Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması

İKİNCİ BÖLÜM UYARLAMA § 6. PANDEMİ SEBEBİYLE SÖZLEŞMELERİN UYARLANMASI Prof. Dr. Çiğdem Kırca* I. COVID-19 ve Uyarlama Özel hukuk ilişkileri irade serbestisi temeli üzerine kurulur ve bunun doğal sonucu olarak sözleşmeye bağlılık ilkesi esastır. Bu çerçevede sözleşmelerin yapıldığı şekliyle ifa edilmesi gerekir (Pacta sunt servanda)189. Ancak bazen sözleşmenin kurulmasından sonra öyle durumlar gelişebilir ki, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanıp uyarlanmayacağı veya borçlunun ifa borcundan kurtulup kurtulmayacağı tartışılır. Sözleşmenin yapıldığı zamandaki olgu veya durumların sonradan değişmesi sonucu gündeme gelen ilk kurum, sonraki ifa imkansızlığıdır190. Yukarıda da açıklandığı gibi, sonraki olguların borcun ifasını imkânsız hale getirmesi halinde borç sona ermektedir. COVID-19 salgını zamanımızın doğal felaketleri arasındadır. COVID-19’un doğal bir felaket olması sebebiyle sözleşmelerin ifasını doğrudan engellemesi yanında COVID-19 ile baş etmeye ilişkin alınan önlemler sebebiyle de sözleşmelerin ifası engellenmektedir. İptal edilen törenler, müsabakalar, gösteriler, yolculuklar, uçaklar, kapatılan sınırlar, genel tedarik ağında meydana gelen dar boğazlar, insanların karantinada kalmaları, durdurulan toplumsal-derneksel faaliyetler, dışarı çıkma yasakları, sosyal mesafe kuralları gibi önlemler özel hukuk * Prof. Dr. Çiğdem Kırca, TOBB ETÜ Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı, ckirca@ etu.edu.tr. Bu bölümde Gülsüm Müşerref Çetinkaya ve Abdukerim Karagöz’e katkılarından dolayı teşekkür ediyorum. 189 Bkz. “Hukukumuzda sözleşmeye bağlılık (Ahde Vefa-PactaSundServanda) ve sözleşme serbestliği ilkeleri kabul edilmiştir. Bu ilkelere göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Eş söyleyişle, sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile, borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir. Sözleşmeye bağlılık ilkesi, hukuki güvenlik, doğruluk, dürüstlük kuralının bir gereği olarak sözleşme hukukunun temel ilkesini oluşturmaktadır”. Y3.HD, T. 21.3.2019, E. 2017/6632, K. 2019/2421 (KİBB). 190 Bkz. yuk. § 3. Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması açısından önemli ölçüde ifa engelleri ile karşılaşılması sonucunu doğurmaktadır191. Sadece koronavirüse yakalananlar açısından değil hemen herkes, pandemi önlemleri çerçevesinde yaşanan kapatılmaların getirdiği ağır olumsuzluklardan etkilenmektedir192. Somut olay değerlendirmesi yapıldığında, COVID-19’un borcu imkânsızlık nedeniyle sona erdirmediği durumlarda, acaba aşırı ifa güçlüğünün söz konusu olması ve uyarlama talebinde bulunulması mümkün müdür sorusu sorulmaktadır. TBK m. 138 çerçevesinde COVID-19’un sözleşmelerin ifasını aşırı derecede güçleştirmesi, uyarlamaya olanak tanır mı konusu tartışılırken, öncelikle tüm dünyaya yayılmış bir doğal felaket sebebiyle ortaya çıkan ekonomik durgunluğun veya krizin ya da kişilerin malvarlığında meydana gelen azalmaların tek başına uyarlamaya sebebiyet vermeyeceğini ifade etmek gerekir. Pandemi sebebiyle meydana gelen kapatılmalar dolayısıyla ekonomik bir durgunluk meydana gelmiştir. Bu durgunluk ekonomik bir krize neden olabilme boyutuna ulaşabilecek niteliktedir. Durgunluk işletmelerin cirolarının azalması, birçok işletmenin ödeme güçlüğüne düşmesi ve iflas eşiğine gelmesine neden olmaktadır. Bu tür makro ekonomik krizlerde çok istisnai durumlarda uyarlama kurumuna başvurulmuştur. Nitekim Alman İmparatorluk Mahkemesi zamanında meydana gelen çok yüksek enflasyon döneminde de kitlesel bir kriz söz konusu idi ve uyarlamaya başvurulması kabul edilmişti193. Bununla birlikte genel ekonomik veya finans krizleri söz konusu olduğunda uyarlamanın kabul edilmesine oldukça temkinli yaklaşılmaktadır194. Zira, ifa edememe riskinin uyarlama yoluyla diğer tarafa yükletilmesi halinde, çok yaygın bir şekilde meydana gelebilecek olan “zincirleme yayılma” veya “kitle riskleri” ile karşı karşıya kalma tehlikesi bulunmaktadır. Bu durumda toplumda çok büyük bir kitlenin edimlerini ifa edememesi gibi bir sonuçla karşılaşılabilir. Korona krizinde de meydana gelen ekonomik durgunluk sebebiyle otomatik olarak uyarlamanın yapılacağını söylemek doğru olmayacaktır. Ekonomik açıdan 191 192 193 194 Weller/Lieberknech/Habrich, NJW 2020, s. 1017 vd. Jung, Stefanie: Systemkrisen und das Institut der Störung der (großen) Geschäftsgrundlage, Eine Betrachtung am Beispiel der Corona-Krise, JZ 2020/14, s. 715 vd., 716. İkinci Dünya Savaşında Almanya’da meydana gelen krizin işlem temelinin çökmesi olayları arasında sayılmaması konusunda bkz., MüKoBGB/Finkenauer, BGB § 313, N. 306. Bkz. Schall, Alexander, Corona- Krize: Unmöglichkeit und Wegfall der Geschäftsgrundlage bei gewerblichen Miet und Pachtverträgen JZ 2020, s. 388 vd., 391, 392; BeckOGK/Martens, § 313 BGB, N. 222.2, 246, 247; MüKoBGB/Finkenauer, BGB § 313, N. 185, 306. 58 Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması 59 ifa edebilme yeterliliğinin yitirilmesi veya büyük ölçüde azalması uyarlama için tek başına bir gerekçe oluşturmamaktadır195. Zira burada esas sorun, borçlunun ödeme güçlüğüne düşmesi sebebiyle üstlendiği edimi ifa edememesi sorunudur. Nitekim borçlu para borcunu ifa etme riskini, yani finansal ödeme yeterliliği riskini kendisi taşır. “Paranın temin edilmesine” ilişkin genel bir ilke vardır. Eğer para bulunamazsa borçlunun malvarlığı paraya çevrilir. Kişiler borçlarından kusursuz olduklarını ileri sürerek kurtulamazlar. Kısaca her hukuk süjesi finansal gücünden kendisi sorumludur. Dolayısıyla kendi kaybını sadece kendisi taşır: casum sentit dominus. Uyarlama kurumu, çok istisnai olarak öngörülemeyen değişiklikler sonucu işlem temelinin bozulduğu durumlarda, kararlaştırılan edimi ifa etmenin dürüstlük kuralına göre katlanılamaz olması halinde kabul edilen bir kurumdur. Dolayısıyla bu kurumun her sözleşmede uyarlama yapılacak şekilde genişletilmesi isabetli değildir. Pandeminin de aralarında yer aldığı doğal felaketler, savaş, savaş benzeri olaylar, ekonomik, sosyal veya politik ilişkilerin temelinden değişmesi gibi her iki tarafa eşit derecede etki eden genel tehlikeler, “büyük işlem temeli” olarak nitelendirilmektedir196. Büyük işlem temelinin bozulması, tüm toplumu ilgilendiren bir problem olduğundan kamu hukukuna ilişkin genel kanunlarla yüklerin bütün vatandaşlara paylaştırılması suretiyle tatmin edici olarak çözülebilir197. Devlet yaygın bir şekilde yardımcı olabilmek için çok daha fazla araca sahiptir. Özel hukuk, ekonomik krizler sebebiyle meydana gelen genel fakirleşme için kullanılamaz; esasen yeterli de değildir. Genel tehlikelerin doğrudan somut sözleşme ilişkisine etki ettiği çok sınırlı durumlarda meydana gelen riskin, sözleşme ve kanundaki risk dağılımına göre dürüstlük kuralı dikkate alınarak taşınıp taşınmayacağının özenle kontrol edilmesi gerekir. Dünya finans krizlerinde sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması çok istisnai durumlarda; finans sisteminin çökmesinin, taraflar için tesadüfen ve öngörülmeyen bir şekilde edim güçlüklerine yol açması halinde kabul edilmiştir198. COVID-19 sebebiyle sözleşmenin uyarlanması için aranacak koşulların ayrıntılarına geçmeden önce, uyarlamanın hukuki temeli ve şartları, kurumun Türk hukukunda yakın denilebilecek bir zamanda pozitif düzenlemeye kavuşması sebebiyle bu konudaki yaklaşımımızı ortaya koyacak şekilde açıklanacaktır. 195 196 197 198 BeckOGK/Martens, BGB § 313, N. 229. BeckOGK/Martens, BGB § 313, N. 219, 220. Bkz. Schall, JZ 2020, 391, 392; BeckOGK/Martens, BGB § 313, N. 246, 247. Schall, JZ 2020, s. 388 vd., 391, 392; BeckOGK/Martens, BGB § 313, N. 222.2. Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması II. Genel Olarak Sözleşmenin Değişen Koşullara Uyarlanması A. Uyarlamanın Hukuki Temeli Sözleşmeye müdahale veya sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasının hukuki temelinin ne olduğu konusunda öğretide çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bunlar, dürüstlük kuralına dayanan, hakkın kötüye kullanılması yasağına dayanan, sözleşmenin tamamlanmasına dayanan görüşler ile kurucu şart, clausula rebus sic stantibus199, işlem temelinin çökmesi, hata hükümleri, imkânsızlık, ahlaka aykırılık, gabin, istisna sözleşmelerine ilişkin hükmün genelleştirilmesi ve sebepsiz zenginleşme kurumlarına dayanan görüşlerdir200. Aşırı ifa güçlüğünün düzenlendiği TBK m. 138’in gerekçesine201 ve Yargıtay kararlarına202 bakıldığında Türk hukukunda sözleşmenin uyarlanması Alman 199 “Akit yapıldığı sırada mevcut bulunan şartlar önemli surette değişmişse taraflar akitle bağlı olmamalıdır. Buna “Clausula Rebus Sic Stantibus” ( Beklenmeyen Hal Şartı ) denmektedir. Bu görüş öğretide “Emprevizyon Teorisi” adıyla anılmaktadır. Öğretide, sözleşmenin, yapıldığı andaki durumun değişmeyeceği şeklindeki bir zımni kabul ile yapıldığı, aynen uygulanmasının taraflarca bu zımni şarta bağlı tutulduğu varsayılmaktadır (Tekinay /Akman/ Burcuoğlu/ Altop, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 7.Bası İst.1993. s.1005 ). Akitlerin ifasını şartların değişmemesine bağlayan ( Clausula Rebus Sic Stantibus ) fikri gerçeğe tam olarak uygun değilse de, ahde vefa prensibine kesin ve sıkı sıkıya bağlılığın da her zaman adil olmadığı görülmektedir. Bugün İsviçre-Türk Hukukunda çoğunlukla dayanılan esas, uyuşmazlıklara dürüstlük kuralı uyarınca çözüm bulunmasıdır.”) YHGK, T. 12.11.2014, E. 2014/13-1614, K. 2014/900 (KİBB). Bu kararda Yargıtay hem “claususla” hem “emprevizyon” teorisi aynı teori olarak ele almıştır. 200 Görüşlerin ayrıntılı açıklaması için bkz., Topuz, s.121-155; Baysal, s. 125 vd.; Arat, s. 56-81. 201 Kanun maddesinin gerekçesinde işlem temelinin çökmesi teorisi açıkça anılmış ve hukuki temeli şöyle ifade edilmiştir: “Bu yeni düzenleme, öğreti ve uygulamada sözleşmeye bağlı- lık (ahde vefa) ilkesinin istisnalarından biri olarak kabul edilen, işlem temelinin çökmesine ilişkindir. İmkânsızlık kavramından farklı olan aşırı ifa güçlüğüne dayanan uyarlama istemi- nin temeli, Türk Medenî Kanunu’nun 2’nci maddesinde öngörülen dürüstlük kurallarıdır.” (T.C. Adalet Bakanlığı Mevzuat Genel Müdürlüğü, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, S. Sayısı: 321). 202 “Mukayeseli Hukuk açısından konu irdelediğinde; Alman Hukukunda Beklenmeyen Hal veya Clausula Rebus Sic Stantibus kuramının daha da somutlaştırılarak kabul edildiği ve İşlem Temelinin Çökmesi Kuramı olarak adlandırılan bir kuramın geliştirildiği görülmektedir. Buna göre, sözleşmenin temelini teşkil eden, kendisi üzerine anlaşmanın dayandığı ve karşılıklı edimlerin tayin olunduğu edim ve karşı edim arasındaki dengenin taraflardan biri için artık çekilmez, katlanılamaz biçimde bozulduğu hallerde, işlem temelinin çökmesi söz konusu olacaktır ( Bkz. Jozef Esser/Elke Schmidt, Schuldrecht,Band 1, Allgemeiner Teil, Heidelberg 1984 s.330 vd, Serozon age. s.164 vd. ). Türk hukukunda, mehaz kanundaki uygulamalar doğrultusunda, M.K.nun 2. maddesinden de esinlenilerek, hem Clausula Rebus Sic Stantibus ilkesi, hem de İşlem Temelinin çökmesi kuramı uygulanmak suretiyle, uyarlanma davalarının 60 Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması 61 hukukunda geliştirilen işlem temelinin çökmesi teorisine dayandırılmaktadır203. Bu teori Alman hukukunda sözleşmelerin değişen şartlara uyarlanmasına ilişkin yargı uygulamalarında geniş bir karşılık bulmuş, en sonunda BGB’nin 313. maddesinde pozitif hukukta düzenlenmiştir204. İşlem temeli, sözleşmenin kurulması sırasında var olan ancak sözleşme içeriğine dahil olmayan, sözleşmenin devam edeceği zaman boyunca hal ve şartlara ilişkin karşı tarafça da bilinebilir ve sözleşme yapmaya dair iradelerin üzerine 203 204 görülebilir olduğu benimsenmiştir. ” YHGK, T. 12.11.2014, E. 2014/13-1614, K. 2014/900 (KİBB). “Sözleşmeye bağlılık ilkesi, hukuki güvenlik, doğruluk, dürüstlük kuralının bir gereği olarak sözleşme hukukunun temel ilkesini oluşturmaktadır. Ancak bu ilke özel hukukun diğer ilkele- riyle sınırlandırılmıştır. Türk hukukunda da öteden beri MK.nun 2 ve 4. maddesinden de esinlenilerek, hem Clausula Rebus Sic Stantibus ilkesi, hem de İşlem Temelinin Çökmesi Kuramı uygulanmak suretiyle, uyarlanma davalarının görülebilir olduğu benimsenmiştir. Yargıtay tarafından benimsenen ve sözleşmeye bağlılık ilkesinin istinasını oluşturan, uyarlama davası 6098 Sayılı TBK.nun yasalaştırılması sırasında da benimsenerek, 6098 Sayılı Kanun’un 138. maddesinde ...hükmüne yer verilmiştir. İlgi maddenin gerekçesinde de “Bu yeni düzenleme, öğreti ve uygulamada sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) ilkesinin istisnalarından biri olarak kabul edilen, “işlem temelinin çökmesi»ne ilişkindir. İmkânsızlık kavramından farklı olan aşırı ifa güçlüğüne dayanan uyarlama isteminin temeli, Türk Medenî Kanununun 2. maddesinde öngörülen dürüstlük kurallarıdır.” [Y3.HD, T. 21.3.2019, E. 2017/6632, K. 2019/2421 (KİBB)]. “Karşılıklı sözleşmelerde edimler arasındaki dengenin olağanüstü değişmeler yüzünden alt üst olması, borcun ifasını güçlendirmesi durumunda “işlem temelinin çökmesi” gündeme ge- lir, işte bu bağlamda hâkim, somut olayın verilerine göre alacaklı yararına borçlunun edimi- ni yükseltmeye veya borçlu yararına onun tamamen veya kısmen edim yükümlülüğünden kurtulmasına karar verilebilir ve müdahale ederek sözleşmeyi değişen koşullara uyarlar. Her talep vukuunda sözleşmeyi değişen hal ve şartlara uydurmak mümkün değildir. Aksi halde özel hukuk sistemimizde geçerli olan “irade özgürlüğü” “sözleşme serbestisi” ve “sözleşmeye bağlılık” ilkelerinden sapma tehlikesi ortaya çıkar. Sözleşmeye müdahale müessesesi istisnai tali (ikinci derecede) yardımcı niteliktedir.” [Y13.HD, T. 16.12.2015, E.2015/33476, K. 2015/36982). Aynı yönde: Y6.HD, T. 17.12.2015, E. 2015/997, K. 2015/11223 (KİBB)]. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 1005-1007; Serozan, İfa, § 20, N. 1, 2; Baysal, s. 39. § 313 BGB - İşlem Temelinin Çökmesi (Bozulması) – Störung der Geschäftsgrundlage Sözleşmenin temelini oluşturan durumlar, sözleşmenin kurulmasından sonra ağır bir şekilde değişmişse ve taraflar bu değişikliği öngörmüş olsalardı, bu sözleşmeyi hiç yapamayacak veya başka bir içerikte yapacak idiyseler ve eğer taraflardan birinden sözleşmenin kurulduğu şekilde ifası somut olayın tüm şartları, özellikle sözleşmesel ve yasal risk dağılımı dikkate alındığında beklenemeyecekse, sözleşmenin uyarlanmasını talep edilebilir. Sözleşmenin temeli haline gelen esaslı tasavvurların yanlış çıkması da durum değişikliği sayılır. Sözleşmenin uyarlanması mümkün değilse veya taraflardan biri için beklenilemez (katlanılamaz) ise, olumsuz etkilenen taraf sözleşmeden dönebilir. Sürekli borç ilişkilerinde, sözleşmeden dönme hakkının yerini fesih hakkı alır. Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması oturtulduğu tasavvurlardır205. Alman hukukunda, işlem temelinin sonradan çökmesi gibi baştan eksikliği de işlem temelinin çökmesi teorisine dayanarak sözleşmede uyarlama yapılmasını mümkün kılmaktadır (BGB § 313/II). Ancak Türk ve İsviçre hukuklarında mevcut duruma ilişkin tasavvur eksiklikleri, temel hatası hükümlerine göre çözümlenmektedir (TBK m. 32)206. Buna karşılık Türk hukukunda işlem temelinin sonradan bozulması uyarlama kurumuna tabi tutulmuştur. Türk hukukunda hâkim görüş, işlem temeli çöken sözleşmelere belirlenen şartlarda müdahale edilebileceğini kabul etmektedir207. İşlem temeli kanun maddesi gerekçesinde208 ve Yargıtay kararlarında209 da anılmaktadır. Ancak sözleşmenin uyarlanmasının hangi çerçevede yapılacağı üzerinde birlik sağlanmamış- 205 Baysal, s. 53; Arat, s. 58, 59; Kocayusufpaşaoğlu, Necip: “İşlem Temelinin Çökmüş Sayılabilmesi İçin Sosyal Felaket Olarak Nitelenebilecek Olağanüstü Bir Olayın Gerçekleşmesi Şart Mıdır?”, Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan, İstanbul 2000, s. 506. 206 Arat, s. 58. 207 Serozan, İfa, § 20, N. 8; Kocayusufpaşaoğlu, s. 506 vd.; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/ Altop, s.1005; Baysal, 148 vd. 208 “Tasarının 137 nci maddesinde, aşırı ifa güçlüğü konusundaki bu yeni düzenleme, öğreti ve uygulamada sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) ilkesinin istisnalarından biri olarak kabul edilen, “işlem temelinin çökmesi”ne ilişkindir. İmkânsızlık kavramından farklı olan aşırı ifa güçlüğüne dayanan uyarlama isteminin temeli, Türk Medenî Kanununun 2 nci maddesinde öngörülen dürüstlük kurallarıdır. Ancak, aşırı ifa güçlüğü hâlinde, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması ya da dönme hakkının kullanılması, maddede ve gerekçesinde belirtilen dört koşulun birlikte gerçekleşmesine bağlanmıştır.” (S. Sayısı: 321). 209 “Hukukumuzda sözleşmeye bağlılık (Ahde Vefa-Pacta Sund Servanda) ve sözleşme ser- bestliği ilkeleri kabul edilmiştir. Bu ilkelere göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Eş söyleyişle, sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile, borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir. Sözleşmeye bağlılık ilkesi, hukuki güvenlik, doğruluk, dürüstlük kuralının bir gereği olarak sözleşme hukukunun temel ilkesini oluşturmaktadır. Ancak bu ilke özel hukukun diğer ilkeleriyle sınırlandırılmıştır. Türk hukukunda da öteden beri MK.nun 2 ve 4. maddesinden de esinlenilerek, hem Clausula Rebus Sic Stantibus ilkesi, hem de İşlem Temelinin Çökmesi Kuramı uygulanmak suretiyle, uyarlama davalarının görülebilir olduğu benimsenmiştir. Yargıtay tarafından benimsenen ve sözleşmeye bağlılık ilkesinin istinasını oluşturan, uyarlama davası 6098 Sayılı TBK’nun yasalaştırılması sırasında da benimsenerek, 6098 Sayılı Yasanın 138. maddesinde “Aşırı İfa Güçlüğü” madde başlığı altında, .. şeklinde düzenlenerek mevzuatımıza girmiştir. İlgi maddenin gerekçesinde de “Bu yeni düzenleme, öğreti ve uygulamada sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) ilkesinin istisnalarından biri olarak kabul edilen, «işlem temelinin çökmesi»ne ilişkindir. İmkânsızlık kavramından farklı olan aşırı ifa güçlüğüne dayanan uyarlama isteminin temeli, Türk Medenî Kanunu’nun 2. maddesinde öngörülen dürüstlük kurallarıdır.” (Y3. HD, T. 17.11.2020, E. 2020/2910, K.2020/6680). (KİBB). Ayrıca bkz. dn. 202. 62 Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması 63 tır. Bazı yazarlar210, uyarlamayı doğrudan dürüstlük kuralına dayandırmaktadır. Buna göre, uyarlamanın amacı bozulan sözleşme adaletinin yeniden tesisidir. Bizim katıldığımız görüş uyarınca işlem temelinin çökmesi teorisi, maddi (gerçek) sözleşme adaletinin gerçekleştirilmesi düşüncesine dayanmaktadır. İşlem temeli teorisi, yargı adaleti (prozeduraller Gerechtigkeit) ile sözleşmeye bağlılık (Vertragstreu) arasındaki çatışmanın dengelenmesini sağlamaya çalışan bir teoridir211. İşlem temeli öğretisi, şeklen meydana gelen sözleşmenin değer kontrolü yapılmasına yol açar. Hakim taraflara ait olan alana müdahale etmektedir. Dolayısıyla sözleşme serbestisi ilkesi ile bir çatışma söz konusu olmaktır. Bu sebeple her müdahalinin özel olarak gerekçelendirilmesi gerekir. Sözleşme serbestisi, hukuk süjelerinin özel hukuka ilişkin meselelerini bağımsız ve kendi sorumlulukları altında kendi iradeleri ile düzenlemelerini sağlayan temel bir ilkedir. Sözleşme, sözleşme serbestisinin gerçekleştirilmesini sağlayan ana araçtır. Kişilerin hukuki ilişkilerini sözleşme ile düzenlemeleri sadece “şekli” değil aynı zamanda “maddi” (gerçek) bağımsızlık ile gerçekleşir. Eğer taraflardan birinin iradesi, zedelenen “gerçek” karar verme özgürlüğü sebebiyle “bozulan sözleşme dengesine” (Vertragsparität) dayanıyorsa, bu takdirde “maddi sözleşme özgürlüğü” gerçekleşmez212. Sözleşme, hukukun bir aracıdır ve taraflara ilişkilerini bağımsız olarak düzenleyebilmeleri için hukuk düzeni tarafından verilmiştir. Bunun sonucunda sözleşme serbestisinin ayrıca hukuk sistemi ve onun amaçları tarafından meşrulaştırılması gerekir. Ancak maddi sözleşme özgürlüğü, sözleşmeyi “hukuk normu” haline getirmek anlamına da gelmemektedir. Hukuk düzeni, sözleşme serbestisine sadece genelin katlanabilirliği ile ilgili olduğu ölçüde dış çerçevede müdahale eder. Dolayısıyla sözleşmenin “maddileşmesi” sadece yargıda düşünülebilir. Hukuk uygulayıcısı karşılıklı menfaatleri tarttığında sözleşmenin oluşturuluşunun “doğru olmamasına” (Unrichtigkeit) rağmen bağlayıcı olup olmayacağını sorgular. “Yargı adaleti” şekli sözleşmenin adil olup olmamasını ölçer. “Yargı 210 211 212 Serozan, İfa, §. 20, N. 9,10; Kocayusufpaşaoğlu, İşlem Temeli, s. 510 vd.; Baysal, s. 148 vd. Bkz, Schollmeyer, Mario: Selbsverantwortung und Geschäftsgrundlage, Zurechnung und Haftung Geschäftsgrundlagenstörungen gemäß § 313 BGB, Tübingen 2014, s. 20-25. Canaris, Claus-Wilhelm: Wandlungen des Schuldvertragsrechts, Tendenzen zu seiner “Materialisierung”, AcP 2000, s. 273 vd., 278, 294; Bydlinsky, Franz: Die Suche nach der Mitte als Daueraufgabe der Privatrechtswissenschaft, AcP 2004, s. 309 vd., 364 vd., 373 vd.; Kırca, Çiğdem: Tüketicinin Korunmasına İlişkin Modeller, TKHK’un Amacı ve Avrupa Birliği Tüketici Yönergelerinin Kapsamı, YD, C. 43, Nisan 2017, Sa. 2, s. 294 vd. 296. Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması adaleti”, sözleşmenin kontrolü yolunu açar, ancak bunun gerçekleşebilmesi için “katlanılmazlık ilkesi”nin uygulanması gerekir. Kararlaştırılan sözleşme ne zaman katlanılmaz ise işte o zaman sözleşmeye bağlılık geride kalır ve sözleşmedeki düzenleme etkisiz kalabilir. İşlem temelinin bozulması, daima bilinçli olarak düzenlenen veya bilinçsiz olarak varsayılan ile “gerçeklik” arasında çatışma içerisindedir. Ancak taraflar sözleşmede gelecekte meydana gelebilecek çatışma olasılıklarını kararlaştırarak ilişkilerini düzenlemişlerse artık hakimin sözleşmeye müdahale sebebi ve yetkisi yoktur. İşlem temelinin bozulması teorisi, yargı adaleti ile sözleşmeye bağlılık arasındaki çatışmayı çözecek yolları da sunar. Sözleşmeye bağlılığın geri planda kalması için, taraflar arasındaki menfaatlerin sarsılmasının “denge bozulmasını” (Äquivalenzstörung) beraberinde getirmesi ve bunun sözleşmeye bağlı kalmayı katlanılmazlık (Unzumutbarkeit) derecesine ulaştırması gerekir. Edim karşı edim ilişkisinin optimal olarak anlaşılabilmesi subjektif dengenin oluşturulmasına bağlıdır. Sözleşme özgürlüğüne bağlı olan uyuşmada dengenin değerlendirilmesi, objektif bir doğruya bağlı olarak yapılamaz. Hukuk sistemimizde yargı tarafından belirlenen “objektif adil ücret” gibi bir kavram bulunmamaktadır. Hakim, “ücret komiseri” değildir. Denge düşüncesi, “yargı adaleti” ilkesi ile birlikte değerlendirilmelidir. Bu itibarla işlem temelinin çökmesi teorisinde, tarafların sözleşme kurulurken ortaya koydukları bakış açısına göre, edim ve karşı edimin değerlendirilmesine ilişkin subjektif edim dengesizliği esas alınır213. Bu itibarla sözleşme adaletinin sağlanması, sözleşmeye yabancı bir kavram değildir, tam tersine onun içeriğine dahildir. Denge bozulması, işlem temeli teorisinin uygulanması için gerekli ancak yeterli olmayan bir unsurdur. Denge bozulmasının katlanılmazlık derecesine ulaşması gerekir. Katlanılmazlık, sözleşmeye bağlı kalmanın objektif sınırının aşılması için gerekli olan kriterdir. Borçlunun borcunu ifa etmesi için harcayacağı masrafların “fedakarlık sınırını” (Opfergrenze) aşmasına ilişkin bir ölçüyü beraberinde getirir. Katlanılmazlık ilkesinin bir alt ilkesi olarak işlem temelinin bozulmasının “ağır”, “esaslı” olması gerekir. “Esaslılık sınırı” sözleşmenin amacına, türüne göre belirlenir. Sözleşmelerin uyarlanmasının temelinde yatan, “değerlendirme” ile “gerçeklik” arasındaki ayırımdır. Bu sebeple işlem temelinin bozulması bir planlanma eksikliğini gerekli kılar. Öyle ki, taraflar eğer meydana gelen değişikliği öngörmüş olsalardı sözleşmeyi hiç yapmayacaklardır veya bu şekilde yapmayacaklar213 Schollmeyer, s. 26, 27. 64 Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması 65 dır. Dolayısıyla burada eksik veya yetersiz oluşmuş bir irade vardır, ki bu durum işlem temeli teorisinin temelindeki sübjektif anlayışa işaret eder214. Diğer taraftan işlem temeli teorisinin uygulanabilmesi için, irade açıklamasının subjektif- normatif anlamının hukuki işlemin bir parçası olmaması gerekir. Hukuki işlemin bittiği yerde işlem temeli başlamaktadır. Dolayısıyla işlem temeli teorisi, hem sübjektif hem de objektif unsurlar taşımaktadır. Bu sebeple sözleşmenin yorumlanması ve tamamlanması ilkeleri çerçevesinde tarafların hukuki işleme ilişkin menfaatlerinin ortaya konulması gerekir215. Bu itibarla işlem temeli teorisi sadece dürüstlük kuralına dayanan bir teori değildir. İşlem temeli teorisi maddi (gerçek) sözleşme adaletini gerçekleştirmeyi amaçlamaktadır, ancak aynı zamanda sözleşmenin yorumlanması ve tamamlanması ilkeleri çerçevesinde tarafların iradelerinin belirlenmesini de gerekli kılmaktadır. Böylece tarafların menfaatlerinin değerlendirilmesinin yapılması mümkün olmaktadır. Sözleşmenin uyarlanmasını sadece ve doğrudan dürüstlük kuralına dayandırmak, takdir yetkisini kullanan hâkimi tarafların iradesinden kopararak tamamen yeni şartlar çerçevesinde bir sözleşme adaleti sağlama düşüncesine itebilir ve böylece irade özerkliğine zarar verebilir. Ayrıca bu yaklaşım hakimi, kapsamlı bir şekilde menfaat değerlendirmesi yapmadan, sözleşmeye yabancı objektif kriterleri geçerli kılmaya; ekonomik duruma, genel ekonomi ilkelerine ve sosyal devlet ilkelerine göre bir değerlendirmeye yönlendirebilme gibi sakıncaları beraberinde taşımaktadır216. B. Uyarlamanın Türleri TBK m. 138’in lafzında sadece aşırı ifa güçlüğü durumu anılmıştır. Ancak kanunun amacının, uyarlamanın tüm işlem temelinin çökmesi durumlarında uygulanması olduğu kabul edilmektedir217. Dolayısıyla uyarlama, aşırı ifa güçlüğü, değişen şartların edimler arasındaki dengeyi aşırı bozması ve sözleşmede izlenen amacın boşa çıkması olmak üzere üç başlıkta açıklanmaktadır. 214 215 216 217 Schollmeyer, s. 61 vd., 70 Schollmeyer, s. 70 vd., 75 vd. MüKoBGB/Finkenauer, BGB § 313, N. 46. Baysal, s. 232; Kurt, s. 58; Eren, N. 1496; Arat, s. 80. Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması 1. Aşırı İfa Güçlüğü Aşırı ifa güçlüğü, edimin ifası borçludan kaynaklanmayan ve öngörülemeyen bir sebep ile borçludan beklenemeyecek kadar zorlaşır ise sözleşmenin uyarlanmasına olanak sağlayan kurumdur. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda aşırı ifa güçlüğüne ilişkin ayrıca bir düzenleme yer almamasına rağmen yargı kararlarında ve doktrinde, mevcut pozitif düzenlemeye gerekçe oluşturan sebepler ile sözleşmeye müdahale edilmesi kabul edilmekte idi218. Aşırı ifa güçlüğüne dayanan uyarlama, TBK m. 138 hükmünde şöyle düzenlenmiştir: “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” 2. Edimler Arası Dengenin Bozulması Taraflar, sözleşme serbestisi ilkesi gereğince, sözleşmenin içeriğini aralarında serbestçe kararlaştırabilirler. Bu serbesti içerisinde, tarafların kararlaştırmış oldukları edimler arasında bir denge mevcuttur. Burada denge, edimlerin birbirine eşit ya da yakın olması değil; sözleşmenin her bir tarafının, karşı tarafın edimini kendi ediminin uygun bir karşılığı olarak görmesidir219. Nitekim sözleşmeler, edimlerin eşit değerde olması ile değil, tarafların müzakereleri sonucunda üzerinde anlaştıkları değerler ile kurulur. Dolayısıyla edimlerin sözleşmesel bir değeri vardır. Edimin değerinde sonraki objektif değişiklikler sözleşmeyi etkilemez220. Ancak sonradan ortaya çıkan bazı durum değişiklikleri taraflarca kurulan bu dengeyi o kadar bozabilir ki taraflardan birince karşılanan normal risk artık katlanılamaz hale gelebilir. Edimler arasındaki dengenin bozulması, taraflarca tesis 218 219 220 Bkz., Sert, s. 48. BeckOGK/Martens, BGB § 313, N. 207, 208; Arat, s. 112. BeckOGK/Martens, BGB § 313, N. 208. 66 Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması 67 edilen bu dengede, öngörülemeyen durum değişiklikleri nedeniyle, edimler arasında büyük bir oransızlığın meydana gelmesidir221. Edimler arasındaki dengenin bozulması hali, işlem temelinin çökmüş sayıldığı hallerden birisidir222. Denge bozulması sebebiyle uyarlamadan bahsedebilmek için meydana gelen değişikliğin sözleşmede kararlaştırılan riskin kapsamına girmemiş olması gerekir. Edimin objektif değerinin değişmesi nedeniyle sözleşmenin uyarlanması, bu değişikliğin sözleşmede kararlaştırılan riske dayanmamış olması halinde ancak olanaklıdır. Bu itibarla hangi gelişmeler sonucunda hangi risklerin taraflarca üstlenileceğinin belirlenmesi gerekir223. Denge bozulmasının hangi durumda uyarlama olanağı vereceği somut sözleşme ve somut ihlale göre belirlenir224. Edimler arasındaki dengenin bozulması kavramı, özellikle para edimi borçlarında, değişen şartlar sebebiyle paranın değerinin azalması durumunda karşımıza çıkmaktadır225. Bununla birlikte, para değerindeki her değişme edimlerin uyarlanması imkânı vermez. Örneğin enflasyon sebebiyle paranın değer kaybetmesi öngörülemeyen ve uyarlama gerektiren bir durum değildir. Para borçlarında nominalizm ilkesi geçerlidir. Bu ilke gereği, sözleşme kurulduktan sonra normal şartlarda, paranın efektif değerinin düşmesi riskine para alacaklısı, yükselmesi riskine ise para borçlusu katlanmalıdır226. Paranın değer kaybı uyarlama talebi için yeterli bir sebep değildir227. Bununla birlikte enflasyon sebebiyle denge bozulmaları sadece sözleşme ile üstlenilen riskin çok fazla aşıldığı ve değerin 221 222 223 224 225 226 227 Kurt, s. 59; Baysal, s. 233. Baysal, s. 233; Arat, s. 111; Kurt, s. 59. Bu konuya aşağıda kanunda ve sözleşmedeki risk dağılımı kısmında değinilecektir. Bkz. aşa. § 6, II, C, 4, b, aa ve bb. BeckOGK/Martens, BGB § 313, N. 209, 209.1. Kurt, s. 59; Topuz, s. 59. Kurt, s. 60. “Dava; Japon yenine bağlı kullanılan konut kredisinde sözleşmenin değişen koşullara göre uyarlanması istemine ilişkindir… Dava konusu olayda davacının başlangıçta seçme özgürlüğü varken TL yerine döviz bazında kredi kullandığı, bir başka deyişle serbest iradesiyle kredi türünü belirlediği, ülkemizde zaman zaman ekonomik krizlerin vuku bulduğu ve bu bağlamda dövizle borçlanmanın risk taşıdığı da toplumun büyük bir çoğunluğu tarafından bilinen bir olgu olduğu, davacının, bu riski önceden öngörebilecek durumda olmasına rağmen dövizle kredi kullanma yolunu tercih etmiş bulunduğu, buna göre işlem temelinin çökmesinden bahsetmenin olanaklı olmadığı, .., bu nedenle yukarıda belirtilen tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde dava konusu olayda uyarlama koşullarının bulunmadığı anlaşılmaktadır.” [Y13. HD, T. 10.2.2020, E. 2017/2723, K. 2020/1767 (KİBB)] Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması düşmesi sebebiyle bundan olumsuz etkilenen tarafın değiştirilmeyen sözleşmeyle bağlı kalmasının beklenemez (katlanılamaz) olduğu istisnai durumlarda söz konusu olabilir228. 3. Kullanım Amacının Boşa Çıkması Kullanım amacının boşa çıkması, sözleşmeden doğan borcun ifası mümkün olmasına rağmen, önceden öngörülemeyen değişiklikler nedeniyle sözleşmenin amacının artık ulaşılamaz hale gelmesidir229. Kullanım amacının boşa çıkması durumunda, tarafların sözleşmede kararlaştırdıkları edimin ifası mümkün olmasına rağmen, öngörülemeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen hal nedeniyle sözleşmede belirlenen kullanım amacı artık ulaşılmaz hale gelmiştir ve ifadan beklenen fayda sağlanamamaktadır. Örneğin, COVID-19 nedeniyle iptal edilmiş olan bir festivale katılmak amacıyla otel ile konaklama sözleşmesi yapan kişi, o tarihlerde otelde kalabilecek durumdadır; ancak, festivalin iptal edilmesi kişinin otel ile yaptığı konaklama sözleşmesinin amacını boşa çıkarmıştır. Dolayısıyla otelde konaklamaya ilişkin sözleşmenin işlem temeli sonradan bozulmuştur/çökmüştür. Kullanım amacının boşa çıkması230 için bu amacın sözleşmenin içeriğine da- 228 BeckOGK/Martens, BGB § 313, N. 209, 209.1. “Taraflar arasında geçerli kabul edilen kira sözleşmesi 15.05.2004 başlangıç tarihli ve 15 yıl gibi uzun süreli olup kiraya veren davacı, 15.05.2015 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere değişen hal ve şartlara göre kira bedelinin uyarlanmasını talep etmiştir. Uzun süreli kira sözleşmelerinde edimler arasındaki dengenin aşırı bozulması ve sözleşmenin taraflar açısından çekilmez hale gelmesi halinde kira parasının günün ekonomik koşullarına uyarlanması için her zaman “ uyarlama “ davası açılabilir. O halde Mahkemece yapılacak iş; az yukarıda açıklanan uyarlama davalarında uygulanması gereken ilke ve esaslar, belirtildiği şekilde tek tek ortaya konulmalı ve konularında uzman üç kişilik bilirkişi kurulundan, tüm bu veriler, kiralananın niteliği, kullanma alanı, konumu, bölgedeki kira parasını da etkileyecek normalin üstündeki imar ve ticaret değişiklikleri, emsal kira paraları, vergi ve amortisman giderlerindeki artışlar, döviz kurlarındaki ani ve aşırı iniş ve çıkışlar ile ülkeyi sarsan ciddi ekonomik kriz veya deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi mücbir sebep sayılan doğal afetlere bağlı ödeme esaslarının yeniden düzenlenmesini gerektirecek olayların varlığı araştırılıp değerlendirilmek suretiyle bir rapor alınmalı ve hasıl olacak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde kira bedelinin tespitine yönelik karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.” [Y3.HD, T. 17.11.2020, E. 2020/2910, K.2020/6680 (KİBB)] 229 Baysal, s. 239. 230 Kullanım amacının boşa çıkması, yukarıda imkansızlık ile ilgili açıklamalarımız sırasındaele aldığımız sözleşme amacının ortadan kalkması ve sözleşme amacının ifa dışında bir yolla gerçekleşmesi ile karıştırılmamalıdır. Sözleşme amacının ortadan kalkması, sözleşme kurul- 68 Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması 69 hil olmaması gerekir231. Sözleşmenin içeriğine dahil bir unsur işlem temeli sayılmaz ve bu durumda işlem temelinin çökmesinden söz edilemez. Dolayısıyla bu durumda sözleşme ile izlenen amacın boşa çıkmasından değil sözleşme dahilinde çözülecek bir sorundan bahsedilir. Örneğin bir otel ile konaklama için sözleşme yapılıp, otelde o tarihlerde konaklama hizmeti alınamadığında, kullanım amacının boşa çıkmasından söz edilemez. Sorunun sözleşme dahilinde çözülmesi gerekir. Kullanım amacının boşa çıkmasında, uyarlamanın mümkün olup olmayacağı tartışmalıdır. Doktrinde bir görüşe göre, kanunun lafzı yalnızca aşırı ifa güçlüğü hallerinde uyarlama yapılacağını belirttiğinden amacın boşa çıkması hallerinde uyarlama yapılamaz232. Bununla beraber bizim katıldığımız görüşe göre, kanunun gerekçesi de dikkate alınacak olursa, bu düzenleme, Alman hukukunda hâkim olan, yukarıda bahsedilen işlem temelinin çökmesi teorisi doğrultusunda yapılmıştır. Bu nedenle amacın boşa çıkması da kanun maddesinin kapsamına dâhil edilmeli ve bu hallerde uyarlama yapılmalıdır233. C. TBK m.138 Uyarınca Sözleşmeye Müdahalenin Şartları ve COVID-19 Sözleşmenin kurulmasından sonra şartların değiştiği her durumda uyarlamanın yapılması söz konusu değildir. Zira uyarlama, özel hukukun üzerine kurulmuş olduğu temel ilkeler olarak nitelendirebileceğimiz irade serbestisi, irade özerkliği ve ahde vefa ilkelerine istisna bir durum oluşturmaktadır234. Dolayısıy- 231 232 233 234 duktan sonra meydana gelen bir durum değişikliği nedeniyle sözleşmenin nesnel amacının elde edilmesinin artık mümkün olmamasıdır. Bu durum, edim konusu kişinin veya nesnenin ortadan kalkması veya artık edimin üzerinde gerçekleştirilemez hale gelmesi biçiminde ortaya çıkar. Örneğin, tedavi edilecek hastanın doktor gelmeden ölmesi halinde sözleşme amacının ortadan kalkması söz konusudur. Bu halde, doktorun edim fiilini yerine getirmesi halen mümkün olsa da, bu fiili amaca uygun olarak yerine getirmesi artık mümkün değildir. Yine örneğin, kaza yapan aracın sahibinin tamirci çağırması, ancak tamircinin gelmesinden önce, kendisinin aracı tamir etmesi halinde ise sözleşme amacının ifa dışında bir yolla gerçekleşmesi nedeniyle imkansızlık söz konusudur. Kullanım amacının boşa çıkması ise imkansızlıktan farklıdır. Zira, kullanım amacının boşa çıkması durumunda, sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan değişiklikler nedeniyle edimin ifası imkansızlaşmamış, sadece anlamını yitirmiştir. Bkz. MüKoBGB/Finkenauer, BGB § 313, N. 57; Baysal, s. 242. Canpolat, Ferhat: Sözleşmelerde Amacın Gerçekleşmesi- Çökmesi ve Boşa Çıkması, Ankara 2007, s. 232. Bkz., Baysal, s. 244. “Her talep vukuunda sözleşmeyi değişen hal ve ş artlara uydurmak mümkün değildir. Aksi halde özel hukuk sistemimizde geçerli olan irade özgürlüğü, sözleşme serbestisi ve sözleşme- Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması la TBK m.138’in uygulanabilmesi için belirli şartların oluşması gerekmektedir. Bu çerçevede uyarlanması istenen sözleşmenin niteliği ve sözleşme taraflarının özellikleri de somut olayda göz önüne alınarak, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanıp uyarlanmayacağına karar verilmesi gerekir. Sözleşmeye müdahale son çare (ultima ratio) olarak uygulanmalıdır235. Sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasının en önemli koşulu işlem temeli haline gelen mevcut olgularda (durumlarda) meydana gelen durum değişikliğidir. Her durum değişikliğinin uyarlama imkânı vermesi söz konusu değildir. Bu durum değişikliği, esaslı bir değişim olmalıdır, öyle ki taraflardan en az biri bu değişikliği öngörseydi sözleşmeyi yapmayacak veya bu haliyle yapmayacak olmalıdır. Ayrıca, sözleşmeye müdahale için, mevcut olgularda değişikliğin, borçludan ifanın istenmesi dürüstlük kurallarına aykırılık oluşturacak derecede olması (ifanın beklenemezliği/katlanılmazlık) gerekmektedir. Bu durum değişikliğinin, uyarlama talebinde bulunulan sözleşme kurulduktan sonra gerçekleşmesi gerekmektedir. Sözleşme kurulurken var olan fakat taraflarca bilinmeyen durumlarda, aşırı ifa güçlüğü değil temel hatası hali söz konusu olabilir236. Uyarlama için aşağıdaki unsurların gerçekleşmesi gerekir: 1. Borcun İfasının mümkün olması, 2. İşlem temeli haline gelen mevcut olgularda değişiklik, 3. Değişikliğin esaslı olması, 4. Beklenilmezlik (Katlanılmazlık). 1. Borcun İfasının Mümkün Olması Borcun ifası imkansızlaşmışsa birinci bölümde açıkladığımız üzere borç sona erer ve uyarlama yapılması olanaklı değildir. Borcun ifası mümkün ise ancak uyarlamadan bahsedilebilir. Geçici imkansızlık halinde katıldığımız görüş uyarınca ifa, engelin kalkacağı zamana ertelenmektedir237. Bu halde borç muaccel hale gelmemektedir ve 235 236 237 ye bağlılık ilkelerinden sapma tehlikesi ortaya çıkar.” (YHGK E. 2003/13-332 K. 2003/340 T. 07.05.2003). Baysal, s. 219. Bkz., Baysal, s. 226; Topuz, s. 126. Bkz. yuk. § 4, III. 70 Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması 71 dolayısıyla alacaklının borçluyu temerrüde düşürmesi olanaklı değildir. Bununla birlikte temerrüt hükümlerine kıyasen alacaklıya uygun süre verdikten sonra sözleşmeden dönme hakkı tanınmaktadır. Diğer taraftan, alacaklı borcun ertelendiği süreçte sözleşmeden dönme hakkını kullanmazsa engelin ne zaman sona ereceği belirli olmayan zaman içerisinde borçlunun uyarlama talep edebilme hakkı bulunmaktadır238. Geçici imkansızlıkta alacaklının bekleme süreci içerisinde temerrüt hükümlerine kıyasen sözleşmeden dönme hakkını kullanmak yerine uyarlamaya başvurması olanağının varlığı tartışılmaktadır. Sözleşmeden dönmeden önce uyarlama olanağına başvurmak daha elverişli olduğundan öğretide geçici imkânsızlık halinde bir istisna yapılması ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin hükümlerin imkansızlığa ilişkin hükümlerden önce uygulanması savunulmaktadır239. 2. İşlem Temeli Olan Mevcut Olgularda Değişiklik a. İşlem Temeli TBK m. 138, uyarlamanın gerçekleşmesi için, “sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olgularda değişiklikten” bahsetmektedir. “Mevcut olgular” ifadesinin “işlem temeli niteliğindeki olgular” şeklinde anlaşılması ve sınırlanması gerektiği görüşündeyiz. TBK m. 138, işlem temeli görüşü çerçevesinde dar yorumlanmalıdır240. İşlem temeli niteliğini taşımayan olgu ve durumlarda değişiklik, sözleşmeye müdahale için bir sebep oluşturmaz. İşlem temeli ile, tarafların sözleşmenin kurulması sırasında sözleşmenin temeli olarak gördükleri ve sözleşme sonrasında da esas olarak değişmeyeceğini beklediği durumlar kastedilir. Örneğin, bir fuar yerinin kiralanması sözleşmesinde taraflar fuarın gerçekleşeceğinden; eser sözleşmesinde taraflar, çalışabilecek personeli istihdam edebileceklerinden; restoran işletmesinin kiralanmasında, taraflar kiralanan yerde restoran işletebileceklerinden hareket ederler. Aksi takdirde sözleşmeyi kurmayacaklardır. Bu tasavvurlar ortak olabileceği gibi taraflardan birinin karşı tarafça bilinebilir ve onun tarafından karşı çıkılmayan tasavvuru şek- 238 239 240 Canaris, FS U. Huber 2006, s. 157, 158. Bkz., yuk. § 4, III. Jung, JZ 2020/14, s. 718, 719; Weller/Lieberknecht/Habrich, NJW 2020, s. 1017, 1022; Warmuth, Cara: § 313 BGB in Zeiten der Corona-Krise – am Beispiel der Gewerberaummiete, COVuR 2020, s. 16 vd. 17. Bkz. Baysal, s. 220. Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması linde de olabilir. Tarafların tek taraflı saikleri veya beklentileri işlem temeli için yeterli değildir. İşlem temelinden söz edebilmek için sözleşmenin temeli olan durumun sözleşmenin içeriği haline getirilmemesi gerekir. Örneğin, bu durumun taraflarca sözleşmede bir koşul olarak öngörülmemiş veya sözleşmenin başka bir kaydı olarak kararlaştırılmamış olması gerekir241. Sözleşmenin kurulması sırasında tarafların somut tasavvurlarda bulunması ve bunu sözleşmeye yazmaları gerekli değildir. Sözleşmenin kurulması sırasında belli olguları tarafların tabii karşılamaları yeterlidir. Dolayısıyla işlem temeli, her sözleşmede tarafların ekonomik, politik ve sosyal şartların esaslı olarak değişmeyeceğine ilişkin (bilinçli olmayan) beklentileridir242. Örneğin, bir spor kıyafetleri üreticisi ile onları satın alan satıcı/dağıtıcı arasında kıyafetlerin ilkbahar ve sonbaharda teslimine ilişkin bir sözleşme yapılmıştır. Satıcı/dağıtıcının sahip olduğu işletme COVID-19’un yayılmasına karşı alınan idari önlemler sebebiyle birçok defa kapatılmıştır. İşletme sahibi kapatılmalar sebebiyle kıyafetleri satamamıştır. Bu tür dağıtım sözleşmelerinde alıcının malları tekrar satması işlem temelidir. Taraflar sözleşmeyi kurarken bu ticaretin yapılabileceğinden ve her iki tarafın da aynı ölçüde hâkim olamadığı böyle bir riskin meydana gelmeyeceğinden hareket etmişlerdir. Alıcının tekrar satış yapamamasına neden olan öngörülmeyen durumların ortaya çıkması kıyafetleri üreten ile satın alan arasındaki işlem temelini sonradan ortadan kaldırmıştır. Burada malları üçüncü kişilere satma riskini, üreticiden satın alan alıcı taşır. Bununla birlikte mevcut sözleşmeyle bağlı kalmak dürüstlük kuralına aykırılık oluşturacak derecede katlanılamaz ise uyarlama yapılabilir. Malların ayrıca hazırlık yapmaksızın online satılması mümkünse bu takdirde uyarlama yapılmayabilir. Ancak online satışa geçildiği her durumda uyarlamanın yapılamayacağının söylenmesi de isabetli değildir. Nitekim işletme yönteminin değiştirilmesi öngörülmeyen esaslı değişiklikler sebebiyle meydana gelen ağır sonuçları ortadan kaldırmayabilir. Böyle durumlarda normal işletme modeline göre elde edilen kazanç beklentisinin çok altında kalınmış ve bu durum dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde katlanılamaz hale gelmiş olabilir243. 241 242 243 Bkz. MüKoBGB/Finkenauer BGB § 313, N. 57. Mann/Schenn/Baisch, s. 27, 28. Kumkar/ Voss, ZIP 2020, s.893 vd., 900. 72 Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması 73 b. Mevcut Olgularda Değişiklik (Durum Değişikliği) TBK m. 138, sözleşmeye müdahale için, “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum(un), borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkması” ve “… mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesi dürüstlük kuralına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmesi”ni aramaktadır. Buradan, “ortaya çıkan durumun” “olağanüstü olması” ve “bu olağanüstü durumun sözleşmenin kurulması sırasındaki mevcut olguları taraflardan birinden “ifanın beklenmesi dürüstlük kuralına aykırılık oluşturacak derecede değiştirmesi” gerektiği anlaşılmaktadır. Şu hâlde uyarlama için bir değişikliğin meydana gelmesi, bu değişikliğin, aa. olağanüstü, bb. öngörülmeyen, cc. borçludan kaynaklanmayan bir durumdan ileri gelmesi ve dürüstlük kuralına göre ifanın istenmesi ondan beklenemeyecek şekilde önemli/ esaslı bir değişiklik olması gerekmektedir. aa. Mevcut Olgulardaki Değişikliğin Olağanüstü Bir Durumdan Kaynaklanması Mevcut olgulardaki değişikliklerinin olağanüstü bir durumdan kaynaklaması şartı, TBK m.138’in yürürlüğe girmesinden önce de Yargıtay tarafından pek çok kararda aranmaktaydı244. Yeni TBK’ya eklenen m.138’in lafzında bu durum açık- ça belirtilmiştir245. Milyonlarca insanı etkileyip neredeyse dünya üzerindeki tüm devletlerde hastalığa sebep olan COVID-19’un somut olay dikkate alındığında olağanüstü bir durum değişikliği oluşturabileceği rahatlıkla kabul edilebilir. Fakat pande- minin tüm insanlığı etkilemiş olması TBK m.138’in uygulanması için tek başınayeterli bir sebep teşkil etmemektedir. Her somut olayda pandemi ile meydana gelen durum değişikliği arasında illiyet bağının kurulmuş olması gerekmektedir. bb. Mevcut Olgulardaki Değişikliğin Öngörülmeyen Bir Durumdan Kaynaklanması Uyarlamanın söz konusu olabilmesi için, sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan durumun, sözleşmenin kurulması anında taraflarca öngörülemeyen 244 245 Bkz. YHGK, 18.11.1998, E. 1998/13-815, K.1998/835. Oğuzman/Öz, C.1, s. 200 N. 618. Bizim de katıldığımız bir görüş, mevcut olgulardaki değişikliğin olağanüstü durumlardan kaynaklanmasının zorunlu olmadığını savunmaktadır. (bkz. Baysal, s. 245). Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması ve öngörülmesi de beklenemeyen bir durum olması gerekir246. Taraflar sözleşmenin kurulduğu sırada sonradan meydana gelen değişikliğin muhtemelen meydana gelebileceğini fark etmişlerse, sözleşmenin uyarlanmasına yer yoktur247. Çünkü bu durumda taraflar riski fark etmiş ve sözleşmenin kurulması sırasında bilinçli olarak riski üstlenmişlerdir. Uyarlamadan söz edebilmemiz için, taraflar sonradan ortaya çıkan değişikliği sözleşmenin kurulması sırasında fark etmemiş olmalı ve bu sebeple buna uygun riski sözleşmeyle aralarında paylaştırmamış olmalıdırlar. Yargıtay para değeri düşüşlerinde sözleşmenin uyarlamasını, öngörülmezlik unsuru gerçekleşmediği gerekçesiyle reddetmektedir248 Bazı durumlarda ise taraflar, durum değişikliğini öngörebilseler bile uyarlama imkânı söz konusu olabilir. Bu durum değişiklikleri, taraflarca öngörülebilir nitelikte olmalarına rağmen etkilerinin ne derecede olacağı tahmin edilemediği veya tarafların öngördüğü ama dikkate almadığı durumlardır. Bununla birlikte tarafların bu noktada, durumu tam kavrayamadığı ya da iyimser tahminler içinde olmaları sebebiyle bu ağırlaşmayı öngöremedikleri argümanı kabul edilemez. Pandemide öngörülmezliğin varlığının kabul edilebilmesi için tarafların sözleşmeyi kurarken pandemiyi makul bir şekilde öngörebilir olup olmadığı veya olmak zorunda olup olmadığı sorusunun sorulması gerekir. Tarafların sözleşmelerinde mücbir sebep kayıtlarında veya diğer kayıtlarda pandeminin etkilerinin düzenlenmemiş olması bu riskin taraflarca öngörülmediğini esas olarak ortaya koyar. Ancak burada özellikle dikkat edilmesi gereken husus, birinci dereceden salgınların öngörülebilirliği değil, bunların sonucu olarak ortaya çıkan engellerin öngörülüp öngörülmediğidir249. COVID-19’un 11.03.2020’de pandemi olarak ilan edilmesinden önce kurulan tüm sözleşmelerde, sözleşmenin kurulması sırasında COVID-19 pandemi246 247 248 249 Topuz, s. 259; Baysal, s. 257; Arat, s. 104. Yargıtay’ın müstekar içtihadına göre: “Değişen ha l ve şartlar taraflar bakımından önceden öngörülebilir, beklenebilir olağan ve hesaba katılabilen nitelikte olmamalı veya olaylar, öngörülebilir olmakla beraber bunların sözleşmeye etkileri kapsam ve biçim bakımından bu derece tahmin edilmemelidir.” Bkz. YHGK, T. 15.10.2003, E. 2003/13-599 K. 2003/599; YHGK, T. 01.10.1997, E. 1997/13-493, K. 1997/764; Y13. HD, T. 13.06.2014, E. 2013/16898 K. 2014/18895; Y3.HD, T. 10.10.2018, E. 2017/4139, K. 2018/9876; Y3.HD, T. 30.05.2012, E. 2012/8973 K. 2012/13817; Y3.HD, T. 25.04.2011, E. 2011/5539 K. 2011/6984. (KİBB). Mann/Schenn/Baisch, s. 28; Topuz, s. 260. Bkz. YHGK, T. 12.11.2014, E. 2014/13-1614, K. 2014/900 (KİBB). Jung, JZ 2020/14, s. 720. 74 Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması 75 sinin sonuçları sözleşme tarafları için öngörülebilir değildi. Bu sözleşmelerde yaygın olarak COVID-19 hesaba katılmamıştır. Ancak bu tarihten sonra kurulan sözleşmeler açısından durum farklıdır. Taraflar COVID-19 sebebiyle meydana gelen sözleşmeye aykırılıkları ortadan kaldırmak için bilgi almalı, gerekli dikkati göstermeli ve uygun hukuki sonuçları (ücretin belirlenmesi, fesih şartları, teslimde temerrüt vs.) sözleşmelerinde düzenlemelidir250. cc. İfa Güçlüğüne Yol Açan Durum Değişikliğinin Uyarlama İsteyen Taraftan Kaynaklanmamış Olması Uyarlama hakkının değişen koşullar sonucu uyarlama talep eden tarafça kullanılabilmesi için, beklenmedik gelişmenin bu kişinin etki alanından kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkmış olması gerekmektedir. Dolayısıyla uyarlama talep eden tarafın, bu durumun oluşmasına kendisi yol açmamış ya da oluşumuna katkıda bulunmamış olması gerekir251. Uyarlama talep eden tarafın, değişikliğe katkıda bulunup bulunmamış olması iki aşamada ele alınır. Uyarlama talep eden taraf, durum değişikliğinin ortaya çıkmasına katkıda bulunmamalı ve değişiklik ortaya çıktıktan sonra da davranışlarına özen göstermelidir252. COVID-19 pandemisi sebebiyle uyarlanacak olan sözleşmelerde, ifa güçlüğüne yol açan durum değişikliğinin uyarlama isteyen taraftan kaynaklanmamış olması şartı ile kastedilen, pandeminin ortaya çıkışına sebep olmak değildir. Burada anlatılmak istenen pandemi nedeniyle meydana gelecek olan durum değişikliğine kendisinin sebep olmamasıdır. Taraflardan biri öngörülemez nitelikteki olayın gerçekleşmesine neden olmasa bile, öngörülemez nitelikte olay gerçekleşmeden önce temerrüde düşmüş ise artık gerçekleşen sözleşme riskinden sorumlu olur. Artık bu değişikliğe dayanarak uyarlama talep edemez253. Örneğin pandemi dönemi başlamadan önce borçlu edimini zamanında ifa edemediği için temerrüde düşerse, pandemi nedeniyle ortaya çıkan olağanüstü durum değişiklikleri nedeniyle sözleşmenin uyarlanması talebinde bulunamaz. Bu nedenle temerrüde düşme zamanı, uyarlama talebinde bulunma hakkının tespitinde çok önemlidir. Eğer temerrüde düşme sebebi ifa güçlüğüne neden olan durum değişikliği ise borçlunun uyarlama talebinde bulunması mümkündür. 250 251 252 253 Mann/Schenn/Baisch, s. 28; Otte-Gräbener, s. 147, 148. Topuz, s. 270; Baysal, s. 280, 281. Baysal, s. 284. Arat, s.137; Topuz, s. 274. Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması 3. Mevcut Olgularda Değişikliğin Esaslı (Önemli) Olması Tarafların işlem temeli haline getirdikleri mevcut olgulardaki değişikliğin esaslı (ağır; önemli) olması gerekir. Aksi takdirde, basit ve önemsiz değişikliklerde sözleşmeye müdahale edilirse, sözleşmelere güven ve dolayısıyla hukuk ve ekonomi düzeni önemli ölçüde sarsılır254. Zira, sözleşmelerdeki olağan (normal) değişim riskini taraflar taşırlar. Olağanüstü nedenlerle meydana gelen değişikliğin sözleşmedeki duruma önemli ölçüde etki etmesi gerekir. Sözleşmedeki durumun önemli ölçüde ve esaslı değişmesi, maddi unsur olarak nitelendirilir. Bir değişikliğin önemli veya esaslı olup olmadığı her somut olaya göre belirlenir. Zira bu tür öngörülmeyen olaylar her sözleşme ilişkisine aynı derecede etki etmezler255. Dolayısıyla, sözleşmenin türü ve niteliği, süresi, taraflar arasındaki risk dağılımı dikkate alınmalıdır. Tarafların sözleşmede belirledikleri risk dağılımı varsa bu dağılım ölçü olarak alınabilir. Tarafların üstlendikleri normal riskin ötesinde bir riskin gerçekleşmesi değişikliğin önemli olduğunun bir göstergesidir256. Ani edimli borç ilişkilerinde edimin ifa edileceği zamanda değişikliğin ortaya çıkması yeterli iken sürekli borç ilişkilerinde meydana gelen değişikliğin süresi dikkate alınmalıdır257. Korona krizinin etkileri sonucunda, örneğin edimin ifasının önemli ölçüde ağırlaşması halinde, başka deyişle edim, edimi ifa edenler açısından tamamen anlamsız hale gelmiş ise, esaslı bir değişikliğin varlığı kabul edilmektedir258. Buna karşılık kişinin genel malvarlığında negatif bir etkilenme önemli bir değişiklik için yeterli değildir. Söz konusu değişikliğin sözleşmeye müdahaleye sebep olabilmesi için, taraflar açısından o kadar önemli (esaslı) bir değişiklik olması gerekir ki, taraflardan en az biri bu değişikliği öngörseydi sözleşmeyi hiç yapmayacak veya yapsa bile mevcut haliyle yapmayacak olmalıdır259. Başka deyişle değişikliğin önemli olması, tarafların bu durumu bilselerdi sözleşmeyi hiç veya bu haliyle yapmayacakları 254 255 256 257 258 259 MüKoBGB/Finkenauer, BGB § 313, N. 58; Kumkar, Lea Katerina/ Voss, Wiebke, COVID-19 und das Institut der Geschäftsgrundlage, ZIP 2020, s. 893 vd. 898. Jung, JZ 2020/14, s. 719. Tarafların sözleşmeden ve kanundan kaynaklanan risk dağılımı konusunda bkz. aşa. § 6, II, C, 4, b, aa ve bb. MüKoBGB/Finkenauer, BGB § 313, N. 58; Weller/Lieberknecht/Habrich, NJW 2020, s. 1017, 1022. Jung, JZ 2020/14, s. 719. Mann/Schenn/Baisch, s. 28; Wiegand, BSK OR-I, Art. 18, N. 97. 76 Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması 77 anlamına gelir. Bu durum sübjektif veya varsayıma dayalı (farazi/hipotetik) unsur olarak nitelendirilir260. Alman Medeni Kanunundaki düzenlemenin aksine, TBK m. 138’de bu durum açıkça ifade edilmemiş olsa bile, hâkimin sözleşmeye müdahale edebilmesi için bu şartın da aranması işin niteliği gereği zorunludur. Corona krizinin olduğu durumlarda farazi/hipotetik unsurun genellikle gerçekleştiği kabul edilmektedir261. 4. Katlanılmazlık: Mevcut Olgulardaki Değişikliğin, Borçludan İfanın İstenmesi Dürüstlük Kurallarına Aykırılık Oluşturacak Derecede Borçlu Aleyhine Olması a. Genel Olarak Sözleşmenin uyarlanması, işlem temelinin bozulması halinde sözleşmeyle bağlılığın, taraflardan en az biri için katlanılamaz olduğu durumlarda kabul edilmektedir. Bu durum, “beklenilmezlik” veya “çekilmezlik” olarak da ifade edilmektedir262. Kanımızca “katlanılmazlık” terimi de kullanılabilir. Zira, sözleşme ile kararlaştırılan edimin istenmesi uyarlama isteyen tarafın o kadar aleyhine olmalıdır ki bu, dürüstlük kuralına aykırılık oluşturmalıdır263. TBK m. 138, “…olağanüstü bir durum(un), … mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesi dürüstlük kuralına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmesi”ni aramaktadır. Dolayısıyla, değiştirilmeyen sözleşmeye bağlılık en azından taraflardan biri için katlanılamaz/beklenilemez olmalıdır. Yargıtay’a göre, “sözleşmenin temelini teşkil eden, kendisi üzerine anlaşmanın dayandığı ve karşılıklı edimlerin tayin olunduğu edim ve karşı edim arasında- 260 261 262 263 MüKoBGB/Finkenauer, BGB § 313 N. 58. Bu unsur, varsayıma dayalı unsur olarak adlandırılmaktadır (bkz., Topuz, s. 230). Baysal bu şartı öngörülemezlik unsuru arasında değerlendirmektedir: “İşlem temelinin çökmüş sayılabilmesi için ortaya çıkan durum değişikliğinin önceden görülemez bir değişiklik olması gerekir, öyle ki sözleşme tarafları bu değişikliği önceden görselerdi sözleşmeyi hiç kurmayacak veya başka şekilde kurmuş olacaklardır” (Baysal, s. 220). Bkz., Jung, JZ 2020/14, s. 719. Bkz., Baysal, s. 285 vd., 286. Dürüstlük kuralına aykırılık, Hakkın kötüye kullanılması dercesinde mi olmalıdır soru-su tartışılabilir. İsviçre Hukukunda beklenilmezliğin söz konusu olması için hakkın kötüye kullanılması derecesinde olması aranmaktadır. Bkz., Wiegand, BSK OR-I, Art. 18, N. 95. Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması ki dengenin taraflardan biri için artık çekilmez, katlanılamaz biçimde bozulduğu hallerde, işlem temelinin çökmesi söz konusu olacaktır”264. Bir tarafın sözleşmeye mevcut haliyle bağlı kalmasının beklenilip beklenemeyeceği (onun buna katlanıp katlanamayacağı), her somut olayın tüm özellikleri dikkate alınarak kapsamlı bir şekilde taraflar arasındaki menfaatlerin tartılmasını gerektirir265. Nitekim bir kişinin dürüstlük kuralının korumasından yararlanabilmesi için somut olayın özelliklerinin dikkate alınması gerekir. Katlanılmazlığın belirlenmesinde birinci dereceden tarafların menfaatleri dikkate alınır. Örneğin, COVID-19 sebebiyle oluşan kazanç azalması dolayısıyla işletme kiralarında meydana gelen yüksek masraflar yüzünden kiracılar çok ağır yük altına girmektedir. Ancak diğer taraftan kiranın zamanında düzgün ödenmemesi sebebiyle kiralayanın almış olduğu krediyi ödeyememesi de ona çok ağır gelebilir. Daha önce düşünülmeyenin yeni duruma uyarlanması bir taraf için olumlu sonuçlar doğururken, bunun diğer tarafın aleyhine olacağının gözden kaçırılmaması önemlidir. Taraflar arasındaki menfaatlerin tartılmasında bir taraf için meydana gelen yararlar ile diğer taraf açısından gerçekleşen olumsuzluklar da değerlendirilmelidir. Özellikle, COVID-19 krizinden kurtulmak için devlet birçok yardım olanağı sağlamaktadır. Taraflardan birine veya ikisine sağlanan bu menfaatler de değerlendirmede dikkate alınabilir. Bu tür yardımların süresi ve miktarı önem taşır. Sözleşmeye çok fazla etki etmeyecek tek seferlik ödemeler dikkate alınmaz. Yapılan yardımlar çok yüksek ise hesaba katılması gerekir266. Bununla birlikte bu kapsamda taraflardan birinin sigorta korumasından yararlanıyor olması dikkate alınmaz. Somut olayın özellikleri değerlendirilirken örneğin iş yeri kiralarında kapatılmalardan etkilenen işyerlerinin bu süreçte başka bir iş yapıp yapmayacağı örneğin online ticaret veya üretim şeklinin değiştirilmesi olasılıkları da değerlendirilmelidir267. Katlanılmazlığın belirlenmesinde COVID-19’dan korunmak için alınan önlemlerin süresi de dikkate alınmalıdır. İşletmelerin kapatılmaları halinde her işletme bu riski uzun süre taşıyamaz. Uyarlamaya yol açacak katlanılmazlığın 264 265 266 267 Y. HGK, E. 2014/13-1614, K. 2014/900, T. 12.11.2014 (KİBB) Mann/Schenn/Baisch, s. 28; Kumkar/Voss, ZIP 2020, s. 893 vd. 898. Bkz., Jung, JZ 2020/14, s. 720. Blank, Hubert/Börstinghaus, Ulf P.: Blank/Börstinghaus, Miete 6. Aufl. München 2020, BGB § 535, N. 760. 78 Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması 79 varlığı için kapatılma veya sınırlamaların süresinin en az ne kadar olmalıdır sorusu tartışılmıştır. Bu sürenin en az iki hafta268 veya en az üç ay269 olması ifade edilmektedir. Kapatılmalar eğer bir kaç hafta ile sınırlı kalırsa, buna katlanılabileceğinden uyarlamaya yer olmadığına karar verilebilecektir. Buna karşılık süre bir aydan daha fazla ise meydana gelen riske taraflardan sadece biri katlanmamalıdır. Ani edimli sözleşmelerde sözleşmeye bağlılık beklentisi, sürekli borç ilişkilerine nazaran çok daha katı olmaktadır270. Geleceğe yönelmiş ani edimli sözleşmelerde öngörülmeyen esaslı durumların gerçekleşebileceği bir sürenin geçmesi gerekir271. İfanın dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde katlanılamaz olup olmadığını belirlemede dikkate alınması gereken önemli bir diğer husus, sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan durum değişikliklerinin getirdiği riske (sözleşme riski) kimin katlanacağının belirlenmesidir. Bazen taraflardan biri, sözleşme kurulurken, karşılığını alarak bu riski üstlenir. Bazı hallerde ise tipik sözleşme içeriğine göre taraflardan birinin bu riske katlanması gerekir. İşte, sözleşmede ve kanunda belirlenen risk dağılımı kurallarına göre öngörülmeyen durum (risk), değişiklikten etkilenen tarafın risk alanında ise, bu takdirde artık onun meydana gelen riske katlanması gerekir, dolayısıyla kural olarak uyarlama yapılamaz. Şu hâlde uyarlamaya başvurulup başvurulamayacağını belirlemek için, kişilerin hangi ölçüye kadar riske katlanmaları gerektiğinin tespiti gerekir. b. Kanunda ve Sözleşmede Belirlenen Riskin Dağılımı İçerisinde Bulunmamak İşlem temelinin bozulması sebebiyle sözleşmenin uyarlanması, riskin kanunla veya sözleşme ile zaten dağıtılmış olduğu durumlarda söz konusu olmaz. Bununla birlikte meydana gelen öngörülmeyen değişiklik, o tür sözleşmeye ait 268 269 270 271 Ekkenga, Jens/Schirrmacher, Carsten: Auswirkungen der COVID-19-Katastrophe auf die Zahlungspflichten gewerblicher Mieter und Pächter, Was leistet die Geschäftsgrundlagenlehre im pandemischen „Shutdown“?, NZM 2020, s. 410, 415. Weidt, Christopher/Schiewek, Anne-Colleen: Geschäftsschließungen wegen Corona – mietrechtlich ein Fall des § 313 BGB? NJOZ 2020, s. 481 vd., 484. Bkz., Kumkar/Wiebke, ZIP 2020, s. 893 vd. 899. Ani edimli sözleşmelerde uyarlamanın kural olarak yapılamayacağı, ancak değişikliklerin taraflar arasındaki ilişkileri önemli derecede etkilemesi söz konusu ise uyarlamanın mümkün olacağı konusunda bkz., Wiegand,BSK ORI, Art. 18, N. 99. Bkz, Enz, V. Benjamin: Risikozuordnung in Verträgen und COVID-19 Situation: Teil 1, 18 Mai 2020, N.6, www.jusletter.ch (ET. :14.06.2020) Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması tipik riskin kapsamını dürüstlük kuralına aykırılık oluşturacak şekilde aştığı takdirde uyarlama yapılabilir. Örneğin, somut olayda COVID-19 sebebiyle meydana gelen ifa engellerinde, riskin o kadar büyük ölçüde artması gerekir ki taraflardan bu riske katlanmasını beklemek dürüstlük kuralına aykırı olmalıdır. Ayrıca tarafların sözleşmenin kurulması sırasında riski üstlenmemiş olmaları da gerekir. aa. Sözleşmede Yer Alan Risk Dağılımı Taraflar meydana gelmiş olduğunu bildiği veya meydana gelebileceğini tahmin ettiği işlem temelinin bozulmasına neden olan olayların sonuçlarını sözleşme ile düzenleyebilirler. Taraflar böylece bozulma ve onunla bağlantılı risklerin sözleşmeye etkileri konusunda bilgilendirilmiş bir karara varırlar. Bu durumda işlem temelinin çökmesi/bozulması gerçekleşmez ve taraflar uyarlama isteyemezler272. Nitekim bu şekilde bir riski üstlenmiş olan, daha sonra üstlenilen risk gerçekleştiğinde, uyarlama talep edemez. Sözleşmede sonradan meydana gelen beklenmeyen durumların olması halinde ne yapılacağını düzenleyen kayıtlara uyarlama kayıtları denir. Daha çok uzun süre-li sözleşmelerde kendine yer bulan uyarlama kayıtları, denge bozulması ve ifa güçlükleri gibi muhtemel sözleşme risklerine karşı bir önlem teşkil etmektedirler273. Uyarlama kayıtları olumlu ve olumsuz uyarlama kayıtları şeklinde ikiye ayrılır. Olumlu uyarlama kayıtları değişen şartlar karşısında sözleşmenin nasıl uyarlanacağını düzenleyen kayıtlardır. Bu kayıtlarla daha çok sürekli borç ilişkilerinde karşılaşılır. Olumlu uyarlama kayıtları uygulamada sıklıkla otomatik uyarlama kaydı (fiyat endeksi hükümleri) şeklinde yapılmaktadır. Bu kayıtlarda genellikle para edimi başka bir mal veya hizmetle ilişkilendirilir. Örneğin arsanın metrekaresinin fiyat artışı çavdar fiyatlarının yıllık artışına oranlanarak belirleniyorsa, burada bir otomatik uyarlama kaydı olduğu söylenebilir. Bazı durumlarda, belirli dönemlerde belirli miktarda uyarlama yapılabileceği de kararlaştırılabilir274. Taraflar bu otomatik uyarlama kayıtlarının neden olduğu olumsuzluklara engel olabilmek için sözleşmede düzeltici kayıtlar öngörebilirler. Bu kayıtlar, otomatik kayıtlarla ilişkilendirilen mal veya hizmetin değerinin, beklenmedik şekilde değişmesi halinde tarafların yeniden anlaşma yapabileceklerine ilişkin kayıtlardır275. 272 273 274 275 Jung, JZ 2020, s. 719. Topuz, s.165; Baysal, s. 293, 294. Topuz, s. 166-167; Baysal, 294, 295. Topuz, s.168. 80 Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması 81 Bazen uyarlama kayıtları taraflardan biri veya üçüncü bir kişiye edimi tek taraflı olarak değiştirme hakkı verir. Buna edimin tek taraflı belirlenmesi kaydı denir. Örneğin, “Euro’nun değer kaybetmesi durumunda, taraflarca kararlaştırılan bedel bir bilirkişi tarafından yeniden takdir edilir.” şeklindeki bir kayıt bu türden bir kayıt niteliğindedir276. Bazı uyarlama kayıtları ise değişiklik olması halinde tarafların müzakere yapmasını öngörür. Bunlardan nitelikli müzakere kayıtları hem görüşme yapılmasını hem de görüşme sonucunda uzlaşmaya varılamazsa ne yapılacağını düzenlerken basit müdahale kayıtlarında ise yalnızca taraflara görüşme yükümlülüğü yüklenir277. Olumsuz uyarlama kayıtları ise şartlar ne kadar değişirse değişsin sözleşme içeriğinin aynı kalmasına yönelik kayıtlardır. Bunlar rizikoyu üstlenme kayıtları veya sabit fiyat kayıtlı sözleşmeler olarak da adlandırılmaktadırlar. Sözleşmede uyarlama kaydı yoksa bu durum bazı hallerde uyarlamanın yapılmayacağının zımni olarak kararlaştırıldığı anlamına gelebilir. Özellikle kesin ücret, net ücret gibi edimlerin kararlaştırıldığı sözleşmelerde bu durum söz konusu olur278. Sözleşmeden uyarlamanın yapılmayacağına ilişkin bir anlamın çıkarılmadığı ve sözleşmede uyarlama kaydının olmadığı durumlarda, kanundaki tipik risk dağılımının aşılıp aşılmadığının belirlenmesi gerekir. bb. Kanunda Yer Alan Risk Dağılımı Yukarıda da açıkladığımız üzere sözleşmelerde sonradan meydana gelen tipik riskler tarafların risk alanındadır ve taraflar buna katlanmalıdır. Uyarlamanın yapılabilmesi için her sözleşmeye ilişkin tipik riskin dürüstlük kuralına aykırılık oluşturacak şekilde aşılması gerekir. Dürüstlük kuralından yararlanabilmek için, meydana gelen riskin, tipik riskin kapsamını o kadar çok aşması gerekir ki tarafların sözleşmenin başlangıcında böyle bir riski kabul etmedikleri sonucuna ulaşılmalıdır279. Tarafların sözleşme kurulurken kabul ettikleri risklere katlanmaları gerekir. Dolayısıyla kanunda belirlenen bu risk dağılımı önemli bir değerlendirme ölçütü olarak ele alınır280. 276 277 278 279 280 Topuz, s. 168-169; Baysal, s. 269. Topuz, s. 169; Baysal, s. 295. MüKoBGB/Finkenauer, BGB § 313, N. 67. Mann/Schenn/Baisch, s. 26. MüKoBGB/Finkenauer, BGB § 313, N. 72. Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması Türk hukukunda bir görüş, kanundaki özel bazı sözleşmeler için kabul edilen ve öncelikle uygulanması gereken uyarlamaya ilişkin kuralları risk dağılımına ilişkin özel hükümler olarak değerlendirmiştir281. Dolayısıyla özel hükümlerin varlığı halinde genel hükme başvurulamayacağı ilkesinden hareket edilmiştir282. Oysa burada bahsedilen kanunda açıkça veya örtülü olarak yer alan risk dağılımı kurallarıdır, uyarlamaya ilişkin diğer yasal düzenlemeler değildir. Dolayısıyla burada özel norm genel norm ilişkisi değil, üstlenilmesi gereken risklerin neler olduğuna ilişkin bir değerlendirme ölçütünün belirlenmesi söz konusudur. Örneğin TBK m. 480/II, kanunda yer alan bir risk paylaşımı hükmü değildir. Buna karşılık, kanunda yer alan risk dağılımına ilişkin düzenleyici kurallar örneğin kira sözleşmesinde kullanım riskinin kiracıda olmasını düzenleyen TBK m. 324, tarafların üstlenmesi gereken risklerin neler olduğuna ilişkin bir değerlendirme ölçütü olup risk paylaşımı kuralıdır ve varlığı TBK m. 138’in uygulanmasını etkilemez. Kanun hükümlerine genel anlamda bakıldığında, kural olarak borçlunun, borcu ifa etme güçlüğüne düşme, alacaklının ise ifa edilen edimden beklediğini bulamama risklerini üstlendikleri görülür283. Sözleşmelerde taraflardan her biri kendi beklentilerinden veya tek yanlı düşüncelerinden (motivasyon) kendileri sorumludurlar. Bu sebeple bir edimi üstlenen kendi edimini doğru değerlendirmeli, gereği gibi hesaplamalıdır. Bir riskten daha az masrafla kurtulabilecek olanlar ile riskin paylaştırılacağına ilişkin genel bir ilke vardır (cheapest cost acoider). Böylelikle kural olarak, edim konusu kimin hakimiyet alanında ise, riske o katlanır. Bu sebeple malik malın değerini kaybetmesinden veya hasara uğramasından sorumludur (casum sentit dominus). Maddi edim alacaklısı maddi edimin değer kaybından ve genel olarak onu kullanma ve ondan yararlanma amacının boşa çıkmasından sorumludur. Maddi edim borçlusu, edimi temin etme ve edimin aşırı 281 282 283 Baysal, s. 308 vd. Yazar, özel hükmün varlığı halinde genel hükmün uygulanmayacağına ilişkin ilişkin ilkeyi gerekçesini açıklamadan reddederek TBK m. 138’in her halde uygulanacağını belirtmektedir (Baysal, s. 309 vd.). Özel normun genel norma nazaran öncelikle uygulanması, amaçsal değerlendirmelere uygun olmak kaydıyla genel normun uygulama alanının özel normun uygulama alanının tamamını kapsadığı durumlarda söz konusu olabilir. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz., Kırca, Çiğdem: 6502 Sayılı TKHK’daki Düzenlemelerin Yorumlanması ve Görevli Mahkeme», Yargıtay Dergisi 2017, 43(2), s. 343 vd., 360; Kırca, Çiğdem: Kanunların Yorumunda Yorum Yöntemleri, Hukukta Yorum ve Hâkimin Yorumlama Yetkisi Paneli, Danıştay Başkanlığı yayınları, Ankara 2018, s. 11 vd. 19, 20. Serozan, § 20 N. 8. 82 Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması 83 derecede güçleşmesi riskini taşır. Para borcunun borçlusu finansman riskini taşır; para edimi alacaklısı para değerindeki düşüş riskini taşır284. Yatırımcı ekonomideki bozulmaların riskini taşır. İşletmeci işletme riskini, örneğin talep değişimindeki riski taşır. Genel işlem koşullarının geçersizliği riskini bunları kullananlar taşır. Her hukuk süjesi ekonomik yeterliliğinden sadece kendisi sorumludur. Bu sebeple bunda meydana gelen riski tek başına kendisi taşır285. Taraflar sözleşmenin kurulması ile aksini kararlaştırmamışlarsa, aşağıdaki sözleşmelere ilişkin tipik riskleri üstlenmişlerdir. aaa. Satış Sözleşmesi Satış sözleşmesinde satıcı imkânsız olmadığı sürece malı temin etme riskini üstlenir. Buna karşılık alıcı, satım konusunun finanse edilmesi (bedelin ödenmesi), onu kullanabilme veya tekrar satabilme risklerini üstlenir286. Örneğin, ard arda teslimli satış sözleşmesinde taraflar belli bir fiyat kararlaştırmış, ancak daha sonra malzeme maliyetleri çok yükselmiştir, bu risk satıcının risk alanındadır. Malın temin edilmesi ne kadar masraflı olursa olsun buna o katlanmalıdır. Örneğin, bir tacir (alıcı) 01.04.2020’de tekrar satmak için yurt dışından büyük miktarlarda maske satın alır. Ancak kısa bir süre sonra maske kullanma yükümü alıcının bulunduğu bölgede kaldırılmış olsa, dolayısıyla maske talebi oldukça düşmüş olsa alıcı uyarlama isteyebilecek midir? Bu olayda tacir (alıcı) maskelerin tekrar satımı riskini üstlenmiştir, dolayısıyla satış sözleşmesinin uyarlanmasını veya dönmeyi kural olarak isteyemez287. bbb. Eser Sözleşmesi Eser sözleşmesinde yüklenici, eseri imal etme, meydana getirme riskini taşır , iş sahibi, eserin kullanımı ve değerlendirme riskini taşır. Örneğin bir mutfak ısmarlayan kantin işletmecisi, çok ağır ciro kaybı sebebiyle bedelini ödeyemeyecek hale gelmişse, bedelin ödenmesi riskini kendisi taşıdığından uyarlama isteyemez. 288 284 285 286 287 288 Bkz. MüKoBGB/Finkenauer, BGB § 313, N. 69. Schall, JZ 2020, s. 388 vd., 391. MüKoBGB/Finkenauer, BGB § 313, N. 72, 73. Mann/Schenn/Baisch, s. 26. Mann/Schenn/Baisch, s. 27. Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması Bir malın geçici veya nihai olarak teslimine ilişkin sözleşmelerde, kullanım riski malı teslim alandadır289. ccc. Hizmet Sözleşmesi Hizmet ediminden yararlanma veya ona ihtiyaç duyma riskini işveren taşır. İşveren yeterince iş olmadığı için işçiye ücret ödeme borcundan kurtulamaz. İşçi, hizmet edimini sağlama, yapma riskini taşır. ddd. Kira Sözleşmesi Kira sözleşmesinde kiraya veren, kiralananın kullanıma hazır bir şekilde bulundurma ve paranın değer kaybı risklerini taşır. Kiracı ise kira konusunu planlandığı gibi kullanma ve kira konusuna sonradan ihtiyacı olma (kullanım riski) riskini taşır290. TBK m. 324 bunu açıkça düzenlemiştir. TBK mi 324’e göre, “Kullanıma elverişli bulundurulduğu sürece kiralanan, kiracının kendisinden kaynaklanan bir sebeple kullanılmasa veya sınırlı olarak kullanılsa bile kiracı, kira bedelini ödemekle yükümlüdür.” Örneğin, bir aile Şubat 2020’de kayak kulübesi kiralamıştır. Baba COVID-19 sebebiyle hastalandığından aile karantinaya alınmıştır. Aile, kiralanan kayak kulübesini kullanamamıştır. Ancak bu durum, aileyi kira parasını ödemekten kurtaramaz. Zira kira konusunu kullanıp kullanamama riski kiracıdadır. Kiracı aynı zamanda, kira konusunun piyasadaki değerinin sözleşmeyi yaptıktan sonra gittikçe düşmesi ve işletme kiralarında gelir elde edememe riskini taşır. Bu risk de kullanım riskidir. Kiracı, değişen kiralama piyasası, satış yerlerinin boş kalması veya yararlanma kısıtlamaları nedeniyle müşterilerin gelmemesi gibi sebeplerle gelir beklentisi düşmüşse dahi sözleşme ile bağlı kalır291. eee. Ödünç Sözleşmesi Faizli ödünç (kredi) sözleşmelerinde genel faiz değişiklikleri riskini, faiz değişikliği aleyhine gerçekleşen taraf taşır292. Ödünç alan ayrıca kullanım riskini, aldığı kredi ile yeni yatırımlar yapma riskini taşır. Kredi veren tekrar finansman riskini taşır. 289 290 291 292 Bkz., LG Frankfurt a. M. 7.8.2020 – 2/5 O 160/20, BeckRS 2020, s. 20149; Daßbach/ Bayrak: Corona-Krise und vertragliche Risikoverteilung NJ 2020, s.185. Streyl, Schmidt COVID-19 § 3, N. 67; Kumkar/Voss, ZIP 2020, s. 893 vd. 899. Schall, s. 396; Kumkar/Voss, ZIP 2020, s. 893 vd. 899; Bkz., LG Frankfurt a. M., v. 7.8.2020 – 2/5 O 160/20, BeckRS 2020, 20149; Daßbach/Bayrak: Corona-Krise und vertragliche Risikoverteilung NJ 2020, s.185. Bu konuda bkz. aşa. § 7. MüKoBGB/Finkenauer, § 313, N. 73. 84 Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması 85 Örneğin, bir makine imalatçısı üretimini artırmak istemektedir ve başka üretim makineleri satın almak için kredi (ödünç) almıştır. Ortadan kalkan ihtiyaç ona ödünç sözleşmesini otomatik olarak sona erdirme hakkı vermez. cc. Risk Dağılımına Göre Üstlenilen Risklerin Katlanılamayacak Derecede Artması Katlanılmazlık unsurunun gerçekleşmesi için, kanunda belirlenen riskin sınırlarının çok büyük ölçüde aşılması ve bundan etkilenen tarafın menfaatlerinin hiç gerçekleşmemesi veya neredeyse hiç denecek şekilde gerçekleşmesi gerekir293. Yargıtay “edim ve karşı edim arasındaki dengenin taraflardan biri için artık çekilmez, katlanılamaz biçimde bozulması” durumlarında işlem temelinin çöktüğünü ifade etmektedir294. Edim ve karşı edim arasındaki dengenin “çok büyük ölçüde” aşılıp aşılmadığı her somut olayın özelliğine göre belirlenir. Taraflardan birinin ar- tık kendi edimi diğer tarafın ediminin karşılığı olarak görmeyecek dereceye ulaşmalıdır. Burada edimin değeri tarafların o edime verdikleri sübjektif değer değil, hakimin verdiği objektif değer olarak belirlenir295. Taraflardan biri açısından asli edim yükümünü ifa etmek için harcayacağı masrafların, karşı edimin değeriyle karşılaştırıldığında herhangi bir makul ilişki içerisinde olmaması gerekir. Katlanılmazlığın belirlenmesinde sadece engelle karşılaşan tarafın değil her iki tarafın menfaatleri birlikte değerlendirilir. Bu belirlemede, meydana gelen durum mağdur olan tarafa önemli ölçüde büyük bir yük yüklerken, diğer tarafın daha hafif bir yük ile etkilenmiş olması dikkate alınır296. Ancak edim ile karşı edim arasındaki dengenin biri lehine diğerinin iki katı ağırlıkta olması gibi bir 293 Streyl, Elmar: Wegfall der Geschäftsgrundlage, Zehelein, COVID -19, Miete in Zeiten von Corona, München Juli 2020, s. 139 vd, §7, N. 8 (Streyl, Zehelein COVID -19); BGH NJW 1980, 2241; Kumkar/Voß, ZIP 2020, 893 vd., s. 899. Yargıtay İsviçre Hukukunda uyarlama için “objektif olarak katlanılması beklenebilecek sınırın aşılması gerektiğini ifade etmektedir. “Denge bozukluğunun varlığı için önemli, açık ve aşırı olması aranmaktadır. Bu sebeple her somut olayda objektif bir değerlendirme ile emprevizyon kuramını ileri süren tarafın üstlenmesi gereken azami rizikonun belirlenmesi gerekir.” (Y.HGK, E. 2014/13-1614, K. 2014/900, T. 12.11.2014). 294 “Sözleşmenin temelini teşkil eden, kendisi üzerine anlaşmanın dayandığı ve karşılıklı edim- lerin tayin olunduğu edim ve karşı edim arasındaki dengenin taraflardan biri için artık çe- kilmez, katlanılamaz biçimde bozulduğu hallerde, işlem temelinin çökmesi söz konusu ola- caktır.” (Y.HGK, E. 2014/13-1614, K. 2014/900, T. 12.11.2014); Y.13.HD, E. 2017/2723, K. 2020/1767, T. 10.2.2020; Y.3.HD, E. 2017/7304, K. 2019/4769, T. 21.5.2019. (KİBB) 295 Enz, COVID-19 Situation: Teil 1, N.19, 20, www.jusletter.ch (ET. :14.06.2020) 296 MüKoBGB/Finkenauer, BGB § 313, N. 77. Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması orantısal hesaplama yapılması gerekmez. Ayrıca değerlendirmede tarafların hayat standartları veya ailesel ilişkileri gibi hukuki işleme yabancı unsurlar dikkate alınmaz. Benzer şekilde zarar gören alacaklıya bu sebeple yapılan ödemeler de çok büyük ölçüde olmadıkça dikkate alınmaz297. Bir malın teslimine ilişkin satış veya eser sözleşmelerinde COVID-19 sebebiyle bazı sektörlerde meydana gelen çok yüksek fiyat artışları halinde sözleşmenin uyarlanması gündeme gelebilir. Bazı mallara örneğin koruma kıyafetlerine veya tıbbi malzemelere ya da diğer herhangi bir mala yönelik çok yüksek talep, bu malların fiyatının öngörülemeyecek ölçüde artmasına neden olabilir. Daha önceden fiyatı belirlenmiş olan bu malların teslimine ilişkin sözleşmelerde satıcı, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını talep edebilir mi? Fiyat artışları malı teslim etmekle yükümlü olan satıcının risk alanında bulunur. Tarafların sözleşmeyi kurarken bu riskin meydana gelmesini hesaba katmadıkları göz önünde bulundurulur. Bu durumda sözleşmenin ifası somut olay değerlendirmesi yapıldığında edim karşı edim dengesi önemli ölçüde bozmuş ve sözleşmeye bağlılık dürüstlük kuralına aykırılık oluşturacak şekilde katlanılamaz hale gelmişse sözleşmenin uyarlanması kabul edilebilir298. Korona pandemisinin sözleşmelere uyarlama yoluyla etki edip etmeyeceğini belirlemek için, COVID-19’dan korunma önlemleri kapsamında devletin getirdiği yasaklar veya kısıtlamalar sebebiyle işlem temeli çöken hukuki işlemler ile korona krizinin genel olarak ekonomiye etki etmesi ve kişilerin daralan ekonomi sebebiyle işlem yapma taleplerinin azalması ve dolayısıyla bir çok işletmenin ciro düşüşleri sebebiyle ekonomik kayıplara uğraması arasında bir ayrım yapıl- ması uygun olur. aaa. COVID-19’dan Korunmak İçin Devlet Tarafından Alınan Önlemler Sebebiyle Risk Dağılımının Katlanılmaz Derecede Aşılması COVID- 19’dan korunmak için alınan önlemler sebebiyle kapatılan veya faaliyetleri sınırlanan işletmeler açısından katlanılmazlığın gerçekleştiği kabul edilebilir299. Burada genel ekonomik darda kalmanın ötesinde yasaklar veya kı297 298 299 MüKoBGB/Finkenauer, BGB § 313, N. 77. BeckOGK/Martens, (1.7.2020) § 313 BGB, N. 228; Otte-Gräbener, GWR 2020, 147 vd., s.150; Streyl, Schmidt COVID-19 § 3, N. 67. Streyl, Zehelein COVID -19, §7, N. 12; Streyl, Elmar: §3, N. 67, Mietrecht, Schmidt, COVID19- Rechtsfragen zur Corona-Crise, München 2020, (Streyl, Schmidt COVID -19); Schall, JZ 2020, s. 388 vd., 394; Kumkar/Voss, ZOP 2020, s. 893 vd. 899; Weidt/Schiewek, 86 Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması 87 sıtlamalar bazı işletmelere doğrudan etki etmektedir. Sözleşmede kararlaştırılan edimin ifası imkansız olmamasına rağmen değişen durumlar sonucunda sözleşme konusu hiç veya önemli ölçüde kullanılamamaktadır300. Özellikle otel, restoran, havayolu, havaalanı işletmelerinde veya eğlence, kültür aktivitelerine ilişkin branşlara ilişkin faaliyetlerde kapatılmalar veya kısıtlamalar sebebiyle kayıplar, bundan olumsuz etkilenen tarafın ekonomik varlıklarını önemli ölçüde sarsacak hatta devam ettiremeyecek derecede büyük olmaktadır. İşte bu tür durumlarda risk dağılımının katlanılmaz derece aşıldığı kabul edilmektedir ve sözleşmelerin uyarlanmasına başvurulabilir. Kapatılmalar veya kısıtlamalar, bulaşma riskinin azaltılması ve halk sağlığının korunması için getirilen temas sınırlamalarından kaynaklanmaktadır. Bu durumla karşılaşan örneğin işyeri kiracısı, temas yasaklarıyla toplumda enfekte olmuş kişilerin sayısını azaltmak ve böylece sağlık sisteminin ağır yükler altında kalmasını engellemek şeklinde bütün toplumu ilgilendiren bir görevi üstlenmiştir. Burada meydana gelen sağlığın korunmasına ilişkin risk her iki tarafı da ilgilendirmektedir ancak bu riskin sadece taraflardan birince karşılanması adil değildir. İşte gerçekleşen riskin örneğin kira sözleşmelerinde kiralayan ile birlikte paylaşılarak, aynı oranda taşınması uyarlama yoluya mümkün olmalıdır301. Denge bozulmalarında katlanılmazlığın belirlenmesinde dikkate alınacak ölçü edim ve karşı edim dengesinin katlanılamayacak derecede aşılmasıdır. Katlanılmazlık derecesi her somut olayın özelliğine göre belirlenir. Hangi halde katlanılmazlığın gerçekleşeği konusunda kesin sınırlar verilmese de cirosu %50 ve daha fazla düşenlerin katlanılmazlık derecesine ulaştığı söylenebilmektedir302. Katlanılmazlıktan bahsedebilmek için engelin belli bir süre devam edip etmediği de değerlendirmede göz önünde bulundurulur. Burada her iki tarafın menfaatleri somut olayın tüm şartları dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bir tarafta meydana gelen menfaat ile diğer tarafta meydana gelen olumsuzluklar da dikkate alınmalıdır. Pandemi sebebiyle devletin yaptığı yardımlar değerlendirmede göz NOJZ 2020, s. 483; Schenker Urs/Chernaya Viktoriya: LVMH und Tiffany, GesKR 2020 s. 528 vd., 533; Weller/Lieberknecht/Habrich, NJW 2020, s. 1017, 1021. 300 Mann/Schenn/Baisch, s. 26; MüKoBGB/Finkenauer, BGB § 313, N. 73. 301 Streyl, Elmar: Pandemiebedingte Risikotragung im Mietverhältnis, NZM 2020, s. 817 vd. 823; Streyl, Zehelein COVID -19, §7, N. 12; Weller/Lieberknecht/Habrich, NJW 2020, s.1017, 1021. Ayrıntılı açıklama için bkz. aşa. § 7. 302 Bkz., Häublein, Martin/Müller, Maximilian: Wer trägt das Pandemierisiko in der Geschäftsraummiete? NZM 2020, s. 481 vd., 489. Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması önünde bulundurulacaklar arasında yer alır. Ancak yardımların süresi ve miktari önem taşır303. Kredi olarak verilen veya miktarı az olan bir defalık yardımlar dikkate alınmaz304. Ayrıca meydana gelen ciro azalmalarının sürekli olup olmayacağı, önceki veya sonraki dönemlerde elde edilen fazlalarla dengelenip dengelenmeyeceği de dikkate alınmalıdır. Burada mağdur olan tarafın ekonomik olarak yıkıma uğraması kriteri zorunlu bir kriter olarak aranmasa305 da değerlendirmede dikkate alınan önemli bir unsurdur. Türk Hukukunda Yargıtay ekonomik olarak yıkıma uğramayı da değerlendirmede dikkate almıştır306. Alman Heidelberg Asliye Mahkemesi (Landsgericht), korona sebebiyle meydana gelen kapatılmalar dolayısıyla sözleşmenin değiştirilmeden devam etmesinin katlanılmaz olmasını, olumsuz etkilenen kişinin ekonomik varlığını tehlikeye sokacak dereceye gelmesi halinde kabul etmiş ve önüne gelen olayda kira sözleşmesinin bu sebeple uyarlanmasını reddetmiştir307. bbb. Korona Krizi Sebebiyle Ekonomik Olarak Darda Kalanlar Açısından Risk Dağılımının Aşılması Günümüzde bir çok sözleşmede taraflarının finansal güçleri pandemi nedeniyle çok azalmış veya ortadan kalkmıştır. Pandemi sebebiyle meydana gelen kapatılmalar dolayısıyla ekonomik bir durgunluk meydana gelmiştir. Bu durgunluk ekonomik bir krize neden olabilme boyutuna ulaşabilecek niteliktedir. Durgunluk 303 304 305 306 307 Weidt/Schiewek, NOJZ 2020, s. 483; Häublein/Müller, NZM 2020, s. 489. Häublein/Müller, NZM 2020, s. 489. Bkz., Oğuzman/Öz, C. 1, s. 568 N. 1837; Y.13.HD, E. 2013/16898,K. 2014/18895, T. 13.6.2014. Karş. Streyl, Zehelein, COVID 19, §7, N. 8; Streyl, Schmidt COVID-19 § 3, N. 67; Schall, JZ 2020, s. 388 vd., 394; Kumkar/Voss, ZIP 2020, s. 893 vd. 899. “… O nedenle; sözleşmenin in’ikadı anında ileride ekonominin aniden bozulacağını, taraf- ların tahmin edip, bunun olumsuz sonuçlarına yalnız kiracının peşinen katlanacağını kararlaştırdıkları şeklinde bir yoruma gidilmesi mümkün değildir. Kaldı ki; işlem temelini alt üst edecek, çökertecek edimin ifası iktisadi bir yıkım olacak nitelikte fahiş bir durumun mevcut bulması hallerinde de çıkar dengesi aleyhine bozulan borçlunun M.K. 2/1 deki kurallarından kaynaklanan “Clausula Rebus Sic Stantibus” (Sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması) ilkesi uyarınca hakimden sözleşmenin edimler arasındaki bozulan dengesini dürüstlük ve hakkaniyete uygun bir duruma getirmesini isteme, tarafların birbiri karşısında eşit hak sahibi olarak bulunmalarını ve sözleşmenin kuruluşu ve içeriği üzerinde serbestçe uyuşmalarını gerektirir.” (Y. HGK, E. 2003/13-332, K. 2003/340, T. 7.5.2003); Y3.HD, E. 1994/6791, K. 1994/9014, T. 24.10.1994 (KİBB). LG Heidelberg, 30 Haziran 2020 – 5 O 66/20, COVID-19 und Recht (COVuR) 2020, s. 541 vd. 88 Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması 89 işletmelerin cirolarının azalması, birçok işletmenin ödeme güçlüğüne düşmesi ve iflas eşiğine gelmesine neden olmaktadır. Bununla birlikte genel ekonomik veya finans krizleri söz konusu olduğunda uyarlamanın kabul edilmesine oldukça temkinli yaklaşılmaktadır308. Zira, ifa edememe riskinin uyarlama yoluyla diğer tarafa yükletilmesi halinde, çok yaygın bir şekilde meydana gelebilecek olan “zincirleme yayılma” veya “kitle riskleri” ile karşı karşıya kalma tehlikesi bulunmaktadır. Bu durumda toplumda çok büyük bir kitlenin edimlerini ifa edememesi gibi bir sonuçla karşılaşılabilir. “Savaş sırasında dahi fırıncının ekmek parası ödenmelidir. Aksi takdirde fırıncı aç kalır”309. Korona krizinde de meydana gelen ekonomik durgunluk sebebiyle otomatik olarak uyarlamanın yapılacağını söylemek doğru değildir. Ekonomik açıdan ifa edebilme yeterliliğinin yitirilmesi veya büyük ölçüde azalması uyarlama için tek başına bir gerekçe oluşturmamaktadır310. Özel hukuk ekonomik krizlerde genel olarak toplumda meydana gelen fakirleşmenin ortadan kaldırılması için bir çözüm olamaz. Bu görev devlete aittir311. Uyarlama kurumu, çok istisnai olarak öngörülemeyen değişiklikler so- nucu işlem temelinin bozulduğu durumlarda, kararlaştırılan edimi ifa etmenin dürüstlük kuralına göre katlanılamaz olması halinde kabul edilen bir kurumdur. Dolayısıyla bu kurumun her sözleşmede uyarlama yapılacak şekilde genişletilmesi isabetli değildir. Korona krizi sebebiyle birçok sektör kayıplara uğramıştır. Ancak bu kayıpların önemli bir kısmı geçicidir ve işletmelerin sonraki kazançlarını etkileyecek seviyede olmayabilir veya işletmelerin değerinin azalmasına sebep olacak boyutta değildir. Bu olaylarda pandeminin etkileri kuvvetli bir resesyonun etkilerinden daha fazla değildir. Tüm bu olaylarda uyarlamaya yer bulunmamaktadır312. 308 Bkz. Schall, Alexander, Corona- Krize: Unmöglichkeit und Wegfall der Geschäftsgrundlage bei gewerblichen Miet und Pachtverträgen JZ 2020, s. 388 vd., 391, 392; BeckOGK/Martens,BGB § 313, N. 246, 247; MüKoBGB/Finkenauer, BGB § 313, N. 185, 306. 309 Schall, JZ 2020, s. 388 vd., 392. 310 BeckOGK/Martens, BGB § 313, N. 229; Weidt/Schiewek, NOJZ 2020, s. 483. 311 Streyl, Zehelein COVID -19, §7, N. 11. 312 Bkz., BeckOGK/Martens, BGB § 313, N. 229; Schenker Urs/Chernaya Viktoriya, LVMHund Tiffany, GesKR 2020, s.. 528 vd., 533; Beklenilmeyen finansman zorlukları uyarlamaya başvurulması için gerekçe oluşturmaz (Weidt/Schiewek, NOJZ 2020, s. 483). Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması 5. Borçlunun Borcunu Henüz İfa Etmemiş Olması veya İfanın Aşırı Ölçüde Güçleşmesinden Doğan Haklarını Saklı Tutarak İfa Etmiş Olması Sözleşmenin uyarlanması, ancak sözleşmenin ifasının aşırı derecede güçleştiği durumlarda talep edilebilir. Uyarlama talebinde bulunan taraf, sözleşme yapılırken mevcut olan şartların artık kendisinden beklenemeyecek derecede aleyhine değiştiğini ileri sürmektedir. Bu sebeple öğretide bir görüş, edimlerin bu kadar aleyhe değişmiş olmasının doğal sonucu olarak bu sözleşmenin uyarlanabilmesi için edimlerin ifa edilmemiş olmasını aramaktadır. Çünkü bu görüşe göre borçlu, sözleşmeden doğan edim yükümlülüklerini değişen şartlara rağmen yerine getirebiliyorsa; sözleşmenin ifa edilebilir olduğunu, edimin ifasının kendisinden beklenilebilir olduğunu da kabul etmiş olmaktadır313. Fakat bizim de kabul ettiğimiz görüşe göre, borcun ifa edilmiş olması ifanın güçleşmediğini göstermez314. Kanun koyucunun m. 138 düzenlemesini yaparken ilham aldığı, Alman Medeni Kanunu § 313’ de, borçlunun borcunu henüz ifa etmemiş olması veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması koşulu yer almamaktadır. Borçlunun edimini ifa etmiş olması, ifanın onun için güçleşmediği, edimler arasındaki dengenin bozulmadığı veya kullanım amacının boşa çıkmadığı anlamına gelmemektedir. Örneğin, dolar kurunun öngörülemeyecek kadar yükseldiği, dolar üzerinden yapılmış bir kira sözleşmesinde kendisini ekonomik olarak sıkıntıya düşürecek olmasına rağmen, hem borçlu olduğu edimi zamanında ifa etmek hem de temerrüde düşüp temerrüt faiziyle karşılaşmamak için gerekirse başka borç ilişkilerine girip edimini ifa eden kişinin uyarlama talebini reddedip; aynı durumda olan ancak edimini zamanında ifa etmeyen borçlunun bu talebini kabul etmek dürüst ve makul borçluyu cezalandırmak anlamına gelecektir. Sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasını düzenleyen TBK m. 138’in getirilme amacı, borcunu zamanında ifa eden borçlunun haklarını kısıtlamak değil, sözleşmede sonradan ortaya çıkan esaslı durum değişiklikleri sebebiyle meydana gelen edimler arası dengesizliklerin giderilmesini sağlamaktır. Kanunun lafzını esas aldığımızda edimin ifa edilmiş olması durumunda uyarlama talebinde bulunulamayacağı sonucu çıksa bile, kanunun amacı ve özü esas alındığında örnekteki gibi somut olaya uygun olmayan bu hükümde bir örtülü 313 314 Arat, s.123-124 Bkz., Baysal, s. 341 90 Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması 91 boşluk olduğu ve bu nedenle hükmün kanunun amacına uygun bir şekilde sınırlandırılması gerektiği görüşündeyiz.315 Dolayısıyla yukarıda sayılmış olan TBK m. 138 uyarınca uyarlama talebinde bulunabilmek için aranan şartlar oluşmuşsa, borçlu edimini ifa etse dahi sözleşmenin uyarlanması talebinde bulunabilmelidir. D. TBK m. 138 Uyarınca Sözleşmeye Müdahalenin Sonuçları Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen bir durumun, işlem temeli oluşturan mevcut olguları, ifanın istenmesi dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede değiştirmesi durumunda, değişim aleyhine olan taraf, TBK m.138’e göre, uyarlama talebinde bulunma hakkına sahip olur. TBK m.138’de yer alan “...hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir…” ifadesine göre, söz konusu değişimden etkilenen taraf, öncelikle sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını talep etme hakkına sahiptir; bu mümkün olmadığında ise sözleşmeden dönebilir. Dolayısıyla öncelikle koşullar gerçekleştiğinde sözleşmenin uyarlanmasının nasıl yapılacağı üzerinde durulmalıdır. 1. Sözleşmenin Uyarlanması Denge bozulması, ifa güçlüğü ve kullanım amacının boşa çıkması durumlarında sözleşmenin bir tarafı, bu risklere ilişkin sözleşme boşluğunun doldurulmasını ve sözleşmenin uyarlanmasını diğer taraftan talep edebilir. Fakat sözleşmenin karşı tarafının, bu uyarlama talebini kabul etme zorunluluğu yoktur316. Bu durum, irade serbestisi ve sözleşme özgürlüğünün doğal sonucudur. Sözleşmenin karşı tarafının, uyarlama talep eden tarafın daveti üzerine, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını yeniden müzakere etme zorunluluğunun olup olmadığı ise kanun hükmünde düzenlenmemiştir. Sözleşmenin uyarlanması ciddi sonuçları olan bir hukuki kurumdur. Uyarlamada, tarafların ortak iradeleri ile kurdukları sözleşmenin değiştirilmesi söz konusudur. Tarafların bu değişim öncesi tekrar müzakere ederek, sözleşmenin ne şekilde değiştirileceğini kararlaştırmaları, hem taraf iradelerinin uyarlamaya tam anlamıyla yansımasını 315 316 Bkz. Kırca, Çiğdem: Örtülü (Gizli) Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama (Teleologische Reduktion), AÜHFD, 50 (1), s. 91 vd. Topuz, s. 321. Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması sağlayarak irade özgürlüğünün gerçekleştirilmesine hem de iki tarafın menfaatine en uygun durumun taraflarca kararlaştırılabilmesi ile ekonomik olarak en kârlı sonuca ulaşılmasına hizmet eder. Yeniden müzakere borcu TBK m.138’in lafzında yer almamaktadır. Ancak hükümde yeniden müzakereyi engelleyecek şekilde bir düzenleme de bulunmamaktadır. Karşı taraf müzakereye yanaşmadığında veya taraflar müzakere etmekle birlikte uyarlama konusunda anlaşamadıklarında hâkime başvurulması halinde nasıl bir karar verilmelidir? Hakimin sözleşmeyi uyarlaması tarafların farazi iradelerine uygun olmalıdır. Taraflar bu değişikliklerin gerçekleşeceğini öngöreselerdi sözleşmeye hangi kuralı koyacak idiyseler ona uygun uyarlama yapılmalıdır. Hakimin sözleşmeyi uyarlaması sözleşmenin içeriğinin değiştirilmesi ile gerçekleşir. Hakim sözleşmenin amaç ve anlamına en uygun uyarlama şeklini tercih etmelidir. Her iki tarafın menfaatleri gözetilmelidir. Sözleşmenin içeriğinin değiştirilmesi, ifa zamanının veya yerinin değiştirilmesi şeklinde olabileceği gibi karşı edimin miktarının değiştirilmesi şeklinde de olabilir. Yukarıda da bahsettiğimiz pandemi sebebiyle meydana gelen öngörülemeyen değişiklikler sonucu, taraflardan hiçbirine yüklenemeyen her ikisine de eşit şekilde dağılan risklerde karşı edimin uygun bir oranı, şüphe halinde yarısı paylaştırılabilir317. Kira sözleşmelerinde kira bedelinin indirilmesi şeklinde uyarlama yapılabilir. İşyerlerinin kapatılması halinde yarı yarıya paylaşımın en uygun yol olduğu söylenebilir. Pandemi önlemleri çerçevesinde işletme yerlerinin tamamen kapanması değil de, “gel al” veya “online satış” şeklinde bir yöntem benimsenmiş ise bu duruma göre kiracı aleyhine daha farklı bir oranda indirim yapılabilir318. Uyarlama talep eden, gerekli olmayan masrafları gecikmeksizin durdurmalı ve bu şekilde elde ettiği tasarrufları ödenecek miktardan mahsup etmelidir319. Uyarlama yapılırken taraflardan birinin meydana gelen kaybı daha iyi karşılama durumunda olabileceği gibi bir argüman kabul edilmez. Benzer şekilde taraflardan birinin meydana gelen riski taşıyabilecek şekilde sigorta yaptırmış olması da önem taşımaz320. Bu tür unsurların özel hukukta uyarlama yapılırken yeri yoktur. Devlet COVID-19 sebebiyle meydana gelen zararları karşılamak için çeşitli yardımlar gerçekleştirmektedir. Devletin gerçekleştirdiği bu yardımlar ile özel 317 318 319 320 BeckOGK/Martens, § 313 BGB, N. 230. Kumkar/Voss, ZIP 2020, s. 893 vd., 900. BeckOGK/Martens, § 313 BGB, N. 229. BeckOGK/Martens, § 313 BGB, N. 230. 92 Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması 93 hukuktaki uyarlamayı birbirinden ayırmak gerekir. Kamu hukukuna ilişkin bu yardımlar zarar gören kişileri zarar verici olay gerçekleşmeseydi bulunacağı duruma getirmeye çalışır. Devlet yardımları genel olarak ilgilileri kapsamlı bir şekilde koruyabilir ve bu sebeple borçlu sözleşmeyle üstlenmiş olduğu edimi ifa edebilir. Buna karşılık devlet yardımlarının yüksek miktarda olmadığı durumlarda uyarlama yapılabilir. İşletmelerin hayatta kalması için geri ödenebilir kredi almış olmaları sözleşmenin uyarlanması çerçevesinde dikkate alınmaz321. Uyarlama talep eden tarafın uyarlama için doğrudan hâkime mi başvurması gerektiği yoksa uyarlama talep eden tarafın tek taraflı irade beyanı ile uyarlamanın gerçekleşip gerçekleşmeyeceği tartışmalıdır. Doktrinde savunulan bir görüşe göre, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması hakkı, mevcut durumun kendisinden ifanın istenmesi dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede aleyhine değişen tarafın kullanabileceği bir yenilik doğuran haktır. Bu hakkın dava yoluyla kullanılması şart değildir322. Bu nedenle işlem temelinin çökmesinin tüm sonuçları yenilik doğuran hak niteliğinde kabul edilmelidir323. Bu görüşe göre, şartlar aleyhine değişen tarafın, tek taraflı bir irade beyanı ile uyarlama gerçekleşir. Sözleşme değişen koşullara uyarlanmış olur. Uyuşmazlığın hâkim önüne gelmesi durumunda hakimin vereceği karar, tespit niteliğinde bir karardır. Mahkeme uyarlamanın şartlarının gerçekleşmiş olup olmadığını, dolayısıyla uyarlamanın TBK m. 138’e uygun olup olmadığını tespit eder. Bizim de katıldığımız bir diğer görüşe göre, TBK m. 138 kapsamında uyarlama dava yoluyla hâkimden talep edilebilir ve işlem temelinin bozulması sebebiyle, ifanın kendi açısından beklenemez hal aldığını düşünen taraf, uyarlama talebi için hakime başvurabilir324. Bu talep üzerine hâkimin kararı ise inşai nitelikte 321 322 323 324 BeckOGK/Martens, § 313 BGB, N. 231. Baysal, s. 367 vd. Bu görüşe göre, “her ne kadar madde lafzında “...hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme...” ibaresi geçmekte ise de TBK m. 138’de düzenlenen diğer bir sonuç olan ve uyarlamaya göre daha ağır bir yaptırım olan sözleşmeden dönmenin, yenilik doğuran bir hak olarak kabul edilip daha hafif bir yaptırım olan uyarlamanın hâkimdentalep edilebilmesi TBK m. 138’in uygulanmasında bir çelişki oluşturmaktadır. Sözleşmeden dönme ve feshin yenilik doğuran hak olarak kabul edilip, uyarlamanın dava yoluyla kullanıla-bilecek bir hak olarak kabul edilmesi işlem temelinin sonuçları bakımından iki farklı rejiminkabul edilmesi ile bu çelişkiyi artırmaktadır” (bkz. Baysal, s. 367 vd. 370). Bkz. Baysal, s. 367; Arat, s. 173. Topuz, s. 326 vd., 335. Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması bir karardır325. Hakimin verdiği uyarlama kararının kesinleştiği andan itibaren bu karar hüküm ve sonuçlarını doğurur, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması kendiliğinden gerçekleşir. Sözleşmenin uyarlanması, asli ve yan edim yükümlülüklerinin değiştirilmesi veya sözleşmenin içeriğinde değişiklik yapmak suretiyle, çeşitli şekillerde ortaya çıkabilir326. Edim konusu veya yeri değiştirilebilir. Örneğin pandemi sebebiyle sözleşmenin ifa edileceği bölge karantinaya alınmışsa ya da ifa edilecek yerde vaka yoğunluğu artmışsa ve hastalık kapma riski çok yüksekse taraflar ifa yerini yeniden tespit edebilir. İş sözleşmelerinde işin mutlaka işyerinde yapılması gerekmiyorsa işin evde çalışma şeklinde yürütülmesi TBK m. 138 çerçevesinde bir uyarlamayla mümkün olabilir327. COVID-19 sebebiyle sözleşmenin uyarlanması, edimlerin belli bir dönem sonrasında ifa edilmesi, miktarının belli bir oranda azaltılması şeklinde de gerçekleşebilir. Hâkimin, TBK m. 138’de uyarlama için aranan şartların oluşmadığına ilişkin vereceği davayı ret kararı, inşai karar niteliğinde değil tespit kararı niteliğindedir.328 Hâkim, vereceği kararla sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması için gereken şartları taşımadığını tespit etmektedir. Bu tespit kararı sonucu sözleşmede bir değişim olmamaktadır. Uyarlamanın mümkün olmadığına ilişkin bu tespit ile taraflar sözleşmeyi sona erdirme haklarını kullanabilirler. 2. Sözleşmenin Sona Erdirilmesi TBK m. 138’de düzenlenmiş olan, sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasının dışındaki diğer sonucu sözleşmenin sona erdirilmesidir. Madde lafzında “...bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” ifadesi yer almaktadır. Buna göre sözleşmenin yapıldığı sıradaki olgular, kendisinden ifanın istenmesi dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede değişen tarafın; uyarlama talep etme hakkının yanında, sözleşmenin sona ermesi sonucunu doğuracak olan sözleşmeden dönme ve fesih hakkı mevcuttur. 325 326 327 328 Topuz, s. 335. Baysal, s. 403. Bkz. Weller/Lieberknecht/Habrich, NJW 2020, s. 1017 vd., 1018. Topuz, s. 335. 94 Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması 95 Ancak maddenin lafzından da anlaşılacağı üzere bu hükme dayanılarak sözleşmenin sona erdirilmesi, sözleşmenin uyarlanması mümkün olmadığı takdirde söz konusu olabilir329. Dolayısıyla TBK m. 138 hükmüne dayanılarak sözleşmenin sona erdirilebilmesi için iki şartın beraber gerçekleşmesi gerekmektedir: Yukarıda sayılan TBK m. 138 şartlarının gerçekleşmesi ve sözleşmenin uyarlanmasının mümkün olmamasıdır. İfa güçlüğü, denge bozulması ve kullanım amacının boşa çıkması durumlarında, TBK m. 138’in uygulama şartları gerçekleşmiş ve uyarlama mümkün değil ise, bu değişikliklerden olumsuz etkilenen tarafın sözleşmeden dönme hakkı mevcuttur. Sözleşmenin uyarlanmasının en ağır şekli olan sözleşmeden dönme, işlem temelinin çökmesi durumlarında son çare olarak uygulanmalıdır330. İşlem temelinin çökmesi sonucu sözleşmeden dönme, yenilik doğuran bir haktır. TBK m. 138 uyarınca tanınan bu dönme hakkının dava ile kullanılma zorunluluğu yoktur. Dönme beyanı, kullanıldıktan sonra hüküm ve sonuçlarını doğurur331. TBK m.138 metninde “...sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” ibaresi yer almaktadır. Buna göre sürekli edimli sözleşmelerde, uyarlama da mümkün değilse, öngörülemeyen durum değişiklikleri nedeniyle edimler arası ilişki, edimi ifa etmesi kendisinden beklenemeyen tarafın fesih hakkı mevcuttur. Sürekli sözleşme ilişkisinin feshi halinde, fesih anına kadarki döneme ilişkin borçlar bundan etkilenmeyecektir. Borç ilişkisi bundan sonra ortadan kalkacaktır332. TBK m. 138 anlamında fesih hakkı yenilik doğuran bir haktır. Dava ile kullanılmasına gerek yoktur. Fesih beyanı, kullanıldıktan sonra hüküm ve sonuçlarını doğurur333. Burada şu hususu da belirtmek gerekir: Türk Kanun Koyucusu COVID-19 salgınına ilişkin geçici dönemde, işyeri kira sözleşmelerinin334 kira bedelinin 329 330 331 332 333 334 Baysal, s. 408. Baysal, s. 409. Topuz, s. 339. Baysal, s. 411. Topuz, s. 339. 25.3.2020 tarih, 7226 Sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (RG 26.03.2020/31080 1. Mükerrer) Geçici 2. maddesi: “1/3/2020 tarihinden 30/6/2020 tarihine kadar işleyecek işyeri kira bedelinin ödenememesi kira sözleşmesinin feshi ve tahliye sebebi oluşturmaz.” Pandemi Sebebiyle Sözleşmelerin Uyarlanması ödenmemesi sebebiyle kiralayan tarafından; iş ve hizmet sözleşmelerinin335 İş Kanunu’nun 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kuralları dışında herhangi bir nedenle iş veren tarafından, feshedilemeyeceğini kabul etmiştir. Sadece kanunda sayılan bu hallerde sözleşmelerin feshedilmeleri yasaklandığından bunlar dışındaki hallerde sözleşme feshedilebilir. Bu itibarla işyeri kira sözleşmelerinde kira bedelinde uyarlama isteyen kiracı uyarlamanın mümkün olmaması durumunda sözleşmeyi feshedebilir. İş ve hizmet sözleşmelerinde ise, iş veren uyarlama talep ettiğinde, uyarlamanın koşulları gerçekleşmiş olsa bile sadece sözleşmenin uyarlanmasını isteyebilecek, uyarlama mümkün olmadığında sözleşmeyi feshedemeyecektir. 335 7244 Sayılı Kanun’un Geçici 9. maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’na eklenen Geçici 10 madde: “Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci madde-nin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez.” 96