5.1.

4 La jurisprudencia
En la actualidad se abarca en este grupo a un numeroso
conjunto de fallos o sentencias
dictados en un mismo sentido. Se utilizan as como modelos a
seguir (precedentes)
determinadas decisiones emanadas -por ejemplo- de la Corte
Suprema de Justicia de la
Nacin o la Cmara Nacional de Casacin Penal. No obstante
ello, no puede ser
considerada -bajo ningn punto de vista- como fuente del
derecho penal.
7.2.2.2 Lugares sometidos a la jurisdiccin de la Nacin
Argentina:
Son aquellos que an estando fuera del territorio propiamente
dicho, se encuentran
amparados por el pabelln nacional.
9.1.1. Concepcin causal de la accin
Por su parte, los normativistas si bien definen la accin como
conducta humana
valorizada de determinada manera (Mezger), e incorporan
elementos de valoracin en
todas las categoras de la teora del delito, optan por mantener
el anlisis del contenido
de esa voluntad en el segmento de la culpabilidad. Sostuvieron
que accin era hacer o
dejar de hacer querido. Sin embargo, el contenido de lo
querido se determina en el
segmento de la culpabilidad. La accin deja de concebirse de
manera naturalstica,

aunque no dej de ser causal. Este nuevo concepto valorativo

concibi a la accin como
un comportamiento humano, sin embargo, al igual que en el
causalismo, lo esencial de la
accin radica en la causacin precedente de la voluntad, sin
entrar a conocer el
contenido de la misma.
9.2. La voluntad en un esquema causal de lo injusto
1.2. La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto
Se llama injusto penal (o ilcito penal) a la accin la accin tpica
y
antijurdica. Configurado un injusto penal, no estamos an en
presencia, de
.un delito sino quet.para que' ste se concrete ser necesario
que ese.injusto
le sea jurdicamente reprochable a su autor, o sea que su autor
sea culpable.
En el desarrollo de la dogmtica, han confrontado dos
posiciones en
relacin a la forma de entender el injusto: concepcin causal y
con excepcin
personal del injusto '.
Una primera posicin -hoy superada- parta de la divisin
objetivo subjetivo
En la consideracin de los elementos del. Delito. Mientras 'que
al
Injusto pertenecan a los caracteres externos objetivos. Del
delito', 10s elementos
mmicos subjetivos deban constituir la culpabilidad; de este
Illod(l se

Incluy todo lo externo en el injusto y todo lo interno en la

culpabilidad. El
, fundamento doctrinal de esta concepcin era suministrado
por .l~ teora de
La accin causal que, cmo ya vimos, conceba a la accin. En
forma mer3"llente mecnica, como un impulso de voluntad, pero sin tener
en cuenta el
Contenido de. Esa voluntad que se desplazaba hacia la
culpabilidad. En esa
.concepcin, el tipo era un concepto objetivo, que tena por
funcin. La-descripcin
Formal de la conducta humana punible. Tambin la
antijuridicidad
Era c9ncebid~ en forma objetiva, como oposicin final de. La
'accin al
Derecho no amparado por .causas de justificacin.
Si conforme a sta cO[lcepcin, lo ilcitO.se refera al proceso
causal
externo, sin importar en este momento los factores internos'
del'autor, la
'doctrina dominante tena que concebir lo injusto como lesin o
peligro de un
bien jurdico (disvalor del'resultado).
El desarrollo de.la teorfa normativa dela culpabilidad yel
descubrimiento
de los elementos subjetivos del tipo, resquebrajaron
estaconcepcin
del injusto, dando paso a una nueva sistemtica en teorfa del
delito, la llamada

teorafil1aista de la accin, cuyo inspirador (WELZEl) formul la

concepcin
personal del illjusto.
Observaba WELZEL que "al examinar los tipos' penales en busca
de
los elementos subjetivos delo injusto, se advirti adems que en
la tentativa
el dolo es uno de ellos .. . la consecuencia lgica de ello debera
ser ...
que si el dolo pertenece al tipo y no slo a la culpabilidad en
l"tentativa
liene que conservaF la misma funcin cuand~ la tentativa pase
al estado
de consumacin .... Lo injusto nose agota en la callsacin del
resultado
(lesin del bien jurdico), de'sligada en su contenido dela
persona del autor,
sino que la accin es antijurdica s610" como obrade'un autor
determinado
.... La antijuridicidad es siempre la desaprobaci6n de un hech'o
referido
a un autor determinado, Lo "injusto es inJusto de la'accin
referido al
'autor, es injusto 'personal';'~.
A partir del concepto personal de lo.injusto, se deja atrs la
antigua
concepcin bipartita del delito, Conforme' a esta nue~a postura,
el injusto
penal se conforma de una naturaleza mixta{objetiva"y"
subjetiva), puesto

que el dolo y la culpa se han trasladado'a la acci6n e integrariel

tipo subjetivo
el que,junto al tipo 'objetivo, conforman el tipo complejo.
Es decir, la materia de lo ilcito requiere que se tomen en
consideracin
elementos que pertenecen a la persona que realiza la accin.
Para la
"teora de la accin finalista esos elementos son la direcci? de
la acci1n a
un flO prohibido (el dolo) en los delItos dolosos'y la IOfraccln
del deber de
cuidado en los delitos culposos. Otros puntos de vista no 'se
conforman con
ello'y reclaman para,el concepto personal de lo,ilcit algo ms
que el dolo
(concienciil.de la antijuridicidad, conciencia de la significacin
social, conciencia
de la antijuridic'idad material, etctera). '
Estos dos puntos de vista se' diferencian en lo que exigen que el
juez
compruebe para determinar la tipicidad 'f la justificacin: can el
concepto
causal de lo ilcito, latipicidad de la accin depender de <ue
haya causado
la lesill, del bien jurdico. A su vez ,la antijutidicidad depender
de si la
lesin est o no autorizada.
Por el contrario, con el concepto personal de lo ilcito, 'la
tiicidad requerir

,comprobar no slo la lesin del bien jurdico, sin tambin que

el
autor quisg Tealizar la accin; la justificacin requiere,
'paralelamente, no
slo la autorizacin,de la lesin del bien jurdico, sino talribin
que el autor
haya conocido las circunstancias que determinan la justificacin:
Por lo tanto: la teor!a causal de lo ilcito 'agota este Concepto en
la
comprobacin de un disvalor del n;sultado de la accin (importa
lo que el
autor hizo y no lo que quiso hacer); la teora personal de lo
ilcito, por su
parte, requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de
accin -lo que el
a~Itor quiso hacer importa tanto como lo que hizo 6, .
Si bien el concepto personal de lo ilcito naci como urr concepto
bidimensional: junto a la lesin del bien jurdico (disvalor de;
resultado)
i'ncluy los elementos personales que fundamentan el
significado social negativo
del comportamiento (disvalor de accin); en la actualidad hay
u'na,
fuerte corriente que estima que, en verdad, el concepto
personal de lo ilfcito'
debera agotarse en el disvalor de accin y que el disvalor del
resultado
nada agrega,'a ste (KAUFMANN, ZIELlNSKI, cntre nosotros
SANClNE'ITI),

En eSt;rSenlido se pronuncia SANCINElTI, quien dice: HEI ilcito

est cons,
tituido exci~sivamente y siempre, por la voluntad de
realizacin, el dolo; no
por la realizacin de la voluntad ... Imputable al autor es slo su
decisin <le
accin, su acto de,vol11n~ad; lo que exceda,je esto constituir
u,n elemento
, . casual respecto drl aut()r imputado ... Que el resultado se
prodmca efecti-'
vamente o np ... no agrega n,ada ~ 1.3 tenclenda. de la acci~,
hacia ese res~lltado,
del mi~mo modo que el fraqFo de la aocl" ~o le qUlt~,~ sta
un pice
de voltmtad!JLa decisin de voluntad perm.1nece lnvanada .
Se l~a dicho que la principal consecuenda de este pL,mto de
vista extremo,
sera que "la distincin entre delito con~umado y delito
frustr~d? carece
de toda significaCin: el delito frustrado contiene ya todo el
ilcito y por lo
tanto no debe ser necesariamente menos punible que el
consu~nad,o"
10.3.1. El tipo objetivo
Comprende el aspecto externo del comportamiento humano
prohibido por la norma
que abarca no slo su descripcin abstracta, sino tambin
valoraciones de distinta ndole.
Queda excluido lo que se encuentra situado dentro de la
esfera anmica del autor.

Ello corresponde al tipo subjetivo.

10.3.1.2. Elementos objetivos del tipo.
El ncleo del tipo objetivo est constituido por la conducta o la
accin descripta por el verbo.
Ejemplo: matar, defraudar, hurtar, falsificar, etctera.
Adems encontramos diferentes circunstancias como:

Su relacin con personas o cosas.

Su vinculacin con el tiempo y espacio.
Forma y modo de ejecucin
Nexos con otras acciones.

12.5.2. Imputacin objetiva del resultado.

La teora de la imputacin objetiva fue tratada en unidades
anteriores y por ende
corresponde, extender a este acpite los contenidos referidos.
Bsicamente la finalidad
de la teora de la imputacin objetiva es evitar la atribucin o
imputacin al autor las
consecuencias puramente causales de su conducta. A tales fines
se elaboran una serie
de criterios que deben darse para poder asignar autor de un
hecho determinadas
consecuencias o derivaciones.
12.5.2.1. La creacin del riesgo no permitido.
Existen en la sociedad actual distintas clases de actividades
riesgosas. Alguna de ellas,
estn permitidas y hasta fomentadas por el Estado. Existen
otras actividades que, por el
contrario, se encuentran prohibidas. Las conductas que se
encuentran dentro del margen

permitido no revisten importancia para nuestro anlisis. Dicho

de otra forma, para que
una conducta sea relevante a los fines del anlisis de imputacin
objetiva, debe haber
superado el umbral permitido.
14.3.3 Antijuridicidad formal
Este criterio sostiene que slo el derecho positivo mediante la
formulacin de los tipos y
las reglas de las causas de justificacin constituye la fuente de
la antijuridicidad. Es decir,
existe antijuridicidad cuando el hecho ha sido cometido
contrariando la norma del tipo
(sea comisin u omisin), sin que concurra una causa de
justificacin.
14.3.4 Antijuridicidad material
sta posicin es elaborada por el normativismo, que como
sealamos en la unidad n 3,
plantea que el derecho penal posee un contenido material ya
que por medio de l se
expresan valoraciones del hecho.
A partir de este pensamiento se rechaza la concepcin
formalista de la antijuridicidad
(oposicin formal del hecho con el derecho), y se la hace residir
a la en la falta de
adecuacin del hecho a determinadas pautas decisorias.
As, se vincula a la antijuridicidad a criterios valorativos,
manifestando que una accin es
antijurdica si no se presenta como el medio adecuado para
lograr el fin reconocido como

legtimo por el legislador.

Para explicar el contenido de la antijuridicidad se apel a
principios como el de no
constituir el medio justo para un fin justo (Von Lizt); aquel obrar
que procura a la
comunidad ms dao que utilidad (Sauer); concebir las normas
de cultura como
contenido de la norma jurdica (Maier).
Cuando sta posicin define a la antijuridicidad como conducta
socialmente daosa, se
est sealando que las normas protegen intereses vitales de la
comunidad que se elevan
a la categora de bienes jurdicos. De all resulta que la lesin o
puesta en peligro de un
bien jurdico es antijurdica cuando contradice los fines de la
vida en comn regulada por
el orden jurdico, por lo que la accin ser materialmente
adecuada a derecho (aunque
afecte intereses jurdicos), si se corresponde con los fines de la
vida en comn.
A partir de esas premisas es fcil advertir que estas tesis
encuentran la materia de la
antijuridicidad en criterios ajenos al derecho positivo, en franca
violacin al art. 19 de la
C.N., el cual reconoce la autonoma del individuo frente a lo que
no est prohibido o
mandado por las leyes.
De este modo, este concepto de antijuridicidad encierra graves
peligros en un estado de

derecho donde funcione el principio de reserva, debido a que se

comienza aceptando
causas supralegales de justificacin, y de all no hay ms que un
paso para admitir
injustos supralegales en los casos en que la antijuridicidad
abarque conductas que no
sean formalmente antijurdicas, pero que agreden los fines de la
vida en comn regulada
por el orden jurdico.
Finalmente, y partiendo de los criterios expresados, podemos
apreciar el contenido que
las diversas posturas doctrinarias le adjudican a la
antijuridicidad:
Positivismo Jurdico: La antijuridicidad es formal y objetiva.
Normativismo: La antijuridicidad es material y objetiva.
Finalismo: La antijuridicidad es formal y subjetiva.
15.2.2 Bienes defendibles.
Todos los bienes jurdicos pueden ser objeto de agresin, y por
ende, defendibles en
forma justificada.
3.15.2.3 El cumplimiento de un deber y la colisin de deberes.
Esta causas de justificacin, es un caso particular del estado de
necesidad.
La colisin de deberes justificante se da cuando alguien slo
puede cumplir un deber
jurdico de su incumbencia a costa de otro que le corresponde
igualmente, siendo as que
la vulneracin del deber que infringe constituye una accin y
omisin conminada con

pena.
Es decir, el estado de necesidad por colisin de deberes, puede
darse cuando a una
persona le incumbe el cumplimiento de dos deberes a la vez,
que le imponen la
obligacin de realizar comportamientos que son excluyentes.
Ejemplo: como testigo en un proceso el Dr. Juan tiene la
obligacin de declarar lo que
sabe, mientras que como mdico, tiene tambin la obligacin de
guardar secreto
15.2.4 El ejercicio legtimo de un derecho.
Bsicamente, consiste en realizar las acciones que se
encuentran autorizadas por el
ordenamiento legal. Art 19
19.3.2.1 Teora subjetiva.
ntimamente vinculada a la concepcin causa de la
equivalencia de las condiciones como un intento limitador-,
sostiene que es autor quien
contribuye causalmente al hecho, y carecer de tal carcter, el
que aporte o contribuye al
hecho pero en forma no causal. Sostiene Nez que esta teora
se mantiene fiel al
principio de la equivalencia causal de los aportes en cuanto
objetivamente no distingue
entre el valor del aporte hecho por el autor y el hecho por el
cmplice. La distincin se
realiza subjetivamente, teniendo en cuenta la direccin de sus
voluntades: el autor quiere
el hecho como propio, el cmplice quiere el hecho ajeno.

ARTICULO 48.- Las relaciones, circunstancias y calidades

personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no
tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes
correspondan. Tampoco tendrn influencia aqullas cuyo efecto
sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas
por el partcipe
21.6.2.1 La accin publica
21.6.2.1.1 La accin pblica promovible de oficio.
Por regla la accin penal es pblica y se ejerce de oficio.
El art. 120 de la C.N. otorga al Ministerio Pblico la funcin de
promover la actuacin de
la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales
de la sociedad.
21.6.2.1 Caracteres:
Oficiosidad exige que la promocin de la accin sea de oficio
por el rgano del
Estado habilitado a tal fin.
Legalidad torna necesaria la promocin de la accin, no
pudiendo
el rgano habilitado, una vez iniciada, retractarse
El Ministerio Pblico est obligado a tal menester, siempre que
existan indicios de que se ha cometido un hecho perseguible por
la accin pblica.
Indivisibilidad de haber varios partcipes no puede ejercerse
la accin contra
algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros.
21.7.6 Suspensin del juicio a prueba. Nocin
La ley 24.316 introdujo otra causal de extincin de la accin
penal, reservada a los delitos

de accin pblica, cual es la suspensin del juicio a prueba,

prevista por los arts. 76 bis,
ter y quater del Cdigo Penal.
21.7.6.1 Requisitos
El primer prrafo del art. 76 ter del Cdigo Penal establece que
el tiempo de suspensin
del juicio ser fijado por el tribunal entre uno y tres aos, segn
la gravedad del delito;
agrega que tambin establecer las reglas de conducta que
deber cumplir el imputado
segn las previsiones del art. 27 bis.
El prrafo cuarto del mismo artculo, expresa que, si durante el
tiempo fijado por el
tribunal el imputado no comete un delito, repara los daos en la
medida ofrecida y cumple
con las reglas de conducta establecidas, se extinguir la accin
penal.