El documento presenta el escrito de contestación de los Estados Unidos Mexicanos a la demanda de Técnicas Medioambientales TECMED, S.A. ante el Tribunal Arbitral establecido conforme al Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre México y España. El escrito incluye: (1) una introducción, (2) la relación detallada de los hechos, (3) los argumentos jurídicos en los que se oponen a las reclamaciones de la demandante, (4) la defensa a la re
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El documento presenta el escrito de contestación de los Estados Unidos Mexicanos a la demanda de Técnicas Medioambientales TECMED, S.A. ante el Tribunal Arbitral establecido conforme al Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre México y España. El escrito incluye: (1) una introducción, (2) la relación detallada de los hechos, (3) los argumentos jurídicos en los que se oponen a las reclamaciones de la demandante, (4) la defensa a la re
El documento presenta el escrito de contestación de los Estados Unidos Mexicanos a la demanda de Técnicas Medioambientales TECMED, S.A. ante el Tribunal Arbitral establecido conforme al Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre México y España. El escrito incluye: (1) una introducción, (2) la relación detallada de los hechos, (3) los argumentos jurídicos en los que se oponen a las reclamaciones de la demandante, (4) la defensa a la re
El documento presenta el escrito de contestación de los Estados Unidos Mexicanos a la demanda de Técnicas Medioambientales TECMED, S.A. ante el Tribunal Arbitral establecido conforme al Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre México y España. El escrito incluye: (1) una introducción, (2) la relación detallada de los hechos, (3) los argumentos jurídicos en los que se oponen a las reclamaciones de la demandante, (4) la defensa a la re
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ANTE EL HONORABLE TRIBUNAL ARBITRAL ESTABLECIDO
CONFORME AL EL ACUERDO DE PROMOCIN Y PROTECCIN
RECPROCA DE INVERSIONES ENTRE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y EL REINO DE ESPAA
TCNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A. DEMANDANTE
C.
ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DEMANDADA
CASO CIADI NO. ARB(AF)/00/2
ESCRITO DE CONTESTACIN A LA DEMANDA
CONSULTOR JURDICO DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS: Hugo Perezcano Daz
ASISTIDO POR:
Secretara de Economa Luis Alberto Gonzlez Garca Alejandra G. Trevio Sols
Thomas & Partners J . Christopher Thomas J . Cameron Mowatt Rolando Garca Carlos Garca
Shaw Pittman Stephan E. Becker Sanjay Mullick
i ndice
I. INTRODUCCIN...............................................................................................................1 II. RELACIN DE HECHOS..................................................................................................2 A. MARCO J URDICO GENERAL............................................................................2 1. Dependencias federales competentes...........................................................2 2. La proteccin al ambiente............................................................................3 B. ANTECEDENTES DEL CONFINAMIENTO.....................................................15 1. Primera Etapa Orgenes del confinamiento: La iniciativa de Ford (1984 a 1989)................................................................15 2. Segunda Etapa - Parque Industrial de Hermosillo, Organismo Pblico Descentralizado del Estado de Sonora (1989 a 1995).................................................................................18 C. OPERACIN DEL CONFINAMIENTO POR TECMED/CYTRAR, S.A. DE C.V. TERCERA ETAPA..................................31 1. El proceso de autorizacin.........................................................................31 2. Las condiciones fsicas del confinamiento................................................37 3. La Autorizacin del 11 de noviembre de 1996..........................................38 4. Alco Pacfico..............................................................................................39 5. Las reacciones iniciales en contra del transporte y confinamiento de los residuos de Alco Pacfico........................................44 6. La factura por concepto de bienes y derechos intangibles................................................................................................45 7. El transporte de los residuos de Alco Pacfico...........................................47 8. La autorizacin de 1997.............................................................................53 9. La creciente oposicin social .....................................................................54 10. El bloqueo de las instalaciones..................................................................57 11. Los esfuerzos continuos por resolver la problemtica...............................59 12. Contina detectndose irregularidades en la operacin.............................67
ii 13. El recrecimiento de la segunda celda.........................................................70 14. Las verificaciones de PROFEPA al confinamiento...................................82 15. La no renovacin de la licencia de operacin............................................87 16. El compromiso de reubicacin...................................................................93 III. ARGUMENTO J URDICO...............................................................................................97 A. INTRODUCCIN.................................................................................................97 B. CUESTIONES PRELIMINARES.........................................................................97 1. El derecho aplicable es el derecho internacional, no el derecho mexicano......................................................................................97 2. La funcin del Tribunal y su ngulo de examen..................................100 3. El Tribunal debe tener cuidado de distinguir aquellos actos que pueden atribuirse al Estado mexicano y los que no le pueden ser imputados...............................................................102 4. La oposicin social ..................................................................................110 5. La naturaleza particular de la inversin en disputa en este caso...................................................................................................112 C. OBJ ECIONES EN MATERIA DE COMPETENCIA ........................................116 D. RESPUESTA A LAS RECLAMACIONES LEGALES ESPECIFICAS.....................................................................................................124 1. Artculo III Proteccin...........................................................................124 2. Artculo IV Tratamiento.......................................................................150 3. Artculo V Nacionalizacin y expropiacin.........................................157 4. Trato nacional ..........................................................................................162 5. Artculo II Promocin y Admisin.......................................................166 IV. DEFENSA A LA RECLAMACIN DE DAOS..........................................................168 A. INTRODUCCIN...............................................................................................168 B. COMPENSACIN POR EXPROPIACIN.......................................................170 1. Valor de mercado.....................................................................................170
iii 2. El valor de mercado de un ao adicional de operacin...........................170 3. Dictamen valuacin de Fausto Garca y Asociados, S.C............................................................................................................171 4. Valor de mercado basado en el mtodo de flujo de efectivo descontado..................................................................................172 5. Valor de mercado de acuerdo al valor de adquisicin original del negocio..................................................................................178 6. Resumen del valor obtenido por el mtodo de flujo de efectivo descontado y el valor ofrecido para su adquisicin en subasta pblica.................................................................183 7. Reclamacin por daos morales..............................................................184 8. Daos por supuestas violaciones al Artculo IV......................................184 V. REPARACIN................................................................................................................186 A. DESECHAMIENTO DE LA RECLAMACIN.................................................186 B. COSTAS..............................................................................................................186
I. INTRODUCCIN 1. La parte demandada, los Estados Unidos Mexicanos, presenta su escrito de contestacin a la demanda de Tcnicas Medioambientales, TECMED, S.A. instaurado al amparo del Acuerdo de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de Espaa. 2. El escrito est dividido en cinco partes en las que la demandada presenta (I) una introdiccin, (II) la relacin de hechos, (III) sus argumentos jurdicos, (IV) la defensa a la reclamacin de daos y (V) la reparacin que se solicita. El escrito de contestacin va acompaado de los anexos que contienen las pruebas documentales, cuatro declaraciones testimoniales, dos dictmenes pericial y las fuentes citadas. 3. Como el Tribunal observar, la demandada ha presentado un caso sobre la base de argumentos falsos y engaosos e informacin incompleta y selectiva. La demandante, abusando de este procedimiento, acusa a las autoridades mexicanas y sus funcionarios en lo particular de haber incurrido en serias violaciones al derecho internacional y obrado de mala fe en relacin con su inversin. 4. El Tribunal podr constatar, en los hechos, que la realidad es muy distinta a la que presenta la demandante. Las autoridades mexicanas, federales, estatales y municipales, de los tres poderes, en todo momento actuaron de manera responsable diligente, transparente e incluso tomaron medidas extraordinarias para proteger los derechos de Cytrar, S.A. de C.V., la inversin de la demandante. La demanda no tiene sustento en derecho, pero el Tribunal confirmar que, la luz de los hechos, la reclamacin debe ser desechada por completo. Por tal motivo, la demandada ha presentado una relacin detallada de los hechos, cada uno aparejado con la prueba correspondiente y est dispuesta a defender el caso que, en los hechos, la demadante ha presentado.
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II. RELACIN DE HECHOS 5. La demandada presenta a continuacin la relacin de hechos del escrito de contestacin al Memorial de demanda. A. MARCO JURDICO GENERAL 6. Para la mejor comprensin de las acciones de las distintas autoridades involucradas, la demandada ofrece, primero, una sntesis del marco regulatorio aplicable en materia de residuos peligrosos. 1. Dependencias federales competentes 7. El artculo 90 de la Constitucin faculta al Congreso de la Unin para legislar en materia de la organizacin de la administracin pblica federal. En virtud de lo anterior, el Congreso expidi la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal (LOAPF), que entr en vigor el primero de enero de 1977. Esta ley ha sido objeto de mltiples y frecuentes reformas. 8. Entre 1990 y 1996, el gobierno federal reorganiz en dos ocasiones las dependencias responsables de conducir la poltica ambiental y aplicar las leyes y reglamentaciones en la materia. En 2000 hubo una nueva reorganizacin de las dependencias con responsabilidad en la materia. 9. La Secretara de Desarrollo Urbano y Ecologa (SEDUE), establecida en 1982, fue la dependencia federal responsable de la materia ambiental hasta el 25 de mayo de 1992, fecha en la que fue reemplazada por la Secretara de Desarrollo Social (SEDESOL). 10. El Instituto Nacional de Ecologa (INE) y la Procuradura Federal de Proteccin al Ambiente (PROFEPA) fueron creados el 4 de junio de 1992 como rganos desconcentrados de la SEDESOLes decir, como rganos con autonoma tcnica y de gestin propia, pero dependientes de la SEDESOL. 11. El INE se cre como la entidad encargada de conducir la poltica nacional en materia de ecologa y proteccin al ambiente, adems de fungir como la autoridad federal normativa y regulatoria en materia ambiental. En tal carcter, se le otorgaron las facultades para establecer criterios ecolgicos y normas de carcter general, adems de otorgar los permisos, autorizaciones y licencias, as como emitir los dictmenes, resoluciones, constancias y registros en materia ambiental, entre otras. 12. La PROFEPA, por su parte, se cre como la entidad encargada de vigilar el cumplimiento de la normatividad ambiental federal, con facultades para recibir, investigar y atender las denuncias populares por incumplimientos, llevar a cabo auditoras y peritajes ambientales, y para imponer las medidas tcnicas correctivas y de seguridad, as como las sanciones correspondientes.
3 13. De tal manera, la SEDESOL ejerca, a travs del INE y la PROFEPA, las atribuciones que las leyes y reglamentos le conferan en materia ambiental. 14. El 28 de diciembre de 1994 se cre la Secretara del Medio Ambiente y Recursos Naturales y Pesca (SEMARNAP). A esta nueva dependencia le fue transferida la responsabilidad y las facultades en materia ambiental que tena SEDESOL. El INE y la PROFEPA pasaron entonces a ser rganos desconcentrados de la SEMARNAP. 15. En noviembre de 2000, la LOAPF fue nuevamente reformada. La SEMARNAP se reestructur y cambi su denominacin a Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT) 1 . 16. No obstante las distintas reformas a la estructura y organizacin de la Administracin Pblica Federal, las atribuciones de las autoridades ambientales permanecieron esencialmente constantes entre 1992 y 2000 2 . 17. Durante todo este tiempo, la SEDUE, SEDESOL, SEMARNAP y, actualmente, SEMARNAT, por un lado, y PROFEPA, por otro, mantuvieron delegaciones en el estado de Sonora. 2. La proteccin al ambiente 18. La materia ambiental, en Mxico como en el mundo, est altamente regulada por la importancia que tiene para la salud humana, animal y vegetal, y, en general, para la preservacin de los ecosistemas. El marco jurdico aplicable en el orden federal es, pues, extenso y complejo 3 . Comprende, adems, la regulacin en los rdenes estatal y municipal, de acuerdo con la distribucin de competencias que se desprende de la propia Constitucin Poltica 4 , segn lo previsto en la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente (LGEEPA) 5 .
1. Para los efectos de este escrito, la demandada se referir, en trminos generales, a la SEMARNAP, toda vez que sta fue la autoridad competente durante el perodo relevante, salvo que se aluda expresamente a la SEDUE, SEDESOL o SEMARNAT, respectivamente. En todo caso, las referencias debern entenderse tambin a SEMARNAT, cuando sea aplicable. 2. Organigrama de la SEMARNAP, de acuerdo con el Manual de Organizacin publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 21 de noviembre de 1997. Anexo D 214. 3. Anexo D 1. Marco regulatorio federal de acuerdo con el Manual de Organizacin General de la Secretara de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 21 de noviembre de 1997. 4. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos: Artculo 73. El Congreso [de la Unin] tiene facultad: XXIX-G.- Para expedir leyes que establezcan la concurrencia del Gobierno Federal, de los gobiernos de los Estados y de los Municipios, en el mbito de sus respectivas competencias, en materia de proteccin al ambiente y de preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico; 5. Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente: La nota contina en la pgina siguiente
4 (a) Disposiciones constitucionales 19. Debido a sus alcances y trascendencia, el sistema jurdico mexicano reconoce la proteccin al ambiente como una funcin y una responsabilidad fundamental del Estado, en beneficio de todos los gobernados. En efecto, en adicin a las facultades del Congreso de la Unin para regular la materia y establecer la competencia concurrente de los tres rdenes de gobierno, as como para proveer lo conducente respecto del derecho que tiene toda persona a un ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar, la Constitucin, en el captulo relativo a la llamada rectora econmica del Estado, establece, como garanta individual es decir, como un derecho fundamental de las personas la facultad del Estado de dirigir la actividad econmica del pas, y, en consecuencia, de imponer limitaciones y modalidades a la actividad econmica de los individuos o colectividades, para salvaguardar intereses fundamentales de la sociedad. De tal manera, el artculo 25 constitucional, en su prrafo sexto, dispone: Bajo criterios de equidad social y productividad se apoyar e impulsar a las empresas de los sectores social y privado de la economa, sujetndolos a las modalidades que dicte el inters pblico y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservacin y el medio ambiente. [nfasis propio] 20. De manera similar, el artculo 27 de la Constitucin, faculta al Estado para imponer a la propiedad privada, en beneficio de la sociedad, las modalidades que dicte el inters pblico, mediante la adopcin de las medidas necesarias para preservar y restaurar el equilibrio ecolgico, y evitar daos a los elementos naturales, entre otras 6 .
La nota contina de la pgina anterior Artculo 4.- La Federacin, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios ejercern sus atribuciones en materia de preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico y la proteccin al ambiente, de conformidad con la distribucin de competencias prevista en esta Ley y en otros ordenamientos legales. Los artculos 5 al 14 bis de la LGEEPA establecen las facultades generales que se confieren a la federacin, estados y municipios. 6. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos: Artculo 27.-
La Nacin tendr en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el inters pblico, as como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiacin, con objeto de hacer una distribucin equitativa de la riqueza pblica, cuidar de su conservacin, lograr el desarrollo equilibrado del pas y el mejoramiento de las condiciones de vida de la poblacin rural y urbana. En consecuencia, se dictarn las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de ejecutar obras pblicas y de planear y regular la fundacin, conservacin, mejoramiento y crecimiento de los centros de poblacin; para preservar y restaurar el equilibrio ecolgico; para el fraccionamiento de los latifundios; para disponer, en los trminos de la ley reglamentaria, la organizacin y explotacin colectiva de los ejidos y comunidades; para el desarrollo de la pequea propiedad rural; para el fomento de la agricultura, de la ganadera, de la silvicultura y de las dems actividades econmicas La nota contina en la pgina siguiente
5 21. Aunado a estas disposiciones, la Constitucin establece como garanta individual, el derecho de toda persona a la salud 7 , que implica, no slo el derecho a acceder a los servicios de salud, sino tambin el derecho a disfrutar de un ambiente adecuado para su desarrollo, salud y bienestar. (b) La LGEEPA 22. La LGEEPA regula el equilibrio ecolgico y la proteccin al ambiente. Para entender su alcance, basta ver las definiciones respectivas. El artculo 2 define: a) equilibrio ecolgico como [l]a relacin de interdependencia entre los elementos que conforman el ambiente que hace posible la existencia, transformacin y desarrollo del hombre y dems seres vivos; y b) ambiente como [e]l conjunto de elementos naturales y artificiales o inducidos por el hombre que hacen posible la existencia y desarrollo de los seres humanos y dems organismos vivos que interactan en un espacio y tiempo determinados. 23. La importancia de la ley no puede menospreciarse. Su objeto es la proteccin de la existencia y desarrollo del ser humano, los dems seres vivos y su entorno. Es por ello que, con base en los principios constitucionales ya enunciados, la LGEEPA prev en su artculo 1 que sus disposiciones son de orden pblico e inters social: Artculo 1. La presente Ley es reglamentaria de las disposiciones de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que se refieren a la preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico, as como a la proteccin al ambiente, en el territorio nacional y las zonas sobre las que la nacin ejerce su soberana y jurisdiccin. Sus disposiciones son de orden pblico e inters social y tienen por objeto propiciar el desarrollo sustentable y establecer las bases para: I.- Garantizar el derecho de toda persona a vivir en un medio ambiente adecuado para su desarrollo, salud y bienestar; II.- Definir los principios de la poltica ambiental y los instrumentos para su aplicacin; III.- La preservacin, la restauracin y el mejoramiento del ambiente;
VI.- La prevencin y el control de la contaminacin del aire, agua y suelo;
La nota contina de la pgina anterior en el medio rural, y para evitar la destruccin de los elementos naturales y los daos que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la sociedad. [nfasis propio] 7. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos: Artculo 4.- Toda persona tiene derecho a la proteccin de la salud.
6 VII.- Garantizar la participacin corresponsable de las personas, en forma individual o colectiva, en la preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico y la proteccin al ambiente;
X.- El establecimiento de medidas de control y de seguridad para garantizar el cumplimiento y la aplicacin de esta Ley y de las disposiciones que de ella se deriven, as como para la imposicin de las sanciones administrativas y penales que correspondan. [nfasis propio] 24. Debe advertirse que el establecimiento de medidas de control y seguridad constituye un objetivo, en s mismo, de la ley, lo cual es consecuencia lgica de la rectora que el Estado ejerce por disposicin constitucional. En este sentido la rectora del Estado no slo se evidencia a travs de los objetivos de la ley, sino tambin en los principios que deben observarse en la formulacin y conduccin de la poltica ambiental, la expedicin de normas oficiales mexicanas y dems instrumentos especficos en esta materia, tales como la planeacin ambiental, los instrumentos econmicos, la evaluacin del impacto ambiental, los programas de ordenamiento ecolgico del territorio, la regulacin ambiental de los asentamientos humanos, autorregulacin y auditoras ambientales, licencias, autorizaciones, etc. A este respecto, el artculo 15 de la LGEEPA establece: Artculo 15.- Para la formulacin y conduccin de la poltica ambiental y la expedicin de normas oficiales mexicanas y dems instrumentos previstos en esta Ley, en materia de preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico y proteccin al ambiente, el Ejecutivo Federal observar los siguientes principios:
I.- Los ecosistemas son patrimonio comn de la sociedad y de su equilibrio dependen la vida y las posibilidades productivas del pas;
III.- Las autoridades y los particulares deben asumir la responsabilidad de la proteccin del equilibrio ecolgico;
VI.- La prevencin de las causas que los generan, es el medio ms eficaz para evitar los desequilibrios ecolgicos;
XI.- En el ejercicio de las atribuciones que las leyes confieren al Estado, para regular, promover, restringir, prohibir, orientar y, en general, inducir las acciones de los particulares en los campos econmico y social, se considerarn los criterios de preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico
7 XII.- Toda persona tiene derecho a disfrutar de un ambiente adecuado para su desarrollo, salud y bienestar. Las autoridades e los trminos de esta Ley y otras leyes, tomarn las medidas para garantizar ese derecho; [nfasis propio] 25. Por la naturaleza de la materia, y ante la gran diversidad de circunstancias que pueden presentarse en las que se requiere de acciones para la proteccin del ambiente y la preservacin del equilibrio ecolgico, las autoridades gozan de amplias facultades. 26. Entre tales principios destaca tambin el reconocimiento que la ley hace a la participacin, no slo del individuo, sino de los grupos y organizaciones en la concertacin ecolgica: Artculo 15 X.- El sujeto principal de la concertacin ecolgica son no solamente los individuos, sino tambin los grupos y organizaciones sociales. El propsito de la concertacin de acciones ecolgicas es reorientar la relacin entre la sociedad y la naturaleza [nfasis propio] (c) Regulacin en materia de residuos peligrosos 8
27. La materia de los residuos peligrosos, entre las materias ambientales, no es la excepcin a una regulacin extensa y detallada. Se trata de una materia de competencia exclusivamente federal, dada la naturaleza misma del objeto de la regulacin: los desechos txicos. La ley, en su artculo 5, fraccin VI, prev un mayor control sobre todas las actividades que involucran residuos peligrosos, a partir de la centralizacin administrativa en el orden federal. 28. La competencia federal en esta materia, sin embargo, no desplaza la competencia de las autoridades estatales y municipales en las otras reas que pueden estar relacionadas y que, por ley, les corresponde. As, por ejemplo, los gobiernos de las entidades federativas y municipios tienen atribuciones en materia de salubridad general, incluida la prevencin y control de los efectos nocivos de factores ambientales en la salud en sus jurisdicciones territoriales 9 ; igualmente, de acuerdo con la propia Constitucin compete a los municipios formular, aprobar y administrar la zonificacin y planes de desarrollo urbano, controlar y vigilar la utilizacin del suelo y otorgar licencias y permisos para construcciones en sus jurisdicciones territoriales 10 . De esta manera, el marco regulatorio local complementa al federal, y las facultades de los distintos rdenes de gobierno concurren.
8. Excepto cuando se indique lo contrario, las referencias a la normatividad aplicable es a la que estuvo vigente en el perodo relevante que va de 1996 a 1998. 9. Artculos 3, fraccin XIII y 13, inciso B, fraccin I de la Ley General de Salud. 10. Artculo 115, fraccin V.
8 29. La regulacin federal bsica est integrada por la LGEEPA, que contiene un captulo especfico el captulo VI (Materiales y Residuos Peligrosos) del ttulo cuarto (Proteccin al Ambiente), los reglamentos de la ley en materia de impacto ambiental y en materia de residuos peligrosos, el Reglamento Interior de la SEMARNAP y diversas normas oficiales mexicanas. 30. La competencia especfica en materia de residuos peligrosos deriva de los artculos 5 fraccin VI y el 150 de la LGEEPA. sta dispone que son facultades de la Federacin, a travs de SEMARNAP, la regulacin y el control de la generacin, manejo y disposicin final de residuos peligrosos 11 . 31. El Reglamento de la LGEEPA en Materia de Impacto Ambiental, regula la evaluacin que compete efectuar a la SEMARNAP, a travs del INE, del impacto que tienen sobre el ambiente las distintas actividades, incluidas las relacionadas con el manejo y disposicin de desechos txicos y, en especfico, las instalaciones para el confinamiento de residuos peligrosos, y la autorizacin para llevarlas a cabo si ste se encuentra dentro de los lmites permitidos, sujetndolas, en su caso, a condiciones que tengan por objeto prevenir, evitar, atenuar, compensar o mitigar los efectos negativos sobre el ambiente. 32. El Reglamento de la LGEEPA en Materia de Residuos Peligrosos, complementado por las normas oficiales mexicanas, regula, entre otras, las cuestiones relativas, tanto a las instalaciones es decir, aquellas que se refieren a las caractersticas fsicas del sitio, construcciones y otras obras complementarias, celdas, la tecnologa a emplearse, etc. como las relativas a la operacin es decir, aqullas que se refieren a al sujeto que desarrolla las actividades respectivas, y a las actividades mismas. En efecto, el reglamento define manejo de residuos peligrosos como el conjunto de operaciones que incluyen el almacenamiento, recoleccin, transporte, alojamiento, reuso, tratamiento, reciclaje, incineracin y disposicin final de los residuos peligrosos y dispone que se requiere autorizacin de la Secretara a travs del INE para instalar y operar sistemas de recoleccin, almacenamiento, transporte, alojamiento reuso, tratamiento, reciclaje, incineracin y disposicin final de residuos peligrosos, as como para prestar servicios en dichas operaciones 12 [nfasis propio] .
11. Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente: Artculo 5. Son Facultades de la Federacin
VI.- La regulacin y el control de las actividades consideradas como altamente riesgosas, y de la generacin, manejo y disposicin final de materiales y residuos peligrosos para el ambiente o los ecosistemas Artculo 150. Los materiales y residuos peligrosos debern ser manejados con arreglo a la presente Ley, su Reglamento y las normas oficiales mexicanas que expida la Secretara Corresponde a la Secretara la regulacin y el control de los materiales y residuos peligrosos 12. Artculos 9 y 10.
9 33. Entre 1993 y 1995 el INE expidi nueve normas oficiales mexicanas en materia de residuos peligrosos, que establecen las caractersticas y requisitos que regulan con mayor detalle diversos aspectos tcnicos. Establecen, entre otros: el listado de residuos peligrosos, los requisitos que deben reunir los sitios destinados al confinamiento controlado de residuos peligrosos, los requisitos para el diseo y construccin de las obras complementarias de un confinamiento, los requisitos que deben observarse en el diseo, construccin y operacin de celdas de un confinamiento, y los requisitos para la operacin de un confinamiento 13 . (d) Facultades relativas al otorgamiento de licencias, autorizaciones y permisos en materia de residuos peligrosos 34. La facultad especfica del INE para otorgar licencias para las actividades relacionadas con el manejo y disposicin final de residuos peligrosos se encuentra en diversos ordenamientos:
13. Normas Oficiales Mexicanas en materia de residuos peligrosos: Clave Regulacin Fecha de Publicacin NOM-052- ECOL-1993 Que establece las caractersticas de los residuos peligrosos, el listado de los mismos y los lmites que hacen a un residuo peligroso por su toxicidad al ambiente. 22-oct/1993 NOM-053- ECOL-1993 Que establece el procedimiento para llevar a cabo la prueba de extraccin para determinar los constituyentes que hacen a un residuo peligroso por su toxicidad al ambiente. 22-oct/1993 NOM-054- ECOL-1993 Que establece el procedimiento para determinar la incompatibilidad entre dos o ms residuos considerados como peligrosos por la Norma Oficial Mexicana NOM-052-ECOL-1993. 22-oct/1993 NOM-055- ECOL-1993 Que establece los requisitos que deben reunir los sitios destinados al confinamiento controlado de residuos peligrosos, excepto de los radiactivos. 22-oct/1993 NOM-056- ECOL-1993 Que establece los requisitos para el diseo y construccin de las obras complementarias de un confinamiento controlado de residuos peligrosos. 22-oct/1993 NOM-057- ECOL-1993 Que establece los requisitos que deben observarse en el diseo, construccin y operacin de celdas de un confinamiento controlado para residuos peligrosos. 22-oct/1993 NOM-058- ECOL-1993 Que establece los requisitos para la operacin de un confinamiento controlado de residuos peligrosos. 22-oct/1993 NOM-083- ECOL-1996 Que establece establece las condiciones que deben reunir los sitios destinados a la disposicin final de los residuos slidos municipales. (Aclaracin: 7-mar/1997) 25-nov/1996 NOM-087- ECOL-1995 Que establece los requisitos para la separacin, envasado, almacenamiento, recoleccin, transporte, tratamiento y disposicin final de los residuos peligrosos biologico-infecciosos que se generan en establecimientos que presten atencin mdica. (Aclaracin: 12-jun/1996) 7-nov/1995
10 a) La LOAPF establece la facultad general de la SEMARNAP de emitir las licencias, permisos y autorizaciones en materia ecolgica 14 . b) El artculo 151 bis de la LGEEPA dispone que requieren autorizacin previa de la SEMARNAP la instalacin y operacin de sistemas para el tratamiento o disposicin final de residuos peligrosos 15 . c) El Reglamento de la LGEEPA en Materia de Residuos Peligrosos establece con detalle las actividades que requieren autorizacin 16 .
14. Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal: Artculo 32 bis. A la Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales compete el despacho de los siguientes asuntos:
XXXIX.- Otorgar contratos, concesiones, licencias, permisos, autorizaciones, asignaciones y reconocer derechos, segn corresponda, en materia de aguas, forestal, ecolgica, explotacin de la flora y fauna silvestres, y sobre playas, zona federal martimo terrestre y zonas ganadas al mar.
XLI.- Las dems que le atribuyan expresamente las leyes y reglamentos. 15. Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente: Artculo 151 bis. Requiere autorizacin previa de la Secretara: II. La instalacin y operacin de sistemas para el tratamiento o disposicin final de residuos peligrosos 16. Reglamento de la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente en materia de residuos peligrosos: Artculo 4. Compete a la Secretara:
IV.- Autorizar la instalacin y operacin de sistemas para la recoleccin, almacenamiento, transporte, alojamiento, reuso, tratamiento, reciclaje, incineracin y disposicin final de los residuos peligrosos.
X.- Autorizar la construccin y operacin de instalaciones para el tratamiento, confinamiento o eliminacin de los residuos.
Artculo 9. Para los efectos del Reglamento se entiende por manejo, el conjunto de operaciones que incluyen el almacenamiento, recoleccin, transporte, alojamiento, reuso, tratamiento, reciclaje, incineracin y disposicin final de los residuos peligrosos. Artculo 10. Se requiere autorizacin de la Secretara para instalar y operar sistemas de recoleccin, almacenamiento, transporte, alojamiento reuso, tratamiento, reciclaje, incineracin y disposicin final de residuos peligrosos, as como para prestar servicios en dichas operaciones sin perjuicio de las disposiciones aplicables en materia de salud y de seguridad e higiene en el trabajo. Artculo 11. En el caso de instalaciones de tratamiento, confinamiento o eliminacin de residuos peligrosos, previamente a la obtencin de la autorizacin a que se refiere el artculo anterior, el responsable del proyecto de obra respectivo deber presentar a la Secretara la La nota contina en la pgina siguiente
11 d) El Reglamento Interior de la SEMARNAP, que establece la estructura orgnica de la Secretara y regula las atribuciones especficas de sus reas adscritas, confiere esta facultad especficamente al INE 17 . 35. El sistema jurdico mexicano se basa en el principio de la libertad del individuo, como un elemento esencial de su desarrollo como persona. Sin embargo, el individuo, como ente eminentemente social, se encuentra sujeto a los lmites que marca el derecho como instrumento rector de las relaciones humanas, a fin de lograr un desarrollo armnico de los intereses individuales y los intereses sociales. Otro principio que se desprende de la libertad del individuo as descrita es que la autoridad slo puede hacer aquello para lo cual est expresamente facultada por el ordenamiento jurdico. 36. Es en este contexto que se inscribe el rgimen de permisos, licencias y autorizaciones en el derecho mexicano. Este rgimen de permisos, licencias y autorizaciones se sustenta en la existencia de un derecho subjetivo, pero cuyo ejercicio est sujeto a los lmites y modalidades que dicta el inters general, en razn de que no debe ofender los derechos de la sociedad ni atacar los de terceros. Las restricciones o las condiciones para el ejercicio de tales derechos pueden superarse mediante la satisfaccin de determinados requisitos cuya finalidad es, precisamente, preservar ese inters general, bajo la supervisin de los rganos del Estado. As, los permisos, licencias y autorizaciones, como actos administrativos, implican necesariamente la regulacin de la actividad del individuo, como la de la autoridad.
La nota contina de la pgina anterior manifestacin de impacto ambiental prevista en el artculo 28 de la Ley, de conformidad con el procedimiento sealado en el Reglamento de Impacto Ambiental.
Artculo 31. La disposicin final de residuos peligrosos se sujetar a lo previsto en este Reglamento y a las normas tcnicas ecolgicas que al efecto se expidan. Los sistemas para la disposicin final de residuos peligrosos son: I.- Confinamientos controlados El diseo y construccin de las celdas de confinamiento y de tratamiento, as como la construccin de las obras complementarias, se sujetarn a las normas tcnicas ecolgicas correspondientes. 17. Reglamento Interior de la Secretara de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca: Artculo 54. El Instituto Nacional de Ecologa tendr las siguientes atribuciones:
XIV.- Otorgar los permisos, concesiones, autorizaciones, licencias, dictmenes, resoluciones, constancias y registros de su competencia, de conformidad con lo previsto en las disposiciones jurdicas aplicables;
Artculo 59. La Direccin General de Materiales, Residuos y Actividades Riesgosas [del INE] tendr las siguientes atribuciones:
II.- Expedir las autorizaciones de instalacin y operacin de sistemas para la recoleccin, almacenamiento, transporte, alojamiento, reuso, tratamiento, reciclaje, incineracin y disposicin final de residuos peligrosos
12 37. Por lo que se refiere a la actuacin de la autoridad, la doctrina reconoce dos tipos de actos o, propiamente, facultades: las facultades regladas y las discrecionales. Pueden tambin distinguirse facultades de naturaleza mixta, cuando la autoridad ejerce ambas respecto de un mismo acto administrativo. 38. Se est en presencia de facultades formadas por elementos puramente reglados, cuando una vez realizado el supuesto previsto en la norma jurdica y satisfechos los requisitos que ella prev, la autoridad administrativa est obligada a actuar en el sentido predeterminado en la propia norma, sin que la autoridad tenga posibilidad de eleccin. La norma no solamente fija ciertos elementos de validez del acto, como son la competencia de la autoridad, la forma que debe revestir la resolucin y la finalidad que debe perseguir, sino tambin el otro elemento de validez del acto, que es su contenido, de manera que la autoridad queda obligada a realizar una conducta predeterminada. 39. Se est en presencia de facultades discrecionales cuando la ley o el reglamento deja a la autoridad el poder de libre apreciacin para decidir si debe obrar o debe abstenerse, cundo debe obrar, cmo debe obrar y cul va a ser el contenido de su actuacin. Se traduce en el poder discrecional de la autoridad para decidir lo que es oportuno hacer. En el caso de facultades discrecionales, los elementos de validez del acto estn, por lo general, definidos en la norma, pero no as su contenido, toda vez que la autoridad goza de libertad para elegir el curso de accin, entre varios posible, segn lo estime conveniente o inconveniente al inters pblico. Inherente en la facultad discrecional, es que la autoridad realice una valoracin de las circunstancias, en otras palabras, hay un elemento de valoracin que la autoridad debe realizar de las circunstancias pertinentes para decidir cul debe ser su actuacin, en funcin del inters pblico. 40. Ahora bien, la actuacin de la autoridad en ejercicio de sus facultades discrecionales no es irrestricta. La autoridad no puede actuar de manera arbitraria, cAPPRIchosa o contraria a las reglas de la lgica. Esto es lo que determina el control judicial del ejercicio de las facultades discrecionales. En otras palabras, cuando la autoridad ejerce una facultad discrecional, la actuacin de la autoridad no puede ser cuestionada, aun por la va judicial, a menos que haya actuado de manera arbitraria o cAPPRIchosa, sobre la base de razonamientos ilgicos. Cuando la autoridad ejerce sus facultades discrecionales debidamente, hay una deferencia absoluta al juicio de la autoridad, que goza de la presuncin de contar con los conocimientos y criterio suficientes, de modo que ni siquiera el Poder J udicial podra imponer un criterio distinto al adoptado por la autoridad administrativa. 41. La estructura de la ley y la reglamentacin aplicable deja de manifiesto que la autoridad ambiental el INE ha sido dotado de facultades discrecionales para resolver sobre el otorgamiento de las autorizaciones necesarias para el manejo de los residuos peligrosos y las condiciones conforme a las cuales se debe realizar esa actividad. De hecho, la ley exige a la autoridad ambiental la valoracin de los hechos y circunstancias pertinentes, sin prejuzgar, mucho menos predeterminar, el resultado. 42. Si bien, como es claro, la materia ambiental es altamente regulada, y de hecho la ley exige autorizacin previa para cualquier tipo de actividad relacionada con el manejo de
13 residuos peligrosos, el marco regulatorio no establece exhaustivamente todos los requisitos que deben cumplirse para obtener la autorizacin respectiva. En efecto, en ciertos casos la normatividad establece requisitos puntuales, por ejemplo, las especificaciones geohidrolgicas, climticas, topogrficas, ssmicas, demogrficas, entre otras, que deben cumplir los sitios destinados al confinamiento de residuos peligrosos 18 . En muchos otros casos, la ley remite al juicio de la autoridad ambiental, que siempre tiene la presuncin de contar con los conocimientos y criterio suficientes para resolver los conducente, de acuerdo con los hechos objetivos y las circunstancias de cada caso, adems de ser la nica que est en posicin de valorar en forma equilibrada los intereses pblicos y privados involucrados, adems de que la normatividad no puede prever todas las situaciones que pueden presentarse. 43. La LGEEPA prev autorizaciones de dos tipos para el establecimiento y operacin de un confinamiento controlado de residuos peligrosos. Primero, el INE debe evaluar el impacto ambiental 19 y emitir la autorizacin correspondiente, sujeta o no, segn las circunstancias, a las condiciones que estime pertinente. Es evidente que la ley no puede prever el resultado de la evaluacin que encomienda a la autoridad ambiental de lo contrario sera una mera revisin de requisitos o criterios, no una evaluacin, ni todas las situaciones que ameriten la imposicin de condicionantes, como tampoco puede predeterminar las condicionantes especficas que cada caso requiere. La naturaleza misma de la facultad conferida implica el ejercicio de una facultad discrecional que requiere el juicio de la autoridad que es experta en la materia. Segundo, el INE tiene la facultad para autorizar previamente la instalacin y la operacin de los sistemas de manejo de residuos peligrosos. Como ya se mencion, existen ciertos requisitos que la normatividad establece (por ejemplo, contar con la autorizacin del manifiesto de impacto ambiental para las obras y actividades que se propone realizar) y muchos otros donde la autoridad debe evaluar los hechos objetivos y los dems factores involucrados, para resolver sobre la procedencia o no de la autorizacin o, en su caso, imponer las medidas de control necesarias. El mejor ejemplo del ejercicio de esta facultad, son las condicionantes a que se sujeta la propia autorizacin en cada caso y que responden a circunstancias particulares, no a una frmula predeterminada. La autoridad debe evaluar el conjunto de los factores, tanto los relativos a las instalaciones, algunos ya enunciados anteriormente, como los pertinentes al operador, por ejemplo, su capacidad
18. NOM-055-ECOL-1993, que establece los requisitos que deben reunir los sitios destinados al confinamiento controlado de residuos peligrosos, excepto de los radiactivos. 19. La evaluacin de impacto ambiental se requiere para las instalaciones de tratamiento, confinamiento o eliminacin de residuos peligrosos, entre otras obras o actividades que puedan causar desequilibrio ecolgico. Artculo 28 de la LGEEPA.
14 tcnica y financiera, la experiencia en el sector, su conducta previa como operador, en su caso, etc. 44. Segn ya se mencion, todas las actividades involucradas en el manejo de residuos peligrosos requieren autorizacin previa, con independencia de que cualquier variacin o modificacin posterior a las obras, las instalaciones y las actividades, por ejemplo la construccin de nuevas celdas, pese a estar autorizada una capacidad total requieren de una nueva autorizacin. En efecto, las variaciones a lo autorizado inicialmente requieren de una nueva autorizacin, precisamente porque estn fuera de los aspectos que tom en cuenta la autoridad al momento de otorgar la autorizacin original. 45. Se trata, pues, de un sector altamente regulado a nivel federal, sujeto a la supervisin intensiva de la autoridad ambiental, lo cual no sorprende dada la naturaleza del mismo. El Tribunal no debe perder de vista que se trata de residuos que implican un alto riesgo para la vida y la salud humana, animal y vegetal. Tampoco debe ignorarse que los residuos confinados son aquellos que ya no son susceptibles de reciclarse o recuperarse por otros medios. El confinamiento significa la disposicin final: los residuos permanecern en el sitio en que son confinados por siempre. (e) Medidas de control y seguridad 46. Segn ya se indic, las medidas de control constituyen un objetivo de la ley en s mismas (artculo 1, fraccin X). Ello se entiende fcilmente a la luz del objeto de la regulacin ambiental la preservacin del equilibrio ecolgico y la proteccin al ambiente, segn los define la LGEEPA y la rectora que ejerce el Estado por mandato constitucional. 47. El artculo 2 de la LGEEPA define control como inspeccin, vigilancia y aplicacin de las medidas necesarias para el cumplimiento de las disposiciones establecidas en este ordenamiento. En su ttulo sexto (Medidas de Control y Seguridad y Sanciones), la LGEEPA regula los actos de inspeccin y vigilancia, ejecucin de medidas de seguridad, determinacin de infracciones administrativas y de comisin de delitos y sus sanciones, as como los procedimientos y recursos administrativos relacionados con aquellos. 48. Obviamente, las medidas de control y seguridad no se agotan en las previstas en el ttulo sexto de la LGEEPA, pues comprenden cualesquier otras medidas necesarias para el cumplimiento de las disposiciones de la ley. Estas ltimas constituyen una categora general, que no est precisada. Desde luego que ello no significa que la autoridad, por tanto, puede realizar cualquier acto so pretexto de la aplicacin de medidas de control o seguridad. En todo caso requiere estar debidamente facultada. 49. La PROFEPA, como la entidad encargada de vigilar el cumplimiento de la normatividad ambiental federal, es la responsable de llevar a cabo las actividades de inspeccin y vigilancia (auditoras), establecer medidas de seguridad, determinar infracciones administrativas e imponer las sanciones respectivas, as como tramitar y resolver los procedimientos y recursos administrativos relacionados con aquellas.
15 50. Si bien el INE, como encargado de conducir la poltica ambiental y de proteccin al ambiente, adems de ser autoridad normativa y regulatoria, tiene atribuciones distintas, tambin tiene facultades para imponer medidas de control, aunque de distinta naturaleza. Las condicionantes mismas a las que sujeta las autorizaciones en materia de impacto ambiental y residuos peligrosos, entre otras, no son otra cosa que medidas de control. Adems tiene, por lo mismo, la facultad de resolver los procedimientos y recursos administrativos relacionados con el ejercicio de sus facultades. 51. La facultad del INE de resolver sobre el otorgamiento de las autorizaciones que le competen, que necesariamente conlleva la posibilidad de concederlas o denegarlas, no puede confundirse con las facultades de la PROFEPA como entidad encargada de vigilar el cumplimiento con la normatividad aplicable. Aun cuando la revocacin y la denegacin de una licencia pueden tener los mismos efectos prcticos, no hay duda de que se tratan de actos jurdicos diferentes. La lgica jurdica y la motivacin subyacente son distintas. La sancin, entendida como pena, es la consecuencia de la actualizacin de un supuesto previsto en la norma; es decir, es la consecuencia directa que se produce al colocarse el sujeto en el supuesto jurdico previsto en la norma. La denegacin de una autorizacin es precisamente lo contrario, resulta de la no actualizacin de los supuestos contenidos en la norma jurdica, de manera que la consecuencia prevista no se produce. 52. En trminos de lgica jurdica, puede afirmarse de manera general que toda norma jurdica contiene tres elementos: supuesto, nexo y sancin entendida sta como la consecuencia jurdica. En este contexto, el otorgamiento de una licencia y la imposicin de una sancin no difieren: ambos son la consecuencia de la actualizacin del supuesto previsto en la norma. En el primer caso, cumplidos los requisitos previstos para obtener un permiso (actualizacin del supuesto), debe otorgarse la licencia (consecuencia jurdica); en el segundo caso, la sancin (consecuencia) resulta de que el sujeto por accin u omisin se coloca en un supuesto de infraccin (actualizacin del supuesto). La negativa de una autorizacin lgicamente es lo contrario: al no actualizarse el supuesto de la norma, no se produce la consecuencia: la autorizacin. 53. En la materia de ambiental, concretamente, el INE, al denegar una solicitud, no est imponiendo una penalidad, aun cuando se trate de una medida de control. De lo contrario, habra que concluir que si un solicitante no llena alguno de los requisitos previstos, al denegar su solicitud habr que imponerle tambin una multa, por ejemplo, por el slo hecho de haber presentado una solicitud incompleta, lo cual no tiene sentido. B. ANTECEDENTES DEL CONFINAMIENTO 1. Primera Etapa Orgenes del confinamiento: La iniciativa de Ford (1984 a 1989) 54. La ciudad de Hermosillo es la capital del estado, con una superficie aproximada de 70 Km. 2 y una poblacin cercana al milln de habitantes, lo que la hace la ciudad con mayor poblacin en el Estado de Sonora. Su desarrollo industrial ha aumentado considerablemente en los ltimos 15 aos, siendo el sector automotor uno de los principales
16 sectores industriales. El establecimiento de un parque industrial en la dcada de los ochenta contribuy de manera importante a este crecimiento. 55. El confinamiento tiene su origen en 1984. El gobierno del Estado de Sonora lleg a un acuerdo con la empresa Ford Motor Company (Ford) para que sta instalara una planta en el estado, que servira de ancla para el desarrollo de un parque industrial. Como parte del acuerdo, el gobierno de Sonora se comprometi a construir un confinamiento de desechos industriales que le dara servicio principalmente a Ford, pero tambin a las dems plantas establecidas en el parque industrial. 56. Entre 1985 y 1986, Ford y el gobierno del Estado llevaron a cabo los estudios tcnicos para la ubicacin del confinamiento. De acuerdo con la solicitud de Ford, el confinamiento servira para depositar dos tipos de desperdicios generados en su planta de Hermosillo: a) basura, por ejemplo papel, comida, carbn, etc.; y b) residuos industriales como lodos de pintura, pintura, productos qumicos utilizados para hacer espuma, etc 20 . 57. El 14 de abril de 1986 21 , la delegacin estatal de la SEDUE indic a Ford que las instalaciones podran operar como relleno sanitario para dispones del primer tipo de desperdicios. Manifest que para disponer de residuos industriales, se requera el diseo de un cementerio industrial. 58. Con base en estos lineamientos, el 22 de octubre de 1986 Ford elabor un proyecto denominado Diseo Conceptual. Planta de desperdicios industriales. Parque Industrial de Hermosillo 22 . De acuerdo con el proyecto, la gran mayora de los desperdicios a confinar seran producidos por Ford y sus proveedores, aunque se haban identificado a otros generadores potenciales de desechos dentro del parque industrial. Tambin se previ que pudiera operar como un relleno sanitario, para prestar un servicio pblico de las autoridades locales. Este primer proyecto, contempl un terreno de 20 hectreas localizado al sur de Hermosillo, en el lugar cercano a la planta de cal denominada Willard. Proyectaba la construccin de nueve celdas, con una vida til de 10 aos. 59. El sitio preseleccionado, sin embargo, no fue considerado adecuado por la delegacin estatal de la SEDUE, debido a que se encontraron mantos acuferos. Mediante oficio del 9 de diciembre de 1986, la delegacin de la SEDUE descart el lugar y propuso
20. Anexo D 2. Carta de fecha 7 de abril de 1986, de Ford al delegado de SEDUE. 21. Anexo D 3. Oficio No. DS-25-0-030 de fecha 14 de abril de 1986. 22. Anexo D 4. Proyecto Diseo Conceptual. Planta de desperdicios industriales. Parque Industrial de Hermosillo. de fecha 22 de octubre de 1986.
17 estudiar el terreno conocido como las Vboras, ubicado entonces a 12 Km. de la cuidad de Hermosillo, donde se localiza actualmente el confinamiento 23 . 60. El 19 de enero de 1987, Parque Industrial Hermosillo solicit a la Secretara de Salud Pblica del Estado de Sonora, la delegacin estatal de la SEDUE y la Secretara de Agricultura y Recursos Hidrulicos en Sonora, respectivamente, su opinin sobre la localizacin del terreno sugerido por la delegacin estatal. Las tres dependencias manifestaron su conformidad, por cumplir con los requisitos tcnicos conforme a la legislacin vigente en ese momento, incluso por lo que se refera a la distancia de la ciudad de Hermosillo 24 . 61. Segn se convino inicialmente entre el gobierno del Estado y Ford, el primero aportara el terreno para el confinamiento. De tal manera, el 23 de septiembre de 1987, el gobierno del Estado adquiri el terreno Las Vboras para tal efecto 25 . 62. Durante los meses de octubre y noviembre de 1987, Parque Industrial de Hermosillo y Ford desarrollaron el nuevo proyecto. La SEDUE realiz los estudios de factibilidad para la ubicacin del confinamiento y la Secretara de Agricultura y Recuros Hidrulicos se encarg de evaluar la hidrologa del sitio 26 . 63. La construccin del confinamiento estara a cargo de Ford. La operacin estara a cargo de un comit integrado por la representantes de autoridades estatales y de la Asociacin de Industriales del Parque Industrial de Hermosillo 27 . 64. El 3 de diciembre de 1987, Ford present un nuevo proyecto. ste contemplaba disposicin de lodos provenientes de la planta y otros residuos industriales peligrosos almacenados en tambos. Prevea el mismo nmero de celdas, pero de menor tamao con volmenes menores que los estimados en 1986. 65. Tras la presentacin de los documentos correspondientes y diversas reuniones, la SEDUE y la Secretara de Agricultura y Recursos Hidrulicos aprobaron la ubicacin el sitio. La SEDUE orden llevar a cabo los estudios necesarios e impuso condiciones tcnicas al diseo del confinamiento 28 . La construccin inici el 28 de marzo de 1988 29 . La
23. Anexo D 5. Oficio No. DS.-25-DPCCA-274 de fecha 9 de diciembre de 1986. 24. Anexo D 6. Oficio No. 301 de fecha 29 de enero de 1987. Oficio No. DS.25-DPCCA-031 de fecha 11 de febrero de 1987. Oficio No. 728.05/02844 de fecha 24 de septiembre de 1987. 25. Anexo D 7. Contrato de donacin gratuita de fecha 23 de septiembre de 1987. 26. Anexo D 8. Oficio No. DS.25-EC-156 de fecha 22 de septiembre de 1987. Oficio No. 401.04.03.- 11266 de fecha 15 de diciembre de 1987. 27. Anexo D 9. Carta de fecha 30 de noviembre 1987. 28. Anexo D 10. Oficio No. 410.-0514 de fecha 22 de diciembre 1987. 29. Anexo D 11. Carta de fecha 11 de abril de 1988.
18 obra concluy en noviembre de 1988 30 . El 22 de noviembre de 1988, la Secretara de Agricultura y Recursos Hidrulicos manifest su anuencia para el inicio de operaciones 31 . 2. Segunda Etapa - Parque Industrial de Hermosillo, Organismo Pblico Descentralizado del Estado de Sonora (1989 a 1995) (a) Construccin del confinamiento, inicio de operaciones y abandono (1989 a 1993) 66. El 7 de diciembre de 1988, la SEDUE expidi la licencia No 4217 32 a Parques Industriales de Sonora. El Sistema de Parques Industriales de Sonora era un organismo pblico descentralizado del gobierno del Estado de Sonora, cuyo objeto era administrar los parques industriales que integran el subsistema estatal. Parque Industrial de Hermosillo formaba parte de ese sistema, y sera el responsable de la operacin. 67. La licencia estaba sujeta, entre otras, a las siguientes condicionantes: 1) una operacin regional, limitada a residuos generados en el estado; 2) vigencia de 5 aos prorrogables, dependiendo del funcionamiento; y 3) la prohibicin de almacenar residuos lquidos y residuos de importacin, entre otras condicionantes. 68. La licencia tambin estableca que las quejas justificadas por parte de los vecinos de la empresa, debido al mal manejo de los residuos o de la operacin, que afecte sus bienes; podra motivar la cancelacin de la licencia. 69. El primer envo de residuos al confinamiento ocurri a finales de mayo de 1989. Desde su inicio, el confinamiento oper con volmenes muy inferiores a lo estimado. Entre 1989 y 1994, el confinamiento tuvo muy poca actividad. En 1989 se confinaron nicamente 299 toneladas. En 1990, 1992 y 1993 el confinamiento no oper. Durante este tiempo el confinamiento slo contaba con una celda de 16,000 metros cbicos, dividida en tres subceldas 33 . 70. Por consiguiente, desde finales de 1991 se exploraba la posibilidad que una empresa privada se hiciera cargo del confinamiento 34 . Inicialmente se hizo contacto con la empresa estadounidense Chemical Waste Management, con la que Ford trabajaba en Estados Unidos. Ford recomend esta empresa, pero sugiri que tanto la SEDUE como las autoridades estatales hicieran una evaluacin a fondo de su calificacin 35 . Chemical Waste Management manifest a las autoridades estatales y a la recin creada Secretara de Desarrollo Social (SEDESOL), entonces la autoridad ambiental federal, su inters por
30. Anexo D 12. Carta de fecha 17 de noviembre de 1988. 31. Anexo D 13. Oficio 728.05.02.02.-027 de fecha 22 de noviembre de 1988. 32. Anexo D 14. Oficio No. 411-8178 de fecha 7 de diciembre de 1988. 33. Vase declaracin testimonial de Francisco J avier Maytorena Fontes. Anexo D 168. 34. Anexo D 15. Carta de fecha 14 de noviembre de 1991. Carta de fecha 27 de abril de 1992. 35. Vase Anexo D 15.
19 hacerse cargo de la administracin del confinamiento. La empresa present a las autoridades estatales y federales una propuesta para la administracin integral del confinamiento as como de la metodologa que utilizaran, y solicit a la SEDESOL que le indicara cul era la mejor forma de proceder 36 . 71. Para octubre de 1992, las autoridades mexicanas haban evaluado a tres empresas: Chemical Waste Management, Residuos Industriales Multiquim (RIMSA) y Olimpia Industrial 37 . Las tres empresas presentaron propuestas a las autoridades estatales y federales, que fueron evaluados en los meses siguientes. Sin embargo, ninguna de las propuestas presentadas satisfizo al gobierno estatal 38 . (b) Reinicio de operaciones (1993 a 1995) 72. En septiembre de 1993, Parque Industrial de Hermosillo tom la decisin de operar el confinamiento y as lo manifest a la SEDESOL 39 . La licencia otorgada continuaba vigente. Parque Industrial de Hermosillo present entonces a la SEDESOL un programa de adecuacin de infraestructura, con objeto de poder reiniciar operaciones 40 . 73. En enero de 1994, Parque Industrial de Hermosillo llev a cabo los estudios tcnicos solicitados y en febrero solicit a la SEDESOL la autorizacin para reiniciar operaciones. 74. En abril de 1994, se present la manifestacin de impacto ambiental, que contemplaba la ampliacin de las instalaciones y el reinicio de operaciones. La propuesta contemplaba la ampliacin de la nica celda existente, a nueve celdas de confinamiento, para dar servicio principalmente a la planta de Ford, y tambin a otras industrias instaladas en el confinamiento. Tambin se previ que pudiera ampliar sus operaciones para brindar un servicio integral, para reciclar residuos, tratar lquidos e incinerar slidos. El manifiesto de impacto ambiental analiza con detalle los rasgos fsicos del sitio 41 (climatologa, geomorfologa y geologa e hidrologa) los rasgos biolgicos (vegetacin y fauna), el medio
36. Anexo D 16. Carta de fecha 30 de julio de 1992. 37. Anexo D 17. Oficio No A00.DGNA.2647 de fecha 5 de octubre de 1992. 38. Anexo D 18. Oficio No. DS.139-4-SPA-1867 de fecha 24 de noviembre de 1993. 39. Anexo D 19. Carta de fecha 13 de septiembre de 1993. 40. Anexo D 20. Carta de fecha 20 de enero de 1994. 41. Del manifiesto presentado por CIDESON (Anexo D21), se desprende que el terreno donde se ubica el confinamiento es la parte mas baja de la zona, y colinda con tres predios propiedad de particulares cuya actividad principal es la ganaderia. Alrededor del confinamiento existen siete arroyos, cuatro corrientes principales pueden drenar al rea de trabajo del confinamiento. Uno de ellos ha sido desviado su cauce hacia el norte bordeando la celda No. 1, y fluye en lo que se conoce como area de amortiguamiento. El segundo de ellos, pasa por dentro del confinamiento a escasos metros del area de almacenamiento temporal, el area de emergencia y de la laguna de evaporacion. Este arroyo cruza el confinamiento de oriente a poniente, y tiene su salida en una represa natural que funciona como abrevadero para el ganado. A pesar de la aridez de la zona existe abundante flora en el area. An y cuando la precipitacin pluvial es escasa, cuando sta ocurre, puede ocasionar deslaves daando incluso la cerca perimetral, lo que ocasiona que el ganado se interne al confinamiento tal y como se refiere en la segunda nota de prensa del Anexo D 90.
20 socioeconmico (demografa, servicios incluidos vialidades, servicios pblicos, manejo de residuos, educacin, servicios mdicos, vivienda, etc., actividades econmicas y menciona los cambios sociales y econmicos). Explica la metodologa para la evaluacin de los impactos ambientales, que, para lo cual considera como objetivos: la conservacin del medio; el desarrollo econmico de la regin; y el bienestar comunitario. 42
75. El manifiesto seala que los cambios econmicos y sociales que creara el confinamiento: en el mediano plazo, generara una demanda de mano de obra; y en el largo plazo provocara el aislamiento de ncleos poblacionales, puesto que el rea ocupada por el confinamiento no podra ser ocupada por centros de poblacin. Tambin indica que la obra brindara el servicio a las industrias de la ciudad, adems de que se ampliara a otros estados del pas. 76. El 4 de mayo de 1994, el INE autoriz a Parque Industrial de Hermosillo a reiniciar operaciones, mediante la expedicin de una nueva licencia que cancel la expedida en 7 de diciembre de 1988. No obstante tratarse del mismo operador, el cambio de circunstancias, incluida la expedicin en 1993 de diversas normas ecolgicas, as como que se anticipaba que los niveles de operacin incrementaran, motiv el otorgamiento de una nueva autorizacin. 77. El INE sujet la licencia a las siguientes condicionantes: no se especific la vigencia, pero de la condicionante 20 se desprende que sta era por la vida til de confinamiento; no se limit la operacin a la regin; la presentacin de quejas justificadas por los vecinos debido a fallas en la operacin del confinamiento, podra ocasionar la cancelacin de la autorizacin; el incumplimiento a cualquiera de las condicionantes sera motivo para la cancelacin de la autorizacin 43 . 78. No obstante la nueva autorizacin, el confinamiento continu operando con volmenes muy inferiores a su capacidad. Un mes despus de otorgada la nueva autorizacin, el confinamiento segua sin recibir residuos para confinar. Al entregar su
42. Anexo D 21. Manifestacin de Impacto Ambiental de fecha abril de 1994. 43. Anexo D 22. Oficio No. AOO.DGNA.3434 de fecha 4 de mayo de 1994, que contiene la autorizacin No. 26-30-PS-VII-01-94.
21 primer reporte mensual al amparo de la nueva autorizacin, Parque Industrial de Hermosillo incluso solicit a la delegacin de la SEDESOL su cooperacin para promocionar y recomendar el confinamiento a la industria en general. Esta situacin continu durante el resto del ao. 79. Con objeto de poder incrementar sus volmenes de operacin, en junio de 1994 Parque Industrial de Hermosillo solicit al INE autorizacin para confinar y tratar residuos de agroqumicos y sus envases 44 . Posteriormente, en septiembre de ese ao, solicit autorizacin para instalar una planta de tratamiento de solventes 45 . 80. Igualmente, con el fin de asegurarse que contaba con todos los permisos necesarios, Parque Industrial de Hermosillo solicit a las autoridades estatales de salud la licencia sanitaria, y al Ayuntamiento de Hermosillo pidi la ratificacin del uso de suelo 46 . 81. El 5 de julio de 1994, el Ayuntamiento de Hermosillo confirm el uso de suelo para el desarrollo del confinamiento, tras haber analizado la documentacin correspondiente, incluida la licencia del INE y diversos dictmenes relativos a la localizacin del sitio, as como el manifiesto de impacto ambiental 47 . El 7 de julio la Secretara de Salud Pblica del Estado de Sonora otorg una licencia sanitaria provisional. 82. El 25 de agosto de 1994, el INE otorg la ampliacin de la autorizacin expedida en mayo, para el manejo y disposicin final de residuos agroqumicos, plaguicidas, y envases y materiales contaminados por stos. Sin embargo, el INE no autoriz la solicitud para recibir solventes e indic que para ello era necesario presentar un manifiesto de impacto ambiental as como un estudio de riesgo ambiental. 83. El confinamiento inici operaciones con volmenes muy por debajo de los anticipados. Para diciembre de 1994, slo haba recibido 8 embarques (en agosto, noviembre y en diciembre) 48 . 84. Durante el primer semestre de 1995, el confinamiento oper a una capacidad mnima. Mes con mes, Parque Industrial de Hermosillo inform al INE que el confinamiento contina en etapa de promocin y la captacin de clientes 49 . 85. El 6 de julio de 1995, mediante decreto del gobernador publicado en el Boletn Oficial del Estado, se declar la extincin y liquidacin del organismo pblico
44. Anexo D 23. Carta de fecha 2 de junio de 1994. 45. Anexo D 24. Carta de fecha 6 de septiembre de 1994. 46. Anexo D 25. Carta de fecha 1 de julio de 1994. 47. Anexo D 26. Oficio No. MASO/5314/94 de fecha 5 de julio de 1994. 48. Anexo D 27. Reportes mensuales de residuos peligrosos recibidos para su confinamiento correspondientes al segundo semestre de 1994. Reporte del segundo semestre de 1994 de residuos peligrosos recibidos para su confinamiento. 49. Anexo D 28. Reportes mensuales de residuos peligrosos recibidos para su confinamiento correspondientes al primer semestre de 1995.
22 descentralizado denominado Parque Industrial de Hermosillo 50 . La liquidacin concluy el 31 de agosto de 1995 mediante la entrega de todos los bienes del organismo y su incorporacin al patrimonio del Estado de Sonora, segn el acta levantada para tal efecto 51 . (c) Adquisicin del confinamiento por el Ayuntamiento de Hermosillo y subasta pblica (noviembre 1995 a marzo de 1996) (i) Adquisicin 86. Debido a problemas econmicos y de equipamiento del municipio de Hermosillo, el 27 de noviembre de 1995, menos de dos meses despus, el gobierno del estado don a Promotora Inmobiliaria del Municipio de Hermosillo (Promotora), un organismo pblico descentralizado de la administracin municipal, los bienes de Parque Industrial de Hermosillo 52 . 87. La adquisicin del confinamiento por el Ayuntamiento de Hermosillo fue con el nico propsito de licitarlo para allegarse recursos econmico mediante su enajenacin. En efecto, la adquirente fue una sociedad inmobiliaria, cuyo objeto social era la adquisicin, posesin, administracin y enajenacin de bienes inmuebles del dominio privado del Ayuntamiento. En tan solo cuatro meses el Ayuntamiento concret la venta de los bienes: En diciembre de 1995, menos de un mes despus de haber celebrado el contrato de donacin, Promotora solicit un avalo bancario 53 . El 17 de enero de 1996, menos de dos meses despus de la adquisicin, Promotora public la convocatoria para la subasta pblica de los bienes 54 . El 8 de febrero de 1996 se llev a cabo la sesin pblica de subasta en la que se recibieron las ofertas 55 . A la semana siguiente, el 16 de febrero, se reuni el consejo de administracin de Promotora para analizar las ofertas y designar la ganadora 56 . Ese mismo da se le comunic a Tecmed de Mxico que una de sus ofertas haba sido aprobada, sujeto a ciertas condinciones 57 .
50. Anexo D 29. Decreto de fecha 6 de julio de 1995. 51. Anexo D 30. Acta administrativa de fecha 31 de agosto de 1995. 52. Anexo D 31. Acuerdo de fecha 20 de julio de 1992. 53. Anexo D 32. Avalo bancario de fecha 22 de diciembre de 1995. 54. Anexo D 33. Convocatoria de subasta pblica publicada el 17 de enero de 1996. 55. Anexo D 34. Escritura pblica No. 18,768 de fecha 9 de febrero de 1996. 56. Anexo D 35. Acta de sesin de consejo de fecha 16 de febrero de 1996. 57. Anexo D 36. Carta de fecha 16 de febrero de 1996.
23 Cuatro das despus, el 20 de febrero de 1996, Tecmed de Mxico y Promotora firmaron un contrato de promesa de compraventa de los bienes subastados. El 27 de febrero de 1996,Tecmed de Mxico constituy la sociedad denominada Cytrar, S.A. de C.V. El 15 de marzo de 1996, se reuni nuevamente el consejo de administracin de Promotora con objeto de ratificar su fallo del 16 de febrero relativo a la subasta pblica. Para entonces haban transcurrido poco ms de tres meses y medio desde que Promotora celebr el contrato de donacin. El 27 de marzo de 1996, cuatro meses despus de haber celebrado el contrato de donacin, Promotora y Cytrar, S.A. de C.V. escrituraron el contrato de compraventa de los bienes subastados. 88. Durante estos cuatro meses el confinamiento contino operando al amparo de la licencia del 4 de mayo de 1994, cuyo titular era Parque Industrial de Hermosillo. En realidad, se trat de un mero acto de administracin inmobiliaria entretanto se efectuaba la subasta y se formalizaba la compraventa. Evidentemente, el Ayuntamiento, a travs de Promotora, una entidad inmobiliaria, no tena intencin alguna de llevar a cabo la operacin de un confinamiento de residuos peligrosos, sino slo de administrar un bien mientras conclua la enajenacin, para evitar que se depreciara. (ii) Subasta 89. La convocatoria del 17 de enero dispone: CONVOCATORIA SUBASTA PBLICA DE BIENES INMUEBLES PROPIEDAD DE PROMOTORA INMOBILIARIA DEL MUNICIPIO DE HERMOSILLO Se convoca a todas las personas mexicanas de reconocida solvencia econmica que cuenten con la capacidad que se requiera, a participar en la subasta pblica de bienes propiedad de Promotora Inmobiliaria del Municipio de Hermosillo, relativos al Parque Industrial de esta ciudad. REQUISITOS 1. Acudir a recoger las bases, en das y horas hbiles, a Promotora Inmobiliaria del Municipio de Hermosillo sito en Comonfort nmero sesenta y cinco, colonia Centenario de esta ciudad, mismas que tendrn un costo de N$10,000.00 (Son: diez mil nuevos pesos /00 cts). 2. Inscribirse cumpliendo con los requisitos establecidos en las bases.Teniendo como fecha lmite el da 08 (ocho) de Febrero de 1996, en horario de oficina. PIMH
24 ATENTAMENTE Promotora Inmobiliaria del Municipio de Hermosillo Hermosillo, Sonora a 17 de enero de 1996. 58
90. Lo que Promotora subast, pues, fueron los bienes inmuebles relativos al parque industrial. No licit un confinamiento controlado de residuos peligrosos. 91. Las bases de la subasta detallaron los bienes comprendidos: a) el anexo 1 detalla unos predios para uso industrial, con sus linderos y colindancias; b) el anexo 2 detalla los bienes del confinamiento de residuos industriales, incluido el terreno, la infraestructura con la que contaba, as como la maquinaria y equipo 59 . 92. La lista de bienes no incluye los permisos y licencias con que contaba. Ms an, el punto 10 de las bases expresamente dispuso: 10.- Los trmites relativos a la obtencin de los permisos y licencias gubernamentales necesarios para la operacin del confinamiento de desechos peligrosos, sern realizados por cuenta y riesgo del adquirente, sin responsabilidad alguna para Promotora Inmobiliaria del Municipio de Hermosillo, en cuanto a las autorizaciones oficiales que corresponda tramitarse ante el Ayuntamiento Hermosillo, Promotora Inmobiliaria apoyar las gestiones para obtencin. 60
[nfasis propio] 93. Las bases son claras. Promotora no slo no ofreci ni pretendi transmitir los permisos y licencias necesarios para la operacin del confinamiento, sino que expresamente manifest que no asuma responsabilidad alguna al respecto. Los trmites para su obtencin correran por cuenta y riesgo del adquirente, lo cual confirma que el Ayuntamiento no subast un confinamiento controlado de residuos peligrosos (o de cualquier tipo), sino slo un conjunto de bienes relativos al Parque Industrial de la ciudad de Hermosillo. 94. No obstante, por ser la operacin del confinamiento un asunto delicado y de inters pblico y toda vez que el confinamiento estaba en operacin, administrado por Promotora entretanto se llevaba a cabo la enajenacin de los bienes, si bien la continuidad de la operacin no estaba garantizada por el Ayuntamiento (por s o a travs de Promotora) puesto que, por principio, ni siquiera era un rea de su competencia, para el caso de que se obtuvieran los permisos necesarios, en el punto 11 las bases prevn:
58. Vase Anexo D 33. 59. Anexo D 37. Bases de la subasta pblica. 60. Id.
25 11.- La escritura correspondiente deber incluir una clusula en la que el adquirente se obligue a incluir como consejero con voz y sin voto, de manera indefinida e irrevocable, al miembro que el Ayuntamiento de Hermosillo designe en la entidad que se encargue de administrar dicho confinamiento, as como garantizar que ste ser operado de acuerdo a las ms altas normas de la materia a nivel nacional e internacional... 61
95. Desde luego, no puede interpretarse que esta clusula otorga o sugiere siquiera un derecho de operar el confinamiento, especialmente a la luz del punto 10 ya citado, en el que Promotora se deslinda de toda responsabilidad al respecto. Sin embargo, constituye evidencia importante del inters y las facultades del Ayuntamiento, como rgano gubernamental integrado por representantes electos popularmente, por supervisar la debida operacin del mismo y asegurarse que sta sera de conformidad con las ms altas normas de la materia a nivel nacional e internacional. 96. El 8 de febrero compareci el Sr. Enrique Diez-Canedo a la sesin pblica de subasta 62 . Al inscribirse en la subasta, Tecmed de Mxico acept las bases ntegras, segn consta al calce de las mismas y la rbrica en todas sus pginas. El Sr. Diez-Canedo firm una manifestacin formal, bajo protesta de decir verdad, dirigida a Promotora, en la que declar: 1.- Estamos presentes en la presente sesin, en atencin a la CONVOCATORIA de Subasta Pblica de Bienes Inmuebles de referencia, contando con capacidad tcnica y legal suficiente para la celebracin de este acto. 2.- Que hemos ledo con detenimiento dicha convocatoria y las bases que para tal efecto fueron publicadas y en su caso nos fueron entregada. 3.- Que nuestros sobres o paquetes propuesta contienen la documentacin necesaria y suficiente para acceder a la presente subasta, habindose ajustado a las bases correspondientes. Que no ser as aceptamos nuestra descalificacin sin mayor trmite [nfasis propio] 97. De tal manera, Tecmed de Mxico ratific su aceptacin de las bases en todos sus trminos y manifest que sus ofertas se conformaban a las mismas. (iii) La propuesta de TECMED 98. En la sesin pblica del 8 de febrero, Tecmed de Mxico present su propuesta de adquisicin de los bienes ofertados 63 . Tecmed de Mxico ofreci operar el confinamiento de modo que se utilizara el 100% de la capacidad, principalmente como una planta regional que le de servicio en primer lugar a las industrias del Estado de Sonora, para
61. Id. 62. Vase Anexo D 34. 63. Anexo D 38 Propuesta de adquisicin de TECMED, Tcnicas Medioambientales de Mxico, S.A. de C.V.
26 operar exclusivamente a nivel regional, ocupando, en el mediano plazo, el 100% de la capacidad de Cytrar con residuos de la regin 64 . 99. En su propuesta econmica, Tecmed de Mxico ofreci tres alternativas para la adquisicin de los bienes: La primera alternativa consisti en la adquisicin de los bienes relativos al confinamiento, con un pago total de 19,500,00.00 de pesos, pagaderos 10 millones de pesos de contado, y 9.5 millones de pesos a los seis meses del pago inicial. La segunda alternativa, tambin para la adquisicin de los bienes del confinamiento, valorada en 34,155,185.00 millones de pesos, sera pagada de la siguiente forma: 10 millones de pesos de contado, y una aportacin no monetaria al municipio de Hermosillo en la forma de proyecto de construccin y asesora en la operacin del nuevo relleno sanitario en un plazo de 11 meses, valorados en 24,155,185.00 de pesos. Para ambas alternativas, Tecmed de Mxico ofreci constituir una nueva sociedad mercantil denominada Cytrar, S.A. de C.V. a la que se transferira la propiedad de las instalaciones. Esta nueva sociedad, conjuntamente con Promotora, solicitaran el cambio de las licencias a Cytrar, S.A. de C.V. entretanto Cytrar, S.A. de C.V. disponga de sus propias autorizaciones. Mientras se obtena la transferencia de las licencias, deba garantizarse la inversin y la continuidad de la operacin mediante un contrato de servicios o de cualquier otra forma, al amparo de las licencias existentes a nombre de Parque Industrial de Hermosillo o Promotora. Tecmed de Mxico manifest que se reservaba el derecho de revocar las alternativas si no se lograba transferir las licencias debido a dificultades insuperables ajenas a TECMED, en cuyo caso debera encontrarse una solucin similar a la operacin mediante un contrato se servicios (nfasis propio). Tecmed de Mxico tambin ofreci llevar a cabo una auditora legal y una ambiental, para verificar la situacin de la empresa, incluida la vigencia de las licencias y permisos. Tecmed precis que las dos alternativas perderan validez sin responsabilidad para s, si de las auditoras se desprendan anomala legales, fiscales u operativas que afectaran seriamente la operacin del confinamiento, as como si las licencias o permisos con que contaba el confinamiento eran revocados, cancelados o suspendidos parcial o totalmente. Tambin perderan validez en caso de que existiese oposicin civil, poltica, comunitaria, militar, legislativa, acadmica o ambiental que
64. Id., punto 1.1.1 y 1.1.2.
27 impidiera la continuidad de la operacin comercial o pusiera en riesgo el adecuado funcionamiento actual o futuro de la planta 65 . La tercera alternativa consista en la adquisicin de todos los bienes ofertados, tanto los relativos al confinamiento, como los dems inmuebles del parque industrial, valorados en 59,000,000.00 de pesos, pagaderos 10 millones al contado, ms una aportacin no monetaria al municipio de Hermosillo en la forma de proyecto, construccin y asesora en la operacin del nuevo relleno sanitario por 8 aos, con un valor de 49,000,000.00 de pesos. No se hicieron ms calificaciones respecto de esta ltima alternativa 66 . 100. De la propuesta se desprende con toda claridad que Tecmed de Mxico estaba plenamente consciente de que requera contar con licencias propias. Propuso que la transferencia de las licencias existentes a nombre de Promotora o Parque Industrial de Hermosillo fuera, en su caso, slo una situacin temporal mientras Cytrar, S.A. de C.V. obtena sus propias autorizaciones de las autoridades competentes es decir, de las autoridades ambientales federales. Tecmed de Mxico tambin estaba consciente de que la misma transferencia temporal de las licencias no poda ser garantizada, por lo que previ, como solucin alternativa, la posibilidad de operar mediante un contrato de prestacin de servicios o de otra forma, mientras Cytrar, S.A. de C.V. obtena sus propias autorizaciones. 101. Debe tambin advertirse que Tecmed de Mxico tambin reconoci los riesgos naturales que enfrenta el negocio de los residuos industriales consistentes a la oposicin que pudiera enfrentar la operacin del confinamiento. Su propuesta es por dems explcita al referirse a prcticamente cualquier tipo de oposicin: civil, poltica, comunitaria, militar, legislativa, acadmica o ambiental. En consecuencia, trat de protegerse manifestando que perdera validez su propuesta ante una eventualidad de tal naturaleza. Tecmed de Mxico estaba perfectamente consciente de estos riesgos del negocio. (iv) La aceptacin de la propuesta 102. En la sesin del consejo de administracin de Promotora del 16 de febrero, se analiz la propuesta de Tecmed de Mxico y se aprob la segunda alternativa, condicionada a: recibir un informe positivo de un asesor de Promotora relativo a la capacidad tecnolgica y la experiencia en el ramo de residuos peligrosos de Tecmed; la presentacin de un anteproyecto para el cierre del actual relleno sanitario de la ciudad de Hermosillo, para complementar el proyecto de construccin del nuevo;
65. Id., punto 1.3. En todos los casos el nfasis es propio. 66. Id., punto 1.4.
28 aclarar la responsabilidad de cada parte Promotora y Tecmed de Mxico y los tiempos para la tramitacin de las licencias de operacin; y la celebracin, dentro de los 30 das siguientes, de un contrato para formalizar las condiciones de pago, previo a la escrituracin del contrato definitivo de compraventa. 103. Ese mismo da se notific a Tecmed de Mxico la decisin del consejo de administracin de Promotora relativa a la aprobacin de la segunda alternativa, y las condiciones a las que quedaba sujeta. La propuesta de Tecmed de Mxico, pues, no fue aceptada lisa y llanamente, sino que qued expresamente condicionada, entre otras cosas, a aclarar la responsabilidad de cada parte respecto de la tramitacin y obtencin de las licencias de operacin. 104. El 20 de febrero de 1996, Tecmed de Mxico y Promotora suscribieron un contrato de promesa de compraventa con reserva de dominio. Los trminos de la aceptacin de la propuesta de Tecmed de Mxico por el consejo de administracin de Promotora, incluidas las condiciones, quedaron reflejados en la declaracin tercera del contrato lo cual evidencia su aceptacin por Tecmed de Mxico. La clusula segunda establece la forma de pago, por un total de 34,155,185.00 de pesos: a) 10 millones de pesos que se pagaran en dos pagos de contado: 3,415,518.50 a la firma del contrato de promesa y la diferencia de 6,584,482.50 a la firma de la escritura definitiva de compraventa con reserva de dominio; y b) la diferencia, correspondiente al costo de la construccin de un nuevo relleno sanitario y la clausura del existente, de conformidad con la propuesta aprobada de Tecmed de Mxico, que quedara satisfecha al momento de concluir la construccin del nuevo relleno sanitario, a satisfaccin de Promotora 67 . 105. Con base en este contrato, Promotora proporcion copia de los permisos, licencias y autorizaciones relacionados con los activos objeto del contrato (clusula cuarta). Ello confirma que lo que Promotora subast fue un conjunto de bienes relativos al confinamiento, y no un confinamiento controlado de residuos peligrosos autorizado. Sin embargo, en la clusula quinta se especific que Tecmed de Mxico debera destinar los bienes a la operacin de un confinamiento de residuos peligrosos. La propia clusula quinta establece que en caso de que Tecmed de Mxico no pudiera obtener los permisos o licencias gubernamentales necesarios para la operacin, podra modificarse la forma de operacin para llevar a cabo la explotacin al amparo de las licencias existentes 68 . 106. De tal manera, se dej perfectamente claro que Tecmed de Mxico requera contar con sus propias licencias y slo que esto no fuera posible, se buscara una alternativa para
67. Anexo D 39. Contrato de promesa de compraventa de fecha 20 de febrero de 1996, p. 2. 68. Id., p. 3.
29 que pudiera operar al amparo de las licencias existentes. Debe advertirse que el contrato de promesa ni siquiera contempla la opcin de la transmisin de las licencias a Tecmed de Mxico (o una subsidiaria), sino que la alternativa que se previ era que Promotora conservara la titularidad y la responsabilidad y contratara los servicios de operacin con Tecmed de Mxico. Cualquiera que haya sido su posicin respecto de la transmisin de las licencias y la interpretacin que le d ahora aunque debe advertirse que la propia Tecmed de Mxico slo la contempl como una alternativa temporal mientras obtena sus licencias propias sta opcin qued desechada por ambas entidades. 107. Cytrar, S.A. de C.V. se constituy el 27 de febrero de 1996. El artculo duodcimo de los estatutos sociales establece la facultad del Ayuntamiento de designar un consejero con voz pero sin voto. 69
108. El 15 de marzo de 1996, se celebr una nueva sesin del consejo de administracin de Promotora, con objeto de ratificar el fallo emitido el 16 de febrero anterior. Sobre la condicionante impuesta por el consejo de administracin referente a la responsabilidad de cada parte en cuanto a la tramitacin de las licencias de operacin, el acta establece: se acord con TECMED que la responsabilidad de la obtencin de las licencias del confinamiento de residuos peligrosos recae en ellos mismos, con todo el apoyo que sea necesario de parte del Ayuntamiento y la Promotora Inmobiliaria del Municipio de Hermosillo. Adems, se acord, sujeto a la ratificacin de este Consejo, en firmar un Contrato de Operacin entre CYTRAR, S.A. de C.V., empresa constituida por TECMED, Tcnicas Medioambientales de Mxico, S.A. de C.V. para la adquisicin del citado confinamiento, y esta Promotora, con el propsito de continuar utilizando las licencias de operacin del confinamiento existentes, hasta que se logren obtener las nuevas licencias a nombre de CYTRAR, S.A. de C.V. 70
[nfasis propio] 109. Nuevamente, qued de manifiesto que Cytrar, S.A. de C.V. requera contar con nuevas licencias expedidas a su propio nombre, y que la responsabilidad de la obtencin de tales licencias recaa enteramente en Tecmed de Mxico y/o Cytrar, S.A. de C.V.. La nica obligacin que el Ayuntamiento adquiri fue la de brindar todo el apoyo necesario. Tambin qued de manifiesto que la operacin al amparo de las licencias existentes mediante un contrato de servicios de operacin sera una situacin temporal, entretanto Cytrar, S.A. de C.V. obtena de las autoridades federales competentes las nuevas autorizaciones para s. Este fue el acuerdo entre Tecmed de Mxico y el Ayuntamiento de Hermosillo. 110. El consejo de administracin consider entonces que las condiciones a que se haba sujetado la aprobacin de la propuesta de Tecmed de Mxico haban sido satisfechas, y procedi a ratificar su fallo del 16 de febrero.
69. Anexo D 40. Escritura constitutiva de Cytrar, S.A. de C.V. de fecha 27 de febrero de 1996. 70. Anexo D 41. Acta de la J unta de Consejo de fecha 15 de marzo de 1996, p. 3.
30 111. El 20 de marzo de 1996, Promotora y Tecmed de Mxico celebraron un convenio para determinar las formas y trminos de pago de las contraprestaciones derivadas del contrato de promesa de compraventa del 20 de febrero. El convenio estableci los valores de la siguiente forma: a) En relacin con la diferencia pendiente de los 10 millones de pesos por concepto de los bienes del confinamiento: Monto en pesos Concepto 5,500,000.00 Terreno 632,530.00 Construcciones 94,879.50 IVA sobre construcciones
b) En relacin con los conceptos intangibles consistentes en la construccin de un nuevo relleno sanitario y la clausura del existente, de acuerdo con la clusula segunda del contrato de promesa del 16 de febrero: Monto en pesos Concepto 24,047,988.26 Servicios relacionados con la construccin y clausura de los rellenos sanitarios 3,607,198.24 IVA 27,655,186.50 Total
De acuerdo con la clusula tercera del convenio, Promotora expedira una factura por los 27,655,186.50 pesos, cuando Cytrar, S.A. de C.V. cumpliera totalmente con la obligacin de construir el nuevo relleno sanitario clausurar el existente. (v) La adquisicin por Cytrar, S.A. de C.V. 112. El 27 de marzo de 1996, Tecmed de Mxico y Promotora escrituraron el contrato de compraventa con reserva de dominio de los bienes subastados. Las declaraciones del contrato relatan los antecedentes referentes a la subasta; la aceptacin condicionada de la propuesta de Tecmed de Mxico por el consejo de administracin de Promotora, segn el acta del 16 de febrero de 1996; y la satisfaccin de esas condiciones, de acuerdo con el acta de la sesin del consejo de administracin de Promotora del 15 de marzo de 1996; as como la conformidad de ambas partes para suscribir el contrato a la luz de esos antecedentes 71 .
71. Anexo D 42. Escritura pblica No. 9478 de fecha 27 de marzo de 1996.
31 113. Los bienes fueron adquiridos por Cytrar, S.A. de C.V., reservndose Promotora el dominio de los mismos hasta que concluyeran las construcciones del nuevo relleno sanitario a satisfaccin de Promotora. La clusula quinta dispone: QUINTA:- Igualmente, el adquirente [Cytrar, S.A. de C.V.] se compromete a cumplir cabalmente con las obligaciones a su cargo previstas por las bases de la subasta y en forma especial las siguientes:
d).- Los trmites relativos a la obtencin de los permisos y licencias gubernamentales necesarios para la operacin del confinamiento de desechos peligrosos sern realizados por cuenta y riesgo del adquirente, sin responsabilidad alguna para PROMOTORA INMOBILIARIA DEL MUNICIPIO DE HERMOSILLO, en cuanto a las autorizaciones oficiales que corresponda tramitarse ante el Ayuntamiento de Hermosillo, PROMOTORA INMOBILIARIA apoyar las gestiones para su obtencin. 72
[nfasis propio] 114. El propio contrato de compraventa, adems de corroborar de manera expresa los acuerdos anteriores relativos a la responsabilidad de Tecmed de Mxico y Cytrar, S.A. de C.V. en cuanto a la obtencin de las licencias federales de operacin, y establece nuevamente que la tramitacin de las mismas corren por cuenta y riesgo exclusivo de tales sociedades, sin responsabilidad alguna para Promotora, cuya nica obligacin fue la de apoyar las gestiones para la obtencin de las autorizaciones municipales. 115. En ningn momento existi duda alguna sobre la necesidad de Cytrar, S.A. de C.V. de obtener autorizaciones nuevas a su nombre para la operacin del confinamiento, ni sobre la responsabilidad y el riesgo de su obtencin asumidos exclusivamente por Tecmed de Mxico y Cytrar, S.A. de C.V. Todos los documentos son perfectamente claros y congruentes entre s en relacin con ello. C. OPERACIN DEL CONFINAMIENTO POR TECMED/CYTRAR, S.A. DE C.V. TERCERA ETAPA 1. El proceso de autorizacin 116. El 28 de marzo de 1996, segn se haba previsto como medida temporal, Promotora y Cytrar, S.A. de C.V. celebraron contrato de prestacin de servicios con objeto de garantizar la continuidad de la operacin del confinamiento mientras Cytrar, S.A. de C.V. tramitaba y obtena las nuevas autorizaciones que le permitieran operar por s misma. En esencia, Promotora se oblig a continuar con la administracin del confinamiento, que inclua mantener vigentes las licencias federales, estatales y municipales para la operacin del confinamiento. No obstante, la responsabilidad de la operacin, tanto frente a
72. Id.
32 Promotora, como a los clientes del confinamiento, quedaba a cargo de Cytrar, S.A. de C.V. La clusula dcimo primera estableci la vigencia del contrato en los siguientes trminos: DCIMO PRIMERA.- El presente contrato entrar en vigor a partir de la fecha de firma del mismo, y hasta que LA COMPAA [Cytrar, S.A. de C.V.] obtenga del Instituto Nacional de Ecologa y de las autoridades Estatales y Municipales los permisos y autorizaciones necesarias para operar directamente el confinamiento. 117. En este instrumento se precis, una vez ms, la necesidad de Cytrar, S.A. de C.V. de obtener las nuevas autorizaciones que le permitieran operar directamente el confinamiento, es decir, nuevas licencias expedidas a nombre de la propia Cytrar, S.A. de C.V. No debe pasar desapercibido que Promotora y Tecmed de Mxico optaron por celebrar un contrato de prestacin de servicios para resolver la operacin entretanto esta ltima tramitaba la nueva autorizacin ante las autoridades federales; no se consider siquiera la posibilidad de transferir la existente de manera temporal. 118. Ese mismo da, el 28 de marzo, el Presidente Municipal de Hermosillo inform al Presidente del INE sobre la donacin mediante la cual Promotora adquiri los bienes del confinamiento; sobre la convocatoria y el proceso de subasta de los mismos, y su adjudicacin a Cytrar, S.A. de C.V. El Presidente Municipal solicit al INE se prestaran a TECMED Tcnicas Medioambientales de Mxico, S.A. de C.V. o a la empresa que sta constituya para la operacin del confinamiento, las mayores facilidades para llevar a cabo los trmites de cambio de razn social en la licencia de operacin, que actualmente est a nombre de Confinamiento Controlado Parque Industrial de Hermosillo 73 . 119. Mediante esta comunicacin, el INE tuvo conocimiento por primera vez que el confinamiento haba sido adquirido, primero por el Ayuntamiento de Hermosillo y subsecuentemente por Cytrar, S.A. de C.V. mediante subasta pblica 74 . 120. Llama mucho la atencin que, siendo Tecmed una empresa que se ostenta como el mayor grupo industrial espaol especializado en la gestin de residuos industriales y uno de los ms relevantes en el sector del medio ambiente 75 y Grupo Tecmed como un consorcio de empresas constituido desde 1991 que opera en los distintos sectores de residuos, adems de los de construccin e ingeniera ambiental, al frente de cuyos departamentos dice tener profesionales con una amplia experiencia en estos mbitos de gestin, y que acometi la inversin mexicana con el conocimiento y experiencia requeridos por todo proceso de inversin serio y meditado, no se haya acercado a las autoridades ambientales federales con anterioridad a la adquisicin de los bienes del confinamiento. Llama mucho la atencin tambin que, siendo la materia ambiental una de las ms reguladas a nivel mundial Mxico no es la excepcin y en especial los residuos peligrosos, por naturaleza un sector sumamente delicado y con una regulacin especfica, de competencia exclusivamente federal de lo cual, adems, Promotora inform expresamente a Tecmed,
73. Anexo D 43. Carta de fecha 28 de marzo de 1996. 74. Vase declaracin de J orge Snchez Gmez. Anexo D 167. 75. Vase Memorial de Demanda, p. 11
33 segn lo reconoce en su Memorial de Demanda 76 Tecmed de Mxico no haya tenido ningn acercamiento previo con el INE para preguntar sobre los requisitos para la obtencin de los permisos necesarios para que pudiera operar el confinamiento; sobre el estado de los permisos vigentes y la viabilidad de la adquisicin del confinamiento. Sorprende particularmente a la luz de las manifestaciones claras y reiteradas de Promotora sobre la necesidad de Tecmed de Mxico o cualquier adquirente de obtener nuevas autorizaciones para la operacin del confinamiento, cuya tramitacin y obtencin correra por cuenta y riesgo exclusivo de sta, sin responsabilidad alguna para Promotora, y especialmente a la luz del acuerdo expreso y repetido de Tecmed de Mxico al respecto. 121. Contrastan, por ejemplo, los intentos de Chemical Waste Management y otras empresas por hacerse cargo de la operacin del confinamiento desde 1992, con mltiples contactos y la presentacin de proyectos, no slo a las autoridades federales, sino tambin de los rdenes estatal y municipal, en un proceso que llev ms de un ao tan slo en la fase preliminar de exploracin y acercamiento 77 . No debe perderse de vista, adems, que en esta poca toda la normatividad ambiental estaba en un proceso muy importante de revisin. 122. La conducta de Tecmed y sus empresas subsidiarias en Mxico contrasta tambin con el proceso que el propio Parque Industrial de Hermosillo llev a cabo a partir de septiembre de 1993 para la obtencin de una nueva licencia, y que le llev aproximadamente siete meses de gestin ante las autoridades federales, hasta que finalmente obtuvo la nueva licencia en mayo de 1994 78 . 123. La propia demandante manifiesta haberse dirigido a las autoridades federales competentes slo hasta mediados de abril de 1996, en que el Ing. Diez-Canedo sostuvo una primera reunin con el Ing. J orge Snchez Gmez, encargado del rea de residuos peligrosos en el INE (la Direccin General de Materiales, Residuos y Actividades Riesgosas no fue creada sino hasta unos meses despus) 79 . 124. Aunque el INE tampoco fue notificado de la extincin del Parque Industrial de Hermosillo y la donacin de sus bienes a Promotora, no deben confundirse las circunstancias en que la transmisin de los mismos ocurrieron con las circunstancias en que adquiri los bienes Cytrar, S.A. de C.V. El Estado de Sonora recibi los bienes al extinguirse y liquidarse Parque Industrial de Hermosillo, un organismo pblico del propio Estado de Sonora. De manera casi inmediata, el Estado de Sonora y el Ayuntamiento de Hermosillo convinieron en la donacin de los bienes a este ltimo, que se formaliz menos de dos meses despus, con objeto de allegarse recursos econmicos mediante su venta. La venta se concret en slo cuatro meses, tras organizar y llevar a cabo un proceso de subasta pblica. Ni el estado ni el municipio adquirieron los bienes con objeto de explotar el
76. Vase Memorial de Demanda, p. 22. 77. Vanse los prrafos 70 al 72 de este escrito. 78. Vanse los prrafos 72 al 76 de este escrito. 79. Vase Memorial de Demanda, p. 37
34 confinamiento; nunca tuvieron tal intencin. Simplemente llevaron a cabo actos de administracin, mientras la enajenacin se concretaba. Ms an, durante todo este proceso, Promotora fue en todo momento clara que no asuma responsabilidad alguna en relacin con la obtencin de los permisos necesarios para operar el confinamiento. 125. Tecmed de Mxico, sin embargo, particip en la subasta y adquiri los bienes a travs de Cytrar, S.A. de C.V. en circunstancias muy diferentes. El objeto de la adquisicin fue concretar una oportunidad de negocio 80 . A diferencia del estado y el municipio, que slo administraron temporalmente los bienes, Tecmed de Mxico/Cytrar, S.A. de C.V. los adquiri para su explotacin comercial. En estas circunstancias se explica que las autoridades locales no se hayan acercado al INE para obtener una licencia de operacin; no as que Tecmed de Mxico no haya tenido los contactos con las autoridades federales, que adems resultaron no slo necesarios, sino que llevaron aproximadamente ocho meses hasta que la nueva licencia fue expedida, segn se explica ms adelante. 126. El INE, desde luego, no se limit simplemente a aprobar una transaccin entre una entidad municipal (Promotora) y una entidad privada (Tecmed de Mxico/Cytrar, S.A. de C.V.), ni obvi el necesario proceso de evaluacin y autorizacin. Sin embargo, en todo momento mostr su mejor disposicin por apoyar tanto al Ayuntamiento como a Tecmed de Mxico, y concretar un proyecto en beneficio de todos: del Ayuntamiento, que requera allegarse recursos econmicos mediante la venta de los bienes; de Tecmed de Mxico, para la que representaba una oportunidad de negocios; y para las propias autoridades federales, que tenan inters en desarrollar la infraestructura ambiental en el pas. El INE se mostr dispuesto a actuar de la manera ms expedita posible 81 . 127. Desde el principio, los funcionarios del INE fueron claros en que Cytrar, S.A. de C.V. requera contar con una nueva licencia de operacin que le permitiera a la autoridad federal llevar el estricto control y la supervisin necesarios en este sector, y que considerara las nuevas circunstancias: el cambio de operador: no slo se trataba de un nuevo operador, sino que ste pasara de ser una entidad pblica a una privada; la naturaleza de la operacin: sta tambin se transformara completamente, pues pasara de ser un servicio de naturaleza pblica, prestado en forma local ni siquiera regional y en pequea escala, a realizarse por una entidad privada con el nimo de explotacin comercial a mayor escala, y aun fuera de la regin; las condiciones fsicas del sitio, que en todo caso el INE tena que tomar en cuenta;
80. Vase Memorial de Demanda, p. 21. 81. Vase Declaracin de J orge Snchez Gmez. Anexo D 167.
35 las ampliacin a la capacidad instalada que se cuya autorizacin se estaba buscando; la normatividad ambiental, que estaba en proceso de reforma 82 . 128. La necesidad de contar con una nueva autorizacin expresada por el INE a Tecmed de Mxico era congruente con la posicin manifestada tambin por Promotora y con el acuerdo expreso de la misma Tecmed de Mxico/Cytrar, S.A. de C.V., expresado de manera reiterada en los documentos relativos al proceso de enajenacin de los bienes relativos al confinamiento. 129. El INE mostr su disposicin por apoyar a la empresa para la obtencin de la nueva autorizacin. Durante el tiempo que dur el proceso de autorizacin permiti que Cytrar, S.A. de C.V. operara al amparo de la autorizacin otorgada a Parque Industrial de Hermosillo en 1994 y el contrato de prestacin de servicios celebrado con Promotora 83 , en virtud de que tampoco consideraba conveniente suspender las operaciones del confinamiento, cuando contaba con una autorizacin y, en principio, no tena objecin a que Cytrar, S.A. de C.V. se hiciera cargo de la operacin. Sin embargo, el INE no estaba dispuesto a otorgarle a Tecmed de Mxico/Cytrar, S.A. de C.V. un cheque en blanco 84 . Por consiguiente, inici el proceso de evaluacin y autorizacin de manera expedita: a) Tras la reunin inicial entre Tecmed de Mxico y el INE, mediante carta del 16 de abril de 1996, Tecmed de Mxico proporcion al INE una serie de documentos relativos a la adquisicin de los bienes por Cytrar, S.A. de C.V. y sus antecedentes 85 . b) Mediante carta del 5 de junio de 1996, Tecmed de Mxico present al INE la solicitud de autorizacin para el manejo de residuos peligrosos (formato MPR de la SEMARNAP), a la que acompa el acta constitutiva de Cytrar, S.A. de C.V., copia de las autorizaciones federales otorgadas (el 7 de diciembre de 1988, el 4 de mayo de 1994 y la ampliacin del 25 de agosto de 1994) 86 . c) Mediante carta del 5 de septiembre de 1996, se proporcion copia de una serie de documentos relativos a la operacin del confinamiento desde sus orgenes (licencias otorgadas en 1988 y 1994; el dictamen de no afectacin de aguas subterrneas emitido en 1987 por la Secretara de Agricultura y Recursos Hidrulicos, as como la prospeccin geogrfica realizada por esta misma dependencia en 1987; los dictmenes favorables relativos a la
82. Id. 83. Vanse, por ejemplo las comunicaciones del 12 de junio de 1996 de Promotora al INE, del 26 de agosto de 1996 de Cytrar, S.A. de C.V. al INE. Anexo D 44. 84. Id. 85. Anexo D 45. Carta de fecha 16 de abril de 1996. 86. Anexo D 46. Carta de fecha 5 de junio de 1996.
36 ubicacin de sitio emitidos en 1987). Tambin se identific los procesos que llevaba a cabo el confinamiento y las actividades que pretenda realizar en el futuro 87 . Adicionalmente, se llevaron a cabo diversas reuniones entre los funcionarios del INE y los representantes de Tecmed de Mxico/Cytrar, S.A. de C.V. 88
130. La operacin al amparo del contrato de servicios con Promotora impona muchas limitaciones a Cytrar, S.A. de C.V., toda vez que no slo la licencia estaba otorgada a Parque Industrial de Hermosillo, una entidad estatal que ya no exista, sino que el propio contrato de servicios era con una entidad inmobiliaria municipal. Esto dificultaba la captacin de nuevos clientes, la ampliacin de sus operaciones, y aun el trato con diversas autoridades, incluso federales, que se realizaba an a travs de Promotora 89 . Por tal motivo, Cytrar, S.A. de C.V. tena urgencia de que se concluyera el proceso de autorizacin. El INE, sin embargo, no haba finalizado su evaluacin. En efecto, todava a principios de septiembre, continuaba solicitando documentos a la empresa 90 . 131. Esto motiv a la empresa a solicitar un registro ante el INE que le permitiera ir regularizando su situacin, mientras el proceso de autorizacin conclua. Desde julio de 1996 propuso esta alternativa, sobre la que insisti a finales de agosto 91 y nuevamente en septiembre del mismo ao 92 . En virtud de que para finales de septiembre el INE llevaba la evaluacin avanzada, accedi a la peticin de Tecmed de Mxico/Cytrar, S.A. de C.V. y, mediante oficio del 24 de septiembre de 1996 le inform que a partir de esa fecha quedaba registrada ante la Direccin General de Materiales, Residuos y Actividades Riesgosas para todos los efectos legales y administrativos 93 . 132. Este registro ante la Direccin General de Materiales, Residuos y Actividades Riesgosas, para efectos legales y administrativos desde luego no era la autorizacin del INE para la operacin del confinamiento, no la sustitua ni implicaba la transferencia de la autorizacin otorgada a Parque Industrial de Hermosillo. Como ya se demostr, en todo momento las autoridades mexicanas fueron claras respecto de la necesidad de contar con una nueva autorizacin, emitida a nombre del operador especfico, Cytrar, S.A. de C.V., lo cual fue reconocido y aun acordado de manera expresa por Tecmed de Mxico/Cytrar, S.A. de C.V. reiteradamente. El proceso que se llev a cabo durante aproximadamente ocho meses fue profundo y meticuloso en relacin con las nuevas circunstancias particulares a
87. Anexo D 47. Carta de fecha 5 de septiembre de 1996. 88. Vase Declaracin de J orge Snchez Gmez, Anexo D 167; y Anexos D 44, D 45 y D 47. 89. Vase por ejemplo la solicitud para la construccin de una nueva celda del 12 de junio de 1996. Anexo D 44. 90. Vase declaracin de J orge Snchez Gmez. Anexo D 167. 91. Vase carta de fecha 26 de agosto de 1996, y declaracin de J orge Snchez Gmez. Anexo D 44 y Anexo D167. 92. Vase Anexo D 47. 93. Vase Oficio No.DOO.800/4721 de fecha 24 de septiembre de 1996, y declaracin de J orge Snchez Gmez. Anexo D 48 y anexo D 167.
37 raz de la adquisicin de los bienes del confinamiento por Cytrar, S.A. de C.V. Adems, el oficio del 24 de septiembre de 1996, si bien poda haber asistido a Cytrar, S.A. de C.V. para ir regularizando su situacin, no le hubiera servido para resolver las dificultades que enfrentaba derivado de la licencia emitida a una entidad extinta, cuyos bienes haban sido adquiridos por el Estado de Sonora como producto de la liquidacin de aquella y posteriormente enajenados en dos ocasiones, adems de que Cytrar, S.A. de C.V. slo operaba al amparo de un contrato de prestacin de servicios. No tena sentido para Cytrar, S.A. de C.V. operar en tales condiciones y no es esto lo que buscaba 94 . 133. El oficio del 24 de septiembre de 1996 fue subsecuentemente sustituido por otro de la misma fecha y nmero. 95 La diferencia entre uno y otro es la ltima oracin, que seala que se anexa al mismo la autorizacin correspondiente con la nueva denominacin social. Es probable que la sustitucin del oficio haya sido a solicitud de Cytrar, S.A. de C.V. En todo caso, es intrascendente, porque, como se ha demostrado, es evidente que no bastaba un simple registro ante la Direccin General de Materiales, Residuos y Actividades Riesgosas para que Cytrar, S.A. de C.V. operara el confinamiento en condiciones de regularidad. Lo que requera y haba solicitado era una nueva autorizacin para el manejo de residuos peligrosos, que deba expedirse a su nombre 96 . 134. El 11 de noviembre de 1996, el INE expidi a Cytrar, S.A. de C.V. la autorizacin No. 26-30-PS-VII-06-96 (01, 02, 03 y 04) para la operacin de un sistema de tratamiento y confinamiento de residuos peligrosos 97 . 2. Las condiciones fsicas del confinamiento 135. Para septiembre de 1996, las instalaciones del confinamiento as como el volumen de almacenamiento ms las proyecciones presentadas al INE haban cambiando sustancialmente a aquellas de 1988 y 1994 98 . En 1986 y 1987, Ford proyect la construccin de nueve celdas para recibir lodos y residuos industriales provenientes de la misma empresa y otros del gobierno del estado. La autoridad ambiental otorg la autorizacin correspondiente con una vigencia de 5 aos y para una operacin regional. 136. En 1996 el confinamiento contaba con una sola celda con una capacidad de 16,200 m 3 , dividida en tres subceldas. Desde principios de 1996 se proyect la construccin de una nueva celda. El 12 de junio del mismo ao se present al INE el plano de detalle del proyecto ejecutivo de la celda maestra No. 2, que cumpla con las condicionantes de la autorizacin de 1994 99 . A solicitud del INE, el 26 de agosto de 1996 se volvieron a
94. Vase declaracin de J orge Snchez Gmez. Anexo D 167. 95. Anexo D 49. Oficio No. DOO.800/4721 de fecha 24 de septiembre de 1996. 96. Vase declaracin de J orge Snchez Gmez. Anexo D 167. 97. Anexo D 50. Oficio No. DOO.800/5480 de fecha 11 de noviembre de 1996. 98. Vase declaracin de Francisco J avier Maytorena Fontes, prrafo 7, cuadro de residuos confinados en Cytrar. Anexo D 168. 99. Vase Anexo D 44.
38 presentar los planos de detalle del proyecto ejecutivo 100 . El 22 de octubre de 1996, Cytrar, S.A. de C.V. complement los planos de construccin de la celda No.2 con el estudio de mecnica de suelos, el croquis de localizacin de calas, caractersticas fsicas de la celda, y otra informacin tcnica 101 . 137. Los planos presentados por Promotora y subsecuentemente por Tecmed de Mxico, se referan a una celda con una capacidad instalada de 110,000 metros cbicos. Ms an, antes del otorgamiento de la nueva licencia, Tecmed de Mxico informa al INE de las actividades que planea realizar en el confinamiento, cambiando sustancialmente las condiciones existentes en 1994 y las expectativas en el volumen de operacin del confinamiento. 3. La Autorizacin del 11 de noviembre de 1996 138. La licencia del 11 de noviembre de 1996 estableci las condicionantes generales y especficas a las que se sujetaba la operacin por parte de Cytrar, S.A. de C.V., de acuerdo con la informacin proporcionada por sta durante los meses precedentes: a) Generales (entre otras): i) se otorg con una vigencia de un ao, prorrogable a juicio del INE y a solicitud expresa de Cytrar, S.A. de C.V.; ii) estableci la prohibicin de confinar residuos lquidos y biolgico- infecciosos; iii) estableci tambin la prohibicin de confinar residuos importados o generados en procesos en los que se hubiese utilizado materia prima de importacin temporal; iv) impuso la obligacin de remitir mensualmente reportes de los residuos recibidos; v) cualquier cambio o modificacin a lo autorizado en la licencia requerira de notificacin al INE y la aprobacin de ste. b) Especficas (entre otras): i) se autoriz la operacin de una celda maestra (subdividida en 3 subceldas) con una capacidad de 16,200 m 3 ; ii) la construccin de las 8 subsecuentes celdas requera de la autorizacin del INE;
100. Vase Anexo D 44. 101. Anexo D 51. Carta de de fecha 22 de octubre de 1996.
39 iii) la presentacin de quejas reiteradas y justificadas de los vecinos contra la empresa o la ocurrencia de eventos debido a fallas en la operacin que pusieran en peligro la salud humana o que ocasionen daos a los bienes particulares o nacionales podran ser motivo para la cancelacin de la autorizacin. 139. La autorizacin del 11 de noviembre de 1996 cancel la autorizacin No. 26-30-PS- VII-01-94 del 20 de mayo de 1994 y su ampliacin del 25 de agosto de 1994. 140. En 1996, como parte de la nueva poltica ambiental, el INE tom la decisin de no otorgar licencias por perodos mayores a un ao, como medida de control con objeto de ejercer un mayor control y supervisin sobre los operadores y que ste se responsabilizaran ms de sus actividades. Aunque la autoridad ambiental siempre tena la posibilidad de cancelar autorizaciones ante irregularidades en la operacin, en la prctica ello implicaba llevar a cabo procedimientos administrativos y judiciales que resultaban complejos y podan durar varios aos. Mientras estos procedimientos se resolvan en definitiva haba operadores que continuaban con una actividad poco responsable, al amparo de las autorizaciones vigentes 102 . 141. La vigencia anual de las licencias obligaba a los operadores a desempear sus actividades con mayor cuidado y diligencia, y permita al INE ejercer sus facultades de verificar la conducta de los operadores al revisar las solicitudes de prrroga o renovacin. Por consiguiente, entre 1996 y 1998 el INE slo expidi licencias con vigencia de un ao inicialmente prorrogables y subsecuentemente renovables, a juicio del INE, en funcin del cumplimiento de los operadores. Entre 1996 y 1997 el INE expidi cerca de 50 licencias para distintas actividades relacionadas con el manejo de residuos peligrosos. En todos los casos la vigencia fue de un ao 103 . 142. El 4 de diciembre de 1996, el INE autoriz el proyecto la construccin de celda No. 2, toda vez que el proyecto cumpla con la NOM-CRP-057-ECOL/1993 que establece los requisitos que deben observarse en el diseo, construccin y operacin de las celdas de un confinamiento 104 . 4. Alco Pacfico 143. Hasta finales de 1996, el confinamiento oper sin enfrentar mayor oposicin. sta comenz a surgir a raz del confinamiento de tierras contaminadas con escorias con contenido de plomo abandonadas, provenientes de Baja California, de una planta para el reciclaje y recuperacin de plomo propiedad de Alco Pacfico de Mxico, S.A. de C.V. (Alco Pacfico), una subsidiaria de la empresa estadounidense Alco Pacific, Inc. La oposicin suscitada inicialmente por la introduccin de desechos de fuera del estado, fue
102. Vase declaracin de J orge Snchez Gmez. Anexo D 167. 103. Vase declaracin de J orge Snchez Gmez (Anexo D 167), y autorizaciones en materia de residuos peligrosos emitidas por el INE durante el periodo de 1996 1998. Anexo D 52. 104. Anexo D 53. Oficio No. DOO.800/006150 de fecha 4 de diciembre de 1996.
40 exacerbada por el deficiente manejo y transporte de los residuos por Cytrar, S.A. de C.V., que fue contratada por la PROFEPA inmediatamente despus de habrsele otorgado la licencia de operacin, para transportar y confinar los residuos de Alco Pacfico. 144. La demandante admite que el transporte y confinamiento de los residuos provenientes de Alco Pacfico fue una de las primeras chispas que encendieron la mecha contra Confinamiento Cytrar 105 . Por tal motivo, la demandada considera pertinente hacer un parntesis para abordar la situacin relativa a Alco Pacfico. (a) Antecedentes 145. Alco Pacfico era la subsidiaria en Mxico de Alco Pacific, Inc. una compaa estadounidense fundada en 1970, con sede en Gardenia California. Alco Pacific se dedicaba al negocio de reciclado de bateras y recuperacin de plomo 106 . 146. En 1987, Alco Pacific compr un terreno de aproximadamente 7 hectreas, en el pueblo llamado El Florido, Baja California (B.C.), a unos 30 Km. de la ciudad de Tijuana. En ese lugar se estableci la planta de extraccin de plomo. 147. Alco Pacfic trabajaba con otra empresa estadounidense llamada RSR Corp. situada en Dallas, Texas, con filiales en todo Estados Unidos, incluida Quemetco, Inc. que operaba en la costa oeste de ese pas. En 1988, RSR contrat a Alco Pacific para transportar bateras de Quemetco a la planta recolectora de plomo de Alco Pacfico 107 . Alco Pacfico tendra que procesar el plomo y regresar lo recuperado a RSR 108 . 148. De acuerdo a las leyes de California, en 1990 era ilegal transportar residuos peligrosos sin permiso. 149. En abril de 1990, un inspector de Aduanas de Estados Unidos detuvo un camin de la empresa Buie Trucking que se diriga a la frontera con Mxico al suroeste de San Diego. El camin transportaba escoria con oxido de plomo de la planta de Quemetco a Alco Pacfico en El Florido. El conductor no contaba con permiso para transportar residuos peligrosos 109 . Los archivos estatales, federales y de Aduanas demostraron que ni RSR ni Quemetco contaban con permisos para el transporte de residuos peligrosos 110 .
105. Vase Memorial de demanda, p.70. 106. Anexo D 54. Randy Lee Loftis, A Pile of Trouble: Toxics Shipped to Mexico Stir Inquiry; Dallas- Based Smelter Denies Wrongdoing, The Dallas Morning News, Noviembre 1ero, 1992 (Loftis). 107. Anexo D 55. Toxins: Transnational Problem, Los Angles Times, J unio 17, 1993. 108. Anexo D 56. Andrea Ford, Firm Agrees to Help Clean Up Tijuana Site Pollution: Settlement Calls for U.S. Company to Spend $2.5 million in a Notorious Lead Waste Case. Environmentalists Question the Deal, Los Angeles Times (Ford). 109. Loftis, supra nota 106. 110. Id.
41 150. Cinco meses despus del incidente, el Estado de California avis a RSR que la escoria de plomo al ser un residuo peligroso no poda ser transportada sin la autorizacin necesaria. Sin embargo, en noviembre de 1990, Buie Trucking envi 14 cargamentos de bateras usadas y escoria de plomo a Alco Pacfico, cada uno con peso superior a 45,000 libras 111 . RSR justific su conducta alegando que el estado le haba dado 30 das para explicar por qu dicho material no era un residuo peligroso, y as lo haba hecho (al parecer RSR explic que no se trataba de residuos, dado que era material para reciclaje y no para confinamiento). De acuerdo con RSR, el Estado no respondi a su argumento sino hasta mediados de 1991, por lo que continu con los cargamentos sin contar con el permiso de transporte, en espera, aleg, de que las autoridades estatales determinaran la situacin. El estado, sin embargo, confirm que RSR no poda transportar los residuos peligroso sino hasta que se hubiera definido la situacin. 151. La operacin de Alco Pacfico, aunada a estos incidentes, produjeron reacciones de la sociedad. Se suscitaron diversas manifestaciones populares debido a la preocupacin por las cantidades de residuos peligrosos que se estaban acumulando en el lugar, que, al parecer, slo estaba siendo utilizado como un tiradero los archivos de aduanas demostraron que solo una pequea cantidad del plomo recuperado haba sido realmente exportada a Estados Unidos 112 . 152. En enero de 1991, Alco Pacfico cerr su planta en Mxico y abandon el sitio. 153. En junio de 1991, investigadores de Mxico y Estados Unidos inspeccionaron la planta abandonada de Alco Pacfico. Dentro de un terreno bardeado encontraron aproximadamente 41,000 toneladas de tierra contaminada con residuos de plomo. Adicionalmente, calcularon que haba aproximadamente 4,000 toneladas de residuos de plomo esparcidos por todo el lugar. El sitio estaba al descubierto, expuesto al viento y con la lluvia. Los residuos se filtraban a los mantos freticos y en ocasiones prendan fuego 113 . (b) El litigio en el condado de Los ngeles 154. Como resultado de estas averiguaciones y de otras conducidas por la PROFEPA, la oficina de delitos ambientales de la Procuradura de Distrito de Los ngeles, el Servicio de Aduanas de los Estados Unidos y la Agencia de Proteccin Ambiental Federal de Estados Unidos y la local del Estado de California, presentaron tres demandas en contra de las compaas involucradas en el caso de Alco Pacfico. 155. Las autoridades mexicanas se encontraban impedidas de promover una demanda efectiva conforme a las leyes mexicanas porque Alco Pacfico se haba declarado en bancarrota y sus dueos haban abandonado el pas 114 . Como resultado, las primeras dos
111. Id. 112. Id. 113. Id; Toxins: Transnational Problem, Los Angeles Times, 17 junio, 1993. 114. Anexo D 57. Mexican Environmental Officials Prepare Cleanup for Alco Pacifico Waste Site, Environment Watch Latin America, febrero 1994.
42 demandas fueron presentadas por la oficina del Procurador de Distrito en Los ngeles (Deputy District Attorney, David Eng). 156. En junio 2 de 1993, la oficina del Procurador de Distrito present el la demanda en el caso The People of the State of California vs. RSR Corp. and Quemetco, Inc. La demandante acusaba a la compaa RSR y sus filiales con 3 cargos de violacin al Cdigo de Salud y Seguridad de California por el transporte de residuos sin el permiso necesario entre noviembre de 1988 y enero de 1991 115 . Conforme a las leyes de California, esta demanda poda conllevar una sentencia mxima de tres aos de crcel y multas de hasta 100,000 de dlares por da por cada cargo 116 . Las partes llegaron a un arreglo en junio 15 de 1993, que fue anunciado en una conferencia de prensa en la que participaron funcionarios del Estado de California y de la PROFEPA. 157. El convenio estableca que RSR se declarara sin impugnacin a tres delitos menores por el transporte de residuos peligrosos sin el permiso necesario 117 . Conforme a las leyes de California una declaracin de sin impugnacin es equivalente a admitir culpabilidad en un procedimiento penal, pero no puede ser utilizado como una admisin en un procedimiento por responsabilidad civil que pudiera surgir del mismo incidente. A cambio, y para evitar los cargos penales, la corte sentenci a RSR a pagar un total de 2.5 millones de dlares de los Estados Unidos en multas y compensacin 118 . De este monto, 2.0 millones de dlares deban ser utilizados estrictamente para la limpieza del sitio en Mxico y 300,000 dlares deban destinarse a dar asistencia medica a lo largo de la regin fronteriza a aquellos que hubieran sido afectados por los residuos de plomo. El dinero pagado se mantendra en un fideicomiso custodiado por la oficina del Procurador de Distrito de California 119 . 158. El 11 de junio de 1993, la oficina del Procurador de Distrito de California tambin present otra demanda en contra de Alco Pacific y su presidente, el Sr. Morris Kirk, en el caso The people of the State of California vs. Alco Pacific, Inc and Morris P. Kirk. Como en el caso de RSR, se acus a la empresa de tres delitos por violaciones al Cdigo de Salud y Seguridad del Estado de California, por el transporte de residuos sin el permiso necesario entre noviembre de 1988 y enero de 1991, pero fueron presentados como delitos graves 120 . El 14 de diciembre de 1993, las partes llegaron a un arreglo conforme al cual los demandados se declararon sin impugnacin a los tres cargos. A cambio, Morris Kirk fue
115. Anexo D 58. Docket Sheet, The People of the State of California v. RSR Corp. and Quemetco, Inc., Caso No. 93R10692, Corte Municipal de Los ngeles, junio 2d 1993 (revisado en noviembre 26, 2001) (Docket RSR) 116. Loftis, supra nota 106. 117. Anexo D 59. State and Local Officials Announce Settlement and Filing of Charges in Case of Illegally Transported Hazardous Lead Wastes, PR Newswire, 15 de junio, 1993. 118. Loftis, supra nota 106. 119. Docket RSR, supra nota 115. 120. Anexo D 60. Docket Sheet, The People of the State of California vs. Alco Pacific, Inc. and Morris P. Kirk, Caso No. BA07834, Corte Municipal de Los ngeles, junio 11, 1993 (revisado el 21 de noviembre, 2001) (Docket Alco Pacific).
43 sentenciado a 16 meses de crcel y Alco Pacific fue condenada a pagar de 2.5 millones de dlares y puesto bajo supervisin por tres aos. Como Alco Pacific se haba declarado en quiebra, el dinero no fue cobrado 121 . 159. En agosto de 1995, alrededor de 1,200 pobladores de El Florido presentaron una demanda en contra de 40 personas fsicas y/o morales, pero que principalmente incluan a RSR y a Morris Kirk en el caso Alfredo Jimnez Flores et al. vs. RSR Corp. et al. 122 La demanda alegaba que Morris Kirk haba operado una serie de plantas recuperadoras de plomo durante varios aos sin el cuidado necesario y sin observar las previsiones para proteger el ambiente, adems de haber establecido la planta de recuperacin en Mxico para evadir el cumplimiento de las leyes ambientales de los Estados Unidos 123 . Como resultado, la demanda alegaba que ms de 30 millones de libras de residuos de plomo que se encontraban acumuladas en la planta de Alco Pacfico estaban daando a la poblacin local. La demanda seal que los residuos estaban contaminando a la poblacin, al mezclarse nubes de polvo con plomo con las reservas de agua que abastecan al pueblo, as como con las cosechas y la tierra donde pastaba el ganado. La demanda aleg que esa contaminacin le causara un problema de por vida a la poblacin, incluyendo defectos de nacimiento e infecciones respiratorias 124 . 160. Las partes llegaron a un arreglo. El 8 de abril de 1999, mediante sentencia final se conden a Great Northern Insurance Company (la aseguradora de RSR) a pagar 5.0 millones de dlares a los demandantes. (c) El Convenio entre PROFEPA, el Condado de Los ngeles y Cytrar, S.A. de C.V. 161. En el otoo de 1996, PROFEPA anunci el programa para remediar el sitio de Alco Pacfico. Se contratara a CYTRAR S.A. de C.V. para que los transportara al confinamiento ubicado en Hermosillo para su disposicin final. El 19 de noviembre de 1996, la corte del
121. Anexo D 61. Rachel Hays, Long-Awaited Toxic Cleanup OKd for Alco Pacifico Site, BorderLines 30, Vol. 4, No. 11, Diciembre 1996. (BorderLines). BorderLines es una publicacin que se auto-describe en su pagina de internet como un boletn mensual que provee anlisis profundo de los asuntos de la frontera entre Mxico y Estados Unidos. Ver la pagina de internet de BorderLines en: www.us-mex.org/borderlines/ . 122. Caso No. L-95-116, S.D. Texas, Corpus Christi Div. Cause No. C95CVT-1004-D1, Webb County, 49 th District. Los demandantes fueron representados por el despacho de Fred Misko, quien aparentemente haba ganado reconocimiento por haber demandado a principios de los noventa a Dow Chemical y Chiquita Banana por el uso de pesticidas (DBCP) prohibidos en Estados Unidos en sus operaciones en el extranjero. BorderLines, supra nota 121. 123. Anexo D 62. La reclamacin mencionaba la sentencia de 1993 de California y la multa en contra del Sr. Kirk y Alco Pacfico, tambin sealaba que se le haba multado adicionalmente por $1 milln de dlares de conformidad con la ley federal ambiental conocida como CERCLA (Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act) en el caso Catellus Development Corp. v. U.S., 34 F.3d 748 (9 th
Cir. 1994), donde se sostuvo que el proveedor de bateras usadas poda ser responsable de limpiar la contaminacin resultante dado que las bateras entraban dentro de la definicin de residuos sin importar si el plomo era reciclado o no, y no confinado. 124. Anexo D 63. 1,200 Villagers File Suit in Texas Against Mexican Lead Plant, Toxic Chemicals Litigation Reporter, Diciembre 19, 1995.
44 Estado de California aprob un acuerdo celebrado en la misma fecha entre PROFEPA, el condado de Los ngeles, Cytrar, S.A. de C.V. y Fomento de Ingeniera, S.A. de C.V. (FOMIN) para completar la remediacin del sitio de Alco Pacfico. 162. PROFEPA supervisara la remediacin y se encargara del otorgamiento de los permisos necesarios para que Cytrar, S.A. de C.V. llevara a cabo la recoleccin, transporte y confinamiento de los residuos txicos y tierras contaminadas. El condado de Los ngeles depositara a Cytrar, S.A. de C.V. la cantidad de 1.656 millones de dlares como contraprestacin de los servicios. Cytrar, S.A. de C.V. se encargara del retiro de 23,000m 3
de residuos txicos y tierras contaminadas de Alco Pacfico y las transportara al confinamiento de Hermosillo. Cytrar, S.A. de C.V. proporcionara los vehculos, conductores, equipo y material necesarios. Cytrar, S.A. de C.V. asumi la responsabilidad del proyecto, y liber a PROFEPA y al condado de Los ngeles de cualquier responsabilidad civil que se derivara del mismo. Se design a Fomento de Ingeniera (FOMIN) para especificar el volumen de desechos a ser confinados, revisar el plan de trabajo de Cytrar, S.A. de C.V. y supervisar las actividades de limpieza que Cytrar, S.A. de C.V. proveyera en el sitio durante el transporte y confinamiento de las tierras y residuos contaminados 125 . 163. La remediacin deba llevarse a cabo dentro de los diez meses siguientes al depsito de los fondos, para concluir a ms tardar en agosto de 1997. 5. Las reacciones iniciales en contra del transporte y confinamiento de los residuos de Alco Pacfico 164. El confinamiento en Sonora de los residuos de Alco Pacfico gener reacciones casi inmediatas. El 14 de enero de 1997, apareci una nota en un peridico local que sealaba que se confinaran en Cytrar residuos peligrosos importados que fueron abandonados en las instalaciones de Alco Pacfico. PROFEPA llev a cabo un seguimiento cercano de la operacin, en virtud de las crecientes preocupaciones y quejas de la comunidad local. 165. El 23 de enero de 1997, el INE otorg a Cytrar, S.A. de C.V. un permiso temporal de 90 das para el transporte de los 23,000 m 3 de escorias con contenido de plomo depositados en los terrenos de Alco Pacfico 126 . 166. El 5 de febrero
de 1997, Cytrar, S.A. de C.V. recibi el primer embarque en camin con tierra contaminada. Este medio de transporte se utiliz hasta el 2 de junio de ese mismo ao 127 . 167. Mediante oficio del 11 de febrero, la PROFEPA inform a la delegacin estatal de la SEMARNAP en Sonora sobre los antecedentes del asunto de Alco Pacfico y la autorizacin a Cytrar, S.A. de C.V. por parte del INE para llevar a cabo la remediacin del
125. Anexo D 64. Acuerdo de fecha 19 de noviembre de 1996. 126. Anexo D 65. Carta de fecha 23 de enero de 1997. 127. Vase Declaracin testimonial de Francisco J avier Maytorena Fontes. Anexo 168.
45 sitio, mediante la recoleccin, transporte y confinamiento de los suelos y residuos de Alco Pacfico, bajo la supervisin de la PROFEPA. 168. El 26 de febrero de 1997, PROFEPA inici visita de verificacin para supervisar el cumplimiento de la normatividad ambiental con relacin al manejo y disposicin final de residuos con plomo provenientes de Alco Pacfico. Esta verificacin continu mediante diversas visitas hasta el 11 de noviembre de 1997 128 . 169. El 7 de marzo de 1997, apareci publicada otra nota periodstica sobre el confinamiento en Sonora de los residuos peligrosos de Alco Pacfico. El 9 de marzo de 1997, el Ing. Manuel Llano Ortega, habitante de Hermosillo solicita la intervencin del Gobernador del Estado para atender las preocupaciones de la comunidad surgidas con motivo del confinamiento de los residuos de Alco Pacfico 129 . 170. El 2 de mayo de 1997, la Academia Sonorense de Derechos Humanos present una queja ante la Comisin Estatal de Derechos Humanos de Sonora en contra de la SEMARNAP, la PROFEPA, el Congreso del Estado y el Gobernador del Estado. Argument que las autoridades haban violado la soberana del Estado al haber autorizado el depsito de desechos txicos provenientes de Baja California sin autorizacin de las autoridades locales competentes 130 . El 15 de mayo del mismo ao, la misma asociacin present una queja ante la Comisin Nacional de Derechos Humanos 131 . 6. La factura por concepto de bienes y derechos intangibles 171. El 24 de julio de 1997, Cytrar, S.A. de C.V. obtiene una factura de Promotora por la cantidad de 24,047,988.26 pesos, ms 3,607,198.24 pesos por concepto de IVA en condiciones por dems irregulares. De acuerdo con la descripcin contenida en la factura, sta ampara: Bienes y derechos intangibles consistentes en autorizacin otorgada por el Instituto Nacional de Ecologa para la operacin de un confinamiento controlado, mediante la recoleccin, transporte, tratamiento, almacenamiento temporal y disposicin de residuos peligrosos. J unto con esta autorizacin se ceden: la autorizacin para uso de suelo por parte del H. Ayuntamiento de Hermosillo, dictamen de localizacin de la subsecretara de infraestructura hidrulica, dictamen relativo a la localizacin del terreno de la Secretara de Salud Pblica del Estado de Sonora, manifestacin del impacto ambiental elaborado por CIDESON en generel se ceden todos los estudios e informacin tcnica referente a la construccin y operacin del confinamiento de residuos peligrosos conocido como Cytrar. [nfasis propio]
128. Anexo D 66. Acta de verificacin 260297-SV-I-002 de fecha 26 de febrero de 1997. 129. Anexo D 67. Carta de fecha 9 de marzo de 1997. 130. Anexo D 68. Queja del 2 de mayo de 1997, de la Academia Sonorense de Derechos Humanos. 131. Anexo D 69. Oficio No. 27201 de la Comisin Nacional de Derechos Humanos de fecha 26 de agosto de 1997, p. 1.
46 172. Como se recordar, de acuerdo con el convenio celebrado el 20 de marzo de 1996 para determinar las formas y trminos del pago de las contraprestaciones del contrato de promesa de compraventa del 20 de febrero de 1996, la cantidad de 24,047,988,26 y el IVA respectivo correspondan, a los conceptos intangibles consistentes en la construccin de un nuevo relleno sanitario y la clausura del existente, segn la propuesta presentada por Tecmed de Mxico el 8 de febrero de 1996, en los trminos en que fue aprobada por el consejo de administracin de Promotora el 16 de febrero del mismo ao, y segn qued establecido en la clusula segunda del contrato de promesa de compraventa con reserva de domino suscrito el 20 de febrero de 1996 132 . 173. Resulta muy extrao que Cytrar, S.A. de C.V. haya obtenido la factura respectiva por concepto de la autorizacin del INE para la operacin del confinamiento y otros documentos relativos al mismo, especialmente cuando Cytrar, S.A. de C.V. ya haba obtenido su propia autorizacin el 11 de noviembre de 1996, tras haber proporcionado al INE copia de los mismos documentos que la factura supuestamente ampara y que le fueron entregados a la firma del contrato de promesa de compraventa del 20 de febrero de 1996 133 . No tiene sentido alguno que en julio de 1997 Cytrar, S.A. de C.V. haya pagado ms de 24 millones de pesos, un precio muy superior al correspondiente a los inmuebles, equipo y maquinaria del confinamiento 134 , por una licencia de operacin cancelada, pues se recordar que la autorizacin del 11 de noviembre de 1996 expresamente cancel la de 1994 y su ampliacin. Adems, tambin se recordar que Tecmed de Mxico ofreci pagar los poco ms de 24 millones de pesos en especie, mediante la prestacin de servicios, no en dinero. 174. La demandante alega que la factura referida fue emitida el 24 de julio de 1996 135 . Sin embargo, la fecha que consta en el documento es el 24 de julio de 1997, como tambin lo refleja el Dictamen J urdico Caso CYTRAR presentado por la propia demandante 136 . Como se observa a continuacin, otros documentos corroboran que la factura fue fechada el 24 de julio de 1997. 175. El Tribunal tambin debe advertir que mediante carta del 16 de diciembre de 1997, Promotora solicit a Cytrar, S.A. de C.V. la devolucin de la factura del 24 de julio de 1997. Promotora manifest: A travs de la presente solicito a Usted, de la manera ms atenta, el cumplimiento inmediato de lo siguiente: El da 24 de julio de 1997, fue expedida una Factura de Promotora Inmobiliaria del Municipio de Hermosillo a nombre de Cytrar, S.A. de C.V., dicha factura tiene como No. 364-B y un importe total de 27,655,186.50 incluyendo IVA, en base al
132. Vanse los prrafos 104 y 107 de este escrito. 133. Vase el prrafo 101 de este escrito. 134. Vase Memorial de Demanda, p. 33. 135. Vase Memorial de Demanda, p. 31. 136. Vase Dictamen J urdico Caso Cytrar, p. 6.
47 dictamen fiscal que efectuamos adems con fundamento en la Subasta Pblica mediante la cual adquirieron [Cytrar, S.A. de C.V.] dicho inmueble [relativo al confinamiento], hemos determinado que no procede la elaboracin del documento citado, por lo anterior, solicitamos el regreso del original a este Organismo Pblico Descentralizado. Cabe aclarar que esta factura fue recibida en original por Ustedes y no est registrada contablemente en nuestros registros. Por los efectos negativos que tiene en esta Promotora Inmobiliaria, muy especial la necesidad de enterar un importe de $ 3607,198.24 ante la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, rogamos de la manera ms atenta, el cumplimiento de lo arriba solicitado a la brevedad posible. 137
176. El da siguiente, el 17 de diciembre de 1997, Enrique Zavala Urqudez, entonces Director General de Promotora, acudi al domicilio de Cytrar, S.A. de C.V. acompaado de un notario pblico para levantar una fe de hechos de la diligencia para requerir la devolucin de la factura. Por parte de Cytrar, S.A. de C.V., atendi la diligencia el C.P. Francisco J avier Estrella G., Director Administrativo de la Empresa, en ausencia del Sr. J os Mara Zapatero Vaquero, Director General de la empresa. El C.P. Estrella ley el oficio de Promotora y reconoci la firma del Sr. Zapatero Vaquero en la copia de la factura presentada. El Director General de Promotora manifest al Director Administrativo de Cytrar, S.A. de C.V. que la factura no estaba pagada, ni registrada, adems de que el concepto que amparaba no era parte de la subasta. El C.P. Estrella manifest no tener el original de la factura, y no saber si la empresa la tena. Coment que tendra que solicitarla a sus oficinas ubicadas en la ciudad de Mxico para poder comprobar los importes entregados. Cytrar, S.A. de C.V. no atendi la solicitud de Promotora 138 . 7. El transporte de los residuos de Alco Pacfico 177. El 30 de mayo de 1997, Cytrar, S.A. de C.V. cambi el medio de transporte de los residuos de Alco Pacfico. A partir de entonces comenz a utilizar el ferrocarril 139 . 178. El 26 de agosto de 1997, la Comisin Nacional de Derechos Humanos (CNDH) dio respuesta a la queja presentada por la Academia Sonorense de Derechos Humanos en contra de la SEMARNAP, la PROFEPA y el INE, por la supuesta violacin en que incurrieron a la soberana del Estado de Sonora por haber permitido el confinamiento de desechos txicos provenientes de Baja California, de la planta de Alco Pacfico, as como en contra del Congreso y el Gobernador del Estado por haber permitido esa supuesta violacin. La CNDH solicit la informacin pertinente a todas las autoridades demandadas.
137. Anexo 70. Carta de fecha 16 de diciembre de 1997. 138. Anexo 71. Escritura pblica No. 3925 de fecha 17 de diciembre de 1997. 139. Vase declaracin de Francisco J avier Maytorena Fontes. Anexo 168.
48 179. La resolucin de la CNDH describe los antecedentes del problema de Alco Pacfico, as como el proceso que PROFEPA realiz para llevar a cabo la remediacin, mediante concurso efectuado en 1996. Seala que se presentaron tres propuestas: una de Cytrar, S.A. de C.V., una de la empresa Residuos Industriales Multiquim, S.A. de C.V. (RIMSA) y otra ms de una empresa ubicada en los Estados Unidos de Amrica. Se seleccion la propuesta de Cytrar, S.A. de C.V. por representar el menor costo econmico. Precis que las actividades de carga, transporte y disposicin final de los residuos peligrosos de Alco Pacfico estaban siendo realizadas por Cytrar, S.A. de C.V., que contaba con las autorizaciones necesarias para tal efecto expedidas por el INE, bajo la supervisin de la PROFEPA. La resolucin tambin alude a la ubicacin del sitio. Seal que, no obstante que en efecto la ubicacin no se ajustaba a la norma, ello se deba a que el sitio haba sido autorizado con anterioridad a la expedicin de la norma respectiva, y el INE haba considerado autorizar la operacin de manera continuada. Concluy por sealar que los hechos que motivaban la queja eran resultado de la implementacin de acciones para resolver el deterioro ambiental provocado pro Alco Pacfico, acciones que estaban debidamente autorizadas conforme a la normatividad vigente. La CNDH desech la queja y sugiri que la asociacin se pusiera en contacto con la PROFEPA para obtener mayor informacin. 180. El 8 de octubre de 1997, la PROFEPA realiz visita de inspeccin en atencin una denuncia ciudadana referente al inadecuado manejo y descarga de residuos peligrosos provenientes de Alco Pacfico. Los visitadores se presentaron en la espuela de ferrocarril del Parque Industrial, en donde encontraban 25 furgones de ferrocarril con residuos peligrosos provenientes de la planta de Alco Pacfico. Se advirti que no haba personal de vigilancia alguno y nadie con quien pudiera entenderse la diligencia. Se revisaron diversos furgones en forma aleatoria y en todos se detectaron irregularidades en el transporte, consistentes bsicamente en bolsas de envase de residuos peligrosos o sper sacos abiertos, y se observ que no haba actividades de descarga, ni maquinaria para tal efecto; tampoco personal alguno a cargo de la vigilancia o resguardo de los furgones 140 . 181. El 9 de octubre de 1997, la prensa local public en primera plana que se detectaron en las cercanas de la presa Abelardo L. Rodrguez y el Parque Industrial de Hermosillo 25 furgones de ferrocarril estacionados y cargados con escorias de plomo, lo cual fue denunciado a las autoridades por miembros de la Alianza Cvica-Hermosillo, quienes manifestaron su preocupacin por el mal manejo de los residuos txicos que se traslada desde Tijuana, B.C. a la ciudad de Hermosillo, ante el inminente peligro de contaminacin de aire, agua y tierra. 182. Ese mismo da, la PROFEPA emiti dictamen tcnico inicial en el que determina dictar acuerdo de irregularidades y ordenar adopcin de medidas de urgente aplicacin por parte de Cytrar, S.A. de C.V. 141 . Un da despus, la PROFEPA notific de ello a Cytrar.
140. Anexo D 72. Acta de verificacin No. PFPA-SV-I-189 de fecha 8 de octubre de 1997. 141. Anexo D 73. Dictamen tcnico inicial de fecha 9 de octubre de 1997.
49 En el oficio respectivo se sealan las irregularidades detectadas en la visita de inspeccin del 8 de octubre: a) existencia de bolsas de envases de residuos peligrosos (supersacos) abiertas parcialmente; b) falta de maquinaria para el correcto manejo; c) falta de personal encargado de la vigilancia o resguardo del materia; y d) el sitio donde se encontraron los sacos no es lugar autorizado para el almacenamiento temporal de residuos 142 . 183. Al respecto, PROFEPA dict medidas correctivas de urgente aplicacin: a) un plazo de 24 horas para retirar los furgones de la espuela de ferrocarril; y b) un plazo de cinco das para presentar programa de transporte y descarga de los residuos provenientes de Alco Pacfico. Tambin se le otorg a la empresa un plazo de 15 das para comparecer a manifestar lo que a su derecho conviniera. 184. El 10 de octubre de 1997, Cytrar, S.A. de C.V. solicit al INE la renovacin de la autorizacin de fecha 11 de noviembre de 1996. En el mismo escrito solicit autorizacin para ampliar los trminos de la misma para: a) instalar una planta de tratamiento fsico-qumico y tanques de almacenamiento para lquidos; b) contar con un almacn temporal para transferencia de solventes halogenados, aceites con bifenilos policlorados, furanos y dioxinas, solventes no halogenados, y aceites de automocin; c) transportar residuos por ferrocarril; y d) construir una tercera celda. 185. El 13 de octubre, Cytrar, S.A. de C.V. dio respuesta al requerimiento de PROFEPA para aplicar medidas correctivas de urgente aplicacin. Present un programa detallado de descarga y transporte de los residuos provenientes de Alco Pacfico para regularizar las operaciones de descarga. Tambin le inform que haba procedido a trasladar los furgones a la espuela Willard, situada a 25 Km. de la ciudad 143 . 186. El 16 de octubre de 1997, el INE respondi a la peticin de Cytrar, S.A. de C.V. de fecha 10 de octubre, y solicita:
142. Anexo D 74. Oficio No. PFPA-DS-1484/97 de fecha 9 de octubre de 1997. 143. Anexo D 75. Carta de fecha 13 de octubre de 1997.
50 a) precisar las capacidades de manejo que tendr cada una de las instalaciones de la cuales solicita autorizacin; b) para efectos de la renovacin de la autorizacin, seala que es necesario se d cumplimiento con las condicionantes de la autorizacin previa, y de los artculos 25 y 26 del reglamento de residuos peligrosos; c) para la autorizacin de acopio y tratamiento de residuos solicitados, presentar estudios de impacto ambiental e informe preventivo de riesgo; d) para la autorizacin de una tercera celda, presentar para su evaluacin los diseos e ingeniera de construccin de sta; e) para el transporte ferroviario, CYTRAR deba presentar la aceptacin por parte del responsable del sistema ferroviario a utilizar, y la relacin de unidades de carga debidamente aseguradas 144 . 187. El 16 de octubre de 1997, la Secretara de Salud Pblica del Estado de Sonora inform a la delegacin de PROFEPA que haba cinco furgones de ferrocarril cargadas con residuos peligrosos provenientes de la planta Alco Pacfico frente a las instalaciones de una granja avcola en las inmediaciones de la presa Abelardo L. Rodrguez, y solicit su apoyo de esa delegacin a fin de que se agilizara el traslado al lugar de su confinamiento 145 . La delegacin estatal de PROFEPA inform cinco das ms tarde que los vagones haban sido llevados a la espuela Willard. 188. El 21 de octubre de 1997, la delegacin de SEMARNAP rechaz los reportes mensuales presentados por Cytrar, S.A. de C.V. hasta el mes de septiembre, toda vez que no incluan los la informacin relativa a los residuos recibidos de la planta de Alco Pacfico, y le inform que se haban presentado extemporneamente en contravencin con la normatividad ambiental y la condicionante 6 de la autorizacin otorgada el 11 de noviembre de 1996. Tambin le seala que de los reportes se desprende que ha recibido residuos lquidos, incumpliendo con esto con la condicionante 10 de la mencionada autorizacin 146 . Cytrar respondi a este oficio el 11 de noviembre. Present los reportes solicitados, y precis que no reciba residuos lquidos para su disposicin final en el sitio. 189. El 22 de octubre, la Secretara de Salud Pblica del Estado de Sonora practic una visita de verificacin sanitaria a Cytrar, S.A. de C.V., en la que detect diversas irregularidades, entre otras: la ausencia de sealamientos preventivos, la ausencia de una ruta de evacuacin, fallas en instalaciones elctricas, deficiente estibado de tambos, se observaron polvos furtivos al hacer la disposicin final de los residuos de plomo, ocasionados por rupturas en los sacos contenedores, el confinamiento no contaba con
144. Anexo D 76. Oficio No DOO.800/006852 de fecha 16 de octubre de 1997. 145. Anexo D 77. Oficio No. SSP/DGRS/97/1172 de fecha 16 de octubre de 1997. 146. Anexo D 78. Oficio No. DS-SMA-RP-896 de fecha 21 de octubre de 1997.
51 licencia sanitaria ni solicitud de estudios epidemiolgicos de todos los trabajadores 147 . La notificacin de las irregularidades le fue hecha a Cytrar, S.A. de C.V. mediante oficio del 31 de octubre de 1997 148 . 190. Las irregularidades detectadas en relacin con el transporte de los residuos de Alco Pacfico incrementaron la preocupacin de la comunidad y las organizaciones civiles, que se acercaron a las autoridades federales para solicitar mayor informacin sobre el confinamiento y su operacin; a las autoridades estatales y municipales para solicitar su intervencin con objeto de clausurar el confinamiento. Igualmente se busc la intervencin de los congresos federal y local. La propia comunidad y las organizaciones civiles iniciaron una serie de acciones para oponerse a la continuidad de las operaciones. 191. El 8 de noviembre de 1997, Alianza Cvica-Hermosillo present una denuncia ante a la delegacin de la SEMARNAP, mediante carta en la que denuncia hechos y omisiones de Cytrar, S.A. de C.V. y manifiesta la inquietud por los daos al ambiente y a la salud de los habitantes locales que pudieran ocasionarse por el manejo inadecuado de los residuos peligrosos del Alco Pacfico transportados desde Baja California. Bsicamente seal la falta de supervisin y negligencia observada en el transporte por ferrocarril y por camin de los residuos, la existencia de gndolas de ferrocarril y sacos abiertos que propiciaban la diseminacin de polvos txicos en lugares poblados y cercanos a las industrias de productos para consumo humano, en referencia a una industria porccola y una procesadora de embutidos. Tambin sealaron la falta de proteccin y capacitacin de los trabajadores 149 . 192. El 10 de noviembre de 1997, Alianza Cvica-Hermosillo dirigi otra comunicacin a la delegacin estatal de la SEMARNAP, en la que solicit cancelar a Cytrar, S.A. de C.V. la autorizacin para operar el confinamiento, negarle la licencia de funcionamiento y negarle la prrroga de la licencia del 11 de noviembre de 1996, en virtud del incumplimiento por Cytrar, S.A. de C.V. de varias de las condicionantes contenidas en la propia licencia. En especial se refirieron: al confinamiento de residuos provenientes del extranjero; a accidentes ocurridos en los lugares de descarga, tanto en la espuela de ferrocarril ubicada en el Parque Industrial como en la espuela Willard, derrames observados por los miembros de la Alianza pero respecto de los cuales omitieron presentar los manifiestos de derrame de residuos peligrosos;
147. Anexo D 79. Acta de verificacin de establecimiento No. 260107516221. 148. Anexo D 80. Oficio No. SSP/DGRS/97/1229 de fecha 31 de octubre de 1997. 149. Anexo D 81. Carta de fecha 08 de noviembre de 1997.
52 la falta de dotacin de equipos de seguridad al personal involucrado en las actividades del confinamiento, constatada por miembros de la Alianza y reportada en medios periodsticos; y otras faltas en el tratamiento de residuos peligrosos 150 . Mediante oficio del 12 de noviembre de 1997, se inform a la Alianza Cvica-Hermosillo que sus peticiones haban sido remitidas a la PROFEPA y al INE, por ser stas las autoridades competentes 151 . 193. El 11 de noviembre de 1997, la delegacin estatal de PROFEPA llev a cabo otra visita de verificacin a la espuela de ferrocarril Willard. En esta ocasin tampoco encontr a personal de Cytrar, S.A. de C.V. con quien entender la diligencia, ni siquiera personal de vigilancia. Se encontr la presencia de residuos peligrosos en el suelo, y labores de limpieza 152 . El dictamen elaborado por la PROFEPA determina el incumplimiento de Cytrar, S.A. de C.V. con su propio programa de manejo de la permanencia de furgones gndola con residuos peligrosos provenientes de la planta de Alco Pacfico, al haber encontrado 23 furgones y una gndola en la espuela. Adems observ que los sacos deben transportarse cerrados y etiquetados, que los furgones deben de estar cubiertos con lonas, que deben de llevarse los manifiestos de entrega, transporte y recepcin, que no pueden estar ms de 6 furgones al da en el rea de descarga o estacionamiento temporal, que siempre deben tener una persona en el sitio cuando en ste se encuentren furgones o gndolas con residuos peligrosos, entre otras 153 . 194. El mismo da se notific a Cytrar, S.A. de C.V. las irregularidades detectadas, se ordenaron las medidas correctivas de urgente aplicacin y se impuso la multa correspondiente 154 . 195. El 14 de noviembre de 1997, PROFEPA llev a cabo una nueva visita de verificacin, esta vez en la espuela de ferrocarril denominada Vega. Nuevamente encontr que no haba personal de Cytrar, S.A. de C.V., ni siquiera personal de seguridad, con quien entender la diligencia. Se encontraron 21 furgones de ferrocarril que transportaban residuos txicos de Alco Pacfico, de los cuales 17 estaban cerrados y no pudieron ser inspeccionados. En los dems se observ la presencia de sacos con residuos peligrosos que no estaba cerrados ni etiquetados, y gndolas que no estaban cubiertas con lonas o similares.
150. Anexo D 82. Carta de fecha 10 de noviembre de 1997. 151. Anexo D 83. Oficio No. DFS-D-1622/97 de fecha 12 de noviembre de 1997. 152. Anexo D 84. Acta No. 111197-SV-V-090 de fecha 11 de noviembre de 1997. 153. Anexo D 85. Dictamen tcnico inicial de fecha 11 de noviembre de 1997. 154. Anexo D 86. Oficio No. PFPA-DS-SV-1683/97 de fecha 11 de noviembre de 1997.
53 8. La autorizacin de 1997 196. El 19 de noviembre de 1997, el INE expidi a Cytrar, S.A. de C.V. la nueva autorizacin para la operacin de un sistema de tratamiento y confinamiento de residuos peligrosos. 197. Durante el ao en que Cytrar, S.A. de C.V. haba venido operando desde que obtuvo la autorizacin del 11 de noviembre de 1996, las circunstancias haban cambiado de manera importante. La PROFEPA haba realizado diversas visitas de inspeccin y detect irregularidades en varias ocasiones. Especialmente en los ltimos meses, haba detectado irregularidades en relacin con el transporte de tierras contaminadas con plomo provenientes la planta de Alco Pacfico, incluso de manera reiterada. Adems, esta misma situacin suscit la inquietud de los habitantes locales y las organizaciones civiles, inicialmente por el transporte de tierras provenientes de Alco Pacfico un problema ambiental delicado en s mismo; pero exacerbado por el deficiente manejo de esos residuos por Cytrar, S.A. de C.V. De hecho, las asociaciones civiles haban presentado quejas ante las autoridades ambientales de manera reiterada, as como ante otro tipo de autoridades, por ejemplo, la Comisin Estatal de Derechos Humanos y la CNDH. 198. Por otro lado, en adicin a la renovacin de la licencia del 1 de noviembre de 1996, Cytrar, S.A. de C.V. estaba solicitando autorizacin para ampliar su capacidad de operacin, por ejemplo, para construir una tercera celda, para realizar el transporte de los residuos por ferrocarril, para la construccin de una planta Fsico-Qumica y tanques de almacenamiento de lquidos, as como para recibir otros tipos de residuos. 199. En consideracin de todas estas circunstancias, el INE, en uso de sus facultades 155 y congruente con la poltica seguida desde 1996 en relacin con la vigencia de las autorizaciones 156 , opt por emitir una nueva licencia que le permitiera ejercer una mayor supervisin sobre las actividades de Cytrar, S.A. de C.V. y de modo que pudiera equilibrar los distintos intereses involucrados, incluidos tanto los de la empresa, como los de la comunidad 157 .
155. Vase la seccin II.A.2(d) de este escrito. 156. Vanse los prrafos 140 y 137 de este escrito. 157. Vase declaracin de J orge Snchez Gmez. Anexo D 167. El Ing. Snchez aade: Si bien corresponda a PROFEPA la investigacin de irregularidades y, en su caso, la imposicin de sanciones, el INE tena facultades para revisar la actuacin de los operadores e imponer medidas de control distintas, a travs de las condiciones a las que se sujetaban las licencias la labor del INE era distinta. Al otorgar la licencia, el INE la haba condicionado a una operacin impecable. Lo que ms importaba al INE era tener un adecuado manejo de los residuos industriales, peligrosos o no, dentro del pas. En nuestro papel de la entidad encargada de autorizar las operaciones relativas al manejo de residuos, no podamos permitir una operacin irresponsable independientemente de la verificacin que hiciera PROFEPA, y de la gravedad de las infracciones. Lo que la empresa ahora sugiere es que tena derecho a cometer infracciones, siempre que no fueran graves. No tiene ningn sentido. El INE tena que cerciorarse que los particulares actuaran La nota contina en la pgina siguiente
54 200. La nueva licencia estableci condicionantes generales y especficas a las que se sujetaba la operacin por parte de Cytrar, S.A. de C.V.: a) Generales (entre otras): i) se emiti con carcter intransferible e inalienable, se sujet al estricto cumplimiento de las condicionantes de la autorizacin y de la normatividad ambiental. Cualquier omisin facultaba a la autoridad a revocarla; ii) con el objeto de que el INE pudiera verificar el estricto cumplimiento con las condiciones establecidas en la misma, se otorg con una vigencia de un ao, y podra ser renovada a solicitud expresa del interesado; iii) se estableci la obligacin de remitir mensualmente reportes de residuos recibidos y confinados; iv) se prohibi confinar residuos de importacin o los generados en los procesos en los que se utilice materia prima de importacin temporal; v) se prohibi confinar residuos lquidos; vi) el incumplimiento de cualquier condicionante poda ser motivo de la cancelacin de la misma. b) Especficas (entre otras): i) se autoriz una capacidad de operacin en dos celdas: una maestra de 16,200 m 3 y una segunda de 110,000 m 3 ; ii) para la construccin de las 7 celdas subsecuentes se requera notificar a la autoridad; iii) la presentacin de quejas reiteradas y justificadas de los vecinos o fallas en la operacin que pongan en peligro la salud humana podra ser causa justificada para la cancelacin 158 . 9. La creciente oposicin social 201. La oposicin social fue en aumento. El 23 de noviembre de 1997, alrededor de 200 personas efectuaron una marcha al confinamiento y lo clausuraron simblicamente 159 . El 24
La nota contina de la pgina anterior responsablemente. Precisamente este tipo de actitudes fue lo que motiv la poltica de no otorgar autorizaciones por perodos de ms de un ao 158. Anexo D 87. Oficio No. DOO.800/007251 de fecha 19 de noviembre de 1997. 159. Anexo D 88. Nota periodistca publicada El Imparcial el 23 de noviembre de 1997.
55 de noviembre de 1997 altos funcionarios federales, estatales y municipales, incluidos el Presidente del INE y el Subprocurador de Auditora Ambiental de la PROFEPA; el Secretario General de Gobierno, el Secretario de Infraestructura Urbana y Ecologa y el Secretario de Salud Pblica del Estado de Sonora; la representante de la Comisin de Ecologa del Congreso del Estado; y diversos funcionarios del Ayuntamiento de Hermosillo, adems de miembros de la comunidad cientfica y acadmica se reunieron en Hermosillo con representantes de las organizaciones civiles. Las autoridades manifestaron que analizaran todas la anomalas detectadas, pero que no proceda la cancelacin de la licencia no la clausura del lugar 160 . El 9 de noviembre de 1997 acudi la Secretaria del Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca al Estado de Sonora y se reuni con representantes de diversas organizaciones civiles 161 . 202. El 26 de noviembre 1997 Alianza Cvica-Hermosillo solicit a la delegacin estatal de SEMARNAP cierta informacin relacionada con el confinamiento de Cytrar, S.A. de C.V., as como la autorizacin para poder realizar una visita a las instalaciones 162 . 203. El 8 de diciembre de 1997, la Academia Sonorense de Derechos Humanos present una denuncia penal, en la que acus a Cytrar, S.A. de C.V. de cometer actos que podran constituir delitos ambientales, especficamente por operar con residuos peligrosos provenientes del extranjero (aunque precis que la empresa no era la responsable de la importacin), por violaciones a la normatividad ambiental derivadas del transporte de residuos peligrosos de Alco Pacfico en sacos abiertos, no etiquetados 163 . 204. El 18 de diciembre de 1997, los delegados de la SEMARNAP y la PROFEPA, conjuntamente dieron respuesta a cerca de 50 preguntas que le fueron formuladas las asociaciones civiles en relacin con el confinamiento, y manifestaron su disposicin para aclarar o ampliar la informacin y contestar nueva inquietudes o preguntas. Con estas respuestas se pretendi, no slo ofrecer contestaciones tcnicas, sino brindar tranquilidad a la poblacin respecto de la operacin y situacin fsica del confinamiento. Las respuestas fueron dadas a conocer a la comunidad a travs de la prensa local 164 . 205. Durante este tiempo continuaron las reuniones entre las autoridades de los tres rdenes de gobierno y representantes de Cytrar, S.A. de C.V. con objeto de tratar de encontrar una solucin. En plticas con el Ayuntamiento a finales de 1998 la empresa acord reubicarse 165 .
160. Anexo D 89. Nota periodstica publicada en El Cambio el 25 de noviembre de 1997. 161. Anexo D 90. Notas periodsticas publicadas en El Imparcial, el 3 y 21 de diciembre de 1997 162. Anexo D 91. Carta de fecha 26 de noviembre de 1997. 163. Anexo D 92. Denuncia de la Academia Sonorense de Derechos Humanos de fecha 8 de diciembre de 1997. 164. Anexo D 93. Carta de fecha 18 de diciembre de 1997. 165. Anexo D 94. Carta de fecha 25 de junio de 1998.
56 206. El 14 de enero de 1998, el Presidente del INE dio respuesta a una comunicacin de la diputada federal en la que expresaba las preocupaciones de las organizaciones civiles de Hermosillo en torno a la operacin del confinamiento. En su escrito de respuesta reiter la conviccin de las autoridades federales por atender la legtimas inquietudes de la sociedad y, en particular, de la ciudadana sonorense, y destac los compromisos asumidos para promover la participacin de la sociedad en la vigilancia del correcto funcionamiento del sitio, la creacin de un comit comunitario integrado por especialistas en la materia y representantes de los gobiernos estatal y municipal. Reiter tambin la importancia de contar con la participacin de la comunidad en este tema. Con esta comunicacin remiti copia de la respuesta del 18 de diciembre de 1997 a los diversos cuestionamientos de las organizaciones civiles 166 . 207. El 19 de enero de 1998, la Academia Sonorense de Derechos Humanos promovi un recurso de inconformidad en contra de del Ayuntamiento de Hermosillo por la anuencia al uso de suelo otorgada en julio de 1994 para la operacin del confinamiento. El 26 de enero, la magistrada del Tribunal de lo Contencioso Administrativo que conoci del asunto orden al Ayuntamiento tomar las medidas necesarias para suspender la las actividades del confinamiento entretanto se resolva sobre el fondo del asunto. El Ayuntamiento notific a Cytrar, S.A. de C.V. de esta resolucin del Tribunal mediante oficio del 28 de enero de 1998, y al da siguiente emiti un citatorio para celebrar la diligencia administrativa correspondiente el 30 de enero 167 . 208. La notificacin efectuada por el Ayuntamiento le permiti a Cytrar, S.A. de C.V. acudir ante los tribunales federales para solicitar el amparo y proteccin de la justicia federal en contra de la orden emitida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Sonora, as como la suspensin esta orden. Lo hizo mediante promocin presentada ante un juzgado federal de distrito en el Estado de Sonora el mismo 29 de enero de 1998 168 . La suspensin del acto le fue concedida a Cytrar, S.A. de C.V. el 30 de enero. 209. Ese da, acudieron funcionarios de la contralora municipal a efectuar la diligencia ordenada por la magistrada del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Sin embargo, al presentarles Cytrar, S.A. de C.V. el auto emitido el juzgado federal mediante el cual se le otorg la suspensin de aquella orden, los funcionarios municipales se retiraron, sin llevar a cabo diligencia alguna, 169 toda vez que: la suspensin de amparo dej sin efectos la orden [del Tribunal de lo Contencioso Administrativo] antes referida, y por consecuencia, dej a su representada [Cytrar, S.A. de C.V.] en libertad de seguir recibiendo desechos
166. Anexo D 95. Oficio No. DOOP100-006 de fecha 14 de enero de 1998. 167. Anexo D 96. Dictamen de fecha 28 de enero de 1998. 168. Anexo D 97. Escrito de fecha 29 de enero de 1998. 169. Anexo D 98. Carta de fecha 2 de febrero de 1998.
57 industriales de esta y otras ciudades de la Repblica en los trminos autorizados legalmente. 170
10. El bloqueo de las instalaciones 210. Ese mismo da acudieron miembros de la comunidad y de las organizaciones civiles a las instalaciones de Cytrar, S.A. de C.V. y bloquearon el acceso a las mismas a los camiones cargados con desechos peligrosos. Ese mismo da el Director General de Cytrar, S.A. de C.V. present ante el Ministerio Pblico Federal una denuncia penal en contra de los manifestantes. Ello dio lugar al inicio de una averiguacin previa por parte del Ministerio Pblico. 211. El mismo da el Ministerio Pblico orden una inspeccin ocular para constatar los hechos. El agente del Ministerio Pblico dio cuenta del bloqueo del acceso a las instalaciones, y de los camiones cargados de desechos txicos a los que se les impidi la entrada al confinamiento. 212. El 2 de febrero de 1998 Cytrar, S.A. de C.V. inform de esta situacin a la Secretaria de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca y solicit su ayuda. 171
213. El mismo 2 de febrero, Cytrar, S.A. de C.V. inform tambin a la delegacin estatal de PROFEPA sobre el bloqueo del acceso del confinamiento por un grupo reducido de particulares y solicit su asistencia requirindole una opinin en el sentido de que venan operando conforme a la licencia vigente y que era peligroso impedir el acceso al confinamiento, con objeto de poder continuar con la defensa legal que venan ejercitando 172 . El 6 de febrero solicit a PROFEPA una constancia de que el confinamiento cumpla con la norma oficial mexicana relativa a la ubicacin del confinamiento 173 . El 10 de febrero se hizo una solicitud parecida a PROFEPA, pero respecto del nmero de confinamientos existentes en el pas 174 . 214. El 3 de febrero de 1998 acudieron al confinamiento dos agentes de la Polica J udicial Federal para llevar a cabo una discreta vigilancia de algunas horas. Los agentes de la polica federal observaron que la entrada del confinamiento se encontraba bloqueada por unas personas, y obtuvieron los nombres de los principales manifestantes 175 . 215. Las autoridades ambientales dieron respuesta pronta a las solicitudes de Cytrar, S.A. de C.V. Mediante oficio del 11 de febrero informaron que, no obstante que el sitio no se encontraba a la distancia especificada en la NOM (25 Km. de centros de poblacin de ms de diez mil habitantes), el establecimiento del sitio haba sido autorizado con anterioridad a
170. Anexo D 99. Resolucin de orden de aprehensin de fecha 3 de marzo de 1998, p. 9. 171. Vase Anexo D 98. 172. Anexo D 100. Carta de fecha 2 de febrero de 1998. 173. Anexo D 101. Oficio No PFPA/078/98 de fecha 11 de febrero de 1998. 174. Anexo D 102. Carta de fecha 10 de febrero de 1998. 175. Vase Anexo D 99.
58 la expedicin de la NOM, adems de que de acuerdo con la NOM podra autorizarse la instalacin a una distancia menor cuando se realicen obras que produzcan efectos equivalentes y se justifique tcnicamente su efectividad. Tambin seal que PROFEPA no haba observado indicios que pudieran indicar que existan riesgos para la salud de la poblacin y el ambiente 176 . El da siguiente la propia PROFEPA comunic a Cytrar, S.A. de C.V. que slo existan en Mxico dos confinamientos autorizados por el INE, el de RIMSA en Nuevo Len y el de Cytrar, S.A. de C.V. en Hermosillo 177 . 216. El 14 de febrero, el Biol. Zapatero Vaquero, Director General de Cytrar, S.A. de C.V., present una denuncia de hechos ante el Ministerio Pblico del fuero comn, por haber sido presuntamente privado de su libertad ilegalmente el da anterior. Aleg que una Pandilla de gentes que se encuentra bloqueando esa puerta de acceso al confinamiento le impidieron salir del mismo por espacio de aproximadamente tres horas. Declar que solicit el auxilio de las autoridades estatales quienes me brindaron proteccin y aproximadamente cuatro horas ms tarde pudo retirar tambin su vehculo del confinamiento custodiado por elementos de la Procuradura General de J usticia del Estado 178 . Eso dio inicio a una nueva averiguacin previa que condujo el Ministerio Pblico local. 217. El mismo 14 de febrero de 1998, a peticin de un grupo de ciudadanos acudieron al confinamiento acadmicos de la Universidad de Sonora para llevar a cabo una visita. En su informe del 16 de febrero, hicieron diversas observaciones, entre otras, que las celdas de confinamiento estaban inapropiadamente selladas, que se encontraban recipientes de confinamiento a la intemperie, que el cerco perifrico permita la entrada de animales y que las puertas de los costados estaban abiertos y sin vigilancia. No obstante que personal de la planta los invit a hacer un recorrido por el interior, no pudieron llevarlo a cabo 179 . 218. PROFEPA recibi una denuncia ciudadana y el 17 de febrero de 1998 llev a cabo una visita de verificacin. Entre otras cosas, advirti que la cerca perimetral acababa de ser reparada, pero que se encontraba dbil. 219. Entre el 19 y el 23 de febrero de 1998, el Ministerio Pblico obtuvo las declaraciones de ocho personas, entre ellas, personal empleado por Cytrar, S.A. de C.V., los manifestantes acusados y transportista, as como la de dos agentes de la Polica J udicial Federal. Terminadas estas diligencias, el Ministerio Pblico consign la averiguacin previa, es decir, inici accin penal formal, ante los tribunales federales competentes en contra de diversos de los manifestantes acusados 180 .
176. Vase Anexo D 101. 177. Anexo D 103. Oficio No. PFPA-DS-UJ -0201/98 de fecha 12 de febrero de 1998. 178. Anexo D 104. Denuncia de hechos de fecha 14 de febrero de 1998. 179. Anexo D 105. Carta de fecha 16 de febrero de 1998. 180. Vase Anexo D 99, pp. 11 a la 26.
59 220. El 3 de marzo de 1998, el juzgado federal libr orden de aprehensin contra cuatro de los manifestantes acusados, por existir evidencia de su probable responsabilidad penal en relacin con el bloqueo de las instalaciones de Cytrar, S.A. de C.V. 181
221. El 6 de marzo de 1998, el Ministerio Pblico orden restituir a la parte ofendida [Cytrar, S.A. de C.V.] en el goce de los derechos sobre el inmueble que ocupan las instalaciones 182 . El da siguiente, decenas de elementos de la Polica J udicial del Estado y de la Polica y Trnsito Municipal, contando con la colaboracin de agentes de la Polica Federal de Caminos efectuaron el desalojo de los manifestantes y formaron una valla entre la carretera y la puerta de entrada del confinamiento par custodiar el ingreso de los camiones cargados con los desechos peligrosos 183 . El 8 de marzo de 1998 el Ministerio Pblico orden establecer vigilancia permanente las 24 horas con personal de la corporacin a su cargo, es decir de la Polica J udicial del Estado 184 (en todos los casos el nfasis es propio). 222. Este hecho origin en denuncias y acciones por parte de las asociaciones civiles ante diversas autoridades, entre ellas, a la Comisin Estatal de Derechos Humanos y la CNDH. 223. Inmediatamente despus de haberse levantado el bloqueo, el mismo siete de marzo, las organizaciones civiles se trasladaron a la Plaza Zaragoza, una de las principales de la ciudad de Hermosillo donde se ubica el Palacio Municipal, para continuar con la manifestacin. A partir de ese da mantuvieron un plantn en forma pacfica en la plaza durante 192 das, hasta que fueron desalojados por la fuerza pblica el 15 de septiembre, antes de las fiestas conmemorativas de la Independencia Nacional. El 25 de marzo de 1998 llegaron a bloquear totalmente el acceso al Palacio Municipal. 224. Las asociaciones civiles tambin impugnaron judicialmente la licencia de uso de suelo otorgada por el Ayuntamiento. Este recurso no prosper. 11. Los esfuerzos continuos por resolver la problemtica 225. Las autoridades de los tres rdenes de gobierno en todo momento continuaron buscando una solucin adecuada a la problemtica. Continuaron las reuniones de las autoridades de los tres rdenes de gobierno con representantes de la empresa, as como con representantes de la comunidad y las organizaciones civiles. Con base en el acuerdo al que llegaron el Ayuntamiento y Cytrar, S.A. de C.V. desde finales de 1997, el 4 de marzo de 1998, se elabor un documento que describe los puntos de acuerdo que eran aceptables para las autoridades federales y estatales:
181. Vase Anexo D 99, p. 51. 182. Anexo D 106. Acuerdo de no responsabilidad No. 10/99 de fecha 24 de marzo de 1999, p. 12. 183. Anexo D 107. Recurso de impugnacin de fecha 23 de abril de 1999, p. 5. 184. Vase Anexo D 106, p. 7.
60 1. El Ayuntamiento de Hermosillo y la empresa acordarn, ante Notario Pblico, las condiciones para la reubicacin del confinamiento. 2. La nueva ubicacin del confinamiento ser sometida a consulta pblica, a partir de la seleccin de cinco nuevos sitios alternativos, de los cuales la empresa escoger uno, en el que se elaborar el estudio de impacto ambiental, para ser sometido a la mencionada consulta. Los trabajos correspondientes se iniciarn a la mayor brevedad posible 3. Las autoridades ambientales de PROFEPA, en colaboracin con SIUE, Ayuntamiento, SEMARNAP, ciudadanos en lo individual, ONGs y expertos independientes de organismos nacionales, auditarn la operacin de la empresa 4. El doctor HECTOR FIX-ZAMUDIO [un catedrtico reconocido] elaborar dictamen jurdico sobre la observancia o no de la normatividad aplicable en el confinamiento actual 7. Los costos de la posible transferencia de residuos del confinamiento actual al nuevo, corrern a cargo del Ayuntamiento de Hermosillo, Gobierno del Estado de Sonora, autoridades ambientales federales, y la empresa de manera proporcional. 8. El Ayuntamiento de Hermosillo y el Gobierno del Estado de Sonora, elaborarn un Plan de Ordenamiento Ecolgico del Suelo para el Municipio de Hermosillo, a fin de evitar usos inadecuados del suelo y el crecimiento de las zonas habitacionales hacia las zonas de riesgo ambiental y/o de salud 10. El Ayuntamiento de Hermosillo y/o autoridades ambientales estatales normarn ciertas reas de amortiguamiento o proteccin para los confinamientos, de conformidad con los siguientes lineamientos generales. Para el confinamiento actual, ser de acuerdo con las distancias reales a los lmites actuales de la poblacin, las cuales no podrn disminuirse. Para el nuevo confinamiento, el rea de amortiguamiento se extender a un radio de 25 kilmetros a partir de la ubicacin de este. 11. Las autoridades ambientales, Ayuntamiento, SIUE; y PROFEPA, junto con el Comit Ciudadano de Vigilancia Ambiental, vigilarn permanentemente el cumplimiento de la normatividad aplicable, tanto en el actual como en el nuevo confinamiento. El Comit informar a la comunidad de los resultados de estas acciones a travs de los principales medios masivos de comunicacin. 12. El sitio actual se utilizar por el Ayuntamiento como rea de confinamiento de residuos municipales no peligrosos. Este punto en particular queda sujeto a aprobacin por parte del CUCH. 226. El 11 de marzo de 1998, la PROFEPA realiz una nueva visita de inspeccin a fin de verificar las condiciones relativas a los requisitos para el diseo y construccin de obras
61 complementarias 185 . La PROFEPA nuevamente detect irregularidades en el confinamiento cometidas por Cytrar, S.A. de C.V. 186
227. El mismo da se llev a cabo una nueva reunin entre las autoridades ambientales federales, representantes de organizaciones civiles y legisladores estatales y federales. Se acord crear un Comit de Vigilancia Ambiental de Residuos Peligrosos conformado por autoridades, representantes de los organismos no gubernamentales involucrados, as como de otros grupos civiles y dependencias, y se acord invitar tambien a expertos en la materia. Este comit vigilara que el nuevo sitio para reubicar el confinamiento cumpliera con la normatividad vigente 187 . 228. El 16 de marzo de 1998 Cytrar, S.A. de C.V. public en la prensa local un desplegado dirigido a la opinin pblica. En l, reiter una propuesta efectuada desde el 10 de octubre de 1997 de que una empresa calificada realizara una auditora ambiental, y ratific el acuerdo de integrar un comit ciudadano presidido por la PROFEPA, as como el acuerdo de reubicar sus instalaciones. Se comprometi a seguir operando bajo un estricto cumplimiento de la normatividad y las leyes de regulacin ecolgica y mantener los ms altos estndares tecnolgicos de operacin y eficiencia garantizados en su correcto manejo y ubicacin actual 188 . 229. El 18 de marzo, la PROFEPA continu con las visitas para verificacar el cumplimiento de la normatividad relativa al diseo, construccin y operacin de las celdas del confinamiento. Esta verificacin se llev a cabo a travs de varias visitas que concluyeron en mayo del mismo ao. La PROFEPA encontr 37 irregularidades diversas en que incurri Cytrar, S.A. de C.V. 189
230. El 20 de marzo de 1998 el Presidente Municipal de Hermosillo dirigi un comunicado a la comunidad hermosillense, al gobierno del estado y a las autoridades ambientales federales. Manifest la preocupacin de la administracin municipal por la seguridad y la salud de los habitantes, con quienes declar estar comprometido, as como su compromiso de tener siempre en cuenta la opinin y el sentir de la ciudadana. Inform tambin que la materia de residuos peligrosos es de competencia federal y que las autoridades federales haban asegurado pblicamente que la operacin del confinamiento era correcta. Tambin inform que, debido a la inconformidad de grupos ciudadanos sobre la cercana del confinamiento a la ciudad y por el confinamiento de residuos producidos en otros estados, el Ayuntamiento haba sostenido plticas con los propietarios de la empresa con los que desde finales de enero de 1998 haba llegado a diversos acuerdos. Ratific tales acuerdos, consistentes en:
185. Anexo D 108. Acta No. 110398-SV-I-020 de fecha 11 de marzo de 1998. 186. Anexo D 109 Nota del Subdelegado de Verificacin Industrial de la delegacin de PROFEPA. 187. Anexo D 110. Minuta de reunin de trabajo sostenida el 11 de marzo de 1998. 188. Anexo D 111. Desplegado de fecha 16 de marzo de 1998. 189. Anexo D 112. Acta No. 180398-SV-I-026 de fecha 18 de marzo de 1998. Acta No. 250398-SV-I- 027 de fecha 25 de marzo de 1998. Acta No. 130598-SV-I-039 de fecha 13 de mayo de 1998. Acta 250598- SV-I-046 de fecha 25 de mayo de 1998. Oficio No. PFPA-DS-UJ -0763/98 de fecha 28 de mayo de 1998.
62 a) el acuerdo de reubicacin del confinamiento en un plazo razonable que se estim en 12 meses como perodo mnimo para localizar un sitio ptimo, realizar los estudios y construir las nuevas instalaciones; b) la vigilancia continua del Ayuntamiento de la operacin del confinamiento entretanto se conclua la reubicacin; c) el acuerdo de Cytrar, S.A. de C.V. para reducir gradualmente los residuos provenientes de otros estados. Record a la ciudadana que era preferible tratar y confinar los residuos peligrosos generados por la industria local al riesgo de los tiraderos clandestinos. Se comprometi a mantener informada a la ciudadana de los pasos a seguir en tanto conclua la reubicacin. Finalmente, manifest: Aprovechamos la oportunidad para invitar a la ciudadana para que en un clima de respeto, seguridad y confianza, nos pongamos a trabajar para poder concretar la reubicacin del confinamiento, en beneficio de un crecimiento ms ordenado de la comunidad hermosillense actual y futura. 190
[nfasis propio] 231. Tras el bloqueo de al Palacio Municipal el 25 de marzo, el Ayuntamiento circul una comunicacin en la que expres el papel del Ayuntamiento respecto de las demandas en el caso Cytrar, S.A. de C.V. Inform nuevamente que, por las quejas de los grupos civiles, el Presidente Municipal entr en contacto con las autoridades federales para constatar que el funcionamiento del confinamiento fuera correcto, toda vez que se trata de una materia de competencia exclusivamente federal. Sin embargo, consigui que un representante del Ayuntamiento, especialista ambiental, fuera testigo de las inspecciones que realizaba la PROFEPA. Reiter que la Secretaria de la SEMARNAP haba asegurado pblicamente que la operacin del Confinamiento era correcta. Manifest nuevamente que el Presidente Municipal haba llegado a un acuerdo con los dueos de la empresa desde enero de 1998 para reubicar el confinamiento en un plazo de doce meses. Manifest enfticamente que: Las Autoridades Municipales consideran que con la reubicacin se ha cumplido de una manera suficiente con las demandas de los ciudadanos y la seguridad de todos los hermosillenses. A partir de ese momento, los grupos que se han manifestado han enarbolado otras bandera, impidiendo que se lleve a cabo la reubicacin acordada. Las demandas de estos grupos que tienen que ver con el cierre de Cytrar estn fuera de la jurisdiccin del Ayuntamiento de Hersomillo y son de competencia Federal. Debemos estar conscientes que nuestra industria genera residuos txicos y que es preferible confinarlos y tratarlos adecuadamente que arriesgarnos a que se generen
190. Anexo D 113. Comunicado del H. Ayuntamiento de Hermosillo de fecha 20 de marzo de 1998.
63 basureros clandestinos. Nuestra salud y la de las nueva generaciones depende del manejo adecuado de todos los residuos txicos. Por lo tanto el Ayuntamiento insiste en la reubicacin en los trminos acordados. 191
232. Los grupos civiles opositores continuaron enfrentndose a las autoridades locales. En una comunicacin del 28 de marzo de 1998 a la ciudadana manifestaron su abierto rechazo por la participacin de las autoridades municipales en el desalojo de los manifestantes el 7 de marzo mediante el uso de la fuerza pblica. Denunciaron que Cytrar, S.A. de C.V. no contaba con licencia de uso de suelo; que se cometieron irregularidades en la subasta en relacin con la factura emitida por poco ms de 27 millones de pesos; que el confinamiento violaba la NOM relativa a los 26 Km. de distancia de la poblacin, entre otras. 233. El 31 de marzo de 1998, la Comisin de Asentamientos Humanos y Obra Pblica del Ayuntamiento emiti un dictamen relativo a la validez del oficio del 5 de julio de 1994 mediante el cual se otorg el uso de suelo para establecer el confinamiento. Concluy que: PRIMERO.- Es de determinar y se determina que el oficio MASO/5314/94, contiene un acto preciso, relativo a exponer que del contenido del Programa Municipal de Desarrollo Urbano de Hermosillo, no se aprecia contradiccin con el uso de suelo solicitado en el rea en que se ubica el confinamiento. Si a lo anterior aunamos el hecho que al expedir el oficio antes mencionado, ya operaba el confinamiento y adems, el acto emitido por la Administracin Municipal se agot al ubicar el sitio y sin que el mismo sea determinante para la operacin y funcionamiento de Cytrar. Ante ello, primero no podemos sostener que en la poca de emisin del oficio que se atiende, el mismo haya sido otorgado en forma ilegal; y por otro lado queda claro, que actualmente el funcionamiento y operacin del confinamiento excede la competencia de este H. Cuerpo Colegiado. SEGUNDO.- Atendiendo la preocupacin ciudadana y el inters pblico, esta Comisin recomienda que este H. Ayuntamiento de Hermosillo coadyuve en la solucin del problema a fin de verificar ante las autoridades competentes la seguridad del Confinamiento de Residuos Txicos y el cumplimiento con las especificaciones exigidas. TERCERO.- No obstante que el acto administrativo emitido por el servidor pblico de la Administracin Municipal el 5 de J ulio de 1994, se sujeta al rden [sic.] pblico vigente en la poca, y que nuestra funcin principal es preservar el estado de derecho, al parecer, hoy nos encontramos en un conflicto entre el derecho y la justicia; y nosotros tenemos que dictaminar en base a derecho pero tambin en base a justicia, proponemos solicitar y autorizar al Presidente Municipal, Ing. J orge Valencia J uillerat, para que de inmediato continue [sic.] con las negociaciones para la reubicacin, a la brevedad posible del Confinamiento de Residuos Txicos. As mismo, en los trminos expuestos, se propone que seamos promotores, ante las autoridades competentes, para lleva a cabo una auditora operacional a fin de
191. Anexo D 114. Comunciado del H. Ayuntamiento de Hermosillo de fecha 26 de marzo de 1998.
64 determinar el riesgo de funcionamiento del Cytrar, donde se procure la intervencin de un representante, que viva en nuestra ciudad, de la UNIVERSIDAD DE SONORA, INSTITUTO TECNOLGICO DE MONTERREY, CAMPUS HERMOSILLO, FEDERACIN MDICA DEL ESTADO DE SONORA Y BARRA DE ABOGADOS, para que en conjunto con las autoridades competentes puedan aportar elementos de solucin a la problemtica que nos ocupa. 192
[nfasis propio] 234. El mismo da la Comisin de Salud del Ayuntamiento emiti un dictamen en el que concluy: 1. Segn las opiniones de expertos en la materia el Cytrar cumple con las normas aplicables, incluyendo las condicionantes que se le impusieron en la licencia respectiva como necesarias para obtener el efecto que se obtendra del cumplimiento del requisito de la distancia Lo anterior no significa que estemos de acuerdo con la presencia del confinamiento en el lugar en el que est. Por ello estamos de acuerdo en que se realicen las gestiones necesarias para que se reubique, ms que nada con la intencin de dar ms tranquilidad a la ciudadana de Hermosillo, de la que somos parte. Sin embargo, el confinamiento est operando en el sitio en el que lo est haciendo, y mientras lo haga de acuerdo con las normas establecidas por los expertos en el cuidado del medio ambiente y mientras no tengamos los elementos que nos permitan presumir un riesgo real ms que potencial para la salud de los hermosillenses, entre los que nos encontramos a nosotros mismos y nuestras familias, no podemos desde el punto de vista tico, lgico y jurdico tomar ninguna medida tendiente al cierre de la empresa. 2. Con el fin de saber si el mero cumplimiento de las normas arriba mencionadas es suficiente para evitar un impacto al ambiente que se traduzca en un riesgo real para la salud de los hermosillenses, consideramos indispensable la realizacin de una auditora ambiental. Dicha auditora ambiental nos dara ms elementos para juzga si la operacin de Cytrar se est llevando a cabo de acuerdo con lo ordenado en las normas, y si su operacin no se ha convertido en un deterioro, aunque sea leve del medio ambiente circundante. Si dicha auditora arrojara resultados basados en los cuales se puede presumir dao ecolgico u riesgo grave para la salud de los hermosillenses, esta comisin estar pendiente de que se pongan en marcha los programas de remediacin y dems medidas necesaria incluyendo, si procede, la clausura definitiva del confinamiento. Por lo tanto pedimos a las autoridades federales que son las competentes se lleve a cabo de inmediato la mencionada auditora, y que esto se haba de una manera que, sin romper con la normatividad establecida deje satisfechos tanto a las autoridades de otros niveles como a nosotros y a los ciudadanos que representamos. Pedimos tambin a los ciudadanos que no estn conformes con el funcionamiento de Cytrar que apoyen la realizacin de dicha auditora, cuyos resultados han de dar ms tranquilidad, o bien lo elementos para tomar alguna medida. Esta Comisin de
192. Anexo D 115. Dictamen de la Comisin de Asentamientos Humanos y Obras Pblicas del H. Ayuntamiento de Hermosillo de fecha 31 de marzo de 1998.
65 Salud estar pendiente de los resultados de las visitas que haga el asesor ambiental del Ayuntamiento al sitio, y har la recomendaciones al Pleno que considere prudentes. 3. Independientemente de dicha auditora creemos interpretar el sentir de los ciudadanos al solicitar al Presidente Municipal que contine con las negociaciones tendientes a reubicar el confinamiento en un sitio ms lejano. Agradecemos a los ciudadanos cuya inquietud no hizo llevar nuestra atencin al Cytrar, porque pudieron haber estado en lo correcto en alguno de sus sealamientos y no nos habramos enterado si nadie se hubiera interesado en hacer pblica la inquietud. Sin embargo, los expertos nos han demostrado y convencido de que no hay, por lo menos por ahora, razn de clausurar el confinamiento. Ahora pedimos a esos ciudadanos que apoyen las negociaciones cuyo nico fin es dar una solucin justa a lo que la ciudadana a [sic.] pedido a este Ayuntamiento, en el sentido de que este sitio opere en un lugar ms alejado de la ciudad. 193
[nfasis propio] 235. El 1 de abril de 1998 se celebr una sesin del cabildo municipal 194 en la que se aprob por mayora el dictamen de la Comisin de Asentamientos Humanos y Obra Pblica, as como el de la Comisin de Salud, emitidos el da anterior. De tal manera, el conjunto de los representantes electos democrticamente por la ciudadana, tras realizar dos dictmenes en el mbito de competencia del Ayuntamiento, uno relativo a la validez de la licencia de uso de suelo y otro de la Comisin de Salud, reiter a la comunidad que mientras el confinamiento operara apegado a la normatividad, no haba elementos para promover su clausura. Solicit a la ciudadana, y a los grupos opositores, apoyar las negociaciones para la reubicacin, toda vez que, si bien en derecho el confinamiento podra operar en el sitio donde estaba ubicado, en justicia la comunidad tena un reclamo legtimo de que se ubicara a la distancia prevista en la normatividad. 236. Das despus, el Ayuntamiento expres su posicin nuevamente en un folleto que distribuy al pblico. Manifest otra vez que las nicas autoridades que tienen jurisdiccin sobre los eventos relacionados con los desechos txicos son federales y que las autoridades federales han afirmado, determinadamente y en repetidas ocasiones, que el confinamiento opera cumpliendo con todas las normas ecolgicas y jurdicas que garantizan su seguridad y la de Hermosillo. En cuanto a la licencia de uso de suelo que vena siendo cuestionada por los grupos civiles opositores, confirm que [e]l confinamiento s cuenta con licencia de uso de suelo La licencia no se concedi a Cytrar, pero ello no justifica una clausura ni hace necesario emitir una nueva: mientras el suelo siga teniendo el mismo uso, la licencia permanece independientemente de quien posea el terreno adems de que el Cabildo en pleno aprob el dictamen de la Comisin de Asentamientos Humanos y Obras Pblicas, en el cual se afirma que la licencia de uso de suelo fue otorgada y es ejercida de manera completamente legal. Ms an, denunci que varios de los argumentos que se oponen al confinamiento carecen de claridad. Respecto de las acciones emprendidas en relacin con el confinamiento, manifest que [t]odo esto
193. Anexo D 116. Dictamen 300398 de fecha 2 de abril de 1998. 194. El cabildo es el grupo de representantes del municipio electos, actuando como cuerpo colegiado.
66 se ha hecho porque el Ayuntamiento siente una obligacin tica de garantizar que los ciudadanos hermosillenses vivan en un ambiente sano y confiable por lo que el Ayuntamiento de Hermosillo logr despus de difciles negociaciones con la empresa, reubicar el confinamiento a no menos de 25 kilmetros de la ciudad en un plazo de alrededor de doce meses. Finalmente seal que el Ayuntamiento sigue inspeccionando (junto con la PROFEPA), las instalaciones y la operacin del confinamiento con el nimo de que, de haber irregularidades, sean sancionadas de inmediato 195 . 237. Los grupos civiles continuaron, no obstante, oponindose al proyecto. El 25 de abril de 1998 un grupo de manifestantes se present nuevamente en las instalaciones del confinamiento alrededor de las 6:00 de la maana, para impedir que continuaran entrando residuos peligrosos. Tras una denuncia efectuado por esas personas ante la Comisin Estatal de Derechos Humanos y la investigacin de los hechos por esta entidad, la resolucin expone sobre este incidente: [e]l da 25 de abril de 1998, se presentaron en las instalaciones de la Empresa Cytrar, como a las 06:00 horas de la maana, para evitar que siguieran entrando trailers con desechos txicos de otros Estados de la Repblica y del Extranjero. Alrededor de las 08:00 a.m., se present el LIC. GENARO ENCINAS EXRRE [Subsecretario A del Gobierno del Estado], despus de unos minutos hizo una llamada telefnica y en 20 minutos ms empezaron a llegar Elementos de la Polica J udicial del Estado y de la Polica Municipal a reforzar a los aproximadamente 15 elementos que ya haba de guardia. Para las 08:30 a.m. estbamos rodeados de alrededor de 120 Elementos, comandados por el J efe de la Polica J udicial del Estado, FRANCISCO J AVIER ACUA ABRIL, quien sin previa identificacin ni orden judicial orden el desalojo 196
[nfasis propio] De acuerdo con el informe presentado por la Procuradura General de J usticia del Estado: El 25 de Abril del ao citado [1998], al resultar nuevamente vulnerados los derechos del ofendido [Cytrar, S.A. de C.V.] y por encontrarse en esa fecha vigente an el ordenamiento emitido por el Ministerio Pblico en ese sentido [en alusin a la orden del 6 de marzo de 1998], la Representacin Social [i.e. el Ministerio Pblico] orden la restitucin de tales derechos, retirando a las personas que con sus propios cuerpos, impedan el acceso de vehculos transportadores de sustancias y materiales residuales al interior de las instalaciones de la Empresa 197
[nfasis propio] 238. La SEMARNAP, el gobierno de Sonora y el Ayuntamiento, emitieron conjuntamente una declaracin sobre el manejo de residuos peligrosos en Sonora el 3 de julio de 1998. Declararon que las autoridades haban mostrado la ms abierta disposicin a mantener el dilogo y a garantizar el cumplimento de la ley buscando la seguridad
195. Anexo D 117. Hojas de comunicacin del H. Ayuntamiento de Hermosillo. 196. Vase Anexo D 106., p.2. 197. Id. p. 5
67 ambiental para la poblacin y los ecosistemas, motivo por el cual en mltiples ocasiones se han realizado reuniones directas de las ms altas autoridades de los tres rdenes de gobierno para dar curso a los diversos planteamientos que se han hecho sobre el caso de Cytrar. Informaron nuevamente que se ha acordado trabajar conjuntamente para abrir un nuevo centro integral de manejo de residuos industriales en Sonora que debera cumplir con todos los requisitos que marca la normatividad en materia de seleccin del sitio, diseo, operacin y dems aspectos tcnicos para poder operar. Tambin sealaron que el actual confinamiento que opera Cytrar deber dejar de funcionar como tal en cuanto las nuevas instalaciones se encuentren lista para iniciar operaciones. le comunican a la comunidad que se encuentran en la mas abierta disposicin para mantener el dilogo y garantizar el cumplimiento de la ley. 239. El mismo mes, el Instituto del Medio Ambiente y el Desarrollo Sustentable del Estado de Sonora (IMADES) present una propuesta de Coordinacin de Estudios y Proyectos para la Localizacin del Sitio para la Instalacin de un CIMARI en Sonora. La propuesta defini la metodologa a seguir para la localizacin de tres sitios, el diseo y planeacin del sitio seleccionado y la construccin y operacin. Participaran en el proyecto las autoridades federales y estatales competentes, los ayuntamientos donde se ubicaran los sitios identificados, instituciones acadmicas, Tecmed y otras empresas privadas dedicadas al diseo de obra civil, arquitectnica y construccin 198 . 12. Contina detectndose irregularidades en la operacin 240. Mientras esto suceda, sin embargo, las auditoras practicadas a Cytrar, S.A. de C.V. continuaron evidenciando irregularidades en la operacin del confinamiento, el transporte de los residuos, las maniobras de descarga, etc. 241. El 3 de abril la Secretara de Salud federal inici una investigacin para evaluar la posible exposicin de la poblacin a sustancias txicas por el confinamiento de residuos peligrosos, para lo cual recolect muestras de suelo y agua con objeto de identificar los niveles de metales pesados y plaguicidas 199 . 242. El 6 de abril de 1998 la PROFEPA emiti una resolucin administrativa relativa a las irregularidades detectadas en diversas visitas de verificacin relacionadas con la actividad de descarga de los residuos de Alco Pacfico. Tras haber realizado las visitas, notificado a Cytrar, S.A. de C.V. sobre los resultados, haberle ofrecido un plazo para presentar pruebas para desvirtuar los alegatos formulados, y desahogado las pruebas presentadas sin que sus determinaciones hubiesen sido desestimadas, concluy el procedimiento administrativo mediante la resolucin que confirm las irregularidades e
198. Anexo D 118. Propuesta de Coordinacin de estudios y proyectos para la localizacin del sitio para la instalacin de un CIMARI en Sonora, elaborado por el IMADES en julio de 1998. 199. Anexo D 119. Oficio No. 3189 de fecha 3 de abril de 1998.
68 impuso las sanciones correspondientes manifestando que se suscitan situaciones que provocan o pueden provocar riesgo al ambiente o a la salud 200 . 243. El 7 de abril, la Secretara de Salud del estado llev a cabo una visita al confinamiento para efectuar la recoleccin de las muestras solicitadas por la dependencia federal. 244. Ms an, en abril, y a invitacin de Alianza Cvica-Hermosillo, el Arzobispo Emrito Carlos Quintero Arce, realiz recorrido por los alrededores del confinamiento, sealando que lo que l vea y la explicacin que le di el representante de Cytrar, S.A. de C.V. se contradecan. Acto seguido exhort a la poblacin y a las partes en conflicto para que realizaran un dilogo de altura. 201
245. Observando de nueva cuenta el poco apoyo, las asociaciones civiles se presentaron el 25 de abril en la entrada del confinamiento con la finalidad de impedir que los camiones con resiudos entraran al confinamiento, sin embargo, la fuerza pblica volvi a retirar a los manifestantes. 202
246. El 11 de mayo de 1998, la PROFEPA realiz una visita a la espuela de ferrocarril del Parque Industrial de Hermosillo para verificar el transporte y manejo de residuos provenientes de la empresa Siderrgica de California, ubicada en Mexicali, Baja California, cuyo destino final era el confinamiento. Nuevamente, la PROFEPA detect irregularidades en las maniobras de transporte y descarga consistentes en sacos abiertos y derrames de polvos y otros materiales. Se levant acta circunstanciada en la que se asent la existencia supersacos abiertos con residuos peligrosos. PROFEPA emiti inmediatamente dictamen tcnico inicial en la cual se determin dictar acuerdo de irregularidades y adopcin de medidas de urgente aplicacin, incluido el retorno de los residuos a su lugar de origen. Durante la visita de verificacin, lleg un grupo de personas pertenecientes a una de las asociaciones civiles y pudieron constatar la presencia de sacos abiertos y derrames de polvo. Los miembros de la asociacin impidieron que se realizaran maniobras de descarga 203 . 247. Ese mismo da por la noche, se present en la espuela de ferrocarril personal de la Secretara de Salud Pblica de Sonora para verificar las condiciones sanitarias del transporte de material en gndolas de ferrocarril. Observaron que el transporte y transferencia de los residuos se realiz de manera inadecuada, se encontraron bolsas rotas y contaminacin de la tierra del lugar. Por tanto, se procedi a suspender los trabajos de descarga, aseguraron el material contenido en las gndolas. 204
200. Anexo D 120. Oficio No. PFPA-DS-UJ -0249/98 de fecha 6 de abril de 1998. 201. Anexo D 121. Nota periodstica publicada en Expresin Ciudadana en abril de 1998. 202. Vase Anexo D 106, p 2. 203. Anexo D 122. Acta No. AC.110598 de fecha 11 de mayo de 1998. 204. Anexo D 123. Acta de verificacin de establecimiento No. 004 de fecha 11 de mayo de 1998.
69 248. Ante tales sucesos, el 13 de mayo, el gobernador Lpez Nogales, manifest a las asociaciones civiles que el gobierno del estado realizara una auditora integral no voluntaria a CYTRAR y cuyo costo sera cubierto por el mismo gobierno. El auditor sera una empresa externa y participaran todos los niveles de gobierno, acadmicos y grupos civiles 205 . 249. Debido a las irregularidades detectadas por la Secretara de Salud del Estado en la visita de verificacin efectuada dos das antes, por oficio del 13 de mayo de 1998 esa dependencia orden a Cytrar, S.A. de C.V. retirar las gndolas de ferrocarril de la espuela del parque industrial y regresar los residuos a su lugar de origen de manera inmediata. Adicionalmente impuso a la empresa una sancin administrativa 206 . 250. El 14 de mayo, Cytrar, S.A. de C.V. present a PROFEPA escrito en el que argumenta que las medidas derivadas de la visita de verificacin del 11 de mayo carecan de fundamentacin y motivacin jurdica ya que los preceptos invocados no se adecuan a los casos concretos, por lo que solicit su levantamiento. Sin embargo, manifest: en atencin a que el suscrito considera que las autoridades actan en todo tiempo de buena fe y con el objeto de salvaguardar los intereses de la sociedad y en virtud tambin de la buena disposicin que mi representada siempre ha demostrado para atender los reclamos de las Autoridades y de la sociedad en general, desde ahora manifiesto mi deseo de acata esta segunda medida correctiva y proceded de inmediato a proveer lo conducente para que estos desechos regresen a su lugar de origen 207 . [nfasis propio] 251. El mismo da Cytrar, S.A. de C.V., sin desvirtuar las irregularidades detectadas por la Secretara de Salud del Estado mediante visita de verificacin del 11 de mayo, procedi a acatar lo ordenado mediante oficio del 13 de mayo y a solicitar el levantamiento de las medidas de aseguramiento para proceder a retornar los residuos a su lugar de origen 208 . 252. Toda vez que Cytrar, S.A. de C.V. manifest que acatara lo ordenado por la PROFEPA, se presentaron dos verificadores de esta dependencia en la espuela de ferrocarril para verificar el cumplimiento la medida ordenada. En la visita, encontraron vagones con sellos de la Secretara de Salud Pblica de Sonora, as como dos policas judiciales resguardando el lugar. Por consiguiente, la delegacin estatal de PROFEPA solicit a la Secretara de Salud del Estado el levantamiento de las medidas de aseguramiento para efectos de que Cytrar, S.A. de C.V. pudiera cumplir con el retiro de los
205. Anexo D 124. Nota periodstica publicada en el El Independiente el 19 de mayo de 1998. 206. Anexo 125. Oficio No. SSP-DGRS-98 de fecha 13 de mayo de 1998. 207. Anexo 126. Escrito de fecha 14 de mayo de 1998. 208. Anexo 127. Escrito de fecha 14 de mayo de 1998 a la Direccin General de Regulacin y Fomento Sanitario.
70 residuos peligrosos ordenado 209 . La dependencia estatal inform a la delegacin de la PROFEPA que, en atencin a la peticin de Cytrar, S.A. de C.V., haba procedido a levantar los sellos de suspensin y aseguramiento con el nico fin de permitir el retorno de los residuos a su lugar de origen 210 . El personal de la Secretara de Salud estatal acudi a la espuela de ferrocarril del Parque Industrial con el objeto de retirar sellos de suspensin colocados el 11 de mayo 211 . El 15 de mayo, PROFEPA se present de nuevo en la espuela de ferrocarril e hizo el inicio del traslado de las gndolas a Mexicali, Baja California. 253. La Academia Sonorense de Derechos Humanos present ante la PROFEPA una nueva denuncia en contra de Cytrar, S.A. de C.V. por las irregularidades relacionadas con las maniobras realizadas el 11 de mayo en la espuela de ferrocarril del parque industrial 212 . 254. Ese da, PROFEPA emiti resolucin en la que constaban las 38 irregularidades encontradas a Cytrar, S.A. de CV. por lo que dict 49 medidas de urgente aplicacin. El 16 de junio, PROFEPA realiz visita al confinamiento para verificar el cumplimiento de cada una de las 49 medidas correctivas de urgente aplicacin dictadas. Un da despus, Cytrar, S.A. de C.V. compareci para presentar pruebas sobre las irregularidades detectadas. 13. El recrecimiento de la segunda celda 255. Mediante carta del 25 de junio de 1998, CYTRAR inform al Presidente del INE que la capacidad de la segunda celda estaba por agotarse, quedndole una vida til de cuatro meses. Por consiguiente, solicit al INE la autorizacin correspondiente para ampliar la capacidad de sus instalaciones. Para tal efecto plante dos alternativas: a) recrecer la segunda celda para incrementar su capacidad en 50,000 m 3 ; o b) construir una tercera celda con una capacidad de 50,000 m 3 . 256. En esta misma comunicacin Cytrar, S.A. de C.V. confirm su compromiso, adquirido desde finales de 1997 de reubicarse, debido a los acontecimientos sucedidos en Hermosillo. 257. El 13 de julio de 1998 el Instituto de Geografa de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM) envi a la Comisin de Salud de la Cmara de Diputados el Informe sobre la Problemtica del Confinamiento de Residuos Industriales Peligrosos en el Municipio de Hermosillo, Sonora, que aquella haba solicitado. El informe analiz la problemtica de una manera integral:
209. Anexo D 128. Oficio PFPA-DS-UJ -0710/98 de fecha 14 de mayo de 1998. 210. Anexo D 129. Oficio 369 de fecha 14 de mayo de 1998. 211. Anexo D 130. Acta de verificacin de establecimiento No. 005 de fecha 15 de mayo de 1998. 212. Anexo D 131 Denuncia ante la PROFEPA de fecha 28 de mayo de 1998.
71 se reuni con autoridades estatales y municipales, acadmicos, representantes de las asociaciones civiles, representante de Cytrar, S.A. de C.V. y otros industriales; identific a los actores involucrados, entre los cuales se encuentran: ! la sociedad civil, ! Cytrar, S.A. de C.V. y Tecmed, ! los medios de informacin, ! las autoridades de los tres rdenes de gobierno, ! los partidos polticos, ! el sector industrial, y ! el sector acadmico; en la definicin del problema, analiz las opiniones de los distintos grupos involucrados: seal las que el sitio no cumple con los requerimientos de la NOM relativa a la distancia que deben tener los confinamientos de los centros de poblacin, y aadi que, no obstante, no se aplicaron esos lineamientos considerando que el sitio haba sido seleccionado antes de su publicacin; analiz la aptitud fsica del sitio y revis el manifiesto de impacto ambiental; analiz tambin los antecedentes del sitio; recoge las opiniones de los distintos grupos involucrados: ! para los grupos civiles, seala que el origen del problema fue el transporte de material de Alco Pacfico, que se realiz sin precaucin y, entre otras deficiencias detectadas en Cytrar, identifica el transporte inseguro, presencia de ganado dentro del cerco; vigilancia deficiente, recipientes a flor de tierra en microceldas ya selladas, almacenamiento de tambores a la intemperie y en malas condiciones, y la falta de uso de equipos de seguridad por los obreros, ! en cuanto al sector industrial, indica que se opona a la forma como se estaba realizando el manejo del confinamiento porque consideraron que hubo muchas irregularidades en el proceso de subasta, la falta de informacin e integracin de los ejecutivos de la empresa Tecmed con la sociedad y los sectores productivos locales y la cercana a la ciudad, entre otras razones. Sin embargo, manifiesta que el sector es
72 propositivos y externaron que les gustara participar en la solucin, pero sealaron que era preferible un buen manejo del confinamiento que reubicarlo a mayor distancia, ! los grupos acadmicos consideraron que el sitio no era adecuado y consider que el confinamiento deba reubicarse, el sitio actual deba restaurarse y crearse una zona de amortiguamiento, ! se seal que los partidos polticos participan en el problema para obtener popularidad, as como, en el caso de algunos actores independientes, para crear conflicto con las autoridades que estaban en funciones ! respecto de las autoridades locales, seala que heredaron el problema; que buscaron una negociacin con los grupos civiles, aunque estos no quisieron negociar; que rompieron el cerco que algunos ciudadanos haban hecho para impedir la entrada de residuos al confinamiento. Tambin seala que las autoridades, junto con grupos de acadmicos trataron de corregir la falta de informacin de la poblacin, aunque exista una gran desconfianza de sta, ! menciona que los medios de comunicacin tuvieron un papel preponderante por la atencin que dedicaron al problema. 258. En sus conclusiones menciona que existen intereses econmicos, especialmente por la posibilidad de ganancias rpidas, intereses polticos que movi a grupos y partidos, la personalizacin del problema por los grupos civiles, las limitaciones tcnicas, entre otras. Seala que la consecuencia es que en este momento no se tiene confianza en la empresa ni en el gobierno y que la mayora considera que debe reubicarse Cytrar. En un apndice, manifiesta: Percepcin social Un confinamiento controlado para RP [residuos peligrosos] genera impactos positivos y negativos que son percibidos por los pobladores como cambios que afectan sus formas de vida violentamente. Por lo que, a pesar de la mejora de los servicios, creacin de empleos y de la derrama econmica sobre la regin, este tipo de infraestructura es visualizada como un factor riesgo permanente. Adems, tambin es una causa de preocupacin el hecho de que la instalacin de un confinamiento influye en el desarrollo futuro de la zona limitando actividades no industriales, y si no existen condiciones tcnicas adecuadas y un marco legal adecuado, las generaciones futuras pueden heredar un importante pasivo ecolgico. De acuerdo a un reportaje de El Pas (1 de marzo de 1998) los ciudadanos afectados han desarrollado el concepto de justicia ecolgica, que vislumbra la instalacin de estos sitios como un tipo de discriminacin ya que siempre se seleccionan sitios en donde habitan poblaciones que aparte de vivir en un entorno rido; generalmente son muy pobres. La compaas utilizan esta ltima condicin para convencer a los habitantes a aceptar este tipo de instalacin, ya que conforman una oportunidad de
73 vender terrenos y poder acceder a empleos; aunque la experiencia ha mostrado que solamente pueden lograr oficios menores, ya que no cuentan con la preparacin tcnica necesaria. Adems, el autor del artculo seala que el comportamiento de diversas empresas que manejan desechos industriales o municipales no ha sido el deseable (desde un punto de vista tico). Asimismo, los confinamientos han sido identificados como un factor que desalienta la reduccin y minimizacin de los residuos; y hace incosteable la aplicacin de tecnologas amables para el ambiente (Macdonald, J .A. 1997). En Mxico se han presentado factores que afectan este tipo de proyectos como: intereses econmicos y polticos a nivel local, ausencia de un marco legal para la clausura o en caso de quiebra de la empresa responsable; falta de continuidad de los programas gubernamentales, incumplimiento de los transportistas de las normas internacionales de seguridad, mantenimiento deficiente de carreteras; dificultades para sustituir los vehculos con la frecuencia requerida, fallas en el control de la operacin por parte de las autoridades; anlisis qumicos imprecisos e inexactos, y limitaciones de personal tcnico con experiencia en este campo. Estas circunstancias, junto con el hecho de que las comunidades y autoridades locales no cuentan con la informacin ni con la infraestructura tcnica que les permita evaluar directamente los proyectos de confinamiento de RP y vigilar su operacin, explican el rechazo a la instalacin de los mismos, aunque se acepte la necesidad de manejar los RP (not in my back yard). 259. El 14 de julio de 1998, la Academia Sonorense de Derechos Humanos present ante la Comisin de Cooperacin Ambiental del Acuerdo de Cooperacin Ambiental de Amrica del Norte, uno de los llamados Acuerdos Paralelos del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, una peticin por omisiones del gobierno mexicano en le efectiva aplicacin de la normativa ambiental en relacin con el caso Cytrar. Seala como una de las principales infracciones el hecho de que el confinamiento se encuentra a menos de la distancia permitida por la norma oficial mexicana. La peticin que fue recibida el 23 del julio y el caso an est en evaluacin. 260. En seguimiento del escrito del 25 de junio de 1998, mediante comunicacin del 15 de julio del mismo ao Cytrar, S.A. de C.V. present al INE informacin adicional relativa a su solicitud de ampliar la capacidad de confinamiento en 50,000 m 3 adicionales. Cytrar, S.A. de C.V. explic la situacin de la segunda celda, incluida la capacidad utilizada y la capacidad restante, que slo les permitira operar de tres y medio a cuatro meses ms, lo cual les daba tiempo suficiente para construir una nueva celda. Reiter que la solicitud concreta era contar con 50,000 m 3 de confinamiento adicional al existente, lo que le permitira operar durante un ao, tiempo que consideraban suficiente para llevar a cabo la reubicacin. Manifest que: mientras se definen las acciones a desarrollar segn los acontecimientos polticos en torno a Cytrar (reubicacin), reiteramos a usted nuestro apremio en la definicin y autorizacin correspondiente, de lo mejor que considere el Instituto, para iniciar los trabajos de construccin y as poder atender nuestros compromisos adquiridos. [nfasis propio]
74 261. De tal manera, al solicitar nuevamente al INE autorizar lo mejor que considere el Instituto entre las dos alternativa planteadas para incrementar la capacidad instalada, refiri nuevamente a los acontecimientos polticos que motivaron la reubicacin. 262. Mediante una nota interna de fecha 9 de septiembre de 1998 del delegado de la PROFEPA en Sonora al Subprocurador de Verificacin Industrial de la misma dependencia, se advirti: en las inspecciones realizadas, las caractersticas de la celda han sido verificadas en relacin con los planos mencionados en el Oficio No. DOO-800/006150 de fecha 4 de diciembre de 1996, y con las dimensiones de celda asentados en dichos planos no se alcanza una capacidad de 110,000 m 3 , dado que se construy para una capacidad de 70,000 m 3 , de tal manera que aparte de la necesidad de que el INE autorice oficialmente cambios en las dimensiones de la celda se requerir que existan los planos que indiquen las nuevas caractersticas de la misma, para su verificacin correspondiente. Estimndose que la celda actual se llene en noviembre, las actividades de ampliacin [de la segunda celda] estn por empezar y de no existir la autorizacin mencionada, esta Delegacin dictar la suspensin de las obras de ampliacin, con las consecuencias polticas y sociales que esto pudiera implicar. 213
[nfasis propio] 263. Por consiguiente, Cytrar, S.A. de C.V. estaba lista para iniciar las obras de construccin para recrecer la segunda celda, aun cuando no haba obtenido la autorizacin correspondiente del INE. Es ms, la solicitud de Cytrar, S.A. de C.V. haba planteado dos alternativas, para que el INE autorizara la que considerara mejor. No obstante, Cytrar, S.A. de C.V. ya haba optado por s misma por una de las dos alternativas. No hay excusa posible para ello: No slo la normatividad especfica exige la autorizacin expresa del INE para llevar a cabo cualquier actividad relativa al diseo y construccin de las celdas, la propia autorizacin vigente del 19 de noviembre de 1998 como tambin las expedidas con anterioridad lo estableci como una condicionante especfica. 264. El 11 de septiembre la PROFEPA inform al INE sobre el inminente llenado dela celda No. 2, la falta de autorizacin de ampliacin y/o la falta de proyecto (planos) de la celda para que, en su caso, se lleve a cabo dicha ampliacin 214 . 265. Los grupos civiles continuaron el enfrentamiento con las autoridades. El 17 de septiembre de 1998 la Asociacin de Organismos No Gubernamentales en Lucha contra el CYTRAR presentaron una nueva queja ante la Comisin Estatal de Derechos Humanos contra del gobernador del Estado, el Procurador General de J usticia y el Presidente
213. Anexo D 132. Nota del delegado de PROFEPA de fecha 9 de septiembre de 1998. 214. Anexo D 133. Oficio No. EOO.SVI.386/98 de fecha 11 de septiembre de 1998.
75 Municipal de Hermosillo, por haber ordenado levantar el plantn que mantenan en la plaza Zaragoza 215 . 266. El 21 de septiembre, se llev a cabo reunin entre representantes del Instituto del Medio Ambiente y el Desarrollo Sustentable de Sonora (IMADES), PROFEPA y Cytrar, S.A. de C.V. a fin de evaluar los avances sobre los estudios de localizacin de sitios para ubicar el nuevo confinamiento controlado de residuos. 267. El compromiso del gobernador del Estado respecto a coadyuvar en el proceso de reubicacin, le correspondi llevarlo a cabo al IMADES quien llev a cabo las movilizaciones a los sitios pre-seleccionados en el Estado de Sonora. 268. El 22 de septiembre, la PROFEPA realiz visita al confinamiento para verificar la situacin de los pozos de monitoreo de lixiviados en la celda No.2. Observ: La empresa se encuentra realizando actividades de levantamiento de altura de los taludes de la celda de confinamiento. Al momento de la presente diligencia se observ personal realizando actividades de excavaciones manuales para descubrir el rea de drenaje de la membrana, tanto Geotextil como del lainer en la parte superficial de la celda de confinamiento. Las excavaciones manuales se utilizaba pala y pico para descubrir o desanclar las membranas de lainer y Geotextil. 216
269. El caso del confinamiento continu siendo un foco de atencin incluso en el Congreso Federal. El 25 de septiembre de 1998 una diputada federal remiti a la Secretaria del Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca el Informe sobre la Problemtica del Confinamiento de Residuos Industriales Peligrosos en el Municipio de Hermosillo, Sonora elaborado por la UNAM, exigindole acatar las recomendaciones expuestas en el documento 217 . 270. Las labores para ubicar un sitio alternativo coordinadas por el IMADES continuaron. Para el 2 de octubre de 1998 se haba preseleccionado tres reas potenciales. Se organiz una comisin integrada por autoridades estatales y federales, as como de Cytrar, S.A. de C.V. para recorrer los sitios. El INE consider viable para practicar los estudios correspondientes el sitio denominado El Carrizo, ubicado en el municipio de Benjamn Hill. En reunin con representantes de Cytrar, S.A. de C.V. ese mismo da, se les enfatiz que, preliminarmente, ese sitio tena posibilidades. Los representantes de Cytrar, S.A. de C.V. se mostraron complacidos 218 .
215. Anexo D 134. Escrito de queja de fecha 17 de septiembre de 1998. 216. Anexo D 135. Acta No. 220998-SV-I-137 de fecha 22 de septiembre de 1998. 217. Anexo D 136. Escrito de la Dip. Alma Angelina Vucovich Seele de fecha 25 de septiembre de 1998. 218. Anexo D 137. Nota del J efe de Departamento de Confinamientos de fecha 6 de octubre de 1998.
76 271. En esa misma reunin se abord el tema del recrecimiento de la segunda celda. El representante del IMADES manifest que haba hablado con el Lic. Enrique Provencio, Presidente del INE, quien le expres que no habra recrecimiento de la celda y que las actividades seguiran de acuerdo con lo autorizado en la licencia del 19 de noviembre de 1997, cuya vigencia estaba prxima a expirar 219 . 272. Nuevamente qued de manifiesto que el INE no haba otorgado autorizacin para recrecer la segunda celda. No obstante, Cytrar, S.A. de C.V. continu con los trabajos de recrecimiento. El 7 de octubre de 1998 las asociaciones civiles solicitaron a la Secretaria del Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca que les informara sobre la ampliacin de la segunda celda que estaba llevando a cabo Cytrar, S.A. de C.V. en el confinamiento 220 . 273. El INE, mientras tanto, an estaba evaluando las alternativas planteadas por la Cytrar, S.A. de C.V. para ampliar su capacidad en 50,000 m 3 . Mediante nota interna de la Direccin General de Materiales, Residuos y Actividades Riesgosas, se puso a consideracin de la titular lo siguiente: a) no autorizar el recrecimiento de la celda, ya que la capacidad autorizada era suficiente para un ao; b) no autorizar la construccin de una nueva celda, en virtud de que ya se estaba buscando un nuevo sitio para reubicar el confinamiento, de acuerdo con el convenio entre las autoridades estatales, municipales, las asociaciones civiles y Cytrar, S.A. de C.V.; c) el compromiso del INE para apoyar la reubicacin en lo relacionado con la revisin de los estudios del o los sitios propuestos; d) el compromiso del INE para agilizar los trmites de su competencia para obtener las autorizaciones para la construccin y operacin del nuevo confinamiento; e) dar cumplimiento a los aspectos normativos referentes al cierre del confinamiento: programa de cierre. 274. En atencin a una solicitud del Director General del IMADES, mediante nota del 14 de octubre de 1998 el delegado de la PROFEPA le inform sobre la situacin del llenado de la segunda celda. Nuevamente el delegado de la PROFEPA manifest que el INE no haba autorizado un cambio en las dimensiones de la celda ni los planos correspondientes a una posible ampliacin. Sin embargo advirti que se estaban llevando a cabo obras de ampliacin en la celda referida 221 .
219. Id. 220. Anexo D 138. Carta de fecha 7 de octubre de 1998. 221. Anexo D 139. Nota del delegado estatal de PROFEPA de fecha 14 de octubre de 1998.
77 275. Mediante carta de fecha de 19 de octubre de 1998, Cytrar, S.A. de C.V. solicit al INE la renovacin a la autorizacin del 19 de noviembre de 1997 222 . 276. En virtud de una nota periodstica publicada en la prensa local, que report que se estaban construyendo o ampliando las instalaciones del confinamiento, el 22 de octubre, funcionarios de la Direccin General de Desarrollo Urbano y Obras Pblicas del Ayuntamiento de Hermosillo, realiz una visita al confinamiento para constatar si se estaban llevando a cabo obras de ampliacin o construccin. La visita fue atendida por el Biol. Zapatero Vaquero, Director General de Cytrar, S.A. de C.V. 223
277. Los funcionarios del Ayuntamiento constataron que se estaban realizando trabajos de movimiento de tierras para dar mayor capacidad de almacenamiento a la celda de confinamiento que actualmente est en operacin. El Director General de Cytrar, S.A. de C.V., sin embargo, manifest que: hace la aclaracin de que no son de ninguna manera trabajos de ampliacin de la celda en operacin, sino en realidad son las mismas actividades propias de la operacin de dicha celda, de tal manera que nicamente se cumple con la capacidad para la cual fue autorizada por la Autoridad competente, que en este caso es la federal. 224
[nfasis propio] 278. Para esta fecha, Cytrar, S.A. de C.V. se encontraba en franca construccin de las obras de recrecimiento de la celda, sin contar con la autorizacin necesaria para ello, y habiendo sido prevenida recientemente en la reunin sostenida apenas el 2 de octubre que el INE no haba autorizado el recrecimiento de la celda. Sin embargo, en un intento por explicar a las autoridades municipales los trabajos que llevaba a cabo, seal que no se trataba de ninguna manera de trabajos de ampliacin de la celda sino relativos a la operacin propia del confinamiento, adems de que contaba con la autorizacin del INE para ello. 279. Dentro del plazo de 24 horas concedido por las autoridades municipales para formular observaciones, Cytrar, S.A. de C.V. no present evidencia para sustentar la explicacin ofrecida durante la visita y desvirtuar que estuviera llevando a cabo obras de ampliacin de la segunda celda, sino que se limit repetir lo manifestado y a sealar que se trataba de un rea de competencia exclusiva de la federacin, por lo que las actuaciones del Ayuntamiento eran ilegales. 280. El Ayuntamiento seal: Que de las constancias que obran en el presente Expediente, se advierten obras en proceso de construccin en los muros de retencin en los lados Norte y Poniente de
222. Anexo D 140. Escrito de solicitud de renovacin de licencia de fecha 19 de octubre de 1998. 223. Vase Resolucin Administrativa de fecha 28 de octubre de 1998, p. 2 Anexo 141. 224. Id., p. 2 .
78 la celda del CYTRAR, las que en base al principio de buena fe, se presuman como en cualquier otro caso, se contaban con los requisitos legales, sin embargo, posteriormente a la visita, debemos establecer como una nueva presuncin que no cuentan con la Licencia de Construccin respectiva, en virtud de no haberla exhibido en el trmino de 24 horas que se les concedi por parte del Comisionado Visitador, para que se expusieran lo que a su inters conviniera. 225
[nfasis propio] 281. Para corroborar lo manifestado por Cytrar, S.A. de C.V., no obstante que no ofreci pruebas para sustentarlo, el Ayuntamiento procedi a analizar si, en efecto, las obras que llevaba a cabo eran de ampliacin de la celda o relativas a la operacin. Para tal efecto, solicit una copia certificada de la autorizacin otorgada por el INE a Cytrar, S.A. de C.V. el 19 de noviembre de 1997, y concluy que la autorizacin se haba otorgado, indudablemente, sobre la base de una capacidad instalada en dos celdas construidas, por lo que las obras de ampliacin no estaban amparadas por ese instrumento. Tambin hizo un anlisis de la NOM relativa a la operacin de confinamientos controlados de residuos peligrosos y constat que las obras de ampliacin que llevaba a cabo no estaban contempladas en las actividades de operacin de un confinamiento. Adems, tampoco haba solicitado al propio Ayuntamiento un permiso municipal de construccin. Por consiguiente, al no haber desvirtuado Cytrar, S.A. de C.V. las conclusiones del Ayuntamiento, el 28 de octubre de 1998 ste orden la suspensin de la obra e impuso la multa correspondiente 226 . 282. El 23 de octubre de 1998, el INE, que segua considerando el planteamiento de Cytrar, S.A. de C.V. para incrementar su capacidad, solicit informacin adicional en relacin con las dos alternativas propuestas: para autorizar la ampliacin de la segunda celda no bastan las especificaciones tcnicas aprobadas ya que slo sustentan el volumen referido en la solicitud por lo que ser necesario que presente el proyecto de ingeniera y planos que fundamenten que el recrecimiento de la celda se puede realizar en cabal cumplimiento de la normatividad. 2. En lo que se refiere a la alternativa B relativa a construir una tercera celda, si bien procede la ampliacin e la capacidad autorizada, ... es necesario que su solicitud vaya acompaada de la propuesta de construccin de la nueva celada de acuerdo con las especificaciones que indica la NOM057 ECOL/93 ya que los planos enviados no tienen toda la informacin considerada en la misma. 227
283. El INE, adems, manifest:
225. Id., p. 5. 226. Id. pp. 5 a la 17. 227. Anexo D 142. Oficio No DOO.800.5263 de fecha 23 de octubre de 1998.
79 ...dado que la autorizacin de operacin del confinamiento vence el mes prximo, la ampliacin deber considerarse al mismo tiempo que la renovacin de dicha autorizacin. 228
284. Termina el oficio sealando que para resolver sobre la procedencia de la renovacin y la ampliacin de la capacidad, el INE tomara en consideracin los aspectos polticos sealados por la propia Cytrar, S.A. de C.V., as como el compromiso pblico de la empresa para reubicarse. Por tal motivo, le sugiri establecer contacto con las autoridades del gobierno del estado y del municipio para precisar los pasos a seguir respecto de la reubicacin del confinamiento 229 . 285. El 25 de octubre de 1998 la comunidad local efectu una nueva marcha familiar por la salud y la dignidad en contra del confinamiento y la posicin de las autoridades al respecto. En un comunicado pblico del 29 de octubre de 1998 las asociaciones civiles nuevamente su posicin en torno del confinamiento 230 . 286. El 3 de noviembre de 1998 el Ayuntamiento, a travs de la Direccin General de Desarrollo Urbano y Obras Pblicas inform a la Secretaria del Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca que Cytrar, S.A. de C.V. estaba realizando obras de ampliacin de la segunda celda de confinamiento sin contar con la licencia requerida para ello y que por tal motivo haban ordenado la suspensin de los trabajos. Anex copia de la resolucin emitida, para que procediera lo conducente 231 . El 9 de noviembre la delegacin de la PROFEPA en Sonora remiti al INE copia de la resolucin administrativa emitida por el Ayuntamiento 232 . 287. El mismo da, Cytrar, S.A. de C.V. present al INE los planos con especificaciones tcnicas referentes a la primera alternativa para ampliar la capacidad (recrecimiento de la segunda celda) y manifest que estaban complementando los requerimientos tcnicos solicitados relativos a la segunda alternativa (construccin de una tercera celda). Seal tambin que el confinamiento an tena capacidad para operar de 3 a 5 meses ms 233 . 288. Llaman la atencin dos cosas en relacin con esta comunicacin. La primera es que Cytrar, S.A. de C.V. no alude en absoluto a la situacin relativa al recrecimiento de la segunda celda, no obstante que unos das antes el Ayuntamiento haba ordenado la suspensin de las obras, y que Cytrar, S.A. de C.V. haba manifestado en su defensa, que era un rea de competencia exclusivamente federal para la cual contaban con la autorizacin correspondiente. La segunda es que tampoco hace comentario alguno respecto de la observacin del INE de que al resolver sobre la renovacin de la autorizacin para
228. Id. 229. Id. 230. Anexo D 143. Comunicado del 29 de octubre de 1998. 231. Anexo D 144. Oficio No. FSLG/3306/98 de fecha 3 de noviembre de 1998. 232. Anexo D 145. Oficio No. PFPA-DS-UJ -2010 de fecha 9 de noviembre de 1998. 233. Anexo D 146. Carta de fecha 4 de noviembre de 1998.
80 operar tomara en consideracin los aspectos polticos sealados por Cytrar, S.A. de C.V. en sus comunicaciones anteriores, as como el compromiso pblico de sta para reubicarse. 289. La PROFEPA realiz visita al confinamiento el 4 de noviembre de 1998, para verificar el cumplimiento de la normatividad relativa a las condiciones de operacin de la celda No.2. Se llev a cabo un recorrido por la celda, se observ que los 4 bordos fueron elevados respecto a su nivel original, y que existan tambores y residuos por encima del nivel original. En la visita se le requiri a la empresa autorizacin del INE para efectuar dicha operacin y los planos correspondientes a la celda. Cytrar, S.A. de C.V. entreg copia de unos planos elaborados en agosto de 1996, correspondientes a la celda cuya construccin fue autorizada el 4 de diciembre de ese mismo ao. No present autorizacin alguna del INE para llevar a cabo las obras 234 . 290. El 5 de noviembre de 1998, las asociaciones civiles presentaron a la delegacin de SEMARNAP un escrito en el que solicitaron que al considerar la renovacin de la autorizacin a Cytrar, S.A. de C.V., se consideraran todos los sealamientos efectuados por esas asociaciones y por ciudadanos en lo individual. 291. Cytrar, S.A. de C.V. se dirigi al Gobernador del Estado de Sonora mediante carta del 9 de noviembre de 1998 para manifestar su preocupacin por declaraciones reportadas por la prensa local. En esta comunicacin Cytrar, S.A. de C.V. se refiri brevemente a los antecedentes del confinamiento y su adquisicin por Grupo Tecmed, y manifest: 4. Tecmed en aras de facilitar la tranquilidad en el Municipio y el Estado, alterada por otros intereses ajenos a la empresa, acept a finales del ao pasado reubicar las instalaciones, siempre que el gobierno estatal o municipal le facilitaran un nuevo terreno que dispusiera de las licencias necesarias, haciendonos [sic.] cargo de los costos que representan la construccin de la nueva instalacin, tales como oficinas, laboratorios, naves de almacenamiento, preparacin del terreno, etc. 5.- As mismo, Tecmed ha declarado estar dispuesto a asumir una parte de los gastos de adquisicin del terreno, estudios y accesos, una vez que disponga de las licencias. 6.- El personal de Tecmed ha visitado ya varias de las ubicaciones propuestas y acepta reubicarse en cualquiera de ellas. 7.- Nos hemos reunido con las autoridades federales, que han mostrado su mejor disposicin para colaborar en la definicin de la mejor ubicacin en base a sus propuestas. 8.- Cerrar las actuales instalaciones, sin antes solucionar la reubicacin de Cytrar, acarrear injustamente un enorme dao a Tecmed, graves trastornos para las industrias generadoras de residuos, particularmente Sonorenses, y frenar el avance en materia de proteccin al medio ambiente en nuestro pas, desalentando tanto la
234. Anexo D 147. Acta No. 041198-SV-I-201 de fecha 4 de noviembre de 1998.
81 inversin nacional como extranjera en el desarrollo industrial de Mxico. 235
[nfasis propio] En esta comunicacin solicit una audiencia con el gobernador. Das ms tarde, el 12 de noviembre de 1998, Tecmed solicit nuevamente una audiencia con el gobernador y reiter que su aceptacin para reubicarse a cualquiera de los sitios alternativos identificados a la fecha 236 . 292. Tecmed dirigi una comunicacin en trminos muy similares a la Secretaria del Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca. En ella tambin manifest que desde finales de 1997 haba aceptado reubicarse, asumiendo los costos de la reubicacin y parte de los gastos de adquisicin del terreno, estudios y accesos. Manifest as mismo que cualquiera de los sitios alternativos identificados era aceptable. Expres tambin: vemos con suma preocupacin el desarrollo de los acontecimientos, relativos a nuestra filial Cytrar, S.A. de C.V., ya que los mismos estn provocando una gran presin para la no renovacin por parte del Instituto Nacional de Ecologa, de nuestra autorizacin de funcionamiento. Cerrar las actuales instalaciones, sin antes solucionar la reubicacin de Cytrar, acarrear injustamente un enorme dao a Tecmed, graves trastornos para las industrias generadoras de residuos, particularmente Sonorenses, y frenar el avance en materia de proteccin al medio ambiente en nuestro pas, desalentando tanto la inversin nacional como extranjera en el desarrollo industrial de su pas. 237
293. El 9 de noviembre de 1998, Cytrar, S.A. de C.V. present al INE un paquete de trabajos de celda No. 2 en su primera etapa, con objeto de actualizar los planos que sirvieron de base para la construccin original de la misma. Anex los planos, el estudio de impacto ambiental, el estudio de riesgos, el estudio de mecnica de suelo, las pruebas de geomembranas y una memoria fotogrfica. Nuevamente, debe advertirse que no se hizo alusin a las obras de construccin que ya haba llevado a cabo ni a la suspensin decretada por el Ayuntamiento. 294. En virtud de que la licencia expedida el 19 de noviembre de 1998 estaba prxima a expirar, el 11 de noviembre de 1998 Cytrar, S.A. de C.V. se dirigi al INE para solicitar que, en caso de que no hubiese resuelto sobre una de las dos alternativas planteadas para ampliar la capacidad existente en 50,000m 3 , le fuera renovada la licencia acorde con la capacidad restante en las celda 1 y 2 que les permitira continuar operando por un perodo de 3 a 5 meses. Seal: En relacin a esta [solicitud de renovacin del 19 de octubre de 1998] y mientras se nos autoriza alguna de las alternativas a las que hace referencia su oficio No. DOO.-800/o65262 de fecha 23 de octubre de 1998, nos permitimos comunicarle que tal como le indicamos en nuestra carta del 4 de noviembre de 1998, estimamos
235. Anexo D 148. Carta al gobernador del estado de Sonora de fecha 9 de noviembre de 1998. 236. Anexo D 149. Carta al gobernador de Sonora de fecha 12 de noviembre de 1998. 237. Anexo D 150. Carta a la SEMARNAT de fecha 12 de noviembre de 1998.
82 que en nuestras instalaciones an resta capacidad de confinamiento para un perodo de 3 a 5 meses, basndonos en que en la celda 1, existe una capacidad de almacenamiento que estimamos en un volumen superior a 5,000m3. y en la celda No. 2 superior a 8,000m3. En el caso de que para el vencimiento de nuestra autorizacin, el 19 de noviembre de 1998, an no estuviera definida la resolucin sobre alguna de las alternativas propuestas antes mencionadas, (recrecimiento de la segunda celda o construccin de una tercera), y por lo anteriormente expuesto, le solicitamos atentamente la renovacin de nuestra autorizacin acorde con la capacidad de almacenamiento restante de las celdas 1 y 2, antes mencionados 238 . [nfasis propio] 295. Nuevamente, Cytrar, S.A. de C.V. omiti toda referencia a las obras realizadas as como a la suspensin decretada por el Ayuntamiento, y tampoco se refiri a la prevencin del INE de que tomara en cuenta la situacin poltica y social existente al considerar la renovacin. 14. Las verificaciones de PROFEPA al confinamiento. 296. Durante el perodo octubre de 1997 a noviembre de 1998, la delegacin de PROFEPA en Sonora, en ejercicio de sus facultades, efectu mltiples visitas de inspeccin al confinamiento para verificar el cumplimiento de la normatividad ambiental en su operacin. Cada verificacin se registr en un acta de visita. En la mayora de los casos se detectaron irregularidades en la operacin de Cytrar, S.A. de C.V., tanto por lo que se refiere al transporte y descarga de residuos, como a las operaciones dentro del confinamiento y a las condiciones fsicas de las instalaciones. Llama en especial la atencin el nmero, la frecuencia y la manera reiterada con que se cometieron irregularidades en relacin el transporte de los residuos peligrosos de la planta de Alco Pacfico, un sitio que ya tena antecedentes ambientales muy negativos. 297. En relacin con la autorizacin del 19 de noviembre de 1998, la delegacin de la PROFEPA en Sonora envi al INE un resumen de las auditoras realizadas a Cytrar, S.A. de C.V. durante el ao, mediante oficio del 11 de noviembre de 1998. 239 Mencion que se levantaron 12 actas administrativas que arrojaron los siguientes resultados: durante el perodo del 17 de febrero al 25 de mayo se levantaron 6 actas administrativas, se encontraron 38 irregularidades, se dictaron y total de 49 ordenamientos y a la fecha subsistan tres ordenamientos no cumplidos; del 16 de junio al 26 de agosto se levantaron 3 actas administrativas en las que no se detectaron irregularidades;
238. Anexo D 151. Carta de fecha 11 de noviembre de 1998. 239. Anexo D 152 A. Oficio PFPA-DS-SV-0462/98 de fecha 11 de noviembre de 1998.
83 del 22 de septiembre al 10 de noviembre se levantaron 3 actas administrativas en las que se detect que Cytrar, S.A. de C.V. procedi a recrecer la celda No. 2 sin autorizacin del INE, adems de rebasar de manera significativa los niveles autorizados para la misma celda. 298. Un da despus, PROFEPA notific a Cytrar, S.A. de C.V. la resolucin de adopcin de medidas de urgente aplicacin derivadas de las actas de verificacin 220998- SV-I-137 del 22 de septiembre de 1998, 041198-SV-I-201 del 4 de noviembre de 1998 y 101198-SV-I-175 del 10 de noviembre. Por tanto al haber elevado sin autorizacin del INE los bordos de la celda No.2 respecto a su nivel original, y que existen residuos en la celda 2 por encima de los niveles autorizados, dicta diversas medidas de urgente aplicacin: abstenerse de depositar residuos en la celda No. 2 por encima de los niveles autorizados; y relocalizar los residuos que se encuentran por encima de los niveles autorizados, ya sea en zonas de la propia celda, en el rea de almacenamiento temporal, o bien en el rea de emerencia. 299. En respuesta al escrito de fecha 19 de octubre de 1998 (mediante el cual Cytrar, S.A. de C.V. solicit la renovacin de la licencia de operacin emitida el 19 de noviembre de 1997), el INE por oficio del 13 de noviembre de 1998 inform a Cytrar, S.A. de C.V. que el 11 de noviembre de 1998 la delegacin de la PROFEPA haba hecho de su conocimiento diversas irregularidades cometidas por la empresa: los niveles mximos autorizados para la celda maestra No. 2 haban sido rebasados; en relacin con diversas auditoras practicadas subsistan tres ordenamientos incumplidos; de la revisin del expediente, el INE haba detectado el incumplimiento de las siguientes condicionantes generales y especficas de la autorizacin emitida el 19 de noviembre de 1997: ! la falta de presentacin oportuna de los informes mensuales sobre los residuos confinados (general), ! la falta de dotacin de equipo de seguridad a los trabajadores (general), ! el recrecimiento de la segunda celda sin contar autorizacin para ello, ! operar como almacenamiento temporal sin contar con autorizacin para ello; y la Direccin General de Desarroll Urbano y Obras Pblicas del Ayuntamiento de Hermosillo haba suspendido los trabajos de construccin realizados en la celda maestra No. 2 sin autorizacin;
84 Tambin advirti nuevamente que Cytrar, S.A. de C.V. haba convenido con los tres rdenes de gobierno, el federal, el estatal y el municipal, la reubicacin del confinamiento, lo cual la empresa haba hecho del conocimiento pblico. 300. El INE manifest que, en este contexto, para poder continuar con el trmite de renovacin de la autorizacin, Cytrar, S.A. de C.V. requera definir con mayor precisin el alcance de la autorizacin que se estaba solicitando al INE, adems de dar cumplimiento a los ordenamientos y condicionantes de la autorizacin, como es el de suspender los trabajos de construccin de la celda no. 2, presentar los informes mensuales, entre otros. 240 . 301. De esta forma, el INE advirti al Cytrar, S.A. de C.V. sobre las diferentes cuestiones que estaba evaluando para resolver sobre la solicitud de renovacin de la autorizacin de operacin. Le ofreci a Cytrar, S.A. de C.V. la oportunidad de responder al INE sobre las distintas irregularidades detectadas y dems cuestiones objeto de consideracin. 302. El 14 de noviembre de 1998 la Alianza Cvica-Hermosillo dirigi un escrito al Presidente Municipal para solicitar que cancelara la licencia de uso de suelo a Cytrar, S.A. de C.V., en virtud de las graves y reiteradas irregularidades y violaciones, probadas y documentadas que se han suscitado en el traslado de los desechos peligrosos provenientes de Baja California y otras regiones. Anex copia de las denuncias y solicitudes presentadas a las autoridades federales que, argument, no haban sido atendidas, lo cual haba generado una mayor intranquilidad en la poblacin. 303. Cytrar, S.A. de C.V. respondi el 16 de noviembre de 1998 al oficio del INE del 13 de noviembre anterior. Manifest que su peticin concreta era: a) autorizacin para llenar la celda No. 1 hasta agotar la capacidad restante de 5,000m 3 ; b) autorizacin para llenar la celda No. 2 hasta agotar la capacidad restante de 8,000 m 3 ; c) autorizacin de almacenamiento temporal en la celda No. 2, mediante el recrecimiento de los laterales de la misma, si, una vez agotada la capacidad de las celdas Nos. 1 y 2 no se dispona de un sitio alternativo para reubicar el confinamiento; d) autorizacin para el sellado de la celda No. 2, una vez transferidos los residuos almacenados temporalmente; y
240. Anexo D 152. Oficio No D00.800.6000 de fecha 13 de noviembre de 1998.
85 e) autorizacin para construir una tercera celda idntica a la celda No. 2 241 para almacenamiento temporal, slo en el caso de que no estuviese lista la reubicacin del confinamiento y la celda No. 2, incluido el recrecimiento, se hubiese llenado 242 . 304. Tecmed contest directamente el punto correspondiente al acuerdo de reubicacin. Manifest: la situacin de tensin actual en Hermosillo creada de forma subjetiva por diversos intereses ajenos a la objetividad, nos llev en su da a peticin del Ayuntamiento de Hermosillo y con la participacin del Gobierno del Estado, a alcanzar un acuerdo por el que Cytrar aceptaba reubicarse, corriendo con los gastos de construir las nuevas instalaciones y proporcionando el Gobierno del Estado los terrenos con licencias. El acuerdo referido fue objeto de una Declaracin Pblica de los tres niveles de gobierno, con la intervencin de la Maestra Carabias [la Secretaria de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca], El Lic. Lpez Nogales [el Gobernador del Estado] y el Ing. Valencia [el Presidente Municipal de Hermosillo], leida [sic.] ante los medios de comunicacin, industriales y acadmicos locales el 3 de julio de 1998, en Palacio de Gobierno. 243
305. Expres su postura empresarial sealando que el punto bsico era que Cytrar cerrara sus instalaciones en el momento en el que el nuevo sitio estuviese en funcionamiento. Tambin indic: Entendemos que podemos estar ante condiciones inmejorables, reconocimiento de la opinin pblica de la necesidad de las instalaciones, ubicacin idnea, compromiso de todas las instancias polticas e incluso de las ONGs para que esta instalacin sea ejemplar. 244
[nfasis propio] 306. Tecmed reiter que su postura empresarial descansaba sobre la base de que un programa de reubicacin nicamente era aceptable ante el compromiso escrito de las partes interesadas, los gobiernos federal, estatal y municipal, y, esencialmente, la continuacin de las operaciones de Cytrar, S.A. de C.V. en el mismo sitio, de manera temporal hasta que el nuevo sitio estuviera en marcha 245 . 307. En un documento anexo respondi a las irregularidades observadas:
241. La tercera celda, cuya construccin haba solicitado y para la cual haba presentado diseos, planos, especificaciones y dems documentacin necesaria no era idntica a la celda No. 2. sta tena una capacidad de aproximadamente 70,000 m 3 , mientras que la autorizacin que se haba solicitado era para una tercera celda con capacidad de 50,000 m 3.
242. Anexo D 153. Carta de fecha 16 de noviembre de 1998. 243. Anexo D 154. Carta de fecha 17 de noviembre de 1998. 244. Id. 245. Id.
86 respecto de los ordenamientos incumplidos, seal que haba recurrido los puntos indicados y que PROFEPA an no resolva al respecto; en cuanto a la falta de presentacin oportuna de los reportes, seal que contaba con el acuse de recibo de todos ellos; por lo que se refiere a la dotacin de equipo de seguridad a los trabajadores, seal que diversas actas de verificacin sealaban que s contaban con ellos; en cuanto al recrecimiento de la celda, se limit a decir que todos los cambios haban sido notificados al INE; de la suspensin de los trabajos por parte del Ayuntamiento dijo que haban recurrido al juicio de amparo y obtenido la suspensin provisional de la orden municipal 246 . 308. Cytrar, S.A. de C.V. proporcion al Gobernador del Estado y al Presidente Municipal de Hermosillo copia de la carta dirigida al INE, sealando que sus planteamientos eran ms que generosos. 309. El 18 de noviembre de 1998, el Presidente del INE solicit la opinin de los gobiernos estatal y municipal respecto de las solicitudes concretas de Cytrar, S.A. de C.V. contenidas en su carta del 16 de noviembre. Indic que Tecmed haba confirmado la disposicin de ambas empresas de cumplir con los acuerdos del 3 de julio para la reubicacin del confinamiento una vez que las nuevas instalaciones entraran en funcionamiento. Por tratarse de un asunto de inters comn de los tres rdenes de gobierno, solicit la opinin del gobierno del estado, a fin de tomarla en consideracin en la evaluacin y dictamen sobre la renovacin de la autorizacin de operacin del confinamiento 247 . 310. En respuesta a sus comunicaciones del 16 y 17 de noviembre de 1998, el INE notific a Cytrar, S.A. de C.V. y Tecmed de la solicitud efectuada al gobierno del Estado y al Ayuntamiento, y le inform que tomara en consideracin las opiniones de stos para la evaluacin y dictamen de la solicitud de renovacin de la licencia de operacin del confinamiento 248 . 311. El Ayuntamiento dio respuesta al INE el mismo da. Seal que desde febrero de ese ao se haba comunicado a la poblacin el acuerdo alcanzado previamente con la empresa para la reubicacin del confinamiento. A la luz de ello:
246. Id. 247. Anexo D 155. Oficio No. 386 de fecha 18 de noviembre de 1998. 248. Anexo D 156. Oficio No. DOO.800. 006058 de fecha 18 de noviembre de 1998.
87 manifest estar de acuerdo con agotar la capacidad de las celdas Nos. 1 y 2, previa auditora ambiental de operacin y cierre de las mismas. en relacin con el recrecimiento de la celda No. 2, seal no estar de acuerdo, en principio, a menos que existiera un acuerdo de reubicacin detallado, legal y programado entre los tres rdenes de gobierno y la empresa; que se formara una comisin con representantes de cada parte; y que se llevara a cabo previamente una auditora de operacin y cierre definitivo del confinamiento; y que se dejara claro que sera la ltima autorizacin para el sitio actual. seal que la construccin de la tercera celda era inaceptable. 312. Tambin inform al INE que, con independencia de lo anterior, a partir del da anterior el Tribunal de lo Contencioso Administrativo haba emitido una nueva resolucin que impeda a la empresa recibir desechos de cualquier tipo provenientes de fuera del estado, que el Ayuntamiento estaba obligado a observar 249 . 313. En escrito posterior del mismo da a la Secretaria de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, el Presidente Municipal de Hermosillo expres que desde haca aproximadamente un ao el confinamiento haba sido motivo de oposicin pblica constante por parte de un grupo de ciudadanos del municipio, fundamentalmente porque estimaban que se haban contravenido las disposiciones ambientales, lo cual era contribua al desequilibrio ecolgico, era causa de daos al ambiente, a los recursos naturales y a la salud de los habitantes. Reconoci que era una materia de competencia federal, por lo que solicit informacin sobre el estado que guardaba la auditora ambiental de la operacin y cierre del confinamiento ya programada para iniciarse. Concluy que era altamente prioritario acelerar las gestiones para la reubicacin del mismo, para dar mayor tranquilidad a la poblacin. 15. La no renovacin de la licencia de operacin 314. La autorizacin del 19 de noviembre de 1997 expir de acuerdo con sus propios trminos: se haba concedido por el plazo de un ao vencido el cual expir de manera automtica. El INE deba resolver, pues, si proceda otorgar una nueva autorizacin. Requera considerar y valorar todos los elementos en torno del confinamiento para resolver sobre el otorgamiento de una nueva licencia. 315. De tal manera, tras considerar, como era su obligacin, todos los elementos relativos a la operacin del confinamiento, el 25 de noviembre de 1998 el INE decidi no renovar la autorizacin emitida a Cytrar, S.A. de C.V. el 19 de noviembre de 1997. El INE consider el conjunto de circunstancias:
249. Anexo D 157. Escrito de fecha 18 de noviembre de 1998.
88 a) por lo que se refiere a las caractersticas del sitio, ste no cumpla la normatividad vigente. No obstante que se haba establecido con anterioridad a la expedicin de la NOM aplicable, la realidad era que el sitio estaba fuera de norma. sta fue uno de los principales reclamos de la sociedad y era, adems un reclamo legtimo. b) por lo que hace a la operacin, en el curso de 1998 Cytrar, S.A. de C.V. haba incurrido en numerosas y, en ocasiones, reiteradas irregularidades. De hecho, esto fue lo que origin la reaccin de la sociedad en contra de un confinamiento que, por lo dems, no haba enfrentado reacciones de este tipo en los ocho aos anteriores. Aunque es cierto que antes de ser adquirido por Cytrar, S.A. de C.V. no tuvo operaciones durante lapsos largos y cuando las tuvo fue con volmenes muy inferiores, la realidad es que el confinamiento no tuvo un historial de irregularidades siquiera comparable y no enfrent oposicin de la sociedad, hasta que Cytrar, S.A. de C.V. se hizo cargo de la operacin. Adems, una gran cantidad de irregularidades fueron cometidas en relacin con el transporte de los residuos de Alco Pacfico y de manera reiterada, siendo ste un sitio que tena por s un historial ambiental negativo. Los esfuerzos de las autoridades por solucionar una problemtica de modo que le permitiera a la empresa continuar sus operaciones se vieron contrarrestados por la conducta de Cytrar, S.A. de C.V. c) varias de las irregularidades detectadas violaban las condicionantes de la propia autorizacin del 19 de noviembre de 1997, cuya renovacin se haba sujetado al estricto cumplimiento de las mismas. Por ejemplo, en el caso del recrecimiento de la celda No. 2, Cytrar, S.A. de C.V. llev a cabo las obras de construccin con pleno conocimiento de que requera autorizacin expresa del INE para ello, y aun despus de haberla solicitado pero sin que se le hubiera otorgado. Es ms, manifest a las autoridades municipales que contaba con esa autorizacin cuando al mismo tiempo estaba presentando al INE los documentos necesarios para obtenerla. En respuesta, se limit a decir que simplemente haba notificado de ello al INE. d) las autoridades de los otros dos rdenes de gobierno, especialmente el Ayuntamiento, manifestaron sus dudas respecto de la operacin, y an cuando estaban, en principio, preparadas para aceptar la continuidad de la operacin, exigan la realizacin de una auditora ambiental para asegurarse de que Cytrar, S.A. de C.V. vena operando debidamente y continuara hacindolo mientras se lograba la reubicacin. La realidad era que no tena una operacin de esta naturaleza. e) el confinamiento enfrentaba una fuerte oposicin social originada y exacerbada por la conducta de Cytrar, S.A. de C.V. Estaba involucrada la sociedad en general, pero particularmente grupos civiles, industriales, acadmicos, partidos polticos, los congresos estatal y federal, adems de las autoridades administrativas de los tres rdenes de gobierno. Las autoridades de los tres rdenes de gobierno se enfrentaron a la oposicin social. En
89 diversas ocasiones fue necesario el uso de la fuerza pblica. Como ya se seal, en lugar de contribuir la empresa con una operacin impecable, sistemticamente infringi la normatividad aplicable y se enfrent a la comunidad. f) desde luego, la operacin poco cuidadosa de la empresa implicaba riesgos al ambiente; pero la oposicin social tambin significaba riesgos importantes. Por ejemplo, el bloqueo de las instalaciones obligaba a los vehculos cargados con residuos a permanecer en la carretera e impeda su manejo adecuado. La operacin continua de la empresa, especialmente en las condiciones en que lo haba hecho durante todo ese ao generaba riesgos de una mayor reaccin social con mayores consecuencias. g) la empresa misma haba reconocido estos riesgos, desde finales de 1997 un ao antes cuando la oposicin social apenas comenzaba y desde entonces lleg a la misma conclusin de que la operacin en ese sitio no era ya viable, al grado que acept reubicarse y correr con la mayor parte de los gastos relacionados 250 . 316. El INE estaba facultado para tomar todas estas cuestiones en consideracin. Es ms, la normativa ambiental, comenzando por la propia Constitucin, lo obligaban a hacerlo. De hecho, tras la presentacin de la solicitud de renovacin por parte de Cytrar, S.A. de C.V., en la medida en que fue recibiendo informacin sobre los distintos factores involucrados, le manifest a la empresa que los considerara al evaluar la solicitud. Su decisin fue razonada, fundada en ley y, en las circunstancias, dista mucho de ser arbitraria, cAPPRIchosa o ilgica. Es ms, la propia empresa ya haba concluido, desde un ao antes, cuando acord con el municipio reubicarse debido a los acontecimientos polticos que entonces slo eran incipientes, que el sitio no era viable. No sorprende la posicin empresarial asumida por Tecmed/Cytrar, S.A. de C.V. Sin embargo, la obligacin del INE era considerar todos los elementos y todos los intereses de los distintos actores involucrados. As lo hizo 251 . 317. Habiendo hecho esa evaluacin, el oficio de fecha 25 de noviembre de 1998 seala concretamente que: a) por lo que se refiere a la solicitud para agotar la capacidad de la primera celda, el INE manifest no tener objecin para ello, siempre que se tratara nicamente de los residuos permitidos. Sin embargo, a la luz de las dems consideraciones, opt, no obstante, por no renovar la autorizacin; b) de acuerdo con la informacin proporcionada por la PROFEPA, los residuos depositados en la segunda celda sobrepasaban significativamente los niveles autorizados, por lo que deba procederse al cierre de la misma;
250. Vase la declaracin de la Dra. Cristina Cortinas de Nava. Anexo D 169. 251. Vase Anexo D 169.
90 c) la PROFEPA tambin se determin que Cytrar, S.A. de C.V. vena funcionando como estacin de transferencia, almacenando residuos peligrosos que seran enviados a otros centros de manejo, sin contar con autorizacin para ello; d) Cytrar, S.A. de C.V. haba recibido residuos biolgico-infecciosos, que en contravencin a la prohibicin expresa contendida en la condicionante general No. 15 de la licencia del 19 de noviembre de 1997; e) la empresa tambin haba procedido a recrecer la segunda celda sin contar con autorizacin para ello, en violacin de la condicionante No. 19 de la licencia; f) Cytrar, S.A. de C.V. tambin haba almacenado residuos lquidos y biolgico-infecciosos de manera temporal sin la autorizacin correspondiente; y g) por otro lado, dadas las circunstancias sociales y polticas en torno al confinamiento la empresa haba acordado con las autoridades de los tres rdenes de gobierno proceder a la reubicacin del confinamiento 252 . 318. En virtud de todas las circunstancias, el INE manifest que no era posible renovar la autorizacin emitida el 19 de noviembre de 1997 y orden a CYTRAR presentar el programa de cierre del confinamiento. En cuanto a la reubicacin, sugiri sostener una reunin con las autoridades involucradas para definir el proceso a seguir. 319. Cytrar, S.A. de C.V. respondi el 3 de diciembre de 1998 253 al oficio del INE del 25 de noviembre de 1988. Manifest que: a) con referencia al punto 1 del oficio [de fecha 25 de noviembre de 1998] (llenado de la celda 1) en la autorizacin 2630-PS-VIII-02-97 no se hace referencia en ninguna de sus partes a que se deban confinar en la celda 1 exclusivamente los residuos permitidos, por lo que, conforme a la norma oficial mexicana se permite la disposicin de otro tipo de residuos compatibles con aquellos; b) respecto al llenado de la celda 2 no es posible esgrimir comentario o defensa alguna a lo que en dicho escrito ya que no se conoce el contenido del oficio de PROFEPA del 11 de noviembre; sin embargo, mientras no se dicte la resolucin definitiva de PROFEPA en el procedimiento administrativo no es dable afirmar an algn incumplimiento de mi representada;
252. Anexo D 158. Oficio No. DOO.800.6232 de fecha 25 de noviembre de 1998. 253. Anexo D 158 A. Carta de fecha 3 de diciembre de 1998.
91 c) el centro de transferencia en donde almacena residuos peligrosos que sern enviados a otra empresa, fue contestado a la PROFEPA en el expediente administrativo 5/98 por lo que no puede tomarse en cuenta como definitivo mientras no sea resuelto, y que lo solicitado por Cytrar S.A. de C.V. era un sistema de acopio de residuos lquidos y de tratamiento fsico-qumico y no un centro de transferencia; y d) con referencia a la prohibicin de recibir biolgico-infecciosos, Cytrar S.A. de C.V. manifest que nunca haba recibido tales residuos en la operacin de la empresa, y que en cuanto al almacenamiento temporal de residuos lquidos s estan autorizados para ello. 320. Cytrar, S.A. de C.V. contest el punto correspondiente al acuerdo de reubicacin. Manifest que las tres rdenes de gobierno, Federal, Estatal y Municipal, convinieron a su vez con nuestra empresa, e hicieron del conocimiento pblico, en la Declaracin sobre el Manejo de Residuos Peligrosos en Sonora punto 4 que el actual confinamiento que opera CYTRAR deber dejar de funcionar como tal en cuanto las nuevas instalaciones se encuentren listas para iniciar las operaciones. Puntualiz: los motivos que expone en su oficio no son determinantes para la no-renovacin de la autorizacin ya que no existe ninguna resolucin firme de la H. Delegacin de PROFEPA en Sonora que pueda considerarse una falta grave que motive esta situacin. 321. Como se ha expuesto anteriormente, el INE estaba obligado a considerar todos los elementos. Cytrar, S.A. de C.V. no niega que las causales mencionadas en el oficio citado hayan sido irregularidades a la normativa mexicana. Sin embargo, hace una apreciacin incorrecta de la ley al mencionar que la PROFEPA era la autoridad que deba determinar mediante resolucin definitiva si eran graves o no las causales que ameritaba la decisin de no renovacin. Confunde la funcin correctiva de PROFEPA, con las atribuciones inherentes del INE en materia de otorgamiento de autorizaciones. 322. El INE resolvi no otorgar la renovacin derivado exclusivamente del incumplimiento de la LGEEPA y las disposiciones que de ella deriven. 254 La operacin del confinamiento slo poda continuar si Cytrar, S.A. de C.V. respetaba y cumpla todas las condicionantes establecidas en la ley, su reglamento, normas oficiales y la propia autorizacin. 255
323. El 2 agosto de 1999 el INE ratific a Cytrar, S.A. de C.V. su decisin de no renovacin de la licencia y le solicit presentar su programa de cierre. 256 El INE le respondi al representante legal de Cytrar, S.A. de C.V./Tecmed de Mxico su carta de 3 de diciembre de 1998:
254. Vase Anexo D 169. 255. Vase Declaracin de Sergio Ampudia Mello. Anexo D 170. 256.. Anexo 164 A. Oficio No. DOO.04/4449 de fecha 9 de agosto de 1999.
92 a) por lo que se refiere a la solicitud para agotar la capacidad de la primera celda, el INE manifest que para recibir ese tipo de residuos deber destinar un rea especfica separada de las celdas de disposicin para otro tipo de residuos, ya que en estricto apego al numeral 1.4 de las condicionantes especficas de la autorizacin [del 19 de noviembre de 1997] no es posible efectuar el llenado de la celda No.1 con otro tipo de residuos hasta agotar su capacidad, porque no existe separacin fsica y en caso de almacenarse, y dada la pendiente de la celda, los lixiviados de los residuos de agroqumicos se drenaran hacia los residuos que se pretenden depositar; b) en relacin con la segunda celda, el INE manifest que ese argumento se basa en el comunicado de PROFEPA fechado 11 de noviembre de 1998, quien meses ms tarde, resolvi en contra de Cytrar, S.A. de C.V. 257 ; c) el almacenamiento temporal de residuos peligrosos es distinto que un almacenamiento de prestacin de servicios a terceros, para transferir los residuos a ser tratados en otra instalacin, y para ello se requiere de autorizacin previa conforme al Reglamento en Materia de Residuos Peligrosos. Cytrar, S.A. de C.V. no contaba con autorizacin para ello. PROFEPA confirm mediante resolucin, imponiendo la sancin correspondiente; d) en las instalaciones de Cytrar, S.A. de C.V. se encontraba un centro de transferencia de residuos biolgico-infecciosos perteneciente a la empresa TECNICAS MEDIOAMBIENTALES WINCO, S.A. de C.V. con domicilio en Tijuana, B.C. a la cual se le autoriz un almacenamiento temporal de estos residuos y en dicha autorizacin nunca se menciona que sea dentro de las instalaciones de Cytrar, S.A. de C.V.; e) la empresa tambin haba procedido a recrecer la segunda celda sin contar con autorizacin para ello, en violacin de la condicionante No. 19 de la licencia que textualmente dice: cuando se tenga previsto realizar cambios, modificaciones, o alteraciones a lo aqu autorizado, deber notificarlo al Instituto con la debida anticipacin, a efecto de dictaminar en lo procedente. PROFEPA confirm la irregularidad el 19 de diciembre de 1999, dentro del expediente administrativo 175/98; 258
f) la empresa haba almacenado residuos lquidos y biolgico-infecciosos de manera temporal para ser enviados a otras empresas de manejo y no para confinarse lo que la convierte en un centro de transferencia y la empresa
257. Vase Anexo D 166. 258. Id.
93 no cuenta la autorizacin correspondiente. PROFEPA confirm la irrgularidad e impuso la sancin correspondiente 259 ; y g) el INE manifiesta que est en la mejor disposicin de seguir trabajando para ubicar el sitio que cumpla con lo establecido en la normatividad vigente, para establecer el Centro Integral para el Manejo y Aprovechamiento de Residuos Industriales y en seguir brindando apoyo a su empresa en la gestin de las autorizaciones correspondientes 260 . [nfasis propio] 16. El compromiso de reubicacin 324. El compromiso de reubicacin por parte de las autoridades involucradas continu en 1999. Las autoridades involucradas y Cytrar, S.A. de C.V. trabajaron conjuntamente en un proyecto de convenio que formalizara el acuerdo de reubicacin. 325. El 13 de enero de 1999, la Direccin General J urdica de la PROFEPA present al INE sus observaciones al Convenio de concertacin que con el objeto de llevar a cabo diversas acciones tendientes a reubicar el confinamiento controlado de residuos peligrosos CYTRAR suscribe por una parte el Ejecutivo Federal, a travs de la Secretara de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, por conducto del Instituto Nacional de Ecologa, representado por su Presidente, el C. Enrique Provencio, asistido en este acto por la Directora General de Materiales, Residuos y Actividades Riesgosas, y el Delegado Federal de la Secretara de Medio Ambiente, Recursos Natuales y Pesca, en el Estado de Sonora, los CC. Crisitna Cortinas de Nava y J uan Carlos Ruiz Rubio respectivamente, por otra parte, el Poder Ejeutivo del Estado Libre y Soberano de Sonora, representado por su Gobernador Constitucional, el C. Armando Lpez Nogales; el Secretario de Gobierno, el C. Miguel ngel Murillo Aispuro, y el Secretario de Infraestructura Urbana y Ecologa, el C. Manuel Ibarra Legarreta, y por la otra parte, la empresa CYTRAR S.A. de C.V., representada por su Director General, el Sr. Enrique Diez-Canedo, partes a las que en lo sucesivo y para efectos de brevedad en el presente instrumento se les denominar como el INE, el Gobierno del Estado y la Empresa respectivamente. 261
326. El objeto del convenio era establecer los lineamientos a travs de los cuales el INE, el GOBIERNO DEL ESTADO y la EMPRESA [Cytrar, S.A. de C.V.] convienen conjuntar esfuerzos, capacidades y recursos a efecto de llevar a cabo de manera coordinada la reubicacin del Confinamiento Controlado de Residuos Peligrosos CYTRAR, que actualmente se encuentra en el Municipio de Hermosillo, Sonora, en beneficio de los habitantes de dicha entidad federativa. 262
259. Id. 260. Anexo D 158. Oficio No. DOO.800.6232 de fecha 25 de noviembre de 1998. 261. Anexo D 163. Proyecto de Convenio. 262. Id.
94 327. El proyecto de convenio reflejaba la participacin de cada parte en el proceso de reubicacin. El INE se comprometa a lo siguiente: a) Brindar asesora y apoyo tcnico que le requieran el GOBIERNO DEL ESTADO y la EMPRESA durante el proceso de identificacin y seleccin del sitio ms viable, para la ubicacin del nuevo Confinamiento. b) Resolver de manera gil y expedita las solicitudes de autorizacin que en el mbito de su competencia se requieran conforme a la normatividad vigente en la materia, para el establecimiento del nuevo Confinamiento Controlado de Residuos Peligrosos. c) Promover acciones de difusin a nivel nacional y local en las que se resalten y den a conocer al pblico en general, las actividades objeto del presente instrumento. d) Gestionar la participacin y cooperacin tcnica que se requiera de otras dependencias y entidades de la Adminsitracin Pblica Federal, as como de instituciones dedicadas a la investigacin y la educacin superior, a efecto de apoyar la ejecucin de las acciones objeto del presente instrumento, en beneficio de los habitantes de Sonora. 263
328. Por su parte, el gobierno del Estado se comprometa a: a) Realizar coordinadamente con la EMPRESA la identificacin y seleccin del sitio ms apropiado dentro del Estado de Sonora, para el establecimiento del nuevo Confinamiento Controlado de Residuos Peligrosos. Dicha actividad deber efectuarse en un plazo no mayor a noventa (90) das hbiles, contados a partir de la feha de suscripcin del presente instrumento y apegndose a lo dispuesto por la Norma Oficial Mexicana NOM-055-EOL-1993. Para la identificacin y seleccin del sitio ms viable para la ubicacin y establecimiento del nuevo Confinamiento, se debern considerar entre otros criterios tcnicos, ambientales y urbansticos, el hecho de que ste no se encuentre a menos de 25 kilmetros, ni ms all de 50 kilmentros, de la ciudad de Hermosillo; que se cuente con infraestructura y equipamiento urbano adecuado para el traslado de los residuos, del personal operativo, y de servicios en general, entre otros. 264
329. Cytrar, S.A. de C.V. se comprometa a identificar, seleccionar y definir conjuntamente con el GOBIERNO DEL ESTADO el sitio ms viable, una vez definido el sitio, realizar con sus propios recursos los estudios tcnicos que se requieran para su evalucin de impacto ambiental y de riesgo correspondientes, conforme a la normatividad aplicable en la materia, tramitar las concesiones, permisos, licencias y autorizaciones que en su caso se requieran, para el establecimiento del nuevo Confinamiento Controlado de Residuos Peligrosos.. y colaborar al mximo con el INE y el GOBIERNO DEL ESTADO en la busqueda de soluciones tcnicas que sirvan para un manejo adecuado de los residuos en el nuevo confinamiento.
263. Id. 264. Id.
95 330. El 12 de febrero de 1999 el Director General del IMADES, quien a su vez funga como Coordinador del Grupo Tcnico para el seguimiento y construccin del CIMARI, inform a miembros de diversas asociaciones civiles los avances que se haban tenido en relacin con los trabajos de preseleccin de sitios. 265
331. El 19 de febrero de 1999, el Biol. Zapatero Vaquero manifest a Diez-Canedo el servicio que tendra que cubrir la construcin de un CIMARI. Manifest: Con estas instalaciones bsicas se pretende dotar al CIMARI de la infraestructura necesaria para cubrir las necesidades de gestin de residuos en el rea de influencia del mismo durante los prximos 20 aos. 266
332. En forma paralela, las autoridades involucradas continuaban con el proceso de seleccin del sitio, como primer paso. 333. Para la preseleccin de dichos predios, el INE se bas fundamentalmente en el estudio de cartografa del Instituto Nacional de Estadstica, Geografa e Informtica (INEGI), el uso del Atlas de Vulnerabilidad, as como en los sobrevuelos de los sitios probables 267 , el reconocimiento fsico va terrestre y el anlisis de informacin existente en lo referente a factores geolgicos, hidrolgicos, geohidrolgicos, climticos, edafolgicos, topogrficos, estratigrficos, petrolgicos, sedimentolgicos y geomorfolgicos. 268
334. El proceso de seleccin de sitios consisti en la evaluacin de 15 sitios probables para el proyecto de CIMARI para Cytrar S.A. de C.V. en Sonora. En la evaluacin de la SEMARNAP, se ponder cada sitio, aquellos que tuvieron la menor puntuacin se consideraron con aptitudes para practicarles los estudios especficos para la ubicacin del CIMARI. 269
335. En la primer fase, se eliminaron como sitios probables la franja fronteriza norte, as como reas de la costa y aquellas cercanas a los mantos acuferos. Posteriormente, se cotej el Atlas de Vulnerabilidad (documento elaborado por el propio INE), lo que result en reas probables. La segunda preseleccin const de cinco probables reas ubicadas en los municipios de Benjamin Hill, Carb y Hermosillo, de las cuales se eliminaron dos como resultado de las visitas de campo, quedando como sitios preseleccionados tres: 1) el predio denominado La Colmena, municipiode Carb;
265. Se recordar que lo que SEMARNAP propuso a Cytrar, S.A. de C.V. era la instalacin de un Centro Integral para el Manejo de Residuos Industriales (CIMARI). 266. Anexo D 164. Correo electrnico de fecha 19 de febrero de 1999. 267. Anexo D 159 Reporte de resultados de reuniones de trabajo. 268. Anexo D 160. Documento CIMARI CENTRO INTEGRAL PARA EL MANEJ O Y APROVECHAMIENTO DE RESIDUOS INDUSTRIALES PRESELECCION DE AREAS. 269. Anexo D 161. Matriz de Evaluacin para la seleccin preliminar del sitio del CIMARI de CYTRAR en Hermosillo Sonora.
96 2) el predio Las Calabazas y El Oasis, ambos en el municipio de Carb; y 3) el predio Agua Blanca, en el municipio de Benjamn Hill. 270
336. La segunda y tercer fase se referan al diseo, planeacin, as como la construccin y operacin del sitio. 337. Los esfuerzo de las autoridades continuaron durante 1999. 271 En el mes de abril de 1999, el gobernador del Estado de Sonora ratific, al Presidente del INE, el compromiso del gobierno del Estado y le entreg un documento que contiene el acuerdo del Presidente Municipal de Benjamn Hill y de su H. Cabildo, donde autoriza los estudios correspondientes a la fase de seleccin del sitio y una carta compromiso de venta del propietario del predio denominado El Pinito en el mismo municipio de Benjamn Hill. Incluso, en enero de 2000, el IMADES continu reunindose con Tecmed 272 . 338. A partir del da siguiente de que expir la licencia de 1997 (19 de noviembre de 1998) hasta mediados del 2001, la polica municipal mantuvo vigilancia especial en las instalaciones del confinamiento 273 .
270. Anexo D 162. Tarjeta informativa de fecha 23 de febrero de 1999. 271. Anexo D 165. Oficio No. 10-0410-00 de fecha 22 de febrero de 2000. 272. Id. 273. Anexo D 165A. Carta de fecha 24 de febrero de 2000.
97
III. ARGUMENTO JURDICO A. INTRODUCCIN 339. La demandada dividir su argumentacin jurdica en tres partes. 340. Primero har algunos comentarios iniciales sobre cuestiones jurdicas que surgen de lo sostenido en el Memorial de Demanda. Existen reas de desacuerdo fundamentales entre las partes en disputa respecto de la manera como debe actuar este Tribunal. Por lo tanto, ser necesario explicar el punto de vista de la demandada en relacin con los siguientes temas: el derecho aplicable; el papel del Tribunal como un tribunal internacional y su ngulo de examen; la cuestin de imputabilidad. 341. Despus de abordar estos temas, la demandada explicar sus objeciones relativas a la competencia del Tribunal sobre algunas de las reclamaciones presentadas. La demandada entonces abordar las reclamaciones que obran debidamente ante este Tribunal. B. CUESTIONES PRELIMINARES 1. El derecho aplicable es el derecho internacional, no el derecho mexicano 342. De conformidad con el Titulo Sexto del Apndice del APPRI, este Tribunal ha sido facultado para aplicar el APPRI y las reglas aplicables de derecho internacional para decidir las controversias que se sometan a su consideracin. 343. Un tribunal debe actuar estrictamente dentro del mandato conferido por el APPRI y el acuerdo de las partes para someter la disputa a arbitraje 274 . La obligacin de proceder conforme al mandato conferido incluye la de aplicar nicamente el derecho aplicable. En el caso de MINE c. Guinea, por ejemplo, un Comit de Nulidad del CIADI declar: el acuerdo de las partes respecto al derecho aplicable forma parte del acuerdo de arbitraje. Por consiguiente, el que un tribunal ignore las reglas de derecho acordadas constituir una desviacin del mandato conforme al cual el tribunal ha sido facultado para desempearse. Ejemplos de dicha anulacin incluyen la
274. Anexo D 175. Waste Management c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB (AF)/98/2; United Mexican States v. Metalclad Corporation (2001), 89 B.C.L.R. (3d) 359; [2001] B.C.J . 950.
98 aplicacin de reglas de derecho distintas de las acordadas por las partes, o una decisin que no est fundamentada en derecho alguno, a menos que las partes hayan acordado una decisin ex aqueo et bono. Si la desviacin es manifiesta, conlleva a un manifiesto exceso de poder. 275
344. La demandante invita a este Tribunal a determinar violaciones a la legislacin mexicana para poder establecer una supuesta violacin al APPRI 276 . El APPRI, sin embargo, no lo permite. El derecho aplicable est claramente definido. Las Partes Contratantes en el APPRI no han conferido facultades a los tribunales establecidos conforme al Apndice del APPRI para resolver cuestiones de derecho municipal, como si fueran cortes nacionales. 345. Esta invitacin ignora el hecho de que, a diferencia de los Tribunales establecidos conforme al Convenio del CIADI, por ejemplo, este Tribunal no est facultado para aplicar la legislacin de la Parte Contratante demandada 277 . De acuerdo con el artculo 42(1) del Convenio del CIADI, el derecho aplicable en el caso de los tribunales establecidos conforme al mismo es distinto: en ausencia de un acuerdo entre las partes en disputa, el artculo en comento autoriza a un tribunal a aplicar la legislacin del Estado que sea parte en la diferencia, as como aquellas normas del derecho internacional que pudieren ser aplicables. Tal y como lo admite la demandante en la pgina 84 de su Memorial de Demanda, el APPRI no lo establece as. 346. La demandada por lo tanto est en desacuerdo con la sugerencia de la demandante de que este Tribunal tiene competencia para hacer determinaciones sobre la normatividad mexicana como si fuera un tribunal mexicano 278 . (Este tema se discute ms adelante en el extracto de la decisin sobre cuestiones de jurisdiccin del Tribunal del TLCAN en el caso Marvin Roy Feldman Karpa c. Los Estados Unidos Mexicanos 279 .) 347. El profesor Bowett se refiere a este tema: Prima facie, una clusula de arbitraje afecta la competencia, no la eleccin del derecho aplicable, y no existe una razn inherente por la cual los rbitros no pueda aplicar el derecho municipal. Una inferencia tal, relativa al desplazamiento del
275. Anexo D 176. MINE c. Guinea, 4 CIADI Reports 79 al 87. 276. Memorial de Demanda, p. 90. 277. Anexo D 177. Artculo 42(1). El Tribunal decidir la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicar la legislacin del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. 278. Memorial de Demanda, p. 90. 279. Anexo D 178. Caso CIADI ARB(AF)/99/1, Interim Decision on Preliminary Jurisdictional Issues, del 6 de diciembre del 2000.
99 derecho municipal, propiamente slo puede hacerse en aquellos casos en los tiene que asumirse que el tribunal arbitral aplica el derecho internacional. 280
348. Esto es precisamente lo que las Partes Contratantes hicieron en forma explcita en el Ttulo Sexto del Apndice del APPRI. Al establecer el derecho aplicable, expresamente desplazaron la legislacin municipal, de modo que el Tribunal slo puede aplicar el derecho internacional. 349. Este tema es importante. El otorgamiento de permisos, licencias y autorizaciones es una cuestin puramente de derecho municipal: la obligacin de contar con ellos, los requisitos para obtenerlos y las facultades de las autoridades para expedirlos estn regulados por la normatividad de cada Parte Contratante. El APPRI lo confirma. El artculo III dispone: 3. Cada Parte Contratante otorgar, en el marco de su legislacin, y cada vez que sea necesario, las autorizaciones requeridas en relacin con las actividades de consultores o expertos contratados por inversores de la otra Parte Contratante. 350. Respecto de las autorizaciones, el APPRI no hace ms que remitir a la legislacin de cada Parte, reconociendo, como se mencion, que la obligacin de contar con tales autorizaciones, los requisitos para obtenerlas y las facultades de las autoridades para expedirlas son, precisamente, cuestiones de la legislacin de cada Parte Contratante. Se trata pues, de una remisin que hace el APPRI y no, como sugiere la demandante, de una incorporacin de la normatividad de cada Parte Contratante en el APPRI. En otras palabras, lo que el APPRI hace es disponer que, cuando la legislacin de una Parte Contratante establezca la obligacin de contar con una autorizacin, esa Parte Contratante deber otorgarla de acuerdo con lo que su propia ley dispone. Ello no significa, sin embargo, que el APPRI haya incorporado una parte importante de las normas jurdicas nacionales y las haya convertido en normas de derecho internacional 281 . 351. Desde luego, aun cuando las normas jurdicas nacionales no se transformen en derecho internacional, es obvio que puede conferirse un mandato a un tribunal internacional para que resuelva una disputa aplicando la ley de una parte, segn afirma el profesor
280. Anexo D 179. Derek Bowett, State Contracts with Aliens, British Yearbook of International Law, Vol. LVIX, p. 49 a 52 (1988). 281. Anexo D 180. Las dems disposiciones que hacen referencia a la legislacin de cada Parte Contratante, son de la misma naturaleza. El artculo II(1), que dispone que Cada Parte Contratante promover el acceso en su territorio de las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante y las admitir conforme a sus disposiciones legales vigentes tampoco incorpora en el APPRI el conjunto de las disposiciones legales vigentes de las Partes Contratantes; por el contrario, dispone que es el marco jurdico municipal, no el APPRI, el que regula los trminos como deben admitirse las inversiones de inversionistas de otra Parte Contratante. Lo mismo aplica en el caso del artculo IV(5) que prev: Con arreglo a los lmites y modalidades de su legislacin nacional, cada Parte Contratante aplicar a las inversiones de los inversores de la otra Parte Contratante un tratamiento no menos favorable que el otorgado a sus propios inversores. Ello no significa que las Partes Contratantes incorporaron en el APPRI toda la legislacin nacional con sus lmites y modalidades; se trata de una remisin del APPRI a la legislacin de cada una.
100 Bowett; pero esto no es lo que las Partes Contratantes hicieron en el APPRI. En efecto, excluyeron la legislacin domstica de la clusula que establece el derecho aplicable. 352. Existen fuentes que sustentan que el otorgamiento licencia o autorizacin es un asunto de derecho municipal y no del derecho internacional. En una decisin, la Comisin de Reclamaciones Extranjeras de los Estados Unidos (United States Foreign Claims Commission), la cual, de acuerdo con la ley estadounidense, debe aplicar el derecho internacional, manifest: Es universalmente reconocido que el otorgamiento de una licencia es una cuestin esencialmente del derecho Municipal, por oposicin al derecho internacional. Por tanto, un Estado puede, como regla general, conceder, revocar o negar una licencia sin que ello viole el derecho internacional. Sin embargo, cuando la accin se conjunta con una denegacin de justicia, por ejemplo la discriminacin en contra de extranjeros, madura en una reclamacin reconocida conforme al derecho internacional. 282
353. En la opinin de Mxico, ste es un enunciado acertado del derecho: un tribunal internacional que no se encuentra investido de competencia para resolver conforme al derecho municipal no puede juzgar sobre la compatibilidad de el otorgamiento o la negativa de un permiso con la legislacin municipal. Slo podra determinar si la negativa, conjuntamente con otro acto, por ejemplo una denegacin de justicia, podra dar lugar a una violacin del derecho internacional. 354. Ello no significa que el Tribunal no pueda tomar en consideracin las cuestiones relativas al derecho mexicano. En el derecho internacional est bien establecido que las cuestiones de derecho municipal son cuestiones de hecho no de derecho para los tribunales internacionales. La diferencia, aunque parezca sutil, es importante, porque, como ya se dijo, el Tribunal no ha sido facultado para resolver sobre derecho municipal, como si fuese una corte nacional; sin embargo s puede considerar las pruebas presentadas, tanto de las propias cuestiones de derecho municipal, como de los dems hechos relacionados, para hacer las determinaciones respectivas. 2. La funcin del Tribunal y su ngulo de examen 355. El ngulo de examen de este Tribunal difiere del de una corte nacional. As lo ha determinado en repetidas ocasiones la Corte Internacional de J usticia. De particular relevancia para este caso es la sentencia de una Cmara de la Corte en el caso Elettronica
282. In the Matter of the Claim of Motion Picture Export Association of America, Inc., Foreign Claims Settlement Commission of the United States, reclamacin No. 21,133, Decisin No. 1652, p. 3. Anexo D 181. Vase tambien Oppenheim, International Law 319 (Sptima Edicin); Borchard, The Diplomatic Protection of Citizens Abroad, pp. 291, 334.
101 Sicula S.p.A. (ELSI) (United States v. Italy) 283 . La Corte consider si, en relacin con la requisicin de una fbrica por el alcalde de Palermo y la ocupacin de la fbrica por los trabajadores, los actos de autoridades italianas de distintos rdenes de gobierno constituan violaciones a un acuerdo bilateral para la proteccin de inversiones celebrado entre Estados Unidos e Italia (la Corte determin que no). El caso ELSI es pertinente porque la Corte consider muchos de los conceptos jurdicos de un acuerdo bilateral para la proteccin de las inversiones, similar al APPRI en este caso. La demandada se referir a estos conceptos ms adelante. 356. Segn lo manifest el Dr. Eduardo J imnez de Archaga, No compete a un tribunal internacional actuar como una corte de apelacin o de casacin para verificar de manera detallada la correcta aplicacin del derecho municipal 284 . Esta funcin y forma de anlisis jurdico que no esta disponible a este Tribunal, que esta constituido para aplicar el derecho internacional, no el municipal. 357. La naturaleza de las reclamaciones presentadas al amparo de un tratado para la proteccin de inversiones tambin fue discutida por el Tribunal establecido de conformidad con el captulo XI del TLCAN en el caso Robert Azinian et. al. c. los Estados Unidos Mexicanos 285 . En ese caso, los demandantes reclamaron de que la anulacin de una concesin municipal para la disposicin de desechos slidos, tras haber tenido problemas en el desempeo de su actividad, era equivalente a la expropiacin de sus derechos, y una denegacin de trato justo y equitativo (el Tribunal rechaz ambas reclamaciones 286 ). 358. El Tribunal en Azinian hizo los siguientes comentarios que son pertinentes a este caso: 83. Dicho de otro modo, un inversionista extranjero en principio con derecho a proteccin bajo el TLCAN [el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte] puede establecer relaciones contractuales con una autoridad publica, y luego sufrir un incumplimiento por parte de esa autoridad y aun en esa situacin no estar en posibilidad de formular una reclamacin al amparo del TCLAN. Es una circunstancia ordinaria de la vida en todo lugar que las personas puedan decepcionarse en sus tratos con las autoridades publicas, y que esta decepcin se repita cuando los tribunales nacionales rechazan sus reclamaciones. Podemos tener la certeza de que existen muchas empresas mexicanas que han tenido relaciones
283. Anexo D 182. 1989 C.I.J . 15. 284. Anexo D 183. Eduardo J imnez de Archaga, International Law in the Past Third of a Century, 159 Recueil des Cours I, p. 282. El Tribunal en Robert Azinian et al. c. Los Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. ARB (AF)/97/2 cito este artculo con aprobacin (prrafo 98). 285. El Tribunal estuvo integrado por el Sr. J an Paulsson, quien lo presidi, y los seores Claus von Wobeser y Benjamin Civiletti. 286. La demandante no hace alusin a este hecho: vase la nota al pie de pgina No. 120 del Memorial de demanda, en referencia a la supuesta actitud obstativa y hostil de las autoridades mexicana denunciada ante tribunales arbitrales. De hecho, el Tribunal en el caso Azinian sostuvo que las acciones de las autoridades mexicanas no fueron contrarias a sus obligaciones internacionales; el gobierno mexicano prevaleci completamente.
102 comerciales con entidades gubernamentales las cuales no han concluido a su satisfaccin: Mxico probablemente no sea distinto de otros pases en este sentido. El TLCAN no tiene por objeto proporcionar a los inversionistas extranjeros una proteccin irrestricta frente a este tipo de desengaos, y ninguna de sus disposiciones permite entenderlo de otro modo. 84. Por tanto, no sera suficiente que los demandantes convencieran a este Tribunal Arbitral de que los actos o las motivaciones del Ayuntamiento de Naucalpan han de ser desaprobados, o que las razones expuestas por los tribunales mexicanos en sus tres sentencias no son persuasivas. Estas consideraciones son intiles mientras los demandantes no estn en posibilidad de sealar un incumplimiento de una obligacin establecida en la Seccin A del Captulo Once imputable al Gobierno Mexicano. [Cursivas en el original, el subrayado es propio]. 359. Igualmente podemos decir que el APPRI no tiene por objeto proporcionar a los inversionistas extranjeros una proteccin irrestricta frente a este tipo de desengaos, y ninguna de sus disposiciones permite entenderlo de otro modo y que no sera suficiente que los demandantes convencieran a este Tribunal Arbitral de que los actos o las motivaciones [del INE] han de ser desaprobados. 3. El Tribunal debe tener cuidado de distinguir aquellos actos que pueden atribuirse al Estado mexicano y los que no le pueden ser imputados 360. En todos los casos en que los actos de los rganos del Estado estn vinculados con acciones de actores distintos al Estado, el Tribunal se ve en la necesidad de distinguir entre aquellos actos que pueden conllevar responsabilidad del Estado y aquellos que no. El borrador de Los Artculos sobre Responsabilidad del Estado de la Comisin de Derecho Internacional dedica ocho artculos a este tema en especfico, porque un Estado no puede hacerse responsable por los actos de personas que no actan en su representacin 287 . 361. La regla de imputabilidad tiene una gran importancia a la luz de los hechos en este caso porque, en adicin a los actos de los rganos del Estado mexicano, el Tribunal debe considerar los actos de la propia demandante y sus subsidiarias (Tecmed de Mxico y Cytrar, S.A. de C.V.), as como los de la comunidad local y las de los grupos civiles. Su interaccin crea el contexto de esta reclamacin. 362. Los actos de la demandante y sus subsidiarias as como los de los ciudadanos particulares que se opusieron al confinamiento en ningn caso pueden imputrsele al Estado mexicano.
287 Anexo D 184. Artculos 4 al 11.
103 (a) Los actos de la demandante y sus subsidiarias (i) La omisin de Tecmed de acercarse al INE para conocer la situacin de autorizaciones federales antes de proceder a la adquisicin del confinamiento 363. Es muy revelador que en su relacin de los hechos y la historia de la inversin, la demandante ignora varios de los hechos materiales que contribuyeron a la situacin de la cual ahora se quejaen efecto, la originaron y complicaron. 364. En primer lugar, ha quedado plenamente demostrado que la autorizacin requerida para las actividades relativas al manejo de residuos peligrosos es una cuestin de competencia exclusivamente federal. Por consiguiente, cualquiera que haya sido la posicin que la demandante haya tomado entonces o la que toma ahora respecto de la transferencia de la autorizacin para la operacin del confinamiento, lo que es claro es que no fue una cuestin que hubiese consultado con la autoridad federal competente antes de realizar la transaccin. 365. La revisin de los hechos en torno de la subasta y la subsecuente adquisicin del confinamiento por Cytrar, S.A. de C.V. revela que la demandante no tuvo acercamiento alguno con el INE la autoridad directamente responsable de la autorizacin durante el tiempo en que la transaccin se llev a cabo, no obstante que Promotora le manifest que era una materia sobre la que no tena competencia alguna, segn ahora reconoce 288 . Adems, Promotora dej claro en todo momento que las autorizaciones para la operacin eran por cuenta y riesgo exclusivo de Tecmed de Mxico/Cytrar, S.A. de C.V. y que no asuma responsabilidad alguna al respecto. En efecto, el primer contacto que Cytrar, S.A. de C.V. tuvo con el INE en relacin con la autorizacin sucedi a mediados de abril de 1996, despus de que la compraventa se haba efectuado, en un proceso que dur alrededor de 2 meses (desde la publicacin de la convocatoria para la subasta) 289 . 366. En su Memorial de Demanda, la demandante manifiesta que en su propuesta para la adquisicin del confinamiento hasta tal punto se destac como fundamental la existencia, vigencia y efectividad de la autorizacin [federal], que la propia ofertante inclua como causa de terminacin de su oferta el que los permisos fueran revocados, cancelados o suspendidos parcial o totalmente, temporal o definitivamente. Igualmente manifiesta que [c]ontinuando con la constatacin escrita de la preocupacin presente en el nimo del ofertante, aada el documento de oferta que As mismo, se consideran revocadas las alternativas propuestas por TECMED si no se logra transferir las licencias y permisos, detectando dificultades insuperables en las gestiones y trmites para ello, ajenas a TECMED. La demandante, sin embargo, omite precisar que de su propia oferta se
288. Memorial de Demanda, p. 22 y prrafos 113 y siguientes de este escrito. 289. Carta del 16 de abril de 1996, Memorial de Demanda, p. 37 y declaracin de J orge Snchez y remitir a los prrafos 112 y siguientes de este escrito.
104 desprende con claridad que estaba plenamente consciente de requera contar con licencias propias, y que propuso que la transferencia de las licencias existentes fuera, en su caso, slo una situacin temporal mientras Cytrar, S.A. de C.V. obtena sus propias autorizaciones. Tampoco precisa que reconoci que esa transferencia temporal de las licencias no poda ser garantizada por Promotora, por tratarse de una cuestin de competencia federal, por lo que previ, como solucin alternativa, la posibilidad de operar mediante un contrato de prestacin de servicios, como en efecto sucedi 290 . 367. Ms importante an, la demandante omite informar al Tribunal que, cualquiera que hubiese sido su oferta, sta no fue aceptada por Promotora en sus trminos, sino que fue condicionada especficamente por Promotora a que se aclarara la responsabilidad de cada parte y los tiempos para la tramitacin de las licencias de operacin. Tampoco alude al acuerdo alcanzado subsecuentemente por Promotora con TECMED de que la responsabilidad de la obtencin de las licencias del confinamiento de residuos peligrosos recae en ellos mismos, lo cual satisfizo al consejo de administracin de que esta condicin a que se haba sujetado la aceptacin de la propuesta de la demandante haba quedado cumplida de manera que poda procederse a concluir la transaccin. 368. Si no antes, por lo menos desde este momento qued absolutamente claro que requera tramitar una nueva autorizacin y que Tecmed asuma todo el riesgo de obtenerla. Como parte de las diligencias previas a la compra, la demandante no solicit la opinin del INE respecto del estado que guardaban los permisos. No le consult en qu consista el trmite que requerira realizar. Ni siquiera busc confirmar la posicin que ahora dice que sostuvo sobre la supuesta transmisibilidad de las autorizaciones. 369. Tambin qued recogido expresamente en el contrato de compraventa de los bienes del confinamiento, mediante la clusula quinta que los trmites relativos a la obtencin de los permisos y licencias gubernamentales necesarios para la operacin del confinamiento de desechos peligrosos sern realizados por cuenta y riesgo del adquirente, sin responsabilidad alguna para Promotora. Esta clusula est redactada en los mismos trminos que la correlativa de las bases de la subasta, lo cual evidencia que, por lo que a la autorizacin federal se refiere, ambas partes aceptaron la posicin de Promotora y rechazaron la de Tecmed de Mxico 291 . 370. Es as que, cualquiera que hubiera sido el nimo inicial de la demandante, se convino expresamente, despus de un proceso de deliberacin sobre este punto en especfico, que la transaccin slo inclua los bienes del confinamiento, pero no as las autorizaciones. Tampoco debe pasar desapercibido que la demandante ahora pretende confundir al Tribunal argumentando que la factura obtenida por un monto de poco ms de 27 millones de pesos ampar elementos inmateriales o elementos intangibles que permitan la explotacin del confinamiento, esto es, los permisos y licencias y concretamente los [b]ienes y derechos consistentes en autorizaciones otorgadas por el
290. Vanse prrafos 95 y 96 de este escrito. 291. Vanse prrafos 88 y 109 de este escrito.
105 Instituto Nacional de Ecologa, para la operacin de un confinamiento controlado 292 . Sin embargo, los conceptos intangibles a que hace referencia el convenio del 20 de marzo de 1996 para determinar las formas y trminos de pago de las contraprestaciones, corresponde, no a los permisos y licencias, sino al costo de la construccin de un nuevo relleno sanitario y la clausura del existente, de acuerdo con la clusula segunda del contrato de promesa del 20 de febrero de 1996 293 . Adems, la factura referida por la demandante est fechada el 24 de julio de 1997, no el 24 de julio de 1996, como ahora sugiere la demandante 294 , es decir, un ao y cuatro meses despus de que se concluy la transaccin con Promotora, siete meses y medio despus de que el INE haba expedido ya la autorizacin a Cytrar, S.A. de C.V. y, ms importante an, la autorizacin pretendidamente amparada por la factura ya haba sido cancelada 295 . 371. En cualquier circunstancia, es ms que sorprendente la ausencia de cualquier contacto con las autoridades federales responsables hasta despus de que la transaccin se concluy, especialmente en las circunstancias particulares en que se encontraba el confinamiento: Adems de tratarse de una de las materias ms reguladas en Mxico y el mundo, el marco jurdico en materia ambiental mexicano en esta poca era objeto de una revisin importante. Saba que el confinamiento estaba ubicado a menos de la distancia permitida por la NOM aplicable. Aunque esta situacin no era culpa de ninguna de las partes, y no obstante que el INE inicialmente permiti la continuidad de la operacin, no puede dejar de extraar que Tecmed no haya requerido la opinin del INE al respecto antes de adquirir los bienes del confinamiento. Saba tambin que el confinamiento, desde su origen, haba operado con volmenes muy bajos, y que la adquisicin por Cytrar, S.A. de C.V. cambiara radicalmente esta situacin. Conoca los riesgos naturales de este negocio 296 , y debi haber supuesto que esto llamara la atencin pblica. 372. Tecmed, en lugar de abordar estos temas directamente con la autoridad responsable antes de completar la adquisicin o de decidir si proseguir con ella, que le permitiera, por lo menos, tener certeza de la situacin jurdica en torno del confinamiento y especialmente en relacin con la autorizacin, decidi establecer contractualmente una formula para poder
292. Vase Memorial de Demanda pp. 29-31. 293. Vanse los prrafos 100 y 107 de este escrito. 294. El Dictamen J urdico de los asesores de la demandada recoge la fecha correcta, aunque debe advertirse que , en la descripcin de los antecedentes relativos a la transmisin de la autorizacin que siguen un orden cronolgico, el prrafo respectivo est mal ubicado en el tiempo (p. 53). 295. Vase el prrafo 167 de este escrito. 296. En su propuesta hizo previsiones en caso de que existiera oposicin civil, poltica, comunitaria, militar, legislativa, acadmica o ambiental, aunque en ese momento (principios de 1996) no la haba. Vase el prrafo 97 de este escrito.
106 operar el confinamiento, no obstante haber perdido los bienes en favor de Promotora as como cualquier pago que hubiese efectuado 297 . Este acuerdo contrasta con la oferta inicial de Tecmed de Mxico en la que se haba reservado el derecho de revocarla en caso de no poder obtener los permisos referidos 298 . 373. La conducta de la demandante al respecto es totalmente distinta de las acciones de otros inversionistas que consideraron adquirir el confinamiento en fechas anteriores. Todos ellos contactaron al INE con suficiente tiempo para exponer sus proyectos, para conocer la situacin de los permisos vigentes, as como los requisitos y los trmites necesarios para llevar a cabo la adquisicin, y, en general, para obtener la orientacin del INE al respecto. Entonces, este proceso de acercamiento preliminar llev cerca de un ao 299 . 374. La actitud de la demandante es ms sorprendente an, si se le compara con el propio Parque Industrial de Hermosillo que, no obstante ser el propietario de confinamiento y el titular de la autorizacin federal para operarlo, se acerc al INE para evaluar la situacin jurdica, a fin de obtener una nueva autorizacin toda vez que pretenda modificar las condiciones de operacin para incrementar los volmenes 300 . 375. La demandante, sin embargo, procedi bajo su propio riesgo. No puede imputrsele al Estado mexicano esta estrategia de negocio y todos los riesgos que se generaron a partir de ella para la demandante y sus subsidiarias. (ii) Los incidentes derivados del transporte de tierras contaminadas procedentes de Alco Pacfico 376. En esta discusin sobre las reglas de imputabilidad, la demandada no puede dejar de sealar el manejo por Cytrar, S.A. de C.V. de las tierras contaminadas procedentes de la planta Alco Pacfico en Baja California. ste fue el principal detonador de la reaccin social en contra del confinamiento, segn lo reconoce la propia demandante 301 . 377. Con objeto de remediar una situacin ambientalmente sensible en s misma, la PROFEPA contrato a Cytrar, S.A. de C.V. para disponer 40,000 toneladas de tierra contaminada con plomo abandonadas por Alco Pacfico. Cytrar S.A. de C.V. asumi la responsabilidad de transportar esos residuos desde una localidad cercana a la ciudad de Tijuana, hasta el confinamiento de Hermosillo para su disposicin final. 378. La disposicin en Sonora de residuos txicos provenientes de Baja California gener, por s misma, preocupacin en la comunidad. Las autoridades de los tres rdenes
297. Vase el prrafo 110 de este escrito. 298. Vase el prrafo 95 de este escrito. 299. Vase el prrafo 117 de este escrito. 300. Vase el prrafo 118 de este escrito. 301. Memorial de Demanda, p. 70.
107 de gobierno en todo momento manifestaron que Cytrar, S.A. de C.V. contaba con las autorizaciones necesarias para llevar a cabo el transporte y confinamiento de los desechos txicos de Alco Pacfico, de modo que constitua una actividad lcita 302 . 379. A partir de que Cytrar, S.A. de C.V. comenz a utilizar el ferrocarril para transportar los residuos de Alco Pacfico, los habitantes de la comunidad local empezaron a advertir y denunciar numerosas irregularidades por parte de la empresa. La PROFEPA realiz diversas visitas de verificacin en atencin a las denuncias ciudadanas. Sistemticamente encontr irregularidades cometidas por Cytrar, S.A. de C.V., impuso sanciones y orden medidas de urgente aplicacin. No obstante la creciente oposicin social, motivada principalmente por el manejo de los residuos provenientes de Alco Pacfico, Cytrar, S.A. de C.V. no mejor su operacin. Durante los primeros siete y medio aos desde que el confinamiento fue autorizado por primera vez el 7 de diciembre de 1988 no enfrent mayor oposicin de la comunidad. Sin embargo, a raz de las irregularidades cometidas por Cytrar, S.A. de C.V. en relacin con el transporte de los residuos de Alco Pacfico, el confinamiento pas a ser una fuente de constante preocupacin para la comunidad local. 380. El deficiente manejo de los residuos por Cytrar, S.A. de C.V. no hizo sino incrementar la oposicin 303 . Desde las primeras visitas de verificacin que realiz la PROFEPA, se detectaron diversas irregularidades, en muchas ocasiones de manera reiterada. Por ejemplo, se observ la ausencia absoluta de personal de Cytrar, S.A. de C.V., incluso personal de vigilancia, en las espuelas de ferrocarril donde llegaban los furgones para ser descargados; constantemente se report que los sacos en que se transportaban los residuos peligrosos de Alco Pacfico, venan abiertos, lo que propiciaba derrames del material txico que contenan. Constantemente se detect que se los furgones de ferrocarril eran estacionados en lugares que no eran aptos, y que generaban riesgos para la localidad: se les estacionaba frente a granjas avcolas, porccolas, en las colindancias de la presa. Cuando se llevaban a cabo maniobras de descarga, se observ que el personal no contaba con los equipos de seguridad necesarios. Se detect que la empresa no contaba con la maquinaria para efectuar el correcto manejo de los residuos. Cytrar, S.A. de C.V. incluso incumpli con su propio programa de manejo para atender las irregularidades detectadas en relacin con los residuos txicos de Alco Pacfico 304 . (iii) La operacin de Cytrar 381. El Memorial de Demanda seala que, las numerosa visitas de verificacin realizadas por PROFEPA demuestran un injustificado cambio de actitud del INE y de la PROFEPA hacia el Confinamiento y frente a CYTRAR, S.A. de C.V. y lleva a cuestionarse cul o cules hayan podido ser los hechos o circunstancias que hayan podido originar ese giro radical. De hecho, llega a afirmar que entre los meses de enero y marzo de 1998, durante
302. Vase el prrafo 175 de este escrito. 303. Vanse secciones I.C.4, 5 y 7. 304. Vanse prrafos 172, 176, 177, 180, y 185.
108 los cuales, segn hemos visto, las visitas de verificacin al Confinamiento de CYTRAR se multiplicaron espontneamente. Sugiere, pues, que las autoridades ambientales simplemente llevaron a cabo una campaa de hostigamiento contra la empresa sin motivo alguno. La demandante pretende minimizar la importancia de las visitas de verificacin y de los resultados que arrojaron. Adems de que las autoridades ambientales tienen la facultad y la obligacin de verificar el debido cumplimiento de la normatividad aplicable, la demandante no informa al Tribunal que numerosas visitas tambin fueron motivadas por denuncias ciudadanas de las anomalas en la operacin de Cytrar, S.A. de C.V., que adems fueron constatadas mediante las visitas oficiales, que a su vez motivaron nuevas visitas para comprobar si la operacin se haba normalizado, encontrndose, a su vez, lo contrario. A la luz de los hechos, sorprenden estas afirmaciones de la demandante, que implican que Cytrar, S.A. de C.V. de alguna forma tena el derecho de operar irresponsablemente, sin consecuencia alguna, sin que las autoridades pudieran hacer nada al respecto e independientemente de las implicaciones para los habitantes y el ambiente. 382. Los hechos demuestran que Cytrar, S.A. de C.V. no slo tuvo una operacin irregular en el transporte de los residuos peligrosos de Alco Pacfico. La PROFEPA tambin constat numerosas irregularidades en la operacin de Cytrar, S.A. de C.V. En noviembre de 1998, proporcion al INE un informe que las sintetiza 305 . En la mayora de las visitas que se practicaron a Cytrar, S.A. de C.V., se detectaron irregularidades. Muchas de las vistas fueron en seguimiento de otras efectuadas anteriormente en las que se haban detectado irregularidades y se haban impuesto medidas de urgente aplicacin, para constatar si Cytrar, S.A. de C.V. haba cumplido con lo ordenado por las autoridades y regularizado la operacin. Los hechos confirman lo contrario. 383. Adems, no slo la PROFEPA detect irregularidades en la operacin de Cytrar, S.A. de C.V. Tambin las autoridades estatales de salud y las del propio Ayuntamiento practicaron visitas, en el mbito de su competencia, en las que encontraron irregularidades por parte de Cytrar, S.A. de C.V. 306 Ms an, los propios grupos civiles observaron la operacin de la empresa y documentaron tambin su operacin irregular. A solicitud de stos, acadmicos de la Universidad de Sonora realizaron un informe en el que documentaron diversas infracciones, incluso que haba ganado pastando dentro del confinamiento 307 . Investigadores de la Universidd Nacional Autnoma de Mxico tambin elaboraron un dictamen sobre la situacin del caso Cytrar, S.A. de C.V., en el que qued documentado la operacin poco diligente de Cytrar, S.A. de C.V. 384. La prensa local tambin document esa manera de operar. Evidentemente, todo ello repercuti en una mayor inquietud de los habitantes de la localidad. Sin embargo, la incorrecta operacin de Cytrar, S.A. de C.V. y sus repercusiones en el sentir de la comunidad no pueden atriburseles al Estado mexicano.
305. Vanse prrafos 292 y 297 y Anexo D 151. 306. Vanse prrafos 180 y 273. 307. Vase el prrafo 213.
109 (iv) Violaciones de Cytrar a las condicionantes de la licencia de operacin de 1997 385. En adicin a las irregularidades ya referidas, debe hacerse alusin tambin al incumplimiento de las condicionantes establecidas en la licencia de operacin expedida en 1997. Este temas es de relevancia particular a la luz de la afirmaciones de la demandante sobre los motivos de la negativa para renovarla: ...INE resolvi denegar la renovacin de la autorizacin para operar CYTRAR... con la ms absoluta carencia de respaldo jurdico a esa conducta y movido por exclusivas razones de conveniencia poltica y presin social. 308
[nfasis propio] 386. La demandante ya precis el alcance y la naturaleza de las facultades del INE en relacin con las autorizaciones de su competencia 309 . Tambin explic las circunstancias existentes en torno del confinamiento en noviembre de 1997, ms all de la mera posicin empresarial de la demandante, que tambin fue considerada 310 . Sin embargo, no debe ignorarse que, segn lo expresa la propia demandante, la autorizacin del 19 de noviembre de 1997 se expidi con una vigencia de un ao: anunciando que sera renovable anualmente con el objeto de que esta Direccin General pueda verificar el estricto cumplimiento de lo establecido en la misma 311
[El nfasis es de la demandante] 387. Adems, tampoco debe ignorarse que la demandante no niega haber incumplido las condicionantes establecidas en la propia licencia, simplemente pretende minimizarlas al sealar que, en todo caso, la PROFEPA no las consider graves. 388. No obstante, el intento por parte de la demandante de minimizar la importancia de las violaciones fracasa al argumentar que PROFEPA no impuso la mxima penalidad posible. La demandada confunde la funcin de la PROFEPA de procurar justicia, actualizada en este caso mediante sus facultades de investigacin, vigilancia as como la de imponer sanciones, con la facultad del INE para de expedir licencias. Como ya se explic, la imposicin de penas como consecuencia de colocarse en un supuesto de infraccin a la normatividad, es lgicamente distinta de la denegacin de una autorizacin, que resulta de que no se actualicen los supuestos jurdicos que la norma prev 312 . 389. La renovacin de la licencia, en sus propios trminos, qued sujeta al estricto cumplimiento de las condicionantes establecidas en ella. De acuerdo con la legislacin aplicable y, en especial, conforme a la propia licencia, el INE tena plenas facultades para
308. Memorial de Demanda, p. 112. 309. Vase seccion I.A.2.d. y e. 310. Vase el prrafos 312 y 313. 311. Memorial de demanda, p. 45. 312. Vanse prrafos 47 al 49 de este escrito.
110 verificar si Cytrar, S.A. de C.V. haba satisfecho el requisito del estricto cumplimiento con la licencia. Los hechos demuestran que, adems de haber llevado a cabo una operacin deficiente a lo largo de 1998 incluso desde antes haba incumplido con las condicionantes expresas de la licencia. 390. El Memorial de Demanda se limita ahora a ofrecer una explicacin y a sealar que las infracciones cometidas que no desvirtu en su momento slo merecieron la imposicin de sanciones que califica de menores 313 . Tal es el caso de: a) la determinacin de que haba rebasado los lmites mximos autorizados para la segunda celda; b) la resolucion de que operaba como centro de transferencia; y c) operaba como almacenamiento de residuos liquidos y biologico-infecciosos sin la autorizacion correspondiente. 391. Las infracciones cometidas por Cytrar, S.A. de C.V. no le son imputables al Estado mexicano. 4. La oposicin social 392. Esto nos lleva, naturalmente, a considerar la oposicin social en contra del confinamiento. El derecho a la libre expresin est plenamente reconocido, as lo ha afirmado la propia Corte Internacional de J usticia, en el contexto que nos ocupa, en el caso ELSI. En una democracia, el derecho a la libertad de expresin trae consigo la obligacin por parte de las autoridades gubernamentales a escuchar y responder de manera apropiada a las demandas e intereses de los ciudadanos. Por supuesto, esto no significa que en una sociedad democrtica esos intereses siempre deban prevalecer sobre cualquier otro de hecho, para poder proteger los derechos de Cytrar, S.A. de C.V., el Estado mexicano lleg a utilizar incluso la fuerza pblica para desalojar a los manifestantes que se encontraban en el confinamiento, no sin antes haber agotado el proceso legal; pero es contrario a los principios bsicos de una democracia ignorar la validez y legitimidad de las protestas populares. 393. De acuerdo con el borrador de los Artculos sobre Responsabilidad del Estado elaborados por la Comisin de Derecho Internacional, en general el Estado no puede ser responsable por los actos de sus ciudadanos que no son actos propios del Estado. Aunque el Estado no tienen la obligacin de conducirse de conformidad con los deseos y demandadas de los ciudadanos, organizaciones no gubernamentales y otros grupos civiles, mientras el Estado acte dentro del marco de su legislacin y en conformidad con sus obligaciones internacionales, no puede derivarse una responsabilidad internacional por sus acciones frente a esos deseos de sus ciudadanos.
313. Memorial de Demanda, pp. 59, 61, y 64.
111 394. El derecho internacional no es tan estril como para negar la importancia y la legitimidad de las preocupaciones sociales que motivan las acciones de los Estados. Una rama crecientemente importante del derecho internacional protege especialmente esos derechos 314 . Efectivamente, el Estado, en adicin a los rganos de gobierno y su manifestacin fsica en el territorio nacional, es la suma de sus ciudadanos, cuyos derechos a expresarse tanto a favor como en contra de actos y polticas gubernamentales est consagrado en las constituciones del mundo y en el mismo derecho internacional. 395. En el caso ELSI, la Corte Internacional de J usticia reconoci que las preocupaciones sociales pueden manifestarse en los actos del Estado. La Corte consider el impacto en el Alcalde de las presiones sociales resultantes del anuncio del cierre de la fbrica. La Corte, tras referirse a las determinaciones de los tribunales italianos que encontraron que el alcalde acut motivado por las opiniones vertidas en al la prensa local, declar: 126. ...Era desde luego comprensible que el Alcalde, como funcionario publico, hubiese emitido su orden, en cierta medida, como respuesta a las presiones sociales; y la Cmara no encuentra en ese fragmento de la decisin del Prefecto, ningn fundamento que pudiera sugerir que la orden fue, por consiguiente, arbitraria. 315
396. La Corte Internacional de J usticia reconoci, pues, que los servidores pblicos pueden legtimamente responder a las preocupaciones y demandas sociales. En el caso ELSI, la preocupacin surgi por el cierre de una fbrica de productos electrnicos en un rea que sufra de desempleo crnico. En este caso, se trata de la oposicin en contra de un confinamiento de desechos txicos, que surgi, adems, a raz del deficiente manejo de los desechos por Cytrar, S.A. de C.V. 397. Es un hecho admitido en este procedimiento que el Estado mexicano no es responsable por los actos de los ciudadanos privados y los grupos civiles 316 . Adems, no debe ignorarse que fueron los propios actos de Cytrar, S.A. de C.V. los que originaron y exacerbaron la reaccin social. 398. Las pruebas demuestran que las autoridades mexicanas de los tres rdenes de gobierno, y pertenecientes a los tres poderes, actuaron de manera por dems diligente y se enfrentaron incluso a los grupos civiles para proteger los derechos de Cytrar, S.A. de C.V., un tema que la demandada abordar ms adelante. Tambin demuestran que la oposicin social y sus demandas legtimas slo fue uno de los factores considerados por el INE al resolver sobre la solicitud de renovacin de la licencia de operacin 317 .
314. Anexo D 185. Vase, por ejemplo, el artculo 19 del Acuerdo Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos. 315. ELSI, prrafo 126. 316. Memorial de Demanda, por ejemplo, en las p. 75 (en el ltimo caso al acusar a las autoridades de pasividad). 317. Vase el prrafo 312.
112 399. La sugerencia de que un gobierno debe ignorar los acontecimientos sociales y las demandas ciudadanas no puede ser aceptada. El APPRI no crea un Estado de derecho para beneficio de los inversionistas extranjeros y excluye del mismo a los nacionales. 400. En el caso que nos ocupa, deriva de la propia Constitucin la facultad y, en efecto, la obligacin del Estado de dirigir la actividad econmica del pas, y en consecuencia de imponer limitaciones y modalidades a la actividad econmica de los individuos o colectividades, e incluso a la propiedad para salvaguardar intereses fundamentales de la sociedad. El argumento de la demandante de que es ilegal el ejercicio de la facultad discrecionalidad de que ha sido investido el Estado, para considerar el conjunto de los elementos y los intereses involucrados incluidos los intereses sociales no solamente la posicin empresarial de un inversionista debe ser rechazado. Esto no puede ser correcto. 5. La naturaleza particular de la inversin en disputa en este caso 401. Existe un hecho adicional que debe ser enfatizado ante este Tribunal. 402. El caso no involucra una fbrica de muebles, un pozo petrolero o, como sugiere la demandante, el establecimiento de un restaurante 318 . Aun si la demandante es indiferente a la naturaleza particular del negocio de confinamiento de residuos peligroso, este Tribunal no debe de serlo. 403. Es una realidad que la actividad industrial y los procesos productivos generan residuos peligrosos. Los gobiernos deben lidiar tratamiento y disposicin. Sin embargo, por la naturaleza mismas de los desechos y el grave impacto que pueden tener en la salud y el ambiente, desde la perspectiva del ciudadano, la preocupacin o inquietud que suscita su manejo es un comportamiento racionalmente humano. Es natural que los ciudadanos se opongan al deposito o confinamiento permanente de volmenes importantes de residuos peligrosos en la localidad donde viven.
318. En la p. 49 del Dictamen J urdico, los asesores de la demandante explican: En Mxico la jurisprudencia ha razonado sobre la base de que las autorizaciones no tienen una naturaleza personal y, por tanto, son esencialmente transmisibles. Cita entonces una tesis de un tribunal federal que no es jurisprudencia en sustento de la proposicin de que la autorizacin para un confinamiento de desechos peligrosos es esencialmente transferible al no ser un acto intuitu personae, es decir, que atienda las cualidades personalsimas del gobernado, pues obedece en su lugar a situaciones objetivas como las relativas a las caractersticas del local, tanto de seguridad y sanitarias como de construccin, por lo que no puede decirse que existan razones de inters pblico que impidan la libre cesin de los derechos derivados de la licencia de funcionamiento entre particulares. Adems de que, como ya se dijo, no es jurisprudencia (la jurisprudencia, es decir las resoluciones obligatorios emanadas de la Suprema Corte de J usticia y los Tribunales Colegiados de Circuito federales, se constituye mediante cinco sentencias en que sustenten la misma resolucin, no interrumpidas por otra en contrario), sino una tesis aislada, omite informar al Tribunal que trata especficamente de giros reglamentados por el Reglamento General para Establecimientos Mercantiles y Espectculos Pblicos en el Distrito Federal.
113 404. Es bien conocida la percepcin de riesgo, miedo y desconfianza que rodean al tratamiento de residuos peligrosos. De hecho, han provocado la creacin del acrnimo NIMBY (por las siglas en ingls de las palabras not in my back-yard), que describen el fenmeno por el cual surgen protestas locales de manera rutinaria en relacin con instalaciones para el confinamiento de residuos peligrosos y otros procesos relacionados. Existe abundante literatura sobre este fenmeno y los problemas que las autoridades y las empresas enfrentan en todo el mundo para ubicar, establecer y mantener instalaciones para el confinamiento de residuos peligrosos 319 . Al parecer, la propia demandante ha enfrentado este fenmeno en relacin con otros proyectos que involucran residuos peligrosos 320 . 405. Cualquiera que sea su grado de desarrollo, ste fenmeno existe en todos los pases. Por ejemplo, los Estados Unidos de Amrica tambin ha experimentado este problema. De acuerdo con una publicacin en 1994 de Michael Gerrard, abogado con experiencia en litigio sobre confinamiento de residuos peligrosos y experto en la materia: A pesar de los numerosos intentos, y el gasto incurrido de varios miles de millones de dlares, desde mediados de la dcada de 1970, actualmente slo operan en los Estados Unidos un confinamiento de residuos radioactivos, un confinamiento de residuos peligrosos (en el acertadamente denominado Last Chance, Colorado) y unas cuantas unidades de tratamiento e incineracin de residuos peligrosos 321 . [nfasis propio] 406. La opinin del Profesor Barry Rabe, de la Universidad de Michigan, es en el mismo sentido. Su estudio sobre el manejo de residuos peligrosos en Canad y Estados Unidos comienza con la siguiente observacin: Tanto Canad como Estados Unidos, en dcadas recientes, han fracasado en el intento de crear polticas que puedan conducir a la seguridad y disposicin eficiente de los residuos peligrosos. Esos residuos representan un dilema fundamental para ambas naciones. Toda instalacin de disposicin, muy probablemente impondr costos muy altos en aquellas comunidades aledaas a la misma. Al mismo tiempo, el establecimiento y operacin de una instalacin ofrecera amplios y diversos beneficios a todos aquellos que no tengan que asumir esos costos y continen
319. Anexo D 186. Kraft M., & Clary, B., Citizen Participation and the Nimby Syndrome, the Western Political Quarterly, Vol. 44, No. 2, p. 299, 1991; Kunreuther, H. et al., Siting Hazardous Facilities: Lessons from Europe & America, Proceedings of an International Conference on Energy, Environment, and the Economy: Asian Perspectives, Taipei, Taiwan, 1994; Kunreuther, H. et al., Siting Noxious Facilities: A Test of the Facility Siting Credo, Risk Analysis, Vol. 13, No. 3, p. 301, 1993; Lester, J . & Bowman, A., The Politics of Hazardous Waste Management, Duke University Press, Durham, N.C., 1983; Portney, K., Siting Hazardous Waste Treatment Facilities: The Nimby Syndrome, Auburn House, New York, 1991; Richards, M., Siting Industrial Facilities: Lessons from the Social Science Literature, A Review Paper Prepared for the U.S. Council for Energy Awareness, 1992. 320. Este es el caso de los vertederos (confinamientos) en la localidad de Santovenia de Pisuerga en Valladolid y el de real de Monroy en Valencia al que las autoridades han declarado el cierre de los mismos. 321. Anexo D 187. Michael B. Gerrard, Fear and Loathing in the Siting of Hazardous and Radioactive Waste Facilities: A Comprehensive Approach to a Misperceived Crisis, 68 Tulane Law Review (Mayo 1994) 1047 a 1051.
114 disfrutando de las ventajas de la vida en una sociedad que genera abundantes cantidades de estos residuos. En ambas naciones prevalece lo que se conoce comnmente como el sndrome NIMBY (not in my backyard), en que aquellas comunidades que enfrentan la propuesta de establecer un sitio toman agresivas acciones colectivas que logran que las propuestas fracasen 322 . 407. El Profesor Gerrard tambin observa: Aunque a menudo se considera trivial la oposicin a estas instalaciones mediante el empleo de siglas como NIMBY (Not In My Backyard), LULU (Locally Undesirable Land Use), o BANANA (Build Absolutely Nothing Anywhere Near Anybody), esta seccin [el autor se refiere a la Parte IV de su artculo] demostrar cmo, aun confinamientos nuevos con tecnologa de punta, representan peligros ambientales reales 323 . En la pgina 1152: La discusin mencionada anteriormente demuestra que la prctica ampliamente difundida de intentar sobreponerse a la autoridad local y forzar el establecimiento de confinamientos en comunidades que no dispuestas a ello, es muy parecido a la prctica medieval de desangrar enfermos: es sumamente contraproducente. No solamente nunca funciona, de hecho aumenta la oposicin de manera exponencial convirtiendo lo que podra ser un riesgo voluntario en un riesgo involuntario que causa una intromisin significativa. En la pgina 1141: Cuando se fuerzan en localidades no dispuestas, las instalaciones se perciben como intromisiones descomunales. Al pretender desconocer a la autoridad local casi siempre sale el tiro por la culata e incrementa la oposicin local, en parte porque intensifican la percepcin del riesgo de la comunidad. En la pgina 1165: Varios escritores han sostenido que se debera ignorarse a la autoridad local cuando indebidamente restrinjan el establecimiento de confinamientos de residuos peligrosos; pero otros reconocen que esto sera en vano. De acuerdo con los escritos de Gail Bingham y Daniel S. Miller, es poco probable que sobreponerse simplemente a la autoridad local resuelva el dilema del establecimiento porque no se enfrentan las causas de la oposicin. En lugar de desaparecer, la oposicin simplemente emerge en otro lugar en impugnaciones administrativas que complican los procesos de obtencin de licencias o en litigios que inmovilizan las mismas en las cortes.
322. Anexo D 188. Rabe, B., Beyond NIMBY: Participatory Approaches to Hazardous Waste Management in Canada and the United States, en Frank Fischer y Carmen Sirianni, Critical Studies in Organization and Bureaucracy (Temple Univ. Press 1994), p. 1 de la reimpresin obtenida del Internet. 323. Op cit., nota 321 en p. 1054.
115 408. En este caso en particular, la Universidad Nacional Autnoma de Mxico as lo observ: Percepcin social Un confinamiento controlado para RP [residuos peligrosos] genera impactos positivos y negativos que son percibidos por los pobladores como cambios que afectan sus formas de vida violentamente. Por lo que, a pesar de la mejora de los servicios, creacin de empleos y de la derrama econmica sobre la regin, este tipo de infraestructura es visualizada como un factor riesgo permanente. Adems, tambin es una causa de preocupacin el hecho de que la instalacin de un confinamiento influye en el desarrollo futuro de la zona limitando actividades no industriales, y si no existen condiciones tcnicas adecuadas y un marco legal adecuado, las generaciones futuras pueden heredar un importante pasivo ecolgico. De acuerdo a un reportaje de El Pas (1 de marzo de 1998) los ciudadanos afectados han desarrollado el concepto de justicia ecolgica, que vislumbra la instalacin de estos sitios como un tipo de discriminacin ya que siempre se seleccionan sitios en donde habitan poblaciones que aparte de vivir en un entorno rido; generalmente son muy pobres. La compaas utilizan esta ltima condicin para convencer a los habitantes a aceptar este tipo de instalacin, ya que conforman una oportunidad de vender terrenos y poder acceder a empleos; aunque la experiencia ha mostrado que solamente pueden lograr oficios menores, ya que no cuentan con la preparacin tcnica necesaria. Adems, el autor del artculo seala que el comportamiento de diversas empresas que manejan desechos industriales o municipales no ha sido el deseable (desde un punto de vista tico). Asimismo, los confinamientos han sido identificados como un factor que desalienta la reduccin y minimizacin de los residuos; y hace incosteable la aplicacin de tecnologas amables para el ambiente (Macdonald, J .A. 1997). En Mxico se han presentado factores que afectan este tipo de proyectos como: intereses econmicos y polticos a nivel local, ausencia de un marco legal para la clausura o en caso de quiebra de la empresa responsable; falta de continuidad de los programas gubernamentales, incumplimiento de los transportistas de las normas internacionales de seguridad, mantenimiento deficiente de carreteras; dificultades para sustituir los vehculos con la frecuencia requerida, fallas en el control de la operacin por parte de las autoridades; anlisis qumicos imprecisos e inexactos, y limitaciones de personal tcnico con experiencia en este campo. Estas circunstancias, junto con el hecho de que las comunidades y autoridades locales no cuentan con la informacin ni con la infraestructura tcnica que les permita evaluar directamente los proyectos de confinamiento de RP y vigilar su operacin, explican el rechazo a la instalacin de los mismos, aunque se acepte la necesidad de manejar los RP (not in my back yard) 324 . 409. El Tribunal debe considerar la vasta literatura acadmica existente, que demuestra que la industria de confinamiento de residuos peligrosos es una de alto riesgo, que tiene
324. Vase el prrafo 254 de este escrito.
116 como caracterstica un alto porcentaje de fracasos y el riesgo absolutamente previsible de enfrentar oposicin. Estos riesgos deban haber sido evidentes y previsibles para la demandante que, como ya se seal, se ostenta como el mayor grupo industrial espaol especializado en la gestin de residuos industriales y uno de los ms relevantes en el sector del medio ambiente y como un consorcio de empresas que opera en los distintos sectores de residuos, adems de los de construccin e ingeniera ambiental, al frente del cual dice tener profesionales con una amplia experiencia en estos mbitos de gestin 325 . 410. Este factor es de suma importancia porque la demandante acusa a la demandada de haber discriminado en su contra. Esto no es as: Todas las acciones objeto de la disputa conciernen al confinamiento de residuos peligrosos, no a la nacionalidad de su propietario. 411. Con estos comentarios iniciales en mente, la demandada proceder a hacer algunas objeciones de jurisdiccin. C. OBJECIONES EN MATERIA DE COMPETENCIA 412. Un tribunal internacional debe tener competencia de tres tipos para poder considerar una reclamacin: competencia ratione temporis, ratione personae, y ratione materiae. 413. En este caso, el Tribunal carece de competencia ratione temporis y ratione materiae sobre algunas de las partes de la reclamacin que le ha sido presentada. (a) El Tribunal carece de competencia ratione temporis sobre algunas reclamaciones 414. El APPRI entr en vigor el 18 de diciembre de 1996. De conformidad con las reglas firmemente establecidas del derecho internacional para la interpretacin de tratados, el APPRI entr en vigor a partir de esa fecha, de modo que, al no existir obligaciones internacionales con anterioridad, ninguno de los sucesos ocurridos previamente no pueden resultar en violaciones al tratado. 415. El artculo 28 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los Tratados dispone que, a menos que una intencin diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo, aplica la regla bsica de no retroactividad a los tratados; esto es, lo establecido en un tratado no obliga a una parte del mismo en relacin con actos o hechos que tuvieron lugar o alguna situacin que dej de existir antes de la fecha de entrada en vigor de dicho tratado respecto de esa parte. Nada de lo establecido en el APPRI expresa la intencin de las Partes Contratantes de ignorar la regla de la no retroactividad. 416. En la nota al pie de pgina No. 109 de su Memorial de Demanda, la demandante argumenta que, por virtud del artculo II(2) del APPRI, las Partes Contratantes acordaron aplicar las disposiciones del tratado de manera retroactiva. La demandada disiente. Esta
325. Memorial de Demanda, p. 11
117 clusula, al igual que la disposicin correlativa contenida en la nota 39 del TLCAN 326 , y que existe en otros tratados similares, no pretende dar efectos retroactivos a las disposiciones del APPRI. Simplemente aclara que las inversiones realizadas con anterioridad a la entrada en vigor del acuerdo tambin tienen derecho a la proteccin del mismo. Si esta clusula no existiera, no sera claro si la proteccin del acuerdo abarca nicamente a las inversiones efectuadas a partir de la fecha de su entrada en vigor. Ello es muy distinto de considerar que las obligaciones establecidas en l se aplican a actos, hechos o situaciones ocurridos con anterioridad. 417. Este tema fue abordado por el tribunal en el caso Marvin Roy Feldman Karpa c. los Estados Unidos Mexicanos, instaurado al amparo del TLCAN 327 . El demandante es ese caso, al igual que la demandante en ste, aleg que ciertos actos ocurrido con anterioridad a la entrada en vigor del tratado eran violatorios de las disposiciones del mismo. En su Interim Decision(Laudo Interlocutorio Sobre Cuestiones de J urisdiccin), el tribunal rechaz este argumento. 418. La discusin del tribunal sobre su competencia ratione temporis tambin es pertinente a la discusin sobre el derecho aplicable, ya que el tribunal lleg a las mismas conclusiones que la demandada expone en la seccin III.B.1 de este escrito: VI. Relevance of Claims Pre-Dating NAFTAs Entry into Force
60. This issue pertains to whether measures alleged to be taken by the Respondent in the period between late 1992 and J anuary 1, 1994, when NAFTA entered into force, and which are alleged to be in violation of NAFTA, general international law, or domestic Mexican law, are relevant for the support of the claim or claims
61. The Tribunal has taken due knowledge of the parties respective allegations and observes that its jurisdiction under NAFTA Article 1117(1)(a), which is relied upon in this arbitration, is only limited to claims arising out of an alleged breach of an obligation under Section A of Chapter Eleven of the NAFTA. Thus, the Tribunal does not have, in principle, jurisdiction to decide upon claims arising because of an alleged violation of general international law or domestic Mexican law. Both the aforementioned legal systems (general international law and domestic Mexican law) might become relevant insofar as a pertinent provision to be found in Section A of Chapter Eleven explicitly refers to them, or in complying with the requirement of Article 1131(1) that A Tribunal established under this Section shall decide the issues in dispute in accordance with this Agreement and applicable rules of international law. Other than that, the Tribunal is not
326. Anexo D 189. La nota 39, correspondiente al artculo 1101 del TLCAN, dispone: Artculo 1101 Inversin - mbito de aplicacin: este Captulo cubre tanto las inversiones existentes a la fecha de entrada en vigor de este Tratado como las inversiones hechas o adquiridas con posterioridad. 327. Caso CIADI No. ARB(AF)/99/1, Decision Interina y Orden Procedimental No. 5 del 6 de diciembre del 2000.
118 authorized to investigate alleged violations of either general international law or domestic Mexican law.
62. The reliance of the Tribunal on alleged violations of NAFTA Chapter Eleven Section A also implies that the Tribunals jurisdiction ratione materiae becomes jurisdiction ratione temporis as well. Since NAFTA, and a particular part of NAFTA at that, delivers the only normative framework within which the Tribunal may exercise its jurisdictional authority, the scope of application of NAFTA in terms of time defines also the jurisdiction of the Tribunal ratione temporis. Given that NAFTA came into force on J anuary 1, 1994, no obligations adopted under NAFTA existed, and the Tribunals jurisdiction does not extend, before that date. NAFTA itself did not purport to have any retroactive effect. Accordingly, this Tribunal may not deal with acts or omissions that occurred before J anuary 1, 1994. However, this also means that if there has been a permanent course of action by Respondent which started before J anuary 1, 1994 and went on after that date and which, therefore, became breaches of NAFTA Chapter Eleven Section A on that date (J anuary 1, 1994), that post-J anuary 1, 1994 part of Respondents alleged activity is subject to the Tribunals jurisdiction, as the Government of Canada points out and also the Respondent concedesAny activity prior to that date, even if otherwise identical to its post-NAFTA continuation, is not subject to the Tribunals jurisdiction in terms of time.
63. Based on the above considerations (paras. 60-61) the Tribunal concludes that only measures alleged to be taken by the Respondent after J anuary 1, 1994, when NAFTA came into force, and which are alleged to be in violation of NAFTA, are relevant for the support of the claim or claims under consideration. 328
[nfasis propio] 419. En la opinin respetuosa de Mxico, el anlisis de la competencia ratione temporis del Tribunal en el caso Feldman es correcto. Si se aplica ese anlisis a los hechos de este caso, este Tribunal tiene competencia respecto de los hechos acontecidos a partir del 19 diciembre de 1996, fecha en que entr en vigor el APPRI, pero no puede resolver respecto de con actos u omisiones imputables al Estado mexicano que ocurrieron con anterioridad. 420. Ello no quiere decir que los hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor no sean relevantes a las cuestiones en disputa. En efecto, en su relacin de hechos la demandada, al igual que la demandante, se refiere a los antecedentes del confinamiento. Sin embargo, esos hechos anteriores no pueden dar lugar a la responsabilidad del Estado mexicano por supuesta violacin a obligaciones que no existan. 421. Este punto es importante porque la demandante reclama responsabilidad del Estado mexicano derivada, por ejemplo, de las expedicin de la licencia de operacin del 11 de noviembre de 1996 y las modificaciones que sufri respecto de la licencia expedida en 1994. En particular reclama:
328. Id. prrafo 327
119 Lo que se denuncia es que, a travs de tan burdo manejo, se sustituy una autorizacin de duracin indefinida, bajo la que TECMED concurri a la subasta y adquiri el Confinamiento [en alusin a la autorizacin de 1994], por otra de duracin anual, expresamente intransferible y prorrogable a juicio del INE y a solicitud de la empresa. 329
Las condiciones en las que el Confinamiento fue subastado y adquirido por TECMED fueron las definidas en la autorizacin entonces vigente (la de 4 de mayo de 1994) y, sin motivo ni explicacin alguna, esas condiciones se modificaron, en detrimento de la empresa inversora, sbitamente y por mor de la sustitucin de documentos ya mencionada. Esa primera circunstancia, consistente en el cambio injustificado en las condiciones de la explotacin y derivada de la emisin de una autorizacin nueva y distinta, ajena a las previsiones y garantas existentes al momento de realizarse la inversin, constituye una autntica medida desprovista de fundamento legal y discriminatoria, expresamente prohibida por el Artculo III del APPRI.
Constatado que la medida adoptada es hurfana de fundamento legal, no resulta tampoco difcil confirmar que su adopcin obstaculiz la gestin, el mantenimiento, el desarrollo, la utilizacin, el disfrute, la extensin, la venta, ni en su caso, la liquidacin (Artculo III.1 del APPRI) del Confinamiento como objeto de la inversin. 330
[Cursivas en el original, por lo dems, nfasis propio] 422. La adquisicin del confinamiento ocurri antes de la entrada en vigor del APPRI. Las consideraciones del INE respecto de la situacin jurdica de las licencias del confinamiento, las circunstancias de la expedicin del oficio del 24 de septiembre de 1996 y la sustitucin del mismo, as como la decisin de emitir una nueva licencia que sujet a nuevas condicionantes, incluida la vigencia anual, prorrogable a juicio del INE, son actos ocurridos antes de la entrada en vigor del APPRI. Tales actos que Mxico no admite que hubiesen resultado en violacin al APPRI, an si ste hubiera estado en vigor no pueden dar lugar a violaciones del APPRI, porque las obligaciones respectivas no existan an y el APPRI no pretende tener efectos retroactivos. 423. De igual manera, debe desecharse el siguiente argumento de la demandante de que los trminos de la licencia del 19 de noviembre de 1997 tambin resultan violatorios de las obligaciones del APPRI: Ahora bien, el hecho de no apreciarse diferencias sustanciales entre una y otra autorizacin, no significa que la emisin de la segunda haya sido irrelevante a los efectos del incumplimiento denunciado. Por el contrario, lo es y precisamente por
329. Memorial de Demanda, p. 107. No se reproduce la nota al pie de pgina. 330. Id. pp. 108 y 109.
120 no haber reparado los efectos producidos por la autorizacin previa de 11 de noviembre de 1996. La Autorizacin otorgada el 19 de noviembre de 1997 volvi a constituir un acto carente de fundamento legal porque, pese a no expresar su plazo de duracin, fij su renovacin por perodos anuales y, por consiguiente, continu conculcando la vocacin de duracin indefinida con la que se transmiti y adquiri el Confinamiento y separndose del carcter indefinido de la autorizacin existente en el momento de la compra. 331
[nfasis propio] 424. El argumento es insustentable, porque nuevamente se trata de imputar responsabilidad al Estado mexicano por actos que ocurrieron antes de la entrada en vigor del APPRI. 425. Con el debido respeto, el Tribunal no tiene competencia para resolver sobre ellas. El Tribunal debe desechar esas reclamaciones. 426. Por consiguiente, este Tribunal debe aceptar las licencias expedidas a Cytrar, S.A. de C.V. en los trminos en que existan en la fecha de entrada en vigor del APPRI. 427. Este punto es de gran importancia, porque a la entrada en vigor del APPRI no haba una inversin que tuviera una derecho para operar de manera indefinida en el tiempo. Por el contrario, en ese momento la inversin slo tena derecho a operar sobre la base de una autorizacin con vigencia de un ao, prorrogable a juicio del INE. (b) Cualquier reclamacin por supuestas violaciones ocurridas tres aos antes del sometimiento de la reclamacin a arbitraje es inadmisible 428. En cualquier caso, las reclamaciones de violaciones presuntamente cometidas con anterioridad al 9 de agosto de 1997 son inadmisibles. Sin perjuicio de los argumentos expuestos anteriormente, la demandada desea abordar esta cuestin porque la demandante pretende evadir las consecuencias necesarias de la prescripcin establecida en el APPRI. 429. El ttulo segundo del Apndice del APPRI, en su prrafo 5 dispone: El inversor no podr presentar una reclamacin conforme a este Acuerdo, si han transcurrido ms de tres aos a partir de la fecha en la cual el inversor tuvo conocimiento o debi haber tenido conocimiento de la presunta violacin, as como de las prdidas o daos sufridos. [nfasis propio]
331. Id. p. 111.
121 430. La disposicin es clara y no da lugar a dudas. El artculo 31 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados obliga a darle una interpretacin de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus trminos en su contexto. 431. La demandante someti su reclamacin a arbitraje el 7 de agosto de 2000. Por consiguiente, la fecha en que oper la prescripcin es el 7 de agosto de 1997. Por tanto, cualquier reclamacin de que una medida presuntamente violatoria del APPRI ocurrida con anterioridad a esa fecha es inadmisible. 432. La demandante admite: Tecmed tuvo conocimiento de varias de las distintas medidas violatorias anunciadas hace ya ms de tres aos 332
433. Esta manifestacin inequvoca de la demandante es suficiente para resolver la cuestin. El tiempo transcurri, sin que la demandante hubiese presentado tales reclamaciones con la consecuencia necesaria de que no puede ya hacerlo. 434. No obstante, aunque el Memorial de Demanda no aborda esta cuestin, el Dictamen J urdico de sus asesores pretende evadir las consecuencias de la disposicin citada 333 . Para ello, incurre en contradicciones que la demandada abordar en la seccin siguiente. Baste decir aqu que la regla de la prescripcin es clara y no admite excepciones. (c) El Tribunal carece de jurisdiccin ratione materiae sobre algunas reclamaciones 435. El prrafo 4 del ttulo segundo del Apndice del APPRI dispone: El inversor de una Parte Contratante podr, por cuenta propia o en representacin de una empresa de su propiedad o bajo su control directo o indirecto, someter una reclamacin a arbitraje cuyo fundamento sea el que la otra Parte Contratante ha violado una obligacin establecida en el presente Acuerdo, siempre y cuando el inversor o su inversin hayan sufrido prdidas o daos en virtud de la violacin o a consecuencia de ella. [nfasis propio]
332. Dictamen J urdico, p. 71. 333. La demandada desea sealar que el documento titulado Dictamen J urdico Caso Cytrar, presentado por la demandante como un informe elaborado por expertos en derecho mexicano (Documento A 101) no es una opinin pericial independiente, sino argumento jurdico. En efecto, de manera similar al Memorial de Demanda, este Dictamen J urdico contiene una relacin de los hechos, la exposicin en derecho y peticiones (vase el artculo 38(3) del Reglamento de Arbitraje del Mecanismo Complementario del CIADI), en relacin con cuestiones reguladas por el APPRI que compete al Tribunal resolver. La demandada, por consiguiente est preparada para considerarlo como tal, es decir, como argumento de la demandante. La demandada tambin desea sealar que el dictamen, suscrito en agosto de 2001, fue elaborado por el Lic. Luis Vera Morales en adicin al Lic. Gerardo Soria Gutirrez, ambos asesores de la demandante. En esa poca, el Lic. Vera Morales se encontraba contratado por la SEMARNAT. La Secretara de Economa lo hizo del conocimiento de la SEMARNAT, por considerar que esta situacin implicaba un conflicto de inters.
122 436. Esta disposicin es categrica. Puede someterse a arbitraje una reclamacin, cuando su fundamento sea el que la otra Parte Contratante ha violado una obligacin establecida en el APPRI, siempre y cuando se hayan generado prdidas o daos en virtud de la violacin o a consecuencia de ella. 437. Como ya se indic, el prrafo 5 del mismo ttulo establece: El inversor no podr presentar una reclamacin conforme a este Acuerdo, si han transcurrido ms de tres aos a partir de la fecha en la cual el inversor tuvo conocimiento o debi haber tenido conocimiento de la presunta violacin, as como de las prdidas o daos sufridos. [nfasis propio] 438. La demandante reconoce: En efecto, lo que se est reclamando en el arbitraje, es la medida de no renovacin de la autorizacin, que tuvo lugar el 25 de noviembre de 1998, mas no las medidas previas a la no renovacin de la autorizacin, las cuales si bien fueron violatorias del APPRI, no generaron las prdidas o daos que son un requisito de procedencia de los reclamos fundados 334 . [nfasis propio] 439. De tal manera, la demandante no slo reconoce como requisito de procedencia el que el inversor o su inversin hayan sufrido prdidas o daos en virtud de la violacin o a consecuencia de ella; reconoce tambin que las medidas previas a la no renovacin no generaron tales prdidas o daos. En efecto, lo establece sin lugar a dudas, de manera reiterada: Como tambin se dijo, la ms grave violacin al APPRI por parte de Mxico que es la que gener las prdidas o daos que se reclaman y motiv la solicitud de arbitraje de Tecmed en contra de Mxico, fue la medida de fecha 25 de noviembre de 1998, a travs de la cual no renov la autorizacin para operar el Confinamiento 335
[nfasis propio] Lo manifiesta tambin en los siguientes trminos: Cabe sealar que la violacin a travs de la medida de no renovacin estuvo precedida de un conjunto de actos por parte del Estado Mexicano, como fue el desconocimiento de la autorizacin por trmino indefinido que le fue transmitida a Tecmed como parte del conjunto de bienes inmuebles y muebles que adquiri y el otorgamiento de una nueva autorizacin, por un ao, bajo trminos y condiciones distintas. Estos actos tambin pueden calificarse de violaciones a las obligaciones mencionadas en el prrafo anterior, pero no eran reclamables por no generar prdidas o daos determinados, al tenor de lo previsto en el prrafo 4 del Ttulo
334. Dictamen J urdico, p. 70. 335. Dictamen J urdico, p. 30.
123 Segundo del Apndice al APPRI, a diferencia de la expropiacin indirecta a travs de la medida de no renovacin. Es decir, si bien Mxico incumpli varias de las obligaciones asumidas en los trminos del APPRI, en virtud de una serie de actos que tuvieron como efecto ltimo priva a Tecmed de su inversin, no fue sino hasta la expropiacin indirecta de la misma mediante el acto de no renovacin de la autorizacin, acaecido el 25 de noviembre de 2998, cuando Tecmed sufri las prdidas o daos a los que se refiere el citado Prrafo 4 del Ttulo Segundo del Apndice al APPRI y, por tanto, fue hasta entonces cuando se materializ su derecho al mecanismo de solucin de controversias contenido en el APPRI 336 . [nfasis propio] Otra vez: As pues, si bien Tecmed tuvo conocimiento de varias de las distintas medidas violatorias anunciadas hace ya ms de tres aos, no fue sino hasta el 25 de noviembre de 1998 cuando tuvo conocimiento (ya que antes no se haban producido) de las prdidas o daos sufridos. 337
[Cursivas en el original, por lo dems, nfasis propio] Y nuevamente: Por consiguiente, Tecmed no tuvo derecho a iniciar una reclamacin conforme al APPRI, a pesar de que existan violaciones a las obligaciones previstas en el mismo, sino hasta el 25 de noviembre de 1998, fecha en que se sufrieron los daos como consecuencia de las violaciones. 338
[nfasis propio] 440. No existe duda, con base en estas manifestaciones reiteradas, que la demandante no sufri prdidas o daos sino, en su caso, como consecuencia o a causa de la negativa del INE el 25 de noviembre de 1998 de renovar la autorizacin para operar el confinamiento. Por tanto, ninguna de las otras medidas reclamada pueden someterse a arbitraje. 441. En un intento por salvar esta deficiencia que era obvia para la demandante, argumenta, de manera por dems contradictoria, que no fue sino hasta el 25 de noviembre de 1998 cuando tuvo conocimiento de prdidas o daos sufridos, ya que antes no se haban producido. Sugiere, pues, que las medidas previas a la negativa de la renovacin no generaron prdidas, pero, a la vez, que s las generaron. No tiene sentido. 442. Con respeto, este Tribunal no tiene competencia para resolver ms que sobre la negativa de renovar la autorizacin, emitida el 25 de noviembre de 1998 y que alega es violatoria de las disposiciones del APPRI, que la demandante afirma le caus daos o prdidas. Las dems medidas estn fuera de su competencia.
336. Dictamen J urdico, p. 31. 337. Dictamen J urdico, p. 70. 338. Dictamen J urdico, p. 71.
124 D. RESPUESTA A LAS RECLAMACIONES LEGALES ESPECIFICAS 443. La demandante cita cuatro artculos del APPRI que, argumenta, fueron violados a travs de diversas medidas de la demandada: el artculo II (Promocin y Admisin), el artculo III (Proteccin), el artculo IV (Tratamiento) y artculo V (Nacionalizacin y Expropiacin). Sin perjuicio de la posicin expresada en las secciones que anteceden, la demandada abordar cada uno de ellos se tratar a continuacin. Comenzar, no obstante la obligacin de otorgar proteccin, para volver al final al tema de promocin y admisin, que podr entenderse mejor a la luz de los dems argumentos. 1. Artculo III Proteccin 444. El artculo III en su parte pertinente dispone: 1. Cada Parte Contratante otorgara plena proteccin y seguridad a las inversiones efectuadas por inversores de la otra Parte Contratante, conforme al Derecho Internacional, y no obstaculizar, mediante medidas carentes de fundamento legal o discriminatorias, la gestin, el mantenimiento, el desarrollo, la utilizacin, el disfrute, la extensin, la venta ni, en su caso, la liquidacin de tales inversiones. 2. Cada Parte Contratante, en el marco de su legislacin, conceder las autorizaciones necesarias en relacin con estas inversiones y permitir la ejecucin de contratos laborales, de licencia de fabricacin, asistencia tcnica, comercial financiera y administrativa. 445. Esta disposicin impone una obligacin a cada Parte Contratante de ser cumplidamente diligente respecto de las inversiones extranjeras. (a) El argumento de que Mxico no provey seguridad y proteccin plena no puede ser sustentado 446. Con frecuencia, se ha pretendido dar a los trminos plena proteccin y seguridad un significado muy amplio para imponer una responsabilidad mayor sobre el Estado. Estas interpretaciones, sin embargo, han sido rechazadas por los tribunales internacionales. De hecho, en uno de los casos citados por la demandante, el caso Asian Agricultural Products Limited v. The Republic of Sri Lanka 339 , el tribunal en pleno (tanto la mayora como el rbitro disidente) enfticamente rechaz este argumento. 447. Antes de discutir este caso, es preciso hacer referencia al tipo de hechos que surgieron en ese caso y en otro caso en el que la demandante se basa. Los hechos merecen mencin porque ilustran la gravedad de la conducta que podra dar lugar a la
339. Anexo D 190. Asian Agricultural Products Limited v. The Republic of Sri Lanka, Caso CIADI No. ARB/87/3, Laudo Arbitral sobre el Fondo de la Disputa, del 27 de junio de 1990.
125 responsabilidad del Estado, una conducta que simplemente no se desprende de los hechos de esta reclamacin. 448. El caso Asian Agricultural Products, involucr una granja de camarn del demandante, ubicada en un rea de Sri Lanka que estaba bajo control de los insurgentes tamiles. Durante una operacin de las fuerzas de seguridad del gobierno en contra de los insurgentes, la granja de camarn fue destruida, y tanto el gerente como los empleados de la granja murieron. No est claro si fueron las fuerzas del gobierno o los rebeldes quienes causaron los daos 340 . La mayora del Tribunal encontr que las fuerzas de seguridad gubernamentales pudieron haber tomado medidas precautorias, aun cuando haba sospechas de que algunos de los empleados de la granja eran miembros del grupo insurgente, y por esa razn se encontr responsable a la demandada. Inmediatamente se aprecia que los hechos en ese caso son completamente distintos a los hechos en el caso que nos ocupa. 449. En American Manufacturing & Trading, Inc.v. The Republic of Zaire 341 , miembros de las fuerzas armadas de Zaire irrumpieron en el complejo comercial y tiendas de la demandante y destruyeron, daaron y robaron todos los bienes terminados, casi todas la materia prima y los objetos de valor encontrados en el lugar 342 . Tras estos acontecimientos, las instalaciones fueron reabiertas, nicamente para ser destruidas y saqueadas en una segunda ocasin. Otra vez, puede verse que esos hechos son muy distintos a los hechos en este caso. 450. Al margen de la distincin entre los hechos de los casos, el laudo de la mayora en Asian Agricultural Products arroja luz sobre los principios de derecho internacional relativos a la obligacin de otorgar plena proteccin y seguridad. La mayora (y el rbitro disidente, Dr. Samuel Asante 343 ), rechaz el argumento de la demandante de que la obligacin de otorgar plena proteccin y seguridad impone estricta responsabilidad sobre el Estado: 46. The Tribunal is of the opinion that the Claimants construction of Article 2.(2) as explained herein-above cannot be justified under any of the canons of interpretation previously stated (supra, Section 40).
47. In conformity with Rule (B), the words shall enjoy full protection and security have to be construed according to the common use which custom has affixed to them, their usus loquendi, natural and obvious sense, and fair meaning.
In fact, similar expressions, or even stronger wordings like the most constant protection, were utilized since last century in a number of bilateral treaties
340. Un hecho que llev al Dr. Asante, distinguido jurista, a disentir. 341. Anexo D 191. American Manufacturing & Trading, Inc. v. The Republic of Zaire, Caso CIADI No. ARB/93/1, Laudo Arbitral sobre el Fondo de la Disputa, del 21 de febrero de 1997. 342. Id. prrafo 3.04. 343. Pp. 304-305.
126 concluded to encourage the flow of international economic exchanges and to provide the citizens and national companies established on the territory of the other Contracting Party with adequate treatment for them as well as to their property (Trait dAmiti, de Commerce et Navigation, concluded between France and Mexico on November 27, 1886-cf. A Ch.KISS Rpertoire de la Pratique Franaise, op.cit., Tome III, 1965 Section 1002, p. 637; The Treaty concluded in 1961 between Italy and Venezuela, the interpretation of which became the central issue in the Sambiaggio case adjudicated in 1903 by the Italy/Venezuela Mixed Claims CommissionU.N. Reports of International Arbitral Awards, vol. X, p. 512 ss.)
48. The arbitral Tribunal is not aware of any case in which the obligation assumed by the host State to provide the nationals of the other Contracting State with full protection and security was construed as absolute obligation which guarantees that no damages will be suffered, in the sense that any violation thereof creates automatically a strict liability on behalf of the host State.
Sambiaggio case seems to be the only reported case in which such argument was voiced, but without success. The Italian Commissioner AGNOLI, referred in his Report to:
The protection and securitywhich the Venezuelan Government explicitly guarantees by Article 4 of the Treaty of 1961 to Italians residing in Venezuela (U.N. Reports, op. cit., p. 502underlining added).
The Venezuelan Commissioner ZULOAGA responded by indicating that: Governments are constituted to afford protection, not to guarantee it (Ibid., p. 511).
The Umpire RALSTON put an end to the Italian allegation by emphasizing that:
[If] It it (sic) had been the contract between Italy and Venezuela, understood and consented by both, that the latter should be held liable for the acts of revolutionistssomething in derogation of the general principles of international lawthis agreement would naturally have found direct expression in the protocol itself and would not have been left to doubtful interpretation (Ibid., p. 521).
49. In the recent case concerning Elettronica Sicula S.P.A. (ELSI) between the USA and Italy adjudicated by a Chamber of the International Court of J ustice, the USA Government invoked Article V.(1) of the Bilateral Treaty which established an obligation to provide the most constant protection and security, but without claiming that this obligation constitutes a guarantee involving the emergence of a strict liability (Section 2_Chapter V of the USA Memorial dated May 15, 1987, where reference is made, on the contrary at page 135 to the: One well-established aspect of the international standard of treatmentthat States must use due diligence to prevent wrongful injuries to the person or property of aliens within their territory).
It its J udgment of J uly 20, 1989, the ICJ Chamber clearly stated that:
The reference in Article V to the provision of constant protection and security cannot be construed as the giving of a warranty that property shall never in any
127 circumstances be occupied or disturbed (C.I.J ., Recueil, 1989, Section 108, p. 65).
Consequently, both the oldest reported arbitral precedent and the latest ICJ ruling confirms that the language imposing on the host State an obligation to provide protection and security or full protection and security by international law (the other expression included in the same Article V) could not be construed according to the natural and ordinary sense of the words as creating a strict liability. The rule remains that:
The State into which an alien has enteredis not an insurer or a guarantor of his security It does not, and could hardly be asked to, accept an absolute responsibility for all injuries to foreigners (Alwyn V. FREEMAN, Responsibility of States for Unlawful Acts of Their Armed Forces, Sijthoff, Leiden, 1957, p. 14.
This conclusion, arrived a more than three decades ago, still reflects__in the Tribunals opinion--the present state of International Law Investment Standards as reflected in the worldwide BIT network (cf. K.S. GUDGEON, Valuation of Nationalized Property Under United States and other Bilateral Investment Treaties. Chapter III, in the Valuation of Nationalized Property in International Law, Ed. by Richard B. LILLICH, vol. IV, (1987), p. 120). 344
451. No obstante el rigor de la opinin disidente, en este punto todos los miembros del Tribunal coincidieron 345 . 452. Los hechos en el caso ELSI (a los cuales se refiere el tribunal de Asian Agricultural Products con aceptacin) se acercan mucho ms a los acontecidos en este caso. En ELSI, Estados Unidos argument que Italia haba violado la obligacin de otorgar la ms constante proteccin y seguridad toda vez que, tras haber sido requisada la planta de ELSI por el Alcalde de Palermo: Los empleados de ELSI ocuparon las instalaciones, y, hasta donde Estados Unidos tuvo conocimiento, esta situacin continu hasta que ELTEL reabri la planta; y esta ocupacin cont con la aprobacin tcita de las autoridades locales, que no hicieron esfuerzo alguno por prevenir o concluirla, o para proteger las instalaciones de otra forma. 346
453. La Corte Internacional de J usticia no encontr una violacin a la obligacin de otorgar la ms constante proteccin y seguridad. Sus comentarios, tanto por lo que se refiere a los hechos, como a los estndares jurdicos, son relevantes para el caso ante este Tribunal. 454. Primero, resumi los hechos de la siguiente manera:
344. Id. pp. 269-271. 345. Id. pp. 304-305. 346. Caso ELSI prrafo 105.
128 107. That there was some occupation of the plant by the workers after the requisition is something that Italy has not sought to deny, and the Court of Appeal of Palermo referred to in passing to the circumstances of the requisitioning authority having tolerated the unlawful act of occupation of the plant by the workers It appears, nevertheless, to have been a peaceful occupation, as may be learned from ELSIs own administrative appeal to the Prefect against the requisitionIt is difficult to accept the view that the occupation seriously harmed the interests of ELSI in view of the evidence produced by Italy that measures taken by the Mayor of Palermo for the temporary management of the plant permitted the continuation and completion of work in progress in the months following the requisitionThe Court of Appeal of Palermo found itself unable to establish that any damage to the plant had been caused by the occupying workers 347
455. Con respecto a los estndares legales, la Cmara sealo: 108. The reference in Article V to the provision of constant protection and security cannot be construed as the giving of a warranty that property shall never in any circumstances be occupied or disturbed. The dismissal some 800 workers could not reasonably be expected to pass without some protest. Indeed, the management of ELSI seems to have been very much aware that the closure of the plant and dismissal of the work-force could not be expected to pass without disturbance; as is apparent from the removal of the companys books and quite a lot of inventory to MilanIn any event, considering that it is not established that any deterioration in the plant and machinery was due to the presence of the workers, and that the authorities were able not merely to protect the plant but even in some measure to continue production, the protection provided by the authorities could not be regarded as falling below the full protection and security required by international law; or indeed as less than the national or third-State standards. The mere fact that the occupation was referred to by the Court of Appeal of Palermo as unlawful does not, in the Chambers view, necessarily mean that the protection afforded fell short of the national standard to which the FCN Treaty refers [nfasis propio] 456. Si se aplica el criterio de la Corte Internacional de J usticia en el caso ELSI a los hechos de este caso, es evidente que el argumento de que Mxico no otorg seguridad y proteccin plena a la inversin de la demandante debe ser rechazado. 457. No cabe duda de que existi una manifestacin que interrumpi la operacin del confinamiento poco ms de un mes. En la relacin de hechos, la demandada detalla los acontecimientos. Derivado de la operacin deficiente de la Cytrar, S.A. de C.V., particularmente en relacin el transporte y confinamiento de los residuos txicos de Alco Pacfico, los grupos civiles iniciaron un proceso ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado, que orden que se suspendiera la recepcin de residuos provenientes de fuera del Estado, mientras el proceso conclua. Las autoridades municipales informaron a Cytrar, S.A. de C.V. de la orden de la magistrada del Tribunal, que se vean obligados a ejecutar. Esa notificacin previa del Ayuntamiento permiti a
347. Caso ELSI prrafo 107.
129 Cytrar, S.A. de C.V. promover oportunamente un juicio de amparo. Los tribunales federales le concedieron de inmediato la suspensin de la orden emitida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo estatal. Cuando los funcionarios del Ayuntamiento acudieron a las instalaciones de Cytrar, S.A. de C.V. para verificar el cumplimiento con la orden del Tribunal Administrativo, Cytrar, S.A. de C.V. mostr la suspensin dictada por Poder J udicial Federal, que los funcionarios municipales acataron, de manera que se retiraron sin llevar a cabo diligencia alguna. El mismo da, sin embargo, acudieron a las instalaciones miembros de la asociaciones civiles y la ciudadana en general e impidieron a los vehculos cargados de desechos txicos el acceso a las instalaciones del confinamiento. Ante esta situacin, los representantes de Cytrar, S.A. de C.V. presentaron una denuncia de hechos ante el Ministerio Pblico federal, que de inmediato orden una inspeccin ocular para constatar los hechos. Tamibn acudieron elementos de la Polica J udicial Federal, que interrogaron a los manifestantes. Das ms tarde, el Director General de Cytrar, S.A. de C.V. ingres a las instalaciones del confinamiento y posteriormente los manifestantes le impidieron la salida. Solicit el auxilio de la polica estatal, que acudi al lugar. Unas horas ms tarde logr salir con su vehculo, custodiado por elementos de polica. En la nueva denuncia de hechos levantada por el Director General de la empresa, ste manifest que las autoridades estatales le haban brindado la debida proteccin. Dentro de los aproximadamente veinte das siguientes al inicio del bloqueo, las autoridades federales llevaron a cabo todas las diligencias previas al ejercicio de la accin penal 348 : admiti pruebas, cit a los implicados a comparecer; obtuvo declaraciones de empleados de la empresa, conductores, manifestantes; admiti los informes de los agentes federales que acudieron al sitio y los cit a comparecer. Concluida la averiguacin, la consign ante los tribunales federales competentes. Para entonces haban transcurrido alrededor de 23 das. Los tribunales admitieron la denuncia y en espacio de diez das giraron rdenes de aprehensin en contra de varios de los manifestantes. Tres das ms tarde, el Ministerio Pblico orden restituir a la parte ofendida [Cytrar, S.A. de C.V.] en el goce de los derechos sobre el inmueble que ocupan las instalaciones. El da siguiente, decenas de elementos de la Polica J udicial del Estado y de la Polica y Trnsito Municipal, contando con la colaboracin de agentes de la Polica Federal de Caminos efectuaron el desalojo de los manifestantes y formaron una valla entre la carretera y la puerta de entrada del confinamiento par custodiar el ingreso de los camiones cargados con los desechos peligrosos. El da siguiente el Ministerio Pblico orden establecer vigilancia permanente las 24 horas de da, vigilancia que ha continuado hasta el presente ao. El 25 de abril del mismo ao, los grupos civiles pretendieron bloquear nuevamente las instalaciones de Cytrar, S.A. de C.V. Acudieron aproximadamente a las 6:00 de la maana. Cytrar, S.A. de C.V. solicit la intervencin de las autoridades estatales. A las 8:00 de la maana, acudi el Subsecretario General de Gobierno, quien trat de negociar con los manifestantes, que no quisieron escucharlo. De inmediato solicit el auxilio de la fuerza pblica. El Ministerio Pblico que, desde el mes anterior, con motivo del primer bloqueo haba concluido a cabo todas las averiguaciones que le permitieron ejercer accin penal y emitir la orden de desalojo del 6 de marzo, misma que continuaba vigente, orden nuevamente la restitucin inmediata de los derechos de Cytrar, S.A. de C.V., retirando a las personas que con sus
348. En el sistema jurdico mexicano, slo el Ministerio Pblico puede ejercer la accin penal.
130 propios cuerpos, impedan el acceso de vehculos transportadores de sustancias y materiales residuales al interior de las instalaciones de la Empresa En veinte minutos acudieron al sitio alrededor de 120 elementos de las policas federal, estatal y municipal, comandados por el J efe de la Polica J udicial del Estado, quienes llevaron a cabo el desalojo 349 . 458. Segn lo determin la Corte Internacional de J usticia en el caso ELSI, no existe en el derecho internacional, y el APPRI no es la excepcin, una obligacin a cargo de los Estados garanta de garantizar que la propiedad de un inversionista nunca ser perturbada. 459. El Tribunal debe de tener presente que los confinamientos de residuos peligrosos nunca son bienvenidos por las comunidades de la localidad donde se ubican. Como ya se mencion, aun si la demandante es indiferente a ello, el Tribunal no puede serlo. Adicionalmente, es obvio que por vlidas y muy buenas razones de la democracia, el gobierno de Mxico no aplasta inmediatamente las protestas o manifestaciones pblicas. En ms, las dependencias gubernamentales con frecuencia son objeto de manifestaciones y bloqueos, que en ocasiones duran varios meses, y las autoridades no desalojan esas manifestaciones de manera inmediata. El caso Cytrar, es un ejemplo. Tras el desalojo ocurrido el 7 de marzo de 1998, los manifestantes se trasladaron a la principal plaza de la ciudad y mantuvieron un plantn frente al Palacio de Gobierno y el Palacio Municipal, que dur ms de seis meses, durante los cuales llegaron a bloquear las oficinas gubernamentales 350 . 460. Reconociendo que el Estado mexicano no puede ser responsable por los actos de las asociaciones civiles y los ciudadanos de Hermosillo, la demandante acusa a las autoridades mexicanas de pasividad o tolerancia. La evidencia demuestra todo lo contrario. Las autoridades mexicanas de los tres rdenes de gobierno, pertenecientes a los tres poderes actuaron de manera por dems diligente y se enfrentaron incluso a los grupos civiles para proteger los derechos de Cytrar, S.A. de C.V. Por ejemplo: Autoridades federales: ! El INE en todo momento dio su apoyo a Cytrar, S.A. de C.V. durante el proceso de obtencin de la autorizacin de 1996, y mostr su mejor disposicin para llevarlo a cabo de manera expedita, atento a la urgencia expresada por Cytrar, S.A. de C.V. para regularizar su situacin. El proceso llev siete meses 351 menos incluso que el tiempo que llev a Parque Industrial de Hermosillo obtener la nueva autorizacin de 1994 (ocho meses), no obstante ste tena ya una autorizacin propia vigente 352 .
349. Vase seccin I.C.10 y prrafo 233. 350. Vase el prrafo 219 de este escito. 351. Vase seccion I.C.1 y declaracin de J orge Snchez Anexo 167. 352. Vase seccin I.B.2.b de este escrito.
131 ! La PROFEPA contrat a Cytrar, S.A. de C.V. para hacerse cargo del transporte y confinamiento de las tierras contaminadas de Alco Pacfico (una operacin de ms de 1.5 millones de dlares) 353 . ! Ante las denuncias de los grupos civiles, las autoridades ambientales la SEMARNAP, el INE y la PROFEPA confirmaron que Cytrar, S.A. de C.V. contaba con las autorizaciones para llevar a cabo las actividades relacionadas con los desechos txicos de Alco Pacfico 354 . ! Con base en estas manifestaciones, la Comisin Nacional de Derechos Humanos desech las quejas presentadas por los grupos civiles, tras documentar detalladamente los antecedentes, as como la posicin de las autoridades ambientales, entre otras 355 . ! Los tribunales federales admitieron las demandas de Cytrar, S.A. de C.V. Concedieron la suspensin de los actos reclamados por sta de manera inmediata, lo cual dot a Cytrar, S.A. de C.V. de instrumentos efectivos para defender sus derechos 356 . ! Las autoridades ambientales atendieron de manera inmediata las solicitudes de Cytrar, S.A. de C.V. de informacin que requeran para defender sus derechos en los procesos judiciales en los que estaba involucrada 357 . ! En relacin con el bloqueo de las instalaciones de Cytrar, S.A. de C.V., el Ministerio Pblico federal inmediatamente inici una averiguacin penal en relacin con los hechos denunciados por Cytrar, S.A. de C.V.; en espacio de aproximadamente 20 das llev a cabo todas las diligencias 358 . ! Los propios tribunales federales, en espacio de diez das, expidieron rdenes de aprehensin en contra de varios de los manifestantes 359 . ! Tras la averiguacin previa conducida y la orden de los tribunales federales, el Ministerio Pblico Federal orden restituir a Cytrar, S.A. de C.V. en el goce de los derechos sobre el inmueble que ocupan las instalaciones y por consiguiente el desalojo de quienes bloqueaban el acceso al confinamiento. Dos das ms tarde orden establecer
353. Vase seccin I.C.4.c de este escrito. 354. Vanse, por ejemplo, prrafos 174 y 172 de este escrito. 355. Id. 356. Vanse prrafos 203 y 204 de este escrito. 357. Vase el prrafo 211 de este escrito. 358. Vase seccin I.C.10 de este escrito. 359. Vase el prrafo 216 de este escrito.
132 vigilancia permanente las 24 horas, misma que se ha mantenido hasta este ao 360 . ! Elementos de polica federal participaron en el desalojo de los manifestantes y vigilancia de las instalaciones 361 . ! Las autoridades ambientales, al ms alto nivel, participaron en mltiples reuniones con autoridades estatales y municipales, as como con grupos civiles, acadmicos, etc. En todo momento manifestaron que Cytrar, S.A. de C.V. tena las autorizaciones necesarias para operar. Participaron activamente en la bsqueda y seleccin de los sitios alternativos para reubicar el confinamiento. Identificaron quince sitios posibles, de los cuales preseleccionaron tres y realizaron los estudios previos necesarios. Autoridades estatales: ! En relacin con los hechos que se suscitaron durante el bloque de las instalaciones de Cytrar, S.A. de C.V., las autoridades estatales brindaron en todo momento apoyo y proteccin a la empresa y su personal. Por ejemplo, cuando el grupo de manifestantes impidi la salida del confinamiento al Director General de Cytrar, S.A. de C.V. por espacio de unas horas, la polica estatal le brind auxilio y proteccin inmediatos, segn manifest el propio Director General al denunciar de los hechos 362 . ! La polica estatal, asistida por polica federal y municipal, llevaron a cabo el desalojo de los manifestantes ordenado el 6 de marzo. Cuando los grupos civiles intentaron bloquear nuevamente el acceso al confinamiento el 25 de abril, acudi al sitio el Subsecretario General de Gobierno quien hizo una llamada telefnica y en 20 minutos llegaron ms de 120 elementos de polica, principalmente de la Polica J udicial del Estado, asistidos por la polica municipal y federal, bajo las rdenes del J efe de la Polica J udicial del Estado. ! Las autoridades estatales, desde el propio gobernador, participaron con las autoridades federales y municipales en las mltiples reuniones con los grupos civiles, acadmicos, etc. para resolver la problemtica. ! Las autoridades estatales tambin participaron activamente en la bsqueda y seleccin de los sitios alternativos para reubicar el
360. Vase el prrafo 217 de este escrito. 361. Vanse prrafos 217 y 233 de este escrito. 362. Vase el prrafo 212 de este escrito.
133 confinamiento. Coordinaron los trabajos a travs del IMADES e involucraron a la Universidad de Sonora 363 . El Ayuntamiento: ! De acuerdo con lo convenido con Tecmed de Mxico, las autoridades municipales brindaron a Cytrar, S.A. de C.V. todo el apoyo necesario durante el proceso de obtencin de la licencia, tras la adquisicin del sitio. En especial, destaca el contrato de prestacin de servicios mediante el cual Cytrar, S.A. de C.V. pudo operar mientras conclua el proceso de autorizacin 364 . ! En todo momento, las autoridades municipales trataron de conciliar los intereses de la comunidad local, que se opona al confinamiento, con los de Cytrar, S.A. de C.V. Ante la gran preocupacin de la comunidad, promovieron el acuerdo de reubicacin, pero manifestaron que Cytrar, S.A. de C.V., que contaba con las debidas autorizaciones, tena el derecho de continuar operando el sitio, entretanto se lograba la reubicacin, siempre y cuando cumpliera con la normatividad aplicable. En todo momento resistieron la presin de la comunidad para clausurar el sitio. Con toda claridad, el Ayuntamiento manifest que slo las autoridades federales tenan competencia respecto de la operacin del confinamiento, y respet su posicin. De manera reiterada, invit a la comunidad a resolver la problemtica en un clima de respeto y confianza. Rechaz la demanda de la sociedad de revocar la licencia de uso de suelo. Es ms, elabor un dictamen detallado en el que manifest pblicamente que no haba habido irregularidades en su obtencin. Expres a la sociedad que tena que dictaminar con base en el derecho pero tambin en la justicia, por lo que manifest que no poda, desde el punto de vista tico, lgico y jurdico, tomar ninguna medida tendiente a clausurar el confinamiento, pero ante los legtimos reclamos de la comunidad, promovi en todo momento las negociaciones para reubicarlo para lo cual pidi el apoyo de la ciudadana. El Ayuntamiento expres su posicin de manera pblica a travs del Cabildo, en numerosos comunicados, declaraciones oficiales y folletos, en conferencias de prensa, etc. 365
! La polica municipal auxili a la polica estatal y federal en el desalojo de los manifestantes en dos ocasiones y la custodia de las instalaciones 366 .
363. Vase el prrafo 235 de este escrito. 364. Vase el prrafo 112 de este escrito. 365. Vanse prrafos 201, 221, 226-234. 366. Vase el prrafo 233.
134 461. La posicin de las autoridades administrativas de los tres rdenes de gobierno gener una reaccin de los grupos civiles en contra de ellas. Fueron blanco de numerosas denuncias ante las comisiones de derechos humanos estatal y nacional, y demandas de otro tipo. Fueron objeto de manifestaciones, marchas y del bloqueo de sus instalaciones 367 . En especial, los grupos civiles mantuvieron un plantn de ms de seis meses frente al Palacio de Gobierno y el Palacio Municipal. (b) El argumento de que la demandada viol la obligacin de conceder las autorizaciones necesarias no tiene sustento 462. Respecto del otro argumento de la demandante sobre la violacin al artculo III del APPRI, precisa repetirse el texto pertinente de esa disposicin: 2. Cada Parte Contratante, en el marco de su legislacin, conceder las autorizaciones necesarias en relacin con estas inversiones y permitir la ejecucin de contratos laborales, de licencia de fabricacin, asistencia tcnica, comercial financiera y administrativa. 463. Segn ya se manifest, el artculo III no obliga a las Partes Contratantes a otorgar a de manera automtica todas las autorizaciones en relacin con las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante. Remite a la legislacin mexicana, que es la que establece y regula las autorizaciones requeridas. Como tambin ya se manifest, esto no significa que se haya conferido mandato al Tribunal para interpretar el derecho de las Partes Contratantes como si fuese un tribunal nacional. Las cuestiones de derecho municipal son, para este Tribunal, cuestiones de hecho. 464. En este contexto, para propsitos de este arbitraje la demandada no disputa, en lo general, el anlisis de la demandante contenido en las secciones 2, 3 y 4 del captulo IV del Dictamen J urdico de sus asesores, relativo a la naturaleza jurdica de la autorizacin en el derecho mexicano, la exigencia en el derecho mexicano de que los actos de autoridad sean fundados y motivados, y sobre los actos reglados y actos discrecionales. Desea sealar, no obstante, que en un intento por forzar una interpretacin ex post, que a todas luces difiere de la que sostuvo cuando ocurrieron los hechos relevantes segn se desprende de las pruebas ofrecidas, incurre en contradicciones para llegar a conclusiones que claramente no pueden sostenerse. (i) La autorizacin para establecer y operar un sistema de manejo de residuos peligrosos. 465. No est en disputa que la normatividad ambiental requiere la autorizacin del INE para el establecimiento y operacin de sistemas para el manejo de residuos peligrosos y que Cytrar, S.A. de C.V. requera contar con ellas. Tampoco est en disputa que el sustento general de las autorizaciones es la proteccin del inters pblico que se traduce en la necesidad de preservar la tranquilidad, la seguridad, la salud pblica, el ambiente, la
367. Vase el prrafo 219.
135 economa, etc. 368 Sin embargo, de manera inexplicable la demandante trivializa la aplicacin de este principio en el caso particular de las autorizaciones en materia de desechos peligrosos, no obstante ser este sector uno de los ms sensibles en todo el mundo, precisamente por el impacto que, por su propia naturaleza, tienen en la salud y el ambiente y, en consecuencia, en la seguridad y la tranquilidad de las personas. 466. La demandada sostiene que las autorizaciones en materia ambiental no son un mero obstculo, como las ha caracterizado la demandante. De acuerdo con las disposiciones constitucionales de las cuales se desprende toda la regulacin en materia ambiental 369 , que establecen la proteccin al ambiente y la preservacin del equilibrio ecolgico como una materia de orden pblico e inters social, las autorizaciones en materia ambiental, lejos de ser un obstculo, son instrumentos para regular la actividad de las personas en beneficio de la colectividad, de acuerdo con las particularidades de tiempo y lugar existentes 370 . El objetivo fundamental de las autorizaciones se manifiesta de manera particular en la materia ambiental. 467. La demandante admite que el otorgamiento de la autorizacin es una facultad discrecional de la autoridad, y se refiere con detalle al ejercicio de stas y sus caractersticas. La demandada no disputa ese anlisis. Segn lo describe en su relacin de los hechos de acuerdo con el Dictamen Pericial presentado por la demandada y la declaracin del Coordinador General J urdico de la SEMARNAT hay coincidencia entre las partes que los actos reglados describen tajantemente los requisitos que se deben reunir para la emisin del acto e incluso indican la valoracin que se debe dar a los elementos; se est en presencia de facultades discrecionales cuando la ley o el reglamento deja a la autoridad el poder de libre apreciacin para decidir si debe obrar o debe abstenerse, cundo debe obrar, cmo debe obrar y cul va a ser el contenido de su actuacin, que se traduce en el poder discrecional de la autoridad para decidir lo que es oportuno hacer 371 . 468. La naturaleza de la materia de los desechos peligrosos y la estructura de la regulacin especfica, adems, lo confirma. Como ya se explic, la ley exige autorizacin del INE para la instalacin y operacin de sistemas para el tratamiento o disposicin final de residuos peligrosos. La normatividad especfica en materia de residuos peligrosos regula numerosos aspectos relativos al manejo de stos y establece requisitos puntuales, por ejemplo, las especificaciones geohidrolgicas, climticas, topogrficas, ssmicas y demogrficas que deben satisfacer los sistemas de manejo de residuos peligrosos 372 ; pero no pretende normar tajantemente todos los requisitos y elementos, ni podra hacerlo porque no puede prever de manera exhaustiva todas las circunstancias posibles para el establecimiento
368. Vase, por ejemplo, el Memorial de Demanda, p. 100. 369. Vase el prrafo 15 de este escrito, el Dictamen Pericial, pp. 5 a la 7 (Anexo D 171) y Declaracin de Sergio Ampudia, pp. 1 a la 11 (Anexo D 170). 370. Declaracin de Sergio Ampudia, p. 26 (Anexo D 170). 371. Vase la seccin 4 del captulo IV del Dictamen J urdico de la demandante, as como el prrafo 35 a la 38, 42 a 47, y Declaracin de Sergio Ampudia, pp. 28 a la 30 ( Anexo D 170). 372. Vase, por ejemplo, la Declaracin de Sergio Ampudia, pp. 28 a la 30 (Anexo D 170).
136 y operacin de tales sistemas. Mucho menos puede la ley establecer los elementos de la valoracin que la autoridad debe hacer y predefinir el resultado. La estructura orgnica de las autoridades ambientales, mediante la especializacin de funciones a travs de la SEMARNAP, el INE y la PROFEPA responde precisamente a esa necesidad. 469. La evaluacin que lleva a cabo la autoridad debe ser, por fuerza, caso por caso, de modo que la autoridad pueda conocer y evaluar las circunstancias particulares para resolver lo que proceda, sobre la base de hechos objetivos. La autoridad, como rgano del Estado, adems de tener los conocimientos tcnicos necesarios, es la nica que en posicin de valorar en forma equilibrada todos los intereses involucrados, puesto que no persigue por s misma un fin especfico a diferencia, por ejemplo, de las empresas cuyo inters es netamente empresarial o los grupos opositores, tambin llamados grupos de inters, sino el beneficio de la colectividad. 470. La demandada tampoco disputa que el ejercicio de facultades discrecionales no es irrestricto y coincide con la demandante en que la opcin que elija debe ser la que ms convenga al inters pblico 373 . Sin embargo, es precisamente la autoridad ambiental la que est en mejor posicin de definir qu es lo que ms conviene al inters pblico. Como ha quedado de manifiesto, la demandante y sus subsidiarias fueron movidas nicamente por un inters empresarial, segn se aprecia de su conducta durante el perodo relevante y, aun ahora, de la descripcin y caracterizacin de los hechos que hace en el Memorial de Demanda. Las pruebas demuestran que el INE, en contraste, consider y valor adecuadamente los intereses de todos los actores involucrados: los de Cytrar, S.A. de C.V., los de la comunidad local, los de las asociaciones civiles, los de los industriales, los de las autoridades de los otros rdenes de gobierno. Esa consideracin, adems, fue sobre la base de hechos objetivos: la ubicacin del sitio; los estudios de impacto ambiental y de otro tipo efectuados con anterioridad; en su momento, la operacin del confinamiento por Cytrar, S.A. de C.V.; las acciones tomadas por los ciudadanos y las asociaciones civiles; el acuerdo de reubicacin, etc. 471. De acuerdo con la jurisprudencia firme de la Suprema Corte de J usticia, la opcin de la autoridad en ejercicio de facultades discrecionales y su decisin sobre lo que ms conviene al inters pblico, no puede ser revisado, aun por el Poder J udicial, a menos que ese ejercicio haya sido arbitrario, cAPPRIchoso o ilgico. Existe, pues, un principio de deferencia a la autoridad. En efecto, la Suprema Corte de J usticia ha establecido: La Segunda Sala de la Suprema Corte ha establecido que si bien el ejercicio de la facultad discrecional est subordinado a la regla del artculo 16 de la Constitucin Federal, en cuanto este precepto impone a las autoridades la obligacin de fundar y motivar los actos que puedan traducirse en molestias a la posesin y derechos de los particulares, y aunque dicho ejercicio suponga un juicio subjetivo del autor del acto que no puede ni debe sustituirse por el criterio del J uez, s est sujeto al control de este ltimo, por lo menos cuando el juicio subjetivo no es razonable, sino arbitrario y cAPPRIchoso y cuando es notoriamente injusto o contrario a la
373. Dictamen J urdico, p. 37.
137 equidad, pudiendo aadirse que dicho control es procedente cuando en el referido juicio no se hayan tomado en cuenta las circunstancias de hecho, o sean alteradas injustificadamente, as como en los casos en que el razonamiento sea ilgico o contrario a los principios generales del derecho. 374
[nfasis propio] 472. De tal manera, el juicio de la autoridad no puede ni debe sustituirse por el criterio del J uez, y el control judicial slo procede en casos en que el juicio es arbitrario y cAPPRIchoso, notoriamente injusto y contrario a la equidad o el razonamiento sea ilgico o contrario a los principios generales del derecho. La evidencia demuestra, sin lugar a la menor duda, que el juicio de la autoridad ambiental en cada caso no slo no fue arbitrario o cAPPRIchoso, ni notoriamente injusto o inequitativo, sino, por el contrario, enteramente razonable a la luz de las circunstancias. 473. La funcin de la autoridad ambiental se aprecia claramente a lo largo de la historia del confinamiento, en todas sus etapas: desde sus orgenes hasta los ltimos esfuerzos por lograr la reubicacin del confinamiento. En efecto: El proceso inicial que llevaron a cabo Ford y el gobierno del Sonora que dur cerca de tres aos y desemboc en la autorizacin del 7 de diciembre de 1988, involucr un anlisis del proyecto, el sitio, el tipo de residuos a confinarse, la procedencia de los mismos, las caractersticas del operador, la infraestructura requerida, la demografa y el desarrollo urbano, con su proyeccin al ao 2000, etc. La licencia de 1988 estableci una serie de condiciones que respondan a esas circunstancias particulares 375 . En 1993 hubo un cambio de circunstancias que motiv la solicitud de una nueva autorizacin. Por un lado, la normatividad estaba siendo revisada de manera importante, y ese ao se expidieron diversas normas ecolgicas, varias de ellas en materia de residuos peligrosos. Por otro lado, Parque Industrial de Hermosillo, titular de la licencia, pretendi robustecer la operacin mediante un incremento en los volmenes de confinamiento y una cobertura ms amplia, no limitada exclusivamente al estado. Debe destacarse que , no obstante que la autorizacin de 1988 estaba vigente y que el titular era el mismo, la mera intencin de modificar las condiciones de la operacin que en la prctica no sucedi motivaron la solicitud de una nueva autorizacin y un trmite que dur ocho meses. Durante ese tiempo, se realizaron nuevos estudios, planos, diseos, etc. que se sometieron a consideracin del INE para su aprobacin. El resultado fue la licencia de 1994, que nuevamente estableci una serie de condiciones en atencin a las nuevas circunstancias particulares.
374. Suprema Corte de J usticia, Segunda Sala, Semanario J udicial de la Federacin, Parte: LVII, Tercera Parte, p. 65. Anexo D 215 375. Vase el prrafo 61 de este escrito.
138 En 1996, la adquisicin de los activos del confinamiento por Tecmed de Mxico/Cytrar, S.A. de C.V., produjo un nuevo cambio en las circunstancias. Es cierto que en la adquisicin, primero por el gobierno de Sonora como resultado de la liquidacin de Parque Industrial de Hermosillo y dos meses despus por Promotora como mecanismo para allegarse de recursos financieros ninguno solicit una nueva licencia. Sin embargo, no debe ignorarse que ninguno pretendi operar el confinamiento por s mismo. No haba inters por parte del estado y el Ayuntamiento por llevar a cabo un trmite que slo demorara la enajenacin de los bienes del confinamiento. Por consiguiente, no se consider necesario ni oportuno informar al INE, pues la operacin durante los cuatro meses hasta que se concret la venta fue meramente como un acto de administracin temporal. Tampoco debe ignorarse que, lo que Promotora subast, fue un conjunto de bienes muebles e inmuebles, no un confinamiento en operacin. El avalo practicado en diciembre de 1995 lo confirma 376 . Las condiciones de operacin se mantuvieron hasta que se concret la enajenacin a Cytrar, S.A. de C.V. La intencin de Tecmed al adquirir el confinamiento, sin embargo, fue totalmente distinta. Las operacin se modificara drsticamente. No slo cambiara el operador, sino tambin el tipo de operacin. Hasta entonces, el confinamiento haba sido operado por el estado como un servicio pblico local es decir, al mismo parque industrial, ni siquiera en forma regional. Tecmed, por el contrario, pretenda explotarlo a escala comercial, a nivel nacional, incrementando significativamente los volmenes y diversificando el tipo de residuos. La adquisicin por Tecmed en esencia cambiaba todas las condiciones de operacin. Ello requiri, por lo tanto, realizar otra vez el trmite de autorizacin ante el INE, para obtener nuevas autorizaciones que respondieran a las circunstancias particulares, en un momento en el que, adems, la normatividad tambin era objeto de una revisin significativa. 474. No obstante que las autoridades ambientales sufrieron una importante reestructura para poder implementar las nuevas polticas ambientales, sus atribuciones bsicas no cambiaron. La funcin del INE, desde luego, no poda ser distinta, y no lo fue. Ello se aprecia si se compara especialmente el proceso de obtencin de la licencia en 1993-1994 con el de 1996 aunque en esencia no difiere tampoco mucho del proceso de 1985-1988, aun cuando entonces el INE todava no exista. 475. La conducta de la propia demandante durante todo el perodo relevante tambin lo corrobora: La evidencia demuestra que Promotora no subast un confinamiento en operacin, sino un conjunto de bienes. Desde el principio manifest con
376. Vase el prrafo 83 de este escrito.
139 absoluta claridad, que los trmites para la obtencin de los permisos y licencias gubernamentales correran por cuenta y riesgo exclusivos del adquirente sin responsabilidad alguna para ella. Al inscribirse en la subasta, Tecmed de Mxico manifest su aceptacin de las bases y lo ratific nuevamente en la sesin pblica de subasta. La propia Tecmed de Mxico admite en su propuesta la necesidad de contar una autorizacin de operacin nueva y propia. Propuso la operacin a travs de un contrato de servicios o la transferencia de las licencias existentes nicamente como alternativas temporales en lo que obtena su propia autorizacin. Cualquiera que haya sido su propuesta, sta no fue aceptada por el Promotora en los trminos en que Tecmed de Mxico la present. Expresamente se condicion a aclarar la responsabilidad de cada parte respecto de la obtencin de las licencias y permisos gubernamentales. El contrato promesa refleja la condicin a la que haba sido sujeta la aceptacin de la propuesta y confirma que Tecmed de Mxico o la subsidiaria que constituyera deban obtener sus propias autorizaciones. Subsecuentemente, Promotora y Tecmed acordaron que la responsabilidad de la obtencin de las autorizaciones federales para la operacin del confinamiento, la asuma en forma exclusiva la empresa, aunque el Ayuntamiento y Promotora le brindaran el apoyo necesario. Sobre la base de este acuerdo, Promotora consider satisfechas la condiciones a que haba sujetado la propuesta de Tecmed de Mxico y las partes procedieron a concluir la transaccin. Cytrar, S.A. de C.V. y Promotora suscribieron entonces el contrato de compraventa, que corrobora el acuerdo en relacin con las autorizaciones federales de operacin y que esencialmente reproduce el texto de la base 10 de la subasta, referente a que la obtencin de todas las autorizaciones correran por cuenta y riesgo de Cytrar, sin responsabilidad alguna para Promotora. Subsecuentemente, Cytrar, S.A. de C.V. realiz el trmite ante el INE para obtener la nueva autorizacin. Las pruebas demuestran que no se trat de un mero trmite de transferencia de una autorizacin o la simple sustitucin de una denominacin por otra. Por el contrario, lo que Cytrar, S.A. de C.V. solicit, fue la expedicin de una nueva autorizacin para el manejo de residuos peligrosos El INE solicit y revis los detalles de la transaccin entre Promotora y Cytrar, S.A. de C.V., de la que slo hasta entonces tuvo conocimiento. Analiz todos los antecedentes del confinamiento, los estudios elaborados, etc. El INE evalu las nuevas circunstancias: el cambio de operador, la naturaleza de la operacin que pretenda llevarse a cabo, las condiciones fsicas del sitio, la ampliacin a la capacidad instalada que Cytrar, S.A. de C.V. estaba solicitando, todo a la luz de la nueva poltica ambiental y de la normatividad que estaba en proceso de reforma. El trmite llev siete meses. La operacin al amparo del contrato de prestacin de servicios con Promotora, que la propia demandante admite que no era regular, es evidencia irrefutable adicional de que no pudo haber simplemente operado una transmisin de las autorizacin para operar. El hecho de que la autorizacin estuviese expedida a nombre de Parque Industrial de Hermosillo , una entidad paraestatal que ya no exista, cuyos bienes haban
140 pasado a propiedad del gobierno de Sonora que subsecuentemente los don al Ayuntamiento de Hermosillo por conducto de Promotora, que finalmente los subast y fueron adquiridos por Cytrar, S.A. de C.V., impona limitaciones importantes a Cytrar, S.A. de C.V. en su trato con particulares y otras autoridades, que se traducan especialmente en su capacidad de captar clientes, al no poder demostrar con claridad la titularidad de la autorizacin y, por tanto, el respaldo que ofreca en la operacin. Lo que Cytrar, S.A. de C.V. buscaba era no continuar operando en estas condiciones. Por lo mismo, cualesquiera que hayan sido las circunstancias del oficio del 24 de septiembre de 1996 que, la demandada sostiene, fue expedido en un afn por asistir a la empresa no hubiera resuelto ninguno de los problemas graves que enfrentaba, puesto que lo que otorg fue un mero registro ante la Direccin General de Materiales, Residuos y Actividades Riesgosas, pero ni siquiera lo identificaba claramente como el titular de la autorizacin, segn ahora pretende (en estas circunstancias, no sorprendera que hubiese sido la propia Cytrar, S.A. de C.V. la que solicit la sustitucin del oficio con posterioridad). 476. El argumento que la demandada hace en relacin con la supuesta transmisibilidad de las autorizaciones en el derecho mexicano, a la luz de las consideraciones ya expresadas, fracasa y slo demuestra el grado al que llega a trivializar la demandante la regulacin en materia de desechos peligrosos. Como ya se expuso anteriormente, la tesis de un tribunal colegiado de circuito que la demandante propone como sustento de la libre transmisibilidad de las autorizaciones en materia de desechos peligrosos se refiere, no a las autorizaciones en general, mucho menos a las autorizaciones en materia de residuos peligrosos, sino expresamente a las autorizaciones para giros mercantiles en la ciudad de Mxico, por ejemplo restaurantes o bares 377 , sobre lo cual no se informa al Tribunal. 477. El resultado del proceso mediante el cual Cytrar, S.A. de C.V. solicit la autorizacin para el manejo de residuos peligrosos, fue la expedicin de una nueva autorizacin, en atencin a las nuevas circunstancias particulares que significaba la operacin. No obsta decir que la demandante no impugn la licencia como ilegal o carente de fundamento legal, y tampoco demand a Promotora la rescisin del contrato de compraventa ante un supuesto incumplimiento de esta naturaleza en las condiciones pactadas; ni siquiera busc un ajuste en el precio o algn otro tipo de compensacin. (ii) La autorizacin del 11 de noviembre de 1996 478. La demandante alega que [e]l origen del incumplimiento y, en consecuencia, tambin de los problemas para TECMED y CYTRAR, S.A. de C.V. se localiza en el extrao proceso de sustitucin del Oficio N D00-800/4721, de 24 de septiembre de
377. Dictamen J urdico, pp. 49 y 50. Se anexa copia de la tesis completa como anexo D 192.
141 1996 378 . La demandada ya explic con detalle por qu, por principio, no puede reclamarse una violacin a un acuerdo que en esa fecha no exista, adems de que, aun suponiendo que hubiese estado en vigor, se tratara de un derecho que ya prescribi. 479. En la relacin de los hechos, la demandada refiere a las circunstancias en torno de la expedicin del oficio original cualquiera que haya sido y su sustitucin 379 . Desea manifestar, no obstante, que la disposicin del INE por ayudar a la demandante en todo momento, no slo durante el proceso de la obtencin de la licencia en 1996, sino posteriormente, por ejemplo, ante la oposicin social que enfrent en 1998 y en el proceso de la bsqueda de un sitio alternativo, refutan por completo las sugerencias que la demandante hace de una actuacin irregular de los funcionarios del INE. En todo caso, no debe ignorarse que la demandante no pretendi impugnar la validez del primer oficio que recibi y que ahora argumenta le confera un derecho a operar por un plazo indefinido y en condiciones ms favorables. Proponer el argumento es refutarlo. 480. Si, como alega ahora, la autorizacin del 11 de noviembre de 1996 fue ilegal y hurfana de fundamento legal y, por otro lado, el supuesto derecho a la transmisin de la autorizacin de 1994 estaba bien establecido en el la legislacin y la jurisprudencia, adems de haber sido confirmado mediante el citado oficio del INE, no hubiera perdido nada impugnando la referida autorizacin. Por el contrario, slo poda ganar, puesto que si prevaleca, se hubiera resuelto el origen de los problemas para TECMED y CYTRAR, S.A. de C.V.; pero aun si no lograba sostener su posicin, hubiera de cualquier manera conservado el derecho de operar al amparo de la autorizacin del 11 de diciembre de 1996. En estas circunstancias, habra sido inexcusable que Cytrar, S.A. de C.V. no recurriera la licencia de 1996, especialmente si el APPRI no estaba en vigor. 481. La realidad, sin embargo, fue otra. Como ya lo manifest la demandada, el simple registro ante una Direccin General del INE no sustitua la autorizacin y, en todo caso, no le hubiera permitido operar de manera normal. Las pruebas demuestran que el oficio, lejos de haber obstaculizado la gestin, el mantenimiento, el desarrollo, la utilizacin, el disfrute, de la inversin, no fue sino un intento por facilitarla, a solicitud expresa de Cytrar, S.A. de C.V., en lo que conclua el trmite para la obtencin de la autorizacin de 1996. (iii) La autorizacin del 19 de noviembre de 1997 482. La demandante manifiesta que la nueva licencia emitida el 19 de noviembre de 1997 careci igualmente de fundamento legal, pero, en este caso, la ambigedad en el comportamiento de las autoridades medioambientales dificulta el determinar si efectivamente y en la prctica obstaculiz ms an la inversin o la dej con similares obstculos a los que ya tena 380 , y aade:
378. Memorial de Demanda, p. 107. 379. Vase el prrafo 129 de este escrito. 380. Memorial de Demanda, p. 111.
142 En la [licencia] de 11 de noviembre de 1996, se deca que poda ser prorrogada a solicitud de la empresa y a juicio de esta Dependencia, mientras que en la de 19 de noviembre de 1997, se declara que podr ser renovada, a solicitud igualmente de la empresa, pero con el objeto de que esta Direccin General pueda comprobar el estricto cumplimiento de lo establecido en la misma. En todo caso, y aunque los lmites de la Administracin en su apreciacin pueden resultar aparentemente ms estrechos y estrictos en la Autorizacin de 1997 que en la de 1996, lo cierto es que esa apreciacin debe encontrarse en todo caso sujeta a criterios objetivos y razonables y limitarse a remover los obstculos legalmente impuestos al ejercicio de un derecho del particular que, como sabemos, es preexistente. Ahora bien, el hecho de no apreciarse diferencias sustanciales entre una y otra autorizacin, no significa que la emisin de la segunda haya sido irrelevante a los efectos del incumplimiento denunciado. Por el contrario, lo es y precisamente por no haber reparado los efectos producidos por la autorizacin previa de 11 de noviembre de 1996. La Autorizacin otorgada el 19 de noviembre de 1997 volvi a constituir un acto carente de fundamento legal porque, pese a no expresar su plazo de duracin, fij su renovacin por perodos anuales y, por consiguiente, continu conculcando la vocacin de duracin indefinida con la que se transmiti y adquiri el Confinamiento y separndose del carcter indefinido de la autorizacin existente en el momento de la compra. 483. La demandada ya explic con detalle el fundamento jurdico de las facultades del INE para otorgar autorizaciones en materia de residuos peligrosos, y la naturaleza jurdica de tales facultades, como facultades discrecionales. Ya se refiri tambin a los elementos que el INE considera y valora para resolver sobre el otorgamiento de las autorizaciones. 484. La evidencia demuestra que a finales de 1997 las circunstancias entorno del confinamiento eran muy distintas a las de 1996. 485. A raz del transporte de residuos peligrosos de Alco Pacfico para su disposicin final en Hermosillo, el confinamiento comenz a ser un foco de atencin y preocupacin para la comunidad local. Cytrar, S.A. de C.V. tena ya casi un ao operando al amparo de la autorizacin del 11 de noviembre de 1996, y desde principios de 1997 del ao haba comenzado a transportar los residuos txicos de Alco Pacfico al confinamiento. 486. Desde mediados de 1997, en que Cytrar, S.A. de C.V. empez a transportar las tierras contaminadas de Alco Pacfico por ferrocarril, la comunidad y las autoridades locales detectaron irregularidades en el manejo de Cytrar, S.A. de C.V. Ello motiv denuncias ciudadanas ante la PROFEPA que constat tales irregularidades. Pese a las resoluciones administrativas de PROFEPA y que sta orden medidas de urgente aplicacin, Cytrar, S.A. de C.V. incumpli sistemticamente la normativa, incluso de manera reiterada, llegando a incumplir sus propios programas de cumplimiento.
143 487. Para finales de 1997, las protestas pblicas en contra del confinamiento llegaron a ser tales que la propia demandante por esas fechas acord con el Ayuntamiento reubicarse en el transcurso de un ao 381 . 488. Adicionalmente, Cytrar, S.A. de C.V. estaba solicitando al INE autorizacin para ampliar su capacidad de operacin 382 . 489. En consideracin de estas circunstancias y en legtimo uso de sus facultades, el INE expidi a Cytrar, S.A. de C.V. una nueva licencia de operacin. No sorprende que el INE se haya reservado la facultad expresa de ejercer un mayor control y supervisin sobre las actividades de Cytrar, S.A. de C.V., estableciendo que la autorizacin tendra una vigencia de un ao con el objeto de que esta Direccin General pueda comprobar el estricto cumplimiento de lo establecido en la misma. La conducta de Cytrar, S.A. de C.V. a lo largo de 1998 le dara la razn. (iv) La decisin de no renovar la licencia del 19 de noviembre de 1997 490. La demandada alega: Ahora bien, pese a todo lo dicho, si de identificar medidas obstativas y carentes de fundamento de trata, es indudable que el protagonismo lo alcanza el Oficio N D00- 800/006232, de 25 de noviembre de 1998 que deneg la renovacin de la autorizacin para operar el Confinamiento. Ese es el primordial incumplimiento de la demandada y el que ha generado los perjuicios cuya reparacin se solicita en el presente arbitraje 491. Debe recordarse que la licencia expir por sus propios trminos, al vencer el plazo por el que fue concedida. Si, como se ha demostrado, la sujecin de la autorizacin a una vigencia anual fue una condicionante legalmente establecida por el INE, entonces debe concluirse que la terminacin del acto por el transcurso del tiempo no puede ser ilegal o carente de fundamento, como pretende la demandante. Dicho de otro modo, si el establecimiento de la condicin resolutoria fue jurdicamente vlido, la resolucin por el cumplimiento de la condicin no puede no serlo. 492. Corresponda al INE, pues, resolver si proceda el otorgamiento de una nueva autorizacin, segn lo reconoce la propia demandante 383 . El INE, por lo tanto, llev a cabo un proceso similar a los anteriores que involucraron a Cytrar, S.A. de C.V. (en 1996 y 1997) que, en esencia, tampoco difiri en esencia del de 1993-1994 e incluso el de 1985- 1988.
381. Vase el prrafo 201 de este escrito. 382. Vase el prrafo 251 de este escrito. 383. Dictamen J urdico, p. 38.
144 493. Es preciso enfatizar que fue la renovacin el otorgamiento de una nueva licencia la que qued expresamente sujeta a la constatacin del estricto cumplimiento de las condicionantes establecidas en la propia licencia. Por consiguiente, el incumplimiento de cualquiera de tales condicionantes era motivo suficiente para que no procediera la renovacin. El Tribunal debe advertir que, en su oportunidad, Cytrar, S.A. de C.V. no logr desvirtuar ninguno de los incumplimientos sealados, de modo que, tanto el INE como la PROFEPA desecharon los recursos que present. Adems, la demandante tampoco niega haber incumplido las condicionantes aunque ahora pretende explicar o justificar por qu actu de esa manera sino que se limita, en la mayora de los casos, a sealar que, ante tales incumplimientos, la PROFEPA slo impuso sanciones que califica como menores. 494. Como la demandada ya explic, no debe confundirse las funciones del INE como rgano normativo, encargado de implementar la poltica nacional en materia ambiental y, en tal carcter, de otorgar las autorizaciones respectivas con las de la PROFEPA que es la entidad encargada de vigilar el cumplimiento de la normativa ambiental. Los actos que uno y otra realizaron en torno de la conducta de Cytrar, S.A. de C.V. como operador, son fundamentalmente diferentes: mientras que una sancin entendida como pena es la consecuencia de encontrarse el sujeto en el supuesto que prev la norma, la denegacin de la autorizacin resulta de no encontrarse el sujeto en el supuesto que la norma prev. De tal manera, al no haber cumplido Cytrar, S.A. de C.V. con los requisitos necesarios para la instalacin y operacin de un confinamiento de residuos peligrosos, de acuerdo con la determinacin que el INE hizo en ejercicio de sus facultades discrecionales, no le fue otorgada la autorizacin. Adems, al haberse encontrado Cytrar, S.A. de C.V. en infraccin de la normatividad aplicable, incluida la propia autorizacin de 1997, PROFEPA procedi a imponerle una sancin. Los motivos que subyacen a uno y otro acto son distintos. Cada entidad actu en el mbito de su competencia. 495. Ahora bien, el Tribunal tambin debe advertir que, si bien cualquier incumplimiento a las condicionantes de la autorizacin podra haber sido suficiente, en s mismo, para motivar la no renovacin, esto no fue lo nico que el INE consider. En el debido ejercicio de sus facultades, el INE valor todas la circunstancias en torno del confinamiento en esa fecha, noviembre de 1998. Es ms, en diversas ocasiones antes de resolver sobre la procedencia de la solicitud, el INE inform a Cytrar, S.A. de C.V. que tomara en consideracin esos factores y le brind la oportunidad de responder 384 . Cytrar, S.A. de C.V. no hizo. No objet esa posicin del INE. 496. El INE consider: Por lo que se refiere al operador, adems de los incumplimientos a la autorizacin, PROFEPA inform al INE sobre el desempeo de Cytrar, S.A. de C.V. durante 1998. El 11 de noviembre de ese ao, PROFEPA inform que, derivado de las mltiples visitas de verificacin efectuadas, se haban
384. Vase el prrafo 297 de este escrito.
145 levantado doce actas administrativas en las que se determin la comisin de ms de 40 irregularidades, se dictaron ms de 50 ordenamientos de los cuales a esa fecha algunos no haban sido todava acatados 385 . La ubicacin del sitio continuaba siendo uno de los temas de mayor preocupacin para la comunidad y las autoridades locales. Aunque la localizacin del confinamiento no le era imputable a Cytrar, S.A. de C.V. como tampoco a las autoridades era una realidad que no poda desconocerse. La oposicin social tampoco poda ignorarse. Si bien de las acciones de algunas las asociaciones civiles fueron resistidas por las autoridades de los tres rdenes de gobierno, la comunidad tena preocupaciones y reclamos legtimos. Adems, la ola de acciones tanto en contra del confinamiento como de las mismas autoridades utilizando todos los medios disponibles: ! Acciones legales: recursos administrativos ante autoridades administrativas y judiciales de los tres rdenes de gobierno, denuncias ambientales ante autoridades mexicanas e internacionales (la Comisin de Cooperacin Ambiental de Amrica del Norte), denuncias por violacin de derechos humanos, etc.). ! Protestas pblicas: marchas, manifestaciones, plantones. ! Reacciones polticas: la comunidad involucr a diputados locales y federales. El tema Cytrar fue objeto de discusiones en los Congresos estatal y federal y motivo de demandas de los legisladores a las autoridades. La demandada niega que los funcionarios municipales y estatales se hayan opuesto al confinamiento por razones polticas, y la demandante no ha presentado pruebas de ello. Por el contrario, la evidencia demuestra de manera contundente que el Ayuntamiento, encabezado por el Presidente Municipal, en todo momento respet la competencia federal, consider los intereses de Cytrar, S.A. de C.V., defendi las acciones legales iniciadas contra el municipio y procur, en todo tiempo, resolver la problemtica propiciando un clima de paz y respeto, privilegiando el estado de derecho, aun en contra de las exigencias de la comunidad 386 . No obstante, en este contexto, es natural que surjan presiones polticas, en respuesta a los reclamos de la sociedad. Es una caracterstica de los sistemas democrticos y violentara los principios ms elementales de la democracia tratar de reprimirlas. Adems, en todo caso, los actos de grupos polticos no son
385. Vase el prrafo 293 de este escrito. 386. Vase seccion I.C.15.
146 atribuibles al Estado, en la medida que no sean realizados por servidores pblicos. ! Participacin de acadmicos: los acadmicos tambin jugaron un papel activo. Se encomend a la UNAM y a la Universidad de Sonora la realizacin de estudios y dictmenes, investigaciones, etc. 387
! Medios de comunicacin: los propios medios de comunicacin reflejaron la problemtica existente mediante una cobertura continua e intensa. Tambin se consider la opinin de las autoridades estatales y municipales, que siempre estuvieron dispuestas a encontrar una solucin que satisficiera a todos los actores y pugnaron por ella. Sin embargo, adems de lidiar directamente con la oposicin social, tambin formaban parte de la ciudadana que viva en las inmediaciones del sitio. No debe ignorarse, adems, que en las visitas que dentro de su competencia realizaron tanto las autoridades del estado como las del Ayuntamiento, tambin encontraron irregularidades a la normativa local 388 . El acuerdo de reubicacin tambin fue otro factor. Mediante este acuerdo, la propia demandante ya haba admitido que no era viable la continuidad de la operacin en ese sitio. Lleg a esa conclusin desde finales de 1997 un ao antes. Su razonamiento, que ciertamente no califica de arbitrario, cAPPRIchoso o ilgico, fue similar al de los funcionarios del INE. En efecto, desde mediados de 1998, Cytrar, S.A. de C.V. solicit al INE autorizacin para ampliar su capacidad mediante el recrecimiento de la segunda celda o la construccin de una tercera con objeto de poder operar por un ao ms, puesto que, debido a los acontecimientos polticos haba acordado reubicarse, compromiso que reiter al INE. El INE tambin consider el impacto que tendra en Cytrar, S.A. de C.V. la no renovacin de la licencia, como tambin el que podra tener en el ambiente los efectos de la reaccin social ante la renovacin. 497. En estas circunstancias, el INE opt por no renovar la autorizacin de 1997, no obstante que s permiti a Cytrar, S.A. de C.V. agotar la capacidad restante en la primera celda, que era de aproximadamente 5,000 m 3 limitado a confinar residuos agroqumicos o plaguicidas, de acuerdo con los trminos previamente autorizados. Por consiguiente, orden proceder al cierre del confinamiento y sugiri a Cytrar, S.A. de C.V. contactar a las autoridades locales para continuar con la bsqueda de un sitio alternativo.
387. Vanse prrafos 213 y 253 de este escrito. 388. Vanse prrafos 183, 185, y 272 de este escrito.
147 498. Es evidente que el INE bas su decisin en la valoracin del conjunto de los factores. Es falso que la resolucin se haya sustentado, como alega la demandante, exclusivamente en motivaciones polticas y de presin social 389 . Ni siquiera consider exclusivamente el incumplimiento de las condicionantes de la autorizacin. 499. A juicio del INE, esta fue opcin que ms convena al inters pblico. Resolvi de acuerdo con sus facultades legales, como lo hizo tambin en todos los casos anteriores. A la luz de los hechos plenamente demostrados, su juicio dista mucho de ser arbitrario, cAPPRIchoso o ilgico. Es a todas luces razonable, y era, de hecho previsible, tanto as que la propia demandante haba llegado a la misma conclusin un ao antes. 500. En conclusin, para utilizar los trminos empleados por la Suprema Corte de J usticia: el ejercicio de la facultad discrecional [del INE en materia de otorgamiento o renovacin de la autorizacin para operar un confinamiento de residuos peligrosos] est subordinado a la regla del artculo 16 de la Constitucin Federal, en cuanto este precepto impone a las autoridades la obligacin de fundar y motivar los actos que puedan traducirse en molestias a la posesin y derechos de los particulares; sin embargo, dicho ejercicio supone un juicio subjetivo del autor del acto que no puede ni debe sustituirse por el criterio del J uez. (c) La demandada no actu en forma discriminatoria 501. La demandante tambin alega que se discrimin en su contra. Los hechos demuestran que nunca hubo la intencin de discriminacin en contra de Tecmed por razn de la propiedad de la Cytrar, S.A. de C.V. por parte de inversionistas extranjeros, y la intencin es un elemento necesario, de conformidad con el APPRI, para demostrar que hubo discriminacin. En su estudio de los tratados bilaterales sobre inversin, Dolzer y Stevens sealan: For an act to constitute discrimination in the sense that it is prohibited by international law, two conditions must be met. First, the measure must result in actual injury to the alien. Second, the act must be done with the intention to harm the aggrieved alien. In these terms, discrimination may have taken place if for example the measure is directed against an alien or a group of aliens on account of their nationality and if this results in prejudice to their interest 390 [nfasis propio] 502. La demandante no ofrece prueba alguna de que el INE haya resuelto no renovar la autorizacin con la la intencin de perjudicar a Tecmed, o por virtud de la nacionalidad de sus inversionistas. No lo ha hecho, porque no existe evidencia alguna de ello. 503. La mejor evidencia de que ninguna entidad del Estado mexicano discrimin en contra de Tecmed o su inversin, son los esfuerzos que se hicieron por encontrar un sitio
389. Memorial de Demanda, p. 112. 390. Anexo D 193. Dolzer, Rudolph y Margrete Stevens, Bilateral Investment Treaties, Martinus Nijhoff Publishers (1995) p. 62.
148 alternativo, aunado al hecho de que Tecmed contina operando el relleno sanitario de la ciudad de Hermosillo, y cuenta con otros proyectos en materia de residuos en Mxico 391 . Esto demuestra, que los problemas que enfrent, fueron especficos de dicho lugar y de ninguna manera fueron el resultado de discriminacin en contra del inversionista en funcin de su nacionalidad. Es ms, si bien la decisin del INE consider el desempeo del operador entre otros factores, es evidente que su resolucin no estuvo dirigida contra el operador. La conclusin del INE fue, en esencia, que dadas las situacin particular del sitio, el entorno social, el desempeo del operador y el impacto que la continuidad en la operacin en esas condiciones podra haber tenido en el ambiente, no era factible renovar la autorizacin para operar en ese sitio. Sin embargo, el INE s otorg a Cytrar, S.A. de C.V. una autorizacin para agotar la capacidad de la primera celda por limitada que fuera y se comprometi a realizar todos los esfuerzos razonables para encontrar un sitio alternativo, cosa que cumpli a cabalidad. (d) La demandada no actu de manera arbitraria 504. La demandante argumenta que el INE actu de manera arbitraria al resolver no renovar la autorizacin por un ao ms. Sin embargo, no ofrece un parmetro jurdico de arbitrariedad. La Corte Internacional de J usticia, lo establece en el caso ELSI. De la sentencia de la mayora de la Cmara, suscrita por dos de los principales doctrinarios en materia de responsabilidad del Estado, Roberto Ago y Sir Robert J ennings, se aprecia inmediatamente que el estndar de arbitrariedad en el derecho internacional es muy estricto y, para demostrarla, se requiere evidencia de la realizacin de actos muy serios. 505. Debemos recordar que en el caso ELSI, dada la creciente presin social motivada por la propuesta de cierre de la fbrica de electrnicos, el Alcalde de Palermo decidi requisar la planta. Posteriormente, las cortes italianas declararon ilegal el acto del Alcalde de Palermo, de acuerdo a las leyes italianas. A partir de la sentencia de las cortes nacionales sobre la ilegalidad del acto, Estados Unidos invit a la Corte a decidir que ese acto haba sido arbitrario de conformidad con el derecho internacional. La mayora de la Cmara rechaz esta sugerencia por completo. La Corte decidi que el simple hecho de que una corte nacional haba declarado que el acto era ilegal no significaba que fuera arbitrario de conformidad con el derecho internacional. 506. La Cmara concluy: 123. It is therefore appropriate for the Chamber to examine the legal grounds given by the Prefect of Palermo for his decision, as well as what was said by the Court of Appeal of Palermo on the legal impact of the Prefects decision on the requisition order, and consider whether the findings of the Prefect or of the Court of Appeal are equivalent to, or suggest, a conclusion that the requisition was an arbitrary action.
124. Yet it must be borne in mind that the fact that an act of a public authority
391. Memorial de Demanda, pp. 12 y 13.
149 may have been unlawful in municipal law does not necessarily mean that that act was unlawful in international law, as a breach of treaty or otherwise. A finding of the local courts that an act was unlawful may well be relevant to an argument that it was also arbitrary; but by itself, and without more, unlawfulness cannot be said to amount to arbitrariness. It would be absurd if measures later quashed by higher authority or a superior court could, for that reason, be said to be arbitrary in the sense of international law. To identify arbitrariness with mere unlawfulness would be to deprive it of any useful meaning in its own right. Nor does it follow that an act was unjustified, or unreasonable, or arbitrary, that that act is necessarily to be classed as arbitrary in international law, though the qualification given to the impugned act by a municipal authority may be a valuable indication 392
507. Adicionalmente, la Cmara declar: 128. The analysis of the Prefects decision as a finding of excess of power, with the result that the order was subject to a defect of lawfulness does not, in the Chambers view, necessarily and in itself signify any view by the Prefect, or by the Court of Appeal of Palermo, that the Mayors act was unreasonable or arbitrary.
129. Arbitrariness is not so much something opposed to a rule of law, as something opposed to the rule of law. This idea was expressed by the Court in the Asylum case, when it spoke of arbitrary action being substituted for the rule of law (Asylum, J udgment, I.C.J . Reports 1950, p. 284). It is a wilful disregard of due process of law, an act which shocks, or at least surprises, a sense of juridical impropriety. Nothing in the decision of the Prefect, or in the judgment of the Court of Appeal of Palermo, conveys any indication that the requisition order of the Mayor was to be regarded in that light 393
508. Por supuesto que en este caso, ningn tribunal nacional ha declarado que las acciones del INE, o de cualquier otro rgano del Estado, en relacin con la demandante o su inversin fueron ilegales . En el derecho internacional, existe una presuncin a favor de la regularidad y la legalidad de los actos del Estado. Ello significa que este Tribunal debe presumir que el INE actu legalmente, de acuerdo con las atribuciones que le fueron conferidas por ley. 509. Al margen de ello sin embargo, la sentencia de la Corte Internacional de J usticia, establece que el parmetro para demostrar que la demandada actu de manera arbitraria debe ser muy estricto. La demandada respetuosamente desea sealar que no se puede probar arbitrariedad a la luz de los hechos de este caso. Nada en la conducta del INE denota siquiera inobservancia deliberada del debido proceso legal, o sugiere un acto que ofenda o siquiera sorprenda la percepcin de impropiedad jurdica.
392. Caso ELSI, prrafos 123-124 393. Caso ELSI, prrafos 128-129.
150 (e) La demandada no actu de mala fe 510. La demandante tambin argumenta que el INE actu de mala fe. El derecho internacional siempre presume la buena fe en la conducta de un Estado. El J uez Tanaka, en su opinin disidente en el caso de Barcelona Traction, manifiesta: No se puede presumir la mala fe 394 . 511. Las acusaciones ligeras y sin sustento alguno de la demandante menosprecian las consideraciones legtimas de las autoridades mexicanas y las genuinas preocupaciones sociales en torno del confinamiento de residuos peligrosos, que ya han sido abordadas con detalle en este escrito. Los hechos no sustentan la acusacin de mala fe ni una violacin del derecho internacional. 2. Artculo IV Tratamiento (a) El laudo arbitral en el caso Metalclad, en el que la demandante sustenta sus argumentos, fue en su mayora desechado por la corte de revisin 512. El apoyo del Memorial de Demanda en el laudo arbitral del caso Metalclad Corporation c. los Estados Unidos Mexicanos al amparo del TLCAN (pginas 66 a la 68) est fuera de lugar. 513. La demandante omite informar al Tribunal que toda la discusin del tribunal de Metalclad relativa al trato justo y equitativo conforme al derecho internacional fue desechada por la corte de revisin del lugar de arbitraje, tras encontrar que el tribunal de Metalclad haba actuado en exceso de su competencia 395 . 514. Como el tribunal en el caso Metalclad seleccion Vancouver como su lugar del arbitraje, la Suprema Corte de la Provincia de Colombia Britnica, Canad fue la corte de revisin competente para ese caso. El 2 de mayo de 2001, la Suprema Corte de Colombia Britnica desech la parte del laudo relativa a la violacin al nivel mnimo de trato, as como la parte relativa a otras dos decisiones en materia de expropiacin, al haber encontrado que el tribunal de Metalclad actu en exceso de su competencia. 515. La corte canadiense determin que el tribunal de Metalclad actu en exceso de su competencia, al haber sustentado su decisin de violacin al artculo 1105 del TLCAN (nivel mnimo de trato conforme al derecho internacional) en supuestas violaciones a obligaciones convencionales el tribunal de Metalclad, en efecto legisl nuevas obligaciones que ni siquiera existen en el TLCAN, por oposicin al derecho internacional consuetudinario:
394 Anexo D 194. Caso Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited. 1970 I.C.J . 3 en par. 395. Anexo D 195. United Mexican States v Metalclad Corporation (2001), 89 B.C.L.R. (3d) 359; [2001] B.C.J . 950.
151 70. Sin embargo, en el presente caso el Tribunal no simplemente interpret los trminos del Artculo 1105. En su lugar, tergiverso la ley aplicable al incluir obligaciones de transparencia y entonces emitir su decisin con base en el concepto de transparencia.
71. Adems de hacer mencion especifica al Artculo 1802 en la seccin del Laudo en la que se seala la ley aplicable, el Tribunal incorrectamente estableci que uno de los objetivos del TLCAN es la transparencia. En este sentido, el Tribunal se estaba refiriendo al Artculo 102(1), el cual establece los objetivos del TLCAN en sus clusulas (a) a la (f). Transparencia es mencionada en el Artculo 102(1) pero es enumerada como uno de los principios y reglas contenidas en el TLCAN a travs de los cuales son elaborados los objetivos. Los otros dos principios y reglas mencionados en el Artculo 102, trato nacional y trato de nacin ms favorecida, estn contenidos en el Captulo 11. El principio de transparencia es implementado a travs de disposiciones del Captulo 18, no del Captulo 11. El Artculo 102(2) estipula que el TLCAN debe ser interpretado y aplicado a la luz de los objetivos expuestos en el Artculo 102(1), pero no requiere que todas las disposiciones del TLCAN sean interpretadas a la luz de los principios y reglas mencionados en el Artculo 102(1). 72. En su razonamiento, el Tribunal discuti el concepto de transparencia despus de citar el Artculo 1105 e hizo referencia al Artculo 102. El Tribunal expuso su interpretacin de transparencia y entonces reviso los hechos relevantes. Despus de haber discutido los hechos y concluido que la negacin del permiso de construccin por parte del Municipio fue incorrecta, el Tribunal expuso su conclusin, la cual form la base de su decisin de que se haba encontrado una violacin al Artculo 1105; especficamente, Mxico haba fallado en garantizar un marco transparente y previsible para la planeacin e inversin del negocio de Metalclad. De ah que el tribunal emitiera su decisin sobre las bases de transparencia. Este fue un asunto que fue mas all del alcance de la reclamacin sometida a arbitraje, debido a que no existen obligaciones de transparencia contenidas en el Captulo 11. 396
516. La Suprema Corte de Colombia Britnica manifest que la transparencia es un concepto del derecho internacional convencional, no del derecho internacional consuetudinario. La corte canadiense sostuvo que, al emplear las palabras derecho internacional, l artculo 1105 se refiere al derecho internacional consuetudinario que se desarrolla a travs de la prctica comn de los pases, y que debe diferenciarse del derecho internacional convencional, que se integra por los tratados celebrados por los pases (incluidas las disposiciones contenidas en el TLCAN, adems del artculo 1105, y otras disposiciones del captulo 11) 397 . En el caso del TLCAN, las obligaciones en materia de transparencia derivan del artculo X del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por sus siglas en ingls) de 1947, y se incorporan en el captulo XVIII del TLCAN, en adicin a otras disposiciones especficas. El concepto de transparencia no
396. Cf. nota al pie de p. 396, prrafos 70-72. 397. Vase la nota al pie de pgina No. 396, prrafos 62, 67.
152 ha sido desarrollado por el derecho internacional consuetudinario y, por tanto, no es parte nivel mnimo de trato del derecho internacional. 517. Por consiguiente, al haber sido desechado el laudo de Metalclad precisamente en la parte en la que la demandante se apoya, no puede ser pertinente a las cuestiones que obran ante este Tribunal, y no hay fundamento para que pueda basarse en l. 518. El otro laudo que la demandante cita en sustento de su proposicin, el dictado en el caso Emilio Agustn Maffezini c. el Reino de Espaa, y que seala que la obligacin de trato justo y equitativo incluye la de transparencia 398 , tampoco es de utilidad. El Tribunal podr apreciar del anlisis del prrafo 83 del Laudo, que ese tribunal no proporciona los motivos en los que se soporta su conclusin. No hace un anlisis textual del tratado y no cita fuentes que apoyan su argumento; ni siquiera refiere a otro laudo arbitral o a los trabajos de algn doctrinario. El argumento simplemente es ipse dixit, y por lo mismo no es de utilidad para este caso. 519. En el caso del APPRI, las obligaciones en materia de transparencia han sido acordadas por las Partes Contratantes en el artculo II, que dispone: Con la intencin de incrementar significativamente los flujos recprocos de inversin, las Partes Contratantes elaboraran documentos de promocin de inversin y darn a conocer informacin detallada sobre:
b) las leyes, reglamentos o disposiciones que, directa o indirectamente, afecten a la inversin extranjera incluyendo, entre otros, regmenes cambiarios y de carcter fiscal 520. Las obligaciones en materia de transparencia, pues, se limitan a la obligacin de las Partes Contratantes de poner la normatividad aplicable a disposicin de los inversionistas, de modo tal que puedan conocerla y familiarizarse con ella. Las Partes Contratantes, como lo hacen otros Estados, regularmente publican sus leyes, reglamentos y otras disposiciones jurdicas en medios oficiales al alcance de todos. Las obligaciones de las Partes Contratantes no van ms lejos. Ciertamente los Estados no pueden convertirse en agentes de inversionistas extranjeros. En la medida que cumplen con publicar las normatividad de aplicacin general de manera oportuna y en forma tal que est a disposicin del pblico en general, incluidos los inversionistas extranjeros, las Partes Contratantes satisfacen sus obligaciones de transparencia. 521. En el caso que nos ocupa, Mxico ha satisfecho plenamente su deber de transparencia establecido en el APPRI. Toda la normatividad aplicable ha sido publicada en el Diario Oficial de la Federacin, previo a su entrada en vigor. En todo momento ha
398. Anexo D 196. Emilio Agustn Maffezini c. el Reino de Espaa, Caso CIADI No. ARB/97/7, prrafo 83.
153 estado plenamente a disposicin del pblico en general y de la demandante y sus subsidiarias entre ellas. 522. Una vez puesta la normatividad a disposicin del pblico en general, opera el principio general del derecho que dispone que la ignorancia del derecho no exime su cumplimiento. Es obligacin de los sujetos de derecho conocer la normatividad que les aplica y cumplir con ella. 523. La demandante, sin embargo, no reclama una violacin a la obligacin de transparencia establecida en el APPRI. De hecho, las supuestas obligaciones de transparencia o confianza legtima cuya violacin reclama, no estn establecidas en ningn lado. Tampoco han sido desarrolladas a travs del derecho internacional consuetudinario. 524. El pronunciamiento principal sobre el uso y la prueba de la costumbre internacional como fuente del derecho internacional es la decisin en el caso Asylum de la Corte Internacional de J usticia: The party which relies on a custom must prove that this custom is established in such a manner that it has become binding on the other party that the rule invoked is in accordance with a constant and uniform usage practised by the States in question, and that this usage is the expression and that this usage is the expression of a right appertaining to the State granting asylum and a duty incumbent on the territorial State. This follows from Article 38 of the Statute of the Court, which refers to international customs as evidence of a general practice accepted as law. The facts brought to the knowledge of the Court disclose so much uncertainty and contradiction, so much fluctuation and discrepancy in the exercise of diplomatic asylum and in the official views expressed on different occasions; there has been so much inconsistency in the rapid succession of conventions on asylum, ratified by some States and rejected by others, and the practice has been so much influenced by considerations of political expediency in the various cases, that it is not possible to discern in all this any constant and uniform usage, accepted as law
525. Debe advertirse que, independientemente de la estricta regla para demostrar la existencia de una norma del derecho consuetudinario, la Corte Internacional de J usticia claramente establece que la carga de la prueba recae en la parte que afirma la existencia de la misma; y no de la parte que la niega 399 . 526. En consecuencia, corresponde a la demandante demostrar que existe una obligacin a cargo de Mxico en materia de transparencia, as como que sta ha sido violada. La demandante no lo ha hecho y no puede hacerlo.
399. Al respecto, el profesor Brownlie comenta: En la prctica, el proponente de que existe una costumbre tiene la carga de la prueba, cuya naturaleza variar de acuerdo con la materia y el foro en el que se argumento. As, en le caso Lotus la Corte habl de la carga de la demandante de probar una costumbre general. Principles of Public International Law, Quinta Edicin (1998), p. 11. Anexo D 197.
154 527. Con el debido respeto, el Tribunal no puede legislar obligaciones en materia de transparencia para las Partes Contratantes. (b) Los hechos no soportan la proposicin de la demandante 528. En todo caso, y sin perjuicio de la posicin ya expresada, los hechos de este caso no soportan la proposicin de la demandante. 529. Aun cuando los actos relativos a la subasta y la adquisicin de los activos del confinamiento por Tecmed de Mxico/Cytrar, S.A. de C.V. preceden por mucho la entrada en vigor del APPRI, como tambin es anterior el proceso de otorgamiento de la licencia de 1996, un breve recuento de stos y los hechos subsecuentes basta para demostrar lo especioso del argumento. 530. Cuando Promotora convoc a subasta pblica de los bienes del confinamiento entre otros, dej claro que no asuma responsabilidad alguna respecto de la obtencin de las licencias federales de operacin. En estas condiciones se inscribi Tecmed de Mxico y present sus propuestas. Tecmed de Mxico expuso la posibilidad de operar al amparo de un contrato de prestacin de servicios o de una forma similar como alternativas temporales mientras obtena sus propias licencias. La propuesta no fue aceptada en los trminos presentados, sino condicionada a aclarar la responsabilidad de las partes en relacin con la obtencin de las licencias federales. Promotora manifest a Tecmed de Mxico que no poda garantizar que se otorgaran las licencias federales, por ser sta una materia de competencia exclusivamente federal. Promotora proporcion todos los documentos relativos a la operacin del confinamiento para que Tecmed de Mxico realzara la auditora legal. Subsecuentemente las partes acordaron que Tecmed de Mxico asuma la responsabilidad absoluta de obtener las licencias federales, que correran por su propia cuenta y riesgo, sin responsabilidad alguna para Promotora. As se pact en el contrato de compraventa. Slo entonces Cytrar, S.A. de C.V. contact a las autoridades federales, que le manifestaron que requera obtener una licencia propia. El proceso dur ms de siete meses, durante los cuales el INE sostuvo numerosas reuniones con los representantes de Cytrar, S.A. de C.V. Solicit toda la documentacin pertinente, que pudo valora debidamente y expidi la nueva licencia en noviembre de 1996. Los hechos demuestran que Cytrar, S.A. de C.V. tuvo pleno conocimiento del proceso y estuvo conforme con el resultado. No objet la actuacin de las autoridades. Durante el tiempo que oper Cytrar, S.A. de C.V. al amparo de esa licencia, se llevaron a cabo las primeras visitas de verificacin. Todas se condujeron en presencia de un representante de la empresa y en presencia de dos testigos. En todas se le dio al representante de la empresa la oportunidad de formular observaciones. De todas se proporcion copia a Cytrar, S.A. de C.V. Se le notificaron los resultados en todos los casos y se le ofreci un perodo para responder y ofrecer pruebas. Tras ello se cerraron los procedimientos administrativos respectivos. En 1997, debido al nuevo cambio en las circunstancias, se expidi una nueva licencia. Cytrar, S.A. de C.V. se mostr conforme. No objet la licencia. Durante 1998 las autoridades de los tres rdenes de gobierno se reunieron en numerosas ocasiones con los representantes de Cytrar, S.A. de C.V. para encontrar una solucin a la problemtica. En todo momento expresaron su opinin de manera pblica. Proporcionaron la documentacin que Cytrar, S.A. de C.V. solicit para defender sus derechos ante los tribunales. Actuaron de manera
155 eficaz y expedita ante la oposicin social. La visitas de verificacin y los procedimientos administrativos resultantes se condujeron en la misma forma que en 1996. Ante los acontecimientos, incluidas las irregularidades cometidas pro Cytrar, S.A. de C.V., por ejemplo en el recrecimiento de la segunda celda, el INE inform sobre las cuestiones que considerara al resolver sobre la renovacin. De todo mantuvo informada a Cytrar, S.A. de C.V. 531. En los hechos, la reclamacin de Cytrar, S.A. de C.V. tampoco puede sostenerse. (c) El artculo IV contiene dispone un trato acorde con el nivel mnimo del derecho internacional consuetudinario 532. El artculo IV del APPRI establece la proteccin del derecho internacional consuetudinario comnmente conocida como el nivel mnimo de trato. 533. En el caso S. D. Myers v. the Government of Canada, el tribunal hizo la siguiente declaracin importante sobre el papel de un tribunal arbitral frente al Estado, cuando el tribunal considera una reclamacin de que el Estado ha violado el nivel mnimo de trato conforme al derecho internacional las observaciones del tribunal en el caso S.D. Myers son congruentes con las del tribunal en el caso Azinian, ya citado 400 : 261. When interpreting and applying the minimum standard, a Chapter Eleven tribunal does not have an open-ended mandate to second-guess government decision-making. Governments have to make many potentially controversial choices. In doing so, they may appear to have made mistakes, to have misjudged the facts, proceeded on the basis of a misguided economic or sociological theory, placed too much emphasis on some social values over others and adopted solutions that are ultimately ineffective or counterproductive. The ordinary remedy, if there were one, for errors in modern government is through political and legal processes, including elections.
262. Article 1105(1) expresses an overall concept. The words of the article must be read as a whole. The phrases fair and equitable treatment and full protection and security cannot be read in isolation. They must be read in conjunction with the introductory phrase treatment in accordance with international law.
263. The Tribunal considers that a breach of Article 1105 occurs only when it is shown that an investor has been treated in such an unjust or arbitrary manner that the treatment rises to the level that is unacceptable from the international perspective. That determination must be made in the light of the high measure of deference that international law generally extends to the right of domestic authorities to regulate matters within their own borders. The determination must
400. Vase nota al pie de p. 284.
156 also take into account any specific rules of international law that are applicable to the case. 401 [nfasis propio] 534. El contenido del nivel mnimo de trato debe considerarse con estas observaciones en mente. El Borrador del la Convencin para la Proteccin de la Propiedad de Extranjeros de la OCDE de 1967 describe estndar internacional del trato justo y equitativo de la siguiente manera: 4(a). The phrase fair and equitable treatment, customary in relevant bilateral agreements, indicates the standard set by international law for the treatment due by each State with regard to the property of foreign nationals. The standard requires that subject to essential security interests [see Article 6(i)] protection afforded under the Convention shall be that generally accorded by the Party concerned to its own nationals, but, being set by international law, the standard may be more exacting where rules of national law or national administrative practices fall short of the requirements of international law. The standard required conforms in effect to the minimum standard which forms part of customary international law. 402
[nfasis propio] 535. Ello concuerda con la visin compartida por las Partes del TLCAN, que el 31 de julio de 2001, actuando colectivamente a travs de la Comisin de Libre Comercio establecida en el TLCAN, formularon una interpretacin del artculo 1105 del TLCAN, correlativo al artculo IV(1) del APPRI. Las Partes del TLCAN reiteran que l artculo citado incorpora el estndar de proteccin establecido por el derecho internacional consuetudinario. La Comisin estableci: B. Nivel mnimo de trato conforme al derecho internacional 1. El artculo 1105(1) establece el nivel mnimo de trato a los extranjeros propio del derecho internacional consuetudinario, como el nivel mnimo de trato que debe otorgarse a las inversiones de los inversionistas de otra Parte. 2. Los conceptos de "trato justo y equitativo" y "proteccin y seguridad plenas" no requieren un trato adicional al requerido por el nivel mnimo de trato a los extranjeros propio del derecho internacional consuetudinario, o que vaya ms all de ste. 3. Una resolucin en el sentido de que se ha violado otra disposicin del TLCAN o de un acuerdo internacional distinto no establece que se ha violado el artculo 1105(1). 403
536. La obligacin de otorgar trato justo y equitativo conforme al derecho internacional es comn a muchos acuerdos para la proteccin de las inversiones. Se trata de un criterio objetivo desarrollado a travs del derecho internacional consuetudinario. En la opinin de
401. Anexo D 198. Partial Award, S.D. Myers v. the Government of Canada, prrafos 261-263. 402. Anexo D 199. OCDE, Borrador de la Convencin para la Proteccin de la Propiedad de Extranjeros. 403. Anexo D 200. Nota de interpretacin del 31 de julio de 2001.
157 Mxico el artculo IV debe ser interpretado de la misma forma que el artculo 1105 del TLCAN. (d) La proteccin emanada del Artculo IV fue completamente otorgada por la demandada 537. La proteccin del artculo IV(1) del APPRI es bsica, a fin de garantizar que las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante reciban el trato mnimo acorde con el derecho internacional. La demandada no necesita hacer un nuevo recuento para concluir que no slo cumpli con el trato requerido por el APPRI. En todo momento actu de manera legal, diligente, transparente al grado que se enfrent a otros intereses encontrados para defender los derechos de Cytrar, S.A. de C.V. La demandante es la responsable de su propia suerte. Sus acciones no contribuyeron a mejorar el clima, sino que lo agravaron. Es la opinin respetuosa de esta demandada que ninguna de las acciones de Mxico pueden ser impugnadas sobre la base de una violacin al artculo IV(1) del APPRI. 3. Artculo V Nacionalizacin y expropiacin 538. El artculo V del APPRI establece un derecho de compensacin, en el caso de que una de las Partes Contratantes nacionalice o expropie una inversin o tome una medida de caractersticas o efectos similares, sin cumplir con los requisitos del mismo. (a) Las fuentes citadas por la demandante deben ser examinadas con cuidado 539. La revisin de las fuentes citadas en el Memorial de Demanda en apoyo a los argumentos en materia de expropiacin revela nicamente a una (Rosalyn Higgins) le puede dar el peso que otorga el derecho internacional a las obras de doctrinarios calificados 404 . 540. El Estatutos de la Corte Internacional de J usticia precisa que no todos los escritos acadmicos pueden ser considerados autoritativos en la bsqueda del contenido del derecho internacional. El Artculo 38 del Estatuto de la Corte encauza a la Corte a utilizar, como medios subsidiarios para determinar las reglas del derecho, las enseanzas de los ms calificados doctrinarios. Por lo tanto, las reflexiones de los acadmicos debe analizarse con cautela, antes de otorgarles un peso especfico. Su experiencia y trayectoria deben ser del ms alto nivel para poder considerar sus opiniones como autorizadas. El profesor Brownlie, aunque no descalifica el recurso a los escritos de los doctrinarios calificados, particularmente los ms autorizados, comenta:
404. Por ejemplo, el Memorial de Demanda se sustenta en un artculo del Sr. J ason Gudovsky, un abogado canadiense recientemente egresado de la carrera de derecho (1998). El Sr. Gudovsky no goza todava el reconocimiento de los doctrinarios contemplados por el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de J usticia.
158 Sin embargo, es obvio que en la evaluacin de cualquier opinin jurdica intervienen factores subjetivos, que los escritores reflejan prejuicios nacionales y de otro tipo, y aun ms, que algunos doctrinarios se ven a s mismos como el medio de propagar nuevas y mejores opiniones, en lugar de ofrecer una valoracin pasiva del derecho. 405
541. Mxico recientemente expres este argumento en el contexto de una reclamacin hecha contra Estados Unidos al amparo del TLCAN. Estados Unidos expresamente coincidi con la posicin de Mxico sobre este particular, y manifest, en adicin: Estados Unidos respetuosamente sostiene que a los escritos de los doctrinarios aun los doctrinarios ms calificados que exponen sus opiniones sobre cmo debera ser el derecho (ms que lo que el derecho es, en realidad) no slo debe otorgrseles un menor grado de preferencia, pero, de hecho, no deben tener ningn peso en la bsqueda del contenido del derecho internacional consuetudinario. 406
(b) La demandante incorrectamente se basa en la jurisprudencia derivada de tribunales arbitrales con un mandato y derecho aplicable diferentes 542. La demandante tambin se basa en casos decididos por el Tribunal de Reclamaciones Irn-Estados Unidos. Como se mencion en las la introduccin al argumento jurdico de este escrito, es indispensable identificar el derecho aplicable apropiado. De lo contrario, el Tribunal puede actuar en exceso del sometimiento de las partes al arbitraje. 543. Las decisiones del Tribunal de Reclamaciones Irn-Estados Unidos se basaron en una derecho diferente y mucho ms amplio. El Acuerdo de Argel confiri al Tribunal de Reclamaciones Irn-Estados Unidos competencia sobre expropiaciones y otras interferencias con derechos contractuales o de propiedad 407 . 544. Es as que la mera interferencia con derechos contractuales o de propiedad que hubiera podido estar sujeta a la competencia del Tribunal de Reclamaciones Irn-Estados Unidos se entra en el mbito de competencia de este Tribunal al amparo del Artculo V del
405. Anexo D 201. Brownlie, op. cit., pp. 24-25. 406. Anexo D 202. Respuesta de Estados Unidos de Amrica a los escritos presentados por los gobiernos de Canad y Mxico, el 9 de noviembre del 2001 al amparo del artculo 1128 del TLCAN, pp. 2-3. 407. Anexo D 203. El Tribunal en el caso Pope & Talbot as lo acept. En uno de sus laudos sostuvo: 104. Ninguna fuente citada por el Inversionista sostiene una conclusin contraria. Las referencias a las decisiones del Tribunal de Reclamacones Irn-Estados Unidos, ignoran el hecho de que el mandato del tribunal expresamente se extiende mas all de la expropiacin al incluir otras medidas que afectan los derechos de propiedad. Y, en cierta medida, el Inversionista tiene razn en exhortar a que los comentarios de Dolzer y Stevens sugieren que medidas equivalentes a expropiaciones pueden ocasionar restricciones menos severas que la misma expropiacin (de manera progresiva o de otra forma), esos comentarios no estaran bien fundados conforme a una interpretacin razonable de los tratados que los autores analizan.
159 APPRI. La juez Rosalyn Higgins, una doctrinaria citada por la demandante, precis que, conforme al acuerdo entre Estados Unidos e Iran: ... a este Tribunal le fue conferida una competencia para conocer de reclamaciones y contrademandas directamente relacionas con aquellas si tales reclamaciones y contrademandas surgen, entre otras cosas, de expropiaciones u otras medidas que afecten los derechos de propiedad La redaccin es general y no seala, por ejemplo, otras medidas que afecten los derechos de propiedad que violen el derecho internacional u otras medidas que afecten los derechos de propiedad que equivalgan a una apropiacin de esos derechos por parte del Gobierno. Obviamente tendr que haber una discusin acerca del alcance de cual de esos calificativos debe o no ser leda en la muy imprecisa redaccin de la declaracin. 408
545. Adicionalmente, el derecho aplicable del Tribunal de Reclamaciones Irn-Estados Unidos era mucho ms amplio que conforme al APPRI. El artculo V de la Declaracin de Solucin de Reclamaciones dispuso: El Tribunal deber decidir todos los casos sobre la base del respeto al derecho, aplicando la eleccin de las reglas de jurdicas y principios de derecho comercial e internacional que el Tribunal as determine que deba ser aplicado, tomando en consideracin los usos relevantes del comercio, disposiciones contractuales y circunstancias que hayan cambiado. 546. El alcance de la clusula del derecho aplicable del Tribunal de Reclamaciones Irn- Estados Unidos, llev a uno de los exjueces estadounidenses de ese Tribunal a comentar: La libertad concedida al Tribunal por esta disposicin inspir al Tribunal a tomar un enfoque creativo y eclctico uno casi podra concluir, una diversidad de enfoquespara su eleccin del derecho aplicable a cada reclamacin ante s. Por consiguiente, es imposible definir cualquier serie coherente de eleccin de las reglas de derecho seguida por el Tribunal, pero existen algunas conclusiones generales que parecen fluir de la practica del Tribunal.
muchas de las reclamaciones ms grandes presentadas ante este Tribunal fueron reclamaciones por compensacin, por propiedades expropiadas por Irn o propiedades de las cuales los demandantes fueron privados por acciones por las cuales Irn era responsable. En tales casos, la eleccin fue obvia, puesto que el derecho estaba disponible dado el Tratado de Amistad del 15 de agosto de 1955 entre Irn y Estados Unidos, un tratado que era simultneamente derecho internacional, derecho anglosajn y derecho iran. 409
[nfasis propio]
408. Anexo D 204. Rosalyn Higgins, The Taking of Property by the State: Recent Developments in International Law, 176 Recueil des Cours (1972) 263, 329-330. 409. Anexo D 205. George H. Aldrich, The Jurisprudence of the Iran-United States Claims Tribunal (Oxford University Press, 1996) pp. 156-157.
160 547. El derecho aplicable de este Tribunal es mucho ms estrecho y no se extiende a la legislacin de la Parte Contratante 410 . (c) Ninguno de los indicios normales de una expropiacin est presente en este caso 548. No se alega que Mxico ha expedido un decreto para nacionalizar o expropiar el confinamiento. De hecho, en la pgina 129 del Memorial de Demanda, la demandante as lo admite. 549. Mxico tampoco ha tomado accin alguna que pudiera caracterizarse como una privacin de la propiedad o control del inversionista sobre su inversin. Esencialmente, es la decisin de no emitir una nueva autorizacin lo que se alega como un acto equivalente a una expropiacin. El Memorial de Demanda tambin lo admite en la pginas 132 a la 133 411 . (d) El argumento de que la negativa de renovar una autorizacin es una expropiacin no se sostiene 550. Una inversin regulada que no puede operar a menos que cuente con permisos gubernamentales, da lugar serias dudas de carcter jurdico cuando se argumenta que ha ocurrido una expropiacin. Como se mencion anteriormente, el caso de Motion Picture Export Association reconoci que los asuntos relacionados con el otorgamiento de licencias son asuntos del derecho municipal y no del derecho internacional, a menos que exista un elemento adicional, por ejemplo una denegacin de justicia, que los transforma en cuestiones de derecho internacional. 551. Las legitimas expectativas del inversionista, de acuerdo con el la normatividad de la Parte Contratante que rigen la naturaleza y la duracin de las licencias, son relevantes. El derecho del Estado a regular y a hacer uso de sus facultades discrecionales para otorgar o denegar una licencia, tambin debe ser considerado y debe drsele su debida importancia. Los acuerdos para la proteccin de inversiones como el APPRI, no pretenden menoscabar el poder legitimo de los Estados en asuntos regulatorios. Debe advertirse que, para el debido desarrollo del derecho internacional, la proteccin del ejercicio legtimo de la soberana del Estado es de importancia fundamental. Estn en juego derechos soberanos de la mayor importancia. 552. Ello claramente suscita la pregunta de si una reglamentacin puede constituir una expropiacin. Dos tribunales establecidos al amparo del TLCAN para resolver
410. Anexo D 206. Vase tambin Wayne Mapp, The Iran-United States Claims Tribunal: The first ten years, 1981-1991 (Manchester University Press 1993) p. 104 y Aida Avanessian, Iran-United States Claims Tribunal in Action (Martinus Nijhoff 1993) pp. 248-250. 411. Al igual que en el la reclamacin de violacin al artculo IV del APPRI, en la nota al pie de pgina 163 del Memorial de Demanda la demandante se sustenta en el laudo del caso Metalclad, sin informar al Tribunal, de nueva cuenta, que las conclusiones del laudo en las que se basa fueron desechadas en el proceso de revisin judicial.
161 reclamaciones en contra de Canad han considerado esta pregunta. Esos tribunales tienen una competencia similar a la de este Tribunal. 553. A manera de introduccin a esos casos, es importante sealar que difieren de los hechos de este caso de manera importante. En ambos casos, el Estado demandado impuso una nueva medida en un sector. Es decir, la medida reclamada fue una bajo la cual el inversionista no haba operado previamente; la medida por tanto cambio el statu quo. En contraste, en este caso la autorizacin federal fue una condicin preexistente y necesaria para el establecimiento del confinamiento y la continuidad en su operacin. No hubo una nueva medida o ni medidas distintas que se hubiesen acumulado en el tiempo, de tal forma que se privara al inversionista de su propiedad y control sobre la inversin. La reclamacin es sobre la negativa de renovar lo que la demandante admite es una autorizacin necesaria para la operacin. Con ello en mente, pueden ser de utilidad algunos comentarios derivados de los dos casos instaurados al amparo del TLCAN. 554. En el primer caso, Pope & Talbot v. Canad, el tribunal consider el argumento de Canad de que un acto regulatorio, no discriminatorio nunca podra considerarse una expropiacin y coment que, aunque reconoce que el ejercicio de los poderes de polica deben ser analizados con un especial cuidado, la posicin de Canad fue demasiado lejos y que la regulacin podra llegar a constituir una expropiacin si se hubiera aplicado de forma que constituyera una expropiacin progresiva 412 . De acuerdo a los hechos de ese caso, no obstante, concluy que las nuevas regulaciones expedidas por Canad no constituan una expropiacin indirecta (o de cualquier otro tipo). 555. En el caso que nos ocupa, en virtud de la naturaleza misma del objeto de la regulacin, es decir, un sitio para el confinamiento de residuos peligrosos, la autorizacin de operacin est comprendida en uno de los sectores ms importantes del ejercicio de los poderes de polica de un Estado y, por lo tanto, de acuerdo con el Tribunal en el caso de Pope & Talbot, al revisarla un tribunal internacional, debe tratarla con un especial cuidado. Adems, como ya se mencion, el confinamiento estuvo en todo momento sujeto a la autoridad reguladora mexicana; no hubo una modificacin en el ejercicio regulatorio de la autoridad ni nuevas medidas que incrementaran la carga regulatoria en el inversionista que pudieran constituir una expropiacin indirecta o progresiva. El mismo requisito existi en todo momento y estuvo sujeto al control de al misma autoridad. 556. En el otro caso al amparo del TLCAN, S.D. Myers, Inc. v. Canad, el Tribunal examin la materia en cuestin y seal: 281. El Tribunal acepta que, en teora legal, derechos distintos de los derechos de propiedad pueden ser expropiadosy que el derecho internacional hace apropiado que los tribunales examinen los propsitos y efectos de las medidas de gobierno. La Orden Provisional y la Orden Final fueron actos regulatorios que impusieron restricciones sobre SDMI [la demandante]. El cuerpo general de los precedentes usualmente no considera las acciones regulatorias como equivalentes a
412. Anexo D 207. Pope & Talbot Interim Award, prrafo 99.
162 expropiacin. Es poco probable que la conducta regulatoria de las autoridades pblicas sea objeto de una reclamacin legitima conforme al [artculo de expropiacin del TLCAN], aunque el Tribunal no descarta esa posibilidad. 282. Las expropiaciones tienden a involucrar la privacin de los derechos de propiedad; las regulaciones una interferencia menor. La distincin entre expropiacin y regulacin filtra la mayora de casos potenciales de reclamacin con respecto a la intervencin econmica por parte de un Estado, y reduce el riesgo de que los gobiernos sean objeto de reclamaciones por el desempeo de su trabajo con relacin a la administracin de los asuntos pblicos. 413
[nfasis propio] 557. El tribunal en S.D. Myers tambin concluy que las medidas en cuestin (una prohibicin a las exportaciones de residuos peligrosos que impeda al demandante continuar con su negocio de destruir esos residuos en Estados Unidos) no fue una expropiacin 414 . 558. En la opinin de Mxico, el enfoque general que el Tribunal en el caso S.D. Myers adopt sobre este asunto es correcto. La accin regulatoria del Estado no puede dar lugar a una reclamacin exitosa por expropiacin, excepto en las circunstancias ms inusuales. En palabras del tribunal, Es poco probable que la conducta regulatoria de las autoridades pblicas sea objeto de una reclamacin legitima al amparo de tratados de inversin bilaterales. 559. En la opinin de Mxico, el acto reclamado en este caso, la no renovacin de la autorizacin para operar, resulta del ejercicio ponderado y de buena fe de la discrecionalidad conferida en la autoridad por ley, en circunstancias particulares que ameritaban y justificaron su intervencin. Se ha demostrado que el INE no actu de manera discriminatoria o arbitraria. Una licencia es una licencia; no existe un derecho o ttulo absoluto o intocable para operar un confinamiento de residuos peligrosos en Mxico ni, hasta donde la demandada tiene conocimiento, en ninguna otra parte del mundo. Aun cuando la negativa de una licencia resulte en la imposibilidad para el inversionista de continuar la operacin del confinamiento, la simple negativa, sin ms, no puede constituir una expropiacin o una medida que tenga las mismas caractersticas o efectos. Es una consecuencia natural de la decisin regulatoria de negar la renovacin de la licencia. 4. Trato nacional (a) No hubo denegacin de trato nacional en relacin con la situacin de RIMSA 560. La demandante alega que se le ha denegado trato nacional cuando se le compara con la sociedad Residuos Industriales Multiqum, S.A. de C.V. (RIMSA), una compaa
413. Anexo D 208. S.D. Myers vs. Canada, Partial Award, 13 de noviembre del 2000. 414. Id. prrafo 288.
163 localizada en Mina, Nuevo Len, que opera un centro integral para el manejo de residuos industriales, que incluye un confinamiento de residuos peligrosos. 561. La reclamacin referente a trato nacional puede ser desechada de manera sumaria, bsicamente sobre la base de cuatro argumentos. 562. Primero, la reclamacin esencial, es decir que RIMSA opera al amparo de una autorizacin con una vigencia indefinida, mientras que las licencias que se le otorgaron a Cytrar, S.A. de C.V. fueron de vigencia anual, est fuera del alcance de la reclamacin sometida a arbitraje porque la modificacin de la autorizacin, por lo que a la vigencia de la autorizacin otorgada a Cytrar, S.A. de C.V. se refiere, ocurri antes de la entrada en vigor del APPRI. El Tribunal no tiene, por consiguiente, competencia para resolver sobre esa reclamacin. 563. Segundo, aun si la reclamacin estuviese abarcada por la reclamacin propiamente sometida a arbitraje, la obligacin de trato nacional contenida en el APPRI requiere que el tribunal compare el trato otorgado a Cytrar, S.A. de C.V. con el tratamiento otorgado a una inversin que sea propiedad o est controlada por inversionistas mexicanos. Esto es as porque la obligacin de trato nacional tiene por objeto proteger las inversiones extranjeras de la discriminacin basada en la nacionalidad del capital. 564. En este caso, RIMSA tambin es propiedad y esta controlada por capital extranjero. En todo momento RIMSA ha sido propiedad y a estado controlada por inversionistas extranjeros.. Por tanto, aun cuando los dos confinamientos estuvieran en circunstancias similares y hubiesen sido tratados de manera diferente (lo cual no se admite), no hubo discriminacin basada en la nacionalidad del capital en favor de inversionistas mexicanos. 565. Tercero, aun si RIMSA fuese propiedad y estuviese controlado por inversionistas mexicanos, para que el argumento de la demandante pudiere prevalecer, tendra que demostrar que Cytrar, S.A. de C.V. y RIMSA se encontraban en circunstancias similares. Ese no fue el caso. Las circunstancias de cada empresa eran muy distintas: El confinamiento de Cytrar, S.A. de C.V. no cumple con la NOM-055- ECOL que establece los requisitos para la ubicacin de este tipo de instalaciones publicada por el INE en 1993, y que requiere una distancia mnima de 25 Km. de centros con poblaciones mayores a 10,000 habitantes. RIMSA s cumple con esta norma. En el caso de RIMSA, ni el operador, ni las condiciones de operacin del confinamiento han cambiado: ! desde su origen, el confinamiento de Mina, Nuevo Len ha sido propiedad de RIMSA y no ha cambiado de titular, por lo que no se ha presentado una circunstancia que motive la expedicin de una nueva autorizacin; mientras que en el caso del confinamiento de Hermosillo, ste pas de ser operado por una entidad gubernamental a ser operado por una sociedad mercantil;
164 ! ms an, al adquirir Cytrar, S.A. de C.V. el confinamiento, pas de ser propiedad de una entidad inmobiliaria que nicamente lo administr mientras promovi su venta, a ser propiedad de una sociedad cuyo objeto social era la explotacin del confinamiento a escala comercial; ! antes de la adquisicin por Cytrar, S.A. de C.V., el confinamiento de Hermosillo haba operado de manera local, a pequea escala, como un servicio pblico que se prestaba a las industrias establecidas en el parque industrial de Hermosillo; mientras que el confinamiento de RIMSA se estableci para prestar servicios privados a escala comercial y tena una historia de operacin con volmenes muy superiores. ! Cytrar, S.A. de C.V. era un operador nuevo en Mxico y, por tanto, era completamente apropiado que las autoridades quisieran tener un mayor control y supervisin sobre el mismo, dada la proximidad del confinamiento a Hermosillo y el incremento previsto en su actividad. 566. Cuarto, como parte de la nueva poltica ambiental, entre 1996 y 1998, el INE no expidi una sola autorizacin en materia de residuos peligrosos con una vigencia superior a un ao. Es ms, el INE expidi dos autorizaciones a RIMSA, una el 27 de noviembre de 1996 para el reciclaje de residuos peligrosos y otra el 28 de noviembre del mismo ao para el tratamiento in situ de residuos peligrosos, ambas con una vigencia de un ao 415 . 567. Por lo que se refiere a las visitas de verificacin, las situacin particular en que se encontr Cytrar, S.A. de C.V. no puede ser comparable. En primer trmino, el incremento en las visitas de verificacin se suscit con motivo del manejo por Cytrar, S.A. de C.V. de los residuos peligrosos de Alco Pacfico. Desde las primeras visitas de verificacin se detectaron irregularidades en el manejo de los residuos peligrosos y se ordenaron medidas de urgente aplicacin. Muchas de las visitas de verificacin fueron para dar seguimiento a las a las anteriores y verificar el cumplimiento con las medidas ordenadas a tal efecto. En numerosas ocasiones se encontraron incumplimientos de manera reiterada. Es ms, de acuerdo con el expediente, en la mayora de los casos, Cytrar, S.A. de C.V. ni siquiera impugn las determinaciones de la PROFEPA, y, cuando lo hizo, no logr refutar esas determinaciones. 568. Adems, la deficiente operacin de Cytrar, S.A. de C.V. motiv tambin la inquietud y reaccin de la comunidad local y la intervencin de las autoridades locales. La PROFEPA llev a cabo mltiples verificaciones con base en denuncias ciudadanas. 569. El argumento de la demandante es absurdo. La implicacin es que las deficiencias en su propia operacin deben motivar verificaciones en operadores distintos, o, peor an, que de alguna forma el APPRI le confiere el derecho a operar de manera negligente, sin que las autoridades puedan intervenir.
415. Vase el prrafo 141 de este escrito y el Anexo D 52.
165 570. Por ltimo, en la nota al pie de pgina nmero 157 del Memorial de Demanda, la demandante seala que no deja de resultar sorprendente que en la actualidad exista prohibicin para contratar con la citada empresa, por parte de la administracin pblica federal, en virtud de la Circular de la Secretara de Contralora y Desarrollo Administrativo publicada en el Diario Oficial de la Federacin, con fecha 25 de julio de 2001. En una actitud que ha resultado por dems comn a lo largo del Memorial de Demanda, la demandante omite informar al Tribunal que, al margen de los motivos que sustenten esa resolucin, se trata de una resolucin administrativa derivada de la aplicacin de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico, que regula los procedimientos de contratacin pblica y nada tiene que ver con la materia ambiental, incluidas las facultades de la Secretara de la Contralora y Desarrollo Administrativo. (b) No hubo denegacin de trato nacional en relacin con el trato a entidades gubernamentales mexicanas 571. Las circunstancias de las entidades gubernamentales mexicanas y las de Cytrar, S.A. de C.V. tampoco son comparables. 572. Por lo que se refiere a Parque Industrial de Hermosillo, no slo la obtencin por Cytrar, S.A. de C.V. de la autorizacin ocurri antes de la entrada en vigor del APPRI, sino que, adems, se le est comparando con la autorizacin obtenida por Parque Industrial de Hermosillo ms de dos aos antes. Sin perjuicio de ello, la situacin de Parque Industrial de Hermosillo sirve para poner en su debido contexto la reclamacin de la demandante. 573. La primera autorizacin otorgada a Parque Industrial de Hermosillo fue en diciembre de 1988. El confinamiento, en esa primera etapa, oper con volmenes mnimos y prcticamente estuvo abandonado hasta 1994, no obstante que durante todo ese tiempo la autorizacin estuvo vigente. Tras explorar la posibilidad de vender el confinamiento o contratar su operacin con empresas privadas (que se acercaron al INE para presentar sus proyectos y conocer los trmites y requisitos necesarios), en 1993, Parque Industrial de Hermosillo tom la decisin de hacerse cargo l mismo del confinamiento, as como de incrementar los niveles de operacin. Pese a que su autorizacin continuaba vigente, las distintas circunstancias en que pretenda operar y que finalmente no se materializaron requirieron que llevara a cabo un proceso para obtener una nueva autorizacin. Despus de realizar los estudios y presentar los dictmenes necesarios, en mayo de 1994 aproximadamente ocho meses despus obtuvo una nueva autorizacin. No debe ignorarse, adems, en esa poca la normatividad aplicable fue objeto de una revisin importante, como resultado de una nueva poltica ambiental. 574. La situacin de Cytrar, S.A. de C.V. no fue muy distinta, como tampoco lo fue el proceso de autorizacin, que tambin desemboc en el otorgamiento de una nueva licencia. La demandada insiste, adems, que no debe ignorarse que la adquisicin por Cytrar, S.A. de C.V. significaba un cambio importante en las caractersticas del operador y las condiciones de la operacin.
166 575. La situacin del gobierno del Estado de Sonora y de Promotora son diametralmente opuestas. Ninguno adquiri el confinamiento con la intencin de explotarlos comercialmente, ni siquiera como un servicio pblico. 576. El gobierno del Estado de Sonora lo adquiri como consecuencia de la extincin de Parque Industrial de Hermosillo, como el receptor de su patrimonio. En menos de dos meses don a Promotora diversos activos que pertenecan a Parque Industrial de Hermosillo, para que promoviera su venta y el Ayuntamiento pudiera allegarse recursos econmicos. No tena la intencin ni el inters, por tanto, de obtener una licencia de operacin propia, cuyo trmite nicamente hubiera demorado tales transacciones sin que le hubiera reportado beneficio alguno. 577. Promotora, una entidad del Ayuntamiento cuyo objeto era la compra, venta y administracin de bienes inmuebles, es decir una entidad inmobiliaria, adquiri los bienes con el nico objeto de venderlos a fin de que el Ayuntamiento se allegara de recursos econmico que requera de manera urgente. Inmediatamente que adquiri los bienes efectu un avalo, convoc a subasta pblica, la llev a cabo, y concluy la transaccin en un periodo de cuatro meses. Tampoco tuvo la intencin ni el inters de obtener una licencia de operacin propia, cuyo trmite hubiera demorado la operacin, con el consecuente perjuicio resultante de la demora en la obtencin de los recursos que urgentemente necesitaba el Ayuntamiento. Es ms, expresamente manifest que no asuma responsabilidad alguna en relacin con la obtencin de las nuevas autorizaciones federales. nicamente administro los bienes, para conservarlos a fin de obtener las mejores condiciones para su venta. En consecuencia, en realidad tampoco hubo un cambio en la operacin durante ese breve lapso. 578. Adems de la demora obvia en las operaciones que pretendan llevar a cabo el gobierno del estado y el Ayuntamiento, con los perjuicios consecuentes, la solicitud de licencias propias tampoco hubiera servido para propsito alguno, si lo que se pretenda era la venta inmediata de los activos a un tercero. 579. Por lo que se refiere a las visitas de verificacin, la demandada se remite a lo ya expresado a este respecto. Adems debe considerarse que, cuando Cytrar, S.A. de C.V. adquiri los activos del confinamiento, ste no tena un historial de irregularidades. Por el contrario, en la ltima verificacin practicada antes de que Promotora enajenara los activos no se detectaron irregularidades en su operacin. Ese historial de irregularidades comenz con Cytrar, S.A. de C.V. como operador. 580. En conclusin, la reclamacin de que hubo una denegacin de trato nacional debe ser rechazada. 5. Artculo II Promocin y Admisin 581. En opinin de la demandada, es evidente que la disposicin que prev que cada Parte Contratante promover el acceso a su territorio de las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante no tiene aplicacin alguna en este caso. A la luz de los hechos y argumentos anteriores, que no merecen repetirse, puede apreciarse inmediatamente que es completamente irrelevante. La reclamacin, por tanto, debe rechazarse.
167 582. La disposicin relativa a la admisin de esas inversiones conforme a las disposiciones legales vigentes de la Parte Contratante que corresponda, tampoco es aplicable. Esta clusula no tiene los alcances que la demandante pretende. Como ya se manifest, esta disposicin no incorpora en el APPRI toda la legislacin de cada Parte Contratante que pudiere resultar aplicable a las inversiones extranjeras. 583. El propsito de esta disposicin es precisar que es la legislacin de cada Parte la que establece los trminos y condiciones para la admisin de las inversiones. El APPRI no elimina las restricciones o requisitos que la legislacin de cada Parte impone al ingreso de la inversin extranjera. Por ejemplo, si la legislacin de una Parte Contratante establece lmites a la participacin de la inversin extranjera en determinadas actividades, incluso si en algn sector slo permite inversin nacional, las disposiciones del APPRI (e.g. la obligacin de otorgar trato nacional) no modifican esos lmites. Las reglas de interpretacin previstas en el artculo 31 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados no permite otra interpretacin. 584. Esta disposicin, por tanto, tampoco es aplicable a los hechos de este caso y la reclamacin debe ser desechada.
168
IV. DEFENSA A LA RECLAMACIN DE DAOS 585. Los argumentos que se presentan a continuacin son sin perjuicio de la defensa de la demandada sobre su responsabilidad internacional. La demandada energticamente sostiene su posicin de que ninguno de los 8 autos que le son atribuibles es violatorio del APPRI y respetuosamente solicita al Tribunal que la reclamacin sea rechazada en su totalidad. A. INTRODUCCIN 586. La demandante presenta una reclamacin por daos dividida en dos partidas principales; 52 millones de dlares que se atribuyen a la prdida de la inversin o dao emergente (Cytrar, S.A. de C.V.) y perdida de lucro cesante; y 6 millones de dlares por daos morales por perjuicio a la reputacin de la demandante dentro de la industria de confinamiento de residuos industriales. 587. La reclamacin por daos referentes a la prdida de la inversin y el lucro cesante de Cytrar, S.A. de C.V. es completamente exagerada. Equivale a ms de 20 veces lo que ofreci Tecmed de Mxico como pago en efectivo por la compra del confinamiento slo dos aos antes 416 , y supera en 229 veces las utilidades de Cytrar, S.A. de C.V. durante el mejor ao de operacin de los 31 meses de que oper (228,000 dlares en 1996). 417
588. El argumento principal de la demandada respecto de la reclamacin por daos de la demandante es que, en cualquier caso, deben limitarse al equivalente de las utilidades que se hubieran percibido por la operacin del confinamiento durante un perodo de un ao a partir de la expiracin de la licencia del 19 de noviembre de 1997, es decir, de noviembre de 1998 a noviembre de 1999, con fundamento en el acuerdo de la demandante en noviembre de 1997 de buscar un nuevo lugar para la instalacin de un nuevo confinamiento y el cierre de Cytrar, S.A. de C.V. 418
589. La demandada opina, por tanto, que las expectativas de la demandante en la fecha de la supuesta expropiacin, eran que operara el confinamiento en el mejor de los casos, por un periodo que no sera mayor a un ao y que estara en funcin del establecimiento del nuevo confinamiento en la nueva ubicacin. La demandada demostrar al Tribunal que los daos a la demandante basados en la prdida de las utilidades futuras durante ese ao adicional, seran, cuando mucho, de 314,545 dlares 419 , menos el costo de cierre del
416. Anexo D- 173. Dictamen de valuacin de FGA, Seccin V.1, p. 22. 417. Anexo D 173.. Dictamen de valuacin de FGA, Seccin V.2, p. 24. 418. Vase prrafo 201 de este escrito. 419. Anexo D 173. Dictamen de valuacin de FGA, Anexo I . Escenario Optimista. Es importante sealar que las utilidades proyectadas para el ao 1999 en el escenario conservador son de slo 136,545 dlares.
169 confinamiento, incluyendo cualquier remediacin que pudiera requerir PROFEPA, y el costo de mantenimiento y monitoreo de las celdas existentes en el largo plazo. 590. En la alternativa, y en el supuesto de que el Tribunal no acepte que la demandante acord cerrar el confinamiento cuando mucho un ao despus de la fecha de la supuesta expropiacin, la reclamacin por daos, tal como ha sido presentada, es sumamente exagerada. El perito en valuacin de la demandante, American Appraisal Mxico, S.A. de C.V. (en adelante AA) 420 , utiliz una metodologa basada en artificios matemticos para desarrollar un modelo de flujo de caja descontado y as soportar su opinin de que el valor justo de mercado de Cytrar, S.A. de C.V. era de 52 millones de dlares antes de la supuesta expropiacin en noviembre de 1998. El perito en valuacin de la demandante, mediante lleg a ese valor de manera artificiosa: a) proyectando un incremento en precios del 95% para 1999, seguido de un crecimiento del 16% anual promedio para la totalidad de la vida til del confinamiento, en circunstancias en las que no deba considerarse ningn incremento en precios; b) proyectando un incremento en el volumen de residuos confinados de 75% para 1999, seguido de crecimientos anuales por un total de 102% para la vida til del confinamiento, en circunstancias en las que slo debera de suponer incrementos moderados; c) proyectando costos de venta, que son menores a un tercio del promedio de los tres aos de operacin y menores a un cuarto del promedio de la industria, adems de proyectar que estos costos continuaran decreciendo hasta llegar a tan slo 6% anual, cuando el promedio de la industria es de 79% anual. d) usando una tasa de descuento efectiva del 6.64%, en circunstancias en las que los expertos financieros consideran que lo apropiado sera una tasa de por lo menos 20%. 591. La demandada demostrar que el valor justo de mercado de Cytrar, S.A. de C.V. en noviembre de 1998 considerando considerando todos los elementos era, cuando mucho, 1.3 millones de dlares. 592. La reclamacin por concepto de daos moralesque asciende a 6 millones de dlarescarece de fundamento, tanto jurdico, como de hecho. Esta reclamacin se basa en el argumento de que las acciones de la demandada dieron como resultado que la reputacin de la demandante en el sector del manejo de residuos industriales se viera afectada en comparacin con la de sus competidores. No existe fundamento alguno en el derecho
420. Vase Memorial de Demanda, Anexo A-117, Informe econmico de American Appraisal Mxico, S.A. de C.V.
170 internacional y, por lo tanto, no son compensables conforme al APPRI, y los hechos de este caso no lo sustentan. 593. La demandada tambin establecer, que en cualquier caso, ninguna accin tomada por la demandada caus dao alguno a la reputacin de la demandante. Todos los problemas que afectaron la reputacin de la demandante fueron causados por la negligencia de Cytrar, S.A. de C.V. (sus contratistas o agentes), en el manejo y transporte de los residuos especialmente los provenientes de Alco Pacfico, y por la reaccin de los ciudadanos y las agrupaciones civiles, por los cuales la demandada no tiene ninguna responsabilidad del Estado, adems de que tambin surgieron a raz de la negligencia de Cytrar, S.A. de C.V. B. COMPENSACIN POR EXPROPIACIN 1. Valor de mercado 594. La reclamacin principal de la demandante esta basada en una supuesta violacin al articulo V (Nacionalizacin y Expropiacin) del APPRI. El articulo V(2) establece un pago compensatorio equivalente al valor de mercado de la inversin en cuestin, justamente antes de que hubiera ocurrido el acto expropiatorio o se hubiera conocido dicho acto (lo que ocurra primero), y estipula que el criterio de valuacin ser determinado de conformidad con la legislacin aplicable en vigor de la parte Contratante que haya recibido la inversin. 595. En Mxico, la legislacin vigente aplicable para la valuacin de bienes expropiados es el artculo 10 de la Ley Federal de Expropiacin, que seala lo siguiente: El precio que se fijara como indemnizacin por el bien expropiado, ser equivalente al valor comercial que se fije sin que pueda ser inferior, en el caso de bienes inmuebles, al valor fiscal que figure en las oficinas catastrales o recaudadoras. 2. El valor de mercado de un ao adicional de operacin 596. A finales de 1997, la demandante acord con el Ayuntamiento de Hermosillo, y el gobierno del Estado de Sonora buscar un nuevo sitio y reubicar el confinamiento en un plazo de aproximadamente un ao (es decir, para noviembre de 1998) 421 , con la asistencia de los tres rdenes de gobierno y cerrar el confinamiento existente. El acuerdo fue resultado del reconocimiento tanto de la demandante, como de los tres ordenes de gobierno de que la oposicin social presentara un impedimento muy serio para operar de manera segura el confinamiento. 597. Durante 1998, con la colaboracin de los rdenes de gobierno, se intent encontrar un nuevo sitio para ubicar el confinamiento. Para mediados de 1998, la demandante planeaba ir minimizando la operacin de confinamiento en el corto plazo, de conformidad con el acuerdo de reubicacin. Por ejemplo, en lugar de buscar construir celdas nuevas, en
421. Id.
171 agosto de 1998 solicit se le diera permiso para la ampliacin de una celda existente y as tener en el confinamiento suficiente capacidad para operar por los siguientes 12 meses. 422
598. La demandada sostiene, por lo tanto, que las expectativas de la demandante en la fecha de la supuesta expropiacin (noviembre de 1998), eran que, cuando mucho, operara el confinamiento por un ao adicional mientras continuaba la bsqueda de una nueva localizacin. En ese caso, el valor de mercado de Cytrar, S.A. de C.V. no podra exceder las utilidades netas proyectadas para 1999, es decir 314,545 dlares 423 , menos el costo de cierre, remediacin necesaria, y monitoreo y mantenimiento de largo plazo de las celdas. 3. Dictamen valuacin de Fausto Garca y Asociados, S.C. 599. La demandada contrat los servicios de un perito en valuacin, con amplia experiencia en finanzas corporativas y fusiones y adquisiciones de empresas en Mxico Fausto Garca y Asociados, S.C. (FGA)que ha utilizado la experiencia y conocimientos de cuatro de los miembros de su firma para el desarrollo de la tarea encomendada: Fausto Garca, Lars Christianson, Rafael J imnez y J acqueline Paniagua. 424
600. Fausto Garca es Ingeniero Mecnico con mencin honorfica del Instituto Tecnolgico de Estudios Superiores de Monterrey y cuenta con una Maestra en Administracin de Empresas de Stanford University. De 1969 a 1981 trabaj en Adela Investment Company, firma especializada en la inversin de capital de riesgo en Amrica Latina, fue Vicepresidente de la compaa con la responsabilidad de la regin que inclua a Mxico, el Caribe y Centroamrica. Fund Fausto Garca Asociados en 1981. Su experiencia incluye actividades como fusiones, adquisiciones y reestructuraciones para empresas de diversos sectores. 601. Lars Christianson es actualmente socio de FGA. Es ingeniero Qumico, graduado con honores en la Universidad Iberoamericana, cuenta con una maestra en Administracin de Empresas de Stanford University. En 1987 ocup el cargo de Director General de Christianson, S.A. de C.V., llevando a cabo la expansin de las nuevas plantas de Derivados Naftalnicos, Aminas grasas y Nitrilos, elevando las ventas de la compaa de 10 a millones de dlares en 1997. Christianson, S.A. de C.V. fue adquirida por Grupo Clariant en el ao 2000. Cuenta con amplia experiencia operativa industrial y de Planeacin Estratgica de Negocios. Fue Presidente de la Asociacin Nacional de la Industria Qumica (ANIQ) de 1982 a 1984. En 1985, fue galardonado con el Premio Nacional de Qumica Andrs Manuel Del Ro. Ha sido consejero del Banco Nacional de Mxico, Mexican Horizon Investment Company, Unin Carbide y de la Universidad Iberoamericana. En FGA, ha participado como asesor en operaciones de compraventa de empresas, capital de riesgo o privado, financiamiento de proyectos y reestructuracin de adeudos.
422. Vase el prrafo 256 de este escrito. 423. Anexo D 173. Dictamen de valuacin de FGA, Anexo I, Escenario Positivo. 424. Anexo D 173. Dictamen de valuacin de FGA, Anexo V.
172 602. Rafael J imnez es socio de FGA. Es Ingeniero Civil de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico con Maestra en Direccin de Empresas en el IPADE. De 1987 a 1990 realiz trabajos de ingeniera de proyectos en el World Trade Center de la Ciudad de Mxico. En 1991 colabor en Advanced Management Services en Barcelona, Espaa en la realizacin de estudios econmicos y financieros del Sector Automotriz y de Telemarketing. En 1992 se incorpor a FGA, donde ha concretado operaciones de captacin y colocacin de capital privado, fusiones y adquisiciones y negociacin de reestructuraciones de adeudos con bancos por ms de 100 millones de dlares. 603. J acqueline Paniagua es asociada en FGA desde 1998. Es Contadora Pblica titulada de la Universidad La Salle. Trabaj en Citibank S.A. en el rea de Control Financiero de 1992 a 1994. Su experiencia tambin incluye auditora en diversas firmas como Ernst & Young, as como profesora en la Universidad La Salle. 604. La demandada solicit a FGA que revisara y comentara el documento de valuacin preparado por AA, y que de manera independientemente determinara con criterios adecuados el valor de mercado de Cytrar, S.A. de C.V. FGA ha presentado dos mtodos de valuacin: a) valor basado en el mtodo de flujo de efectivo descontado; y b) valor basado en el valor de adquisicin original del negocio. 4. Valor de mercado basado en el mtodo de flujo de efectivo descontado 605. Como una cuestin de principio, los tribunales de arbitraje internacional normalmente no estn dispuestos a determinar el valor justo de mercado de una empresa sobre la base del mtodo de flujo de efectivo descontado, a menos que la empresa en cuestin tenga un historial de desempeo confiable que, de acuerdo a la jurisprudencia, requiere por lo menos un periodo de dos a tres aos de operacin comercial ininterrumpida. 606. Cuando la empresa en cuestin no ha operado durante el tiempo suficiente como para establecer una historia de operacin confiable, las utilidades futuras no deben ser utilizadas para determinar el valor de mercado. As, en el caso Sola Tiles, Inc. c. Irn 425 , el Tribunal de Reclamaciones Irn Estados Unidos observ, con referencia al valor de una empresa la importancia que revisten, para el valor de una compaa, la reputacin comercial y la relacin establecida con sus proveedores y clientes. De manera similar, en el caso Asian Agricultural Products c. Sri Lanka 426 , otro tribunal del CIADI seal que para poder determinar el valor de la reputacin del negocio basado en utilidades futuras se requiere la presencia de la empresa en el mercado al menos durante dos o tres aos, periodo mnimo necesario para establecer relaciones comerciales duraderas.
425. Anexo D 209. Sola Tiles, Inc. c. Irn (1987), 14 Iran-U.S.C.T.R. 224, 240-42; 83 I.L.R. 560, 480- 481. 426. Asian Agricultural Products c. Sri Lanka, 4 ICSID Reports 246 (1990) p. 292.
173 607. En este caso el confinamiento no oper rentablemente por tiempo suficiente, y este Tribunal slo podra proyectar ingresos futuros modestos: a) Entre 1989 y 1994 el confinamiento fue operado por Parque Industrial de Hermosillo para recibir residuos peligrosos bsicamente de la planta de Ford en Hermosillo, pero no existe ninguna evidencia de que el confinamiento haya operado comercialmente o con alguna utilidad econmica antes de haber sido traspasado al gobierno del Estado de Sonora en 1993. 427
b) Entre mayo de 1993 y marzo de 1996, el confinamiento fue operado por Parque Industrial de Hermosillo al amparo de una nueva licencia de operacin paraestatales como confinamiento de residuos peligrosos, pero no existe evidencia de que operara con utilidades hasta antes de que fuera vendido al demandante. 428
c) Entre abril de 1996 y noviembre de 1998, un periodo de 31 meses, el confinamiento fue operado comercialmente por la demandante como confinamiento de residuos peligrosos, pero las utilidades fueron espordicas y modestas: i) 228 mil dlares (30.1% sobre ventas) de utilidad neta para un periodo de operacin de nueve meses en 1996; ii) 166 mil dlares (3.3% sobre ventas) de utilidad neta para un periodo de operacin de doce meses en 1997; y iii) prdida neta de 259 mil dlares (-12.5% sobre ventas) para un periodo de diez meses de operacin en 1998. 429
608. La breve historia operativa de Cytrar, S.A. de C.V. muestra utilidades con una tendencia negativa, a la luz de los problemas en sus relaciones pblicas, debido al confinamiento de los residuos provenientes de Alco Pacfico. Los estados financieros no muestran un negocio prspero que hubiera podido incrementar sus volmenes de confinamiento en 253% e incrementado sus precios en ms de 500%, como supone el reporte de AA para concluir que el valor de mercado de Cytrar, S.A. de C.V. era de 52 millones de dlares al momento de la supuesta expropiacin. 609. Si el Tribunal decide determinar el valor de mercado con base en un modelo de flujo de efectivo descontado (la demandada opina que no debe hacerlo), debera entonces asegurarse de que todos los supuestos en referencia a precios, volmenes y costos sean datos confiables que puedan ser verificados y que todas las contingencias que pudieran ser percibidas como un riesgo para un posible comprador sean tomadas en cuenta. De otra
427. Vanse los prrafos 59 al 65. 428. Vanse prrafos 68 al 80. 429. Anexo D 173. Dictamen de valuacin de FGA, Seccin 5.2 p. 24.
174 forma, el Tribunal no abordar de manera correcta los elementos esenciales de una determinacin del valor de mercadoque es el precio que un comprador informado y actuando razonablemente pagara a un vendedor dispuesto a vender para comprar el activo en cuestin. 610. El Tribunal de Reclamaciones IrnEstados Unidos as lo seal en el caso Phillips Petroleum vs. Irn, en donde se seala que: cualquier... anlisis de un activo que genera utilidades... debe involucrar una valuacin cuidadosa y realista del potencial de generacin de utilidades del activo durante el periodo de su vida til y debera tambin involucrar una evaluacin del efecto en precios de cualquier riesgo que pudiera ser percibido por un comprador razonable en la fecha en cuestin...[nfasis propio]. Eso es precisamente lo que ha hecho FGA y que AA no hizo 430 . (a) AA no utiliz supuestos realistas 611. Ningn comprador potencial razonable hubiera utilizado los supuestos establecidos por AA. Por ejemplo, que Cytrar, S.A. de C.V. poda haber incrementado sus precios en un 95% para 1999, o en un 360% nominal durante los siguientes seis aos. El mercado estaba dominado por una empresa competidora mucho ms grande y mejor establecida, cuyos precios permanecieron constantes antes y despus de la supuesta expropiacin y a partir de finales de 1999 han decrecido. 431
612. Ningn comprador potencial razonable utilizara el supuesto de AA de que Cytrar, S.A. de C.V. podra incrementar el volumen anual de residuos confinados en un 75% en el primer ao (para 1999), o en un 350% en los siguientes 13 aos. Las estadsticas muestran que tanto la capacidad fsica del confinamiento y la demanda por confinamiento de residuos peligrosos en Sonora son muy limitados, particularmente si se comparan con el confinamiento de RIMSA que es 65 veces ms grande en extensin, tiene mucha ms infraestructura, ofrece ms servicios, esta mejor localizado para poder dar el servicio a nivel nacional, y tiene un acceso a vas de comunicacin y transporte superiores, incluyendo una espuela de ferrocarril. 432 El supuesto en cuanto al volumen confinado anual utilizado por AA implica adems, que el confinamiento habra agotado su capacidad en tan solo 14 aos. 613. Ningn comprador potencial razonable hubiera supuesto que los costos de ventas de Cytrar, S.A. de C.V. seran 17.8% en 1999, con una tendencia decreciente hasta llegar a slo 6% en 2013, cuando los costos de venta en los tres aos en que Cytrar, S.A. de C.V. oper tuvieron un promedio ponderado con respecto a ventas de 72.4%, siendo el costo de ventas ms bajo para cualquiera de estos tres aos (1996) de 49.4%, y cuando, adems, el promedio de costo de ventas de la industria era en ese momento de casi 80% 433 . Es
430. Anexo D 210. Phillips Petroleum Co. vs. Irn, et. al., Laudo No. 425-39-2 (29 de J unio de 1989), repriented el 21 Irn U.S.C.T.R. 79, 124, Id,. prrafo 111. 431. Anexo D 172. Testimonio de Rolando Garca Ramos. 432. Anexo D 173. Dictamen de valuacin de FGA, Seccin 4.4.1, p. 14. 433. Anexo D 173. Dictamen de valuacin de FGA, Seccin VI.c, p. 34.
175 sorprendente que AA utilice estos increbles supuestos, sin siquiera discutirlos o explicarlos, dando como resultado que las utilidades proyectadas para la vida til del confinamiento estn increblemente sobrestimadas. AA utiliza proyecciones igualmente no soportadas para el caso de los costos de operacin, los cuales estn muy subestimados en el modelo de flujo de caja descontado al compararlos con los datos histricos de Cytrar, S.A. de C.V. 614. Ningn comprador potencial razonable utilizara la tasa de descuento efectiva utilizada por AA del 6.67% 434 , que tal vez sea una tasa adecuada para valuar una inversin en una empresa industrial que opere en los Estados Unidos de Amrica y que cotice en una bolsa de valores reconocida a nivel mundial; pero no es una tasa adecuada para un negocio que apenas inicia operaciones, en un sector altamente regulado (el sector de residuos peligrosos), en Mxico, donde, adems, existe un historial de crisis econmicas, devaluaciones en el tipo de cambio y otras formas de incertidumbre econmica y financiera. (b) El dictamen de FGA emplea supuestos realistas basados en hechos verificables. (i) Precios por el confinamiento de residuos peligrosos. 615. Los clculos realizados por FGA en su modelo de flujo de efectivo descontados se basaron en los precios cobrados por Cytrar, S.A. de C.V. para el confinamiento de residuos en 1998, que fue su ltimo ao de operacin. La demandante no presenta evidencia alguna que muestre que los precios se hayan incrementado despus de la supuesta expropiacin o que de sus precios en 1998 estuvieran por debajo de los precios de mercado. Dadas las circunstancias, se puede asumir que los precios eran determinados por RIMSA, la empresa de confinamiento de residuos peligrosos dominante en Mxico, tanto por su participacin de mercado (tamao) como por su proximidad al rea de mayor produccin de residuos peligrosos en Mxico. Es importante resaltar que los precios cobrados por RIMSA no se incrementaron despus de que Cytrar, S.A. de C.V. cerr. Al contrario, han bajado en trminos reales despus del cierre del confinamiento, no obstante, que RIMSA desde entonces tiene un monopolio en la oferta del servicio de confinamiento de residuos peligrosos. 435 Esto claramente indica la presencia de otras fuerzas en el mercado que AA no consider, a decir, una disminucin en general de la demanda por los servicios de confinamiento de residuos peligrosos. 616. En estas circunstancias, no es realista sugerir que un comprador potencial con acceso a la informacin necesaria y actuando de manera racional, hubiera considerado algn incremento en precios al estimar los flujos de efectivo futuros de la empresa. Adems, es inaceptable, como lo hace AA, que los precios se hubieran duplicado
434. Anexo D 173. Dictamen de valuacin de FGA., Seccin VI.f, pp. 36 y 37. 435. Anexo D 172. Testimonio de Rolando Garca Ramos.
176 inmediatamente, y crecido en trminos reales continuamente a una tasa promedio anual de casi 6% por el resto de la vida til del confinamiento. 617. No existe ninguna evidencia para fundamentar una proyeccin de incrementos en los precios reales en ningn momento despus de la supuesta expropiacin, pero s existen muchas pruebas para sustentar la opinin de que los precios, cuando mucho hubieran permanecido constantes. Adems, como se menciona en el prrafo del dictamen de Valuacin de FGA 436 , cualquier incremento inflacionario que se hubiera podido esperar durante la vida til del confinamiento debera estar reflejado en la tasa de descuento: a mayores expectativas de inflacin, mayor tasa de descuento a ser utilizada. Suponer un incremento en precios por inflacin adicional a los efectos de la inflacin ya estimados en la tasa de descuento causara duplicidad y va en contra de la metodologa generalmente aceptada. (ii) Volumen anual confinado 618. Las proyecciones de volumen de residuos confinados por FGA en su dictamen estn basadas en incrementos realistas, al haber proyectado un 65% durante los primeros 4 aos, seguido por un incremento anual del 5% para los siguientes 4 aos y un incremento del 3% anual para los ltimos 8 aos de la vida til del confinamiento. Esta proyeccin es razonable a la luz del desempeo histrico, tamao y localizacin del confinamiento. 437
619. FGA est de acuerdo con el volumen histrico para 1988 determinado por AA basado en el desempeo histrico del confinamiento, neto de los residuos de Alco Pacfico, durante el periodo que fue operado por la demandantelo que equivale a 13,868 metros cbicos (o aproximadamente 20,802 toneladas). Sin embargo, el crecimiento proyectado por FGA a partir de 1999, es ms conservador que el proyectado por AA65% en los primeros 4 aos contra 85% en dos aoslo que es un reflejo del tipo de precaucin que un comprador potencial tendra en estas circunstancias. 620. Las proyecciones de FGA en este sentido tambin son ms compatibles con una aparente baja en la demanda en el servicio a nivel nacional del confinamiento de residuos peligrosos, evidenciado por una aparente estabilizacin en los volmenes confinados por RIMSA en 1999, que provoc una baja en los precios reales cobrados por confinamiento por esta empresa hacia finales de 1999. 438
(iii) Costos de venta y de operacin 621. FGA utiliza en sus proyecciones un costo de ventas igual al promedio de los registrados por Cytrar, S.A. de C.V. durante los casi tres aos de operacin y que es igual a 67.0% anual sobre ventas. El costo de ventas como porcentaje de las ventas totales
436. Anexo D 173. Dictamen de valuacin de FGA, Seccin VI.f, p. 36. 437. Anexo D 173. Dictamen de valuacin de FGA, Seccin VII.b, pp. 41 y 42. 438. Anexo D 172. Testimonio de Rolando Garca Ramos.
177 registrado por Cytrar, S.A. de C.V. fue de 49.4% en 1996 y se increment a 71.7% en 1997 y a 82.6% en 1998. Aunque la cifra para 1998 es cercana al promedio (79.4%) de las compaas que operan en este sector en los Estados Unidos de Amrica (no existen datos comparables para Mxico). FGA utiliz en sus proyecciones un promedio que es menor al de la industria (67.0%). 439
622. As mismo, FGA tambin proyect costos de operacin de conformidad con los resultados histricos de Cytrar, S.A. de C.V. El promedio de estos costos fue de 18% sobre ventas. Cytrar, S.A. de C.V. registr porcentajes anuales de 21% en 1996, 5.8% en 1997 y 27.8% en 1998. AA simplemente redujo esta ltima cifra en ms de 50% en un solo ao 11% para 1999 con tendencia decreciente hasta llegar a 8% para el ao 2013sin ofrecer explicacin alguna. 440
623. Un comprador potencial se hubiera informado adecuadamente y hubiera proyectado los costos de venta, y de operacin de acuerdo con los resultados obtenidos por la empresa histricamente, tal y como lo hizo FGA, sobre todo al no tener razn comprobable para utilizar cifras ms bajas. (iv) Tasa de descuento apropiada 624. El dictamen de FGA explica que la tasa de descuento que se utilizara en Mxico actualmente (y tambin para el periodo en cuestin), esta en un rango entre 15% y 20%, dependiendo de los factores de riesgo involucrados, y la presencia de factores extraordinarios de riesgotales como los que se presentan en este casopodra justificar el uso de una tasa an mayor. 441
625. FGA tambin explica que la tasa de descuento debe ser el reflejo del costo del capital as como del riesgo del negocio a ser valuadoque en este caso es un confinamiento de residuos peligrosos, con todos lo riesgos inherentes a una operacin de esa naturalezay el riesgo del pas donde se efectuar la inversinen este caso Mxico. (v) Valor adecuado de Cytrar, S.A. de C.V. por el mtodo de flujo de efectivo descontado 626. Utilizando los mismos precios promedio que utiliz Cytrar, S.A. de C.V. en 1998 (que son idnticos a los precios promedio actuales de RIMSA), volmenes de ventas proyectados muy bondadosos (que proyectan incrementos de 30%, 20% y 10% en los primeros tres aos), costos de venta iguales al promedio basado en las cifras histricas de Cytrar, S.A. de C.V. (que adems es todava menor que el promedio de la industria), y una tasa de descuento apropiada (una que es adecuada para un confinamiento de residuos industriales en Mxico), FGA concluy que el valor por el mtodo de flujo de efectivo
439. Anexo D 173. Dictamen de valuacin de FGA, Seccin VII.c y d, pp. 42 a la 44. 440. Anexo D 173. Id. 441. Anexo D 173. Dictamen de valuacin de FGA, Seccin III.1, pp. 7 y 8.
178 descontado de Cytrar, S.A. de C.V., justamente antes de la supuesta expropiacin, estaba en un rango entre 1.4 millones de dlares (escenario conservador) y 2.1 millones de dlares (conservador optimista), siendo el valor recomendado del confinamiento 1.8 millones de dlares en un supuesto de operacin continua del confinamiento. 442
627. Adems, FGA menciona que un inversionista potencial tendra justificacin para solicitar un descuento adicional sobre este valor como resultado de varias contingencias negativas, a decir: el hecho de que la autorizacin de operacin federal de Cytrar, S.A. de C.V. no era indefinida sino anual, renovable; el hecho de que exista una controversia con el permiso de uso de suelo del confinamiento; y el hecho de que haba una intensa oposicin social en contra del confinamiento. 443
5. Valor de mercado de acuerdo al valor de adquisicin original del negocio 628. Una metodologa alternativa para determinar el valor de mercado es utilizando como referencia la cantidad invertida por el demandante en la compaa o activo en cuestin. ste fue el mtodo utilizado en el caso Phelps Dodge Corp. c. Irn 444 por el Tribunal de Reclamaciones Irn Estados Unidos que concluy que el valor del bien expropiado era el valor de lo invertido por el demandante en el bien. Al llegar a esta conclusin, el tribunal consider que las utilidades futuras eran demasiado especulativas como basar en ellas el valor de mercado. En el caso Biloune et al. c. Ghana Investment Centre et al. 445 hubo un resultado similar. Aunque el tribunal reconoci la validez de utilizar, en principio, el concepto de lucro cesante en la determinacin del valor del bien expropiado, el tribunal no otorg lucro cesante porque el demandante no pudo presentar una estimacin realista de las utilidades para un proyecto que todava no entraba en operacin. 629. Tomar en consideracin la cantidad invertida en este caso puede ser muy significativo, dada la proximidad en tiempo entre las fecha de la inversin por parte de la demandante y la fecha de la supuesta expropiacin por la demandadaun periodo de tan slo 31 meses. En este sentido es importante mencionar cinco puntos: a) el confinamiento fue puesto a la venta a travs de un proceso de subasta pblica (lo que indica que la demandante present su mejor oferta, sobre la base de su mejor opinin sobre el valor del confinamiento en el momento); b) la capacidad total del confinamiento en el momento de hacer la oferta original (1996), estaba limitada a 8 celdas adicionales (lo que indica que el valor del mismo decrecera con el llenado de cada una);
442. Anexo D 173. Dictamen de valuacin de FGA, Seccin VII.h, p. 47. 443. Anexo D 173. Dictamen de valuacin de FGA, Seccin 10.2, p. 53. 444. Anexo D. 211. Phelps Dodge Corp. c. Irn, (1986)10 Irn-U.S.C.T.R. 121 p. 722 a la 723. 445. Anexo D 212. Biloune et a.l c. Ghana Investment Centre et al., 95 I.L.R. 228 y 229.
179 c) la autorizacin federal para la operacin del confinamiento que finalmente obtuvo la demandante no tena una vigencia indefinida, sino _____renovable (lo que indica que el valor de los activos intangibles del confinamiento seran menores que los originalmente proyectados); d) la proximidad del confinamiento al rea urbana de Hermosillo y la problemtica derivada de los residuos de Alco Pacfico resultaron en una intensa oposicin social que la demandante no previ (que implica que la viabilidad de largo plazo del confinamiento no se podra suponer en los mismos trminos); y e) la combinacin de estos factores, implica una reduccin significativa en el valor del confinamiento entre la fecha de adquisicin y la fecha de la supuesta expropiacin. (a) La oferta en efectivo de la demandante es la mejor evidencia del valor 630. Debido a que el confinamiento fue ofrecido a la venta por el municipio en un proceso de subasta publica, se debe asumir que Tecmed de Mxico present su mejor oferta con propuesta, anticipndose al hecho de que otras propuestas pudieran ser presentadas. Tambin debe suponerse que la demandante prepar proyecciones financieras para el confinamiento (an cuando no se presenten como evidencia en este procedimiento), para poder determinar cunto tendra que ofrecer por el confinamiento. 631. La oferta para adquirir el confinamiento de la demandante, realizada en febrero de 1996 constaba de tres alternativas diferentes: 446
a) Pago total por 19.5 millones de pesos (2.6 millones de dlares) en efectivo, de los cuales 10 millones de pesos (1.3 millones de dlares) se pagaran de contado y el resto, 9.5 millones de pesos (1.2 millones de dlares), seran pagaderos seis meses despus del pago inicialpor la adquisicin de los activos del confinamiento en condiciones de ser operado, as como la transferencia de las autorizaciones federales de operacin existentes (la Primera Alternativa); o b) Pago de 10 millones de pesos (1.3 millones de dlares) de contado, ms el pago de una aportacin no monetaria en la forma de un proyecto de construccin y asesora en la operacin del nuevo relleno sanitario valuados en 24 millones de pesos (3.2 millones de dlares), para el municipiopara adquirir stel del confinamiento en condiciones de ser operado, as como la transferencia de las autorizaciones federales de operacin existentes (la Segunda Alternativa); o
446. Vase el prrafo 95 de este escrito.
180 c) Pago de 10 millones de pesos (1.3 millones de dlares) de contado, ms una aportacin no monetaria al municipio de Hermosillo en la forma de proyecto, construccin y asesora en la operacin del nuevo relleno sanitario por 8 aos valuados en 49 millones de pesos (6.5 millones de dlares)para adquirir todos los bienes ofertados, tanto los activos del confinamiento en condiciones de ser operado, la transferencia de las autorizaciones federales de operacin existentes, como los dems inmuebles del parque industrial (la Tercera Alternativa). 632. En la oferta se puede notar que en la primera y segunda alternativa, la demandante ofreci comprar exclusivamente el confinamiento, pero en la tercera alternativa propone adquirir tanto el confinamiento como todos los dems bienes del parque industrial. 633. La demandada cuestiona la cantidad que la demandante argumenta pag por el confinamiento. La demandada acepta que la cantidad de 10 millones de pesos (1.3 millones de dlares), fueron pagados en efectivo por los activos fsicos del confinamiento, que incluyen las 26 hectreas del terreno, sus mejoras y el equipo del confinamiento. Sin embargo, la demandada no est de acuerdo con la afirmacin de la demandante de haber pagado 24 millones de pesos (3.2 millones de dlares) de valor (en los servicios relativos a la construccin del relleno sanitario), por conceptos intangibles que, alega, consistieron en su reputacin de negocio, propiedad intelectual y autorizaciones de operacin. 447
634. La demandante no ha proporcionado ninguna evidencia del valor real de los servicios que supuestamente prest. Por el contrario, ha omitido incluir en su Memorial de Demanda el proyecto que aparentemente describe los trabajos en materia de planeacin, construccin y servicio de consultora que la demandante propuso otorgar con relacin al establecimiento del nuevo relleno sanitario incluso, se ha rehusado a proporcionar documentos que muestren la naturaleza y cantidad de los servicios otorgados en cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de compra-venta 448 . 635. La demandada sostiene que la mejor evidencia del valor de mercado que tena el confinamiento en el mes de febrero de 1996suponiendo la continuidad de la autorizacin federal de operacin existente en ese momentoes el monto en efectivo ofrecido por la demandante en la primera alternativa: 19.5 millones de pesos (2.6 millones de dlares). El argumento de la demandante de que pag 34 millones de pesos, 10 millones de pesos en efectivo y 24 millones de pesos en servicios, no puede ser aceptada como evidencia del valor de mercado en la fecha de adquisicin. La cantidad que la demandante estaba
447. Vase el Memorial de Demanda II.2.4.1, p. 30. 448. La demandada sostiene que ante la aceptacin condicionada de su propuesta por promotora, la expresin de que no tena competencia alguna el Ayuntamiento en materia de residuos peligrosos, de manera que no poda dar garanta alguna respecto de la obtencin de las licencias federales de operacin si no que, por el contrario, se acord que no asuma responsabilidad alguna, quedando la obtencin de estas por cuenta y riesgo exclusivo de Cytrar, S.A. de C.V. la propuesta de Tecmed se transform en el pago de $10 millones de pesos por los activos fsicos del confinamiento y la autorizacin para esperar el relleno sanitario en pago de la cual, cerrara el relleno existente y construira el nuevo. Cytrar, S.A. de C.V. an opera ese relleno.
181 preparada a pagar en efectivo exclusivamente por el confinamiento debe considerarse como el valor de mercado que la demandante le haba asignado en ese momento al confinamiento. (b) La capacidad remanente del confinamiento fue reducida 636. El confinamiento era, por su naturaleza, un activo en proceso de depreciacin. Su capacidad estaba limitada a nueve celdas. Una vez que fueran construidas y llenadas, el confinamiento tendra que ser cerrado y los costos de cierre y mantenimiento tendran que ser absorbidos por su propietario. 449
637. Cuando la demandante compr el confinamiento se haba usado parcialmente una de las celdas. La demandante construy la segunda y la llen, dejando as la capacidad remanente del confinamiento en slo siete celdas. Aproximadamente el 15% de su capacidad disponible fue utilizada. Puesto de otra forma, aproximadamente 390,000 dlares de su potencial de utilidades fueron utilizados entre la fecha de adquisicin y la de la supuesta expropiacin. 450
(c) El valor de la autorizacin federal de operacin era menor al proyectado 638. En cada una de las tres opciones, la demandante estableci que la transferencia a Cytrar, S.A. de C.V. de las autorizaciones federales para la operacin del confinamiento existentes era una condicin fundamental que, si no era cumplida, le dara al demandante el derecho a rescindir el contrato. 451
639. Cuando el INE expidi la nueva autorizacin de operacin a Cytrar, S.A. de C.V., aproximadamente siete meses despus de que Cytrar, S.A. de C.V. iniciara la operacin del confinamiento al amparo de un contrato de prestacin de servicios la sujet a una vigencia de un aoprorrogable a juicio del INEa diferencia de la autorizacin con la que contaba Parque Industrial de Hermosillo. No obstante, la demandante no pretendi rescindir la adquisicin y empez a operar el confinamiento con la nueva autorizacin bajo su propio derecho. 640. Como se mencion anteriormente, la evidencia que la demandante presenta sobre lo que pag por los bienes intangibles del confinamiento es insatisfactoria y debera ser desechada. La demandada sostiene que, al final, la nica consideracin real de lo pagado por el confinamiento fueron los 10 millones de pesos pagados en efectivo cuando concluy la transaccin, y que no se puede dar un valor real a los llamados activos intangibles.
449. Anexo D 173. Dictamen de valuacin de FGA, Seccin 10.2, p. 53. 450. Anexo D 173. Dictamen de valuacin de FGA, Seccin 5.2, p. 24. 451. Vase el Memorial de Demanda seccin II.2.2 La Subasta, p. 23.
182 641. El hecho de que la demandante tuviera que renovar su autorizacin anualmente y estar en estricto cumplimiento a la ley, reglamentos, normas oficiales y la autorizacin, es un factor obvio que debera tomarse en cuenta para reducir el valor de mercado percibido del confinamiento en el momento que la demandada someti su propuesta de adquisicin al municipio. (d) La intensa oposicin social implica nula viabilidad de largo plazo. 642. Cuando la demandante present su oferta para comprar el confinamiento, el confinamiento no enfrentaba oposicin de la comunidad. El confinamiento haba permanecido inactivo durante parte de su funcionamiento autorizado cuando tuvo operaciones, fue una entidad estatal la operadora, para brindar un servicio pblico en mnima escala por la industria local. 643. La oposicin por las agrupaciones civiles y los habitantes de la comunicad local en contra del confinamiento, resultado primero del problema con los residuos de Alco Pacfico, y segundo, por la cercana a la creciente ciudad de Hermosillo, no estaba cediendo sino intensificndose. 644. El hecho de que la demandante haya estado de acuerdo en buscar una nueva localizacin para el confinamiento es evidencia irrefutable en s misma de que no haba viabilidad de largo plazo para el confinamiento. Dicho de manera sencilla, la intensa oposicin social hubiera resultado en problemas de relaciones pblicas que la demandante necesariamente tena que evitar para poder mantener su negocio en Sonora, adems de poner en duda su habilidad para operar el confinamiento de manera segura y sin interrupcin. 645. La demandada invita a este Tribunal a considerar qu hubiera pensado un comprador potencial sobre el dilema de relaciones pblicas de Cytrar, S.A. de C.V. al elaborar oferta para adquirir el confinamiento en noviembre de 1998. Claramente, si el hipottico comprador potencial, bien informado y actuando de manera racional, tuviera algn inters en el confinamiento, hubiera solicitado un descuento sustancial en el valor, como una forma de amortizar el riesgo de interrupciones espordicas en la operacin o, peor an, de un cierre prematuro de las instalaciones. (e) La combinacin de estos factores, implica una reduccin significativa en el valor del confinamiento. 646. La demandada opina que el valor de mercado de los activos tangibles e intangibles que comprendan el confinamiento no es mayor a los 2.6 millones de dlares que ofreci Tecmed de Mxico para comprar el confinamiento en febrero de 1996, sino que este valor era sustancialmente menor cuando Cytrar, S.A. de C.V. dej de operarlo en noviembre de 1998, por las razones mencionadas anteriormente. 647. La demandada sostiene que estos factores, en su conjunto, justifican un descuento en el precio de compra ofrecido por la demandante en febrero de 1996 de, por lo menos,
183 50%, para as obtener un valor de mercado en noviembre de 1998, justamente en el momento anterior a la supuesta expropiacin, no mayor a 1.3 millones de dlares. 6. Resumen del valor obtenido por el mtodo de flujo de efectivo descontado y el valor ofrecido para su adquisicin en subasta pblica. 648. La oferta realizada por la demandante de 2.6 millones de dlares en 1996 sirve para validar la valuacin de FGA por el mtodo de flujo de efectivo descontado y demuestra, as, lo absurdo de la hiptesis de AA de que el valor de Cytrar, S.A. de C.V. a travs de su mtodo de flujo de caja descontado era en noviembre de 1998, 52 millones de dlares. 649. Tambin sirve para demostrar la sabidura en la advertencia sealada en el caso Phillips Petroleum c. Irn: de que cualquier... anlisis de un activo que genera utilidades... debe involucrar una valuacin cuidadosa y realista del potencial de generacin de utilidades del activo durante el periodo de su vida til y debera tambin involucrar una evaluacin del efecto en precios de cualquier riesgo que pudiera ser percibido por un comprador razonable en la fecha en cuestin....[nfasis propio] 452
650. La demandada sostiene adems, que para determinar el valor real de mercado de Cytrar, S.A. de C.V. en el momento inmediato anterior a la supuesta expropiacin del confinamiento, el Tribunal debe tomar en cuenta la incertidumbre obvia que Cytrar, S.A. de C.V. hubiera enfrentado ese ao, y todos los aos subsecuentes, al tratar de obtener una nueva autorizacin para la operacin, y la oposicin social en contra del confinamiento que creca en su intensidad, que hubiera podido ir deshabilitando la operacin de Cytrar, S.A. de C.V., as como sus ventas, promocin y relaciones publicas, de manera inmediata y en los aos por venir. 651. Por lo tanto, la demandada sostiene que, si el tribunal acepta la argumentacin del demandante de que no acord buscar una nueva localizacin y el cierre del confinamiento, el valor de mercado de Cytrar, S.A. de C.V. el 18 de noviembre de 1998 era de 1.3 millones de dolares, despus de tomar en cuenta un descuento considerable en la oferta de la demandante. Si el Tribunal considera que una valuacin a travs de mtodo de flujo de efectivo descontado es apropiado para determinar el valor del confinamiento en estas circunstancias, entonces la demandada sostiene que el valor de mercado de Cytrar, S.A. de C.V. era, cuando mucho, de 1.8 millones de dlares justamente antes de la supuesta expropiacin, tal y como se establece en la valuacin de FGA. 652. Si el Tribunal acepta el argumento de la demandada de que el Cytrar, S.A. de C.V. acord en noviembre de 1997 reubicar el confinamiento, tal y como respetuosamente la demandada sostiene, entonces el valor de mercado de Cytrar, S.A. de C.V. el 18 de noviembre de 1998 era, cuando mucho, de 314,545 dlares, que es el equivalente a las utilidades que Cytrar, S.A. de C.V. podra haber proyectado si hubiera operado un ao ms, es decir hasta noviembre de 1999, menos el costo proyectado para el cierre del
452. Id.
184 confinamiento, incluyendo cualquier remediacin requerida por PROFEPA, y el costo de dar monitoreo y mantenimiento en las celdas existentes en el largo plazo. 653. La demandante no ha ofrecido prueba alguna en relacin con estos costos y se ha negado a producir la informacin y acceso al confinamiento (e informacin financiera importante), necesaria para que la demandada pueda determinarlos por s misma. 7. Reclamacin por daos morales 654. La demandante argumenta que tiene derecho, de conformidad con el APPRI, a recibir daos morales por el dao a su reputacin y la perdida de oportunidades especificas de negocio generados por la no renovacin de la autorizacin de operacin del confinamiento y supuestos falsos testimonios en contra del grupo operador del confinamiento. 655. La demandante no ha citado ninguna jurisprudencia internacional que sostnte la argumentacin de que por, alguna de las supuestas violaciones al APPRI, en este procedimiento se puede otorgar compensacin por daos morales, a decir: de negacin de trato nacional, de negacin de trato justo y equitativo, de negacin de proteccin y seguridad plenas y expropiacin sin compensacin. 656. Al derecho internacional slo le concierne la compensacin de daos pecuniarios comprobables, no de afectaciones nebulosas no-pecuniarias tales como sentimientos lastimados, orgullo o dao percibido a la reputacin. En cualquier caso, la demandante no ha ofrecido prueba alguna de los daos a la reputacin de su negocio, o de perdida de oportunidades de negocios especficos o de argumentaciones falsas en contra de ella o cualquiera de sus empleados. 657. Por lo tanto, la demandada sostiene que la reclamacin por daos morales no tiene ningn fundamento de hecho o de derecho y debe ser completamente desechada. 658. Adicionalmente la demandada sostiene que cualquier dao que haya sufrido la demandante en su imagen o reputacin en relacin con el confinamiento, fue causado por sus propias acciones y, en todo caso, por las agrupaciones civiles y los ciudadanos que protestaban por la problemtica de Alco Pacfico generado por ella as como por la proximidad del confinamiento a la ciudad de Hermosillo, no por las acciones atribuibles a funcionarios mexicanos o entidad alguna por cuyas acciones pueda derivar la responsabilidad del Estado Mexicano, de conformidad con el derecho internacional. 8. Daos por supuestas violaciones al Artculo IV. 659. La demandante argumenta que la demandada toler actos que resultaron en el bloqueo del confinamiento y paralizaron las actividades, desde enero 30 y hasta el 6 de marzo de 1998, un periodo de 37 das. Aunque la demandante no ha presentado una reclamacin independiente por daos con relacin al cierre temporal del confinamiento a principios de 1998, la demandada rechaza que hubiere tal dao. La demandante busc por primera vez la ayuda de la autoridad el 14 de febrero, habiendo intentado negociar con los manifestantes en las primeras dos semanas del bloqueo. Por lo tanto, las autoridades
185 locales iniciaron un procedimiento formal de conformidad con la denuncia hecha por Cytrar, S.A. de C.V. y la autoridad empez el tramite administrativo, un proceso que llev 19 das. Durante todo el bloqueo y mucho tiempo despus de dicho bloqueo, la polica estatal mantuvo guardia en el confinamiento para protegerlo de daos y no permitir el acceso a la propiedad por personas no autorizadas.[HPDRevisar] 453
660. La demandante no ha sealado ninguna evidencia para establecer lo siguiente: a) que los 19 das necesarios por las autoridades para desalojar a los manifestantes fuera irrazonable o de alguna manera implique una violacin, de acuerdo con los estndares internacionales, para otorgar proteccin y seguridad plena al confinamiento; ni b) que Cytrar, S.A. de C.V. haya sufrido perdida de utilidades o incurrido en ningn costo adicional como resultado del bloqueo o por las acciones de los manifestantes; o c) que el confinamiento o cualquier inmueble asociado con l, sufriera algn dao como resultado del bloqueo o las acciones de los manifestantes. 661. Los hechos muestran justamente lo contrario. Las autoridades actuaron de manerapor dems diligente al recibir la denuncia por parte de Cytrar, S.A. de C.V. en contra de los manifestantes; las autoridades actuaron de manera apropiada para escuchar las quejas, y tomaron las decisiones ms apropiadas (incluyendo las ordenes de aprehensin y proteccin necesarias), y la polica actu de manera inmediata, al llevar a cabo las ordenes expedidas por el Ministerio Pblicoacciones todas, llevadas a cabo con un costo considerable por parte de los gobiernos federal, estatal y municipal para proveer proteccin y seguridad plena a la inversin del demandante, de acuerdo a lo establecido por ley. 662. Por lo tanto, la demandada somete que todos los argumentos del demandante en relacin con proteccin y seguridad plena deben ser desechados, excepto en lo referente a los costos de arbitraje. La demandada considera que estos argumentos, individual y colectivamente estn tan desprovistos de hecho, que el Tribunal debe inferir que fueron hechos de mala fe y debe sentenciar a la demandante con el costo de todos los gastos incurridos en la investigacin y respuesta a todos los aspectos de esta reclamacin, independientemente del resultado del procedimiento arbitral como un todo.
453. Vanse los prrafos 206, 212 y 217 de este escrito.
186
V. REPARACIN A. DESECHAMIENTO DE LA RECLAMACIN 663. La demandada solicita que la reclamacin sea desechada en su totalidad, en virtud de que no se ha probado ninguna violacin al APPRI. 664. En la remota posibilidad de que el Tribunal encontrara una violacin al APPRI, la demandada solicita que los daos se limiten a la utilidad que Cytrar, S.A. de C.V. hubiera tenido durante un ao adicional de operacin, menos los costos de cierre del confinamiento, incluida cualquier remediacin que pudiere requerirse, y los costos de mantenimiento y monitoreo de las celdas existentes en el largo plazo. En la alternativa, la demandada sostiene que los daos deben limitarse a un valor de mercado que no excede 1.3 millones de dlares. B. COSTAS 665. La demandada sostiene que el Memorial de Demanda esta repleto de omisiones e imprecisiones con la intencin mostrar que los rganos del Estado mexicanos de los tres rdenes de gobierno y sus funcionarios en lo personal actuaron de mala fe, sin consideracin alguna de los legtimos intereses de la demandante, sus ejecutivos o empleados. 666. Como ejemplo, la demandada refiere al Tribunal a los argumentos vertidos en la reclamacin por la supuesta falta de plena proteccin y seguridad, donde el demandante alega que se le dejo en manos de manifestantes agresivos, mientras los funcionarios encargados de la seguridad pblica se mantuvieron al margen y sin hacer algo al respecto, cuando, de hecho, toda la evidencia demuestra que la demandada, a travs de los tres rdenes de gobierno, tom medidas extraordinarias para proteger plenamente los intereses de la demandante. 667. La reclamacin tambin es excesiva en otros aspectos. El ms notable es la reclamacin por daos, por un total de 58 millones de dlares, en relacin con una inversin por la que la demandante ofreci nicamente 2.6 millones de dlares (y pag an menos por ella). 668. La demandada ha tenido que incurrir en los costos de responder a los mltiples aspectos falsos e incompletos de esta reclamacin y a la exagerada reclamacin por daos, la demandada solicita que el Tribunal que le otorgue una compensacin equivalente a las gastos y costas incurridos incluidos el costo del arbitraje, los honorarios y gastos de sus abogados, los honorarios de los peritos, los gastos de viaje, reproduccin de documentos y trabajos relacionados independientemente del resultado de su decisin respecto a si la no renovacin de la autorizacin de Cytrar, S.A. de C.V. en noviembre de 1998 puede ser considerada como una violacin al APPRI.
187
Por todo lo anterior, la demandada solicita que el Tribunal deseche la reclamacin presentada por Tcnicas Medioambientales TECMED, S.A. en su totalidad, con la correspondiente condena en costas.
Todo lo cual se somete respetuosamente a su consideracin:
(firma en el original) Hugo Perezcano Daz Consultor J urdico y Representante Legal De la parte demandada, los Estados Unidos Mexicanos