SUPUESTO III SEMINARIO 4

Cuestiones procesales
Recurso contencioso-administrativo
Objeto: El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto el Real
Decreto 1131/2011, de 30 de septiembre, -dictado para desarrollar el Real Decreto
Legislativo 1302/2010-, que determina cuales son las actividades mineras sometidas
segn el referido Real Decreto Legislativo a evaluacin de impacto ambiental. Este
Real Decreto dispone que quedan sometidas a evaluacin de impacto ambiental todas
las actividades que impliquen extraccin de minerales a cielo abierto y que requieran
tcnica minera de yacimientos minerales y dems recursos geolgicos cuyo
aprovechamiento est regulado por la Ley de Minas, adems de todas las obras,
instalaciones y actividades accesorias incluidas en el proyecto de explotacin minera.
Estamos ante un Real Decreto y por tanto ante una disposicin administrativa de
carcter general (art. 23,3,1 de la Ley del Gobierno), por lo que no cabe recurso en va
administrativa, tal y como dispone el art. 107.3 de la LRJPAC; siendo, por tanto,
directamente recurrible ante la jurisdiccin contencioso-administrativa competente
para conocer de las pretensiones que se deduzcan en relacin con las disposiciones
generales de rango inferior a la Ley, de conformidad con el art. 1.1, en relacin con el
art. 25.1 de la LJCA.
Legitimacin: La Federacin de Empresarios Mineros est legitimada para interponer
recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1131/2011, de conformidad
con el art. 19.1.b) de la LJCA que nos dice que Estn legitimadas ante el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo: b) Las corporaciones, asociaciones,
sindicatos y grupos y entidades que resulten afectados o estn legalmente habilitados
para la defensa de los derechos e intereses legtimos colectivos. En el presente caso,
la Federacin de Empresarios Mineros ostenta un inters legtimo puesto que sus
asociados se dedican a la actividad minera y por tanto pueden verse directamente
afectados por lo dispuesto en dicho Real Decreto.
Plazo: Segn el art. 46 de la LJCA, el plazo para interponer el recurso contenciosoadministrativo ser de dos meses contados desde el da siguiente al de la publicacin
de la disposicin impugnada. El Real Decreto 1131/2011 fue publicado en el BOE el 5
de octubre de 2011 por lo que el plazo comenzara a computarse el da 6 de octubre y
finalizara el 5 de diciembre de 2011 (cmputo de fecha a fecha); pudindose presentar
el recurso contencioso-administrativo hasta las 15:00 horas del da 7 de diciembre de
2011 (art. 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), toda vez que el da 6 de diciembre es
festivo. Dicho esto, la Federacin de Empresarios Mineros presenta el recurso
contencioso-administrativo el da 30 de diciembre de 2011, por lo que de forma
evidente lo hace fuera de plazo.
Tribunal competente: De conformidad con el art. 12.1.a) de la LJCA, la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo conocer en nica instancia de los
recursos que se deduzcan en relacin con los actos y disposiciones del Consejo de
Ministros y de las Comisiones Delegadas del Gobierno. As en el presente caso, estamos
ante un Real Decreto, es decir, ante una disposicin de carcter general aprobada por
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el Consejo de Ministros y de cuya impugnacin debe conocer la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo.
En conclusin y en virtud de todo lo expuesto, debe inadmitirse, por
extemporneo, el recurso contencioso-administrativo presentado por la Federacin de
Empresarios Mineros.
Cuestiones materiales
1.- Vulneracin del principio de jerarqua normativa.
Debemos comenzar diciendo que nuestro Constitucin atribuye la potestad
reglamentaria al Gobierno, tal y como dice textualmente el art. 97 El Gobierno dirige
la poltica interior y exterior, la Administracin civil y militar y la defensa del Estado.
Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y
las Leyes.
El principio de jerarqua normativa se recoge en el art. 9.3 CE (consagracin
del principio de legalidad y el de jerarqua normativa) y en lo concerniente a la
potestad reglamentaria es de destacar el contenido del art. 51 LRJPAC. Este ltimo
determina que las disposiciones administrativas no podrn vulnerar la CE ni las leyes,
as como los preceptos de otra disposicin de rango superior. En idntico sentido lo
seala el art. 23.3 de la Ley 50/1997, del Gobierno. As las cosas, podemos concluir que
la potestad reglamentaria no es incondicionada, sino que est sometida a la
Constitucin y a las leyes (art. 97 CE), y en particular debemos destacar la sujecin de
los reglamentos a las leyes que desarrollan.
En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional establece algunos
criterios a tener en cuenta para determinar de que margen dispone el desarrollo
reglamentario:
.- La colaboracin del reglamento se admite siempre que sea indispensable por
motivos tcnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la
Constitucin o por la propia ley y siempre que la colaboracin se produzca en trminos
de subordinacin, desarrollo y complementariedad (STC 233/1999, de 16 de diciembre,
FJ 9, la cual se remite a muchas otras). En la misma lnea se pronuncia el Tribunal
Supremo.
Esto nos lleva a realizar un anlisis un poco ms profundo sobre el concepto y
clases de reglamentos. En este sentido, el Tribunal Constitucional afirm en su STC
18/1982, FJ4, que los Reglamentos Ejecutivos eran aquellos que estn directamente y
concretamente ligados a una ley, de manera que
dicha ley es completada,
desarrollada, pormenorizada, cumplimentada o ejecutada por el Reglamento. Bajo
este concepto tan amplio de reglamento ejecutivo, podemos realizar una primera
clasificacin:
1.- Reglamentos secundum legem, que se limitan a aplicar la ley, incluyendo
los aspectos procedimentales o tcnicos no detallados en aqulla.
2.- Reglamentos intra legem, que no se limitan a incluir los preceptos
necesarios para la aplicacin de la ley, sino que la desarrollan, incluyendo supuestos o
materias nuevas, aunque siempre sin contradecir la regulacin legal.
Adems es necesario aadir y analizar aunque sea sucintamente, que de la
literalidad del art. 5.1.h) de la Ley del Gobierno El Consejo de Ministros como rgano
colegiado del Gobierno es competente para aprobar los Reglamentos para el
desarrollo y la ejecucin de las leyes, previo dictamen favorable del Consejo de Estado,

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as como las dems disposiciones reglamentarias que procedan. De este artculo
distinguimos una nueva clase de reglamentos:
1.- Adems de los tradicionales de ejecucin y desarrollo (Reglamentos
secundum legem y Reglamentos intra legem).
2.- Las dems disposiciones reglamentarias que procedan, es decir,
Reglamentos praeter legem o independientes, que pueden regular todas aquellas
materias no expresamente reservadas a la Ley y que no hayan sido reguladas por
normas de este rango. El Tribunal Constitucional no se ha pronunciado abiertamente
sobre esta cuestin, no as el Tribunal Supremo que se ha mostrado favorable a la
existencia de este tipo de reglamentos pero circunscribiendo su ejercicio en el mbito
de la organizacin interna de la Administracin y de las relaciones especiales de
sujecin (por ejemplo: funcionarios) y en consecuencia, entiende que la facultad de
dictar reglamentos ejecutivos (secundum legem e intra legem) corresponde en al
Consejo de Ministros, mientras que los Ministros pueden dictar reglamentos
independientes, en el mbito de la organizacin y de las relaciones especiales de
sujecin.
Ante lo expuesto debemos concluir que el Real Decreto objeto de recurso se
ajusta en todo caso a la competencia del Gobierno para dictar reglamentos (potestad
reglamentaria). Adems, del anlisis desarrollado, podemos decir que nos encontramos
ante un Reglamento ejecutivo intra legem, y que por tanto no slo se limita a incluir
los preceptos necesarios para la aplicacin de la ley, sino que la desarrolla, eso s, sin
contradecir lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo; como bien dice el Abogado del
Estado en su alegacin 1, el Real Decreto Legislativo 1302/2010 es demasiado
genrico y necesita de desarrollo posterior. Se produce este desarrollo sin contradecir
lo dispuesto en la norma legal, y detallndose con ms precisin cules son las
actividades mineras que necesitan de un informe de evaluacin de impacto ambiental.
Por lo tanto, se debe inadmitir la alegacin formulada por la Federacin
de Empresarios Mineros en el punto a), al solicitarse la nulidad de pleno derecho
del Real Decreto porque infringe la regulacin legal al extender la exigencia de
evaluacin de impacto ambiental a actividades mineras no previstas en la ley, y por
tanto, ajustado a Derecho el Real Decreto respecto a este primer punto.
2.- Vulneracin del principio de reserva de ley.
.- Sometimiento del reglamento a la ley: Art. 97 CE, art. 51 LRJPAC, art. 23.2 de la
Ley del Gobierno.
.- Control jurisdiccional del orden contencioso-administrativo: Art. 106.1 de la CE,
en relacin con el art. 26 de la Ley del Gobierno y el art. 1.1. y 25.1 de la LJCA.
.- Nulidad de pleno derecho de los reglamentos que no se ajusten a este
principio: Art. 62.2 de la LRJPAC.
.- Jurisprudencia: Sentencia del TC 83/1984, (FJ 3 y 4) y Sentencia AN de 22 de
marzo de 2011, (FJ 5).
.- Aqu debemos situar la alegacin b) de la Federacin de Empresarios Mineros,
as como la alegacin 2 del escrito del Abogado del Estado.
La Federacin de Empresarios Mineros en su alegacin b) considera que el Real
Decreto infringe la reserva de ley en materia de libertad de empresa (art. 38 de la CE),
aadiendo que la libertad de empresa se encuentra claramente reservada a la Ley por
la Constitucin en su art. 53.1. Por otro lado, en su alegacin 2 el Abogado del Estado
afirma que tal reserva de ley en materia de libertad de empresa tiene carcter relativo,
segn la doctrina del constitucional.

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De acuerdo con lo dispuesto en el art. 53.1 de la CE existe reserva de ley en
materia de Derechos Fundamentales, en concreto, de los derechos y deberes de los
ciudadanos recogidos desde el art. 30 al 38 (libertad de empresa). Dicho artculo dice
textualmente: () Slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido
esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades (), por lo que la
libertad de empresa prevista en el art. 38 est sometida a reserva de ley. En esta
misma lnea, tanto el art. 23.2 de la Ley del Gobierno como el art. 51.1 de la LRJPAC,
sealan que los reglamentos no pueden regular materias objeto de reserva de ley. Y
ms all podemos sealar que incluso el art. 62.2 de la LRJPAC seala que los
reglamentos que regulen materias reservadas a la ley son nulos de pleno derecho.
Segn reiterada jurisprudencia, entre otras la STC 83/1984 (FJ 4) y la STS de 5 de
noviembre de 1999 (FJ 2), no existe una concepcin global de la reserva de ley, sino
reservas de ley en las que el contenido tiene un alcance diverso, si bien es
conveniente precisar que en ningn caso se admite una deslegalizacin total de la
materia en beneficio del reglamento.
Es necesario, por tanto, analizar cul es el alcance concreto de la reserva de ley
en el mbito de la libertad de empresa para comprobar si se ha vulnerado o no dicha
reserva de ley. En ese sentido, la STS de 29 de octubre de 1990 (FJ 10) nos dice:
ciertos aspectos parciales del derecho de libre empresa pueden resultar limitados por
normas de rango infralegal, incluso la STC 83/1984 (FJ 3) recoge textualmente: En el
art. 38 no se reconoce el derecho a acometer cualquier empresa, sino slo el de iniciar
y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio est disciplinado por
normas de muy distinto orden. La regulacin de las distintas actividades empresariales
no es una regulacin del ejercicio del derecho constitucionalmente garantizado en el
arts. 38. La reserva del art. 38 de la CE no es una reserva rgida absoluta. Dicho esto,
el Real Decreto objeto de examen que desarrolla el Real Decreto Legislativo, se limita a
hacer una descripcin de las actividades mineras que deben ser sometidas a informe
de evaluacin de impacto ambiental, y ello se debe a que el Real Decreto Legislativo es
demasiado genrico cuando dice actividades de extraccin a cielo abierto de hulla,
lignito u otros minerales, y por tanto, en ningn caso supone una violacin del derecho
de libertad empresarial reconocido constitucionalmente (libertad de iniciar y sostener la
actividad empresarial), simplemente se limita a regular ciertos aspectos de las
actividades mineras, en concreto, a describir las actividades mineras que necesitan de
un previo informe de evaluacin de impacto ambiental.
Por todo lo expuesto, en el caso que nos ocupa, el Real Decreto 1131/2011 no
vulnera la reserva de ley prevista en la Constitucin y por tanto debe estimarse
la alegacin 2 puesta de manifiesto por el Abogado del Estado y desestimarse la
alegacin b) de la Federacin de Empresarios Mineros.
3.- Falta de competencia del Gobierno para dictar el reglamento.
.- Contenido de la potestad reglamentaria: Art. 97 CE y 5.1.h) de la Ley del
Gobierno.
.- Nulidad de pleno derecho en caso de infraccin: Art. 62.2 LRJPAC y art. 70.2
(desviacin de poder) de la LJCA.
.- La Federacin de Empresarios Mineros, para el caso de que no se estime la
alegacin recogida en el punto b) (vulneracin del principio de reserva de ley), solicita
se admita la alegacin del punto c) que sera la que se tendra que tratar en este
apartado de falta de competencia del Gobierno para dictar el reglamento.
Como ya hemos expuesto con anterioridad, en concreto en el punto primero de
las Cuestiones materiales (vulneracin del principio de jerarqua normativa), nuestra
Constitucin atribuye la potestad reglamentaria al Gobierno, no limitndose ste a
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ejecutar las leyes, tal y como dice textualmente el art. 97 El Gobierno ejerce la funcin
ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y las Leyes. Y en
concreto, corresponde la potestad reglamentaria -segn la Ley del Gobierno- al Consejo
de Ministros, como rgano colegiado del mismo. Incluso, esa misma ley, extiende el
ejercicio de la potestad reglamentaria a los Ministros en las materias propias de su
Departamento (Ley del Gobierno art. 4.1.b).
A mayor abundamiento y respecto a la potestad reglamentaria, podemos
precisar algunas otras cuestiones:
1.- La mayor parte de los Estatutos de Autonoma atribuyen al Consejo de
Ministros funciones ejecutivas y administrativas. Parece claro, que la potestad
reglamentaria general es ostentada por todas las Comunidades Autnomas, lo digan o
no sus Estatutos. Aunque los Estatutos atribuyen genricamente la potestad
reglamentaria al Consejo de Gobierno, como rgano colegiado y no a los Consejeros,
como jefes de sus respectivos Departamentos, el TS ha aplicado en este mbito la
distincin entre reglamentos ejecutivos (secundum legem e intra legem) e
independientes (praeter legem), segn hemos expuesto en la Cuestin material
primera.
2.- Una ltima cuestin es si rganos constitucionales que no forman parte de la
Administracin Pblica, como el CGPJ y el TC, ostenta o no potestad reglamentaria. Al
estar dotados de autonoma y gozar de potestad normativa, participan tambin en el
ejercicio de la potestad reglamentaria, y ello gracias a que la propia Ley reguladora de
estos rganos constitucionales les atribuye potestad normativa.
3.- Reglamentos de las Administraciones locales (Ayuntamientos). La
Constitucin nada dice sobre las facultades normativas de estas entidades, aunque
parece implcita en la autonoma que se les reconoce y garantiza. En trminos
generales se puede afirmar que los reglamentos locales son praeter legem e intra
legem, ya que su funcin no es desarrollar la legislacin estatal o autonmica, sino
adaptarlas a las peculiaridades de cada Entidad o dictar una regulacin en materias no
reguladas por ley.
Debemos dar aqu por reproducido lo expuesto en la primera Cuestin material
analizada, respecto al alcance de la potestad reglamentaria del Consejo de Ministros
(art. 5.1.h) de la Ley del Gobierno) y STC 18/1982. De todo lo expuesto, debemos
concluir que el Consejo de Ministros al aprobar el Real Decreto 1131/2011, disposicin
administrativa de carcter general, en concreto, reglamento ejecutivo intra legem de
desarrollo del Real Decreto Legislativo 1302/2010, no se excedi en el ejercicio de la
potestad reglamentaria que le otorga la Constitucin; por lo que se debe desestimar
la alegacin c) de la Federacin de Empresarios Mineros, solicitada de forma
subsidiaria para el caso de que no se estimara la vulneracin de la reserva de ley en
materia de libertad de empresa.
4.- Vicios en el procedimiento de elaboracin de los reglamentos:
4.1. Omisin del Dictamen del Consejo de Estado.
.- Carcter preceptivo del Dictamen del Consejo de Estado: Art. 22.2 de la Ley
Orgnica del Consejo de Estado, art. 5.1.h) y 24 de la Ley del Gobierno.
.- Jurisprudencia: Sentencia de la AN de 22 de marzo de 2011 (FJ 6), en relacin
con la STS de 17 de enero de 2000 (FJ 4 y 5), STS de 17 de julio de 2009 (FJ 6 y 7), y
STS de 23 de diciembre de 2008.
.- En relacin a este aspecto la Federacin de Empresarios Mineros realiza la
alegacin c) y el Abogado del Estado la alegacin 3.
En el seno del procedimiento de elaboracin de los Reglamentos, el art. 24.2 de
la Ley del Gobierno obliga a que el proyecto debe ser sometido a dictamen del Consejo
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de Estado. Este requisito tambin es contemplado en el art. 5.1.h) de la referida ley. En
idntico sentido se pronuncia la Ley Orgnica del Consejo de Estado (LOCE) en su art.
22.3 que dice: La Comisin Permanente del Consejo de Estado deber ser consultada
en los siguientes asuntos: 3.- Reglamentos o disposiciones de carcter general que se
dicten en ejecucin de las leyes, as como sus modificaciones.
Dicho esto, debemos analizar el carcter de imprescindible de este dictamen
para la validez del reglamento. El Tribunal Supremo, en diferentes sentencias (STS de 7
de mayo de 1987 y STS de 17 de febrero de 1988, entre otras) ha considerado vlidos
algunos reglamentos en los que se omiti este trmite del procedimiento. Las razones
dadas se basaron en cuestiones de economa procesal y siempre tras comprobar que el
contenido de dichos reglamentos era ajustado a derecho.
A pesar de lo , una lnea jurisprudencial ms consolidada y constante -SAN de 22
de marzo de 2011, STS de 17 de enero de 2000 (FJ 4) y STS de 29 de junio de 2009 (FJ
6 y 7)- han puesto de relieve la preceptividad e importancia de este dictamen del
Consejo de Estado. La intervencin del Consejo de Estado como garante de la
adecuacin de los reglamentos al derecho es esencial, al menos cuando estamos ante
reglamentos ejecutivos, como ocurre en el presente caso, al encontrarnos ante un
reglamento ejecutivo intra legem,
por lo que la omisin de este trmite del
procedimiento de elaboracin de los reglamentos produce la nulidad de los mismos.
En base a los argumentos descritos, debemos estimar la alegacin e)
formulada por la Federacin de Empresarios Mineros al no haberse emitido el
preceptivo dictamen del Consejo de Estado, y por tanto, se estima el recurso
contencioso-administrativo presentado y se declara nulo de pleno derecho el
Real Decreto 1131/2011.
4.2. Omisin de audiencia a la Federacin de Empresarios mineros.
El Art. 105.1, apartado a) de la CE establece que la ley regular la audiencia de
los ciudadanos, directamente o a travs de las organizaciones y asociaciones
reconocidas por la Ley, en el procedimiento de elaboracin de las disposiciones
administrativas que les afecten. Del desarrollo de este precepto constitucional,
tenemos regulado en el Art. 24 de la Ley del Gobierno el procedimiento para la
celebracin de los Reglamentos. En concreto, el Art. 24.1.c) de la Ley del Gobierno
establece que el Gobierno est obligado a dar audiencia a los ciudadanos afectados por
la disposicin proyectada en sus derechos e intereses legtimos, bien directamente o
bien a travs de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley que los
agrupen o representen y cuyos fines guarden relacin directa con el objeto de la
disposicin.
En la interpretacin de estos preceptos, la jurisprudencia ha ido evolucionando.
As, en un principio se parte de que en relacin al trmite de audiencia se exige con
exclusividad en relacin con las entidades que ostenten por ley la afiliacin
obligatoria (art. 24.1.c) de la Ley del Gobierno), y las entidades que responden al
principio de libre asociacin (asociaciones voluntarias) las excluye de la exigencia de
este trmite de audiencia.
Sin embargo, no son escasas las sentencias del TS que matizan esa
jurisprudencia, entre otras, STS de 13 de octubre de 2011 (FJ 6), STS de 31 de mayo
de 2004, y muy especialmente la STS de 2 de diciembre de 2008 (FJ 6 a 10), la cual
recoge la evolucin jurisprudencial y los supuestos en los que la audiencia se exige
tambin para asociaciones de carcter voluntario. En particular en su FJ 10, seala:

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A) La audiencia prevista en el art. 24.1.c) de la Ley del Gobierno no es una mera
formalidad accesoria, sino requisito esencial ligado a la validez de las
disposiciones administrativas. Postura reforzada por el art. 105 de la CE.
B) Con carcter general, la exigencia de ser odas no se extiende a cualquier
asociacin de carcter voluntario representativa de intereses, quedando
limitada a supuestos singulares en que concurran circunstancias especiales.
Es decir, cuando se trata de sujetos asociativos con un inters cualificado que
se ven directa, inmediata y negativamente afectados por el nuevo
reglamento. Dichos sujetos son suficientemente conocidos por la
Administracin, puesto que el reglamento tiene un mbito espacial y material
preciso y determinado cuyo impacto en el sector de la actividad, en este caso
minera, es obvio e incide de modo singular en un grupo de afectados
previamente delimitado.
En el caso que nos ocupa, la Administracin debi dar a dicha asociacin
voluntaria (Federacin de Empresarios Mineros) el trmite de audiencia previsto en el
art. 24.1.c), toda vez que los intereses que defiende dicha asociacin se ven directa,
inmediata y negativamente afectados por el Real Decreto; siendo adems dichos
sujetos suficientemente conocidos por la Administracin, al tratarse de un mbito
espacial y material preciso, en concreto la actividad de minera.
De lo expuesto, se debe estimar la alegacin d) formulada por la Federacin
de Empresarios Mineros al solicitarse la nulidad de pleno derecho del Real Decreto
porque infringe el trmite de audiencia a la recurrente en el procedimiento de
elaboracin del reglamento, y por tanto, se estima el recurso contenciosoadministrativo presentado y se declara nulo de pleno derecho el Real Decreto
1131/2011.
Respecto a los vicios de procedimiento de elaboracin de los reglamentos, el
Abogado del Estado, seala en su alegacin 3 que los vicios procedimentales solo
pueden plantearse en la impugnacin indirecta de un reglamento. Esto nos lleva a
considerar otra cuestin, la existencia de dos vas para impugnar las disposiciones de
carcter general:
1.- Por un lado, la impugnacin directa, donde de conformidad con el art. 25.1
LJCA el plazo para la interposicin del recurso contencioso-administrativo es de dos
meses contados a partir del da siguiente al de la publicacin de la disposicin
impugnada.
2.- Por otro lado, el art. 26 de la LJCA regula la impugnacin indirecta de las
disposiciones de carcter general, es decir, su impugnacin a travs del recurso frente
a los actos que se produzcan en aplicacin de esas disposiciones de carcter general,
fundado en que tales disposiciones no son conformes a derecho. Hemos de decir
respecto a este extremo, que existen muchsimos ejemplos de reglamentos declarados
nulos en procesos iniciados por recursos directos por vicios procedimentales y que
tradicionalmente la jurisprudencia ha rechazado la posibilidad de alegar por esta va
indirecta las infracciones en el procedimiento de elaboracin de las disposiciones como
fundamento para anular un reglamento (STS de 30 de septiembre de 2000 (FJ 4) y STS
de 21 de abril de 2008 (FJ 5).
Por tanto, en este caso, no debe ser atendida la alegacin 3 del Abogado
del Estado, pues precisamente por la va de impugnacin indirecta de una disposicin
de carcter general no se puede pretender la declaracin de nulidad basada en vicios
procedimentales.