Los Derechos del paciente: Analisis de la Ley N 26.

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Por los Dres. Marisa Aizenberg, Romina Reyes y Otro (Directora Acdemica y
Coordinadores Institucional y Administrativo del Observatorio de Salud Facultad de
Derecho UBA)

I.- Introduccin
Los derechos del paciente, en especial aquellos referidos a la autonoma personal y la
autodeterminacin, fueron y son motivo de verdadera preocupacin en las ltimas
dcadas. El eje de la atencin en salud est dado por el binomio mdico-paciente,
aunque con aserto, hoy se habla del trinomio medico-paciente-familia. Esta relacin,
antao basada en el modelo paternalista, se encuentra en pleno proceso de
adaptacin al cambio de paradigma estatuido por la consagracin, hoy legislativa, del
principio de la autonoma de la voluntad, que se refleja en trminos normativos en el
derecho a la autodeterminacin personal1.
Son stos derechos existenciales sobre los que poseemos, como tal vez en ningn
otro, un verdadero monopolio, una potestad que, como dijera nuestra Corte en aquel
trascendental fallo "Bahamondez", "se encuentra libre de impedimentos y conlleva la
facultad de reaccionar u oponerse a todo propsito, posibilidad o tentativa de enervar
los lmites de esa prerrogativa"2
Es en este marco que nos viene dada la recientemente sancionada Ley N 26.529 que
llego a la plana de los diarios anunciada como ley de muerte digna, pero titulada por
nuestros legisladores "De los derechos del paciente", y que ya ha comenzado a
generar variadas inquietudes y debates, que queremos compartir en el presente
trabajo.
1

LORENZETTI RICARDO El deber de informacin y su influencia en las relaciones juridicas LL

1990-B-1001
2

Bahamondez, Marcelo. 06/04/1993 - Corte Suprema de Justicia de la Nacin

Sobre todo, porque estos temas referidos al derecho de la salud, a la actividad que
vincula mdicos y pacientes, viene ocupando mente y letra de los hombres del
derecho desde hace largo tiempo y se ha convertido tambin, en un tema de
permanente preocupacin para los integrantes del equipo de salud, y con verdadero
aserto si tenemos en cuenta el incremento de los ndices de judicializacin y
litigiosidad en esta materia. De all surge la necesidad de dictar normas, regulaciones,
que echen luz sobre aquellos aspectos cuestionados de este derecho.

II.- Los derechos consagrados por la Ley N 26.529.

La ley que analizamos establece una serie de derechos a favor de los pacientes, que
considera esenciales en su relacin con los profesionales e instituciones de salud.
Ellos son:
a) ASISTENCIA: El paciente, prioritariamente los nios, nias y adolescentes, tiene
derecho a ser asistido sin menoscabo y distincin alguna, producto de sus ideas,
creencias religiosas, polticas, condicin socioeconmica, raza, sexo, orientacin
sexual o cualquier otra condicin. El profesional actuante slo se podr eximir del
deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo del paciente otro profesional.
b) TRATO DIGNO Y RESPETUOSO: El paciente tiene el derecho a que le otorguen un
trato digno, respetando sus convicciones personales y morales, principalmente las
relacionadas con sus condiciones socioculturales, de gnero, pudor e intimidad,
cualquiera sea el padecimiento, hacindose extensivo este derecho a familiares o
acompaantes.
c) INTIMIDAD: Toda actividad mdico asistencial tendiente a obtener, clasificar,
utilizar, administrar, custodiar y transmitir informacin y documentacin clnica del
paciente debe observar el estricto respeto por la dignidad humana y la autonoma de la
voluntad, as como el debido resguardo de la intimidad del mismo y la confidencialidad
de sus datos sensibles.

d) CONFIDENCIALIDAD: Asimismo, el paciente tiene derecho a que toda persona que

participe en la elaboracin, manipulacin o acceso a su documentacin clnica, guarde
la confidencialidad y debida reserva, salvo disposicin en contrario emanada de
autoridad judicial o autorizacin del paciente.
e) AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD: Como se explicar en el prximo captulo, el
paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos
mdicos o biolgicos, con o sin expresin de causa, como as tambin a revocar
posteriormente su manifestacin de voluntad. La ley otorga a nios, nias y
adolescentes el derecho a intervenir en la toma de decisin sobre terapias o
procedimientos mdicos o biolgicos que involucren su vida o salud;
f) INFORMACION SANITARIA: El paciente tiene derecho a recibir la informacin
sanitaria necesaria, vinculada a su salud, que incluye el de no recibir dicha
informacin.
g) INTERCONSULTA MEDICA: El paciente tiene derecho a recibir la informacin
sanitaria por escrito, a fin de obtener una segunda opinin (interconsulta mdica)
sobre el diagnstico, pronstico o tratamiento relacionados con su estado de salud.

III.- El Derecho a la autodeterminacin y el consentimiento informado.

A lo largo de muchos aos, por incidencia del paternalismo mdico, las decisiones
medicales recayeron en el equipo sanitario, el cual en representacin y en beneficio
del paciente, remplazaba su voluntad. Sin embargo, llegada una nueva era de la
informacin, de conocimientos globalizados y masiva accesibilidad a la misma, donde
los derechos personalsimos cobran especial relevancia, se estableci un nuevo orden
social, en el cual los ciudadanos comienzan a conocer y reclamar por cada uno de sus
derechos.
De esta forma se fue imponiendo, en forma gradual, la garanta del ejercicio de la
autonoma personal, que determina la posibilidad de elegir el propio proyecto de vida,
de manera autorreferencial, que constituye para todos los ciudadanos un derecho y no

una actividad benfica en trminos bioticos- por parte de los integrantes del equipo
de salud.
En este sentido, la ley que analizamos, hace propias las ideas predominantes en la
doctrina y jurisprudencia actual, definiendo al Consentimiento Informado en su art. 5
como: la declaracin de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus
representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional
interviniente, informacin clara, precisa y adecuada con respecto a:
a)

Su estado de salud;

b)

El procedimiento propuesto, con especificacin de los objetivos

perseguidos:
c)

Los beneficios esperados del procedimiento;

d)

Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;

e)

La especificacin de los procedimientos alternativos y sus riesgos,

beneficios y perjuicios en relacin con el procedimiento propuesto;

A la vez, en los artculos 6 y 8 se impone, como obligatoria, de manera acertada a

nuestro criterio, la obtencin del consentimiento informado en forma previa a toda
intervencin profesional mdica, incluso para los supuestos de exposiciones con fines
acadmicos.
En este sentido se requiere brindar una adecuada informacin, y no el mero trmite de
la suscripcin de un formulario. El consentimiento informado forma parte del proceso
de atencin sanitaria, y el paciente debe tener una activa participacin (consentimiento
participado). As, este nuevo paradigma indica que los pacientes ya no dejan librada a
la decisin mdica el derecho que les compete, sino que investigan acerca de su
dolencia, buscan informacin, consultan y preguntan.
El artculo 7 elige la forma verbal como regla general para la instrumentacin del
consentimiento informado. No acordamos con el criterio sustentando por la norma, ya
que bien sabidas son las controversias que este tema ha provocado, sobre todo en

materia probatoria en los juicios por responsabilidad profesional.

Pero a poco de leer las excepciones, la regla se invierte, y se pide el CI por escrito
para las internaciones, para ser sometido a una ciruga, para los procedimientos
diagnsticos y teraputicos invasivos, as como para las practicas que supongan
riesgos y para la revocacin.
La constancia del otorgamiento del consentimiento informado constituye el registro
documental del proceso que no puede ser confundido con ste. Resaltamos en este
punto, que la experiencia ha demostrado la existencia de importantes fallas
comunicacionales en el proceso de obtencin del consentimiento informado. Por ello
se hace necesario dotar a los profesionales del equipo de salud de la experticia
necesaria a los efectos de posibilitar el desarrollo de habilidades en el suministro de la
informacin adecuada al paciente, de acuerdo a sus necesidades de comprensin y
teniendo en cuenta variables tales como edad, condiciones socioculturales y
econmicas, idioma, creencias religiosas y polticas, orientacin sexual, entre otros, en
miras a que lejos de ser tenidos en cuenta en forma discriminatoria- se torne posible
el proceso de implementacin del consentimiento informado en toda su dimensin.
Se requiere en consecuencia, un sistema de capacitacin adecuado y continuo, en el
mbito sanitario y en la propia comunidad, que permita conocer el fundamento de este
instituto y evite transformarlo en una mera prctica ms de la medicina defensiva.
No quedan dudas a tenor de lo expuesto que un paciente puede rechazar un
tratamiento, aclarando la ley que incluso puede hacerlo sin expresin de causa, lo cual
da por zanjadas las discusiones, por caso, respecto del rechazo de sangre que
efectan los Testigos de Jehov y si la causa justifica el rechazo a la terapia
transfusional.

Asimismo, se reafirma el derecho de los menores de edad, conforme lo estatuye la

Convencin de los Derechos del Nio, a intervenir en la toma de decisiones sobre su
salud, abrindose camino, como lo viene haciendo la mas moderna doctrina sobre el

tema, a la aplicacin de los principios relativos a la autonoma progresiva de la

voluntad.
Cualquiera de nosotros, de acuerdo de determinadas circunstancias puede tener
aptitud para decidir sobre algunas cosas y no sobre otras, en tanto puestos frente a la
misma situacin en diferentes momentos de nuestras vidas, no tenemos la misma
capacidad de comprensin, entendimiento y respuesta.
La biotica como disciplina transversal, nos ensea que necesitamos reflexionar sobre
estas cuestiones, que debemos crear nociones mas flexibles, que las respuestas
binarias, si-no o blanco-negro, no alcanzan para dimensionar los fenmenos de
nuestra actual realidad social.
Nos enfrentamos frente a nuestra propia posibilidad de redireccionar y construir los
conceptos de capacidad desde el punto de vista jurdico, unindolo con el de
competencia desde el punto de vista biotico, generando gradualidades, conforme el
desarrollo evolutivo de cada individuo, teniendo en cuenta la dimensin de la decisin
a tomar y el alcance de sus consecuencias.
De este modo se va abriendo camino hacia la consagracin efectiva de los derechos
del nio, fundamentalmente hacia su propia determinacin.
La Ley N 26.529 tambin previ en que casos no debe ser prestado el consentimiento
informado, aunque mediante una respuesta entendemos parcial. El artculo 9
menciona el supuesto de situaciones de grave peligro para la salud pblica y el de
emergencias con grave peligro para la salud o la vida del paciente, y previene desde
su propio articulado que la interpretacin de estos casos deber hacerse en forma
restrictiva.
En este sentido, ms all de reafirmarse el inters individual del paciente, sus
derechos y libertades, se postula la proteccin jurdica de bienes relativos a la salud
pblica como poltica de Estado, y se reconoce la existencia de restricciones a la
informacin que le corresponde en principio otorgar al beneficiario del sistema de

salud, en situaciones de riesgo que requieren la defensa de bienes pblicos o

comunitarios.
Empero lo expuesto, se obviaron de la excepcin situaciones que se viven a diario en
los establecimientos sanitarios como ocurre con los tratamientos mdicos impuestos
(vg. vacunacin o examen prenupcial) y se opt por no incorporar al privilegio
teraputico (supuesto contemplado en la ley espaola que sirvi de modelo a la norma
en anlisis) y la renuncia del paciente a recibir informacin (como fue regulado
aisladamente en el inciso f) del artculo 2).
Por ltimo se estatuye la posibilidad de revocacin de la decisin del paciente o su
representante, debindose dejar expresa constancia de ello en la historia clnica (art.
10).

IV.- Directivas Medicas Anticipadas.

Uno de los aspectos que consideramos ms relevantes es la consagracin legislativa
a nivel nacional de las Directivas Mdicas Anticipadas, que hasta ese momento solo se
encontraban reguladas aisladamente y a nivel local.
Se trata del ejercicio de actos de autoproteccin, con base en el derecho de
autonoma de la voluntad, que permiten manifestar con anticipacin conductas
autorreferentes, acordes a los deseos y convicciones de cada individuo, dejando
expresa constancia de sus indicaciones, las que debern ser respetadas en el
momento en que no se encuentre en condiciones de expresarlas.
Es una gua orientadora para la determinacin de las pautas a seguir en el tratamiento
del paciente, importante en momentos como los actuales, donde se judicializan temas
que como los que se han detallado, resultan ajenos al mbito jurisdiccional. Una
directiva entendemos, puede influir positivamente en el ejercicio de la actividad
profesional, atenuando la sensacin de temor frente a una posible situacin de
litigiosidad.
Tengamos presente que el desarrollo tecnolgico y farmacolgico alcanzado ha

facilitado la continuacin de la vida y la curacin de un nmero cada vez mayor de

enfermedades, pero por otro lado, la aplicacin inapropiada o desproporcionada de
muchos de esos tratamientos ha tenido por nico fin dilatar la muerte. En tal sentido,
ello ha hecho perder de vista la propia finalidad de la medicina, que no consiste en
prolongar la vida a cualquier costo o simplemente dilatar el momento de la muerte,
sino en mejorar la salud y la calidad (no cantidad) de vida.
En este orden de ideas se ha manifestado la jurisprudencia expresando: se trata,
precisamente del respeto por la vida humana, pero en su ntegra dimensin, no slo
circunscripta a las funciones fisiolgicas elementales. El hombre no slo vive porque
respira y porque su corazn late. El hombre vive porque piensa, porque siente, porque
se comunica, porque se relaciona. Esto ltimo es, precisamente, lo que a cada uno de
nosotros nos interesa de nuestras vidas; es lo que tenemos miedo de perder si
perdemos la vida () Si eso es lo que verdaderamente nos importa qu es lo que el
derecho debe proteger? El derecho a respirar? O el derecho al desarrollo de
nuestras dimensiones psquica y social? Naturalmente, se impone la respuesta
negativa a la primera pregunta y positiva a la ltima...3.
Consideramos que la voluntad del paciente siempre debe entenderse soberana en
cuanto a su libre determinacin de someterse o no a determinado acto mdico, 4 an
en situaciones en donde la vida del paciente se ponga en riesgo. Porque, en realidad
de lo que se trata es de redefinir el valor vida y sumarle dignidad lo que implica vivir
con convicciones (ej. Testigos de Jehov) o con un status mnimos de placeres.5
La Ley N 26.529, en su artculo 11 establece no slo el deber por parte del profesional
de acatar la voluntad manifestada anticipadamente por el paciente, sino que le impone
un nico lmite, para el supuesto que ellas impliquen el desarrollo de prcticas
eutansicas, supuesto en que se tendrn por inexistentes. Es importante aclarar que
3

S. M. E. y otros, Juzgado de 1 Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de 9 Nominacin de

Rosario, 15/08/2008)
4
COBAS, MANUEL Derecho Civil Parte General, pag. 100, Ed Universidad
5
LORENZETTI, RICARDO Derecho a rechazar los tratamientos mdicos.., JA-1994-844

la Directiva Mdica Anticipada no se confunde con ninguna prctica eutansica, el

supuesto contemplado en la norma, se refiere al caso en el que mediante una directiva
se intente disimular un acto eutansico, supuesto en el cual la ley correra el velo de la
apariencia para atacar con la nulidad, la prctica eutansica encubierta.
Lamentablemente, la confusa redaccin de la norma puede frustrar el fin propio que el
legislador tuvo en miras al sancionarla, y as cuestiones interpretativas o
reglamentarias restringir la aplicacin del instituto o bien terminar judicializando
nuevamente la salud.

V.-Previsiones sobre la Historia Clnica

Entre los documentos sanitarios que surgen durante el transcurso de la relacin
mdico-paciente, existe uno en particular que por su especial importancia requera
inexorablemente una regulacin uniforme y unvoca de orden pblico- con aplicacin
en todo el territorio de la Nacin. El instrumento al cual hacemos mencin no es otro
que la Historia Clnica, la cual es definida por la ley 26.529, art. 12, como el
documento obligatorio cronolgico, foliado y completo en el que conste toda actuacin
realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud.
Es por dems evidente la necesidad de determinar normativamente los aspectos
esenciales que deben encontrarse presentes en cada historia clnica que se
confeccione en el marco de la atencin de salud. En tal sentido, antes de la sancin de
la ley que se comenta solo tenamos a nuestra disposicin algunos instrumentos
legislativos locales, combinados con algunas resoluciones ministeriales dispersas que
regulaban solamente aspectos particulares (vg., el plazo de guarda de la historia
clnica). Sin embargo la jurisprudencia comenz a dictaminar, a travs de sus
sentencias, cuales son los datos que se deben incluir sin excepcin en la misma, as
como quien resulta su titular, fijando pautas para acceder a la informacin que pudiere
constar en la misma a travs de numerosos casos en los cuales la inexistencia de

historia clnica, o deficiencia en su confeccin, deriv en una presuncin contraria a los

mdicos y establecimientos de salud frente a reclamos por responsabilidad mdica.
Tales principios encontraron su cauce en la norma recientemente sancionada. De
aquella surge que la confeccin de la historia clnica es obligatoria en trminos
jurdicos, adems de configurar un deber en trminos tico-profesionales, debiendo
ser completada adems- en orden cronolgico y requirindose la foliatura de sus
hojas, dado que el orden temporal de cada una de las anotaciones permite evaluar
integralmente la evolucin de un paciente, as como los actos desarrollados por los
profesionales o auxiliares de la salud segn las circunstancias del momento. En este
orden, el nmero de folio incorporado en cada pgina conlleva necesariamente a
satisfacer y complementar este requisito, asegurando la continuidad progresiva de
cada una de las incorporaciones que se efecten en la historia clnica.
La ley enumera al solo efecto enunciativo cuales son los asientos que deberan
registrarse en la historia clnica. A este respecto, incluye a todos los actos mdicos
realizados o indicados, incluyendo a aquellos afines con el diagnstico presuntivo; los
datos que individualizan al paciente y su grupo familiar, datos de identificacin del
profesional interviniente y los antecedentes genticos, fisiolgicos y patolgicos del
paciente. Es de vital importancia destacar que segn el inc. d) del art. 15 de la ley, los
registros de los actos llevados a cabo por los profesionales y auxiliares deben ser
claros y precisos, en tanto debe tenerse presente que la historia clnica debe ser
llevada de manera tal que cualquier profesional interviniente en la atencin del
paciente pueda comprender cada uno de los actos llevados a cabo previamente.
Finalmente, en cuanto a parmetros de confeccin se trata, la norma bajo anlisis
agrega dos caractersticas adicionales. En primer lugar, segn el art. 16, la historia
clnica debe ser ntegra, en el sentido de que la misma no solo se encuentra
conformada por los respectivos asientos, sino que se complementa con otros
documentos sanitarios, como los consentimientos informados, las hojas de
indicaciones mdicas, las planillas de enfermera, los protocolos quirrgicos, las

prescripciones dietarias, as como los estudios y prcticas realizadas, rechazadas o

abandonadas, todos ellos con el sumario respectivo sobre la agregacin o desglose de
los mismos a la historia clnica. Luego, en su art. 17 consagra la unicidad de la historia
clnica, al exigir la confeccin de un nico documento por cada establecimiento de
salud.
Una de las novedades que incorpora el legislador a travs del texto de la norma,
radica en la propiedad de la historia clnica. Histricamente ha existido consenso entre
nuestros jueces y pensadores jurdicos acerca de atribuir la titularidad en cabeza del
establecimiento, clnica o mdico particular, reconociendo en el paciente la propiedad
sobre los datos que en ella figuraban. Tal solucin parece ser la ms lgica y funcional
a los efectos de satisfacer los intereses de cada uno de los actores involucrados,
puesto que si el ordenamiento jurdico exige al galeno la guarda de la historia clnica
por un perodo de tiempo determinado, garantizando debidamente el acceso a los
datos por parte del paciente, no parece razonable otorgarle a ste ltimo la propiedad
de la misma.
Tal cual anticipramos, y con un criterio opuesto al aqu sostenido, se ha optado por
otorgar la titularidad de la historia clnica al paciente, constituyendo en depositarios de
aquella a los establecimientos asistenciales pblicos y privados y a los profesionales
de la salud en su carcter de propietarios de sus consultorios profesionales,
exigindole a stos la guarda y custodia de la misma durante un plazo de 10 aos, a
contar desde la ltima actuacin en la historia clnica6.
Sin desmedro de lo expuesto, no podemos estar ms de acuerdo en que el paciente
debe tener acceso irrestricto a los datos consignados en aquella, puesto que la
informacin all contenida es, sin duda alguna, de su propiedad exclusiva y es aqul
-junto a su representante legal, en caso de ser un incapaz- el primer legitimado para
solicitarla. La ley tambin otorga legitimacin para acceder a ella, con la autorizacin

Sobre este punto la ley deja sin efecto expresamente lo establecido por la Resolucin Nro. 648/86 de la
Secretara de Salud, que estableca un plazo de 15 aos de guarda.

del paciente, al cnyuge o persona que conviva con l en unin de hecho, sean o no
del mismo sexo7, as como los herederos forzosos y los profesionales del arte de curar.

VI.- Conclusin

La Ley 26.529 presenta, conforme el anlisis que hemos efectuado, aspectos

positivos, tal como el afianzamiento de derechos; la regulacin de institutos conocidos
sobre los que exista acuerdo doctrinal y jurisprudencial; el favorecimiento de algunos
aspectos relativos a la relacin medico-paciente y el ordenamiento a nivel nacional y
con carcter de orden pblico, del deber de informacin, su instrumentacin y la
confeccin de la Historia Clnica.
Pero por otra parte, observamos aspectos negativos relativos al desconocimiento de la
pacfica doctrina y jurisprudencia aplicada a institutos que regulan el derecho de la
salud, la omisin de legislar los deberes del paciente y los derechos del personal que
integra el equipo de salud, tratndose de una relacin eminentemente bilateral basada
en un contrato de prestacin de servicios asistenciales.
No podemos soslayar que el verdadero problema de nuestro sistema de salud
consiste, sobre todo para aquellos sectores mas vulnerables de la poblacin, en el
acceso al mismo, dado que estos derechos pueden ser ejercidos recin cuando se ha
ingresado a la categora de paciente.
Deseamos que esta ley contribuya -ms all de las deficiencias en su tcnica
legislativa y de redaccin- a que el eje de la discusin vuelva al afianzamiento de los
derechos fundamentales y a disminuir los altos ndices de litigiosidad en el mbito de
la salud.

La forma de acreditar el vnculo invocado ser establecida por va reglamentaria.