Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CASACIN No. 20.326 GERMN FELIPE ARANGO BEDOYA

Proceso No 20326

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL

Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No.051

Bogot D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006).

VISTOS

Decide la Corte el recurso extraordinario de casacin interpuesto por el defensor de GERMN FELIPE ARANGO BEDOYA, contra el fallo del 19 de julio de 2002, mediante el cual el Tribunal Superior de Medelln confirm ntegramente la sentencia proferida el 26 de abril del mismo ao, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medelln, que absolvi al mencionado ciudadano del delito de hurto calificado agravado y lo conden por los delitos de concierto para delinquir y secuestro extorsivo agravado a la pena principal de treinta y un (31) aos de prisin, a interdiccin de derechos y funciones pblicas por el lapso de diez (10) aos, al pago de multa por valor de tres mil quinientos (3.500) salarios mnimos legales mensuales, a indemnizar los perjuicios generados con las infracciones; le neg el subrogado de la

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condena de ejecucin condicional, y no le concedi la prisin domiciliaria.

HECHOS

En la sentencia de segunda instancia, el Tribunal Superior de Medelln relat los acontecimientos delictivos de la siguiente manera:
1- A la siete y media de la noche del da 6 de enero de 2000, la seora YOLANDA ORDEZ ORDEZ tom un taxi en el centro comercial Unicentro de esa ciudad, con el fin de trasladarse hasta su residencia del barrio El Poblado.

Cuando para los fines indicados el recorrido se llevaba a efecto, a la altura de la carrera 70 con calle 30 el taxi fue abordado por otro sujeto que mediante intimidacin de arma de fuego y taponndole los ojos le quit el bolso a la dama y la oblig a entregarle las claves de dos tarjetas dbito de su propiedad y una de su progenitora Carmenza ORDEZ. Luego abord el automotor un segundo sujeto con quien se procedi a constatar la veracidad de las claves y a hacer retiros y transferencias dinerarias por valor entre cinco y medio y seis millones de pesos. Por ltimo, la plagiada fue pasada a otro automotor y en su condicin de tal se le mantuvo hasta la primeara hora del da siguiente cuando voluntariamente se le libero, momento en el cual le devolvieron todas sus pertenencias e incluso sus tarjetas dbito.

2- Tambin, a las siete y media de la noche del da 20 de enero de 2000, al salir del centro comercial Unicentro habido (sic) en esta ciudad, la seora MARTHA ROCO VARGAS CCERES tom un taxi para

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trasladarse a su residencia en el sector del Estadio, pero cuando haban recorrido unas cinco cuadras, el automotor fue abordado por dos sujetos que despus de manifestar que perteneca a una cdula urbana del conocido Ejrcito de Liberacin Nacional, le taparon los ojos y mediante el empleo de arma de fuego la despojaron de un telfono celular, trescientos mil pesos en efectivo, sus joyas y la obligaron a aportarles las claves de sus tarjetas dbito y crdito, para en tales condicione proceder a retirar trescientos cincuenta mil pesos ($ 350.000. oo) de su tarjeta crdito Conavi Nro. 5474803546322309- y tres millones seiscientos veinte mil pesos ($ 3.620.000.oo) de la tarjeta dbito de la misma corporacin Nro. 2052-009762029-. Poco antes de las doce de la noche de ese mismo da la liberaron en cercanas de la fbrica de pinturas Pintuco, donde le entregaron cinco mil pesos para que se desplazara en taxi hasta su residencia. Y como la investigacin preliminar permiti saber que los dineros de tales transferencias fue (sic) a parar a la cuenta de GERMN FELIPE ARANGO BEDOYA, fue que orden su captura. (Folio 279 cdno. 3).

ACTUACIN PROCESAL

1. Con base en la denuncia formulada por la seora Martha Roco Vargas Cceres, la Fiscala Quinta Local de Medelln dispuso adelantar averiguacin previa, en desarrollo de la cual, con la colaboracin del Banco Conavi, el Cuerpo Tcnico de Investigacin logr establecer que el dinero extrado a la denunciante fue consignado despus en las

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cuentas de GERMN FELIPE ARANGO BEDOYA, quien registraba anotaciones en la SIJIN por hurto; y ALEXIS RINCN MURILLO.

De igual manera, como se comprob que de la cuenta de la seora Yolanda Ordez Ordez se hizo una trasferencia a la cuenta de GERMN FELIPE ARANGO BEDOYA, tras efectuar las

averiguaciones del caso se decidi unificar la investigacin penal.

2. La Fiscala Veintisis Seccional de Medelln abri investigacin y expidi orden de captura contra ALEXIS RINCN MURILLO y GERMN FELIPE ARANGO BEDOYA. Materializada la aprehensin, rindieron indagatoria, y al resolver su situacin jurdica provisionalmente, con provedo del 22 de octubre de 2000, les impuso medida de aseguramiento consistente en detencin preventiva, sin excarcelacin, como presuntos coautores de concierto para delinquir, secuestro simple, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. (Folio 132 cdno. 1)

3. La defensora de ALEXIS RINCN MURILLO interpuso el recurso de apelacin contra la decisin anterior, que fue resuelto por la Unidad de Fiscalas Delegadas ante el Tribunal Superior de Medelln, el 5 de diciembre de 2000, confirmndola, con la modificacin consistente en declarar que la medida de aseguramiento procede por el concurso material y homogneo de SECUESTRO EXTORSIVO en concurso sucesivo y heterogneo con el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR. (Folio 236 cdno. 1)

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4. La anterior determinacin produjo el cambio de competencia, de las Fiscalas comunes a las Fiscalas Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito Especializados.

Asumi el conocimiento una Fiscala Especializada de Medelln, autoridad que practic diversidad de pruebas y ms adelante, el 24 de abril de 2001, cerr la investigacin. (Folio 592 cdno. 2)

5. Vencido el trmino para alegar de conclusin, la Fiscala Especializada de Medelln calific el mrito del sumario, el 8 de junio de 2001, con preclusin a favor de ALEXIS RINCN PULIDO por todos los delitos investigados; y resolucin acusatoria contra GERMN FELIPE ARANGO BEDOYA por los delitos de concierto para delinquir, secuestro extorsivo agravado (por haber obtenido el provecho o la finalidad perseguidos) en concurso y hurto calificado agravado. (Folio 61 cdno. 3)

6. En firme la resolucin acusatoria, adelant la fase de la causa el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medelln, y despus de finalizar la audiencia pblica, mediante sentencia del 26 de abril de 2002, absolvi a GERMN FELIPE ARANGO BEDOYA por el delito de hurto calificado agravado y lo conden por los delitos de concierto para delinquir y secuestro extorsivo agravado por haber conseguido el provecho y la finalidad perseguidos, en concurso, a la pena principal de treinta y un (31) aos de prisin, y adopt las otras determinaciones sealadas en la parte inicial de esta providencia. (Folio
202 cdno. 3)

7. Al resolver la apelacin interpuesta por el defensor del procesado, con fallo del 19 de julio 2002, el Tribunal Superior de

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Medelln confirm ntegramente la decisin de primera instancia. (Folio

278 cdno. 2).

8. El defensor de GERMN FELIPE ARANGO BEDOYA interpuso el recurso extraordinario de casacin que resuelve la Sala en este provedo.

LA DEMANDA

Dos cargos contra la sentencia del Tribunal Superior de Medelln propone el libelista. Uno, con base en la causal prevista en el numeral 3 del artculo 207 del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, aduciendo que el fallo proviene de un juicio viciado de nulidad por errnea calificacin o adecuacin tpica del delito endilgado; y el otro, subsidiario, por violacin directa de la ley sustancial.

PRIMER CARGO. Nulidad por error en la calificacin jurdica

Asegura el libelista que GERMN FELIPE ARANGO BEDOYA fue condenado por secuestro extorsivo, cuando ha debido serlo por hurto calificado por la violencia, como se propone demostrarlo aduciendo violacin directa de las normas que prevn esos delios, por aplicacin indebida y por falta de aplicacin, respectivamente.

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Para el censor, los implicados tenan como nica intencin esquilmar las cuentas de las vctimas, por lo cual la retencin temporal de ellas era necesaria y continuaba siendo necesaria en orden al aseguramiento de la totalidad del producto delictivo, pues dicha retencin era el nico medo para obtener la clave que permite las transacciones y evitar que las tarjetas fueran bloqueadas va telefnica, por las titulares de las cuentas, como seguramente lo hara cualquier persona si una vez despojada de sus tarjetas bancarias es dejada en libertad. De ah que el nico delito que poda tipificarse era el hurto calificado, como corresponda a la subjetividad de los implicados.

La corta retencin de las vctimas, a decir del censor, constituye el elemento de violencia que califica al hurto, y que lo posibilita, pues si la vctima es liberada de inmediato, como se anot, el hurto fracasara. Por ende, la momentnea retencin no puede convertirse arbitrariamente, por la aparente extensin a minutos, u horas, en ingrediente del secuestro, y menos del secuestro extorsivo, ante la ausencia de los elementos estructurales de este tipo delictivo, en especial, por esperarse algn tipo de beneficio a cambio de la liberacin, de suerte que el fin de proteccin del delito de secuestro no se activa en el caso que se examina.

Pretende que la Corte case el fallo del Tribunal Superior de Medelln, declare la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigacin inclusive, con el fin de que se corrija la adecuacin tpica de la conducta endilgada a ARANGO BEDOYA.

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SEGUNDO CARGO. Subsidiario. Violacin directa de la ley.

En criterio del libelista, en el fallo se tipific en forma explicita el delito de secuestro extorsivo, cuya temtica ya critic en el cargo anterior, y en forma implcita el delito de secuestro simple, ilcito ste al que circunscribe el segundo reproche.
El censor advera que cuando el Tribunal admite que la retencin luego de realizadas algunas transacciones despojadoras de los haberes de las damas resultaba innecesaria, esta admitiendo que el delito de hurto s se dio y que, por lo mismo, la retencin de las mujeres no tena como finalidad la de obtener un provecho por su liberacin en los trminos del art. 169 del C.P., sino uno distinto al de los all contemplados y, por ende, los requisitos para la tipicidad del secuestro simple contendido en el art. 168 b. (El artculo 169 de la
Ley 599 de 2000 se refiere al secuestro extorsivo, y el artculo 168 ibdem, al secuestro simple).

Las pruebas indican que lo pretendido era extraer la totalidad del dinero de las cuantas bancarias de las seoras asaltadas. En esta medida, acota, resulta evidente que cuando el Ad-quem califica de innecesaria la retencin ms all de las primeras esquilmaciones, lo que implcitamente pregona es un delito de secuestro simple en concurso con hurto calificado. Y no podra serlo con secuestro extorsivo, porque ello implicara convertir uno de los elementos del hurto de dinero a travs de tarjetas, en un elemento del secuestro extorsivo,

desnaturalizando el sentido normativo de ambas disposiciones.

En otras palabras, dice el censor, para hurtar el dinero de las cuentas bancarias se necesita la clave de las tarjetas; y para obtener las

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claves se hizo preciso retener a las vctimas, por lo cual esa detencin momentnea podra ser elemento del hurto, y a lo sumo de un secuestro simple, pero nunca de un secuestro extorsivo.

Indica que se vulner directamente por aplicacin indebida el artculo 169 (secuestro extorsivo) y por falta de aplicacin el artculo 168 (secuestro simple) del Cdigo Penal, Ley 599 de 2000.

Por consiguiente, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y en su lugar declarar que el ilcito contra la libertad individual por el que se procede es secuestro simple y no secuestro extorsivo.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO

El Procurador Primero Delegado para la Casacin Penal destaca algunos defectos de estructura y de contenido en los dos cargos propuestos que, en su criterio, les impiden prosperar; por lo cual solicita a la Corte no casar el fallo impugnado.

SOBRE EL PRIMER CARGO. Nulidad por error en la calificacin jurdica de la conducta

El censor pretende se declare la nulidad de lo actuado, a partir de la providencia que declar cerrada la investigacin, por error en la

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denominacin jurdica de la conducta imputada, toda vez que no se trata de secuestro extorsivo, sino de hurto calificado por la violencia.

Recuerda el Delegado, que el libelista asegur que demostrara la causal de invalidacin de lo actuado, acudiendo para ello a argumentos compatibles con la violacin directa de la ley sustancial, esto es aceptando las pruebas y su valoracin, y que, sin embargo, se empea en discutir que la retencin temporal de las propietarias de las tarjetas bancarias forma parte de las exigencias tpicas del ilcito de hurto calificado, modo de sustentar el cargo a travs del cual se desva el argumento hacia la apreciacin probatoria, anteponiendo sus

apreciaciones personales, pero sin la profundidad que amerita el recurso extraordinario.

De otro lado, agrega el Delegado, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que es posible que en la modalidad de ilcitos como la relatada en el caso que se examina, es factible que se incurra en secuestro extorsivo, toda vez que la retencin de las personas se produce precisamente con el propsito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, hiptesis esta ltima que resalt el Ad-quem, quien verific que los implicados se valieron de la retencin de las vctimas para que haga u omita algo.

Por lo anterior, dice, la censura no debe prosperar.

SOBRE EL SEGUNDO CARGO: Violacin directa de la ley

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El Procurador Primero Delegado para la Casacin Penal encuentra en la segunda censura una enunciacin inacabada del libelita, en cuanto sin sustentacin suficiente propone que los acontecimientos deberan tipificarse en un supuesto concurso entre secuestro simple y hurto calificado.

De ese modo, el agente del Ministerio Pblico solicita a la Corte desestimar el segundo reproche.

Adicionalmente, sugiere a la Sala emitir un pronunciamiento acerca de la manera cmo se dej de lado el delito de hurto calificado agravado, aspecto que evidencia una omisin del juez de primer grado, porque ese ilcito s fue demostrado en forma evidente. Lo anterior, aclara, sin perjuicio de la prohibicin de la reformatio in pejus, cuya operancia impide contemplar la posibilidad de modificar el fallo cuestionado por el apelante nico.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Como se demostrar, no le asiste razn al libelista en el primer cargo, en cuanto reclama la nulidad de lo actuado argumentando que no se configur ningn delito contra la libertad individual; y tampoco est en lo cierto, cuando afirma en el cargo subsidiario, que los acontecimientos

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investigados se adecuan tpicamente en el delito de secuestro simple y no en el de secuestro extorsivo.

Es claro, entonces, que esta Sala de Casacin Penal de la Corte acoger, aunque por motivos distintos, el concepto del Procurador Delegado, quien descarta la prosperidad de las dos censuras, por encontrarlas distanciadas de la lgica casacional.

SOBRE EL PRIMER CARGO. Nulidad por error en la calificacin jurdica de la conducta

En criterio del casacionista, existi un error en la calificacin jurdica otorgada a la conducta que despleg el procesado, puesto que no se trataba de secuestro extorsivo, sino de hurto calificado.

Es decir, para el censor, los acontecimientos delictivos no se adecuan tpicamente en ningn ilcito contra la libertad individual
(secuestro), pues la violencia manifestada en la retencin de las vctimas

fue slo una condicin necesaria para llevar a cabo el hurto a travs de varios retiros de dinero de las cuentas de aquella, siendo, por ende, tal retencin temporal sencillamente una circunstancia que califica el hurto cometido, y no un ingrediente del ilcito de secuestro.

1. El artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) vigente al tiempo de la calificacin del mrito del sumario en el presente asunto, sealaba los requisitos formales de la resolucin acusatoria, y especficamente, en el numeral 3: La calificacin jurdica

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provisional,

con

sealamiento

del

captulo

dentro

del

ttulo

correspondiente del Cdigo Penal, lo que limitaba al Juez para efectos de congruencia.

Acorde con aquella normatividad, reiterada jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal haba indicado que el error en la calificacin jurdica, cuando implicaba una nueva calificacin o la variacin de la competencia, deba postularse en casacin a travs de la causal tercera
(nulidad), pero desarrollarse con arreglo a la causal primera, bien por

violacin directa de la ley sustancial, o bien por violacin indirecta, demostrando en el ltimo caso errores de hecho o de derecho en la apreciacin probatoria.

En el presente asunto, en cuanto al supuesto error en la calificacin jurdica, por que se trataba de hurto calificado, en lugar de secuestro extorsivo, la controversia gira no slo en torno de la ubicacin de la conducta en el Cdigo Penal (Decreto 100 de 1980), en diferente captulo de aquel por el que se profiri sentencia, sino tambin en cuanto a la determinacin del funcionario judicial competente para conocer del ilcito que corresponda a la adecuacin tpica correcta.

En tal hiptesis, en vigencia del Cdigo de Procedimiento Penal anterior (Decreto 2700 de 1991), la Corte vena sosteniendo que si llegare a demostrarse un error in iudicando o de mrito, cuya correccin implicara volver a estructurar el proceso, el cargo en casacin tena que proponerse por la causal tercera, para solicitar la nulidad del trmite con el fin de que se enmendara con la debida calificacin, por el funcionario competente.

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As, se ha precisado en reiterada jurisprudencia, que an en el ltimo evento, la demostracin en sede casacional del error en la denominacin jurdica de la conducta endilgada debe emprenderse con arreglo a la causal primera; bien por violacin directa de la ley sustancial, demostrando que el yerro se constata en la indebida seleccin o aplicacin de la ley; o bien por violacin indirecta, cuando el problema subyace en la errnea apreciacin de las pruebas.

Con todo, la Sala recuerda que el Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, ya no exige que en la calificacin del sumario se indique el captulo dentro del cual est contenido el tipo endilgado. Por tanto, un yerro que no implique variacin de la competencia1, ya no debe plantearse con arreglo a la causal tercera de casacin (nulidad), sino que debe formularse y demostrarse siguiendo por entero los lineamientos de la causal primera, toda vez que tal situacin ya no trasciende a la estructura del proceso, sino que a ello se habra llegado por un error de juicio sobre las normas jurdicas (violacin directa), o sobre la apreciacin probatoria (violacin indirecta).

Acorde con el ltimo discernimiento, a salvo la competencia del juzgador, generalmente, en lugar de la invalidacin de lo actuado deber solicitarse a la Corte el proferimiento de un fallo de reemplazo, ajustado a la calificacin jurdica correcta.

Y en vigencia de la Ley 600 de 2000, si en el cargo casacional se denuncia un error en la calificacin jurdica que haga variar la
1

Por disposicin de la Ley 733 de 20002, la competencia para conocer el delito de secuestro y el de extorsin radica en los Jueces Penales del Circuito Especializados.

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competencia, salvo los casos en que la competencia pudiese prorrogarse, se debe postular el cargo por la va de la nulidad.

Al comparar la estructuracin del primer cargo con los anteriores lineamientos jurisprudenciales se concluye que, en principio, la censura fue bien formulada.

2. En la demostracin del reproche el libelista desorienta su discurso inicial, pues seleccion el sendero de la violacin directa de la ley sustancial y, sin embargo, culmin cuestionando los principales aspectos de la valoracin probatoria que sirvieron de base a los jueces de instancia para condenar por el delito de secuestro extorsivo.

Se ha difundido en la jurisprudencia de esta Sala que si el censor elige la causal primera de casacin, vale decir violacin directa de la ley sustancial, acepta los hechos, las pruebas y la valoracin que de ellas se hizo en las instancias. En ese entorno lgico jurdico no le es factible discutir cuestiones de facto, puesto que toda la impugnacin es de estricto orden jurdico y recae sobre la ley sustancial, por falta de aplicacin, aplicacin indebida o interpretacin errnea.

En el marco del cuerpo primero de la causal primera de casacin es requisito lgico-jurdico insoslayable que el cuestionamiento contra el fallo impugnado se desarrolle en estricto derecho, es decir, no se trata de una discusin probatoria sino circunscrita a la norma penal que se hizo corresponder a los hechos probados.

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De ah que cada vez que el libelista pretende que la retencin de las vctimas no fue extensa, o que slo fue la necesaria para permitir la utilizacin de las tarjetas bancarias de que fueron despojadas, o que slo comport la violencia que reclama el hurto calificado, construye juicios de valor sobre el alcance del acopio probatorio, abandonando as el camino que seleccion y enunci (violacin directa de la ley sustancial), para adentrarse en las lindes de la controversia probatoria (violacin
indirecta de la ley sustancial).

Y no se trata de una imprecisin lingstica, ni de una exigencia meramente formal, sino que aquella simbiosis atenta contra la lgica de la postulacin, pues si se parte del supuesto que se aceptarn los hechos y la valoracin de las pruebas sobre ellos, es evidente la contradiccin cuando al mismo tiempo se protesta por el alcance conferido a algn medio de conviccin por el Tribunal Superior.

No se est afirmando que el presente cargo no hubiera podido fundamentarse a travs de la crtica probatoria (violacin indirecta de la ley), sino de recordar que si el censor se decide por esta va, para desarrollar el reproche no es suficiente que exprese su visin personal del asunto, igual que en las instancias, como ocurre en el presente caso, sino que lo adecuado es que demuestre que en el ejercicio de apreciacin probatoria el Ad-quem incurri en errores de hecho o de derecho2.

En sntesis, era imprescindible que el libelista demostrara que el fallo es violatorio de la ley sustancial, directa o indirectamente,

La jurisprudencia y la doctrina han reiterado que los errores de hecho pueden consistir en falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio; y que los errores de derecho pueden consistir en falso juicio de legalidad y, excepcionalmente, en falso juicio de conviccin.

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quedando a su cargo la obligacin de ilustrar tal aserto, seleccionando uno de los diferentes caminos que la causal primera contempla y desarrollarlo con la profundidad inherente al recurso extraordinario.

3. Con todo, como se observa el esfuerzo del libelista por hacer entender que la retencin temporal de las seoras a quienes se despoj de sus tarjetas bancarias no comport atentado alguno contra la libertad individual de ellas, sino que se les impidi la movilidad fsica para lograr la perpetracin del hurto, que por lo mismo sera hurto calificado por la violencia, la Sala encuentra que el censor se equivoca en su apreciacin, dado que en el caso que se examina se verific probatoriamente que las vctimas fueron privadas de la libertad por varias horas, retencin que ya no era necesaria para el despojo violento de sus propiedades, por lo cual la conducta delictiva trascendi de un hurto calificado por la violencia, hacia la configuracin del delito de secuestro.

Los reparos a la argumentacin y la ausencia de razn en el fondo, son suficientes para que el primer cargo no prospere.

Ahora bien, lo atinente a la determinacin de la modalidad de secuestro cometido, esto es, secuestro simple o secuestro extorsivo, ser revisado en el siguiente cargo, que el libelista dedica a demostrar, en subsidio, que si bien a las vctimas se les impidi su movilidad fsica, el ilcito tipificado es secuestro simple y no secuestro extorsivo, como se decidi en el fallo.

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SOBRE EL SEGUNDO CARGO. Subsidiario. Se trataba de secuestro simple y no de secuestro extorsivo

Como se anticip, de manera subsidiaria, el libelista advera que el Ad-quem vulner directamente la ley sustancial, por aplicar

indebidamente el artculo 169 del Cdigo Penal (Ley 599 de 2000), que tipifica el delito secuestro extorsivo, cuando el acopio probatorio indicaba que el ilcito configurado era el de secuestro simple; por lo cual, aspira a que se case el fallo impugnado y se emita el de sustitucin a que haya lugar.

1. Con relacin al delito de secuestro en la sentencia de primera instancia, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medelln se dijo, entre otras cosas, lo siguiente:
Las probanzas que alimentan el paginario, en especial las claras versiones dadas por las ofendidas, no dejan dudas que, en las horas de la noche de los das seis, siete y veinte de enero de dos mil, YOLANDA ORDEZ ORDEZ y MARTHA ROCO VARGAS, fueron retenidas por, cuando memos tres hombres, por un lapso de aproximadamente cinco horas cada una, mientras sus cuentas bancarias eran, esquilmadas por los malhechores (Folio 219 cdno. 3)

Insistiendo en que la retencin forzada de las mujeres se prolong durante varias horas, durante las cuales los implicados se dedicaron a la exaccin de las cuentas bancarias de ellas, el A-quo observ que era manifiesta la conciencia y la voluntad de impedir su movilidad fsica, con el fin de obtener un provecho ilcito, de donde concluy que se traba de un secuestro extorsivo.

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De este modo continu la reflexin del Juez de primera instancia:

No hay conciencia y voluntad de retener a una persona con el fin de obtener provecho ilcito?

No se est llenando cabalmente ese ingrediente de orden subjetivo que establece el canon legal?

A juicio de este despacho y, en eso debemos ser claros en tanto que, la variable temporal es lo que nos demuestra que si hay conciencia y voluntad en llevar a cabo la conducta punible descrita en el artculo 169 del Cdigo Penal (secuestro extorsivo), pues semejante lapso no puede entenderse, an por una persona de muy bajo nivel cultural, que slo se est ejerciendo violencia y que esta es la necesaria para lograr el aseguramiento de lo hurtado. (Folio 228 cdno. 3)

Vale decir, para la estructuracin del secuestro extorsivo, el A-quo concedi importancia al tiempo de la retencin, cercano a las cinco horas, y entendi que la finalidad de la inmovilizacin de las vctimas era obtener un provecho ilcito. De ah que conden por secuestro extorsivo en concurso homogneo, y tambin por concierto para delinquir.

En la sentencia de segunda instancia, el Tribunal Superior de Medelln, sobre la modalidad de secuestro cometida por los copartcipes seal:
Ahora bien, sabemos igualmente que cuando los apoderamientos se han consumado o perfeccionado, esto es, cuando ya no es necesario un comportamiento posterior por parte del ladrn para eliminar la

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resistencia al apoderamiento de los bienes y el mismo se da, como ocurri en el sub-lite, reteniendo a las vctimas y obligndolas a aportar las claves de sus tarjetas, creemos que estamos tambin en presencia del punible de secuestro extorsivo. ... Por supuesto que como la retencin de las dos damas se llev a efecto a cambio de que entregaran las claves de sus tarjetas, es que resulta completamente obvia la tipificacin de dos punibles de secuestro extorsivo: El que...retenga u oculte a una persona con el propsito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo..., era lo que estipulaba el anterior C. Penal y estipula el actual al definir dicho punible. (El Tribunal destaca. Folios 287 y 288 cdno. )

Se observa que el Ad-quem entendi que el hurto ya haba sido consumado cuando se despoj a una de las seoras de sus joyas y a ambas de sus tarjetas bancarias; y que a partir de ese momento, y en adelante, la retencin ya no era necesaria para sustraer el dinero de las cuentas, por lo cual los implicados ingresaron al mbito del secuestro; y como la retencin se verific para que entregaran las claves de sus tarjetas, entonces el secuestro fue extorsivo, porque se las priv de la libertad individual para que hicieran algo, esto es, para que facilitaran los nmeros claves de las mismas.

Como se demostrar, es correcta la postura de los jueces de instancia, y por tanto le asiste razn al casacionista, toda vez que, de conformidad con lo probado en el expediente, la banda que intervino en los hechos investigados, integrada entre otros por GERMN FELIPE

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ARANGO BEDOYA, incurri en el delito de secuestro extorsivo y no en el de secuestro simple.

2. Como se observa, en el fallo, integrado por las sentencias de instancia convergentes, se tom el tiempo de la retencin de las vctimas como elemento estructurante del secuestro, pues se constat que realmente las titulares de las cuentas bancarias fueron

inmovilizadas contra su voluntad por varias horas, vulnerando ciertamente su bien jurdico de la libertad individual.

Desde el mbito de proteccin de las normas que reprimen los atentados contra la libertad individual, se constata sin dificultad que no tienen razn quienes descartan la configuracin del delito de secuestro, asegurando que, en todo caso, la inmovilizacin de la vctima se admite como la violencia necesaria para el ilcito contra la propiedad, violencia que califica el delito de hurto, cualquiera fuere la cantidad de tiempo que la vctima sea retenida contra su voluntad por el sujeto activo, siempre que ese lapso sea indispensable para consumar el hurto.

De admitirse tal postulado, podra llegarse a extremos oprobiosos, que daran al traste con el mbito protector de las normas penales que salvaguardan la libertad personal. Pinsese, por ejemplo, que la vctima sea retenida contra su voluntad mientras los sujetos activos, que se proponen bsicamente hurtar dinero, se dan a la tarea de efectuar complejas transacciones bancarias, no slo en Colombia, sino tambin en el exterior, empleando en ello das o inclusive semanas. As las cosas, negar el atentado contra la libertad individual desde el punto de vista naturalstico sera necio, y tambin lo seria desde la rbita jurdica,

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en tanto el derecho penal especial para esos casos fue concebido precisamente para garantizar, desde la prevencin, la indemnidad de la garanta constitucional que tienen las personas de desplazarse libremente. Tampoco tiene sentido esperar que la prerrogativa Superior de libre movilidad fsica quede en suspenso respecto de la proteccin jurdica por las normas especiales, mientras los sujetos activos de otro delito alcanzan sus propsitos.

El intento de algunos, entre ellos el censor en el primer cargo, por convencer de que, en todos los casos, la retencin de la vctima contra su voluntad se subsume en la violencia que califica el delito de hurto, y que intentan sostener invocando la teora finalista del delito, es, por decir lo menos, desfasada, pues lo que la doctrina logr concebir fue en realidad la teora final de la accin, no siendo factible confundir o tomar por lo mismo, sin caer en el sofisma, el delito con la accin, ni la idea de accin final, con la idea de los propsitos perseguidos por el delincuente.

La teora de la accin final no fue concebida precisamente para solucionar concursos aparentes de tipos, sino, esencialmente, como un cuerpo ideolgico moderno que trata de explicar racionalmente, desde la dogmtica, el papel que desempea en la estructura del delito cada uno de sus componentes primordiales segn el esquema tripartita, esto es, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, proponiendo una redefinicin de la teora del delito tomando como punto de partida la accin humana, que es accin final, o accin dirigida hacia una finalidad especfica.
Para esta teora, la esencia de la accin, que determina toda la estructura sistemtica, estriba en que, mediante su anticipacin mental

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y la correspondiente seleccin de medios, el hombre controla el curso causal dirigindolo hacia un determinado objetivo, es decir, lo supradetermina de modo final3

Es as que, si para conseguir la finalidad propuesta se seleccionan medios que lesionan diversos bienes jurdicamente tutelados, nada obsta para que el concurso de delitos pueda predicarse, dependiendo, claro est, de las particularidades de los casos concretos. Se dice pues, con razn, que la intencin del sujeto activo del delito no desdibuja los recorridos tpicos que demande su iter criminis. Es sencillo comprender que, si para asaltar un banco se asesina al celador, quien as acte responder por homicidio y hurto, aunque su cometido final sea nicamente apoderarse del dinero, pues si los medios seleccionados son a la vez delictivos, el concurso es inminente.

Ahora bien, como el legislador no exige como ingrediente de los tipos penales de secuestro (simple o extorsivo) que la privacin de la libertad tenga una duracin mnima determinada, es suficiente que se demuestre que la vctima permaneci efectivamente detenida en contra de su voluntad durante un lapso razonable para entender que los implicados le impidieron desplazarse libremente.

Esa razonabilidad permite distinguir el delito de secuestro del ilcito de hurto calificado por la violencia ejercida sobre las personas, en tanto ste comporta un contacto con la vctima que se retiene por el lapso necesario mientras es despojada de sus efectos personales, pero

ROXIN Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos La Estructura de la Teora del Delito. Editorial Civitas S.A. Madrid. 1997. Pg. 199.

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inmediatamente despus puede continuar ejerciendo su derecho de locomocin.

Los tiempos posteriores o adicionales al despojo de los bienes que la vctima lleva consigo, en que permanezca retenida por obra de los implicados en el delito, ya configuran el delito de secuestro, puesto que implican de suyo un atentado contra la libertad individual, as esa retencin se utilice para asegurar el producto del ilcito inicial o de otro ilcito, o para incrementar el botn a travs de otro tipo de gestiones, o para facilitar la fuga, o para seguir cometiendo delitos diferentes, como ocurre en el caso del hurto calificado por la violencia cuando se contina delinquiendo, utilizando elementos conseguidos con el primer despojo, todo mientras el sujeto pasivo de la delincuencia sigue sin poder moverse a su arbitrio porque la fuerza de los implicados se lo impide.

3. En cualquiera de las hiptesis anteriores, como se dijo, si la vctima es retenida ms all de lo razonable al despojo de sus efectos personales, se configura una atentado contra la libertad individual, que se denomina secuestro.

El problema consiste en determinar si se trata de un secuestro simple, o si se est frente a un delito de secuestro extorsivo, labor que podr arrojar resultados diversos en los distintos casos, aunque las hiptesis delictivas se parezcan en algunos aspectos, pues tal determinacin necesariamente depender de lo que indiquen los medios de conviccin. Ello explica por qu ni la doctrina ni la jurisprudencia sientan subreglas generales, porque son las pruebas las que en cada evento conducen a saber cul modalidad de secuestro fue activada por

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la delincuencia, sin que existan formulas lgicas o jurdicas construidas artificialmente que pudiesen utilizarse vlidamente para una

determinacin ex ante.

4. En el presente asunto, en cuanto a la retencin de las vctimas y sus consecuencias jurdicas, la prueba esencial est constituida por la declaracin de cada una de las afectadas.

La denunciante, seora Martha Roco Vargas, indic que luego de tomar un taxi, aproximadamente a las 7:30 de la noche, este vehculo fue abordado por dos hombres que, amenazndola con un revlver, la despojaron de sus joyas y le exigieron sus tarjetas bancarias y las claves de las mismas; y que luego de obtener las claves uno de ellos se baj del vehculo a verificar los datos. Despus continuaron con ella retenida en el taxi mientras hacan transacciones, aproximadamente hasta las 10:45 minutos de la misma noche. (Folios 2 y 39 cdno. 1)

Por su parte, la seora Yolanda Ordez Ordez, relat que le hicieron un paseo millonario. Que despus de tomar un taxi para ir a su casa, a aproximadamente a las siete de la noche, el vehculo fue abordado por un hombre que intimidndola con una arma de fuego le arrebat su bolso, de ah sac las tarjetas bancarias y le solicit las claves: yo se las di inmediatamente; que ms adelante otro hombre subi al carro y empezaron a hacer un recorrido, con paradas intermitentes, sacaron dinero de los cajeros e hicieron transferencias, hasta la madrugada del da siguiente, cuando la liberaron. (Folio 64 cdno.
1)

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Como se observa, dichos testimonios ensean que las seoras asaltadas informaron los nmeros claves de sus tarjetas bancarias instantes despus de iniciar el proceso delictivo, sin ofrecer resistencia debido a la intimidacin, y sin que hubiera sido necesaria la retencin por algn tiempo accesorio para que ellas entregaran dichas claves. El lapso restante lo ocuparon los implicados en las transacciones para retirar o transferir el dinero.

Se constata, pues, que las seoras que utilizaban el servicio de taxi hacia sus residencias, fueron asaltadas por los implicados, quines se hicieron rpidamente con las tarjetas de crdito y con las claves, emprendieron un recorrido por los cajeros electrnicos desde los cuales hicieron varias transacciones. Durante ese tiempo impidieron la movilidad de las vctimas, para asegurar el xito del hurto. Es decir, la finalidad de la retencin fue extorsiva, porque condicionaron su

liberacin al logro de un provecho, en este caso de ndole econmica; y tambin porque la retencin se prolong para impedirles hacer algo, es decir, para evitar que acudieran ante las autoridades o ante la ciudadana en bsqueda de auxilio, y para que no bloquearan las tarjetas bancarias.

El tipo de secuestro extorsivo, entre otras hiptesis delictivas, requiere que la retencin de una persona se haga con el propsito de exigir por su libertad un provecho (Artculo 169 Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000). Suele creerse,

equivocadamente, que esa exigencia debe hacerse necesaria y exclusivamente a terceras personas y no a la propia vctima.

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Esa comprensin del ingrediente del tipo de secuestro extorsivo no es precisa ni atinada, puesto que equivaldra a adicionar un requisito que el fin protector de la norma no contempla. Por ejemplo, es evidente que si se retiene a una persona en contra de su voluntad, se le exige a ella misma una suma de dinero, y luego se deja en libertad para que salga a conseguir esa cifra, el secuestro es, sin duda, extorsivo, aunque no intervengan terceras personas en calidad de destinatarias de la exigencia.

En ese orden de ideas, lgico es concluir que en el presente asunto se configur un concurso de secuestros extorsivos; en concreto, porque los implicados supeditaron la liberacin de las vctimas a la obtencin de un provecho econmico, y porque las retuvieron para que dejaran de hacer algo verbi gratia, pedir auxilio, denunciarlos o bloquear las tarjetas bancarias.

Debe quedar claro en todo caso, que las reflexiones anteriores aplican a los asuntos como el presente, que el comentario comn ha dado en llamar paseo millonario, por la frecuencia con que se est reproduciendo ese flagelo que atemoriza a la comunidad, donde es jurdicamente atinado predicar el secuestro extorsivo cuando convergen varias notas caractersticas: i) el propsito de los implicados de obtener un provecho de naturaleza econmica; ii) la utilizacin de la retencin de los sujetos pasivos en contra de su voluntad como medio para lograrlo; iii) la restriccin de la libertad fsica de las vctimas se emplea para evitar que acudan -de mltiples maneras- en defensa de su patrimonio; y iv) que la liberacin de las vctimas se supedita o condiciona a la

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obtencin del provecho econmico; aunque no necesariamente lo consigan, ya que es factible que el influjo de alguna circunstancia ajena a la voluntad de los copartcipes evite que alcancen su cometido.

En similar sentido se pronunci la Sala de Casacin Penal en fallo del 9 de febrero de 2006 (radicacin 20676), precisando lo siguiente:

Recordemos que la conducta punible de secuestro extorsivo contiene

verbos rectores alternativos, que en este evento seran arrebatar, sustraer, retener u ocultar a una persona con el propsito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad o para que se haga u omita algo.

As, en nada altera para la suerte del procesado que el verbo ejecutado en su conducta hubiese sido ocultar o retener, toda vez que siendo atribuido cualquiera de ellos en nada altera su compromiso penal frente a los hechos.

Adems de lo anterior, tampoco se puede predicar que la nica finalidad del procesado fue la de cometer un atentado contra el patrimonio econmico, para que ahora se alegue la no existencia del punible de secuestro extorsivo, habida cuenta, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala, Oportunas en este contexto resultan las glosas del seor agente del Ministerio Pblico cuando seala que para las diferentes concepciones dogmticas del delito la finalidad perseguida por el agente no agota el mbito de responsabilidad, y porque en todo caso difcil resulta suponer que los coautores no se representaron mentalmente que el comportamiento de conducir a un individuo hasta a un lugar despoblado amarrndole por un determinado tiempo, no constituye una vulneracin de su derecho a la libertad

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de locomocin que se sanciona de acuerdo con la pena prevista para el delito de secuestro. Adems de lo expuesto, se impone precisar que respecto del criterio de conclusin como solucin del concurso aparente de delitos, y ms especialmente en cuanto se refiere al denominado hecho tpico acompaante, de lo que se trata es que el juicio de desvalor de uno de los comportamientos en aparente concurso, consume el juicio de desvalor del otro delito, dado que la entidad de este ltimo no trasciende no cobra autonoma en punto de la lesin al bien jurdico tutelado, en la medida que su punicin ya ha sido establecida por el legislador al tipificar el otro comportamiento. En este evento contrario, como ocurre en el caso de la especie, que ambos comportamientos violan de manera ostensible y de manera autnoma diversos bienes jurdicos (patrimonio econmico y libertad personal), no hay duda de que la valoracin de la finalidad perseguida por el acusado resulta inane, pues sin dificultad se advierte la configuracin de un concurso material de delitos.4

De acuerdo con la jurisprudencia citada, el trmino que dure la privacin de la locomocin y la finalidad perseguida por el autor resulta un dato que no desquicia el juicio de adecuacin tpica. En este puntual

aspecto estn claramente diferenciadas las conductas punibles de hurto y secuestro, puesto que como lo dijo el Tribunal: y es que los seores Panqueva Reyes y Vanegas Hernndez fueron no solo obligados a permanecer en el interior del vehculo de servicio pblico que

abordaron confiadamente para llegar a sus casas; sino que se les llev de un lado a otro de la ciudad, por espacio de varias horas, no dejndolos en libertad sino cuando se cercioraron de obtener el mximo provecho econmico; siendo durante todo el recorrido, intimidados con armas blancas, insultados y sometidos totalmente a su voluntad.

Sentencia del 26 de enero del 2005. Radicacin 21474

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Incuestionable, resulta entonces, que se estructuran las dos ilicitudes, tal como en el pliego de cargos se especific y conforme al cual finalmente, se dict el fallo de condena.

En consecuencia, tampoco prospera el segundo cargo.

De conformidad con el artculo 187 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), equivalente al 197 del rgimen procedimental anterior, la presente sentencia, que no sustituye al fallo impugnado, queda ejecutoriada el da en que se suscribe, y contra ella no procede ningn recurso.

En mrito de lo expuesto, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No Casar el fallo materia del recurso extraordinario.

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.

Cpiese, notifquese, devulvase al Tribunal de origen y cmplase.

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MAURO SOLARTE PORTILLA

SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

ALFREDO GMEZ QUINTERO

Permiso

EDGAR LOMBANA TRUJILLO

LVARO O. PREZ PINZN

MARINA PULIDO DE BARN

JORGE LUIS QUINTERO MILANS

YESID RAMREZ BASTIDAS

JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NEZ Secretaria