La analoga en el derecho administrativo

A propsito de la senda marcada por el fallo Los Lagos

Gustavo E. Silva Tamayo
I. Introduccin [arriba] -
En nuestro pas, el abandono de la concepcin clsica que miraba al Derecho
Administrativo como un derecho de carcter excepcional y exorbitante del Derecho
Privado y no como una disciplina que se abasteciera de principios y normas que son
peculiares de Derecho Pblico, no fue sino el resultado de un largo recorrido en el que la
labor de la jurisprudencia jug un destacado papel.
Es ste, a nuestro juicio, el mrito ms relevante que presenta el caso Los Lagos(1)
pues, en l, anida una visin superadora del viejo esquema que relegaba al Derecho
Administrativo a un papel de subordinacin al Derecho Privado
Ya bastante tiempo antes de la emisin del pronunciamiento por parte de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, en 1941, MAYER haba calificado a las relaciones entre
el Derecho Administrativo y el Civil como de contacto o de continuidad(2). Con ello el
doctrinario alemn quera dejar grficamente expresado que no resultaba posible, a ese
entonces, concebir al Derecho Administrativo como subordinado al Derecho Civil.
Tambin entre nuestros autores, BIELSA haba estudiado, en una de sus primeras obras,
las relaciones entre el Cdigo Civil y el Derecho Administrativo, llegando a la conclusin
de que existan institutos previamente desarrollados y positivamente concretados en el
Derecho Privado, dado el desarrollo relativamente ms reciente de este ltimo por
contraposicin al primero, pero que, en definitiva, resultaban aplicables a ambas especies
de derechos con las particularidades propias de cada uno de ellos(3).
En esa lnea puede decirse que, en la construccin de una teora de las nulidades
administrativas, como en otras materias, se produjo, en palabras de MARTN-
RETORTILLO BAQUER un prstamo de instituciones del Derecho Privado al Pblico(4).
Debemos, no obstante, advertir que, tanto la teora del acto jurdico como la de su
invalidez -el acto administrativo no deja de ser, en definitiva, una especie de ste- son
conceptos fundamentales aplicables a distintas ramas del Derecho y no de uso
monoplico por el Derecho Civil(5).
Por ello, ante la inexistencia de una ley que regulara la cuestin, omisin que recin fue
salvada en 1972 con la inclusin del tratamiento de las nulidades del acto administrativo
en el articulado de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N 19.549, podra
resultar perfectamente aceptable la utilizacin por los jueces de los principios del Cdigo
Civil, a condicin de no preconizar una identidad de soluciones ni reglas.
Precisamente este era el error en el que caa la jurisprudencia anterior a Los Lagos, al
momento de juzgar la invalidez de los actos administrativos, pues aplicaba lisa y
llanamente las normas del Cdigo Civil (arts. 1037 y ss.) sin advertir que este caso
administrativo no previsto, en la terminologa de LINARES(6), deba resolverse por
aplicacin analgica -y no directa- de esas normas, dada la distinta funcin que cumple el
instituto de la nulidad en uno y otro campo.

Se incurra reiteradamente, as, en el desacierto de aplicar el Cdigo Civil en materias de
Derecho Administrativo, partiendo de la falta de consideracin de este ltimo como
derecho estatal, creacin exclusiva del Estado que nada tiene que ver con la disciplina
privatista que se genera y causa, en gran parte, a partir de la autonoma de la voluntad
de los individuos(7).
Las reglas civilistas no podan, obviamente, contemplar la posicin de la Administracin
frente a los particulares que es cosa bien distinta a la vinculacin de estos entre s. As,
las prerrogativas de poder pblico (autotutelas declarativas y ejecutivas) que se le
confieren para la realizacin del bien comn, justificaban un tratamiento diferenciado de
la materia, cuyas bases fueron sentadas por el fallo que comentamos.
II. Los hechos del caso [arriba] -
El actor haba solicitado en fecha 25 de septiembre de 1934 la nulidad de un decreto del
PEN que, en fecha 21 de abril de 1917, haba declarado la caducidad de las ventas
hechas y formalizadas a sus antecesores en el dominio, disponiendo la toma de razn en
el Registro de la Propiedad.
Opuesta la prescripcin de la accin por el Procurador Fiscal, de acuerdo a lo preceptuado
por los art. 4023 y 4030 del Cdigo Civil, la Cmara Federal de Capital seal que se
estaba en presencia de una nulidad que habra de ser declarada slo en beneficio de
determinadas personas, es decir, que se trataba de un inters privado, por lo que no
poda sancionarse sino a peticin de los titulares del supuesto derecho invocado. Por ello
entendi que, habiendo transcurrido 17 aos desde la fecha de emisin del decreto
cuestionado, la accin se encontraba prescripta.
De tal modo, sometida la controversia a consideracin de la Corte, el mximo tribunal
estim que la cuestin a decidir era la naturaleza de la nulidad que se le atribua el
decreto del ao 1917, pues dicha elucidacin resultaba determinante para la
pronunciarse sobre procedencia de la defensa de la prescripcin.
III. La doctrina del fallo [arriba] -
1. La aplicacin analgica de las reglas del Cdigo Civil en materia de nulidades.
La Corte estim, en primer lugar, que la aplicacin extensiva al Derecho Administrativo
de las reglas contenidas en los arts. 1037 y ss. del Cdigo Civil, corresponda pues si
bien no han sido establecidas para aplicarlas al Derecho Administrativo, sino al privado,
nada obsta para que, representando aqullas una construccin basada en la justicia su
aplicacin se extienda al Derecho Administrativo pero advirtiendo que ello debe hacerse
con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la
sustancia de esta disciplina. Esta consideracin volvi a efectuarla en Sosa de Basso,
Mara Anglica y Basso, Mara Cristina c/Provincia de Buenos Aires y Municipalidad de
Junn, del 18-8-87(8).
Con ello el Tribunal Cimero no hizo otra cosa que utilizar una inveterada tcnica
interpretativa, la analoga, a la que se recurre cuando en el ordenamiento jurdico no se
encuentra una norma aplicable al caso, hiptesis en la cual se configura una laguna o
ms especficamente en Derecho Administrativo, lo que se denomina como caso
administrativo no previsto.
La analoga consiste en un proceso lgico merced al cual se induce, del anlisis de
soluciones particulares, el principio que las informa para as buscar, seguidamente, las
condiciones del mismo principio en otras hiptesis a las que les es aplicable por
deduccin.
Tanto lgica, como jurdicamente, la semejanza entre los dos casos debe ser relevante, o
sea, presentar una cualidad comn a ambos que constituya razn suficiente para
atribuirle esa consecuencia a la que se denomina ratio legis. La aplicacin analgica
puede abarcar tanto a una norma individual, como a un bloque de determinadas materias
no reguladas, supuesto que se conoce como analoga iuris.
Lo que, a nuestro modo de ver, constituye el acierto inicial de la Corte -pues a partir de
l va a girar el resto del discurrir de la sentencia- es el haber advertido que en el Derecho
Administrativo el problema de las lagunas presenta caractersticas distintas que las
propias de las relaciones jurdicas privadas.
En efecto, en el Derecho Privado campea, en el campo contractual, el principio de
autonoma de la voluntad por lo que los particulares son los que crean el derecho que
regir sus vnculos, no resultando afectados en forma directa o inmediata por la
presencia de lagunas. Ellas se presentan, en cambio, en el mbito sustrado al seoro de
la voluntad, supuestos en los que la laguna habr de ser llenada por el juez.
En el terreno del Derecho Administrativo, admitida la plenitud hermtica del
ordenamiento jurdico y el deber de resolver que pesa sobre los jueces (y tambin los
rganos administrativos) que precepta el art. 15 del Cdigo Civil, como verdadero
Principio General de Derecho, los operadores jurdicos deben enfrentarse con lagunas
frecuentemente por la propia naturaleza de materia no codificada y de derecho en
formacin que l reviste
La Corte dio, pues, un giro copernicano con su decisin, al abjurar de la aplicacin
supletoria o subsidiaria de las normas comunes para regir conductas de Derecho Pblico,
que en materia de nulidades vena efectuando la jurisprudencia -sin previsin expresa
que la autorizara- y valorando, as, las peculiaridades de ambas disciplinas de modo tal
que produjo una publicizacin de las reglas civilistas como veremos.
2. Las nulidades en el Derecho Administrativo -al igual que en el Derecho Civil- se
consideran en relacin a los distintos elementos que integran el acto administrativo
Dejando de lado el acertado sealamiento efectuado por CASSAGNE en el sentido de no
resultar correcta ni completa la enunciacin de los elementos (competencia, objeto o
finalidad y forma) que efecta la Corte(9), la conclusin que all se vierte parte de la
apreciacin apriorstica de que el acto administrativo es una especie del gnero acto
jurdico y que existen causales generales de invalidez que corresponden al tipo de
nulidad absoluta.
3. En el Derecho Civil no existe correlacin entre los actos nulos y los de nulidad
absoluta, ni tampoco entre los actos anulables y los de nulidad relativa.
La Corte advierte aqu, aunque sin un desarrollo mayor, que el rgimen de nulidades en
nuestro Cdigo Civil, adopta un sistema de doble clasificacin, proveniente de haber
tomado VLEZ como fuentes, a la vez, al Esbozo de FREITAS y al cdigo chileno de
BELLO. Ello ha dado como resultado una sistemtica absolutamente nica en la
legislacin comparada que reposa sobre dos ejes cardinales. El uno atiende a la manera
de presentarse el defecto: rgido en los actos nulos, flexible en los anulables; el otro a la
intensidad de la sancin: ms grave cuando hay un inters pblico en juego (nulidad
absoluta), ms benigna si se tutelan intereses privados (nulidad relativa). Estas dos
clasificaciones, haba sealado BUSSO, se interfieren recprocamente de modo que hay
actos nulos y anulables de nulidad absoluta y actos nulos y anulables de nulidad relativa.
En el Derecho Administrativo, el inters pblico siempre se encuentra en juego y, es por
ello, que -como despus consagrara la LNPA- la construccin de una teora de las
nulidades debe partir de una base distinta.
Mientras que en Los Lagos pareciera derivarse que la nulidad absoluta del acto
administrativo se configura en ausencia de alguno de los que denomina sus elementos
esenciales para nacer, como la capacidad, la forma o el objeto, siendo en ausencia de
alguno de stos insubsistente; en la Ley N 19.549 el criterio divisorio parece referirse
a la mayor o menor gravedad de presentarse el vicio para, de all, distinguir entre nulidad
(absoluta e insanable) y anulabilidad, tal como sugiere el juego de sus arts. 14 y 15.
El Mximo Tribunal, sin embargo, quizs no pudiendo abandonar enteramente el influjo
civilista, llega a considerar que el caso en anlisis, a pesar de tratarse de un acto
anulable y, por consiguiente, de no poder ser declarada por el juez la nulidad, debe
reputrselo de nulidad absoluta, con fundamento en el art. 1045, 2 parte del Cdigo
Civil. que, provee, en su razonamiento, la solucin legal.
4. Los actos administrativos gozan de presuncin de legitimidad.
Dice la Corte Suprema, con cita de MAYER, que el decreto cuestionado es un acto
administrativo, o sea un acto de autoridad emanado del P.E. que determina lo que para
el actor debi ser el derecho en la materia de que aqul trataEn esa calidad posee
respecto de la persona a quien afecta la misma fuerza obligatoria nsita en la ley; salvo la
diferencia esencial de faltarle su generalidad; opera en relacin al caso individual en
forma semejante a las sentencias judiciales
Y prosigue: Esos actos administrativos por serlo tienen en su favor la presuncin de
constituir el ejercicio legtimo de la actividad administrativa y, por consiguiente, toda
invocacin de nulidad contra ellos debe necesariamente ser alegada y probada en
juicio
De esta generalizada aseveracin de la Corte, como bien sealara CASSAGNE, surgieron
confusiones en la doctrina que han sido morigeradas por obra de algunos fallos anteriores
y posteriores al dictado de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y por este
mismo plexo, como habremos de referirnos enseguida
5. En el Derecho Administrativo, al igual que en el Derecho Civil, existen nulidades
absolutas.
La Corte declara, en este orden, que el PEN se ha arrogado funciones judiciales
contraviniendo la previsin del entonces art. 95 de la CN (actual art. 109), por lo que ha
obrado sin competencia, configurndose un supuesto de nulidad absoluta.
De all deriva el Tribunal que la accin es imprescriptible, no resultando aplicable el plazo
del art. 4030 Cdigo Civil y que la declaracin de nulidad absoluta tiene efectos
retroactivos -ex tunc- por aplicacin del art. 1050 del mismo cdigo vuelve las cosas al
estado en que se encontraban antes de dictarse el decreto objetado.
No se trata de una asimilacin en su esencia, sino ms bien en sus consecuencias pues
tanto en el Derecho Privado como en el Derecho Administrativo la nulidad absoluta es
insusceptible de confirmacin e imprescriptible.
Llegados a este punto consideramos imprescindible trazar una distincin entre los tipos
de invalidez regulados en el Cdigo Civil y en la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos.
IV. El Cdigo Civil Argentino distingue entre nulidad absoluta y relativa y actos
nulos y anulables [arriba] - (10)
A) Nulidad absoluta (tutela el orden pblico y los intereses generales)
- Puede y debe ser declarada por el juez cuando aparece manifiesta en el acto (art. 1047,
1 parte)
- Puede ser alegada por cualquier particular interesado, excepto por aqul que ejecut el
acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1047, 2 parte)
- El Ministerio Pblico puede pedir su declaracin en el solo inters de la moral o de la ley
(art. 1047, 3 parte)
- No es confirmable (art. 1047, 3 parte)
- Es imprescriptible
B) Nulidad relativa (tutela intereses privados)
- No puede ser declarada por el juez, sino a peticin de parte (art. 1048, 1 parte)
- No la puede alegar el Ministerio Pblico en el solo inters de la ley (art. 1048)
- Solo la pueden aducir aquellos en cuyo beneficio se ha establecido por la ley
- Es confirmable
- Es prescriptible
C) Actos nulos y anulables (atiende al modo en que se presenta el vicio, el Cdigo no la
define, sino que enumera supuestos en los arts. 1041 a 1045)
- Para cierta doctrina el acto nulo presenta un vicio patente y notorio y su nulidad no
depende de juzgamiento, por ser manifiesta. Si para descubrir el defecto es necesario
realizar una investigacin de hecho, el acto sera anulable y la nulidad no manifiesta. El
carcter patente del vicio jugara, entonces, para determinar la posibilidad del juez para
anular de oficio el acto cuando, adems, la nulidad sea absoluta (art. 1047, 1 parte)(11)
- Otro sector entiende que la distincin finca en el carcter del vicio que se presenta
como rgido, insusceptible de apreciacin cuantitativa, variable en los actos de la misma
especie, no dependiente de apreciacin judicial en los actos nulos; siendo, por el
contrario, en los anulables, flexible, susceptible de estimacin cuantitativa, variable en
los actos de la misma especie, dependiente antes de circunstancias de hecho que de la
disposicin del derecho y que resulta indispensable someterlo a la apreciacin del
magistrado(12). Al respecto ha sealado ZANNONI que en los actos nulos el vicio aparece
tipificado a priori por la norma, mientras que en los anulables tal tipificacin normativa es
a posteriori, dependiente de la investigacin y calificacin que el juez haga del
mismo(13).
V. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos distingue solamente entre
actos nulos (nulidad absoluta) y anulables [arriba] -
Los vicios que dan lugar a la calificacin de un acto como nulo aparecen enunciados en
forma no taxativa en su art. 14, sin establecerse criterio alguno para su determinacin y
limitndose a prever para esos casos la sancin mxima.
En el art. 15 no hay una enunciacin de vicios, sino que se dispone que el acto sea
anulable cuando presente algn defecto que no llegue a impedir la existencia de alguno
de sus elementos esenciales.
Existen posturas que, siguiendo la doctrina de Los Lagos entienden que el acto nulo es
aquel que aparece privado de algunos de sus elementos esenciales; mientras que en el
anulable estos elementos presentan vicios(14).
Otros autores consideran que el acto es nulo cuando carece de alguno de sus elementos
esenciales o padece en ellos de un vicio grave; y es anulable cuando todos sus elementos
esenciales concurren pero presentan un vicio leve(15).
Es criterio mayoritario que, entonces, la distincin estriba en la mayor o menor
importancia del vicio que se presenta y, con ello, de la gravedad o entidad del
incumplimiento del ordenamiento jurdico que l represente. Esa gravedad, se ha
opinado, debe mensurarse segn la violacin al orden pblico administrativo que el
defecto represente(16).
De all se siguen estas consecuencias:
- Actos nulos:
a. a) La ley los considera afectados de nulidad absoluta. Son irregulares y carecen de
estabilidad, debiendo ser revocados en sede administrativa, excepto si se encontraren
firmes y hubieren generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo (art. 17).
a. b) No son saneables por confirmacin o ratificacin.
a. c) La accin es imprescriptible, aunque sujeta al plazo de caducidad del art. 25. Slo lo
es estrictamente para el Estado y sus entidades autrquicas (art. 27)
a. d) Los efectos de la declaracin son retroactivos
- Actos anulables:
a. a) Son regulares y estables, salvo que el interesado hubiere conocido el vicio o que la
revocacin lo beneficiase (art. 18).
a. b) Son saneables por confirmacin o ratificacin (art. 19).
a. c) La accin es prescriptible, y est sujeta al plazo del art. 4030 Cdigo Civil aplicable
por analoga.
a. d) Para la doctrina clsica tiene efectos irretroactivos (declarativos o ex nunc). Otros
autores le confieren efectos retroactivos en obsequio a la posicin que ocupa la
Administracin como gestora del inters pblico(18).
En la doctrina extranjera(19), en opinin que es seguida por algunos autores
nacionales(20), se ha proclamado enfticamente que la regla debe ser la anulabilidad,
justificndose, incluso, tal postura en necesidades de orden prctico pues, se dice, la
actividad de la Administracin produce un trfico en masa que hace imposible la revisin
constante de sus propias resoluciones(21).
Por nuestra parte consideramos que la cuestin no pasa por determinar si la nulidad o
anulabilidad pueden establecerse como regla en la materia pues, como tiene dicho la
Procuracin del Tesoro de la Nacin, pese a las pautas legales, y a los esfuerzos
jurisprudenciales y doctrinarios para construir una frmula que permita establecer -en
concreto y con absoluta certeza-, la distincin entre el acto administrativo nulo y
anulable, ellas fracasan al ser bajadas al sustrato fctico del caso. Y en el caso de los
vicios de la voluntad del acto administrativo, pensamos que, una vez constatada la falla,
de ordinario, se seguir la declaracin de nulidad pues, razones de orden superior,
aconsejan que tal sea la solucin en obsequio al rol que desempea la Administracin
como gestora del inters pblico y en garanta del mantenimiento de la juridicidad.
Por el contrario compartimos la opinin de autores que, prescindiendo de la aspiracin de
erigir criterios formulaicos rgidos, han establecido que, slo en caso de duda, habr de
estarse al favor acti pues esa solucin resultar un corolario lgico de la presuncin de
legitimidad consagrada por el art. 12 de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos N 19.549(22).
VI. La presuncin de legitimidad de los actos administrativos en Los Lagos, en la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y en la jurisprudencia posterior
[arriba] -
La presuncin de legitimidad de los actos administrativos, que algunos autores como
VILLAR PALAS han tomado como ejemplo de pervivencia de tcnicas de derecho
regio(23) se presenta en regmenes que, al igual que el nuestro se han inspirado en el
derecho continental europeo, como una nota distintiva de todos los actos emanados de
los rganos administrativos y coadyuvante para que stos logren ser eficaces en la
realizacin de los cometidos que les han sido confiados.
En efecto, si concebimos al Estado como aquella organizacin necesaria para asegurar el
Derecho en una etapa determinada de su evolucin va de suyo que debe dispensrsele a
la actividad de sus rganos administrativos (que son los que ms acabadamente
exteriorizan su voluntad) la presuncin de guardar conformidad con el ordenamiento
jurdico, segn reconoce la doctrina -extranjera y nacional- en forma prcticamente
unnime. Lo contrario llevara a la posibilidad siempre latente de que la actividad
administrativa se paralizara, cada vez que un presunto afectado la cuestionara de
ilegtima para justificar su falta de cumplimiento quebrando, as, el sentido vicarial que
ella posee.
Se trata de un principio de naturaleza eminentemente pragmtica(24) que funciona como
una presuncin iuris tantum y debe ser despojado del carcter sacramental que otrora se
le prodig, pues llevado a extremos exagerados podra fundamentar el avasallamiento de
garantas particulares.
Pero debemos distinguir tres etapas en la evolucin interpretativa del este carcter de
acto administrativo.
En Los Lagos, la CSJN llev al paroxismo el principio y, de su doctrina, seguida por
autores como BIELSA y MARIENHOFF, podan extraerse las siguientes consecuencias:
a) Todos los actos administrativos gozan de presuncin de legitimidad;
b) Ella slo puede ser destruida por peticin de parte interesada;
c) La presuncin no resultaba afectada por el carcter manifiesto del vicio ni mucho
menos si era necesaria una investigacin para desentraarlo;
d) La presuncin slo ceda ante el decisorio judicial que declarase la nulidad del acto,
aun cuando el mismo presentase vicios patentes.
La Ley N 19.549 de 1972, en su art. 12, consagr enfticamente que el acto
administrativo goza de presuncin de legitimidad y de una primera apreciacin aislada
pareciera inferirse que sigui la doctrina del Tribunal Cimero en Los Lagos. Sin
embargo, una lectura integral de su articulado permite deducir que la solucin fue otra.
En efecto, el art. 17 establece que: El acto administrativo afectado de nulidad absoluta
se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimad, aun en
sede administrativa.
De all que podamos colegir que en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos se
consagr una excepcin normativa a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en lo que hace a la presuncin de legitimidad de los actos administrativos: sta
no resultaba predicable respecto de los actos irregulares, es decir, aqullos que adolecen
de un vicio que por su gravedad trae aparejada una nulidad absoluta.
En el ao 1975 la Corte dio un nuevo enfoque a la cuestin en Pustelnik, Carlos A. y
otros(25) al afirmar categricamente que: El acto administrativo que incurre
manifiestamente en un grave error de derecho, que supera lo meramente opinable en
materia de interpretacin de la ley, no ostenta apariencia de validez o legitimidad y debe
calificrselo como acto invlido por la gravedad y evidencia del vicio que contiene. En
cambio, el acto administrativo regular, aun cuando traiga aparejados vicios de
ilegitimidad, ostenta cierto grado de legalidad que lo hace estable y produce presuncin
de legitimidad y la Administracin no puede revocarlo por s y ante s, sino que debe
demandar judicialmente al efecto.
El Tribunal Supremo alude en este pronunciamiento a una clase de invalidez no recogida
expresamente por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (que aparece en el
Cdigo Civil) pero que es aplicable en materia de nulidades del acto administrativo ya
que ella reposa en el carcter ostensible, notorio o evidente del vicio que afecta la validez
del acto y que, segn cierta doctrina, deriva de la naturaleza de las cosas(26). Inclusive,
antes del dictado de la ley de procedimientos argentina, la jurisprudencia debi expedirse
sobre el carcter manifiesto de los vicios del acto por constituir uno de los requisitos
habilitantes de la procedencia de la accin de amparo, segn el art 1 de la Ley N 16.986
de 1966, la arbitrariedad e ilegitimidad manifiesta que afecte un derecho o garanta
constitucional.
Por lo tanto a partir de Pustelnik, para el Tribunal Supremo el acto administrativo con
invalidez no manifiesta posee carcter regular y, por ende, presuncin de legitimidad. En
suma, la presuncin de legitimidad corresponde hoy, segn la jurisprudencia de la Corte
a: los actos vlidos, los actos anulables, y los actos nulos cuyo vicio no fuera manifiesto.
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal ha seguido
esta doctrina(27)) llegando incluso a sealar que La presuncin de validez de los actos
administrativos (art. 12, Ley 19.549) de la que goza el acto primario de designacin, al
no estar -ni l ni el concurso previo- afectado de un vicio grave y manifiesto obliga a
demostrar lo contrario por quien sostiene su nulidad(28).
VII. Conclusin [arriba] -
El leading case Los Lagos, es uno de aquellos pronunciamientos cuya ejemplaridad los
mantiene perennes: su impecable doctrina demuestra a las claras que la afirmacin de
repudio, por parte del Derecho Administrativo al Derecho Privado formulada por VEDEL
se convierte en una proclama en cierto modo vaca de contenido(29).
En efecto, la temida aplicacin subsidiaria (en bloque) de las reglas de este ltimo es
escasa y bien circunscripta. Ello por cuanto el Derecho Administrativo toma criterios
privatsticos pero no los mantiene inclumes: los regula segn sus propios criterios
publicsticos, basados en las normas fundamentales contenidas en las constituciones o
bien, en ausencia de regulacin, les confiere, a travs del tamiz de la analoga, un sesgo
particular que ya no permite identificarlos con su concepcin originaria.
La regla de la analoga consiste en un proceso lgico merced al cual se induce, del
anlisis de soluciones particulares, el principio que las informa para as buscar,
seguidamente, las condiciones del mismo principio en otras hiptesis a las que les es
aplicable por deduccin(30).
Se trata de un mtodo de interpretacin harto frecuente en el Derecho Administrativo,
por cuanto su ya apuntada condicin de Derecho en formacin, sensible a los cambios de
la realidad social y poltica que lo circunda y a la cual aprehende, potencia sensiblemente
las situaciones en las cuales la normacin resulta incompleta o inexistente.
Para que tenga cabida la analoga, tanto lgica, como jurdicamente, la semejanza entre
los dos casos, el normado y el que se somete a resolucin, debe ser relevante, o sea,
presentar una cualidad comn a ambos que constituya razn suficiente para atribuirle
esa consecuencia, a la que se llama ratio legis(31).
La letra del art. 15 de nuestro Cdigo Civil pareciera sugerir la innecesariedad de
consagracin normativa expresa que autorice el funcionamiento de este iter lgico. Mas,
razones de estricta justicia, tambin persuaden de que el mismo no puede estimarse
aplicable cuando nos encontramos ante leyes que resulten restrictivas del ejercicio
normal de los derechos.
Admitida la plenitud hermtica del orden jurdico, la analoga supone un medio de
autointegracin que permite llenar las lagunas o casos administrativos no previstos(32),
es decir, carentes de regulacin especialmente aplicable al supuesto concreto.
La propia naturaleza del Derecho Administrativo torna frecuente que se presenten estas
lagunas por lo que la jurisprudencia ha hecho uso del remedio de la analoga tambin con
asiduidad: en materia de obligaciones, incluso en lo atinente a la extincin de las
mismas; en la construccin de la figura del contrato administrativo; al trazar los
lineamientos de la teora de la responsabilidad del Estado; etc.
La analoga, entonces, no debe confundirse con la aplicacin subsidiaria de normas
comunes para regir conductas de Derecho Pblico, en ausencia de leyes administrativas
la que, cuando est normativamente impuesta en bloque, puede dar pi a los
resquemores y repudios que VEDEL expone. Cabe aclarar que en la aplicacin subsidiaria,
o supletoria, no hay, en verdad, tarea de interpretacin ni laguna alguna slo un caso de
aparente normacin incompleta que, imperio legis, se cubre por aplicacin directa de otra
norma(33).
Pero, tambin, el anlisis de la jurisprudencia anterior y posterior al caso Los Lagos,
segn hemos reseado, revela que, como bien ha expresado LARENZ, los tribunales no
estn vinculados a la interpretacin un da aceptada y pueden -o tienen- que desviarse
de ella cuando, segn una nueva conviccin, existen mejores razones para otra
interpretacin(34).
Si bien es cierto que toda interpretacin no slo jurisprudencial sino tambin
doctrinaria- abriga la pretensin de ser recta en el sentido de conocimiento adecuado,
suficiente, apoyado en razones comprensibles, no puede ser nunca definitiva ni vlida
para todos los tiempos.
Nunca es definitiva porque la inabarcable variedad y el continuo cambio de las relaciones
de la vida ponen al que aplica las normas ante nuevas cuestiones que debe resolver.
Y tampoco es eternamente vlida, porque, como resalta ROSS, la interpretacin judicial,
si bien tiene siempre una referencia de sentido a la totalidad del ordenamiento jurdico,
conocida como conciencia jurdica formal, no aparece, empero, limitada a una mera
actitud cognoscitiva del juez, sino que, a la par, su actividad es esencialmente
constructiva, guiado por la conciencia jurdica material, segn las pautas de valoracin
que le sirven de base que, de suyo, son mutables.
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(1) Fallos, 190: 142.
(2) MAYER, Otto, Derecho Administrativo alemn, Depalma, Bs. As., 2 edicin,
traduccin de Horacio H. Heredia y Ernesto Krotoschin, t. I., p. 181.
(3) BIELSA, Rafael, Relaciones del Cdigo Civil con el Derecho Administrativo, J.
Lajouanne, bs. As., 1923, ps 16-19.
(4) MARTN-RETORTILLO BAQUER, Sebastin, El Derecho Civil en la gnesis del Derecho
Administrativo y sus instituciones, Civitas, Madrid, 2 edicin, 1995, p. 25.
(5) KAUFMANN, Arthur, Filosofa del Derecho, Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 1999, traduccin de la segunda edicin alemana de Luis Villar Borda y Ana Mara
Montoya, ps. 205-206. Para FERRAJOLI se tratara de un trmino convencionalmente
elaborado por el terico, una abstraccin que sirve para explicar sistemticamente
diversos fenmenos observados en sede dogmtica, al igual que, por ejemplo, acontece
con el concepto de norma (Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Principia Teora del Derecho y de la
Democracia, Trotta, Madrid, 1 edicin espaola, 2011, traduccin de Perfecto Andrs
Ibez, Carlos Bayn, Marina Gascn, Luis Pietro Sanchs y Alfonso Ruiz Miguel, t. I, ps.
45-46 ).
(5) LINARES, Juan F., Caso administrativo no previsto, Astrea, Bs. As., 1976.
(6) DIEZ, Manuel M., El acto administrativo, Tipogrfica Editora Argentina, Bs. As., 1961,
ps. 427-431. Este autor recuerda, en esa lnea civilista, entre otros, los precedentes de
Fallos, 96: 354; 97: 20; 115: 189; 148: 118. Destaquemos que, en este ltimo, la Corte
consider que el Poder Ejecutivo no tena necesidad de impetrar ante la justicia la nulidad
de un decreto de permuta y su escritura, pues la nulidad era manifiesta y absoluta.
(7) Fallos, 310, 1578
(8) CASSAGNE, Juan C., Curso de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, dcima
edicin, t.I., p. 659
(9) Al tiempo de elaborarse este trabajo, la Comisin de Reformas designada por Decreto
N 191/2011 haba concluido con su labor -y el Poder Ejecutivo Nacional enviado al
Congreso- un proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. En la iniciativa se
distingue entre nulidad absoluta y relativa (art. 386): la primera calificacin se asigna
para los actos que contravienen el orden pblico, la moral y las buenas costumbres y
la segunda para los actos a los cuales la ley impone esta sancin slo en inters de
ciertas personas. En su sistemtica, desaparece la categora de actos nulos y anulables.
(10) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Perrot, Bs. As, 8
edicin, 1984, t. II, p.411
(11) LLAMBAS, Jorge J., Diferencia especfica entre inexistencia y nulidad, LL, t. 50,
ps. 876 y ss.
(12) ZANNONI, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, Astrea, Buenos
Aires, 1986, ps. 172-173.
(13) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 3 edicin, t. II., p. 497; ESCOLA, Jorge, Tratado General del
Procedimiento Administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1975, ps.106-109
(14) COMADIRA, Julio R.-MONTI, Laura (colab.), Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, Anotada y Comentada, La Ley, Buenos Aires, 2002, t. I., p. 282.
(15) CASSAGNE, Juan C., Cursocit., T. I., p. 669.
(16) MARIENHOFF, Miguel S., Tratadocit., t. II, p. 551.
(17) CASSAGNE, Juan C., Cursocit., t. I, p. 678, pero dejando a salvo a los terceros de
buena fe que hubieran adquirido derechos respecto al acto invalidado; COMADIRA, Julio
R., Leycit, p. 290.
(18) Cfr. GONZLEZ PREZ, Jess, Manual de Procedimiento Administrativo, Civitas,
Madrid, 2001, p. 253; BOCANEGRA SIERRA, Ral, La teora del acto administrativo,
Iustel, Madrid, 1 edicin, 2005, ps. 171-172
(19) As: HUTCHINSON, Toms, Digesto Prctico La Ley, Procedimiento Administrativos,
La Ley, Bs. As., 1 edicin, 2004, p. 266; TAWIL, Guido S., Administracin y Justicia, t. I,
Depalma, Bs. As., 1 edicin, 1993. p. 252.
(20) VOGEL, K, Die Lehre vom Verwaltungsakt nacht Erlass der
Werwaltungsverfahrensgesetze, ps 617 y 618, citado por BOCANEGRA SIERRA, Ral, op.
y loc. cit.
(21) Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado...cit., p. 502; ESCOLA, Hctor, Tratado...cit.,
p. 107, COMADIRA, Julio R., Ley...cit., p. 290. Inteligencia que, adems se aprecia en la
jurisprudencia administrativa del alto organismo asesor el cual, en reiteradas
oportunidades, ha expuesto que en caso de duda sobre la entidad del vicio, debe
optarse con fundamento en el principio de conservacin de los valores jurdicos- por
afirmar la existencia del vicio menor (Dictmenes, 146:364, 195: 77, 198: 115, 234:
156).
(22) VILLAR PALAS, Jos L., Tcnicas remotas del Derecho Administrativo, INAP, Madrid,
1 edicin, 2001.
(23) MAIRAL, Hctor, Control Judicial de la Administracin Pblica, Depalma, Buenos
Aires, 1984. t. II. p. 775.
(24) Fallos, 293:133.
(25) COMADIRA, Julio R. Leycit., p. 291.
(26) Sala V, Chung Ing Ocean Co. Ltd. Argentina S.A. del 8-5-00.
(27) Sala III, Z. de M., M. C. y otro c/UBA, LL 2001-E, 84 del 28-11-2000.
(28) VEDEL, Georges, Droit Administratif, Presses Universitaires de France, Paris, 1961,
p. 45
(29) Y que, adems de estos elementos lgicos, segn se ha dicho, contiene un elemento
valorativo o axiolgico (Ver. VILLAR PALAS, Jos L., La interpretacin y los apotegmas
jurdico-lgicos, Tecnos, Madrid, 1 edicin, 1975, ps. 218-221.)
(30) Cfr. BOBBIO, Norberto, Teora General del Derecho, Debate, Madrid, 1991,
traduccin de Eduardo Rozo Acua.., p. 247. Este autor, luego de recordar el aforismo
romano que consagra la analoga: ubi eadem est legis ratio, eadem est legis dispositio,
seala que tambin la aplicacin analgica puede abarcar ya no una norma individual,
sino la de un bloque de determinadas materias a otras no reguladas y que denomina
como analoga iuris. Este ltimo supuesto, pues, no se identifica con la aplicacin
subsidiaria en bloque, denostada por VEDEL.
(31) Ampliar en LINARES, Juan F., ob. cit., p. 53 y ss.
(32) Por ello es que MARTN-RETORTILLO BAQUER, ob. cit., ps 33-39, descarta la
subsidiariedad general del Derecho Civil en relacin al Derecho Administrativo, que
algunos civilistas como DE CASTRO y BRAVO han pretendido ver en el Cdigo Civil
espaol, admitindola, en cambio, en casos concretos y previamente determinados. Es
en nuestro Derecho, p. ej., el supuesto del artculo 53 del Decreto N 1759/72,
reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, que establece la
aplicacin supletoria de una serie de artculos del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin.
(33) LARENZ, Karl, Metodologa de la Ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 1 edicin,
traduccin de Marcelino Rodrguez Molinero.
(34) ROSS, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba, Buenos Aires, 2 edicin, 1997,
traduccin de Genaro Carri, ps. 74 y ss.