Caso Marquinhos Mendes, Questão de Ordem na Ação Penal n. 937

Direito Parlamentar em Decisões do Supremo Tribunal Federal COORDENADORES 1 © 2022 Editora Íthala CONSELHO EDITORIAL Alexandre Godoy Dotta – Doutor e mestre em Educação. Especialista em Administração, Metodologia do Ensino Superior e em Metodologia do Conhecimento e do Trabalho Científico. Licenciado em Sociologia e Pedagogia. Bacharel em Tecnologia. Ana Claudia Santano – Pós-doutora em Direito Público Econômico pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Doutora e mestre em Ciências Jurídicas e Políticas pela Universidad de Salamanca, Espanha. Daniel Wunder Hachem – Professor de Direito Constitucional e Administrativo da Universidade Federal do Paraná e da Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Doutor e mestre em Direito do Estado pela UFPR. Coordenador Executivo da Rede Docente Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo. Emerson Gabardo – Professor Titular de Direito Administrativo da PUC-PR. Professor Associado de Direito Administrativo da UFPR. Doutor em Direito do Estado pela UFPR com Pós-doutorado pela Fordham University School of Law e pela University of California - UCI (EUA). Fernando Gama de Miranda Netto – Doutor em Direito pela Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro. Professor Adjunto de Direito Processual da Universidade Federal Fluminense e membro do corpo permanente do Programa de Mestrado e Doutorado em Sociologia e Direito da mesma universidade. Ligia Maria Silva Melo de Casimiro – Doutora em Direito Econômico e Social pela PUC-PR. Mestre em Direito do Estado pela PUC-SP. Professora de Direito Administrativo da UFC-CE. Presidente do Instituto Cearense de Direito Administrativo - ICDA. Diretora do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo IBDA e coordenadora Regional do IBDU. Luiz Fernando Casagrande Pereira – Doutor e mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Coordenador da pós-graduação em Direito Eleitoral da Universidade Positivo. Autor de livros e artigos de processo civil e direito eleitoral. Rafael Santos de Oliveira – Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Mestre e graduado em Direito pela UFSM. Professor na graduação e na pós-graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Maria. Coordenador do Curso de Direito e editor da Revista Direitos Emergentes na Sociedade Global e da Revista Eletrônica do Curso de Direito da mesma universidade. Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Bibliotecária: Maria Isabel Schiavon Kinasz, CRB9 / 626 D598 Direito parlamentar em decisões do Supremo Tribunal Federal / coordenação de Renan Guedes Sobreira, Carlos Enrique Arrais Caputo Bastos – 1.ed. – Curitiba: Íthala, 2022. 184p.; 22,5 cm ISBN: 978-65-5765-149-0 1. Decisões (Direito). 2. Direito parlamentar. 3. Supremo Tribunal Federal. I. Sobreira, Renan Guedes (coord.). II. Bastos, Carlos Enrique Arrais Caputo (coord.). CDD 342.052 (22.ed) CDU 342.534.2 Editora Íthala Ltda. Rua Pedro Nolasko Pizzatto, 70 Bairro Mercês 80.710-130 – Curitiba – PR Fone: +55 (41) 3093-5252 Fax: +55 (41) 3093-5257 http://www.ithala.com.br E-mail: editora@ithala.com.br Capa: Duílio Scrok Revisão: Bruna Faria Diagramação: Sônia Maria Borba Informamos que é de inteira responsabilidade dos autores a emissão de conceitos publicados na obra. Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Íthala. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei nº 9.610/98 e punido pelo art. 184 do Código Penal. Renan Guedes Sobreira Carlos Enrique Arrais Caputo Bastos COORDENADORES Direito Parlamentar em Decisões do Supremo Tribunal Federal 1 EDITORA ÍTHALA CURITIBA – 2022 INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO PARLAMENTAR 2021 Renan Guedes Sobreira Presidente Carlos Enrique Arrais Caputo Bastos Vice-Presidente Erick Kiyoshi Nakamura Secretário-Geral Monike Assis dos Santos Diretora de Comunicação Fundadoras e Fundadores Efetivas e Efetivos Carlos Enrique Arrais Caputo Bastos Cynthia Gruendling Juruena Daniel Falcão Pimentel dos Reis Eneida Desiree Salgado Erick Kiyoshi Nakamura Flávio Aurélio Nogueira Júnior José Nunes de Cerqueira Neto Juliana Machado Fraga Karolina Mattos Roeder Luiz Guilherme Arcaro Conci Leonardo de Andrade Barbosa Marcelo Ramos Peregrino Ferreira Mariana Albuquerque Rabelo Marina Almeida Morais Monike Assis dos Santos Raquel Cavalcanti Ramos Machado Renan Guedes Sobreira Roberta Simões Nascimento Sidney Sá das Neves Suellen Patrícia Moura Tailaine Cristina Costa Walber de Moura Agra Mayrla Gois dos Santos Carolina Lobo Lucas Ribeiro da Silva Athos Freitas Fernandes de Souza Mariane dos Santos Almeida Costa Juliano Glinski Pietzack Wesley Alves Bergonzine Érica Silva Teixeira Carlos André Coutinho Teles Devilson da Rocha Sousa Luciana Carneiro de Oliveira Michael Dionísio de Sousa Edirley do Lago Silva Carlos Gonçalves Júnior Roberta Picussa Yanne Katt Teles Rodrigues Ana Claudia Santano Rodrigo Luís Kanayama Claudio Ladeira de Oliveira Fernanda de Carvalho Lage Marilda de Paula Silveira Flávio Jaime de Moraes Jardim Sérgio Antônio Ferreira Victor Caso Marquinhos Mendes, Questão de Ordem na Ação Penal n. 937 Juliana Machado Fraga1 Renan Guedes Sobreira2 SUMÁRIO 1. Breve análise teórica do ponto central da decisão, a partir do texto constitucional e das decisões anteriores do STF; 2. Análise técnica da decisão objeto do artigo, precedida de uma breve descrição dos fatos; 3. Análise das possíveis implicações para decisões futuras da Corte; Referências. 1 BREVE ANÁLISE TEÓRICA DO PONTO CENTRAL DA DECISÃO, A PARTIR DO TEXTO CONSTITUCIONAL E DAS DECISÕES ANTERIORES DO STF O foro por prerrogativa de função alcançando integrantes do Parlamento não se faz presente em toda a história constitucional brasileira, ainda que a figura seja persistente desde a Constituição de 1824 albergando outras categorias. Trata-se de inovação inserida 1 Doutora em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC) com estágio de doutoramento sanduíche na Universidade do Minho (UM). Mestra em Direitos Sociais e Políticas Públicas pela Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC).Mestra em Direitos Humanos pela Universidade do Minho (UM). Pós-graduada em Direito, Processo do Trabalho e Direito Previdenciário, pela Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC). Docente da Faculdade Dom Alberto. advfraga.juliana@gmail.com 2 Mestre em Direito Constitucional pela Universidad Internacional Menéndez Pelayo (UIMP) e pelo Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de la Presidencia de España (CEPC). Pós-graduado em Direito Parlamentar pela Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Servidor do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. rguedessobreira@gmail.com 68 Juliana Machado Fraga | Renan Guedes Sobreira por meio da Emenda Constitucional n. 1 de 1969, que reescreveu a Constituição de 1967. O fato de que o abarcamento de parlamentares passe a ocorrer em momento de ditadura não é acaso ou coincidência histórica. Retomando os primórdios da história constitucional brasileira, vê-se que o aforamento especial a outros grupos, exceto a parlamentares, vigorava nas Ordenações portuguesas (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas). Já próximo à independência, a Constituição de Cádiz, texto constitucional espanhol de 1812, vigorou no Brasil em três curtas ocasiões em 1821,3 e previa o aforamento (“en las causas criminales que contra ellos se intentaren, no podrán ser juzgados sino por el Tribunal de Cortes”) aos parlamentares, ao lado das prerrogativas da inviolabilidade e da imunidade (art. 128). Proclamada a independência nacional em 1822, as Ordenações Filipinas continuaram em vigor, mantendo-se a regência legal portuguesa em território brasileiro. Somente com a edição da Constituição de 1824 é que principia a edição de normas propriamente brasileiras. As Ordenações Filipinas persistiram em matéria cível até a edição do Código Civil de 1916, já sob o regime republicano. O fato é que nem as Ordenações Filipinas e nem a Constituição brasileira de 1824 previam o foro por prerrogativa de função a parlamentares. O texto constitucional aforava especialmente os Ministros de Estado e pessoal diplomático, que somente seriam processados e julgados ante o Supremo Tribunal de Justiça (art. 164, II), órgão máximo do Poder Judiciário na estrutura estatal de então. A Constituição de 1891, a primeira republicana, alarga o foro por prerrogativa de função ao Presidente da República, mantendo o aforamento de Ministros de Estado e do pessoal diplomático (art. 59, I, a e b). No regime monárquico precedente era desnecessário aforar o Chefe do Estado, uma vez que “a Pessoa do Imperador é inviolável e Sagrada: Elle não está sujeito a responsabilidade alguma”, como registra o art. 99 da Constituição Imperial. A agitação histórica da década de 1930 fizeram emergir dois textos constitucionais completamente antagônicos: o primeiro, de matiz democrático, data de 1934 e foi inspirado na Constituição de Weimar; o segundo, inspirado na constituição de índole fascista da Polônia, inaugura o Estado Novo, isto é, a ditadura Vargas, em 1937. 3 Paulo Bonavides anota: “Três vezes a Constituição espanhola de Cádiz, monumento do liberalismo monárquico, teve ingresso efêmero no constitucionalismo luso-brasileiro. A primeira vez em Portugal, ao ensejo da rebelião popular de 11 de setembro de 1821 apoiada por forças do exército; (...) A segunda vez, na Bahia, em 10 de fevereiro de 1821, de maneira provisória e nos mesmos termos de sua adoção em Portugal, (...) A seguir, pela terceira vez, no Rio de Janeiro, por apenas 24 horas. Decretada no dia 21 de abril foi revogada no dia seguinte, por dois decretos de D. João VI, que escreveu assim, como rei, a página que melhor lhe biografa o caráter, a irresolução e principalmente a covardia de personalidade”. BONAVIDES, Paulo. As nascentes do constitucionalismo luso-brasileiro, uma análise comparativa. In: CARBONELL SÁNCHEZ, Miguel. Derecho constitucional: memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados. Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2004, p. 229. Caso Marquinhos Mendes, Questão de Ordem na Ação Penal n. 937 Embora significativamente diferentes, os textos constitucionais desse período se aproximam num fato: ambos alargam o rol de agentes estatais albergados pelo foro por prerrogativa de função. A partir de 1934, juízes e juízas federais passam a compor o rol de aforados especialmente, por exemplo; e a partir de 1937, todos os magistrados e todas as magistradas do país (art. 89, § 2º e art. 101, I, b). Finda a Segunda Guerra Mundial em 1945, considerando o apoio brasileiro ao bloco democrático (Os Aliados), percebeu-se a necessidade de democratizar o próprio país. Afinal, tornava-se incongruente o apoio externo à democracia e a manutenção interna de uma ditadura. Derrocado o Regime Varguista, foi editada a Constituição de 1946. O texto constitucional do, assim chamado, tampão democrático4 não alterou significativamente o rol de aforados especialmente: Presidente da República (art. 88), Ministros de Estado (art. 92), Procurador-Geral da República (art. 101, I, b), magistrados, magistradas e chefes de missões diplomáticas (art. 101, I, c), permaneciam respondendo ante o Supremo Tribunal Federal. A ditadura militar instalada em 1964 tardou três anos em editar texto constitucional, promulgando em 1967 nova Constituição a fim de dar ares de legitimidade jurídica ao regime imposto. A Carta ditatorial manteve o aforamento dos grupos já arrolados e acrescentou os ministros dos Tribunais de Contas (art. 114, I, b). O cenário nacional de deterioração democrática começou a se agravar com a edição dos Atos Institucionais. Em 13 de dezembro de 1968, o General Artur da Costa Silva, então Presidente da República, editou o Ato Institucional n. 5 (AI-5), autorizando, entre outros, o fechamento do Congresso Nacional. Em 17 de outubro de 1969, os Ministros da Marinha de Guerra, da Aeronáutica Militar e do Exército promulgam a Emenda Constitucional n. 1, reescrevendo o texto ditatorial de 1967. É precisamente este o primeiro texto constitucional a prever o foro por prerrogativa de função a parlamentares, nos termos da redação do art. 32, § 2º: “nos crimes comuns, os deputados e senadores serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal”; e art. 109, I, a: “Art. 119. Compete ao Supremo Tribunal Federal: I processar e julgar originàriamente; a) nos crimes comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os Deputados e Senadores, os Ministros de Estado e o Procurador-Geral da República”. Inexistem razões explícitas, por exemplo, constantes em atas de Assembleia Constituinte, eis que o texto da Emenda Constitucional n. 1 de 1969 foi outorgado pela junta militar governante, de modo a permitir a verificação dos motivos que levaram ao abarcamento 4 A experiência democrática de 1946-1964 está posta entre a ditadura Vargas (1937-1946) e a ditadura Militar (1964-1985). Sobre o tema: SOBREIRA, Renan Guedes. Canais de diálogo entre o poder público e as variadas vozes da sociedade. Revista do Instituto dos Advogados do Paraná, n. 42, p. 293-325, 2016. 69 70 Juliana Machado Fraga | Renan Guedes Sobreira de parlamentares no foro por prerrogativa de função. Sem embargo, considerando os fatos históricos, é possível intuir o objetivo final da do regime ditatorial. As tentativas do regime autoritário de controlar o Poder Legislativo se mostraram das mais variadas formas, desde a cassação de mandato de 173 parlamentares5 e o fechamento do Congresso Nacional, até a criação de um partido próprio, a Aliança Renovadora Nacional (ARENA), a fim de manter seus próprios parlamentares a dar ares de legitimidade democrática à ditadura. Pode-se afirmar que foro por prerrogativa de função alcançando parlamentares se enquadra nessas estratégias de controle do Poder Legislativo, intimidação e aniquilação da oposição, com aparência de legalidade democrática. A composição original do Supremo Tribunal Federal, de 11 integrantes, foi alargada nos termos do Ato Institucional n. 2 de 1965, somando 16 ministros. Adalício Nogueira, Prado Kelly, Osvaldo Trigueiro, Aliomar Baleeiro e Carlos Medeiros assumiram as vagas recém-criadas em 25 novembro de 1965, tendo os cinco um histórico de “militância partidária na UDN6, mais adequados, portanto, à política do momento”.7 Em 1966, o Ministro Antônio Martins Vilas Boas se aposentou; em 1967, os Ministros Pedro Rodovalho Marcondes Chaves e Álvaro Moutinho Ribeiro da Costa também se aposentaram. Assim, além dos cinco Ministros recém-nomeados, considerando as aposentadorias voluntárias de três ministros, em final de 1967, a ditadura já somava oito indicados alinhados, preenchendo metade das vagas na mais alta Corte do país, podendo obter julgamentos mais acordes a seus interesses. Em 1968, com amparo no AI-5, foram aposentados compulsoriamente os Ministros Evandro Lins, Hermes Lima e Vitor Nunes Leal. Em 1969, o Ministro Gonçalves de Oliveira renunciou ao cargo no Supremo Tribunal Federal em apoio aos colegas afastados arbitrariamente8 e o Ministro Lafayette de Andrada se aposentou voluntariamente. As cin5 CÂMARA DOS DEPUTADOS. Deputados cassados pela ditadura são homenageados na Câmara. Disponível em: https://www.camara.leg.br/noticias/431150-deputados-cassados-pela-ditadura-sao-homenageados-na-camara/. Acesso em: 10 maio 2021. 6 União Democrática Nacional, partido político brasileiro fundado em 1945 sob viés conservador, caracterizando-se pela defesa do liberalismo clássico e da moralidade. 7 COSTA, Emília Viotti. O Supremo Tribunal Federal e a construção da cidadania. São Paulo: UNESP, 2006, p. 167. 8 O Ministro Gonçalves de Oliveira fizera forte discurso contra o regime ditatorial no julgamento do Habeas Corpus 41.296 em 1964, concedendo segurança preventiva ao Governador de Goiás, Mauro Borges Teixeira, ameaçado de prisão com base na Lei de Segurança Nacional. O Ministro afirmara na ocasião: “A Constituição [ainda vigente a de 1946] é o escudo de todos os cidadãos, na legítima interpretação desta Suprema Corte. É necessário na hora grave da história nacional, que os violentos, os obstinados, os que têm ódio no coração abram os ouvidos para um dos guias da nacionalidade, o maior dos advogados brasileiros, seu maior tribuno e parlamentar, que foi Rui Barbosa: “Quando as leis cessem de proteger nossos adversários, virtualmente, cessam de proteger-nos.” E desta Caso Marquinhos Mendes, Questão de Ordem na Ação Penal n. 937 co cadeiras vagas foram extintas por meio do Ato Institucional n. 6 de 1969, reduzindo-se o total de integrantes novamente a 11, sendo 8 indicados pelo regime ditatorial. Em apenas 5 anos de ditadura, o Supremo Tribunal Federal fora majoritariamente renovado, sendo as vagas “preenchidas por ministros da confiança do regime”,9 garantindo, senão a subserviência, ao menos a dominância do alinhamento ideológico. No mesmo ano, 1969, é editada a Emenda Constitucional n. 1, dando nova redação à Constituição de 1967 e criando, então, o foro por prerrogativa de função aos parlamentares. Assim, alargar o alcance do foro por prerrogativa de função ante o Supremo Tribunal Federal era um novo modo de abarcar parlamentares de colocar integrantes do Poder Legislativo diretamente nas mãos de Ministros da Suprema Corte cuidadosamente escolhidos pela ditadura. A inovação constitucional, portanto, revelava-se mais um mecanismo de controle do Poder Executivo sobre o Legislativo, servindo à intimidação de parlamentares e instrumento de garantia de cumprimento das determinações antidemocráticas impostas pela ditadura. Com a abertura democrática e o chamamento de Assembleia Nacional Constituinte, abriu-se a oportunidade de eliminar os parlamentares do rol de autoridades aforadas ante o Supremo Tribunal Federal. No entanto, aprouve ao constituinte originário a manutenção do instituto. Sem mencionar a origem autoritária desse aforamento especial, o Deputado Constituinte, Miro Teixeira, afirmou que estranhava chamar o aforamento de privilégio, pois “na eventualidade de um processo, somos julgados pelo Supremo Tribunal Federal. Trata-se de uma instância originária e única para uma decisão que não permite recurso”. Nessa mesma 2ª Reunião Extraordinária da 3ª Subcomissão do Poder Legislativo, de 22 de abril de 1987,10 o parlamentar sentenciou que tal aforamento era “uma coisa estranhíssima”, mas entendia pela sua manutenção. O Deputado Constituinte Miro Teixeira tratou de aclarar que “quando qualquer cidadão é julgado em primeira instância, de repente pode chegar ao Supremo Tribunal Federal, se houver matéria constitucional na discussão. O senador e o deputado não podem usar desse recurso”, sendo complementado pelo Deputado Constituinte Farabulini Júnior que aduziu que o aforamento especial “no fim é uma punição, na verdade”. cadeira sagrada, que a Nação me confiou, de onde tenho recebido conhecimentos e inspiração, devo dizer, pretendendo falar em nome do Supremo Tribunal Federal e de toda a consciência democrática da Nação, que soou a hora da democracia, “com a lei, pela lei e dentro da lei; porque fora da lei não há salvação”. COSTA, Emília Viotti. O Supremo Tribunal Federal e a construção da cidadania. São Paulo: UNESP, 2006, p. 164. 9 COSTA, Emília Viotti. O Supremo Tribunal Federal e a construção da cidadania. São Paulo: UNESP, 2006, p. 173. 10 ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE. Atas da subcomissão do poder legislativo. Disponível em: http://www.senado.leg.br/publicacoes/anais/constituinte/3a_Subcomissao_Do_Poder_Legislativo. pdf. Acesso em: 10 abr. 2021. 71 72 Juliana Machado Fraga | Renan Guedes Sobreira Analisando relatório do Núcleo de Estudos e Pesquisas da Consultoria Legislativa do Senado Federal, verifica-se que apenas “1.653 postos, aproximadamente 3,0% dos mais de cinquenta mil especialmente aforados,” são relativos ao Poder Legislativo, em todos os níveis federativos.11 A previsão atual se encontra no art. 53, § 1º e art. 102, I, b da Constituição da República de 1988.12 A previsão originária constava no art. 53, § 4º, que foi realocada no § 1º por meio da Emenda Constitucional n. 35 de 2001, mantida a redação. A Resolução n. 17 de 1989, Regimento Interno da Câmara dos Deputados, trata do tema no art. 231, § 4º,13 e não sofreu alterações após a EC n. 35/2001. O Regimento Interno do Senado Federal não trata do tema.14 O Supremo Tribunal Federal abordou o tema diversas vezes já sob a égide da Constituição de 1988. Consta no sistema de busca de jurisprudência dessa Corte que da entrada em vigor do texto constitucional atual até o início de 2021, haviam sido prolatados 414 acórdãos e editadas 2.320 decisões monocráticas envolvendo o tema. O entendimento prevalente fica claro no julgamento da Questão de Ordem no Inquérito n. 571, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, ocorrido em 26 de fevereiro de 1992.15 No caso desses autos, o fato investigado era anterior ao mandato de Deputado Federal para o qual Jabes Pinto Rabelo havia sido eleito pelo Estado de Rondônia. O Supremo Tribunal Federal esclareceu que a prerrogativa do foro se inicia, inaugurando-se a competência originária da Suprema Corte, no momento da diplomação do parlamentar e se encerra com o término do mandato, seja pelo decurso do prazo, pela cassação, renúncia ou pelo falecimento do parlamentar. Assim, a ação penal contra o parlamentar deveria ser imediatamente remetida ao Supremo Tribunal Federal, independentemente do momento processual. 11 SOBREIRA, Renan Guedes. “Falta queijo!”: em defesa do foro privilegiado parlamentar para crimes comuns. In: BASTOS, Carlos Enrique Arrais Caputo; SOBREIRA, Renan Guedes Sobreira. Reforma política: pensando o amanhã. Naviraí: Ipuvaíva, p. 51. 12 Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. § 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República. 13 § 4º Os Deputados serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. BRASIL. da Câmara dos Deputados. Regimento Interno da Câmara dos Deputados. Disponível em: https://www2. camara.leg.br/atividade-legislativa/legislacao/regimento-interno-da-camara-dos-deputados. Acesso em: 10 maio 2021. 14 SENADO FEDERAL. Regimento Interno. Disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/ativida de/ regimento-interno. Acesso em: 10 maio 2021. 15 Questão de Ordem no Inquérito 571, Relator Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/1992, publicado no Diário da Justiça de 05/03/1993. Caso Marquinhos Mendes, Questão de Ordem na Ação Penal n. 937 No caso específico, a ação penal se encontrava em fase recursal. Destarte, “competiria ao STF apenas o julgamento da apelação pendente contra a sentença condenatória, se, para tanto, a Câmara dos Deputados concedesse a necessária licença”. Sem embargo, ante a perda de mandato do acusado, cessou a competência do Supremo Tribunal Federal, sendo devolvidos os autos ao Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia. Complementando o entendimento, a Segunda Turma salientou no Recurso Especial n. 144.823, sob relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado em 17 de novembro de 1992, que “cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”, verbete que originou a Súmula 394 do Supremo Tribunal Federal.16 Assim, se o fato não tinha relação com o mandato, a diplomação do agente deslocava a competência para julgamento ao Supremo Tribunal Federal, que deixava de ser competente se encerrado o mandato, por qualquer motivo; se o fato tinha relação com o mandato, a competência do Supremo Tribunal Federal se mantinha, mesmo se a investigação ou denúncia fossem iniciadas após o término do mandato. Pendia a questão da suspensão do exercício do mandato, como nos casos em que o parlamentar se licenciava e passava a exercer outro cargo, por exemplo, de Ministro ou Secretário de Estado. Conforme decisão estabelecida na Questão de Ordem no Inquérito 777, relatada pelo Ministro Moreira Alves e julgada pelo Tribunal Pleno em 2 de setembro de 1993, a proteção especial a pessoa do parlamentar, independentemente do exercício do mandato, reside no foro por prerrogativa de função que lhe assegura o artigo 53, parágrafo 4º, da Carta Magna, ainda quando afastado da função legislativa para exercer cargo público constitucionalmente permitido.17 O Supremo Tribunal Federal ainda mantinha jurisprudência no sentido de que corréus sem aforamento diferenciado deveriam ser julgados pelo Supremo Tribunal Federal se suas causas mantivessem conexão ou continência com aquelas de autoridades aforadas ante a Suprema Corte, não se admitindo, portanto, o desmembramento, conforme decisão do Tribunal Pleno na Petição 760, sob relatoria do Ministro Moreira Alves, julgado em 08/04/1994.18 16 Recurso Especial 144.823, Relator Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 17/11/1992, publicado no Diário da Justiça de 11/12/1992. 17 Questão de Ordem no Inquérito 777, Relator Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgado em 02/09/1993, publicado no Diário da Justiça de 01/10/1993. 18 Petição 760, Relator Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgado em 08/04/1994, publicado no Diário da Justiça de 17/06/1994. 73 74 Juliana Machado Fraga | Renan Guedes Sobreira Esse formato de orientação jurisprudencial foi repetido em diversos casos pelo Supremo Tribunal Federal, por exemplo no Habeas Corpus 73.026, Relator Ministro Moreira Alves, Primeira Turma, julgado em 24/10/1995, publicado no Diário da Justiça de 15/03/1996; Habeas Corpus 77.502, Relator Ministro Sydney Sanches, Primeira Turma, julgado em 18/08/1998, publicado no Diário da Justiça de 27/11/1998. Sem embargo, em 2002, julgando as Questões de Ordem nos Inquéritos 687 e 881, ambos sob relatoria do Ministro Sydney Sanches, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, cancelou a Súmula 394, preservando as decisões tomadas com base no verbete, ou seja, conferindo efeitos ex nunc ao cancelamento. Assim, uniformizou-se a jurisprudência no sentido de que, encerrado o mandato, a Suprema Corte deixa de ser competente para o julgamento de fatos que envolvam parlamentares federais. Essas posições se mantiveram inalteradas até a decisão tomada na Questão de Ordem na Ação Penal 937, oriunda do Rio de Janeiro, sob relatoria do Ministro Roberto Barroso, revisada pelo Ministro Edson Fachin, em 2018,19 que se passa a analisar. 2 ANÁLISE TÉCNICA DA DECISÃO OBJETO DO ARTIGO, PRECEDIDA DE UMA BREVE DESCRIÇÃO DOS FATOS Marcos da Rocha Mendes, conhecido como Marquinhos Mendes, filiou-se ao Partido da Social Democracia Brasileira em 1992, permanecendo nessa agremiação até 2012. Em 2013, ingressou no Movimento Democrático Brasileiro e disputou eleições gerais ao cargo de Deputado Federal pelo Rio Janeiro, permanecendo como suplente. Assumiu a titularidade em 2015, exercendo o mandato até o final de 2016, uma vez que em 1º de janeiro de 2017 assumiu, pela terceira vez, o cargo de Prefeito do Município de Cabo Frio (2004-2007, 2008-2012). O médico também exerceu os cargos de Vereador de Cabo Frio (1992-1996), Vice-Prefeito de Cabo Frio (1997), Deputado Estadual (1998-2001). Trata-se, portanto, de político experiente no cenário carioca e mesmo nacional. Segundo denúncia ofertada pelo Ministério Público Eleitoral do Estado do Rio de Janeiro (MPE-RJ), nas eleições de 2008, quando concorria à reeleição à Prefeitura do Município de Cabo Frio, Marquinhos Mendes teria praticado o crime de captação ilícita de sufrágio, distribuindo aos eleitores desde dinheiros até carne. A ação penal tramitava ante o Supremo Tribunal Federal no ano de 2017, sob relatoria do Ministro Roberto Barroso, que suscitou Questão de Ordem na Ação Penal 937 a fim de obter 19 Questão de Ordem na Ação Penal 937, Relator Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 03/05/2018, publicado no Diário da Justiça Eletrônico n. 265 de 11/12/2018. Caso Marquinhos Mendes, Questão de Ordem na Ação Penal n. 937 manifestação do Plenário sobre a possibilidade de conferir interpretação restritiva às normas da Constituição de 1988 que estabelecem as hipóteses de foro por prerrogativa de função, de modo a limitar tais competências jurisdicionais aos crimes cometidos em razão do ofício e que digam respeito estritamente ao desempenho daquele cargo. Trata-se, portanto, de revisão da jurisprudência pacificada da Suprema Corte em matéria de foro por prerrogativa de função. O voto do relator, Ministro Roberto Barroso, principia explicando a sua própria estruturação em três partes. Na primeira, o julgador afirma que “nenhum país do mundo tem modelo equiparável ao brasileiro”, ignorando que o aforamento especial de parlamentares ocorre em termos muito próximos do ordenamento brasileiro nos sistemas colombiano (art. 186 da Constituição de 1991, com a revisão de 2015), espanhol (art. 71.3 da Constituição de 1978) e venezuelano (art. 200 da Constituição de 1999, com a revisão de 2009). O relator prossegue afirmando que o Supremo Tribunal Federal é moroso na tramitação das ações penais, de modo que seria mais eficaz se essas fossem remetidas à justiça ordinária. O Ministro Gilmar Mendes, pedindo a palavra, afirma que essa constatação advém de pesquisas cujos números eram falseados, sendo necessário “se preocupar muito com o sistema de Justiça criminal no Brasil como um todo”. Retomando a palavra, o relator reafirma que se trata de um problema específico do Supremo Tribunal Federal e passa à segunda parte de seu voto, que se revela uma justificativa da alteração de interpretação. O relator principia destacando a leitura até ali consolidada de que “todo e qualquer crime praticado por qualquer pessoa que desfrute de foro por prerrogativa deve ser julgado aqui, ainda que o delito tenha sido praticado anteriormente ou ainda que o delito não guarde qualquer relação com o exercício do mandato”. A primeira justificativa apresentada é da ocorrência de mutação constitucional, pois a realidade fática e a percepção social do Direito mudaram e, também, porque as consequências da leitura original se revelaram negativas. A alteração da realidade seria o fato de que há grande quantidade de processos criminais ante o Supremo Tribunal Federal, o que não ocorria no passado, fazendo com que a Corte se afastasse de sua missão principal, que seria de ser “Guardião da Constituição e de equacionamento das grandes questões nacionais”. Ainda que a Constituição da República de 1988 atribua ao Supremo Tribunal Federal, “precipuamente, a guarda da Constituição”, deve-se considerar que a redação visa apenas a sinalizar que não seria criada Corte Constitucional, cabendo ao Supremo atuar como tal; doutro lado, não significa dizer que essa é a função a que a Corte deve mais se dedicar. Mesmo que se faça tal interpretação, o Ministro Relator aponta para um problema que diz respeito à estrutura da Corte, mas não ao aforamento especial. 75 76 Juliana Machado Fraga | Renan Guedes Sobreira Seria, portanto, o caso de modificar a estrutura do próprio Supremo Tribunal Federal, eventualmente ampliando o número de integrantes, que podem ser divididos em maior número de turmas e mesmo, mediante alteração constitucional, abdicar da função constitucional em favor da criação de um Tribunal Constitucional. Considere-se, exemplificativamente, que o Tribunal Supremo de España conta com nove Salas, equivalentes às Turmas do caso brasileiro, sendo cinco ordinárias (civil, penal, contencioso administrativo, social, militar) e quatro especiais (duas de conflito de jurisdição, uma de conflito de competência e uma nos termos do art. 61 da Lei Orgánica del Poder Judicial). A Segunda Sala Ordinária, responsável pela matéria penal, conta com quinze magistrados e magistradas, enquanto a Primeira Sala Ordinária, cível, conta com dez magistrados e magistradas; a Terceira Sala Ordinária, contencioso-administrativo, soma trinta e três magistrados e magistradas; a Quarta Sala Ordinária, do social, conta com treze integrantes; e a Quinta Sala Ordinária, militar, oito.20 A estrutura da Corte espanhola, portanto, demonstra a possibilidade de variações da composição das turmas julgadoras conforme o volume de demandas, além do fato de que há divisão de matérias entre as salas, o que não ocorre no caso brasileiro. Por fim, os temas constitucionais ficam a cargo do Tribunal Constitucional, mas, no caso brasileiro, seria possível a criação de uma sala especializada para tratar de tais temas ou a delegação ao plenário. Isto é, há possibilidades de reestruturação do Supremo Tribunal Federal, seja de modo quantitativo ou competencial. No entanto, cabe destacar que as alterações implicam em diluição do poder conferido a integrantes da Suprema Corte. A visibilidade de casos como o “Mensalão”, citado pelo Ministro Relator, seria diluída entre mais integrantes, minorando a força decisória individual de cada integrante atual. O Ministro Relator segue afirmando que muitas ações penais terminam por prescrever, uma vez que o Supremo Tribunal Federal tarda nas análises, eis que assoberbado pelo volume processual. Consta no sítio eletrônico da Corte que apenas 7,17% das ações recebidas em 2019 eram de matéria penal. O tema mais abundante é o Direito Administrativo (34,55%), seguido do Direito Processual Penal (14,66%) e do Direito Tributário (11,80%).21 Nota-se, portanto, que o volume proporcional de demandas penais é reduzido se comparado a outras matérias ante o Supremo Tribunal Federal. Assim, se há “mais de quinhentos processos de natureza criminal, envolvendo mais de um terço dos membros do Congresso Nacional”, o que representa pouco mais de sete por cento do total dos 20 PODER JUDICIAL. Salas jurisdicionales. Disponível em: https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Informacion-institucional/Estructu ra-organizativa-del-TS/Salas-Jurisdiccionales. Acesso em: 25 maio 2021. 21 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Pesquisa por ramo do Direito. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/ textos/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=pesquisaRamoDireito. Acesso em: 25 maio 2021. Caso Marquinhos Mendes, Questão de Ordem na Ação Penal n. 937 processos autuados, necessário, mais ainda, que se repense a estrutura da própria Corte, diluindo-se o poder decisório em outros órgãos, aumentando-se o número de integrantes. O Ministro Alexandre de Moraes, em seu voto, destaca que “não há nenhuma, repito, nenhuma pesquisa estatística que compare o grau de efetividade de ações penais contra altas autoridades da República, antes e depois do aumento das hipóteses” de aforamento especial, desconstruindo o argumento do Ministro Relator. O Ministro Dias Toffoli assenta que “há muita confusão e muita insciência, ignorância mesmo, e também má-fé na revelação desses números”. Refutando outros fundamentos do voto condutor, Moraes arremata que “não é possível, seja do ponto de vista histórico, seja do ponto de vista sociológico, ou mesmo jurídico, estabelecer uma conexão entre impunidade no Brasil e ampliação do foro privilegiado pela Constituição de 1988”; o Ministro Dias Toffoli classifica “essa questão da impunidade, de que aqui não há tramitação” como “folclore”. Inobstante, ultrapassados os frágeis argumentos fáticos, o Ministro Relator passa a tratar de teses teóricas, amparando-se nos princípios da igualdade e republicano. Sustenta que “a igualdade formal veda as discriminações arbitrárias e todos os tipos de privilégios”. Posta desse modo genérico, a assertiva se revela correta, sem embargo, é inaplicável ao aforamento especial. Ocorre que não se trata de um privilégio – como afirmou o constituinte: ‘no fim é uma punição, na verdade’”, adotada, conforme o voto do Ministro Alexandre de Moraes, como “uma opção consciente” do constituinte –, mas uma forma de oferecer à sociedade uma resposta rápida, eis que encurtado o caminho processual, às acusações feitas sobre seus representantes. Tampouco se trata de algo arbitrário. O exercício de mandato eletivo é a prática direta mais elevada na atividade posta à cidadania, eis que se passa a perceber remuneração diretamente dos cofres públicos a fim de desempenhar funções de interesse coletivo: servidor, a tempo integral, da República. A escolha constitucional de aforar esses mandatários é, portanto, lógica e compatível com a relevância do cargo. Atente-se que a resposta célere à cidadania sobre aqueles que percebem recursos públicos para o exercício imediato da representação está adequada ao princípio republicano, que exige transparência na vida pública a fim de que a cidadania possa aferir a integridade do agente público. Destarte, quanto antes se dirimem dúvidas sobre a idoneidade de quem representa a sociedade, maior a confiança que essa pode depositar nas instituições. Ademais, o julgamento célere também permite que quem ocupa o cargo eletivo possa desembaraçar-se de problemas judiciais mais rapidamente, retomando as atenções ao desempenho da função. Esse último objetivo foi reconhecido pelo Ministro Relator que afirma que se entendia, na motivação geral e originária do aforamento, 77 78 Juliana Machado Fraga | Renan Guedes Sobreira que a atribuição da competência originária para o julgamento dos ocupantes de tais cargos a tribunais de maior hierarquia evitaria ou reduziria a utilização política do processo penal contra titulares de mandato eletivo ou altas autoridades, em prejuízo do desempenho de suas funções. O Ministro Relator afirma que, atualmente, essa razão não se sustenta, eis que todos os magistrados do país gozam de prerrogativas – que poucos ousam qualificar como privilégios –, que permitem a total e plena imparcialidade. Lorenzo Martín-Retortillo Baquer afirmava, em 1993, que essa é uma visão presente em muitos lugares do mundo, que busca recuperar a ideia de um juiz xerife, justiceiro, incompatível com as garantias constitucionais de quaisquer democracias contemporâneas.22 Martín-Retortillo Baquer segue afirmando que “para ninguém é segredo que na Espanha de hoje – e imagino que algo similar ocorra em outros países –, há voluntários para tudo, não faltam advogados especializados em iniciar processos com os mais peregrinos pleitos” e que “algumas forças políticas mostram especial afã pela via judicial, nos mais variados assuntos, sem que esteja claro se litigam pela defesa abstrata da justiça ou para obter atenções especiais” ou ainda atrapalhar rivais políticos.23 As situações de utilização abusiva da máquina judiciária a fim de embaraçar o exercício de mandatos ou, antecedentemente, do próprio pleito seguem acontecendo, mesmo havendo magistrados gozando de robustas garantias constitucionais, como destaca o Ministro Gilmar Mendes em comentário nesta questão de ordem. Afirma o Ministro Mendes que há, em seu gabinete, um inquérito contra um Senador em tramitação há doze anos, sendo “evidente que não tem perspectiva”, “mas esses processos ficam por aí como inquérito, até porque, politicamente, é muito difícil para a Procuradoria pedir, agora, o arquivamento”. O julgador prossegue e, tratando de outro inquérito que tramita na Corte, assenta: “um advogado comentava comigo que esse inquérito está 22 MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo. Inmunidad parlamentaria y separación de poderes. In: Inmunidad parlamentaria y jurisprudencia constitucional: debate celebrado en el Centro de Estudios Constitucionales con la colaboración del Congreso de Diputaos y del Senado, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 15. 23 Tradução livre de “Pero para nadie es un secreto que en la España actual – e imagino que algo similar pueda darse en muchos otros países –, en la que hay voluntarios para todo, no faltan abogados especializados en poner en marcha los más peregrinos pleitos – hay nombres que inevitablemente se repiten, y que en ocasiones son jaleados por la prensa –, sin que sea tampoco de despreciar el dato de que algunas fuerzas políticas muestran especial afán por sus comparecencias judiciales, en los más variados asuntos, sin que esté claro tantas veces si concurren en aras de la defensa abstracta de la justicia o por lograr especial atención (gratuita) de la prensa o en la palestra social, no digamos si están próximos los tiempos electorales”. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo. Inmunidad parlamentaria y separación de poderes. In: Inmunidad parlamentaria y jurisprudencia constitucional: debate celebrado en el Centro de Estudios Constitucionales con la colaboración del Congreso de Diputaos y del Senado, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 22. Caso Marquinhos Mendes, Questão de Ordem na Ação Penal n. 937 sendo mantido, primeiro, com este objetivo de constranger o STJ e, segundo, de manter Dilma e Lula no Supremo Tribunal Federal. Se for por isso, está-se fazendo de maneira indevida”. Considere-se, ainda, o caso envolvendo o Presidente da República Luís Inácio Lula da Silva (2003-2011) e o, agora, ex-Juiz Federal Sérgio Fernando Moro. No ano de 2017 e já no ano eleitoral de 2018, Lula figurava à frente nas pesquisas de intenção de votos. Rapidamente seu caso foi julgado pelo então Juiz Federal Moro, que condenou o candidato e determinou seu recolhimento a estabelecimento prisional, tão logo o Tribunal Regional Federal da 4ª Região confirmou a sentença. As eleições foram vencidas por Jair Bolsonaro que, ato contínuo, convidou o magistrado para compor o governo. No ano de 2020 e 2021 foram divulgadas informações no sentido de que as operações policiais e judiciais envolvendo Lula e outros réus, no bojo da Operação Lava-Jato, teriam sido ilegalmente combinadas entre os agentes públicos. O site The Intercept tornou públicas as mensagens,24 iniciando-se investigação pela Polícia Federal, a chamada Operação Spoofing. Segundo o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ricardo Lewandowski, em notícia veiculada pela própria Corte ao garantir o acesso às mensagens pela defesa de Lula, o conteúdo é “extremamente grave e impactante” e “deve causar perplexidade em quem tem o mínimo conhecimento acerca do devido processo legal”.25 Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal anulou as condenações de Lula impostas por Moro, assentando a parcialidade do magistrado na condução dos trabalhos judiciais.26 O caso, embora não envolva um agente aforado especialmente, eis que Lula não exercia nenhum mandato na ocasião, demonstra como o aparelho judicial pode ser, ainda hoje, manobrado de modo a interferir na vida pública, retirando do pleito eleitoral o candidato favorito, intimidando parlamentares de determinada vertente política ou mesmo retirando-lhes os mandatos. Afigura-se, portanto, ingenuidade a crença de que prerrogativas conferidas à magistratura são suficientes a eliminar os riscos de perturbação dos mandatos eletivos. O fato é que as ameaças ao livre exercício da representação política não são mais os mesmos de quando do surgimento das prerrogativas parlamentares, mas seguem existindo. 24 THE INTERCEPT BRASIL. As mensagens secretas da Lava Jato. Disponível em: https://theintercept. com/series/mensagens-lava-jato. Acesso em: 9 jun. 2021. 25 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2ª turma garante a Lula acesso a arquivos da Operação Spoofing. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=460233&ori=1. Acesso em: 9 jun. 2021. 26 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2ª turma reconhece parcialidade de ex-juiz Sérgio Moro na condenação de Lula no caso Triplex. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe. asp?idConteudo=462854&ori=1. Acesso em: 9 jun. 2021. 79 80 Juliana Machado Fraga | Renan Guedes Sobreira O Ministro Relator, portanto, faz uma atualização apenas parcial dos fatos que circundam o tema do aforamento parlamentar, recordando diferenças e persistências a respeito de problemas apenas no sentido de que o Supremo Tribunal Federal, e não o foro por prerrogativa de função, encontra problemas em seu funcionamento. O Ministro Gilmar Mendes destaca que claro que não se esperava esse grau de envolvimento, de investigações no meio político, nessa grande clientela que afeta o Supremo, mas daí a dizer-se que a solução está na supressão, e vender ilusão à população, o que é mais grave. Passar a ideia de que o problema está no foro, quando nós temos um sistema altamente ineficiente no Primeiro Grau, como se sabe. O voto condutor prossegue no sentido de que “não faz sentido” estender o alcance do aforamento “aos crimes cometidos antes da investidura nesse cargo e aos que, cometidos após a investidura, sejam estranhos ao exercício de suas funções”, pois o objetivo da prerrogativa é de ser “um instrumento para garantir o livre exercício de certas funções públicas”, não servindo “para acobertar a pessoa ocupante do cargo”. Como afirmado, o aforamento especial de parlamentares, em condições adequadas, permite que a sociedade tenha respostas céleres sobre a idoneidade de seus representantes; sendo certo também que o agente público idôneo, que é falsamente acusado, tem absoluto interesse na rápida solução do deslinde a fim de que possa, sem questões paralelas a lhe atormentar, dedicar-se integralmente ao mandato. Não parece crível que o agente público íntegro, em sendo acusado injustamente por fato anterior ao mandato, possa desempenhar suas funções com liberdade e tranquilidade enquanto paira sobre si a dúvida, que somente será dirimida com a solução da causa judicial. O trâmite ante a magistratura de primeiro grau de jurisdição permite a interposição de diversos recursos e o prolongamento da existência de dúvidas sociais sobre seu representante acusado, o que não contribui para a higidez da confiança social necessária à manutenção da democracia. No caso sob análise na Questão de Ordem na Ação Penal 937, a situação se revela mais crítica. Ocorre que o crime imputado ao parlamentar é de natureza eleitoral o que, mesmo não se referindo ao pleito que o levou à Câmara dos Deputados, é a indicação de suposto cometimento de fraude relativa a elemento de proteção constitucional pétrea,27 exigindo análise e repressão ainda mais célere. 27 Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: (...) § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...) II - o voto direto, secreto, universal e periódico Caso Marquinhos Mendes, Questão de Ordem na Ação Penal n. 937 Sem embargo, adotando a nova linha de pensamento estabelecida pelo Ministro Relator, a questão controvertida foi remetida ao juízo da 256ª Zona Eleitoral do Rio de Janeiro, permitindo-se o recurso ao Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro, cuja decisão pode ser objetada ante o Tribunal Superior Eleitoral se preenchidos os requisitos previstos no Código Eleitoral, e, havendo questão constitucional, essa pode ser revisitada ante o Supremo Tribunal Federal, instância que poderia, desde já, se seguida a conformação do aforamento como consta no texto da Constituição da República, ter resolvido a causa. Nesse sentido, o Ministro Dias Toffoli afirma em seu voto-vista que “o Supremo Tribunal Federal, pela via de interpretação discricionária”, ao aceitar as teses propostas” subtraiu “de sua própria competência um julgamento que a Constituição Federal lhe atribui”. O advogado do acusado objeta oralmente se o foro competente seria o de primeiro ou de segundo grau da Justiça Eleitoral, eis que o suposto crime teria sido cometido quando o agente era Prefeito Municipal, portanto, gozava de foro por prerrogativa de função. O Ministro Relator esclarece que, na verdade, o réu não ocupava mais o posto de alcaide, devendo os autos serem remetidos ao primeiro grau de jurisdição, ao que o patrono respondeu: “Obrigado. Eu estou até satisfeito”. Apesar das advertências do Ministro Alexandre de Moraes de que a interpretação implicava em leitura restritiva do alcance das prerrogativas parlamentares, contrariando texto literal da Constituição;28 das críticas do Ministro Gilmar Mendes de que “fala-se do foro como se fosse responsável pelas mazelas nacionais”;29 e da observação do Ministro Dias Toffoli de que se estaria construindo uma Teoria Geral do Foro Especial, inaplicável a todas as espécies processuais;30 o Supremo Tribunal Federal fixou as teses citadas, com a afirmação do Ministro Luís Roberto Barroso de que “eu não preciso de muitas palavras [para justificar as teses], basta verificar que se distribuem cargos com foro no Supremo para impedir o alcance da Justiça de Primeiro Grau. É só ler os jornais”. 28 O Ministro Moraes afirma que “essa afirmação de que a existência de foro privilegiado no Supremo Tribunal Federal acaba gerando impunidade, acaba ampliando a impunidade, volto a insistir, não só não há nenhuma comprovação estatística, sociológica, empírica, mas acaba por ofender e desonrar a própria história do Supremo Tribunal Federal”. 29 O Ministro Gilmar Mendes é enfático ao criticar as estatísticas apresentadas em pesquisa da Fundação Getúlio Vargas, citadas pelo Ministro Luís Roberto Barroso: “Veja, Presidente: em apenas 5,8% de 987 inquéritos, houve decisão desfavorável ao investigado com abertura de processo penal. Aí, vem a conclusão do gênio: “Os números mostram que é muito mais vantajoso para os réus serem julgados pelo Supremo”. Essa pobre figura que fez essa pesquisa não sabe, Presidente, quem inquérito é inquérito e que processo é processo. Não sabia disto. (...) Criou-se essa névoa de inteligência de que a maldição da Justiça criminal brasileira é o foro, mas não há nenhuma prova de eficiência da Justiça de Primeiro Grau, não há nenhum estudo sobre isso; esta que é a grande questão. E esta que é a grande fraude”. 30 Sendo refutado pelo Ministro Relator: “Eu não fiz uma teoria geral do foro privilegiado. Eu decidi um caso concreto. Quer dizer, trouxe uma questão de ordem para um caso concreto, portanto, é muito difícil, in abstracto, nós prevermos todas as situações da vida que podem acontecer”. 81 82 Juliana Machado Fraga | Renan Guedes Sobreira O Supremo Tribunal Federal passou, por maioria de votos, desde o julgamento da Questão de Ordem na Ação Penal 937, a adotar as teses sugeridas pelo Ministro Luís Roberto Barroso: “(i) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas” e (ii) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo. Acompanharam o voto condutor os Ministros Marco Aurélio; Alexandre de Moraes, propondo, no entanto, alteração da primeira tese para a seguinte redação “O foro por prerrogativa de função dos parlamentares aplica-se apenas às infrações penais comuns praticadas a partir da diplomação”; Edson Fachin; Luiz Fux; Celso de Mello; as Ministras Rosa Weber, que se fundou genericamente nos princípios republicano e da igualdade, e Cármen Lúcia, então presidente da Corte. Divergiram do Ministro Relator, no todo ou em parte, os Ministros Dias Toffoli, que apresentou proposta intermediária; Ricardo Lewandowski, que esteve de acordo com a conclusão de remeter o caso ao primeiro grau, mas por motivos diversos daqueles expostos pelo Relator; Gilmar Mendes, que também apresentou uma nova proposta de aforamento e diversas declarações de inconstitucionalidade incidental. 3 ANÁLISE DAS POSSÍVEIS IMPLICAÇÕES PARA DECISÕES FUTURAS DA CORTE Conforme já explanado, o Supremo Tribunal Federal decidiu na Ação Penal 937 adotar as teses de que a Corte possui competência para o julgamento dos crimes ocorridos no exercício do cargo e que guardem relação com a função do parlamentar. A partir disso o tema novamente foi alvo de muitas discussões trazendo argumentos de necessidade de manutenção do foro por prerrogativa de função para a defesa da democracia em razão da alegada celeridade processual e distinção técnica do tema nas Cortes Superiores, em oposição ao argumento de necessidade de punição da criminalidade de agentes políticos. Dessa forma, em 2013 foi apresentada a Proposta de Emenda à Constituição n. 10. A PEC 10/2013 pretende alterar os artigos constitucionais que tratam sobre o foro por prerrogativa de função.31 A referida PEC foi analisada e votada em 2017, 31 A PEC 10/2013 altera os artigos constitucionais 5º, 37º, 96º, 102º, 105º, 108º e 125º, extinguindo o foro por prerrogativa de função dos crimes comuns e objetiva revogar o inciso X do art. 29º e o parágrafo 1º do art. 53º. Caso Marquinhos Mendes, Questão de Ordem na Ação Penal n. 937 sendo aprovada em primeiro turno no Senado Federal, mas encontra-se paralisada desde 2018.32 O texto propõe que o foro especial por prerrogativa de função seja mantido apenas para o Presidente e Vice- Presidente da República e Presidentes do Supremo Tribunal Federal, Câmara dos Deputados e Senado Federal. A PEC prevê, também, a possibilidade de prisão dos congressistas condenados em segundo grau por crime comum, mantendo o aforamento diferenciado apenas para os crimes de responsabilidade. Com isso, a prerrogativa de foro seria extinta para os Ministros de Estado, Governadores, Prefeitos, Presidentes de Câmaras Municipais e Assembleias Legislativas, Presidentes de Tribunais Superiores e de Justiça dos Estados, Ministros dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União, Procurador-Geral da República, embaixadores, membros de Tribunais de Contas Estaduais e Municipais, integrantes de Tribunais Regionais Federais, juízes federais e integrantes do Ministério Público. Outra inovação contida na PEC 10/2013 é a suspensão do Presidente da República de suas funções em caso de infrações penais comuns, desde o recebimento da queixa-crime ou denúncia pelo juiz competente, contudo, mantém-se a necessidade de controle político prévio de autorização pela Câmara dos Deputados, por dois terços de seus membros, para o julgamento do Presidente da República, tal qual o rito atual. No entanto, a novidade é a autorização de que o Presidente da República seja julgado por um juiz de primeiro grau, nos crimes comuns. Foi apresentada emenda ao texto da PEC pelo Senador Roberto Rocha, do Partido Socialista Brasileiro, representante do estado do Maranhão, a qual deve ser votada no segundo turno. A proposta do senador se refere a criação de varas federais especializadas para julgar as autoridades, as quais devem atender cerca de mais de trinta mil titulares de cargos, no entanto, ainda aguarda o prosseguimento da votação. Percebe-se que o caso da prerrogativa de foro funcional foi sendo ampliada a um rol de autoridades e uma interpretação extensiva dos crimes abarcados por essa prerrogativa, com isso, inevitavelmente, teve-se uma baixa efetividade da prestação jurisdicional em âmbito da mais alta Corte. Diante desse contexto, o STF entendeu pela necessidade da uma interpretação restritiva, visto que a prerrogativa de foro tem o objetivo de proteção do exercício funcional e não para dificultar ou frustar a persecução penal.33 Em razão disso, a Suprema Corte entendeu ser necessário demonstrar o nexo causal entre o crime e o exercício funcional. 32 Recentemente a PEC n. 10 ganhou força novamente e tomou conta dos debates nacionais em razão do caso da Deputada Federal Flordelis, a qual é acusada de ser mandante do assassinato seu marido por motivo torpe (dinheiro). Em consulta pública uma esmagadora parcela da sociedade votou pelo fim do foro privilegiado, conforme site do Senado Federal (2021). 33 AGUIAR, Júlio Cesar de; OLIVEIRA, João Paulo Lacerda. O fim do foro especial por prerrogativa de função. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 55, n. 217, p.115-134, jan./mar. 2018. 83 84 Juliana Machado Fraga | Renan Guedes Sobreira Importante ressaltar também que o Supremo Tribunal Federal já vinha se posicionando pela possibilidade de redução da prerrogativa de foro até mesmo em causas de imunidade material, responsável pela proteção dos congressitas quanto às suas palavras, votos e opiniões, resguardada pela inteligência do artigo 53 caput, da Constituição da República, conforme decisão de 2016 no precedente do Inquérito 3.932/DF. O referido inquérito versou sobre o caso envolvendo Jair Bolsonaro, na época Deputado Federal, incitando o crime de estupro para, a também Deputada Federal, Maria do Rosário. A controvérsia se deu por sua fala ocorrer no gabinete do parlamentar e para um veículo de imprensa. A decisão avaliou que o local da entrevista configurou fato meramente acidental, visto que a prerrogativa material prevalece no recinto da Câmara dos Deputados, sendo que os atos praticados em local diverso não guardam imunidade se não tiverem pertinência com nexo causal com as funções parlamentares.34 Nesse sentido, a Corte entendeu que a imunidade material, tida como absoluta, poderia ser interpretada restritivamente. Por consequência, a imunidade relativa também teria aplicação dos efeitos deletérios dessa decisão. Jair Bolsonaro também esteve no cerne de outra discussão quanto à imunidade parlamentar, quando atuava como Deputado Federal pelo Partido Social Cristão. Durante votação do pedido de impeachment da então Presidenta Dilma Rousseff, o então parlamentar exaltou em sua fala o Coronel Ustra, notório torturador de oposicionistas da ditadura militar. Houve, portanto, incidência no tipo de apologia ao crime de tortura. Nessa situação, o Conselho de Ética da Câmara dos Deputados arquivou o processo disciplinar entendendo que os parlamentares são livres em suas palavras e votos e qualquer penalidade nesse sentido poderia configurar uma censura. Cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal possui precedente quanto à possibilidade de julgamento de parlamentar independentemente de manifestação do conselho de ética, como o caso da Questão de Ordem no Inquérito 503. No entanto, o caso de Bolsonaro foi arquivado no conselho de ética e não houve processo judicial posterior. Outro impacto relevante da Ação Penal n. 937 foi a decisão de que quando publicado despacho para apresentação das manifestações finais, nos termos do art. 11 da Lei n. 8.038/90, a competência do Supremo Trinal Federal deverá ser prorrogada, com o objetivo de evitar fraude jurisdicional e garantir a efetividade processual. Trata-se de aplicação do princípio da perpetuação da competência. Assim, são evitadas manobras processuais de deslocamento de processo como ocorreu na Ação Penal 396, o qual estava prestes a ser julgado quando o parlamentar renunciou o mandato implicou no deslocamento processual à primeira instância. Diante 34 Inquérito 3932, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 21/06/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-192 DIVULG 08-09-2016 PUBLIC 09-09-2016. Caso Marquinhos Mendes, Questão de Ordem na Ação Penal n. 937 da artimanha empregada, o Supremo Tribunal Federal votou pela ineficácia da renúncia entendendo se tratar de uma fraude processual. Conforme o posicionamento da Suprema Corte, o Superior Tribunal de Justiça passou a aplicar o precedente para afastar o foro por prerrogativa de função na Ação Penal n. 866 de 2018,35 na qual o Governador do estado da Paraíba estava sendo processado naquela Corte, por delito cometido anterior à data da diplomação no cargo. O caso em tela referia-se à ação penal que tramitava contra o Governador, acusado de doze crimes de responsabilidade enquanto atuava como prefeito de João Pessoa, ocorridos no ano de 2010, ou seja, os crimes imputados ao parlamentar não guardavam relação alguma com a função pública atual (à época do processo) do congressita, tampouco foram praticados em razão da função pública atual do denunciado. Logo, o Superior Tribunal de Justiça, aplicando o precedente do STF, determinou a remessa dos autos da ação penal à primeira instância. O relator do caso em apreço, Ministro Luis Felipe Salomão, inclusive citou o voto do Ministro Barroso, mencionando que não há impedimento que a Corte constitucional faça interpretação restritiva dos dispositivos que contemplam a prerrogativa de foro. Digno de nota, também, o caso da Questão de Ordem da Ação Penal n. 839 do Distrito Federal, remetido ao Superior Tribunal de Justiça, o qual versava sobre o processo de um conselheiro do Tribunal de Contas estadual sob acusação de crimes de peculato, lavagem de dinheiro e associação criminosa quando exercera o cargo de Deputado Estadual. O processo foi remetido ao STJ em razão do atual cargo no Tribunal de Contas, contudo, em nada se relacionava com a função atual e o feito se encontrava em fase instrutória. Dessa maneira, diante da restrição imposta pelo STF ao foro por prerrogativa funcional, o STJ veio a decidir remeter os autos para julgamento em primeira instância. O próprio Supremo Tribunal Federal aplicou seu precendente no Inquérito 4703 de 2018, quando a Primeira Turma remeteu à primeira instância o inquérito policial de supostos crimes cometidos por ministro de Estado, licenciado do Senado Federal, quando ainda era titular do Executivo do Estado do Mato Grosso. O declínio de competência se deu justamente em razão da AP 937, pois o fato não foi cometido no exercício do cargo e tampouco guardava relação funcional. Diante do precedente criado a restrição passou a se aplicar a toda e qualquer hipótese de foro por prerrogativa. Percebe-se que a remessa à primeira instância é decorrência lógica da decisão tomada pelo STF em razão das teses firmadas na Ação Penal 937, visto que 35 Posteriormente o STJ manteve a orientação em 2019 na APn 874 contra governador, determinando que esta fosse encaminhada à primeira instância. Contudo, em questão de ordem na APn 878, a Corte Especial estabeleceu que crimes comuns e de responsabilidade cometidos por desembargadores – mesmo que não tenham sido praticados em razão do cargo – poderão ser julgados pelo STJ. 85 86 Juliana Machado Fraga | Renan Guedes Sobreira após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo. Logo, compreende-se que a alteração do status antes da intimação poderá acarretar a perda do foro. O impacto prático da Ação Penal 937 permite entender que acabou por vincular a aplicação do precedente aos outros tribunais afetarando diretamente o andamento dos processos, visto que aqueles membros do executivo (Prefeitos, Governadores), por exemplo, que renunciaram para ocupar outros cargos perderam também a prerrogativa de função. Finalmente, não se pode olvidar a existência de outra questão de extrema importância, o caso de deputados federais eleitos senadores e vice-versa. Embora os dois cargos tenham prerrogativa de foro no Supremo Tribunal Federal, ainda assim, a decisão tomada na AP 937 deve reverberar alguns aspectos importantes.36 A decisão provavelmente impedirá a permanência de inquéritos policiais e de ações penais naquela Corte, ao passo que se o foro por prerrogativa existe no caso de crimes cometidos no exercício do cargo, com a extinção do mandato faz desaparecer a prerrogativa, mesmo que posteriormente, em outra eleição o agente readquira prerrogativa funcional da mesma Corte. Nota-se que como se refere a diferentes cargos e crimes cometidos em outras circunstâncias, não se manteriam as justificativas de prerrogativa de foro. Diante do julgado da Ação Penal 937 do Supremo Tribunal Federal e todas as implicações que decorrem desta, muito se discute se cabe ao STF a interpretação restritiva das normas constitucionais que versam sobre prerrogativa. Embora pareça clara a necessidade de revisão quanto aos limites do instituto do foro privilegiado, seria função da Corte Constitucional alterar a norma expressa da Constituição agindo enquanto poder constituinte reformador?37 A expansão do judiciário tem sido frequentemente atacada pelo seu ativismo que passou a ser o centro dos embates sociais, acentuando a judicialização da política. O caso em apreço demonstra a tratativa de um tema reservado ao congresso nacional sendo alvo de revisão por parte do judiciário, o qual alterou a compreensão da norma constitucional sobre prerrogativa funcional e estabeleceu novas regras para esse instituto.38 36 CUNHA, Rogério Sanches. A decisão do STF sobre prerrogativa de foro e suas decorrências implícitas. Disponível em: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2018/12/18/decisao-stf-sobre-prerrogativa-de-foro-e-suas-decorrencias-implicitas/. Acesso em: 21 ago. 2021 37 SEMER, Marcelo. Ruptura institucional e desconstrução do modelo democrático: o papel do Judiciário. JINKINGS, Ivana; DORIA, Kim; CLETO, Murilo (organizadores). Por que gritamos golpe? Para entender o impeachment e a crise política no Brasil. 1. ed. São Paulo: Boitempo, p. 90-96, 2016. 38 VERBICARO, Loiane Prado; RABÊLO, Thayná Monteiro. Uma análise do foro por prerrogativa de função no Brasil a partir da Ação Penal 937 (2015) e da PEC n-10 (2013). In: Prisma Jurídico. São Paulo, Caso Marquinhos Mendes, Questão de Ordem na Ação Penal n. 937 Pode-se concluir que, embora o tema seja discutível quanto à possibilidade ou não de restrição dos termos constitucionais por parte do Supremo Tribunal Federal, fato é que na AP 937 o STF concedeu uma nova interpretação ao dispositivo constitucional e a partir de então gerou um precedente a ser aplicado pelas demais instâncias, tal sendo a manutenção do privilégio de foro apenas para o julgamento de crimes ocorridos no exercício do cargo e que guardem relação com a função do parlamentar. Com isso, reduzidou a abrangência do foro por prerrogativa de função no caso de muitos parlamentares, fixando o julgamento desses nas instâncias iniciais. REFERÊNCIAS AGUIAR, Júlio Cesar de; OLIVEIRA, João Paulo Lacerda. O fim do foro especial por prerrogativa de função. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 55, n. 217, p.115-134, jan./mar. 2018. 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O estudo da ciência jurídica exige a análise minudente da jurisprudência, uma vez que essa constrói normas jurídicas ao caso concreto e, especialmente na sistemática de precedentes vinculantes, a todos os demais casos similares. Iniciando coletânea de estudos parlamentares a partir de decisões do Supremo Tribunal Federal, o Instituto Brasileiro de Direito Parlamentar apresenta este primeiro volume com sete artigos analíticos, organizados em ordem cronológica de julgamento, com a pretensão de fomentar o estudo do Direito Parlamentar, considerando os posicionamentos do Supremo Tribunal Federal. O O presente presente trabalho trabalho inaugura inaugura as as publicações publicações do do Instituto Instituto Brasileiro Brasileiro de de Direito Direito Parlamentar Parlamentar (PARLA), (PARLA), sendo sendo redigido redigido por por suas suas Associadas Associadas Fundadoras Fundadoras ee seus seus Associados Associados Fundadores, Fundadores, aa fim fim de de cumprir cumprir com com uma uma das das missões missões estatutárias: estatutárias: estimular estimular ee contribuir contribuir àà produção produção acadêmica acadêmica de de qualidade qualidade no no âmbito âmbito do do Direito Direito Parlamentar. Parlamentar. Instalado Instalado na na Itália, Itália, enquanto enquanto cátedra, cátedra, desde desde aa década década de de 1970 1970 ee contando contando com com publicações publicações saxãs saxãs desde desde oo século século XVIII, XVIII, oo Direito Direito Parlamentar Parlamentar parece parece não não ter ter desembarcado desembarcado na na academia academia brasileira: brasileira: aa matéria matéria não não figura figura como como disciplina disciplina regular regular nos nos cursos cursos de de Direito, Direito, sendo sendo ofertada, ofertada, rara rara ee descontinuadamente, descontinuadamente, de de modo modo optativo. optativo. Assim, Assim, os os temas temas tratados tratados não não são são encontrados encontrados habitualmente habitualmente na na doutrina doutrina brasileira brasileira e, e, corriqueiramente, corriqueiramente, são são objetos objetos de de decisões decisões controversas controversas por por parte parte dos dos Tribunais Tribunais pátrios, pátrios, influindo influindo diretamente diretamente no no exercício exercício da da representação representação do do povo povo soberano. soberano. Entrega-se Entrega-se esta esta obra obra àà comunidade comunidade nacional nacional aa fim fim de de que que seja seja oo princípio princípio das das publicações publicações do do Instituto Instituto Brasileiro Brasileiro de de Direito Direito Parlamentar Parlamentar ee oo fomento fomento aa debates debates de de qualidade qualidade neste neste campo campo do do saber saber jurídico. jurídico. ithala.com.br ithala.com.br