El contrato de franquicia. Nociones introductorias de la franquicia.

Concepto de franquicia A continuacin definiremos la franquicia como una forma de negociacin, la cual conlleva a la creacin de toda una estructura empresarial, a travs de la cual una empresa matriz se expande por medio de clonaciones exactas, haciendo uso de la fuerza o poder que tiene su nombre comercial, su marca, las tcnicas de mercado exitosas y la aplicacin de una tecnologa efectiva. A esto luego se le anexara un estudio conciso acerca de las figuras comerciales anlogas a la franquicia, lo que permitir la realizacin de un estudio separado de la misma, distinguindola de los otros sistemas de expansin similares. Luego se explicaran las principales modalidades encontradas en la doctrina. Todo eso con el fin de obtener un enfoque global sobre el concepto de la franquicia. 1. Definicin de franquicia. En sus inicios la franquicia fue utilizada como un mtodo idneo para la distribucin de un producto, pero con el curso de los aos se convierte en un nuevo sistema empleado para difundir un negocio acreditado hacia nuevos mercados. La franquicia es una forma de comercializacin que abarca una gran diversidad de circunstancias, lo que da lugar a que no exista una idea general que exprese una definicin unnime sobre la misma. A continuacin se citaran las posturas consideradas como ms relevantes. El Cdigo deontolgico europeo aborda la franquicia desde un punto de vista amplio, logrando as abarcar, en un solo concepto los aspectos caractersticos primordiales que conforman este tipo de mecanismo de integracin empresarial. Este Cdigo define la franquicia como un sistema de comercializacin de productos y o de servicios y o de tecnologas, basado en la colaboracin estrecha y contina entre empresas jurdica y financieramente independientes, el franquiciante y sus franquiciados, en la cual el franquiciante otorga a sus franquiciados el derecho, e impone la obligacin de explotar una empresa de conformidad con el concepto del franquiciante.1 Por su parte el reglamento No. 4087-88 de la Unin Europea afirma que la franquicia es un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual concernientes a las marcas, nombres comerciales, insignias, diseos y modelos, derecho de autor, conocimiento tecnolgico secreto, cuyo destino e ser explotados en la reventa de productos o en la prestacin de servicios a sus usuarios finales.2 La empresa venezolana Front Consulting simplifica la nocin de franquicia de la siguiente manera : las franquicias no son mas que un formato comercial mediante el cual se procura la repeticin de conceptos, permitindole a cualquier inversionista abrir un punto de la cadena que le es propio y de su responsabilidad gerencial. Para ello las empresas franquiciantes debern verter los conocimientos y controles suficientes para
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Articulo 1 del codigo deontologico europeo del 1 de enero de 1991. 2 article 1.3 du reglement ( C.E.E) No. 4087-88 de la Commision du 30 de noviembre 1988 concernant l application de l article 85, paragraphe 3 du Traite du Rome.

que este inversionista repita la imagen y operacin del negocio con los estndares necesarios.3 La franquicia es en si misma una formula de expansin a traves de la cual una empresa se multiplica de forma homognea, por medio de la transmisin de todos los rasgos distintivos de la cadena (como son la marca, el nombre comercial, los logotipos, la decoracin del local, el uso de tcnicas de mercado anlogas, entre otros), donde es indispensable que el franquiciante capacite y asista continuamente a franquiciado, en el know how que le sirve de base a la mtodologia de operacin aplicada. Puntualizando que para que ocurra una difusin uniforme es necesaria la participacin activa del franquiciante y del franquiciado, ya que estos se encuentran frente a una relacin sinalagmtica y de ejecucin continuada, que genera un conjunto de contraprestaciones reciprocas durante el transcurso del periodo contractual. Nociones vecinas a las franquicias: Esta categora mercantil suele ser comnmente confundida con las dems formas del comercio asociado, por eso es menester la definicin de estas figuras anlogas y la precisin de los sutiles aspectos que las diferencian de la franquicia. Las sucursales Los almacenes de sucursales mltiples son empresas que explotan un cierto nmero de establecimientos detallistas en una actividad determinada, poseen como mnimo 4 o 5 puntos de venta, estos almacenes centralizan sus operaciones de compra, as como el almacenamiento de sus productos4. Desde otro ngulo se puede definir a la sucursal derivada de la empresa matriz como el establecimiento u oficina dependiente de la sede central y que, situada en un sitio distinto de aquella, realiza las mismas actividades y la representa en dicha zona5. A diferencia de las franquicias las sucursales: -Pertenecen todas a un solo dueo. -La direccin y organizacin de cada uno de los establecimientos que proviene de la central, es manejada por su propietario. -No se expanden bajo los criterios estrictos de la estandardizacin que son requeridos para la franquicia, sino que hay mas flexibilidad en cuanto a la instalacin de sus locales. -Las unidades de las sucursales independientes no son responsables econmicamente frente a sus empleados; pero, en las franquicias esta responsabilidad recae especficamente sobre el franquiciado, porque cada negocio posee su propia autonoma. Las cadenas voluntarias El diccionario define la cadena como un conjunto de establecimientos de la misma especie o funcin, organizacin en sistema y pertenecientes a una sola
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3 Front Consulting, Seminario: ( Todo sobre Franquicias ) Brochure Front Consulting, reproducido en disquete, 13 de marzo de 2003, p. 1 y 3 4 Diccionario de economa y negocios, Madrid, Espaa Calpe S. A. 1999, p. 639. 5 5 Ver sucursal en el Diccionario de la Real Academia Espaola, Madrid, 1984, vigsima edicin, p. 1267.

empresa o sometidas a una sola direccin6. La cadena no es mas que un grupo de establecimientos que utiliza el mismo nombre comercial, al que pertenecen varios minoristas o distribuidores que estn adheridos a un(os) mayorista(s), por un contrato que es principalmente de abastecimiento, donde el objetivo principal de ambos sujetos contractuales es el obtener una mayor posicin en el mercado. Diferencias entre las cadenas voluntarias y las franquicias: -Las cadenas no poseen una absoluta uniformidad en cuanto a su aspecto y a la forma de vender; -El empresario minorista de una cadena, al contrario del franquiciado que paga sus royalties peridicos, no tiene que entregar un por ciento de sus beneficios; - En el convenio estipulado para las cadenas no se requieren de tantos formalismos como los exigidos para la franquicia, por lo que esta acarrea menos limitaciones para las partes. La afiliacin contractual Esta es la que comporta mayores semejanzas con la franquicia. El vocablo afiliarse significa unirse o asociarse para formar una sociedad o corporacin. La afiliacin contractual propiamente dicha puede ser definida como una agrupacin de varias empresas filiares en un mismo contrato, donde una empresa matriz con mayor numero de acciones, otorga una insignia, un know how y unos servicios comunes a otras empresas minoristas y medianamente independientes, que estn sujetas, hasta cierto punto, a la supervisin y el control de la casa matriz. Las centrales de compra En sentido general una central es el reestablecimiento o casa principal de una empresa7. Las centrales de compra son centros de abastecimiento con servicios y surtidos comunes para todos los miembros de una empresa. Normalmente las franquicias, las sucursales y las cadenas voluntarias poseen una central de compra. Modalidades de la franquicia No hay una posicin unnime para su clasificacin, puesto que la franquicia ofrece una amplia gama de categorizaciones, las cuales pueden ser ponderadas bajo distintas perspectivas; segn el tema que el autor desee enfatizar en el momento o segn la postura adoptada, que puede ser especifica, cuando se refiera a una sola de sus caractersticas o mas bien generalizada, si encierra una gran parte de sus aspectos fundamentales. Criterios ordinarios de clasificacin Segn la actividad realizada por el franquiciante

1) Franquicia de distribucin: donde el franquiciante-distribuidor le establece al franquiciado los productos que este tiene que vender y quien o quienes se los fabricara. Ej.: Las estaciones de Gasolina Coastal.
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Ver cadenas en el Diccionario de la Real Academia Espaola, Madrid, 1984, vigsima edicin, p. 234 Diccionario de economa y negocios, Madrid, Espaa Calpe S.A., 1999, p. 83.

2) Franquicia de produccin: aqu el franquiciante en vez de ser un distribuidor, es un industrial que elige la red de franquicia para comercializar su produccin. Este tipo de franquicias muchas veces no incluye la transmisin de un plan negocial estndar, es decir, que no abarcan un know how, o saber hacer, ni otros componentes que se traspasan al franquiciado mediante la asistencia tcnica y los manuales de operacin. Se utiliza mayormente en la industria automovilstica y petrolera. 3) Franquicia industrial: es aquella en la que el franquiciante- industrial, cede a sus franquiciados la tecnologa y materias primas necesarias para fabricar un determinado producto y posteriormente venderlo en el mercado. Ej.: Coca-Cola y Pedro Raful y Asociados fabricantes de colchones Serta en la Republica Dominicana. 4) Franquicia de Formato de negocio: tambin llamada franquicia de productos y servicios constituye la modalidad ms original y la mas autentica aplicacin de los principios de la franquicia. A travs de ella los servicios se transmiten de un modo principal, ocupando los productos un lugar secundario. Aqu el franquiciante, dueo de una empresa que se dedica a la venta directa de productos y servicios al consumidor, le otorga al franquiciado un conjunto de derechos de propiedad intelectual (nombres comerciales, signos distintivos, diseos industriales, know how, entre otros), acompaados de la asistencia tcnica correspondiente. Ej.: McDonalds y Golds Gym. Segn su evolucin en el tiempo o fecha de origen franquicias. Esta primera etapa implica nicamente la distribucin de un producto o servicio, sin incluir la transmisin de un know how, ni otros elementos que se transfieren mas adelante en la franquicia de segunda generacin. Se pueden encontrar ejemplos de este tipo de franquicisas en las fbricas de automviles, gasolineras, tiendas de fotos, entre otras. Algunas empresas que aplicaron en principio la franquicia de primera generacin han ido aadiendo paulatinamente otros servicios hasta terminar convirtindose en una de segunda generacin.

1) Franquicias de primera generacin o de producto: con ellas nace el sistema de

2) Franquicias de segunda generacin: conocida tambin como franquicia de

formato de negocio o empresa. Incluye todo un sistema integral de negociacin, donde adems de la marca y el nombre comercial, se transmite la forma completa de operacin del negocio, abarcando el aspecto del local, la asistencia tcnica, el know how y las tcnicas de publicidad. Ej.: McDonals y Burguer King. Criterios extraordinarios de clasificacion Segn el tipo de participacin del franquiciado en la cadena

1) Franquicia asociativa: se da cuando ambas partes son socios dentro de la red, puede ser que el franquiciado sea accionista de la compaa de franquicias o que el franquiciante sea copropietario del negocio del franquiciado.

2) Franquicia financiera: es eb donde el franquiciado es un mero inversionista, que contribuye solo econmicamente, sin realizar ningun trabajo. Son pocas las cdenas que aprueban este tipo de franquicias. Segn las particularidades del local franquiciado

1) Franquicias de nueva instalacion: como su nombre lo indica, se da en un local que va a ser utilizado por primera vez en este tipo de actividad. 2) Franquicias de reconversin: se aplican cuando el local habia sido utilizado en la misma actividad y/o pertenecia al mismo franquiciado. 3) Franquicia corner: esta ubicada dentro de un establecimiento comercial mas grande, donde ocupa un espacio determinado. Ej.: Basking Robins en el Supermercado Nacional y Burguer king en la plaza. 4) Plurifranquicia: se presenta cuando en un solo local franquiciado existen simultaneamente varias franquicias diferentes, solo sucede cuando los productos ofrecidos por cada una de ellas, se complementan entre si o cuando un de las franquicias es incapaz de subsistir econmicamente por si misma. Segn la relacin existente entre los niveles de un canal de distribucin

Para un mayor entendimiento de las siguientes categoras, dilucidamos que el canal de distribucin est compuesto por el fabricante, el mayorista y el minorista.

1) Franquicias verticales: son las que suscitan entre los miembros de los
diferentes niveles del canal de distribucin. Pueden ser integrada, si contiene la totalidad del canal, exceptuando al consumidor, o semi-integrada cuando solo incluye una parte del mismo. Ej.: Benetton (donde el franquiciante es mayorista y el franquiciado minorista). 2) Franquicias horizontales: se produce entre los miembros de un mismo nivel del canal de distribucin. Ej.: Coca-Cola. Segn los derechos concedidos al franquiciado.

1) Franquicia simple: otorga al franquiciado el derecho de abrir un solo

establecimiento. Puede ser total o parcial, en la primera solo el franquiciado tiene la facultad de vender dentro de la zona que se le ha asignado y en la segunda se le permite a otros franquiciados y/o terceros expander los productos y/o servicios de la cadena dentro d ela misma rea. 2) Franquicia master: el franquiciado posee un margen amplio de libertad, ya que no solo esta autorizado a establecer sus propias franquicias, sino que adems puede sudfranquiciar el negocio a terceros, o sea que tambin adquiere la facultad de actuar como franquiciante. 3) Multifranquicia: por medio de esta modalidad el franquiciante le otorga a un franquiciado el privilegio de poder abrir varios establecimientos de franquicias a su nombre dentro de un espacio geogrfico determinado. 4) Acuerdo de desarrollo: A travs del cual el franquiciado obtiene la exclusividad territorial sobre un sector, bajo la obligacin de abrir un determinado nmero de unidades en este territorio especifico.

Concepto del contrato de franquicia Es muy importante destacar que no es lo mismo hablar de franquicia que de contrato de franquicia, por lo que se ha procedido a definir ambos conceptos por separado, bajo la salvedad, de que a pesar de ser distintos, estn ntimamente relacionados, de tal manera que la presencia de uno implica la existencia del otro. -Definicin del contrato de franquicia El contrato es uno de los elementos mas importantes del negocio franquiciado, porque crea un lazo o vinculo que une a las dos partes, generando determinadas consecuencias jurdicas entre ellas. Su funcin esencial, es la de ser regulador del acuerdo que ha sido formalizado, ya que este quedara regido principalmente por la ley contractual, debido a la ausencia, en la mayora de los pases, de una reglamentacin especifica que aborde a esta figura jurdica de un modo principal. Por ser un contrato innominado y complejo, carece de una definicin concreta. La doctrina y las legislaciones que lo tratan, lo explican, enfatizndose en varios en variados factores, de los cuales destacan a unos mas que a otros, lo que puede dar la impresin, de que sus posiciones se contradicen entre si, cuando la realidad es que estas se complementan conformando un todo. Es como si se observara un objeto de diferentes ngulos, con el propsito de describir su esencia que al fin y al cabo es nica. Didier Ferrier, profesor de la Facultad de Derecho y de Ciencias Econmicas y Gestin de Montpellier, afirma que el contrato de franquicia es la convencin que pretende organizar la utilizacin, de los elementos constitutivos del xito comercial del franquiciante, por los franquiciados, que son sometidos correlativamente a un cierto numero de obligaciones de pago, de informacin, de confidencialidad, de no competencia8. Juan M. Farina entiende que en virtud de este contrato, el franquiciante pone a disposicin del franquiciado dos elementos importantes : una determinada tcnica empresarial que constituye un conjunto permanente de medios y servicios de apoyo que, prcticamente, aseguran el xito del franquiciado; y una lnea de productos o servicios, con una marca acreditada y de fama en el mercado, con un sistema comercial experimentado, uniforme y continuamente renovado9. Segn el reglamento No. 4087/88 de la Unin Europea el contrato de franquicia es un acuerdo en virtud del cual una empresa, el franquiciante, cede a la otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestacin financiera directa o indirecta, el derecho de explotacin de una franquicia con el objetivo de comercializar determinados tipos de productos y/o servicios, este debe comprender al menos las obligaciones siguientes: la utilizacin de un nombre o de una insignia comn y una presentacin uniforme de los locales, la comunicacin continua por el franquiciante al franquiciado de una asistencia comercial o tcnica durante la duracin del acuerdo10. Caracteres jurdicos del contrato de franquicia
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Ferrier, Didier, Franchine, Repertoire Commercial Dalloz, Recueil, V Franchisage, Dalloz. Enc., Paris, mars 1996, p. 2 9 Farina, Juan M., Contratos Comerciales Modernos, Op. Cit., p. 481. 10 Article 1.3 du Reglement (C.E.E) No. 4087/88 de la Commission du 30 de novembre de 1988 concernant l aplication de larticle 85 paragraphe 3 du Traite du Rome.

Los caracteres jurdicos propios del contrato de franquicia son los siguientes:

1) Es complejo: pues enmarca situaciones diversas y abarca dentro de si varios tipos

de contratos independientes: de licencia de marca y /o de nombre comercial, de transferencia de know how (conocimientos y tcnicas secretas), de distribucin, de aprovisionamiento y de prestaciones o de concesin.

2) Es Consensual: en teora el contrato de franquicia se perfecciona por el solo

consentimiento de las partes, pues por regla todos los convenios son consensuales, a menos que la ley los afecte al cumplimiento de alguna solemnidad, no obstante, en la practica se formaliza por escrito debido a diversos factores como son su complejidad, la importancia adquirida dentro del comercio actual y el sinnmero de responsabilidades que comporta para cada uno de los cocontratantes.

3) Es sinalagmtico o bilateral: surge con el objetivo primordial de crear un vnculo de

derechos y obligaciones, en donde los contratantes se obligan recprocamente los unos respecto a los otros.

4) Es innominado: por cuanto no posee una denominacin particular en ninguna ley

especifica, careciendo por tanto de reglas generales en cuanto a su elaboracin, salvo las normas supletorias del Cdigo Civil. Actualmente solo algunos pases contienen una ley especial para este contrato entre ellos Estados Unidos y Canad.

5) Es oneroso: es un contrato comercial y por lo tanto, la alianza de las partes se

fundamenta en la percepcin de beneficios pecuniarios.

6) Es intuitus personae: porque l consideracin de la persona con quien se contrata

ha determinado el consentimiento del contratante, o sea, que el contrato es valido nicamente para los sujetos involucrados, en principio no admite Nunkun tipo de representacin o cesin.

7) Es de ejecucin continuada o sucesiva: porque esta concebido para regir una

colaboracin duradera. Su cumplimiento, por ende, se prolonga en el tiempo a travs de una serie mas o menos larga de actos de ejecucin. Un plazo muy breve, en este tipo de contrato lesionara los intereses de las partes, en la franquicia por ejemplo afectara al franquiciado, quien no podr amortizar el capital invertido y tambin al franquiciante, quien haba contratado, no solo con el objeto de percibir un pago inicial, sino que otro de sus propsitos principales era el de devengar sumas peridicas derivadas de los royalties.

8) Es de adhesin: en el, una parte debe sujetarse a las condiciones que la otra parte
le antepone.