El Estado de Derecho
El Estado de Derecho
El Estado de Derecho
12La lucha de los neoliberales contra el Estado de Bienestar y para instaurar su utopa
que denominan un nuevo orden liberal tiene una de sus principales dimensiones en la
concepcin del estado de derecho de Hayek. Esta centralidad proviene, de una parte, de
la formacin jurdica de Hayek, doctorado en derecho en la Universidad de Viena; de
otra, de su concepcin jurdico-poltica de la democracia como estado de derecho.
Siguiendo a Dietze15, se expondr esta concepcin que se desarroll durante ms de
tres dcadas, desde mediados de los cuarenta a mediados de los setenta del siglo pasado.
Como se indicaba, sta tiene dos aspectos: de una parte, es una crtica al estado de
derecho constitucional, y de otra una propuesta de un nuevo estado de derecho.
13Esta concepcin hayekiana forma parte y es coherente con su teora general del
hombre, la sociedad, la economa y la poltica. Por ello, se expondr brevemente sus
concepciones sobre el hombre, la libertad, y el mercado, que son sus tres fundamentos
tericos. La concepcin del hombre de Hayek, es radicalmente economicista. El hombre
es un ser del y para el mercado. Su relacin a los otros y a la sociedad se realiza
mediante ste. Por eso es que considera que la vida humana no tiene valor en s misma;
slo el mercado se lo otorga. Los seres econmicamente intiles no merecen vivir, y tal
como en la ideologa nacionalsocialista, para Hayek hay seres carentes de valor.16
Dice, explcitamente, que no existe el derecho a la vida17y, consecuentemente, en una
entrevista manifest su oposicin a la ayuda en alimentos a pases de frica donde
miles de personas estaban muriendo de hambre a causa de una larga sequa, diciendo:
Me opongo absolutamente. No debemos asumir tareas que no nos corresponden. Debe
operar la regulacin natural.18 Dicho de otra manera, los que carecen de medios para
acceder al mercado de alimentos, como en este caso, deben perecer. Por tanto, para este
autor todo argumento que apele al principio de la vida, al derecho de todos y todas a
vivir, carece de fundamento.
19 Cit. por Hayek, Friedrich (1960), Los fundamentos de la libertad, Ed. Unin
Editorial, Madrid, 197 (...)
14Hayek sostuvo que la libertad era el valor central de su teora, lo que se expresa
incluso en el ttulo de algunas de sus principales obras: Los fundamentos de la libertad y
Derecho, legislacin y libertad. Sin embargo, esto no significa que pensara que ella era
un bien o fin en s misma, sino que le atribua un papel funcional para el desarrollo del
mercado, consecuentemente con su economicismo radical. Hayek hace suya una cita de
H.B. Philips: En una sociedad que avanza... la libertad se concede a los individuos no
en razn de que les proporcione mayor bienestar, sino porque el trmino medio de ellos
servir al resto de nosotros mejor que si cumpliera cualquier clase de rdenes que
supiramos darle.19Como podra esperarse, Hayek identifica la libertad con la libertad
econmica individual, y excluye o minimiza sus otras dimensiones: la libertad social y
colectiva, la poltica, la positiva de libertad-poder, la intelectual, cultural y otras.
15Ahora bien, para Hayek uno de los principales criterios de discernimiento para juzgar
si un sistema jurdico es un verdadero estado de derecho es el respeto irrestricto a la
libertad econmica, entendida como capacidad ilimitada de comprar, vender, comerciar,
invertir, fijar precios a lo que se ofrece, acumular, etc. En este sentido, Hayek retoma la
argumentacin o los supuestos del liberalismo clsico ingls: el individuo posesivo es la
nica realidad substantiva y la sociedad y el Estado son slo medios, construcciones
sociales, para proteger la libertad y derechos presociales de dichos individuos.20Hayek
est consciente de que esta forma de libertad slo puede ser ejercida por una parte muy
pequea de la poblacin, los grandes empresarios y las burocracias directivas privadas,
y que interesa muy poco a los asalariados, y que es difcil, frecuentemente, hacerles
comprender que su nivel de vida depende de que otros puedan tomar decisiones. Hoy la
libertad est gravemente amenazada por el afn de la mayora, compuesta por gente
asalariada, de imponer sus criterios y opiniones a los dems.21
concepto es necesario para mantener la distincin entre capital y trabajo, es decir, entre
objetos y seres humanos. Asimismo, pona lmites tericos a la explotacin del trabajo,
puesto que Smith, por ejemplo, deca que el salario tena como lmite de su descenso, de
acuerdo a la ley de la oferta, el valor de los medios de vida necesarios para mantener al
trabajador (y su familia). La concepcin neoclsica elimina dicho concepto, condicin
de posibilidad de la reproduccin de la vida, y lo sustituye por el de preferencias
subjetivas. El ser humano deja de ser visto como un ser corporal de necesidades bsicas
y es representado como una conciencia calculadora, descorporalizada, que toma
decisiones guiado slo por sus preferencias. De este modo, Friedman pudo elaborar el
concepto de capital humano y pudo imaginar que el sujeto es un compuesto de un
sujeto-portafolio y un individuo de preferencias, y que el segundo le compra al
primero sus horas de sueo y descanso.24
19Del mito del mercado surge el segundo criterio de discernimiento sobre el estado de
derecho: sus normas deben ser funcionales al mercado y jams deben constituir
obstculos y distorsiones a su funcionamiento y crecimiento. Ms an, sus normas no
slo deben proteger la propiedad y el sistema de contratos, condiciones necesarias de su
existencia, sino que debe favorecer el comercio nacional e internacional y estimular el
crecimiento econmico y la competencia.30Dice Hayek: Los dos recursos sobre los
que se ha construido nuestra civilizacin son que cada hombre tiene una esfera conocida
de cosas que podemos controlar y que llamamos su propiedad, y que esas cosas pueden
ser transferidas de la esfera de uno y otro por mero consentimiento.31
32 Hayek, Friedrich, cit, por Gottfried Dietze, op. cit, pg. 87.
33 Hayek, Friedrich, Ibd.
34 Cit. por Hayek, Friedrich, Los fundamentos de la libertad, op. cit., pg. 249.
21El verdadero estado de derecho, segn Hayek, debe cumplir dos condiciones
primordiales. La primera es que sus normas jurdicas positivas provenientes del Estado,
la ley de Estado, Staatrecht, como lo denomina Hayek, legge, loi, gesetz, se adecue o
subordine a la ley justa, diritto, droit, Recht, entendida como tradicin jurdica
espontnea que se forma a travs del tiempo, cuyo concepto se aproxima o coincide con
el de derecho consuetudinario. Esta es la ley en el sentido sustantivo. Hayek, asumiendo
una postura caractersticamente conservadora, niega la capacidad de los legisladores
democrticos de modificar las normas jurdicas, en un sentido distinto a la legislacin
precedente. El origen de este argumento se encuentra en la crtica a la Revolucin
Francesa del terico conservador Edmond Burke quien reprocha a los constituyentes
franceses no haber respetado el pacto de los siglos.35 De este modo, Hayek ha
planteado un argumento para intentar deslegitimar las reformas sociales incorporadas al
estado de derecho. stas habran alterado o puesto en peligro dicho estado, justamente
porque el concepto tradicional de estado de derecho no las contena. En sus principales
obras, desarrolla una teora evolucionista sobre las tradiciones, a las que denomina
rdenes autogenerados, segn la cual ellas constituyen la base de la vida social, pues
sintetizan la sabidura y exitosa experiencia de las generaciones precedentes, porque los
22La segunda condicin se refiere al carcter que deben tener las leyes en un verdadero
estado de derecho. stas deben ser de carcter general, es decir, iguales para todos,
abstractas y de aplicacin cierta. Segn Hayek: las reglas deben aplicarse a los que las
formulan y a quienes se aplica esto es al gobierno, as como a los gobernados, y que
nadie tenga el poder de otorgar excepciones.38Este es un tema en el cual existe
consenso. Pero, a la vez, Hayek sostiene que la generalidad significa que las leyes deben
ser dictadas para todos los ciudadanos, y que no debe haber legislaciones especiales que
favorezcan a un sector o grupo. Este es el principal argumento que ha usado contra la
legislacin laboral que favorece a los empleados y obreros, a los nios, a las mujeres, a
las minoras nacionales, a los cesantes, a los sectores de menores ingresos, a los
discapacitados y otros. Justamente, todos los sectores favorecidos por la legislacin
social y la inclusin de los derechos ligados a la reproduccin de la vida en el estado de
derecho.
23Este argumento se basa, a la vez, en dos principios jurdico polticos: el de la estricta
justicia conmutativa, y de la igualdad ante la ley. Como se recordar, ya Aristteles
distingui entre dos formas de justicia: (a) la conmutativa, basada en el principio de
intercambio de equivalentes do ut des (doy para que des, doy en la proporcin en que
das), esta forma de justicia se basa en la idea de que lo justo es tratar a todos por igual,
con abstraccin de su gnero, edad, condicin social, cultural, laboral o econmica; esta
forma de justicia es la del mercado, en el cual se supone que siempre hay un
intercambio de equivalentes, sea en las relaciones laborales u otras; (b) la otra forma de
justicia es la distributiva que parte de la idea de que sera injusto tratar por igual a los
desiguales, por tanto, es justo favorecer a los ms dbiles, en cualquier sentido. Hayek
rechaza absolutamente toda forma de justicia distributiva, puesto que no habra un
criterio nico y consensual de carcter distributivo. Puede replicarse que la poltica
democrtica tiene como una de sus ejes centrales la disminucin de las desigualdades,
basado en el principio platnico de que un alto grado de desigualdad produce tales
diferencias de intereses y formas de pensar que hacen muy difcil o imposible generar
acuerdos democrticos.
24El principio de la igualdad de todos ante la ley, puede entenderse de dos maneras:
como rechazo de la existencia de grupos privilegiados, y por tanto como lmite legal a la
accin de grupos de poder, o como ausencia de privilegios legalmente establecidos,
tales como los que existan en el absolutismo ilustrado para los estamentos de la
nobleza, el clero y los militares. Pero tambin puede interpretarse, como lo hace Hayek,
en el sentido de que cualquier legislacin que busca favorecer a los grupos ms dbiles
de la sociedad, sealando por ejemplo, que se exima de impuestos a los ingresos bajos,
de la descoordinacin de
planes. El sistema
de precios ayuda a resolver
el problema de las restricciones sobre el conocimiento
debido a que accediendo al mismo, los individuos economizan en la calidad, en la clase
y cantidad de conocimiento que necesitan para perseguir sus objetivos diferentes.
Al mismo tiempo, sin embargo, hay suges
tivas alusiones acerca de la generacin
de conocimiento. Por ejemplo, encontramos en el
anterior trabajo de
1937 (y en cierta
forma irnicamente no en el trabajo de 1945)
que las hiptesis acerca del conocimiento
deben necesariamente funcionar en trmi
nos de aseveraciones
acerca de conexiones
causales, acerca de cmo la experiencia
crea
conocimiento (p. 47,
itlica agregada). Y
en El significado de la co
mpetencia (1948 [1946]) nota qu
e cuando se trata con los
planes de distintas personas el problema se
convierte en cmo lo
s datos de diferentes
individuos... se ajustan a los hechos objet
ivos de su entorno
(p. 93). Estas son
consideraciones interesantes, y potencia
lmente seminales; al mismo tiempo, las
cuestiones acerca de la generacin del conocimie
nto se mantienen en las sombras, si no
es que se dejan de lado en ste como en ot
ros trabajos. En cambio, el foco central de
Hayek en su teora cataltica se refiere a la capacidad del mercado para comunicar
conocimiento individual disperso y tcito, no
acerca de las circunsta
ncias por las cuales
se genera un conocimiento completamente nuevo.
10
As, en El uso del conocimiento
en la sociedad (1948 [1945]) cu
ando habla acerca de la func
in del sistema de mercado
permitiendo la utilizacin del conocimiento que no est dado a nadie en su totalidad
(p. 78), promueve la nocin, como Thomas
McQuade y yo hemos observado (2002), de
que en verdad existe tal cosa como esa totali
dad independiente de la
circunstancia de su
generacin, y que el problema es cmo acumu
larla y utilizarla mejor. Por supuesto, l
enfticamente niega que la acumulacin directa sea incluso posible, y claramente
representa al sistema de precios como
La teora hayekiana del orden sensorial provee una analoga que nos ayuda a
conceptualizar rdenes social
es en general como objetos
generadores de conocimiento,
como estructuras complejas y dinmicas en un estado de continua adaptacin a su
entorno, y capaces de generar clasificaciones de
eventos en ese entorno.
18
Y, ms
importante an, esperaramos que en base
a esta perspectiva no todos los rdenes
sociales tengan las mismas capacidades de generacin de conocimiento.
En una sociedad libre, y tambin en una economa de mercado, no puede surgir ninguna
cuestin acerca de la injusticia social, ya que la injusticia social significa una
distribucin injusta de la riqueza, mientras que en una sociedad libre y en una economa
de mercado la distribucin de la riqueza no puede tener la culpa de un acto injusto []
Es ms bien, el resultado no intencionado e imprevisto de innumerables y separados
actos de intercambio (Lessnoff, 2001:244-245).
Por lo que las remuneraciones obtenidas por cada uno de los miembros de la sociedad,
sujetos a las reglas formales del libre mercado, son las justas. Para Hayek, la libertad
individual es el principal logro de la sociedad moderna, donde la libertad no es otra cosa
que: [] el respeto por el hombre individual qua hombre, es decir, el reconocimiento
de sus propias opiniones y gustos como supremos en su propia esfera, por mucho que se
estreche sta, y la creencia en que es deseable que los hombres puedan desarrollar sus
propias dotes e inclinaciones individuales. (Hayek, 2006:43).
En este tipo de sociedad, el mercado aparece como un sistema de autorregulaciones
frente al ejercicio de la individualidad, y su funcin principal no puede ser suplida por
ninguna otra instancia central, ya que ste responde a criterios de organizacin del
sistema social, y est conformado por reglas generales producidas mediante un proceso
de seleccin y de espontaneidad social. Para Hayek, en la evolucin del orden social
espontneo, existen una serie de regularidades sociales predeterminadas, as como
instituciones sociales, que han surgido y funcionan sin el ejercicio del poder o de una
autoridad coercitiva que pueda poner en riesgo la libertad individual, y que son
resultado de las acciones intencionales no necesariamente planeadas de los
individuos.6
La peculiaridad del mercado y de las instituciones que lo sustentan (derecho de
propiedad, libertad contractual, etc.), estriba en que no es ni un fenmeno estrictamente
natural (phsei) ni el producto de un diseo intencionado. De un "artificio" humano
(thesei). El mercado es un "sistema autorregulado", que no es ni una cosa ni otra, sino
que sera un tertius genus. Su gran ventaja para la estabilizacin de las relaciones
sociales proviene tambin de ese mismo carcter annimo, que permite una
"aceptacin" social de las desigualdades inimaginable en sistemas en los que
predominan las intervenciones estatales (Vallespn y Garca-Guitin, 2004:31). En la
autorregulacin del mercado se encuentran:
Sus mecanismos annimos, "invisibles", coordinadores de conductas generales,
permiten comprenderlo como una regulacin no sujeta a la voluntad conformadora de
nadie, impiden que alguien pueda "apropirselo" y se imponga sobre l. Slo el
mercado permite un pleno ejercicio de la libertad, ya que en l cada cual puede
organizar su propia vida sin ms interferencias que las impuestas por las reglas
generales, que no persiguen ningn fin concreto salvo permitir el libre despliegue de los
distintos intereses (Vallespn y Garca-Guitin, 2004:33).
En la sociedad donde predomina el rgimen de competencia, "Los individuos o grupos
que aceptan las ganancias de este 'juego' no pueden invocar los poderes de los gobiernos
para revertir los momentos desfavorables que se presenten en dicho juego" (Hayek,
2007:182). A partir de estos planteamientos se argumenta la negativa a introducir en la
sociedad pautas de justicia social o distributiva, as como formas de intervencionismo
estatal para la atencin a grupos en desventaja dentro del marco de las regulaciones del
mercado. Lo ms que llega a proponer para los que el mercado sita en la pobreza, es la
prestacin de un apoyo bsico "a travs de la tasacin distributiva" pero no propone
medidas por parte del Estado para abolir las desigualdades (Lessnoff, 2001:241).
Por lo contrario, a lo largo de sus obras (Hayek, 2006; 2007a; 2007b), enfatiza en los
riesgos polticos que significan para el Estado intervenir en la igualacin de las
condiciones sociales de los menos favorecidos por las lgicas resultantes de las leyes
del mercado.
Es indudable que la desigualdad se tolera con ms facilidad si se debe a un "accidente"
o por lo menos a fuerzas impersonales, que cuando se debe a designio. La gente se
someter al infortunio que puede herir a cualquiera, pero no con tanta facilidad al
sufrimiento que es el resultado de la decisin arbitraria de la autoridad. La insatisfaccin
con la suerte propia crecer de manera inevitable con la conciencia de que es el
resultado de la decisin humana. Una vez que el gobierno se ha embarcado en la
planeacin en bien de la justicia no puede rehusar la responsabilidad por la suerte de
cualquiera. En particular no podr rehusar proteccin por las consecuencias de cualquier
cambio que se mira como inmerecido. Pero mientras haya un resto de mercado libre,
cada cambio individual ser en detrimento de algunos, aun cuando el resultado del
progreso beneficie a todos al final (Hayek, 2007b).
El pretender contrarrestar la desigualdad social mediante una planificacin econmica a
travs de la intervencin del Estado, para Hayek representa un retroceso en el progreso
material "Apelar a la justicia social es abogar por la completa extincin de toda libertad
econmica y de sus beneficios" (Lessnoff, 2001: 245). Es una tendencia que llevara a la
sociedad hacia un "camino de servidumbre" y a la aceptacin del totalitarismo, es decir
hacia un absoluto atentado contra la libertad individual (Hayek, 2006).