Juristas, Malos Cristianos. Abogacía y Ética Jurídica

JURISTAS, MALOS CRISTIANOS.
ABOGACA y TICA JURDICA *

Massimo La Torre
Universidad di Catanzaro/University 01Hull
1
URISTEN, bose Christen,
malos cristianos el juicio es del
. doctor Martn Lutero y es concluyente l. A su hijo, le dice adems,
siempre en las Tischreden, que, si por desgracia debiera decidirse a
convertirse en jurista, preferira verlo muerto. En esta condena sin
paliativos Lutero retoma y radicaliza argumentos agustinianos y paulinos.
Es la ley como talla que est aqu bajo sospecha, ya que paradjicamente es ella -como dice San Pablo- la que hace posible el pecado. Pero
cuantos confan en las tablas de la Ley se hallan bajo la maldicin (Carta a
los Glatas, 3, 10). Y con la Ley resultan sospechosas todas las actividades
y funciones que le estn vinculadas, entre las que sobresale la de juzgar.
No juzgues y no sers juzgado, dice el precepto evanglico. Ahora bien,
la condena que afecta al juez no excluye al abogado. Abogado y jueces son
,
I
Traduccin de Francisco Javier Ansutegui Roig.

Vid. M. LUTHER, Tischreden, a cargo de di K. Aland, Stuttgart 1981, p. 205.
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ambos juristas, nomiki, aquellos de los que Lucas dice que imponen pesadas cargas mientras ellos no las tocan con un dedo (11, 46), aadiendo que
tienen las llaves de la ciencia, negando el acceso a los dems (11, 52).
El abogado no obstante no se atreve a erigirse en juez de sus semejantes. Y, sin embargo, su actividad a menudo es la de provocar el juicio,
la de recurrir al juez, la de atizar el conflicto ms que sanarlo. De manera
que en el Evangelio explcitamente se recomienda a las partes llevar a cabo,
antes de presentarse en juicio, un serio intento de reconciliacin. En Mateo
(5,23) Y en Lucas (12, 58) se subraya que con el adversario es mejor intentar negociar y llegar a un acuerdo antes que poner en marcha el instrumento
rgido e implacable del proceso y al final ponerse en manos del esbirro.
Mustrate conciliador con tu adversario mientras vas con l por el camino,
no sea que te entregue al juez, el juez al alguacil, y seas puesto en prisin
(Mateo, 5, 25). Pero el abogado, en la tradicin cristiana, no est del todo
equiparado al juez. Este ltimo es todo lo ms un mal necesario; la abogaca
sin embargo se configura fundamentalmente como obra de misericordia,
socorro del dbil y del menesteroso. Abogado es ttulo que en la liturgia
catlica (en el rosario) se atribuye a Mara, que intercede ante el hijo por los
pecados de los hombres.
Existe por tanto en la representacin cristiana del hombre de ley una
abierta ambigedad. Una ambigedad con la que volvemos a encontrarnos
tambin en la tradicin clsica y que se perpeta, pasando por la radical
crtica iluminista, hasta nuestros das. Valga recordar a este propsito que
la Revolucin Francesa aboli la figura del abogado y cerr las facultades
de Derecho, introduciendo en la Constitucin del 91 un procedimiento
obligatorio de conciliacin -que deba preceder al juicio-, que retoma la
recomendacin evanglica a la que hemos aludido.
Juez y abogado son por tanto figuras ambiguas; pero lo son por
razones y en proporciones diversas. El juez es a un tiempo pater et filius
iustitiae. Como el prncipe o el rey, el juez (Basileus en Los trabajos y los
das de Hesodo), es al mismo tiempo imago equitatis y servus equitatis
-segn la expresin empleada por Juan de Salisbury (Policratus, IV, c.2).
Se trata as de la tensin presente en un sujeto que es pensado y se piensa
tanto como legibus solutus que como legibus alligatus. Legibus alligatus,
sometido a la ley, es el juez, desde el momento en que su papel es concebido
como aquel de ejecutor de una norma que l no produce sino que slo aplica. Legibus solutus es, no obstante, en cuanto que produce una norma (la
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individual contenida en la sentencia) que antes no exista. La decisin en el

caso concreto, la regla especfica, le corresponde darla a l. Esta, no ha sido
producida todava en el sistema de fuentes, y necesita por tanto de un acto
que es por entero expresin de soberana y de supremaca.
Esta ambigedad de la jurisdiccin se manifiesta a lo largo de toda la
historia de la Filosofa del Derecho hasta nuestros das, en donde se agudiza debido a la crisis del positivismo jurdico. Este, en su forma clsica,
constituye una doctrina que busca el amansamiento, si no la anulacin, del
poder judicial. El positivismo es el punto de convergencia de dos grandes
movimientos histricos: por una parte, el absolutismo regio que marca la
emergencia del Estado moderno y de otra, la filosofa poltica iluminista
y democrtica que da al Estado moderno su suave sabor liberal. Para el
absolutista el poder del juez es un obstculo respecto al monopolio de la
violencia que resume en una frmula algo brutal la idea de la soberana
estatal, una e indivisible. Un ejemplo de esta posicin es la admonicin
de Bacon a Coke, para el que los jueces no deben ser otra cosa que leones
bien acurrucados junto al trono real 2. La independencia de la magistratura
que reivindica Coke poco se corresponde con el carcter absoluto del poder
monrquico, tras el cual emerge esta nueva y tremenda figura histrica: el
Estado.
En la Francia del Antiguo Rgimen el conflicto es ms abierto y extremo, dada la configuracin feudal de los Parlements, los grandes tribunales
con competencia de registro de las leyes reales. Contra los Parlements se
revuelve el poder de los Ministros del Rey; pero tambin la crtica iluminista y democrtica que no puede aceptar tampoco ella que iurisdictio y gubernaculum, que jurisdiccin y voluntad estatal (poltica), estn separadas.
Con la diferencia fundamental de que para el absolutista dicha voluntad
pertenece a uno slo, mientras que para el demcrata pertenece a muchos,
al pueblo o a la nacin.
El positivismo jurdico vuelve a proponer entonces la idea ciceroniana del juez boca de la ley, entendida ahora en trminos mecanicistas.
El juez es aqu boca de la ley no porque sea el orculo del que eminentemente se deduce, o por medio del cual se revela, el contenido de la
ley, tarea ahora asumida por los cdigos y las leyes escritas emanadas del
2
Vid. BACON, F., Essays, London 1904, p. 153: Let them be lions, but yet lions under the
throne: being circumspect that they do not check or oppose any points of sovereignty.
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legislador. Es boca de la ley porque no hace otra cosa que repetir lo que
ya ha sido dicho en otro lugar, lo que se contiene en los artculos de los
cdigos y de las leyes estatales. Como para el iuspositivista el Derecho
equivale fundamentalmente a la ley, el juez desaparece de la escena o,
mejor, es relegado a un segundo plano tras los rganos jurdicos de carcter administrativo.
El protagonista de la historia que nos cuenta el iuspositivista es el
legislador, no el juez, y menos el abogado. Desde esta perspectiva el Derecho es slo ley. Y el razonamiento jurdico es slo aplicacin mecnica
de la ley. La educacin jurdica es bsicamente saber conceptual, simple
conocimiento de leyes y decretos. Desaparece cualquier referencia a las
habilidades argumentativas del jurista y a sus eventuales responsabilidades
morales. La retrica -antes enseada en las facultades de Derecho- por no
hablar de cualquier tipo de deontologa, y (en ocasiones) de filosofa, es
repudiada por el saber jurdico y expulsada de los curricula de los estudiantes de Derecho. El modelo del jurista
es el orador o el humanista, sino el
matemtico, el cientfico, o incluso el qumico, al que de manera significativa se refiere el gran Ihering. En realidad la jurisprudencia se convierte en
una clase de filologa, con dos variantes. La francesa, mera exgesis de la
ley; la alemana, que avanza en la direccin del sistema.
Todo ello, y la imagen del juez autmata de las leyes resultante,
no sobrevive a la prueba de los hechos y al impacto con la experiencia
jurdica concreta. Die herrschende Idealvorstellung von Juristen ist die:
Ein Hoher Staatsbeamter mit akademischer Ausbildung, sitzt er, bewaffnet bloB mit einer Denkmaschine, freilich einer der feinsten Art, in seiner
Zelle, escribe Hermann Kantorowicz en el primer pargrafo de su Der
Kampf um die Rechtswissenschaft (Heildelberg 1906). La experiencia sin
embargo desmiente de manera ms evidente un ideal as. El juez interpreta la ley antes de aplicarla. Dicha operacin (la interpretacin) precede
por tanto a la deduccin silogstica. Y es un proceso complejo, no meramente cognitivo. Luego estn las lagunas, las clusulas generales, los
casos difciles: aqu, la letra de la leyes insuficiente a la hora de ofrecernos la norma para el caso concreto (o tambin slo la premisa mayor
del silogismo judicial).
El juez debe fenomenolgicamente producir y no simplemente verificar una norma. En este punto, entre otras cosas, se produce una especie
de cortocircuito del positivismo, cuyo voluntarismo de fondo (para el que
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la norma es voluntad del soberano) se transmite tambin a la figura del

juez, del que se termina por decir que tambin decide, que quiere en sentido
fuerte. Kantorowicz, influido por la vulgata romntica, que es hegemnica
en el Ochocientos alemn y que -recurdese- constituye el ncleo duro
del positivismo, explica el decisionismo del juez con la tesis generalsima
(de extraccin fichteana) segn la cual la voluntad precede siempre al intelecto. Immer ist es der Wille, der den Verstand am Gangelbande Fhrt 3.
Hans Kelsen y H. L. A Hart aumentan la dosis. Para el jurista austriaco el
juez produce, no conoce, Derecho: la diferencia entre la sentencia (llamada
ahora norma individual) y la ley (<<norma general) es slo de extensin
de su mbito semntico y denotativo 4.
El juez -para Kelsen-, no deduce la sentencia de la ley; la ley le atribuye slo la competencia de decidir, pero no le dicta tambin cmo decidir.
La ley (la norma general) indica quin debe decidir en el caso concreto
(el juez) pero no el modo en el que ste debe decidir, o el contenido sustancial de la sentencia que permanece indeterminado. Para Hart, tambin
influido por el irracionalismo prctico del neopositivismo lgico que tanto
se vincula al romanticismo iuspositivista, el juez slo aplica la norma en
los casos difciles. All donde se trate de situaciones incluidas en la zona
de penumbra del contenido semntico de la norma, el juez sic et simpliciter decide, o mejor acta como un legislador concienzudo 5. Tesis que,
-como es sabido- atraer los agudos y afilados dardos crticos de Ronald
Dworkin 6. La figura del juez oscila as entre la del imparcial determinaDer Kampfum die Rechtswissenschaft, Heildelberg, 1906, p. 22.
Para Kelsen por tanto la diferencia entre legislacin y jurisdiccin no es de calidad sino
ms bien de cantidad, no es de sustancia sino ms bien de intensidad o grado, ya que no son otra
cosa que dos escalones distintos del proceso de produccin del Derecho <zwei Stufen des Rechtserzeugungsprozesses), que resulta en el caso de la legislacin en una norma general, en el caso de
la jurisdiccin en una norma individual. Lase, por ejemplo, H. KELSEN, Allgemeine Staatslehre,
Berln, 1925, pp. 231 Y ss.
5
Vid. H. L. A. HART, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, 1983, p. 7: Though
the search for and use of principIes underlying the law defers the moment, it cannot eliminate the need
for judiciallaw-making, since in any hard case different principIes supporting competing analogies
may present themselves and the judge will have to choose them, relying like a coscientious legislator
on his sense of wath is best and not on any already established order of priorities among principIes
already prescribed for him by the law (cursivas en el texto), vid. tambin H. L. A. HART, The concept
oflaw, Oxford, 1961, pp. 138 Y ss., Y Positivism and the Separation ofLaw and Morals, en Harvard
Law Review, vol. 71, n. 4,1958, pp. 607 Y ss.
6
Vid. R. DWORKIN, The Model of Rules, en Taking Rights Seriously, revised ed., London 1978, pp. 14 Y ss. Lase tambin, para una crtica de la teora hartiana de la decisin judicial,
R. SARTORIUS, The Justification of the Legal Decision, en Ethics, vol. 78, 1968, pp. 171 Y ss.
3
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dor de la ley (una especie de notario) y la del productor activo de normas 7

-entre el conservador reproductor del sistema jurdico y el reformador, si
no subversor, del Ordenamiento, entre aquel que obedece a la ley y aquel
que la impone. En definitiva, una vez ms entre la calificacin de legibus
alligatus y la de legibus solutus.
El abogado en realidad no es ajeno a esta cuestin. Tambin su figura, a veces en la misma y en ocasiones en mayor medida respecto a lo que
le ocurre al juez, es oscurecida por el potente paradigma del positivismo
jurdico. Hay que decir previamente que la ambigedad que aflige al juez
se convierte en dramtica en el caso del abogado. Aqu no se trata de la
tensin entre sometimiento a la ley y su produccin, sino del conflicto entre
la imparcialidad del procedimiento del que se es un actor principal y la
parcialidad de los fines que se persiguen mediante aquel procedimiento. Si
el abogado contribuye con su presencia y actuacin a la justicia del procedimiento judicial y tendencialmente tambin a la justicia de su resultado, est
movido no por el deseo de hacer triunfar la justicia o la ley, sino por el del
beneficio particular, suyo y del cliente. Son los intereses particulares del
cliente a los que se orienta, no los intereses generales de la comunidad. De
ah el permanente desprecio que el abogado se gana -con pocas excepciones- en la cultura occidental.
Platn, -como es sabido- aborrece su visin y en las Leyes dicta una
rigidsima reglamentacin de la actividad forense, dirigida a reducir drsticamente su capacidad de promover los intereses del cliente en perjuicio del
bien colectivo de la justicia. Los Ilustrados, a pesar de que Voltaire gustaba
presentarse como abogado de provincia, les dirigen una gran cantidad
de invectivas. Con el resultado de que tanto Federico el Grande de Prusia
como los revolucionarios franceses optaron por eliminar su funcin en el
proceso. Kant -si bien concibe su Crtica de la razn pura en los trminos
de un procedimiento judicial- tampoco es que sea carioso respecto a los
abogados. Denuncia, como Platn, las sutilezas, la tendencia a la persuasin
y no al convencimiento. En la crtica kantiana por la que el Derecho reenva
a la coercibilidad no vibran motivos antinormativos o antijurdicos. El juez
7
Esta segunda imagen es propuesta en trminos radicales por un iuspositivista de la talla de
Michel Troper. La premisa mayor, la ley, no es realmente dada al juez, ya que ste debe interpretar
todava el texto y determinar su significado. Por tanto es l, el juez, el que es el verdadero legisladof,
Constitutional Justice and Democracy, Cardozo Law Review, vol. 17, 1995, p. 284.
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no es observado como un mal necesario. Con todo, se reconoce en aquella

figura la tensin entre justicia y fuerza. El jurista -leemos en La Paz perpetua- que ha adoptado como smbolo la balanza del derecho y tambin la
espada de la justicia, se sirve comnmente de la espada no slo para apartar
de la balanza toda influencia extraa, sino para ponerla en la balanza cuando no quiere que se hunda un platillo (vae victis). El jurista [... ] siente la
enorme tentacin de hacer esto porque es propio de su oficio el aplicar las
leyes existentes sin investigar si necesitan una mejora y considera como
superior este nivel de su facultad, que, en realidad, es inferior por ir acompaado de poder 8.
Aqu Kant nos ofrece una crtica ante litteram de la que es la posicin
del jurista positivista an en nuestros das: su neutralidad, que se justifica con el pretendido carcter prctico y con el proclamado realismo de
quien por otra parte no hace otra cosa que celebrar, y continuamente, el jaU
accompli. No es a los principios de la razn, en ltima instancia, a los que el
jurista suele recurrir, sino a la autoridad 9. Qu dice Hobbes?: Auctoritas,
non veritas facit legem. Pero en la cita de Kant se ve tambin el desenmascaramiento y la crtica de la ambigedad del jurista que se dice orientado a
hacer justicia, y que luego no duda para tal fin a forzar la balanza del juicio
con el peso de la espada, de la fuerza. Ahora bien, dicha imagen se refiere
ms al juez y por tanto el abogado parecera evitar el golpe. Si no fuera porque tambin ste (el abogado) -en la ptica kantiana- utiliza la fuerza y no
se libra de la mencionada ambigedad.
En la Crtica de la razn pura, se habla con una cierta hostilidad y con
un indisimulado desprecio de la demostracin de abogado. Es aquella que
busca no convencer sino manipular al adversario, y que da gustosamente
por vlida la ley a la que ste acude errneamente, con el fin de establecer
luego sus propias pretensiones ilegtimas sobre la refutacin de esa ley 10.
La fuerza del abogado, por tanto, no es la espada en sentido estricto, el
alguacil de Mateo, al que recurre el juez para hacer obedecer su sentencia.
La fuerza aqu es el discurso manipulativo y manipulador, los intereses
8
KANT, La Paz perpetua, trad. de J.Abelln, Tecnos, Madrid, 1985, p. 43, cursivas en el
texto.
9
Lo que podra ser objetado citando a DANTE: Videant nunc iuriste presumptuosi quantum
infra sint ab illa specu1a rationis unde humana mens hec principia specu1atur, et si1cant sccundum scnsum 1egis consi1ium et iudicium exhibere contenti (De Monarchia, 11, ix, 20).
10 KANT, Crtica de la Razn pura, trad. de P. Rivas, Alfaguara, Madrid, 1989, A430, p. 397.
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travestidos de derechos, el inters personal revestido con medios tericos y

trucos procesales de dignidad del bien colectivo. En ocasiones la fuerza
del abogado reside en la riqueza, en el poder y en las relaciones de su cliente -cuando el abogado no las excluye del proceso, sino que las protege.
El positivismo jurdico -sealaba antes- no es generoso ni amable con los
abogados. Es como si no existieran. En cierta medida una actitud as es tambin
la del liberalismo poltico al que el positivismo se encuentra histrica e ideolgicamente vinculado. Como es sabido, el liberalismo es en general adverso
a los rdenes profesionales, que le resultan muy parecidos, si no equivalentes,
a las corporaciones de las sociedades del antiguo rgimen. A dicha hostilidad
no escapan obviamente tampoco los colegios de abogados, que de hecho son
abolidos a lo largo de la Revolucin Francesa y rehabilitados slo durante la
Restauracin. En la incorporacin al colegio se ve, por lo que concierne a la
profesin forense, una limitacin al ejercicio mismo de la ciudadana, que de
acuerdo con una perspectiva radical democrtica debera comprender tambin
el conocimiento y la competencia respecto a las leyes y a su uso.
El ciudadano no se considera en condicin -para estar informado del
contenido de la ley y para reivindicarla a su favor -de tener que recurrir
al auxilio de un experto. Puede y debe bastarse a s mismo. En realidad,
se tiene la obligacin de observar las normas, slo si se est en condicin
de producirlas, y por tanto de conocerlas y adoptarlas. No slo, pero se
considera que la poltica democrtica deba ofrecer una base institucional al
respeto de s mismos y deba por tanto potenciar la competencia poltica (y
en consecuencia tambin jurdica) de los ciudadanos y en definitiva deba
ofrecer un mbito en el que ejercer y desarrollar el sentido de justicia 11. La
ciudadana debe por tanto incluir entre sus poderes el de la defensa en juicio, sin la mediacin de un abogado.
Esta es la posicin compartida en trminos generales por los constituyentes franceses de 1789. Distinta es por el contrario la posicin de
Wilhelm von Humboldt, el autor de un famoso libro que en buena medida
conceptualiza y celebra las ideas del 89, el Ensayo sobre los lmites de la
actividad estatal. Aqu, en el captulo dcimo, Humboldt ve con agrado
algn tipo de control pblico sobre la abogaca 12. El argumento adoptado
11
Vid. COHEN, J., Deliberation and Political Legitimacy, en Detiberative Demoeraey.
Essays on Reason and Potities, ed. bay J. Bohman and W. Rehg, Cambridge, Mass., 1997, p. 69.
12
Vid. W. VON HUMBOLDT, Ideen zu einem Versueh, die Grenzen der Wirksamkeit des
Staats zu bestimmen, Stuttgart, 1987, pp. 123 Y 124.
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es el siguiente. Ya que el abogado (como el mdico) es en cuanto tal un

experto, un sujeto que se cualifica por el conocimiento que est en condiciones de ofrecer, y el ciudadano puede necesitar de la ayuda de dicho
saber especializado por varias razones, entonces la posesin de dicho
conocimiento debe ser constatada seriamente y certificada por un organismo que se convierta en garante e intrprete de las necesidades pblicas.
Con el fin de que los particulares no caigan presa de incompetentes y
charlatanes, es til que el Estado proceda a inscribir en un registro pblico
a aquellos que han probado, mediante un examen al efecto, poseer las cualidades tcnicas y morales requeridas para ejercer la difcil profesin del
abogado. No se pretende que slo puedan ejercer legtimamente esta profesin los sujetos admitidos en aquel registro. Pero slo respecto a stos el
Estado certifica la profesionalidad y la integridad. En cierto sentido aqu
Humboldt parece sostener una tesis que reivindicarn luego los abogados
liberales (una vez que el ostracismo contra ellos haya sido superado). Una
tesis que ser vigorosamente sostenida, en Italia, por Francesco Carrara,
y que considerar que la funcin de abogado es de orden pblico -si bien
todava hoy hay resistencia a considerarla un poder del Estado equiparado
constitucionalmente al del juez.
Pero la atencin liberal respecto al abogado no encuentra reflejo en la
teora positivista del Derecho, a la que en cierto sentido es afn. Si el juez
es autmata de las leyes, mquina de producir sentencias, del abogado ni
se habla. Ni Austin, ni Savigny (claramente hostil al abogado), ni Kelsen,
ni Hart, se ocupan de su papel y su actividad. El realismo jurdico, que
representa una saludable reaccin frente al formalismo positivista, promociona la figura del juez, convirtindole en el mundo del centro del Derecho;
pero una vez ms calla sobre el abogado. Y ello posiblemente debido a
dos caractersticas de dicha corriente, caractersticas bien extendidas, y de
manera transversal, en gran parte de las concepciones modernas del Derecho: la identificacin del Derecho con un acto de decisin y la asumida
neta separacin de Derecho y moral. Si se considera que el Derecho est
esencialmente conectado a una decisin, a un poder ms o menos soberano, es claro que el abogado (que -se sabe- no decide) es expulsado a los
mrgenes del sistema jurdico. Se convierte en una figura marginal, porque
carece de soberana, de potencia o de poder. (Sobre todo si dicha soberana,
potencia o poder es entendida en trminos de decisin y de monopolio de
la violencia).
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Por otro lado, si se afIrma que el Derecho es del todo independiente de la

moral, las cuestiones ticas y deontolgicas tambin son expulsadas del sistema
jurdico. Pero la ambigedad del abogado antes sealada -a diferencia de la del
juez- es de naturaleza eminentemente moral: es aquella -repito- entre la parcialidad de los intereses defendidos y la imparcialidad del ideal de justicia que
aquellos intereses reivindican para protegerse o afmnarse. Si la moral se evapora en el mbito del Derecho, desaparecen tambin los problemas y los dilemas
que afligen a la profesin legal. Si es lcito (jurdicamente) hacer todo aquello
que no est (jurdicamente: penalmente) prohibido, entonces el abogado ya no
tendr que afrontar cuestiones deontolgicas, sino slo a lo ms cuestiones
jurdicas que conciernen a la legitimidad penal de su conducta. Ello conduce
posteriormente a una visin amoral de la profesin forense 13.
Esta es al final confirmada precisamente por el realismo jurdico -en
especial por el americano-o El ms importante representante de esta corriente, Oliver Wendell Holmes, afirma con un cierto cinismo que el punto de
vista jurdico en sentido estricto es el que se refiere al bad man, al del
hombre malvado, que querra perseguir sin lmites sus intereses egostas,
pero que encuentra en su camino el obstculo de la ley, de la sancin penal
y civil, que le supone un coste o un mal 14. El punto de vista jurdico es por
tanto el del que tendencialmente intenta fortalecer un obstculo as contra
los intentos de actuacin o las violaciones del particular, del ciudadano,
que es en esencia malo. El mundo del Derecho consiste por tanto en una
lucha entre el que quiere violar la ley o evitarla y quien intenta impedirlo
-el primer rol es realizado por el particular- y, recurdese -tambin por su
asesor o abogado defensor-; el segundo rol, ms noble, es el del juez (y del
legislador). Karl Llewellyn, otro realista, aborda esta contraposicin dividiendo la norma jurdica en dos: existe la predicition-rule que es la que
usa el abogado; y luego existe la ought-rule que es aquella que necesita el
juez; la primera es simplemente predictiva, mientras que slo la segunda es
normativa, deontolgica 15. El abogado, en esta reconstruccin de la expe13 De hecho, como seala Tom Campbell, un autor que defiende una interpretacin tica del
positivismo jurdico, cuando se trata de deontologa forense tenemos que tratar con criterios profesionales que van ms all del mnimo jurdico sancionado por normas positivas (T. D. CAMPBELL, The
Legal Theory 01Ethical Positivism, Aldershot, 1996, p. 103.)
14
Vid. O. W. HOLMES, The Path of Law, Harvard Law Review, vol. 10, 1987, p. 459.
15
The discrimination between when it will and when it ought to, is the discrimination
between rules for counselors and rules for judges. The counselor's basic need is accurate prediction; the judge's is clear guidance as how to decide [K. LLEWELLYN, My Philosophy 01 Law,
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riencia jurdica, termina por resultar escondido irremediablemente tras la

figura de la parte e incluso del delincuente. No se ve, en conclusin, cmo
pueda atribuirse una funcin verdaderamente moral -y por tanto deberes
deontolgicos- a quien, casi por definicin, est de la parte del hombre
malo 16.
11
La tensin o el conflicto que desde dentro confunde a la abogaca

convirtindola en una funcin ambigua se refleja no por casualidad en las
normas deontolgicas que la regulan. Ciertamente stas son casi todas -al
menos en su forma escrita o explcita- fruto de reciente elaboracin. En Italia, por ejemplo, hasta 1997 no exista ningn cdigo deontolgico forense
de carcter nacional; y hasta hace algunos aos gran parte de los Colegios
de Abogados carecan de criterios de conducta escritos. La deontologa de
la abogaca italiana es as, hasta tiempos muy recientes, eminentemente
producto de Derecho consuetudinario, y encuentra expresin escrita y
determinada slo en la jurisprudencia en materia disciplinaria producida
por los Colegios de abogados, por el Consiglio Nazionale Forense y por la
Corte di Cassazione, instancia de apelacin en las decisiones tomadas por
el Consiglio Nazionale Forense. Tambin las ABA (American Bar Association) Rules vigentes en los Estados Unidos no van ms all de los aos
sesenta. Las sucesivas Model Rules estadounidenses han sido elaboradas en
los aos ochenta. El Cdigo deontolgico de la abogaca espaola data de
hace pocos aos (fue aprobado el3 de junio de 1995) y el Cdigo deontolgico europeo es de 1989.
Ahora bien, si se echa una ojeada a estos documentos, salta a la vista
la diversidad y en ciertos aspectos la inconciabilidad de las obligaciones a
las que se dice sometido el abogado. Por ejemplo, el artculo 6 del cdigo
italiano sanciona los deberes de lealtad y correccin -entendidos fundamental y principalmente como deberes hacia la administracin de justicia (por
tanto hacia el juez) y hacia la parte contraria. Poco despus los artculos 7, 8
y 9 establecen una batera de deberes, respectivamente de fidelidad, dilitambin (parcialmente) en Lloyd's lntroduction to Jurisprudence, VII ed., by M. D. A. Freeman,
London, 2001, p. 837].
16
Vid. D. LUBAN, The Bad Man and the Good Lawyer, in The Path ofthe Law and its
lnfluence. The Legacy ofOliver Wendell Ho/mes Jr., ed. by St. Burton, Cambridge, 2001.
81
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LIBERTADES
gencia, y secreto y reserva, todos netamente a favor del cliente o de la

parte defendida. De un lado por tanto se afirma la obligacin del abogado de
orientarse a la buena administracin de la justicia y al desarrollo equitativo y
eficaz del proceso entendido como aplicacin de las normas y realizacin del
bien comn; de otro, se establece que la atencin del abogado, su diligencia,
su fidelidad, su reserva, estn dirigidas a favorecer los intereses del cliente.
Al barrister de Inglaterra y de Gales se le conmina no cometer ninguna conducta que pueda resultar en una prdida de prestigio de la profesin (<<likely
to diminish public confidence in the legal profession), (Code ofConduct of
the Bar in England and Wales, 301), su obligacin de confidencialidad respecto al cliente es muy estricta, y sin embargo para la jurisprudencia puede
actuar sin preguntar al cliente qu puede hacer. No tiene jefe, ms bien es
el regulador y conductor del caso por entero 17. El cdigo deontolgico de
los solicitors britnicos, The Cuide to Professional Conduct of Solicitors, a
su vez en la Practice Rule 1, prescribe en el punto a) la independencia y
la integridad del abogado, y en el punto c) la obligacin del solicitor de
actuar en el mejor inters del cliente. A este propsito no es balad el cdigo
deontolgico europeo que en el artculo 2.7 establece la adhesin al inters
del cliente como principio prevalente, mientras que en el artculo 2.1 fija el
canon de la independencia. Este ltimo valor o principio es emblemtico
de la ambigedad que caracteriza (y afecta) al rol del abogado.
De qu independencia se trata? Tradicionalmente dicha nocin es
entendida -en analoga al uso que de ella se hace respecto a la funcin judicial- como independencia respecto a los poderes pblicos. Aqu, no slo
respecto al gobierno, sino tambin respecto al juez. La independencia es
recogida expresamente en el artculo 2.1 del cdigo deontolgico europeo,
y por el artculo 1.1 del Cdigo deontolgico de la Abogaca espaola. De
independencia habla el artculo 10 del Cdigo forense italiano. En todas
estas disposiciones es la independencia de los poderes pblicos lo que parece subrayarse con ms fuerza. Sin embargo, gracias al artculo 45 del cdigo italiano que prohbe el pacto de quota lite (el acuerdo a travs del cual
el honorario del abogado es establecido como un porcentaje de la ventaja
pecuniaria que la parte obtendr en caso de victoria) 18, se ofrece una nocin
Rex v. Registrar ofGreenwood County Court [1885],15 QBD 54, 58 (Lord Brett).
La misma prohibicin se encuentra de manera significativa en los tratados de teologa
moral: Pecca l'avocato, per primo -escribe San Alfonso de Liguori- se difende, o prosiegue a difendere, una causa certamente ingiusta quanto alla proprieta [... ] Tanto piu pecca l'avvocato se pattuisce
17
18
82
DERECHOS
LIBERTADES.
bien distinta de la independencia: la independencia respecto al cliente y a

los intereses personales en la causa. El cdigo espaol es explcito al respecto. El artculo 7.5 establece la prohibicin de tener intereses personales
en la causa: En ningn caso el abogado adquirir intereses personales en
el pleito o asunto. El artculo 6.1 del mismo cdigo establece la libertad
del abogado para aceptar o rechazar una causa, sin necesidad de expresar
los motivos de su decisin Y las Model Rules [rule 1.2.(b)] establecen que
la representacin procesal no implica adhesin al punto de vista moral, o
poltico, o ideolgico del cliente.
El abogado en definitiva se configura como independiente respecto
al Estado, pero tambin como independiente respecto al cliente. Pero l, a
pesar de ser independiente respecto al Estado es -como dice el artculo 1.4
del cdigo espaol- partcipe de la funcin pblica de la Administracin
de Justicia, o bien, -como escribe el gran Francesco Carrara-, tambin la
defensa es un Ministerio Pblico 19. Deber principal del defensor es entonces -siempre segn Carrara- la lealtad en todo aquello que hace 20. No
obstante, la lealtad a la que estamos aludiendo es cualificada. Y ello se consigue reintroduciendo en dicha nocin elementos que reavivan el conflicto
o la tensin ineliminables de la funcin misma de abogado. El deber de
lealtad no impone al defensor una obligacin positiva; ms bien, puramente
negativa. Esta le obliga a no hacer; es decir, a no afirmar algo contrario a la
verdad procesal, y a no actuar con artes o pruebas mendaces para el triunfo
de lo falso 21. Ntese aqu, entre otras cosas, que la lealtad entendida como
la obligacin de no contravenir a la verdad procesal tiene una dimensin
casi tautolgica, ya que la verdad procesal es aquello que resulta tambin de
la conducta procesal del abogado. Por lo cual la obligacin de lealtad puede
leerse, en esta perspectiva, como la obligacin de ser leales a la propia
estrategia procesal, por lo tanto, como mucho, una obligacin de coherencia
respecto a las pretensiones hechas valer en juicio.
Estas numerosas tensiones y vacilaciones por lo que concierne a la
lista y al contenido de las obligaciones deontolgicas del abogado tienen
de quota parte litis, A. DE LIGOURI, Degli obblighi de'giudici, avvocati, accusatori e rei, a cura di
N. FasuIlo, Palerrno, 1999, pp. 46 Y47).
19
F. CARRARA, Programma del corso di diritto criminale, Parte generale, vol. 2, XI OO.,
Firenze, 1924, p. 493.
20
bid., p. 499.
21
bid., cursivas en el texto.
83
DERECHOS
LIBERTADES
obviamente origen en gran medida en la configuracin institucional de la

abogaca y del sistema jurdico en el cual se insertan. A propsito de esto no
se puede ignorar la diferencia entre sistemas de Derecho europeo continental y sistemas de common law.
La tradicional contraposicin o diferenciacin entre common law
y civil law puede sistematizarse haciendo referencia a la figura del juez.
Como es sabido, el common law es eminentemente judge-made, obra de la
accin del juez, fruto de la jurisprudencia. Mientras, la comprensin (y la
autocomprensin) del Derecho continental europeo pasa por la centralidad
de la legislacin, por aquello que en francs se denomina legicentrisme. Los
sistemas jurdicos continentales giran en torno a la figura (y al mito) de un
legislador omnipotente y omnicompetente. Los sistemas jurdicos anglosajones -si bien con importantes diferencias entre ellos, en tanto que ellos
tambin, en primer lugar el ingls, ensalzan la soberana del parlamento-,
reservan al juez un papel y unos poderes que para el jurista de la Europa
continental son inconcebibles. Pinsese que el principio del precedente vinculante es una doctrina de la House 01 Lords (actuando como Corte Suprema britnica) -no el resultado de una ley o de una norma constitucional-;
y ha sido igualmente abrogado en 1966 por la misma Corte con un simple
statement, una mera declaracin (no una sentencia o una decisin).
Sin temor a equivocarnos, podramos decir que la diferencia entre los
dos sistemas pasa en primer lugar por una diversa concepcin de la funcin
legislativa, que, en el common law, si bien siendo suprema, carece de la pretensin de legislar para cada materia y en forma comprensiva y general. La
diferencia pasa tambin por una diferente conceptualizacin de la actividad
judicial, por la alternativa -podramos decir-entre un juez-seor (en el
common law) y un juez-funcionario (en el Derecho continental). Podramos aadir que dicha alternativa es una constante de la historia jurdica, y
no slo de la occidental. En el curso de sta el juez se presenta o bien como
titular de un poder propio y de una legitimidad originaria o bien como un
sujeto investido de un poder ajeno que l administra y carente por tanto de
legitimidad independiente. El primer tipo de magistrado podra ser llamado
<<juez-seor, el segundo juez-funcionario.
En el interior de cada una de estas dos figuras idealtpicas podemos
encontrarnos con varios personajes ms concretos. As el juez-seor se
da normalmente o en la forma del juez-rey, en el que originaria o tendencialmente se funden iurisdictio y gubernaculum; o bien en la forma ms
84
DERECHOS
LIBERTADES
modesta del <<juez-rbitro. Este ltimo carece de gubernaculum, de suma

potestad, pero tiene en s una potestad originaria. Esta deriva de la modestia
de su posicin y de sus prerrogativas (se limita a presidir el debate, pero no
lo instruye ni lo domina), y del valor que encarna: la imparcialidad, la
fairness, la justicia procedimental. El <<juez-funcionario se presenta tambin bajo varias formas, que en general son (a) juez como notario, del
(b) juez como censor, o (c) juez como rgano, la ltima de las cuales
es la que prevalece en los Estados modernos a partir de las codificaciones
napolenicas.
A estas diferentes figuras corresponden otras tantas declinaciones del
concepto de abogado. El abogado denota histrica e institucionalmente una
funcin que comprende tres roles bastante diferentes entre s: (i) el procurador (o representante en el proceso), bien ejemplificado por el viejo avou
francs; (ii) el experto o consejero jurdico (el consultor de parte en cuestiones jurdicas); (iii) el defensor en la discusin pblica (el orador, el barrister ingls, o bien el avocat francs antes de la reforma de 1971). Pues bien,
al juez-seor le corresponde en general el abogado como consejero,
o ms bien, y patolgicamente, como encubridor de la parte. Si el proceso es un mero desencuentro de partes contrarias -como tiende a serlo en
el sistema acusatorio, o adversary- el abogado tiende a identificarse al
mximo con los intereses y los derechos de la parte que defiende. Lo cual le
expone al riesgo de transformarse, precisamente, de consejero en encubridor. Al juez como <<Dotario le corresponde el abogado poltico, el
statesman ensalzado en un libro de Anthony Kronman 22. Aqu el proceso
se configura como una reproduccin del procedimiento deliberativo que se
concluye con la produccin de las leyes. El procedimiento no est orientado
a la afirmacin de los intereses y de los derechos de las partes, sino ms
bien al bien pblico. El juez, en esta perspectiva, se convierte en garante del
procedimiento, y le pone su sello; es una especie de guardasellos.
Al juez-censor le corresponde un abogado tambin censor. En
realidad aqu todo el proceso es de censura, dirigido a la reafirmacin
de la moralidad de los comportamientos y a su control tico. El proceso no
quiere garantizar los derechos de las partes, sino su correcta eticidad. Dicho
22
Vid. A.T. KRONMAN, The Lost Lawyer, Cambridge, Mass, 1993; para una crtica de!
mismo, vid. C. SILVA MARQUES, Anthony Kronman on the Virtue of Practica! Wisdom, Ratio
Iuris, vol. 15,2002, pp. 328 Y ss.
85
DERECHOS
LIBERTADES
proceso tiene un precipitado histrico en la reforma del procedimiento

judicial introducida en Prusia a mediados del Setecientos por Federico.
Aqu los roles de juez y abogado son intercambiables, en tanto que ambos
son titulares de la Rechtspflege, de la proteccin del Ordenamiento jurdico
y de su moralidad sustantiva 23. Al <<juez-rgano le corresponde idealmente
el abogado rgano si bien con poderes diferentes y reducidos respecto
a los del juez. El abogado es aqu uno de los tres sujetos que componen la
trinidad del proceso (junto al juez y al ministerio pblico), ahora metafsicamente unido a la parte en una entidad definida como entidad-parte.
En un erudito y brillante ensayo, Mirjan Damaska nos ofrece una conceptualizacin de los sistemas jurdicos y procesales que es de gran inters
para nuestros fines. Damaska, en un refinado ejercicio de comparacin,
distingue los sistemas jurdicos en jerrquicos y coordinados. Los
primeros coincidiran tendencialmente con los sistemas de Derecho continental europeo, mientras que los segundos comparten muchos rasgos de
los ordenamientos de common law. En los sistemas coordinados los jueces
son los laicos --en el sentido de giurie, es decir de sujetos que acceden
a la magistratura tras haber desarrollado otra profesin o en cuanto miembros representativos de la sociedad civil, eventualmente mediante eleccin
popular. En los sistemas jerrquicos los jueces son los funcionarios y los
profesionales -elegidos en general mediante una seleccin meritocrtica.
En los sistemas jerrquicos la estructura del proceso es estrictamente jerrquica- de modo que a la sentencia del primer juez puede seguirle mediante
apelacin una segunda sentencia de un juez jerrquicamente superior. La
apelacin sirve entonces, ms que para garantizar los derechos de las partes,
para permitir a una instancia judicial superior controlar lo operado por la
instancia inferior. En los sistemas coordinados la apelacin es por el contrario excepcional y no existe ordenacin jerrquica neta de las instancias
judiciales.
Adems, mientras que en los sistemas jerrquicos el juez se distingue poco del acusador o ministerio pblico -ya sea en cuanto instruye
tambin l el juicio, ya sea porque juez y acusador pertenecen a un mismo
cuerpo de funcionarios del Estado-, en los sistemas coordinados el juez y el
acusador son sujetos bien distintos, y sin embargo, el acusador no tiene pre23
Al respecto, E. DOHRING, Geschichte der deutschen Rechtspflege seit 1500, Berln 1953,
yA. WEIBLER, Geschichte der Rechtsanwaltschaft, Frankfurt an Main, 1967.
86
DERECHOS
LIBERTADES.
rrogativas que no posea tambin el abogado. En fin, el sistema coordinado

est encaminado de manera ms intensa a la justicia sustancial de la decisin, a diferencia del sistema jerrquico que tiene la ambicin de presentarse como un caso de justicia procedimental pura -aquella en la que el respeto
de las formalidades procedimentales asegura la justicia del resultado.
Damaska considera que es posible reconducir las dos formas de sistema jurdico, de las que se ha hablado hasta ahora, a dos manifestaciones
idealtpicas de Estado: (a) el Estado reactivo, y (b) el Estado activista. A estos dos tipos se refieren posteriormente -en su opinin- dos tipos
diferentes de fines del proceso. En el Estado reactivo el proceso tiene
la funcin principal de resolver un conflicto, en el activista su funcin
es sobre todo la de implementar una cierta poltica. Estas diferencias
estructuran de manera diversa el rol del abogado. En el proceso conflictsolving la parte es en realidad el dominus del proceso: aqu por tanto el
abogado en principio podra incluso no comparecer, y si comparece est
subordinado de manera rgida a los intereses y a los deseos de la parte.
Counsel must zelously advance his client's interests only as the latter
defines them [... ], even if he himself is not convinced that these arguments constitute the best interpretation of the law 24. El abogado no est
orientado a la administracin de justicia y no se perfila como rgano de
sta. Su manera de actuar es bastante agresiva: la defensa del cliente es
una prioridad fundamental.
En el proceso policy-implementing las cosas son diferentes. Aqu
el abogado no es tanto un representante de la parte cuanto un rgano,
un funcionario, de la administracin de justicia. En este proceso, domini del
procedimiento no son las partes sino los rganos del Estado, en primer
lugar el juez. La participacin del abogado sirve -en un contexto as- para
aumentar las posibilidades de llegar a un resultado correcto desde el punto
de vista de la administracin de justicia. In a legal system characterized
by the tendency to favor smooth implementation of State policy, there is no
place for lawyers who serve the self-interest of clientes and create obstacles
to the realization of State programs 25. En este sistema la lealtad del abogado est fundamentalmente referida al Ordenamiento. Se puede ser leal hacia
24
M. R. DAMASKA, The Faces oi Justice and State Authority, New Haven and London, 1986, p. 142.
25
bid., p. 175.
87
DERECHOS
LIBERTADES
la parte slo en tanto que los derechos y los intereses de sta no entren en
colisin con los de la administracin de justicia.
Obviamente, el cuadro delineado por Damaska es bastante sumario y
en cierto sentido radicaliza la realidad efectiva. Ello sin embargo se debe a
su naturaleza idealtpica: la realidad institucional es mucho ms variada y el
cuadro de los ordenamientos procesales es cualquier otra cosa que simple,
siendo por el contrario muy fragmentado.
Haciendo no obstante abstraccin de tal variedad y fragmentariedad,
dos, en sntesis extrema, son las concepciones que se disputan el campo
de la concepcin del abogado. (1) Una liberal grosso modo por la cual el
abogado es un defensor celoso y neutral respecto a los fines perseguidos
por la parte (que l asume como los fines de su propia accin). (2) Una
comunitarista grosso modo -o eticista, o perfeccionista-, por la cual el abogado es administrador de justicia, por tanto encaminado a realizar -como el
juez-la justicia del caso concreto. Esta alternativa se presenta -si bien en
modos diversos- tanto en los sistemas de Derecho europeo continental (ms
prximos al modelo jerrquico del que se ha hablado antes) como en los
sistemas de common law (ms prximos al modelo coordinado). Estos
ltimos propugnan en mayor medida, por su constitucin, la doctrina de la
defensa neutral mientras que los primeros son prximos a las visiones
comunitaristas y eticistas.
Sin embargo, en la filosofa del Derecho -con la loable excepcin de
los estudios estadounidenses de legal ethics 26_ se ha escrito bien poco
sobre el tema. El iusfilsofo est obsesionado tradicionalmente con la figura del soberano o del legislador o bien ms recientemente con la del juez.
No se preocupa del abogado. No obstante en ocasiones, tambin fuera de
los Estados Unidos (donde se ha centrado la atencin ms en los aspectos
deontolgicos que conceptuales de la funcin del abogado) encontramos
notas y consideraciones interesantes y relevantes. En el contexto italiano
dos estudiosos se han ocupado del tema ofreciendo, si bien en pocas pginas, contribuciones de elevado nivel: Giovanni Tarello y Luigi Lombardi
Vallauri. Cada uno de ellos -de bien distinta formacin intelectual- es
26
Para una primera aproximacin y una resea de tales estudios y de las tesis
en ellos defendidas, vid. The Good Lawyer. Lawyers' Roles and Lawyers' Ethics, a cargo de
D. Luban, Totowa, N. J., 1983, Ethics in Practice. Lawyers Roles, Responsability and Regulation, a cargo de D. Rhodes, Oxford, 2000, y R. O'DAIR, Legal Ethics. Texts and Materials,
London,2001.
88
DERECHOS
LIBERTADES.
defensor de uno de los cuernos del dilema frente al cual se encuentra la

reflexin terica sobre los cometidos del abogado. Tarello defiende al abogado como -podramos decir- defensor neutral; Lombardi Vallauri por el
contrario configura y preconiza un abogado cuasi-juez. Es oportuno detenerse en cada una de estas ideas.
III
Giovanni Tarello es ante todo exponente de una concepcin iuspositivista y vagamente sociologista. Las reglas deontolgicas, en su opinin, se
deducen del anlisis de la estructura de la organizacin jurdica de la que
se trate y tambin de la "cultura", que en una sociedad histrica los operadores jurdicos comparten con los otros sujetos 27. De esta manera -se
seala- la deontologa resulta separada de la tica y de la filosofa moral,
y se coloca en un espacio contiguo al mbito del Derecho positivo y la
sociologa. Dicha perspectiva metodolgica es por lo dems coherente con
la teora realista del Derecho y con el radical nocognoscitivismo metatico
que caracteriza la posicin iusfilosfica de Tarello.
Este -para dotar de contenido a la deontologa forense- parte de la
letra de la Constitucin. Aqu -subraya- se encuentran dos principios que
conciernen directamente a la actividad del defensor legal. Se trata sobre
todo del artculo 24.11 de la Constitucin de la Repblica Italiana, que seala: La defensa es un derecho inviolable, en cualquier estado o grado del
procedimiento. Est tambin el artculo 27.11: No se considerar culpable
al acusado sino hasta la condena definitiva. A partir de estos artculos, del
hecho de que el derecho a la defensa es un derecho fundamental indisponible, debe deducirse -contina Tarello- que en el ordenamiento italiano el
defensor penal debe sentirse no ya "principalmente" sino "exclusivamente"
defensor, y actuar como tal. En particular no debe sentirse, ni debe actuar
nunca como una clase de auxiliar o colaborador del juez 28.
A partir de esta configuracin general de la actividad forense, Tarello
deriva tres reglas deontolgicas que son en su opinin muy relevantes y
centrales para lo que afecta a las relaciones entre parte y abogado. (a) Quien
es elegido como defensor no puede negarse a aceptar la defensa salvo por
27
G. TARELLO, Due interventi in tema di deontologia, Materiali per una storia della
cultura giuridica moderna, vol. 12, 1982, pp. 215 Y216.
28
[bid., p. 209.
89
DERECHOS
LIBERTADES
razones que impidan una eficaz persecucin de los intereses de la parte.

(b) La defensa debe llevarse de la manera ms eficaz, tanto desde el punto
de vista tcnico-jurdico como desde el que se refiere a las situaciones de
hecho, sin concesin alguna a las convicciones subjetivas del abogado o a
sus ideas u opiniones 29. (c) El abogado debe abstenerse de todo aquello
que contraste potencialmente con los deberes de parcialidad que definen su
papel.
Ciertamente, para esta perspectiva deontolgica -que es bsicamente
la del defensor neutral-los nicos lmites ticos (deontolgicos) a la actividad del abogado son los establecidos por la ley. La defensa debe ser
conducida de la manera ms eficaz posible, con el nico lmite de las disposiciones legales (cuyos enunciados por otra parte en esta materia deben
ser interpretados de la manera ms restrictiva posible) a la vista de la realizacin completa del derecho fundamental de libertad del asistido 30. La
conclusin paradjica de una posicin deontolgica as es por tanto que la
deontologa, como regla distinta de la norma jurdica, no sirve para nada, es
decir carece de una funcin especfica, ya que se asume que el nico lmite
a la actividad del defensor es establecido por la norma jurdica.
Por lo que se refiere a las relaciones entre abogado y juez, el principio deontolgico propuesto por Tarello es -en mi opinin- particularmente
inquietante. Al abogado le sera lcito, incluso le sera impuesto (en tanto
que debido), aprovecharse de todas las debilidades humanas del juez, ejercer sobre l presiones de todo tipo, con el fin de una eficaz defensa de los
intereses de su cliente. El ltimo lmite a dicho comportamiento estratgico (si no cnico y maquiavlico) es slo el de la corrupcin, es decir el de
la violacin de una norma legal. No se puede corromper al juez; pero s
rodearlo, engaarlo en cierto sentido. Se puede -es ms, se debe- intentar
que el juicio se desarrolle ante el tribunal que es ms favorable o amigo, y
por tanto las tcticas dilatorias y las que evitan el principio del juez natural
no le parecen a Tarello deontolgicamente reprobables. La deontologa
profesional del abogado le impone a ste -en funcin de una defensa eficaz- extraer todo el provecho de los prejuicios a los que el juez de hecho
sucumbe. El defensor debe, por ello, personalizar la defensa en relacin
al juez, debe intentar llevar el procedimiento o parte de ste frente a aquel
29
30
90
bid., p. 210.
bid., p. 213.
DERECHOS
LIBERTADES.
juez o a aquellos jueces que permitan en mayor medida prever el xito de

la estrategia defensiva, puede imaginar todas las tcticas ms insidiosas
(incluso tiene el deber de hacerlo) con el nico lmite, lmite obvio, de la
corrupcin del juez 31.
Sin embargo, tampoco Tarello, animoso defensor de la parcialidad
del abogado, logra sustraerse a la tensin, o a la ambigedad intrnseca a
la profesin forense. De los prejuicios del juez se debe obtener provecho;
pero actuando de esta manera en cierto modo no se promueve la parcialidad. La parcialidad deontolgica del abogado entra entonces en conflicto
con la imparcialidad que para Tarello tambin define el papel del juez. El
abogado -afirma- realiza el mximo de su colaboracin con el juez siendo
buen defensor, siendo parcial 32. Pero cmo puede tolerarse que la parcialidad del abogado no encuentre un freno en la imparcialidad del juez, y
al contrario deba, con sus sofisticadas artes, transmitirse al juez mismo? Es
posible que si Tarello pudiera ver con sus propios ojos lo que ocurre hoy en
algunos tribunales italianos, donde la dilacin, la intimidacin y el intento
de sustraerse al juez natural son la actitud constante del abogado al servicio
del poderoso, quien sabe quizs si se desengaara respecto al derecho del
abogado de tolerar los prejuicios y las debilidades del juez y de imaginar
todas las prcticas ms insidiosas.
Nos podemos preguntar adems cun eficaces respecto a un auditorio
orientado a la correccin de las razones (como, bien o mal, se presume que
est un tribunal), puedan resultar argumentos provenientes de un sujeto del
que se afirma la irreductible y radical parcialidad. La humillante exigencia,
abogado, case a la cuestin que ms de un juez ha dirigido al abogado
que se empea en un profuso ejercicio de oratoria puede encontrar una justificacin precisamente en la orgullosa reivindicacin de parcialidad (y por tanto
no merecedora de atencin) de aqueL Si el abogado fuera verdaderamente un
defensor la contradiccin performativa mi cliente tiene razn pero yo no
lo creo (o en otra versin: a m no me importa), estara -por as decirlo- al
acecho en cada fase de la argumentacin forense lista para descalificarla.
Si para Tarello el abogado tiene la obligacin de asumir la defensa de
cualquier causa, y no puede permanecer hacindose el esquivo entretenindose en juicios morales extraos al Derecho (y adems peligrosos, porque
31
32
[bid., p. 214.
[bid., pp. 216 Y217.
91
DERECHOS
LIBERTADES
entran en conflicto con el principio de la presuncin de inocencia: principio

que, segn Tarello, tiene un importante valor moral) si el abogado no puede
sustraerse al deber de socorro respecto al imputado, la direccin de la causa
slo puede, en su opinin, corresponder al abogado mismo y no depender
de las instrucciones o de la voluntad del cliente. Es el abogado y slo l el
que interpreta y gestiona procesalmente los intereses y los derechos de la
parte -con plena independencia-o Ntese en passant, que esta tesis no es
del todo coherente con la doctrina de la defensa neutral, en el marco de la
cual el defensor depende de la parte en buena medida para su conducta procesal. Damaska hace de esta dependencia del abogado respecto al cliente un
elemento cualificador de los sistemas coordinados y conflict-solving,
frente a aquellos jerrquicos y policy-implementing. En estos ltimos,
por el contrario, el abogado no es representante de la parte sino que acta
en nombre propio y por propia iniciativa como rgano de la administracin de justicia.
El asistido -escribe el iusfilsofo genovs- no tiene el derecho de
imponer una u otra lnea defensiva, una u otra estrategia procesal, una u
otra argumentacin. El ejercicio de la defensa est ciertamente encaminado,
tanto en sentido jurdico como en sentido tico, a la tutela del inters del
asistido: pero a la tutela del inters del asistido en cuanto elemento objetivo de la configuracin que el Derecho hace de un derecho fundamental
de libertad, y no en la representacin subjetiva del asistido 33. El abogado
por tanto -puede decirse- defiende no los intereses privados, particulares,
subjetivos de la parte, sino el derecho de libertad precipitado en el derecho fundamental de defensa, de acuerdo con una configuracin objetiva de
dicho derecho y no segn la percepcin (y el eventual ejercicio consiguiente) de la parte en cuestin.
Aqu, por as decirlo, Tarello mete por la ventana lo que haba sacado
por la puerta: la orientacin hacia valores objetivos (presumiblemente de
justicia) por parte del abogado. La defensa ser entonces parcialidad no
tanto respecto a los intereses de la parte, cuanto respecto a los derechos
fundamentales del ordenamiento objetivamente definidos. Se incluye plenamente en la deontologa profesional del abogado -concluye Tarello- el
deber de resistir las presiones del asistido para predeterminar o para excluir
una determinada lnea defensiva o una particular conducta procesal, all
33
92
bid., p. 214.
donde a juicio inapelable del abogado tal eleccin o tal exclusin hiciera
menos eficaz la defensa 34. Permanece fuerte el acento sobre la orientacin instrumental y estratgica hacia el xito; pero ste est ms o menos
explcitamente conectado a la realizacin de un derecho fundamental -que
constituye la base justificativa ltima de la actividad forense-o
A fin de cuentas la tesis de la defensa neutral asume una imagen
positiva, o mejor optimista, del abogado y de su historia. Es una reivindicacin, en buena medida, del status del abogado tal como es o ms bien
como ideolgicamente gusta de presentarse. Bien distinta es la perspectiva
eticista que se presenta como intrprete de la sospecha que sobre la figura
del abogado es permanente en la cultura y en la literatura occidental.
De Lutero y de sus excesos verbales ya hemos hablado. Pero no podemos olvidar el Azzeccagarbugli manzoniano, personaje tan prximo a nosotros, como Don Abbondio fuerte con los dbiles y dbil con los fuertes. El
Azzeccagarbugli rechaza defender a Renzo, por obsequio y temor hacia el
prepotente de turno, aquel Don Rodrigo que se proyecta como una especie
de mscara intemporal de los hbitos polticos del Bel Paese. Pero los leguleyos no slo son aborrecidos por nuestro Manzoni. Es Shakespeare el que
en Enrique VI (l! parte) hace gritar let's kill aH the lawyers. Por no hablar
de los letrados mercenarios y corruptos de los que abunda la literatura del
Barroco espaol. Qu dice de los abogados Antonio Prez en el Norte de
Prncipes? Viven de nuestra sangre y se autorizan de nuestras indignidades 35. Y en las novelas de Dostoevskij algunos de los ms tristes de sus
personajes ejercen la profesin de abogado: Lebedev en El idiota, Luzin en
Crimen y castigo.
Ahora bien, intrprete de esta sospecha y desprecio puede considerarse la perspectiva eticista, de la que es ejemplo la reflexin al respecto de
Luigi Lombardi VaHauri: En el rol del abogado en cuanto representante en
el proceso, autor de comparecencias y arengas, de objeciones procedimentales y recursos, hay algo poco limpio ya sea desde el punto de vista intelectual, ya sea desde el punto de vista moral. La bsqueda de la verdad y la
defensa de la razn contra el error se concilian mal con la venta de la propia
lgica al primero que pasa 36.
34
35
36
[bid.
A. PREZ, Norte de Prncipes, Buenos Aires, 1945, p. 153.
L. LOMBARDl VALLAURI, Corso dijilosojia del diritto, Padova, 1981, p. 625.
93
DERECHOS
LIBERTADES
El iusfilsofo florentino parte de la constatacin de que el abogado

interviene normalmente en casos de patologa de la accin, y en particular
de patologa de la relacin humana 37. El abogado se insina en la litis, en
el fallo en la relacin de comunicacin entre dos o ms seres humanos. Y
se introduce en dicha crisis -subraya Lombardi Vallauri- no para resolverla disminuyendo el conflicto, sino para radicalizarlo, llevndolo hasta sus
extremas consecuencias: el proceso. El proceso es entonces considerado un
hecho patolgico del derecho, evento en cierto sentido violento, contienda
cualquier cosa menos comunicativa. Como muy otra cosa que comunicativa
(o reconciliadora) es la intervencin del abogado. El abogado en realidad
-ntese- no habla a la otra parte (y a su abogado), sino que se dirige a un
tercero, al juez. Es este su verdadero interlocutor. Su palabra est tejida
de presunciones, todas malvolas para el adversario, todas favorables para
el cliente. Es una palabra que no apela al destinatario: no busca convencerlo 38. El abogado es defensor de una parte, no de la relacin [...] y si se
habla mediante abogados, quiere decirse que no se habla 39.
A partir de estas consideraciones Lombardi Vallauri propone una
revisin, incluso una profunda reforma, de la profesin forense. De jurista
de la terapia, el abogado debera pasar a transformarse en un jurista de la
prevencin: de la misma manera en que el juez, tambin l hoy patlogo
del derecho, debera ser reconceptualizado como operador social. Este
debe intervenir, no en la pacfica relacin entre las partes -que se convierte
en problemtica-, sino cuando surgen los problemas, en el momento en el
que es todava posible restablecer la comunicacin entre los sujetos que se
encuentran en una cierta relacin y que comienzan a claudicar en la conduccin de sta. En cierto sentido, el juez y el abogado deberan disponerse
a desarrollar funciones de carcter pedaggico o teraputico. El abogado
debera ser una especie de mdico de familia, que sigue paso a paso la vida
del paciente, tambin en ausencia de patologas declaradas. El abogado se
convertira as en una especie de consejero de paz 40. Su cometido sera el
de dirigir la atencin de los eventuales contendientes sobre los fundamentos
de su eleccin y sobre los valores que los unen, no sobre los intereses que
bid., p. 624.
bid., p. 622.
39
bid., p. 631.
40
Vid. G. casI, Jl giurista perduto, Firenze, 1987, p. 136. Vase de este autor tambin La
responsabilita del giurista. Etica e professione legale, Torino, 1998.
37
38
94
DERECHOS
LIBERTADES.
los separan y los hacen entrar en conflicto. En este sentido, entonces, se

trata -escribe el mismo Lombardi Vallauri- de una aproximacin del rol
del juez al del abogado, entendido ms como consultor legal y experto en
pacificacin que como representante dialctico en el proceso 41.
En este punto el iusfilsofo florentino se arriesga a proponer una
reforma del procedimiento judicial. En el proceso, una vez que las partes
han nombrado cada una a un abogado, stos nombran un tercer abogado en
comn confianza. Los tres abogados constituyen un colegio que juzga preliminarmente respecto a la litis. Antes de decidir (por mayora) deben poner
en marcha en los lmites de lo posible cualquier intento para una amigable
solucin de la controversia 42. Cualquiera de las partes puede impugnar la
decisin y dirigirse a la magistratura ordinaria. En tal caso el colegio y las
partes estn obligadas a pagar una importante sancin econmica, por no
haber sido capaces de llegar a una solucin definitiva de la controversia.
Sin previa culminacin del procedimiento frente a abogados-jueces y
sin pago de la sancin no se puede proceder frente a la magistratura ordinaria 43. Una vez ante el juez ordinario, el procedimiento sigue las vas
ordinarias. Si a la decisin de los abogados-jueces no sigue la apelacin, su
decisin tiene valor de cosa juzgada. A tales abogados, si no logran resolver
el conflicto, y si se acude a la magistratura ordinaria, no les corresponde por
la causa frente a sta ninguna compensacin aadida.
En realidad, el modelo de Lombardi Vallauri parece basarse en una
sospecha no slo respecto al papel del abogado, sino tambin y sobre todo
hacia la realidad del proceso. Se tiene una visin del todo negativa de ste,
de manera que su misma puesta en marcha significa para el justo una derrota y para el autntico derecho una condena. A pesar de ello, el filsofo florentino ve en el juez el alfa y omega del operador jurdico. El razonamiento
jurdico es para l esencialmente el judicial: el razonamiento autntico y
completo es el del juez 44.
La misma idea de justicia es --en dicha perspectiva- considerada con
sospecha. Respecto a la bondad y a la fraternidad, la justicia asume un valor
subordinado. Es la amistad el criterio al que deben orientarse las relaciones
humanas, ms que al de justicia. En esta perspectiva el conflicto, el con-
43
L. LOMBARDI VALLAURI, op. cit., p. 625.

[bid., p. 626.
[bid., cursivas mas.
44
[bid.
41
12
95
DERECHOS
LIBERTADES
traste, la lucha por el derecho son otras tantas formas de deficiencia y de

imperfeccin. El abogado debe en cierto sentido aproximarse y fundirse en
el juez: se propone una aproximacin de la mentalidad de los abogados a
la de los jueces en el sentido de la imparcialidad y de la responsabilidad del
decidir 45. Pero a su vez el juez es ms que el rbitro de una contienda entre
las partes, ms que el seor que hace justicia o el funcionario que aplica la norma, un experto en estructura -por usar la expresin de Giovanno
Cosi, discpulo de Lombardi Vallauri 46. El experto en estructura es aquel
que est en condiciones de mantener con buena salud las relaciones jurdicas
fisiolgicas, inyectndoles toda la moralidad que son capaces de absorber.
Es en realidad muy parecido al consejero de paz del que se ha hablado
antes: una figura muy moralizada y moralizante que no por casualidad Cosi
relaciona con la del buen padre de familia: Se trata de una figura que
teniendo que trabajar potencialmente con todo el Derecho debe poseer toda
la "moralidad" que el Derecho est en condiciones de expresar 47.
El abogado se convierte as -repito- en juez o, incluso, en pre-juez
como dice el mismo Lombardi Vallauri, experto en estructura, consejero
de paz, o tambin buen padre de familia. De figura del conflicto pasa a
ser sujeto paternal y -lo que es ms- paternalista.
IV
Puede un abogado, para defender a su cliente, actuar buscando proyectar sospechas sobre un tercero, sin tener pruebas ni conviccin de su culpabilidad? Puede manipular a un testigo y humillarlo, degradarlo, proyectar sobre l el mayor descrdito posible, con el fin de evitar que demuestre
hechos probatorios en relacin con su defendido? Es lcito que el abogado
desacredite a los magistrados que han incriminado a su cliente o a aquellos
que lo juzgan, con el fin de enderezar una situacin procesal que se perfila
como netamente desfavorable para su cliente?
Puede un abogado repetida y obstinadamente elevar excepciones
procesales con la finalidad de impedir el regular desarrollo del proceso, en
el que la situacin probatoria est siendo perjudicial para su cliente? Est
permitido que el abogado, que est vinculado al principio de independencia
45
46
47
96
bid., p. 627.
Vid. CaSI, G., Il giurista perduto, cit., pp. 144 Y ss.
bid., p. 151, subrayado en el texto.
DERECHOS
LIBERTADES.
frente a los poderes pblicos, sea al mismo tiempo abogado de una causa
y miembro del Ejecutivo? Es lcito actuar de abogado en un proceso y al
mismo tiempo sentarse en un parlamento en el que se discuten y se deciden medidas que afectan al procedimiento judicial y que por tanto pueden
influir sobre la marcha y solucin del proceso en el que acta el parlamentario-abogado? Es lcito, a travs de maniobras varias, intentar sustraer la
investigacin o el proceso de su juez natural para confiarlo a otro magistrado del que se conoce o se supone la benevolencia hacia el propio defendido? Son estas preguntas cuya respuesta exige haber desatado los nudos de
la configuracin deontolgica de la profesin forense.
Pues bien, sta -como se ha visto- se encuentra comprimida entre
dos concepciones enemigas y opuestas. Por un lado est la doctrina de la
parcialidad neutral, o en otros trminos de la moral amoralidad. Para sta
-recurdese- se debera responder afirmativamente a todas las preguntas
que se acaban de formular- incluso con el riesgo de ofender el sentir comn
y el sentido normal de justicia. Por otro lado encontramos la visin eticista y paternalista de un abogado moralista que en su conducta anticipa la
accin del juez. Para ste, no habra causa que no fuese tambin justa, ni
cliente que no fuera bueno, ni parte que no tuviera el derecho de su lado.
Sin embargo, en ocasiones, si no a menudo, en las controversias jurdicas
no se sabe en realidad dnde est el error y dnde la razn. Y ello sobre todo
antes de examinar y debatir las pretensiones, las razones, las alegaciones,
los argumentos de las partes. Por otra parte, incluso el peor de los asesinos
tiene el derecho a defenderse en juicio -porque de otra manera no se abatira sobre el un juicio, incluso terrible, sino una venganza. Tambin el peor
asesino podra hacer valer alguna atenuante, podr -por qu no?- pedir
tambin clemencia. Negrsela sera volver de nuevo a los modos expeditivos (e irracionales) de la venganza y del linchamiento.
La justificacin de la moral amoralidad del abogado se basa en
general por una parte en una especie de lgica objetiva, por la que de la
suma de las pequeas amoralidades de la conducta forense derivara por
produccin espontnea la moralidad de la administracin de justicia, por
lo menos in the long run, a largo plazo. Es lo mismo que lo que se dice
ocurre en la economa de mercado, donde los pequeos (o grandes) sufrimientos de hoy producirn -al menos eso es lo que se asegura- la felicidad
del maana o sobre todo del pasado maana o de un momento temporal no
bien precisado sino ms bien proyectado en el futuro. In the long run no
97
DERECHOS
LIBERTADES
obstante -como comentaba custicamente Keynes respecto a la ideologa

del mercado- estaremos todos muertos y sepultados. Algo parecido creo
que puede decirse en relacin al sistema jurdico: aquel sistema jurdico que
se alimenta de una multitud de actos inmorales que como tales producen
no slo infelicidad inmediata y para nada futura, sino tambin injusticia
permanente y concreta.
Existe adems en el argumento de la produccin espontnea de moralidad (a partir de la inmoralidad) un importante presupuesto olstico. Lo que
se toma en consideracin es la felicidad o la justicia del conjunto, del
todo, des Gazen -dira complacido el nazi Karl Larenz. Die Gemeinschaft ist alles, du bist nichts -podra leerse en las paredes de las ciudades
alemanas entre 1933 y 1945. La comunidad es todo, tu no eres nada.
Pero, puede aceptarse esto? Puede el pequeo hombre aceptar acarrear
una injusticia en vista de una futura justicia global del todo? Pero el
todo no es tambin y sobre todo sus partes? El problema que se plantea
aqu es igual al discutido por Ivan Karamazov: Cmo puede justificarse
teolgicamente el sufrimiento de un nio? Cmo puede justificarse por
ejemplo la tortura que Mengele inflige al pobre nio judo con vistas a la
futura salvacin del gnero humano? No hay nada -dice Karamazov- que
pueda compensar aquel sufrimiento, nada que tenga el derecho de compensarla. Contrasta con nuestras ms enraizadas intuiciones morales justificar la condena de un inocente, por ejemplo, a travs del futuro o incluso
resultado actual de una maximizacin de las condenas de culpable o de las
absoluciones de inocentes.
El otro argumento en el que se basa la tesis de la moral amoralidad
es el que se refiere al especial estatuto de las morales profesionales. La actividad de una funcin y la moralidad correlativa pueden -se dice- desviarse
de la moral comn. Y ello en cuanto que en aquella funcin como tal, objetiva y sistemticamente, hay intrnseca una funcin que realiza un fin moral
de gran relevancia. El argumento se desarrolla en cuatro pasos.
El primero es el que justifica una conducta moralmente controvertida
o discutible o incluso claramente inaceptable mediante la referencia a un
cierto rol o profesin. Aquella conducta sera -este es el segundo pasomanifestacin necesaria o apropiada de aquel rolo de aquella profesin.
El rol (o la profesin) se justifica como interno a un cierto sistema: por
ejemplo, en el caso del mundo anglo-americano como funcional al proceso
adversary; en el caso italiano -en la estrategia de Tarello, por ejemplo- al
98
DERECHOS
LIBERTADES
ordenamiento constitucional republicano. En fin -este es el ltimo paso- se

justifica el sistema (o el ordenamiento) apelando a ciertas necesidades funcionales.
Ahora bien, esta estrategia argumentativa recae -me parece- en la
metodologa olista criticada anteriormente, y es particularmente falaz en la
medida en la que a la moral ordinaria o universal se contrapone tout court
la tica profesional. Si esta ltima no puede en manera alguna derivarse
de la primera -o si contrasta con esta de forma irremediable intolerable-,
termina por perder la referencia a la universalidad. Pero una doctrina de
normas de conducta insalvablemente no universalizables no puede ser considerada una moral. La moral es posible mediante un ideal intercambio de
roles: un rol debe poder ser transformado en otro. Ello es precisamente lo
que una moral del rol (que lo enquista y que no permite superarlo) trata de
evitar a toda costa.
Hay quien tambin avanza la idea de que la tica profesional, remitindose a cdigos escritos y a rganos disciplinarios, y por tanto adquiriendo una elevada tasa de institucionalizacin, no pueda considerarse un
sistema normativo autnomo o una moral crtica y por el contrario
sea heternomo y por tanto prximo al Derecho (positivo). Es la tesis
de MacCormick: La heteronoma es tambin una caracterstica de la tica
profesional en cuanto que est delegada a rdenes profesionales es decir a
sus tribunales disciplinarios o comits ticos para la decisin en los casos
difciles. La tica profesional as entendida es tambin institucional, autoritativa y heternoma 48. Una perspectiva as tendra el efecto de de-moralizar la deontologa forense y de propugnar el tratamiento de acuerdo con los
cnones clsicos del iuspositivismo: la rgida distincin entre lo que es y
lo que debe ser, relegando este ltimo aspecto a la discusin filosficomoral y a la poltica del derecho pero negndole una vis directiva positiva
sobre la conducta de los abogados. En suma, la deontologa forense sera
aquella que es, en cuanto institucional y heternoma, al nivel del derecho
positivo; el dilema tico se planteara ms all de tal espacio, y se referira
no a la moral profesional, sino a la moral crtica que es la de cada uno prescindiendo de sus funciones sociales y de sus obligaciones de rol e institucionales. La conclusin de un enfoque as no es la de hacer los principios de
48
N. MACCORMICK, The Concept ofLaw and The Concept o/ Law, en The Autonomy o/
Law. Essays in Legal Positivism, ed. by R. P. George, Oxford, 1996, pp. 170 Y 171.
99
DERECHOS
LIBERTADES
la moral profesional universalizables y por tanto altamente normativos, y en

consecuencia accesibles a la discusin moral; ms bien al contrario, como
ocurre en el caso del Derecho positivo concebido de este modo, de hacer la
deontologa profesional insular y autnoma respecto a la moral. Aqu obviamente no se dir que el abogado no puede actuar moralmente; sino slo que
si quiere actuar de manera deontolgicamente correcta no debe conducirse
necesariamente de acuerdo con el punto de vista moral (universal).
Esta caracterizacin de las ticas profesionales es no obstante insatisfactoria. Lo es por lo menos en cuanto que el abogado, desde ese punto de
vista, debe orientarse con el cdigo deontolgico vigente, pero no puede
escapar a la necesidad de interpretarlo a la luz de lo que moralmente es un
buen abogado. Y por otra parte, en ausencia de un cdigo deontolgico
escrito o fijo (que es en buena medida la situacin italiana hasta hace algunos aos) o en presencia de una laguna de la reglamentacin deontolgica
positiva (que es en cierto sentido y de manera dramtica la situacin italiana actual), no puede decirse que el abogado pueda eximirse de cualquier
consideracin de carcter deontolgico extra-positivo. La institucionalizacin facilita y apuntala la orientacin y la deliberacin deontolgica del
profesional concreto, pero no la sustituye o reemplaza. En este sentido por
tanto, tambin all donde se encuentra institucionalizada y en cierta medida
judicializada (como en Italia, donde el juez deontolgico de ltima instancia
es, como se sabe, la Corte di Cassazione, juez de apelacin de las decisiones
del Consiglio Nazionale Forense), la deontologa desarrolla una funcin
que no es precisamente la del derecho positivo del iuspositivista. De hecho
mantiene de manera explcita la conexin con la moral crtica o normativa,
precisamente por su carcter -digmoslo as- intersticial entre la regulacin
jurdica positiva (por ejemplo, las normas jurdicas que se refieren a la funcin forense, castigando sus manifestaciones ilcitas; pinsese en la infidelidad del patrocinio) y la moral de sentido comn. Su significado y su
relevancia se sitan precisamente en aquel territorio de frontera y en aquel
mbito en cierta medida ambiguo en el que las normas jurdicas callan o no
se aplican y sin embargo el sentido de justicia o de moralidad ligado a la
funcin no puede ser ignorado, so pena de producir efectos no congruentes
con la funcin misma o con el sentido (Wittgenstein hablara del Witz)
de la institucin en cuestin. Como dice Roberto Mangabeira Unger, todo
estudiante de derecho o todo abogado consciente ha tenido la inquietante
sensacin de estar en condiciones de argumentar con facilidad a favor de
100
DERECHOS
LIBERTADES.
soluciones contrarias entre s 49. Frente a tal inquietud no es posible no dar

una respuesta; y la deontologa est all para eso.
La alternativa a la tesis de la moral amoralidad es la del activismo
moral del abogado. Un buen ejemplo al respecto se encuentra en la teora
neoiusnaturalista propuesta por la Escuela de Sheffield cuyos principales
exponentes son Deryck Beyleveld y Roger Brownsword. El iusnaturalismo
de estos autores no es de inspiracin religiosa; es por el contrario plenamente laico. Ello no impide que su doctrina sea particularmente exigente, incluso ms exigente en ciertos aspectos que aquella otra filosofa iusnaturalista
-aunque de inspiracin tomista- defendida por John Finnis. Mientras, por
ejemplo, para Finnis los valores superiores, los siete bienes fundamentales
identificados por l, no se disponen en orden jerrquico, para la escuela de
Sheffield la razn prctica y el juicio moral pueden operar mediante instrumentos ofrecidos por la lgica formaL
Beyleveld y Brownsword adems creen en una fundamentacin lgica del principio supremo de la moralidad, el PGC, Principle of Generic
Consistency: el principio de coherencia generaL Su contenido es el siguiente: Todo actor es titular de derechos generales, es decir de derechos a la
satisfaccin de las necesidades precisas para el desarrollo de la capacidad
de actuar. En esta sede no puedo extenderme sobre este punto ni presentar
en detalle la filosofa del derecho de estos dos estudiosos britnicos. Valga
al respecto la indicacin de que segn ellos el concepto de derecho es el
producto de una definicin real, que puede deducirse del PGC, es decir del
principio supremo de la moralidad. Ello vale tambin para la institucin de
la jurisdiccin -que es de manera inmediata una nocin moral-o Lo mismo
puede decirse de la abogaca.
Considrese en primer lugar la forma en la que los dos autores britnicos observan el proceso. En su opinin, su esencia reside en el hecho de que
los participantes en el procedimiento de composicin del conflicto buscan
sincera y seriamente producir la decisin (moralmente/legalmente) correcta del caso 50. Ello tiene como consecuencia que las partes en el proceso
(y con stas sus abogados) estn vinculadas a la misma moral profesional
predicada del juez, es decir a buscar una decisin correcta. Both Litigants
R. M. UNGER, The Criticallegal Studies Movement, Cambridge, Mass, 1986, p. 8.
Vid. D. BEYLEVELD, R. BROWNSWORD, Law as Moral Judgement, 11 ed., Sheffield, 1996, p. 390.
49
50
101
DERECHOS
LIBERTADES
and Legal Advocates must attempt to have the facts brought to light and to
have the PGC correctly applied to the facts 51. Para entender mejor lo que
esto significa se pueden consultar los ejemplos de deficiencias del proceso
sealados por estos autores.
As, el proceso es deficiente si por ejemplo las partes, teniendo acceso
a pruebas determinadas, se abstienen de llevarlas a cabo por temor a que les
perjudiquen. Las partes pueden mentir, o avanzar argumentos jurdicos, a
pesar de estar ntimamente convencidas de la invalidez de estos argumentos. Puede ocurrir tambin que el juez llegue a la decisin sin estar seguro
o convencido de su justificabilidad moral. En todos estos casos el proceso
resultara deficiente. El proceso -desde este punto de vista- tiene que ver
con el bien comn, es decir con el inters colectivo a una decisin correcta
tanto desde el punto de vista jurdico como desde el punto de vista moral.
Aqu es del todo subsidiario el aspecto individual o personal de la parte que
tiene un inters propio a una (determinada) solucin de la controversia.
Las partes por tanto deben colaborar activamente con el juez ya sea en
el descubrimiento de las pruebas necesarias para establecer la verdad de los
hechos ya sea en la identificacin de los argumentos jurdicos ms eficaces
en relacin con la decisin justa. Tal colaboracin -recurdese- no debe
producirse de manera adversa, mediante la lucha argumentativa y probatoria entre las partes que reivindican cada una de ellas derechos incompatibles entre s. El abogado es concebido sobre todo como una especie de
amicus curiae, un tipo de consejero, y de consejero no de parte sino del
juez. We conceive of a legal Advocate (an Advocate at Law) as one who
through his advocay and general involvement in the handing of the dispute
attempts sincerely and seriously to promote a correct legal-moral determination of the matter 52.
El punto crucial en esta reconstruccin es ste: la deontologa del
abogado es fundamentalmente la misma que la del juez. Esta conclusin no
obstante nos deja insatisfechos. Y ello sobre todo porque confunde el rol del
abogado con el del juez. Una conclusin as no tiene en cuenta la situacin
fenomenolgica del proceso. Aqu se comete un error anlogo a la reconstruccin iuspositivista de la jurisdiccin. Esta, para el iuspositivista, es
esencialmente aplicacin de una norma. Tan es as que Kelsen, por ejemplo,
51
52
102
bid., p. 389.
bid., p. 406.
DERECHOS
LIBERTADES.
reduce al mnimo o incluso anula la diferencia entre la funcin ejecutiva

(administrativa) y la judicial. Beyleveld y Brownsword cometen un error
anlogo: la adjudication tambin para ellos es aplicacin de una regla, esta
vez aquella suprema de la moral, el PGC.
En este contexto filosfico en buena medida platnico -existe un repetido y casi obsesivo recurso a la nocin de esencia y al instrumento de la
definicin real-, adems se sostiene que no hay un verdadero proceso
y ejercicio de jurisdiccin si en una controversia entre A y B frente al juez
C, ni A ni B, es decir ambas partes, persiguen el fin de la decisin correcta
(moral). Si, por ejemplo, durante el debate B, supongamos que el acusado,
miente o no se confiesa culpable (suponiendo que el sea el culpable), nos
encontraramos frente a una perversin del proceso y por tanto frente a algo
que en esencia no es proceso 53.
Ello, obviamente, adems de chocar con el derecho fundamental
a la defensa del imputado -derecho que incluye el de no autoinculparse
(recurdese la famosa Quinta Enmienda de la Constitucin estadounidense)-, hara imposible cualquier juicio de un bueno contra un malo, o
de quien tiene razn frente al que no, ya que exigira al malo, o a quien no
tiene razn y no lo reconoce, una sustancial adhesin a rigurosos principios
morales (la orientacin hacia la correccin moral de la decisin judicial).
Adems la tesis contrasta de manera que me atrevera a considerar violenta
con el derecho a la autonoma del sujeto (que incluye tradicionalmente el
derecho a la autodefensa en el estado de necesidad o de peligro)- derecho
a la autonoma, que se encuentra en la base del proclamado principio moral
supremo el PGC, ya que este se deriva de la situacin fenomenolgica de la
capacidad de actuar (la agency) de cada individuo.
El problema aqu -como le ocurre a menudo al platnico o al objetivista en morales la incapacidad de pensar la operacionalizacin de los
principios morales. Estos -para el platonista o para el objetivista- en buena
medida se autoaplican, sin pasar por la fase, ciertamente crtica y arriesgada
pero necesaria desde el punto de vista moral, de la deliberacin subjetiva e
intersubjetiva. Es el mismo error del iuspositivista formalista que cree que
las normas jurdicas se autoaplican y que el juez es un mero autmata,
todo lo ms bouche de la loi. Ambos, iusnaturalistas y positivistas, se
equivocan sobre el carcter de la situacin fenomenolgica del proceso.
53
Vid. ibid., p. 397.
103
DERECHOS
LIBERTADES
REVISTA DEL INSTlTLTTO BARTLM DE LAS CASAS
Este es ante todo una controversia, un conflicto, una litis, para cuya resolucin se apela a un tercero -que es investido por las partes, y no por s
mismo-, para la solucin del conflicto. Y es investido por su carcter de
tercero, por el hecho de ser extrao a la litis -situacin que le podr permitir
ser imparcial, que es la primera virtud que se le requiere al juez- 54. Aqu
puede saltar a la vista la razn por la que resulta inaceptable toda reduccin
del abogado a juez. El abogado es parte en el proceso. Es bueno que no
sea tambin juez, que nemo judex in re sua. Si ocurriese de otra manera, se
terminara inevitablemente violando el principio de imparcialidad que debe
sobreentenderse a la actividad del juez.
Nos encontramos por tanto con la alternativa entre (i) una visin deontolgica que se apoya sobre la nocin de moral amoralidad por la que el
abogado se identifica con los intereses de la parte y con nada ms (prescindiendo del hecho de que tales intereses sean ilcitos o moralmente injustificados) y (ii) una visin de un abogado activista moral sustancialmente
afn a la figura del juez. Ambos cuernos de este dilema son, no obstante, eso
es 10 que nos parece, inaceptables y distorsionan la funcin del abogado. El
primer planteamiento 10 convierte en una especie de consejero o de favorecedor de la parte; el segundo sic et simpliciter en un auxiliar del juez, una
especie de asistente. El abogado no es ni mero representante de intereses ni
simple funcionario de justicia. Y entonces?
Para reconstruir satisfactoriamente la posicin deontolgica del abogado podemos -ereo- recurrir a una estrategia diferente. Podemos emprender
un anlisis reconstructivo de la historia y de la prctica de la institucin de la
abogaca. En dicha perspectiva nos enfrentamos con un dato de mximo inters. Tradicionalmente, tanto en el common law como en el Derecho continental europeo, el abogado en realidad se encuentra compuesto por dos figuras:
est el procurador, el representante de los intereses de la parte, y el abogado
en sentido estricto, el defensor en la discusin. Esta duplicidad se vuelve a
encontrar en el ordenamiento ingls, donde el barrister defiende en la discusin y el solicitor desarrolla funciones de procurador, como en el derecho
francs, al menos hasta 1971, donde el avocat era una figura grosso modo
anloga al barrister mientras que el avou haca las veces del solicitor 55.
54
Vid. LUCY, W., Adjudication, in The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy ofLaw, ed. by J. Coleman and S. Shapiro, Oxford, 2002, pp. 206 Y ss.
55
Vid. ZWEIGERT, K., KOTZ, H., Introduzione al diritto comparato, vol. 1, Principifondamentali, trad. it. di A. Di Majo e A. Gambaro, Milano, 1992, pp. 155 Yss., pp. 262 Yss.
104
DERECHOS
LIBERTADES.
Tal duplicidad de roles es altamente instructiva, si se recuerda que

barrister y avocat no tenan generalmente contactos directos con el cliente
y que su actividad no se configura jurdicamente como prestacin de obra,
objeto especfico de una relacin contractual. El abogado es aqu independiente sobre todo del cliente. Yel principio de dicha independencia se refleja en casi todos los cdigos deontolgicos vigentes. El abogado durante la
discusin desde el punto de vista ideal est lejos de mirar a la defensa de
los intereses particulares del cliente. Es la defensa de los derechos de ste lo
que le preocupa y le compete. Ello tiene importantes consecuencias deontolgicas, en el sentido de que el abogado debe conservar una cierta distancia,
y tambin una dosis de neutralidad e imparcialidad, respecto a los intereses
ya los deseos del cliente. Tan es as que en los cdigos deontolgicos europeos se subraya que el abogado no debe someterse, en la conduccin de la
causa, a las instrucciones del cliente.
El abogado por tanto s es -si se quiere- un amigo de su cliente
-como explica Charles Fried 56. Pero tal amistad es aquella noble tan bien
ilustrada por Aristteles en la que no se aprueba cualquier conducta del
amigo ni se atiende a cualquier iniciativa suya. No somos capaces de
vernos a nosotros mismos (y que no podemos conocernos es evidente a
partir de cmo reprochamos a los otros sin ser conscientes de que tambin
hacemos las mismas cosas) [... J; por tanto, de la misma manera que cuando queremos vernos la cara, la vemos mirndonos en el espejo, tambin
cuando queremos conocernos a nosotros mismos, podemos conocernos
mirando al amigo. De hecho el amigo es, como hemos dicho, otro nosotros
mismos (Magna moralia, l213.a, 15-23). El abogado-amigo es aqu un
espejo puesto delante de la parte, de manera que sta refleja y reconsidera
sus preferencias.
Abogado -conciencia en alquiler- dice Dostoevskij 57. Esto, que es
un insulto puede reinterpretarse como un juicio que contiene verdad y tiene
un ncleo deontolgico, sin ser infamante. El abogado es una conciencia
en arrendamiento -puede sostenerse- no en el sentido de que es capaz de
defender y participar en cualquier fechora, sino en el sentido de que su funcin es la de sostener y constituir un reflejo de la conciencia egocntrica de
su asistido. Es una conciencia que se aade a la de la parte, y contribuye a
56
57
Vid. Ch. FRIED, Right and Wrong, Cambridge, Mass., 1978, capto sptimo.
Ifratelli Karamazov, trad. it di A. Villa, Torino, 1993, p. 323.
105
DERECHOS
LIBERTADES
hacerla sensible a la pretensin de justicia implcita en toda reivindicacin

jurdica. De lo contrario, ms que de un amigo, se tratara de un proxeneta
-por lo menos en la acepcin que nos ofrece Gerolamo Cardano: consejero,
gua, intermediario, facilitador de asuntos. El proxeneta es en definitiva
aquel amigo al que se est ligado por vnculos exclusivamente prudenciales.
El que por tanto no se cuida de la justicia de los fines que se propone aquel
al que aconseja y asiste; a lo que presta atencin es slo a la adecuacin
instrumental y a la eficacia de los medios empleados para objetivos y planes
de vida que -a diferencia del verdadero amigo-le son del todo indiferentes.
El proxeneta de Cardano as no se guarda de proponer la corrupcin o la
intimidacin para componer o quitarse de en medio estorbos en un proceso: In litibus, ab initio (si potes) conare excindere testes, corumpendo et
iudicem adversariumque leniendo vel deterrendo, (Proxeneta, CXII). Pero
no falta quien vea que hacer del abogado un proxeneta significa degradar
su dignidad 58. De hecho -dice Giuseppe Zanardelli en el segundo de sus
discursos brescianos sobre la abogaca, una autntica conmemoracin de la
profesin forense- no debe perder de vista jams que su faro es lo justo y no
lo til, y que esta idea de la justicia debe dominar incesantemente sobre los
intereses que le son confiados 59.
No obstante, si preguntsemos a un profesional de nuestros das cul
es la virtud principal de un buen abogado, es posible que escuchramos
una respuesta del tenor de aquella que hace enorgullecerse de s mismo
al abogado tan bien retratado de Resurreccin de Tolstoj 60. La virtud del
abogado consiste aqu en la habilidad de hacer triunfar una causa imposible, es decir manifiestamente infundada e injusta, contra un adversario
provisto por el contrario de una cantidad de buenas razones. Es tal virtud
del buen abogado la que es capaz de transformar el error en la razn y
la razn en el error y -con trucos casi de prestidigitador- hacer parecer
lo que es lcito ilcito y lo que es ilcito lcito. Pero si esta fuera verdaderamente la virtud del abogado, cmo podra un individuo que quiere
58
Vid. PANNICK, Advocates, Oxford 1992, p. 8: Lord Esher declared in a judgement
in 1889, counsel is not 'bound to degrade himself for the purpose of winning his client's case.
59
ZANARDELLI, G., L'avvocatura. Discorsi, IX ristampa, Milano, 1920, p. 189.
60
En seguida se abri la puerta de la sala y, con paso rpido, apareci el famoso "abogado
genial", con el rostro radiante por el triunfo. Suyo era el mrito de que la vieja de las flores quedara sin
un copec, en tanto que su cliente, que le haba dado diez mil rublos, gan ms de cien mil. Todos los
ojos se volvieron hacia l, que, al advertirlo, pareci decir: "Seores, no necesito para nada vuestra
admiracin!", TOLSTOI, Resurreccin, Edaf, Madrid, 1962, p. 30.
106
DERECHOS
LIBERTADES.
mantenerse ntegro -hay que preguntarse- ganarse la vida de una manera

tan repugnante?
Recurdese con todo que en varios cnones deontolgicos se obliga
al abogado a argumentar de buena fe: lo que no significa necesariamente
-como creen los tericos moralistas- atender a la aplicacin directa de
la norma moral suprema, del PGC por ejemplo, pero que ciertamente les
obliga -en la reivindicacin de los derechos- a no caer en la debilidad del
abuso de derecho 61. El abogado como amigo es un tipo de personalizacin y activacin de la idea clsica de prudencia, del buen juicio prctico
-cuya imagen iconogrfica es en general la de una mujer que se mira frente
a un espejo-o En este sentido, puede decirse plausiblemente que el abogado
no es parte, sino espejo de sta, cmara de enfriamiento de sus pretensiones, speculum rei 62 . El abogado est ah para que sea posible que el individuo sobrio apele al individuo ebrio.
La tesis deontolgica del abogado como espejo de la parte no se
opone a una operacionalizacin. Puede entenderse como una aplicacin
del argumento de la extrema injusticia de Gustav Radbruch a la actividad
forense 63. Como es sabido, para Radbruch, tras alejarse de su inicial iuspositivismo y relativismo tico, una ley moralmente injusta es invlida tambin
jurdicamente 64. A pesar de ello, para el jurista alemn -que no deja de considerar la certeza del derecho como un valor a salvaguardar- no toda ley injusta
es invlida; por el contrario se introducira un elevado grado de incertidumbre
en el mundo del derecho. Aqu vale tambin el principio de inercia, por
el que se considera como legtima una situacin efectiva, en este caso la ley
positiva, hasta prueba en contrario. Sin embargo una ley que resulte intolerablemente injusta no puede ser -en esta perspectiva- considerada vlida.
La frmula de Radbruch puede aplicarse plausiblemente tambin
a la actividad del abogado, en tanto se considere sta como actividad de
61
Sobre el abuso de derecho, vid. M. LA TORRE, Gf. ZANETTI, Seminari di filosofia del
diritto, Soveria Manelli, 2000, capto sexto.
62
Al respecto, para un tratamiento ms detallado, reenvo a mi Il giudice, l'avocatto e il concetto di diritto, Soveria Mannelli, 2002, capto segundo.
63
Esta idea me fue sugerida en el curso de una discusin por el Prof. Robert Alexy, al que le
estoy por ello agradecido.
64
Vid. RADBRUCH, G., Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, en ID.,
Rechtphilosophie, ed. de R. Dreiery Sto Paulson, Heildelberg, 1999, p. 216, Y ALEXY, R., A Defense
of Radbruch's Formula, en Recrafting the Rule 01 Law. The Limits 01 Legal Order, ed. de D. Dyzenhaus, Oxford, 1999.
107
DERECHOS
LIBERTADES
aplicacin de normas o conducta sometida a la observancia de la ley. En ese

mbito, dicha frmula tendr el siguiente contenido: el abogado puede (le
es lcito moral y jurdicamente), en el respeto a la ley, utilizar argumentos y
llevar a cabo conductas a favor de su cliente, incluso si su orientacin a la
justicia (como valor moral) es dudosa o incluso contraria a sta, salvo que
la posible injusticia consiguiente a sus actos se presente en proporciones
tales como para resultar intolerable. Otra cosa no es lcita para el abogado, incluso en el respeto a la ley, para defender los intereses y promover la
satisfaccin de las preferencias del sujeto. De otra manera, y con razn, de
nuevo: juristen, bose Christen.
108

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JURISTAS, MALOS CRISTIANOS.

ABOGACA y TICA JURDICA *

Traduccin de Francisco Javier Ansutegui Roig.

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individual contenida en la sentencia) que antes no exista. La decisin en el

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la norma es voluntad del soberano) se transmite tambin a la figura del

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dor de la ley (una especie de notario) y la del productor activo de normas 7

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no es observado como un mal necesario. Con todo, se reconoce en aquella

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travestidos de derechos, el inters personal revestido con medios tericos y

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es el siguiente. Ya que el abogado (como el mdico) es en cuanto tal un

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Por otro lado, si se afIrma que el Derecho es del todo independiente de la

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riencia jurdica, termina por resultar escondido irremediablemente tras la

La tensin o el conflicto que desde dentro confunde a la abogaca

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gencia, y secreto y reserva, todos netamente a favor del cliente o de la

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bien distinta de la independencia: la independencia respecto al cliente y a

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obviamente origen en gran medida en la configuracin institucional de la

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modesta del <<juez-rbitro. Este ltimo carece de gubernaculum, de suma

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proceso tiene un precipitado histrico en la reforma del procedimiento

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rrogativas que no posea tambin el abogado. En fin, el sistema coordinado

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defensor de uno de los cuernos del dilema frente al cual se encuentra la

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razones que impidan una eficaz persecucin de los intereses de la parte.

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juez o a aquellos jueces que permitan en mayor medida prever el xito de

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entran en conflicto con el principio de la presuncin de inocencia: principio

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El iusfilsofo florentino parte de la constatacin de que el abogado

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los separan y los hacen entrar en conflicto. En este sentido, entonces, se

L. LOMBARDI VALLAURI, op. cit., p. 625.

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traste, la lucha por el derecho son otras tantas formas de deficiencia y de

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obstante -como comentaba custicamente Keynes respecto a la ideologa

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ordenamiento constitucional republicano. En fin -este es el ltimo paso- se

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la moral profesional universalizables y por tanto altamente normativos, y en

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