(2022) La tentativa como delito imperfecto

                                                                            ()       É     Libro homenaje a Alfonso Reyes Echandía en el nonagésimo aniversario de su nacimiento : análisis de los problemas fundamentales del derecho penal y la criminología contemporáneos a la luz de la obra de Alfonso Reyes Echandía / Alfonso Gómez Méndez [y otros] ; Hernán Darío Orozco López, Yesid Reyes Alvarado y Carmen Eloísa Ruiz López (editores). -- Bogotá : Universidad de los Andes, Universidad de Ibagué, Universidad Externado de Colombia. . -- Primera edición.  páginas : Retrato ;  cm. Incluye referencias bibliográficas ISBN:  (impreso) . Reyes Echandía, Alfonso, - -- Pensamiento jurídico . Reyes Echandía, Alfonso, - -- Homenajes póstumos . Reyes Echandía, Alfonso, - -- Escritos jurídicos . Derecho penal – Colombia . Procedimiento penal – Colombia . Criminología – Colombia . Prevención del delito -- Colombia I. Orozco López, Hernán Darío, editor, autor II. Reyes Alvarado, Yesid, -, editor, autor III. Ruiz López, Carmen Eloísa, editora, autora IV. Universidad Externado de Colombia V. Universidad de Ibagué V. Universidad de los Andes VI. Título . SCDD  Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. Área de Procesos Técnicos. EAP. septiembre de  ISBN ---- © , HERNÁN DARÍO OROZCO LÓPEZ, YESID REYES ALVARADO Y CARMEN ELOÍSA RUIZ LÓPEZ (EDITORES) © ,     Calle  n.º - este, Bogotá Teléfono (+)    publicaciones@uexternado.edu.co www.uexternado.edu.co Primera edición: octubre de  Imagen de frontispicio: Retrato de Alfonso Reyes Echandia, por Rueda Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones Corrección de estilo: Santiago Perea Latorre Composición: Marco Robayo Impresión y encuadernación: Panamericana, Formas e Impresos S. A. Tiraje: de  a . ejemplares Impreso en Colombia Printed in Colombia Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.                  . * La tentativa como delito imperfecto             :                               En su reconocido manual dedicado a la Parte general, Alfonso Reyes Echandía, cuyo nonagésimo natalicio conmemoramos, situaba la tentativa entre los “dispositivos amplificadores del tipo” (Reyes Echandía, , pp.  s.). Quisiera dedicar la presente contribución a explorar un conjunto de consecuencias fundamentales que este punto de partida puede tener para el esclarecimiento de la estructura de la tentativa en cuanto título de punibilidad “dependiente” o –valiéndonos del término que Reyes Echandía (, p. ) tomaba prestado de la traducción que Soler hiciera del artículo monográfico que Beling () dedicara a Frank– “subordinado”. Como intentaré mostrar, algunas de esas consecuencias fueron muy claramente advertidas y desarrolladas por nuestro autor, en tanto que otras parecen estar en tensión con algunas de las afirmaciones que él nos propone acerca de la fisonomía de la tentativa. En lo fundamental, la premisa belingiana de la que arranca Reyes Echandía ha de resultar, en contra del planteamiento recientemente defendido por Reyes Alvarado (, pp.  ss.,  ss.), en la defensa de la tradicional tematización de la tentativa como “tentativa de delito” y así, correlativamente, en el rechazo de la postulación de un “delito de tentativa. Para evitar una posible confusión terminológica, me permito hacer explícito que, en lo sigue, la expresión “tentativa” será usada lato sensu, para designar tanto lo que podríamos llamar “mera tentativa” –que no es sino lo que Reyes Echandía (, p. ) identificaba con una tentativa inacabada– como lo que en la codificación hispanoamericana soliera ser denominado “delito frustrado” y que, como Reyes Echandía (, pp.  s.) observara, se corresponde con una tentativa acabada. *  Profesor titular del Departamento de Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Doctor en Derecho por la Universidad de Bonn (); licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile (). Contacto: jpmanalich@ derecho.uchile.cl Lo cual ha sido debidamente notado por Reyes Alvarado (, pp.  s., con nota ).   La tentativa como delito imperfecto  .   “                 ”                          “                ” Al caracterizar aquellos dispositivos que él etiquetara como “amplificadores del tipo”, Reyes Echandía (, pp.  s.) aludía a comportamientos que “no cabrían en ninguno de los tipos legales ordinarios”, pero cuya punibilidad quedaría conectada con estos, en lo que aquí interesa, a través de la satisfacción de alguna “descripción de fases comportamentales previas a la conducta descrita en los tipos de la parte especial”, normalmente plasmada en la “parte general” del respectivo código penal. Y tal como ya se sugiriera, nuestro autor vinculaba esta categorización de la tentativa con la noción de una forma de punibilidad “subordinada”, en el sentido que Beling confiriera a esta última expresión. Al proceder de este modo, sin embargo, Reyes Echandía aparentemente pasaba por alto que, para sustentar la caracterización de la tentativa como una forma de punibilidad a la vez “dependiente” y “derivativa”, Beling (, pp. ,  s.) entendió necesario abandonar su previa conceptualización de las llamadas “formas de aparición” del hecho punible como “modificadamente” adecuadas al tipo en cuestión (Beling, , pp.  s.). Esto quiere decir que, contra lo sugerido por Reyes Echandía (, p. ), en su aproximación más tardía al problema Beling se inclinó por negar que la regulación de la tentativa “ampliaría” el “normal alcance” del tipo en cuestión (Mañalich, , pp.  ss.). En efecto, Beling llegó a advertir la necesidad de revisar, de un modo para nada insignificante, la definición general del concepto de “crimen” alcanzada a través de la investigación plasmada en su monumental Die Lehre vom Verbrechen, de , justamente en lo tocante a la inclusión del adjetivo “típico”, o “adecuado al tipo” (tatbestandsmäßig), como un componente de esa misma definición. Y la primerísima razón esgrimida por Beling para revisar la definición así construida radica en que ella no alcanzaría a cubrir las ya aludidas “formas de aparición” del hecho punible, entre las cuales figuraría la tentativa, que solo se dejarían entender por la manera en que ellas complementan las formas independientes de comportamiento punible especificadas por los correspondientes “tipos legales”. Pues, como observara Beling (), precisamente refutando su anterior afirmación de la “adecuación al tipo” de tales formas de aparición, “‘adecuado al tipo’ significa la objetiva realización del tipo, y las conminaciones de pena contra la tentativa, Juan Pablo Mañalich R.  etc., justamente apuntan, en primera línea, a aquellas acciones en las cuales no puede decirse del autor que él haya realizado el tipo” (p. ). Por ello observaba Beling (, p. ) que la caracterización de todo hecho punible como consistente en un comportamiento “adecuado al [respectivo] tipo” tendría que ser sustituida por su caracterización como un comportamiento en todo caso “referido al tipo” (tatbestandsbezogen). Tratándose de las ya mencionadas formas de aparición, su “referencia al tipo” estaría dada por el hecho de que el esquema que especifica cada una de ellas carecería de autonomía conceptual frente al tipo correspondiente: También las formas de aparición están necesariamente referidas al tipo, [en el sentido de que] los esquemas que se presentan en la forma de los tipos legales también son regulativos para ellas; es solo que ellas no exigen, como sí lo hacen las figuras de delito [Deliktstypen] independientes, una acción adecuada al tipo, esto es, la realización del tipo, siendo su referencia al tipo más bien de otra índole, determinada por su propio esquema (Beling, , p. ). De ahí que, asimismo en los términos favorecidos por Beling, no tenga sentido hablar de un “tipo” de la tentativa (Fincke, , pp.  s.,  ss.). El hallazgo de la falta de adecuación al tipo de la tentativa llevó a Beling a redefinir completamente la relación en que se encontrarían el concepto de tentativa y la categoría de la “falta de tipo” (Mangel am Tatbestand). En contra de la tendencia a identificar esta última categoría con un criterio para la exclusión de la punibilidad de instancias de comportamiento que “ni siquiera” llegarían a ser constitutivas de tentativa, por no exhibir aquellas propiedades de las cuales dependería su carácter delictivo bajo el tipo en cuestión, Beling (, p. ) llegó a advertir que la “falta de tipo” es más bien definitoria del concepto de tentativa. Esto, porque una tentativa de delito resulta punible precisamente a pesar de no conllevar la realización del tipo correspondiente. Lo anterior conduce a que debamos reconocer una inconsistencia teórica en la afirmación de Reyes Echandía (, p. ) en cuanto a que la eventual “inidoneidad” de una tentativa habría de ser entendida como una “causa[…] de atipicidad”, en razón de que “si la conducta del actor es inidónea para  Acerca de la multiplicidad de sentidos que, a lo largo de la evolución histórica de la dogmática de la tentativa, han sido atribuidos a esa expresión, véase Reyes Alvarado (, pp.  ss.,  ss.).  La tentativa como delito imperfecto producir el resultado previsto en el tipo legal o si se verifica sobre objeto material inexistente, en una y otra hipótesis tal comportamiento no encuadra en la descripción típica”. Como tendría que resultar manifiesto, esta toma de posición es incompatible con la adhesión a la premisa que llevaba a Beling a identificar la tentativa con una forma de punibilidad “subordinada”. Pues de acuerdo con esta última conceptualización, es inherente a toda tentativa que ella no sea típicamente adecuada, a pesar de encontrarse “referida” al tipo en cuestión. Para resultar irrestrictamente válida, esta última proposición solo necesita ser cualificada de cara a los casos en los cuales la configuración de una tentativa descansa en el hecho de que el respectivo comportamiento queda cubierto por una causa de justificación, en términos tales que aquel no resulte “antijurídicamente” adecuado al tipo (Mañalich, , pp.  s.).  .                                  Según lo ya planteado, una tentativa es punible a pesar de que el comportamiento en cuestión no es imputable a su autor como la realización antijurídica del respectivo tipo de delito. Esta constatación nos provee de una vía para reconstruir la tradicional caracterización de la tentativa como un “delito imperfecto”. Sobre el asunto, Reyes Echandía () observaba que “la tentativa, en cuanto dice relación con una conducta que no logra la finalidad buscada, es algo imperfecto; pero si el calificativo [de ‘perfecto’] se emplea para designar el hecho cuya consecuencia jurídica ha de ser una sanción penal, entonces debe afirmarse que la tentativa es jurídicamente un ente perfecto” (p. ). Esta toma de posición ambivalente se ve aquejada por un doble problema. Por un lado, y en lo tocante al sentido en el cual la tentativa sería “algo imperfecto”, Reyes Echandía asume un entendimiento subjetivista del déficit que le sería propio, a saber: que la conducta “no logra la finalidad buscada” por el potencial autor. Pero por otro lado, cuando él nos dice que, en un sentido diferente, la tentativa sería “un ente perfecto”, ello apunta a la circunstancia más bien trivial de que, en cuanto convertida en punible, la tentativa quede como tal asociada a una determinada sanción penal. Esto equivale a constatar que la tentativa cuenta como un hecho punible. Mas con esto se pierde de vista que, cuando se habla de la imperfección que sería definitoria de toda tentativa, esa imperfección concierne específicamente a su carácter delictivo. Esto quiere decir que una tentativa Juan Pablo Mañalich R.  de delito se corresponde con un quebrantamiento imperfecto de la norma de comportamiento respectiva. El reconocimiento de la imperfección delictiva inherente a toda tentativa hace posible detectar en qué consiste su anomalía en cuanto forma de punibilidad. En el sentido aquí pertinente, el término “anomalía” sugiere una desviación respecto de un determinado modelo o paradigma. Tratándose de una tentativa, esa desviación tiene lugar respecto del paradigma de punibilidad correspondiente a un delito consumado (Mañalich, a, pp.  s.). La desviación que convierte a la tentativa en una forma de punibilidad anómala radica en que, entendido como el soporte de la declaración (implícita) de la falta de reconocimiento de la norma respectiva como premisa vinculante, el comportamiento imputable como tentativa no es objetivamente congruente con el contenido de la declaración dotada de significación criminal. Ello lleva a identificar la falta de consumación con un déficit de congruencia performativa entre la declaración dotada de significación criminal y el comportamiento que le sirve de soporte (Mañalich, , pp.  ss.). Lo anterior se funda en que el comportamiento imputable como tentativa del delito respectivo justamente es imputable bajo una descripción divergente de aquella que especifica las propiedades que serían fundantes de su antinormatividad bajo la norma en cuyo quebrantamiento consiste el delito en cuestión. De esto último depende, en efecto, que ese comportamiento sea imputable como tentativa y no, en cambio, como un delito consumado. Esto descansa, a su vez, en la definición del sustantivo “antinormatividad” como designativo de una propiedad superveniente a las propiedades, positivas o negativas, que un comportamiento necesita exhibir para ejemplificar la forma de comportamiento que la norma respectiva somete a prohibición, o bien para no ejemplificar la forma de comportamiento que la norma respectiva somete a requerimiento, según corresponda (Mañalich, a, pp.  ss.). Por eso ya Binding (, p. , nota ) podía observar que “uno debería evitar el modo de hablar según el cual algo pudiera estar ‘por sí’ prohibido o permitido”, puesto que “[n]ada está ‘por sí’ permitido o no permitido”, sino solo –y para usar la célebre expresión de Elizabeth Anscombe (, pp.  ss.)– “bajo una descripción”. De acuerdo con esta definición estricta del concepto de antinormatividad, es propio de toda tentativa de delito que el comportamiento que se imputa como tal quede especificado –en el contexto de la respectiva operación de imputación– a través de una descripción bajo la cual ese comportamiento  La tentativa como delito imperfecto no resulta antinormativo (Mañalich, , pp.  ss.). El punto está en que esto no impide que ese mismo comportamiento pueda llegar a ser imputado como el quebrantamiento de la norma bajo la cual aquel no es antinormativo. ¿Qué puede explicar que un comportamiento especificado a través de una descripción bajo la cual aquel no resulta antinormativo bajo una determinada norma sea, no obstante, imputable como un quebrantamiento de esa misma norma? O, reformulando la pregunta tal como la planteara Reyes Echandía (, p. ), “¿por qué el derecho considera violado el precepto con la mera tentativa?”. La respuesta puede elaborarse a partir de una muy importante observación que Hart nos brinda en el tercer capítulo de su The Concept of Law (), justamente en el contexto de su tematización preliminar de cuál sería “la técnica característica del derecho penal” en cuanto herramienta de control social, a saber: “designar, a través de reglas, tipos de comportamiento como estándares que provean una guía, sea para los miembros de la sociedad como un todo, sea para clases especiales [de individuos] dentro de ella” (p. ). Un aspecto crucial de esta técnica se encontraría, según Hart, en que de aquellos para quienes estas reglas tendrían que proveer una guía de comportamiento se espera que las entiendan, que se ocupen de reconocer si son aplicables y de ajustar su conducta a ellas. O puesto más sucintamente: lo que se espera de los miembros de la sociedad en cuestión es que “‘apliquen’ las reglas ellos mismos a ellos mismos” (Hart, , p. ). Así, alguien respecto de quien una norma de prohibición o de requerimiento se presenta, en cuanto regla, como un estándar de comportamiento correcto tiene que ocuparse, por sí mismo, de reconocerla como aplicable a la situación en la que él se encuentra. Esto determina que sea con base en su propia representación de las circunstancias que esa persona tenga que juzgar si aquello que se dispone a hacer o no hacer es algo que ella tendría que no hacer, o que sí tendría que hacer, para así ajustar su comportamiento a la norma. Que en pos de ajustar su comportamiento a una norma de prohibición el agente tenga que omitir una acción f dependerá de que él prevea que, de ser ejecutada en esas circunstancias, de f resultará ser verdadera una descripción que la convierta en una instancia del tipo de acción sometido a prohibición. En tal caso, un agente que reconociera la norma en cuestión como premisa vinculante tendría que omitir f para así adecuar su comportamiento a la norma. Esto último es lo que se expresa diciendo que, en ese mismo caso, la respectiva norma de prohibición fundamenta un concreto deber de abstención Juan Pablo Mañalich R.  para el agente. Y si este, a pesar de prever que f habría de llegar a satisfacer la descripción que la convertiría en una instancia del tipo de acción prohibido, no omite f, entonces en retrospectiva podremos decir que él ha quebrantado la norma en cuestión, por la vía de infringir el deber que esta le imponía con cargo a su propia representación de las circunstancias. Que el quebrantamiento de la norma se corresponda con un delito consumado, dependerá de que la creencia predictiva atribuible al agente, en lo concerniente a la ejemplificación del tipo de acción prohibido a través de f, resulte ser verdadera (Mañalich, a, pp.  s.,  ss.). La consumación funciona, así, como marca de perfección delictiva en razón de que, en tal caso, el comportamiento a través del cual el agente ha declarado su falta de reconocimiento de la norma como premisa vinculante es un comportamiento que ejemplifica, objetivamente, la forma de comportamiento cuya realización ha de ser intencionalmente evitada por quien reconoce esa misma norma como premisa vinculante. Pero la norma en cuestión también se habrá visto quebrantada en caso de que la creencia predictiva atribuible al agente haya resultado ser falsa. En este último caso, f no habrá llegado a satisfacer la descripción que, con base en la representación de las circunstancias con la que contaba el agente, la habría convertido en una instancia del tipo de acción sometido a prohibición. Con ello, el comportamiento desplegado por el agente no habrá objetivamente ejemplificado la forma de comportamiento cuya realización ha de ser intencionalmente evitada por quien reconoce la norma en cuestión como premisa vinculante, esto es, la respectiva forma de comportamiento antinormativo. En esta incongruencia performativa radica, según ya se anticipara, la imperfección delictiva de toda tentativa. De ahí que sea errática la asociación que Reyes Alvarado (, pp.  s.) pretende hacer entre la caracterización de la tentativa como un delito imperfecto, por un lado, y su caracterización como un delito “parcial”, por otro. Pues la imperfección delictiva exhibida por toda tentativa no es sino una implicación de que el comportamiento que resulta imputable como tentativa quede especificado  Valga la observación de que, al atribuir a Binding la tesis de que “los delitos pueden faltar totalmente, pero no en forma parcial”, Reyes Alvarado (, p. , nota ) parece pasar por alto que, al decir que “el delito falta totalmente, no parcialmente”, Binding (, p. ) perseguía ilustrar el yerro terminológico asociado al uso de la expresión “falta de tipo” para designar lo que, a su juicio, no sería más que un delito putativo. Ello deja enteramente intacto que, en el mismo contexto, Binding (, pp.  s.) explícitamente defendiera la –a mi juicio: errada– conceptualización de la tentativa como un “delito parcial”.  La tentativa como delito imperfecto por una descripción que determina su falta de satisfacción de la descripción que especifica la correspondiente forma de comportamiento antinormativo (Mañalich, a, pp.  ss.). Ello quiere decir que la distinción misma entre consumación y tentativa reposa sobre una base semántica, que no logra ser dilucidada a través de la contraposición entre un “delito completo” y un “delito incompleto”. Lo anterior no impide reconocer que, también tratándose de una tentativa, es la potencial antinormatividad del respectivo comportamiento lo que condiciona la fundamentación del deber en cuya infracción consiste esa tentativa. Desde este punto de vista, y como acertadamente observara Moore (, p. ), la particularidad de una tentativa radica en la discrepancia existente entre el mundo posible congruente con la representación del agente, en el cual el comportamiento en cuestión sería antinormativo bajo la norma de cuyo quebrantamiento se trata, y el mundo actual en el cual el comportamiento efectivamente desplegado por el agente resulta no ser antinormativo. Por eso ya Hälschner (, p. ) podía observar que la tentativa conlleva, en todos sus casos, “un error del agente” como un elemento conceptual necesario.  .                      -          La caracterización general de toda tentativa de delito como un quebrantamiento imperfecto de la norma respectiva se apoya en la consideración de que la distinción entre los conceptos de delito consumado y delito tentado solo es practicable desde una perspectiva ex post. Pues, dadas nuestras restricciones epistémicas, solamente ex post será posible tener certidumbre acerca de si la descripción que especifica la correspondiente forma de comportamiento antinormativo se ve satisfecha por el comportamiento atribuible al destinatario de la norma. Esto último es decisivo, a su vez, para reconocer cuán problemático es el tradicional recurso doctrinal a la noción de iter criminis para tematizar los “estadios” o “fases” que característicamente atravesaría la materialización del “proyecto delictivo” en cuestión (Mañalich, b, pp.  ss.). Tal como Reyes Echandía (, p. ) daba cuenta de esas pretendidas fases: En la primera, surge como una operación mental la posibilidad y luego el deseo de llevar adelante la conducta; los actos preparatorios suponen una actividad Juan Pablo Mañalich R.  ordinariamente posterior a la ideación criminosa sin que apunten aún indudablemente a la realización de un delito; la ejecución, en cambio, muestra una actividad positiva y coherente orientada hacia la perpetración del hecho punible; finalmente, la fase consumativa constituye el logro pleno de la finalidad propuesta. A este respecto, no está de más reparar en el carácter metafórico que exhibe la jerga en cuestión: la connotación distintivamente espacial que tienen las expresiones “recorrido” o “camino”, que fungen como las traducciones más obvias del término latino “iter”, sugiere el avance de un propósito, que asumiría la forma de una “vía criminal” cuyos hitos inicial y terminal se identificarían, respectivamente, con la ideación y el agotamiento del correspondiente proyecto delictivo (Jiménez de Asúa, , pp.  ss.). De acuerdo con la pormenorizada caracterización que de él ofreciera Jiménez de Asúa (, pp.  ss.), la reconstrucción del iter de materialización del respectivo proyecto delictivo llevaría a estructurarlo en dos fases fundamentales, que él denominaba “interna” y “externa”, entre las cuales aparecería una fase intermedia, de carácter puramente eventual, especificada a través de la noción de una “resolución manifestada”. La fase interna consistiría en el proceso que característicamente comprendería una “ideación”, una “deliberación” y una “resolución” por parte del agente (Jiménez de Asúa, , pp.  ss.). La fase intermedia, a su vez, consistiría en la (eventual) manifestación de la resolución alcanzada como culminación de la fase interna, que podría asumir la forma de una proposición, de una conspiración o de una amenaza, cuyo común denominador consistiría en la naturaleza lingüística –o “verbal”– de la expresión de la resolución en cuestión (Jiménez de Asúa, , pp.  ss.). Precisamente aquí radica la clave de la objeción que Jiménez de Asúa (, p. ) dirigiera contra la tradicional categorización de la proposición y la conspiración como actos preparatorios, en razón de que ellas contarían, más bien, como “actos de voluntad de delinquir”, aunque sin ser “actos de voluntad criminal”. Por su parte, la fase externa comprendería la totalidad del proceso a través del cual la resolución delictiva se objetivaría “materialmente”. De ahí que como primera subfase externa aparezca la preparación del respectivo hecho punible, la cual sería seguida por la subfase de su ejecución. Al pretender enunciar las subfases siguientes, empero, Jiménez de Asúa (, p. ) hace mención, más bien, de determinados hitos que puede atravesar el correspondiente “recorrido criminal”, algunos de los cuales marcarían los respectivos puntos de inicio y culminación de alguna de las correspondientes subfases.  La tentativa como delito imperfecto Corrigiendo su exposición, entonces, como subfases externas ulteriores a la preparación tendríamos que reconocer la ejecución y el agotamiento del hecho punible en cuestión. En estos términos, la demarcación entre el ámbito de la preparación y el ámbito de la tentativa concerniría a la determinación precisa del hito representado por el “paso” desde la fase preparatoria hacia la fase ejecutiva. Que el modelo del iter criminis es inadecuado como clave de reconstrucción de la estructura de la tentativa, debería ser fácil de comprobar. Desde ya, semejante modelo metafórico parece unilateralmente anclado al paradigma del delito doloso deliberada o “premeditadamente” concebido por su potencial autor. Ello da pie a que los detractores de la tesis que niega la posibilidad constructiva de una “tentativa imprudente” observen, no sin razón, que sobre tal base esa negación carecería de sustento. Pues parece difícil desconocer que, como sugiere Jakobs (), “lo que puede ser realizado, también puede ser iniciado” (§ /). La negación de la posibilidad constructiva de una “tentativa imprudente” recién se vuelve inteligible cuando se advierte que la identificación de un tipo cuya falta de realización antijurídica pudiera resultar imputable a título de tentativa es necesariamente dependiente de una adscripción al agente de la creencia de que su comportamiento habría de llegar a exhibir aquellas propiedades que lo constituirían en una instancia de realización antijurídica del tipo en cuestión, esto es: de una creencia predictiva fundante de dolo. De ahí que, como contrapartida, a título de imprudencia solo pueda ser imputado un comportamiento que en efecto realiza antijurídicamente el respectivo tipo (Mañalich, , pp.  ss.). Pues solamente en referencia a una determinada instancia de realización antijurídica del tipo tiene sentido plantear la pregunta de si un agente que no la previó pudo, no obstante, haberla previsto de haber observado el cuidado que de él resultaba esperable.   A favor de la posibilidad de tentativas imprudentes “en un plano puramente teórico” se manifiesta Reyes Alvarado (, pp.  ss.). El problema es obviado por Sturm (, pp.  ss.), en su intento por defender la inteligibilidad de la noción de un “delito imprudente no-consumado”, aunque estimando inadecuado el uso de la expresión “tentativa” para ello. Al quedar centrado en las implicaciones del reconocimiento de la previsibilidad como un componente (objetivo) de la noción de imprudencia, el argumento de Sturm desconoce que la determinación de la previsibilidad de un estado de cosas presupone la identificación de ese mismo estado de cosas; si se prescinde de una cierta descripción del mundo, según la efectiva configuración de este, la pregunta por la previsibilidad de un determinado estado de cosas carece de todo punto de referencia. Juan Pablo Mañalich R.  Contra el modelo del iter criminis también habla la consideración de que, aun restringiendo el análisis a hechos punibles dolosos, no es plausible la conjetura de que todo hecho punible semejante sería objeto ya de una ideación, ya de una preparación. Es posible, desde luego, que un despliegue de actividad planificadora, o propiamente preparatoria, llegue a tener significación penológica, según cómo sea entendido, por ejemplo, el concepto de premeditación. Pero es claro que la pertinencia del factor (de calificación o agravación, según corresponda) así identificado no es generalizable. Las categorías auxiliares a través de las cuales han de ser dogmáticamente reconstruidos los presupuestos de existencia de una tentativa necesitan exhibir el mismo nivel de generalidad que exhibe la categoría misma de tentativa, lo cual vale, particularmente, de cara a la fijación del criterio de reconocimiento del inicio de una tentativa (Mañalich, c, pp.  ss.). La inadecuación teórica del modo de pensamiento que presenta el “recorrido” de un proyecto delictivo como una progresión también se muestra, finalmente, en que en sus propios términos tal modelo no logra siquiera marcar el “lugar” que en ese contexto habría de ocupar el concepto de consumación. La consumación de un delito no es sino el hecho de que el respectivo tipo sea antijurídicamente realizado por un comportamiento especificado a través de una descripción bajo la cual ese comportamiento resulta imputable al autor. Y aun restringiendo el análisis a aquel subconjunto de hechos punibles respecto de los cuales la noción de ejecución tiene alguna pertinencia fenoménica, la consumación se comporta como una variable que no muestra una correspondencia biunívoca con hito alguno susceptible de ser reconocido a lo largo del pretendido “recorrido”. Así, sería errado asumir que al cabo de la fase ejecutiva el proyecto delictivo en cuestión habría de “alcanzar” la consumación. Pues es imaginable, por un lado, que alguna de las condiciones de las cuales dependa la consumación del delito se verifique, eventualmente, recién transcurrido un cierto lapso después de que haya quedado concluido el despliegue de la correspondiente “actividad ejecutiva”. Y también es imaginable, por otro  El modelo del iter criminis también fracasa por su ineptitud para dar cuenta de la estructura de la tentativa de cualquier delito omisivo. Pues aun suponiendo que como comportamiento potencialmente constitutivo de un delito omisivo necesariamente haya de venir en consideración la omisión de una acción de cierta clase, la omisión de una acción no exhibe, como tal, fase ejecutiva alguna. Al respecto, véase Mañalich (c, pp.  ss.).  La tentativa como delito imperfecto lado, que el delito no llegue a consumarse, no obstante la conclusión de su “ejecución”, tal como ello se da tratándose de la tentativa acabada de un delito comisivo. Esto sugiere que la distinción entre consumación y acabamiento de la tentativa depende, en efecto, de una variable semántica que queda del todo obliterada por el modelo del iter criminis. Pues que la descripción que especifica el correspondiente género de comportamiento delictivo llegue a verse satisfecha por el comportamiento eventualmente imputable al potencial autor no es en absoluto reducible a que el respectivo despliegue de actividad ejecutiva haya podido quedar concluido. Por otra parte, es asimismo concebible que la consumación del delito en cuestión dependa de la verificación de condiciones que son compatibles con que la concreta instancia de realización antijurídica del tipo se extienda más allá del instante de su consumación, tal como ocurre tratándose de un delito permanente (Mañalich, b, pp.  s.). Con esto, y aun restringiendo el análisis a aquellos hechos punibles respecto de los cuales tiene alguna verosimilitud fenoménica la imagen de la ejecución progresiva de una acción determinada, la consideración de la especificidad de la estructura típica de los delitos permanentes vuelve a mostrar que el modelo del iter criminis es incapaz de dar cuenta del lugar lógico ocupado por el concepto de consumación. La inadecuación del modelo del iter criminis está determinada por su compromiso con la adopción de una perspectiva ex ante, la cual a su vez queda subordinada a la validación de un modo de pensamiento prospectivo, que no se deja reconciliar con la orientación retrospectiva del programa de racionalización negativa en el que consiste la imputación jurídico-penal (Mañalich, , pp.  ss.). Congruentemente con esta orientación retrospectiva, la noción de una “tentativa consumada” no es sino una contradicción en los términos. Pues la falta de consumación es constitutiva del concepto de tentativa (Mañalich, , pp.  ss.), de lo cual se sigue que la tesis según la cual todo delito (doloso) consumado habrá tenido, “en algún momento” anterior al instante de su consumación, el carácter de una tentativa expresa un error categorial. Que solo ex post sea posible reconocer el carácter consumado o tentado del delito de que se trate, implica que los criterios a través de las cuales son especificados los presupuestos de cuya satisfacción depende la constitución de una tentativa resultan ser categorialmente impertinentes si el delito se presenta como consumado. Pues para la constatación de que el respectivo tipo de delito ha sido realizado antijurídicamente, siendo tal realización Juan Pablo Mañalich R.  imputable como una infracción dolosa del deber fundamentado por la norma correspondiente, no viene al caso preguntarse si se configuró un “principio de ejecución de un hecho típico” o si el agente hubo “ejecutado todos los actos necesarios para la consumación del delito”, que son los criterios de cuya satisfacción dependería, según Reyes Echandía (, pp.  y ), que respectivamente pudiéramos encontrarnos o bien ante una tentativa inacabada o bien ante una tentativa acabada. No es descartable que la pervivencia del modo de pensamiento prospectivo que sustenta el modelo del iter criminis se apoye en la intuición de que, si el concepto de delito consumado es el concepto de la “plena” o “completa” realización (antijurídica) del tipo en cuestión, entonces un delito tentado habría de identificarse con una “parcial” o “incompleta” realización de aquel. Pero a tal intuición subyacería una confusión. La expresión “completa realización del tipo” es pleonástica, porque para todo tipo de delito vale la proposición de que un determinado comportamiento o bien ha realizado el tipo en cuestión o bien no lo ha realizado: tertium non datur. Esto quiere decir que hablar de una “realización parcial del tipo” no tiene sentido. La posibilidad de descomponer analíticamente un tipo cualquiera en múltiples “elementos” no autoriza a suponer que la satisfacción de uno o más de estos, pero no de todos, daría lugar a una “realización parcial” de ese mismo tipo (Mañalich, c, pp.  s.). Pues lo contrario supondría desconocer que la realización del respectivo tipo de delito, en cuanto relación de satisfacción semántica, queda sometida a un principio de indivisibilidad (Mañalich, a, pp.  ss.).  .                                               La tesis según la cual la estructura de toda tentativa de delito queda codeterminada por la existencia de un error, en los términos del análisis ya ofrecido, nos provee de la premisa decisiva para disolver la tradicional distinción entre tentativas “idóneas” y tentativas “inidóneas” (Mañalich, a, pp.  ss.). Ya se apuntó que Reyes Echandía veía en la falta de idoneidad una causa de “atipicidad” –y así, de exclusión de la punibilidad– de la tentativa, lo cual, como también se explicara, no se deja reconciliar con la premisa belingiana de la falta de adecuación al tipo de toda tentativa. En cuanto a la noción misma  La tentativa como delito imperfecto de inidoneidad, nuestro autor afirma que se trataría de una propiedad que “se predica de la acción que no es eficaz para producir el resultado querido por el agente”, debiendo determinársela con base en un “criterio relativo de inidoneidad”, de manera tal que “la aptitud de la acción para lograr el resultado apetecido ha de juzgarse en concreto, habida consideración de las condiciones y circunstancias en que se desarrolla el actuar del sujeto” (Reyes Echandía, , pp.  s.). A este respecto, es problemática la apelación a actitudes de índole volitiva o desiderativa para identificar el resultado cuya falta de acaecimiento pudiera ser explicada por la inidoneidad del comportamiento del potencial autor, pues ello vuelve difícil –por no decir: “imposible”– compatibilizar la estructura de la tentativa con la postulación de la suficiencia del dolo eventual qua forma básica del dolo (Mañalich, , pp.  ss.,  ss.). Más allá de esto, el defecto fundamental que aqueja a la toma de posición de Reyes Echandía consiste en su desconocimiento de que –como ha sido mostrado, entre otros, por Reyes Alvarado (, pp.  ss.,  ss.)– la usual caracterización de una tentativa como idónea o inidónea descansa en una metodología arbitraria de selección de las circunstancias que son tenidas por suprimibles o no suprimibles a la hora de responder la pregunta de si la consumación del delito en cuestión era, en atención a las circunstancias dadas, posible o imposible. Aun cuando ello no siempre es hecho explícito, la jerga doctrinal más generalizada identifica las constelaciones de tentativas supuestamente inidóneas adoptando una perspectiva ex post. Pues solamente a partir de la adopción de una perspectiva ex post puede asumirse que los casos en que alguien dispara un arma de fuego contra el cadáver de un ser humano, confundiéndolo con un ser humano vivo, o en que alguien dispara un arma no cargada con bala alguna contra un ser humano, confundiéndola con una pistola cargada, serían casos paradigmáticos de tentativa inidónea (de homicidio). Lo distintivo de tales casos es que la falta de idoneidad de la tentativa es compatible con que cualquier persona situada en la posición en la que se encontraba el agente al momento de disponerse a ejecutar u omitir la acción en cuestión hubiese desconocido la circunstancia que determinaba esa misma falta de idoneidad. El problema está en que, desde esa misma perspectiva, toda tentativa resulta ser, necesariamente, “inidónea” (Mañalich, a, pp.  ss.). Para sustentar esta última afirmación cabe restringir el análisis a casos en los cuales, en referencia a la constitución de la tentativa de un delito Juan Pablo Mañalich R.  de resultado puro, como lo es el homicidio, el foco queda puesto ya en el aspecto de la idoneidad o inidoneidad del objeto en el cual habría de tener lugar la transformación constitutiva del respectivo resultado, por un lado, ya en el aspecto de la idoneidad o inidoneidad del medio –o mejor dicho: del “método”– de cuya utilización dependería el acaecimiento de esa misma transformación en el objeto respectivo, por otro. Esta formulación tiene la ventaja de superar la ambigüedad que a veces se atribuye a la distinción entre objeto y medio desde el punto de vista de su posible inidoneidad. Así, se dice a veces que, en un caso en el cual A dispara haciendo uso de un revólver contra V, estando V cubierto por una armadura impenetrable para una bala, resultaría arbitrario cifrar la explicación de la imposibilidad de consumación del correspondiente homicidio privilegiando uno de los dos factores aisladamente, con prescindencia del otro. Pues es claro que el arma usada por A habría sido idónea para dar muerte a V si este no hubiese llevado puesta la armadura, y es asimismo claro que (aun teniendo puesta la armadura) V podría haber resultado muerto si, en vez de la pistola, A se hubiera valido de una bazuca. Con arreglo a la formulación de la distinción ya propuesta, empero, lo correcto sería reconocer que, en semejante caso, el problema es uno de inidoneidad del medio, y no del objeto. Pues en sentido técnico, por “objeto” de un posible delito de homicidio viene en consideración todo individuo que satisfaga la descripción “ser humano (nacido) vivo”, precisamente porque un individuo semejante es susceptible de padecer la transformación en la que consiste el resultado típicamente relevante. Lo anterior no obsta, empero, a que sea enteramente correcto poner en duda la relevancia de la distinción categorial entre objeto y medio, aun al interior del muy acotado ámbito de los delitos de resultado puros. Pues desde el punto de vista de la realización del tipo de semejante delito, tanto la idoneidad del objeto como la del medio fungen como presupuestos de cuya efectividad depende, homogéneamente, la posibilidad de que el agente condicione –aquí: causalmente– el resultado típico (Hälschner, , pp.  s.). En tal medida, ambos factores resultan ser co-determinantes de la existencia de una situación en la cual el potencial autor cuente con la correspondiente “oportunidad para la acción”, esto es, con la oportunidad de dar  Sobre esto último, resulta del todo afortunada la precisión hecha por Reyes Echandía (, pp.  s.) en cuanto a que los “medios” no admitirían ser calificados como idóneos o inidóneos, porque “su mayor o menor eficacia no depende de ellos mismos sino de la forma como son empleados”.  La tentativa como delito imperfecto lugar, ejecutando u omitiendo una determinada acción, a la transformación en la que consiste el resultado (Mañalich, c, pp.  s.). Y es justamente la inexistencia, reconocible ex post, de semejante situación lo que acompaña la configuración de toda tentativa (Mañalich, a, pp.  ss.,  ss.). Con ello, la única vía disponible para intentar preservar una distinción entre casos de tentativa idónea y casos de tentativa inidónea, vinculándola a la adopción de una perspectiva ex post, consiste en discriminar arbitrariamente entre algunas circunstancias que se toman como insustituibles y otras que se toman como sustituibles para determinar si, en un mundo distinto del actual, el comportamiento del potencial autor habría podido llegar a realizar antijurídicamente el respectivo tipo. Pero por esa vía, como observa Duff (, pp.  ss.), la “posibilidad” o “imposibilidad” de la consumación del delito en cuestión deviene enteramente relativa a la descripción de las circunstancias bajo la cual se tematiza el comportamiento del agente. La inadecuación de semejante proceder se muestra en que la posibilidad de consumación de un delito que en el mundo actual no llegó a consumarse solo es imaginable en referencia a un mundo distinto del actual. En el mundo actual, cuyas exactas circunstancias determinaban la situación en la cual el potencial autor ejecutó u omitió la acción en cuestión, que el delito no haya alcanzado la consumación, constituyéndose en cambio como una tentativa, es indicativo de la imposibilidad de su consumación (Mañalich, a, pp.  ss.). Esta imposibilidad circunstancial de la consumación, en cuanto propiedad exhibida por todo comportamiento que llega a ser constitutivo de una tentativa de delito, descansa, sin embargo, en un presupuesto que es necesario hacer explícito: si las circunstancias efectivamente hubieran sido como (erróneamente) se las representó el agente, entonces su comportamiento sí habría realizado antijurídicamente el correspondiente tipo de delito, en consideración a cómo el mundo actual se encuentra nomológica y jurídicamente estructurado. De ahí que, a contrario sensu, si la consumación se presenta o bien como nomológicamente imposible, o bien como jurídicamente imposible, entonces no pueda configurarse tentativa alguna, sino nada más que delito putativo, precisamente porque, en tal caso, las circunstancias que el agente se representa no son circunstancias que, dándose objetivamente, llevarían a que su comportamiento realizara antijurídicamente el respectivo tipo (Mañalich, a, pp.  ss.). Y esto último equivale a decir que, en tal caso, al agente no es atribuible una creencia fundante de dolo, que es justamente lo que determina que las (mal) llamadas “tentativa irreal” y Juan Pablo Mañalich R.  “tentativa supersticiosa” no sean tentativas en lo absoluto (Mañalich, a, pp.  ss.,  ss.,  s.). No parece impertinente concluir observando que el maestro Reyes Echandía llegó a advertir, aparentemente sin tomar nota de la totalidad de sus implicaciones, que la imposibilidad circunstancial de la consumación es una marca de toda tentativa, a saber: cuando, insistiendo en su adhesión al punto de partida belingiano, sostenía que “la tentativa apunta siempre a un tipo de la parte especial del Código en el que se describe la conducta cuya consumación no fue posible” (Reyes Echandía, , p. ; énfasis añadido). Ha sido mi propósito aquí ofrecer una explicitación de esas implicaciones, buscando con ello rendir un tributo a la obra de un jurista que orientó y sigue orientando el estudio del Derecho penal dentro y fuera de las fronteras de Colombia.  Anscombe, G. E. M. (). Metaphysics and the Philosophy of Mind, Oxford, Basil Blackwell. Beling, Ernst (). Die Lehre vom Verbrechen, Tubinga, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck). Beling, Ernst (). 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Sturm, Friedrich (). “Das unvollendete fahrlässige Delikt”, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. , pp. -. Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia en octubre de  Se compuso en caracteres Ehrhardt Regular de  puntos y se imprimió sobre Holmen Book Cream de  gramos Bogotá - Colombia Post tenebras spero lucem