Periculum Est Dubitabilis

PERICULUM EST DUBITABILIS?
ALGUNAS PRECISIONES SOBRE EL PAPEL DEL RIESGO EN LA CONTRATACION PRIVADA
1. La diferencia entre precaucin (o prevencin) y riesgo: Bajo nuestro texto legal, solo resulta responsable por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento tardo quien acta con dolo o culpa Art 1320: acta con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponde a las circunstancias de las personas del tiempo y lugar Corsaro: la culpa es entendida como la voluntad de la lesin del derecho del otro o bien como la negligencia, impericia o violacin de reglas de conducta que califican un comportamiento como daoso. Caso USA vs Tarrol Twing Co.: Frmula del juez Hand: un individuo incurre en negligencia nicamente en el supuesto en el que el costo de la medida de cuidado (c) es inferior al costo esperado de un evento daoso (pD). pD es la resultante de multiplicar la probabilidad de ocurrencia del dao (p) por la magnitud de tal dao en el caso de suscitarse (D) Promesa de la obligacin o del hecho de un tercero: una de las partes (promitente) se obligue a pagar una indemnizacin a la otra en el caso que un cierto evento querido por esta ltima no se verifique. Todos los contratos comprenden elementos de prevencin y de riesgo. Los contratos de mensajera o transporte pueden estructurarse de tal modo que el riesgo no evitable de perdida de los bienes transportados se haga recaer indistintamente en una parte o en la otra. La distribucin de los riesgos no es siempre homognea, puede ser asumido por el comitente o por el contratista (en un contrato de obra). Como supone un costo econmico intangible, puede originar el incremento de la contraprestacin exigida por quien asume el riesgo. Riesgo: probabilidad de la ocurrencia de un dao a causa de la verificacin de un evento. Es la contingencia o proximidad de sufrir un dao. Diferencia riesgo con incertidumbre: o Riesgo implica un conocimiento previo o Incertidumbre implica un desconocimiento de tal distribucin de probabilidades Dos tipos de incertidumbre (segn Cooten y Ulen): o Primaria: algunos eventos futuros que son cruciales para las decisiones econmicas tomadas hoy son desconocidos. o Segunda: la informacin acerca de ciertos eventos futuros o presentes es conocida por algunos agentes econmicos, pero no por todos. Ley de los grandes nmeros: los eventos imprevisibles para los individuos se vuelven previsibles entre grupos grandes de individuos.
Cuando una de las partes pudiera adoptar medidas de cuidado para prevenir a menor costo un evento daoso, ella debera asumir el riesgo. Cuando el riesgo no fuera controlable por ninguna de las partes, se traslada a la parte que pudiera estimarlo con mayor facilidad. Pietro Trimarchi, 3 razones para justificar la adopcin de una regla general de responsabilidad objetiva: o Contribuye a producir una optima distribucin de recursos productivos o Presiona a favor del progreso tcnico o Reduce costos judiciales.
2. Atribucin de responsabilidad objetiva en nuestro ordenamiento: 2.1. Obligaciones de saneamiento: Art 1485, el transferente de la propiedad esta obligado a responder frente al adquirente por la eviccin por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios que no permitan destinar el bien a la finalidad por la cual fue adquirido. obligaciones de saneamiento pueden catalogarse dentro del rubro de las prestaciones de garanta sin negar la existencia de un verdadero supuesto de responsabilidad objetiva, 2 razones: o las consecuencias previstas por la norma se hacen depender del incumplimiento en sentido estricto en que incurre el deudor al entregar un bien no conforme con la finalidad para la cual fue adquirido. o El riesgo es asumido por el propio deudor, la distincin entre garanta y responsabilidad objetiva se vuelve difusa y desaparece por completo. si el vicio se hiciera evidente dentro de los 3 meses de entregado el bien (muebles) o 6 (inmuebles), no habra defensa alguna que podra oponer para liberarse de la obligacin de sanear. Hiptesis de saneamiento por hecho propio del transferente permite sustituir una demanda judicial por incumplimiento por una de saneamiento. El adquiriente que ejerce la pretensin redhibitoria no solo la restitucin del precio pagado, sino la restitucin del valor que el bien hubiera tenido de no haber sido afectado por la eviccin y percibir adems intereses legales, frutos devengados, etc. El saneamiento solo se debe en cuanto que le bien no puede ser destinado a la finalidad por la cual fue adquirido. Si esta no se indica expresa o tcitamente, el riesgo se asigna presumiendo que la voluntad de las partes es dar al bien el destino normal. (regla injustificada) Cuando 2 partes celebran un contrato que 1 de ellos ha incumplido, la indemnizacin que la otra parte debe recibir debe ser dependiendo del curso normal de las cosas Si las circunstancias especiales bajo las cuales fue celebrado el contrato fueron comunicadas por el demandante al demandado, y fueran conocidas por ambas partes, la indemnizacin resultante seria el perjuicio que ordinariamente se seguira de incumplimiento bajo esas especiales circunstancias.
2.3 idoneidad y garanta implcita: art 8 Ley de Proteccin al Consumidor: los proveedores son responsables por la idoneidad y calidad de productos y servicios. (Principio de garanta implcita) Garanta implcita: obligacin del proveedor de responder por el bien o servicio en caso este no resultara idneo para satisfacer las expectativas de los consumidores. No significa que debe responder cuando el producto no ofrece la mejor calidad posible, sino cuando este no es idneo para sus fines. Dos diferencias en concepto de garanta implcita: o El saneamiento civil solo esta presente en los contratos relacionados con la transferencia de posesin. o Los remedios se conceden a pesar de que el vicio oculto o la eviccin se hubieran originado por circunstancias ajenas por completo al control de transferencia. no puede originarse el saneamiento cuando el vicio hubiera sido generado por el adquiriente. 2.4. Garantas explicitas ofrecidas por el consumidor: garanta es un contrato que divide responsabilidad entre el consumidor y el fabricante. Los proveedores estn dispuestos a asumir responsabilidad por elementos internos de los productos, que no se encuentran normalmente expuestos al mal uso por el consumidor. Las garantas explicitas constituye uno mas de por los cuales los privados manifiestan sus preferencias respecto al riesgo.
3. La estructura contractual y la distribucin de los riesgos: 3.1. Estructuras bsicas: Contratos de construccin: o Contrato de obra o ajuste alzado: contratista negocia con el comitente una contraprestacin por toda la obra o Contrato por precios unitarios: contraprestacin del constructor como una comisin porcentual sobre el costo de cada elemento de la obra Arras de retractacin: sirve para balancear los riesgos comprometidos de modo que el concedente reciba una indemnizacin por el perjuicio causado en el caso que el optante no ejercite el derecho de opcin. Con la entrega de las arras, el potencial comprador otorga credibilidad y el vendedor queda libre de incertidumbre. 4. Conclusiones: Los riesgos conocidos por una sola de las partes deben ser asumidos por ella. La parte que pueda tomar medidas de cuidado con la menor inversin debe asumir el riesgo.
La parte que pueda calcular mejor el riesgo no evitable debe asumir por lo menos esa porcin de riesgo, salvo que pueda trasladar la informacin requerida a la contraparte para que esta difunda el riesgo, si es que esto es posible. El que pueda diversificar mejor el riesgo debe asumirlo. El peso econmico del dao solo es asumido por el deudor cuando hubiera estado en posibilidad de evitarlo mediante la adopcin de precauciones.

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