su remedio. El punto puede ilustrarse fácilmente. Si como consecuencia de un derecho privado que establece condiciones laborales y contractuales deficitarias15, una familia se halla en dificultades para proveer alimentos adecuados a sus hijos, es probable que otras medidas pretendidamente paliativas, como las canastas de alimentos entregadas por el Estado y las becas escolares, no tengan el impacto deseado en muchos casos. Puesto que la situación de partida es sumamente precaria, podría ocurrir que muchos padres ni se planteen escolarizar a sus hijos, sino que opten por incorporarlos prematuramente a la vida laboral informal; y aún cuando fueran escolarizados, los frutos de la educación recibida podrían ser menores que los obtenidos por otros niños bien nutridos que además crecen en un ambiente familiar y emocional más estable, ya que no pende sobre sus cabezas la amenaza de sufrir carencias básicas. En consecuencia, el perjuicio a la igualdad de oportunidades causado por el derecho privado regresivo puede que en muchos casos sea irreparable. Además, un derecho privado regresivo no solo tiene la disposición a generar pobreza, sino que tiene fuerte potencial para neutralizar las políticas paliativas. Como es evidente, un derecho contractual injusto, que tolera la explotación de los más débiles, transfiere recursos de quienes tienen menos poder de negociación hacia quienes tienen más. Ello implica que una persona que sea beneficiaria de ayudas estatales justificadas por su situación de pobreza, ni bien recurra al mercado para proveerse de bienes y servicios, verá que una parte del subsidio recibido se desvanece por aplicación de condiciones negociales desfavorables. El derecho privado injusto crea el problema distributivo y luego obstaculiza la efectividad de la solución proveniente del derecho público. En consecuencia, parte del gasto realizado en políticas correctoras regresa a los bolsillos de 13 Expuesta brevemente, la idea es que los pobres tienen menos recursos para demandar, abandonan el proceso con mayor frecuencia y, si superan estos obstáculos, son más baratos de compensar que los ricos. 14 Neutralizar estos efectos requiere identificar a aquellos que resultan dañados irrazonablemente o explotados en sus relaciones contractuales, determinar la medida del perjuicio e implementar una política pública capaz de paliar estos efectos adversos sin generar desigualdades entre los grupos a los que estas personas pertenecen. 15 La controversia sobre la ubicación del derecho laboral dentro del derecho privado o del público no pone en cuestión la afirmación del texto principal. En lo que hace al contrato individual de trabajo, parece incuestionable su carácter ordenador de las relaciones interpersonales. La atenuación de la autonomía de la voluntad pone de relieve precisamente que los tratos entre particulares no están exentos de ser regulados en atención a las consecuencias distributivas que las múltiples operaciones contractuales puedan generar; y no por esa razón dejarán de ser un asunto privado, en tanto no hay obligación de contratación, ni obligación de trabajar para otro, con independencia de la voluntad de los contratantes. Para decirlo brevemente, la problemática de la contratación laboral ha llamado la atención más que cualquier otra área del derecho privado cuán importantes son las consecuencias distributivas de las reglas que rigen los tratos entre particulares. Sobre esto, véase PAPAYANNIS & PEREIRA FREDES, 2018: 29; véase también SPECTOR, 2018: 199 y ss. 9 los grupos mejor posicionados cuando el derecho privado se mantiene al margen de la justicia en las transacciones de mercado. Con esto no quiero decir que ninguna política correctora pueda ser eficaz. Ello depende crucialmente del tipo de privación y de la respuesta que se implemente para subsanarla. Pero, de todas formas, aun cuando una buena política correctora esté disponible, el argumento depende de cuán probable sea que el contexto político, económico y social permita neutralizar los efectos regresivos del derecho privado tradicional. En muchos ordenamientos existe un mandato constitucional de proteger ciertas necesidades básicas relativas a la salud o la educación, mas en todos ellos, sin excepción, la política redistributiva depende de contar con un presupuesto adecuado, lo cual a su vez requiere una economía en crecimiento y que el gobernante de turno fije como prioridad solucionar el empobrecimiento generado por el derecho privado tradicional. Esto último es dudoso que ocurra durante el mandato de gobiernos conservadores, porque depositan una fe ciega en el buen funcionamiento del mercado, bajo los estándares del derecho privado tradicional, para resolver los problemas distributivos y de pobreza16. De todas maneras, aun tomando por válida la correlación entre mercados y bienestar general, esta línea de respuesta es inadecuada. La sugerencia que se hace de un derecho privado que abarca consideraciones distributivas no pretende abolir el mercado, sino forjar un derecho privado que sea interpersonalmente justo, que evite desigualdades injustificadas, aprovechamientos o explotación de la vulnerabilidad ajena17. No se aprecia ninguna razón por la cual un derecho privado de estas características vaya a atentar fatalmente contra la promoción del desarrollo económico. Como he mostrado en otro trabajo, el derecho privado redistributivo no tiene por qué ser ineficiente o más ineficiente que el derecho público (PAPAYANNIS, 2020). Por ello, un derecho privado preocupado por el patrón distributivo que sus reglas tienden a generar es muy superior que la redistribución exclusivamente gestionada mediante el derecho público. Un liberal igualitario debería aceptar estas conclusiones. Es verdad que John RAWLS, uno de los representantes más importantes del liberalismo igualitario, rechazó explícitamente esta conclusión. En la línea del paradigma civilista tradicional, postuló desde la filosofía política una división del trabajo institucional entre dos tipos de reglas. Por un lado, están las reglas que definen la estructura básica de la sociedad, reglas que distribuyen los beneficios y las cargas de la cooperación social. Ellas constituyen el trasfondo social en el cual tienen lugar las interacciones entre particulares y, por tanto, operan permanentemente para ajustar las desviaciones de un contexto de justicia. Esto se canaliza principalmente con el derecho público, por ejemplo, mediante los impuestos sobre el ingreso o la herencia. El otro tipo de reglas conforma lo que llamamos «derecho privado». Son reglas simples pensadas para que las personas actúen con libertad persiguiendo sus objetivos sin preocuparse por los efectos distributivos globales de sus decisiones (RAWLS, 1993: 268-269). 16 La vinculación entre el libre mercado, en el cual cada uno persigue su propio interés, y prosperidad económica general es prominente en SMITH, 1776: 26-27 y 456. En la teoría del derecho privado contemporánea, entre muchos otros, puede consultarse OMAN, 2016: 60 y ss. 17 Algunos autores, entienden que un derecho privado despreocupado por la igualdad es incapaz de establecer un contexto de interacción respetuoso, en el que puedan desarrollarse relaciones interpersonales realmente justas. Véase DAGAN & DORFMAN, 2016: 1397, 1412. 10 El esquema de RAWLS se apoya en la idea de que no existe ningún conjunto imaginable de reglas de derecho privado que se pueda ofrecer a los agentes económicos como guía de conducta para sus transacciones diarias y que pueda prevenir las consecuencias distributivas indeseables. Ello en tanto las consecuencias negativas sobre la distribución a menudo se manifiestan después de un tiempo, o son muy indirectas, y cualquier intento de encomendar su evitación a los particulares generaría una carga excesiva o imposible de satisfacer (RAWLS, 1993: 267). ¿Son convincentes las razones que ofrece RAWLS para proponer semejante división del trabajo institucional? Creo que no. Basta con observar el derecho del trabajo o el derecho de consumo para apreciarlo. Las normas sobre jornada de trabajo limitada, salario mínimo, vacaciones pagadas, en el derecho del trabajo, y las normas que imponen un deber de información, garantías mínimas obligatorias o declaran nulas de pleno derecho ciertas cláusulas contractuales abusivas, en el derecho de consumo, son inmunes a la crítica de RAWLS, en tanto (1) ofrecen una pauta clara para guiar las conductas de los agentes en sus interacciones; y (2) previenen patrones distributivos indeseables. Nadie negaría que el hecho de que una regla redistributiva imponga una carga deliberativa, económica o moral (en términos de supresión de liberad) excesiva cuenta como una razón en contra de su implementación. Pero mientras no sea este el caso, parece que el rechazo de RAWLS se sustenta en una intuición preliminar de quien no era conocedor del derecho privado en detalle. Como ya se ha visto, las reglas del derecho privado integran el complejo institucional que debe ser evaluado a la luz de los principios de justicia distributiva (RAWLS, 1993: 257 y ss.; RAWLS, 1999: 6 y ss.). Su exclusión de la estructura básica se debe, creo, a un malentendido sobre la manera en que las reglas de derecho privado promueven la igualdad y la redistribución de la riqueza. Estas reglas no exigen a los particulares realizar juicios distributivos, ni contar con toda la información sobre los efectos de una transacción en concreto. El vendedor no debe realizar ningún cálculo complejo relativo a las consecuencias distributivas del contrato que ofrece al público en general para saber que, por ejemplo, no puede predisponer cláusulas que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, ni puede pactar una dispensa de responsabilidad por daños a la salud que deriven del defecto del producto. Esto debería ser obvio, pues la historia del derecho de consumo refleja una lucha épica de un colectivo inicialmente desorganizado y tremendamente heterogéneo por revertir estos patrones distributivos indeseables, reformando parcialmente las normas sobre contratos y responsabilidad civil. Ello no ha llevado a la aniquilación del derecho privado, sino a un derecho privado más justo e igualitario. Sus reglas son tan claras y fácilmente aplicables como las que les precedían, pero sus efectos distributivos son bien diferentes. En definitiva, la objeción rawlsiana parece perder de vista que no son los agentes individuales, sino los legisladores (y ocasionalmente los jueces) quienes deben preocuparse por la distribución al diseñar las normas del derecho privado18. Deben tener en miras sus efectos globales para impedir a los particulares explotar la vulnerabilidad ajena o ahorrar los costes de la precaución que sería necesaria para mantener los riesgos de las actividades en un nivel razonable. RAWLS asume que las reglas del derecho privado traen beneficios en términos de libertad o autonomía, pero causan algunos perjuicios 18 Curiosamente, esta afirmación se apoya en intuiciones muy tempranas de RAWLS sobre la distinción entre justificar una práctica o institución y justificar una acción en el marco de esa práctica o institución. Véase RAWLS, 1955: 6 y 16. 11 distributivos, dado que es esperable que la libre competencia genere eventualmente una desigualdad injustificable. La estrategia es obtener los beneficios permitiendo que los agentes obren libremente y, luego, neutralizar los perjuicios mediante el derecho público. Esta solución presupone al menos dos cosas que creo falsas: (1) los beneficios del derecho privado no pueden obtenerse si sus reglas se preocupan por los resultados distributivos globales; y (2) el derecho público es perfectamente eficaz en corregir las desigualdades causadas por el derecho privado. En contraste, pienso que un derecho privado bien diseñado (no cualquier derecho privado redistributivo19) es capaz de favorecer la autonomía a la vez que impide el agravamiento de la injusticia distributiva. Al menos en la concepción que defiendo, estas reglas de derecho privado preocupadas por la distribución no evitarían toda injusticia distributiva, pero pueden reducir en un grado importante la necesidad de las políticas correctoras del derecho público. La tesis, debe recordarse una vez más, es que el derecho privado puede contribuir positivamente en la política pública y debe hacerlo, no que es autosuficiente y, por ello, capaz de reemplazar al derecho tributario y del gasto público. En el siguiente apartado veremos que, a fin de apreciar correctamente el alcance del derecho privado en el diseño de políticas públicas, el marco teórico debe ser enriquecido incorporando también el enfoque de las capacidades, desarrollado principalmente por Amartya SEN y Martha NUSSBAUM. Como podrá apreciarse, la calidad de vida no depende solo de la consecución de la justicia distributiva, como asume normalmente el debate en filosofía política, sino también de las reglas de justicia interpersonal propias del derecho privado. 4. De los bienes primarios a las capacidades Para una parte importante de la literatura, generada a partir de las contribuciones de Amartya SEN, mostrar que el derecho privado realiza una distribución equitativa o razonable de bienes primarios, como los derechos y deberes de indemnidad o el ingreso y la riqueza, no sería suficiente para afirmar que tiene un impacto positivo sobre la calidad de vida de las personas. Ello es así, como ha indicado SEN, porque la conversión de los bienes primarios en oportunidades reales para desarrollar una vida que el individuo considere valiosa está afectada por factores de diversa índole. Si una persona padece una enfermedad crónica o una discapacidad física grave, el hecho de contar con un nivel de ingresos más altos que la media no indica necesariamente que goza de una buena posición. En este caso, hay un factor que la coloca en desventaja respecto del provecho que puede obtener de sus ingresos en comparación con una persona no afectada por esas contingencias. Esos son condicionamientos personales, pero también la conversión de los bienes primarios puede estar afectada por condicionamientos sociales. Así, la libertad formalmente garantizada de recibir una educación artística no tiene el mismo valor para 19 Un buen ejemplo de una norma de derecho privado redistributiva que puede ser muy cuestionable, en mi opinión, es el deber de alimentos de los hijos hacia los padres. El bienestar de las personas mayores, que han sido miembros plenamente cooperantes de la sociedad durante su vida productiva, es una responsabilidad colectiva que (por regla general) no debería transferirse a los particulares. Sobre esto pueden consultarse los persuasivos argumentos de RIBOT IGUALADA (1998). Por supuesto, ello no niega que pueda existir un deber moral de los hijos de asistir a sus padres, ni tampoco que sean los hijos quienes tengan una responsabilidad especial para socorrer a sus padres en circunstancias urgentes. En cualquier caso, la existencia de casos en los cuales la redistribución mediante el derecho privado sea injustificable no habilita a concluir que toda redistribución es inaceptable. 12 todos en una comunidad en la cual, por ejemplo, esté mal vista la expresión corporal de las mujeres realizada en público. Dicho sucintamente, los bienes primarios distribuidos por el derecho privado, fundamentalmente las libertades, los derechos, los ingresos y la riqueza, son meros medios (no fines en sí mismos) que tienen distinto valor para cada persona según sus circunstancias (SEN, 2009: 234 y 255-256)20. La crítica devela que poner el foco sobre los medios con que cuentan los individuos o en una descripción del contenido de las instituciones que rigen en su comunidad sirve de poco a efectos de evaluar la justicia social o la calidad de vida de las personas (SEN, 2009: 18, 233 y 253). Lo relevante son las condiciones de vida que efectivamente se pueden o no alcanzar. Estas condiciones reciben el nombre de «realizaciones» (functionings) y son lo que las personas pueden ser, hacer o experimentar en el libre desarrollo de su vida (véase SEN, 1989a: 16; 2000: 75; NUSSBAUM, 2011: 25). Gozar de buena salud física y mental, estar bien nutrido, contar con una vivienda en buenas condiciones de habitabilidad, ropa adecuada, estar bien educado, entre otras, son ejemplos habituales de realizaciones. Nótese que muchas están vinculadas, pues se refuerzan mutuamente. Si uno carece de un buen refugio o de ropa adecuada, probablemente no vaya a gozar de buena salud. Ahora bien, desde esta perspectiva, la calidad de vida no se define necesariamente por la consecución efectiva de estas realizaciones sino por la oportunidad real de alcanzarlas, que definen lo que SEN denomina «capacidades» (capabilities). En sentido amplio, el enfoque puede relevar las capacidades o las realizaciones efectivamente alcanzadas, pues ambas cosas ofrecen información distinta sobre el bienestar humano. Sin embargo, hay razones para preocuparse por las capacidades de un modo especial, porque para una perspectiva liberal no solo es importante lo que las personas logran hacer sino también la oportunidad que tengan para elegir distintos planes y estilos de vida (SEN, 2000: 75-76; 2009: 227). A esto subyace una intuición liberal muy sólida respecto de que existe una diferencia entre el valor de «hacer φ» y el valor de «elegir hacer φ y poder hacerlo» (SEN, 1993: 39). Supongamos que Axileas y Olympia comparten un mismo estilo de vida E1, pero que Axileas, a diferencia de Olympia, por sus circunstancias sociales y personales, tiene a su disposición los estilos E2, E3 y E4. Axileas claramente tiene más opciones que Olympia. Ambos alcanzan las mismas realizaciones, pero tiene sentido pensar que la calidad de vida de Axileas es superior. Ello es así porque sus capacidades son más amplias. Las capacidades son una función de la combinación de realizaciones que la persona tiene a su alcance. Mientras más amplio sea el conjunto de realizaciones entre las cuales la persona puede optar, más robustas serán sus capacidades y, por implicación, mayor será su libertad (véase SEN, 2009: 236; NUSSBAUM, 2011: 25). Piénsese que, a pesar de que tanto Olympia como Axileas comparten el mismo estilo de vida, tiene sentido atribuir a Olympia una menor responsabilidad por la vida que lleva, ya que carece de otras opciones. A diferencia de Olympia, cuando Axileas elige E1, descarta los estilos E2, E3 y E4. Esto implica que Axileas ha tenido más incidencia en los hechos que constituyen su vida y, por consiguiente, ha expresado su agencia en un grado sustancialmente mayor que Olympia (véase HURKA, 1987: 366-368). Así vistas las cosas, la calidad de vida de las personas incluye una realización fundamental, como es la actividad de elegir, de autodeterminarse. 20 Para el debate generado en torno a los bienes primarios y las capacidades, véase también ROBEYNS & BRIGHOUSE, 2010: 1-13, en especial, 4. 13 En la misma línea, puede apreciarse que Axileas tiene una ventaja extraordinaria respecto de Olympia: puede revisar su plan de vida y cambiar de rumbo en el futuro21. Además, está liberado de la angustia que Olympia podría sufrir al saber que el estilo de vida que lleva es el único que podrá llevar. Solo incorporando la noción de libertad en la evaluación de la calidad de vida, sugiere persuasivamente SEN, es posible dar cuenta de la diferencia de bienestar entre quien lleva una semana hambriento y quien la ha transitado observando un riguroso ayuno. Sus realizaciones son idénticas respecto de la nutrición, sin embargo, sus capacidades son bien diferentes (véase SEN, 2000: 76; 2009: 237). Al evaluar cuán bien va la vida de cada uno, no podemos dejar al margen sus oportunidades reales de alcanzar ciertas realizaciones, aunque no las hayan elegido. Las capacidades nos permiten distinguir las situaciones de privación que impiden a la persona concretar un plan de vida de aquellas que involucran algún tipo de decisión del agente y, por lo tanto, son el resultado de haber ejercido su autonomía (aun cuando juzguemos que ese ejercicio ha resultado poco valioso). En mi opinión, el enfoque de las capacidades dota de precisión al esquema de los bienes primarios al momento de evaluar la justicia distributiva. No se trata de enfoques antagónicos, sino complementarios. Piénsese que las normas jurídicas y las prácticas sociales que las acompañan no pueden más que ofrecer medios, a veces tan refinados que nos acercan a las capacidades, pero nunca pueden garantizarlas para todos los miembros del grupo en cuestión. Habrá personas que, trágicamente, por sus rasgos psicológicos nunca tendrán la capacidad de aprovechar las cosas buenas que ofrece la vida. La influencia del derecho tiene un límite. Una persona que sufra una profunda depresión, respecto de la cual todo tratamiento falla, no podrá nunca contar con capacidades, por más libertades y recursos concretos que el derecho ponga a su disposición. En efecto, la insistencia en que el derecho debe garantizar oportunidades reales, entendidas de un modo exigente, se aleja notablemente del discurso político ordinario, donde las oportunidades reales de un grupo desfavorecido se satisfacen ofreciéndoles medios específicos que solucionan su problema como clase, y no los problemas de cada uno de los individuos que la integran. En el fondo, el enfoque de las capacidades es útil para refinar la evaluación de cuán probable es los bienes primarios tengan valor para la mayoría de los miembros de una comunidad heterogénea. Si se detectan grupos de personas para quienes las libertades básicas resultan de poco valor por alguna condición personal o circunstancia social desfavorable, entonces, pueden implementarse derechos y libertades específicos para remediar su situación22. Así, la normativa sobre la adaptación de los espacios públicos a las personas con movilidad reducida no ha hecho más que ofrecerles un bien más, útil en sus particulares circunstancias, mas no les ha garantizado una capacidad como oportunidad real de acceder a cualquier espacio público. No obstante, la introducción de esas normas se fundamenta claramente en la pretensión de neutralizar al menos algunos 21 Sobre el vínculo entre realizaciones, capacidades y bienestar, véase SEN, 1989b: 36-37. Para ANDERSON (2010: 87), por ejemplo, la diferencia entre los defensores de la métrica en términos de bienes primarios y quienes se inclinan por el enfoque de las capacidades es que estos últimos no se conforman con brindar a todos «paquetes de bienes estandarizados» que se estima serán útiles para alcanzar las realizaciones relevantes, sino que cada uno debería recibir el paquete específico de bienes que necesita para alcanzar esas realizaciones en sus circunstancias personales y sociales concretas. 22 14 de los obstáculos (los más obvios o comunes) que ese grupo desaventajado enfrenta para ejercer su libertad ambulatoria. Lo que quiero decir es debe moderarse el optimismo en lo que hace a las aptitudes del derecho para asegurar capacidades. Lo máximo que puede hacerse desde la política pública es reconocer derechos (no solo bienes primarios), a veces tan específicos como para paliar casi por completo cualquier necesidad especial que tenga el colectivo vulnerable, o crear deberes en cabeza de otras personas a fin de modificar el entorno social que dificulta la conversión de bienes primarios en realizaciones, de modo que las capacidades queden casi garantizadas23. La propuesta, entonces, integra los bienes primarios y las capacidades en un continuo de derechos y deberes que van desde lo más genérico, valioso para la inmensa mayoría de las personas, a lo más específico, a fin de potenciar la autonomía de quienes tienen necesidades especiales personales o contextuales. Ello es coherente con que la evaluación de las instituciones incorpore tanto los llamados bienes primarios como las capacidades. En efecto, la justicia de una institución como la propiedad, o el derecho de contratos y la responsabilidad extracontractual, puede ser objetada tanto desde el punto de vista de su defectuosa distribución de bienes primarios, como desde el enfoque de las capacidades (lo que en realidad se traduce en objetar la carencia de bienes específicos para compensar la insuficiencia o inutilidad de los bienes primarios en un grupo de casos bien definidos). Ello muestra que admitir que las capacidades son relevantes no diluye en absoluto la importancia de los bienes primarios en el análisis. Y, a la inversa, aceptar que los bienes primarios tienen un papel fundamental en la justicia distributiva no supone que allí se agotan las evaluaciones de justicia: sería por cierto muy extraño si instituciones perfectamente justas condenasen a una parte de los ciudadanos a una pésima calidad de vida, dada la ausencia de bienes específicos compensatorios. Ahora bien, al igual que se requiere un listado de bienes primarios para llevar adelante el análisis, entre los cuales he agregado al listado original de RAWLS los derechos y deberes de indemnidad, ¿deberíamos también contar con un listado cerrado o completo de capacidades? Evidentemente no. Las capacidades son infinitas porque las descripciones de lo que las personas pueden ser, hacer o experimentar en el transcurso de la vida son también infinitas (SEN, 1989b: 29). Estar bien nutrido es una realización y, por tanto, es objeto apropiado de una capacidad, pero también lo es gozar de buena salud, tener una expectativa de vida razonablemente larga, hacer turismo, educarse, recrearse, hacer deporte, divertirse, jugar, relacionarse socialmente con otros en pie de igualdad, beber una copa de buen brandy, conducir una motocicleta sin casco en verano, estrenar una par de zapatos cada día, tener relaciones sexuales con la esposa aunque ella no consienta, proferir halagos a las personas que nos agradan o adular al jefe para conseguir una ventaja en el trabajo, etcétera. Me he extendido en la enunciación de realizaciones posibles para llamar la atención sobre el hecho de que algunas de ellas son de una importancia evidente, mientras que otras son triviales o directamente perversas (SEN, 1989c: 108; NUSSBAUM, 2011: 70-73). Para la mayoría de las personas en una sociedad occidental, la capacidad de estar bien nutrido sin duda es importante, estrenar un par de zapatos cada día seguramente sea una capacidad 23 Nada de esto impide utilizar las capacidades para evaluar la justicia social, aunque tal vez la conclusión es que una mejora en ciertos casos extremos es técnicamente imposible. 15 trivial, tener relaciones sexuales por mero deber conyugal es una capacidad perversa. Solo las capacidades importantes contribuyen a la calidad de vida. Pero, ¿cómo discernir lo importante? Aquí la controversia es inevitable. Beber una copa de buen brandy puede ser trivial desde un punto de vista o fundamental desde otro igualmente respetable. Lo mismo respecto de conducir la motocicleta sin casco en verano. Los amantes del motociclismo desde luego defenderán su derecho a hacerlo, al menos en algunas circunstancias. El ejercicio es inescapablemente valorativo. Asimismo, conviene tener presente que al escoger qué realizaciones son relevantes, debe optarse por un nivel de generalidad apropiado en su descripción. Practicar vóley es una realización. ¿Es relevante? Podría serlo en tanto instancia de otra realización más general como hacer deporte, o recrearse, o relacionarse con otros, o jugar, divertirse, etcétera. Pero también podría ser relevante bajo la descripción específica «practicar vóley», si el vóley tuviese alguna significación especial en la comunidad. ¿Cómo escoger el grado de generalidad adecuado? Este es un aspecto del ejercicio valorativo mencionado en el párrafo anterior, aunque es útil advertirlo porque requiere evitar dos clases de problemas. Por una parte, si las descripciones son demasiado genéricas, se pierde la guía que el legislador necesita para solucionar las injusticias concretas. Sin ir más lejos, vivir una buena vida es una realización, la más fundamental, la que inspira todo el enfoque, pero adoptar esta descripción tan amplia es absurdo porque no nos brinda ninguna pista respecto de lo que estábamos buscando responder: ¿qué realizaciones son relevantes a efectos de evaluar si una persona goza de un buen estándar de vida? A la vez, mientras más amplias sean las realizaciones más riesgo se corre de que sean sobreincluyentes. No todas las maneras de divertirse, ni todos los juegos o toda forma de relacionarse con otros son valiosas. Las bromas pesadas, la ruleta rusa y las asociaciones mafiosas, respectivamente, son muestra de ello. Como se sabe, la infra y sobreinclusión no pueden ser erradicadas (SCHAUER, 1991: 31 y ss.), pero sí se puede estar atento a contraejemplos obvios en la definición de la realización relevante. Por otra parte, las realizaciones demasiado específicas que evitarían en algún grado la sobreinclusión pueden introducir sesgos antiliberales, pues probablemente presupongan cierto plan de vida como valioso y de esta manera se pierde un rasgo esencial de las capacidades, esto es, que promueven la libertad para elegir entre muchos estilos de vida. La empresa de escoger entre infinitas descripciones de realizaciones cuáles son las relevantes es desalentadora. Por fortuna, esta empresa no es necesaria para aplicar el enfoque de las capacidades. No se requiere un listado cerrado de las realizaciones relevantes que sirva para evaluar la estructura básica de la sociedad. Como he mencionado, SEN favorece los análisis parciales (SEN, 1993: 49). Podemos tomar una realización concreta como trasladarse de un lugar a otro, y determinar fácilmente y sin controversia en una sociedad liberal que las personas con movilidad reducida carecen en gran medida de esta capacidad en una ciudad que no está adaptada en sus espacios y en el transporte público. La libertad de movimiento, como bien primario, tiene menor valor para el grupo de las personas con movilidad reducida y, por ello, una política correctora es exigible como cuestión de justicia distributiva. O podemos tomar la realización de acceder a una vivienda digna. Supongamos que existe una práctica discriminatoria de los propietarios que se niegan a alquilar a las personas de determinada religión. Una política correctora que desincentive esta práctica, mediante inspecciones, multas y responsabilidad civil por actos discriminatorios, puede contribuir a mejorar la calidad de vida de las personas de ese colectivo. Ninguno de estos juicios, ampliamente compartidos espero, implica que estas dos realizaciones son las únicas, ni las más importantes. El compromiso es que son realizaciones valiosas y que garantizar a estos grupos 16 desaventajados la real oportunidad de alcanzarlas constituye una mejora en términos de justicia social. La cuestión es distinta si uno desea, por ejemplo, construir un estándar para definir la línea de pobreza. En ese caso, sí necesitará conformar un listado cerrado que sirva como métrica de la pobreza y que permita comparar la situación en distintos países. La idea es establecer una combinación mínima de capacidades que SEN llama «básicas», cuya privación sería escandalosa (SEN, 1993: 41). SEN, sin embargo, siempre ha tenido reservas respecto de los listados cerrados de realizaciones que definan la buena vida, ya que presuponen una determinada concepción de la naturaleza humana, tal vez, demasiado específica. Aunque cree que el enfoque de las capacidades puede adoptar este camino, no es necesario transitarlo (SEN, 1993: 47). Comparto esta posición plenamente. Sin embargo, como uno de los propósitos de este trabajo es mostrar que el derecho privado puede contribuir a mejorar la calidad de vida de las personas y, de esa manera, tiene un rol que desempeñar en la lucha contra la pobreza, tal vez valga la pena tomar como referencia algún listado de capacidades/realizaciones que nos sirva como parámetro evaluativo. Martha NUSSBAUM ha elaborado desde una visión aristotélica un listado de diez capacidades que ella denomina «centrales» y que considera que especifican un mínimo de condiciones sociales para que las personas puedan llevar adelante una vida digna (NUSSBAUM, 2011: 30). El listado intenta reflejar aquello que es característico y que da contenido a una forma de vida propiamente humana (NUSSBAUM, 1992: 215). El listado es el siguiente24: 1) Vivir una vida normal, en duración y calidad; 2) Gozar de buena salud (lo cual requiere, entre otras cosas, una buena alimentación y condiciones de vivienda adecuadas); 3) Mantener la integridad física (moverse de un lugar a otro, evitar el dolor innecesario y disfrutar de experiencias placenteras, estar protegido contra toda forma de violencia, incluyendo la violencia doméstica y sexual); 4) Emplear los cinco sentidos, desarrollar la imaginación y el pensamiento (esto incluye ser capaz de razonar adecuadamente, tener una educación que permita cultivarse, experimentar, producir obras y realizar los eventos que uno escoja, ya sean religiosos, literarios, musicales, políticos, etcétera); 5) Desarrollar emociones (tener apego a las cosas y las personas; en general, amar, afligirse, experimentar nostalgia, gratitud e indignación justificada); 6) Ejercer la razón práctica (ser capaz de albergar una concepción de lo bueno y reflexionar críticamente acerca del propio plan de vida); 7) Relacionarse con otros (vivir con otras personas, reconocer y mostrar preocupación por ellas, involucrarse en diferentes formas de interacción social y familiar; contar con las bases sociales del autorrespeto y la no humillación; ser tratado con dignidad); 24 A fin de ofrecer una visión resumida, que resulte útil para el propósito de este trabajo, he reconstruido el listado a partir de NUSSBAUM, 1992: 222 y 2011: 32-34. 17 8) Vivir con interés por, y en relación con, los animales, las plantas y el mundo de la naturaleza; 9) Reír, jugar y disfrutar de actividades recreativas; 10) Controlar en alguna medida el propio entorno (en el ámbito político, participar en las instituciones; en el ámbito de lo material, tener propiedad en igualdad de condiciones que otras personas, tener un trabajo u ocupación, en el cual se establezcan relaciones con otros trabajadores a partir de un reconocimiento mutuo). Para NUSSBAUM, las diez capacidades son esenciales y el esquema institucional o político que prive a los ciudadanos de alguna de ellas les estará negando en parte su humanidad. El déficit en una capacidad no puede ser compensado con un refuerzo mayor en otras. Todas son necesarias en alguna medida (NUSSBAUM, 1992: 222; 2011: 35). El listado de NUSSBAUM es bastante exigente. Para mis propósitos, es indiferente si uno comparte que este listado define efectivamente un mínimo social. Yo, en particular, creo que es un estándar elevado, que muchas comunidades políticas que considero justificables no satisfacen. Lo que me interesa rescatar, lo que creo indiscutible, es que todos los elementos mencionados son indicadores del estándar de vida en una sociedad liberal. La promoción de cualquiera de estas capacidades mejora la calidad de vida de las personas. Por lo tanto, es útil a efectos de evaluar si el derecho privado contribuye a potenciar algunas de estas capacidades al menos. Me dedicaré a ello en el último apartado, tomando como base aproximada el listado de NUSSBAUM. Antes de ello, sin embargo, quisiera despejar toda duda respecto de las posibles implicaciones antiliberales del enfoque que estoy empleando. 5. Las capacidades y el florecimiento humano Como todo listado, el ofrecido por NUSSBAUM presupone juicios normativos sobre lo que es valioso para las personas. Una postura liberal, como han enfatizado en reiteradas ocasiones SEN y NUSSBAUM, no pretende que las personas lleven de hecho una buena vida, una vida floreciente, en términos aristotélicos25, sino que tengan la oportunidad de hacerlo. De lo contrario, la autonomía no sería una parte esencial del enfoque de las capacidades. Por ello, debe estarse atento para no caer en posiciones injustificables desde el punto de vista liberal, al imponer coercitivamente modos de vida concretos que se juzgan valiosos o reprimir modos de vida que se juzgan disvaliosos. Una desviación de este tipo sería fatal para el enfoque. El derecho privado debe potenciar las capacidades sin censurar el ejercicio de la autonomía individual, a menos que ello fuera necesario para proteger la autonomía de terceros (MILL, 1859: 80-81) o de la propia persona a quien se aplica la coerción26. 25 Las palabras «florecimiento» o «prosperidad» son utilizadas frecuentemente como traducción de lo que ARISTÓTELES llamaba εὐδαιµονία (eudaimonía), una noción más comprehensiva que la de felicidad o bienestar, que incluye la realización de aquellas cosas que son buenas para la persona y solo alcanzables mediante la acción virtuosa. En la literatura filosófica, como no puede ser de otra manera, existen diversas interpretaciones de este concepto aristotélico. Hasta donde puedo apreciar, las discrepancias en este punto son irrelevantes en relación con el argumento que aquí desarrollo. Para un estudio de la cuestión, puede consultarse COOPER, 1986: 89 y ss. 26 Véase la explicación de NINO, 1992: 414 y ss.; y GARZÓN VALDÉS, 1988: 160 y ss. 18 En un reciente libro, Nicholas MCBRIDE sugiere que las reglas del derecho privado tienen el propósito de promover una particular concepción del florecimiento humano (MCBRIDE, 2019: 30), entendida en términos similares a los expuestos por John FINNIS27, aunque con algunas modificaciones que no son relevantes para nuestros propósitos28. MCBRIDE anuncia que en un trabajo posterior criticará esta concepción del florecimiento humano presupuesta en el derecho inglés por ser incorrecta (MCBRIDE, 2019: 33). Tengo la impresión de que con independencia de cuál sea la concepción correcta, en ningún caso debe trasladarse al plano jurídico del modo en que lo hace MCBRIDE. Como se verá, este modo consiste en hacer prevalecer la concepción de lo bueno de una de las partes en el litigio, simplemente porque se la considera la correcta. Esto es incompatible con una visión liberal como la que pretendo defender. Los conflictos que surjan entre personas libres e iguales deben dirimirse sobre la base del principio de daño (a terceros o a uno mismo) como única justificación posible del uso de la coerción estatal. En este sentido, el análisis de MCBRIDE es una excelente ilustración del tipo de exceso que el enfoque de las capacidades debería evitar. Veamos la lectura que realiza MCBRIDE del caso Christie v. Davey29. Los hechos que dan origen al litigio son los siguientes: una familia impartía clases de música en su casa y, ocasionalmente, organizaba algún concierto. Su vecino, molesto por la música, comenzó a hacer ruido ejecutando muy desafortunadamente instrumentos musicales y (presuntamente) golpeando otros objetos como cacerolas y martillos, haciendo sonar silbatos, etcétera, con el solo ánimo de venganza. Este es un caso de usos incompatibles de la propiedad privada. El tribunal decidió a favor de la familia de músicos y ordenó el cese de las molestias sobre la base de que el vecino vengativo actuó con malicia. De acuerdo con MCBRIDE, el análisis en términos de la concepción relevante del florecimiento humano es muy claro: se priorizó algo central para el florecimiento de la familia y sus estudiantes, como es la música, por sobre algo que no contribuía en nada al florecimiento del demandado, como es el ruido molesto con el fin de perjudicar al vecino. Agrega, además, que si el mismo nivel de molestia acústica hubiese sido causado no por la música, sino por los actos sexuales de la madre y la hija en ejercicio de la prostitución, «no puede caber en absoluto ninguna duda» de que los jueces hubiesen ordenado una medida a favor del vecino para que cesen las molestias. Ello es así (hubiese razonado el tribunal según MCBRIDE) porque la música es importante para el florecimiento humano, por lo que merece protección jurídica, mientras que la prostitución no lo es (MCBRIDE, 2019: 128-129). Desconozco si MCBRIDE acierta en su descripción del patrón de razonamiento que subyace al derecho inglés. En todo caso, el punto que me interesa destacar de su reconstrucción es que los jueces realizan juicios sobre lo que contribuye al florecimiento 27 El listado de FINNIS (2011: 448 y ss.) comprende (1) el conocimiento de la realidad (incluyendo la valoración estética); (2) el desarrollo de una habilidad tanto en lo referido al trabajo como en lo lúdico; (3) la vida corporal y los componentes de su plenitud, como la salud, el vigor y la seguridad; (4) la amistad o armonía y la asociación entre las personas en sus varias formas e intensidades; (5) la asociación sexual de un hombre y una mujer, que no es reducible ni a la amistad ni a la transmisión de la vida y, por tanto, debería ser reconocida como un bien humano diferente, llámese matrimonio; (6) la razonabilidad práctica, que supone una armonía entre los sentimientos y los juicios (integridad interna), por una parte, y entre los juicios y la conducta (autenticidad), por la otra; y (7) la armonía con el alcance más amplio y la fuente más fundamental de toda la realidad, incluyendo su significado y valor. 28 Puede consultarse estas modificaciones en MCBRIDE, 2019: cap. 3, p. 86 y ss. 29 Véase Christie v. Davey [1893] 1 Ch 316, en MCBRIDE, 2019: 128-129. 19 de cada una de las partes. Esto, al menos desde una perspectiva liberal, constituye una intromisión injustificable. El fundamento de la decisión no debe buscarse en el supuesto disvalor de la prostitución, ni el supuesto valor de la música, sino en si el nivel de ruido producido es irrazonablemente alto como para constituir un daño al vecino, en el sentido de no permitirle gozar pacíficamente de su propiedad. Ese razonamiento es muy diferente porque no juzga el valor de la actividad generadora de la molestia para quien la realiza, sino que confina la evaluación a determinar si el ejercicio de la libertad del demandado es compatible con un ejercicio igual de los demás. Un entorno absolutamente ruidoso (provengan los «ruidos» de la exquisita interpretación de una pieza de violonchelo por parte de la vecina o de sus indiscretos encuentros sexuales) es inapto para un normal desarrollo de la vida, en tanto una cuota de tranquilidad es necesaria para pensar con claridad, descansar, concentrarse en la lectura de un libro o en un ejercicio de matemáticas, pero también para escuchar o tocar música o tener relaciones sexuales en un clima apropiado de intimidad. La clave del análisis se ubica en determinar qué regla de responsabilidad maximiza la autonomía de las personas brindando un entorno de convivencia adecuado, sin excesivas interferencias. Que sea valioso para el florecimiento humano lo que cada uno decida hacer una vez que goza de ese entorno relativamente apacible es irrelevante desde el punto de vista liberal. Ya podría el vecino pasar el día en la cama durmiendo, sin relacionarse con otros, ni ejercitar sus matemáticas, leer o escribir libros, es decir, sin cultivarse personalmente de ninguna manera. Es su decisión, aunque ello lo lleve a una vida pobre en términos de realización personal. El punto de vista liberal no niega necesariamente que el Estado pueda promover ciertos planes de vida que concibe como valiosos. Tampoco niega que pueda desalentar algunas actividades que considera moralmente disvaliosas. Rechaza específicamente que el Estado tenga autoridad para imponer planes de vida que las personas no eligen libremente o, como correlato, que les impida coercitivamente desarrollar su concepción de lo bueno, aunque se trate de una concepción equivocada, si con sus actos no dañan la autonomía de terceros o la propia. Joseph RAZ defendió una concepción liberal-perfeccionista que se articula sobre la base de estas premisas (véase RAZ, 1986 y 1994). Cuando no es realizada en condiciones de explotación, la prostitución bien podría ser un ejercicio disvalioso de la autonomía30. Si así fuera, ello simplemente significaría que la persona que la ejerce no alcanzaría un ideal de excelencia en la vida. Pero un genuino liberal acepta que las personas deben poder escoger el camino de la autorrealización o rechazarlo. En eso consiste ser autónomo, en ser autor de la propia vida, asumiendo la responsabilidad por aquello que resulta del cúmulo de nuestras decisiones a lo largo del tiempo (RAZ, 1986: 369 y 375). Para una concepción liberal-perfeccionista, el gobierno debe promover el bienestar de las personas, dentro de ciertos límites. El bienestar se alcanza cuando los individuos ejercen su autonomía de manera valiosa, es decir, cuando eligen aquello que es objetivamente bueno (RAZ, 1986: 411-412). Ello implica que no se puede imponer lo bueno, pues la 30 Sobre este tema, las posiciones liberales perfeccionistas ciertamente parecen sesgadas por la situación actual en la cual la prostitución (que es mayoritariamente) femenina se desarrolla muchas veces en condiciones de explotación y vulnerabilidad. Sin embargo, en un mundo en el cual el trabajo sexual estuviese realmente protegido, como propone el enfoque de los derechos humanos (véase ZHENG, 2010: 11 y ss.), ¿por qué una opción semejante alejaría a la persona de la buena vida? El hecho de que se dejen de concretar algunos valores mediante esta opción no es siquiera un argumento, puesto que quien se entrega a la vida religiosa, de confinamiento y celibato, o quien decide ser madre a tiempo completo, también realiza un sacrificio en el mismo sentido, aunque de valores diferentes en cada caso. 20 imposición priva de valor al plan de vida que, de haber sido elegido libremente, sería valioso. Dicho de otro modo, para un liberal-perfeccionista, lo valioso es escoger lo bueno, no meramente hacer lo bueno, ni el mero hecho de escoger31. Así, incluso para esta versión perfeccionista, el florecimiento humano, es decir, la buena vida, requiere necesariamente que la persona se autodetermine, que sea artífice de su vida en la mayor medida posible (RAZ, 1994: 120-121). Con buen criterio, Daphna LEWINSOHN-ZAMIR articula una estrategia de este tipo para blindar contra las tendencias perfeccionistas y paternalistas injustificadas su teoría objetiva del bienestar, que luego empleará para mostrar que los derechos de propiedad contribuyen al florecimiento humano. Con ese fin, su lista de valores coloca en primer lugar la autonomía y la libertad. Sostiene expresamente que «la vida autónoma es necesaria para una existencia humana significativa» (LEWINSOHN-ZAMIR, 2003: 17031704). Luego vienen el resto de valores, como la capacidad de comprender, la consecución de objetivos que uno se propone, las relaciones sociales profundas o el disfrute (LEWINSOHN-ZAMIR, 2003: 1704 y ss.). Asimismo, es explícita en otorgar una especial relevancia a la libertad respecto de otros valores (LEWINSOHN-ZAMIR, 2003: 1710). A pesar de todo, es consciente de que ese lugar prioritario de la libertad podría llegar a ser insuficiente en alguna circunstancia para garantizar una concepción realmente liberal del bienestar. Por ello, insiste en que debe distinguirse el criterio con el cual se evalúa el bienestar de una persona y las razones que justifican aplicar la coerción estatal a fin de procurar que la persona goce efectivamente de ese bienestar. Así, uno podría adherir a la idea de que el bienestar se alcanza, principal mas no exclusivamente, con la elección de opciones valiosas y todavía considerar que el hecho de que una persona escoja algo disvalioso no constituye per se una razón para reprimir su decisión (LEWINSOHN-ZAMIR, 2003: 1712). Tomarse en serio esta distinción es fundamental para una concepción liberal. Otra alternativa más fuerte, que creo compatible también con las ideas de esta autora, es la siguiente: la autonomía es, como ella sostiene, condición necesaria de la vida humana significativa. Por lo tanto, no hay manera de intervenir para procurar el bienestar de quien no elige voluntariamente las opciones valiosas. Cualquier intento de acercar coercitivamente (o mediante manipulación) a la persona hacia el ideal de vida que no escogió la deshumaniza. En este sentido, los actos de imposición frustran el propósito que pretenden lograr. Cualquiera de estas dos posiciones es todavía compatible con el paternalismo justificado, en caso de incompetencia básica la persona32. 31 Como es evidente, existen diversas formas de liberalismo. Un liberal perfeccionista adopta un pluralismo valorativo, conforme con el cual existen muchas maneras de alcanzar una buena vida. Estas formas de vida suelen ser incompatibles entre sí. Por supuesto, no todos los estilos de vida son valiosos. Por ello, la autonomía es valiosa cuando se elige alguno de los estilos de vida que llevan a la excelencia. Como acabo de explicar, que la autonomía sea valiosa solo en ese caso no justifica el uso de la coerción para imponer un estilo de vida valioso o desalentar uno disvalioso. Otras formas de liberalismo no perfeccionista ponen el acento directamente en el daño a terceros, y consideran valioso el ejercicio de la autonomía con independencia del valor moral que la opción elegida pueda tener. Véase RAZ, 1994: 118. 32 Sobre la noción de incompetencia básica, véase GARZÓN VALDÉS, 1988: 166-167. Ahora debería quedar claro que el enfoque se centra principalmente en las capacidades (más que en las realizaciones) a fin de rechazar un perfeccionismo antiliberal y un paternalismo injustificado. Véase CROCKER y ROBEYNS, 2009: 70. 21 Expuesto el marco teórico que emplearé, veamos algunas de las maneras en que el derecho privado contribuye a la calidad de vida. Me ceñiré de momento a algunas normas que definen y regulan los derechos reales. 6. El derecho privado y la calidad de vida Todos los listados de capacidades, y el de NUSSBAUM no es la excepción, son inevitablemente redundantes e incompletos. Respecto de la incompletitud, ya he dicho, no hay demasiado que lamentar. Los listados pueden ser ampliados y una nueva evaluación de las instituciones puede realizarse a la luz de las nuevas capacidades contempladas. La redundancia, en cambio, es más problemática porque imposibilita un análisis ordenado como el que nos gustaría. A fines expositivos, nada sería mejor que comenzar por la primera capacidad enunciada y relacionarla con las normas del derecho privado que la potencian o bien la socavan. Sin embargo, el resultado de un procedimiento semejante sería decepcionante porque, en algún sentido, todas las normas que favorecen o perjudican las capacidades posteriores tienen un impacto directo o indirecto sobre la primera capacidad, que es «vivir una vida normal, en duración y calidad». Ello es así en la medida en que la afectación de (2) la salud, (3) la integridad física o (4) la posibilidad de emplear los cinco sentidos, desarrollar la imaginación y el pensamiento, solo por mencionar las primeras cuatro capacidades del listado, tienen incidencia ya sea en la duración de la vida o en su calidad. En efecto, la redundancia se aprecia también entre las que acabo de señalar, puesto que una afectación de (3) la integridad física que deriva en una ceguera repercute negativamente en (2) la salud y en (4) la posibilidad de emplear los cincos sentidos. El lector puede repasar todo el listado y comprobar que rara vez una capacidad puede ser alterada sin que ello repercuta en las demás. Por esta razón, tal vez sea más sencillo partir de algunos problemas regulados por el derecho privado, mostrar de qué manera son resueltos y luego poner de relieve cómo esa respuesta jurídica contribuye a un determinado subconjunto de capacidades del listado. El análisis no puede ser nunca exhaustivo. Así como el listado de capacidades es potencialmente infinito, también lo es el listado de posibles contribuciones del derecho privado a su fortalecimiento. El derecho privado no puede dar mejor salud a quien es propenso a enfermedades; ni puede lograr que quienes carecen de las habilidades sociales básicas puedan entablar relaciones interpersonales con total normalidad. No puede hacer demasiado para favorecer a los individuos en lo que hace a sus capacidades personales, pero sí puede evitar que ellas sean perjudicadas. A la vez, y este es uno de los aportes más importantes del derecho privado, contribuye a generar un entorno social en el cual las personas pueden desarrollarse plenamente. Genéricamente, puede decirse que el derecho privado regula las múltiples formas de interacción entre las personas. Una buena regulación permitirá a los individuos explotar sus atributos personales (sus talentos, incluyendo su iniciativa, creatividad, capacidad de concentración y trabajo, entre muchos otros) y establecer vínculos valiosos con otros. Mientras más pacífica y fértil sea la interacción social, mayor autonomía tendrán las personas para diseñar, revisar y ejecutar un proyecto de vida que consideren valioso. Comencemos ya con el análisis. Las dos posiciones dominantes sobre la justificación de los derechos de propiedad se asientan o bien en la eficiencia o bien en la autonomía individual y, como veremos, ambas vertientes toman como característica distintiva de los 22 derechos de propiedad la potestad de excluir a otros del uso de los bienes abarcados por el derecho33. Del lado de la eficiencia, se señala que la potestad normativa de excluir a otros es necesaria para lograr resultados económicamente óptimos. Piénsese qué ocurriría si no se reconociesen derechos de propiedad y los agentes pudiesen utilizar los recursos naturales a su libre arbitrio. La famosa alegoría de la tragedia de los comunes expone el problema (HARDIN, 1968). Imagine un conjunto de ganaderos que comparten un predio en el cual sus vacas, sobre las que sí rige un derecho de propiedad, pueden pastar. La acción racional en esas condiciones es no invertir nada en mejorar la tierra común e intentar extraer de ella lo máximo posible. La inversión termina siendo subóptima porque los beneficios resultantes no pueden ser internalizados plenamente por los ganaderos. A la vez, cada uno de ellos tendrá un incentivo para incrementar el número de vacas, dado que estas sí les reportan ganancias de las cuales puede apropiarse. Estas acciones son individualmente racionales, pero colectivamente inconvenientes, ya que la combinación de infrainversión y sobreexplotación devasta el recurso común. Al poco tiempo, las vacas dejan de obtener los alimentos necesarios para nutrirse y, eventualmente, perecen. Con el reconocimiento de derechos de propiedad, y el correspondiente parcelamiento, cada ganadero podrá excluir al resto de su terreno. Saben ahora que podrán apropiarse íntegramente de los beneficios marginales de la inversión en el mejoramiento de la tierra que le es asignada. Asimismo, saben que la sobreexplotación les perjudicará únicamente a ellos. Procurarán, entonces, mantener la tierra en condiciones adecuadas y controlar el número de vacas que llevan a pastar. Dejarán de agregar vacas a la parcela cuando una vaca adicional acarree marginalmente más costes que beneficios34. Esto muestra que los derechos de propiedad privada son necesarios para evitar la subinversión y la sobreexplotación de los recursos. Paralelamente, tal como enseña el teorema de COASE, los derechos de propiedad bien definidos, junto con la ausencia de costes de transacción y la facultad de negociar libremente, son necesarios para que la asignación de recursos sea óptima (COASE, 1960). Las transacciones de mercado son solo posibles si los individuos cuentan con derechos de propiedad que pueden transferirse mutuamente. En esas condiciones, con independencia de cuál sea la asignación inicial de derechos, los bienes gravitarán hacia sus usos más valiosos. El equilibrio de mercado garantiza que la situación es óptima según el criterio de PARETO35. Ello implica que nadie puede mejorar sin empeorar a otra persona, pues los recursos ya están aprovechados al máximo. Nótese que los mercados están 33 Los estudios sobre los derechos de propiedad están repletos de discusiones sobre su naturaleza. Algunos autores afirman que ellos no pueden ser una creación puramente legislativa, sino que para cumplir con su función deben basarse en principios morales ampliamente reconocidos por los miembros de la sociedad y de ahí que no puedan tener cualquier contenido (véase MERRILL & SMITH, 2007). Discrepo de estos autores, pero no entraré en estas cuestiones. Me basta con explicitar que en mi opinión los derechos en general (incluidos los derechos de propiedad) son, siguiendo las categorías de HOHFELD (1913: 30), solo un conjunto de pretensiones, privilegios, potestades o inmunidades válidas, justificadas o legítimas según un determinado sistema de normas. En este sentido, el contenido de los derechos de propiedad es absolutamente contingente. Ello no impide afirmar que para estar justificados desde el punto de vista liberal deben ser capaces de promover la eficiencia o la autonomía y que para ello requieren necesariamente contemplar una potestad de excluir a otros. Para profundizar en el debate, véase PENNER & SMITH, 2014: xv y ss. 34 Véase la explicación de COLOMA, 2001: 66 y ss. 35 Para una buena explicación del teorema fundamental de la economía del bienestar, véase SEN, 1987: 34. 23 parcialmente constituidos por los derechos de propiedad. Sin derechos de propiedad que nos permitan excluir a otros del uso del bien en cuestión es imposible adquirir ningún bien o recurso y, por consiguiente, tampoco es concebible su transferencia. Los derechos de propiedad están conceptualmente implicados por el mercado y su valor radica justamente en la potestad de exclusión36. Las teorías morales preocupadas por la autonomía individual también toman como rasgo central de la propiedad privada la potestad de excluir a otros. Pensemos por un momento cómo sería un mundo sin propiedad privada desde esta perspectiva. Para la tradición liberal, cada persona es dueña de su propio cuerpo. De allí puede derivarse un derecho a la integridad física, correlativo con el deber de los demás de no interferir con ella. Aceptadas estas premisas, el razonamiento puede extenderse con alguna plausibilidad a los objetos de los cuáles uno se sirve de modo inmediato, como los alimentos que ingiere. Si Axileas toma por la fuerza la manzana que Olympia tiene en su mano, Axileas interfiere con el cuerpo de Olympia y no tiene derecho a hacerlo (WEINRIB, 2012: 282). Pero si Olympia dejase por un momento la manzana, Axileas podría tomarla sin violar ningún derecho de Olympia. Evidentemente, el derecho sobre el propio cuerpo y su integridad no se extiende, sin más, al resto de los objetos externos. Este mundo que solo protege el uso de bienes materiales en la medida en que se encuentren en contacto con el propio cuerpo nos condena a una vida bastante rudimentaria, y nos exige además estar siempre alerta para evitar ser desposeídos por la acción legítima de otras personas (WEINRIB, 2012: 273-274). Como puede apreciarse, sin derechos de propiedad, la capacidad de planificar es más bien limitada y el estilo de vida que puede llevarse es en general precario. La propiedad privada, en este sentido, constituye una innovación importante. La potestad de excluir a otros del uso de ciertos objetos, aun cuando el propietario no se esté en contacto directo con ellos, abre paso a un modo de vida mucho más sofisticado y a una ampliación muy notable de la autonomía. El concepto de exclusión pueda tal vez parecer un tanto engañoso, pues en ocasiones otros individuos distintos de propietario tienen la potestad de excluir, como es el caso del personal de seguridad en un estadio de fútbol. No obstante, el personal de seguridad no tiene la facultad de dejar entrar sin más a quien desee. A la luz de esta consideración, algunos autores afirman que el contenido de un derecho de propiedad está dado por el deber correlativo de todas las demás personas de excluirse de (más claramente, no interferir con) los bienes ajenos37. Esta reconstrucción es un tanto oscura. Más preciso me parece apelar a la vieja noción de dominium, proveniente del derecho romano, que transmite la idea de un poder o control absoluto sobre la cosa. Visto de esta manera, corresponde al titular de un derecho de propiedad determinar legítimamente el uso que se dará a sus bienes. Para decirlo de algún modo, quien tiene el dominio goza del monopolio de la decisión relativa a quién puede, y con qué fin, emplear el objeto abarcado por su derecho. El interés que tenemos en la potestad de exclusión deriva, así, de la incidencia que el uso de las cosas tiene sobre el rango de opciones con que contamos para llevar nuestra vida adelante (PENNER, 1997: 49-50 y 71). 36 37 Véase la explicación de BULLARD, 2018: 70 y ss. Véase el análisis de PENNER, 1997: 68-71. 24 Con algunos matices importantes, Arthur RIPSTEIN expresa una idea similar en términos de las reglas que regulan las interacciones entre agentes privados. El carácter excluyente de la propiedad resuelve el problema de definir quién tiene autoridad sobre qué (RIPSTEIN, 2014: 169-174). La libertad individual conlleva la potestad de cada persona de decidir por sí misma cómo se usarán sus medios, entendidos en sentido amplio (particularmente su cuerpo y su propiedad). A la vez, cada persona asume una responsabilidad por la manera en que utiliza sus medios. Todo uso debe ser compatible con el mismo derecho de los demás, lo cual exige que nadie se valga de los medios ajenos (que se excluya a sí mismo de lo que no le pertenece), ni que emplee sus propios medios en detrimento de los medios de otros. Esta imagen de las personas en sus interacciones privadas presupone, como mínimo, la potestad de excluir38. Sin la potestad de excluir a otros en alguna medida no hay un genuino dominio, ni una genuina libertad. En mi opinión, ninguna de estas dos justificaciones está totalmente desencaminada, aunque sí creo que exageran el rol de la potestad de excluir. Ambas iluminan aspectos de la propiedad que son relevantes para comprender parte de su valor. La propiedad es efectivamente necesaria para la constitución de los mercados y para un buen aprovechamiento de los recursos. Al mismo tiempo, es impensable que la autonomía personal pudiese desarrollarse adecuadamente sin ninguna clase de reconocimiento de la propiedad privada. Pese a todo, estas historias pasan por alto una cantidad de características que son fundamentales para comprender cómo el derecho privado, mediante una buena regulación de la propiedad privada, fomenta diversas capacidades y realizaciones, lo que en última instancia determina la calidad de vida. Un enfoque más amplio como el de las capacidades puede dar cuenta de que la regulación de los derechos reales y sus normas de ejercicio es mucho más rica de lo que sugiere las visiones individualistas centradas en el derecho de propiedad y la potestad de exclusión. Como ha puesto de relieve DAGAN, las reglas de propiedad, aun siendo esenciales para el funcionamiento del mercado, sirven además a un conjunto de interacciones sociales que exceden lo meramente transaccional. Abarcan, entre otras cosas, los vínculos familiares, los de vecindad y también las relaciones entre miembros de la comunidad que ni siquiera se conocen. Muchas de las normas de propiedad favorecen la cooperación antes que la competencia y las relaciones jerárquicas de poder o control (DAGAN, 2011: 41 y 78). Así, en los contextos familiares, por ejemplo, la exclusión es la excepción y la norma genérica orienta a los integrantes de la familia hacia un ideal que consiste en compartir de manera igualitaria (DAGAN, 2011: 79). A partir de aquí podrá observarse que el enfoque de las capacidades ilumina tanto la justificación de la propiedad como sus límites. Expone de modo cristalino que las normas de propiedad son el resultado de varios principios en tensión, inspirados unos en el paradigma de la competencia por el beneficio individual y otros en el de la cooperación, la convivencia pacífica y la obtención de beneficios compartidos. 6.1. Bienes inembargables En esta clave puede comprenderse por qué la mayoría de las legislaciones protegen un mínimo irreductible de propiedad, del que nadie puede ser despojado. La extensión de la 38 Véase RIPSTEIN, 2016: 41 y ss. Desde una perspectiva completamente diferente, GERHART (2014: 5) también entiende las reglas de propiedad, junto con las de la responsabilidad extracontractual y los contratos, como parte de las normas que rigen las interacciones entre particulares. 25 protección es bien variable, por supuesto, pero en todo caso estas normas se oponen a una conocida máxima según la cual el patrimonio es la prenda común de los acreedores. Eso significa que las deudas que se contraigan quedan garantizadas por todo el patrimonio del deudor. No obstante, muchas normas consagran una esfera de inmunidad sobre los bienes básicos que se consideran indispensables para una vida digna. Estos bienes son normalmente inembargables. De modo coherente con el enfoque de las capacidades, se entienden comprendidos bienes como los alimentos, el combustible, las medicinas y las ropas del ejecutado, el mobiliario esencial del hogar, las mesas y sillas, los electrodomésticos como los refrigeradores y las lavadoras, los fuegos de la cocina, los calefactores o la cubertería no suntuosa. La referencia se fija en los enseres de un hogar de nivel económico medio39. Tampoco es por regla embargable el salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional y, en caso de exceder, algunas legislaciones establecen topes a la cantidad embargable40. Muchos de estos bienes tienen una vinculación obvia con la protección de (2) la salud, aunque la práctica no se limita a resguardar únicamente esta capacidad. Como es esperable, la amplitud de la protección varía según la jurisdicción. Mientras que alguna sentencia en España ha considerado que la inembargabilidad debe ser interpretada restrictivamente y, por tanto, no debe alcanzar al caso de un televisor y un equipo de música, pues solo hacen a la comodidad del deudor sin ser imprescindibles para la vida41, en la jurisprudencia argentina la tendencia es más inestable: algunas sentencias siguen este mismo criterio42, pero otras han incluido los sillones de la sala, el equipo de televisión y una consola de videojuegos43. En relación con estos últimos bienes, se afirmó que satisfacen necesidades relacionadas con la cultura y el esparcimiento, preservándose así la capacidad de (9) reír, jugar y disfrutar de actividades recreativas. En la medida en que no se trate de objetos de lujo o de valor considerable, el enfoque de las capacidades recomendaría la amplitud de criterio en esta materia. Es procedente, asimismo, incluir como inembargables (a) los bienes que la persona emplea para el ejercicio de su profesión u oficio, siempre que su valor no guarde proporción con el monto de la deuda reclamada44, puesto que de lo contrario se le impediría (10) mantener su trabajo u ocupación; (b) los libros y revistas que componen la biblioteca/hemeroteca, que fomentan (4) la educación, la imaginación y el pensamiento45; y, por supuesto, (c) las fotografías y otros recuerdos familiares que tengan 39 En Argentina, por ejemplo, véase «Sessa, Sergio Alejandro», Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 09/09/2010. En la legislación española se expresa esta idea limitando la protección a «lo que no pueda considerarse superfluo» (art. 606, numeral 1, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil). 40 Véase el art. 607, numerales 1 y 2, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 41 AP de Sevilla (Sección 5a) Auto de 16 enero 1998, AC\1998\3629. 42 Años atrás la tendencia era más sólida y el televisor o los equipos de audio eran considerados bienes embargables, con el argumento de que solo cumplían «una finalidad de mero esparcimiento y no son, por lo tanto, indispensables». Véase PALACIO, 2003: 676. 43 Véase «Tasa S.A. c. Villalba, Gladys Noemí y otro/a s/ cobro ejecutivo», Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Necochea (Argentina), 29/09/2015. 44 Art. 606, numeral 2, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 45 En la jurisprudencia argentina algunas decisiones han declarado inembargables los diccionarios, las enciclopedias y libros de historia e instrumentos musicales, como el piano de estudio. Véase las sentencias citadas en PALACIO & ALVARADO VELLOSO, 1990: 215 y 218. 26 valor afectivo, a fin de no obstaculizar las (5) emociones en relación con las personas y las cosas46. Algunas legislaciones también permiten la constitución de una protección especial sobre un inmueble destinado a vivienda, realizando la inscripción en el correspondiente registro. El fundamento de este instituto ha virado en la discusión doctrinaria desde la protección de la familia (de ahí su nombre original, «bien de familia») hacia el derecho humano a una vivienda, pues la tendencia moderna extiende el resguardo a personas que no conviven con otros (PÉREZ PEJCIC, 2015: 410 y ss.). Más allá de este debate, es indudable que estos institutos brindan estabilidad a la posibilidad de contar con una vivienda adecuada, lo que no solo favorece la preservación de (2) la salud, sino también del ámbito en el cual se desenvuelve la (7) la vida familiar. La inembargabilidad, circunscripta correctamente a los bienes de indispensable uso, concilia de modo razonable los intereses del acreedor con la preservación de las capacidades centrales del deudor. Salvo el caso de la vivienda y algunas herramientas especiales de trabajo (que podrían a fin de cuentas resultar embargables en las circunstancias)47, en todos los demás supuestos la protección se extiende a objetos que habitualmente tienen escaso o nulo valor de reventa, razón por la cual el perjuicio para los acreedores es mínimo. Piénsese que el embargo y la venta en subasta pública de objetos como los muebles de una familia de clase media, los libros o la ropa usada acarrearía más costes que beneficios para el acreedor. Ahora bien, ¿por qué se necesita una protección contra el embargo de bienes que nadie racionalmente querría ejecutar? Por dos razones: el acreedor podría estar equivocado respecto del valor de reventa de los bienes; o, alternativamente, podría insistir en su embargo y ejecución con el ánimo de vengarse o de aleccionar al deudor. Cualquiera fuera el caso, el derecho estaría permitiendo una forma de humillación institucional, incompatible con el amparo de (7) las bases sociales del autorrespeto y la dignidad. Aun cuando el embargo se fundase en un error y no en la intención de dañar, desposeer totalmente a una persona, privarla de todos los bienes materiales con que cuenta en su vida diaria, inclusive de su hoja de afeitar, su cepillo de dientes, su peine o su ropa interior, desnudarla literalmente mediante el uso de la coerción estatal, supone una humillación pública injustificable, pues nada se gana en términos de proteger genuinamente los intereses económicos del acreedor48. La amplitud de la protección contra el embargo y la ejecución es una cuestión compleja que cada ordenamiento debe decidir políticamente. Un error evaluativo en esta instancia perjudica, más que beneficia las capacidades de las personas, pues degrada la autoridad 46 En la legislación española también se contemplan «los bienes sacros y los dedicados al culto de las religiones legalmente registradas» (art. 606, numeral 3, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), lo que es coherente con la protección de la experiencia religiosa (4). 47 En España, algunas sentencias declararon embargable el automóvil-taxi y la licencia correspondiente. Véase TSJ de Islas Canarias, Las Palmas (Sala de lo Social, Sección 1a) Sentencia núm. 1508/2004 de 29 diciembre, AS\2004\3907; AP de Las Palmas (Sección 5a) Auto núm. 240/2017 de 15 septiembre, JUR\2018\56308. 48 Tal vez podría argumentarse que las medidas extremas de este tipo cumplirían una función disuasoria importante, y ello beneficia los intereses de los acreedores en general. Esta respuesta es problemática en tanto muchos de los deudores insolventes lo son involuntariamente y, por ende, no pueden ser disuadidos. Además, existe un límite a lo que legítimamente puede hacer un Estado para disuadir conductas indeseables. La humillación pública parece estar totalmente fuera del ámbito de lo justificable en un Estado respetuoso de los derechos humanos. Sobre los límites de las políticas disuasivas, véase COLEMAN, 1992: 204 y 392 y ss. 27 de obligarse ofreciendo su patrimonio como garantía. Mientras mayor protección tenga el patrimonio, menor es el respaldo con que se cuenta para entablar relaciones de intercambio económico con otros. Y, al menos entre extraños, la garantía patrimonial de las deudas suele tener más peso en la decisión de contratar que la mera promesa de cumplimiento. La protección de unas capacidades no debería reducir demasiado ninguna de las demás. 6.2. Bienes de dominio público Otras reglas invariablemente presentes que guardan perfecta coherencia con el enfoque de las capacidades tienen una función diametralmente opuesta a la recién comentada. Estas reglas declaran que ciertos bienes son de dominio público y, por tanto, establecen un límite infranqueable a la facultad de apropiación. El sistema de derechos de propiedad conforma una especie de trasfondo material en el cual podemos desarrollar nuestras capacidades49. En alguna medida, como acabamos de ver, los recursos materiales son necesarios para la vida y sin derechos de propiedad el aprovechamiento de estos recursos sería efímero y estaría condicionado por la competencia perpetua con otras personas que los pretendan. Ahora bien, así como la imposibilidad de adquirir propiedad privada impide seriamente el desarrollo de nuestras capacidades, debe observarse que también sería perjudicial una potestad de adquisición ilimitada. Por esta razón, el derecho civil reserva un espacio para bienes que no son susceptibles de apropiación y que, en principio, cualquier persona puede utilizar con fines lícitos, dentro de los límites establecidos por la reglamentación. La potestad de exclusión queda concentrada en el Estado y solo por causa justificada. Entre los bienes que normalmente se incluyen en esta categoría están todos aquellos necesarios para (1 y 2) la vida y la buena salud, como las aguas que corren por causes naturales o por vías subterráneas, (3) la libertad de movimiento, como las calles, caminos, ríos, mares o playas y el espacio aéreo, o para (7) la relación con otras personas y (4) la participación en actividades colectivas artísticas, políticas o recreativas, como las plazas, también algunas playas, y otros lugares públicos de reunión. Va de suyo que el Estado conserva la autoridad para decidir qué bienes serán afectados como parte del dominio público; puede ajustar (ampliar o restringir) el listado según se juzgue políticamente conveniente para garantizar las capacidades centrales mencionadas. En todo caso, esta categoría refleja que la vida en sociedad es un bien que en sí mismo nos permite alcanzar capacidades que de otro modo no tendríamos. No solo la realización de acciones complejas, que requieren la cooperación a lo largo del tiempo, estarían fuera de nuestro alcance, sino también el desarrollo más profundo de nuestras emociones quedaría truncado sin una adecuada vida social. Como condición de posibilidad, debe limitarse el derecho de apropiación, dado que ninguna estructura social que promueva los valores que interesan a este enfoque puede mantenerse negando a algunas personas los recursos necesarios para la concreción de sus capacidades individuales más elementales. Ello violaría el ideal de reciprocidad que subyace a todo esquema de cooperación social equitativo y estable a lo largo del tiempo. Por ello, las normas sobre propiedad designan un conjunto de bienes respecto de los cuales ninguna persona puede ejercer una potestad jurídica de excluir a otra. 49 Tomo esta observación de ALEXANDER (2018: 58 y ss.) y LEWINSOHN-ZAMIR (2003: 1715 y ss.) aunque no adhiero a los presupuestos de ninguna de sus aproximaciones, ni sigo su exposición. 28 Es posible que estas normas que declaran parte del dominio público las carreteras, las plazas o lugares de encuentro respondan históricamente a las necesidades del comercio y, en este sentido, también pueden ser justificadas por la eficiencia económica. Los costes de transacción se elevarían enormemente si el traslado de personas y mercancías de un lugar a otro requiriese negociar permanentemente con los múltiples dueños de los distintos tramos de caminos, ríos o espacios donde tienen lugar los intercambios contractuales. Un mercado sólido y bien extendido solo es concebible si algunos bienes son de dominio público (ROSE, 1986: 770 y 777). El argumento reposa sobre una versión preliminar de la tragedia de los anticomunes, en la cual demasiadas personas gozan de una potestad de exclusión y los recursos terminan siendo infraexplotados (HELLER, 1998)50. Sin embargo, argumenta Carol ROSE, el dominio público no solo protege el comercio, sino en general todas las actividades que contribuyen a nuestra socialización, como ser las reuniones en lugares públicos a fin de ejercer la libertad de expresión, ya sea política o artística, o participar de actividades colectivas de recreación, como las fiestas del pueblo, los conciertos en la playa, etcétera. La propiedad de dominio público es esencial para la promoción de dos capacidades de combinadas (4 y 7). Por descontado, los valores subyacentes a esta institución van evolucionando con el tiempo y, eventualmente, inciden sobre el conjunto de bienes considerados inherentemente públicos. Como observa ROSE, en el ámbito anglosajón la recreación aparece como fundamento del dominio público mucho más tarde que la necesidad de trasladarse por carreteras accesibles a todos (ROSE, 1986: 779). 6.3. Esquemas de cooperación y reciprocidad: servidumbres e inmisiones También es esclarecedor detenerse en algunas normas que imponen el deber de compartir recursos específicos o ciertos deberes de tolerancia respecto del uso que hace de su propiedad el vecino y las externalidades negativas que de allí emanan. Estas normas establecen un esquema de convivencia sobre la base de la reciprocidad, la cooperación, el pluralismo valorativo y la solidaridad. Por ejemplo, las normas sobre servidumbre forzosa, aunque son algo diversas, establecen en general un programa de recursos compartidos antes que de exclusividad. Aunque en términos doctrinarios algunas legislaciones y autores trazan una distinción entre las servidumbres y los límites al dominio (MARIANI DE VIDAL, 2004: 9-10), para los fines de mi análisis son relevantes todas las normas que confieren a un individuo la potestad de ejercer una prerrogativa sobre la tierra ajena, genere ello o no el derecho a recibir una indemnización para el propietario afectado. También conviene aclarar que las distintas legislaciones a veces contemplan servidumbres que tienen una finalidad relacionada con la promoción de la utilidad pública y que, por consiguiente, benefician al conjunto de la comunidad, como la denominada servidumbre administrativa de electroducto o de acueducto, o a personas indeterminadas, como el camino de sirga. En lo que concierne al enfoque de las capacidades, estos supuestos son susceptibles de un análisis similar al efectuado respecto de algunos de los bienes de dominio público. Más interesante resulta, en cambio, prestar atención a las servidumbres que no persiguen el interés general, sino que están dirigidas a beneficiar directamente a los ocupantes de 50 Posteriormente, HELLER (2008: 2) expresó el problema en estos términos: «[l]a propiedad privada normalmente incrementa la riqueza, pero el exceso de privatización tiene el efecto opuesto: destruye los mercados, detiene la innovación y cuesta vidas». 29 los fundos vecinos. Así, las servidumbres de recepción de aguas (que implica el deber de tolerar el agua que proviene de otros fundos por la actividad allí realizada), de tránsito (a favor del terreno que, por su ubicación, carece de comunicación con las vías públicas) o de acueducto (cuando a raíz de la actividad económica desarrollada sea necesario recibir agua del fundo sirviente mediante un sistema de canalización) imponen un esquema de cooperación en las relaciones de vecindad. Ningún propietario puede negarse irrazonablemente a facilitar las cosas para que sus vecinos obtengan de lo que les es propio el mayor provecho posible. La oposición sería razonable si la servidumbre derivase en un perjuicio para el sirviente. Pero aun en ese escenario, debe considerarse si el daño es sustancial o, por el contrario, una compensación adecuada haría que el establecimiento de la servidumbre sea razonable. En el marco de estas reglas, no tiene demasiada cabida la idea de propiedad privada como instrumento de exclusión y competencia que coordina las acciones y pretensiones de individuos con intereses contrapuestos. Una interpretación más acorde con este tipo de regulación concibe la propiedad privada (y sus límites) como un instrumento de integración y cooperación entre vecinos que, en lugar de competir en todas las instancias también encuentran beneficioso armonizar mediante concesiones recíprocas las eventuales tensiones que surjan entre sus intereses. Iguales conclusiones pueden extraerse de las normas que regulan las molestias causadas por el humo, el calor, los olores, la luminosidad, los ruidos, las vibraciones u otras inmisiones similares. La regla que rige habitualmente es la normal tolerancia entre vecinos, cuyo estándar concreto debe determinarse atendiendo a las circunstancias del caso, en especial, a la prioridad en el uso, las exigencias de la producción y el interés general. Excedida esta normal tolerancia, los jueces pueden ordenar el cese de las molestias y el pago de una indemnización por el perjuicio causado. Esta norma es establecida en el interés recíproco de los vecinos (MARIANI DE VIDAL, 2004: 21 y ss.). Ello significa que no puede ser razonablemente rechazada por ningún propietario. Veamos por qué. Las dos reglas alternativas serían: (1) inmunidad total por lo que el propietario hace dentro de su propiedad; o (2) responsabilidad absoluta por todas las externalidades que derivan del uso de la propiedad. Ambas son tremendamente inconvenientes. La inmunidad total permite generar molestias de tal calibre que impedirían el vecino el aprovechamiento de su propiedad. Las inmisiones excesivas hacen inhabitable un inmueble, pero también lo hacen inadecuado para el ejercicio de un sinnúmero de actividades productivas o profesionales. Como expliqué en el apartado 2, siguiendo a KEATING, cuando se trata de un daño grave, la perspectiva de poder contaminar al vecino tanto como él me contamina a mí carece absolutamente de valor. A su turno, la responsabilidad absoluta por todas las inmisiones deteriora sensiblemente las posibilidades de uso de la propiedad y eleva ridículamente los costes de transacción, ya que los vecinos destinarían todo su tiempo a impulsar permanentemente acciones de cese de molestias, a reclamar indemnizaciones los unos de los otros, o más probablemente a ambas cosas a la vez. Una dinámica semejante haría incurrir a los vecinos en costes económicos prohibitivos y también perjudicaría al Estado que debe llevar a cabo los correspondientes procesos judiciales. No solo la propiedad privada sería inútil con cualquiera de estas dos reglas alternativas, sino que también la convivencia se tornaría inviable. En conclusión, la normal tolerancia entre vecinos es una regla que nadie podría razonablemente rechazar. El análisis muestra que es la única que permite obtener los beneficios de contar con propiedad privada; además, impone costes que no arruinan la 30 utilidad que la propiedad tiene para los vecinos afectados y, sobre todo, estos costes son distribuidos de manera uniforme en el ciclo completo de vida de los vecinos, de modo que es esperable que en el curso de la convivencia vayan a imponer a otros tantas molestias (del mismo tipo y aproximadamente de la misma magnitud) como hayan debido tolerar por parte de ellos51. Por lo tanto, también en los supuestos de inmisiones las partes armonizan sus intereses realizándose concesiones recíprocas. Así, en cuanto a las capacidades específicas, estas reglas permiten a las personas controlar en alguna medida su entorno, haciendo que sea (2) saludable, (3) placentero y, por consiguiente, apto para un sinfín de propósitos relacionados con (4) los sentidos, en especial el desarrollo de la capacidad creativa y la reflexión. Una consecuencia tal vez menos obvia de esta forma de organizar la convivencia, que merece ser destacada, es que promueve el pluralismo valorativo al exigir respeto por la actividad del otro con independencia de su sustancia. Las personas deben tolerar cualquier inmisión, siempre que sea en un nivel razonable, es decir, siempre que no socaven las posibilidades del afectado de usar su propiedad. Como se explicó en el apartado 5, ningún juicio sobre el valor de la actividad realizada es relevante para decidir si la inmisión es razonable y debe ser tolerada o no. Solo debe juzgarse si un nivel de inmisión semejante podría ser generalizado o, por el contrario, ello arruinaría para todos las ventajas de un sistema de propiedad y, por tanto, daría pie a un esquema de libertades menos amplio, restringiendo las opciones y los planes de vida de todos los miembros de la comunidad. Así, las reglas reseñadas constituyen un contexto material en el cual las personas pueden desarrollar sus capacidades, (7) relacionarse con otros en condiciones de respeto e igualdad y cooperar para el uso de la propiedad privada de manera que se maximice su valor para el plan de vida individual. 6.4. Derecho de admisión Finalmente, en consonancia con las políticas contra la discriminación, existen normas que limitan la potestad del propietario de excluir. La regulación del derecho de admisión en los establecimientos de concurrencia pública, como los bares, discotecas, restaurantes, cines, teatros y comercios en general es buena muestra de ello. En ningún caso este derecho de admisión puede ser ejercido arbitrariamente por el propietario. Es razonablemente ejercido cuando se lo fundamenta en razones de orden público, como la seguridad o la salubridad. Ejemplos típicos son la negativa de acceso o permanencia a quienes no tienen la edad suficiente, están alcoholizados, portan armas o exhiben símbolos racistas, xenófobos o que de algún otro modo incitan a la violencia. Más allá de los supuestos así justificados, la libertad empresarial deja al propietario del establecimiento un margen para disponer criterios adicionales siempre que sean objetivos, respeten los principios de dignidad e igualdad, y estén públicamente anunciados en carteles bien visibles, que algunas legislaciones exigen que sean visados previamente por la autoridad competente (véase ROCA FERNÁNDEZ-CASTANYS, 2010: 337 y ss.). Estas restricciones intentan que el derecho de admisión no sea utilizado para discriminar a grupos desaventajados o contribuya a constituir artificialmente la posesión de un determinado rasgo en una desventaja social. 51 El argumento está construido sobre la base de las ideas de SCANLON (1998: 195 y ss.) acerca de la permisibilidad de las acciones, aunque también podría uno aproximarse a la cuestión empleando el paradigma de la reciprocidad de riesgos de FLETCHER (1972: 543 y ss.). 31 Son muchas las razones que están detrás de las limitaciones de este tipo al uso de la propiedad privada. Ciertamente, como apunta GERHART, quien realiza una actividad comercial abriendo su propiedad al público asume un compromiso de proteger en alguna medida los intereses de los demás (GERHART, 2014: 168-170). Esto, sin embargo, no capta la incorrección más básica inherente al ejercicio abusivo o arbitrario del derecho admisión. El hecho de que el comerciante invite la concurrencia de sus potenciales clientes es tal vez un agravante del maltrato al que los somete con su política discrimintoria, pero la discriminación sería censurable, aunque fuese públicamente conocida (sería, tal vez, aún más censurable) y ningún cliente perteneciente al grupo discriminado tuviese ninguna expectativa epistémicamente razonable de ser admitido en ese local. ¿Qué subyace, entonces, a estas normas? La estrategia más común consiste en distinguir dos afectaciones diferentes de la autonomía personal. La primera se produce por el maltrato individual, ínsito en el acto concreto de discriminación. La segunda tiene que ver con el efecto global del rechazo sistemático sobre la vida de la persona discriminada. Es decir, la discriminación involucra tanto problemas de justicia correctiva (o interpersonal) y problemas de justicia distributiva. Empezando por lo primero, es evidente que la persona discriminada sufre una falta de respeto en tanto no se la trata como a un individuo, como a una persona separada del resto de la comunidad, con su propia idiosincrasia, que no queda captada por las múltiples categorías en las que puede ser comprendida. Una misma persona puede ser mujer, católica, madre, soltera, hipoacúsica, graduada universitaria, desempleada, etcétera, y tratarla solo sobre la base de estas categorías (en realidad, sobre la base de los estereotipos asociados con ellas) omite tomarse suficientemente en serio las decisiones autónomas que ella ha realizado. El discriminador, en este sentido, comete una doble falta: no solo es sensible a rasgos y propiedades que muchas veces están fuera del control de la persona, como el color de su piel, su país de nacimiento o su sexo, sino que es insensible, y esto agrava aun más la primera falta, a las elecciones del discriminado (véase EIDELSON, 2014: 221; GARDNER, 2018: 11). Esta insensibilidad termina por socavar la autonomía de la persona, en tanto las relaciones interpersonales dejan de estar mediadas por la idea de responsabilidad individual. La persona discriminada no puede ejercer un efectivo control sobre su vida si aquellos con quienes interactúa la juzgan sobre la base de rasgos moralmente irrelevantes, en lugar de hacerlo en función de sus decisiones y acciones52. Más allá de la falta de respeto por las decisiones que la persona toma en su vida, la discriminación también socava la autonomía por razones llanamente distributivas. Priva a la persona de oportunidades que están normalmente disponibles para el resto. El discriminado encuentra comparativamente devaluado su contexto social. Sus lazos interpersonales son más difíciles de establecer, lo que tiene un impacto directo en su autoestima, pero además en las condiciones materiales a las que puede acceder en su 52 Es importante aclarar que las decisiones basadas en generalizaciones estadísticas o estereotipos pueden estar justificadas si (a) el dato estadístico que transmite el estereotipo es verdadero (no lo es, por ejemplo, que las mujeres privilegian más la familia que su trabajo, o que los inmigrantes son personas de escasa formación); (b) la información necesaria para evaluar o juzgar a las personas sobre la base de sus decisiones pasadas no está disponible o no lo está a bajo coste; y (c) el propósito para el cual se emplea la generalización es moralmente defendible (por ejemplo, si se emplea para perseguir algún objetivo legítimo de política pública o algún propósito privado que sea moralmente inobjetable). Sobre este tema, véase SCHAUER, 2006: 132 y ss. Satisfechas estas condiciones, puede coincidirse con EIDELSON (2014: 224) en que no sería una falta de respeto omitir tratar a una persona como un individuo. 32 cooperación con otros. Se ve forzado a conformarse con peores trabajos, pues los más requeridos y mejor pagados suelen ser asignados a personas no estigmatizadas. Por ello, gana menos dinero, es incapaz de acceder a créditos, lo que reduce sus probabilidades de adquirir una vivienda propia; ello lo lleva a buscar una vivienda de alquiler, y en su trato con los propietarios es predecible que sufra un maltrato similar. Los inquilinos no estigmatizados serán preferibles, por lo tanto, deberá conformarse con las peores opciones nuevamente, entrando así en una espiral de empobrecimiento social y material. Una persona que sea objeto de un número suficiente de discriminaciones sobre la base de rasgos arbitrariamente considerados desfavorables o negativos es excluida de todo aquello que se supone que la sociedad debe ofrecer a sus miembros53. Dicho en términos ya familiares, la discriminación sistemática es devastadora para la autonomía personal, pues la privación paulatina de recursos sociales veda a los miembros del grupo discriminado el rango adecuado de opciones valiosas que necesitan para llevar adelante una buena vida (KHAITAN, 2015: 102 y ss.). Llegados a este punto, el enfoque de las capacidades es profundamente esclarecedor. Pone de manifiesto no solo el daño concreto que sufre la persona en cada acto de discriminación individual, sino también la forma en que la acumulación de estos actos degrada fatalmente su calidad de vida en aspectos que trascienden aquello que consideraríamos el dominio de la justicia distributiva. Es la falla sistemática de la justicia interpersonal, no un defecto en las reglas de distribución de bienes, lo que deteriora la salud psíquica y física de las personas, entre muchas otras capacidades. En estos supuestos, la respuesta adecuada para mejorar la calidad de vida no tiene que ver con distribuir mejor los recursos, sino con fortalecer la eficacia de las reglas de trato interpersonal justas. Conviene estar advertido que la exclusión del otro, así como la inclusión y los sentimientos de pertenencia asociados, son parte de la vida comunitaria. En cierto sentido, la exclusión es una consecuencia natural de la libertad para seleccionar las relaciones personales que deseamos tener. Los vínculos sociales están condicionados por un conjunto de factores limitantes, como el tiempo y la dedicación que requieren las relaciones personales, así como también por la afinidad de intereses, simpatías, aficiones compartidas, etcétera. No hay, en principio, nada de malo en ello. Sin embargo, ocurre que todos los grupos son propensos a rechazar a personas que poseen algunos rasgos considerados extraños o directamente disvaliosos. Las personas que pertenecen a etnias o religiones minoritarias, las que padecen problemas de salud, ya sean mentales o físicos, las personas obesas, con cicatrices visibles (especialmente en el rostro) o quienes padecen enfermedades como en su época la lepra o, más recientemente, el SIDA, entre muchos otros casos, tienden a ser estigmatizadas. Operan sobre ellas una serie de prejuicios que derivan en un rechazo más bien generalizado y, en algunos casos, en expresiones de odio (LEARY, 2001: 12-17; MILLER & KAISER, 2001: 189). Son muchas las causas que hacen que una dinámica normal de inclusión/exclusión pueda tornarse disfuncional. El rechazo no siempre consiste en una exclusión manifiesta como la que ocurre cuando se ejerce arbitrariamente el derecho de admisión. Además de esta discriminación formal, existe de por sí una discriminación que se plasma en el trato interpersonal, más 53 En efecto, las prácticas discriminatorias atentan contra el sentido de justicia liberal que posibilita sostener términos equitativos de cooperación social entre personas libres e iguales. Véase RAWLS, 1993: 195. Por definición, la discriminación presupone que algunas personas gozan de una posición aventajada en perjuicio de otras (véase RAWLS, 1999: 129). 33 específicamente en el lenguaje no verbal. Muchos estudios empíricos han constatado que determinados patrones de comportamiento, que constituyen una forma de rechazo, están bien extendidos; entre ellos, mantener una distancia corporal mayor o compartir menos tiempo con las personas estigmatizadas, no sonreír en conversaciones en las cuales, por cortesía al menos, uno sonreiría comúnmente, mirar menos a los ojos o directamente ni mirar a la cara cuando la persona tiene una cicatriz o estrabismo, reducir el tiempo que dura una entrevista de trabajo o una conversación casual en la cola del supermercado, tener un trato más cortante o seco en general (MADERA & HEBL, 2013: 55-58). Estas actitudes de rechazo son habitualmente difíciles de controlar por la propia persona que las expresa, aunque son sensiblemente percibidas por la persona que es objeto de ellas. Existe, de alguna manera, una incomodidad al interactuar y comunicarse con los miembros de un grupo estigmatizado que solo puede revertirse imponiendo estándares de no exclusión formal e implementando una buena política de concientización sobre los efectos perniciosos de perpetuar estos patrones. Las políticas de educación y comunicación son aquí de una importancia fundamental. Mientras menos barreras sociales existan para los grupos habitualmente discriminados más sencilla será la normalización del trato interpersonal que, por sus características, es casi imposible de incentivar mediante sanciones sin coartar gravemente la libertad o dar pie a arbitrariedades. Después de todo, a nadie se le puede obligar a mantener una conversación más larga o a mirar a la cara a otra persona. La normalización del trato interpersonal es una meta de capital importancia, puesto que las situaciones de rechazo a las que se ven sometidos los miembros de una clase estigmatizada suelen ser muy traumáticas o directamente demoledoras. El rechazo se traduce a menudo en tristeza, dolor emocional, sensación de soledad, celos, enfado o vergüenza (LEARY, 2001: 3-4). A la vez, está bien documentado que la autoestima de las personas depende de modo crucial del grado en el cual se siente incluido y aceptado por sus pares (KELLY, 2001: 295). La perspectiva de rechazo, que es dolorosa y vergonzante, es anticipada por la persona discriminada, lo que la induce con frecuencia a desarrollar estrategias de evitación, basadas en el aislamiento. Naturalmente, el instinto de autoprotección lleva a eludir los contextos sociales dañinos, aquellos en los cuales algunas de sus características (el color de su piel, su religión o contextura física) supone una desventaja (MILLER & KAISER, 2001: 192 y 195-196). Otras veces, en cambio, las personas discriminadas intentan compensar este «déficit» cultivando habilidades sociales como la simpatía, el humor perspicaz o el ingenio, pero ello conlleva un riesgo de sobrecompensación, lo que a veces acarrea efectos adversos. El exceso de esfuerzo por ser aceptado es reprobado por el interlocutor, en tanto pone al descubierto un nivel elevado de ansiedad y preocupación que hace menos espontáneo el contacto social. La situación es perversa ya que la estrategia de compensación solo funciona cuando la persona sabe calibrar sus interacciones, medir correctamente qué ideas y emociones es apropiado expresar en cada circunstancia y con qué vehemencia si acaso, todo lo cual requiere tener experiencia social… una experiencia de la cual la mayoría de las personas estigmatizadas habitualmente carecen precisamente por ser parte de un colectivo discriminado (MILLER, & KAISER, 2001: 200). A esta falta de experiencia se suma también, como algunos estudios sugieren, que la actitud de rechazo expresada por medio del lenguaje no verbal hace que las personas estigmatizadas tengan un desempeño más pobre en sus interacciones. En un experimento realizado mediante llamadas telefónicas, los participantes masculinos disponían de un archivo con información y fotografías de las mujeres con quienes tendrían que hablar 34 siguiendo determinadas pautas. Luego se les pedía que las califiquen en cuanto a su calidez y sociabilidad. Las mujeres que el hombre pensaba que eran más atractivas recibieron calificaciones más altas. Esto en parte se explica porque el rechazo interpersonal de los hombres hacia las mujeres que ostensiblemente eran consideradas poco atractivas era percibido por ellas y, en consecuencia, les producía una incomodidad que, como no podía ser de otro modo, repercutía en desmedro de la afabilidad de la conversación (MADERA & HEBL, 2013: 60). Otros estudios corroboraron la hipótesis de que la percepción general es que las personas menos atractivas tienen menos habilidades sociales que las más atractivas (Véase MILLER, & KAISER, 2001: 203). La dinámica de exclusión recién descrita, a diferencia de las que son socialmente funcionales, es patológica, pues causa un deterioro importante en casi todas las capacidades centrales enumeradas por NUSSBAUM. De manera obvia, por definición podría decirse, el rechazo sistemático debilita la posibilidad de (7) relacionarse con otros en condiciones dignas y de (9) reír, jugar y participar de actividades recreativas, más allá del núcleo familiar. Esto es obvio ya que la exclusión y desconexión del contexto se opone a la facilidad para integrarse y vincularse con otros. Hay, sin embargo, un nivel más profundo de afectación sobre el que me gustaría llamar la atención. La experiencia de rechazo es traumática y estresante y, a su vez, estadísticamente incrementa el riesgo de desplegar un comportamiento antisocial, como la conducta agresiva (NORTH & FISKE, 2013: 35). Quien adquiere hábitos de agresividad pierde la habilidad de relacionarse con otros no por un impedimento o déficit meramente contextual (dado por el hecho de que los otros no lo aceptan) sino ya personal (pues ha devenido psicológicamente incapaz de desenvolverse con normalidad). En efecto, una vez adquirido el patrón, los demás tienen razones para evitar a la persona agresiva, ya que representa una fuente de peligro auténtica. La cuestión es que las habilidades para socializar han sido mutiladas por efecto de un contexto social adverso: es el rechazo injustificado lo que causa la conducta agresiva que, ahora sí, constituye una razón válida para distanciarse de esa persona. Esta clase de daño es más difícil de revertir, en tanto la alteración del contexto no necesariamente ayudará a quien ha sufrido el rechazo a recuperar su confianza en los demás. En última instancia, se daña la habilidad psicológica de construir lazos con otros, por lo que una persona que de inicio no tenía ningún impedimento para integrarse en su entorno termina aquejado por una seria disfunción social (NORTH & FISKE 2013: 38). Según una concepción racionalista de la confianza, confiar en otra persona supone realizar un juicio fundado sobre su confiabilidad. Naturalmente, la confianza es de grados y relativa a algunas cuestiones específicas (HARDIN, 2002: 9 y ss.). Además, tanto la confianza como su opuesto, la desconfianza, se basan en hechos acerca de la otra persona que nos dan razones para confiar o desconfiar de ella. Es posible, también, que uno no tenga razones para confiar ni para desconfiar. En ese caso, se suspende el juicio de confianza (HARDIN, 2002: 90). Para nuestros propósitos, es interesante observar que entre desconocidos es difícil que haya una genuina confianza, porque ello requiere cierta información sobre la otra persona. No obstante, a menudo las expectativas de establecer relaciones futuras o intercambios valiosos nos llevan a actuar como si confiásemos, es decir, a cooperar en ausencia de confianza genuina, a fin de determinar si la otra persona es confiable, lo que permitirá profundizar la cooperación a futuro (HARDIN, 2002: 76 y ss.). Cuando una persona es objeto de rechazo sistemático, ocurre que su capacidad para suspender el juicio cuando carece de información relevante y asumir riesgos cooperando 35 es reemplazado por una actitud (irracional) de desconfianza generalizada, que le impide luego interactuar como un miembro plenamente integrado en la sociedad. Esta clase de daño y su relación con la privación de recursos sociales ya es significativa. Sin embargo, la cuestión no acaba aquí. De acuerdo con una buena cantidad de estudios empíricos, la exclusión social tiene consecuencias severas sobre la salud física y mental. En primer lugar, la exclusión social afecta la capacidad de (2) gozar de buena salud y, en consecuencia, de (1) vivir una vida normal en calidad y duración; la evidencia indica que las personas que sufren rechazo sistemático contraen más enfermedades, tienen una mortalidad prematura más alta y una mayor propensión a cometer suicidio (NORTH & FISKE, 2013: 33). En segundo lugar, aunque tal vez esta sea la causa subyacente de la mortalidad prematura recién mencionada, desarrollan con más frecuencia depresión y ansiedad crónica (KELLY, 2001: 299; LEARY, 2001: 10; NORTH & FISKE, 2013: 33), lo cual tiene impacto, no solo sobre la (2) salud mental, sino sobre (3) la capacidad de evitar el dolor innecesario y disfrutar experiencias valiosas. En este ámbito, los hallazgos más recientes son sorprendentes: el aislamiento social no solo causa un dolor emocional de envergadura, sino que se cree que también puede tener repercusiones sobre el dolor físico. Por una parte, los estudios han mostrado que algunas regiones neuronales relacionadas con el sufrimiento físico se activan de igual forma con las experiencias socialmente traumáticas. Las raíces de este fenómeno son muy primitivas. Incluso en mamíferos no humanos la separación del grupo ha causado un fuerte estrés apreciable en las regiones neuronales que gestionan el dolor físico (EISENMBERGER, 2013: 153). Por otra parte, se ha observado que algunas personas que experimentan dolor emocional por efecto de la soledad y la desconexión de su entorno social pueden exhibir adaptaciones neuronales similares a las que se observan en personas con dolores corporales crónicos. Se plantea, por tanto, la hipótesis de que el dolor social continuado pueda incrementar las probabilidades de que el dolor físico también se vuelva crónico. Esta hipótesis ha sido testeada en animales. Según pudo constatarse, el sometimiento reiterado a situaciones estresantes alteró la respuesta al dolor físico, disminuyendo el umbral de tolerancia (BORSOOK & MACDONALD, 2013: 171). La combinación de efectos psicológicos que llevan a problemas de salud mental y a la incapacidad de establecer lazos de confianza trunca otras capacidades como (4) cultivar la imaginación, (6) ejercer la razón práctica y (5) desarrollar emociones positivas. En el listado de NUSSBAUM algunas emociones negativas, como la indignación justificada o la aflicción también son importantes. Sin embargo, en los casos de rechazo sistemático, la persona pierde la capacidad de ilusionarse, sentir agradecimiento, apertura hacia el otro, lo que le aleja de una concepción de sí misma como unida a su comunidad por una relación fraternal. Por último, también se diluye la capacidad de (10) controlar en alguna medida el propio entorno. Esto es consecuencia de que a la persona no se la trate como individuo, haciendo que sus decisiones cuenten. El argumento ya fue explicado y no volveré sobre él. Vale la pena, no obstante, enfatizar que este tipo de maltrato interpersonal se vincula con todos los efectos psicológicos y sociales también reseñados. Es un hecho de la psicología humana que las personas desean que sus acciones sean relevantes. Por supuesto, nadie puede determinar por completo la configuración de su entorno, pero sí influir en buena medida. Es racional, por tanto, desear que esa influencia se concrete. La exclusión y el aislamiento producido por el rechazo sistemático genera un trauma al desafiar precisamente la idea de que los resultados que uno obtiene dependen de manera 36 contingente de las propias acciones. La exclusión destruye la sensación de control del entorno social y, nuevamente, genera frustración y agresividad, lo que socava definitivamente el lugar que la persona podría tener en su grupo social (NORTH & FISKE, 2013: 36). En síntesis, el derecho privado contribuye mediante sus reglas sobre derecho de admisión (y, como argumentaré en otros trabajos posteriores, también con las reglas de la responsabilidad civil y los contratos) a debilitar las dinámicas de exclusión arbitrarias que conducen al comportamiento antisocial de la persona afectada y a una inevitable degradación de su calidad de vida. 7. A modo de conclusión: el derecho privado y su ineludible participación en la política pública En este trabajo, he intentado mostrar que existe una fuerte conexión entre las normas del derecho privado y la calidad de vida de las personas. Sin duda, las ideas aquí desarrolladas son una extensión natural de la concepción del derecho privado como cuestión pública, aunque debo confesar que cuando comencé esta investigación no era consciente de algunas de las implicaciones del enfoque, ni mucho menos de que abordar este tema con cierta profundidad me embarcaría en el proyecto de libro que ahora tengo la intención de escribir. La implicación más importante de este trabajo tal vez sea la siguiente: hasta ahora, siempre había entendido que el derecho privado estaba dominado por dos principios diferentes. Por un lado, el derecho privado al establecer los términos equitativos de interacción define derechos y deberes que configuran esferas de libertad y seguridad personal. Esta parte del derecho privado distribuye bienes que son útiles para cualquier plan de vida, por lo tanto, forma parte de la estructura básica de la sociedad, y consecuentemente es objeto apropiado de la justicia distributiva. Ello no obsta a que otras consideraciones como la eficiencia puedan ser también pertinentes, pero las de justicia distributiva son ineludibles. Por otra parte, el derecho privado guía a las personas en sus interacciones particulares. Les ordena relacionarse conforme con una regla de oro: deben prodigarse respeto mutuo. Esto implica reconocer que el otro es un par, que tiene una igual capacidad para decidir y llevar a cabo su plan de vida en la medida que sea razonable, es decir, que no dañe a terceros. Además, el derecho privado les indica qué hacer para remediar la eventual injusticia en sus interacciones. Este es el aspecto relacionado con la justicia correctiva, tal vez el más evidente o el que la teoría tradicional ha tomado como característico del derecho privado. En este esquema, parte del desafío era mostrar que la justicia distributiva no tenía una prioridad absoluta respecto de la justicia correctiva. Para ello, era necesario identificar aquel valor que no puede ser logrado por ninguna otra rama del derecho y que justifica tener responsabilidad civil, antes que, pongamos por caso, un fondo social de compensación combinado con normas del derecho penal y administrativo para gestionar las interacciones injustas (PAPAYANNIS, 2018). El valor de la justicia interpersonal, sostuve, se encuentra en la estructura de autoridad y responsabilidad recíprocas que refleja un respeto mutuo entre las personas, una igualdad que se vería cuestionada si, por ejemplo, la víctima de un daño no tuviese la potestad normativa de demandar directamente a quien la dañó, exigirle explicaciones, unas disculpas y una reparación, sino que tuviese como única opción iniciar un procedimiento administrativo para el reembolso de sus pérdidas. Pese a todo, mi conclusión fue que ese valor intrínseco no es 37 absoluto y que, si en una comunidad la responsabilidad civil dejase demasiadas injusticias sin corregir, entonces, el sacrificio de prescindir de ella a favor de otros sistemas alternativos no sería tan grande. Esta conclusión no se ha visto directamente afectada. Sin embargo, creo que las páginas precedentes dejan cabal constancia de que las normas de justicia interpersonal tienen un impacto crucial en nuestras capacidades para hacer cosas con otros, para relacionarnos con los miembros de nuestra comunidad según términos razonables que no pueden ser reemplazados sin más por el derecho penal o administrativo. La magnitud de este impacto se podrá apreciar por completo cuando se extienda el análisis a la responsabilidad extracontractual y los contratos. Pero con lo expuesto hasta aquí es suficiente para afirmar que un umbral mínimo de justicia distributiva y de justicia interpersonal son conjuntamente necesarios para lograr un mínimo de calidad de vida, al menos conforme con los estándares de nuestras sociedades liberales. La justicia correctiva o interpersonal es menos prescindible de lo que pensaba, y este es un hallazgo interesante. Entonces, cuando se piensa en la lucha contra la pobreza como un problema puramente distributivo se está enmarcando incorrectamente el asunto, por lo tanto, también su diagnóstico y su solución. El derecho privado, estudiado desde la perspectiva teórica que he aplicado, muestra que la noción de pobreza es más compleja de lo que usualmente se piensa. La pobreza no solo es carencia de medios materiales, ni una limitación de capacidades en abstracto, sino que se define por una privación grave de capacidades relacionales. Para apreciar adecuadamente una situación de pobreza resulta fundamental evaluar lo que las personas pueden ser, hacer y disfrutar en su relación con las otras personas de la comunidad que integran. En ese subconjunto de capacidades, el derecho privado es un instrumento privilegiado para implementar una política pública defendible desde el liberalismo igualitario. Únicamente el derecho privado puede implementar reglas de justicia entre particulares tendientes a evitar la degradación de la persona en las relaciones que mantiene con sus pares. A su turno, esto refuerza la tesis de que la relación entre derecho privado y derecho público no es de subordinación del primero a favor del segundo. No es que, como pensaban algunos realistas jurídicos, el derecho privado es derecho público disfrazado (GREEN, 1959). El derecho privado reclama su espacio en la política pública de dos maneras: a veces por su contribución a los objetivos distributivos que no pueden conseguirse mediante los mecanismos que nos resultan más familiares, como los impuestos y las transferencias, a veces por la insustituible contribución de la justicia interpersonal a la calidad de vida de las personas. La primera es expresión de su innegable dimensión pública; la segunda, expresión de su irreductible carácter privado. Bibliografía ALEXANDER, G. S., 2018: Property and Human Flourishing. Oxford: Oxford University Press. ANDERSON, E., 2010: «Justifying the Capabilities Approach to Justice», en BRIGHOUSE, H. & ROBEYNS, I. (eds.), Measuring Justice. Primary Goods and Capabilities. New York: Cambridge University Press. BORSOOK, T. K. & MACDONALD, G., 2013: «Social Pain», en DEWALL, C. N. (ed.), The Oxford Handbook of Social Exclusion. 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