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ENTORNO LEGAL

BASES DE LOS SISTEMAS LEGALES

Tres legados forman las bases de la mayoría de los sistemas legales del mundo:

1. El derecho consuetudinario, derivado del derecho Inglés y que se utiliza en

Inglaterra, EU, Canadá y otros países que alguna vez estuvieron bajo a influencia
inglesa;

2. Derecho o Código Civil, derivado del derecho Romano y que se utiliza en

Alemania, Japón, Francia y en países que no son islámicos ni marxistas;

3. Derecho islámico, derivado de la interpretación del Corán y que se utiliza en

Pakistán, Irán, Arabia Saudita y otros estados Islámicos; y,

4. Sistema Legal Comercial en las economías de Rusia y las Repúblicas de la

antigua Unión Soviética, Europa del Este, China y otros estados Marxistas
socialistas cuyos sistemas legales se centraban en las directivas económicas,
políticas y sociales del estado.

Las diferencias entre los cuatro sistemas tienen una importancia más teórica debido a que
los procesos legales pueden variar considerablemente.

DERECHO CONSUETUDINARIO Y CODIGO LEGAL.

La base de este derecho es la tradición, prácticas pasadas y los precedentes legales

establecidos por las cortes a través de la interpretación de estatutos, legislaciones y
reglamentos pasados. Busca la “interpretación por medio de las decisiones pasadas de
cortes superiores que interpretan los mismos estatutos o aplican principios establecidos y
tradicionales de la ley para un conjunto de hechos similares”.

El código legal, por otro lado, se basa en un sistema incluyente de reglas legales escritas
(códigos). Bajo el código civil, el sistema legal generalmente se divide en tres códigos
distintos: comercial, civil y criminal /penal.
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El derecho consuetudinario se considera como no incluyente, mientras que el código legal

se considera completo debido a que abarca muchas disposiciones de casos que se hallan
en la mayoría de los sistemas de códigos legales. Por ejemplo, bajo el código comercial
del código legal de un país, la ley que controla los contratos se hace inclusiva con la
declaración de que “una persona que realiza un contrato lo debe hacer conforme a la
buena fe como determinan las costumbres y la buena moral”. A pesar de que la ley
consuetudinaria se considera incluyente, por la declaración anterior se intuye que son
posibles interpretaciones más amplias con el fin que el código existente incluya todo.

Se están tomando medidas para codificar la ley comercial de los países con leyes
consuetudinarias, a pesar de que la base principal para la ley comercial es el derecho
consuetudinario, es decir, precedentes establecidos por las decisiones de las cortes. Un
ejemplo de la nueva uniformidad es la aceptación del código comercial uniforme en la
mayoría de los estados que integran a EU. A pesar de que la ley comercial de EU ha sido
codificada hasta cierto punto en el código comercial uniforme, la filosofía de la
interpretación está fundada en el derecho consuetudinario.

Bajo el derecho consuetudinario la propiedad se establece por el uso, bajo el código legal,
la propiedad está determinada por el registro. En algunos países que usan el código legal
es probable que nos se puedan aplicar ciertos acuerdos a menos que sean notariados o
registrados apropiadamente, en un país que usa el derecho consuetudinario, se debe de
cumplir el mismo acuerdo siempre y cuando exista una prueba de que se ha establecido.
Aunque todos los países tienen elementos del derecho consuetudinario y del código legal,
las diferencias de interpretación entre los sistemas de derecho consuetudinario y código
legal en relación a los contratos, acuerdos de compra – venta y otros aspectos legales
son tan significativos que un profesional del marketing internacional debe de solicitar
ayuda.

Otro ejemplo donde las diferencias fundamentales pueden ocasionar dificultades es en el

desarrollo de un contrato. En el derecho consuetudinario de EU es claro que la
imposibilidad de desarrollo no necesariamente excluye el cumplimento con las
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disposiciones de un contrato a menos que sea imposible de cumplir debido a un acto de

Dios, como el de un suceso extraordinario de la naturaleza que no se pueda anticipar
razonablemente por cualquiera de las partes de un contrato. Por lo tanto, las
inundaciones, tormentas eléctricas, terremotos y sucesos similares generalmente se
consideran actos de Dios. Bajo el código legal, los actos de Dios no solo se limitan a los
sucesos naturales sino que también incluyen “interferencias inevitables con el desarrollo
ya sea que resulten de fuerzas naturales o catos humanos impredecibles”, incluyendo
aspectos como las huelgas laborales y disturbios.

DERECHO ISLAMICO

La base es la interpretación del Corán. Comprende los derechos y obligaciones religiosas

además del aspecto secular del derecho que regula las leyes de los actos humanos. En
general, el derecho islámico define un sistema completo que prescribe patrones
específicos de conductas sociales y económicas para todos los individuos. Incluye
aspectos como los derechos de propiedad intelectual, toma de decisiones económicas y
tipos de libertad económica. El objetivo primordial del sistema islámico es la justicia social.

Entre los aspectos singulares que lo componen está la prohibición en contra del pago de
intereses. En los contratos establece que cualquier transacción debe evitar la riba, lo cual
se define como una ventaja ilegal por medio del exceso de un atrasa en un pago, es decir,
el interés o la usura. La prohibición de la recepción y pago de intereses es el núcleo del
sistema islámico. Sin embargo, otros principios de la doctrina islámica defienden los
riesgos compartidos, derechos y deberes individuales, derechos de propiedad y la
inviolabilidad de los contratos. El sistema islámico hace énfasis en las dimensiones éticas,
sociales y religiosas para aumentar la equidad y parcialidad para el beneficio de una
sociedad. Otro principio de este sistema legal es la prohibición en contra de la inversión
de aquellas actividades que violen el derecho islámico; por ejemplo, cualquier inversión en
un negocio que involucre alcohol, apuestas y casinos será prohibido.

La prohibición en contra del pago de intereses afecta severamente las practicas de

bancos y empresas. Sin embargo, existen prácticas aceptables que se adhieren al
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derecho islámico y permiten las transacciones comerciales. Las hipotecas de la propiedad

son problemáticas debido a esta prohibición. Los compradores de propiedades tienen que
utilizar a un inversionista, quien compra la propiedad y luego se las vende a cambio de
pagos del capital. En lugar de cargar el interés, un inversionista vende la propiedad a un
precio más alto o la vende al mismo precio y recibe pagos adicionales para cubrir lo que
habría sido el interés. Otras formas de cumplir con el derecho islámico en las
transacciones financieras, el comercio con precios de intermediario o ventas con margen
y los arrendamientos son utilizadas con mayor frecuencia. Tanto en la venta con margen
como en los arrendamientos, se incluye un margen acordado mutuamente en el precio de
venta o pago de arrendamiento. Estas prácticas cumplen con los requerimientos del
derecho islámico y permiten que los que prestan y los que reciben compartan las
recompensas, así como las perdidas, de una manera equitativa. También asegura que el
proceso de la acumulación y distribución de la riqueza sean equitativos y representativos
de una verdadera productividad, Los fundamentalistas estrictos a menudo ven mal este
tipo de arreglo, pero es practicado y es un ejemplo de la forma en que el riguroso derecho
islámico puede reconciliarse con las leyes de sistemas legales que no son islámicas.

Debido a que estas leyes están basadas en la interpretación del Corán, el profesional de
marketing internacional debe de tener conocimientos de los principios religiosos y
entender la forma en que la ley puede ser interpretada en cada región. Las cortes
regionales pueden interpretar el derecho islámico desde el punto de vista fundamentalista
o pueden utilizar una traducción más liberal.

PRINCIPIOS MARXISTAS SOCIALISTA.

A medida que los países socialistas se involucran cada vez de forma más directa en el
comercio con países no marxistas, ha sido necesario desarrollar un sistema legal que les
permita involucrarse en el comercio internacional activo. El patrón de desarrollo varía
entre los países debido a que cada uno tiene antecedentes distintos y está en una etapa
diferente en cuanto a su desarrollo económico orientado hacia el mercado. Por ejemplo,
los países de Europa central como la República checa y Polonia habían codificado
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sistemas legales completos antes de que el comunismo tomara el poder y sus códigos
legales comerciales previos a la segunda guerra mundial han sido revisados y
reinstituidos. Consecuentemente, se han movido hacia un modelo legal con mayor
facilidad que otros. Rusia y la mayoría de las Repúblicas de la antigua URSS y China, por
otro lado, han tenido que construir un sistema legal desde cero para el comercio
completo. Bajo la premisa de que la ley, de acuerdo a los principios marxistas –
socialistas, está estrictamente subordinada a conservar las condiciones económicas,
algunas proposiciones fundamentales como la propiedad privada, contratos, conformidad
con procesos y otros mecanismos legales deben de ser desarrollados. Sin embargo,
China y Rusia difieren en el sentido de que cada uno ha tomado una dirección distinta en
su política de crecimiento económico. Rusia está dirigiéndose hacia un sistema
democrático, mientras que China intenta activar un sector privado dentro de una
compañía con múltiples componentes o mixta dentro de un marco de trabajo legal
socialista, es decir, realizando sus funciones de acuerdo con la ley y contribuyendo para
el desarrollo de la democracia y la civilización política China.

Ambos países ha aprobado leyes de manera activa, aunque el proceso ha sido lento y a
veces desarticulado. China ha implementado mas de 150 leyes y regulaciones que
gobiernan el comercio; aun así el proceso ha sido obstaculizado por leyes que se
redactan de manera vaga, la falta de mecanismos para implementar las nuevas leyes y un
marco de trabajo que no es efectivo para la resolución de disputas y aplicación de las
leyes. Un buen ejemplo es el intento de China por controlar lo que ocurre en el
ciberespacio chino al aplicar la Ley de secretos de estado a internet. La definición de lo
que es un secreto de estado es tan amplia que puede cubrir cualquier información que no
haya sido autorizada para su publicación por las autoridades relevantes.

La experiencia de Rusia ha sido similar a la de China en el sentido de que se han

aprobado leyes redactadas con ambigüedad y sin mecanismos para su implementación.
La situación en Rusia a menudo se describe como caótica debido a la falta de presión en
las leyes. Por ejemplo, se ha convertido en un crimen recibir o diseminar de manera ilegal
secretos comerciales pero no existe una definición exacta de lo que es un secreto
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comercial. Las violaciones a las leyes de derecho de autor que pueden ocasionar
“grandes daños” están listadas, pero no existe una definición clara de cuánto daño
constituye “grandes daños”. Tanto China como Rusia tienen dificultades por no tener la
herencia de un código legal comercial en el cual se puedan basar como si es el caso de
muchos de los países de Europa del Este.

El profesional de marketing internacional debe de estar consciente de las diferencias entre

los sistemas de derecho consuetudinario, código legal, derecho islámico y sistema legal
socialista cuando opera en distintos países; los derechos de los participantes de un
contrato o algún otro documento legal bajo un derecho pueden ser significativamente
diferentes de los derechos bajo otro. Se debe de tener en mente que también podrá haber
diferencias entre los derechos de dos países cuyas leyes están basadas en el mismo
sistema legal. Por lo tanto, el problema del agente de marketing es el de anticipar las
leyes distintas que regulan al comercio, sin importar cual sea el sistema legal que regule
al país.

JURISDICCIÓN DE LOS CONFLICTOS LEGALES INTERNACIONALES

Determinar cuál es el sistema legal que tiene jurisdicción cuando surge una disputa
comercial es otro problema del marketing internacional. Un error frecuente es pensar que
las disputas entre ciudadanos de diferentes naciones se resuelven a través de algún
sistema de leyes supranacional. Desafortunadamente, no existe ningún cuerpo judicial
que lidie con los problemas legales comerciales que surgen entre ciudadanos de distintos
países. La confusión probablemente proviene de la existencia de cortes internacionales
como la Corte internacional de la Haya y la Corte Internacional de Justicia, el principal
Órgano Judicial de las Naciones Unidas. Estas cortes pueden funcionar en disputas
internacionales entre las naciones soberanas del mundo y no entre ciudadanos
particulares.

Las disputas legales pueden surgir en tres situaciones: entre gobiernos, entre una
compañía y un gobierno, y entre dos compañías. La corte internacional puede adjudicarse
las disputas entre gobiernos, mientras que las otras dos situaciones deben de ser
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atendidas en las cortes del país de una de las partes o por medio del arbitraje. A menos
que una disputa comercial involucre un aspecto nacional entre estados, la corte
internacional de justicia, o cualquier otra corte internacional similar, no podrá atenderla.
Debido a que no existe una “ley comercial internacional”, el profesional del marketing
debe de revisar el sistema legal de cada país involucrado, las leyes del país de origen, las
leyes de los países dentro de los cuales se realizan negocios o ambas.

Cuando las disputas comerciales internacionales deben de ser arregladas bajo las leyes
de uno de los países involucrados, la pregunta más importante es ¿Cuál de las leyes
gobierna? La jurisdicción generalmente se determina en una de las tres maneras
siguientes:

1. Sobre la base de las clausulas jurisdiccionales incluidas en los contratos;

2. Sobre la base del lugar donde se realizo el contrato

3. Sobre la base del lugar en que las disposiciones del contrato se realizaron.

La decisión mas clara se puede hacer cuando los contratos o documentos legales que
apoyan a una transacción comercial incluyen una clausula jurisdiccional.

RESOLUCION DE CONFLICTOS INTERNACIONALES.

El primer paso en cualquier conflicto es intentar resolver el problema de manera informal,

pero si esto no funciona se debe de recurrir a una acción más resolutiva. Este tipo de
acción puede tener la forma de una conciliación, arbitraje o, como último recurso,
litigación. La mayoría de los ejecutivos de negocios internacionales prefieren una arreglo
a través del arbitraje en lugar de tener que demandar a una compañía foránea.

CONCILIACIÓN

La mayoría de las disputas que surgen en las transacciones comerciales, se arreglan de

manera informal. Sin embargo, cuando no se llega a una solución, l conciliación puede ser
un paso importante en su arreglo.
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La conciliación es un acuerdo no obligatorio entre las partes para resolver disputas al

pedir a una tercera parte que sea intermediario entre las diferencias. La función del
mediador es la de escuchar cuidadosamente a cada parte y explorar, aclarar y discutir las
distintas opciones y posibilidades prácticas de una solución con el intento de que las
partes acuerden una solución. A diferencia del arbitraje y la litigación, las sesiones
conciliatorias son privadas y todas las conferencias entre las partes y el mediador son
confidenciales; las declaraciones que hagan las partes no deben de ser reveladas y
utilizadas como evidencia en cualquier litigación o arbitraje posterior. En la mayoría de las
disputas se ha llegado a acuerdos y se ha logrado la reanudación de los negocios entre
las pastes en disputa por lo que, de acuerdo con las estadísticas, el proceso de
conciliación ofrece resultados excelentes.

Se considera que la conciliación es especialmente efectiva cuando se resuelven disputas

con socios comerciales chinos debidos a que éstos se sienten menos amenazados por la
conciliación que con el arbitraje. Los chinos creen que cuando ocurre una disputa se debe
de utilizar primero una negociación amistosa e informal para resolver el problema; en
cado de que falle, debe de intentarse la conciliación.

La conciliación puede ser formal e informal; ambos lados acuerdan que una tercera parte
sea mediador para establecer una conciliación informal. La conciliación formal se realiza
bajo los auspicios de algún tribunal, por ejemplo, el centro de conciliación de Beijín, el
cual asigna uno o dos conciliadores como mediadores. Cuando se llega a un acuerdo se
registra una declaración de conciliación basada en el acuerdo firmado. Aunque la
conciliación pueda ser una ruta amigable para resolver las disputas en China, no es
obligatoria legalmente; por lo tanto, se debe de incluir una clausula de arbitraje en todos
los acuerdos conciliatorios. La experiencia ha determinado que contar con una clausula
de arbitraje en el acuerdo conciliatorio hace que sea más fácil utilizar el arbitraje cuando
sea necesario.

ARBITRAJE
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Cuando la conciliación no es utilizada o no se puede llegar a un acuerdo, el siguiente

paso es el arbitraje. Cuando todo lo demás falla, se prefiere el arbitraje en lugar de la
litigación como método para resolver disputas comerciales internacionales. El
procedimiento de arbitraje usual es que las partes involucradas seleccionen a una parte o
partes desinteresadas e informadas para determinar los meritos del caso y hacer un juicio
que ambas partes acuerden cumplir bajo palabra de honor. Aunque el arbitraje informal
puede funcionar, la mayoría de los arbitrajes se realizan bajo el auspicio de alguno de los
grupos de arbitraje doméstico e internacionales más formales que están organizados
específicamente para facilitar la resolución de disputas comerciales. Estos grupos cuentan
con reglas formales para el proceso y árbitros experimentados que ayudan en el proceso.
En la mayoría de los países las decisiones a las que se llega con el arbitraje formal son
obligatorias legalmente.

La popularidad del arbitraje ha causado la proliferación de centro de arbitraje establecidos

por países, organizaciones e instituciones. Todos ellos han adoptado reglas y
procedimientos estandarizados para administrar casos, cada uno tiene sus ventajas y sus
desventajas. Algunos de los más activos son:

 La comisión interamericana de arbitraje comercial.

 La comisión canadiense – estadounidense de arbitraje comercial (para las disputas

entre los negocios de canadienses y estadounidenses)

 La corte londinense de arbitraje (decisiones que son aplicables a la ley inglesa y

las cortes inglesas).

 La asociación americana de arbitraje.

 La internacional Chamber of Commerce (ICC)

Los procedimientos que utilizan las organizaciones formales de arbitraje son similares. El
arbitraje bajo las reglas de la ICC representa un ejemplo excelente de la forma en que la
mayoría de las organizaciones operan; cuando reciben una solicitud de arbitraje, la
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cámara primero intenta la conciliación entre las partes, si esto falla, se inicia el proceso de
arbitraje. El demandante y el defendido seleccionan una persona cada uno de entre los
árbitros aceptables para defender su caso y la corte de arbitraje de la ICC asigna un
tercer miembro.

La mayoría de los arbitrajes son exitosos pero el éxito depende de la voluntad de ambas
partes de aceptar las decisiones de arbitraje.

Los contratos y otros documentos legales deben incluir clausulas que especifiquen el uso
del arbitraje para resolver disputas. A menos que una disposición de arbitraje en cualquier
disputa se incorpore en un contrato, la probabilidad de alcanzar un acuerdo en el arbitraje
después de que surge una disputa se reduce. Se sugiere que también se establezca la
cantidad de árbitros, el lugar y el idioma del arbitraje.

A pesar de que la clausula de arbitraje en un contrato puede prevenir problemas, algunas

veces aplicar los acuerdos del arbitraje puede ser difícil. Las clausulas de arbitraje
requieren de un acuerdo en dos sentidos:

1. Las partes acuerdan recurrir al arbitraje en el caso de una disputa de acuerdo con
las reglas y procedimientos de algún tribunal de arbitraje,

2. Acuerdan acatar las decisiones resultantes del arbitraje.

La dificultad surge cuando las partes de un contrato no cumplen con su palabra de de

honor de cumplir con los acuerdos; las compañías se pueden rehusar a asignar árbitros,
rehusar el arbitraje o rehusar cumplir con las decisiones una vez que el arbitraje se ha
llevado a cabo. Más de 120 países ha reconocido la Convención de Reconocimiento y
Aplicación de las Decisiones de Arbitraje Extranjero, la cual los obliga a acatar las
decisiones de arbitraje internacional.

LITIGACIÓN

Cuando todo lo demás falla el último paso para resolver una disputa es la litigación. Las
demandas en las cortes públicas se evitan por muchas razones; la mayoría de las
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personas han observado demandas entre los ciudadanos de distintos países piensan que
prácticamente todas las victorias son limitadas, debido al costo, demoras frustrantes y los
problemas extendidos que estos casos producen. Los cuales son mucho más opresivos
que cualquier otro asunto de tal magnitud. En India, por ejemplo, existe un atraso de más
de tres millones de casos y la litigación de un contrato entre partes privadas puede tomar
una década o más. El mejor consejo es buscar un acuerdo, si es posible, en lugar de
demandar. Otros aspectos disuasivos para la litigación son los siguientes:

 Miedo a crear una mala imagen y dañar las relaciones públicas.

 Miedo a un trato injusto en una corte extranjera.

 La dificultad de llegar a una decisión que podría alcanzarse en un arreglo de

acuerdo mutuo por medio del arbitraje.

 El costo relativamente alto y el tiempo requerido cuando se inicia una acción legal.

 Perdida de la confidencialidad, ya que la litigación es pública.

Una autoridad sugiere que le arreglo de cualquier disputa debe seguir cuatro pasos:

1. Intentar apaciguar a la parte lesionada

2. Conciliar

3. Arbitrar

4. Litigar.

Este último paso se toma realmente cuando todos los otros métodos han fallado.

PROTECCION DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

Las compañías gastan millones de dólares estableciendo nombre de marcas o marcas

registradas para simbolizar la calidad, mientras que otro grupo diseña características
especiales en sus productos para convencer a los clientes que compren sus marcas en
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lugar de otras. Millones de dólares más son utilizados por las compañías en la
investigación para desarrollar productos, procesos, diseños y formulas que les darán
ventajas sobre sus competidores. Este tipo de propiedad intelectual o industrial está entre
los activos más valiosos que una compañía puede poseer. Normalmente los derechos de
propiedad intelectual pueden estar protegidos legalmente para evitar que otras compañías
aprovechen este tipo de activos. Sin embargo, las compañías deben de mantener una
vigilancia constante en contra de la piratería y la falsificación.

FALSIFICACIÓN Y PIRATERIA:

Los productos falsificados o pirateados pueden ser de una gran variedad de industrias. La
industria de la piratería se ha vuelto tan sofisticada que muchos productos falsificados
son prácticamente imposibles de distinguir del original. Aunque son difíciles de calcular,
las pérdidas por ventas del uso no autorizado de patentes, marcas registradas y derechos
de autor suman aproximadamente 60 mil millones de dólares anuales en EU.

Aunque la falsificación de discos juguetes y productos similares cuesta a las compañías

miles de millones de dólares en ingresos perdidos y tiene el potencial de dañar la imagen
de la marca del producto, la falsificación de productos farmacéuticos puede ocasionar
daños físicos serios.

PROTECCIÓN INADECUADA

El fracaso en la protección de los derechos de la propiedad intelectual en el mercado

mundial puede conducir a la perdida legal de sus derechos en los mercados donde tiene
un potencial de ingresos. Debido a que las patentes, marcas registradas y derechos de
autor son valiosos en todos los países algunas compañías han encontrado que sus
activos se explotan de forma adecuada y redituable en países extranjeros sin una licencia
o reembolso. Además en ocasiones han descubierto que otras compañías están
produciendo, vendiendo sus productos y utilizando sus marcas registradas, y que esas
compañías extranjeras son los propietarios legítimos en los países en donde operan.
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Hay casos donde las compañías han perdido legalmente los derechos de marcas
registradas y han tenido que comprarlos de nuevo o pagar regalías por su uso. Los
problemas de medidas de protección inadecuadas que practican los propietarios de
activos valiosos se originan por una variedad de causas.

USO ANTERIOR VS REGISTRO.

En EU, un país con derecho consuetudinario, los derechos de propiedad intelectual se

establecen mediante el uso anterior versus registro, es decir, quien sea que pueda
establecer el primer uso normalmente se considera el propietario legitimo. Sin embargo en
muchos países con un código legal, la propiedad se establece con el registro.

CONVENCIONES INTERNACIONALES

Muchos países participan en convenciones internacionales diseñadas para el

reconocimiento mutuo y protección de los derechos de propiedad intelectual. Existen tres
convenciones internacionales importantes:

1. La convención de París para la protección de la propiedad industrial, incluye a EU

y otros 100 países.

2. La convención Interamericana, incluye a los países latinoamericanos y a EU.

3. El acuerdo de Madrid, el cual estableció la Agencia para el Registro de Marcas

Registradas, incluye a 26 países Europeos.

Además, la Word intelectual Properity Organization (WIPO) de las naciones unidas es

responsable de promover la protección de la propiedad intelectual y la administración de
distintos tratados multilaterales por medio de la cooperación entre los estados miembros.

LEY COMERCIAL DENTRO DE LOS PAISES

Cuando realiza negocios con mas de un país, un profesional de marketing debe de estar
alerta acerca de los diferentes sistemas legales; este aspecto es especialmente
problemático para formular un plan de marketing común para implementarlo en distintos
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países. A pesar de que las diferencias de idiomas y costumbres pueden ser adaptadas,
las diferencias legales entre los países pueden presentar problemas a un programa de
marketing.