Criterios de la Observación ciudadana

Criterios de la Observación ciudadana Identificación de la sentencia Sentencia Causa Rol: R-7-2018, Reclamación conocida por el Primer Tribunal Ambiental de Antofagasta, caratulado “Asociación Gremial Agrícola de la Provincia de Huasco con Servicio de Evaluación Ambiental”. Derivada por Reclamación Administrativa en contra de la Resolución Exenta N° 1503-2017, del Servicio de Evaluación Ambiental. Descripción de la sentencia Reclamación Judicial, en virtud del Artículo 20 de la Ley 19.300, presentado por la parte Reclamante “Asociación Gremial Agrícola de la Provincia del Huasco”, en contra de la Resolución Exenta N° 1503-2017 dictada, por la parte reclamada “Director ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental”, solicitando el Reclamante, que la Resolución no es conforme a la normativa vigente, anulándola totalmente, conforme lo anterior, el Tribunal declara admisible asignándole el Rol: R-7-2018. Además de la reclamación presente, se sumaron otras dos en contra de la misma Resolución, en la que el Tribunal declaro admisible las Reclamaciones, asignándole el Rol: R-8-2018 y R-10-2018. En atención a lo anterior a que las reclamaciones debían constituir un solo Juicio y terminar por una sola Sentencia, para mantener la unidad y continencia de la causa, y concurriendo la hipótesis contemplada en el artículo 92 y siguientes del Código de Procedimiento civil y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 20.600, el Tribunal resolvió acumular las ultimas reclamaciones a la primera. Antecedentes del Acto Administrativo reclamado en las tres Reclamaciones interpuestas: De los antecedentes administrativos consta que, el Proyecto “Eliminación del uso del Petcoke en central Guacolda y ajuste de la Capacidad de generación Eléctrica” (“el proyecto”), cuyo proponente es Guacolda Energía S.A., corresponde a una modificación de una central de generación emplazada en la costa de la región de Atacama, en la península de Guacolda, relativa a un aumento de la potencia bruta de las cinco unidades de generación eléctrica y modificación de la matriz de combustible. El proyecto ingresó al sistema de evaluación de impacto ambiental (“SEIA”), a través de una declaración de impacto ambiental (“DIA”), con fecha 11 de agosto de 2016, calificándose ambientalmente favorable mediante la resolución exenta N°80, de fecha 7 de junio de 2017. Dentro del proceso de evaluación del citado proyecto, con fecha 23 de septiembre de 2016, mediante Resolución exenta N° 104-2016, él SEA Región de Atacama, acoge y decreta la apertura de un proceso de participación ciudadana por un plazo de 20 días en el marco de la evaluación de impacto ambiental del “el proyecto”. Con motivo de la aprobación del proyecto, con fecha 27 de julio de 2017, los reclamantes, Anntonella Anastasia Giglio Von Mayenberger, en representación de la Comunidad Indígena Dieguita Huasco Bajo; Hernán Alfonso Von Mayenberger Rojas, por si y en representación de la Asociación Gremial Agrícola de la Provincia del Huasco, dedujeron Recursos de Reclamación administrativa del artículo 20 de la Ley N° 19.300, que establece las bases generales del medio ambiente, ante el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación ambiental, el cual fue rechazado con fecha 29 de diciembre del año 2017, mediante la resolución exenta N° 1.503. Antecedentes del proceso judicial de reclamación: Que a Fs. 1 y siguientes, en causa Rol R-7-2018, R-8-2018 Y, en causa Rol R-10-2018, la abogada Thea Von Mayenberger en representación de la asociación gremial agrícola de la provincia del Huasco, del Sr. Herman Alfonso Von Mayenberger Rojas y, en representación de la comunidad indígena Huasco bajo, respectivamente, interpuso reclamación judicial de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley 19.300, en contra de la Resolución exenta N° 1503-2017, dictada por él SEA, en virtud de la cual se procedió a rechazar los Recursos de reclamación interpuestos por los reclamantes con fecha 27 de julio de 2017, en contra de la RCA N° 80-2017 de fecha 07 de junio de 2017, dictada por la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Atacama y la dirección regional del SEA de la Región de Atacama, que califico favorablemente “el proyecto”; Solicitando se declare en la Sentencia que al efecto se dicte, que la Resolución que se recurre no es conforme a la normativa vigente, anulándola totalmente, y declarándose, en su lugar, que se acoge el referido Recurso. En la parte Considerativa de la Sentencia, establece los siguientes puntos de controversia: 1) del alcance del artículo 11 Ter de la Ley 19.300.- 2) del supuesto de si las observaciones ciudadanas formuladas por la parte reclamante en el proceso de DIA, no habrían sido consideradas en su mérito, ni con el rigor que ameritaban. - 3) de la determinación de si el proyecto debía ingresar a Calificación ambiental a través de una DIA o EIA. Respecto al primer punto el tribunal considera, que el artículo 11 ter de la 19.300, se distingue entre aquello que debe ser evaluado versus aquello que debe ser calificado, y que en el caso en concreto, aquello que debe ser calificado es la modificación y no el proyecto en su totalidad, concluyo, el Tribunal, que el Director del SEA actuó dentro del marco normativo vigente, al evaluar en forma comprensiva los impactos ambientales del proyecto sometido a evaluación, así como la autorización de las modificaciones del mismo. Con respecto al segundo punto, como se señale, la parte reclamante señala, que ninguna de las observaciones ciudadanas habría sido abordada por el proponente del proyecto DIA, no se había hecho cargo del vicio de la Resolución que se recurre en este acto, ni la RCA N° 80-2017. Por lo que el Reclamado, señalo que la observación ha sido debidamente considerada y remitió al Tribunal, el Ordinario N° 130528, que es un Instructivo sobre “la consideración de las observaciones ciudadanas en el marco del procedimiento de evaluación ambiental” del SEA, en la cual, establece 7 criterios, con respecto a la consideración de la observación ciudadana, en la que, el Tribunal declaro que tendría a la vista, para obtener un acercamiento del alcance del termino considerar, en el mismo sentido, el Tribunal estableció el alcance del artículo 30 Bis de la ley 19.300, de lo señalado por la Corte Inter Americana de Derechos humanos sobre participación pública y de los establecido por la Jurisprudencia de la Corte suprema, respecto al término “considerar”; Por lo que el Tribunal determinó que la observación ciudadana se realizó conforme a derecho y respetando los estándares establecidos en el Instructivo. Respecto al tercer punto el Tribunal considera que no es necesario someter el proyecto a un EIA, por ninguna de sus causales a) ni b) del artículo 11 de la ley 19.300, por que no se constató la superación de los valores de exposición de la norma secundaria de referencia aplicable al proyecto (Decreto Supremo N° 22 del Ministerio de Secretaria General de la Presidencia, del año 2010), por lo que la decisión de la autoridad ambiental de autorizar la modificación de proyecto se ajusta a derecho, no advirtiendo ilegalidad alguna en su actuar, según lo establecido por el Tribunal. Finalmente, el Tribunal resolvió, rechazando las reclamaciones interpuestas por los reclamantes a Fojas 1 y siguientes, en todas sus partes. Comentario Hay que partir analizando, el alcance del artículo 11 ter de la Ley 19.300, esto es, la modificación de un proyecto o actividad, en la que el Primer Tribunal Ambiental estableció, primero, una limitación, que es la de restringir el ámbito de decisión de la autoridad ambiental, toda vez que no puede pronunciarse sobre el proyecto o actividad en su conjunto, sino sobre las modificaciones que se propagan; Segundo, en la posibilidad de evaluar los impactos combinados, ya sean acumulativos o sinérgicos del proyecto que cuenta con autorización ambiental y sus propias modificaciones, permitiendo una evaluación comprensiva de los impactos que genera el proyecto o actividad, en su totalidad. El mismo artículo 11 ter, distingue aquello que debe ser evaluado y lo que debe ser calificado, de forma que existe un deber por parte del proponente y del Servicio de hacer una evaluación comprensiva del proyecto o actividad, para determinar adecuadamente su impacto en concordancia con las normas legales. Por su parte, él SEA debe considerar los impactos combinados del proyecto, para efecto de autorizar o no las modificaciones propuestas. Como podemos ver, bajo esta perspectiva, las modificaciones de un proyecto deben someterse a una evaluación ambiental, a través de un DIA o un EIA, pero que en cualquiera de las dos, forman parte del SEIA, un instrumento que podemos afirmar, que materializa el principio precautorio, porque, con este, son examinados, descritos y valorados de manera comprensiva y previa todos los efectos ambientales negativos que un determinado proyecto o actividad o su modificación pueda acarrear (Bermúdez, 2007, p.268). En este sentido, en base a la protección señalada, la modificaciones de un proyecto o actividad, tendría que pasar por varios filtros, antes que se concrete su ejecución, uno “sine qua non” del resto, es la de someterse a un SEIA, y si esta a su vez, presentan modificaciones, con algún efecto del artículo 11 de la Ley 19.300, será a través de un EIA, que lo determinara en su caso, él SEA, previa observación ciudadana, que, en el caso de un DIA , se estará a lo dispuesto en el artículo 30 Bis de la 19.300, finalmente el Director de Servicio debe evaluar en forma comprensiva los impactos ambientales del proyecto sometido a evaluación en su totalidad más la autorización de la modificación del mismo, por lo que en esta parte final, tiene un margen de discrecionalidad, que queda al arbitrio de este último, pero que necesariamente debe evaluarlo con las consideraciones antes mencionadas, por lo que vendrían siendo un contrapeso, de la eventual arbitrariedad que pudiera producirse. Concluyendo este punto, hubo una evaluación comprensiva por parte del SEA, respecto a todas las fases del proyecto y sus modificaciones, respetando la ley, sin ir más allá de su potestad ambiental, además de una evaluación integral por parte de este, verificando con precisión la línea de base y el centro de gravedad del proyecto, en la costa de la Península de Guacolda. Por otra parte, según los señalado por la parte reclamante, en el Considerando undécimo, ninguna de las observaciones ciudadanas, habrían sido abordadas por el proponente del proyecto en su DIA, por lo que él SEA no las habría debidamente considerado y que, en consecuencia, no se habrían hecho cargo del vicio, de la resolución que se recurrió, ni la RSA N°80 -2017; y agrega, que aun cuando se hubiesen considerado las observaciones en lo que se refiere a las emisiones, la autoridad siempre las habría respondido en relación a las autorizadas en sus RCA, pero nunca en relación a las emisiones reales de la central en su conjunto, por lo que concluye, que aun estando dichas emisiones bajo lo permitido o autorizado, las emisiones reales, sumadas a las demás fuentes de emisión existentes en el polígono, generaron una declaración de zona de latencia. Esto no tiene como comprobarlo el reclamante, si no es con un muestreo fidedigno o sustento técnico, cuestión que el tribunal si logro esclarecer, con antecedentes técnicos recabados durante el proceso de evaluación ambiental, como fue la identificación e incorporación de los alcances, lineamientos y criterios técnicos establecidos en la “Guía para la descripción de la calidad del aire en el área de influencia de proyectos que ingresan al SEIA” según Resolución exenta N° 1709/2015 de la Dirección Ejecutiva del SEA, según lo establecido, se ve razonabilidad por parte del Tribunal ambiental, sustentabilidad por apoyarse con normas técnicas vigentes y congruencia, porque la Resolución exenta es conforme con lo consignado en la letra d) del Artículo 81 de la Ley N° 19.300 y el inciso 2° del Articulo 4 del D.S. N° 40, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente. Cambiando el escenario, pero sobre el mismo punto, la parte Reclamada señala, que la observación ciudadana ha sido debidamente considerada, remitiéndose al Oficio Ordinario N° 130528-2013 del SEA, cuyo nombre es “importe instrucciones sobre la consideración de las observaciones ciudadanas en el marco del procedimiento de evaluación ambiental”; Por lo que, el tribunal ambiental determina que en el proceso de observación ciudadana se considera, a través de aquel instructivo, elaborado por el Servicio de Evaluación Ambiental, mencionado anteriormente, el cual, establece siete criterios, que debe comprender las observaciones ciudadanas, en cuanto a su consideración, son los siguientes: 1) Completo y Preciso; 2) Autosuficiencia; 3) Claridad; 4) Sistematización y Edición; 5) Independencia; 6) Autoría Impersonal; 7) Actualización de la consideración. El estándar de consideración de las observaciones ciudadanas recién mencionada, hace inevitable compararlo, con los estándares del trámite de la “consulta indígena previa”, que si bien, técnicamente distan mucho, y el bien jurídico protegido responde a distintas circunstancias, si tienen un fin común, la participación pública. Ambas instituciones tienen tramites esenciales contemplados en un mismo procedimiento (SEIA), pero sus fuentes son distintas, una internacional, que es el Convenio 169 de la OIT y otro nacional, que es la Ley 19.300 LBGMA e Instrucciones. Este trámite de “consulta indígena previa” es un derecho esencial, según lo establecido en el Articulo 6 letra a) del Convenio 169 de la OIT, que a la vez deben ser estas, validas, apropiadas y conforme a estándares de carácter internacional que se deben respetar, las cuales tenemos, que la consulta se realice (Sanhueza, 2013, p.137) primero: 1) la consulta debe ocurrir antes de la implementación de la medida en cuestión, 2) la consulta debe ser realizada de buena fe, 3) la consulta debe ser informada, 4) la consulta debe ser culturalmente apropiada. Como se puede analizar, los criterios del Instructivo se reflejan en los criterios internacionales que estable la OIT, en donde los criterios de “completo y preciso”, “autosuficiencia”, “claridad” y “sistematización y edición” decantan en la Buena Fe. Ambas instituciones buscan la conciliación de diferencias y generar un clima de confianza mutua, de tal manera que los participantes puedan mantener un diálogo genuino con un deseo sincero de llegar a un acuerdo, pero que, por la delicada naturaleza del asunto en cuestión, se decidió asegurar su respeto, a través del cumplimiento de ciertos criterios y principios conectados sinérgicamente con la buena fe. Un ejemplo para ilustrar lo dicho, a través de un caso, es el de Saramaka, en términos casi idénticos, la Corte Interamericana sostuvo que las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo” (Corte IDH, 2007, p. 1). En este mismo sentido el Primer Tribunal ambiental señalo, en su Considerando Décimo Noveno, que para el análisis de su fallo, que tomara en consideración, lo manifestado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la cual señala, que la participación pública representa uno de los pilares fundamentales de los derechos ambientales de procedimiento, y constituye un mecanismo para integrar las preocupaciones y el conocimiento de la ciudadanía en las decisiones de políticas públicas que afectan al medio ambiente. Finalmente, en este punto se puede apreciar, que el Tribunal ambiental fundamento su fallo, tanto con Normas técnicas y jurídicas actualizadas, considerando desde Jurisprudencia Internacional hasta instructivos de carácter nacional, en donde en este último, siguió sus criterios, para dar respuestas a las observaciones formuladas por los reclamantes, de manera fundada; Determinando el Tribunal, que él SEA en su potestad de autoridad ambiental, aplico adecuada y correctamente lo contenido en la ley y el instructivo antes mencionado, otorgando consideración a cada una de las observaciones constituidas a partir del proceso de participación ciudadana. Por ultimo hay que precisar que se impugno una Resolución de Calificación Ambiental, que es Acto Administrativo terminal, y no el trámite administrativo de Participación ciudadana, que es un Acto Administrativo tramite, si esto, lo comparamos con la obligación de consulta previa indígena, en tanto emana de estándares internacionales que se incorporan al derecho interno, y que disponen que “cada vez” que el Estado adopte medidas administrativas que afecten directamente a los pueblos indígenas deberá consultárseles, no cabría distinguir entre las RCA que ponen fin a un DIA, que en definitiva ponen término al Acto Administrativo y un ICE, que es un Acto Administrativo tramite. Como ha señalado la propia OIT, puede ser por la “Trascendencia” del trámite; Que, en definitiva, la consulta previa se ha subsumido en la figura de la participación ciudadana, por lo que se impugna en materia medio ambiental es la RCA. A diferencia en otros ámbitos administrativos, que ocurre una situación que dista con lo anteriormente expuesto, como, por ejemplo, en una solicitud de derecho de aguas, Contraloría General de la Republica dictamino, la realización de un trámite de consulta, antes de la constitución del Acto Administrativo terminal, que se traduce en el Derecho de Aprovechamiento de Aguas, otorgado por la Dirección General de Aguas (Contraloría, Dictamen, N° 25.667, 2019, p. 1). Concluyendo con el análisis del fallo en su totalidad, creo que fue contundente y preciso, pero aun así debo expresar que conforme el estudio de esta materia, tengo que manifestar mi disconformidad con los plazos que establece el SEIA respecto a la participación ciudadana, ya que trata puntos delicados y técnicos, por la cual, tienen solo un término de 20 días para ello. Considerando que estos proyectos por su envergadura, se demora varios años en su gestación, no debiera haber impedimento para que la participación ciudadana dispongan de un plazo mayor, para que estas se efectúen con mayor profundidad y conocimiento. Por otra parte, a juicio de este autor, hay instituciones del derecho ambiental que no pueden desarrollarse del todo y que se ven afectado por ello, que en el caso en cuestión, se cumple con la aspiración del Articulo 2 letra g) de la Ley 19.300, esto es, el desarrollo sustentable, ya que, además de cumplir con los análisis técnicos y planes, indicaban que con la modificación del proyecto no sobrepasaba las Normas de Emisión, ni infringía las Normas de Calidad, como tampoco iba a producir un daño significativo, agregando que el Tribunal consideró pertinente el “iura novit curia” analizando el supuesto efecto adverso sobre los recursos naturales renovables, que puede generarse con la modificación del proyecto, analizando fundamentos técnicos, lo que es una consideración de la aspiración de asegurar la conservación y protección del medio ambiente frente a las generaciones futuras. Finalmente, conforme con lo anterior, debo asentir, que hubo una evaluación comprensiva por parte del SEA, respecto a todas las fases del proyecto y sus modificaciones; El Tribunal ambiental por su parte, fundamento su fallo, tanto con Normas técnicas y jurídicas actualizadas, por lo que fue un fallo contundente, conforme a derecho. Bibliografía BERMUDEZ, Jorge. Fundamentos del derecho ambiental. 2ª ed. Valparaíso, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2007. 556 pp. ISBN: 978-956-17-0607-1 SANHUEZA, Cristian. [et al.]. No nos toman en cuenta. Pueblos indígenas y consultas previas en las pisciculturas de La Araucanía [en línea]. Santiago de Chile, Ediciones Universidad Diego Portales, 2013. [Fecha de consulta: 6 de septiembre de 2019]. Disponible en http://www.derechoshumanos.udp.cl/derechoshumanos/images/Publicaciones/Libros/No+nos+toman+en+cuenta.pdf CORTE IDH. Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C 172, párr. 133. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=288&lang=es Ley nº 19.300. Diario Oficial de Chile, Santiago, Chile, 9 de marzo de 1994. Ley nº 1122. Diario Oficial de Chile, Santiago, Chile, 29 de octubre de 1981. Convenio nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo, Santiago, Chile, 15 de septiembre de 2009. Contraloría General de la República de Chile. Dictamen, nº 25.667/2019. Santiago, Chile. - 2 -