Daño A La Persona o Daño Moral (Ensayo)

Artculo publicado en www.RedJus.
com

1

Dao a la Persona o Dao Moral
Eh ah el dilema!

Por MANUEL OMAR TAFUR MARQUEZ
________________________________________________________________________

Desde su incorporacin en nuestro Cdigo Civil vigente (1984) el
llamado dao a la persona ha originado discusiones en cuanto a su
definicin, alcances y an en su propia inclusin dentro de este cuerpo
normativo; las mismas que van desde su desnaturalizacin diferenciando
como lo hacen ciertos autores y alguna jurisprudencia al dao evento, del
dao consecuencia, refirindose ste ltimo a los efectos o repercusiones
de la lesin, los mismos que pueden ser tanto personales como
extrapersonales o patrimoniales- hasta su carcter genrico frente al dao
moral ,tambin consagrado por nuestro ordenamiento jurdico.

A casi veinte aos de la promulgacin de Nuestro Cdigo
(14/11/1984) contina an la discusin de mantener, o quizs eliminar el
concepto de dao moral; puesto que, al haberse incluido como nueva
sistematizacin del dao, al dao a la persona
1
, se considera a ste ltimo
con un espectro mucho mas amplio que la simple esfera emocional o
sentimental del ser humano (dao moral), abarcando una proteccin
integral de ste y posibilitando un resarcimiento completo de los perjuicios
irrogados como consecuencia de la afectacin de los bienes mas preciados
de todo hombre: su libertad y su dignidad.

El doctor Carlos Fernndez Sessarego, es uno de los convencidos de
la necesaria exclusin de nuestro sistema de responsabilidad civil, del
llamado dao moral, pues lo considera innecesario al haber sido

1
Considerado por Andre Tunc, como el mas importante hallazgo de las ltimas dcadas
Artculo publicado en www.RedJus.com

2

incorporada la figura del dao a la persona dentro del artculo 1985 del
acotado cdigo, dado que ste nicamente alude a una simple
perturbacin psquica, generalmente no patolgica, que se traduce en un
dolor, sufrimiento, afliccin, indignacin, irritacin, rabia y otros
sentimientos anlogos
2
, mientras que el dao a la persona, como su
nombre lo indica, comprende todo tipo de daos que pueda sufrir el sujeto,
incluyendo una inmensa gama de lesiones al soma o a la psique (dao
moral), as como el dao al ejercicio mismo de la libertad que se traduce
objetivamente en el proyecto de vida.

Contrario a esta posicin, Fernando De Trazegnies, considera que es
suficiente con la mencin del llamado dao moral, incluido en nuestro
ordenamiento a partir de la dacin del Cdigo de 1936, puesto que es de la
opinin que este agregado era innecesario, al adoptar una clasificacin del
dao en base a su patrimonialidad, arriba a la conclusin de que todo
dao es, directa o indirectamente, un dao a la persona (incluyendo los
daos patrimoniales). Nosotros preferimos llamarlo dao Extrapatrimonial (o
no patrimonial si se quiere)
3
. De acuerdo a ello se infiere claramente la
posicin del Dr. De Trazegnies, quien considera inversamente a lo
sealado por el Dr. Fernndez Sessarego que el dao a la persona no es
sino una sub especie del dao moral; consecuentemente bastara
nicamente segn su criterio- la mencin al dao moral, puesto que no
habra necesidad de crear una especie adicional. .

A la par de las dos posiciones anteriores surge una de naturaleza
eclctica, apoyada dentro de nuestro sistema, entre otros, por el Dr. Juan
Morales Godo quien considera con connotaciones propias al dao a la

2
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos en Dao Moral y dao al Proyecto de vida; artculo publicado en el
primer nmero de la Revista GENESIS JURIDICA Junio del 2003.
3
DE TRAZEGNIES, Fernando La Responsabilidad Extracontractual. Tomo II Ed. Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima Per 1988. Pag. 109

3

persona, las mismas que trascienden al dao moral; existiendo una
relacin de gnero a especie, y que si bien este ltimo concepto no fue
eliminado, como as lo sugiere el Dr. Fernndez Sessarego, su presencia
resulta acertada, alcanzando nicamente al campo sentimental (dolor,
afliccin, angustia) del ser humano, el mismo que puede coexistir
perfectamente con el dao patrimonial y con el dao a la persona.

La intencin en el presente ensayo es slo rescatar lo mas
importante de tales corrientes tratando de clarificar definiciones, pues
considero que mas all de una cuestin meramente conceptual, lo mas
importante es que nuestro Sistema Jurdico cuenta o al menos esa es la
intencin con un Sistema Integral de Reparacin de daos, cuya
proteccin abarca un amplio espectro, el mismo que tiene como finalidad
primordial la proteccin de la persona humana (incluyendo al concebido)
como un todo en el cual tanto parte material (soma) como parte espiritual
(psique) tienen que estar en perfecto equilibrio para lograr plenamente la
tan afamada realizacin.

1.- NOCION JURIDICA DEL DAO

En principio cabe sealar que nuestro Cdigo Civil no nos brinda
ninguna definicin precisa del dao, ni siquiera un concepto a partir del
cual se pueda partir, mas an da por supuesto su significado en los
distintos preceptos que lo regulan. Es la doctrina la que nos da los
alcances necesarios para comprender el concepto jurdico de dao.

Desde sus orgenes en el Derecho Romano fue entendido como un
atentado al derecho ajeno, para ampliarse luego su significacin
considerando bajo el concepto de dao (damnum) a toda lesin o deterioro
causado a las personas o cosas; surge as el trmino perjuicio

4

(praeindicium), nocin complementaria al concepto de dao que trae
consigo una significacin econmica menoscabo econmico necesario
para que opere el derecho a la reparacin. La Ley de las Doce Tablas que
sancionaba los delitos privados junto a la injuria y al robo (furtum),
consideraba algunos otros que no entraban ni en la nocin de injuria
(porque eran delitos contra los bienes y sta constitua un ataque a la
persona), ni tampoco en la nocin de furtum porque no comportaban
propsito alguno de lucro en sus autores; tales actos eran aquellos que se
traducan en daos a los bienes ajenos (damnum injuria datum). Esta Ley
institua contra el autor de ciertos daos una accin nica que tena por
objeto el monto del perjuicio calculado sobre el mas alto valor que la cosa
destruida o deteriorada haba tenido sea en el ao, sea en el mes que
haba precedido al delito.

La doctrina actual por su parte, para definir al dao, lo hace desde
un punto de vista meramente objetivo, caracterizndolo como el
menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado
sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad
o en su patrimonio
4
.

Bajo esta ptica, y en opinin de Santos Briz, para que exista el
concepto de dao deben incluirse los siguientes elementos: la
responsabilidad; que el acto infrinja una norma jurdica; y, que la
que lo cause sea una conducta antijurdica. Con la presencia de estos
elementos se infiere un concepto mucho mas completo entendido as como
el detrimento o menoscabo a un inters jurdicamente tutelado por el
ordenamiento jurdico; inters que en un primer momento corresponde al
Inters Jurdico General de no verse daado por la conducta de otros
sujeto, tornndose luego en un inters especfico de la vctima.

4
SANTOS BRIZ, Jaime Derecho de daos pag. 106

5

Entonces, lo mas importante, de acuerdo con el citado jurista
espaol, no es el dao en s mismo (entendido como menoscabo, perjuicio
detrimento, dolor, molestia acepcin dada por el Diccionario de la lengua
espaola de la Real Academia) sino en la medida en que debe ser
resarcido, esto es en sus efectos, por ello es que toma como elementos
esenciales a la responsabilidad y a la antijuricidad.

Por otro lado desde nuestro enfoque, lo mas importante, no se
tratara de la lesin que en un primer momento recae sobre el bien, sino
que ese bien colme la satisfaccin de un inters humano, que es lo que en
la prctica le interesa al derecho; pues la simple lesin a un bien no es
un dao jurdico, si ese bien no satisface un inters humano; ello en
tanto se entienda al bien como todo aquello que pueda satisfacer una
necesidad (todo objeto de satisfaccin), haciendo alusin no slo a las
cosas materiales, derechos o crditos, sino tambin al cuerpo, la salud, la
intimidad, el honor, la propia imagen, etc. En base a lo dicho estamos en
la posicin de afirmar por ejemplo que un mismo bien puede satisfacer
intereses de distinta naturaleza, tal como sucede cuando un valioso
cuadro que satisface un inters patrimonial que est dado por su valor
pecuniario, tambin satisface un inters extrapatrimonial, en cuanto
colma una satisfaccin cultural.; por ello resulta vlido afirmar que la
naturaleza del dao viene dada por la naturaleza del inters en juego.

As pues, el menoscabo a un inters jurdicamente tutelado se va a
manifestar en una afectacin a la esfera personal y/o patrimonial de un
sujeto en virtud de un hecho antijurdico o no antijurdico.


6

ZANNONI
5
considera que debemos postular una diferencia entre lo
que entendemos por "bien jurdico" y lo que se concibe como "inters
jurdico". Para este autor "bien jurdico" es el objeto de satisfaccin (cosas,
bienes inmateriales, cuerpo, salud, integridad fsica, entre otros) e "inters
jurdico" es un poder de actuar, reconocido por la ley, hacia el objeto de
satisfaccin.

A partir de esta idea, entonces, la naturaleza del dao est
determinada no por la naturaleza de los bienes afectados sino por aquella
que corresponde al inters conculcado. Por ejemplo: "Un sujeto x de forma
intencional destruye el vehculo de otro sujeto el que haba pertenecido
anteriormente a sus ascendientes. Si bien es cierto el vehculo pertenece a
la esfera patrimonial del sujeto perjudicado, no es cierto que el dao que
se ha ocasionado slo sea un dao "patrimonial", puesto que tambin se
ha ocasionado al sujeto un "dao moral", ya que el vehculo tena un valor
sentimental para el propietario al haber pertenecido a sus ascendientes".

Ahora que han sido, en cierto modo, precisados estos conceptos, se
hace necesario desarrollar y delimitar cada una de stas esferas (personal
y patrimonial), para arribar ms adelante a una clasificacin del dao.
En cuanto a la esfera personal de un sujeto, sta comprende un
doble aspecto: el biolgico, que se refiere al soma del sujeto (el que
comprende tanto su estructura anatmica as como su esfera psicolgica);
y el social, vinculado al conjunto de interrelaciones establecidas entre los
particulares que persigue su desarrollo en tanto "ser social".

Por otro lado, en la esfera patrimonial comprendemos al conjunto de
bienes ciertos que forman parte del patrimonio del sujeto en un tiempo
determinado, debindose entender como "bien" a "todo aquello que tiene la

5
Citado por GUIDO ALPA, en su libro Responsabilidad Civil y Dao Lineamientos y Cuestiones. Editorial

7

cualidad de satisfacer una necesidad".

Con lo dicho hasta este momento, y a manera de conclusin, se
infiere que el dao al que hacemos referencia debe cumplir con
determinados requisitos a efectos de ser indemnizado:

a.- Certeza

Todo dao a efecto de ser indemnizado debe ser "cierto"
6
esto
implica, que quien alegue haber sufrido un dao debe demostrar su
ocurrencia tal como lo exige el artculo 424 del Cdigo Procesal Civil al
hacer referencia a los "fundamentos de hecho, de derecho ya los medios
probatorios".

El anlisis de la certeza del dao discurre en dos sentidos: uno
referido a la certeza fctica y otro vinculado con el estudio de la certeza
lgica; la primera de ellas referida a la constatacin material que el
analista realiza de los hechos vinculados a un resultado daoso, as como
la observacin de las caractersticas del "perjuicio" a efectos de realizar
una determinacin preliminar de los daos a ser indemnizados
7
; y la
segunda, considerada como una primera aproximacin al anlisis de la
"relacin causal". Aplicando as el criterio lgico y necesario de la Teora de
la Causa Adecuada, recogida en el artculo 1985 del Cdigo Civil de 1984,
delimitamos aquellos daos que son "relevantes", dejando de lado todo
supuesto que no resulte una consecuencia "general y regular" de los

Gaceta Jurdica. Primera Edicin Mayo del 2001
6
GUIDO ALPA, en su libro Responsabilidad Civil y Dao Lineamientos y Cuestiones. Editorial Gaceta
Jurdica. Primera Edicin Mayo del 2001 Pg. 533
7
En nuestro pas son las autoridades policiales quienes realizan el primer estudio de los hechos vinculados a
un resultado daoso, formando lo que se conoce como "atestado policial" (que es el resultado de las
investigaciones efectuadas por los agentes policiales quienes se han apoyado en las conclusiones extradas de
las pericias realizadas, de la evaluacin de las pruebas materiales, de la informacin prestada en los

8

hechos desarrollados.

b.- Afectacin personal del dao

Segn lo establecen autores como los MAZEAUD y TUNC
8
" Slo
puede reclamar reparacin del dao aquel que lo haya sufrido"

En todo supuesto indemnizatorio se verifica la existencia de una
relacin entre el sujeto responsable y la vctima, siendo esta ltima la
llamada a solicitar el pago de la indemnizacin respectiva al haberse
perjudicado su inters.

Como lo hemos indicado al iniciar el estudio del presente elemento,
el dao se va a concebir como el menoscabo a un inters (diferencindolo
con el bien jurdico que es concretamente afectado), por ende, la vctima
no necesariamente va a ser "el sujeto" que es afectado de forma concreta
sino tambin aquel cuyo inters se ve perjudicado, as por ejemplo: un
sujeto es atropellado perdiendo las extremidades inferiores. Este sujeto
antes del accidente era chofer de una empresa, percibiendo un ingreso
suficiente para cubrir sus necesidades y las de sus hijos (quines an
dependan econmicamente de l). Con el accidente no slo es vctima el
sujeto quien fue atropellado, sino tambin los hijos quienes no podrn
continuar estudiando ni cubrir sus necesidades puesto que la
remuneracin de su padre era lo nico que les proporcionaba ingresos.

Otro aspecto relacionado con la afectacin personal de la vctima, es
el vinculado con la indemnizacin de los daos a intereses difusos donde

testimonios de los sujetos intervinientes en los hechos que generaron los daos as como de los testigos, entre
otros.
8
Citados por GUIDO ALPA, en su libro Responsabilidad Civil y Dao Lineamientos y Cuestiones.
Editorial Gaceta Jurdica . Primera Edicin mayo 2001 Lima Per. Pg. 517

9

no podemos determinar con precisin quien es el sujeto responsable y
quien es la vctima. Un ejemplo claro de ello lo encontramos en los casos
de contaminacin ambiental producto del uso de un aerosol, Quin (es) es
(son) el (los) responsable(es)? Todos aquellos que usen el aerosol as como
la sociedad entera que lo permite? Y Quin (es) es (son) la(s) vctima(s)?
la propia sociedad que se ve afectada por los rayos ultravioletas producto
de un deterioro de la capa de ozono? estamos quizs no frente a un dao
personal sino ante un dao social?. En este caso, para establecer
responsables y vctimas debemos acudir al estudio de aquel instituto que
la doctrina procesal denomina Patrocinio de Intereses Difusos con la
finalidad de solucionar el problema que se nos presenta, lo que finalmente
nos postular la indemnizacin mediante la utilizacin de lo que
denominamos difusin social del riesgo
9

c.- Subsistencia del Dao: Que no haya sido indemnizado con
anterioridad

Este requisito establece que a efectos de solicitar una indemnizacin
el inters daado a reparar debe no haber sido objeto de un resarcimiento
previo que haya dado lugar a su satisfaccin, puesto que de permitir su
indemnizacin se estara incurriendo en un supuesto de enriquecimiento
indebido.

d.- Que el dao sea injusto

Es decir que se trate de un dao cuya realizacin no sea justificada
por el ordenamiento jurdico.

9
La Teora de la Difusin Social del Riesgo segn Frenando De Trazegnies, en La Responsabilidad
Extracontractual. Lima Fondo Ed. PUCP, 4 Ed. 1990 P. 53 () consiste en diluir el peso econmico del
dao, intersubjetivamente e intertemporalmente, de manera que el responsable no sea una nueva vctima,
desde el punto de vista econmico

10

Cubiertos estos cuatro requisitos podemos establecer que el dao
ocasionado al inters de un sujeto (el que puede ser determinado o
indeterminado) puede ser pasible de una prestacin indemnizatoria.

2.- CLASIFICACIN DEL DAO

El estudio de la clasificacin del dao - como en toda clasificacin -
depende del criterio que se utilice para su distincin.

Existen pues en la doctrina diferentes criterios de clasificacin ,
apoyados y desvirtuados entre s por diversos juristas, haciendo alusin
por citar un ejemplo - unos a la naturaleza de los bienes afectados y otros
a las consecuencias que origina la afectacin de esos bienes; as tambin
otros aluden a la certeza del dao ocasionado y otros a la temporalidad de
ste; clasificaciones que en ciertos casos mas que clarificar el asunto, lo
enredan mucho mas; es por ello que en aras de una comprensin
metodolgica y principalmente para distinguir los daos que trae a
colacin este pequeo ensayo, tratar la clasificacin mas difundida y
quizs la mas aceptada (al menos dentro de nuestra realidad jurdica) que
es aquella que considera al dao como patrimonial (material o econmico)
y no patrimonial(extrapatrimonial, moral, inmaterial, no econmico).

No se trata pues aqu de ahondar en el anlisis de cada uno de los
supuesto del dao, pues solo haremos referencia al concepto; nos
detendremos tan solo cuando se trate del anlisis del dao moral y el dao
a la persona, por la importancia de stos, y porque as nos permitir llegar
a la conclusin que es materia del presente ensayo.


11

2.1. Dao Patrimonial y Dao Extrapatrimonial:

Como se deduce de su propia denominacin son daos que se basan
en el carcter patrimonial o no patrimonial del perjuicio ocasionado. El
primero de ellos alude a aquellos daos que producen una merma o
menoscabo valuable en dinero sobre intereses patrimoniales de una
persona; aqu se diferencian claramente dos categoras: dao emergente,
que es la prdida patrimonial efectivamente sufrida; y el lucro cesante, que
es la renta, ganancia o beneficio que se ha dejado de percibir como
consecuencia del dao.

Se hace necesario anotar que esta clasificacin del dao, si bien es
cierto es la mas difundida, actualmente viene siendo cuestionada por lo
mismo que hace girar al dao en torno al patrimonio, con lo cual resulta
difcil ubicar plenamente los derechos de la personalidad, especialmente el
de la vida privada; puesto que cuando se trastoca la vida privada, la
persona aparentemente sufre un dao extrapatrimonial, pero no se puede
negar que ste puede traer consigo consecuencias econmicas, como por
ejemplo cuando una persona mal intencionada, por tener alguna rencilla
con un profesional (un mdico por ejemplo) comienza a difundir
informaciones acerca de su sexualidad, lo cual hace que los pacientes que
regularmente llegaban a su consultorio dejen de hacerlo, ocasionando la
prdida de sus ingresos y consecuentemente un agravio econmico para l
y quizs tambin para su familia.. En este caso, como bien se puede
apreciar, existe un agravio de naturaleza extrapatrimonial (inmaterial) pero
es evidente que tambin se le ha causado un dao econmico. Y si
queremos ir mas all, podremos afirmar que cuando una persona sufre un
dao fsico, ste no slo ocasiona un perjuicio en su esfera patrimonial,
porque de considerarlo as solamente estaramos considerando la

12

reparacin del dao emergente, diramos que existe tambin un dao
inmaterial, expresado por ejemplo cuando al sufrir esta lesin (fractura
permanente de la columna a un periodista como consecuencia de un
accidente de trnsito, por ejemplo) lo imposibilitara en el futuro de
dedicarse a la misma actividad, ocasionando el truncamiento de su
proyecto de vida, rebasando as los lmites del dao material.
10

El Doctor Carlos Fernndez Sessarego postula una clasificacin
moderna del dao en su artculo Hacia una Nueva Sistematizacin del
Dao a la Persona, clasificacin que creo conveniente mencionar, pues
nos da luces del mbito resarcitorio del llamado dao a la persona:

A.- Dao Subjetivo: Que vendra a ser aquel que afecta el plano de
subjetividad de la persona, que puede ser natural o jurdica, aunque ste
autor pone especial nfasis en la persona natural puesto que se refiere a
daos psicosomticos y a la libertad que son esferas propias de sta, as
establece: "El dao subjetivo es el que agravia o afecta al ser humano
mismo..."

A manera de crtica, diramos que al considerar que el agravio afecta
al ser humano, se est dejando de lado otros sujetos de derecho existentes
en nuestro ordenamiento jurdico diversos a la "persona" como son: el
concebido y la denominada "persona jurdica irregular", que tambin
pueden ser pasibles de daos a ser indemnizados. Debemos indicar que el
autor reconoce la presente limitacin sealando en una nota a pie de
pgina lo siguiente:

10
El Dr. JUAN MORALES GODO, en su libro El Derecho a la Vida Privada y el conflicto con la libertad de
informacin. Ed. Grijley Lima Per 1995, considera que la clasificacin no debera tener como referencia
el patrimonio sino el propio ser humano. En consecuencia, ser dao personal, aquel que transgreda los
derechos fundamentales del ser humano con repercusin econmica o no; ser dao no personal, aquel que
incide fundamentalmente en los bienes materiales del hombre.

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" La denominacin "dao subjetivo", por su amplitud, comprende no slo el
dao a la persona natural sino tambin el inferido al concebido. No
obstante, la expresin "dao a la persona" se ha impuesto en la doctrina sin
que exista ninguna dificultad terica para incluir el dao causado al
concebido. Por ello usamos indistintamente ambas expresiones. "

Entonces si bien es posible indemnizar los daos ocasionados al
concebido, no resulta ptimo desde el punto de vista "tcnico" el incluirlo
dentro del "dao subjetivo" (tal como lo define FERNANDEZ SESSAREGO)
puesto que el autor lo equipara al "dao a la persona" y como es de
nuestro conocimiento el concebido no es "persona" hasta su nacimiento.
Dentro del dao subjetivo tenemos al:

a) Dao psicosomtico.- Aquel que recae en la esfera psicolgica
y/o somtica del sujeto, que son aquellas que determinan la "salud" del
mismo. Debe sealarse que la Doctrina concibe a la "Salud" como un
estado de equilibrio "psicosomtico" en un espacio temporal determinado.

Este puede consistir a su vez en un:

- dao biolgico.- Constituido por la lesin, considerada en si
misma, inferida a la persona vctima del dao. Por ejemplo: una pierna
quebrada por un golpe; y/o en un

- Dao a la salud.- Constituido por el conjunto de repercusiones que
el dao biolgico produce en la salud del sujeto. Por ejemplo: Producto de
la lesin surge un tumor que genera la amputacin del miembro.

b.- Dao a la libertad.- Que es el dao que afecta el proyecto de
vida, esto es, aquel dao que recae sobre la persona del sujeto que le

14

impide realizar su actividad habitual que es aquella que efectuaba para
proveerse los bienes indispensables para su sustento as como en la que
estaban plasmadas aquellas metas que le permitiran su realizacin
personal. Por ejemplo: un futbolista que sufre una amputacin de un pie;
un pianista que le cortan la mano, etc.

B.- Dao Objetivo.- Que es aquel que afecta la esfera patrimonial del
sujeto, es decir, aquel que incide sobre los objetos que integran su
patrimonio. En este dao tenemos a:

a) El Dao emergente.- Aquel que genera el egreso de un bien del
patrimonio de la vctima. Por ejemplo: Un sujeto "x" incendia el vehculo de
un sujeto "y". Esta conducta va a generar que el bien "automvil" salga del
patrimonio de "y".
b) El lucro cesante.- Aquel que genera que la vctima deje de percibir por
efecto del dao un determinado bien, es decir, que por efectos del dao no
ha ingresado un determinado bien en el patrimonio de la vctima.

Lo que a primera vista, aparece de esta clasificacin es que queda
pendiente el dao moral, el mismo que para el Dr.FERNANDEZ
SESSAREGO debe asimilarse a un dao psicosomtico, puesto que no
existe una afectacin patrimonial. As establece:

"El llamado dao moral, en cambio, no compromete la libertad del sujeto
sino que es un dao sicosomtico que afecta la esfera sentimental del sujeto
en cuanto su expresin es el dolor, el sufrimiento. Es, por lo tanto, un dao
que no se proyecta al futuro, que no est vigente durante la vida de la
persona... Por el contrario, las consecuencias del dao moral tienden a
disiparse y a desaparecer, por lo general con el transcurso del tiempo".


15

Al asimilar el dao moral a un dao psicosomtico, implcitamente
lo estaramos considerando como un dao subjetivo (dao a la persona),
resultara entonces que nos encontramos frente a una especie (dao
moral) del dao genrico (dao a la persona); aduciendo que el primero
compromete primariamente la esfera emocional o sentimental del sujeto,
por lo que siendo de carcter predominantemente psquico no trasciende al
plano externo de la productividad, tendiendo a desaparecer o a convertirse
en otros sentimientos con el transcurso del tiempo,
11
por lo tanto, nos dice
este autor, que no es concebible tal como lo hace la legislacin francesa o
italiana reducir todo el dao que se pueda infligir a una persona dentro
del limitado concepto de dao moral.

En conclusin, en opinin de este jurista (principal promotor de la
incorporacin del concepto de dao a la persona dentro de nuestra
legislacin) el concepto de dao moral es un concepto anticuado, en
palabras de Mosset Iturraspe
12
un resabio de otros tiempos que ha
permanecido por nuestra debilidades, por nuestras torpezas y por lo
mismo debera omitirse del cdigo y sustituirse nicamente por el
concepto de dao a la persona
13
.

11
primer nmero de la Revista GENESIS JURIDICA Junio del 2003
12
MOSSET ITURRASPE, Jorge en El DAO A LA PERSONA EN EL CODIGO CIVIL PERUANO-
DIEZ AOS DEL CODIGO CIVIL PERUANO: BALANCE Y PERSPECTIVAS. Universidad de Lima y
W.G. Editores Lima. Tomo I
13
El Doctor Fernndez Sessarego, nos refiere: Como tambin se aprecia del texto del artculo 1985,
antes transcrito, la indemnizacin comprende, aparte del dao emergente y del lucro cesante, el dao a la
persona y el dao moral. Lamentablemente, no fue posible, por la estrechez del tiempo transcurrido entre la
incorporacin del dao a la persona en el artculo 1985 y la promulgacin del Cdigo, eliminar del texto de
este numeral la alusin al dao moral que, como lo hemos sealado, en cuanto dolor o sufrimiento
(pretium doloris) es un dao psquico de carcter emocional, por lo que est comprendido dentro de la
genrica voz de dao a la persona. .En efecto, la inclusin del dao a la persona, que no apareca en el
proyectado texto del mencionado numeral, se produjo en la ltima y conclusiva sesin de la Comisin
Revisora del Proyecto de Cdigo civil del 3 de julio de 1984, convocada expresamente por el Ministro de
Justicia de aquel entonces, doctor Max Arias Schreiber, para revisar y dar los ajustes finales de redaccin al
texto del Cdigo. La ceremonia formal de promulgacin de este instrumento legal se haba fijado para das
despus, el 24 de julio del mismo ao. Esta circunstancia, como est dicho, impidi plantear cualquier debate
- que hubiera sido extemporneo dada la ndole de la reunin -, tendente a suprimir el dao moral del
texto del artculo as como modificar el artculo 1984 dedicado a regular lo concerniente al dao moral con

16

Por su parte la Doctrina Clsica, aquella que ha desarrollado
extensamente el concepto de dao moral, tiene en consideracin dos
subtipos de daos:

El Dao moral subjetivo.- Que es aquel conocido como el "pretium
doloris" o "precio del dolor", donde se lesiona la esfera interna del sujeto,
esto es, el plano de los sentimientos y/o de la autoestima del sujeto no
transcendiendo el dao al plano externo de la productividad ( o del
desarrollo conductual del sujeto). En este caso tenemos por ejemplo a: los
daos generados por los insultos..

El Dao moral objetivo.- Que es aquel que no se limita a un
menoscabo en la esfera interna del sujeto (en los sentimientos o afectos del
sujeto) puesto que los efectos del dao trascienden a la esfera de
productividad, es decir va a afectarse la actividad que el sujeto realizaba, el
desarrollo normal de su vida, etc; en este caso entonces el dao escapa de
cierto modo a la esfera interna del sujeto repercutiendo en la conducta del
mismo generando un dao patrimonial indirecto; surge aqu un concepto
recogido por el Dr. Jorge Beltrn Pacheco (autor nacional), que creemos

prescindencia del dao a la persona. Al no ser posible reabrir el discusin, lo ms que se pudo obtener, y ello
constituy un gran logro, fue incorporar el dao a la persona entre aquellos daos cuyas consecuencias o
perjuicios deberan ser indemnizados. Quedaba como proyecto a cristalizar en una prxima futura ocasin el
perfeccionar sistemticamente la materia contenida en los artculo 1984 y 1985 del Cdigo civil vigente.
Cabe recordar que la Comisin Revisora, ante la cual se plante la necesidad de incorporar el dao a la
persona dentro del texto del Cdigo civil, no aprob, en primera instancia, la propuesta que se le someta.
Por ello, y tal como se apunta en el prrafo anterior, hubo que esperar una nueva y propicia ocasin para
obtener, un 3 de julio de 1984, su inclusin dentro del Cdigo. Las vicisitudes ocurridas en esta oportunidad,
que permitieron extemporneamente
incorporar al Cdigo el dao a la persona, estn por nosotros narradas en un trabajo anterior al cual
remitimos al lector curioso por obtener mayor informacin al respecto. Lo sucedido el 3 de julio de 1984
pertenece a la historia interna del Cdigo civil a la cual difcilmente accedern los historiadores del derecho
que se ocupen de la materia. No fue tarea fcil que se aceptase en el Per de la primera mitad de la dcada
los aos ochenta los alcances del novedoso concepto de dao a la persona
.En relacin con la tarda incorporacin del dao a la persona en el artculo 1985 del Cdigo civil,
quedaron dos concretas tareas que enfrentar para cuando se presentase la oportunidad de revisar el Cdigo
civil de 1984 a fin de proponer, en esa ocasin, algunas enmiendas destinadas a perfeccionar y actualizar su
texto

17

necesario mencionar, el del dao social que hace referencia al aspecto
social de la vida humana, puesto que al considerarse a la vida como una
unidad bio-psico-social, aceptamos que tiene tres niveles: siendo el ltimo
de ellos, es decir el social, el que resulta directamente afectado con este
tipo de dao, esto es el desarrollo de la vida humana a partir de sus
vinculaciones con terceros. Aunque a criterio nuestro, las consecuencias
originadas por el llamado dao social bien podran encuadrarse
nicamente dentro del llamado dao a la persona, pues el ser humano, al
ser un ente social por naturaleza, cualquier dao que se le ocasione
lgicamente habra de repercutir en su relacin con los dems seres
humanos, pero nos resulta difcil concebir que pueda producirse nica y
exclusivamente una lesin en este mbito, si es que no es consecuencia ya
sea de un dao personal (no patrimonial) o no personal(material o
patrimonial).

La otra cara de la moneda, pues es aquella tesis que considera al
dao a la persona como la especie, frente al carcter genrico del dao
moral, posicin que tiene entre sus principales adeptos a los juristas
franceses, de los cuales en nuestro pas su mas importante exponente es
el doctor Frenando de Trazegnies, para quien el dao a la persona no es
sino una sub especie del dao moral, por lo tanto bastaba nicamente la
mencin al dao moral en el artculo 1985 de Nuestro Cdigo

Para hacer tal afirmacin, el citado autor al analizar las diferentes
dimensiones que definen el dao a la persona, observando en primer lugar
a las lesiones psicolgicas a la persona (las que producen una
"perturbacin o alteracin de su equilibrio psquico de magnitud - o sea
que justifique un tratamiento psiquitrico - por ello no cabe duda de que
los gastos de curacin y los das o meses de inhabilitacin constituyen un
dao patrimonial), considera que tal dao psicolgico vendra a ser una

18

lesin econmicamente similar a la fsica; y, consecuentemente, dar lugar
a un dao emergente y lucro cesante.

Por otro lado, las cosas se presentan diferentes nos refiere -
cuando hablamos de perturbaciones o alteraciones del equilibrio psquico
que no llegan a crear una patologa. Entonces estamos ante las emociones
fuertes de la vida: una gran pena, un gran dolor, un sufrimiento, una
frustracin. Sin embargo, conforme antes ha sido definido por el Dr.
Fernndez S., todo ello parece pertenecer a la categora de los daos
morales

En base a ello el Dr. De Trazegnies, es de la opinin que, muchas de
las violaciones consideradas por el Dr. Fernndez como dao a la persona,
producen daos patrimoniales: la privacin ilegal de la libertad, la prdida
de la integridad fsica, la lesin al honor, la apropiacin por persona ajena
de los derechos de autor o inventor, etc. conllevan consecuencias
econmicas. Sin embargo- nos refiere - cabe tambin la posibilidad de
considerar los daos que se derivan de ellas desde una perspectiva no
patrimonial, conjuntamente o independientemente de la perspectiva patri-
monial: la humillacin de la prisin injusta, la frustracin del proyecto de
vida de quien ha sufrido una lesin fsica deformante, el sentimiento
herido del honor, etc. Pero tales daos espirituales tampoco no son
diferentes de lo que se ha conocido tradicionalmente como dao moral.

Con ello este autor trata al dao moral como as lo hicieron los
juristas franceses quienes crearon esta expresin- como una referencia
amplia a todo dao no patrimonial, considerndolo como un dao
inmaterial (que protege los derechos extrapatrimoniales de todo ser
humano como los derechos de la personalidad, los derechos de la familia,
etc. ) en oposicin al dao material (protector de los derechos reales y

19

personales); considera adecuado adems utilizar la expresin de daos
extrapatrimoniales para definir lo que el Dr. Fernndez Sessarego
denomina daos a la persona; pero igual - el autor comentado - considera
innecesario crear una nueva categora de daos para nombrar a aquellos
que operativamente ya haban sido distinguidos por la doctrina clsica.

Una tercera posicin, es aquella que considera til la permanencia
del llamado dao moral, dentro de la sistemtica de Nuestro Cdigo Civil
por cuanto delimita su campo a la proteccin de los derechos de la
personalidad
14
, es decir que la proteccin que se ofrece como consecuencia
de la conceptualizacin de este dao es especfica, abarcando mas al
campo de la afeccin (afliccin, dolor, sufrimiento, indignacin, irritacin,
rabia, etc.) sentimental. Adems, no tendra ningn problema para
coexistir con el dao patrimonial y con el dao a la persona.

En el punto expresado en el prrafo anterior, pensamos que es
donde viene la confusin, por cuanto si decimos que el dao moral es la
afectacin de los derechos de la personalidad (entendidos en su sentido
mas amplio), en buena cuenta estamos incurriendo en el mbito del
llamado dao a la persona; no es acaso la salud un derecho de la
personalidad? no es acaso el derecho a gozar de una integridad fsica un
derecho a la personalidad? no es acaso la libertad un derecho a la
personalidad?; entonces si nosotros furamos vctimas de un dao
psicosomtico o un dao a nuestro proyecto de vida (dao a la persona)
ello generara, como es lgico sentimientos de dolor, sufrimiento afliccin,
etc. (dao moral). La diferencia radica, a nuestro entender en que el dao a
la persona tiene alcances mucho mas amplios puesto que hablamos de
bienes jurdicos de naturaleza mucho mas trascendentes, cuya lesin no
es tan simple de ser indemnizada (o en todo caso compensada), bienes que

20

al ser lesionados originan daos de consecuencias incalculables
(pecuniaria o materialmente hablando). Pero ello no impide tampoco que
nos pueda causar daos a nuestra psique (sentimientos de angustia,
intranquilidad, temor, etc.) es por ello que resulta aceptable la tesis que
considera al dao moral como la especie frente al gran gnero del dao a
la persona; lo cual no sera sustento suficiente para eliminarlo de la
sistemtica del Cdigo Civil, creemos que su eliminacin traera consigo
an mas confusiones conceptuales, por cuanto al tratar de una manera
especfica ciertos aspectos de la personalidad, ello permite tambin una
reparacin especfica de los mismos, logrando alcanzar en buena cuenta
una reparacin integral por los daos que se ocasionen a todo ser
humano.

Para entender mejor la connotacin de los daos analizados,
pinsese por ejemplo en Pepe, estudiante del ltimo ao en la Facultad de
Derecho de la U.N.P.R.G. con 25 aos de edad, casado y con un hijo,
trabajador nombrado en el Poder Judicial del distrito de Lambayeque,
sufre un accidente automovilstico, y como consecuencia de ello pierde
ambos brazos; en el presente caso, primero podemos verificar la existencia
de daos patrimoniales como por ejemplo: dao emergente, el mismo que
esta constituido por los gastos de hospitalizacin , medicamentos, gastos
de operaciones, etc. un lucro cesante, constituido por la ganancia que ha
dejado de percibir durante todo el tiempo que dur su recuperacin (si es
que la hay), la misma que tendr que estimarse de acuerdo al sueldo
mensual que perciba ( y si es que ya le es imposible regresar al trabajo, el
que pudo percibir de haber continuado); as mismo encontramos daos no
patrimoniales, como por ejemplo: un dao moral; expresado en el
sentimiento de angustia, afliccin y quizs temor que le produce el hecho
de no volver a desempearse de la manera como lo ha venido haciendo,

14
Como lo seala Santos Briz: .. Es criterio que puede considerarse predominante la conceptuacin del

21

adems de la preocupacin constante ocasionada por el hecho de no poder
sustentar a su pequeo hijo; incluso podemos ir mas all y considerar la
profunda depresin en la que Pepe se ve envuelto y que lo ha llevado a
intentar autoeliminarse; y, un dao a la persona
15
, concebido en primer
lugar como el dao a su salud, la misma que lgicamente ha quedado
resquebrajada como consecuencia del accidente; en segundo lugar existe
tambin un dao a su proyecto de vida, puesto que Pepe se encontraba
cursando el ltimo ao de la carrera de derecho, era un dedicado
estudiante con amplias perspectivas de desarrollarse profesionalmente y
llegar a ocupar un cargo dentro de la magistratura; proyecto de vida que
ahora se ve truncado ( en el mejor de los casos modificado) con el
accidente y con la prdida de sus extremidades superiores. Lgicamente
todos esto daos inciden directamente sobre la vctima (Pepe), pero ello no
impide que se verifiquen daos podramos denominarlos colaterales
que afectan a los seres queridos de Pepe (su hijo y su madre, por ejemplo),
en buena cuenta resulta vlido afirmar que esto daos son consecuencia
tambin de los daos sufridos por Pepe
16
.

dao moral como el que afecta principalmente a los derechos de la personalidad

15
() Es por otra parte, evidente para la Corte, que los hechos de este caso ocasionaron una grave alteracin del curso
que normalmente habra seguido la vida de Luis Alberto Cantoral Benavides. Los trastornos que esos hechos le
impusieron, impidieron la realizacin de la vocacin, las aspiraciones y potencialidades de la vctima, en particular, por
lo que respecta a so formacin y a su trabajo como profesional. Todo esto ha representado un serio menoscabo para su
proyecto de vida()Extrado de la Sentencia de Reparaciones expedida el 03 de diciembre del 2001 por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Luis Alberto Cantoral Benavides.

16
() Con respecto a Jos Antonio Cantoral Benavides, por haber sido afectado por la situacin por la que pasaba su
familia, el encarcelamiento de sus hermanos, la inseguridad y el temor de ser apresado, sali del pas y actualmente se
encuentra en Bolivia. Si bien no hay una prueba fehaciente que demuestre los daos inmateriales sufridos por , se puede
presumir que al igual que su madre y sus hermanos, no podra ser indiferente a lo sucedido a su hermano y a su familia, y
en consecuencia debe ser indemnizado por dao inmaterial () Prrafo extrado de la Sentencia de Reparaciones
expedida el 03 de diciembre del 2001 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Luis Alberto Cantoral
Benavides.

22

3.- SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTERE EL DAO A LA PERSONA Y
EL DAO MORAL

Bajo nuestro punto de vista, expresado anteriormente, el dao a la
persona y el dao moral, si bien es cierto tienen una relacin de gnero a
especie, motivo por el cual surge la iniciativa de eliminarlo de la
sistemtica de nuestro Cdigo Civil, al considerar a este ltimo bajo los
alcances del primero; nos parece til mantener dicha clasificacin, en base
a las razones tambin expuestas; pero asimismo nos parece acertada la
tesis de modificar la denominacin del dao que engloba los derechos
protegidos por stos (dao no patrimonial), considerando mas apropiado -
aunndonos a esta nueva tendencia doctrinaria- referirnos en estos casos
al dao subjetivo- esto es el dao ocasionado al sujeto de derecho, frente
al dao no subjetivo (dao patrimonial) denominado tambin dao
objetivo
17
, en cuanto ocasiona una merma, justamente a los objetos de
derecho, denominacin con la cual este se pueda determinar
exactamente
18
. Bajo estas nuevas denominaciones, entonces se estara
colocando como punto medular de referencia para distinguir al dao en
general al sujeto de derecho, alejndonos as de la clasificacin genrica
del dao basada en simples criterios patrimonialistas.

Pero volviendo al tema que nos atae, creemos conveniente sealar
algunas semejanzas y diferencias que en cierto modo apoyaran la tesis
propuesta:

Empezaremos sealando las semejanzas existentes; dentro de las
cuales la principal y mas importante es que ambas tienen un carcter no

17
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos en Hacia una Nueva sistematizacin del dao a la persona artculo
publicado en Cuadernos de Derecho, N 3, Ao 2, Lima, Centro de Investigaciones de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima, 1993
18
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, en Derecho de la Responsabilidad Civil, Editorial Gaceta Jurdica.
Primera Edicin 2002. Lima Per. Pag. 160

23

patrimonial o inmaterial, puesto que afectan o lesionan aspectos
subjetivos (internos) del ser humano; en buena cuenta afectan los
denominados derechos de la personalidad, cuya caracterstica es
precisamente su no patrimonialidad, puesto que estn fuera del comercio
de los hombres; ello nos conlleva a establecer una segunda semejanza
relacionada a su no cuantificacin pecuniaria, es decir que no pueden ser
apreciados en dinero.

Ahora bien, para anotar las diferencias entre ambas figuras, debemos
tener en cuenta al aceptar la inclusin del dao moral dentro del dao a
la persona- que efectivamente existen notorias diferencias pero con el
aspecto referente a la lesin al llamado proyecto de vida (parte integrante
del alcance de ste ltimo dao), puesto que conforme lo diramos
anteriormente- la intencin de mantener el llamado dao moral dentro de
nuestro ordenamiento nos es til para especificar (o en su oportunidad
delimitar) los alcances del dao a la persona, pues no es lo mismo decir
que todo dao moral es de consecuencias no patrimoniales, a decir que
todo dao de consecuencias no patrimoniales es un dao moral; las
diferencias, entonces, entre ambas figuras, saltan a la vista: la primera y
mas resaltante entre ambos daos
19
(dao moral y dao al proyecto de
vida) es que cada uno de ellos afecta o lesiona distintos aspectos o esferas
de la realidad unitaria en que consiste el ser humano; el dao moral es
aquel que lesiona preponderantemente la esfera de los sentimientos de la
persona (dao psquico de carcter emocional), mientras que el dao al
proyecto de vida es un dao que lesiona nada menos que la libertad del
sujeto, traducida en su capacidad de realizacin personal.

Otra de las diferencias presente en ambos daos es aquella que versa
en cuanto a las consecuencias que producen en el ser humano; mientras

24

que el dao moral afecta especficamente la esfera emocional, ocasionando
quizs un dolor o un sufrimiento (daos emocionales o psquicos), el dao
al proyecto de vida genera un truncamiento del destino personal, con
consecuencias devastadoras, pues comprometen al futuro de la persona,
truncan su destino, le impiden ser lo que libremente decidi ser en la
vida
20
, comprometiendo enteramente al ser humano y causando una
honda depresin que pueda llegar a convertirse en un vaco existencial.

Se vislumbra as una tercera diferencia referida a la temporalidad del
dao causado, puesto que, mientras el dao moral, como perturbacin
psquica no patolgica que genera a veces dolor o sufrimiento, va
disminuyendo o desaparece con el transcurso del tiempo, puesto que como
sabemos un sentimiento como el dolor no necesariamente acompaa a la
persona durante toda su vida
21
; el dao al proyecto de vida es futuro y
cierto, duradero, que compromete generalmente de por vida a la persona,
un dao de esta magnitud difcilmente se supera, pues acompaa a la
persona por toda su existencia, o en el mejor de los casos deja en la
persona una huella tan profunda y tan honda que resulta indeleble.

Existe una ltima diferencia que considero merece una mencin aparte,
y es aquella que le asigna un valor econmico al dao a la persona, por
cuanto puede influir en la capacidad productiva y de rendimiento del
sujeto - valor econmico que no necesariamente est vinculado a su

19
primer nmero de la Revista GENESIS JURIDICA Junio del 2003
20
IBIDEM
21
Al respecto el Dr. Fernndez Sessarego, nos refiere: () En este sentido, el dolor o el sufrimiento que se
experimenta por la desaparicin de un ser querido es comprensiblemente hondo en un primer momento.
Luego, con el decurso del tiempo este dolor amengua y, con frecuencia, se transforma o es sustituido por
otros sentimientos. As, al mes retorna en parte la serenidad aunque el dolor siga presente. El sufrimiento no
desaparece, pero se ha mitigado. Pasado un buen tiempo, cinco o diez aos; el dolor, por un determinado
mecanismo psicolgico se ha convertido en un sentimiento diverso. La persona afectada ya no siente mas el
intenso dolor de los primeros das, ya no sufre, sino que, mas bien, este sentimiento se transforma en un
emocionado recuerdo, generalmente impregnado de una mezcla de gratitud y orgullo, tanto por lo que se
recibi en vida del ser querido como por lo que l signific()

25

carcter de no cuantificable pecuniariamente -,valor que adems no se
aprecia en el dao moral; segn nuestro criterio se tratara de una
diferencia de carcter relativo, pues como es sabido cada ser humano es
distinto de de los dems (atributo inherente a nuestra personalidad), y por
tanto existen personas que fcilmente no se dejan doblegar por las
adversidades, mientras que otras son mas proclives a entrar en estados de
profunda depresin repercutiendo lgicamente su capacidad y
rendimiento productivo, especialmente cuando dependen econmicamente
de ello; es por ello que considero que no se pude generalizar esta diferencia
debiendo ser apreciada por el juzgador en el caso concreto.

4.- LA REPARACION EN EL DAO SUBJETIVO: DAO A LA PERSONA
Y DAO MORAL

Nuestro ordenamiento contempla diversos mecanismos procesales
para la defensa y proteccin del dao a la persona y el dao moral,
entendidos estos, como daos de naturaleza no patrimonial (inmaterial o
no apreciables pecuniariamente). En base a lo expresado, para indemnizar
este tipo de daos; o en buena cuenta para restablecer el orden jurdico
perturbado, el Derecho concibe dos caminos: por un lado La Pena
Aplicable (en el caso de ilcitos penales), donde el ordenamiento jurdico
se dirige especialmente a sancionar al autor de los hechos cuyo accionar
ha rebasado el marco de las relaciones interpersonales perturbando el
orden social. Por otro lado La Reparacin, donde el Sistema apunta su
mirada a restablecer la situacin de los bienes al estado anterior de la
perturbacin, (criterio aplicable en el derecho privado) donde la
preocupacin es eminentemente la vctima.


26

Es menester hacer aqu la aclaracin que desde el punto de vista de la
sancin, el responsable por el hecho ilcito cometido (campo penal), en el
que no slo se responsabiliza e individualiza al autor del mismo,
aplicndole una sancin (pena privativa de la libertad), sino tambin se fija
una indemnizacin de carcter pecuniaria para la vctima o para sus
deudos (REPARACIN CIVIL) contribuyendo de esta manera, en cierto
modo, a la reparacin del dao causado, pero la diferencia radica
fundamentalmente en el nfasis que se le da a la sancin o pena aplicable
al autor de los hechos.

Con relacin a la reparacin en el campo civil (Derecho Privado), esta
puede adquirir diversas modalidades, como por ejemplo: Reparacin In
Natura, reparacin especfica que consiste en la entrega de una cosa
similar a la daada, o en la reparacin de la cosa daada, Compensacin
por el Equivalente en Dinero, aqu se distinguen dos situaciones: La
Primera cuando el dao ocasionado puede ser evaluado en dinero
(Carcter Compensatorio); cuando el agravio es incuantificable
pecuniariamente (Rol de Satisfaccin) Con respecto al rol de satisfaccin
surge un inconveniente: como debe hacer el juez para fijar la cuanta de
un dao que no es medible pecuniariamente?, a esto se le ana el hecho
de que por mas que no se pueda medir pecuniariamente, se debe proteger
a la persona en su dimensin sicosomtica, pues resulta incongruente
pensar que se puede proteger el patrimonio de los seres humanos y no los
derechos fundamentales de la persona humana, cuando stos son
transgredidos.

Cuando el derecho transgredido se refiere a la vida privada, incluso
puede darse otras formas de reparacin no patrimonial como por ejemplo
una Reparacin Nominal, que en buena cuenta se trata de fijar una
suma simblica en dinero (un dlar, por ejemplo) para sortear el concepto

27

de indemnizacin; puesto que como lo que se ha visto perjudicado es el
honor de la persona, el inters del agraviado se centra en que este quede
limpio, caso en el cual la reparacin primordial est dada por el fallo
fundado del juzgador y la consiguiente publicidad del mismo.

En base a lo expuesto, cabe hacer aqu mencin a los mecanismos
con que cuenta Nuestro Ordenamiento Jurdico para la defensa del dao
moral y el dao a la persona, los que en buena cuenta podemos
encontrarlos en el Derecho Constitucional, por ejemplo a travs de la
Accin de Amparo, Garanta Constitucional consagrada en Nuestra Carta
Poltica de 1993 en su artculo 200 inciso 2 y normado por la Ley
23506
22
, cuyo mbito de proteccin se extiende a los derechos
consagrados por Nuestra Constitucin diferentes a la libertad individual y
los derechos constitucionales conexos, la misma que en su artculo uno
seala que el objeto de todas las acciones de garanta es reponer las cosas
al estado anterior de la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional; garanta esta que nos permite por ejemplo reponer la
violacin a nuestro derecho al honor bajo el criterio de la reparacin in
natura
23
.

De otra parte en materia Civil, quien ha visto vulnerado sus derechos
a la persona para la defensa de los mismos tiene la accin de
INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS, accin que tendr la va
abreviada o de conocimiento, segn el monto reparatorio (monto
pecuniario) que se solicite.

22
En la Actualidad ha sido promulgado el Cdigo Procesal Constitucional a travs de la Ley 28237 del
31/05/2004 cuya entrada en vigencia se dar el 01/12/04 Cdigo que regula las Garantas Constitucionales
antes establecidas en esta Ley.
23
Siguiendo este criterio tambin podra considerase a la Accin de Habeas Corpus, Garanta Constitucional
que protege el derecho a la libertad individual y sus derechos conexos, cuya violacin podra ser generadora
de una dao psquico o somtico (dao ala persona)

28

Dentro de este mbito cabe resaltar que el Derecho Procesal Civil ha
puesto a disposicin de los justiciables para la defensa del dao a la
persona ciertos mecanismos procesales como son la MEDIDAS
CAUTELARES INNOVATIVAS, especialmente en los casos en los que el
dao se produzca en el honor (dao a la persona aplicable a la
transgresin de la vida privada). Estos tipos de medidas cautelares
constituyen instrumentos procesales a travs del cual el rgano
jurisdiccional adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo, puesto
que tienden a modificar el estado de hecho o de derecho existente
constituyendo una intromisin del juzgador en la espera de la libertad de
los justiciables al ordenrseles que se cese en una actividad contraria a
derecho. Esta medida tiene por finalidad (art. 682 C.P.C.) reponer un
estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de
la demanda y justamente uno de sus mbitos de aplicacin se da ante la
violacin del derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz (Art.
686C.P.C.). Un caso aplicativo de este tipo de medida, se presenta por
ejemplo cuando un actor, quien ha visto vulnerado su derecho a la
intimidad frente al asecho periodstico incluso dentro del mbito familiar, y
lo que desea es simplemente el pronto y definitivo cese del acoso y nada
ms (Indemnizacin Nominal), esta medida puede servirle.

Dentro del mbito penal, como se hiciera referencia anteriormente
tambin se protege o debiera protegerse aunque desde otro punto de
vista- el dao a la persona; gracias a la institucin de la REPARACIN
CIVIL (art. 93 C P.), incluso posibilitando la reparacin ( indemnizacin)
del dao en la va civil contra los terceros cuando la sentencia dictada en
la jurisdiccin penal no alcanza a ste (art. 99 C.P.) mas an nuestro
Ordenamiento Jurdico Penal hace la atingencia expresa de la aplicacin
de la normatividad civil, en todo lo referente a la indemnizacin por daos
(art. 101 C.P.), norma que nos da la oportunidad de afirmar que en esta

29

va es posible tambin la reparacin de dichos daos, aunque se hace
necesario recalcar que conforme a la jurisprudencia penal analizada, la
reparacin civil se limita nicamente al campo del dao emergente, y en el
mejor de los casos al lucro cesante ( aunque de manera sumamente
restringida), dejando de lado al dao a la persona y al dao moral; quizs
por el enfoque desde el cual es analizado el perjuicio ocasionado (dando
mayor nfasis a la sancin al responsable, considerando primordialmente
la transgresin al precepto normativo que excede la esfera jurdica
personal afectando la vida social; en contraposicin a la reparacin del
dao causado a la vctima que es lo fundamental par el mbito civil).

Lgicamente la reparacin aludida en los prrafos precedentes es
aquella adoptada por Nuestro Sistema Jurdico, que dota as de los
mecanismos procesales expuestos, para que el dao sufrido por cualquier
persona pueda ser indemnizado; pero legislaciones mas desarrolladas que
la nuestra en el tema que nos atae, consideran como mecanismos de
reparacin lo que se designa como baremos (o tablas de infortunios o
tarifas indemnizatorias), que son elaborados por grupos
multidisciplinarios, compuestos por mdicos, jueces, abogados, psiclogos,
economistas, aseguradores, entre otros, teniendo en cuanta para ello tanto
la jurisprudencia existente sobre la materia como las condiciones
socioeconmicas del pas y otros factores concomitantes
24

La legislacin espaola cuenta con un baremo, el cual tiene un
carcter meramente indicativo, ya que presenta un modelo elaborado
sobre la base de una limitacin en la indemnizacin del dao a la persona.
Esta limitacin ha suscitado crticas en la doctrina, un sector de la cual
considera que es inconstitucional en tanto se opone a la reparacin

24
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos en Hacia una Nueva sistematizacin del dao a la persona artculo
publicado en Cuadernos de Derecho, N 3, Ao 2, Lima, Centro de Investigaciones de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima, 1993

30

integral del dao a la persona. En este modelo afirman - predomina el
factor de uniformidad no dejando espacio para la flexibilidad que los
jueces requieren en la fijacin de las consiguientes reparaciones de dichos
daos. Es decir, disminuye o desaparece el margen de equidad. Criterio
sumamente indispensable cuando se trata de establecer la indemnizacin.

El resultado de la existencia en estas legislaciones de un baremo, ha
permitido que el juez, partiendo de este punto de referencia, pueda
aumentar el valor de la reparacin si el caso lo amerita, pues la suma
fijada en el baremo por concepto de indemnizacin por ejemplo en la
prdida de una mano, parte del principio que el valor de esta es igual para
todos los seres humanos, sin embargo este no es un criterio rgido, puesto
que para algunos la mano puede ser el miembro mas til de su cuerpo (por
ejemplo para el pianista), en virtud de lo cual los jueces pueden valorar tal
situacin en el caso concreto - puesto que la aplicacin de los baremos no
es obligatoria - pero teniendo como base un monto referencial y as lograr
una indemnizacin realmente equitativa.

Volviendo a nuestra realidad legislativa a manera de crtica, creo
necesario resaltar, que si bien es cierto contamos con un sistema de
reparacin o indemnizacin de daos con herramientas suficientes que
nos permiten manejar la problemtica de la responsabilidad; el problema
no se encuentra tanto en como se ha conceptualizado el dao en Nuestro
Cdigo, sino mas bien, ste se presenta a la hora de hacer efectiva dicha
indemnizacin, en buena cuenta a la hora que el juez tiene que evaluar los
daos para establecer el resarcimiento de los mismos, situacin que no
slo atae a la cuantificacin pecuniaria; puesto que no podemos esperar
indemnizaciones millonarias, como las que se otorgan en pases con

31

economas mucho mas estables que la nuestra
25
, pero tampoco
conformarnos con indemnizaciones injustas en las cuales no se observa
una verdadera aplicacin del criterio de equidad. Asimismo debido a la
concepcin cerrada de muchos juzgadores de considerar al ser humano
como tan slo una cosa o, cuando ms, como un sujeto productor de
riqueza; de suerte que en la entrada del nuevo milenio, poco a poco, estas
concepciones van superndose tomando en consideracin ya no una
concepcin patrimonialstica de la vida, sino una concepcin mucho mas
personalista.

25
() No podemos, por tanto, usar los mismos estndares ni tampoco podemos usar sistemas de responsabilidad
idnticos a los que tiene pases mas desarrollados como Estados Unidos, Inglaterra, Alemania, Italia. Debemos aspirar,
al menos por ahora, a algo distinto ()Citando al Dr. Alfredo Bullard Gonzlez en su libro Derecho y Economa El
Anlisis Econmico de las Instituciones Legales. Editorial Palestra. Primera Edicin Agosto del 2003. Lima Per Pag.
514

32

BIBLIOGRAFA

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BULLARD GONZLEZ, Alfredo.Derecho y economa. El anlisis
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FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Dao Moral y dao al Proyecto
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MOSSET ITURRASPE, Jorge. El dao a la persona en el Cdigo Civil
peruano- diez aos del cdigo civil peruano: balance y perspectivas.
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SANTOS BRIZ, Jaime. Derecho de daos.Lima.

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