Dias Domingos y Mera Vigilancia
Dias Domingos y Mera Vigilancia
Dias Domingos y Mera Vigilancia
K.8156 (1498)/2010
ORD.
2915
/ 052 /
ANT.:
1.- Instrucciones de 03.06.2011, de la Sra. Jefa de la Unidad de
Dictmenes e Informes en Derecho.
2.- Instrucciones del Sr. Jefe (S) de la Unidad de Dictmenes e Informes
en Derecho, de fecha 15.04.2011 y 05.05.2011.
3.- MEMO N28, de 24.03.2011 del Sr. Jefe del Departamento de
Inspeccin.
4.- MEMO N41, de 08.03.2011, de la Sra. Jefa (S) del Departamento
Jurdico.
5.- MEMO N133, de 02.12.2010, de la Sra. Jefa del Departamento
Jurdico.
6.- Instrucciones de la Sra. Jefa de la Unidad de Dictmenes e Informes
en Derecho, de fecha 23.09.2010 y 26.10.2010.
7.- Presentacin del Sr. Jorge Vargas Lpez, Presidente de la Asociacin
Gremial de Empresas de Servicios, Seguridad y Vigilancia, de fecha
19.08.2010.
FUENTES: Cdigo del Trabajo, artculos 38 inciso 1 N2, 4 y 7 inciso
final y artculo 3 transitorio; Decreto N101, de 1918; Decreto Ley
N3.607, de 1981.
CONCORDANCIA:
Dictmenes
N3.673/122,
de
05.09.2003
N643/42, de 05.02.2004.
SANTIAGO, 20.07.2011
DE
1.- Los criterios adicionales que se estaran exigiendo por este Servicio
para autorizar las distribuciones excepcionales de jornada y descansos, en atencin
a la negativa por parte de esta Institucin para autorizar a las empresas del sector
que representan, no obstante dar cumplimiento a los requisitos exigidos por el inciso
6 del artculo 38 del Cdigo del Trabajo para optar a una jornada excepcional de 12
horas de trabajo;
2.- Relacionado con el punto anterior, se consulta por los descansos
semanales en da domingo exigibles respecto de los guardias de seguridad.
Especficamente, se seala que es recurrente que este Servicio sancione a las
empresas de seguridad por no otorgar al menos dos de los das de descanso
compensatorio en el mes calendario en da domingo, fundndose en que la empresa
desarrolla funciones de aquellas descritas en los Ns 2 7 del artculo 38 del Cdigo
del Trabajo, al entenderse que dichos guardias exceden las funciones de mera
vigilancia.
Frente a lo anterior, se sostiene que este Servicio no tendra
competencia para la calificacin acerca de la naturaleza de los servicios que presta
una empresa, debiendo limitarse nicamente a constatar hechos.
En cuanto a la justificacin de fondo de este segundo requerimiento, se
sostiene que los guardias de seguridad en caso alguno desempean funciones
encuadradas en el N2 7 del artculo 38 del Cdigo del Trabajo, sino que dichos
guardias slo realizan funciones de vigilancia y seguridad, quedando encuadrados
dentro del N4 del mismo artculo, pues, al desarrollar funciones de vigilancia
necesariamente ejecutan trabajos indispensables y necesarios para la buena
marcha de la empresa, agregndose que un guardia de seguridad no deja de cumplir
labores de mera vigilancia por el hecho de requerir identificaciones a las personas
que ingresan al recinto que debe proteger, ni deja de cumplirlas por el hecho de
preguntar el destino a quienes transiten por los espacios protegibles, si es que
efectivamente cumplen esta funcin.
Usted seala, adems, que el artculo 38 N2 del Cdigo del Trabajo
resulta nicamente aplicable a una actividad principal o primaria y no secundaria o
accesoria como es la de guardia de seguridad, en tanto que el N7 del mismo cuerpo
legal se refiere a los trabajadores que se desempeen en un establecimiento de
comercio y respecto de quienes realicen dicha actividad, la que no cumplen
ciertamente los guardias de seguridad.
Por ltimo, en apoyo de sus argumentos, explica con detalle las
actividades que desarrollan los guardias de seguridad, reafirmando que se trata de
funciones de vigilancia, las que se fundan en una Directiva de Funcionamiento que
es la pauta aprobada por la Subdireccin de Seguridad Privada de Carabineros de
Chile (OS-10) y que contiene las labores que obligatoriamente deben cumplir los
guardias privados, directiva regulada por el D.L. N3.067 que establece las normas
para el funcionamiento de vigilantes privados y en el artculo 15 del D.S. N93 que
contiene el Reglamento de dicho Decreto Ley. En tal normativa se detallan todas y
cada una de las funciones que debe cumplir el guardia de seguridad segn la faccin
a la que ha sido destinado, concluyndose que a partir de su vigencia en el ao
1982 en nuestro pas ya no existen los guardias de mera vigilancia, ya que el
principio de supremaca de la realidad ha hecho que la autoridad competente les
asigne un cmulo de tareas que, estando relacionadas con seguridad, trascienden la
simple posicin de aquel que daba seguridad por su sola presencia, exigindose
actualmente por Carabineros de Chile un papel ms activo en la materia, en el
entendido que con ello se ejecuta una labor indispensable para la buena marcha de
la empresa que ha contratado el servicio . De este modo, se concluye, el concepto
de mera vigilancia que ha desarrollado esta Institucin se ha perpetuado desde
1918, sin que tenga razn de ser ya que ninguna Directiva de Funcionamiento de
Carabineros de Chile se limita a sealar, como nica misin de seguridad
simplemente el mirar, observar y hacer acto de mera presencia, conceptos que se
aplicaban a cuidadores o serenos, siendo caracteres obsoletos, segn se desprende
de las palabras contenidas en su presentacin.
A partir de lo sealado anteriormente, se sostiene que a las
expresiones mera vigilancia no puede drsele el significado de actuar por la sola
presencia, sino que deben ser consideradas como cumplir a cabalidad las funciones
que le encomienda Carabineros de Chile a travs de la Directiva de Funcionamiento
aprobada para la instalacin respectiva, solicitando que sea ese el concepto que
esta Institucin le d a tales conceptos.
Al respecto, cumplo con manifestar a Usted lo siguiente:
1.- Es preciso referirse, en primer trmino, en forma tcnica a lo
expresado por Usted en cuanto a que esta Direccin no tendra competencia para la
determinacin de la naturaleza de los servicios que presta una empresa, debiendo
limitarse nicamente a constatar hechos. Sobre el particular, cabe afirmar que ello
no es efectivo por cuanto, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 505
del Cdigo del Trabajo a esta Institucin le corresponde ejecutar el mandato legal de
la fiscalizacin del cumplimiento de la legislacin laboral y su interpretacin, lo que
supone necesariamente la ponderacin de los hechos vinculados a la norma
interpretada, como requisito indispensable para la precisa calificacin jurdica de la
misma. En el caso que nos ocupa, lo anterior significa afirmar que el ordenamiento
jurdico faculta a la Direccin del Trabajo para interpretar el sentido y alcance de las
normas contenidas en el artculo 38 del Cdigo del Trabajo, y con ello, para
establecer si las funciones de guardias de seguridad se encuentran dentro de alguno
de aquellos numerales de dicha norma legal, que dan cuenta de labores o servicios
exceptuados del descanso dominical y en das festivos.
otorgada
para
faenas
puestos
de
trabajo
podr prohibirlas en uso de sus facultades. Sin embargo, slo podrn pactarse horas
extraordinarias para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa y
los pactos a su respecto, que debern constar por escrito, no podrn exceder de tres
meses;
f.- Otorgar un descanso de colacin imputable a la jornada
ordinaria no inferior a una hora si la permanencia diaria es superior a las 10
horas: si por la jornada excepcional autorizada, ms las eventuales horas extras,
resulta necesario que el trabajador permanezca ms de 10 horas diarias en el lugar
de trabajo, el descanso de colacin ser de al menos una hora y ser imputable a la
jornada de trabajo, esto es, considerado dentro de ella. Adems, conforme a las
reglas generales, este descanso de colacin debe interrumpir la jornada en dos
lapsos relativamente equilibrados, no pudiendo establecerse ni al inicio ni al trmino
de la jornada, puesto que la finalidad de este tiempo es que el trabajador pueda
colar y, adems, se recupere del desgaste que le produce el tiempo continuo de
trabajo;
g.-
Respetar
las
reglas
generales
en
materia
de
descanso
excepcional
de
jornadas
descansos
por
el
cual
se
solicita
mdicas,
evaluaciones
ambientales,
entre
otras);
c)medidas
Exceptanse
de
lo
ordenado
en
los
artculos
anteriores
los
4 Categora
Los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de las
empresas;
1
0
cuales no tienen derecho a que al menos dos de sus das de descanso al mes sean
otorgados en das domingo.
Dicho lo anterior, cabe hacerse cargo de la segunda argumentacin del
solicitante, en cuanto a que no cabra asumir que los guardias de seguridad en caso
alguno realizan funciones de aquellas a que se refiere el artculo 38 N2 del Cdigo
del Trabajo, puesto que ste resulta nicamente aplicable a una actividad principal o
primaria y no secundaria o accesoria como es la de guardia de seguridad.
Al respecto, cabe sealar que la normativa actualmente vigente, citada
en los prrafos precedentes, como, asimismo,
dominical),
trabajadores
no
excluidos
hacen
del
distincin
descanso
al
momento
dominical
que
de
determinar
exigen
los
continuidad
desempeando una faena que pueda ser calificada de principal o accesoria, sin que
le quepa al intrprete, por consiguiente, realizar tal distincin. Por el contrario, la
opcin del legislador ha sido y sigue siendo, asociar la justificacin de la excepcin
al descanso dominical que nos ocupa, a la naturaleza de las labores o servicios
desempeados, de lo que se sigue que tal juicio de valor cabr realizarlo tanto
respecto de aquellas labores o servicios que el solicitante califica de principales,
como de aquellas que considera como accesorias.
As las cosas, en opinin de esta Direccin, lo expresado por Usted en la
presentacin del ANT. 6), no resulta suficiente para desvirtuar la doctrina vigente del
Servicio, segn la cual las labores de guardia de seguridad se encuentran incluidas
dentro del N2 del artculo 38 del Cdigo del Trabajo atendido a que las labores que
les corresponde realizar implican continuidad por las necesidades que satisfacen.
En atencin a la incompatibilidad con lo recin sealado no cabe
pronunciarse respecto a la tercera argumentacin esgrimida por el solicitante, en
cuanto a que tampoco los guardias de seguridad se encontraran regidos por el N7
del artculo 38 del Cdigo del Trabajo.
En consecuencia, en base a las consideraciones precedentes, cumplo
con manifestar a Usted lo siguiente:
1.- El ordenamiento jurdico faculta a la Direccin del Trabajo para
interpretar el sentido y alcance de las normas contenidas en el artculo 38 del
Cdigo del Trabajo, y con ello, para establecer si las funciones de guardias de
seguridad se encuentran dentro de alguno de aquellos numerales de dicha norma
legal, que dan cuenta de labores o servicios exceptuados del descanso dominical y
en das festivos;
1
1
la justificacin de la