C

DerechoySociedad

Ao 1. Nmero 1. Enero Febrero 2010.

Crtica al funcionalismo normativista*

Eduardo Demetrio Crespo**
Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo)
Sumario
I. Qu cabe denominar como funcionalismo en Derecho penal? II. El funcionalismo normativista en
Jakobs. III. Principales crticas al funcionalismo normativista en Jakobs. IV. De la sociedad sin hombres de
Niklas Luhmann al derecho penal del enemigo de Gnther Jakobs. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
Resumen
El artculo gira en torno al modelo de pensamiento del funcionalismo normativista formulado por Gnther
Jakobs y de las bases metodolgicas que han hecho desembocar su teora de la pena en el ambiguo concepto
del llamado derecho penal del enemigo como teora de la excepcin penal.
Palabras clave
Funcionalismo normativista, teora de la pena en Gnther Jakobs, derecho penal del enemigo
I.

Qu cabe denominar como funcionalismo en Derecho penal?

Se ha dicho que por funcionalismo cabe entender orientaciones de la dogmtica jurdico-penal que intentan
construir las categoras del sistema a partir de los fines del Derecho penal. No se tratara en este sentido de un
fenmeno moderno, sino que se remontara al menos a las sistemticas teleolgicas inspiradas en el neokantismo
(Silva Snchez, 1991, 19 y ss).
Ahora bien, dentro de este amplio marco se divisan distintos tipos de funcionalismo de corte muy diverso, que
hay que distinguir necesariamente por conducir a consecuencias muy diferentes. Entre estos son especialmente
relevantes el funcionalismo puramente poltico-criminal de Roxin y el funcionalismo de carcter sociolgico o
sistmico de Jakobs.
El pensamiento de Roxin es funcionalista porque busca en el sentido antes expuesto- la acomodacin del
Derecho penal a ciertos fines y principios poltico-criminalmente asentados en la Constitucin propia del Estado de
Derecho (Demetrio Crespo, 2008).
El pensamiento de Jakobs es funcionalista porque define el derecho como una prestacin consistente en
garantizar la identidad normativa y con ella la constitucin misma de la sociedad. En este sentido se ha afirmado
que la concepcin de Jakobs constituye el intento ms radical y acabado hasta ahora de construir la teora de la
pena y del delito en trminos de funcionalidad para el mantenimiento del sistema social (Pearanda Ramos, 2000,
291).

Otros intentos destacables de incorporar al derecho penal una consideracin sociolgica de corte

funcionalista han sido los de Callies y Amelung que -basndose en algunas aportaciones de la teora de los
sistemas sociales de Luhmann- relacionan delito y perturbacin de funcionamiento del sistema social. Tambin el
pensamiento de Hassemer ha estado fuertemente influenciado por teoras sociolgicas del control social.

II.

El funcionalismo normativista en Jakobs

El modelo dogmtico propuesto por Jakobs se contrapone en esencia a la dogmtica ontologicista de Welzel,
frente a la cual propone una completa renormativizacin de los conceptos jurdico-penales con el propsito de que
puedan cumplir con la funcin que l atribuye a la pena, que no es otra que la prevencin general positiva como
ejercicio de reconocimiento de la norma (o garanta de la vigencia de las expectativas normativas) mediante tres
elementos: a) ejercicio en la confianza en la norma; b) ejercicio de fidelidad en el derecho; y c) ejercicio de
aceptacin de las consecuencias1.
Como acertadamente ha sealado Pearanda Ramos este esquema se corresponde con la relevancia cada
vez menor que Jakobs atribuye a la relacin interna entre el autor potencial del hecho y la norma, en aras de la
significacin social de la vigencia de las normas y su infraccin (Pearanda Ramos, 2000, 296). Como consecuencia
la pena no se dirige a prevenir futuras infracciones (al estilo de la prevencin general negativa) sino que tiene por
objeto restablecer segn el pensamiento clsicamente hegeliano la vigencia de las normas quebrantadas. Se
tratara en este sentido ms de una teora retributiva que preventiva (Demetrio Crespo, 1999, 119 y ss, 126 y ss,
esp. 128).
Esta idea ha sido aun ms claramente perfilada por su discpulo Lesch al formular una teora funcional de la
retribucin (Lesch, 1999, pp. 203 y ss) en la que queda puesto de relieve que la nica funcin de la pena es servir a
la autoconfirmacin de la identidad de la sociedad mediante la prestacin de que los delitos dejen de concebirse
como tales en el futuro.
De este modo Jakobs ha ido deconstruyendo el edificio sistemtico de la teora del delito en sus bases mismas
a travs del formalismo de las categoras y la utilizacin de conceptos vagos e imprecisos que carecen de capacidad
de subsuncin. Esto se muestra ya en la distincin entre injusto y culpabilidad, pues siendo lo decisivo el
quebrantamiento y vigencia de la norma, la culpabilidad termina convirtindose en presupuesto de la accin, lo que
conduce a su discpulo Lesch a formular incluso un tipo total de culpabilidad. Caracterstica esencial de este
anlisis funcional, cuyo mtodo resulta de la combinacin entre Hegel y Luhmann, como ha destacado
recientemente Schnemann, es que no se relaciona al hecho real de la lesin de un bien jurdico, sino solo a su
relevancia comunicativa para la vigencia del Derecho en la sociedad (Schnemann, 2008, 13).
III.

Principales crticas al funcionalismo normativista en Jakobs

1. Algunas de las crticas ms severas a la teora de Jakobs fueron vertidas en su da por Baratta (1984, 533 y
ss) acusndola de ser conservadora, tecnocrtica e incluso autoritaria, favorecer la expansin del derecho penal y
promover la reproduccin ideolgica y material de las relaciones sociales existentes, acogiendo lo peor de la teora
de sistemas de Luhmann.

* Texto revisado de la conferencia pronunciada en Lima el 01 de abril de 2009 en la Facultad de Derecho

de la Pontificia Universidad Catlica del Per en el marco de las Jornadas Critica al normativismo
funcionalista.
** Profesor Titular de Derecho Penal acreditado para el cuerpo de catedrticos. Investigador de la
Fundacin Alexander von Humboldt.
1
Vid. infra amplia bibliografa de G. Jakobs

El ncleo central de la argumentacin anterior vincula el pensamiento de Jakobs a la teora de los sistemas
sociales de Niklas Luhmann, relacin que no ha sido negada por el propio Jakobs, sino matizada, al tiempo que se
reconoce asimismo la ascendencia de la tradicin filosfica que se remota a Hegel e incluso el parentesco con la
doctrina del dao intelectual del delito defendida significativamente por Francesco Carrara dentro de la Escuela
clsica (Pearanda Ramos, 2000, 304).
Sin embargo, desde la Filosofa del Derecho, se pone en duda no solo la fidelidad con que las tesis de
Luhmann se acogen en la Ciencia del Derecho Penal, sino que adems se niega que las propuestas funcionales de
la prevencin general positiva identificadas como sistmicas lo sean realmente a partir del giro autopoitico que
adopta la teora de Luhmann a partir de los ochenta (Prieto Navarro, 2000, 267; Garca Amado, 2000, 288).
Conviene pues examinar con algo de detalle en qu consiste esta relacin:
a)

Luhmann distingue entre expectativas cognitivas y expectativas normativas. Jakobs entiende la norma
como una expectativa de conducta que se estabiliza contrafcticamente. A su vez, Luhmann, como hace
Jakobs, entiende que la sociedad se compone de comunicaciones y no de sujetos.

b)

La funcin en Luhmann se refiere a un sistema diferenciado de comunicaciones en el seno de la

sociedad como sistema general y omniabarcante, de modo que su clausura operativa o autopoiesis se
cimenta sobre su cabal cumplimiento (Prieto Navarro, 2000, 268). Es esta misma clausura operativa la que
explica en Jakobs que el Derecho penal se conciba como un sistema de comunicaciones que atiende a la
funcin de proteccin de expectativas normativas de conducta.

c)

Solo la referencia al entorno que da cuenta de la dimensin cognitiva del sistema jurdico- en el interior
del sistema permite obtener la diferencia, a efectos de la autoobservacin de las comunicaciones jurdicas,
entre autorreferencia y heterorreferencia (Prieto Navarro, 2000, 271). Para Prieto Navarro lo determinante
es el modo en que ambas dimensiones, cognitiva y normativa, resultan combinadas a travs de las
operaciones del sistema (Prieto Navarro, 2000, 272). Segn este autor la exigencia de preservar la
conciencia normativa frente al delito a travs de la comunicacin que representa la pena significa
nicamente que la igualdad de la respuesta ha de garantizar las expectativas de los sujetos (Prieto
Navarro, 2000, 277).

d)

El corolario es que el Derecho es indiferente ante los efectos psicolgicos que su modo de operacin
pueda desplegar, consecuencia ltima de la concepcin luhmaniana de la sociedad sin hombres. Por su
parte, una de las caractersticas bsicas del sistema de Jakobs es la ausencia de referentes externos al
derecho positivo desde los que analizar crticamente las normas (Portilla Contreras, 2005, 8).

2. A partir de ah Jakobs aborda desde un punto de vista absolutamente formal (neopositivismo formalista) la
funcin del Derecho penal al preocuparse solo por la seguridad de las expectativas normativas sin que importe el
contenido de las normas o los valores implicados (Hirsch, 1996, 32). Para Portilla Contreras el formalismo jurdico de
Jakobs no solo representa una continuacin de la tesis de Kelsen, sino que llega incluso a superar la teora
sistmica (Portilla Contreras, 2005, 2).
De la crtica del formalismo se ha defendiendo el autor analizado diciendo que esto es algo propio de cualquier
concepcin con el grado de abstraccin que la suya implica, lo que en realidad no resta un pice de vigor a la crtica.
Por otro lado, como con razn ha sealado Prieto Navarro, ni cabe pedagoga a travs del Derecho, pues eso
rebasa con mucho sus competencias funcionales, ni puede alentarse una conciencia fiel al mismo (Prieto Navarro,
2000, 285).

3. Se aboca por esta va a la crtica de la aparente asepsia de una construccin como la de Jakobs hacia las
cuestiones de legitimidad del sistema normativo. Jakobs no desconoce este aspecto, si bien lo esquiva en el sentido
de que para una teora funcionalista las cuestiones de legitimacin no pueden resolverse en el plano interno del
Derecho penal. En este sentido se ha pronunciado tambin Mssig (1994, 137 y ss) al advertir que la cuestin de los
criterios de legitimacin material de las normas penales desbordaran el cauce formal de la prevencin general
positiva remitiendo al anlisis de los criterios materiales de identidad de una sociedad determinada.
4. Otra crtica -desde la teora de la norma- ha sido formulada por Pearanda Ramos al sealar que las
expectativas de conducta no pueden ser contrafcticamente estabilizadas a la larga si la facticidad de la norma es
continua y manifiestamente transgredida, por lo que la direccin de conductas debera ser una segunda funcin del
derecho derivada de la anterior (Pearanda Ramos, 2000, 315). A esto dedic tambin en parte su atencin
Luhmann en su obra Das Recht der Gesellschaft pronuncindose en sentido negativo: la probabilidad de sanciones
pertenece al instrumental simblico que permite reconocer si existe o no una expectativa en el sentido del derecho.
A este respecto se ha dicho que la prevencin general positiva puede ofrecer sin embargo una visin ms
completa que la propia teora de sistemas de Luhmann, de modo que la peculiaridad del modo de validez del
derecho se orientara simultneamente a los dos polos: a) la facticidad de la observancia regular de las normas,
obtenida en su caso mediante coercin, y b) la legitimidad de la regla misma, que produce su observancia por el
propio respeto hacia ella (Habermas, 1998, 90 y ss). De esta opinin se muestra en Espaa Pearanda Ramos que
entiende que esto significara con relacin a la amenaza de la pena que esta no puede ser de tal intensidad que
desplace en la prctica la posibilidad de que el cumplimiento se produzca por aquella motivacin que no puede ser
impuesta (Pearanda Ramos, 2000, 318).
En esta lnea de considerar la pena estatal como medio para fomentar un cumplimiento libre y voluntario de las
normas se moveran asimismo propuestas como las de Baurman y Kuhlen. Tambin la de Andrew von Hirsch, al
entender la pena como desaprobacin del hecho que, a su vez, suministra razones a su autor para desistir de su
realizacin (A. von Hirsch, 1998, 28 y ss). Pero se tratara aqu en todo caso de propuestas interpretativas muy
diferentes a las del funcionalismo normativista que propone Gnther Jakobs, en la que no queda ni rastro de algo
tan fundamental en un Derecho penal del hecho, como es la proteccin de bienes jurdicos esenciales.
IV.

De la sociedad sin hombres de Niklas Luhmann al derecho penal del enemigo de Gnther
Jakobs

1. Uno de los excesos del neofuncionalismo penal ha consistido en la normativizacin del concepto de
persona, que ha permitido a Gnther Jakobs distinguir entre un Derecho penal basado en acciones de personas y
otro en acciones de no personas o derecho penal del enemigo (Portilla Contreras, 2005, 10). Por mi parte, en
trabajos anteriores, he defendido asimismo la idea de que el derecho penal del enemigo representa una excepcin
consecuente, o lo que es lo mismo, una consecuencia necesaria a la que se ve abocado el funcionalismo
normativista de Jakobs en su modo de entender la funcin de la pena (Demetrio Crespo, 2004, 87 y ss; Demetrio
Crespo, 2006, 490 y ss).
La normativizacin del concepto de persona significa en Jakobs que desde el punto de vista de la sociedad no
son las personas las que fundamentan la comunicacin personal a partir de si mismas, sino que es la comunicacin
personal la que pasa a definir los individuos como personas (Jakobs, 1996, 81). De este modo Jakobs transita de

Hegel a Luhmann, pasando por C. Schmitt, para fundamentar toda una teora de la excepcin, basada en la
dicotoma ciudadano / enemigo.
Toda esta articulacin terica acontece en varios pasos siempre anclados en su punto de partida metodolgico
lo que no cambia en su discurso- que van a mi modo de ver desde un primer intento de presentar como descriptivo
un discurso penalmente inaceptable desde el punto de vista del Estado de Derecho en el artculo Derecho penal de
ciudadano y Derecho penal del enemigo (2003), pasando por su contribucin Terroristas como personas en
Derecho? (2006 a), y el ulterior Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la
juridicidad (2006 b).
No es este el momento de abordar con detalle todas las perspectivas de discusin a que se ha prestado este
lamentable concepto, para lo que nos remitimos a trabajos anteriores y a la amplia bibliografa aparecida entretanto 2,
pero s de fijarnos en la ntima vinculacin y desarrollo que lleva desde la prevencin general positiva sistmica al
derecho penal del enemigo mediante la propia normativizacin (abstraccin) del concepto de persona.
Como es sabido en el segundo de los artculos mencionados Jakobs formula claramente la siguiente tesis: un
derecho penal del enemigo es lcito (darf sein) en el marco de lo imprescindible, porque de lo contrario el Estado
(cuya vigencia no puede ser entendida de un modo abstracto) se vendra a pique. Que la actual concepcin de
Jakobs, a diferencia de lo sostenido en 1985, no es descriptiva, sino que ha sufrido una evolucin progresivamente
encaminada a la defensa del Derecho penal del enemigo bajo determinadas condiciones, es algo que est fuera de
duda. Paradjicamente, y pese a la rotundidad de sus afirmaciones, cuando el profesor Jakobs hubo de afrontar la
objecin (planteada en la discusin que tuvo lugar tras su ponencia en Frankfurt Oder el 08 de mayo de 2005)
acerca del peligro que implica una teora capaz de legitimar un Derecho penal excepcional al margen del Estado de
Derecho, el autor contest que su planteamiento era en un porcentaje del 98% nicamente descriptivo.
Pareca entonces que se trataba de nuevo ms bien de evitar que se produzca una contaminacin de las
caractersticas propias del Derecho penal del enemigo al resto del Derecho penal. Pero se jugaba aqu en realidad
en el carcter ambiguo del concepto, que admite diversos usos segn el contexto. A la discusin sobre el carcter
descriptivo o prescriptivo de la frmula del llamado derecho penal del enemigo subyace a su vez una cuestin
relativa a la teora del derecho. En virtud de la falacia realista imperante en la cultura jurdica de corte hegeliano
segn la cual lo que es real es racional, se pasa por alto la distincin metalingstica entre lo descriptivo y lo
normativo, inexistente en la cultura jurdica y poltica funcionalista (Ferrajoli, 2006, 17). Como con acierto ha
subrayado Ferrajoli, se presenta por esta va como legtimo un concepto que en realidad representa una
contradiccin en los trminos o la negacin misma del derecho penal, dado que la figura del enemigo pertenece en
realidad a la lgica de la guerra, que es en esencia la negacin del derecho (Ferrajoli, 2006, 16).
2. Esto no puede impedir ver que no se trata ms que de un nuevo desarrollo en

su pensamiento

metodolgico, en el cual el criterio del bien jurdico como concepto delimitador de la intervencin penal pierde toda
relevancia, y se sustituye por la funcin preventivo-general positiva de la estabilizacin de la norma. El propio
Jakobs ya reconoca en su trabajo del ao 1985 sobre la tentativa que en situaciones excepcionales la vigencia de
la norma poda verse amenazada si no se entra en la esfera privada del autor, aunque dichas normas debieran
quedar separadas del Derecho penal del ciudadano para no contaminarlo (Jakobs, 1985, 322 y ss). Se trataba, en

Vid. especialmente MUOZ CONDE (2005); CANCIO MELIA / GMEZ JARA DEZ (ed.) (2006);
ZAFFARONI (2006); FERRAJOLI (2006).

todo caso, slo de una aparente contradiccin porque lo que se pone de relieve en realidad es que de su modelo de
pensamiento se extrae consecuentemente la necesidad de recurrir a un sistema excepcional para determinados
supuestos (sujetos que no ofrecen seguridad cognitiva) que no encajan en el artificial edificio conceptual normativo
del autor.
Merece la pena, adems, observar que la capacidad legitimadora de la teora del derecho penal del enemigo
puede llegar a abarcar ciertamente un segmento ms amplio que el que se deriva en primera instancia del estado
actual de un determinado ordenamiento jurdico. Si este fuera el caso, apelar al carcter meramente descriptivo de
una construccin que en el fondo ofrece cobertura terica (justificacin) para esa realidad que dice describir se
convierte slo en un argumento circular. Pero, como sealamos ms arriba, punto de llegada es toda una teora de
la excepcin penal, que constituye a su vez un esclarecedor manifiesto de su propia teora del derecho, del derecho
penal y de la pena, y de las bases de la teora del Estado que la sustentan3.
3. Jakobs habla en el ltimo de los artculos mencionados de los presupuestos de la juridicidad y con ello de
sus lmites. En su opinin se trata solo de describir a quin el sistema jurdico trata como enemigo, de una mera
constatacin. Para Jakobs hay que distinguir entre un Derecho postulado, un Derecho-modelo y la estructura
normativa real de una sociedad. En su opinin ser persona en derecho es algo sinalagmtico, ya que requiere que el
otro participe, y por otro lado, postular un derecho y tener realmente ese derecho no es lo mismo.
Siempre segn este autor las normas necesitan de una cimentacin cognitiva si se pretende que ofrezcan
orientacin, no basta con que puedan ser expuestas como correctas o plausibles, sino que es necesario que se
establezcan (Jakobs, 2006 b, 93 y ss, 101). Todo aquel que prometa de modo ms o menos confiable fidelidad al
ordenamiento jurdico tiene derecho a ser tratado como persona en derecho, quien no preste esa promesa de modo
creble ser tendencialmente heteroadministrado (Jakobs, 2006 b, 106). Una sociedad que realmente acontece no
puede prescindir de una exclusin ms o menos amplia de sus adversarios recalcitrantes. Sin embargo el Derecho
penal del enemigo sigue siendo Derecho en la medida en que vincula a su vez a los ciudadanos, ms exactamente,
al Estado, sus rganos y funcionarios, en la lucha contra los enemigos. Lo que sucede es que el Derecho penal del
enemigo no es una regulacin para la aniquilacin ilimitada, sino en un Estado de Derecho administrado con
inteligencia, una ultima ratio que es aplicada conscientemente en cuanto excepcin, como algo que no es idneo
para su uso permanente (Jakobs, 2006 b, 107). En una reciente contribucin concluye el derecho penal del
enemigo es un derecho de la excepcin y como tal debe designarse para evitar confusiones con el derecho penal
del ciudadano. Si el Derecho penal del enemigo es necesario es algo que depende del entorno del Estado de
derecho, esto es, tambin de sus enemigos (Jakobs, 2008, 153).
En opinin de Portilla Contreras la distincin entre amigo-enemigo de Schmitt es el soporte de la separacin
entre el Derecho penal del ciudadano y el Derecho penal del enemigo. Para este autor sin duda alguna, Jakobs
asume la teora de C. Schmitt no solo cuando, como l, atribuye al Estado el ius belli, esto es, la posibilidad de

Imprescindible JAKOBS (2006 c), as como la introduccin de Cancio Meli y Feijoo Snchez (2006),
15 y ss, esp. 28 y 53 y ss, en la que los autores aceptan que el proceso de reformulaciones de la teora de
la pena de Jakobs ha conocido tres fases: a) una primera ms psicologicista (hasta principios de los aos
noventa), en la que la pena se entiende en sentido preventivo; b) una segunda caracterizada por la
identificacin de su teora de la pena con un concepto funcional de retribucin; c) y una tercera basada en
una recognitivizacin de la teora de la pena. Esta ltima, adems del dolor penal como presupuesto del
funcionamiento de la pena, incorpora el derecho penal del enemigo como reaccin frente a los sujetos
imputables peligrosos.

determinar quin es el enemigo y combatirlo, de declarar la guerra y, en consecuencia de disponer de la vida de las
personas; tambin cuando revela que la lucha contra el enemigo se despliega fuera de la Constitucin civil, esto es,
en el estado de naturaleza (Portilla Contreras, 2005, 20).
Sin embargo, como destaca Beck en su obra Der kosmopolistische Blick (Beck, 2004, 205), Schmitt subraya
en el Concepto de lo poltico que se expresa el respeto al enemigo precisamente porque se le reconoce como tal y
no como delincuente4. En este sentido es claro que en Jakobs se trata justamente de lo contrario, en conceder al
delincuente la categora de enemigo al que hay que combatir privndole de cualquier derecho, y por encima de
todo, de su capacidad de actuar (Demetrio Crespo, 2006, 486, nota 41).
Jakobs justamente no desconoce este punto crucial:
El concepto de Schmitt no se refiere a un delincuente sino al hostis, al otro; dentro del Estado, slo cuando se
llega a una guerra civil existe una confrontacin poltica en el sentido de Schmitt. En cambio el enemigo del Derecho
penal del enemigo es un delincuente de aquellos que cabe suponer que son permanentemente peligrosos, un
inimicus. No es otro, sino que debera comportarse como un igual, y por ello se le atribuye culpabilidad jurdicopenal, a diferencia del hostis de Schmitt. Si en mis consideraciones me hubiera referido a Carl Schmitt, ello habra
constituido una cita radicalmente fallida (Jakobs, 2006 b, 108-109).
Esto no significa, sin embargo, que pueda eludir tan fcilmente la vinculacin al pensamiento schmittiano,
sino que su proximidad al mismo hay que buscarla no tanto en el diagnstico, sino, en palabras de Prieto Navarro,
en algo previo, en su apuesta por el carcter autnticamente aleccionador del caso excepcional frente a la
normalidad del cumplimiento de la norma (Prieto Navarro, 2008, 130). Dicho de otro modo, la teora del derecho
penal del enemigo, sobre la base de la distorsin del lenguaje, procede a la disolucin misma del derecho mediante
la criminalizacin del enemigo y la militarizacin de la justicia (Ferrajoli, 2006, 20-21).
V.

Conclusiones

1. El funcionalismo normativista de Gnther Jakobs mediante la progresiva renormativacin de los conceptos, la

prdida del horizonte valorativo, y la falta de lmites, ha construido un mtodo de pensamiento absolutamente
formalizado, alejado de la realidad, y con capacidad de adaptacin a cualquier sistema jurdico.
2. El ltimo estadio de evolucin de dicho mtodo, que toma como punto de partida la prevencin general positiva
entendida como estabilizacin de la vigencia de las normas, ha desembocado en el llamado derecho penal del
enemigo. A la pregunta decisiva acerca de la legitimidad de un tal derecho se responde por su principal artfice
terico afirmativamente, bien que en el marco de lo necesario. Esta afirmacin se hace posible a su vez por la
relativizacin del propio concepto del Estado de Derecho con el argumento de que dicho concepto no puede
interpretarse como vigencia abstracta, sino concreta.

En dicha obra puede leerse: Tambin en esa otra forma moderna de hacer la guerra ahora, la llamada
guerra fra, se quiebran todos los ejes conceptuales que soportaban antes el sistema tradicional de
delimitar y regular la guerra. La guerra fra se burla de todas las distinciones clsicas entre guerra, paz,
neutralidad, entre poltica y economa, entre combatiente y no combatiente; lo nico que mantiene es la
distincin entre amigo y enemigo, cuya estricta consecuencia constituye su origen y esencia (Schmitt,
1998, 48).

3. Como se ha visto el derecho penal del enemigo representa una consecuencia de una metodologa jurdico-penal
con un enorme potencial de legitimacin de toda clase de medidas contrarias al Estado de Derecho. Frente a esto
hay que alzar la voz en el plano cientfico y recordar que los Derechos Humanos, y su salvaguarda, como la
separacin de poderes o el principio democrtico, son ciertamente elementos constitutivos del Estado de Derecho.
Como advierte E. Daz, no todo Estado es Estado de Derecho (no basta con un Estado administrativo de Derecho),
sino que el Estado de Derecho supone la institucionalizacin jurdica de la democracia poltica, que encuentra en los
Derechos Humanos su verdadera razn de ser (Daz, 2004, 17).
4. Desde el punto de vista aqu adoptado no es posible normativizacin alguna del concepto de persona que
permita distinciones tales entre personas y no personas (individuos o fuentes de peligro a las que el derecho
debe heteroadministrar). El Estado de Derecho tampoco se pone caprichosamente en juego, como dice Jakobs, por
no adoptar un tal Derecho penal del enemigo. Al contrario, debe ceirse a un Derecho penal del hecho respetuoso
con los lmites, principios y garantas que le son propios. All donde se detecten trasvases de dichos lmites, estos
deben denunciarse y subsanarse. Solo desde el respeto a los Derechos Humanos se puede configurar el vnculo
entre el ser y el deber ser del Derecho penal. Los Derechos Humanos han de ser, en ltimo trmino, la barrera
infranqueable a toda pretensin poltico-criminal, filosfico-poltica, filosfico-jurdica, sociolgica o dogmtica.
VI.

Bibliografa

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