OWENFISS

EL DERECHO
COMO RAZN PBLICA
Traduccin de
Esteban Restrepo Saldarriaga
Marcial Pons
MADRID I BARCELONA I BUENOS AIRES
2007

76 OWEN FISS
A esta altura, podra existir la tentacin de abandonar la empresa con
desesperacin, de renunciar por completo a la tarea de la adjudicacin o de
abrazar el formalismo del principio de la adecuacin. Sin embargo, estas
alternativas deben ser resistidas a cualquier precio porque niegan la impor-
tante funcin social que cumple la empresa de dar significado a los valores
constitucionales, implcita en el propio constitucionalismo o, en el caso del
principio de la adecuacin, distorsionan la naturaleza de una faceta impor-
tante de esta empresa. De manera alternativa, podramos confinar a los jue-
ces a la tarea de declarar derechos e insistir en que abandonen su deseo de
ser eficaces. Aunque esto podra resolver el dilema central, ello exigira un
desprendimiento y una indiferencia frente a las cuestiones de este mundo
que, a mi juicio, no constituyen ni una virtud ni una forma de comporta-
miento al alcance de la mayora de los jueces estadounidenses. El deseo de
eficacia no debe ser concebido como una manifestacin de voluntad sino
como el deseo del juez de asumir responsabilidad por la realidad prctica y
su adaptacin a los postulados de la Constitucin.
Los aos sesenta fueron un perodo extraordinario en la historia del
poder judicial de los Estados Unidos. Entre sus mltiples lecciones, esta
poca sugiere la posibilidad de otra alternativa: vivir con el dilema. As, el
juez podra ser caracterizado como un ser que debe habitar dos mundos en
forma permanente: el mundo de lo ideal y el mundo de lo prctico, el mun-
do de los valores pblicos y el mundo de las preferencias subjetivas, el
mundo de la Constitucin y el mundo de la poltica. Los jueces derivan su
legimidad de uno de estos mundos, y, por fuerza, habitan el otro. Entre
todas las instituciones del Estado, la rama judicial est en la mejor posicin
para descubrir el significado verdadero de nuestros valores constituciona-
les. Sin embargo, al mismo tiempo, quienes experimentan el poder de estos
valores estn profundamente limitados, incluso a veces comprometidos,
por su deseo -el deseo completamente admirable- de transformar en
realidad el significado de stos.
CAPTULO II
LOS FUNDAMENTOS SOCIALES
Y POLTICOS DE LA ADJUDICACIN
A finales de los aos setenta e inicios de los ochenta, el litigio estructural
dividi profundamente a la profesin legal. Aunque la Corte Suprema ya
haba manifestado claramente su hostilidad contra esta forma procesal, varias
de los tribunales federales inferiores y algunos sectores de la academia la
consideraban con mayor simpata. En junio de 1980, la profesora loanna
WEINBERG organiz una importante conferencia sobre este tema en el Bryn
Mawr College. Decid utilizar esta ocasin para hacer ms explcito el con-
traste entre los dos modelos de la adjudicacin -la resolucin de conflictos
y la reforma estructural- que present en Las formas de la justicia (cap-
tulo 1). All relacion el modelo de la resolucin de conflictos con la conoci-
da historia acerca del origen de los tribunales. En el ensayo de Bryn MAWR
ampli esta historia, la utilic para identificar con mayor claridad las premi-
sas que conferan a ese modelo su atractivo y di cuenta del resurgintiento que
el mismo estaba experimentando. De igual modo, seal la conexin entre la
renovada popularidad del modelo de la resolucin de conflictos y el creciente
desdn por el poder estatal en todas sus formas; una tendencia que alcanzara
su apogeo durante la presidencia de Ronald REAGAN.
La conferencia de Bryn MAWR fue interdisciplinaria. Varios cientficos
sociales dedjcados al estudio del litigio institucional presentes,
as como un nmero importante de abogados y jueces que haban participa-
do activamente en casos estructurales. Entre stos se encontraba el juez Jack
WEINSTEIN, quien haba liderado el caso de desegregacin escolar de Caney
Island. Su presentacin en la conferencia caus un gran revuelo, toda vez
que manifest sus dudas acerca de la capacidad, e, incluso, acerca de la legi-
timidad de los jueces para llevar a cabo la reforma estructural. La mayor
parte de los asistentes nos sentimos descorazonados con las afirmaciones
78
OWEN FtSS
LOS FUNDAMENTOS SOCtALES y POLTtCOS DE LA ADJUDlCACtN 79
del juez. en tanto habamos admirado todas sus actuaciones en el caso de
Caney Island. Nos pareci que los ataques cada vez ms virulentos contra el
acLivismo judicial haban calado en el juez WEINSTEIN, quien pareca expre-
sarlos a travs de sus dudas. Todos los ensayos de la conferencia fueron
posteriormente publicados en el nmero de 1982 de Law alld Human Beha-
I'ior (1'01. 6).
Poco tiempo despus de la conferencia de Bryn MAWR. present una
versin ligeramente modificada del ensayo que sigue a continuacin en una
conferencia patrocinada por el American Emerprise tnstitllle. Las simpatas
de los asistentes a este evento eran completamente distintas a las de los par-
ticipantes en la conferencia de Bryn MAWR, lo cual me fue de gran ayuda
para afinar y fortalecer mi defensa del modelo estmctural. El American
Emerprise !nstifUte haba estado a la cabeza de un asalto frontal contra el
poder estatal (incluido el poder de los jueces), iniciado durante los aos
setenta, pero cuya mxima expresin se produjo durante la era REAGAN. Esta
versin del ensayo, ahora titulada Two Models of Adjudicatiofi, fue publi-
cada en 1983. junto con los otros trabajos presentados en el semjnario, en
una coleccin editada por Robert A. GOLDWlN y William A. SCHAMBRA bajo
el ttulo How Does the Constitlllion Secure Rights?
La adjudicacin o proceso judicial es la actividad mediante la cual los
valores contenidos en un texto jurdico dotado de autoridad, tal como la
Constitucin, son provistos de significado concreto y expresin. A mi juicio,
sta siempre ha sido la funcin de la adjudicacin. la cual. adems, est cla-
ramente establecida en el artculo Itl de la Constitucin y es consistente con
el papel asignado a los tribunales por el COll1l1JOn foil'. Sin embargo, durante
la era de los derechos civiles surgi una nueva forma de proceso judicial.
Esta nueva modalidad de la adjudicacin resulta definida, en forma
amplia, por dos caractersticas. La primera es la constatacin de que la
amenaza a nuestros valores constitucionales no proviene de individuos
sino del funcionamiento de organizaciones a gran escala: las burocracias
del Estado moderno. En segundo lugar. esta nueva forma de litigio refleja
la constatacin de que las amenazas a estos valores no pueden y no sern
eliminadas a menos que las organizaciones que las generan sean reestruc-
turadas. Para el logro de esta tarea reconstructiva, cl universo tradicional
de remedios jurdicos (la condena al pago de perjuicios o el proceso penal)
resulta inadecuado. En este nuevo contexto, la orden o mandamiento judi-
cial (injunction) es el remedio apropiado. Sin embargo. ste no es utilizado
como un instrumento para eliminar un acto aislado ---{;omo hubiese ocurri-
do en otros tiempos- sino, ms bien, como el mecanismo formal a travs
del cual el juez dirige la reconstruccin de una organizacin burocrtica.
Esta nueva modalidad dcllitigio, a la que denomino reforma estructu-
rah>. representa un avance importante en la comprensin de la sociedad
contempornea y del papel de la adjudicacin. En efecto, ella reconoce
adecuadamente la naturaleza burocrtica del Estado moderno y las dimen-
siones pblicas del poder judicial. No obstante lo anterior, tambin es
importante reconocer que la reforma estructural genera un cierto nmero
de problemas. Para comenzar, est el problema del instrumentalismo. el
cual -formulado de manera simple- da lugar a la pregunta acerca de
cmo llevar a cabo la reforma estructural y de cmo ejecutar esta tarea de
la mejor forma posible. Un segundo problema ---<ue constituye el objeto
central de mis preocupaciones- radica en la cuestin de la legitimidad:
es la reforma estructural una tarea apropiada para los jueces?
Aunque las cuestiones instrumentales tienen una importancia y una
dificultad enormes, y, por ello, deben ser adecuadamente confrontadas,
creo que el asunto de la legitimidad es mucho ms importante. En pane.
esta afirmacin obedece al hecho de que creo que los dictados de la legiti-
midad imponen limitaciones a los medios que los tribunales pueden utili-
zar para alcanzar sus objetivos. Un compromiso ciego con la eficacia del
remedio y una preocupacin exclusiva por las cuestiones instrumentales
pueden cuestionar la legitimidad de la empresa judicial en su conjunto. De
igual modo, mi determinacin a despachar en primer lugar las cuestiones
de legitimidad se funda en razones de carcter histrico.
Como forma caracterstica del litigio constitucional, la reforma estruc-
tural apareci, en gran pane, en respuesta al fallo Broll'n v. Board 01 Edu-
carion y a los problemas derivados de la desegregacin del sistema escolar
surgidos a principios de los aos sesenta. A finales de los sesenta e inicios
de los setenta, el alcance de Broll'n fue ampliado para incluir entidades
como la polica, las crceles, los hospitales psiquitricos, las instituciones
para personas con retardo mental, las agencias encargadas de la investiga-
cin penal y la vivienda y el empleo pblicos. As, la refornla estructural
lleg a hacerse tan amplia como el propio Estado moderno. Sin embargo, a
finales de los aos setenta la historia adopt un curso diferente y la refor-
ma estructural fue objeto de una serie de ataques que, desde entonces, ha
cuestionado su legitimidad de manera profunda y perturbadora. Estos ata-
ques no se han dirigido exclusivamente contra la reforma estructural o
cualquier forma particular de la adjudicacin, sino c o n t r ~ los aos sesenta
en general y la concepcin del poder estatal propuesta durante esa poca.
l. DOS MODELOS DE LA ADJUDICACIN
Para entender mejor los rasgos distintivos de la reforma estructural, es
preciso contrastarla con un modelo de la adjudicacin que, por largo tiem-
po, ha dominado la literatura y nuestras reflexiones. Adems, con frecuen-
cia, ha sido utilizado como criterio para juzgar la legitimidad de todas las
formas de Este modelo se denomina resolucin de conflictos, y,
como se expbc en Las formas de la justicia (captulo !), est asociado a
la historia de dos personas en el estado de naturaleza que reclaman la pro-
piedad del mismo pedazo de terreno. Discuten el problema, alcanzan un
callejn sin salida, y, para salir de ste, recurren a un extrao. As, los tri-
bunales son concebidos como una institucionalizacin de ese extrao y la
adjudicacin es caracterizada como el proceso mediante el cual se ejerce el
poder judicial. Aunque esta historia no constituye el argumento para funda-
mentar la primaca de la resolucin de conflictos y slo se utiliza como
forma de ilustracin, s refleja varias de las premisas que fundamentan este
modelo de la adjudicacin. La reforma esu'uctural cuestiona esas premisas.
En primer lugar. el modelo de la resolucin de conflictos refleja un
universo sociolgicamente empobrecido que no da cuenta de los grupos
sociales y de las instituciones burocrticas. En la historia que sustenta este
modelo, no hay espacio para las entidades sociolgicas que, con tama fre-
cuencia, aparecen en el litigio contemporneo, ni para grupos sociales
como los reclusos de una crcel o los pacientes de un hospital. Esta narrati-
va tampoco reconoce la existencia de grupos que. como las minoras racia-
les o las personas con discapacidad, trascienden las instituciones y cuya
realidad e identidad social son tan firmes en nuestra sociedad como el indi-
viduo en el estado de naturaleza. Adems, la historia no toma en cuenta el
sistema de cscuelas pblicas, la crcel, el hospital psiquitrico o la autori-
dad a cargo de la vivienda pblica. El mundo slo est compuesto por indi-
viduos.
La estructura de las partes de un juicio caracterstico del modelo de la
resolucin de conflictos refleja ese sesgo individualista: un vecino se
enfrenta a otro, mientras que el juez se sita entre ambos como un rbitro
pasivo. Por su parte, el juicio estructural desafa esta forma trianaular toda
"' ,
vez que involucra una multiplicidad de partes y es probable que los grupos
u organizaciones que participan en el proceso estn intemamente divididos
en punto a las cuestiones en discusin. El antagonismo no es binario; en
lugar de ello, el juicio estructural comporta un conjunto de pcrspectivas e
Intereses en competencia organizados en torno a un cierto nmero de cues-
tiones y a una nica institucin con capacidad para decidir: el juez.
La resolucin de conflictos tambin implica una unidad de funciones
en la estructura de las partes. En este sentido, el demandante es, al mismo
tiempo, vctima, beneficiario del remedio y portavoz. De manera similar, el
demandado opera como causante del dao, soporta los gastos y las cargas
denvados del remedio y, tambin, es portavoz de sus propios intereses. La
IIltroduccin de entidades sociolgicas en el juicio estructural determina,
- -- -- --- ---- __o - __ .
en gran parte, que las partes en el proceso resulten fragmcntadas. Con fre-
cuencia, es posible encontrar portavoces como el espeCial (spe-
cial master) o el tercero litigante, quienes no S0." ni vlCtlmas ni beneficla-
. s pero representan perspectivas e intereses Importantes de los grupos
nO fi' d . d
ue s lo son o en quienes supuestamente recaern los bene ICIOS enva os
las actuaciones del tribunal. De igual forma, si esta cuestin se
desde la perspectiva del demandado, es posible observar dos caractensucas
importantes. Por una parte, la nocin de demandado un JUICIO estructu-
ral no es equivalente al concepto de causante del dano, entendido en un
sentido individualista. De otro lado, la funcin del juicio no consiste en
castigar o en juzgar la conducta de ciertos individuos sino en elimmar las
amenazas que cualquier agente -incluida la burocracia contempornea-
hace pesar sobre valores constitucionales. Conforme a lo anterior, los jue-
ces pueden reflexionar en trminos enteramente prospectlv.?s e Imponer la
caraa del remedio a una institucin que no ha causado dano -mc!uso en
sen7ido metafrico-- pero tiene la mayor capacidad para salvaguardar los
valores en cuestin.
Adems de alterar la estructura de las partes, la introduccin de entida-
des sociolgicas en el juicio estructural modifica y complica la naturaleza
del proceso de diseo del remedio. En contraste con el modelo de reso-
lucin de conflictos, en el cual un individuo es, al mismo tiempo, VICtlma,
portavoz y beneficiario de la orden judicial, la tarea de diseo del remedio
se torna mucho ms compleja cuando la vctima o el benefiCiariO es un
grupo social. En este caso. el juez tendr que determinar, como si
cI grupo vctima y el grupo beneficiario son equivalentes y debera desarro-
llar criterios para excluir e incluir individuos en estos grupos. De modo
similar, si el demandado no es un individuo que pretende la propiedad del
terreno de su vecino sino una organizacin burocrtica que, en virtud de su
estructura, amenaza ciertos valores constitucionales, la expedicin de una
orden judicial que contenga un remedio consistente en una prohibicin que
apunta a cieno acto aislado no constituye una respuesta adecuada a la natu-
raleza de la amenaza. En el juicio estructural, el remedio consiste en la
reestructuracin de la organizacin. Esta tarea es compleja, difcil y, por
completo, extraa al modelo de la resolucin de conflictos. Requiere un
despliegue de actividad por parte del juez que nada tiene que ver con el
papel de rbitro pasivo que ese modelo le asigna.
En segundo lugar, la resolucin de conflictos privatiza los valores. En
el hipottico estado de naturaleza en que trascurre esta historia no existen
fines o valores pblicos. All slo existen los deseos privados de los mdlvl-
duos y, en especial, su deseo de propiedad. Aunque en esta narrativa el
juez/extrao resuelve un conflicto entre dos vecinos en torno a la propie-
dad de un terreno, nunca se establece la forma en que la controversia es
efectivamente resuelta. El juez podra incluso resolver la confrontacin
entre los vecinos arrojando una moneda al aire. El nico valor pblico que
resulta satisfecho en esta historia consiste en evitar la violencia mediante la
utilizacin de un mecanismo de conciliacin. As, el juez puede resolver el
conflicto conforme a cualquier conjunto de reglas que, en el futuro, mini-
micen las disputas o maximicen la satisfaccin de fines privados.
El punto de partida del litigio estructural no es la indiferencia hacia los
valores pblicos o la ignorancia de los mismos. En lugar de ello, esta forma
de la adjudicacin se desarrolla dentro del marco provisto por el tipo de
Constitucin que vindica el fallo Brown v. Board of Education. Esta Consti-
tucin hace mucho ms que establecer una simple forma de gobierno. Por el
contrario, identifica un conjunto de valores tales como la igualdad, la liber-
tad, la prohibicin de tratos crueles y desproporcionados, el debido proceso,
la seguridad personal y la libertad de expresin, los cuales trascienden los
fines privados en que se funda el modelo de la resolucin de conflictos e
informan y limitan el funcionamiento de nuestro Estado. Estos valores
constituyen el ncleo de nuestra moralidad pblica y operan como funda-
menlO sustantivo del litigio estructural. De este modo, la funcin social del
litigio contemporneo no consiste en resolver conflictos sino en dar signifi-
cado concreto a esa moralidad en el contexto del Estado burocrtico.
Un tercer supuesto de la historia de la resolucin de confliclos ----<ue
refleja su individualismo o su indiferencia hacia los valores pblicos-
afirma que sin la intervencin de los tribunales u otras agencias estatales,
la sociedad se encuentra en un estado de armona natural. Como sugiere el
propio concepto de conflicto, la historia asume que la adjudicacin se ocu-
pa de un evento anormal que perturba un mundo satisfactorio y que su fun-
cin consiste en restaurar el slatu qua. Por su parte, el litigio estructural
niega esta afirmacin y cuestiona la justicia del statu qua. Esta forma pro-
cesal es escptica frente a la distribucin de poder y privilegios actualmen-
te existente en la sociedad estadounidense. As, no toma en consideracin
el hecho de que, posiblemente, ninguno de los vecinos en disputa debera
tener derecho a la propiedad del terreno.
Este escepticismo permite explicar por qu las exigencias para iniciar
un juicio estructural fueron hacindose cada vez menos estrictas. En efec-
to, en este tipo de procesos los requisitos para demandar se simplificaron,
las doctrinas de legitimacin en la causa se hicieron ms permisivas y las
objeciones por carencia de objeto llegaron a ser menos decisivas. Estos
desarrollos constituyeron un reflejo de la creciente desconfianza en la pre-
misa de la historia de la resolucin de conflictos conforme a la cual el statu
qua es justo y armonioso. As, la necesidad de intervencin judicial dej de
ser considerada una aberracin.
I FULLER, 1978: 353-409.
2 ELY. 1980.
Las dudas acerca de la justicia del statu qua tambin se reflejan en la
naturaleza especial del proceso de diseo del remedio. El objetivo de la
resolucin de confl;ctos consiste en retornar a un estado de normalidad;
por ello, el remedio es aislado y tiene corta duracin, en tanto slo persi-
gue el restablecimiento del mundo que exista previamente al conflicto. Sin
embargo, con toda claridad, esta concepcin no es aplicable al remedio
estructural, comoquiera que el objetivo de esta nueva forma de litigio con-
siste en crear un nuevo statu qua, ms acorde con nuestros ideales consti-
tucionales. La reestructuracin de una prisin o de un sistema escolar no
puede ser entendida como un intento de retornar a un mundo que exista
antes de algn conflicto sino como un intento de construir una nueva reali-
dad social. En estas circunstancias, el remedio debe durar casi tanto como
la realidad social que persigue crear.
Finalmente, el modelo de la resolucin de conflictos produce un aisla-
miento institucional de la judicatura porque los tribunales no son concebi-
dos como parte integral del Estado. As, los vecinos en disputa solicitan al
extrao -a cualquier extrao-- que resuelva su conflicto. Esta versin
mtica del proceso de creacin de los tribunales implica que stos puedan
ser caracterizados como entidades aisladas del sistema estatal. De igual
modo, esta historia sugiere que la legitimidad de los tribunales deriva de
una versin institucional del consentimiento de la ciudadana. En este sen-
tido, los vecinos acuerdan que su conflicto sea resuelto por un tribunal y
aceptan ceirse a las rdenes que ste profiera. En la sociedad moderna, la
conexin con el consentimiento, manifestado en un sentido institucional,
es preservada de manera ms sutil. Por ejemplo, Lon FULLER pretende
encontrar la legitimidad de la adjudicacin en una forma altamente indivi-
dualista de consentimento: el derecho a participar en el proceso '. Otros,
como John ELY, quienes reflejan la tradicin derivada del fallo Caro/ene
Products, intentan encontrar la legitimidad en la capacidad de los tribuna-
les de representar a los grupos sociales que carecan del derecho al voto,
mediante un proceso que tiende a perfeccionar el proceso poltico median-
te a travs del cual la sociedad estadounidense consiente'a sus instituciones
de gobierno '.
A mi juicio, los tribunales no deben ser concebidos de manera aislada.
Por el contrario, deben ser vistos como una fuente coordinada de poder
estatal y como parte integral del sistema poltico en toda su extensin. La
democracia nos obliga a fundar la legitimidad en el consentimiento, pero
este consentimiento no se dirige de manera aislada a instituciones indivi-
83 LOS FUNDAMENTOS SOCIALES Y POLTICOS DE LA ADJUDICACiN
OWEN FISS
82
duales. El consentimiento democrtico se extiende al sistema estatal en su
conjunto. La legitimidad de una institucin dentro del sistema no depende
del consentimiento de las personas que, en sentido individual o colectivo,
estn sujetas a la misma sino, ms bien, de su competencia para cumplir
una funcin social dentro de ese sistema. En los Estados Umdos, la Jegltl-
midad de los tribunales y el poder que stos ejercen en la reforma estructu-
ral, o, por la misma razn, en cualquier tipo de litigio constitucional, estn
fundados en la especialsima competencia de los jueces para desempear
su caracterstica funcin social: dar significado y aplicacin concretos a los
valores pblicos contenidos en la Constitucin.
Al referirse a esta competencia, no es necesario adscribir a los jueces la
sabidura de reyes filsofos. La capacidad de los tribunales para dar signi-
ficado a los valores pblicos no se fundamenta en alguna clase de habili-
dad moral -de la cual carecen por completo- sino en el proceso que ope-
ra como lmite al ejercicio de sus poderes. Una caracterstica de este
proceso es el dilogo que los jueces estn obligados a emprender: deben
escuchar todas las pretensiones, or un amplio espectro de intereses, res-
ponder y asumir una responsabilidad individual por la decisin que adop-
ten. Asimismo, el juez debe ser independiente frente a los deseos o prefe-
rencias del cuerpo poltico y de las partes enfrentadas en el proceso.
La competencia de la judicatura, y, por ende, su legitimidad, depende
del dilogo y la independencia, y no de la voluntad de las personas de con-
sentir un resultado especfico o de su capacidad para nombrar o remover a
los funcionarios que detentan un cargo pblico. El consentimiento de las
personas es un requisito de legitimacin del sistema poltico, del cual la
judicatura forma parte. La capacidad de la ciudadana para responder a las
decisiones judiciales, a travs, por ejemplo, de reformas constitucionales,
preserva el carcter consensual del sistema como un todo. Una dependen-
cia ms estrecha y particularizada del consentimiento popular privara a la
judicatura de su independencia y, por tanto, de su competencia para decir
el derecho.
2. LAS FUENTES DE RESISTENCIA
Aunque el modelo de la resolucin de conflictos contradice la realidad
social y poltica de la sociedad moderna, el mismo resurgi de una relativa
invisibilidad durante los aos sesenta y comenz a gozar de renovada
popularidad a partir de mediados de los setenta. Este resurgimiento no pue-
de ser atribuido ni a la poesa ms bien banal de la historia de la resolucin
de conflictos ni a las ansias nostlgicas por el mundo mucho ms simple
que evoca este modelo. Creo que el resurgimiento obedece a las contradic-
ciones internas generadas por la reforma estructural y al surgimiento de
una concepcin de la vida social que privatiza todos los fines.
En el ncleo de la reforma estructural yace una concepcin de la judi-
catura que la caracteriza como una fuente coordinada de poder estatal cuya
legitimidad deriva de un proceso caracterstico. La autoridad de los jueces
para dar significado a los valores constitucionales proviene de su indepen-
dencia y de su disposicin a participar en un dilogo especial en torno a
este significado. Los jueces involucrados en la reforma estructural invocan
la autoridad interpretativa que posee todo juez, la cual deriva del proceso
mediante el cual la judicatura ejerce su poder. Al mismo tiempo, el pecu-
liar proceso de diseo de los remedios en el juicio estructural menoscaba la
capacidad de los jueces para adherirse a los dictados del proceso que cons-
tituye la fuente de su legitimidad. Como consecuencia de lo anterior, apa-
rece una serie de cuestiones que permite preguntarse si es apropiado que la
judicatura desempee esta tarea.
Una amenaza obvia para la integridad del proceso judicial -que si
bien minimic en Las formas de la justicia (captulo 1), me preocupa
cada vez ms- es la burocratizacin de la judicatura (vase captulo IV).
En efecto, parece existir una tendencia creciente de los jueces, particular-
mente pronunciada en el contexto estructural, de rodearse de una serie de
instituciones adjuntas (supervisores especiales, funcionarios de audiencia,
ms asistentes judiciales) que comienza a conformar una burocracia auspi-
ciada por la propia judicatura. Donald HOROWITZ ha sugerido que este fen-
meno est ligado a una ley sociolgica que predice que la rama judiciallle-
gar a reflejar el carcter esencial de las instituciones que pretende
controlar o regular 3. Por mi parte, sospecho que la burocratizacin de la
judicatura puede tener causas menos grandiosas pero mucho ms maneja-
bles: el exceso de trabajo, la necesidad de conocimiento especializado o el
deseo de los jueces de aislarse de la crtica y el escrutinio pblicos. Estas
causas pueden y deben ser superadas, comoquiera que la burocratizacin
de la judicatura destruira, con el tiempo, la forma caracterstica del dilo-
go que ha sido esencial para la funcin judicial: sera difcil creer que un
juez est escuchando o respondiendo verdaderamente a las pretensiones o
est asumiendo una responsabilidad individual por la decisin que adopte.
La reforma estructural tambin implica una amenaz!\ para la indepen-
dencia judicial. En parte, esta amenaza surge de la especial relacin que se
desarrolla entre el juez y la institucin recin reformada. El litigio estructu-
ral compromete a los jueces en la reconstruccin de una entidad en funcio-
namiento, y, en tanto el funcionario judicial a cargo de la tarea se desempe-
1 HOROWITZ, 1982: 140-141.
86 OWEN FISS LOS FUNDAMENTOS SOCIALES v POLTICOS DE LA ADJUDICACiN 87
a al mismo tiempo como arquitecto e ingeniero estructural del proyecto,
es probable que pierda su independencia frente a la institucin. La entidad
reconstruida ser concebida, en gran parte, como una creacin judicial. En
consecuencia, el juez puede llegar a considerar que los cuestionamientos
contra la institucin recin reformada son en realidad cuestionamientos
contra su autoridad.
La independencia judicial resulta igualmente amenazada por el tipo de
maniobras polticas que, de modo inevitable, derivan de las ambiciones
propias del proceso de diseo del remedio en la reforma estructural. En
efecto, los jueces no son funcionarios todopoderosos, y, habida cuenta de
la amplitud y complejidad de las aspiraciones del remedio estructural y de
la dependencia de ste de la cooperacin de un sinnmero de individuos e
instituciones, siempre existe el peligro de que los funcionarios judiciales,
con el fin de alcanzar una reparacin efectiva, transijan en tomo al alcance
de los derechos y los remedios. As, el idealismo de los jueces resulta
moderado por la realidad, lo cual los conviene en funcionarios capaces de
adaptacin. Aunque es probable que los nombramientos de carcter vitali-
cio sigan constituyendo una fuente nominal de independencia, el deseo de
eficacia puede erigirse en amenaza a la misma.
Aunque estas dinmicas ciertamente afectan la idea de la reforma
estructural, insisto en que no llegan a convenir este modelo de adjudica-
cin en una empresa incoherente o en una tarea que est ms all del alcan-
ce del poder judicial. El celo es una caracterstica personal que debe ser
moderada, pero no eliminada. Si bien, es menester reconocer los lmites de
un cargo judicial, sera un error renunciar a las ambiciones derivadas del
proceso de diseo del remedio en la reforma estructural, toda vez que stas
se desprenden de una percepcin verdadera acerca de la naturaleza de la
realidad social y del compromiso loable de los jueces con que esa realidad
se ajuste a los valores contenidos en la Constitucin.
La existencia de jueces excesivamente celosos no es la nica amenaza
que pesa sobre la legitimidad de la reforma estructural. Por el contrario, de
las fuentes externas al proceso judicial surge una amenaza ms bsica y
difundida, la cual, adems, se extiende a la poltica en su conjunto. Dado
que los tribunales deberan ser concebidos como una fuente coordinada de
poder estatal, segn suger con anterioridad, no sera srprendente que la
judicatura se viera sujeta a las mismas fuerzas que afectan al poder estatal
en general. Y, en efecto, as ha ocurrido. El resurgimiento del modelo de la
resolucin de conflictos no es un fenmeno aislado. Por el contrario, tiene
lugar dentro de un contexto poltico ms amplio, caracterizado por un inte-
rs renovado en la economa de mercado y en las teoras del laissezjaire,
y, de manera ms general, por la reafmnacin de la teora del contrato
social. En el ncleo de cada uno de estos fenmenos yace una creencia
renovada en la naturaleza privada de todos los fines.
A mi juicio, el hecho de que la historia de los dos vecinos que se dispu-
tan la propiedad de un terreno transcurra en el estado de naturaleza es
importante porque ese es el lugar en donde tuvo origen el contrato social.
De igual modo, es posible percibir que la teora del contrato social tiene las
mismas premisas del modelo de la resolucin de conflictos: carece de una
sociologa, se basa en fines privados, el poder se legitima a travs del con-
sentimiento de los individuos y, al menos segn la versin lockeana del
contrato social, reina una armona natural. El concepto de Estado inscrito
en la teora del contrato social ----<:Ienominado Estado gendarme- " domi-
nante a lo largo de casi todo el siglo XIX, es anlogo a la concepcin mini-
malista del poder judicial derivada del modelo de la resolucin de conflic-
tos. Conforme a esta teora, el objetivo principal del Estado es la
seguridad; es decir, el desarrollo de aquellas condiciones que permitan que
los individuos lleven a cabo transacciones comerciales y satisfagan sus
propias necesidades.
Durante el siglo XX, particularmente en las dcadas posteriores al New
Deal y a la Segunda Guerra Mundial, en los Estados Unidos surgi un tipo
completamente distinto de Estado. Este nuevo Estado se convirti en parti-
cipante activo de nuestra vida social mediante la provisin de servicios
esenciales y la estructuracin de los trminos mismos de nuestra existen-
cia. Con el fin de legitimar una concepcin semejante del poder estatal, fue
necesario desarrollar una teora del consentimiento radicalmente distinta
del consentimiento individualista y unnime exaltado por la tradicin del
contrato social. Tambin fue necesario desarrollar una concepcin de la
vida social lo suficientemente rica y plena en objetivos como para hacer
comprensibles las extensas y casi continuas intervenciones de un Estado
comprometido con el mejoramiento del bienestar de la ciudadana. Este, en
esencia, fue el logro de la era de los derechos civiles.
El surgimiento y legitimacin del Estado activista durante los aos
sesenta es paralelo al surgimiento y legitimacin de esa nueva forma de
litigio que he dado en llamar reforma estructural. Por cierto, es posible ir
ms lejos e identificar --{;omo ha insistido mi colega Bruce ACKERMAN en
varias conversaciones- un fundamento terico comn para ambas con-
cepciones del poder estatal. En la misma medida en que el modelo de la
resolucin de conflictos comparte las premisas de la teora del contrato
social y del Estado gendarme, la reforma estructural y el Estado activista
moderno comparten una teora poltica comn. En efecto, ambos toman en
Esta expresin es de NcrLlCK. 1974.
cuenta las realidades sociolgicas, son escpticos frente a la justicia del
statu quo y utilizan en forma positiva el poder del Estado. Adicionalmente,
ambos se fundan en una creencia en la existencia e importancia de valores
pblicos y en el reconocimiento de la necesidad de imbricar esos valores
en la realidad social a travs del uso del poder estatal. Aunque la igualdad
fue la pieza central del litigio y de las actuaciones del legislativo y del eje-
cutivo durante los aos sesenta, ella slo tuvo un significado representati-
vo, en cuanto mostr una forma general de concebir la vida social. Esta
visin enfatiz lo que he denominado valores pblicos; es decir, los valo-
res que definen a una sociedad y le confieren su identidad y coherencia
interna. En este sentido, los derechos fueron concebidos como la encarna-
cin concreta de esos valores y, como tales, fueron la expresin de nuestra
vida en comn ms que de nuestra individualidad.
Desde los aos setenta hemos experimentado cada vez ms dudas acer-
ca de la existencia de valores pblicos -hoy en da todo se reduce a inte-
reses individuales o, en el mejor de los casos, a una moralidad indivi-
dual-, las cuales tienen cabida en el modelo de la resolucin de conflictos
y en la teora del Estado gendarme. Ambas formas de poder estatal ofrecen
un refugio fcil para todos aquellos que negaran O minimizaran el papel
de los valores pblicos en nuestra vida social y la necesidad de un poder
estatal capaz de realizarlos. El problema es que si damos marcha atrs, si
aceptamos la privatizacin de todos los fines o negamos al Estado el poder
para convertir en realidad los valores pblicos, estaramos empobreciendo
nuestra existencia social y socavaramos arreglos institucionales importan-
tes. Los jueces se quedaran as sin los medios para deparar proteccin
contra las amenazas derivadas de las burocracias del Estado moderno, y, de
este modo, la Constitucin resultara degradada. Las normas constituciona-
les ya no seran concebidas como la encarnacin de una moralidad pblica
sino como un simple instrumento de organizacin poltica que distribuye el
poder y prescribe los procedimientos a travs de los cuales ste debe ejer-
cerse. Un desarrollo de esta clase debe y puede ser resistido; pero, para que
ello sea posible, primero debemos redescubrir el valor y el significado de
nuestra vida pblica.
88 OWEN FISS
CAPTULO III
EL GRADO CORRECTO
DE INDEPENDENCIA
Hacia mediados de los aos ochenta comenc a dictar conferencias en
el extranjero. Aunque yo no tena ningn conocimiento acerca de asuntos
internacionales, en el resto del mundo pareca florecer una curiosidad cre-
ciente por aspectos puramente internos del sistema jurdico estadounidense.
Para muchos, este sistema era digno de admirar, e, incluso, de emular. Algu-
nos de los ensayos contenidos en este libro, incluido el presente captulo,
fueron escritos en respuesta a esa necesidad. El ensayo que sigue a conti
nuacin se refiere a una de las caractersticas ms saludables de la experien-
cia estadounidense: la independencia de los jueces.
En junio de 1985 fui invitado a Argentina, junto con un selecto grupo
de juristas y filsofos, a fin de asesorar a la administracin del presidente
Ral ALFONSN en los juicios entonces en curso contra la junta militar que
haba gobernado a ese pas entre 1976 y 1983. [Las circunstancias de este
viaje, as como su significado para mi carrera profesional, estn descritos
con mayor detalle en The Death o a Public Intellectual, un ensayo origi-
nalmente publicado en uno de los nmeros de 1995 del Ya!e Law Jouma!
(vol. 104, p. 1107)]. Como resultado de este viaje, comenc a involucrarme,
cada vez ms, con asuntos latinoamericanos -particularh1ente argentinos y
chilenos- y comenzaron a fascinarme las transiciones de la dictadura a la
democracia emprendidas por estos pases. En el caso de Argentina, la transi-
cin se inici en 1983, y, en el caso chileno, en 1989.
En cada una de estas transiciones surgi la cuestin de la independencia
de los jueces. En tiempos anteriores, varios de los jueces haban servido a la
dictadura, y, por ello. los nuevos gobiernos democrticos deban decidir si
estos jueces podan continuar desempeando sus funciones. Sera su remo-
cin del cargo consistente con el ideal de la independencia judicial? En