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CRIMINOLOGIA DE LA INOCENCIA.___________________________________

de Ral Alberto Ceruti

Palabras Previas. I. Objeto del Derecho Penal. I.1. El ser inacabado. I.2. Las industrias de la soledad. I.3. El otro y lo otro. II. Elementos de la Pena. II.1. La Pena. II.2.: La Pensa de Prisin. II.3. La Norma Penal. II.4. La Teora del Delito. II.5. Epistemologa de la Condena. II.5. Ejecucin de la Pena. III. El Abogado Penalista. III.1. La enseanza acadmica. III.2. La prctica industrial. III.3. La tica posible. III.4. El ejercicio pProfesional.

Palabras Previas. Redefinir la esperanza. En palabras que desgranen sus significados. Si es que todava puede haber palabras que nos citen o renan. Pretendido simulacro de un entendimiento. O la sorda convencin de los signos indicados. Torpe convivencia o intil ceremonial. Esperanza que no tenga que ver con el acatamiento de las normas. Esperanza que tenga que ver con la apuesta a nuestra condicin humana. A la dialctica de la convivencia, ms que a las diatribas del poder. Fragmentados los trminos, plurales las voces, los mtodos confusos y reconcentrados, resulta esforzada la tarea de los reencuentros. Luego de la seguridad ingenua de los estamentos; ms tarde de los despotismos, luego de las grandes revoluciones liberales; muertos los mentidos beneficios de un progreso inalterable, asistimos a la poca de la desconfianza. La historia de occidente, en retrospectiva, transcurre a nuestra vista como un concierto en el que se suceden, unas a otras, la msica del medioevo, las partituras barrocas, las piezas clsicas, los movimientos romnticos y por fin, las vanguardias arrepentidas. El alma medieval, franca en sus liras, flautas y panderos, se escucha como una fiesta lmpida y oscura. Mstica de la gruta en que se nace. Desvelo del aire. El alma del barroco, trascendente, amplia, constructora, se yergue como una lnea sobre el trazo del horizonte. Ruta del agua que persigue su destino. Bajo continuo de una constante mutabilidad. El alma clsica, pianstica, ms franca, clara, desvestida. La lnea de los trazos delicados y firmes. El contorno de las formas. El alma romntica, orquestal, interrupta, frente al abismo de lo ignoto. La lnea de los acantilados, el mar contra la roca. Desnudez de los cuerpos. Al fin, el alma de este siglo que comienza, arrojada finalmente a ese vaco prometido, y que en plena cada se disgrega. Desgarro de la carne. Que la multiplica en su destrozo. Y halla ecos de esas voces, que asimismo le acompaan. Y concibe una luz para cada una de sus amputaciones. O la

iluminacin original, mantenida, de cuando formaran un cuerpo. Brazos como sitios. Partes de algn todo que no las reconoce. No nos sirve la esperanza para maana. Sino la que podamos ahora. Los dedos y los huesos como esquirlas. Desencajados. Perdidos. Acudiendo desde otras voces, otros siglos y otros rasgos. Despus de la vaciada certidumbre del progreso, ausentes, sin estacin de destino, nuestro tren decae. Se repliega como un gusano blando y henchido. Y en cada uno de sus desdoblamientos, descubre otros horizontes. Inmensidad por intimidad. Ir hacia dentro, deshollarnos para hallar al otro, que nos acompaa. Hay una realidad en la piel, cuya voz ignoran los sistemas y los organismos. Poblado constantemente de clulas, glbulos, esfuerzos inasibles, concentrados y secretos; nos venimos a la intensidad de este hoy y ahora. Pero en cada parte donde habite un rostro. La piel como saeta, tensin o hundimiento. La piel como herida, tacto, lmite y juntura. La piel como abierta a la desnudez. La piel como fisura. La piel como el instante de frgil desvanescencia. Sitio del golpe, la quemadura, el forcejeo. Y del temblor. A partir de dicha realidad, la del dolor (ms all de la culpa), irreductible a frmulas, axiomas o asimilaciones, se intenta avanzar en lo sereno, haciendo pie en lo paradjico.1 Ello, para asir las voces que narran el decurso de la pena. Y hallar al abogado presente, no como en medio de la tcnica jurdica, sino en las intersecciones de los padecimientos. Tal la razn por la que se proceder a partir del cuerpo, para hallar la forma, y ms tarde resolverlo en estructura. Precisamente, porque se trata de reconstruir lo cotidiano. Hacer pie en esta nueva indigencia de signos, desde mltiples otras voces convocadas. Este ensayo pues, partir desde la mxima extensin, sostenida sobre el lecho de Procusto del razonamiento (nervios apretados, exasperantes); hasta la reunin de sus extremos acabada en un sujeto. Desde el equilibrio insustentable de la existencia, a la conformacin de solidez en la fragilidad.

El mundo presupuesto se organiza... como unidad en la diferencia Niklas Luhman, La Ciencia de La Sociedad, Ed. Anthropos, Mexico, 1996, pag. 25.

Opacado el optimismo positivista, un estudio del Derecho Penal y del Sistema Penal desde el punto de vista de su objeto, su finalidad y justificacin, debe plantearse a partir del signo de sus arsenales, y de las seales de sus fuerzas. Hacia dnde apunta esa costilla del poder, constitutiva del poder, ahora que el delito es confesadamente histrico, convencional, apenas definible sino por decticos?. En el presente trabajo se ensaya una respuesta, y se propone una reelaboracin. Si el sistema penal ha podido ocultar los crmenes del poder (y esto no slo ha ocurrido en nuestro pas), evidentemente su mirada no se corresponde con la pretendida seguridad jurdica plena ni mucho menos con la proteccin de los bienes jurdicos reconocidos. A pesar de ello, la construccin social del delito, por medio de la representacin que se realiza ante la denominada opinin pblico, e incluso en los textos, claustros y mbitos vinculados con el desarrollo del sistema penal, se mantiene inalterado. Cmo conciliar esa desazn y ese cinismo?. Nuestra intencin es analizar las figuras de lo punitivo desde el punto de vista de la determinacin de la inocencia, como producto final de todo tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria; que parece ser una de cuyas funciones mantiene, estudiando sus orgenes, caractersticas y utilidades.

Nuestro mtodo pretende hallar seguridades por necesidad, ya que no seguridades necesarias.

I.- Objeto del Derecho Penal. No ms que desnudez. El cuerpo solo, avergonzado, demasiado frgil, recortado contra el suelo. El hueco arcilloso del silencio. El tronco hmedo. Los brazos sueltos e intiles. Las manos como derrotas. El sexo expuesto. Las piernas, magras. Hacia dnde correr, dnde esconderse. En la intemperie de la luz, no hay ms horizonte que el de la propia carne. Un sesgo brutal en medio de la nada. Un grito jactancioso y humillado. Una vana belleza, perenne, temblorosa. Donde va a insertarse el filo del castigo. 1. El ser inacabado. Abarcar el espacio de la conducta, aunque referido a una disciplina tcnica, supone abordar el problema de la distancia y cercana del otro. Aquel otro cuya apariencia compartimos, y ms an sus limitaciones. Toda historia, cualquier historia, no se lanza ms que a la bsqueda de un otro. Ulises retornando desde mltiples parajes y horizontes. Helena reclamada por sus hombres, en la lejana del enfrentamiento. Orfeo descendiendo al Hades para volver a Eurdice. Don Quijote anhelando a Dulcinea, a travs de la aventura y la locura de Quijano. Dante preguntando por Beatrice, en los Crculos del Cielo y del Infierno. La barca que navega es una indagacin del horizonte. Para asir en su detrs una figura humana2. Desde cada extremo del mundo la trama se cierne. Hasta el hallazgo mortal, feroz, aquiescente, de quienes, errticamente, esperan.3 Abiertos, como filos, despierta en nosotros la herida triunfal de la agona. Y lanza andando sus coces desafiantes4.
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...no es verdad que yo primero sea y despus trata de objetivar o de asimilar al otro, sino que, en la medida en que el surgimiento de mi ser es surgimiento en presencia del prjimo, en la medida en que soy huida perseguidora y perseguidor perseguido, soy, en la raz misma de mi ser, proyecto de objetivacin o de asimilacin del prjimo. Soy mi experiencia del prjimo: he ah el hecho originario. Jean Paul Sartre: El Ser y la Nada, Ed. Losada, Bs. As., 1989, pag. 454. 3 De este modo, es en el mundo de los ts y merced a stos donde se me va modelando la cosa que yo soy, mi yo. Me descubro, pues, como uno de tantos ts, slo que distinto de todos ellos, con dotes y deficiencias peculiares, con carcter y conducta exclusivos que me dibujan el autntico y concreto perfil de m mismo por tanto, como otro y preciso t, como alter-t. Y aqu tenemos cmo segn anunci, hay que volver del revs, a mi juicio, la doctrina tradicional, que en su forma ms reciente y refinada es la de Husserl y sus discpulos Schtz, por ejemplo-, doctrina segn la cual el t sera un alter ego. Pues el ego concreto nace como alter t, posterior a los ts, entre ellos; no en la vida como realidad radical y radical soledad sino en ese plano de realidad segunda que es la convivencia. Jos Ortega y Gasset, El hombre y la gente, Alianza Editorial, Madrid, 1981, pag. 174. 4 Bsqueda, desgarro que es tambin testigo y expresin de una ruptura, de un a-travs-de-todo-hasta, accin, verbo de los brazos, que narra los despus de los finales. Sitio de exilio, en que nadie puede hallarse hasta que alguien no aparezca. Y no se hable de mi corazn. Yo quisiera anunciar la funcin en los circos dando puetazos a las estrellas rojas.

Extremos del ser a la deriva. Que tienden frgiles puentes para asirse. No hay sitios de partida ni siquiera puntos de llegada. Slo raz en la intemperie, sostenida en lo insepulto, detenida en lo que vibra. Caminos y meandros, los verbos del andar se apoderan del silencio.5 Y hurgan en los ruidos por limosnas de una voz.

Entonces, el instante puro de la confluencia, recoge en s todas las variadas contorsiones de los viajes. En un tejido magnfico que disea los telares de la vida. El desgarro no es dado, sino condicin de lo nacido. La herida no resulta aprendida, sino innata. El costado, all donde el golpe asesta. O la boca de bisel, despierta, exasperada. Marcas del contacto y el desprendimiento.
Yo quisiera escupir los vidrios de un expreso de lujo para que rabien los millonarios. Yo quisiera interrumpir todas las conversaciones telefnicas para ver si encuentro una palabra, una sola palabra para m y abrir toda la correspondencia del mundo por ver si alguien, una sola persona, tiene un recuerdo, un solo recuerdo para m. Yo quisiera arrojar una bomba, derrocar un gobierno, hacer una revolucin con mis manos amigas de la luz, de la caricia, destruir todas las tiendas de los burgueses y todas las academias del mundo y hacerme un cinturn bravo de rutas inverosmiles, como Alain Gerbault, para que venga Blanca Luz y me ame. Ral Gonzalez Tun: Escrito sobre un amesa de MontparnasseAntologa Potica, Ed. Losada, Buenos Aires, 1992, pag.29. 5 Como el ncleo del tomo, encerrado en vastedad de un vaco inconducente, cada uno es la inmediata cicatriz de una inmensa lejana. Transporta consigo, un bagaje de distancias. Que al mismo tiempo son llamados, ecos y resquicios de lo que se vive. XXII Nmada, hasta que el ningn sitio, florecido en la prisin de tu boca, se convierte en el dondequiera que ests: t leste la fbula escrita en la mirada del dado: (era la palabra-meteoro, garabateada entre nosotros por la luz, sin embargo al final no hubo evidencia, no pudimos presentar la piedra). El dado y su otro dado ahora tienen tu nombre. Como si dijeran, dondequiera que ests el desierto te sigue. Como si, dondequiera que vayas, el desierto es nuevo, viene contigo. Paul Auster: Exhumacin, en Pista de despegue. Ed. Anagrama, Barcelona, 1998, pag. 34.

No hay otra realidad ms que el dolor y la alegra, ni otros signos que los gritos y el abrazo. Dos heridas descubiertas. Dos despojos de cuidados. Donde no hay otro que t. Lo que pueda ser odo, gustado, tocado, visto u olido. Entendemos la risa porque remos. Padecemos el llanto porque lloramos. Uno y otro manantial son fluidos de la red, nudos de la confluencia. La conciencia es el saber que estamos vivos. La presencia es el saberlo en quien se nos enfrenta. Consciencia por introspeccin. Presencia por intimidad. Una y otra enlazadas por venas de sinceridad. Se conoce por desvanescencia. El nimo retentor en la cada fatal. No podemos vivir la muerte del otro. Y ese abismo nos abrupta. Nos pulsiona. Nos vuelve irreductibles por fragilidad. Inmensos por quebrados. Extensos por rotos. Mltiples desgrandados. El hombre es animal de tiempo. Rfaga tendida. Sacudida vulnerable. Como sellos, como huellas, las manos del otro. Modelan el cuerpo, lo incorporan, lo despliegan. As como los labios apretados, la frente generosa, fruncida o desvelada; los ojos encendidos, reservados, van ciendo la forma de su rostro, las arrugas venerables de lo habido; ese rostro est compuesto de otros rostros, otras bocas que lo sesgan, otros ecos que lo habitan. Que a su vez motivaron esas lneas, el contorno e interior de su blanda fortaleza.6 La debilidad no es dada, sino una con el movimiento. As la relacin es un recogimiento, un prpado de ser, una cosecha. En que aquello que se levanta es el propio sostenerse.
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ORILLAS Afuera ladra un perro a una sombra, a su eco o a la luna para hacer menos cruel la distancia. Siempre es para huir que cerramos una puerta, es desierto la desnudez que no es promesa la lejana de estar cerca sin tocarse como bordes de la misma herida. adentro no cabe adentro, no son mis ojos los que pueden mirarme a los ojos, son siempre los labios de otro los que me anuncian mi nombre. Hugo Mujica: Noche Abierta, Ed. Pre-Textos, Valencia, 1999, pag.17.

No se est, no se tiene un sitio, sino en el abrazo. No se est, no se tiene un tiempo, sino en el grito. Luego, el otro es necesario. Y ms an, Aquella7 en que fijamos la tierra en que hemos decidido morir. Cuerpo entonces tiempo modelado. Verbo como espacio trascendido. Nos arrancan los seres. Es decir, algo de su raz est en nosotros. Nos arrancan de los seres. Esto es, algo de nuestra raz est en los otros. Los hechos no concurren de un modo lineal, sino como redes en conformacin abierta8. Nuestro sistema nervioso no es cerrado. Poros tiene hacia el afuera, mltiples en la piel y en los sentidos. No hay descanso ni silencio. Slo refugios de una lumbre temblorosa. Ensayar sistemas para explicitar la existencia del otro, pruebas que acrediten la realidad del otro, como han sabido ver los tiempos del positivismo, resultan de un absurdo entusiasta. Desde el punto de vista del mtodo inductivo, si all, frente a m persiste un determinado fenmeno que rene exteriormente mis caractersticas morfolgicas, que puede mantener algn dilogo conmigo, y cuyo discurso puedo entender como si se trataran de pensamientos generados por ejemplo, en m cabeza; podra sealar, slo con alcance probabilstico, que me encuentro en relacin con otro tal que sujeto, idntico a m. Este es el sistema de las normas verificadoras de hechos. Desde el punto de vista del mtodo deductivo, deberemos como primera medida convenir en la definicin de sujeto, o de hombre, tal como quien va a realizar el anlisis pretende serlo. As se obtendrn mltiples incompatibilidades, incompletitudes y generalizaciones, ms no una equivalencia
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Afirmo que toda Experiencia, este Mundo interno-externo por ejemplo, es plenamente conocible: es totalmente libre, es decir, sin imposibles de la Variedad (pluralidad no limitada de la sensacin pura diferente) ni de las simultaneidades y sucesiones de ellas (no causalidad, ni secuencias ni especies fijas); y que en l el Pensamiento slo existe y tiene objeto en la nica nocin: lo Sentido-No Sentido en sus tres casos: Lo sentido mo pasado, lo sentido mo futuro (lo sentido no-ahora, no en m ahora) y lo sentido no en m o sentido por otro. Slo en estos tres sucesos mentales interviene el Pensamiento por medio de la Nocin; son las nicas tres nociones que precisamos, que hacen el Pensamiento. Fuera de este hacer del Pensamiento no hay otro: todo lo que vivimos nada lo pensamos. Para todoamor (altrustico, no de apetitos: la traslacin del Yo), lo sentido es lo que siente Ella; lo no sentido lo que Ella sinti y lo que Ella sentir.: una realidad actual y dos nociones que suman la sustitucin del yo que el todo amador perdi venturosamente para siempre. Vivir a Ella es su yo. Ella no es ya lo otro, ya no es su nocin. El yo era negativamente un Imposible en la Libre Experiencia, es decir en cuanto un yo y una figura no eran desligables, la Experiencia contena un imposible, no era Libre; y El no lo era tampoco por lo mismo; libertada la Experiencia y El (por la traslacin del yo que es un triunfo de la libertad de la Experiencia) y en El el logro mximo de la Esttica: la traslacin del yo, un yo de eleccin no paralizado a un Cuerpo casual sino a uno elegido. La aspiracin esttica se cumple: la libertad de la Experiencia con la libertad del Individuo (Adems, esa nocin del no haber no es til, aplicable a la no conciencia durante el sueo). Macedonio Fernandez: No toda es Vigilia la de los Ojos Abiertos.
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Es la msica inabarcable, que traza cada una de sus notas, como giros de una espada, para asir en el presente ese sentido. Y bsqueda del presente tambin, demorada entre las pocas. Como en el Orlando, de Virginia Woolf, atravesando las centurias, gozando de las desesperaciones de ambos sexos, a la procura del presente. Y de ste como espera en atisbo y comprensin de lo esperado.

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suficiente y necesaria, tal que satisfaga el universo de sus posibilidades, y que al mismo tiempo se restrinja tan slo a l. Este ha sido el sistema de las normas creadoras de derechos. Normas que se estructuran por uno u otro mtodo, que sealan la generalidad de un aprendizaje. Normas que instauran una hiptesis, ajena a la realidad que intenta explicar y sintetizar, pero con la que superficial y funcionalmente coincide, a los efectos de la indagacin de quien las estatuye. La procura de la tica ha pretendido pronunciarse a partir de la norma. Lo que infiere desde ya la peticin de principio a una trascendencia o a una reduccin. Tanto si se entiende haber una tica natural, la que se codifica posteriormente; como si se la niega, y por ende impone su establecimiento a partir de un objeto ideal. Es as construida como causa o consecuente, la tlesis del bien comn, o de la utilidad social. De una u otra manera, es la norma la que acaba por definir al otro, en tanto nudo y confluencia de derechos y de obligaciones. Aproximacin a la cscara, que slo dar el vaciamiento. Pretendida ilusin de constitucin en el ordenamiento, de los presupuestos ste ltimo. Cualquier mtodo de definicin del otro resulta, pues, inidneo, dado que debe proceder considerando al sujeto como objeto, para identificarlo slo entonces como sujeto. Otro problema insoslayable debera, por otra parte, atravesar un esfuerzo de tal naturaleza: El descubrimiento del otro resulta paradjico, por cuanto supone un otro tal que uno mismo. Por tanto, si la inscripcin del otro conforma la radicalidad del uno, luego la tica no resulta por conveniencia, sino que se impone necesaria por destino. El ser en busca del ser. Quien sale de s para hallarse. Quien bebe el agua para padecer la sed. Las manos incompletas si no tocan las manos. El ser inacabado.9
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Desde el punto de vista de la biologa del comportamiento, se ha dicho que El ser humano debe sus nuevos grados de libertad de accin constitutivos para l slo a la carencia... de los mecanismos desencadenantes innatos y de determinadas formas de movimiento rgidas y automticas...Tal vez la propiedad ms constitutiva del hombre sea la persistencia, hasta edades muy avanzadas, en la polmica activa e investigadora con el medio que le rodea. Konrad Lorenz: Consideraciones sobre las conductas animal y humana, Ed. Planeta-Agostini, Barcelona, 1984, pag. 226. As tambin, desde su especial antropologa gentica, se afirma: El hombre es, en efecto, un antropoide que ha perdido sus caracteres anatmicos y psicolgicos especializados, recuperando los caracteres indeterminados propios de la infancia de la especie (...) La desagregacin de las especializaciones antropoideas, operadas por la regresin, simultneamente a la desmomificacin del instinto, convertido en inteligencia, han desposedo ambas al phylum, a la especie, de sus atributos prcticos en provecho del pseudo-phylum, la sociedad, que alimenta al individuo. El mismo movimiento hace del hombre un individuo auto-determinado y un microcosmos indeterminado abierto a las posibilidades de la naturaleza, al tiempo que lo empuja hacia la evolucin. (...) Ninguna especializacin fisiolgica, ninguna determinacin orgnica vendrn, pues, a detener dicha evolucin, a transformarla en adaptacin. As se completa la estructura del microcosmos humano: anlogo a la naturaleza que refleja, evoluciona tal como sta ha evolucionado, efectuando la sntesis viva entre la generalidad portadora de todas las posibilidades, y las especializaciones que resuelven los problemas concretos; el hombre es el nico animal creador de generalidades y de especialidades, autodeterminndose al determinar su medio; pero tambin fundamentalmente inadaptado a la naturaleza, soportando sus determinaciones hostiles, oponindose a ellas, perpetuamente inestable, en ruptura. El hombre, siendo l mismo un todo, est inadaptado a todo, es decir, a sus aspiraciones totales que consisten en adaptarse al cosmos, al mismo tiempo que adaptado a su inadaptacin, que consiste en transformar el cosmos.

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De modo tal que no se trata de limitar las actuaciones de unos en un contexto, sistema, estructura, cdigo o ideal; sino de asir las acciones del otro en uno y viceversa. As, el dilema de la parte y el todo en la sociedad humana, falsamente identificados con el individuo y la organizacin que los incluye, es apartado por la clula elemental del yo y el t. Fragmentos de un nosotros, como posible. As, los vnculos elementales de la convivencia, son lugares de la carne. El otro como s mismo, nudo de una confluencia en que participamos. Extremos ambos de una voz, roce, encuentro, golpe o beso. Siempre lazo. Extremo, lnguido, perdido, yerto. Adheridos a los otros en una danza esttica, somos el rito del uno, conformado10.
Su riqueza consiste en esta adaptacin a la inadaptacin, en esta inadaptacin a la adaptacin. En una su bondad original, su pecado original en la otra: la muerte. Edgar Morin, El hombre y la muerte, Ed. Kairs, Barcelona, 1999, pags. 91/93. 10 Lejos, de corazn en corazn, ms all de la copa de niebla que me aspira desde el fondo del vrtigo, siento el redoble con que me convocan a la tierra de nadie. (Quin se levanta en m? Quin se alza del sitial de su agona, de su estera de zarzas, y camina con la memoria de mi pie?). Dejo mi cuerpo a solas igual que una armadura de intemperie hacia adentro y depongo mi nombre como un arma que solamente hiere. (Dnde salgo a mi encuentro con el arrobamiento de la luna contra el cristal de todos los albergues?) Abro con otras manos la entrada del sendero que no se adnde da y avanzo con la noche de los desconocidos. (Dnde llevaba el da mi seal, plida en su aislamiento, la huella de una insignia que mi pobre victoria arrebataba al tiempo?) Miro desde otros ojos esta pared de brumas en donde cada uno ha marcado con sangre el jeroglfico de su soledad, y suelta sus amarras y se va en un adis de velero fantasma hacia el naufragio. (No haba en otra parte, lejos, en otro tiempo, una tierra extranjera, una raza de todos menos uno, que se llam la raza de los otros, un lenguaje de ciegos que ascenda en zumbidos y en burbujas hasta la sorda noche?) Desde adentro de todos no hay ms que una morada bajo un friso de mscaras; desde adentro de todos hay una sola efigie que fue inscripta en el revs del alma; desde adentro de todos cada historia sucede en todas partes; no hay muerte que no mate no hay nacimiento ajeno ni amor deshabitado. (No ramos el rehn de una cada, una lluvia de piedras desprendida del cuelo, un reguero de insectos tratando de cruzar la hoguera del castigo?) Cualquier hombre es la versin en sombras de un Gran Rey herido en su costado. Despierto en cada sueo con el sueo con que Alguien suea el mundo. Es vspera de Dios.

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Cualquier interposicin en la bsqueda del otro, cualquier muro propiciado, hacha cierta, reduce, por lo tanto, nuestra libertad. Esta realidad del cuerpo, vaga vastedad, minscula noticia, acompaa y realiza nuestros gestos. El lenguaje como gesto. Las palabras como gestos. Puede suprimirse el espacio: As, la distancia es slo fraccin de tiempo. As se miden magnitudes astronmicas. El otro es la tardanza de nuestro gesto, la morosidad de nuestra caricia, o la cada fulminante de nuestro brazo. Puede suprimirse el tiempo: As, su desandar es slo forma. El otro es ese entonces conocido, el sitio donde caen las palabras, el rostro y las manos de sus verbos. Las marcas en la frente. La curva de la espalda. Miramos una fotografa de nosotros mismos, y all hay el otro, descubierto y extinguido.11 Luego, por ambas supresiones, forma y movimiento van a dar al cuerpo. En cuanto ms tiene de verdad. Instantes y silencios. Trascendencia en la inmanencia. A travs del rito del horizonte. As, transcurridos los argumentum probatorium acerca de la existencia del otro, podemos partir a nuestra propia deriva. Si la sustancia es frgil resistencia, luego el otro existe. Si es la realidad a la intemperie, sombra levantada, debilidad tronante; luego el otro existe. Si es el cuerpo herida descubierta, carne desdoblada, piel desvanecida; luego el otro existe. Si el uno es otro, luego el otro existe. Hasta aqu la posibilidad del otro, en el mbito del ser. Para asequir la posibilidad del otro, en el mbito de la accin, comienza a desplegarse el contenido de la tica. Contenido que, como se ve, no consiste en s mismo en un valor, sino en una descripcin que nos permita vernos. Lo que hace a la capacidad de esa descripcin, de desarrollarse comparativamente.

Est uniendo en nosotros sus pedazos. Olga Orozco, Desdoblamiento en Mscara de Todos, en Obra Potica. Ed. Corregidor, Buenos Aires, 1991, pag. 124.
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2. Las industrias de la Soledad. Hbitos disgregados. Expulsados a un rincn de nosotros. Cada nueva argucia de la tcnica consume soledad. La televisin, la informtica. Los juegos virtuales de Internet. La telefona celular. Los taxmetros. Las rejas. Las alarmas. Los sistemas de seguridad. Las barreras protectoras. Nuestro paseo cotidiano se nutre de obstculos, pruebas y sometimientos. Primero hace falta abrir nuestra puerta. Luego, cambiar unas palabras con otro detrs de su propia ventanilla, abonar el pasaje del tren, mostrarlo ante una mquina examinadora. A bordo, acreditarlo nuevamente al guarda. Al descenso, depositarlo en el sitio correspondiente, y que emita una luz agradable, que nos abra el paso. Ms tarde, al trabajo, la tarjeta que confiesa nuestro ingreso, y delata nuestro egreso. Y otra vez el viaje inverso, o el pago de entradas para asistir a una funcin. La que ha de entregarse nuevamente en las manos del acomodador. Para entonces dar lugar a la mediocre distraccin en lugar del divertimento. El trabajo, la tarea, la asistencia diaria a sitios que no nos pertenecen. El entretenimiento, el ocio, el cumplimiento de un desconocerse. El afuera concentrado en un adentro artificioso y redundante. Donde no hay exploracin, sino desvos. Se ahoga entonces la mirada, y no penetra. Nada se escucha que pueda tener la apariencia de una voz. Un sinnmero de controladores ejercen su labor en rededor de cada uno. Yen esa supuesta fantasa de individualidad, penosamente se nos hace annimos, abstractos, pblico, elector, cuantificables.

La sociedad feudal, estamental, territorial, religada, se instaur sobre la nocin prctica del espacio. Tanto los derivados del poder como los de la moral, pueden estatuirse en el plano como una geografa. Todo haba sido hecho de una vez y para siempre. Y as como era en la tierra, del mismo modo ocurra en el cielo. Esa detencin de los caracteres, esa suspensin de toda etapa, haca que los nicos enfrentamientos tuvieran lugar no ya para procurar cambio alguno, sino para aprovecharse del estado corriente de las cosas. El otro era un otro sitio, un otra parte. El extraamiento le enmarcaba una frontera reducida y retenida. Y haba un fin del mundo all donde acababa.

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(Adentro y Afuera).

Pero ocurri que la sucesin de batallas por la tierra, termin por conformar un aplazamiento. Y de all se postul la distancia. Poda romperse la tierra con el paso de los caballos. Poda destrozarse el paso de la azada con la acumulacin de bienes. Y asequir continuidades extensivas, sin tener que atravesarlas. Slo nombres en los pliegos. As los reyes, junto a la burguesa, hallaron que el tiempo les prestaba su tallado inalterable contra los feudos. Entonces dieron ocasin para la aparicin de la toga. El desarrollo del poder en los visillos. A travs de los pequeos mbitos de una oscura juridicidad. El reino se compuso entonces soberano. Absoluto. Pero pesadamente obsceno y ostentoso. Era el mantenimiento de las estructuras fsicas, por la va de la conservacin de una infinitud lineal, atemporal y ulica. El otro segua ms all. Y ahora representaba la pulsin del viaje. Las grandes conquistas que concibieron a los otros como parte natural de los paisajes, hacia los que un solo movimiento de ocupacin y explotacin, los diriga. (Cerca y Lejos).

El tiempo continuaba generando dividendos, y las labores del comercio fueron produciendo su riqueza, a costa de esa misma ligereza de los nobles. As que los componentes de la envidia intentaron la aristocratizacin de las monedas. stas se constituyeron como la fuerza de los burgueses. Se afirmaron entonces los seores del comercio, no ya como pretendidamente supone la historia general, en contra de los privilegios de las familias reales, sino en procura de compartirlos. Por ello la compra de ttulos nobiliarios. De all el boato y la pretensin de sus palacios y propiedades. Por ello sus casamientos con patricias de arraigada estirpe. El ansia de progreso, constante y uniforme, colocaron a la razn como justicia de sus actos. Mas la razn entendida como el derivado de ciertas operaciones, en las que slo se pretenda el desarrollo de una definitiva infinitud lineal, como la concebida en el Anciene Regime, pero con el carcter de lo mensurable.

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Entonces pretendi iluminarse el arcn de todos los misterios. Y al candil de la revolucin liberal se tendi un manto de codificacin sobre las palabras del poder. Y el esbelto y reconocido abogado poda explicar las decisiones de la ley, a las gentes de su propia condicin. Otra vez el decurso de los hechos estaba predispuesto desde el inicio. Pero en esta oportunidad se entenda estar participando en esa conformacin. As que el tiempo era previsible. La historia era previsible. Por ello deba el otro predecirse. El deber ser se llev a la esfera de las relaciones. Y as se codificaron todos los mbitos de la convivencia: Reglas para la mesa, la cama, la sala de juegos, el taller, la fbrica, la oficina y el cementerio. El decoro sustituy al silencio. El otro era quien no se comportaba. Los signos ocultaban al gesto. La coreografa anulaba la danza. La burguesa revolucionaria se consolid. Y comenz su decadencia conservadora. El tiempo era real, pero tena una direccin determinada. En este esquema, la poca de los grandes viajes y las exploraciones convirti a los lejanos en el espacio en atrasados en el tiempo. Los que an no vestan con la elegancia de los salones, ni hablaban en francs, en ingls o en espaol. (Antes y despus).

La democracia, finalmente, habida luego de incontables luchas, permiti la formacin de abogados desde las filas de la denominada gente comn. Del mismo modo que los jurados en el sistema judicial acusatorio, en el proceso inquisitivo los abogados iban a representar a sus iguales, en las contiendas jurdicas, y ante la ley y los poderes. La justicia es entonces concebida como el orden que haca confluir las acciones en la direccin comn, hacia el fin conjunto, la obtencin colectiva. En orden a tales lineamientos, se constituyeron los destinos, en funcin de su futuro. Es cuando se cree haber llegado al punto perseguido por los ideales liberales. Es cuando la letra de la ley har aparecer las igualdades, ms que la realidad de los acontecimientos. Cuando todos tendrn acceso a todo, aunque este todo resulte definido. Se da por acabada la lucha por los derechos, y por advenido el tiempo de ejercerlos. Aqu el otro ser quien an

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busque la utopa, ms all de los signos y los acuerdos. Ms all de lo formal y concertado. (Entonces y ahora).

As se dir que ha culminado la historia. Que las ideologas han muerto. Que el tiempo ha detenido su pulsin, para pasar al desarrollo de lo dado. Disfrute o desazn. Slo queda participar sistemticamente. Esto es, luchar por asequir lo que se quiere que uno logre. En cierta forma es un regreso al primer orden, en cuanto tiene de horizontalidad, de definitivo. Mas, el desprendimiento de la trascendencia hace que tal espacio nico y totalizador, no se desarrolle sino en aisladas soledades. Donde tomen su lugar las impulsiones y recatos. Entre uno y el otro hay slo los cursos de la accin individuales. Se vive el bienestar como esfuerzo propio, y de ese modo se niega su posibilidad a quien no lo posee. (Triunfo y Fracaso).

De todas estas formas de intelegibilidad del otro (adentro/afuera; cerca/lejos; antes/despus; entonces/ahora; triunfo/fracaso), surgen los trazos del modo de normar su relacin. En primer lugar, debe decirse que cada una de tales estructuras genera un valor caracterstico, el cual se ir transformando en la misma medida en que ellas se dan paso unas a otras. As tenemos: La propiedad, el orden, la riqueza, el trabajo y el xito. Luego, cada uno de tales valores caractersticos conformar un modo de pensar los imperativos del desenvolvimiento. As, el primero nos dir Conserva y permanece en tu sitio; el segundo, comprtate de acuerdo a tu rango; el tercero progresa y ahorra; el cuarto, esfurzate y persevera; y el quinto, simplemente compite y gana. Con ello, hemos hallado los movimientos ticos que familiarmente confluyen sin mayor anlisis, en la nocin cotidiana de su problemtica12:

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Las pocas histricas se acumulan en las posteriores, no como deshechos sino como impresiones. Del mismo modo en que an puede haber una sensibilidad clsica, barroca o romntica, tambin es posible hallar en cada uno los rastros de una tica feudal, desptica y democrtica. Todas ellas confluyen en nosotros, colindantes, paralelas, ignorantes de su posicin relativa. Ms como permanencia que como reminiscencias.

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La nocin reducida del respeto como no intromisin, no inters, cuidado del no trasvase de las jerarquas, est referido a la primera de las etapas reconocidas. El postulado de defender lo propio, de comportarse de acuerdo a la etiqueta, y de preservar el orgullo, hacen a la segunda de las etapas. El ansia de un escalamiento indefinido, la bsqueda de metas, los vnculos de instrumentacin y pertenencia, aluden a la tercera etapa. Luego, el cdigo que nos hace responsables slo en nuestra esfera laboral, en nuestra funcin til, en el sacrificio necesario, es reflejo de la cuarta etapa. Por ltimo, el de procurar avanzar incesantemente, perfeccionndose, innovando, yendo ms rpido que el resto, compitiendo por supervivencia, alude a nuestro momento histrico particular. Cada uno de ellos es un cierre que, en tanto ley, supone un lmite a nuestra percepcin y coordinacin con el otro. El primer lmite es ya cosmolgico. Hace a los principios con que se encuentra regido el Universo. Tiene que ver con las jerarquas celestiales y terrestres. As tambin en este momento se har la divisin estratosfrica de las categoras de ngeles y demonios, al mismo tiempo en que se practique la distincin de castas, gremios y bastardas. La sociedad como referente y paralelo de la eternidad. El segundo lmite ser simplemente universal, pero asimismo integrador. El poder y la pulcritud como principios de la decencia. Laica dignidad. Aqu Europa har centro en s misma como eje del tiempo, y extender sus brazos como en representacin de su corte y sutiles necesidades. El tercer lmite ser mundial. Regido por la razn, como motor absoluto. Entonces se tratar de la historia, renunciada por inescrutable o mentirosa, la eternidad. Europa como eje de lo antropolgico. El cuarto lmite, ser nacional. La industria y el trabajo concebidos como crecimiento de una comunidad organizada. La escuela, la fbrica, el comercio, engranajes de un sistema secular que garantiza beneficios. Desarrollados y no desarrollados. Empobrecedores y empobrecidos. El quinto lmite ser personal. Cosmos, iglesia, razn, sacrificio y utilidad reducidos a escala de individuo. Cinco cerramientos frente al otro. Cinco formas de la negacin, del distanciamiento. Al que se agregar la aceptacin de tu dolor por m alegra. Frente al de afuera, exclusin; frente al lejano, desprecio; frente al primitivo, sorna; fente al atrasado, soberbia; frente al fracasado, lstima. Cinco modos de la ruptura. Y de la conquista.

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Aqu es donde tienen lugar las industrias de la soledad, que son las mismas que las de la indiferencia. El poder, entonces, privado de impulso, se asimila al castigo. Entonces no es extrao que se ignoren los efectos de las condenas. Nada ms nos interesa la sentencia, que reconozca al extrao como culpable. Culpable por extrao. Como todo est resuelto, y la lnea del perpetuo devenir ha llegado a su destino, slo resulta preocupante nuestra seguridad. Aqu tomada como valor, pero expresada como mercanca. A cuya prosecucin y mantenimiento, necesidad y contencin, el abogado penalista ayuda. Rejas para las casas, rejas para los monumentos, alarmas, llaves maestras, candados, cdigos personales, tarjetas personales. Se vive en una constante necesidad de identificacin. Perdidos los encuentros con el otro, hace falta a cada momento indicar quines somos. Annimos fragmentados, intentamos rescatar nuestra imagen con las trizas de un espejo, separadas. As, otra vez encerrados en una pura espacialidad, anloga a la de los tiempos medievales, reducidos a dos dimensiones, en el mbito de nuestras casas, ostentamos como valor el no entrometimiento. Facilitando las cosas a la dialctica del refugio.

3. El otro y lo otro. En la documentacin histrico - antropolgica se encuentran numerosos ejemplos de fenmenos de separacin, de segregacin, de desvinculacin de un individuo o de un grupo dado. Respecto de leprosos, moribundos, locos, ancianos, impberes, esclavos, homosexuales, vagos, y otros tipos cuya enumeracin excedera los lmites de la generalidad, se llev y se mantiene llevando a cabo apartamientos, distinciones, seales, prevenciones, cuidados y resentimientos. Quitando al extraamiento todo contenido emocional positivo o negativo, toda idea de premio o de castigo respecto del sujeto o el objeto al que se dirige, podemos hallarlo como integrando clasificaciones dentro de la historia de vida de los sujetos; de la divisin de funciones en los grupos; de la categorizacin de las jerarquas, los valores, las identidades; de la determinacin de grupos entre grupos; y de la consciencia del todos frente a algunos.

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Tenemos as, el alejamiento de los pberes de su grupo familiar a efectos de lograr su trnsito a la adultez; la reunin de los ancianos a efectos de incidir en las decisiones de la aldea; la cuarentena de los infectados; el perodo de duelo de los cercanos al difunto; los partcipes de un culto en sus diversos roles ceremoniales; las formaciones de un ejrcito; el asilamiento de los viejos; etc. Intentando poner un poco de orden en esta diversidad, notamos la existencia de dos categoras de estos ritos de extraamiento, que llamaremos de trnsito o de constitucin. En los primeros, se trata de sealar a aquellos sujetos que se encuentran en una frontera (de la pubertad a la adultez; de la enfermedad a la cura; de una religin a otra). En los segundos, se trata de establecer a aquellos sujetos que se estiman detrs de una frontera (los ilegales, moribundos, proscritos, infieles). Lo caracterstico de la funcin del extraamiento, que a la vez le asume su funcin ritual, su proceso intenta dar a lo extrao un rumbo predeterminado. La voluntad del extraado se halla en l normada pormenorizadamente13. Resulta en cuanto otro, previsible. Ambigua modalidad que apunta una diferencia y la reduce a una uniformidad. Administracin de lo que pudiera ser imprevisible. Puntillismo de los cambios y detalle de las diversidades. Capacidad de cierre de las definiciones. Taxatividad del Universo. Llevando esta clasificacin a la labor de nuestros tribunales, hallamos que el procesado es quien atraviesa un rito de extraamiento de transicin; en tanto que el condenado lo es a consecuencia de un rito de extraamiento constitutivo. Cmo distinguir, luego por el contenido y las reas de su manifestacin, a los ritos de extraamiento mencionados?. No estar precisamente en el objeto de imputacin de cada extraamiento, ya que en muchos casos resulta ajeno a la causa que lo provoca. Pasivo a las decisiones de otra voz, de otro murmullo. As que habr que indagar en los motivos de quienes se colocan al nivel de sujeto de la accin. O ms bien, en las ideas o poderes en que fundan o a los que refieren la legitimacin del rito.

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Resulta extremadamente grfico a este respecto la mencin de las distintas y estrechas determinaciones, prohibiciones e inhibiciones que hacen a las personas tabuadas, ejemplos de la nfima reduccin, la cerrada parsimonia en relacin a jefes y reyes tabuados, enterradores tabuados, mujeres menstruantes y parturientas tabuadas, guerreros tabuados, homicidas tabuados, cazadores y pescadores tabuados, referidos en el Captulo XX de La Rama Dorada de James George Frazer (Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mexico, 1993).

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De esta manera, hallamos el poder de la cura, respecto de los enfermos, apartados; el de la utilidad respecto de los locos, enrarecidos; el de la virilidad respecto de los adolescentes, incompletos; el de la victoria respecto de los prncipes, an no coronados; el de la realidad respecto de los infieles, oscuros. Qu especial contenido del tipo de rito penal (irrupcin del castigo) que lo distinga del resto de los ritos de extraamiento?. El pensamiento arcaico asocia el mal a formas preconcebidas como tales, aquellas que en su alteracin del curso acostumbrado de las cosas irrumpen con su carga de provocacin y repugnancia. El delito es entonces sostenido en la propia definicin del mal. Es un derivado de su definicin. As, las manchas de la lepra, los tiznes del cuerpo, las malformaciones, los goces solitarios, en cuanto contenan en s el germen de un desvo, la pulsin de un secreto destino desafiante, eran los determinantes de la pena, o de la reparacin. All donde hubiera una cualquier enfermedad visible, deformante, la misma era la sea y la probanza del pecado. La evitacin del contagio ya importaba un apartamiento de aquellos que exhibieran tales signos. Miedo a la muerte a travs de la clara demostracin de la debilidad?. O ms bien miedo a la debilidad, a la contraccin que enumere el paisaje de las dudas y subvierta cualquier culto redentista. No ya sobre la espera de lo que ser sino sobre las tibias seguridades de lo que se pretende. As, el sujeto es un mero portador de su pecado, de su delito, de su concreta desviacin. Es l quien padece las consecuencias de su propia culpa14. An hoy persisten los componentes de la infamia en la mirada soslayada con que se examina a los sidosos. Los ademanes de alejamiento de quien se nos acerca.

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A partir de los significados de la lepra, mancha de corrupcin, entre los textos bblicos, hasta la nueva forma de ascetismo que propone la vida sana en la forma de una esterilizacin de las pasiones, el universo de las deformidades, malformaciones y dolencias escandalosas, se hallaban y encuentran an vinculadas a las ideas de la posesin o del castigo. Tambin al mundo moral pertenece la locura del justo castigo. Es ella quien castiga, por medio de trastornos del espritu, los trastornos del corazn; pero tiene tambin otros poderes: el castigo que inflige se desdobla por s mismo, en la medida en que, castigndose, revela la verdad. La justicia de esta locura tiene la caracterstica de ser verdica. Verdica, puesto que ya el culpable experimenta, en el vano torbellino de sus fantasmas, lo que ser en la eternidad el dolor de su castigo: Erasto, en Mlite, ya se ve perseguido por las Eumnides y condenado por Minos. Verdica, igualmente, porque el crimen escondido a los ojos de todos se hace patente en la noche de ese extrao castigo; la locura, con sus palabras insensatas, que no se pueden dominar, entrega su propio sentido, y dice, en sus quimeras, su secreta verdad; sus gritos hablan en vez de su conciencia. As el delirio de Lady Macbeth revela a quienes no deberan saberlo las palabras que durante mucho tiempo ha murmurado solamente a sordas almohadas. Michel Foucault: Historia de la locura en la poca clsica, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mexico, 1998, pag. 65.

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Por tal razn, en la carne misma del pecador est marcado asimismo el pecado. Y pecado y pecador son una misma y sola cosa. Mas, por ello mismo, an guardaba en s los extremos de la fascinacin del mal. Ese vasto imperio de lo oscuro impenetrable15. Entonces, no era necesaria la existencia de un tal abogado que velase por el cumplimiento de las formas, ni por la seguridad de asir la realidad de las imputaciones. La imputacin era autoinfligida por el propio sujeto de su descarga. El procesamiento era la ocasin de la condena. Por ende, no haca falta ms vctima que la propiciatoria. Y sin embargo se multiplicaba en procura de un sagrado sacrificio. En tal sistema, no haca falta un abogado, sino que poda conformarnos un veedor, un escribano, un tomanotas. De todas formas, hizo falta la representacin de un rito, a travs del cual se reconoca la mancha, se apresuraba la infamia, se lo extractaba de su familia, de su grupo, de su zona de pertenencia. Se trata de la adopcin de diversos ritos de extraamiento, cuya necesidad viene impulsada por tres principales razones: Evitar la represalia del grupo de pertenencia. Dbese apartar en la medida exacta en que se le reconoce, al sujeto sobre el que se ir a descargar la pena. Sealarlo, sin que al mismo tiempo dicha identificacin suponga asociaciones o vnculos, que arrastre consigo otras realidades, cualidades, historias, redes de su articulacin. A raz de este impulso debe dotarse de publicidad al hecho, de visualizacin, de verificabilidad. En una palabra, debe ser objetivado. Mostrarse a la vez como algo querido por la autoridad, y algo inexorable por el ejercicio del poder. Decisin interior y exterior al agente que la impone. Golpe con culpa. Sombra de la inocencia. Incomodidad del poder. Legitimar la sancin a adoptar. Trtase de establecer un contenido positivo en un movimiento que implcita y explcitamente se caracteriza por la negacin. As se conformarn los discursos mgicorazonables de la pureza y del renacimiento. De esta forma se pierde el carcter de descarga apuntada contra alguien, sustituyndolo por la funcin de saneamiento dirigido a una institucin. Como

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Desde Tiresias, el anciano proftico, que todo lo vea, ms all de su ceguera, y precisamente gracias a ella, ...la antigedad leg a la Edad Media el prestigio que acompaaba a todas las formas de la enfermedad mental: la posesin divina, la capacidad de pronunciar orculos, en suma, la revelacin de la verdad, la expresin de lo esotrico y callado. Hilda Marchiori: Marginalidad en la Edad Media, Ed. Biblos, Bs. As., 1998, pag. 150.

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recuperacin o mantenimiento de un valor determinado, aparece la declaracin de extraamiento como una afirmacin de pertenencia, de inclusin, hasta de sosiego. Fijar la certeza en el sujeto de imputacin. Indcese a ser partcipe de su separacin al mismo segregado, en forma ex ante, por intermedio de la aceptacin de las reglas del rito, y en forma ex-post, a travs de su testimonio de carne. Resultar finalmente un externado. Un ser que ha de tener que refugiarse en el afuera, an permaneciendo a veces en el interior de su comunidad. Se vivencia la lgica de la convivencia como lgica del poder, trasvasando los lazos horizontales por los verticales, confundindolos, mezclndolos, insertndolos en una red que lo desplaza. As, en las sumarias ordalas, someter al individuo al juicio de Dios era al mismo tiempo decidir sobre l y limpiar la culpa del poder con que esa misma decisin se dispona. En este tipo de juicios16, la voz prueba tiene el carcter de justa, competencia, desafo. No se trata de la indagacin de una determinada conjuncin de hechos histricos por medio de diversas y contestes probabilidades, sino de la confirmacin ad-hoc de una conclusin jurdica. El objeto a discernir en un caso es un hecho, que en cuanto tal, cronolgica y lgicamente precede a la sentencia; en el otro, es la adjetivacin de una circunstancia, contempornea y compresente a la sentencia. Por un mtodo se pretende asequir la norma aplicable a travs de la consolidacin del hecho antecedente (induccin); mientras que por el otro, se colige el antecedente a travs del resultado de la norma (deduccin). En ambos casos, sin embargo, la norma es previa. Resulta el instrumento y motor del anlisis. Sin embargo, en el tipo de juicio por justa, la funcin o necesidad del abogado resulta inexistente. As, simplemente queda asegurada la objetividad e imparcialidad, por el correcto desarrollo de la contienda. El abogado recin resultar til en cuanto se opte por el juicio probabilstico, en tanto el saber del mismo resulta sujeto a interpretacin, se entiende plural y diverso, maleable, aunque de todas formas dirigido.

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Utilizamos el trmino juicio para referirnos al proceso de discernimiento del objeto, que asimismo le condiciona como trmino y apuntamiento del mismo.

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Expresado en un cuadro, tenemos: Veedor Determinacin de lo Punible Abogado por Determinacin del Delito por Afirmacin de

Definicin de lo Punible los Elementos de su Conformacin Objeto de Imputacin igual a Sujeto de Objeto de Imputacin ajeno al Sujeto de Recepcin Recepcin. Materialidad del Delito por el Ser del Materialidad del Delito por la Probanza de Delito Proceso igual a Imputacin Automatismo de la Pena Rito Ad-Hoc la Culpabilidad. Proceso igual a Investigacin. Individualizacin de la Pena Proceso Ex-Ante

Entre estos dos extremos ha trasuntado el papel del abogado en los diversos sistemas procesales hasta hoy. Ahora bien, corresponde aclarar que esta comparacin slo resulta el esqueleto de la estructura del proceso. Su contenido y fisiologa tienen que ver con sustancias de la categora poltica del smbolo. Lo que nos devuelve a la cuestin suscitada a raz de su distincin respecto de otros ritos de extraamiento, de donde comenzamos a extractar estas coreografas de significacin. As, en el mbito de esta especial separacin, aparece como idea-poder, la virgen pretenciosa, la nia cruel, el hierro vergonzoso, la inocencia. Tratando de ser ms explcito: An el juez se rodea de las formalidades, rigores, burocracias, personal, arquitectura y solemnidad que le caracterizan, a los efectos de proteger su inocencia. As como la de la ley, de la que pretendidamente es esclavo. En su funcin, el magistrado contina afirmando secamente: Te han trado a m otras manos. Otras manos acusan lo que has hecho. Otras manos te individualizaron. No soy yo, pues, quien te mata o quien te encierra. En este juego de roles, no es tanto el abogado penalista quien defiende a su pupilo procesal, cliente, amigo, de una imputacin concreta que a ste se le hace; sino, y sobre todo, quien acusa al sistema de justicia de su culpa. De all, como veremos en la tercera parte de este curso, el cierre implcito que se opera entre los fiscales acusadores y los jueces o tribunales, en un enfrentamiento nunca sincerado respecto de la defensa.

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En una sociedad en que el mximo valor de transferencia resulta ser la seguridad, ese poder de la inocencia resulta soberbio. Inobjetable. As, logra separarse la nocin presos polticos de la de presos comunes, por ejemplo. Del mismo modo, pretndese que la totalidad de la tica del penalista trasunta en la ancdota trivial de proceder a la defensa de un culpable. Ese tipo de observaciones obedecen al planteo unidimensional que acompaa la visin del proceso, alumbrado desde la luz de la justicia, que discierne desde el sitial del juzgador. Ello es no ver el drama que se trasunota delante de los estrados, y detrs de los mismos, por supuesto. Drama que se expropia respecto de sus legtimos sostenedores, y que cristaliza finalmente en la sentencia acorde al Cdigo que entre otras cosas dispone su permanencia. El delito mismo, en esta presentacin de las cosas, resulta ser funcional a la proteccin de los diversos generadores de inocencia17. Inocencia que se compra y que se vende. Mercanca que ms valor genera cuanto ms difcil resulte de demostrar18.

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Una sociedad sin delincuencia. Con ello se so a finales del siglo XVIII!. Sin embargo, inmediatamente despus, el sueo se hizo aicos. La delincuencia era demasiado til para que se pudiera soar algo tan tonto y tan peligroso como una sociedad sin delincuencia. Sin delincuencia, no hay polica. Qu es lo que, para una poblacin, hace tolerable la presencia de la polica, el control policial, si no es por el miedo al delincuente?. Usted dice cosas increbles!. Esta institucin tan reciente y tan pesada que es la polica no se justifica ms que de ese modo. Si aceptamos que vivan entre nosotros estas gentes de uniforme, armadas, mientras que nosotros no tenemos el derecho a llevar armas, que nos pidan los papeles, que ronden delante de nuestra puerta, cmo podra suceder esto si no hubiese delincuentes y si no se publicasen todos los das artculos en los peridicos en los que se nos cuenta que los delincuentes son numerosos y peligrosos? Michel Foucault, Entrevista sobre la Prisin: El libro y su mtodo (En Estrategias de Poder, Ed. Paids, Barcelona, 1999, pag.306). 18 As como el mercado genera valor en proporcin directa a la escasez del bien o mercanca de la que se trate, el sistema penal hace de la inocencia un bien escaso. Y as como el mercado ha superado la etapa de satisfaccin de la escasez, en tiempos de abundancia, para pasar a multiplicarla, el sistema penal construye, en la inseguridad de su implementacin, en la imprevisibilidad de sus actos, mayor escasez, en el meollo de la victimizacin.

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II. Elementos de la Pena. II.1. La Pena. Constitutivo de la idea y concepcin del Derecho Penal, el concepto de pena lo define y lo limita. Conforma su horizonte de realizacin y acota los alcances de sus garantas. Lgica19 imposicin de dolor, brutal acometimiento de la distancia. Dolor fundado en la necesidad. Dao consecuente. Sistemtica del poder, que funda sus normas a partir de los ropajes del deber. Las disminuciones, las cadas en lo menos, las reducciones, las amputaciones y los confinamientos; son, con otros, procederes de la punicin. Modelos de su brutalidad o refinamiento. Infieren todos ellos la idea de una proteccin y la de un castigo. Incapacidad y culpa. Incompletitud y culpa. Inmadurez y culpa. Inadaptabilidad y culpa. Debilidad y culpa. A partir de esta logicidad, de esta insercin de la pena en el mbito de lo jurdico, se la pretende apartar del movimiento general de los diversos extraamientos. Mas, al mismo tiempo, resulta un modo de hacer explcita la exclusin, confesada, transparente. Absorbiendo en su aparicin lumnica, todas las formas extraas y previas de lo distinto y apartado. En la materialidad consciente del triunfo de la modernidad, inmediatamente se procura una codificacin o sistematizacin de las relaciones sociales. El componente revolucionario se transmuta en elemento conservador. El grupo de pertenencia de quien pueda ser excluido es ampliado hasta abarcar a todos los ciudadanos de una nacin o de una civilizacin determinada. En razn de ello, la proteccin de la inocencia de este especial extraamiento, debe llevarse a cabo de un modo ms cuidadoso, general y abstracto.
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Heatchcliff, en Cumbres Borrascosas, matara a la tierra entera para poseer a Cathie, pero no se le ocurra la idea de decir que ese asesinato es razonable o est justificado por el sistema. Lo realizara y ah termina toda su creencia. Eso supone la fuerza del amor y el carcter. Como la fuerza del amor es rara, el asesinato sigue siendo excepcional y conserva entonces su aspecto de quebrantamiento. pero desde el momento en que, por falta de carcter, corre en busca de una doctrina, desde el instante en que el crimen se razona, prolifera como la razn misma, toma todas las formas del silogismo. Era solitario como el grito y he aqu que se hace universal como la ciencia. Ayer juzgado, ahora dicta leyes En las pocas ingenuas en que el tirano arrasaba las ciudades para su mayor gloria, en que el esclavo encadenado al carro del vencedor desfilaba por las ciudades en fiesta, o el enemigo era arrojado a las fieras ante el pueblo reunido, la conciencia poda ser firme y el juicio claro ante crmenes tan cndidos. Pero los campos de esclavos bajo la bandera de la libertad, las matanzas justificadas por el amor del hombre o el gusto de la sobrehumanidad, dejan desamparado, en un sentido, el juicio. El da en que, por una curiosa inversin propia de nuestra poca, el crimen se adorna con los despojos de la inocencia, es a la inocencia a quien se intima a justificarse. Albert Camus: El hombre rebelde. Ed. Losada, Bs. As., 1989, pag. 9

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El carcter genrico de la pena, esconde entonces las exclusiones no declaradas. Nios, viejos, jvenes, negros, pobres, tristes, rebelados. Especialmente tiende mantos de irrelevancia sobre la selectividad que le presupone. Por otra parte, la presencia generosa de la pena anula discursivamente los presupuestos que subyacen a su movimiento. Esto es, aquellas normas de deber que suponen mandatos, conformantes de una estructura cerrada y supuestamente perfecta, en la que el mundo social se desenvolvera; excepcin hecha de aquellos actos que resultan punibles, en tanto el delito es entendido como su incumplimiento marginal. As, queda slo espacio explicitable para esta nica escicin, en tanto que las inclusiones, estrecheces, lastres y sometimientos realizadas por la nocin de pertenencia resultan ya sobreentendidas. No discutibles.20 Yrguese la pena como reina de la noche. Y despoja de misterio a toda oscuridad. Esta pertenencia al sistema lgico-deductivo de las razones y los fines de la pena, sustrae al conflicto que en ella subyace, ocultndolo tras de la presentacin positiva de su desenvolvimiento. All radica la utilidad de su declaracin. Alcanzamos as la distincin entre la exclusin declarada y la no declarada, la exclusin explcita y la implcita. Por medio de este sencillo expediente, se anulan en lo implcito aquellas exclusiones que no participan del sistema discursivo de la legalidad; anulacin que resulta sobremanera til a su funcionamiento. Encerrada en contenidos meramente negativos, la exclusin slo hace ver su germen declarado. Y lo hace bajo el sentido de la unicidad, bajo su propia construccin y desterrando los reales presupuestos en el llano de una superficie. Punto de arranque. As como se pliega en repetidos e idnticos dobleces una hoja de papel, quedando una tras otra, anuladas sus caras sucesivas, su abierta exposicin, su evidencia, mostrando la lisura de la cara superior como toda base firme, como nico rostro; del mismo modo, el discurso de la legalidad, con las
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Las teoras polticas del momento del ascenso de las burguesas, intentaron hacer visible los trminos en que estaba construida la obviedad de sus estructuras de gobierno. Y lo hicieron a partir de una hiptesis que artificiosamente fingieron histrica. Podan discutirse los contenidos o motivaciones, pero en todas ellas la idea de legitimidad estaba acompaada de la imagen del contrato. Este dato inicial, este componente sugestivo, no resulta objeto de una mirada. No est en realidad all. Forma parte de aquel que mira.

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celebraciones y la permanencia y la ostentacin de sus pronunciamientos, aparece soberano y primigenio. Autosustentado. Ajeno a la posibilidad de concntricos extraamientos. La punta del iceberg tomada como todo el iceberg. La culpa absorbe la totalidad de las implicancias del problema. Asume ella misma y por s misma su pregunta, respuesta y resultado. Hallada la culpa, el problema se cierra, y en apariencia, queda resuelto. La culpa declarada se enhiesta, independiente y absoluta. Causa del problema, solucin del problema. Debajo de la culpa quedan, en las sombras de su elevacin, todas las seales, sujetos, preocupaciones y crticas subyacentes. Ese ocultamiento, asimismo, puede llevarse a cabo gracias a la aparente insercin del par legalidad/ilegalidad en el de inclusin/exclusin. De esta manera la legalidad nos tiende su trampa. Confundida con la inclusin, hace aparecer a la seguridad como presupuesto de prosperidad; y a la polica como su garante. Ello explica el hecho de que se generen en sociedades ms desiguales (aquellas en las que el conflicto subyacente a la pena deba aparecer con mayor nfasis), ms acentuados reclamos de mano dura, suscriptos por aquellos mismos que la padecern. Todo esto resulta notablemente figurado en el tipo de pena propio de este tipo de Derecho Penal, la crcel. En base a la apuntada confusin entre los pares de conceptos inclusin/exclusin y legalidad/ilegalidad, tindese a entender a la segunda de estas funciones como condicin o fundamento de la primera. De esta manera, se produce un razonamiento inverso que lleva del efecto a la causa, en el sentido de que si un sujeto no se encuentra en la ilegalidad, resulta integrado en el sistema; y viceversa, que un sujeto que s se encuentra en la ilegalidad, resultar expulsado del mismo. De la misma manera, y a travs de idntico procedimiento, los medios de comunicacin nos hacen sentir como parte de una realidad que en verdad nos es ajena. Compartimos la vida, el xito, las vanalidades e interrogaciones de los otros. Sin embargo, estos otros, no nos toman en cuenta sino en mnima medida, esto es, en la medida necesaria para efectuar tal operacin. Para utilizar una imagen

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cotidiana de lo anterior, diremos que aquel que se coloca frente al televisor, en tanto las imgenes penetran en su ambiente, cree hallarse en el espacio comn de las mismas. Y sin embargo, apartado y alejado, no comunicable, resulta exterior a la pantalla. Objetivamente est delante de una emisin elctrica. De este modo, el televidente se halla incluido en el apartamiento; y precisamente por l. Se es parte del sistema social porque se transcurre en la legalidad. Luego, esa proposicin resulta confirmada y actualizada por la recepcin de los mensajes de asuncin y pertenencia. La pena aparece all donde se nos actualiza la ilegalidad. Esto es, en donde aquel vecino nuestro, desconocido, del otro lado de nuestra pared, aparece declarado pblicamente, como culpable. Dndonos, de paso, la satisfaccin de no serlo. Es por tanto, desde uno u otro de sus costados, la pena el objeto del Derecho Penal, y no el delito. ste, como tal, es necesario para su pronunciamiento, y aparece como la excusa de su permanencia. Los modos de la pena importan la focalizacin de sus utilidades. En algn momento, el castigo era demostrado con nfasis. Se marcaba en las retinas como descarga de dolor efectiva. Rotunda. Hoy, la pena se padece en el interior de las prisiones, en el lmite cercado del afuera. Ambas actitudes eran modos de exoneracin y asentimiento. Al poder personal, la pena corporal le era correspondida de un modo directo y natural. Mas, al poder burocrtico de nuestras democracias modernas, le es ms afn la desmaterializacin de la condena. En el primero, haca falta tan slo proteger la inocencia del prncipe. Mas, en cuanto se hace cargar a la ley de la responsabilidad de aplicar las penas, es a su inocencia, general y abstracta, a la que ha de protegerse. Esto ltimo se logra a partir de los movimientos de olvido e indiferencia. Olvido, respecto del excluido por declaracin expresa de la ley. Indiferencia, respecto a los excluidos implcitamente. Con todo, tenemos que el delito es un modo de inclusin como exclusin; entre otras, operada en virtud de las siguientes necesidades:

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1.Ocultamiento de los ritos de extraamiento no declarados o implcitos. Como se ha observado, al constituirse la culpa en el mbito de la ilegalidad como nica forma de exclusin social, el poder conserva la inocencia de un sustrato de violencia, cubierto bajo el monopolio del mal entre los delitos. 2.Legitimacin de la polica interna. A travs del mencionado ocultamiento, genrase un movimiento general de indiferencia hacia padecimientos de los excluidos. Se les tie de culpa en algn resquicio de la comodidad; ya sea a partir de los sacrificios de la legalidad (entre los que se incluye los esfuerzos del trabajo), ya a partir del consuelo de la pertenencia. Asuncin que se traduce como aspiracin al xito21. 3.Afirmacin de una unidad mentida. En virtud de su seleccin, designacin y disciplina, hace surgir por negacin una suerte de amalgama positiva del sustrato social. Inserta as redes de autoreconocimiento. Funda un lugar en el afuera que se interpreta como interior. Define comportamientos mnimos de complicidad en la decencia. Construye expectativas formales que se introducen como componentes del revs de las murallas. 4.Justificacin e Impulsin de las Industrias de la Seguridad. Estas industrias de la SoledadSeguridad, clasificables en industrias de la proteccin e industrias del castigo, movilizan alarmante cifras de dinero, medios, recursos humanos, tiempo y experiencias. De ella viven desde los fabricantes de rejas (detrs de las cuales ya buena parte de los habitantes de las ciudades viven, no slo los presos), hasta los abogados penalistas; desde las novelas policiales hasta los cursos de automarketing; desde la venta de inmuebles carcelarios hasta la suba de la droga por el aumento de las penas. 5.Proteccin de la inocencia. Por el juego de estas tres funciones del delito, queda delimitado el mbito de quienes se hallarn especialmente vulnerables a la punicin, lo que garantiza que su brazo no alcance ni an especulativamente, a otras zonas de exclusin, a otros modos de violencia.

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En la Argentina se publicit durante bastante tiempo contra el abuso de la droga con el slogan Los ganadores no usan drogas. Quien la acu desconoca probablemente que detrs de esa sencilla frase se pona en evidencia el par de opuestos xito/delito.

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As como el pensamiento arcaico coloca todo infortunio es colocado en la lnea de la culpa22, sta va a aparecer en el imaginario moderno como velo, mancha e impedimento de la normalidad; que una vez descorrido, limpia o levantado, permitir el desarrollo en paz de todas nuestras capacidades. La culpa, luego, es la definida por lo positivo, en tanto que la inocencia lo ser por lo negativo. Una por declaracin, la otra por su no derrocamiento. Lejos de una norma comn de conducta presupuesta, que asimilara y reunira a los inocentes, existe ms bien una reaccin explcita en la que stos no son alcanzados23. El carcter totalizador de la culpa va a permitir en todava vigentes legislaciones, la posibilidad de pensar en la pena de muerte. Gesto definitivo, del ms obtuso entendimiento. Destruir a la vctima para que no halla rastros de la violencia. Y apagar el grito, para que no quede resto de humanidad. Ahora bien, si el delito supone inclusin por ilegalidad, sta debe ser mantenida. Y deben ser asimismo, identificados los rostros de los que portarn su carga. Para que todo sea sencillo, mecnico, facilitado, el sistema penal integrar a aquellos que hubieran sido penados, en el circuito de su establecimiento. As, la ineficacia innegable, y hasta consentida de la prisin como mtodo de prevencin especial o general, acaba finalmente siendo su verdadero rol, su tlesis sociolgica. Debiera parecernos extrao el hecho de que la cotidiana observacin de una realidad constatable y verificable a lo largo de dcadas, a saber, la del no funcionamiento de la crcel como medio de evitacin de nuevos delitos, sino como su reproductora y maximizadora; no se haya tomado en cuenta, hasta investigaciones muy recientes, como dato de hecho para asequir la funcionalidad de la pena dentro del negocio de la ilegalidad. Ello ha ocurrido as porque durante mucho tiempo se nos ha escatimado la realidad, escondida en los materiales discursivos, aptos para nuestra alegada proteccin. Puestos all para el magro sostenimiento de nuestras buenas conciencias.

II. 2. La Pena de Prisin24

Hans Von Hentig: La Pena. Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1968, pag. Lo que est prohibido al individuo aislado, el hacer inofensivos a los dems, es decir, matarles, se le permite en su calidad de miembro de la colectividad, la ejecucin. De aqu su mystique caracterstica: la propia de un ritual. Hans Magnus Enzensberger, Poltica y Delito, Ed. Seix Barral, Barcelona, 1968, pag. 13.

El presente captulo reformula y enriquece el captulo introductorio del volumen Nueva Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad, de Ral Ceruti y Guillermina Rodriguez (Ed, La Rocca, Buenos Aires, 1998)
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La arquitectura es un arte del tiempo, no del espacio. Toda construccin supone un modo de recorrerla y habitarla, un andar por ella y un permanecer en ella. Las paredes se suceden, las ventanas se interrumpen, los pisos y los techos se escalonan. Todo lugar, pues, supone una administracin de la libertad. El teatro, por ejemplo, supone la pasividad estructural de los espectadores, y un slo establecimiento posible hacia el centro de la atencin, cual es el escenario. All es donde transcurre el movimiento, a la intemperie, hacia los otros, que precisamente estn all para escrutar esa sonora intimidad, secreta y pblica. Coloquemos unas rejas entre el pblico y los actores. Veremos cmo stas agotan la escena y la hace aparecer ridculamente dispuesta en un pequeo mbito. Todas las acciones quedan recortadas, cada impulsin aparece detenida, pequea, intrascendente. Como si cada palabra, cada accin producida, all, adentro, hubieran sido previamente asesinadas. Premuertas. Los personajes quedan reducidos a muecos y peleles, obligados a repetirse, autmatas apenas simpticos. Una clase dispone a los alumnos de modo tal que la direccin de sus miradas se encuentre fija en el profesor. Este ltimo es quien tiene no slo la palabra, sino la demostracin. Es quien posee la visin ms completa del aula y al mismo tiempo quien la puede recorrer desde todos los ngulos. Coloquemos una reja entre el profesor y sus alumnos. Se ver entonces cunto artificio poseen sus manifestaciones, cun dbiles parecen sus profundas enseanzas, cun absurdas sus convicciones y vehemencias. Supongamos tambin una obra pictrica, inmvil, cuyo recorrido la construye. Coloquemos entre el admirante y la obra, una reja. Veremos cmo nos aparece ms concreta, apagada. Cmo el marco la constrie, cmo toda claridad se opaca y cada gesto se retiene. As, en cualquier anlisis de la realidad, existe una estructura predeterminada de observacin, que obra como lmite de clarividencia. Un castigo, por ejemplo, ya presume un culpable, un culpable supone la asercin de su libertad. Esta ltima supone una previa igualdad de eleccin. Esta eleccin supone categoras de valores aceptadas. Hay, por tanto, reacciones previas al anlisis, que slo se impulsan en la identificacin de su objeto. Hay una carga axiomtica e irreflexiva que viene dada a priori de cualquier consideracin, las que se transforman por ello mismo, en consecuentes25.
Los argumentos sobre la realidad tienen un componente existencial: consideramos reales aquellas cosas que tienen un papel importante en el tipo de vida que preferimos Paul Feyerabend: La conquista de la abundancia La abstraccin
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La crcel, como institucin, importa subyacentemente, la necesidad inconsciente del olvido, la construccin acabada de una gran indiferencia. No llama la atencin, entonces, la existencia de muy pocos trabajos relacionados con esta temtica.26 La ignorancia propende a la arbitrariedad intramuros. Y el gesto de la condena supone el barrido del conflicto. Alguien mira a travs de los barrotes. La reja no slo recorta la luz del Sol, sino que deja el rostro marcado del arado de su sombra.

Origen de la prisin. La pena de prisin es consecuente con el advenimiento de la burguesa, el modo de dominacin burocrtico y la conformacin de los Estados-Naciones. El tiempo como mercanca, lineal y constante. Fungible. Persecuente. El tiempo como construccin del espacio. Mera espera, productividad o cuantificacin. El rostro del condenado pierde toda su carga de misterio, es decir, de humanidad, y se le arroja detrs de los muros, para no verlo. En un principio todas las sombras le eran adheridas. Luego, poco a poco fueron distinguindose de ellas, las culpas. En un principio slo la peste le acompaaba. Ms tarde fue el terror y la locura. De demonio a delincuente. De salvaje a peligroso. Del mal al delito. Al principio, el estigma de Can era slo la seal de un misterio fascinante. Ms tarde slo fue una descripcin emprica, dependiente de los factores azarosos de la herencia. Monstruosidad que ser mera perversin. Perversin que ms tarde ser marginalidad, ineptitud, inadaptabilidad, psicopata. Al fin, el parricidio, crimen absoluto, dureza extrema de la rebelda, tala rigurosa de la sangre, pasar a convertirse en la lnea de un principio revolucionario, para acabar profanado en la frgil figura
frente a la riqueza del ser-, Ed. Paids, Barcelona, 2001.
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...el derecho de ejecucin penal es materia casi desconocida en la mayora de los pases en desarrollo (y en muchos de los desarrollados); los planes de estudios de nuestras universidades incluyen el derecho penal y el procesal penal, considerando que el reo es un muerto civil, es alguien que no tiene derechos; en nuestras facultades y en nuestras escuelas de derecho no se estudia el problema; ser que el sentenciado no es fuente de ingreso y, por tanto, no interesa al abogado? Luis Rodriguez Manzanera: Panorama de las alternativas a la prisin en Amrica Latina, en Sistemas penitenciarios y alternativas a la prisin en Amrica Latina y el Caribe, varios autores (ILANUD), Ed. Depalma, 1992.

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de los atentados contra la autoridad. Al fin, la blasfemia, de voz humana desafiante, desprendida, rugiente contra los silencios de la oculta divinidad suprema, ser luego nada ms que una norma de buena costumbre, para terminar rebajada a la prohibicin del desacato. Al fin, el incesto, de tab sagrado, de infraccin oscura, de arcana violacin profunda y trascendente, pasar a convertirse en una norma de distincin social, para ms tarde, desaparecer reemplazada por el cohecho. Al fin, los sagrados xtasis de Eleusis, los aquelarres, la danza frentica de las bacantes, de invocacin a las races encastradas de la furia apasionante, de encarnecida exaltacin del otro agazapado en uno mismo, acaba reducido al vicio de mercado de la tenencia de drogas. Todo aquello que pierde misterio est, al mismo tiempo, perdiendo humanidad. Fue tiniebla y slo es la sombra. Fue el infierno y slo queda el muro. mbitos situacionales. Uno es donde sea colocado. Primero fue la lapidacin, la hoguera, la sociedad con el demonio y otras fuerzas sobrenaturales. Luego, fue el asilo de los locos, impedidos y contrahechos. Ms tarde, el confinamiento a celdas de aprendizaje o contencin, como castigo inocente de una fatalidad gentica. Hoy, son las prisiones. El esfuerzo del olvido, penoso y disociado. Para cuya habitacin ya no se seala, sino que se selecciona.

Hay la necesidad de clasificar, de clausurar, de reducir. Quien sea hallado culpable de un delito, ser rotulado con l. Se comprime al ser en los lmites del smbolo. Sin ms profundidad que la del gesto del encierro. Hay desidia y soledad, desde dentro y desde fuera. A la bsqueda, no ya de una libertad, sino meramente, de una salida. Trtase de corregir, de conducir de tal modo al ser que slo pueda dirigirse en la direccin que se le busca como apropiada. Sus bienes y derechos, luego, estn desde el inicio predeterminados hacia la consecucin de determinado fin, hacia el abrazo de determinado objeto, que al tiempo que los define, les agota.

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El modelo de la fbrica, en la que el operario debe estar apresado a su funcin, caracterstica, repetida, constante, se vuelca en medio del patio de la prisin, ante el interno quieto, detenido, cuya tarea en acto es precisamente su estancamiento. La vergenza, como el reverso de la culpa.

Los espacios de la retencin. Toda la arquitectura penitenciaria pretende lograr un gran cuadro asptico, que realice una construccin estoica, privada de cualquier seal, brillo, cuidado o confortabilidad. Algo as como un mausoleo que debe estar dispuesto para la desinfeccin constante, por el peso diario de los restos. Aqu participa del concepto de hospital. Las paredes deben convertirse en pasillos. Debe circularse con la mirada retenida en crculos resecos. Que se tenga el dominio de lo mnimo, de cualquiera de las manifestaciones del cuerpo que puedan expresar movimiento. Para finalmente entumecer los msculos en una agotada dureza, en una apretada flacidez inmvil. Como el control de los enfermos, atados, a las camas, con el nico refugio de llamar a su enfermera. Cmo concebir un espacio que no se ha de habitar, sino meramente ocuparse. El principio es el de la impermanencia. Luego, todo resulta provisorio. Todo puede ser robado, requisado, destruido. Se es entonces preso en una oquedad insensible. Quien hubo sido rechazado por el medio libre, es negado luego en reclusin. Ni afuera ni adentro, nadie le ha invitado a quedarse. No hay, pues, un sitio, sino nada ms que conjunciones enfrentadas, confluyentes, retiradas. Se est vuelto del revs. Cada una de las paredes son espaldas. Todo dilogo, entonces, se vuelve veladamente traicionero. La persona queda, pues, no slo privada de salir a la calle, sino a total disposicin. Perdido en un destino que dependa de otras manos. As, los toques de silbato, los gritos, disparos, roturas, forman parte del ambiente, como las ratas, el olor a resignacin, la mirada impasible. Los labios apretados.

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Se trabaja a lo largo de todo el Sistema Penitenciario con un arquetipo del interno, el cual responde a caractersticas definidas de minusvala, incapacidad, ignorancia y dependencia. Tindese a reconocer en l a un espritu malformado o incompleto, al que hay que dotarle de las herramientas necesarias para que pueda parangonarse con el resto. Es sometido entonces a un proceso en el que no interviene, se le hace tomar una direccin que no busca. Se le instala en la culminacin de lo parcializado. Se vive de modo latente, impreciso. Se sobrevive. Lejos de cualquier ejercicio de la responsabilidad, se logra fingir una atadura completa. No se es libre en la insinceridad. Vigilancia dentro de la vigilancia que impide lazos ciertos. All, todo se encuentra normado. Hay un frrago de disposiciones que, desconocidas por los internos, acrecientan la arbitrariedad de los guardias, y prolongan el ahogo dentro del encierro. Y cada quien es objeto de su sobrevida. Apartado hasta del dolor resignado de su tiempo.

Los espacios del desprecio. Los agentes penitenciarios, observados, penetrados de los mismos gestos apresados, de los mismos olores renunciantes, estn expuestos a la herida del encierro27. Militarizados, sin voz. Marcados, sin grito. Su rgimen les construye una malla teraputica, de la que no pueden emerger, an una vez retirados. Se les encorseta desde mltiples sentidos (los superiores, los subordinados, los internos, las familias, los jueces, los decisores polticos) para que trasladen su parlisis al sistema. Se respira un aire de resignacin a las tareas, de compromiso estratgico, de comportamiento que confunde desconfianza con inteligencia. Hay un ocio abandonado, que se levanta apenas del suelo. El desgano progresivo. Y la ocasin de la ddiva.
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El Guardiacrcel. Hay un sitio en que reconocerse, la mirada seca sobre las manos ralas. Silencios en que herrumban los desgarros de la dureza cobijada malamente. Prpados que rondan suaves piedras movedizas, arrugadas, inquirientes. Delicados sesgos de recuerdos, miasmas, nubes viejas, incipientes, apoltronadas en rincones arrumbados. Y dejar rendidos en los mismos lugares iguales palabras, dolores, los consuelos, la secreta resistencia que acompaa cualquier gesto tibio, que deslizan un llorar desierto. Nerviosos desvelares de una rota transparencia.

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En Francia, durante los aos 1988 y 1989 tuvieron lugar dos importantes revueltas de los agentes penitenciarios. Las medidas de fuerza consistieron en negarse a encarcelar a los presos preventivos detenidos en comisaras, por la falta de espacio habitable, y alcanz en el segundo ao a impedir el acceso a los locutorios de visitas y abogados. Slo el ejrcito pudo devolver la situacin a su estado de tranquilidad. Los reclamos concretos se referan a una ampliacin del personal, mejora de salarios, jubilaciones y pensiones, de las condiciones de trabajo, y sobre todo a un mayor respeto por los derechos y la dignidad del personal penitenciario28. Donde se hacen escuchar, recuerdan los lamentos. Regresan al palacio los terrores que acabaran de extirpar de sus habitaciones.. Toda una larga lista de deberes abstractos, prohibiciones genricas, incidencias de conducta, intromisiones en la personalidad, tejen, en el juego de normas de la funcin penitenciaria, una real incapacidad de hecho, para muchos de los aspectos relacionados con los derechos de los agentes. Nos referimos sobre todo a las normas artculos que tienden a construir una figura, no una actividad. A aquellas limitaciones que no tienen que ver con el ejercicio de las tareas sino con su imagen A las inhibiciones que no comprenden ataques a terceras personas, directos o indirectos, sino slo a la construccin de un artificio impersonal, sostenido en las espaldas agobiadas de sus pobladores.

II.3. La Norma Penal. La ley29, esa inocencia mayesttica, pretende su regencia sobre el orden de los das. La frmula del derecho subjetivo tom de los seoros su naturaleza y nomenclatura.30 Sirvi para discernir lo propio de lo del resto, ms que lo propio de lo del otro 31.
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Cario, Robert: El estatuto del vigilante penitenciario en Francia. (En EGUZKILORE, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologa, N 5, ao 1991, pag. 13). Inst. Vasco de Criminologa, San Sebastin, 1991.
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Anverso y reverso en la emisin y recepcin de la ley, en dos relatos kafkianos: UN MENSAJE IMPERIAL y ANTE LA LEY Franz Kafka, Relatos Completos I, Ed. Losada, Buenos Aires, 1990, pag. 182 y pag. 173. El mismo autor va a hacer confluir ambas ideas de la emisin y recepcin annimas de la ley, en el relato En la colonia penitenciaria. All con la mxima crueldad aduce el extraamiento que la norma ejerce sobre la superficie de la piel, donde una mquina con filo de diamante traza la norma por la que resulta ajusticiado. 30 A partir de los documentos ms conocidos, los primeros que fueron estudiados por los eruditos, y presentados por stos como los ms clsicos, el sistema se nos aparece fundado en la divisin de la villa en dos partes complementarias. Una era explotada de modo directo, y es la que a menudo los historiadores han designado con la palabra reserva; sin embargo, en la edad media, la palabra empleada era dominio, y es la que utilizar aqu. La otra parte estaba distribuida en tenencias, pequeas explotaciones cedidas a campesinos, los terrazgueros. (las bastardillas son del original, los subrayados del preparador del presente curso). 31 En todo caso, el desplazamiento de las moradas seoriales debe ser estudiado en relacin con la creacin de fincas en el campo por parte del patriciado urbano, Estas fuertes explotaciones se constituyeron por la concentracin de parcelas adquiridas en los confines de la tierras de labor, y se mantuvieron

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Pertenencia y exclusin. Afirmada hoy desde los cinco o seis metros cuadrados que ocupa cada uno. La administracin de las penas surge hacia el interior de los Estados, como una poltica de guerra, similar a la que enfrenta al enemigo extranjero. Se manejan hiptesis como la invasin, la subversin o la conmocin, como males evitables por medio de la polica. Se ha ejecutado por todo: Desde una mentira, hasta una idea. Desde la ignorancia hasta el exceso de conocimiento. Desde las manchas en la piel hasta el color de la carne. Desde el silencio hasta la palabra. Pero siempre se pretendi vctima el hacha justiciera. De qu modo se ha constituido la vctima en administradora de la pena, o de qu modo la administracin de la pena se constituy en vctima. De qu lado el grito y de cul la sangre. Y sin embargo, el dolor se abstrae en una institucin que nos gobierna. El Derecho Penal surge, en el modelo liberal, como forma de racionalizar el poder castigador, y como modo de limitar la coercin desde el Estado32. Sin embargo, bajo el imperio de la ley, se escondan sus trampas. La burguesa slo entrega aquello que no consume. Para ello, precisa de un discurso y un proceso que den cuenta del imposible regreso del monarca absoluto. No ya por la ilegitimidad de su poder, sino para extraer de lo poltico ciertos presupuestos de sus decisiones. Llevado el individuo a la medida de las cosas, tambin el mal, o el delito, se redujo al breve trmino de sus das.
deliberadamente al margen de la comunidad agraria de la aldea. (...) La explotacin rodeada de una cerca permanente y con la morada en el centro es de origen muy complejo, y su existencia remonta a menudo a pocas muy remotas y a veces a pocas muy recientes. Numerosas investigaciones han demostrado que la mayor parte de las regiones en las que domina este tipo de explotacin, tanto en Francia como en Alemania, son zonas de poblamiento tardo, generalmente posterior al siglo XIII. Cuando la roturacin progresaba a partir del terruo de un pueblo, las parcelas desbrozadas permanecan protegidas por una cerca durante un tiempo; pero cuando eran contiguas y formaban campos compactos, desaparecan las cercas. Pero al contrario, cuando el campesino se haba instalado en un lugar aislado, en medio del yermo que haba transformado en campo, los setos se convertan en permanentes, para separar la finca de los pastos adyacentes. Georges Duby: Economa rural y vida campesina en el occidente medieval, (Ed. Altaya, Madrid, 1999, pags. 116/7). Este pensamiento de lo propio opuesto a lo del resto, no ya a lo del vecino, se traslad violentamente a las Amricas. Luego, los patricios y criollos de las urbes principales, que tenan contacto directo con las metrpolis, construyeron sus cercos antes que sus sembrados. Expulsando al indio y subyugando al gaucho, prisionero de su papeleta de conchavo. 32 El mito fundacional de las normas, es la narracin de la desobediencia a la Primera Norma. La culpa primigenia, en la desobediencia a la Norma Caprichosa (por arbitraria e irrazonable, esto es, no fundada en la carencia), traslada la responsabilidad del Gran Legislador a los hombres. As, no slo se consigue disipar la arbitrariedad original, sino que adems, se logra promulgar la inocencia derivada: Se dicta una nica e inexplicable norma: No te rascars la nariz con el dedo meique. Esta nica norma sostiene un estado del Universo excepcional y beneficioso. Ella es al mismo tiempo su condicin y presupuesto. Este es el reino de la seguridad, no de la libertad. Hay aqu una sola necesidad, arbitraria. Luego, se desobedece. Entonces tiene lugar la multiplicacin de las normas. Surgidas del nuevo Universo, escaso, limitado, difcil. La arbitrariedad de la norma se transfiere a la del ser. Este es el reino de la inseguridad, no de la necesidad. Fundada en la carencia, el valor de lo inocente cobra un precio cotidiano. Aquel de la Primera Norma era el Poder, por antonomasia. Luego, ha de venir la ficcin de los acuerdos y el ocultamiento/alejamiento del poder, que retira sus manos del cadver que acaba de entregar a los verdugos. Qu estado del Universo sostiene hoy esta nueva proliferacin de normas?. Una realidad virtual, en la que no se cree, sino slo en el momento del castigo.

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Y se construy un Derecho que protegiera las propiedades y diera garantas a antiguos nobles, entonces ejecutados por los triunfadores de la Revolucin Francesa. Se exigi para el ejercicio de poder, una prenda, un discurso que diera solvencia de legitimidad. Que diera crdito al cumplimiento de sus compromisos. La polica, surgida tambin desde las ciudades, no instituida desde el centro de los gobiernos o principados, supone otro lmite a la discrecin poltica sobre la distribucin de las penas. Mas, pese a todo, en la intelectualidad liberal se fue gestando una estructura duradera, no exactamente codificada, ni creada por los pretores, sino elaborada en la introspeccin, en el silencio, entre los recuerdos de la hoguera y las imgenes de los fusilamientos33. La Teora del Delito, comn a todo el Derecho Continental, supuso el reclamo ontolgico a la perpetracin de dolor. Claro que nace limitado, ya que se refiere a un Derecho real, vigente, con una prevencin sectorizada y una penalizacin selecta. Mas, obligaba a legisladores y jueces a dar explicaciones de sus actos, en una formulacin uniforme y ajustada. Esta estructura se fue desarrollando finamente, y la poltica tuvo ms frtil acogida en este devenir que respecto de las transformaciones en la esfera de los gobiernos. As, nutrida del principio de los Derechos Humanos, debe constituirse en el muro de impenetrabilidad de la razn o la sinrazn de los castigos. A ella nos referiremos en lo que sigue de este mdulo.

II.4. La teora del delito. 1. El principio de realidad y los Derechos Humanos. Las palabras no nos dicen lo que son. Apenas fragmentos de una realidad partida. Sones inmersos. Ecos diletantes, Extremos de una soledad o exquisitos diamantes recortados en una diatriba. Juegos intelectuales. Seas de un doloroso ocultamiento. De cualquier forma, suscitan un lmite, suponen un cuadro, establecen un sitio.
La razn iluminista inesperadamente se hizo razn instrumental, globalizante un todo atomizado- y no universalista Len Rozitchner, El Terror y la Gracia, Editorial
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Las palabras, esas ausentes, son objetos desasidos, graves simulacros, breves signos. Formas solas. No tienen ser, sino estar. No son sino en cuanto movimiento. Olas dormidas, viento detenido. No son sino en cuanto impulso. Vela yerta. Remo descansante. Su ser les es dado, en la pronunciacin o en el entendimiento. De all que los sonidos de pura ocurrencia, vlrstilo, por ejemplo, sean slo enunciacin, sin camino ni cuidado. Apenas una bsqueda, sensacin o marcha a tientas. El bastn empuado. Mas, en cuanto participacin de una lengua comn, adquieren sentido, proyectan una gramtica. Suponen (precisan) al otro. Tal sentido es una direccin de referencia, no ya una ubicacin exacta. Las palabras no nos dicen quines somos. No se toma cuerpo sino desde la carne. Forma e instante dibujan un vital sonoro, que slo es en cuanto expresa. Extrae de la humedad de la boca su estructura leve, o de los labios atentos o de los ojos captores. Las palabras no nos dicen, slo nombran. Configuran, en sus reglas y metras, un modo de acercarse a lo dicho. El modo de saber qu se nos quiere decir, y el cdigo en que poder colocarse en situacin de otro. Concebir al Derecho como un conjunto de leyes, es abstraer su tlesis en un informe acabado. En que slo el orden inmanente es revelado. La pobreza de un orgullo autocomplaciente. Por el contrario, el Derecho es en acto. Obra. La mera organizacin de sus disposiciones, no es sino el vano ocio de un recuento. Cuando algo nada significa para nosotros, simplemente acomodamos, clasificamos, entorpecemos en rectas tabulaciones los trminos fijos, disecados, indolentes. Mas, aquello que nos mueve, es lo experiencial, sugestivo, conformante. La lectura continua y ordenada de una gua de telfonos, no tiene ms sentido que los nombres que buscamos. Una mencin pormenorizada de su lectura, volvera al anonimato, reaccin inocua de mecnica indiferencia. Mas, si alguien se nos acerca, y nos pronuncia, hasta un signo extrao o irreconocible, crea una inquietud, resulta un llamamiento. As, el Derecho es nsito en los derechos. Son stos los que le impulsan, movilizan, desarrollan y establecen. Slo ellos poseen el carcter potencial que los hace frtiles en actos, es decir, pasibles de existencia.

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Luego, el Derecho es un modo de conocer, la lectura de aquellas formas de la libertad, que dependiendo unas de otras, suponen la superficie de un mantenimiento, la estructura de su sucederse. As, dada una norma jurdica, el Derecho adquiere su puesta en funcionamiento, observando, en su carcter sustancial, los presupuestos institucionales; y en su carcter ritual, las exigencias de hecho. Ambos poseen ndole procedimental, ya que la mera descripcin resulta insuficiente. En relacin a los derechos subjetivos, y especficamente, a la doctrina de los derechos humanos, se suele pasar por alto esta faz positiva de su insercin y pertenencia, presentndolos como simple reaccin frente a arbitrarias alteraciones. Mas, ello tambin obedece a la validacin histrica que se hace de los mismos. La idea de derecho subjetivo proviene de las grandes revoluciones burguesas, y tuvieron como esencial preocupacin la estabilidad de las ganancias, la preservacin y adquisicin de la propiedad. Era sobre la base de sta que iba a configurarse la fijacin del poder. Sobre las transacciones, intermediarios y garantes se configura la burocracia mercantil. Asimismo, el positivismo cientfico radicaliz el abordaje de la realidad como objetual respecto del sujeto que la analiza, sin alterarle. Esta naturaleza derivada se afinc en la intuicin jurdica en la forma de dos axiomas implcitos, an no confesos en todo anlisis de esta materia: Mi derecho comienza donde acaba el tuyo (delimitacin de pertenencia, representacin fsica en la que dos cuerpos no pueden ocupar a la vez el mismo espacio) y Cuantos ms derechos posea una parte en una relacin, la otra tendr proporcionalmente, menos. (principio de prdida y ganancia en razn a la obtencin de algo siempre ajeno a los intervinientes). As, qued estatuido el derecho subjetivo como un derecho real, siempre en funcin de un objeto de su arraigo. Esto es, se dio por reconocido slo un derecho de carcter potencial, el que nicamente puede ejercerse all donde posea un referente sobre el cual actuar. Ese tener el derecho, equivale a una obligacin de respeto erga omnes, frente a los que puede oponerse en su defensa. Con ello, el derecho no posee un contenido propio, sino que el mismo le es dado por incorporacin de un objeto de su posibilidad. Es en esta categora donde la igualdad de derechos resulta engaosa, tal y como lo afirmara Rousseau durante el Iluminismo. La propiedad, en su carcter nsito, es siempre una y la misma, por ms que se multiplique en diversas manifestaciones. Estas ltimas no son sino aspectos ostensibles manifiestos de su totalidad. La idea evolucionista del progreso constante e

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inexorable, pudo suponer, sin embargo, que haba en la propiedad-capital (no ya en la que hallaba su base en la tierra, como durante el feudalismo), una proyeccin al infinito. Reemplazado hoy el Derecho por el mercado, tal actitud encuentra su triste resultado en la profunda indiferencia en que se mueven decisiones y voluntades. Los bienes jurdicos, finalmente entendidos como vaciaderos predispuestos, jerarquizados y escalonados, de la posesin. A aquella concepcin clsica apuntada, deben oponerse, hoy, ante los cadveres del hambre, la desesperacin del desempleo, la congoja de la frustacin, la herida de la soledad cerrada, consideraciones de ndoles filosfica y jurdica. Mas, sobre todo, de urgencias. As, el ser humano, inacabado, incomprensible sin la mirada del otro, permanece amputado de sus lazos convivenciales, como quien al borde de un puente le ve volcado en el abismo, sin posibilidad de asirse al otro lado. Esto es, se vuelve trunco, y en cuanto intenta justificarlo, unidimensional. Su incompletitud, condicin existencial para el abrazo, la apertura cierta que le encuentra y le devuelva ser en cada cosa, se vuelve entonces ntima quebradura, muro cierto, y brutalidad. Mas, en cuanto llegan las llamadas, los gritos pronunciados, desde otros extremos inquietantes, los brazos extendidos del dolor o de la ayuda, logran despertar los nudos adormecidos y estallarlos en nervios apuntalados. Desde la nica profunda seguridad (intimidad) del hombre, la de su nsita debilidad. Materia de tiempo, extendida a empujones de la forma. No te ves en el espejo. Tu propia imagen no te dice quin eres. Slo el recorrido existencial a travs de tu bsqueda, hace que recojas los fragmentos de ti mismo que dispersan en los otros. Uno es el hombre-detrs-del-horizonte. Se es real cuando se ha entrevisto, vnculos y ciernes, la propia espalda. El mundo no es dado, se va realizando a golpes de pulso, entretejiendo redes de vnculos. Luego, no hay una predeterminacin de aquello que ha de perseguirse. La obra del hombre est en tus manos. No slo en lo que toma (garra) sino tambin en todo aquello que modela. Los verbos de las manos son los sustantivos del ser. Tocar, asir, lanzar, sostener, apretar, acariciar, decir y entregarse. Luego, debe su principio a la nocin de libertad. Es entonces sobre esta nocin que debe construirse la naturaleza y el carcter de los derechos subjetivos, que son su ejercicio. As tenemos que todo contenido de libertad es concreto, nsito al hombre por su propia

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convivencia. Inmanente a sus tejidos. Debe despojarse aqu la concepcin de los derechos, de la estructura contractual que se ha venido empleando para su entendimiento, hasta hoy, y en el que las partes comercian, en desarrollada mala fe, intentando obtener ventajas unos de otros. Aqu, por el contrario, mayor libertad de uno de los sujetos de la relacin, supone y establece una mayor libertad, proporcional, en su co-actuante. Ejemplos: En cuanto Mara tenga libertad para contraer matrimonio, Carlos podr casarse con ella. En cuanto Miguel tenga libertad para exponer sus ideas, Rubn podr contradecirlas. En cuanto Romn tenga libertad de trnsito, Lorena podr encontrarle. En cuanto Gonzalez tenga libertad de ctedra, Gutirrez podr estudiar de sus enseanzas. En cuanto Tiro tenga libertad de culto, Fedn podr acercarse a su verdad primera. La doctrina de los Derechos Humanos, haciendo una emprica recepcin de lo dicho, se impone como presupuesto y tlesis de todo ordenamiento jurdico, en su principio de realidad, esto es, en su cauce existencial, conviviente.

2. Lo normativo y lo descriptivo. Entender que el Derecho es un ordenamiento legal, un corpus de disposiciones reglamentarias, slo es vlido para el estudio de aquellas organizaciones jurdicas que ya no tienen vigencia, sobrevivientes slo en la letra escrita. Mas, para hacer la ciencia del Derecho vigente, tal entendimiento es incompleto e insatisfactorio. Dada la norma Ante el hecho determinado A debe ser la consecuencia prevista B, parecera que la misma se halla estructurada en un elemento descriptivo (hecho A) y un elemento normativo (consecuencia B). As se ha construido el Derecho Procesal para la determinacin del primero, y el Derecho Sustancial para la determinacin del segundo. Veamos: Si un sujeto mata a otro, dbesele condenar a tantos aos de prisin. El hecho es Jorge mata a Carlos, lo cual es ntida e indudablemente establecido durante la recepcin de pruebas y en el desarrollo de un debido proceso. Al magistrado interviniente, no le quedara otra cuestin a resolver ms que la respuesta que el Derecho ha de dar a dicha situacin. En tal caso, individualizar la pena correspondiente. Este ejercicio de la judicatura sera demasiado burdo, mecnico y estrecho por cuanto la visin simplista del modelo

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descriptivo - normativo es insuficiente. Falta aqu la estructura narrativa, y su consecuente cdigo de valores. Con esta dimensin, rpida y provisoriamente podremos sealar los presupuestos normativos del hecho (A), que lo conforman tanto como su determinacin inductiva; as como la teleologa y fundamentacin que forman parte sustancial de la norma consecuente (B). En materia de Derecho Penal, lo primero es el horizonte de observacin de la Teora del Delito, en tanto que lo segundo es contenido de la Teora de la Pena. La efectiva constancia descriptiva de que se hubo producido un hecho contrario a la norma, resulta una evidencia de carcter asertivo. Se trata de una afirmacin que slo nos ofrece el material sobre el que proceder al examen de los elementos del delito, de acuerdo a la expresin otorgada por el sujeto (no objeto) de la imputacin. El sustrato del ser no se opone por s al marco hermenutico del deber ser. En efecto, la mayor parte de los inconvenientes producidos por la Teora del Delito, en nuestro mbito jurdico continental, son derivados de la confusin entre el hecho continente de desconocimiento de la norma, con el contenido de su contradiccin. Conformar la certeza de que un sujeto A ha dado muerte a un sujeto B, echando por tierra con el estado de convivencia pacfica protegido por el Derecho, no nos da sino una informacin avalorada, que no puede contrastarse, en ese nivel, con la categora normativa. Slo una norma puede entrar en conflicto con una norma. El anlisis de los diversos elementos del delito, accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, no es sino el proceso de conversin de una estructura emprica en una conformacin axiolgica, por el trnsito de sus elementos narrativos. Lo esencial all no es el incumplimiento fctico de la norma, sino: 1. Si tal norma le era obligatoria; y 2. Cul motivacin dirigi la accin de desconocimiento en la vigencia de la misma. Lo primero viene dado por la imputacin objetiva, lo segundo por la reprochabilidad subjetiva. La persecucin penal, como toda conformacin jurdica en un Estado de Derecho slo exige juicios de legitimidad (deber ser), no de eficacia ni de autoridad (ser). El hecho de que unas conductas sean conminadas con pena y otras no, la eleccin que se lleva a cabo a su respecto, es un problema que no puede ser resuelto en el mbito de su comprobacin sino en el de su contenido de justicia. De otra forma, nos encontraramos frente a un Derecho Penal de mera desobediencia.

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Acerca de los caracteres del procedimiento jurdico, ante una norma legal determinada, cabe distinguir entre dos modalidades:

1. El enfoque sujeto - objeto, juzgador - juzgado, que campea en la organizacin normativa, y que supone una unilateralidad axiolgica, determinante, activa, frente a un fenmeno reducido a su aspecto descriptivo - cognitivo. Esta modalidad debe su origen a la traslacin del mtodo inductivo de las ciencias naturales (en cuanto comprobacin fctica de una hiptesis terica), a las ciencias sociales. Aqu nada se espera de la accin, desde el punto de vista jurdico, que no se halle previamente tabulado como tal.
2.

El enfoque sujeto-sujeto, que se lleva a cabo, por ejemplo en el mbito del Derecho de los Contratos. All, en virtud de los principios de libertad contractual y de autonoma de la voluntad (ambos heridos de muerte con la masificacin), en cambio, debe analizarse la conducta real utilizando el modelo deductivo, ya que se trata de asir el carcter dado por las partes al acuerdo, al que han allegado en sus lineamientos concretos, intereses y condiciones. No es casual que nicamente (o casi exclusivamente) en dicho mbito, lgrase una aproximacin a la conducta, de esta naturaleza, teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos subjetivos tal como fuera formulada en el subttulo anterior.

Volviendo a la norma si A, entonces B, la primera de las modalidades estudiadas nos la expone como afirmacin apodctica en lo general y asertiva en lo particular. Reproduce, irreflexivamente, el enunciado proposicional fsico - causal, en el sentido de si lanzo una piedra hacia arriba, entonces debe bajar. No existe distincin alguna con el proceso probatorio de los hechos sustrato de la valoracin jurdica. Por el contrario, el segundo mtodo, tomando en cuenta el amplio espectro de posibilidades de conducta jurdicamente relevantes, trasunta en un juicio hipottico de formulacin analtica, de la ndole de si existan tres manzanas y ha quedado una, deben haberse comido dos. Este es un juicio de inferencia, del tipo de los denominados por Charles S. Peirce como abductivos. Aqu, la conducta aportada por los actores del drama estudiado jurdicamente, aporta la

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funcin, el objeto de desenvolvimiento y la orientacin de ese estudio. Es ella la que define la relacin contractual y las prestaciones, equilibrios e intereses que involucra. Y ello es as, an tomando como modelo un ordenamiento jurdico que establezca la taxatividad y nominatividad de los contratos, dado que se trata de hallar el significado jurdico dado por las partes a su acto, sin otro aporte que el de su manifestacin evidenciable. Esta disposicin del derecho subjetivo, es, luego, Derecho Objetivo. Mas, todo ejercicio de derechos es una realidad jurdica. Toda accin posee una carga imperativa, introduce un valor, establece una norma. As, quien mata a otro, por ejemplo, por motivos religiosos, est afirmando que se ha de matar por este motivo; quien mata a otro por no morir, en situacin de necesidad, est afirmando la norma se puede matar en esta situacin, etc. Cada una de estas afirmaciones normativas podr, en esa naturaleza, contrastarse con el mandato jurdico - penal. Por otro lado, distinguiremos tambin entre dos tipos de normas: Aquellas que instauran un deber y aquellas que habilitan un poder. Ambas son proyecciones de ordenamiento conductual. Ambas se refieren a lo que se considera adecuado socialmente. Mas, las primeras slo hacen referencia al Derecho como absoluto, en tanto que las segundas lo establecen de modo relativo a las circunstancias particulares de su actuacin. Aqu, la distincin ontolgica entre tipicidad (no deber) y antijuridicidad (no poder). Finalmente, la culpabilidad se definira por la voluntad manifiesta de no actuar conforme a la norma de Derecho (como poder o deber lo no permitido o no debido). Mas, el carcter normativo de una determinada accin, en su manifestacin pragmtica, son afirmaciones de deber, del mismo modo como lo son las afirmaciones del Derecho. Radica su diferencia con stas ltimas, en que las primeras poseen proyeccin general y surgen de un rgano legitimado a tal efecto, en tanto que las segundas la tienen especfica, y surgen de un sujeto personal que se da a s su propia legitimacin. En tanto el Derecho Penal funciona como definitorio de la inocencia por exclusin, como fuera analizado en los primeros captulos de este trabajo, no se reconoce otro dictado de normas que el que surge precisamente desde el fondo de inocencia que se pretende proteger. Por tanto, las acciones del culpable no pueden confundirse con las del que dicta las normas. Deben ser acciones incomprensibles, inenarrables, absurdas. Sin embargo, a fin de que el Derecho Penal pueda interesarse en las estructuras

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de poder que por s y ante s, impone voluntades y resignaciones, debe reconocer esa funcin legisladora (ampliamente reconocida en la sociologa) por parte de aquellos a quienes acusa. Slo as, el Derecho Penal podr sincerarse paulatinamente, y hallar el punto en que volverse consciente de s mismo.

3. Los elementos del delito. A partir de los estudios de Gnther Jakobs se afirma por los defensores del mero disvalor de accin, que en tanto el Derecho Civil protege bienes jurdicos, el Derecho Penal protege normas valorativas. Esto es, por cuanto el primero slo posee un fin reparatorio - indemnizatorio para el que debe existir un dao valuable, en tanto que el segundo trasciende dicha direccin para orientarse en la posibilitacin de la convivencia como desarrollo de libertades. As, se describe a la accin como expresin de sentido, en cuanto contradice o afirma la norma protegida. Mas, en dicho planteo, tal expresin de sentido, asimismo, es planteada como elemento descriptivo en su contraste contra el mandato de la ley o en consonancia con el mismo. Ello conduce, luego, a afirmar que el contenido de la accin y el de la culpabilidad es el mismo. Mas, Jakobs deja de lado la reprochabilidad subjetiva, afirmando slo la comparecencia de la imputacin objetiva en su sentido pleno (como injusto personal). Los contenidos de la llamada responsabilidad por el hecho o atribuibilidad debieron en su momento esgrimirse para dar respuesta a aquellas situaciones en las que un individuo an pudiendo motivarse en la norma protegida, no actuara conforme a ella, pero dadas las circunstancias particulares que confluyen en la particular conformacin del hecho imputado, no le resulte exigible haberlo hecho. De este modo, se resuelven especialmente los casos denominados comnmente en la dogmtica como coaccin y estado de necesidad disculpante. Ahora bien, si respecto de la tipicidad poseemos una descripcin escrita y estricta, prevista en el texto de la ley como concreta especificacin de la conducta perseguible, y si respecto de la antijuridicidad poseemos el material referencial de la conducta en el ordenamiento jurdico formal vigente, no existira una fuente objetiva o externa de atribuibilidad, ni an de las condiciones que pudieran o no hacer exigible el cumplimiento de la norma al sujeto al que se imputa su definitiva inobservancia. Dichos extremos deben ser integrados por el juzgador. La

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adecuacin social en este aspecto viene a relativizar las seguridades conque pretendidamente est construido el edificio del delito. Estos problemas surgen de no considerar al hecho en su carcter normativo, para oponerlo a la norma de proteccin correspondiente. Sin perjuicio de ello, nos atrevemos a formular la tesis de que los casos de no exigibilidad de otra conducta son aquellos en los que el mbito de lo jurdico se retrae para dejar lugar a la determinacin moral -particular. En efecto, la lnea demarcadora de lo moral respecto de lo tico (cuanto ms de lo jurdico) estriba en la direccin de una norma en razn de su referenciabilidad, de su consulta a un planteo objetivo de lo que pueda considerarse como lo adecuado. Cuando no es posible dirigirse a ninguna formulacin objetiva y externa, para hallar finalmente como valioso o disvalioso al contenido de un acto determinado, aquellos extremos en que el ser humano se encuentra solo frente a su destino, en decisiones finales y reservadas a su sola conciencia, nos hallamos ante la imposibilidad de su demarcacin externa, ya sea impuesta por la convivencia o por la organizacin. Cada accin posee su propia narrativa y el Derecho slo puede calificar aquellas acciones que de desarrollan en el marco de cierta normalidad y previsibilidad, dadas las condiciones objetivas determinadas por las normas normativas descriptivas, en funcin de su aplicabilidad. El reconocimiento de dicha narrativa, ms all de las coordenadas del dnde, cmo y cundo, supone al mismo tiempo, el reconocimiento de su normativa. Esta normativa estar conformada por la normativa general aceptada por el individuo concreto en el momento determinado y por la normativa particular o expresin de su accin, desenvuelta en ese mismo momento. Por lo expuesto, resulta la imposibilidad de sustraer de ninguno de los elementos de la teora del delito, a su componente normativo, el que se encuentra presente en todos ellos, como expresin, ejemplificacin, revelacin y sentido. As, en una apresurada sntesis, un acercamiento a una teora integralmente normativa del delito, debe considerar:

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1. A la accin como expresin de sentido jurdicamente relevante. La aceptacin, modificacin o repudio, para s, de las normas vlidas o vigentes en la relacin con otro sujeto. Ante tal conducta o situacin, me pronuncio 2. A la tipicidad como desconocimiento de la vigencia de la norma especfica y literalmente protegida: Ante el no matar, yo mato. 3. A la antijuridicidad como el no reconocimiento de habilitacin alguna para llevar a cabo la accin tpica. Afirmacin de una norma en relativa oposicin con la del mandato legal. Por ejemplo: En esta situacin, con este fin, o ante tal conducta, corresponde que se mate, en definitiva, la afirmacin del Se puede matar. 4. A la atribuibilidad, como desconocimiento de la existencia de una regla genrica en la situacin subjetiva particular Puedo decidir matar, bajo mis propias consideraciones mi decisin de matar en estas condiciones o ante esta conducta excede las previsiones del Derecho. Se afirma aqu la inaplicabilidad de las normas comunes para juzgar o calificar la propia accin. Se est alertando: No importa que se mate 5. A la culpabilidad como desprecio de la motivacin de la norma en s, en su imperativo absoluto. Se afirma as la necesidad, inexorabilidad o el deber de matar. La inocencia del homicida.

Para establecer cul norma ha expresado y regido el concreto autor de un hecho penalmente relevante, se debe realizar una estratificacin inversa de la teora tradicional del delito. En efecto, debe partirse del acto peculiar, caracterstico, en su dimensin acotada y real, personal e intransferible (culpabilidad), en que el deber mencionado por la norma postulada por el autor se limita a l mismo; a la consideracin de su dictado en orden a su legitimidad para postularla ante una situacin concreta (atribuibilidad); a la consideracin de su postulacin en carcter relativo a la circunstancia hecha abstraccin por s (antijuridicidad) en cuanto posibilidad postulada para cualquier otro sujeto en circunstancias similares; y la aberrante afirmacin inconcusa del deber de ir contra la norma, en indeterminacin de objeto, sujeto y circunstancia, por mviles arbitrarios y en consideracin a la mera

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conveniencia (el Derecho transformado as en cosa disponible, una mercanca ms en el mercado) (tipicidad); y a la forma de dictado de la norma como jurdicamente relevante (accin). As, en la culpabilidad el hecho en estudio supone el dictado de una norma A que el autor postule vlida para su conducta (tengo que matar a Carlos). En la atribuibilidad, el autor postula una norma B de legitimacin que le indica que en determinada situacin, se halla competente para el dictado de la norma A (puedo decidir matar a Carlos). En la antijuridicidad, el autor postula una norma C de habilitacin de la norma A, indicando las circunstancias condicionantes que puedan configurarla (puede matarse a Carlos en tanto este agreda gravemente). En la tipicidad, el autor postula que la norma A es vlida para todos (se debe matar a Carlos) La norma expresada en el accionar del sujeto, en su proyeccin particular, general y absoluta, no slo configura la individualizacin del delito y de la pena, estableciendo un serio criterio para merituar la gravedad de cada injusto, sino que delimita las esferas de responsabilidad de partcipes que acten en diferentes situaciones jurdico penalmente relevantes (Ej.: Autor en legtima defensa con partcipe doloso sin legtima defensa), de choque con causas de justificacin (estado de necesidad contra legtimo ejercicio de un derecho), y ofrece una respetuosa preservacin de la diversidad cultural en un Universo que tiende a la uniformizacin, reclutamiento y fungibilidad de los seres humanos. Especialmente, este es el aspecto frtil y especialmente relevante de encarar una Teora del Delito Normativa, como oposicin de la norma personal evidenciada en la conducta tpica contra la norma legal expresada en un texto formalmente sancionado como tal. Aqu, volvemos a lo apreciado en el punto 1 de este captulo, en cuanto a que no slo el plexo axiolgico negativo debe ser encontrado en cabeza del autor de una accin penalmente tpica, sino an su sistemtica positiva. En efecto, la norma protectiva tambin se materializa concretamente en el mbito de los derechos. As, los significados que a cada uno de stos en su ejercicio aporta el concreto sujeto imputado de cualquier modo en el acaecer objetivo de un hecho penal, en interaccin con la vctima o las vctimas de ste, importan a la consideracin de su conducta en trminos normativos. Por

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ejemplo, no resulta injuria la stira del humorista, mientras la misma no recaiga sobre aspectos de la intimidad no expuestos a la opinin pblica. Especialmente, ello se vuelve interesante en el seno de culturas diferenciadas, en que los significados de propiedad, libertad sexual, salud, honor, servicio pblico, etc., no resultan del todo asimilables a los que la ley penal ha tenido en cuenta para con su constitucin. No es lesin leve la circuncisin practicada por el rabino, ni resulta abrogar la libertad sexual el voto del celibato realizado por una carmelita. No le es exigible al confesor la denuncia de un delito del que tuvo noticia por la administracin del sacramento, ni resulta un atentado al pudor el hecho de que clanes aborgenes reciban a sus visitantes, parcialmente desnudos. Una concepcin jurdica de la naturaleza que aqu se ensaya, participa de la criminologa crtica, pues, en una sntesis muchas veces postulada como imposible. Ello es as, por cuanto supone generaciones de valor de fuentes diversas, en conflicto necesario y permanente, sin hacer una mera referencia a la tabla automtica y aceptada de un sistema social organizado. Por otro lado, aggiornada la concepcin del delito a aquellos injustos relacionados con delitos de lesa humanidad, dao ecolgico, terrorismo de Estado, o perjuicios econmicos de carcter nacional o internacional, se da cuenta de la indeterminacin de los agraviados como carcter afirmativo de la absoluta gravedad de tales hechos, As, el Derecho Penal se instaura como protectivo de los derechos e intereses del hombre ciudadano comn, colocndose como garantizador final de la no conversin de las normas de convivencia en rgimen de oferta y demanda.

4. El sistema de la teora del delito. La teora analtica del delito, al hallazgo de sus presupuestos de Derecho, tal como lo hemos indicado ms arriba, es adquisicin temprana de nuestra disciplina. Sin embargo, ciertos modos de la enseanza y el aprendizaje del Derecho Penal (principio de autoridad, acumulacin de citas, acometimiento parcelizado de cada uno de sus institutos, la prdida de referencia filosfica, excepto en los captulos correspondientes a la justificacin de la pena) han anquilosado de tal manera algunas de sus formas, que estudiadas en aislamiento han obtenido un desarrollo independiente y anquilosado, haciendo aparecer lugares fosilizados de la teora del delito.

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En efecto, se pierden de vista relaciones como el dolo de la tentativa y en la participacin en el hecho de otro 34; la norma positiva de mandato y las causales de justificacin35; la posibilidad de confluencias entre estas ltimas36; los casos especiales de error como el aberratio ictus, dolus generalis, error in personam o error en el objeto, respecto del anlisis del dolo37; entre otros. Por otra parte, este acceder al delito desde una perspectiva analtica viene contradecida en la actualidad por la praxis procesal, teida de fundamentos prevencionistas. Desde este punto de vista podemos considerar el abordaje de la verdad como objeto, tpica de la indagacin policial; frente al entendimiento de la verdad como sistema, propio de la lgica jurdica. El primero supone lo real como momento del hallazgo, en tanto que el segundo importa la necesidad de una construccin. As, la perspectiva policial, que naturalmente supone el mtodo inductivo, se opone a la mirada del Derecho, cuya comprensin es analtica. Sin embargo, lo judicial, contaminado de lo policaco, persiste en su modo de abordaje de los hechos trados a su intervencin. Causas de esta contaminacin resultan entre otras, el hermetismo profesional, las estructuras judiciales, y la prepotencia del oficio. Excluido de los ambientes tribunalicios, los aspectos filosficos, ticos y polticos del delito, quedan recluidos en las aulas, o en los vastos acadmicos. Como un lujo, un excentricismo, una liviandad. Mientras, por los pasillos de los juzgados trasunta la ignorancia, el anacronismo y el manejo de influencias. Hay el conocimiento avezado del manejo de una causa, insertado en lo que sera una metalegalidad, que por encima de los presupuestos de derecho, que intenta bucear la teora del delito, opone la maniobrabilidad de las fojas, testigos, peritos y oficiales.

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En ambos casos se trata del dolo de quien no pretende un resultado sino lateralmente. Consecuentemente, numerosas legislaciones prevn una disminucin de la pena para este tipo de supuestos. 35 Interpretaciones de la legtima defensa como desprovista del componente de racionalidad en el equilibrio de los bienes en juego, desconocen la norma positiva que de ese modo se incluye por la conducta desplegada, en un marco jurdico determinado; pasando a ocupar la seguridad individual, en definitiva, la jerarqua mxima. 36 Es posible la legtima defensa frente al cumplimiento de un deber?, y el estado de necesidad frente a una legtima defensa?. Estas cuestiones no pueden ser tratadas con el arsenal de elementos con que se analizan cada una de estas causales de exclusin de la antijuridicidad, por su lado. 37 El dolo eventual aparece all donde el error de tipo slo excluira el dolo directo.

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Y el proceso entendido como modo de conocimiento del Derecho, desde el empirismo ms acabado y perfecto. Aquel cuya nica regla es que las cosas son as porque siempre han sido as, en este juzgado y con este tipo de asuntos. Contingencia del deber, necesidad del contacto. Esta metalegalidad refiere entonces al proceso como objeto en s, no ya a la bsqueda a la que orienta. Es entonces desarrollado en base a la praxis, edificado en orden sinttico. Esta metalegalidad precisamente se coloca como un saber no vinculado a la ley sino a la utilizacin de la ley para fines propios. De all esta denominacin en un segundo plano de la observacin. Se trata del uso no jurdico de lo jurdico. Del trasvase del delito, como institucin, al delito como insumo. El saber del profesional de las leyes se muestra afincado en este tipo de conocimientos. Ello es lo que constituir el saber de la abogaca, lejos de los conocimientos del derecho. Es el discurso sobre el discurso. Lo escrito sobre lo entendido. Lo ingenioso sobre lo ajustado. Y el pensamiento tcnico de los legisladores pretende reformar la administracin de justicia, prestando slo atencin a los inconvenientes de esta praxis. As, somete a buena parte de la poblacin, sobre todo la de bajos recursos, a una serie de subprocesos, como lo son la probation, la suspensin del juicio a prueba, la mediacin penal o el juicio abreviado. Todas formas en que sumariamente debe (por conveniencia negocial en relacin al monto de la pena) declararse como culpable, dando satisfaccin de esa manera al fin sosegador del Derecho. De esta manera, en ambos casos, slo ocurrir una declaracin, y de ninguna manera un anlisis, un estudio en el desarrollo de la causa.

Del hecho slo aparece su noticia. Y ello en el sentido de mencin de su carcter llamativo. El juez, all, aparece en el entorno de la sentencia aplicada, cuanto que est realmente en su interior. Proteccin de su inocencia en que se toma la ley como algo dado, un elemento de hecho ms, relevado con el mismo mtodo policial que ha sustrado los datos de lo fctico.

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La ley como elemento tambin aparece en el entorno, cuanto que es el ncleo del problema del delito, la definicin de este delito, cuyas condiciones de aparicin han de bucearse con ayuda de la teora analtica. Acaba siendo la faz jurisdiccional una mera puesta en escena, en la que no cuentan los hechos motivo de su puesta en funcionamiento, sino su mismo funcionamiento. En que la generacin de pasos regulados y frmulas cerradas, slo se remitirn al respaldo de la labor de los decisores. A la toma de distancia respecto de la aplicacin de la condena38. A continuacin, se repasan los elementos de la teora estratificada del delito, desde el punto de vista de su instrumentacin como herramientas al servicio de la constatacin de los presupuestos de derecho de aquel.

A) Accin. La accin como requisito del delito tiene tambin su origen en el pensamiento liberal, en cuanto objeto de la imputacin, del que fueran derivables su verificabilidad, y exterioridad. De esta manera, se tomaba distancia respecto de los cargos o acusaciones de ndole mgicos o esotricos, al tiempo que se distanciaba el control jurdico del religioso al derivar para el fuero ntimo la moral privada. La predicacin de la culpa o el dolo dentro del anlisis del elemento Accin, como propone la estructura denominada finalista, lo integra de sentido y lo completa de materialidad. Es necesario, sin embargo recalcar que los elementos del delito no son sino instrumentos para su reconocimiento, y de ninguna manera descriptores de sus caracteres. Esto es, entender que en el anlisis de la actuacin determinada de un imputado ha obrado o no accin, dolo, tipicidad o antijuridicidad, por ejemplo; no quiere decir que todo ello pueda ser predicable sin ms de la figura del delito. De otro

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En determinado momento -nos dice el Dr. Eugenio Ral Zaffaroni en En busca de las penas perdidas, (Ed. Ediar, Bs. As., 1991)- el operador de la agencia judicial se percibe a si mismo en funcin de su cargo y jerarqua y construye una identidad asentada sobre estas bases. Rechaza los relmpagos de conciencia acerca de las limitaciones de su poder, por el sufrimiento que le provocan (lesionan su narcisismo y omnipotencia, su autoestima; obsrvese que se trata de caracteres regresivos, igual que los que condicionan los procesos de criminalizacin y policizacin); no le resta otro recurso que evitar conflictos con las otras agencias para preservar su identidad falsa o artificial (producto del entrenamiento regresivo propio de la agencia) y tambin para conservar su funcin: el nico camino es la burocratizacin, o sea, las respuestas estereotipadas en conformidad con las pautas de siempre, la ineficacia entrenada mediante la elevacin de los medios a la categora de fines, etc. es decir, todo lo que es bien conocido y descripto como comportamiento obsesivo.

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modo, estaramos definiendo y no constatando. Se estara entonces insertando en la realidad una referencia del objeto de la ley, y no examinando las condiciones de verdad de sta ltima. La imputacin de un delito no debe ser sino una verificacin del delito. No slo a travs del examen de sus presupuestos, de hecho (en la esfera del proceso o adjetiva) sino y sobre todo, del anlisis de sus presupuestos de derecho (en la esfera sustantiva). Esto es, en razn de las especiales caractersticas de la disciplina jurdica, la ley se genera antes que su comprobacin. Esto es, el hecho sobreviene luego de la promulgacin de la ley que lo interprete. Esta particularidad debe encontrarse siempre presente, ya que en mltiples oportunidades aparece la ley, en los estudios doctrinarios y hasta en los exmenes jurisprudenciales, tratada como objeto primario de hecho, invirtiendo el proceso de su consideracin. La accin se sostiene como requisito del delito, pero en su afirmacin primaria y a la sombra de la tipicidad, se da por descontada su constatacin. Ello, como hemos visto, mantiene la nitidez del delito como nica exclusin real, posible, concreta, dentro del sistema social. Donde hay un verbo hay una accin: Falso. Donde hay un resultado hay una accin: Falso. Donde hay causalidad hay accin: Falso. Donde hay voluntad hay accin: Falso. Slo hay accin, para el Derecho, en cuanto ella, como ejercicio de un poder, se exprese como norma. Luego, slo all le sern aplicables los adjetivos de conforme o no al resto de la legalidad. Compatible con el sistema jurdico, o excluyente a su respecto 39. Ello tendr una importancia notable al momento en que ese sistema jurdico incorpore como insumo (no ya como condicin) al sistema delictivo. Uno como entorno del otro, en ntima y aceitada complacencia. La accin penalmente relevante slo puede ser normativa. Sin embargo, la penetracin de lo visual en el discurso, ha terminado por identificar accin con exterioridad. Esto es, que se vea, o que
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Esta nocin es sugerida por Gnther Jakobs en cuanto afirma que accin es objetivacin de la falta de reconocimiento de la vigencia de la norma, esto es, la expresin de sentido de que la norma en cuestin no es la mxima rectora. Expresin de sentido es un comportamiento que conduce o puede conducir a un resultado delictivo externo y evitable, si este comportamiento, de acuerdo con un juicio comunicativamente relevante, es o podra ser la razn determinante del delito externo... Con ello, el autor expresa que la norma que se opone a su comportamiento para l no es la mxima de comportamiento rectora (esta es la formulacin de la accin como expresin de sentido); este sentido introducido en el mundo es el efecto especficamente jurdico penal. (El concepto jurdico penal de accin, Universidad Externado de Colombia, 1996, pginas 41/2)

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haya sido posible de verse. El ojo gobierna la perpetracin y la corroboracin del hecho. Limitado a este carcter, el concepto de accin ha permitido la construccin de los tipos penales llamados de simple actividad, los de peligro abstracto, los de tenencia40 y de mera desobediencia; cuyo tratamiento corresponde a esta parte de la teora del delito, ya que su tratamiento en la tipicidad ha dejado atrs la pregunta por la accin. Qu capacidad normativa podra sustentarse de una simple actividad?. De la voluntad de tener?. De la posibilidad de la posibilidad de un riesgo?. No puede haber ficciones jurdicas en Derecho Penal. Incluso las presunciones juris tantum, slo pueden ser vlidas en la etapa probatoria. Sin embargo, se hace aparecer como vulnerado al bien jurdico concretamente protegido, cuando ste an no ha sido. Esta es la exigencia fundamental del elemento accin: La vulneracin del bien jurdico desde una afirmacin de poder. Como tal, protegido por todo el Derecho, no ya por el penal, que protege dicha proteccin. Insertado en los derechos, en funcin del principio de realidad, tales bienes jurdicos protegidos renen las siguientes caractersticas: 1. 2. 3. 4. Ser concreto, no simplemente un valor abstracto. Ser atribuible a un sujeto determinado en cuanto existencial. Ser real, no ideal. Participar de una relacin de sumisin y subordinacin. Faltando cualquiera de estas caractersticas, no puede predicarse la posibilidad de accin. En efecto, si el bien resulta abstracto, su constitucin as como su vulneracin estarn en cabeza del juzgador, haciendo imposible la presencia de una norma pronunciada por el sujeto actuante; si el bien no es atribuible a la existencia, tampoco habr un contacto a su respecto que permita, existencialmente, su ataque; y si el bien resultara ideal, esto es, un mero deber ser, no puede ser asumido como objeto de una norma que lo vulnere.

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Este trmino, tenencia, corrobora la ignorancia derivada de la especializacin, respecto del resto de las disciplinas jurdicas. En efecto, en cuanto relacin real, lo descripto por los tipos penales as denominados, se trata de una mera yuxtaposicin.

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No puede pues, prohibirse, aquello que no pueda tampoco ordenarse. Se trata, por ende, la exigencia de la accin como elemento de la teora del delito, la posibilidad de sancin de un mandato normativo ante un hecho determinado. An ms, en tanto la accin penalmente relevante tiene que consistir en la puesta en prctica de una afirmacin problemtica frente al Derecho; esta pregunta efectuada ante lo jurdico debe ser de ndole tal que pueda responderse concreta y eficazmente. Luego, cuando esta respuesta coincida con un tipo penal especfico, podemos comenzar el estudio del segundo de los elementos de la teora del delito.

A) Tipicidad. La determinacin de lo prohibido, como delimitacin de un fundo, como deslinde de una propiedad: As pudo entenderse la convencin, el contrato, el acuerdo de voluntades, en el punto de legitimidad de las penas. Derivados supuestamente de los ilcitos del Derecho General, los tipos penales se instituyen al mismo tiempo como tope de arbitrariedad, y como reduccin del mbito en que lo jurdico extender sus garantas. As, quedan en la esfera de lo teraputico, pedaggico, cierto tipo de medidas que a pesar de consistir materialmente en el ejercicio de una pena, al no insertarse en el discurso de lo penal, aparecen hurfanas de todo control sistemtico, de toda exposicin pblica, de toda revisin, de toda crtica. Es en estos espacios donde, protegidos en los velos discursivos apartados de la pena, se desarrolla una administracin de dolor industrial y acelerado, tanto ms cuanto menos se lo inserte en el ejercicio de un poder. Existe una zona intermedia en este aspecto, la del control contravencional. Aquella aplicacin sistemtica de la serie de arrestos, redadas e inhabilitaciones, que se ejerce sobre los cirujas, vagos, desocupados, sin - techo, mendicantes.

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Ms lejos en tal sentido, ms en la zona de penumbra del poder jurdico, los locos asilados en los manicomios, los viejos condenados a la espera en los asilos, los nios en los reformatorios, los pobres 41 y los hambrientos. Todava ms ajenos a la exigencia de una norma penal, previa, estricta y escrita, los despedidos, los desocupados, los hambrientos, los refugiados, los moribundos. Se trata, como hemos visto, del reconocimiento de una sola exclusin, relegando el resto a lo que deberamos considerar como hechos de la naturaleza (hoy lase mercado). Este afincar en la culpa y hacer cargar en la culpa todas las exclusiones y todas las desigualdades, es el mximo logro del Derecho Liberal. En efecto, no slo logra soterrar el resto de sus exclusiones presupuestas, sino que inevitablemente, hace uso de ellas, bajo un ropaje legitimador. La deconstruccin de esta perversa maniobra de la ley penal, es objeto del estudio de este especial elemento del delito, la tipicidad. La ley no habr de ser entendida como dada, objeto, hecho o dato inicial; sino como simple hiptesis a corroborarse en la red de los derechos42 a nivel existencial. Se tratar de verificar el principio de Derecho Penal de acto frente al Derecho Penal de autor, tantas veces preconizado por la doctrina, y nunca realmente contemporizado. En relacin con ello, el principio de culpabilidad, comienza a funcionar en esta fase del anlisis del delito. Los datos del tipo penal deben haber sido parte de la norma, que an no se tiene completa, del sujeto actuante durante la prosecucin de su accin. Si alguno de estos datos no se encuentra concretamente en la formulacin del autor, an deber examinarse si ello se corresponde con cierta obligacin de ste de tenerlos en cuenta. Ello, en funcin de su situacin, de su posicin de garante de algn bien jurdico determinado. As, para los delitos culposos, ya se deber formular un primer acercamiento al modelo de trabajo del elemento antijuridicidad, esto es, la revisin de las normas correspondientes al ordenamiento
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El delito hoy, el verdadero delito, es ser pobre; aquellas de nuestras sociedades que se dicen ms adelantadas y cultas distnguese por su odio a la pobreza y a los pobres; nada hay ms triste que el ejercicio de la beneficencia. Dirase que se quiere suprimir los pobres, no la pobreza; exterminarlos, como si se tratase de exterminar una plaga de animales dainos. Se trata de acabar con la pobreza no por amor al pobre sino para que su presencia no nos recuerdo el terrible trmino. Miguel de Unamuno: Vida de Don Quijote y Sancho, Ed. Ctedra, Madrid, 1992, pag. 382. 42 La idea del Derecho como interferencia intersubjetiva, aportada por el genial fundador de la escuela egolgica, Dr. Carlos Cossio, quizs resultaba demasiado abarcativa para los problemas de lo jurdico, y por lo tanto, se constitua como una hiptesis abierta de sus lmites y sus horizontes. La interferencia, en todo caso, en nuestro trabajo resulta descripta como comunicacin, y no es ya sobre las conductas, sino sobre los derechos y sus postulados normativos.

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jurdico en su conjunto, a los efectos de hallar en ellas la posicin del sujeto respecto de los elementos del tipo. Ello, para asir la exigencia de su conocimiento, el deber de su inclusin en el planteo de la accin que se despliegue. De este modo, la culpa (entendida aqu como opuesta al dolo) resulta el incumplimiento del mandato de previsin o cuidado respecto de ciertas actividades o conductas, desempeadas desde una posicin determinada y calificada como sujeto del mandato. Y es respecto de ste incumplimiento que habr de examinarse la juridicidad o antijuridicidad de la accin tpica. Por su parte, el dolo, resulta la efectiva realizacin de la conducta calificada como prohibida o inhibida, dirigida en orden a la vulneracin del ya indicado bien jurdico. La tipicidad, de esta manera, como elemento del delito, deviene la presuncin concreta de la norma de mandato, dirigida a la preservacin de un concreto bien jurdico y a la previsin negativa (en cuanto se quiere evitar) de un hecho determinado.

B) Antijuridicidad. As como los elementos de la accin y de la tipicidad conforman los objetos de la norma individual que se construye por y desde el sujeto actuante; la antijuridicidad viene a colocar a dicha norma en el marco de una determinada situacin particular. Es aqu donde la norma subjetiva de la que hablamos encuentra su antecedente, de la que resulta consecuente. Hace a la valoracin de su circunstancia la determinacin de la conducta que ha postulado la norma en forma concreta y efectiva, por medio de su accin exteriorizada. En este sentido, la especial atencin en el anlisis de la antijuridicidad como elemento de la teora estratificada del delito, debe dirigirse a la conformacin de la circunstancia en ha tenido lugar el desenvolvimiento de la accin tpica. Debemos regresar sobre consideraciones pasadas, en cuanto a la concepcin del derecho como una estructura de conocimiento dirigida sobre la actuacin de los derechos. Interviniendo como tentativa de entendimiento para su abordaje, ms como clculo hipottico que como regla apodctica.

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Lo dicho supone que el Cdigo Penal no est afirmando desde el inicio esta accin debe ser penada, sino que ms bien se interroga sta es la accin que debe ser penada?, lo que mueve a la bsqueda de los presupuestos de la pena, esto es, de los elementos del delito. Ello, para determinar si la accin descripta en la primera parte de la norma legal es precisamente la que se toma en cuenta para la segunda. La coherencia, verificabilidad y compatibilidad de la situacin con el acto, se encuentran comprometidas en el estudio de la antijuridicidad. Lo medular a su respecto, habr de suceder respecto de la posibilidad de extraer de la conducta en anlisis los componentes relevantes a considerar para enmarcar o condicionar efectiva puesta en prctica. Y que la circunstancia, as conformada, sea capaz de dar lugar a un marco de probabilidades no excluyentes para actuar en consecuencia. La previsin en un cuerpo legal de los casos que pueden dar lugar a la juridicidad de una accin tpica no habr de ser, por tanto, taxativa, sino a mero ttulo enunciativo. Ello habilitar el examen jurisdiccional de si en el hecho trado a su consideracin se encuentran evidenciados y palpables cada uno de sus lineamientos. La referencia al ordenamiento jurdico como totalidad, es la consulta a lo situacional. Ambos resultan presupuestos para la accin, que al mismo tiempo los dimensiona y coloca en escena. En cuanto bsqueda de los presupuestos de la norma legal, que en este caso habilita la accin desarrollada, debe llevarse a cabo el razonamiento siguiente: Es derivable la norma que rige esta situacin de la norma que rige la conducta desplegada?. Debe realizarse una distincin, en este punto, que permitir desenvolvernos respecto de lo ya dicho y en funcin del correlato de lo que se ha explicado: Hay imputaciones sancionatorias (de la ndole del ser castigado con pena de prisin de tantos a tantos aos), y hay imputaciones arrogatorias, que imprimen una interpretacin y un valor dados a una conducta o presupuesto de accin determinados. Ejemplo de esta segunda clase de imputacin es el entendimiento de que se est ante un contrato, por ejemplo, frente a un documento que extrnsecamente posee todos sus requisitos, entendimiento que puede sin embargo ser corregido por la indagacin real de haberse suscripto con

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intencin, discernimiento y libertad de ambas partes, y en cumplimiento del principio de autonoma de la voluntad (presupuestos de tal significado). Cuando Hans Kelsen, en su Teora Pura del Derecho distingue la norma primaria (sancin) de la norma secundaria (deber), conectadas por la imputacin de un incumplimiento de la segunda como motivador de la primera, est llevando a cabo un juicio jurdico que no es esencialmente diferente al que realiza alguien que entiende estar desempendose en ejercicio, por ejemplo, de la legtima defensa. La objetividad y generalidad de la norma que declara la juridicidad de una accin tpica, se encuentra garantizada por el proceso de su procuracin. Este proceso supone derivar la pregunta de la norma del tipo penal (imputacin sancionatoria) a la norma del orden jurdico integral (imputacin arrogatoria). Veamos dicho examen en el concreto ejemplo de una legtima defensa. Aqu, desde el punto de vista de la norma del tipo penal, a la que el sujeto opone puedo defenderme de esta manera en casos como el presente; se indagar en el seno de la totalidad de las normas en vigencia, respecto de la calificacin de ese marco de actuacin particular. Llevado al leguaje tcnico intentado en otro prrafo, se trata de la bsqueda primaria de los presupuestos de una imputacin sancionatoria, la que al verse condicionada por una imputacin arrogatoria, debe partir del hallazgo y anlisis de los presupuestos de sta. Los inconvenientes dogmticos que presentan los supuestos de consentimiento de la vctima, o las lesiones quirrgicas y deportivas, pueden estudiarse durante el examen de juridicidad, colocando la norma penal a prueba, respecto de un caso puntual, que exhibe su propia orientacin, en el resto del orden jurdico. As, la norma particular resulta contrastada por la norma de la circunstancia, bajo el tamiz de la norma personal que asume a esta ltima. Se trata de obtener la norma de mandato, anexa al tipo penal, libre de cualquiera de sus contradicciones.

C) Atribuibilidad.

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No son muchos los autores y cultores de la Teora del Delito quienes incluyen este elemento entre los constitutivos de dicho concepto. Su necesidad apareci en los trabajos de Maurach, y entonces slo provena de un dilema de exactitud: Si la culpabilidad iba a ser definida como el poder en lugar de ello, esto es, la posibilidad de haberse comportado de otra manera y haber decidido no hacerlo; existan supuestos en los que a pesar de que esta alternativa estaba presente, y que sin embargo deba entenderse que el individuo no haba obrado culpablemente. Estos eran los supuestos del llamado estado de necesidad disculpante, en los que an pudiendo el sujeto haberse comportado de acuerdo a la norma, pero tal actitud le es inexigible. Este carcter especializado de la nocin de atribuibilidad, dependiente de la casustica de estos dos ejemplos, como correctiva de la nocin de culpabilidad; ha conspirado contra la fertilidad de este elemento del delito, en cuanto se lo redujo y estanc en los mismos materiales manejados antes de su sugerencia. Sin embargo, en el lugar sistemtico que ocupa, entre la antijuridicidad y la culpabilidad, este elemento de la teora del delito, viene a dar respuesta a un problema que ha permanecido ajeno a la totalidad de los tratadistas, cual es el de la colisin o enfrentamiento entre dos o ms causales de justificacin en un hecho determinado. En efecto, en cuanto se pretende concebir la antijuridicidad como adecuacin al Derecho, y en cuanto ste, como sistema de la modernidad, supondra el principio de la no contradiccin, no poda concebirse siquiera la posibilidad de una concurrencia de causales de justificacin de carcter incompatible desde lo objetivo normativo. Habiendo presentado al Derecho Penal como esencialmente conflictivo y funcionalmente dialctico, asentado su orden y sus manifestaciones en el seno conductual; acercndose como

estructura de conocimiento de la radicalidad de los derechos, este tipo de problemas aparecen invariablemente descubriendo lugares que la visin externa no pudo dar cuenta. As, y an cuando desde la perspectiva del anlisis convencional resultara factible, no existe hasta hoy trabajo alguno respecto de la interpretacin jurdica de un estado de necesidad contra una legtima defensa.

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Otras situaciones pueden tener lugar, partiendo de la fenomenologa del Derecho, esto es, del reconocimiento existencial de los derechos subjetivos, respecto de los cuales, aquel se coloca como observador y calificador. En efecto, puede pensarse en un estado de necesidad frente al ejercicio legtimo de un derecho. Asimismo, puede aparecer una legtima defensa frente al cumplimiento de un deber43. Se trata de lugares en los que el Derecho, por s, no puede dar una respuesta uniforme, no puede sancionar un principio universal, ya que interfieren en ellos decisiones puramente individuales y desde la esfera de la pura moral o afectividad. En estos casos, como se ha dicho ya ms arriba, el orden jurdico habilita al sujeto a tomar su decisin. Ello es as, por supuesto, en tanto la situacin no haya sido provocada por ste.

D) Culpabilidad. En el examen de culpabilidad o reprochabilidad, una vez habidos de una conducta tpica, antijurdica y atribuible, nos encontramos con una norma personal a la que se le ha quitado toda superficie situacional y toda referencia objetiva. Queda lo expresado conductualmente por el actuante, despojado de todo otro. Desnudo y abarcante. As, gana en fuerza genrica la norma personal, lo que le permite enfrentarse directamente a la norma de mandato, implcita en el tipo penal. All donde no podamos explicar un hecho determinado sino desde la perspectiva de lo penal, mientras no haya otra norma que lo autorice o habilite (de cualquiera de los mbitos del Derecho: Laboral, Civil, Comercial, Administrativo..) y l mismo importe la afirmacin de carcter normativo y general, slo all podr aplicarse la condena. De este modo, y en cuanto el sujeto haya tenido posibilidad de motivarse en la norma de mandato, analizndola a sta ltima desde todas sus contradicciones internas y externas, podremos afirmar la existencia de delito.

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Siempre me pareci fuera de toda lgica existencial prever la resistencia a la autoridad como delito. An ms con la experiencia que nuestro pas ha volcado sobre los cuerpos y los uniformes. Pretender que ante la violentacin del cuerpo, y ante la amenaza de una prdida cierta de la libertad, se reaccione pacfica y abnegadamente, es por lo menos pueril.

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Aqu se tratar de resolver la disidencia por error en el entendimiento de la situacin jurdica o antijurdica, e incluso en la apreciacin de los lmites de lo atribuible; y asimismo tendr lugar el examen de cultura presupuesta de la norma general, y de la particular. La norma social y la que se ha dado el sujeto a s mismo, hacia lo social. As se ejerce el debate de la ley, enfrentada a la realidad no slo de su cumplimiento, sino de la posibilidad de su insercin pacfica en el cuerpo social.

E) Integracin. En orden a la estructura revisada anteriormente, resultar un delito como norma, contrapuesto al delito como desviacin. Norma que amenaza al mandato legal subyacente en el tipo penal. Reconocido que el objeto del Derecho Penal es la generacin y proteccin de la inocencia, luego, se trata de evitar a su travs la impunidad de las imposiciones arbitrarias, las normas opresivas y los sistemas inhabitables.

II.5. Epistemologa de la Condena. En este capitalismo virtual, que en pocas de abundancia crea diariamente nuevas formas de escasez, los medios de comunicacin cumplen la funcin que en el capitalismo real desarrollan los medios de produccin. Se genera lo que podra denominarse minusvala, el desprecio de la fuerza de trabajo, encerrada entre presiones de ilusoria y perpetua capacitacin/especializacin. Ya parece no haber necesidad de multiplicar ni distribuir ni circular la mercanca. Simplemente se intenta la reproduccin de un poder, cada vez ms orgnico y omnipresente, obtenindose de esa manera el rdito y la ganancia asociados a la fuerza militar, la moneda internacional, y la cultura de masas absorbida por las frivolidades. El imaginario policial propio de esta poca, que tie todo relato, toda relacin, toda asociacin de ideas, tiene su raz en el principio de justificacin de la escasez: La culpa. As, los mitos respecto de la vida breve, as los mitos respecto de la decadencia de las virtudes, as los mitos sobre la prdida de la inmortalidad y de los bienes obtenidos sin esfuerzo.

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El mito fundacional de las normas es el relato de la desobediencia a la Primera Norma. Esa culpa primigenia, en la desobediencia a la Norma Caprichosa (por arbitraria e irrazonable, esto es, no fundada en la carencia), traslada la responsabilidad del Gran Legislador a la falta. De esta manera no slo se disipa la arbitrariedad original, sino que adems, se promulga la inocencia derivada. Se dicta una nica e inexplicable norma: No te rascars la nariz con el dedo meique. Esta nica norma sostiene un estado del Universo excepcional y beneficioso. Ella es al mismo tiempo su condicin y presupuesto. All es el reino de la seguridad, no de la libertad. Todos los bienes estn disponibles, y en el estado en que se encuentran, menos aquel que est vedado por la norma particular. Hay aqu una sola necesidad, arbitraria. Luego, se desobedece. Entonces tiene lugar la multiplicacin de las normas. Surgidas del nuevo Universo escaso, limitado, spero, hostil. La arbitrariedad de la norma se transfiere a la del ser. Aqu es el reino de la inseguridad, no de la necesidad. Los bienes slo estn disponibles (en el planteo terico, al menos) en la medida en que se observen las normas generales, y ya no hay garantas de su estabilidad. Aqu se trata de una sola libertad, inexorable: La de cumplir con las normas. Aquel de la Primera Norma es el Poder por antonomasia. La discrecionalidad, la no respuesta. Luego, ha de venir la ficcin de los acuerdos y el ocultamiento/alejamiento del poder, que retira sus manos del cuerpo que al mismo tiempo ofrece en sacrificio. All, la inocencia era uno entre los bienes. Aqu, la inocencia es un objeto a instituir o reconocer. Qu estado de cosas garantiza entonces el cumplimiento de las normas?. Esta nueva multiplicidad de lmites y prevenciones, qu Universo sostienen?. En virtud de qu lgica las normas resultan necesarias?. All, condicionaban y presuponan un orden favorable y generoso. Aqu, suponen en cambio el constreimiento a un orden exigente y obstinado. La nica Norma colocaba la cultura originaria sobre la naturaleza. Ahora es sta la que se postula precedente. Mas, esta posicin slo se obtiene en orden a La Desobediencia, lo que devuelve nuevamente la primaca lgico - cronolgica a la cultura, ahora derivada.

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Hay entonces una sola decisin, en el dominio. Y ella es la del dictado de las normas de cultura. Estas normas ya no nacen de la potestad arbitraria. Dnde reside entonces su fundamento, si no garantizan el Paraso ni provienen de la Creacin?. El cumplimiento de la nica Norma apriorstica era justificado en virtud del mantenimiento de una situacin excepcional. Mas, cmo justificar el cumplimiento de las normas legisladas ad hoc?. La nica Norma, gratuita, fundante de una abierta liberalidad, no necesita esconder su fuente. Su fuente es el Poder. La prdida del Paraso se impone luego, por la mera Desobediencia. No hay otro dao aqu que el propio desafo. Una sola prohibicin, y el resto del Universo considerado como bueno. Es el tiempo del lenguaje de los dioses y con los dioses. La realidad consustanciada con la divinidad, como expresin y medio de expresin de la divinidad. Despus de la Desobediencia, el hombre deber dar sus nombres a sus cosas. Balbucear una lengua que ya lo aparta de la comunicacin divina, de la comprensin abarcadora. Las muchas normas de la naturaleza, los lmites a los que nuestra carnalidad y mortalidad nos encierran, provienen, luego, de la culpa. Aqu se trata de la explicitacin de la escasez inevitable, sustancial u objetiva, propia de la exigua cantidad de cosas a disposicin. Luego, a diferencia de ellas, las muchas normas de la cultura, deben dictarse desde los residuos de esa aorada inocencia, despachada ahora desde las instituciones. Y entonces es el legislador quien administra esta inocencia, cuya escasez deviene promulgada, no objetual, sustancial ni inevitable. Con el objeto de garantizar un retorno al Paraso (ahora colocado en el horizonte de un posible deber ser), no poseyendo su base existencial se le conjura sobre bases hipotticas, formulndose una serie de principios, entre s verdaderamente contradictorios, que estaran llamados a mantener la coherencia del sistema. Este es el Universo de las normas de cultura.

CUADRO I Repasando el contraste entre el sistema mtico de una Sola Norma y el sistema social de Multiplicidad de Normas:

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Sistema Mtico Fuente Sola Norma Poder. Dios. Bienes Estn dados,

de Una Sistema

Social

de

Multiplicidad de Normas Poder, pero disfrazado de las falacias del concenso. todos Hombres. a Estn merecidos. Los que

disposicin de todos, excepto consigan obtenerse mediante Uno. Paraso en la Tierra. Inocencia Culpa Naturaleza (Universo) Ley (cultura) Libertad Necesidad Prdiga. Excepcin. Seguro. Bueno. Arbitrariedad. Proviene del Ser. Dada. Ordenada. el cumplimiento de las

normas. Paraso en el cielo. Escasa. Regla. Inseguro. No Bueno. Razonabilidad. Proviene del Deber Ser. Administrada. Presupuesta.

En el medio de uno y otro est el episodio de la Desobediencia. En el primero como condicin de su trmino, y en el segundo como condicin de su comienzo. Una vez habida la Desobediencia, el Universo como tal ha dejado de considerarse como bueno. La inocencia como natural se convierte en inocencia como capital. La inocencia como inadvertencia, en inocencia como ganancia, estupidez o especulacin. Dnde tiene su raz el principio de justicia?. Al hallazgo de qu reduccin de la verdad se la conforma?. Puede la justicia ser un fin, o es la mera consecuencia de la imparable multiplicacin de normas? Esto es, la competencia por la obtencin del botn de la inocencia, luego sustanciada con la impunidad.

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El lenguaje del hombre se limita a contar su historia, como la de una extensa agona hasta un retorno a condiciones mticas. Se reemplaza el mito por la epopeya, y luego a sta por la tradicin. Es el lenguaje mayesttico de los hechos resonantes, por la geografa, el tiempo o la cantidad de pueblos involucrados. As la historia enarbola sus detalles de conquistas y batallas, recordando cada triunfo como merecido, cada derrota como prevista, cada conquista como necesaria y cada sometimiento como inevitable. De forma tal que slo puedan erigirse los sentidos de la vanidad y la resignacin. Lo culpable se corresponde con una metafsica de lo nfimo, del detalle, del refinamiento. No se abre juicio por la violencia, sino por el pequeo incidente en que se pueda proyectar su imagen ms burda y consentida. As los juicios sociales que condenan pocas o sistemas de dominacin, resultan meras opiniones, sin ninguna consecuencia. En cambio cada juicio individual comienza en acusacin y culmina en la condena, el perdn, el olvido o el arrepentimiento. De esta manera lo nfimo toma proporciones trascendentes, contagindose del tamao mtico de la Desobediencia original. Por qu extraa transformacin nuestro periodismo identifica justicia con condena?. Qu estado de cosas anterior a los conflictos restablece la pena? Se nos darn definiciones sobre el sentido de lo justo y equitativo, las que en s mismas portan el germen de su inaplicabilidad. Partiendo de una igualdad supuesta y de contratos fictos, se administran los bienes y los valores, aplicndose a cada uno sus premios y castigos. Sin embargo, de lo que se trata es de mantener la confusin entre el poder y la inocencia. De esta forma, se mantienen las instituciones a pesar de las flagrancias y se enaltece su simbologa a pesar de estar saturada de sangre. En virtud de estas observaciones es que puede decirse que cada apotegma, cada mano levantada, cada imputacin y cada sentencia, es un modo de voltear la cara. No hemos mejorado nada desde los tiempos de Pilatos, en tal sentido. Nada tiene que ver el juzgador, es el pueblo el que decide, o la ley, o el albur, o las perfectas circunstancias del caso. Ese ensaamiento en lo mnimo, esa detencin en cada pormenor y cada inconsistencia, est buscando en un hurgar metdico, concreto, ftil y casual, la excusa (ya que no la causa, que el sistema de justicia como tal no tiene) para emitir un juicio. De all que dicho sistema de justicia se parezca a una pelea matrimonial, en donde se sabe no

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tener toda la razn en la disputa por un exabrupto, y se busca en los mltiples detalles y frusleras, pequeos objetos del rencor, para legitimarlas. Algunas de las diferencias entre las leyes de la naturaleza, apenas vislumbradas por el exiguo conocimiento alcanzado en nuestros siglos de humanidad, y las leyes del Derecho, torpemente justificadas en nuestros siglos de voracidad, son las siguientes: 1) a las primeras se las considera provisorias, surgidas de la evidencia de los hechos y de su interpretacin y sistematizacin; en tanto que a las segundas se las considera durante su vigencia como definitivas, surgidas de la elaboracin de una poltica y de un orden valorativo, ajenos a lo que pudieran demostrar los hechos, a los que slo se examina para hallar las referencias de una conclusin implcita; 2) las leyes naturales asumen el mtodo experimental como confirmacin, preparacin o derogacin de s mismas; las leyes del Derecho durante su vigencia permanecen bajo la forma experimental; 3) las leyes naturales no alcanzan ni pretenden modificar al objeto de estudio, sino meramente a su entendimiento; en tanto que las del Derecho penetran en las relaciones humanas tejiendo consecuencias muchas veces irreparables; 4) En las leyes naturales es dada la realidad, en las del Derecho ellas mismas son el presupuesto de trabajo; 5) El mtodo de las leyes naturales pretende adecuar la observacin a los signos y los diagnsticos a la experiencia; el mtodo de las del Derecho pretende adecuar la experiencia al instrumento de observacin (supongamos que slo tenemos un termmetro y pretendemos medir la presin arterial: Habr quienes comiencen a hablar de este fenmeno en trminos de grados centgrados, desde todo punto de vista ajenos a su carcter y manifestacin). De all que las afirmaciones del Derecho no parezcan entender otro juicio que el apodctico. Ni el asertivo, que se relega a su administracin procesal; ni el hipottico, que se estima inconveniente y slo apropiado a la sofstica de los alegatos parciales. Respecto de las normas de comprensin de la naturaleza, no cabe la formulacin de ninguna duda respecto de que sta funciona de acuerdo a ciertas normas. Aqu est el punto de contacto del pensamiento jurdico con el estudio de las ciencias. Que luego redundar en la confusin respecto de las otras caractersticas, confirmada por la negligencia de la enseanza y por la imprudencia de los filsofos y mentores del Derecho.

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No es el juez, no es la ley quienes envan a la crcel, a la hoguera o a la silla elctrica, es el propio inculpado quien decide ese destino. A travs de semejante elipsis, la ley o la justicia formulan con el golpe de gracia, su desentendimiento. Las normas surgen de las limitaciones e imponen lmites. Sin embargo se extienden infinitamente. Los lmites (las necesidades) son requisitos para su aparicin y condicin de su mantenimiento, sin embargo, ellas se muestran soberanas y autosuficientes, asumiendo la capacidad de indicarse para s los propios. Una vez perdidas las bondades del Universo, tanto en sentido constitutivo como de juicio de merecimiento, surge la necesidad de explicarlo por medio de las leyes naturales. Se postulan reglas al Universo (leyes naturales), despreciando las historias del Universo (cosmogonas). Y se pondrn condiciones al hombre, solo y sin capacidad de regirse, separado para siempre de su divinidad. En lugar de la cosmogona, la regularidad. En lugar de Dios, las normas. Este alejamiento del Cosmos a su sistema de reglas independiente, har necesario el trabajo de su comprensin. As se ensayarn hiptesis acerca de su funcionamiento y caractersticas que una y otra vez debern someterse a la prueba de su verificacin. Estas hiptesis funcionan como normas ex post, derivadas de la tarea de la observacin y la meditacin. Por su parte, aquella separacin del hombre har necesario el trabajo de su control. As se ensayarn formas de poder y de constreimiento, que una y otra vez debern someterse a las pruebas de su eficacia y resistencia. Estas formas funcionan como normas ex ante, constitutivas de un sistema de convivencia y de autoridad. El Universo, sin embargo, no responde obedientemente a las reglas. Luego, se acepta la incompletitud del conocimiento, ya que no su carcter errneo. Dicha incompletitud sin embargo, no ser ya un lmite con lo mstico, sino la inmediata consecuencia de la culpa. El mbito de ignorancia es el mbito de la libertad de los hechos de lo fsico, en cuanto al reconocimiento de las posibilidades de su manifestacin. Mas, en la prdida del contacto con esta realidad, aquella culpa es nuestra nica certeza. As, el orden de la ignorancia de las normas del Derecho, ser mbito de la necesidad, en cuanto a la imperiosa aplicacin de la fuerza sobre su desvo.

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La falta de conocimiento de las reglas de la naturaleza se entender por inadecuacin de los instrumentos de su anlisis y por carencias de los saberes adquiridos. Sin embargo, la ignorancia de las normas del Derecho, que se reputan ntegras, completas y ejecutables, se asimilar a su desentendimiento voluntario. Sobre la naturaleza ha cesado la confianza, y sobre la libertad se construir la indiferencia. El lenguaje se vuelve impersonal, abstracto, objetivo. Presume de su propia distancia, como de un esfuerzo. Tales alejamientos suponen la escisin entre lo bueno y lo real. As, aparecern dos ejes del conocimiento: El eje de lo verdadero y de lo falso (leyes de la naturaleza) y el eje de lo bueno y de lo malo (leyes del Derecho). Se descubre la existencia de un estado de salud y otro de malestar. Se agrupan las causas de las distintas formas malestar genricamente. La salud es entendida negativamente, como la situacin que se vive cuando no se est enfermo.

CUADRO II Repasando los caracteres de los ejes verdadero/falso; bueno/malo: Leyes de la Naturaleza Verdadero/Falso Mtodo Inductivo Objeto de anlisis: Los hechos Juicio Provisorio Ignorancia por Incompletitud Alejamiento de la cosmogona Relacin con el objeto de anlisis: Desconfianza Positividad de los Hechos Leyes del Derecho Bueno/Malo Mtodo Deductivo Objeto de anlisis: Las normas Juicio Definitivo Ignorancia por Desidia Historia ad - hoc Relacin con el objeto de anlisis: Indiferencia Naturalidad de las normas.

Lo que en un mbito se entiende como consecuencia necesaria, en el otro aparece como consecuencia debida. La frmula bsica comn a las normas dictadas para ambas disciplinas es la de dado A entonces B. Esto es el esquema bsico de causa - efecto. Dado que es de noche, el Sol debe estar a espaldas de mi hemisferio. Aqu se devela el hecho como consecuencia de la regla. Sin embargo, es el hecho el que se postula como previo a cualquier

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hiptesis de conocimiento. Esto es el esquema bsico del mtodo, comn al procedimiento en las indagaciones de la autora y/o culpabilidad: Dado que Jorge es hallado con las joyas en su poder, debe ser el autor del robo. El tipo de aplicacin de causa - efecto que hemos referido en el prrafo anterior hacen referencia a hechos contemporneos. Otra aplicacin es la de ndole proftica, donde uno de los hechos que componen la frmula todava no ha tenido lugar: Dada la chispa se encender la mecha; dado que Jorge ha robado, debe permanecer 4 aos en prisin. Aqu se espera que un acontecimiento tenga lugar de forma objetiva, independiente del resto de complejas relaciones que pudieran rodear al hecho originario. Se pasa por alto la humedad de la mecha, la condicin atmosfrica, la existencia de oxgeno y otros tantos elementos cuyos cursos causales podran afectar al considerado. Asimismo, se pasa por alto la posibilidad de la denuncia, de la bsqueda, de las pruebas hbiles, de la mayor o menor habilidad de sus defensores y la mayor o menor corrupcin de sus acusadores. Diseccionada la observacin en series de causas y efectos concatenados, se traslada la divisin del trabajo mecanizada, como forma del desenvolvimiento econmico a las reglas de la naturaleza, convirtiendo a los hechos, complejos, multidireccionales, concretos, en sucesos, autosatisfactorios y acabados. Se aceptan entonces cursos causales lineales, que son tanto ms verificados cuanto ms aplicaciones se obtengan de sus consecuencias. As, en un caso, la estadstica correspondiente a situaciones similares, la tcnica y tecnologa que se puedan aprovechar de sus lineamientos, y en el otro, la coherencia del sistema y la acomodacin de sus dominios. Tales causalidades, en el mbito de la naturaleza, estaran dadas sin intervencin de la voluntad, por el simple devenir del resto de sus reglas; por su parte, en el mbito de lo jurdico, dependen del cumplimiento de otras normas, especficas, pertenecientes a su sistema. El mbito del ser es en un caso el del poder, y en el otro, el del deber. Dado que el deber, como el poder, deba ser fijado de una vez y para siempre, inserto en la cadena de causas y efectos correspondientes a una organizacin del espacio y del trabajo, el Derecho sufrir en s la transformacin de los principios, dinmicos, abiertos, impulsores, en institutos, estticos, cerrados, represivos. Puede notarse de la lectura de las normas generales, de qu modo simplistas,

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aquellos principios quedan relegados a simple material de relleno, clusulas subsidiarias o errores de clculo. Limitada la dialctica entonces entre el deber y el poder, no resulta sino la desaparicin del ser en juego dialctico con las normas. Y su lugar es asumido por la derivacin a los sucesos e institutos. Luego, se dicta la historia de la ciencia o la de los descubrimientos como una serie de xitos concatenados (llama la atencin a este respecto la sinonimia familiar entre suceso y xito), y se indica la historia de las civilizaciones como la de un progreso constante e inexorable, el cual slo hace referencia al perfeccionamiento de los referidos institutos. Aquellos como hitos que modelaran el presente, y stos como entidades que lo organizan, ms all de lo anecdtico y de lo trivial. Ya no se maneja el idioma de los pueblos, sino el de su organizacin y gobierno. La historia, por ende, acaba siendo meramente un asunto del pasado. Un camino que seala como destino ineluctable la situacin presente. Aparecer la distincin entre el idioma de la calle, el del vulgo y el de los entendidos en la materia. El alejamiento primigenio vuelve a producirse, entre los miembros de una misma comunidad. El conocimiento es uno de los modos de la escasez. As que ser tambin uno de los mtodos de la inocencia. A partir de aqu ya no se hablar directamente del objeto al que hacemos referencia sino de quienes o a travs de quienes lo conocemos. Especializacin y profesionalizacin que darn fe a su travs de la seriedad de sus planteos. Verdad como superioridad, bondad como conquista. Aqu el eje verdadero/falso se reduce a verosmil/fantstico; en tanto que el eje bueno/malo se conforma con el par ordenado/imprevisible. Aqu se olvida la salud, y slo interesan los cuadros y descripciones de las enfermedades. El delito est dado y slo corresponde el examen de sus causas. El poder no slo se esconde tras de los ropajes abstractos de una demostracin por reductio ad absurdum, sino que comienza a sentir la comodidad de su situacin.

CUADRO III Repasando los caracteres de los ejes verosimil/fantstico; ordenado/imprevisible.

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Leyes de la Naturaleza Verosmil/fantstico Causal Objeto de Anlisis: La impresin de los

Leyes del Derecho Ordenado/imprevisible Final Objeto de Anlisis: Los argumentos de de anlisis:

hechos. Sucesos logicidad. Institutos. Relacin con el Objeto de anlisis: Acopio, Relacin con el Objeto

coleccin y sistematizacin Interpretacin. Consolidacin. Alejamiento de la narracin Alejamiento de la introspeccin Condicin de su mantenimiento: Eficacia Condicin de su mantenimiento: del mantenimiento de su concepto. Aplicabilidad de la observacin de los

preceptos. Decurso progresivo y acumulativo de Concentracin y acumulacin de poder. conocimiento. Ello luego resulta agravado por la nueva separacin ocurrida entre los cientficos y el lego, por una parte, y entre los poderosos y subordinados, por la otra. Derivado de ello, el siglo XX ha expandido inconmensurablemente el espacio de la denominada divulgacin, que resulta en una exposicin de la ciencia como meros datos de una disciplina escolar; y por otra parte, ha distribuido los trminos y razones formales de la democracia de forma tal que nadie pueda pretender un mejor estado de las cosas. A tal fin, se ha forjado la profesin de periodista, como una suerte de testigo privilegiado y directo del poder; y la abogaca, como una suerte de representante de la lgica del deber. Ambos al alcance de la mano. Pierden las cosas entre s sus relaciones y los hombres sus necesidades. Se negar cualquier reunin o solidaridad entre los elementos de unas y otros. Consecuencia del extraamiento del Paraso, ahora slo quedan datos discontinuos, y las frmulas a las que hacerles referencia. Al poder slo le interesan las causas que pueda dominar, las consecuencias que le sean provechosas, y los principios que legitimen dicho seoro y utilizacin. Finalmente, as como la sentencia confirma la regla por su aplicacin repetida a cada caso concreto, as tambin se agruparn los datos de forma tal que no se observe contradiccin alguna entre ellos. Fuera de consideracin, entendida como una maliciosa deformacin de los hechos, se recluye la narracin. Todo aspecto narrativo deja lugar a la frmula normativa. No hay historia, sino argumento.

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No hay la multiplicacin de los hechos, sino el exceso de las normas. Luego el Universo, otrora ilimitado y diverso, en el que slo haba una sencilla prohibicin, se reduce a la legalidad o ilegalidad, en una maraa de deberes. En el orden de las ciencias naturales se interpreta esa red de normas, asequida durante los tiempos del positivismo, como confusin; tendindose a su unificacin en entendimientos cada vez ms integradores. As se ha producido ya en el transcurso de los dos ltimos siglos, un retorno al sentido. En el orden de lo social, en cambio, la escala mtica contina descendiendo hasta asumir la forma de la multiplicacin de las noticias. Presupuestas las reglas, slo quedar lo novedoso, lo irregular, el hecho inslito o las conductas estimadas como desviaciones. As, como modo de acercamiento a la perdida verdad, slo nos queda la noticia, y como nica posible realizacin de la perdida libertad, la radicacin de una queja, la que deber ser entendida como tal, slo si se encuentra formulada de acuerdo a los cdigos que comparten sus destinatarios, a cuyos odos pueda manifestarse. Aqu los ejes sobre los que tienen lugar ambas representaciones son ya el de la

confiabilidad/incredulidad (a tenor de la fuente de informacin correspondiente y en cuanto a la forma de presentacin de su noticia) y el de inocente/no inocente (a tenor de quin hubiera aprovechado anticipadamente y con mayor efectividad las posibilidades de la queja). Ntese que en ambos casos se est calificando a la fuente a travs de la cual el dato se percibe. Y en ambos casos dicha fuente es la misma que se encuentra en posicin de juzgamiento. As quien ya haya sido sometido por las elecciones del sistema puesto en prctica desde las instituciones, pone en riesgo su valor de realidad, si fuera declarado inocente. As, se traslada el sujeto de examen del imputado al imputador. De aqu la importancia en la formulacin, el mpetu y oportunidad de la queja, que asumir la forma de accin pblica all donde sea ms necesario ocultar el ejercicio arbitrario de un poder, o cualquier complicidad, legitimacin o impulsin de los mismos hechos que pone en evidencia. La noticia precisa de un aparato permanente de emisin, que vaya reemplazando unas por otras sin dejar asentarse a ninguna. Asimismo, la queja, necesita un aparato permanente de atencin, que descoordine las causas del malestar, apropindose de los pequeos daos emergentes uno a uno. La salud y la enfermedad ya han quedado olvidadas, slo interesa establecer los sntomas correspondientes,

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recetando el frmaco previsto. De aqu las respuestas represivas para cualquier problemtica de ndole social, la facultad del poder de retirarse a su inocencia, buscando el modo ms simple de exponer su legitimidad.

CUADRO IV Repasando los caracteres de los ejes confiabilidad/incredulidad e inocencia/no inocencia Leyes de la Naturaleza Confiabilidad/incredulidad. Perspectiva condicionada por Leyes del Derecho Inocente/No inocente. las Perspectiva condicionada por la utilizacin de los mismos cdigos. Objeto de Anlisis: Los extremos de la

conclusiones asumidas. Objeto de Anlisis: La fuente de la noticia.

queja. Relacin con el Objeto de Anlisis: Relacin con el Objeto de Anlisis: Reconocimiento o no reconocimiento. Solidaridad o incomprensin. Destino del Conocimiento: La oportunidad Destino del Conocimiento: La legitimacin y garanta de dominio. Condiciones de Permanencia de las y preservacin del poder. Mantenimiento: Condiciones de Mantenimiento: Clausura instituciones de codificaciones. Actualidad Prdida de principios. La imparticin del producto justicia como fin.

reproductoras de saber. Prdida de memoria. permanente.

Aqu es donde debemos decir: Principios son slo derechos. Esto es, la justicia, como sistema, slo puede entender como dados, como preexistentes, como constitutivos, a los derechos humanos, hoy que ya se han podido erigir como ley vigente. Luego, las normas estaran slo y simplemente como garanta de la realizacin de stos y no ya de s mismas. Mas, as como las plizas de seguros no garantizan la salud ni la vida, ni la falta de riesgos, sino que antes bien, tienen como condicin su inexistencia; as tambin la profusin de normas ahoga las libertades, teniendo como presupuesto la mala fe. Como el suyo no es sino un acto de violencia, por imposicin y ruptura de las relaciones horizontales, asume a todo acto de sus subordinados como un ejercicio de poder. Otra vez aqu,

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entonces, el juego de deber y poder, en el que la inocencia es el bien escaso, el raro mineral, la piedra de toque. Una interpretacin del Derecho en trminos del respeto a los derechos slo podra concebirse desde el entendimiento de la frmula dado a debe ser b, como la elaboracin de una hiptesis, que no slo se pregunta de las pruebas sobre la posibilidad de b o la verosimilitud de a, sino asimismo de la propia relacin entre uno y otro. Solamente as puede hablarse de un conocimiento reflexivo. Sin embargo, la frmula contina adoptndose como apriorstica, cuando en el fondo no es sino tautolgica (en efecto, si b califica a a y de a deviene aquel inevitable, luego, el deber es una equivalencia: a igual a b, ya que uno se define por el otro ). Las virtudes normativas y de tinte abogadil tienen su razn de ser en el principio de la desconfianza, del ocultamiento mutuo, de la trampa y el ardid recprocos. Pero el juez no se encuentra en posicin de dirimir por encima de dichas habilidades, sino de indicar someramente dnde se ha solapado mejor tras las frmulas y los trminos procesales, cualquier atisbo de lo cierto. Se multiplican las normas en lugar de la diversificacin de los relatos. Su profusin, lejos entonces de allanar el camino de la indagacin de los principios, de las ratio legis, de los fines de esas normas, los aparta cada vez ms hacia el hallazgo de la mera forma. De all que el exceso de normas obstaculice, impida y haga finalmente imposible la convivencia, surgiendo en lugar de la confianza, corrupcin, influencia y mercadeo. Alejndose las normas cada vez ms raudamente de la exposicin de los principios. De la exposicin de las reglas de la naturaleza como datos de la realidad, la incesante progresin de los estudios, tanto ms exactos cuanto ms lejanos e inasibles, slo quedar su mera actualizacin en forma de noticia. Luego, as como el concepto o idea de noticia supone una reduccin (ya que no una sntesis) de los hechos, las normas suponen una reduccin (ya que no un acomodamiento) de los principios. Luego, as como se niega en una la complejidad, en las otras se esconden los conflictos, haciendo que su actualizacin asume la mera forma de la queja. Esto es, ni el relato de los hechos, ni los argumentos de la forma. Llanamente los motivos de reaccin.

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As el sistema slo recoge los trminos que lo hagan inteligible, ignorando todo lo que se encuentre ms all de sus escuetos horizontes. Del relato slo se extraern las palabras que aludan a los elementos de la noticia, en cuanto puedan asimismo ser volcados en la queja. La noticia se traduce como imputacin y la queja como acusacin. Actividades de la instruccin y del Ministerio Pblico, respectivamente. Aqu el eje de ambas indagaciones (de hecho y de derecho, a travs de los procedimientos adjetivo y sustantivo) pasar por los trminos culpabilidad/no culpabilidad del imputado; ya que su objeto de conocimiento es la inocencia de las condiciones del juzgamiento, cuyo mantenimiento y verificacin resultan presupuestos de sus funciones. Hasta alcanzar la reduccin ms acabada de hecho y principio, verdad y libertad, razn y realidad, en la condena.

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CUADRO V
Desobediencia Original

Universo Hostil y Limitado

Prdida de la Inocencia

Hechos

Sucesos

Institutos

Principios

Historia Preocupacin

Frmula

Relato
Reflexin.

Imputacin Acusacin

CONDENA

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II.6. Ejecucin de la Pena. Hasta aqu, slo se ha analizado la pena desde la perspectiva de su funcin y legitimidad. Mas, el desarrollo de su ejecucin, queda reservado a la praxis en su sentido ms despojado de principio, ms ausente de previsibilidad y garantas. Precisamente all donde resulta ms necesaria el funcionamiento concreto, activo y funcional del Derecho. analtica, cuyos presupuestos normativos se asientan sobre hiptesis de normalidad y continuidad. Aqu, las determinaciones surgen a travs de la necesidad lgica de su imperio, de su correlato en el sistema, de su adecuacin al abstracto. Establecimiento de principios y conducentes. Cualquier abrupto, incidencia, golpe del tiempo en su trnsito de doctrina, aparece como elemento extrao en la anatoma de su discurso. No se trata aqu del clsico problema de la adecuacin de las clusulas positivas del Derecho a los cambios instrumentales de las relaciones humanas, sino que se intenta dar cuenta de un distingo entre un Derecho de la generalidad y otro de la excepcin. Debe entenderse, por otra parte, que esta generalidad y aquella excepcin no lo son sino desde el punto de vista de la aplicacin de reglas simples, autosuficientes, o de normas complejas, integradas con el dato de una realidad que la vuelve inaplicable. Desde la formulacin deductiva con el anlisis y hermenutica de la norma, hasta el trabajo inductivo con el desenvolvimiento de las relaciones jurdicas, hay la distancia de la potencia a la posibilidad. Una corresponde al mbito de la afirmacin asertiva, la otra a su referencia hipottica. Alusiones ambas a un deber ser que constituye principio de convivencia y teleologa del poder. La diagnosis de la realidad impone partir de la radicalidad de los derechos, en su vinculacin con la existencia. Esto es, los derechos en su dimensin de factibilidad. En funcin de ello, debemos reconocer dos tipos de derechos: Aquellos cuya formulacin es nsita con el sujeto (que llamaremos implcitos) y aquellos otros que requieren de una concretizacin, una aplicacin externa que no puede prodigarse por s, sino que le es precisa su incorporacin, su cauce objetual, su determinacin externa (que llamaremos explcitos). Los primeros resultan completos, en tanto los segundos aparecen dependientes de un insumo externo. El Derecho de la Urgencia surge all donde este insumo vulvese

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necesario a los efectos de hacer lugar a los derechos implcitos. Esto es, all donde los elementales derechos correspondientes al ser vulvense o encuntranse dependientes de la accin positiva de un tercero. Sobran los ejemplos, el hambre, la desproteccin infantil, las catstrofes naturales, la seguridad fsica en situaciones de riesgo estructural, la atencin de la salud ante necesidades emergentes. Pueden establecerse algunas observaciones respecto del modo en que se ha de abordar, desde lo jurdico, este especial Derecho de la Urgencia. A tal fin, comenzaremos a establecer el panorama de sus principios, esto es, aquellos condicionantes sine qua non de su procedencia.

a. Excepcionalidad: Como hemos visto en el prrafo anterior, es nsito a este Derecho su carcter de excepcin en contraste con el panorama general de su entendimiento en abstracto. Ello, proviene desde que es sobre los presupuestos de la norma sobre los que operan los elementos de su necesidad y procedencia, en cuanto no se corresponden con los criterios de equilibrio de las relaciones jurdicas. b. Efectividad: En cuanto su misma naturaleza se encuentra condicionada por una crisis estructural, habindose vuelto inaplicables los regmenes normativos comunes por generadores de injusticia en el tratamiento igualitario de situaciones diferentes, su objeto est correspondiente e ntimamente vinculado al tratamiento, ocupacin y saneamiento de aquella, con medidas que, encausadas en el mbito vivencial, tengan un efecto real y una incidencia concreta sobre el enfrentamiento de aquella crisis. De otro modo, vulvese tan slo un modo insidioso de sobrevenir regmenes especiales que provocan mayor confusin e injusticia que la que se pretende atender. c. Celeridad. Tratndose de necesidades elementales, de ndole existencial, resulta imperante su satisfaccin en el menor tiempo posible, ya que la demora en atender a las mismas pueden generar daos graves en la poblacin afectada.

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d. Regionalidad. A los efectos de atender especfica, puntual y concretamente sobre los focos comprometidos por crisis particulares, es indispensable contar con un desempeo y ataque locales aplicativos de los remedios institucionales que se destinen a su paliativo.

La ejecucin penal supone por definicin la necesidad de su inclusin en este denominado Derecho de la Urgencia. En efecto, en prisin, se depende de una efectiva, correcta y concreta actividad de jueces, guardias y funcionarios, para la continuidad y la adquisicin de derechos fundamentales, como trabajo, educacin, comunicacin, higiene y salud. Sin embargo, este encontrarse a merced de los operadores del sistema penal, en cuanto se desdobla como protectivo y castigador, utiliza respuestas de uno u otro mbito para evitar ser materia de decisin jurdica. Por un lado, se escudan flagrantes utilizaciones del hombre como medio, en orden a su pretendida resocializacin. Por otro lado, se explican inocultables carencias en virtud de la ndole de la punicin efectiva. Ambas, ejercidas perversamente, en comparacin con la situacin padecida por el resto de la poblacin inocente. Esto es, si no hay buenos hospitales en la ciudad, nadie pretender que los haya en la crcel. Si la poblacin no se encuentra bien alimentada, nadie pretender alimentar bien a los presos. Si el Estado niega subsidios a situaciones de emergencia o de necesidad, nadie pretender que subvencione estudios, trabajos, salud o entretenimiento a los sujetos portadores de una condena. Y a esto, confluyen, como se ver44, tanto la enseanza universitaria (que ignora los elementos de la ejecucin penal en la carrera de abogaca), como el ejercicio liberal de la profesin (que abandona a sus defendidos una vez se encuentra firme la sentencia). Acabada la realidad de la pena con la sentencia, con la declaracin de olvido, no hay ya ms derechos que defender, ni estudio que realizar. Establecidos fuera de la legalidad, ya no pueden entenderse dentro de sta. De forma tal que sirve a sus intereses, sin reclamos, riesgos, gastos ni inversiones.

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Ver mdulo 3: tica del Abogado Penalista.

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Persisten, sin embargo, los insensatos palabrismos, malabares de la lgica jurdica hollando los papeles de la Filosofa, por tratar de adunar la ciencia penal con las leyes de la trascendencia, de causa y efecto, pecado y castigo. De esta manera, la relegada preocupacin por la ejecucin de las penas pasa a ser un debate meramente acadmico, hasta metafsico. Se distinguen las doctrinas absolutas y relativas, segn que se las entienda como un fin o no en s mismas; y, entre las ltimas, aquellas que ponen su acento en la prevencin especial o general, segn el destinatario de su realizacin. Al mismo tiempo, la realidad descarnada abre sus llagas en intemperie. Las crceles del pas agonizan. Tragndose consigo la dignidad y los hombres. Esos muros de trapo y piedras, estn vueltos de espaldas, doblados sobre s mismos, cargados de dolor y de desnimo. Examinar analticamente la naturaleza de las penas debe ser sumirse en la reflexin existencial de su verdadero rostro. Puede hablarse de normas y doctrinas, hasta que llegan a la carne, hasta que tocan las vsceras. Cuando ya no es posible sino el grito o el abrazo, el canon retrocede para dar lugar al corpus. Se sanciona la conducta y se inutiliza al sujeto. La soberbia de los inocentes podr decir, con Kant, que la retribucin por s, restaura la ley moral que fuera agraviada por la conducta reprochable, con el nico lmite posible del Talin. La mala fe de los relativistas nos har pensar en las sentencias ejemplarizadoras, en la reduccin al miedo y en la necesidad organicista. Por ltimo, los hipcritas, teirn el castigo con posturas redencionistas, asimilables a la idea del purgatorio. Mas, el monstruo desgarbado ya no puede sostenerse sobre las dbiles patas de los silogismos. Se desploma, observando que no es ya, sino los sucios restos de una violencia que le excede. De adentro hacia afuera, de afuera hacia adentro, sus ecos implosionan en una mueca de vaco. Respecto del delito como entidad, nuestros tratadistas no han llegado ms all que la escuela de los estoicos, con algn matiz extrado de las fuentes del neoplatonismo. En efecto, colocan la idea en el lugar de lo real, y hacen violencia sobre la materia para que encastre en su superficie. De este modo, aparece la accin delictiva como una relacin de sujeto/objeto, dando por supuesta la hiptesis valorativa. Esto es, dentro del esquema prefijado de lo axiolgico, desestima su ntimo funcionamiento y slo se remite a la gnosis. De all que lo normativo pase en aquella relacin a formar parte del objeto,

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sin el menor anlisis del predicado de la voluntad en insercin de significado. As, los derechos subjetivos (verdadero cauce emprico, sustancial de lo jurdico), se ajenizan al hombre, pasando a constituirse como fines dados, predispuestos, y no como apertura a la diversidad. Ello obedece a tomar como prototipo de tales derechos subjetivos a la idea de la propiedad, y con ella, a la lgica fsicomecnica de su establecimiento. De este modo, cuanto ms tengo, menos tienes; donde yo estoy, no puedes estar; cuanto ms crezca, ms te empequeeces. Mas, la propiedad es slo una de las expresiones posibles del ejercicio de la libertad, que requiere adems de un cuerpo sobre el que manifestarse; esto ltimo quiere decir que no es inmanente a la existencia en s misma, sino que debe encontrarse concretamente establecido sobre una posesin tangible; en el sentido de que puede hablarse de la propiedad como un derecho en potencia, a la espera de su satisfaccin real sobre una cosa en cuanto tal, determinada. En lo que respecta a nuestro tema, de la ejecucin de las penas privativas de libertad, el lenguaje cotidiano ha tomado esta idea de la posesin, y al dar cuenta de una condena seala que a tal o cual le dieron tantos aos de prisin o reclusin. Los mismos condenados hablan de sus penas expresando que tienen la cantidad de aos y/o meses que correspondan. (Expresin paradjica, por cierto, en cuanto que resulta finalmente tiempo perdido, quitado, suspenso). El tiempo de la condena es all una sucesiva acumulacin, una adquisicin paulatina, un hacerse de la mera acreencia, sin la disposicin consecuente de su materia. Todas estas nociones provenientes del pensamiento liberal del siglo pasado, deben ser revisadas a la luz de la doctrina de los derechos humanos, en cuanto consagracin de los derechos concretos, esto es, aquellos que son uno con la existencia considerada en s misma. A partir de la recepcin de los distintos pactos internacionales de derechos humanos, nuestro pas se hubo comprometido a armonizar, adaptar y encausar toda su legislacin interna en funcin de la dignidad reconocida a la persona por tales instrumentos, y al respeto y desarrollo de la riqueza vital as considerada. No slo se trata de la especfica redaccin de leyes u ordenamientos normativos, sino de aplicar en el ejercicio del Derecho, una hermenutica apropiada, una estructura de conocimiento conteste y una armazn conceptual apriorstica funcional a tales propsitos.

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El cumplimiento de la pena privativa de libertad no ha de ser entendido como el pago sucesivo de una obligacin pecuniaria, en que las cuotas van amortizando poco a poco el capital final, y cuyos principios de identidad e integridad fueron largo tiempo trasladados consciente o inconscientemente a la pena. Por el contrario, debe asumirse el dinamismo que la misma mensura temporal importa, en cuanto transformacin no slo del individuo condenado sino de los fundamentos y modos de su condena. Tal es la razn por la que funcionan los institutos de la prescripcin y de la aplicacin de ley posterior ms benigna al reo de un delito determinado. En esta misma lnea de pensamiento, deberan establecerse los lineamientos y marcos de los sistemas de conmutacin de penas, actualmente llevados a cabo de un modo casustico, selecto y arbitrario. Es un viejo precepto, una manera tradicional de sorprender la bondad o el inconveniente de un actuar determinado: Todo aquello que se desee permanezca en lo oscuro, por fuerza ha de ser malo. Y en efecto, en nuestras prisiones impera la oscuridad, material, institucional y normativa. Obstinacin de lo exttico, todo movimiento es clandestinidad. Por ello, las relaciones interpersonales se llevan a cabo en un mbito de dominacin y sometimiento que reproduce la lgica del delito. Espacio, poder, dinero. Agravadas por la lenta desaparicin de aquel herosmo solidario de los internos, que las estructuras del dominio y sobre todo, el trfico de drogas intramuros, fueron minando. Ha de entenderse pues, el desarrollo de la ejecucin penal como una paulatina preparacin para la libertad. Esto y slo esto es cuanto se quiere decir con las frmulas de la disposicin para la vida en comn o del encontrarse en condiciones de vivir en sociedad. Ya el reproche por el injusto est concentrado en la sentencia, mas, de all en adelante, el acto delictivo deja de ser la gida del proceso, para pasar a ser el valor de regresar a la calle. De este modo, las cuentas de los plazos para el acceso a los distintos regmenes, en el sistema progresivo que se sigue habitualmente, debe realizarse desde la fecha del ltimo da de la condena, y no a partir del de su declaracin. Esto quiere decir que debern fijarse en relacin a la fecha de libertad, no a la de ingreso a la prisin.

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III.- El Abogado Penalista. Al fin, se presiente, es decir, alguien nos llama. Hay un sitio en donde encontrarnos finalmente. Despus de la lucha, del hambre, la sed y el sacrificio. Un tiempo en el que vernos los rostros verdaderos. Con toda su crudeza delicada. Aqu, all, el viento subterrneo, las aguas viejas, arrastran hojarascas, areniscas lacerantes, las cenizas y las flores acamadas. Las nubes, en el aire de la noche, jirones que desgarra una Luna desvada. En momentos as puede ocurrir un milagro. Esto es, un enfrentarse con las formas puras. La ruindad del pretendido progreso, aqu declina. Se postra ante la desnudez del dolor o de la vida.

III.1. La enseanza acadmica. Impregnados de frragos y textos. Como si se quisiera adular al olvido. Adunando frases, giros, prrafos y ordenamientos. Hasta que al fin la palabra sea indiferente. Plegada sobre s, slo remite a s misma45. Se estudia y se investiga segn los principios de autoridad, medida y tradicin. Largas y abundantes citas aturden las presentaciones de un trabajo serio. Se postulan dualidades para hallar siempre la lnea media. La pasiva. Se avanza en el desarrollo mirando siempre hacia atrs. Se educa para la tcnica. Quienes dan clases de Derecho, imbuidos de procedimentalismo, enfocan el estudio en funcin del resultado, del cliente o del efecto. Se ha heredado de los sofistas el mtodo de argumentacin, sin compartir la crtica consecuente al conocimiento. El Derecho como puro saber hacer, irreflexivo. Una serie de vocablos efectistas. Cofradas de hermetismos. Vanaglorias de abstractas complicidades. El Derecho, acabado, constituido, autoreferente y autojustificante.
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No hay duda que la justicia se aferra a antiguos modos de pensar y actuar con mayor firmeza que cualquier otra institucin social sin exceptuar a la Iglesia-, incluso cuando aquellos ya no corresponden a la realidad (tanto peor para la realidad). Inclusl las ms recientes propuestas de las susodichas reformas del cdigo penal reflejan el atraso cultural que priva en todo este campo; y el lxico de nuestros textos legales abunda en alocuciones que son tan antiguas que el lector debe recurrir a la filologa para que las explique. Hans Magnus Enzesberger, Poltica y Delito, Seix Barral, Barcelona, pag. 25.

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Los axiomas: Lo que la ley no distingue no se debe distinguir, el Derecho se presume conocido, la ley es una unidad coherente y completa, la ley es igual para todos, dura lex sed lex; construyen un sistema matemtico, que prescindir de los hechos para probar sus propios teoremas. Una geometra sobre el plano, cuyos trazos vienen predeterminados de modo absoluto y delicadamente. Luego, ese deber ser se vuelve tautolgico, e inevitablemente tiene que repetirse en sus consideraciones. Pasar y repasar por las mismas lneas y puntos, sin que apenas pueda notarse el vado recorrido. El silogismo parte de la norma y vuelve a la norma. No entiende de presupuestos de derecho. Slo se sirve de confirmar (en forma ad-hoc, por supuesto), la vigencia de las mismas, a travs de sus aplicaciones y sobreentendidos. Se complace la academia en las palabras, y en ese espejo de dobleces pierde de vista su sentido. Queda atrapado en medio de los caracteres, sin cuerpo, ni raz; piadoso desierto. Al fin, se instituye la ficcin, concreta en tanto que genera efectos en el cuerpo. Ficcin como atributo del vocabulario, como conocimiento del especialista. Ficcin que encuentra gradaciones all donde no hay sino pasajes, que encuentra divisiones all donde hay unidad, que encuentra unidad all donde hay divisiones. Significantes donde los significados. Significados donde los significantes. As se construye y ensea el Derecho, como un modo de quedar fuera de l. Los profesionales de lo jurdico, quedan fuera de lo jurdico, en tanto sujetos de derecho. Mientras tanto, el resto de los individuos puede ser objeto de derecho en tanto ste logre penetrar en l, o ejercer su fuerza sobre l, de forma explcita. Dan clases los jueces, que, imbuidos de su jurisprudencia, resultan al fin, incapaces de la duda acadmica. Dan clases los abogados, que, perseguidos de sus intereses, no pueden dar cuenta de investigaciones, sino en cambio de oportunidades. No hay, pues, profesores de Derecho. Slo practicantes, oficiantes, sus consumidores.

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En definitiva, no hay Derecho sino slo abogaca. Tcnica del formulismo y la decantacin. Donde el juego est cerrado, y no pueden oponerse nuevas apuestas. Fantasa ilusoria de una integridad apenas sugerida. As el Derecho aparece completo, ntegro, ser en s, como pura entelequia. Detrs del que los gestos consternados de sus vctimas imploran. Ser en s, en tanto que evidentemente el Derecho es ser en otro y por otro, el Derecho se confundir con un determinismo somnoliento. Que asimismo permite el andamiaje burocrtico, que logre esconder entre sus vericuetos y torsiones, la aplicacin de dolor, el cumplimiento del poder46. Ser en s, que anula el anlisis sobre su conformacin. La ley est escrita. Por lo tanto, la etapa de la observacin y comprobacin ha acabado, y slo resta la de su aplicacin. Luego el Derecho es mecnica. Mas, una mecnica cuyos engranajes estn en el aire. Ser en s, partcipe de los caracteres que desde Parmnides se implicaran como partcipes de ello: Inmovilidad, inmutabilidad, eternidad, unicidad, no contradictorio. La enseanza tcnica del Derecho, sin saberlo, quizs, constituye entonces una metafsica del Derecho. Colocada la norma como aquello que es y existe, primario al entendimiento del abogado; aparece la ley como el sustrato de las puras ideas, cuya forma debe aplicarse a las meras apariencias de la realidad visible. Colocada la norma como lo nico y primero, se excluye el necesario asentamiento de la misma en la tica poltica. El derecho escrito entonces es ya el resultado de la indagacin cientfica, y no el objeto de su entendimiento. Incluso se nos acostumbra a escribir Derecho, as, con mayscula, para referirnos al conjunto de normas de una sociedad; y derecho, as con minscula, para hablar respecto de las libertades de los ciudadanos.
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Dag sterberg (1991) divide las principales instituciones sociales en cuatro categoras bsicas. Una es la de produccin, en la que predomina el cumplimiento racional de los objetivos. Otra es la de las instituciones reproductivas, en la que predominan la asistencia y el servicio. En una tercera categora, encontramos las instituciones de la poltica y el poder, y en la cuarta instituciones que se ocupan de la coordinacin de principios, valores y formas de pensar. A esta ltima pertenecen las instituciones culturales y cientficas, y es donde se produce y reproduce el conocimiento, donde tiene lugar la discusin sin fin sobre cmo percibir el mundo y sobre las relaciones entre la naturaleza y los seres humanos. Y cul es el lugar del derecho?. Hedda Giersten (1991) se ocupa de este problema en un trabajo titulado El Derecho como Actividad Humanstica. Su respuesta se refleja en el ttulo. En vez de considerar el derecho como parte del poder y la poltica, ella destaca los aspectos esencialmente humanos de la toma de decisiones sobre cuestiones legales. El derecho tiene que ver con la conceptualizacin y la evaluacin; muchas veces trabaja con fenmenos conflictivos y no se limita a tratar con pesos exactos en una escala unidimensional. Con la modernidad, todo esto ha cambiado. Se ha empujado el derecho en direccin a la primer clase general de instituciones, la de la produccin. El derecho se est convirtiendo en un instrumento utilitario, apartado de la proximidad con las instituciones culturales. De esta manera, el derecho pierde cualidades esenciales, en particular sus races en el ncleo bsico de la experiencia humana Nils Christie, La industria del control del delito, Ed. del Puerto, Bs. As., 1993, pag. 186.

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El Derecho, en tanto universo normativo, como toda realidad, cuando slo puede ser un mtodo de acercamiento a la realidad, una hiptesis de conocimiento, una estructura de observacin. El Derecho tomado desde el punto de vista ontolgico, no metodolgico. La norma ingenua, virginal. Inocente. Frente a la crtica y la duda, opone la soberbia de lo inconsulto. Puro y ajeno, como el universo de los arquetipos. As como el mercado se ha estatuido como primum movile, primer motor, ya que fundado sobre ideas autoevidentes, no requiere comprobacin ni estudio de sus presupuestos; el Derecho entelequial resulta entonces su apoyatura y demostracin. Sin el tiempo de su cada y desenvolvimiento. Slo el espacio de su sustraccin. La igualdad ante el mercado, la igualdad ante la ley. La libertad de consumo, la libertad de eleccin. Los mrgenes de ganancia, los dividendos de la inocencia. A mayor oferta de productos, menor demanda de los mismos. Y una lnea de progreso constante y persistente. El mercado, entonces, ajeno al Derecho, premiar y castigar sin consultarle. En la periferia del poder, las instituciones jurdicas harn menos indigesto el almuerzo de los inocentes47. Una competencia feroz entonces se asume como la lgica inmanente a todo emprendimiento. Ya que no resulta calificable la labor del jurista, ser cuantificable la del abogado.

III. 2. La prctica industrial. pocas en que se instruye la indiferencia, en que la soledad es una industria y el encierro una constante. En que cada uno es una muralla, un foso abierto, un puente derrumbado. En que el sesgo de la desconfianza es un abismo, y el egosmo su distancia. En que el vaco de ser es apenas percibido en la limosna de la vergenza. En que cada quien prepara su cinismo para dar razn de sus liviandades. Detrs de las rejas, el vecino es un extrao. Alarmas, ofendculas, cajas de seguridad, consignas, polica privada, barrios cerrados, cmaras de televisin, luces fotosensibles, blindajes, cerraduras, seguimiento satelital, redes con las fuerzas policiales, vidrios polarizados, tarjetas magnticas de identificacin, cercados, vallas, cdigos personales, servicios de entrega a domicilio, charters,
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Siempre el fuerte busca razones con que cohonestar sus violencias; cuando en rigor basta la violencia, que es razn de s misma, y sobran las razones. Miguel de Unamuno, Vida de Don Quijote y Sancho. 2 ed. (Ed. Ctedra, Madrid, 1992, pag. 180).

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detectores de metales, cdigos de barras, ventanas tapiadas, balcones anulados, topes, barreras, peajes; lmites entre los unos y los otros. Y esa otra torpeza, el celular, que anula la comunicacin gestual, el encuentro y el tacto. Lmites que anulan los espacios de lo expuesto y de lo ntimo. Trastocado por lo pblico y privado48. Lmites que slo conservan la exterioridad, y fijan los extremos de la cercana. Sin expresiones ni secretos. Sin gestos, nada ms fonemas, despojados de todo trnsito de palabra por toda boca, saliva, cuerpo o naturaleza.

Lmites que violentan la extensin de los designios. Lmites que amputan tactos, ruidos, imgenes, gustos, olores, impresiones; antes que llegaran a los nervios que los rozan. Lmites que atoran a los nervios. Todos detrs de alguna sombra. Refugiados de su desnudez. Arrancndole adherencia a las palabras, para que no alcancen a tocar al otro. El otro convertido en referencia. Cuya piel no est a la vista. Cubierto de una serie de perfectas lejanas. Encerrado en sus funciones y deberes. Las paredes del otro son entonces los extremos del sentido. As que propiedad y slo propiedad le es inmanente. Y dentro de ella el hombre solo. Al que slo puede trasladarse a otras paredes.
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La ciudad ya no tiene habitantes, ya no tiene personas que viven sus calles, sus espacios: el centro es lugar de compras, de representacin, no de vida; la periferia, por su lado, es el lugar donde no se vive, sino que solamente se duerme. La ciudad ha perdido su vida. La ciudad se ha convertido en algo como el bosque de nuestras fbulas. El castillo medieval era grande, fuerte y rico y apenas habitado, rodeado de chozas, de los tugurios de la aldea, donde habitaban los campesinos y los artesanos que vivan de su trabajo y de la proteccin ofrecida por el seor del castillo. Cuando nacen las ciudades, se rompe esta relacin jerrquica y los vecinos se encuentran en un territorio comn, y a pesar de que se mantienen las clases y las diversas condiciones, comparten el espacio. La plaza se convierte en el smbolo de la ciudad, y alrededor de ella se levanta el palacio de gobierno, la catedral, el cuartel y el mercado. La ciudad es el lugar en que sus habitantes se encuentran para vender o comprar, para defenderse, para pedir, para administrar justicia. Hoy parece que la ciudad casi ha vuelto al modelo medieval: un centro histrico rico y poco habitado, circundado por una periferia pobre y a veces indigente, de casas annimas o de conventillos, que para su supervivencia depende de la ciudad rica. La ciudad ha renunciado a la condicin de lugar de encuentro e intercambio y ha elegido como buenos criterios de desarrollo la separacin y la especializacin. La separacin y especializacin de los espacios y de las competencias: lugares diversos para personas diversas, lugares diversos para funciones diversas. El centro histrico para los bancos, los negocios de lujo, las diversiones; la periferia, para dormir. Despus estn los sitios para los nios: los jardines de infantes, el parque de juegos, la ludoteca; los sitios de los viejos: el albergue, los centros para ancianos; los sitios del conocimiento, desde la escuela infantil hasta la Universidad; los sitios especializados para las compras, el supermercado, el centro comercial. Adems est el hospital, el lugar de la enfermedad. La casa imaginada como refugio antiatmico: afuera, el peligro, los malvados, el trnsito, la droga, la violencia, el bosque oscuro y amenazante; adentro, la seguridad, la autonoma, la tranquilidad, la casita segura de los tres chanchitos o, si se prefiere, el castillo medieval, rodeado de muros y con el puente levadizo levantado. Las puertas son blindadas, con la mirilla para ver sin ser vistos; se instalan porteros elctricos con video, sistemas de alarma: normas de condominio impiden la entrada a los extraos. al nio se le ensea que no le abra a nadie, que no se detenga con nadie, que no acepte nada de nadie. Y despus, comprar ms, ya que la produccin comercial es sensible a las necesidades del hombre moderno. En el interior de la casa est todo lo que sirve para vivir bien y tranquilos, por s solos, an por mucho tiempo: televisor, videocasetera, videojuego, y juguetes, juguetes al infinito. En nuestras casas se percibe una extraa sensacin, una especie de orgullo por haberlas vuelto capaces de resistir a ultranza ante un imprevisto peligro, que bien podra presentarse; los ambientes son ordenados, confortables, relajantes, tanto como catico, estresante y angustiante es el exterior. El congelador est lleno de alimentos que pueden durar meses, la coleccin de videos nos permite tener las pelculas ms amadas en nuestra casa. All estaremos bien, suceda lo que suceda afuera!. Es la exasperada clausura en lo privado. (...) Defenderse, resolver cada uno por su cuenta los problemas, encerrarse en la casa, significa abandonar a la ciudad. Y la ciudad abandonada se hace todava ms peligrosa, agresiva, inhumana. Entonces, es necesario aumentar los instrumentos y las actitudes de defensa. Estos, a su vez, producirn un mayor aislamiento y abandono, y en consecuencia un aumento del peligro ambiental. Y as se desarrolla una espiral perversa, sin futuro. Francesco Tonucci: La ciudad de los nios. Un nuevo modo de pensar la ciudad (Ed. Losada, Bs. As., 1996, pags. 21 y 31.)

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Lmites, clausuras, impedimentos. Ejercicios de una violencia que se esconde en su mismo desatarse. A partir de que el conflicto ha tomado dimensin jurdica, ese conflicto se ha intervenido. Comienza a desarrollarse en otros cdigos, que lo reducen. Niega la palabra a sus portadores e involucrados. Finalmente lo abstraer en una frmula estable, para negarlo. Y quedar cristalizado, no resuelto, en un archivo de los tribunales. El Derecho, lmite tambin, en cuanto operador de un pasivo asentimiento, desconoce (hipnotizado por el modelo cerrado y perfecto de la ley) el conflicto inmanente a los hechos que pedantemente juzga, y sobre todo, el que queda subyacente a su propio entendimiento. Resulta al fin, el impedimento a la comprensin. Por lo tanto, la impulsin hacia el uso. Lo que no se entiende se clasifica y consume. Ya que alguna realidad hay que reconcerle a eso que no podemos saber, la tabulamos en funcin de una divisin del trabajo. La mecanizamos, ya que no podemos asir su propio movimiento. De all la facilidad de ocultar, en la ley, explcita, los artificios del poder, subterrneo. Luego la pena no slo acta por reaccin, sino que ya lo hace por iniciativa. Esto es, por conveniencia, contencin y comercio. Por conveniencia: Resulta un modo de apagar el conflicto social indicar que la violencia es individualmente patolgica. Por contencin: Es una respuesta funcional e institucional al fenmeno de las exclusiones. Por comercio: Conforma una fuente de ingresos, empleos, negocios y negociados, en movimiento, superacin y crecimiento permanentes49.

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En realidad, mi especialidad son las polticas urbanas explica Wacquant-. Cuando empec una investigacin sobre el boxeo para estudiar las estrategias de supervivencia de los jvenes del gueto negro de Chicago, tom como base un gimnasio del barrio y me dediqu a seguir las alternativas de la vida de los boxeadores. Cada vez que alguno de los muchachos desapareca por un tiempo, los dems me decan: `No es nada, est preso. As descubr que para esa gente era una rutina ir a la crcel y que en la vida diaria de los hombres jvenes de los vecindarios pobres la institucin carcelaria juega un papel fundamental. -Esto lo llev a interesarse en las polticas penales? -S. Decid estudiar la evolucin histrica del sistema y encontr que en los ltimos 25 aos Estados Unidos ha cuadruplicado su poblacin carcelaria, que ahora supera los dos millones de internos, durante un perodo en el que la tasa de criminalidad se mantuvo estable. Incluso disminuy cerca del 40 por ciento en los ltimos 7 aos. An as, la poblacin carcelaria contina creciendo. Esto ocurre porque Estados Unidos ha comenzado a usar el sistema penitenciario para controlar problemas sociales relacionados con el desempleo y la pobreza. De este modo el pas se convirti en el ms grande encarcelador de la historia del mundo, y ahora su poltica est siendo imitada por otros pases, entre los cuales la Argentina podra convertirse en el modelo para el resto de Amrica Latina. -Por qu? -Creo que, aunque la Argentina tiene una tradicin mayor de igualdad y cohesin social que pases como Brasil, por ejemplo, donde la sociedad es altamente desigual, el pnico que la gente siente ante el tema de la inseguridad podra favorecer la puesta en prctica de polticas criminales muy duras. Diario La Nacin, Bs. As., 14 de mayo de 2000: El mejor remedio contra la delincuencia es el empleo (Entrevista a Loic Wacquant, por Vernica Chiaravalli). `Para nosotros, la crcel, piden los vecinos de Villa Iris, en el partido bonaerense de Pun. Ayer se efectu all un plebiscito sobre la iniciativa de radicar una crcel para 600 reclusos. De los 1800 ciudadanos habilitados para votar, 1313 concurrieron y el 98,25 por ciento de ellos se pronunci a favor de instalar el penal, con la esperanza de mitigar la desocupacin y promover el comercio en la zona. La consulta promovida por el intendente de Pun, el radical Horacio Lpez- es la cuarta en municipios de la provincia, todas con resultados similares. (Diario Pgina/12, Buenos Aires, Lunes 29 de mayo de 2000, pag. 14).

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pocas en que toda imagen debe ocultar las formas. En que los bellos rostros son detrs de los cristales, y ya no a la yema de los dedos, o a la vuelta de nuestra casa. Y en que los dolores son detrs de gruesos muros, y ya no en las frentes recogidas, o en los puos agrietados. pocas en que el tiempo debe ocultar los pasos. En que las horas de rigor y las de encanto aparecen como iguales, ya que debajo se acumulan los mismos intereses por minuto. En que las horas de trabajo y de misterio aparecen como iguales, ya que por debajo se administran, iguales, los tiles de su consumo. pocas en que los ritos no comprometen a nadie. Se llevan a cabo en un exterior, bajo el ropaje de norma. En que todo movimiento resulta centrfugo, sin el gesto de adis que le retenga. pocas en que el mito del continuo fundacional, no ahonda en el abismo, ni consuela los vacos. En que puede asentir la cabeza, pero la carne continuar en sus temblores. Estas son las pocas en que el tema de lo tico es decisivamente lacerante, voz clamante en el desierto, tronco que desnuda su centro desgarrado. pocas en que lo tico tiene definitiva incidencia sobre la vida y la muerte.

III.3 . La tica posible. La estructura tica puede pensarse como una fibra delgada de sobrevida. Ese rado tendn que nos conserva un sentido. Sostuviente de silencios. Tensado entre los brazos y la tierra. Clula social que no proviene del orden, sino de la presencia. El otro como real alteridad, esperante, enfrentado. La conciencia levantada, la ternura suplicante, la mano que se tiende. A partir del reconocimiento de nuestra intimidad en la exteriorizacin del otro, se asientan las bases slidas del necesario respeto, donde se lleva a cabo la construccin y el establecimiento de lo que entendemos por nobleza. As, la tica no constituye un cdigo de formas de acercamiento, sino que est conformado medularmente por el contacto, el vnculo, vigas y seales de todo compromiso cierto. Por lo dicho, la tica no queda slo estatuida por un deber ser abstracto, aadido a las relaciones particulares como materia aneja, sino que tiene su rigurosa afirmacin en el trazo de los rostros.

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Debemos deslindar aquello que pertenece al actuar humano como tal, esto es, como insercin de un complejo causal determinado a partir de un acto exteriorizado de la voluntad, al que nos acercamos a travs de los signos tangibles del mundo real (representacin); del fundamento normativo que estatuye en su consecuencia y que es inmanente a su propsito (sentido). De este modo, cada accionar supondr la afirmacin de un postulado de carcter normativo, cuyo valor debe estudiarse en el plexo integral de su manifestacin. As, un movimiento de la voluntad supone el esclarecimiento de un carcter y de una asercin, que en lo concreto es la interrogacin posible; en lo genrico, el postulado asertivo; y en lo absoluto, la norma de principio. Luego, el valor queda afirmado como la verdad de tal movimiento. Quien somete a otro, est fundando la provocacin, el lmite de la resistencia; accede a la asfixia como nudo de relacin; al fin, promulga la coercin por toda dialctica. La parbola del Nuevo Testamento, en cuanto se refiere a ofrecer la otra mejilla, es un acto de desafo y rebelda ante la agresin, colocada como verdad. En dicha actitud se interroga fuertemente acerca de la validez de la fuerza desplegada como principio; en afirmacin robusta de la dignidad del hombre. El valor de los actos en su consideracin universal, supone la trascendencia del ser?. Cuando Kant emprende la crtica de la razn prctica, hllase excedido por el cauce general de su movimiento, el cual debe sealar como sustento de todo el sintagma categorial que construye a su merced. Tal marco de posibilidad es la idea de la eternidad. Los valores se conjugan en un tiempo ajeno al fluir de los das. Luego, el absoluto del imperativo categrico, no slo es derivado de la plenitud de su existencia sino que al mismo tiempo es expresin de esa pureza estructural definida por la forma, como arquetipo nico. Mas, a ello debe responderse desde dos lneas de argumentacin convergentes:

1) La eternidad no ha de ser considerada como una mera suma aritmtica o geomtrica del devenir infinito. De encontrarse as, estirada, lineal, debera ser posible el partirla en segmentos iguales, como los husos horarios, los modos del reloj, las areniscas.

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2) La eternidad no puede escindirse de su expresin histrica, por cuanto supone lo concreto en s y por s, lo nico e inescindible. La poblacin de este grito y el desierto de su falta de respuesta.

Por 1) queda establecido que el punto de definicin de lo eterno est dado por su carcter intensivo, no extensivo. En razn de ello, el valor es presente en el trabajo de los das, y no remite a un ms all futuro, sino que reclama lo que hoy le es suyo y necesario. Por 2) lo eterno se demuestra en la marcha secular, como ntida latencia, extremo vivo. Por tanto, el valor es ntimo a la naturaleza humana, por cuanto surge de su necesidad de ser. Existen dos elementos marco de la actuacin dinmica de lo eterno en la historia, dos formas de experiencia que sirven de modelo para el ejercicio de las modalidades existenciales de lo trascendente, en diferentes pocas y lugares: El mito y el rito. El primero, asociado a la eternidad por cuanto lo relatado por l se entiende transcurso en el siempre. El segundo, en virtud de que realiza la penetracin de esa eternidad, de manera que en su culto se convoca una y otra vez el mismo instante, hacindolo vivo e inalterable. Por el mito se lleva a cabo la explicitacin de los orgenes de lo constante, las causas de lo inexorable, el tono impulsor de lo permanente. Por el rito, se hace poseer en una inclusin mstica, al todo en la parte, hacindola compartir sus rasgos esenciales, participando de la Creacin en cuanto sostenimiento del cosmos (aqu como idea de totalidad, integridad, organizacin). Hoy, lo constante es slo el accidente. Ante la srdida multiplicacin de actividades, el diario devenir se transforma en un sucesivo estar. As, las configuraciones posicionales darn cuenta del sujeto, respondiendo por l. Se ejerce una funcin, se desarrolla un objeto. El horizonte es oculto y por tanto, ser imposible dar con la espalda propia. El detrs, que construya nuestra consciencia de firme voluntad. Soterrados, empujados ms bien que distendidos, el examen de lo diario es semejante a la yuxtaposicin de las noticias. Rfagas rasantes, contenido sin cuerpo, materialidad del sucederse que no se instala sino que slo se deposita. Se tiene una percepcin periodstica del propio horizonte. Esto es, descripto por tres gruesas pinceladas, que repasan el eco de su ancdota.

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Se nos enaltece al mercado como sistema universal (anlogo a la continuid3ad de las estaciones), y se otorga al comercio la nica y permanente epifana del dolo. Las alternativas de la bolsa son tenidas como decisiones del hado. Se construyen imperios financieros, no nacionales. Se levantan grandes edificios de ventas, en el lugar de los templos de antao. Las determinaciones monoplicas se estatuyen, en la falsa argucin de la libre competencia, autoritarias y procaces. Ante ellas, el individuo como centro es mera dbil entelequia, reduccin, confinamiento. A este extremo ha llegado la desacralizacin del hombre, objetualizado como mera mercanca. Hasta el tiempo es tabulado y medido en funcin exclusiva de su redituabilidad. Luego, las arcas se autolegimitiman reproducindose, en una autoritaria progresin geomtrica, bajo el falso lema de la eleccin exenta de presiones. Por tanto, los valores quedan enajenados, o se nos presentan como disparadores del consumo, estrategias de marketing o carnada poltica. De igual modo, aquellos espiritualistas que facturan millones vendiendo despreocupacin intelectual; los soberbios comerciantes de la inocencia proclaman el castigo de los otros. En este juego, el Derecho Penal quedar ntimamente forcejeado, aturdido. Y el abogado penalista tendr que ejercer su misin no exenta de cinismo y desengao. En tal marco, el herosmo es insensato. Mas, toda aceptacin es cobarda. Se funda el egosmo en el desprecio y al mismo tiempo se declaman vanidades. En manos del miedo, la desesperacin se violenta. Y en nombre de la paz el olvido es exaltado. No hace falta ms que indagar en los inventos ms caractersticos de nuestra contemporaneidad, para observar que todos ellos refieren al hombre solo. El televisor, la informtica, el telfono celular, el taxi, la autoayuda, la realidad virtual. Fragmentado e irreconocible. Colocado en el rincn estrecho de su agona. En la sorda disyuntiva entre lo social y lo individual, el ser es extremo solicitante. El rostro silente tiene expresin, no es slo sea fisonmica: Suplica, sonre, desea. En las marcas de su vida est escrito su mensaje. Por cada una de sus arrugas, lleva la impresin de la necesidad del otro. Y aqu, el otro es el t, el presente, dialogante. No fundado en la relacin subjetivo-objetivo, en que lo ajeno es lo otro. La experiencia resulta radical, porque asesta los contornos y las grietas de

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nuestro propio gesto. No resulta una simple tenencia, un dato de la ubicacin en el espacio, un sealamiento. De algn modo, desde alguna parte, lazos, cruces, redes, enlaces, confieren al todo su unidad dinmica. No se es tan slo en la escena, sino la escena misma. Los alaridos de la poca romntica, los viejos abismos, el hombre ante el borde de la montaa, o revientan empecinados, slidos, salvajes en su sentido nato; o se acallan, aturdiendo una cerrada vacuidad enrarecida. La dimensin de lo contemporneo actuante, de la sincronicidad presente, nos da la pluralidad de los tejidos, la trama slida de lo diverso. Races aferradas a un pedazo de tierra. Aquello que resquicia, la temblorosa transparencia, lo que ocurre entre, mientras, durante. No existe el dilogo por partes. Hay un ensamble, una coreografa, un modo de los encuentros que los descentra y que los confluye. Si se puede

afirmar la existencia del otro dentro del uno, en el examen de su interioridad, en la indagacin de sus profundidades, entonces, existe una tica50. Si procede referirse a un acto que en s es valor, por cuanto manifiesta sentido respecto de ese otro; entonces, existe una tica.

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IV. La mera presencia de otro ser humano ante m es llamado. Su presencia pide mi respuesta. Su diferencia pide mi identidad. Es el otro en su inacabamiento, en su llamado. Es el otro en su irreductibilidad a s mismo, a l y a m. Irreductible: lo impronunciable de su nombre. El otro como irreductible es el otro como absoluto de mi yo. El individuo se abre persona, se abre a lo abierto de los dems, si acepta de modo libre y consciente su condicin dialogal. Este don dado a m para que en m se de, esta posibilidad que es mi mayor responsabilidad: responder. Condicin dialogal que me pone ante la constante disyuntiva de optar ante el t: darle o negarle mi respuesta. Hacerme o no responsable de l. Hacer o no del otro mi propio destino. De su destino mi destinacin. Si o no, fecundidad o esterilidad. (Es desde lo ausente desde donde nacen las sombras. Es en todos los que no fui donde para siempre ser de nadie.) S: tica de la acogida. Acogida de la gracia. (Cada hombre el que yo busco- es una gracia: el don de la venida del otro a mi encuentro.) Cada hombre es una interpelacin, cada interpelacin un re-clamo. Si respondo a su interpelacin, mi palabra comprometida encuentra su futuro, su trascendencia, su destinacin. Haciendo del otro su propio destino mi palabra encuentra su realizacin: una realidad donde hacerse carne. Es entonces que mi palabra ha sido realmente abierta y pronunciada, se ha abierto en el t. Me ha abierto a y desde ese t. Hugo Mujica: Flecha en la niebla, Ed. Trotta, Madrid, 1998, pag. 111).

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Si nos duele la mirada ajena, si es dable compadecernos, si nos produce piedad el gesto de agona, si la debilidad nos enhiesta; entonces, existe una tica.

Sera encaramarse a un absurdo de marionetas, la pretensin de lo tico como un precepto absoluto, arquetpico, exttico, no actuante. Mera forma a la que se remite por la irresolucin del principio de causalidad, que requiere de un recorte fijo y slida como primero fundamento. La sucesin infinita de causalidades, sin embargo, slo procede en el examen de lo potencial. Al avocarse en el acto, y ms an, en el entramado de los actos, dicho problema es superado, descorrido. Ya que el acto, en esa extensin espacial y en ese sobrevenir ubicuo, es descriptivo, amplio, paradjico. As, como los anillos en el tronco de un rbol, testigos de la lucha del tiempo, el arado donde hienden sus reminiscencias, las lneas de los ojos, de la boca, de las manos, llevan en s la incisin de lo que fuera. Cada movimiento ido es el telar de lo que es. Si hay una correspondencia entre tu intimidad y la exterioridad del otro, si tu acto y los suyos estn inscriptos en cada propia humanidad, entonces, la tica existe. En inquirir acerca de la necesidad de la tica, no en cuanto conveniencia o instrumentacin, sino como inexorabilidad del ser, que meramente la declara y la descubre, lo que logra hacerse es colocarla como fundamento y no como derivada de un particular deber ser. En efecto, todo intento de confeccin de una tica a partir de los ideales inalcanzados, de los arquetipos de lo bueno y lo justo, no establecen con ella ningn fundamento de s, sino que la hacen derivada de la norma que supone. Esto es, queda invertido el razonamiento en cuanto coloca el continente dentro del contenido. La vida, o la naturaleza, como tales, no son justas ni injustas. No tienen por qu serlo. Slo se predica la tica en relacin con el vaco, como la palabra se opone al silencio, pero es por ella su costado abierto. La tica, consciencia de extremidad del mundo. Al abismo del otro y del tiempo. Vulnerabilidad, acabamiento. Afirmando su derecho a darse, ms que a sostenerse. Ojos tendidos sobre la piel de los prpados51.
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Por alguna razn, esa tarde, coincidieron todos en la plaza donde Adolfo repeta sus plegarias, sumido en la fragilidad del todo: En otra textura ms rspida que la nieve o la sangre, o que el cuerpo mismo, ya agotado y desdoblante, se desgarraran los truenos, o los silencios desesperados, o las celosas crispaciones,

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Queda entonces fundada e ntima la inexorabilidad de la tica como a)necesidad de la libertad y b) necesidad en la libertad. a). La forzosa, slida ley de la causalidad, determinante de los procesos fsico-qumicos, no condiciona en el hombre ms que una abertura predispuesta. Existe algo de inacabado en l, una compulsin al ser disperso y trascendente. Como especie biolgica no posee una adaptacin especfica a ningn hbitat especial, llamados a vivir en cada parte. Su puesta sobre la tierra, en la desnudez que se descubre, le hiere desde cada parte de su fragilidad, le asesta desde cada extremo de su angustia. Mas, al mismo tiempo, le recuesta sobre las cosas, lo asen a cada una. Por cada contacto de la brisa, est inscripto en el hombre un estremecimiento. Librado a su suerte, tiene el compromiso de comparecer ante s mismo, frente al vaco de lo futuro. La correspondencia entre la palma y la tierra, ha hecho posible al alfarero. Luego, la tremenda intemperie lo constrie a movilizarse. Expuesto ante lo posible, realizar su historia. b) En la experiencia de lo que fluye, en el punto del oscuro devenir, el hombre es un extremo. Situado ante la expectativa de todo otro. Sus brazos se extienden desde el no ser todava hasta el aqu ahora compresente. Entonces produce su siembra, postula un valor, apuntala un carcter. Establece una personalidad. Confiere un sentido, suyo, a lo que ocurre.

4. El ejercicio profesional. El abogado penalista puede intervenir en cualquiera de las etapas del delito, en cuanto proceso de dotacin de sentido avalorado. A travs de su participacin, coadyuva, acompaa e incluso llega a impulsar a la realizacin de un delito. Aquel, aparece ante la consumacin de un hecho. En un perverso sistema que slo busca realizar la redituacin econmica de los hechos delictivos, reproduciendo la cadena de frustraciones del imputado, acentundolo en su mitomana, adhirindole crcel a la piel, distancia a los ojos, rejas a los

en sus violentos reluctares y rotundas sacudidas. En otra orilla ms final, ms cortante, que la espuma de los mares calmos, los vestigios de miradas, los velmenes de manos extendidas, se embestiran contra ella sin remedio. En otro refugio ms estrecho que el cliz de la lluvia, se oscureceran los latidos en renuncias, abandonos o rencores. Por ello, lo Divino es aquello que se da o se derrama, aquello que recorre, trmulo, por la mdula de las cosas. Ral A. Ceruti: Inmanencia (Ed. Argenta, Bs. As., 1999).

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brazos. Constituyndole en vctima del olvido y en hroe de la sobrevivencia. De cualquier manera, insertndole resentimiento, adosndole marginalidad. Asestndole e incorporndole violentamente, los mismos valores que presuntamente deban atacarse. Tomando para s estructuras propias de los modos de produccin en serie, su materia prima es la prestacin inagotable de violencia. Los derechos se cotizan. Y la financiacin de la libertad es la crudeza de la sobrevida. El smbolo reemplazar al hombre y ya nadie ver en la condena sino la reaccin apartada, reducida. Como existe una sola e inexorable posibilidad para quien ha atravesado cada una de las puertas del sistema penal. En la rotunda distancia del profesional, se alienta una ficcin, en que queda reemplazada la vida por el proceso. La abogaca, de aparecer como una de las profesiones liberales, segn era entendida en otro tiempo, por cuanto supuestamente era llevada y ejercida por una consciencia individual y responsable, ha pasado a ser un oficio del comercio. En efecto, el Derecho mismo es tomado como una ciencia de la empresa, parasitaria, gerencial, subordinada. Se forma oficiantes de la mercanca, que al mismo tiempo ofrecen su efectivismo como garanta de calidad. Al mismo tiempo, hace su aparicin por estos das una subjusticia, para aquellos casos que no generen dividendos. En lugar de echar mano del principio de insignificancia, o de revisar los presupuestos sociales del delito, aparecen nuevos sistemas de expeditiva judicialidad, como la probation, la suspensin del juicio a prueba, o el juicio abreviado. Para qu movilizar el andamiaje de la justicia, el anlisis pormenorizado en cada caso de los elementos del delito, si ello no redundar en beneficio de la industria, sino tan slo como datos de un total a cuenta. Entonces resulta preferible que aquellos que no puedan pagarse un abogado, sean pasibles de un proceso menor, sumario, sumarsimo. En el que vende su culpabilidad por la eximicin de la pena. Pero arrastra la condena como un grillo sobre su nombre.

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En contraste, se presta particular atencin a los delitos de cuello blanco. En ellos la doctrina y los tribunales se vuelve delicada y detallista. Se examinan uno a uno los enseres de su sintaxis. Y se ensayan frragos librescos sobre su significado. As, persiste una industria de la delincuencia en que el abogado es parte, sobre todo cuando: 1. Asume al Derecho, aplica al Derecho y ensea al Derecho como una estructura independiente y recortada del mundo poltico y social. Por lo tanto, desconoce desigualdades reales, desconoce periodicidades perversas, desconoce permanencias inalterables. 2. Contrata abonos peridicos con bandas delictivas, asociaciones ilcitas conformadas que por medio de un seguro contra la legalidad tienen asegurada la defensa en cualquier tiempo y lugar en que sea detenido un miembro de ellas. Aqu, la sociedad es ms que evidente, pudiendo considerarse que media una verdadera complicidad en los hechos delictivos promovidos por tal asociacin. 3. Lleva sus juicios como ristras de un formulario continuo. Moldes y modelos que facilitan la reproduccin en masa, el alejamiento de lo concreto, la prdida de palabras. El engranaje que afirma slo aquello que no se pueda negar. 4. Cobra a cuenta de ilcitos. Innumerables veces se le paga al abogado defensor con el producido de futuros hechos ilcitos, en que un compaero, amigo o pareja de quien se encuentra entre rejas, juega su vida y su libertad para obtener de una sustraccin prometida, el dinero pactado. De ello, el abogado se encuentra perfectamente sobre aviso. 5. Existe una virtual transformacin de las comisaras en agencias de captacin de clientes. Mediante algunos pesos por causa, distintos y conocidos abogados del medio obtienen sus clientes directamente de manos de sus aprehensores; de tal modo la maquinaria de esta industria oscura se encuentra consolidada. Entre otros beneficios, se contarn el de la imputacin de una figura delictiva ms leve a la correspondiente a la hora de iniciar las actuaciones prevencionales; facilidades para obtener una excarcelacin prejudicial, y el de la seguridad de ingresos promediables mensualmente para el profesional. 6 Subvenciona cauciones de excarcelacin con crditos usureros. Aqu, el abogado se muestra generoso para coadyuvar a la obtencin de la libertad de su pupilo procesal, abonando la caucin real

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que le hubiese sido impuesta para la obtencin de tal beneficio, mas, se asegura su reembolso de manera efectiva constituyendo hipotecas sobre las propiedades de aquellos, o por cualquier otro mtodo de expoliacin econmica. De ningn otro modo ms crudamente se ve aqu el carcter de secuestro extorsivo que posee el ejercicio de la profesin, en tanto el presupuesto de dicha transaccin es pagar para no quedar encerrado. 7. Solicita dinero para trfico de influencia. En la exorbitante fantasa de los internos de las prisiones, la obtencin mgica de la libertad est dada por la influencia manejada por el profesional del medio. De esta forma, se pedir dinero para lograr el compromiso de los decisores de la causa, dinero que de cualquier manera, efectivcese o no en el logro de la excarcelacin o el sobreseimiento, es espreo. 8. De este modo, el abogado penalista tipo buscado por quien ingresa a nuestras prisiones ser aquel quien brinde el mejor contacto con los restantes miembros de esta industria del delito, no ya aquel que posea un acabado conocimiento del Derecho Penal. As, la trampa permanece y se vuelve til a todos los engranajes de tal sistema. 9. Promueve querellas, o ejerce la voz dudosamente legtima de la venganza privada, con metas definitivamente patrimoniales. 10. Promueve el temor respecto de elementos insignificantes de la causa. Ingresado al modo dialogal de la megalomana, ejerce el elogio de los mltiples asaltos llevados a cabo por su cliente, o de la valenta demostrada en enfrentamientos de sangre, y al mismo tiempo advierte sobre la posibilidad de que hechos de ese tipo puedan salir a la luz a partir de elementos obrantes en el expediente que se encuentre en curso. 11. Permanece en un contacto de coerciones recprocas, en la que ninguna de las dos partes se respeta, sino que intentan perjudicarse mutuamente, an entendindose conformantes del mismo meollo. As el compromiso queda cerrado y asegurada la clandestinidad de las operaciones de buena parte de las causas manejadas por abogados en etapa prejudicial e inclusive durante su sustanciacin en los tribunales.

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12. Entiende ntimamente que cada uno de los clientes es irrecuperable, mecanismo mental que da la cuota de tranquilidad a su explotacin, y de paso permite un trato denigratorio, basado en la relacin irrespetuosa, mal confundida con un toque de confianza. 13. Persiste el abandono que todo abogado particular hace respecto de su pupilo una vez que ste ha ingresado a la etapa de ejecucin, cuando ms necesita del control letrado frente a las arbitrariedades de la administracin. 14. Persiguen el cobro de una deuda como representantes de una firma empresarial, utilizando el sistema penal, ya por s desmesuradamente abarrotado, como una puncin coactiva, propio de la manus iniectio del Derecho Romano. 15. Persiguen la obtencin de reparaciones civiles o el juego sucio de las contiendas familiares, a travs de instrumentos del Derecho Penal, los que funcionan a modo de entusiastas barreras a la comunicacin, imposibilitando todo encuentro. 16. Frecuenta el consumo de las drogas que la ley penal incrimina, colocndose en un sitial de impunidad barato e indolente, haciendo explcito el enorme adulterio de sus pretendidas fidelidades, que al mismo tiempo necesita para acallar su conciencia. Esta lista, por supuesto, no es ni puede ser exhaustiva. Su intencin en este trabajo es establecer la insuficiencia de los cdigos de tica de nuestra profesin, verdaderas cartas de privilegio de los matriculados, en cuanto se aseguran el ser juzgados por sus pares, y en tanto sus presupuestos estn basados en la falsa suposicin de una profesin ajena a los problemas en que lleva a cabo su misin. Como un impensable pescador al que no le llegan las aguas el barro; su lnea tendida, suspensa, abstracta, sobre un ro sin lecho, del que extrae sin embargo, sus frutos. El muchacho de la banda que le paga su estipendio, va a jugarse la vida en la calle. La parte consumible de la maquinaria. La lucha cada da ms violenta. Mientras tanto, el abogado goza de su inocencia protegida, y le tiene sin cuidado la ocurrencia de su muerte. Es un riesgo ajeno, cuyo valor, proporcionalmente acrecienta las monedas de sus arcas. Se hace gala de una abierta clandestinidad. Se goza con el juego seguro de la delincuencia. Acrecienta la imagen (slo la imagen) del hombre duro. Aquel a quien las consideraciones de la

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naturaleza que aqu se tratan, le parecen superadas, sustituidas por un principio de conveniencia. Que traduce vanidad por sabidura. En esta ostentacin de lo superfluo, la apariencia sustituye al conocimiento, y los datos estadsticos a la reflexin. Impuesto de la ejecucin de un personaje, el abogado quedar vaco del s mismo. En la distincin operada entre los inclusos y excluidos, a travs de la pareja de opuestos xito/fracaso, la labor del abogado se torna resultadista. Comienza a serle reclamadas garantas materiales del concreto fin que alcanzar el proceso para el cual se le contrata. Se legitima un sistema jurdico sin derechos, sino con meros privilegios. En que el proceso penal resulta ms asimilable a una gestora. Y el juicio oral resulta una puesta en escena de la mentira ms sencilla y apropiada. As el acusador del Ministerio Pblico, los jueces del tribunal y los operadores de los medios, ahogan todas sus vergenzas en la maximizacin de las penas. Nios y ancianos, en la consciencia pblica, perseguidos por inercia, sin la decisin comprometida en acometer a quienes daan con solvencia en la actualidad. O el Derecho est contra el poder, en cuanto tiene de irreflexivo e irracional, o es una mera reproduccin de la violencia. El crimen perfecto resulta ser entonces, el homicidio legal, o la exclusin institucionalizada. Se hace ajeno a lo jurdico la reflexin sobre lo jurdico. Y se aplica la ley como en el ejercicio de una burocracia, que mantiene los absurdos equilibrios como inevitables. Por a travs de esta conducta, pues, el sistema de justicia, y especficamente, sus operadores inmediatos, sustentan el valor absurdo de que todo tiene su precio, lejos de las invocaciones de justicia que son el mero residuo de la actividad as encarada, aferrado a las tristes pginas de los reglamentos profesionales. En cuanto no realiza el valor que el Derecho Penal supone y sustenta, sino que le distorsiona y malversa, agotndolo en la realizacin de un negocio. As, la mercanca de la culpa se lava con la soberbia de la inocencia. Quienes viven del delito resultan inmaculados de las garras de la calle, adonde van a dejar el cuerpo sus clientes. El silencio de la complicidad, luego, acepta esa sangre, aterida en el vaco de cualquier acompaamiento.

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Se distingue por otra parte, una esfera de metalegalidad, en la que se moviliza el abogado especialmente requerido por la clientela adinerada. La misma supone una serie de conocimientos o habilidades especiales que hacen al desenvolvimiento profesional en el mbito de los tribunales. Esta bsqueda es hipcritamente no confesable, mas, alcanza su expresin a travs del rito procesal. Esta metalegalidad se opone en el imaginario social, a la ilegalidad. Mas, no supone otra cosa que trfico de influencia, pago de beneficios especiales, trampas, chicanas, fabricacin de pruebas, y extorsin publicitaria. Contribuye al cercado de inocencia de los operadores del sistema penal. Por este trmite de la metalegalidad se legaliza a los incluidos ilegales y se ilegaliza a los legales excluidos. Slo resulta problemtico a la opinin pblica (?) respecto de aquellos ilegales impresentables, como ocurriera en el reciente caso Pinochet. Por todo lo expuesto, queda manifiesta la devaluacin de la profesin de abogado penalista, cuyo Cdigo de tica, debe dejar de ser entendido como un cuerpo de normas para inocentes, cuyo respeto en el deber ser (en cuanto a los cnones estipulados en aquel) se lleva a cabo de modo formal; pero cuya conducta formula valores completamente desacordes y repugnantes a la vida en convivencia. Poltica de tierra arrasada, acompaada del silencio menospreciante de quienes tienen a su cargo el control de sus funciones. Desde el punto de vista de la tica, pues, el abogado penalista que resalta como modelo tipo en el plexo social, esto es, la imagen que en el imaginario pblico se posee de su caracterizacin, asentada en la realidad en buena parte de sus observaciones, puede concluirse que lejos de conducirse en libertad por libertad, atrapa y cerca los comportamientos de s mismo y de sus eventuales clientes, en la victimizacin creciente hasta ubicarlos como partes funcionales de una gran industria. Cosificacin del ser humano que parte de la poca fe en el otro. Que proviene de la negacin del otro en uno mismo. De la negacin de cada uno en cuanto sombra, recubierta por la careta del traje y la del maletn de cuero. Superficialidad que hace del abogado un modelo televisivo. Hasta la recuperacin de su profundidad, hacia la sensibilidad de sus llagas, el abogado penalista continuar, como hoy, haciendo la idiota ostentacin de sus ganancias, mientras el acopio siga siendo el modo de vaciar sobre s, el molde de su indiferencia.

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Tal alejamiento de lo real, supone el mito de lo jurdico, que el triste rito que le acompaa no logra legitimarlo. Queda como un esfuerzo denodado por tratar de mantener oculta la trama subyacente, en el sitio en que funcionan como hecho consumado. Un hacer ajenizante en que se reproducen los mismos movimientos de un acordado hacer de cuenta. El fingimiento de la lucha, la traicin ms clara a nuestra (noble?) profesin. Contra ello, asir el verbo de la carne. Entender el dolor. Asumir la temporalidad de nuestros pasos, la brutal fragilidad de la existencia. Practicar la sinceridad. La propia y la del Derecho. Renunciar a las solemnes inocencias. Elevar la voz del derecho ante la profunda desigualdad. No pronunciar la norma seca, sino vibrar aquella verdecida. Se trata de afirmar el principio de su derecho a darse. A manifestarse a voz en cuello sus sentidos enraizados y propios, primigenios. Apertura del conocimiento sobre el poder, fuera de las funciones sistmicas que elaboran permanentemente sus instituciones. Visin entonces penetrante y abarcadora de la estructura del dolor.

Desde el adentro del mismo cuerpo que recibe las consecuencias del poder, entre las que se halla la sentencia. Sin virar hacia afuera52, en el intento por protegerse. Desburocratizar el padecimiento. Y en la elaboracin del discurso de una generosa inseguridad, hallarnos sostenidos desde otros. Horizontalidad de la mirada. Toda esa indiferencia no ocurre porque s, sino que resulta postulada. Debes tener xito. Debes sobresalir. Debes avanzar. Debes ser tu propio producto, debes ser tu mercanca. El mercado, luego, castiga. Con el hambre o el sin-trabajo. Con el desprecio laboral. Si el mercado castiga, tanto o ms que las sentencias, desde el Derecho habr que reclamar, en nombre de sus vctimas, las elementales garantas53. Y la consecuente reparacin.
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Siendo el afuera la ley, en cuanto ente ideal, ajeno al mundo, puro y abstracto. El juez, por autodefinicin, es, luego, el hroe forastero, el ser de la otra parte. Por lo tanto, debe mantenerse a una distancia tal de los conflictos que llegan a su decisorio, que de ninguna manera pueda quedar involucrado. Esto es, que no pueda ser al mismo tiempo objeto y sujeto de indagacin, ni an siquiera categorialmente. El abogado, si bien permanece profesionalmente (inautnticamente) dentro, resulta distanciado por su lengua comn con lo extranjero. 53 Quien participa como operador en alguna agencia del sistema penal en nuestro margen, pero particularmente quien lo hace en las agencias reproductoras de ideologa, esto es, en las universidades, al reproducir el discurso de justificacin de estas agencias proporcionan al sistema penal, dada la manifiesta violencia con que operan estos sistemas y la que atraviesa todo el contexto social en que tiene lugar ese ejercicio, no puede menos que detectar la necesidad de enfrentar la deslegitimacin, vivenciando esa necesidad como una urgencia de carcter tico, una imposicin o imperativo de conciencia. A esta afirmacin puede

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Si en alguna parte est la herida, luego la pluma debe ser el grito.

Un tallo que levanta se arremolina en tu mano. Entre sus dobleces, una gota amarga, viva, reluce. Y es demasiado frgil para que la hagas caer de una sacudida. Te detiene, y en esa contemplacin descansas del trnsito a tu muerte, retrasas el momento de tu huida.

responderse muy defensivamente, con la esquizofrenizacin argumental que produce el temor, argumentando que este imperativo tico no tiene fundamento objetivo, que se trata de una mera cuestin de valoracin subjetiva. Es verdad esta respuesta o en realidad hay un fundamento objetivo en que asentar ese imperativo?. Nosotros creemos que sin duda ese fundamento objetivo existe y es nada menos que el milagro, usando la palabra en su sentido ms original y etimolgico, esto es, la maravilla. Desde nuestro margen, desempear esa funcin operativa es una circunstancia que debe ser entendida como milagrosa. En efecto: ese hecho importa una formidable constelacin de casualidades, tan numerosa, que constituye un milagro raramente privilegiante. Ser juez o catedrtico en Amrica Latina significa haber sorteado previamente muchsimos riesgos: haber nacido (es decir, no haber sido abortado), haber sido alimentado adecuadamente, haber superado o eludido las enfermedades infantiles con secuelas incapacitantes, haber logrado alfabetizarse, y ms an, haber accedido a los niveles medio y superior de la enseanza, haber eludido las amenazas a la vida adulta que representan los fenmenos naturales catastrficos, la violencia poltica y no poltica, no haber desaparecido, etc., y otro sinnmero de factores cuyo conjunto compone ese milagro que lo coloca en una situacin tan extremadamente privilegiada. Desde este milagro privilegiante basta mirar alrededor para percatarse que fueron muchos, muchsimos ms, quienes frustraron su esperanza de vida o quienes, sin frustrarla, de ningn modo pudieron llegar a esa situacin de privilegio. Esta visin, que muestra descarnadamente el desprecio por la vida humana que practica el ejercicio de poder en el que se enmarca como operador, era un imperativo de conciencia ineludible, un compromiso con todos los que no pudieron ser beneficiarios del mismo, con quienes no pudieron o no supieron sortear los peligros que hacen que estar vivo sea un milagro en Amrica Latina y que alcanzar el acceso a cierto grado de saber sea an ms milagroso. Ante esta constatacin, un operador consciente no puede menos que vivenciar que ese milagro puede dejar de serlo al segundo siguiente, que ms all de la muerte como lmite metafsico, en nuestro margen hay una aceleracin de la misma que est mucho ms ac de este lmite universal y que este fenmeno, desde su posicin milagrosa, le compromete con la vida para proveer una respuesta a la violencia que haga menos milagrosa la vida y menos privilegiada su posicin Zaffaroni, Eugenio Ral: En busca de las penas perdidas (Ed. Ediar, Bs. As., 1989, pag. 158). Quien suscribe cree que este anlisis, en el ambiente de esta Cruzada de la Santa Globalizacin, es aplicable no slo a nuestro continente, sino que es predicable a nivel mundial.

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BIBLIOGRAFIA ESPECIFICA.

1. ARENDT, Hannah: Eichman en Jerusalem. La banalidad del mal, Ed. 2. BARATTA, Alessandro: Criminologa crtica y crtica del Derecho Penal, Ed. Siglo XXI, Mxico, 1986. 3. BERISTAIN, Antonio: Elogio criminolgico de la locura erasmiana universitaria. Lo religioso en lo jurdico, Leccin Inaugural del Curso Acadmico 1990-1991 de la Universidad del Pas Vasco, Universidad del Pas Vasco, Bilbao, 1991. 4. CAMUS, Albert: El hombre rebelde. Ed. Losada, Bs. As., 1989. 5. CARIO, Robert: El estatuto del vigilante penitenciario en Francia. (En EGUZKILORE, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologa, N 5, ao 1991, pag. 13). Inst. Vasco de Criminologa, San Sebastin, 1991. 6. CERUTI, Ral A.: Inmanencia Ed. Argenta, Bs. As., 1999. 7. CESANO, Jos Daniel: Los objetivos constitucionales de la ejecucin penitenciaria Ed. Alveroni, Bs. As., 1997 8. CHRISTIE, Nils: La industria del control del delito, Ed. del Puerto, Bs. As., 1993. 9. DUBY, Georges: Economa rural y vida campesina en el occidente medieval, (Ed. Altaya, Madrid, 1999). 10. ENZESBERGER, Hans Magnus: Poltica y Delito, Seix Barral, Barcelona, 1968. 11. FERNANDEZ, Macedonio: No toda es Vigilia la de los Ojos Abiertos, Ed. Corregidor, Buenos Aires, 1990. 12. FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razn, Ed. Trotta, Madrid, 1998. 13. FEYERABEND, Paul: La conquista de la abundancia, Ed. Paids, Barcelona, 2001. 14. FOUCAULT, Michel: Vigilar y Castigar, Ed. Siglo XXI, Mxico, 1990. 15. FOUCAULT, Michel: Historia de la locura en la poca clsica, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mexico, 1998. 16. FOUCAULT, Michel: Estrategias de Poder, Ed. Paids, Barcelona, 1999. 17. FRAZER, James George: La Rama Dorada (Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mexico, 1993). 18. GOFFMAN, E.: Internados, Amorrortu, Bs. As., 1970. 19. GONZALEZ TUN, Ral: Escrito sobre un amesa de MontparnasseAntologa Potica, Ed. Losada, Buenos Aires, 1992. 20. HENTIG, Hans Von: La Pena. Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1968. 21. JAKOBS, Gnther: El concepto jurdico penal de accin, Universidad Externado de Colombia, 1996. 22. KAFKA, Franz: Un mensaje imperial y Ante la ley, Relatos Completos I, Ed. Losada, Buenos Aires, 1990, pag. 182 y pag. 173. 23. KENT, Jorge: Derecho de la Ejecucin Penal, de Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1996. 24. LEVI- STRAUSS: Las estructuras elementales de parentesco (Ed. Planeta Agostini, Bs. As., 1993). 25. LORENZ, Konrad: Consideraciones sobre las conductas animal y humana, Ed. Planeta-Agostini, Barcelona, 1984 26. LUHMAN, Niklas: La Ciencia de La Sociedad, Ed. Anthropos, Mexico, 1996. 27. MALINOWSKY, Bronislaw: Magia, Ciencia y Religin, Ed. Planeta Agostini, Buenos Aires, 1993. 28. MARCHIORI, Hilda: Marginalidad en la Edad Media, Ed. Biblos, Bs. As., 1998 29. MORIN, Edgar: El hombre y la muerte, Ed. Kairs, Barcelona, 1999 30. MUJICA, Hugo: Flecha en la niebla, Ed. Trotta, Madrid, 1998.

107

31. MUJICA, Hugo: Noche Abierta, Ed. Pre-Textos, Valencia, 1999. 32. OROZCO, Olga: Desdoblamiento en Mscara de Todos, en Obra Potica. Ed. Corregidor, Buenos Aires, 1991. 33. ORTEGA Y GASSET, Jos: El hombre y la gente, Alianza Editorial, Madrid, 1981. 34. PAPINI, Giovanni: El Seguro Contra el Miedo, en Gog, Ed. Porra, Mxico, 1990. 35. PAVARINI, Massimo: Control y dominacin, Ed. Siglo XXI, Mxico, 1983 36. ROZITCHNER, El terror y la gracia, Ed. Norma, Bs. AS., 2003. 37. SARTRE, Jean Paul: El Ser y la Nada, Ed. Losada, Bs. As., 1989. 38. RODRIGUEZ MANZANERA, Luis: Panorama de las alternativas a la prisin en Amrica Latina, en Sistemas penitenciarios y alternativas a la prisin en Amrica Latina y el Caribe, varios autores (ILANUD), Ed. Depalma, 1992. 39. THOMAS, Yan: Los artificios de las instituciones, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1999. 40. TONUCCI, Francesco: La ciudad de los nios. Un nuevo modo de pensar la ciudad Ed. Losada, Bs. As., 1996. 41. UNAMUNO, Miguel de: Vida de Don Quijote y Sancho. 2 ed. Ed. Ctedra, Madrid, 1992 42. ZAFFARONI, Eugenio Ral: En busca de las penas perdidas Ed. Ediar, Bs. As., 1989.