TP 2

1 Concepto de Garantias Estrictisimas

2Evolucion historica del amparo
3 El Amparo Colectivo
4 Habeas Corpus
5 Habeas Data
6 Juriaprudencia 2 x lo menos q no esten en prog

2. Evolucin Histrica del amparo

El

amparo

tuvo

su

origen

en

Mxico,

si

bien

en

la

Constitucin de Mxico de 1824 no lo menciona expresamente,

en el artculo 137 autoriza a reclamar directamente a la
Corte Suprema de Justicia por las sanciones a la ley suprema.
El constitucionalismo norteamericano, tanto de manera directa
como

indirecta

travs

de

la

obra

de

Alexis

de

Tocqueville De la dmocratie en Amerique, inspir al jurista

y

poltico

mexicano

Manuel

Crescencio

Rejn y

la

Constitucin para Yucatn de 1841, y posteriormente lo fue

del Acta de Reformas de 1847, inspirada por Manuel Otero, la
Constitucin del 5 de febrero de 1857 y la ley sobre la
materia del 30 de enero de 1869.
Posteriormente es recogido en los artculos 103 y 107 de la
Constitucin

de

1917

de

Mxico

luego

pas

diversas

legislaciones del centro y sur de Amrica como: Argentina,

Bolivia, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Honduras, Nicaragua, Panam, Paraguay y Venezuela. Del mismo
modo

en

Brasil

segurana".

pero

con

la

denominacin

de

"mandado

de

Tambin tuvo su regulacin en las Constituciones espaolas de

1931 y de 1978.

Origen en el derecho argentino

a. Regulacin en el derecho pblico provincial
Santa Fe. Esta provincia tiene el honor de haber sido la
primera en incorporar el amparo en su Constitucin de 1921.
En su artculo 17 y en la vigente de 1962, artculo 17,
estableci el que se denomino "un recurso jurisdiccional de
amparo".
Ms tarde este instituto fue ampliado por la Ley 2494 del
ao 1935 abarcando los derechos y garantas establecidos en
la Constitucin.
Entre Ros. La Constitucin de Entre Ros de 1933, todava
vigente, estableci en el artculo 26:
[...]

Siempre

que

una

ley

ordenanza

imponga

un

funcionario o corporacin pblica de carcter administrativo

un deber expresamente determinado, todo aquel en cuyo inters
deba ejecutarse el acto o que sufriere perjuicio material,
moral o poltico, por la falta de cumplimiento del deber,
puede demandar ante los tribunales su ejecucin inmediata y
el tribunal, previa comprobacin sumaria de la obligacin
legal y del derecho del reclamante, dirigir al funcionario o
corporacin un mandamiento de ejecucin.
En su artculo 27: "[...] Si un funcionario o corporacin
pblica de carcter administrativo, ejecutase actos que le

fueran expresamente prohibidos por las leyes u ordenanzas, el

perjudicado

podr

requerir

de

los

tribunales,

por

procedimiento sumario, un mandamiento prohibitivo dirigido al

funcionario o corporacin [...]".
Santiago del Estero. Por extensin del habeas corpus el
artculo 22 de la Constitucin de 1939 aluda a la proteccin
de

algunos

derechos

individuales

establecidos

en

la

Constitucin Nacional o provincial.

Mendoza.

La

Constitucin

de

Mendoza

de

1949

regulo

el

recurso de amparo en el artculo 33 para ciertos derechos

como

son:

polticos,

de

prensa,

trabajar,

ensear,

permanecer, transitar o salir del territorio provincial.

Chaco.

El

amparo

aparece

en

la

Constitucin

de

1957

legislado juntamente con el habeas corpus, el artculo 19

dispuso un amparo especial para trabajadores y el artculo 22
los mandamientos de ejecucin y prohibicin.
Provincia de Buenos Aires. El Poder Ejecutivo provincial
realiz un proyecto de ley en 1964 con sus modificaciones en
1965, que se convirti en la Ley 7166, fuente de la Ley
nacional 16.986.
Actualmente el amparo se encuentra regulado en el inciso 2
del artculo 20 de la Constitucin Provincial:
La garanta de Amparo podr ser ejercida por el Estado en
sentido lato o por particulares, cuando por cualquier acto,
hecho, decisin u omisin, proveniente de autoridad pblica o
de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o
inminente

con

arbitrariedad

ilegalidad

manifiesta

el

ejercicio

de

los

derechos

constitucionales

individual

colectiva.
El

Amparo

proceder

ante

cualquier

juez

siempre

que

no

pudieren utilizarse, por la naturaleza del caso, los remedios

ordinarios sin dao grave o irreparable y no procediese la
garanta de Habeas Corpus.
No proceder contra leyes o contra actos jurisdiccionales
emanados del Poder Judicial.
La

ley

breve

regular
y

de

el

pronta

Amparo

estableciendo

resolucin

para

el

un

procedimiento

ejercicio

de

esta

garanta sin, perjuicio de la facultad del juez para acelerar

su trmite mediante formas ms sencillas que se adapten a la
naturaleza de la cuestin planteada.
En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de
la norma en que se funde el acto u omisin lesivos [...].
Ciudad de Buenos Aires. Con una regulacin muy de avanzada
se encuentra reglamentado en su Constitucin, en el artculo
14.
Toda persona puede ejercer accin expedita, rpida y gratuita
de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms
idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o
de particulares que en forma actual o inminente, lesione,
restrinja altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta,

derechos

Constitucin

Nacional,

leyes

Nacin,

de

dictadas

la
en

su

garantas

los
la

tratados

presente

consecuencia

reconocidos

por

la

internacionales,

las

Constitucin,
y

las

los

interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte.

leyes

tratados

Estn legitimados para interponerla cualquier habitante y las

personas

jurdicas

defensoras

de

derechos

intereses

colectivos, cuando la accin se ejerza contra alguna forma de

discriminacin,
derechos

en

los

intereses

casos

en

colectivos,

que
como

se

vean

afectados

la

proteccin

del

ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio

cultural e histrico de la Ciudad, de la competencia del
usuario o del consumidor.
El agotamiento de la va administrativa no es requisito para
su procedencia.
El procedimiento est desprovisto de formalidades procesales
que afecten su operatividad. Todos los plazos son breves y
perentorios. Salvo temeridad o malicia, el accionante est
exento de costas.
Los jueces pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad
de la norma en que se funda el acto u omisin lesiva [...].

b. Regulacin nacional. Etapas

A nivel nacional la regulacin del amparo se dividen en 3
claras

etapas: 1) etapa

1966; 2) etapa

del

desde

hasta

1966

pretoriana

amparo

desde

reglamentado

1994,

19571958

legislativamente,

y 3) etapa

del

constitucionalizado desde 1994 hasta la actualidad.6

i. Etapa pretoriana (19571958 hasta 1966)

hasta
amparo

Como es sabido, la accin de amparo surge entre nosotros como

"creacin pretoriana" o de derecho judicial, primero con el
caso "ngel Siri"7 del ao 1957, en el cual se estableci que
"basta

la

comprobacin

constitucional

se

inmediata

halla

de

restringida

que
para

una
que

garanta
surja

la

necesidad de que aquella sea restablecida por los jueces en

su integridad, aun en ausencia de una ley que la reglamente".
Luego con el precedente "Samuel Kot",8 de 1958, ambos de la
Corte

Suprema

de

Justicia

de

la

Nacin,

donde

sienta

un

principio en virtud del cual no es relevante distinguir si la

restriccin ilegitima provine de una autoridad pblica o de
actos de particulares para la procedencia de la accin de
amparo. A dichos casos los sucedieron otros tantos de manera
que surgi entre los doctrinarios el debate por la necesidad
de reglamentacin del amparo.

ii. Etapa

del

amparo

reglamentado

legislativamente

(1966

hasta 1994)
La Ley 16.986 consagr la accin de amparo contra actos de
autoridad pblica en 1966, para que dos aos ms tarde el
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (Ley 17.544)
incluyera al amparo contra otros particulares.
Artculo 1o. de la Ley 16.986:
La accin de amparo ser admisible contra todo acto u omisin
de

autoridad

lesione,

pblica

restrinja

que,

altere

en
o

forma

amenace,

actual
con

inminente,

arbitrariedad

ilegalidad manifiesta, los derechos o garantas explcita o

implcitamente reconocidas por la Constitucin Nacional, con

excepcin de la libertad individual tutelada por el "hbeas

corpus".

El

artculo

321

del

CPCCN

regula

el

amparo

contra

particulares o proceso sumarsimo:

Ser aplicable el procedimiento establecido en el artculo
498:
1)

los

procesos

de

conocimiento

en

los

que

el

valor

cuestionado no exceda de la suma de cinco mil pesos ($5000).

2) Cuando se reclamase
[...] contra un acto u omisin de un particular que, en forma
actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con
arbitrariedad
garanta

ilegalidad

explcita

manifiesta

implcitamente

algn

derecho

reconocidos

por

o
la

Constitucin Nacional, un tratado o una ley, siempre que

fuere necesaria la reparacin urgente del perjuicio o la
cesacin inmediata de los efectos del acto, y la cuestin,
por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los
procesos establecidos por este Cdigo u otras leyes, que le
brinden la tutela inmediata y efectiva a que est destinada
esta va acelerada de proteccin [...].
Artculo 498, trmite:
En

los

casos

presentada

la

en

que

se

promoviese

demanda,

el

juez,

juicio

teniendo

en

sumarsimo,
cuenta

la

naturaleza de la cuestin y la prueba ofrecida, resolver de

oficio y como primera providencia si correspondiese que la
controversia se sustancie por esta clase de proceso. Si as

lo decidiese, el trmite se ajustar a lo establecido por el

procedimiento ordinario, con estas modificaciones:
1) Con la demanda y la contestacin se ofrecer la prueba y
se agregar la documental.
2)

No

sern

admisibles

excepciones

de

previo

especial

pronunciamiento, ni reconvencin.
3) Todos los plazos sern de tres das, con excepcin del
plazo de contestacin de demanda, y el otorgado para fundar
la apelacin y contestar el traslado del memorial, que ser
de 5 das.
4) Contestada la demanda se proceder conforme al artculo
359. La audiencia prevista en el artculo 360 deber ser
sealada dentro de los diez das de contestada la demanda o
de vencido el plazo para hacerlo.
5) No proceder la presentacin de alegatos.
6)

Slo

sern

apelables

la

sentencia

definitiva

las

providencias que decreten o denieguen medidas precautorias.

La apelacin se conceder en relacin, en efecto devolutivo,
salvo

cuando

el

cumplimiento

de

la

sentencia

pudiese

ocasionar un perjuicio irreparable en cuyo caso se otorgar

en efecto suspensivo.
A

pesar

de

existir

posiciones

encontradas

respecto

la

reglamentacin de la accin, la misma fue incorporada con la

Ley 16.986 de 1966. Dicha Ley fue altamente cuestionada tanto
desde el punto de vista procesal como por sus contenidos de
fondo. En lo que respecta al primer aspecto, la crtica se
bas en el polmico origen de la Ley, ya que surgi de un

gobierno de facto. De todas maneras est de ms aclarar que

dicha Ley rige en la actualidad. En referencia a las crticas
presentadas
relevante

respecto
para

el

de

su

tema

que

articulado,
impulsa

no

esta

consideramos
monografa

el

anlisis exhaustivo de cada una de ellas. Si cabe aclarar la

existencia de un sector doctrinario que considera innecesario
reglamentar

la

accin,

especialmente

partir

de

su

incorporacin a nuestra Constitucin.9

iii. Etapa del amparo constitucionalizado

Los constituyentes de 1994 consagraron de modo expreso en el
artculo

43

del

nuevo

texto

constitucional

lo

que

hasta

entonces era la garanta implcita del amparo, es decir,

viene

cubrir

un

vaco

legal

en

nuestro

ordenamiento

jurdico, que haba nacido por va jurisprudencial en los

aos 1957, con el caso Sir y en 1958, con el caso Kot y
posteriormente fue legislado por una ley de facto.
Artculo

43.

[...]

Toda

persona

puede

interponer

accin

expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio

judicial

ms

idneo,

contra

todo

acto

omisin

de

autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o

inminente

lesione,

restrinja,

altere

amenace,

con

arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas

reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En
el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la
norma en que se funde el acto u omisin lesiva.
Podra

interponer

esta

accin

contra

cualquier

forma

de

discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen

al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor,

as como a los derechos de incidencia colectiva en general,
el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que
determinar los requisitos y formas de su organizacin [...].

3. El Amparo Colectivo
Una de las reformas propuestas por la Convencin revisora de
la provincia de Buenos Aires de 1860 tomando como base a la
Constitucin
de
Estados
Unidos
de
Amrica
fue
la
incorporacin de una clusula que contempla los derechos
implcitos (artculo 33 de la CN).20
Ms all de las apreciaciones que realizan SARMIENTO y VLEZ
SARSFIELD acerca de la naturaleza iusnaturalista de la norma
propuesta,21 es la polmica ESTVEZ SEGUBARTOLOM MITRE
(acerca de la conveniencia de la incorporacin del artculo
de los derechos implcitos) la que realiza un gran aporte a
la existencia histrica de los derechos colectivos.
BARTOLOM MITRE le responde a ESTVEZ SEGU (quien se opona
a la incorporacin de la clusula constitucional sosteniendo
que la frmula del artculo 19 de la CN abarcaba a todos los
derechos que pueden asistir a los habitantes de la
Confederacin) y pronuncia las siguientes palabras: "[...]
As es que pido Sr. Diputado se fije en esta distincin
fundamental: esto no es para los individuos, para las
acciones aisladas, ni para los derechos del ciudadano, sino
para los derechos del pueblo, para ese ser colectivo que se
llama humanidad [...]".
A la luz de los antecedentes expuestos la extensin del
enunciado normativo incluye dentro de los derechos implcitos
a los derechos colectivos y a la respectiva garanta que los
resguarde en los supuestos de conculcacin.22
Luego con la reforma constitucional de 1994, se plasm
expresamente en el artculo 43, prrafo segundo, de la
Constitucin Nacional, las dos clases de amparo colectivo,

los de incidencia colectiva en particular especfica y los

generales implcitos. Entre los primeros tenemos: a) el
derecho a la no discriminacin, b) medio ambiente,c) libre
competencia, d) salud, e) usuarios y consumidores.
Por otro lado, los generales implcitos, que son los que no
estn enunciados aunque son mltiples manifestaciones de los
derechos sectoriales de los grupos sociales que integran la
sociedad, que no han encontrado hasta la reforma proteccin
jurisdiccional, con la simple excusa por parte de los
tribunales de justicia de que si no est suficientemente
probada la lesin de un derecho individual, ningn particular
o asociacin representativa puede estar en juicio en defensa
de los derechos pblicos o colectivos que tienen la sociedad
o los grupos o sectores que lo integran.
La nueva norma constitucional viene a hacer explcito lo que
los convencionales de 1860 pensaron y que bastaba dejar
implcito, dentro del amplio estndar de los derechos que
nacen de "la soberana del pueblo y de la forma republicana
de gobierno". El quid de la cuestin estaba en determinar, de
un modo suficientemente explcito, lo relativo a la
legitimacin procesal para estar en juicio en defensa de los
derechos pblicos de la sociedad, aun a despecho de que no
existiera un dao preciso para un particular afectado.
La mayora de las Constituciones provinciales no regulan en
forma precisa la legitimacin para estar en juicio ante los
tribunales en defensa de los derechos colectivos de la
sociedad porque an los textos que tiene alguna regulacin en
tal sentido resultan notablemente insuficientes.
En la provincia de Santa
la puerta de acceso a
derechos pblicos, frente
la Ley 10.000 la que
insuficiente Constitucin

Fe, por ejemplo, ha tenido que ser

la justicia en reparacin a los
al silencio constitucional. Ha sido
ha permitido actualizar la ya
provincial.

Siendo las garantas constitucionales contenidas en la

Constitucin Nacional (artculo 31),23 no puede discutirse
que las mismas no sean de aplicacin directa en todo el
territorio de la nacin, sin que cada autonoma provincial

pueda invocarse como potestad no delegada y que no deba ceder

frente a la superior y mejor proteccin de la Constitucin
federativa. La regulacin del amparo colectivo en la nueva
Constitucin Nacional mejora sustancialmente en aras de la
mayor proteccin de los derechos pblicos subjetivos de la
sociedad, un rgimen de tutela ya consagrado en el derecho
pblico provincial.

a) El amparo colectivo contra toda forma de discriminacin

El derecho a la no discriminacin, si bien se encuentra
regulado en el artculo 43, prrafo segundo, de la
Constitucin Nacional, como una forma de amparo de incidencia
colectiva especfico, las clases o tipos de discriminacin
protegida no las encontramos enunciadas en la Constitucin
sino en el Pacto de San Jos de Costa Rica, cuyo artculo 1o.
establece la obligatoriedad de los Estados de respetar los
derechos
y
libertades
reconocidas
en
el
Pacto
"sin
discriminacin alguna con motivo de raza, color, sexo,
idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra
ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social". Adems, se
incluyen todas formas de discriminacin racial o contra la
mujer.
Por lo tanto, el amparo contra la discriminacin encuentra su
regulacin en el artculo 43, prrafo segundo, y las
diferentes manifestaciones discriminatorias las encontramos
detalladas en el artculo 1o. del Pacto de San Jos de Costa,
cumpliendo de este modo lo dispuesto por el artculo 75,
inciso 22, de la Constitucin Nacional, que le da a dicho
instrumento internacional la jerarqua constitucional con
alcances complementarios de la propia Constitucin.

b) El amparo ambiental
En el amparo ambiental existen particularidades especificadas
tales como: el derecho protegido, la legitimacin activa y

tambin pasiva para accionar a la justicia en proteccin del

derecho conculcado y los efectos de su sentencia. Estamos
frente a un amparo muy especfico que no pueden estar dentro
de un amparo individual sino en un amparo con caractersticas
y regulaciones propias, es por ello que consideramos que
existe un amparo general llamado "amparo de incidencia
colectiva" y dentro de ste se encuentra el "amparo
ambiental".
El amparo ambiental si bien tiene como matriz el amparo de
incidencia
colectiva,
reviste
caractersticas
muy
particulares que hacen su regulacin especfica.
Entre stas debemos destacar lo regulado en la Constitucin
Nacional y en la Ley General del Ambiente 25675, sancionada
en el ao 2002, donde entre sus muchas y variadas temticas
tiene algunas cuyo peculiaridades nos lleva a fundamentar su
especificidad procesal y sustantiva.
El artculo 41 del nuevo texto constitucional dispone que
"todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes
sin comprometer la de las generaciones futuras y tienen el
deber de preservarlas".
El artculo 32 de la Ley citada nos indica que "[...] el
acceso a la jurisdiccin por cuestiones ambientales no
admitir restricciones de ningn tipo o especie [...]". Aqu
la aplicacin del pro actione no slo es un principio ms de
derecho, sino es el principio rector de toda accin
ambiental, empalmndose con la nocin de acceso a la
justicia, sin que los jueces puedan rechazar in limine por
defectos formales en aras de proteccin al libre e
irrestricto acceso a la justicia y la bsqueda de la verdad
material.
Contina el artculo diciendo
[...] el juez podr disponer todas las medidas necesarias
para ordenar, conducir o probar los hechos daosos en el
proceso, a fin de proteger efectivamente el inters general.

En cualquier estado del proceso, an con carcter de medida

preparatoria, podr solicitarse medidas urgentes, an sin
audiencia de la parte contraria, prestando debida caucin por
los daos y perjuicios que pudiera producirse [...].
Este punto est diseado a los fines que el juez
interviniente salga de su rol neutral, pasivo, legalista y
espectador del proceso para convertirse en parte del proceso
con un mayor compromiso social y de proteccin integral de
los derechos en juego, para nuestras generaciones y las
futuras. Como dice MORELLO24 el proceso colectivo exige
un aggiornamiento de
tcnicas
jurdicas
diferenciadas,
flexibles, menos formalistas y ms teleolgica, o a lo que el
mismo autor llama proceso vivo.25

c) El amparo del usuario y del consumidor

Este derecho se encuentra regulado en el artculo 42 de la
Constitucin Nacional, donde dice que "los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en relacin de
consumo, a la proteccin de la salud, seguridad, e intereses
econmicos, para una informacin adecuada y veraz, la
libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y
digno".

4. Habeas Corpus
El prrafo final del art. 43 de la Constitucin establece que
Cuando
el
derecho
lesionado,
restringido,
alterado
o
amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento
ilegtimo en la forma o condiciones de detencin, o en el de
desaparicin forzada de personas, la accin de hbeas corpus
podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolver de inmediato, aun durante la
vigencia del estado de sitio ".
Su fuente, a
Constitucin
contenido en
del hbeas

los fines de la redaccin, es el art. 17 de la

espaola de 1978, aunque el instituto est
numerosos textos constitucionales. Los orgenes
corpus son remotos e imprecisos, pero cabe

recordar su mencin especifica en el "Hbeas Corpus Amen

dmentAct" de 1679 que complement la regulacinresultante de
la Carta Magna inglesa de 1215.
Est expresamente previsto en el texto original de la
Constitucin de los Estados Unidos (art. 1, sec. JX-2) que
prohbe la suspensin del mandamiento de hbeas corpus, salvo
cuando la seguridad pblica lo exija con motivo de una
rebelin o invasin.
El hbeas corpus consiste en una garanta constitucional
destinada a brindar proteccin judicial para toda persona que
es privada de su libertad fsica o su libertad ambulatoria, o
bien si las encuentra restringidas, agravadas o amenazadas
ilegalmente. Por su intermedio se procede a examinar
judicialmente la situacin jurdica o de hecho de la persona
afectada, real o potencialmente, en su libertad, y se
dispone, en caso de ser ilegal o arbitraria la privacin, el
cese inmediato de aquellos actos que la lesionan o perturban.
El trmino hbeas corpus, que significa traer personalmente a
un individuo ante un juez para que ste se pronuncie sobre la
legalidad del acto restrictivo de su libertad fsica,
registra lejanos antecedentes que se remontan a la Carta
Magna inglesa de 1215 y especialmente, al juicio de
manifestacin establecido en 1428 en el Reino de Aragn. En
la actualidad, la garanta del hbeas corpus est contemplada
por las legislaciones de todos los sistemas polticos
personalistas como uno de los instrumentos ms eficaces para
tutelar la libertad fsica frente al ejercicio abusivo del
poder.
El fundamento constitucional del hbeas corpus se encuentra
en el art. 18 de la Ley Fundamental, el cual establece que
ningn habitante de la Nacin puede ser arrestado sino en
virtud de orden escrita emanada de autoridad competente. Una
interpretacin teleolgica y sistemtica de la Constitucin
permite insertar al hbeas corpus en aquella clusula
constitucional, sin perjuicio del aval resultante del art. 33
en cuanto a la vigencia de todas aquellas garantas que,
aunque no estn enumeradas expresamente en la Constitucin,
conforman la esencia de un sistema poltico personalista.

A ello se agrega la clusula del art. 43 de la Constitucin,

cuyo contenido no se opone al contemplado por la ley
reglamentaria 23.098, de sancin anterior a la reforma
constitucional de 1994.
REGULACIN LEGISLATIVA DEL HBEAS CORPUS
En el orden federal, el hbeas corpus estuvo regulado por el
art.20 de la ley 48 de 1863, mientras que en el mbito de la
Capital Federal y los territorios nacionales lo estuvo por
las disposiciones correspondientes a la ley 2.372 que
sancion el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, Estas
disposiciones fueron derogadas por la ley 23.098, promulgada
el 19 de octubre de 1984, la cual regula ciertos aspectos
sustanciales del hbeas corpus, as como tambin las vas
procesales para su tramitacin.
Si bien se trata de una norma procesal, contiene ciertas
disposiciones de fondo que, conforme al art. 75, inc. 12, de
la Ley Fundamental, son de aplicacin en todo el territorio
del pas.
En tal sentido, la ley 23.098 establece que su captulo
primero tiene vigencia en todo el territorio de la Nacin.
Ese captulo prev la jurisdiccin de aplicacin, los
supuestos en que procede el funcionamiento de la garanta, su
relacin con el estado de sitio, la legitimacin para
promover la accin de hbeas corpus, la declaracin de
inconstitucionalidad en el procedimiento del hbeas corpus y
la viabilidad del recurso de inconstitucionalidad contra las
sentencias que dicten los tribunales superiores (arts. 1 a
7).
El captulo primero tiene vigencia en todo el pas, pero la
ley dispone que ello no obstar a la aplicacin de las
constituciones y leyes provinciales cuando ellas otorguen una
proteccin ms eficiente parala libertad tutelada por el
hbeas corpus (art. 1). En tales casos, y dentro de cada
jurisdiccin provincial, deber darse preferencia a la ley
local correspondiente.

El resto del articulado de la ley regula el procedimiento

aplicable durante la sustanciacin del hbeas corpus ante los
jueces federales y de la Capital Federal. En el mbito
provincial son aplicables las normas locales de procedimiento
judicial.
ORDEN DE ARRESTO Y AUTORIDAD COMPETENTE
La garanta constitucional del hbeas corpus funciona en
aquellos supuestos en que se opera una lesin ilegal para la
libertad fsica o ambulatoria de una persona. La Ley
Fundamental, en su art. 18, condiciona la legalidad del acto
restrictivo al cumplimiento de dos requisitos: 1) una orden
escrita; 2) emanada de autoridad competente.
Cuando la Constitucin dispone que nadie puede ser arrestado
sino en virtud de orden escrita emanada je autoridad
competente, no determina exactamente cul es esa autoridad.
Ello conduce a la necesidad de efectuar una interpretacin
teleolgica y sistemtica de la Ley Fundamental que permita
concretar
un
equilibrio
razonable
entre
la
libertad
individual y la proteccin que corresponde dispensar a la
sociedad en funcin del bien comn.
Cuando la restriccin a la libertad fsica constituye una
sancin, entendernos que ella solamente puede ser dispuesta
por la autoridad judicial. Pero cuando no es tal, y sin
perjuicio de la ulterior intervencin de la autoridad
judicial, puede ser dispuesta tanto por sta como por
cualquier otra autoridad facultada por la ley.
En principio, la autoridad constitucionalmente competente
para ordenar restricciones a la libertad fsica que no
configuran sanciones es la autoridad judiciaL Los jueces de
cualquier fuero, en el marco de sus respectivas competencias,
pueden ordenar arrestos o restricciones especficas para la
libertad ambulatoria de una persona. En tales casos, no es
procedente la accin del hbeas corpus porque, habiendo
intervenido la autoridad judicial y estando la persona
sometida a la consideracin de ella, se agota el objetivo del
hbeas corpus, que es precisamente traer a una persona ante

un juez competente para que se pronuncie sobre la legalidad

del acto restrictivo de su libertad fsica.
Es posible que la restriccin a la libertad fsica fuera
dispuesta por juez incompetente, o que su orden sea
arbitraria o carente de legalidad. Sin embargo, en estas
hiptesis no es viable la accin del hbeas corpus, por
cuanto no se trata de un medio destinado a revisar decisiones
judiciales. Si la restriccin es arbitraria ,o ilegal, la
resolucin judicial que la imponga podr ser cuestionada por
las vas procesales ordinarias, aunque no por la del hbeas
corpus.
Adems de la autoridad judicial, tambin son competentes para
disponer restricciones a la libertad fsica de las personas
todas aquellas autoridades que estn facultadas por la
Constitucin y sus leyes reglamentarias.
Entre las primeras, cabe citar al presidente de la Repblica,
quien, bajo la vigencia del estado de sitio previsto en el
art. 23 de la Constitucin, puede arrestar o trasladar a las
personas de un punto a otro del pas, sin perjuicio del
control judicial de razonabilidad.
Entre las segundas, estn comprendidas todas aquellas
personas u organismos que, por disposicin de la ley,
revisten el carcter de autoridad competente. Tal calidad la
presentan las cmaras del Congreso, sus comisiones ordinarias
y especiales debidamente facultadas, la autoridad policial en
el ejercicio de sus funciones legales, la autoridad militar,
las fuerzas de seguridad, los organismos dependientes del
poder ejecutivo, y hasta todo particular en casos de in
fraganti delito.
Lo que se requiere en todos los casos es la autorizacin.
legal y que la restriccin a la libertad fsica o ambulatoria
no revista el carcter de sancin definitiva aplicada sin la
debida intervencin de un organismo judicial. Adems, una vez
hecha efectiva la restriccin a la libertad, corresponde dar
inmediata intervencin a la autoridad judicial.

Considerando que la garanta del hbeas corpus tutela la

intangibilidad de la libertad fsica o ambulatoria, y que los
actos lesivos para ella pueden emanar tanto de la autoridad
pblica como de los particulares, el art. 2 de la ley 23.098
establece la procedencia del hbeas corpus cuando el acto
lesivo emane de un particular y conforme a las condiciones
que establezca la ley respectiva. Tal sera el caso de la
internacin hospitalaria impuesta a una persona por un
tercero.
A diferencia de lo que acontece en algunas provincias, en el
orden federal no ha sido sancionada una ley especfica
regulatoria del hbeas corpus contra actos de particulares.
Sin embargo, considerando la operatividad de las clusulas
contenidas en el art. 18 de la Constitucin, entendemos que
es plenamente aplicable la garanta del hbeas corpus cuando
la lesin a la libertad fsica o ambulatoria proviene de
actos de particulares, sin perjuicio de la tipificacin penal
que pueda merecer.
A ello se aade la circunstancia de que el art. 43 de la
Constitucin no formula distincin alguna respecto de los
caracteres que debe reunir el autor de los actos que
condicionan la viabilidad del hbeas corpus.
El art. 18 de la Ley Fundamental exige que la restriccin a
la. libertad fsica sea dispuesta por autoridad competente y,
adems, que la orden se formule por escrito.
Se trata de una garanta, reproducida por el art. 3.1. de la
ley 23.098, que impone una forma especfica para la orden
restrictiva
de
la
libertad.
Ella
debe
ser
escrita,
individualizando a la persona cuya libertad ser restringida
y a la autoridad que la ordena, y especificando adems la
razn o fundamento legal que la motiva.
Sin embargo, se ha entendido que la exigencia de la forma
escrita no es indispensable (1317) cuando existen razones de
orden prctico que justifiquen razonablemente prescindir de
ella. La eficacia de la funcin preventiva o represiva en
materia penal autoriza, en determinados

supuestos, la concrecin de un arresto o detencin que no

est precedido de una orden escrita, y siempre que ella se
expida con posterioridad al acto convalidando su contenido.
TIPOLOGA DEL HBEAS CORPUS
En su forma tradicional, la garanta del hbeas corpus tena
un carcter reparador, porque se aplicaba en aquellos casos
en que una persona haba sido privada de su libertad sin
orden
emanada
de
autoridad
competente.
Mediante
la
intervencin judicial se dispona la inmediata libertad de la
persona detenida sin causa legal.
Con el propsito de brindar una proteccin ms amplia a la
libertad fsica y ambulatoria de las personas, que se adecua
plenamente a los fines personalistas de la Ley Fundamental,
la aplicacin de la garanta constitucional fue extendida a
otras hiptesis. Ellas son el hbeas corpus preventivo, el
correctivo y el restringido que prev el art. 43 de la Ley
Fundamental.
El hbeas corpus preventivo, que est previsto expresamente
en la ley 23.098 (art. 3.1.), se aplica en aquellos casos en
que existe una amenaza sobre a libertad fsica o ambulatoria
de una persona que, debido a su inminencia y seriedad,
justifican la intervencin judicial para evitar la comisin
de un acto restrictivo de aquella carente de causa legal. Si
mediante la garanta del hbeas corpus se reparan los efectos
de un acto ilegal, no existen impedimentos constitucionales
para que aquella se extienda evitando la produccin del acto
y sus efectos.
El hbeas corpus correctivo, que puede ser reparador o
preventivo, se aplica en aquellos casos en que una persona
cuya libertad fsica o ambulatoria ha sido restringida
conforme a derecho, es sometida ilegalmente a una situacin
agravada respecto de aquella en que tendra que encontrarse.
Agravar las condiciones de detencin o arresto, o modificar
en perjuicio del individuo las modalidades impuestas por el
acto restrictivo de su libertad ambulatoria, son presupuestos
que tornan viable el hbeas corpus correctivo cuando aquellos
actos carecen de legalidad. En tal sentido, la ley 23.098

dispone que procede el hbeas corpus cuando se opera la

agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se
cumple la privacin de la libertad (art. 3.2.).
El hbeas corpus restringido, que tambin puede ser reparador
o preventivo, funciona frente a todos los actos ilegales que,
sin llegar al extremo de privar de su libertad fsica a una
persona,
configuran
restricciones
para
su
libertad
ambulatoria. Tal es lo que acontece con la prohibicin de
acceder a determinados lugares, de ser sometido a vigilancias
y seguimientos, o el deber de trasladarse a ciertos sitios,
cuando tales actos perturban la libertad ambulatoria de una
persona sin que exista causa legal que los justifique. El
hbeas corpus restringido est previsto en la ley 23.098
cuando, de manera genrica, se refiere a la limitacin o
amenaza actual de la libertad ambulatoria (art. 3.1,) sin
orden escrita de autoridad competente.
HABEAS CORPUS Y ESTADO DE SITIO
Entendemos que la facultad de declarar el estado de sitio
previsto en el art. 23 de la Constitucin se concreta en un
acto poltico que, en principio, no es susceptible de
revisin judicial. La necesidad, oportunidad, alcances y
razones polticas que motivan la decisin de los rganos
constitucionalmente competentes para declarar el estado de
sitio, no pueden ser revisados por el poder judicial sin
alterar el equilibrio resultante de la doctrina de la
divisin de los poderes constituidos.
Sin embargo, los actos concretos dictados bajo la vigencia
del estado de sitio, en la medida en que lesionen de manera
arbitraria o irrazonable los derechos subjetivos de alguna
persona, s son susceptibles de revisin judicial, por
aplicacin de la tcnica del control de constitucionalidad y
por expresa disposicin del art. 43 de la Ley Fundamntal.
El estado de sitio no suspende la Constitucin, sino que
solamente
limita
la
extensin
de
las
libertades
constitucionales frente a una situacin de emergencia y con
el propsito de salvaguardar al sistema constitucional.
Durante su vigencia subsiste la Constitucin y el ejercicio

del control de constitucionalidad por el rgano judicial, de

manera que resulta necesario que, en cada caso concreto, ese
organismo verifique si aquella limitacin es razonable en la
medida de los fines perseguidos.
El art. 23 de la Ley Fundamental dispone que durante el
estado de sitio el presidente de la Repblica no puede
condenar por s ni aplicar penas, y que su poder respecto de
las personas se limitar al de arrestarlas o trasladarlas de
un punto a otro de la Nacin, si ellas no prefiriesen salir
fuera del territorio del pas. Declarado el estado de sitio,
el presidente reviste el carcter de autoridad competente
para limitar, total o parcialmente, la libertad fsica o
ambulatoria de las personas. Pero, en cada caso concreto, el
ejercicio de esa facultad estar sujeto al control de
constitucionalidad
en
la
medida
en
que
lesione
arbitrariamente la libertad fsica de una persona, tal como
lo dispone el art. 43 de la Constitucin.
Eso significa que la gaanta del hbeas corpus no queda
suspendida durante el estado de sitio, pudiendo acarrear la
libertad de la persona detenida, si en el caso concreto no se
advierte una relacin de causalidad y de razonabilidad o
proporcionalidad en la medida. En tal sentido, el art. 4 de
la ley 23.098 establece que cuando se limite la libertad de
una persona bajo la vigencia del estado de sitio, el
procedimiento del hbeas corpus podr tender a comprobar, en
el caso concret, las siguientes circunstancias:
1) La legitimidad de la declaracin del estado de sitio.
Entendemos que el vocablo legitimidad no significa autorizar
a los jueces para pronunciarse sobre la oportunidad y
conveniencia de la declaracin del estado de sitio, sino
solamente sobre a validez formal del acto declarativo y sobre
la razonabilidad de los actos especficos dictados durante el
estado de sitio. Si se le llegara a asignar otro significado
al vocablo legitimidad, que le permitiera a los rganos
judiciales
valorar
las
motivaciones
polticas
de
la
declaracin del estado de sitio, se estara alterando la
doctrina constitucional de la divisin de los poderes y, por
aplicacin del principio de supremaca constitucional (art.
31 C.N.), corresponder declarar su invalidez. Sin embargo,

como las leyes deben ser interpretadas de manera tal que no

entren en colisin con los preceptos constitucionales, el
significado del control judicial de la legitimidad debe
lunitarse a: a) verificar la competencia del rgano para
declarar el estado de sitio y el cumplimiento de las formas
constitucionales para la emisin del acto declarativo; b) la
razonabilidad del acto especfico por el cual se imita la
libertad fsica o ambulatoria de una persona, situacin esta
ltima a la cual hace expresa referencia el art. 40, inc. 2,
de la ley 23.098. Tales fueron los alcances que le atribuy
la Corte Suprema de Justicia a la ley 23.098 al resolver, el
3 de diciembre de 1985, el caso 'Granada' (1319). Destac en
tal sentido que "no cabe entender que haya sido intencin del
legislador apartarse de la reiterada jurisprudencia del
Tribunal, que ha reconocido como facultades privativas de los
poderes legislativo y ejecutivo las referentes a apreciarlas
circunstancias de hecho que tornan aconsejable la adopcin de
tal recurso) por lo cual la decisin de dichos poderes que
instaura el estado de sitio no resulta revisable por los
jueces". Aadi que "no parece razonable estimar que la
intencin del legislador haya sido a de apartarse de la
inteligencia del art. 23 que esta Corte mantiene ", y que "el
juicio de egitimf4ad al que remite el art. 4 de la citada
ley 23.098 no ha de versar, pues, sobre las caractersticas
dele situacin en a cual se proclama el estado de sitio,
sino sobre otros elementos que son realmente referibles al
concepto de legitimidad". Finalmente, la Corte destac que,
excluido el examen de fondo, atinente ala apreciacin de los
hechos determinantes del acto, "resta eljuicio que concierne
a los requisitos de competencia y de forma en el cual queda
incluido lo relativo no slo a las modalidades extrnsecas de
la ley o el decreto declarativos del estado de sitio, sino
tambin aposibles requisitos sobre el contenido necesario del
acto, como lo son el plazo expreso y la determinacin del
lugar, puntos estos ltimos reiteradamente considerados en la
jurisprudencia del Tribunal".
2) La correlacin entre la orden de privacin de la libertad
y la situacin que dio origen a la declaracin del estado de
sitio. Se trata de la razonabilidad, en el caso concreto, de
la limitacin impuesta a la libertad fsica o ambulatoria de

una persona, a la cual nos hemos referido en el prrafo

anterior.
3) La agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que
se cumple la privacin de la libertad, que en ningn caso
podr hacerse efectiva en establecimientos destinados a la
ejecucin de penas.
4) El efectivo ejercicio del derecho de opcin previsto en el
art. 23 de la Ley Fundamental, El estado d sitio no suspende
el derecho que tiene toda persona, detenida bajo su vigencia
y con motivo de la declaracin, para salir del pas.
LEGITIMACIN PARA PROMOVER LA ACCIN DE HBEAS CORPUS
El art. 43 de la Constitucin establece que la accin de
hlbeas
corpus
puede
ser
interpuesta
por
la
persona
directamente interesada en tutelar su libertad fsica o
ambulatoria, o por cualquier otra persona que lo realice en
su favor. Similar criterio sigue el art. 5 de la ley 23.098.
La ley faculta para iniciar el juicio de hbeas corpus tanto
a la persona que ha sido lesionada o amenazada en su libertad
fsica, como a cualquier persona, aunque no tenga relacin
jurdica alguna con el titular de la libertad comprometida.
Incluso cualquier juez puede declarar de oficio el mandato
del hbeas corpus.
La necesidad de preservar la libertad corporal de las
personas justifica plenamente la solucin legal. Ella impide
toda dilacin o negativa de ndole procesal para sustanciar
la accin de hbeas corpus fundada sobre el inters legtimo
o la personera del peticionario.