I.

BASES, OBJETIVOS Y METODOLOGA

DE ESTE CURSO zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Cuando comenzamos un curso universitario no es co-
mn preguntarnos para qu necesitamos ese curso. En reali-
dad, la respuesta parece venir prefabricada: lo necesitamos
para aprobar un examen y as adelantar posiciones en nues-
tra carrera hacia la obtencin del ttulo. No sera justo repro-
char aqu a los estudiantes aquello que todos, en mayor o
menor medida, nos hemos visto compelidos a realizar. Sin
embargo, creo importante que el lector- estudiante de esta
obra si es que, devorado por la prisa, no ha decidido pasar
por alto estas pginas iniciales, que no corresponden a nin-
gn punto del programa reflexione sobre estas palabras de
Ortega: "El estudiante es un ser humano, masculino o feme-
nino, a quien la vida le impone la necesidad de estudiar las
ciencias de las cuales l no ha sentido inmediata,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaYWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA autntica
necesidad".
1
' Ver ORTEGA Y GASSETT, Jos: Unas lecciones de metafsica. Alianza, Libro
de bolsillo, 1984.
El problema de la necesidad de estudiar una materia se vincula tam-
bin con las exigencias que el sistema judicial le impone al futuro aboga-
do: en ese sentido en tanto los sistemas judiciales continen aferrados a
frmulas arcaicas o a rituales que tienen mayor valor que las finalidades
de solucin del caso o el cumplimiento de las finalidades de la adminis-
tracin de justicia, la enseanza del Derecho estar orientada tarde o
temprano a satisfacer necesidades. As se genera un crculo vicioso a
Iravs del cual la enseanza universitaria reproduce estos elementos, es-
ta frmulas arcaicas y esta visin degradada de la profesin jurdica que
proviene del ritualismo forense y a su vez las distintas generaciones de
bogados que mantienen el sistema judicial en ese nivel. Una de las tareas
importantes en este tiempo es romper con ese crculo vicioso. Ya sea median-
te la reformulacin de los sistemas judiciales o mediante la modificacin de
ion contenidos de la enseanza. Hasta ahora no se ha podido hacerlo.
28
ALBERTO M. BINDER
Siempre he credo que la primera leccin de un curso
universitario se deba dedicar a persuadir a los alumnos de
lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaYWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA autntica necesidad del esfuerzo que comenzaban a reali-
zar. Muchos docentes consagran horas largas y tediosas a
explicar supuestas autonomas cientficas o a exponer evolu-
ciones histricas de las cuales, segn ellos, surge evidente la
necesidad imperiosa de estudiar esa ciencia particular antes
que cualquier otra.
2
Tales explicaciones, sin embargo, suelen
alejar el contenido del curso de las necesidades concretas de
los alumnos o los agobian bajo el peso de problemas cuya
importancia no logran apreciar. Otros profesores se concen-
tran en destacar la "estrechsima" relacin que existira en-
tre la ciencia que explican y la vida cotidiana del abogado, de
modo tal que los conocimientos que ellos trasmiten aparecen
frente a los alumnos como la fuente directa del prestigio, el
xito econmico y profesional o, a veces, el mero sustento del
abogado que ellos aspiran a ser.
Rara vez, a mi juicio, se estimula a los estudiantes a
reflexionar sobre la autntica necesidad de estudiar una ma-
teria. Por qu debemos estudiar el Derecho penal? Por qu
debemos conocer las reglas del proceso penal? Cul es la
autntica necesidad de saber algo sobre ellos?
Quien opt con verdadera vocacin por la carrera de le-
yes, eligi dedicarse a un rea muy particular de la vida so-
cial: la solucin de los conflictos. As como el mdico sabe que
su vida profesional siempre estar ligada a la salud (o a la
enfermedad) de los hombres, el abogado debe saber que l
siempre deber hacerse cargo, de un modo u otro, de un con-
Sin embargo ha sido ms fcil provocar modificaciones en los siste-
mas judiciales que modificar sustancialmente el rumbo de la enseanza
del Derecho."
2
"Esto no significa de ninguna manera quitarle importancia a la perspec-
tiva histrica en la enseanza del Derecho, al contrario creo que uno de
los defectos principales de la actual enseanza y eso se nota claramente
en la enseanza del Derecho penal y el Derecho procesal penal, es la
ausencia de una reflexin histrica sobre el funcionamiento de las insti-
tuciones y la creacin de las doctrinas que las explican: no al estilo de
un simple relato lineal sino buscando una explicacin profunda que per-
mita construir un pensamiento jurdico con conciencia histrica". Ver
BINDER, Alberto: "La Reforma judicial del programa poltico al programa
cientfico", en Ideas y materiales para la reforma de la justicia penal,
Ad Hoe. Ilnciios Aires. 1999.
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL PENAL,
29
flicto interpersonal. Aun quienes elijan dedicarse a la inves-
tigacin jurdica ms abstracta, siempre encontrarn en ella
un punto de contacto con la conllictividad humana, con la
controversia de intereses, y la consiguiente infelicidad que
ello genera.
Pero tambin es cierto que el abogado estar igualmente
ligado azyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaYWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA la solucin de esos mismos conflictos. El Derecho es
un formidable instrumento para solucionar conflictos (tam-
bin para evitarlos, que es un modo anticipado de solucin) o
para generarlos, que es otro de sus efectos sociales, Se trata
de una herramienta que sirve para solucionar los conflictos
de diferentes maneras, segn las valoraciones dominantes
en una sociedad determinada y en una poca precisa. Por
supuesto, la palabra "solucin" no tiene aqu un significado
muy preciso. No significa, por ejemplo, que "todo el mundo
queda feliz, luego de la intervencin del Derecho", como en
los finales de los cuentos infantiles. Hasta se podra decir
que el Derecho nunca soluciona nada; que lo que hace, en
realidad, es redefinir los conflictos humanos, a veces de un
modo ms aceptable para todas las partes involucradas. Otras
veces, redefine el conflicto imponiendo esa redefinicin a al-
guno o todos los involucrados apoyndose en la fuerza estatal
y el Derecho penal funciona as en una proporcin muy alta.
No es el objetivo de este captulo analizar este tema: por
ahora, dejaremos todos estos problemas englobados en la
palabra "solucin", pero el lector ya est advertido sobre la
complejidad del tema y sobre la necesidad de no tomar la
palabra "solucin" en un sentido simple, que irremediable-
mente llevara a una visin simplista del fenmeno jurdico.
Lo cierto es que el Derecho se instala en un nivel muy bsico
de la vida social: precisamente aquel donde el poder se en-
cuentra con el conflicto (o el disenso) y debe resolverlo (o
redefinirlo a travs de vas institucionales).
El Derecho no es sino una manifestacin del poder. Dere-
cho y poder son las dos caras de una misma moneda, ligada
directamente al fenmeno asociativo, a la sociedad humana.
3
3
Ver el prlogo de Norberto Bobbio, de FERRAJOLI, Luigi: Derecho y razn,
Trotta, Madrid, 1996, y su Teora general del Derecho. Temis, Bogot, 1987.
El Derecho y el poder son dos fenmenos que estn asociados pero en una
relacin conflictiva. El Derecho en su naturaleza ms profunda se opone a
3 0
ALBERTO M. BINDER
El abogado es un tcnico en el uso del Derecho y, por
ello, se sita de un modo muy particular en ese punto de
encuentro entre el conflicto y el poder. l ser protagonista,
lo quiera o no, de la resolucin de esa tensin. Y puede asu-
mir ese protagonismo por diversas razones: algunos harn
de ello su medio de vida y manutencin; otros buscarn de-
fender ciertos valores o un programa y un ideal de vida so-
cial; otros habr que lo harn como modo de ascenso social,
y habr otros tantos, incluso, que nunca se preguntarn ni
sabrn por qu lo hacen. Normalmente todas estas razones
se mezclarn o variarn a lo largo de la vida.
Por ello es importante comprender quezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaYWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA el ejercicio de la
abogaca nunca ser una actividad inocente. Su proximidad
al conflicto y al poder hacen que toda accin u omisin de los
abogados tenga un significado social que muchos de ellos se
esfuerzan en ignorar.
4
la fuerza y se opone al poderoso, el Derecho, en ltima Instancia, es el
derecho de los dbiles frente a aquellos que tienen la capacidad de impo-
ner una regla basada en su exclusiva conveniencia cada vez que lo de-
seen. Es cierto que a lo largo de la historia y en especial en los ltimos dos
siglos en los cuales el fenmeno normativo acompaa de un modo muy
particular la constitucin de las nuevas sociedades complejas, el Derecho
ha cumplido funciones de legitimacin conservacin o de presin directa-
mente, pero ello no quita que l deba ser pensado bsicamente desde la
categora del dbil- En ese sentido, las elaboraciones en la filosofa de la
alteridad y en la tica de la liberacin que constituyen la categora de
vctima como una categora central en la formulacin del pensamiento
prctico permiten tambin Interpelar a! pensamiento jurdico desde esa
categora. Si el Derecho es un Instrumento de los dbiles puede ser pensa-
do desde ellos y para ellos, si en determinadas circunstancias y en deter-
minados momentos histricos el Derecho como fenmeno global es apro-
piado por los sectores poderosos, que lo necesitan para reforzar el poder
que ya tienen y volverlo inexpugnable; entonces sa es la ms profunda
distorsin del fenmeno normativo. Ver sobre la categora de "vctima",
DUSSELL, Enrique: tica de la liberacin, Trotta, Buenos Aires, 1997.
4
Tambin es necesario destacar la funcin de los sectores profesionales
del Derecho en la conservacin de las estructuras judiciales coloniales
que hoy constituyen un obstculo fundamental para el desarrollo de esas
sociedades y para la vigencia del Estado de Derecho, de la Repblica y de
la democracia. En este sentido los sectores profesionales vinculados a
los distintos oficios jurdicos constituyen una apreciable fuerza de con-
servacin que hace peligrar muchos de los intentos de reforma que se
han llevado a cabo en nuestro pas y en la regin latinoamericana. Sobre
las relaciones entre la formacin del jurista y el desarrollo del capitalis-
mo, ver BARCELLONA, Pietro y COTTURRI: El Estado y los juristas, Fontanella,
1976.
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL PENAL, 31
No se debe deducir de esto que el abogado sea un perso
naje necesariamente importante de la vida social, o que l ten-
ga una "misin", que convierta a su profesin en una especie
de sacerdocio. Nada de eso. No se trata aqu del valor de la
profesin del abogado valor que variar segn la persona
que la ejerza. Se busca, simplemente, destacar que, por la
ndole de su profesin, su actividad estar siempre ligada a
problemas muy bsicos de los seres humanos y a reglas de
convivencia que constituyen la trama de la vida social.
En el caso particular del Derecho penal y el Derecho pro-
cesal penal, este protagonismo del abogado es mucho ms
dramtico. Como luego veremos, ya no se trata de cualquier
conflicto ni de cualquier solucin. Generalmente, la cuota de
violencia social que encierran los conflictos captados por el
sistema penal es muy grande, y la "solucin" que propone el
Estado suele contener tambin una alta cuota de violencia.
Baste considerar que, muchas veces, la "solucin estatal"
reside enzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaYWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA encerrar a seres humanos enjaulas que, para tran-
quilidad de los que quedamos afuera, hemos aprendido a lla-
mar "crceles". No ocultamos, as, que no son demasiado di-
ferentes a las jaulas usadas para los animales, cuyo encierro
suele conmovernos con mucha mayor facilidad que el de un
semejante.
Es evidente pues que, en el campo del Derecho penal y
procesal penal, el abogado est muy cerca de otro de los gran-
des fenmenos bsicos de la sociedad: la violencia, y ello por-
que la violencia estatal, ms all del problema de su legitimi-
dad o ilegitimidad, forma parte de la totalidad de la violencia
social.
Si a cualquiera de nosotros le dijeran que el da de ma-
ana, a las 17.30 horas, debe resolver o ayudar a resolver un
conflicto determinado, donde una de las alternativas posi-
bles es la aplicacin de la violencia o fuerza estatal, a conse-
cuencia de la cual una persona determinada (con nombre y
apellido) puede ser obligada a pasar varios aos adentro de
una jaula; o si supiramos que de la correcta o incorrecta
solucin del conflicto que maana a las 17.30 debemos re-
solver, dependen cuestiones tan importantes como la paz
social, el derecho de la vctima a una justa reparacin de los
daos sufridos, o la efectiva vigencia de valores importantes zyxvutsrqponmljihgfedcbaYVUTSRPONMLJIHEDCBA
para la mayora de los ciudadanos, seguramente nos preocu-
32
ALBERTO M. BINDER
paramos por afrontar esa tarea del mejor modo posible. In-
clusive, ms de uno pasara la noche en vela, meditando o
estudiando las posibles soluciones de ese conflicto o "caso".
Los estudiantes se sienten todava lejos de situaciones
como sa. Sin embargo, pronto estarn cerca de ellas y com-
prendern que su actuacin no slo no podr ser superficial
ni inocente, sino que, adems, estar directamente vincula-
da a consecuencias de gran importancia para la vida indivi-
dual y social.
Este curso es parte del adiestramiento bsico para po-
der afrontar en el futuro esa labor. Pero cabe preguntarse
aqu: qu significazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaYWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA adiestramiento bsico? No es eso ms
propio de algn deporte? Y la respuesta a esta pregunta tie-
ne dos dimensiones. Por una parte, el adiestramiento bsico
se refiere a la capacidad elemental de anlisis jurdico: por
otra, se refiere a la sensibilidad elemental para percibir las
afectaciones a la dignidad humana. Ambas dimensiones de-
bern ser desarrolladas con mayor profundidad durante el
resto de la preparacin universitaria. No obstante, este cur-
so busca brindar a los alumnos las bases de esa preparacin
futura. Por eso se trata slo de unos "lincamientos", de una
gua bsica para iniciar un camino que, espero, ya no finali-
ce durante todo el resto de la preparacin universitaria y con-
tine durante el ejercicio profesional. Este pequeo libro es
slo una "propedutica" y, como tal, supone que luego co-
menzar el verdadero aprendizaje.
5
El anlisis jurdico es la aptitud fundamental que debe
cultivar un abogado. Muchos alumnos y algunos profeso-
res insisten en que se deben ensear cuestiones "prcti-
5
Para la profundizacin de los estudios, la obra de MAIER, Julio B. J.:
Derecho procesal penal, an sigue siendo el punto de referencia ineludi-
ble en nuestro pas para tener una visin integral y profunda de los fun-
damentos de esta materia. A su vez es el mejor puente para llegar a los
procesalistas clsicos. Del mismo modo como Ferrajoli ha hecho una
relectura de los pensadores ilustrados, hoy vuelve a ser productiva la
lectura de esos clsicos porque nos encontramos en una etapa de transi-
cin de las estructuras procesales que obliga a repensar muchas catego-
ras fundamentales elaborados por esos procesalistas. En primer lugar
creo que es ampliamente provechosa la lectura de la produccin proce-
sal de Francesco Carrara tanto en su Programa como en los Opsculos.
ya que posiblemente sea de todos esos pensadores quien presenta con
mayor claridad el programa poltico del proceso penal.
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL PENAL,
3 3
cas", y entienden por "practicidad" el conocimiento de los pla-
zos y las rutinas judiciales. sa es una visin menor, que
degrada la actividad intelectual del abogado y lo transforma
en un gestor de frusleras. La verdadera "funcin prctica"
del abogado consiste en su capacidad para construir, con los
mltiples elementos de la vida social, un "caso jurdico", es
decir una situacin vital que tiene significado para el Dere-
cho, porque puede ser solucionada por l.
Por eso, el mayor conocimiento que tenga el abogado del
orden jurdico le permitir seleccionar los elementos relevan-
tes de la vida social y construir la solucin que ese mismo
orden jurdico ha previsto para ese caso. Del mismo modo,
un juez deber saber construir los hechos que conforman el
objeto de su juicio, as como el abogado defensor deber sa-
ber construir el caso que funda el reclamo o la pretensin de
su cliente. Para llevar a cabo estas actividades, que son ejem-
plos de la vida "prctica" del abogado, le resulta imprescindi-
ble ser apto para realizar lo que denominamos "anlisis jur-
dico". Por ello, adiestrarse en el anlisis jurdico debe ser la
primera de las preocupaciones del estudiante, quien no debe
confundir "conocimiento prctico" con las pobres habilida-
des del gestor tribunalicio.
Nuestras escuelas de leyes se han caracterizado por su
enciclopedismo: los alumnos reciben un cmulo de informa-
cin que no logran aprehender ni tienen capacidad para ma-
nejar y que, por lo tanto, conspira contra su propio conoci-
miento y su crecimiento como abogados o juristas. La gran
masa de informacin que ha producido la segunda mitad de
nuestro siglo y las enormes facilidades para su circulacin-
han dado el golpe de gracia al enciclopedismo, ya que toda la
informacin inclusive apenas un sector de ella se ha vuel-
to inabarcable. La persistencia del "enciclopedismo" es, sin
embargo, el mayor mal de nuestra pedagoga universitaria.
El anlisis jurdico, por el contrario, es la actividad que
nos permite extraer soluciones jurdicas concretas para un
CISO o una clase de casos. Es siempre conocimiento aplicado
o aplicable, y por ello verdadero conocimiento. Para practicar-
lo n necesario tener informacin sobre las normas jurdicas,
ioIiu mi i s contenidos, su estructura, su funcin y tambin
I O I H I su lunclonamiento. Implica, adems, la comprensin
del tilden (uridlco como un sistema dinmico, donde cada
34
ALBERTO M. BINDER
norma interacta coi) las dems para adquirir la plenitud de
su propio sentido, 101 orden jurdico no es una estructura
esttica; antes bien, se asemeja a un caleidoscopio. Tener
informacin sobre el contenido de las normas es fundamen-
tal; pero ello no significa que hay que conocerzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaYWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA todas las nor-
mas. La clave consiste en tener un buen manejo de la estruc-
tura global de nuestro orden jurdico y el conocimiento ms
acabado posible de sus normas elementales. Es imprescindi-
ble, no obstante, conocer el contenido sustancial de las prin-
cipales normas que configuran un rea especial dentro del
orden jurdico como son, en nuestro curso, las normas que
estructuran bsicamente el Derecho procesal penal, si se
quiere adquirir algn tipo de especializacin o manejar, al
menos, con fluidez esa rea particular del Derecho.
Sobre esta base se debe aprender a "trabajar" con las
normas jurdicas. Y para ello, como en cualquier oficio, quien
maneja mejor los instrumentos para el trabajo logra mejo-
res resultados. Todo abogado sabe muy bien que frente a
cada caso deber realizar una investigacin jurdica. Habr
casos que le demandarn un gran trabajo de bsqueda de
informacin suplementaria; quizs, la resolucin de otros
slo le exigir la ratificacin del contenido de algunos ar-
tculos que ya conoce.
Por eso, el estudiante no debe albergar la expectativa de
que recibir en la Universidad todo el conocimiento o la in-
formacin que necesita para desarrollar su tarea profesional
con idoneidad: al contrario, tiene el derecho y el deber de
exigir que no se le d informacin superflua y que se le ense-
e a trabajar con las normas, a realizar ajustados anlisis
jurdicos: slo as ser un abogado que sabe estudiar frente
a sus casos, que sabe "trabajar" con el Derecho.
Por otra parte, si bien la ciencia del Derecho se ocupa
principalmente de normas jurdicas, el jurista no debe des-
entenderse del fundamento de esas normas, como tampoco
puede desentenderse de su funcionamiento en el campo de la
vida social. No obstante, el estudiante deber acostumbrarse
a trabajar sobre el eje de la norma jurdica, porque all la
ciencia jurdica adquiere su mxima productividad. Cuando
hablamos del fundamento o del funcionamiento, lo debemos
referir siempre a una norma jurdica, porque ello es lo que le
da especificidad a nuestro saber.
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL PENAL, 35
Preocuparse del "fundamento" de las normas nos lleva
al plano de la poltica, de la moral; en fin, alzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaYWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA plano de los
valores. Existen muchas posturas acerca de la relacin que
debe existir entre los valores o la moral y el Derecho.
Discutir esos temas formar parte de los cursos de filosofa
del Derecho. Pero lo que debe quedar claro es que nadie pos-
tula que exista una relacin de indiferencia entre el Derecho
y los valores; o, dicho de otra manera, que el Derecho sea un
fenmeno neutro al valor. Por eso, ms all de la postura
filosfica que finalmente asuma el lector, ya debe acostum-
brarse a pensar las normas jurdicas en trminos de valor, es
decir, a saber distinguir si ellas, segn sus convicciones, son
valiosas o disvaliosas. Otro de los cnceres de la vida univer-
sitaria es la enseanza de una "exgesis mediocre" que no
debe ser confundida con la Escuela de Exgesis, segn la
cual el estudiante debe ser un simple lector- repetidor de c-
digos y textos legales.
Por otra parte, tampoco el estudiante debe desentenderse
del "funcionamiento" de las normas. Siempre existe una dis-
cordancia entre el programa normativo y la realidad, particu-
larmente la realidad de la vida judicial. De esa discordancia se
nutre la permanente funcin crtica de la ciencia jurdica. Sin
embargo, a veces, esa discordancia adquiere niveles escanda-
losos. En esos casos, el jurista debe cuidarse muy bien de
seguir "hablando" de las normas, como si nada pasara.
6
Quie-
15
La reduccin de la brecha entre los derechos reconocidos formalmente y
por lo tanto vlidos y su vigencia, es decir el efectivo cumplimiento de
esos derechos es la principal tarea del pensamiento jurdico en esta po-
ca. No slo debe denunciar y criticar esta situacin como inadmisible
para el Estado de Derecho y la democracia sino que debe tambin elabo-
rar los instrumentos tericos para superar esta situacin. Conceptos tales
como normas programticas, el concepto abstracto de accin e inclusive
muchas interpretaciones sobre el sentido de los derechos fundamenta-
les han servido para ocultar este fenmeno de los derechos proclamados
pero no cumplidos. El concepto mismo de Derecho subjetivo ha servido
para ello ya que nos hemos acostumbrado a pensar que una persona
puede tener un derecho aunque no tenga ninguna posibilidad real de
poder exigirlo. Esta grave y fundamental inconsecuencia es uno de los
modos como el pensamiento jurdico ha contribuido a cumplir funciones
puramente legitimadoras de poderes constituidos de facto; sigue siendo
la gran complicidad del pensamiento jurdico con las situaciones de in-
justicia. El garantismo, una teora crtica del Derecho, debe asumir esta
turen como una tarea esencial. Ver FERRAJOLI, Luigi: Derecho y razn.
Trotta. Buenos Aires, 1995, en particular captulos 13 y 14.
36
ALBERTO M. BINDER
res asumen esta posicin, muchas veces escondidos en esa
"exgesis mediocre" de la que ya hablamos, se convierten en
cmplices de la degradacin del Derecho; y posiblemente no
exista papel ms triste para el abogado ya que, junto con la
degradacin de la juridicidad, se degrada a s mismo. Han
existido muchos casos de juristas que siguiendo ese camino
han terminado siendo simples encubridores de las peores dic-
taduras: meros "leguleyos" al servicio del poder.
Debemos tener claro, asimismo, que, si bien no preten-
demos ya una ciencia que nos proporcione certezas absolu-
tas sobre la realidad (la norma jurdica es, tambin, una parte
de la realidad, aunque de carcter ideal o cultural), rio pode-
mos renunciar a que la ciencia nos proporcionezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaYWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA iuia certi-
dumbre comunicable y criticable y que, adems, nos permita
actuar sobre la realidad con un margen apreciable de seguri-
dad. Aveces la ciencia jurdica se aparta de su realidad bsi-
ca, que son las normas jurdicas, y comienza a construir pro-
posiciones que slo pueden suscitar adhesin o repulsa, pero
nunca crtica. En esos casos, en verdad, la ciencia se desen-
tiende del fundamento real de las normas y corre el riesgo de
dejar de lado aquello que le confiere riqueza al Derecho: el
hecho de ser un instrumento de poder, conformado dentro
de una determinada cultura. Por ltimo, si la ciencia jurdi-
ca se desentiende del funcionamiento real de las normas, corre
el riesgo de comenzar a trabajar sobre puras ficciones y per-
der, incluso, su carcter cientfico.
7
7
Sigue siendo problemtico y en particular confuso hablar del carcter cien-
tfico del Derecho. En particular cuando se pretende hablar del Derecho
como un todo, como un cuerpo de doctrina y no de algunas de sus propo-
siciones en particular. Cuando ello ocurre, la posibilidad de que se pre-
tenda revestir de cientificidad opiniones o reglas morales es muy grande.
La tradicin de un corpus que debe ser legitimado en su conjunto como un
sistema cerrado y autosuficiente forma parte del pensamiento filosfico y
tico con claridad por lo menos desde Cristian Wolff en adelante. Me pare-
ce que hoy todava tiene una fuerza importante en el campo del Derecho
penal donde se presentan sistemas completos que no pretenden siquiera
ser ya descripciones de un sistema jurdico determinado sino modelos
completos con un alto contenido de deber ser. Frente a ello, el camino ms
seguro es asumir que el pensamiento jurdico es un saber complejo donde
se articulan distintos niveles de reflexin y en el cual se producen con
no tanta frecuencia corno sera deseable, proposiciones que tienen ca-utrnjigedcaZYXVUTSRPONMLJIHGFEDCBA
r c t er cientfico. De all a otorgarle cientificidad al conjunto de la reflexin
j ur di c a creo que hay todava un largo camino por recorrer.
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL PENAL,
37
Como he tratado de destacar hasta ahora, el anlisis mi
dico es la actividad fundamental del abogado. Por lo mismo,
no resulta sencillo. Se requiere prctica. No hay otra forma de
adquirirlo que no sea utilizarlo desde el inicio. Un curso uni-
versitario de leyes debe trabajar sobre casos porque es el modo
ms directo y til para aprender a manejar las leyes y conocer
los instrumentos que permiten encontrar las soluciones en
cada caso. En consecuencia, la metodologa de casos deber
acompaar a las distintas unidades temticas que conforman
este libro, segn las indicaciones de cada profesor.
8
Para que el trabajo sobre los casos sea productivo es
necesario afrontar su resolucin con cierta informacin tc-
8
En el apndice se agregan algunas indicaciones para el desarrollo de los
casos en el mbito del Derecho procesal penal tratando de desarrollar
una gua de anlisis que cumpla alguna funcin parecida, por lo menos
en el mbito de la resolucin de casos, a la que cumple la Teora del
Delito en el mbito del Derecho penal. La integracin del anlisis proce-
sal y penal en la metodologa de casos es crucial inclusive para el desa-
rrollo terico del Derecho penal. Existe una tendencia a utilizar el mto-
do de casos abstrayndolo de las condiciones procesales y del contexto
procesal en que debe desarrollarse la dogmtica. Esto produce un doble
defecto, en primer lugar desde el punto de vista de la enseanza, si bien
permite detectar con mayor claridad los problemas estrictamente penales,
le otorga al caso un grado de artificialidad y permite a su vez construir
casos con niveles de artificialidad que poco ayudan al estudiante a desa-
rrollar un anlisis jurdico integral. En segundo lugar como el mtodo de
casos cumple tambin una funcin importante en el desarrollo progresi-
vo de la dogmtica penal, elaborar casos con niveles de abstraccin del
contexto procesal ha llevado, a mi juicio, a que la dogmtica penal tenga
bases discutibles en el plano epistemolgico. Si el mtodo de casos cum-
ple una funcin parecida a la que la experimentacin cumple en las cien-
cias naturales o fsicas es evidente que esa experimentacin (en tanto
pone a prueba a las doctrinas), debe tratar de reproducir las condiciones
reales de funcionamiento de los fenmenos sin perjuicio de someterlas a
un proceso de abstraccin; sera como si un fsico o un qumico, realiza-
ra todos los experimentos en el vaco y luego considerara que la presin
o la humedad, por ejemplo, son defectos de la naturaleza.
Muchas veces hemos visto que frente a las inquietudes de los alum-
nos simplemente el profesor les contesta que se es un problema de prue-
ba, como si los problemas de prueba no fueran centrales en la constitu-
cin de un caso y permiten inclusive un nivel importante de anlisis
jurdico. La falta de reconocimiento que la dogmtica penal ha hecho del
contexto procesal es una de las razones que han permitido que ella se
desarrolle en el vaco y por lo tanto no reconozca limitaciones y condicio-
nantes que son esenciales desde el punto de vista del sistema de garan-
tas. Ello es un error terico de base, que la enseanza no debe seguir
propagando.
38
ALBERTO M. BINDER
nica y con vocacin de adquirir, por medio de la investiga-
cin personal, la informacin restante. Este curso aspira a
brindar la informacin tcnica elemental y a estimular la in-
vestigacin personal. Pero algo debe quedar en claro desde el
principio: "anlisis jurdico"zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaYWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA no significa razonar correctamen-
te frente al caso con una buena dosis de imaginacin, algo
de audacia y un poco de verborragia. Eso podr servir para
pasar algn examen, pero es un engao que el estudiante
se hace a s mismo. Nada puede reemplazar al conocimien-
to terico. La imaginacin lo realza, la audacia puede lle-
gar a convertirlo en un instrumento poderoso y el buen
decir puede transformarlo en algo bello; pero ninguna de
estas cualidades basta por s misma. Slo quien conjugue
todos estos factores con el conocimiento y el raciocinio co-
rrecto y agudo, habr conquistado la herramienta funda-
mental del jurista.
En esta obra se formularn los contenidos tcnicos m-
nimos. ste es un libro para estudiantes, que pretende faci-
litarles el aprendizaje del Derecho procesal penal, estimu-
lando su capacidad crtica y su creatividad; sin embargo,
nunca podr suplir el esfuerzo personal, la responsabilidad
individual y el afn de saber.
La segunda dimensin del adiestramiento bsico del abo-
gado consiste en el desarrollo de una sensibilidad capaz de
reconocer las afectaciones a la dignidad humana. Ya destaca-
mos que Derecho y poder son trminos inescindibles de un
mismo fenmeno y que el abogado, lo quiera o no, estar siem-
pre inmerso en conflictos en los que el poder juega un papel
relevante.
Debemos comprender, pues, que el Derecho tal como
lo conocemos actualmente es un producto cultural de mu-
chos siglos y ha insumido enormes esfuerzos de la humani-
dad. Aquello que llamamos Estado de Derecho es un determi-
nado punto de equilibrio o armona entre el poder y el Derecho,
de modo tal que ste aparece, fundamentalmente, como un
lmite al poder.
Por otra parte, lo que llamamos conciencia jurdica y
que, por supuesto, el alumno debe imprescindiblemente co-
menzar a desarrollar es la conciencia de que el Derecho li-
mita al poder.
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL PENAL, 39
Quienquiera que conozca la evolucin de las luchas en
(orno al Derecho sabe que esa relacin limitadora no es una
relacin formal, sino que es una manifestacin ms hist-
rica y culturalmente condicionada de la lucha por la pre-
servacin igualitaria de la dignidad humana. En un Estado
de Derecho, es el Derecho quien limita al poder para preser-
var la dignidad de todas las personas. Slo as el Estado de
Derecho llega a serzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaYWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA el orden de los hombres libres e igualmen-
te dignos y se diferencia de las reglas que ordenan las activi-
dades de los esclavos. Las normas pueden ser, as, tanto ins-
trumentos de dominacin como de liberacin, y detrs de esta
tensin se esconde una lucha en la que el alumno participar
desde ahora, consciente o inconscientemente. Es convenien-
te, por lo tanto, que se prepare para participar activamente
en esta lucha.
Cabe destacar, nuevamente, que el rea de estudio que
encaramos en este curso nos enfrenta de un modo especial al
problema de la dignidad humana. La poltica criminal de un
pas (luego veremos la corresponsabilidad del Derecho penal
y el Derecho procesal penal en la ejecucin de esa poltica) es
el termmetro preciso de la vigencia de los derechos humanos
en esa sociedad. Por ello, la "conciencia jurdica" de quien
trabaja en esta rea a veces dramtica del Derecho penal,
deber ser ms profunda, ms atenta a los innumerables ries-
gos que corren los derechos de las personas; riesgos ocultos,
inclusive, en los pliegues de nuestras rutinas, aparentemen-
te triviales.
Este curso procura, pues, ayudar a formar la conciencia
jurdica de los alumnos. Por ello se destacar continuamente
la importancia poltico-social de las diversas instituciones,
se liar mayor hincapi en la perspectiva garantizadora o se
sealar con insistencia el fundamento poltico de las nor-
mas y su posible (o real) distorsin poltico- criminal.
Se buscar sealar, tambin, que no es necesario sen-
tarse a esperar el "Derecho nuevo" de una sociedad ms jus-
ta; que, al contrario, es posible contribuir a la construccin
de esa sociedad, procurando un determinado uso del Dere-
cho. Tradicionalmente, han sido los sectores ms poderosos
de la sociedad quienes saben usar el Derecho. Se puede y
se debe asumir la misin de que el Derecho pueda ser usa-
do |)or los sectores humildes y marginados de nuestras so-
40
ALBERTO M. BINDER
ciedades.
9
Aun aquellas instituciones que no fueron pensa-
das para satisfacer las necesidades de esos sectores, pueden
ser transformadas mediante una interpretacin y una prc-
tica "alternativa". De este modo, el Derecho se puede conver-
tir en un instrumento ms en la construccin de esa socie-
dad distinta que anhelamos.
stos son los objetivos y los presupuestos metodolgi-
cos de este curso. Espero que los alumnos y profesores que
utilicen este libro se preocupen de discutir sobre ellos y los
acepten libremente. Guardo la esperanza, tambin, de que
este libro sirva para despertar en los alumnos una verdadera
vocacin transformadora: siempre he pensado que conocer
el Derecho es slo la base para afrontar la verdadera tarea de
los juristas latinoamericanos: acompaar las luchas de nues-
tro pueblo humilde; evitar que el Derecho consolide la domi-
nacin de los ms poderosos; y disear as las normas de
una sociedad verdaderamente igualitaria, verdaderamente
democrtica y justa ...esforzadamente justa.
9
Lo que se ha denominado "uso alternativo del derecho" ha generado un
movimiento de reflexin y de prctica alrededor de la incorporacin de
los instrumentos jurdicos en las luchas polticas y sectoriales de grupos
que antes no lo utilizaban. Si finalmente el derecho puede convertirse en
un instrumento de liberacin o no, es otro problema que no quita que se
puedan lograr avances importantes si esos sectores comienzan a utilizar
los instrumentos normativos y judiciales existentes. Lo que sucede es
que normalmente los ciudadanos tienen buenas razones para no utilizar
esos instrumentos, as como para no recurrir a los sistemas judiciales.
Revertir esta situacin es un programa poltico, del cual se debe preocu-
par el pensamiento jurdico nutrindolo con ideas, propuestas y estrate-
gias concretas. Ver BARCELLONA, Pietro:zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaYWVUTSRQPONMLJIHGFEDCBA El uso alternativo del Derecho,
Fontanella.