RESUMEN - Filosofa Maestra D. Const. y Gob.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA FILOSOFA JURDICA

GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI
1. INTRODUCCIN
Los derechos fundamentales tienen una base edificada en las distintas revoluciones
junto a diversos movimientos sociales que se han encargado de plasmar los valores
jurdicos de igualdad, libertad y fraternidad a partir de los cuales se ha construido el
Estado liberal de derecho y posteriormente, el Estado constitucional. Podramos
ubicar al garantismo en el paradigma neoconstitucionalista.
El propsito del presente estudio en su primera parte, consiste en describir la
estructura garantista de los derechos fundamentales se analizarn los conceptos de
derechos fundamentales y la relacin intrnseca que propone el paradigma garantista
con la democracia sustancial, as como la fundamentacin de los mismos.
Posteriormente, abordaremos las variadas crticas realizadas por distintos juristas y
expertos de la teora del derecho, filosofa poltica y la filosofa de la justicia. Por
ltimo, las semejanzas y carencias del garantismo frente al neoconstitucionalismo.
1.1. Teora del Garantismo
La teora jurdica de Luigi Ferrajoli tiene sustento las ideas pertenecientes a la
Escuela analtica italiana (Escuela de Turn).
Desde ste plano, la teora garantista lleva a cabo un riguroso anlisis del
lenguaje normativo dentro del universo del discurso de la dogmtica jurdica y
la teora del derecho, compuesta por trminos, definiciones y teoremas, a la cual
denomina: Teora axiomatizada del derecho, sobre la que reposa su Garantismo.
Existen tres planos sobre los cuales podemos entender el garantismo, segn
Ferrajoli, y son los siguientes:

Modelo normativo de derecho: Se caracteriza como un sistema de poder

mnimo que concibe a los derechos fundamentales como lmites, a travs
del cual se maximiza la libertad y se minimiza la arbitrariedad, por parte del
gobernante. Propone una reestructuracin de la democracia, dividindola en
dos: democracia formal (relacionada con el procedimiento) y democracia
sustancial, la cual est ligada al contenido de las decisiones del Estado
Social y Democrtico de Derecho.

Teora del derecho y crtica del derecho: El aporte de la positivizacin de

los derechos es propia del positivismo jurdico la cual se relaciona con el
garantismo, argumentando que mediante la creacin del Estado Liberal de
Derecho se brind seguridad jurdica al gobernado. Partiendo de la
concepcin clsica de validez, vigencia y eficacia de las normas jurdicas,
propone un iuspositivismo dogmtico (vigencia de la norma), y, el
iuspositivismo crtico retoma las tres caractersticas el juez se encuentra
obligado a emitir juicios de validez de las normas, dotando de sustancia a
las leyes ante vacios legales, procurando la discrecionalidad en los juicios
que emite.

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Una filosofa de la poltica: Esta ltima concepcin concibe al Estado como un

instrumento o fin legitimado para garantizar los derechos fundamentales. El
garantismo como doctrina filosficapoltica permite la crtica de las instituciones
jurdico-positivas, conforme a la clsica y rgida separacin (propia del
positivismo), entre derecho y moral, o entre validez y justicia.
De tal manera, que la deslegitimacin externa de las instituciones jurdico-positivas
depender directamente de la eficacia con la que esos derechos sean cumplidos.

2. ESTRUCTURA Y NATURALEZA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

EN EL GARANTISMO
El diseo propuesto por FERRAJOLI para los derechos fundamentales se basa de las
propuestas de la Escuela analtica del derecho italiana. A su vez, propone una re
dimensin de democracia, la formal (forma en que se toman las decisiones), y la
sustancial (derechos fundamentales). De esta manera, se configura el concepto
propuesto, y a su vez, se fundamentan sus cuatro tesis sobre las cuales reposar el
garantismo.
2.1. Concepto de derechos fundamentales y su interrelacin con la democracia
sustancial
Las posturas clsicas son el iusnaturalismo y el iuspositivismo, que tienen como
fundamento la misma naturaleza humana y su peculiar visin del mundo. La
definicin propuesta por Ferrajoli: Todos aquellos derechos subjetivos que
corresponden universalmente a todos los seres humanos (personas o
ciudadanos, con capacidad de obrar)
Recordemos que la definicin antes expuesta, tiene, segn Ferrajoli, las
siguientes caractersticas:
Es terica, porque an estando elaborada con relacin a los derechos
fundamentales positivamente sancionados por las leyes, no est basada
conforme a normas de ningn ordenamiento concreto
Es puramente formal o estructural, porque prescinde de la naturaleza de los
intereses y de las necesidades tuteladas mediante su reconocimiento como
derechos fundamentales, y se basa nicamente en el carcter universal de su
imputacin.
Neutralidad, nos explica el autor, que cualquiera que sea la filosofa poltica
o jurdica, ya sea iusnaturalista o iuspositivista, liberal o socialista,
antiliberal o antidemocrtica sta definicin puede ser vlida.
En cuanto a lo relativo a la concepcin y justificacin del concepto antes
aludido, habremos de resumir las cuatro tesis en materia de derechos
fundamentales:
a) Diferencia de estructura entre los derechos fundamentales y
patrimoniales.
Mientras que los derechos fundamentales son universales, indisponibles,
inalienables, inviolables, intransigibles, personalsimos los derechos
patrimoniales son derechos disponibles por su naturaleza, negociables y
alienables. stos son producto de la filosofa iusnaturalista, propia del

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contractualismo liberal fundamentado en la filosofa del liberalismo

poltico, cuyo mximo exponente fue John Locke.
A las caractersticas sobre los derechos patrimoniales y fundamentales,
podemos aadir, que, mientras estos, son horizontales, ya que el individuo
acta frente al Estado, los derechos patrimoniales son verticales, es decir las
relaciones jurdicas de sus titulares pueden ser frente a otros particulares.
b) La segunda tesis: la democracia sustancial
El autor florentino dice: la democracia formal significar quien est
legitimado para decidir, mientras que la democracia sustancial se relaciona
con lo que es lcito o ilcito, legtimo o ilegtimo decidir.
En la actualidad el Estado moderno sufre una crisis sistmica, que consiste
en: una crisis de legalidad, que permea a travs de un sistema de
corrupcin en la administracin pblica, una crisis del Estado social y una
crisis del estado nacional donde las decisiones en materia militar, poltica
monetaria y polticas sociales, son transferidas a los organismos
internacionales no regidos por principios democrticos.
En el marco de esta crisis, surge el paradigma de la democracia
constitucional, el cual est definitivamente ligado a la idea de contrato
social segn Ferrajoli, dicho pacto es una metfora de la democracia
poltica, porque alude a un consenso de los contratantes pero, tambin, es
una metfora de la democracia sustancial, puesto que este contrato cuenta
con clusulas, consistentes en la tutela de los derechos fundamentales con
los que el soberano complementa la legitimacin formal o poltica.
En cuanto a la metfora del contrato social y su relacin con la democracia
sustancial ideada por el jurista florentino, existen opiniones encontradas.
Habermas, sostiene una postura discursiva y deliberativa respecto al
proceso constituyente de todo pas democrtico, mientras que Ferrajoli
parece desconfiar de este procedimiento discursivo y asambleario, y optara
por una salida de pacto constitucional hobbesiano.
Habermas, insertado dentro del paradigma europeo, plantea tres requisitos
funcionales o condiciones necesarias para el establecimiento de una
identidad poltica y jurdica de cualquier pas democrticamente
constituido:
El nacimiento de una sociedad civil.
La construccin de una espacio pblico.
La creacin de una cultura poltica susceptible de ser compartida por
todos los ciudadanos europeos.
c) Tercera tesis: naturaleza supranacional de los derechos fundamentales
La naturaleza supranacional de los derechos fundamentales tiene relacin
especial con la distincin que actualmente se tiene entre ciudadana y
persona. Thomas Marshall seala una tipologa de derechos pertenecientes a
la ciudadana, los cuales estn divididos en tres clases: derechos civiles,
polticos y sociales.

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La naturaleza supranacional de los derechos es defendida por el jurista

italiano desde un plano sociojurdico e historiogrfico, ya que l expone,
que los procesos de globalizacin, integracin mundial y fenmenos
migratorios, han puesto en contradiccin los derechos de la persona y del
ciudadano en la actualidad. Para l la ciudadana representa el ltimo
privilegio del status, el ltimo factor de exclusin y de discriminacin, el
ltimo residuo premoderno de la desigualdad personal en contraposicin a
la proclamada universalidad e igualdad de los derechos fundamentales. La
solucin aportada por Ferrajoli no es reducir los derechos del hombre a los
derechos ciudadanos, y al mismo tiempo, pretender fundar an sobre la
ciudadana la lucha por los derechos y por la democracia en nombre del
universalismo.
d) Las relaciones entre derechos y sus garantas
Dentro de la estructura de la proteccin de los derechos, se encuentran las
garantas primarias (contenido de los derechos, expectativas positivas o
negativas que el Estado debe satisfacer). Las garantas secundarias
consisten en: las obligaciones (de aplicar la sancin o de declarar la
anulacin).
Luigi Ferrajoli observa cmo estos derechos sociales sufren una laguna de
garantas, imperfecciones o incluso an su conculcacin. Los derechos
sociales imponen deberes de hacer por los que su violacin no se manifiesta
Esto se debe a que los problemas suscitados por los derechos sociales son
sobre todo de carcter econmico y poltico.
Las garantas primarias y secundarias, van de la mano con la actividad
denominada iuspositivismo crtico, propuesta por Ferrajoli.
2.2.

Fundamentacin axiolgica de los derechos fundamentales

Ferrajoli propone una redimensin de los criterios axiolgicos que fundamentan
los derechos fundamentales, entre los que se encuentran la igualdad,
democracia, la paz y la tutela del ms dbil, estos sern tratados en el presente
apartado.
En el artculo Qu son los derechos fundamentales? Ferrajoli propone cuatro
distintas respuestas a la cuestin planteada:
La Razn o El Fundamento Terico
La Fuente o El Fundamento Jurdico
La Justificacin o El Fundamento Axiolgico Y
El Origen o Fundamento Histrico y Sociolgico.
La tercera cuestin enunciada anteriormente, ubica la justificacin o
fundamento axiolgico, en el contexto de la filosofa poltica o de la justicia,
para lo cual Ferrajoli propuso la creacin de cuatro criterios axiolgicos para
decidir cules pueden ser o no los derechos fundamentales. A continuacin los
presentamos:
Nexo entre derechos fundamentales e igualdad: Este criterio, est
relacionado con el principio clsico de igualdad, que han incorporado las

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distintas revoluciones burguesas, de ah la caracterstica de universalidad,

que le atribuye el maestro italiano al concepto de derechos fundamentales, y
que pretende dar explicacin desde la filosofa poltica y sociolgica del
derecho. Tambin propone el establecimiento de una sociedad civil global
mediante la creacin del constitucionalismo global, el cual estableciera
niveles mnimos de subsistencia a las personas habitantes de pases menos
privilegiados.
La filosofa poltica de Rawls trata de conciliar y compaginar los ideales de
libertad e igualdad.
Nexo entre derechos fundamentales y democracia: pasada la Segunda
Guerra Mundial surge el paradigma de la democracia constitucional, que
tiene relacin con la democracia sustancial, ya que los derechos
fundamentales y sociales sern establecidos en las constituciones, y de esta
manera, se garantizar su cumplimiento frente al poder.
Nexo entre derechos fundamentales y paz: el cual qued establecido en la
Declaracin Universal de 1948, este valor surge y se fundamenta en la
filosofa contractualista de Tomas Hobbes. El objetivo prioritario de ste
pacto social es, alcanzar a toda costa los bienes jurdicos de seguridad y paz.
El papel de los derechos fundamentales como leyes del ms dbil: leyes
del ms dbil en alternativa a la ley del ms fuerte que imperara en su
ausencia: de quien es ms fuerte fsicamente como en el estado de naturaleza
hobbesiano de quien es ms fuerte polticamente, como en el Estado
absoluto de quien es ms fuerte econmica y socialmente, como en el
mercado capitalista.
Los anteriores nexos deben estar relacionados, de tal manera que: la forma
universal de los derechos fundamentales es, segn el autor, el medio o la
tcnica normativa idnea, para conseguir los fines o valores, a su vez no
justificados, sino postulados, que su concreta estipulacin positiva persigue.
3. UBICACIN EN EL MARCO DEL NEOCONSTITUCIONALISMO
El paradigma del derecho positivo moderno tiene su fundamento en las revoluciones
liberales que culminaron con el nacimiento del Estado moderno (Estado legislativo),
que se basa en el monopolio de la elaboracin de normas. De esta manera, el
principio de legalidad qued reafirmado en las cartas constitucionales de cada
nacin, donde el eterno conflicto entre el gobierno de hombres y leyes, qued
sintetizado en el imperio de las normas sobre los poderes del Estado. Los cules
deberan estar divididos y colaborar entre s, para llevar a cabo la premisa de la
libertad jurdica, poltica y social.
Para explicar la evolucin del estado constitucional contemporneo seguiremos el
recorrido de tres paradigmas epistemolgicos, propuesto por el autor de la teora
garantista: el derecho premoderno de tipo jurisprudencial doctrinal y
correspondiente al antiguo rgimen, el derecho positivo moderno de tipo legislativo
perteneciente al estado legislativo de derecho y el derecho positivo contemporneo
subordinado a constituciones rgidas perteneciente al estado constitucional de
derecho.

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Este ltimo paradigma del derecho positivo contemporneo surge en la segunda

posguerra donde las constituciones dejan de ser slo un sistema de garantas y
pretende ser tambin un sistema de valores.
En este sentido, podemos resaltar una clara diferencia entre Estado de Derecho y
Estado Constitucional un Estado Constitucional implica un Estado de Derecho, pero
no todo Estado de Derecho implica necesariamente ser un Estado Constitucional. El
Estado de Derecho quiere expresar el sometimiento del Estado a un conjunto de
normas e instituciones jurdicas, sin embargo, el Estado Constitucional especfica
que es a la Constitucin a lo que ante todo y primariamente se somete el Estado.
En el marco del neoconstitucionalismo, diversos autores han expresado sus
posiciones, afirmando que han surgido nuevos paradigmas en la ciencia jurdica en
general y constitucional, se trata del neoconstitucionalismo como nuevo paradigma
que interpreta y entiende el Derecho ya no slo por normas (visin normativista),
sino como principios, valores (visin axiolgica) ms en concreto, aplicado al
Derecho Constitucional, nos hallamos ante un nuevo modelo que entiende las
Constituciones no slo desde una lectura meramente formal y normativa, sino
dotadas de un denso contenido sustancial fundado en valores y principios.
Como expresa el profesor Jaime CRDENAS: El Estado de derecho ya no es el
imperio de la ley sino el imperio del derecho, esto es, de la Constitucin, de
los principios y de la labor de intrpretes y argumentadores.
Podemos decir que los rasgos caractersticos de la corriente neoconstitucionalista
tienen puntos de coincidencia entre los juristas que la han abordado, entre estas se
encuentran:
La existencia de ms principios que reglas o el valor superior de los primeros
sobre las ltimas.
En la actuacin judicial se da un procedimiento de ponderacin antes que de
subsuncin.
La omnipresencia de la constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los
conflictos relevantes.
El carcter extensivo de la actuacin judicial en lugar de la autonoma del
legislador ordinario.
Coexistencia de una constelacin plural de valores que a veces entran en
contradiccin, en lugar de homogeneidad ideolgica en torno a un puado de
escasos principios coherentes entre s.
4. CONCLUSIONES
Disentimos de esta visin vertical Constitucional que propone Luigi Ferrajoli,
cuando concibe a la constitucin como metfora del contrato social. No podemos
eludir que la Constitucin no es slo norma, sino cultura e integracin social.
En este sentido, encontramos puntos de discrepancia con el autor florentino, puesto
que, el identificar la constitucin con un contrato social, equivale, por una parte, a
relegar el principio de autogobierno (principio de soberana popular), y por otra
parte, el interpretar las constituciones como contratos sociales, significa convertir las

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constituciones en eternas, adems de volverlas insaciables, ya que terminaran por

devorar su propia fuente y fundamento.
Las Constituciones, segn Ferrajoli, deben ser entendidas como pactos de
convivencia, necesarios para regular los conflictos, tensiones. Las Constituciones
son, para l pactos de no agresin, cuya razn social es la garanta de la paz y de los
derechos fundamentales de todos.
Ferrajoli insiste en que las Constituciones no siempre ni necesariamente parten de
cohesin prepoltica y una comunidad de valores, de intereses y tradiciones.
El Estado, por tanto, est compuesto por el conjunto de ciudadanos, y la norma
constitucional posibilita la unificacin e integracin efectiva de una comunidad de
ciudadanos a nivel interno. Hberle se pregunta: Todo poder viene del pueblo,
pero, a dnde va? La democracia es consecuencia organizativa de la dignidad del
hombre, no es ms, pero tampoco es menos.
Uno de los debates ms enriquecedores que ha tenido Ferrajoli sobre la concepcin
de democracia es el sostenido con Michelangelo Bovero. Quien coincide con
Ferrajoli acerca de la frmula de democracia constitucional, la diferencia es que
Bovero restringe su significado a la designacin de la frmula histrica de la
democracia poltica, la cual est instituida y, limitada por una Constitucin rgida.
As mismo, argumenta que los derechos de libertad y los derechos sociales que
forman parte de la dimensin sustancial, deben ser considerados precondiciones de
la misma democracia. Un
Segn Bovero, establece que: hay democracia cuando todos aquellos a los que estn
dirigidas las decisiones colectivas tienen igual derechopoder de participar, directa o
indirectamente, en la formulacin de esas decisiones. Ferrajoli ha respondido a esta
crtica, afirmando que las normas constitucionales no predeterminan el contenido de
las leyes o de los actos de gobierno, sino que, sencillamente, condicionan su validez,
precluyendo las decisiones que sean contrarias a las mismas.
En este mismo sentido, la crtica ms aguda y corrosiva, desde el aspecto de la
filosofa poltica, a las tesis Ferrajolianas, ha sido la posicin de Ana Pintore, al
acusar al maestro italiano de convertir a los derechos en un instrumento insaciable,
devorador de la democracia, del espacio poltico y () de la autonoma moral de la
cual los hacemos derivar.
Ferrajoli contesta a la crtica de la insaciabilidad de los derechos afirmada por
Pintore, manifestando que, los derechos siempre son impuestos como una obligacin
encomendada a la poltica as como la garanta de su efectividad.
Nuestra postura es clara, en el sentido de justificar los argumentos expuestos por
Luigi Ferrajoli cuando dota de una naturaleza sustancial a la democracia.
Ferrajoli ha vislumbrado el paradigma de la democracia constitucional y ha
propuesto su ampliacin hacia tres directrices:
a)
El garantizar todos los derechos (de libertad y sociales, de tercera y cuarta
generacin)
b)
Frente a todos los poderes pblicos y privados (los del mercado)

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c)

En todos los niveles estatal e internacional, se debe transitar de los derechos del
ciudadano a los derechos de la persona.
Respecto al primer paradigma, podemos dejar en claro que sera imposible la
distribucin de recursos necesarios para otorgar esas garantas materiales a todos los
derechos a cualquiera que lo solicitara, convirtiendo en un imperialismo de los
derechos a lo largo de toda la tierra.
La propuesta de Ferrajoli sobre el establecieminto de cuota mnimas de presupuesto
asignadas a los diversos captulos sociales. Viene la preguntaPodra por esa va el
juez constitucional decidir tambin la poltica impositiva?, Qu queda entonces del
gobierno y del legislador? Existe un peligro al denominado: gobierno de jueces. Y es
lgica tal preocupacin, donde el juez se convierte en el principal actor de las
decisiones y el eje principal para la estabilidad del Estado de Derecho.
En el paradigma embrionario del constitucionalismo de derecho privado propuesto
por Ferrajoli, existe en la jurisprudencia alemana la teora los efectos jurdicos de los
derechos fundamentales frente a terceros podemos decir que esa clase de
constitucionalismo propuesta por Ferrajoli, pudiera de alguna manera ser factible
gracias a la labor del jurista que utiliza las teoras de la argumentacin y ponderacin
judicial para dictar sus fallos.
Identificaremos los rasgos de la teora garantista, en relacin con el paradigma
neoconstitucionalista, siguiendo al maestro Alfonso Garca Figueroa:
Pragmatismo: Se pretende establecer una teora del derecho particular.
Eclectismo metodolgico: Relativiza distinciones importantes de la tradicin
analtica y explora una va entre la orientacin analtica y la hermenutica.
Principialismo jurdico: La teora garantista de Ferrajoli, no invitan al juez
garantista a ponderar pesos y proporcionalidades relativas, ni a realizar juicios
consecuencialistas lo invitan simplemente a subsumir. De esta manera
podemos recalcar la ausencia de tcnicas de argumentacin, ante la imposicin
rgida de principios constitucionales, donde el juez no es el principal actor en el
Estado Constitucional a diferencia del constitucionalismo contemporneo.
Segn Bernardo Bolaos, Cuando un sistema normativo acepta la ponderacin,
no tenemos que hablar de la ley del ms fuerte, ni de la ley del ms dbil,
sino de la proporcionalidad.
Estatalismo: se manifiesta en cierta actitud de confianza en las posibilidades
del Estado y del derecho como Instrumentos de paz y de justicia social.
La teora de Ferrajoli presenta una clara disposicin en favor del paradigma
neoconstitucionalista, pero se aferra al positivismo jurdico y el positivismo crtico,
por lo encierra en s una contradiccin, porque el positivismo no puede ser crtico y
porque la crtica no es una funcin de la teora del derecho positivista.