Alex Placido (Filiacion)

LA EVIDENCIA BIOLGICA Y LA
PRESUNCIN DE PATERNIDAD MATRIMONIAL

EL RECONOCIMIENTO EXTRAMATRIMONIAL
DEL HIJO DE MUJER CASADA
Alex F. Plcido V.151
Sumilla
Introduccin. 1. La solucin legal en el Cdigo Civil de 1984 y el sistema
constitucional de filiacin en la Constitucin de 1993 y en la Convencin
sobre los Derechos del Nio. 2. El derecho del nio, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres, en el sistema internacional de proteccin
de los Derechos del Nio. 3. El derecho del nio a preservar la identidad en
las relaciones familiares, en el sistema internacional de proteccin de los
Derechos del Nio. 4 La filiacin extramatrimonial del hijo de mujer casada,
la presuncin de paternidad matrimonial y el derecho del nio a la identidad
filiatoria. 5. La filiacin extramatrimonial del hijo de mujer casada en la
jurisprudencia peruana y argentina. Conclusiones. Anexos.
Introduccin
Sin embargo, hoy es razonable considerar que, respecto del derecho del
nio a conocer a sus padres, la definicin de padres incluye a los padres
genticos (lo cual es importante para el nio, aunque slo sea por razones
mdicas) y a los padres de nacimiento, es decir la madre que da a luz y el
padre que reclama la paternidad por la relacin que tiene con la madre en
el momento del nacimiento (o cualquiera que sea la definicin social de
151
Abogado. Egresado de la Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Catlica del Per por
los estudios concluidos de Maestra en Derecho con mencin en Derecho Constitucional. Profesor
de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas,
Universidad de San Martn de Porres, Universidad San Ignacio de Loyola y de la Academia de la
Magistratura.
Per
Hace algunas dcadas la definicin de padres era bastante sencilla.

Estaban los padres biolgicos, a veces denominados padres naturales,
y los padres psicolgicos o encargados del cuidado del nio que eran,
por ejemplo, los [padres] que haban adoptado o criado al nio, que le
haban brindado la atencin necesaria durante su infancia.
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Alex F. Plcido V.
padre en la cultura de la que se trate -ya que estas definiciones sociales

son importantes para la identidad del nio). Asimismo, lgicamente, debe
incluirse una tercera categora, la de los padres sociolgicos del nio,
los que han cuidado de l durante perodos significativos de su infancia
y su niez, y que de igual forma estn ntimamente ligados a la identidad
del nio.
Todo ello es producto de la Convencin sobre los Derechos del Nio, tratado
internacional de derechos humanos que refleja una nueva perspectiva en torno
a la infancia: considerar al nio como individuo y miembro de una familia y
una comunidad, con derechos y responsabilidades adaptados a la etapa de su
desarrollo. A partir de ello, propugna un sistema de proteccin integral de la niez.
Sin embargo, de la revisin de las disposiciones del Cdigo Civil e, inclusive, del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, se comprueba la existencia de normas que
se sustentan en el sistema de la situacin irregular, modelo de proteccin de la
infancia superado por la Convencin sobre los Derechos del Nio. El caso del
Cdigo de los Nios y Adolescentes es especialmente preocupante, sobre todo por
tratarse de la norma de desarrollo legislativo nacional de los postulados del citado
instrumento internacional. En l se comprueba, de una parte, el desarrollo de los
derechos del nio en funcin del inters de sus padres y dems encargados de su
cuidado; y, se aprecian, por otro lado, la existencia de reglas que autorizan una
mayor penetracin de los rganos jurisdiccionales en la vida familiar usndose
como a una supuesta proteccin de los derechos del nio. Esto advierte la poca
consideracin que el legislador tiene de los conceptos y alcances de los principios
rectores que informan el sistema de proteccin integral de la infancia definido en
la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Respecto de los derechos del nio a conocer a sus padres y a preservar la identidad
en sus relaciones familiares, resulta lamentable comprobar su falta de regulacin
en el Cdigo de los Nios y Adolescentes; conservndose an, en el Cdigo Civil de
1984, un rgimen legal de filiacin por naturaleza formulado antes de la vigencia
de la Convencin sobre los Derechos del Nio y de la Constitucin de 1993. Es ms,
la aludida desconsideracin, por parte del legislador, de los principios rectores que
informan el sistema de proteccin integral de la infancia definido en la Convencin
sobre los Derechos del Nio se presenta, ahora, como una incomprensin por
desconocimiento del contenido y alcances de los derechos del nio a conocer
a sus padres y a preservar la identidad en sus relaciones familiares. Ello se ve
reflejado en las ltimas disposiciones legislativas que han modificado el rgimen
legal de filiacin, en las que se conservan an normas que obstaculizan que el ser
humano sea tenido legalmente como hijo de quien biolgicamente lo es, dentro de
un sistema restrictivo de investigacin de la filiacin.
Tal es el caso de la Ley 28457 que estableci un procedimiento especial ante los
Juzgados de Paz Letrados para la pretensin de reclamacin de la paternidad
extramatrimonial slo cuando se invoca el inciso 6 del artculo 402 del Cdigo
Civil, referido a la acreditacin del vnculo parental entre el presunto padre y el
hijo a travs de la prueba de ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual
o mayor grado de certeza; precisando que, tal regulacin, no es aplicable respecto
del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.
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La evidencia biolgica y la presuncin de paternidad matrimonial...
Pero, esta ltima previsin legislativa es acorde con el derecho a la identidad

por naturaleza? Para tal efecto, resulta necesario precisar previamente el marco
del sistema constitucional de filiacin en la Constitucin de 1993 y el contenido y
alcances de los derechos del nio a conocer a los padres y a preservar su identidad
en sus relaciones familiares en el marco del sistema internacional de derechos
humanos definido en la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Se parte de la premisa siguiente: que el derecho a conocer a los padres tiene como
fin el establecimiento de una adecuacin entre la verdad biolgica y la relacin
jurdica de filiacin y con ello, la superacin del formalismo que histricamente
ha rodeado esta cuestin. La idea clsica reside en la bondad intrnseca de la
legitimacin, por cualquier medio, dadas las enormes discriminaciones legales y
sociales existentes contra los hijos habidos fuera del matrimonio. Una vez que el
sistema responde a la unidad de todas las filiaciones, por efecto del principio de
igualdad, y que se decanta a favor de tcnicas cientficas ms avanzadas en la
investigacin de filiacin, el inters del hijo parece localizarse en el establecimiento
de la verdad biolgica; pero cuidando de que el xito de una accin en este sentido
no modifique una realidad sociolgica anterior. Del establecimiento de la verdad
biolgica se deriva la relacin de filiacin y el contenido inherente a la misma.
Siendo as, la investigacin de la filiacin se presenta como una cuestin prioritaria
del hijo en aras del inters en conocer a sus padres.
1. La solucin legal en el Cdigo Civil de 1984 y el sistema
constitucional de filiacin en la Constitucin de 1993 y en la
Convencin sobre los Derechos del Nio.
El artculo 396 del Cdigo Civil de 1984 establece que el hijo de mujer casada
no puede ser reconocido sino despus de que el marido impugne la paternidad y
obtenga sentencia favorable.
De esta disposicin se concluye que, en el supuesto de surgir una controversia
sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo de mujer casada, el
actual ordenamiento civil pondera preferentemente la subsistencia de la presuncin
de paternidad matrimonial a pesar de la evidencia biolgica de la paternidad
extramatrimonial.
La doctrina nacional ha expuesto los fundamentos de esta solucin, que los
resumimos de la siguiente manera: a) la accin de impugnacin de la paternidad
matrimonial corresponde slo al marido, en consecuencia, su inactividad procesal
implica la aceptacin de tal paternidad que viene impuesta por la ley; b) la
presuncin de que las personas casadas cumplen sus deberes conyugales y, por
tanto, se supone que el embarazo de una mujer casada es obra de su marido; y, c)
el matrimonio es la nica fuente de la que surge la familia y requiere proteccin, por
lo que la defensa de la tranquilidad de los hogares requiere de ciertas prohibiciones
especficas recogidas por el ordenamiento legal152.
152
Ante la nueva realidad constitucional impuesta por la Constitucin de 1979 y a propsito de la

exposicin de motivos del anteproyecto del Libro de Familia del Cdigo Civil de 1984, se expuso
que la vinculacin de una persona con sus padres aparece muy clara, aun desde antes del
nacimiento de esa persona, cuando es habida en relaciones matrimoniales. Este fenmeno se
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Pero, tales fundamentos reposan en ltima instancia en el sistema constitucional

de filiacin que el legislador del Cdigo Civil de 1984 tuvo presente al momento de
disear tal rgimen legal.
En general, debe apreciarse que todo rgimen legal de filiacin resulta del juego de
los principios favor veritatis, favor legitimitatis y favor filii, todos los cuales estn
previstos en el sistema constitucional de filiacin que se trate; de tal manera que
en cada ordenamiento jurdico se organiza un esquema normativo poniendo en
juego las reglas y criterios derivados de la coexistencia de aquellos principios. Un
anlisis de conjunto de las normas del rgimen legal puede permitir conocer el
criterio o el principio rector que, del sistema constitucional de un determinado
pas, se ponder preferentemente.
As, el rgimen de filiacin anterior al Cdigo Civil de 1984 se sustent en los
principios del favor legitimitatis y de jerarqua de filiaciones. De la revisin de
las disposiciones de los Cdigos Civiles de 1852 y de 1936, se concluye que el
principio favor legitimitatis import extender la proteccin dispensada a la familia
matrimonial a favor de los hijos concebidos o nacidos dentro del matrimonio. Por
ello, el vnculo filial no siempre poda o deba coincidir con la evidencia biolgica,
siendo suficiente, a veces, con una determinacin meramente formal. De otro lado,
por el principio de jerarqua de filiaciones se admiti la existencia de diversas
clases de filiacin con clara discriminacin de la ilegtima en orden a los efectos
personales y patrimoniales.
Con el Cdigo Civil de 1984 tal situacin slo vari en cuanto al principio de jerarqua
de filiaciones. ste fue sustituido por el principio de igualdad de categoras de
filiacin en virtud del cual se reconocen idnticos derechos y oportunidades a todos
los hijos de un mismo progenitor, hayan nacido dentro o fuera del matrimonio,
estuvieran o no sus padres casados entre s y pudieran o no el uno casarse con el
otro.
Cul fue el sistema constitucional de filiacin que el legislador del Cdigo Civil
de 1984 tuvo presente al momento de disear este rgimen legal? La respuesta la
encontramos de la revisin de las disposiciones de la Constitucin de 1979. En
debe a dos razone principales: en primer lugar, el matrimonio ata a los cnyuges con el deber de
fidelidad, que importa la renuncia que cada cual hizo, libre y voluntariamente, a la posibilidad
de tener trato sexual con tercero, e impone a ambos el dbito sexual. Por el principio de que,
mientras no se demuestre lo contrario, se presume que las personas cumplen sus deberes y
se comportan honorablemente, se supone que el embarazo de una mujer casada es obra de su
marido. Esta vinculacin lgica y automtica, que otorga certidumbre y fijeza al status del hijo
legtimo, no se da en el hijo ilegtimo. Este podr, por lo general, sealar ciertamente a su madre,
pero ser mucho menos fcil que ubique a su padre. En segundo lugar, el nacimiento de un
hijo legtimo constituye, ordinariamente, un acontecimiento que, no slo no se oculta, sino que
ms bien se exhibe y hasta se publica; que se espera por los padres y sus relacionados como un
evento venturoso; y que, por lo mismo, seala a los progenitores incluso desde antes de nacer el
hijo. Lo contrario suele ocurrir tratndose de la filiacin ilegtima, salvo la que tiene su origen en
un concubinato ostensible. Mientras tratndose del hijo legtimo, el emplazamiento en su status
surge del hecho del matrimonio de sus padres y del juego de presunciones bastantes robustas en
cuanto a los trminos mnimo y mximo de fetacin, cuando se trata del hijo ilegtimo no existen
tales factores. De hecho y de derecho, no hay ms que dos maneras de que el hijo ilegtimo logre
ese emplazamiento: el reconocimiento voluntario y la declaracin judicial de paternidad o de
la maternidad. CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo II. 5ta. Edicin.
Lima, Librera Studium Ediciones, Pginas 13 y 14.
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esta Carta Magna, el sistema constitucional de filiacin se infera de las previsiones

siguientes:
Artculo 2:
Toda persona tiene derecho
2. A la igualdad ante la ley, sin discriminacin alguna por razn de sexo, raza,
religin, opinin e idioma.
5. Al honor y la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen.
Artculo 5:
El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institucin
fundamental de la Nacin.
Artculo 6:
El Estado ampara la paternidad responsable.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, as
como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos. Est prohibida toda mencin sobre el
estado civil de los padres y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros
civiles y en cualquier documento de identidad.
Dejando constancia que es nuestro el subrayado y resaltado de estas disposiciones,
se aprecia que el sistema constitucional de filiacin respondi a la concepcin de
familia de la Constitucin de 1979: la familia matrimonial (artculo 4). Ello import,
para el legislador del Cdigo Civil de 1984, ponderar preferentemente el principio
favor legitimitatis: extensin de la proteccin dispensada al matrimonio a favor de
los hijos que nacen dentro de l. Por ello, el vnculo filial no siempre poda o deba
coincidir con la verdad biolgica, siendo suficiente, a veces, con una determinacin
meramente formal.
Por cierto, que esto no se contradice con el principio de igualdad de derechos
de los hijos (principio de igualdad de categoras de filiacin), pues ste se refiere
a los efectos jurdicos derivados de la filiacin ya determinada, ya establecida
(artculo 6).
Por otro lado, el sistema constitucional de filiacin de la Constitucin de 1979
privilegi la intimidad de los progenitores antes que el derecho de los hijos a
conocer a sus padres (artculo 2.5). Ello era as, por cuanto en esa Constitucin no
se reconoci a la identidad como un derecho fundamental. Adems, bajo el influjo
del principio de amparo de la paternidad responsable (artculo 6), que no supona
acciones positivas del Estado, no se consider la existencia de un inters pblico en
la determinacin de la paternidad y maternidad; entendindose, por el contrario,
que en el establecimiento de la filiacin slo concurren intereses privados.
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Vale decir que, bajo el sustento del sistema constitucional de filiacin de

la Constitucin de 1979, en el rgimen legal Cdigo Civil de 1984 se otorg
proteccin preferente a la reproduccin protagonizada por las parejas estables
institucionalizadas por el matrimonio y, por lo mismo, los hijos producidos fuera
del matrimonio recibieron un tratamiento jurdico manifiestamente discriminatorio
para efectos de determinar su filiacin.
Pero, no encontrndose vigente la Constitucin de 1979, cul es el sistema
constitucional de filiacin de la actual Constitucin de 1993? Existen diferencias
sustanciales entre ambas? El sistema constitucional de filiacin de la Constitucin
de 1993 se deduce de las previsiones siguientes:
Artculo 2:
Toda persona tiene derecho
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar.
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religin, opinin y condicin econmica o de cualquier otra ndole.
7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a
la voz y a la imagen propias.
Artculo 4:
La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente...
Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio.
Artculo 6:
La poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir y promover la
paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de
las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educacin
y la informacin adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, as
como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda mencin
sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los
registros civiles y en cualquier documento de identidad.
Dejando nuevamente constancia que es nuestro el subrayado y resaltado de estas
disposiciones, se advierte que el sistema constitucional de filiacin responde a la
concepcin de familia de la Constitucin de 1993: la familia es una sola, sin importar
su origen que puede ser matrimonial o extramatrimonial (artculos 4 y 5). Ello
importa, ahora, relativizar el principio favor legitimitatis: La promocin dispensada
al matrimonio ya no impide la investigacin de la paternidad o maternidad a fin que
el vnculo filial tienda a coincidir con la verdad biolgica (principio favor veritatis);
pues no es suficiente una determinacin meramente formal.
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De otro lado y al reconocer expresamente a la identidad como un derecho

fundamental a la par que a la intimidad, el sistema constitucional de filiacin exige
encontrar soluciones ponderadas al conflicto entre la intimidad de los progenitores
y el derecho de los hijos a conocer a sus padres (artculo 2, incisos 1 y 7). Por cierto
que, en las soluciones que se adopten para resolver el anotado conflicto, debe
reflejarse como una consideracin primordial el principio de proteccin especial de
los nios y adolescentes o principio favor filii (artculo 4).
Ello tambin es as, por el principio de promocin de la paternidad y maternidad
responsables (artculo 6) que impone al Estado la obligacin de adoptar acciones
positivas a fina de afianzar el vnculo filial y destaca la existencia de un inters
pblico, adems del inters de los particulares, en esta materia.
Vale decir que, considerando el sistema constitucional de filiacin de la Constitucin
de 1993, ahora se requiere de un nuevo rgimen legal que se sustente en los
principios del favor veritatis, de igualdad de filiaciones y favor filii. Esta nueva
regulacin sobre filiacin debe buscar favorecer el descubrimiento de la verdad
biolgica (favor veritatis) para hacer efectivo el deber de los padres de prestar
asistencia de todo orden a sus hijos, sin ms restricciones que las que se centran
en la proteccin de los intereses del menor (favor filii).
Complementariamente, no se puede omitir mencionar que, entre los tratados
internacionales de derechos humanos aprobados y ratificados por el Per con
posterioridad a la Constitucin de 1979, se encuentra la Convencin sobre los
Derechos del Nio que forma parte del derecho nacional desde 1990; cuyas
disposiciones vinculadas con el sistema constitucional de filiacin son las
siguientes:
Artculo 3
1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se
atender ser el inters superior del nio.
Artculo 7
1. El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad
con su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los
instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio
resultara de otro modo aptrida.
Artculo 8
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar
su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilcitas.
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2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su

identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y
proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad.
Insistiendo que es nuestro el subrayado y resaltado de estas disposiciones, se
comprueba que, en la Convencin sobre los Derechos del Nios y en directa alusin
al sistema constitucional de filiacin, toda persona, en cuanto hijo, tiene derecho a
investigar libremente y con la mayor amplitud de pruebas quines son o fueron sus
padres biolgicos; a su vez, una vez determinada la paternidad o la maternidad,
toda persona tiene derecho a preservar la identidad de sus relaciones familiares.
Es expreso el reconocimiento al derecho a la identidad filiatoria.
Estos derechos del nio a conocer a los padres y a preservar la identidad de sus
relaciones familiares constituyen las dos facetas de la identidad filiatoria. As y
desde el punto de vista esttico, la identidad filiatoria est constituida por el dato
biolgico: la procreacin del hijo (artculo 7 de la Convencin); mientras que, desde
el punto de vista dinmico, la identidad filiatoria presupone el arraigo de vnculos
paterno-filiales asumidos y recprocamente aceptados por padres e hijos en el
contexto de las relaciones familiares (artculo 8 de la Convencin).
De ello, se concluye que el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a
su presupuesto biolgico no es suficiente para definir, por s mismo, la proyeccin
dinmica de la identidad filiatoria; por lo que no es necesariamente correlato del
dato puramente biolgico determinado por la procreacin.
Por cierto que, ser el inters superior del nio (artculo 3 de la Convencin) el
criterio que va a determinar, si ello optimiza los derechos fundamentales de la
infancia, cuando el presupuesto biolgico no debe prevalecer en contra de una
identidad filiatoria que no se corresponde o puede no corresponderse con aqul.
Descrito el actual marco del sistema constitucional de filiacin, resulta evidente
que, ahora la controversia sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial
de un hijo de mujer casada, exige buscar una solucin que pondere razonable
y adecuadamente la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor
legitimitatis) y la evidencia biolgica de la paternidad extramatrimonial (principio
favor veritatis), en la que se refleje como consideracin primordial el inters superior
del hijo (principio favor filii).
Por cierto que, los argumentos expuestos por la Doctrina Nacional como sustento de
la previsin del artculo 396 del Cdigo Civil se ven ya superados153. En primer lugar,
es innegable que el nio tiene un legtimo inters moral en conocer quines son sus
padres, por estarle ello referido directamente por la Convencin sobre los Derechos del
Nio y, toda vez que el ordenamiento jurdico no excluye expresamente la posibilidad
de que otras personas con legtimo inters puedan intentar la accin de impugnacin
de la paternidad matrimonial, resulta claro que tal pretensin puede ser ejercitada
por el mismo hijo, sin que ello implique un actuar contrario a ley. En segundo lugar,
tampoco obsta la presuncin de cumplimiento de los deberes conyugales por parte
153
Vid. PLCIDO V., Alex F. Filiaciones incompatibles. En, Ensayos de Derecho de Familia. Lima,
Editorial Rodhas, 1997. Pginas 71 y siguientes.
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de las personas casadas, pues ella mantiene su vigencia mientras no se demuestre lo

contrario. Precisamente, la probanza del nexo biolgico evidenciara el cumplimiento o
no del deber de fidelidad material. Por ltimo, el mandato constitucional de proteccin
de la familia ordena atender no slo a la que nace de un matrimonio sino tambin a
la que surge de otras convivencias no matrimoniales; siendo as, el argumento de la
tranquilidad de los hogares no puede establecerse sobre las bases que se alejen de la
defensa y promocin de los derechos humanos. Lo contrario lleva consigo el germen
de la discordia, de la alteracin de la paz social. Las actuales valoraciones jurdicas
le privan de su fuerza de conviccin a tales argumentos y exigen afianzar el derecho
de toda persona a conocer y preservar su identidad filiatoria, con prescindencia
de las circunstancias fcticas en las que se desarroll el acto procreativo, por la
consideracin primordial del inters superior del nio.
2. El derecho del nio, en la medida de lo posible, a conocer a
sus padres, en el sistema internacional de proteccin de los
Derechos del Nio.
El derecho del nio a conocer a sus padres aparece expresamente reconocido en el
artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
El sustrato y fundamento histrico de este derecho ha de encontrarse en el largo
recorrido que comienza con el individualismo para culminar con la recepcin de
los ideales ilustrados en el Derecho positivo. Dentro de ese contexto, los siglos
XVIII y XIX se caracterizaron con relacin a la investigacin de la filiacin por
su desconocimiento y reconocimiento restringido, mientras que el siglo XX se
destac por la incesante bsqueda de mecanismos legales y cientficos tendentes a
garantizarla de un modo eficaz154.
De ello, se deduce que han sido las ideas ilustradas sobre la dignidad, la libertad y
la igualdad las que lo han ido justificando. De este modo el fundamento moral del
derecho a la identidad filiatoria se puede encontrar en la idea de dignidad.
Siendo as, el derecho a conocer a los padres supone ante todo la proteccin del
individuo frente a acciones contrarias a su dignidad. Por tanto, en sntesis, es
posible afirmar que el inters directamente protegido en este derecho se concreta
en un inters o derecho de todas las personas a su identidad biolgica, como
expresin directa de la dignidad humana, frente a los potenciales abusos del
Estado y de los particulares.
En el marco internacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio cristaliza
el reconocimiento del derecho a conocer a los padres. En el ms reducido mbito
regional americano, ello puede considerarse comprendido en el artculo 19 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos155. Por su parte, tambin es
Vid. PLCIDO V. Alex F. Creditur virgini pregnanti, volviendo al ancien droit: A propsito de
la Ley N28457 que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial. En,
Actualidad Jurdica. Tomo 134. Enero 2005. Lima, Gaceta Jurdica. Pgina 33 y siguientes.
155 El artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala: Todo nio tiene
derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia,
de la sociedad y del Estado.
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reconocido y protegido en la Constitucin de 1993, como vinculado al derecho a la

identidad a que se refiere el artculo 2.1.
No obstante, ninguno de los textos mencionados proporcionan un concepto de lo que
haya de entenderse por conocimiento de la filiacin ni establecen los criterios necesarios
para proceder a definir su contenido esencial. A pesar de ello, es evidente que los
mismos no declaran como fundamental un derecho vaco de contenido; al contrario,
ste deber tener un contenido mnimo, susceptible y necesitado de proteccin.
En ese sentido, el derecho a conocer a los padres se centra en la determinacin
jurdica del vnculo filial que tiene su origen en la procreacin humana, esto es,
el establecimiento de la paternidad y de la maternidad. A partir del mismo, cada
persona, cada ser humano ostentar la filiacin que realmente le corresponda
por naturaleza, con plena independencia de que sus padres se encuentren o no
unidos entre s por vnculo matrimonial. Cada sujeto podr figurar como hijo
de quien verdaderamente lo sea, esto es, de quien biolgicamente lo sea, puesto
que dispondr de unos medios que el Derecho pondr a su alcance -y que son
fundamentalmente las acciones de filiacin- para rectificar la situacin que vive si
no est conforme con ella, es decir, para dejar de estar unido con quien no tiene
lazo carnal alguno, o para comenzar a estarlo si legalmente tal unin no consta.
En cuanto a su naturaleza, el derecho a conocer a los padres no slo es un derecho
subjetivo de defensa, sino que es tambin, por una parte, un derecho que lleva
consigo obligaciones positivas a cargo del Estado, y, por otra, un derecho que
implica ciertas exigencias institucionales o procedimentales156.
De los argumentos doctrinales157 se desprende que los derechos fundamentales,
en su vertiente subjetiva, estn pensados tambin para las relaciones entre
particulares y por tanto son oponibles frente a terceros. En esta misma lnea se
manifiesta el Tribunal Constitucional espaol al aceptar desde un primer momento
la validez de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares,
aunque -en ese sistema- slo quepa recurso de amparo ante un acto de violacin o
desconocimiento por parte de un poder pblico158.
Como conclusin lgica de lo anterior, se deriva que el derecho a conocer a los
padres ha de protegerse, en primer lugar, frente a las posibles disposiciones legales
que lo hagan ineficaz por desconocer su contenido esencial, y, en segundo momento,
Cfr. FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La dogmtica de los derechos humanos. Lima, Ediciones
Jurdicas, 1994. p. 57. En ese sentido, el Tribunal Constitucional espaol ha desarrollado la
teora de la doble naturaleza, subjetiva y objetiva, de los derechos fundamentales: "En primer
lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no slo
en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status
jurdico o la libertad en un mbito de la existencia. Pero al propio tiempo, y sin perder esa
naturaleza subjetiva, los derechos son elementos esenciales de un ordenamiento jurdico de la
comunidad nacional, en cuanto ste se configura como marco de una convivencia humana justa
y pacfica, plasmada histricamente en el Estado de Derecho y, ms tarde, en el Estado social de
Derecho o el Estado social y democrtico de Derecho". STC 25/1981, de 14 de julio. Fundamento
jurdico 5. Citada por FERNNDEZ SEGADO. Op cit. p. 59-60
157 Cfr. PECES-BARBA MATNEZ, Gregorio. Los valores superiores. Madrid, Tecnos, 1984. Pginas
624-627.
158 Ibdem. Pgina 34.
156
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es necesario brindarle una proteccin positivizada, -civil, administrativa o penal,

que garantice este derecho no slo frente a los eventuales ataques que provengan
del poder pblico, sino tambin frente a los provenientes de los particulares.
En cambio, desde la perspectiva objetiva el derecho a conocer a los padres viene a
constituir un criterio hermenutico preferente a tener en cuenta en todo el proceso
de creacin o aplicacin del Derecho. Resulta vinculante para el legislador tanto en
su contenido esencial como en la creacin, interpretacin y aplicacin del resto de
las normas del ordenamiento jurdico.
Adems, tambin implica que el derecho a conocer a los padres, al igual que
cualquier otro derecho fundamental, slo podr ser desarrollado mediante ley
que en todo caso no afecte su contenido esencial. De ello se desprende que las
limitaciones que el legislador pueda imponer al ejercicio de este derecho estn a su
vez limitadas desde un punto de vista formal y material.
En cuanto a su delimitacin conceptual, en los intentos de concretar el derecho a
conocer a los padres, pueden distinguirse al menos dos corrientes: de una parte
aqulla que, partiendo de una interpretacin restrictiva del trmino, identifica al
conocimiento del origen biolgico con el sistema restringido de investigacin de la
filiacin. De otra parte, una segunda va de interpretacin, que podra denominarse
amplia, en la que se intenta establecer un contenido autnomo del conocimiento
del origen biolgico cercano a la idea de dignidad y dentro de un sistema abierto de
investigacin de la filiacin.
La primera concepcin, parte del texto positivizado del derecho para estimar que su
proteccin igual se puede lograr dentro de un sistema restrictivo de la investigacin de
la filiacin, desde que en el texto del artculo 7, primer prrafo, de la Convencin sobre
los Derechos del Nio se afirma que el mismo se ejercita en la medida de lo posible.
De esta manera, se brindara la debida proteccin constitucional a este derecho.
Este modo de entender el contenido del derecho a conocer a los padres, restringido
exclusivamente a los supuestos autorizados para iniciar la investigacin de la
filiacin, de aparente lgica, si bien resulta del texto de la norma, lleva a un concepto
exclusivamente basado en presunciones y, en consecuencia, excesivamente
restrictivo respecto del trmino utilizado.
En todo caso, si se tiene en cuenta que tal tesis se enmarca en una apreciacin
textual, las principales objeciones que se pueden hacer a este planteamiento
radican en el propio mtodo de interpretacin utilizado, basado en un criterio
exclusivamente literal, y en el trasvase de procedimientos interpretativos propios
del Derecho civil al mbito constitucional. Ser necesario, por tanto, comprobar si
la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Constitucin y la propia teora de
los derechos fundamentales permiten en ltima instancia esta interpretacin del
trmino en la medida de lo posible.
Toda interpretacin jurdica requiere que los trminos sean interpretados segn
las palabras empleadas en el texto159. Sin embargo, en esta concepcin se
159
PEREZ LUO, Antonio. La interpretacin de la Constitucin. En, Revista de las Cortes Generales.
1984. Pgina 91. "En primer trmino debe acentuarse el carcter lingstico de cualquier
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sustituye el significado literal de los trminos por la pretendida finalidad buscada

con la inclusin de la norma. As, y aun reconociendo la complejidad del trmino
identidad biolgica y su conexin con el principio de dignidad de la persona y de
sus derechos inviolables, se entiende que, tanto por la propia finalidad del precepto
como por la especfica acogida que estos derechos encuentran en otros artculos,
es necesario darle a la expresin en la medida de lo posible una proyeccin ms
limitada. Con ello debe tenerse presente que, una vez superada la tradicional
distincin entre interpretacin de la letra de la ley e interpretacin de la voluntad
del legislador160, el jurista ha de deducir el significado de la norma de la propia
actividad interpretativa en ningn caso a priori.
Slo en aquellos supuestos en los que, una vez concluido el proceso interpretativo,
exista una clara y manifiesta contradiccin entre la finalidad de la norma y el
propio sentido gramatical de los trminos, ser posible proceder a restringir o
ampliar dicho significado.
De acuerdo con ello y respecto a la interpretacin del trmino en la medida de lo
posible no parece, sin embargo, que se d la aludida contradiccin: las propias
discusiones acerca de su expreso reconocimiento161 evidencian que mediante
la introduccin de este trmino se pretenda proteger algo ms que la identidad
biolgica del individuo. Junto a ello, una interpretacin contextual del trmino,
sustentada en la cercana entre el reconocimiento del derecho a conocer a los
padres, refleja su ntima relacin con el principio de dignidad y con los aspectos
esenciales de la persona. Se puede afirmar, por tanto, que el reconocimiento del
derecho a conocer a los padres implica promover su ejercicio dentro de un sistema
de libre investigacin de la filiacin.
Por otra parte, la utilizacin de criterios restrictivos en la interpretacin del
significado y contenido de un derecho fundamental, vulnera claramente el
principio in dubio pro libertate que requiere, en caso de duda, la opcin por una
interpretacin amplia de los derechos fundamentales. Adems, la situacin de
supremaca de la Constitucin frente al resto del ordenamiento jurdico, impide
que sus trminos puedan ser interpretados de acuerdo con la funcin que cumplen
interpretacin. El lenguaje acta siempre como marco necesario de referencia de la actividad

interpretativa... esa comunicacin exige que los interlocutores hablen un mismo lenguaje y
conozcan los objetos a que se refiere dicho lenguaje".
160 PEREZ LUO, Antonio. Op cit. Pgina 92.
161 Se seal, en el debate de la norma de la Convencin sobre los Derechos del Nio, sobre el
significado de la frase en la medida de lo posible que es necesario distinguir diferentes situaciones:
en primer lugar, cuando no se puede identificar a uno de los progenitores (por ejemplo, cuando
la madre no sabe quin es el padre o cuando el nio ha sido abandonado). En estos casos,
los Estados Partes pueden hacer poco, aunque el artculo 2 estipula que la legislacin no debe
discriminar a esos nios. En segundo lugar, cuando la madre se niega a identificar al padre
(incluidas las circunstancias extremas como son, por ejemplo, el incesto o la violacin). Aunque
existiese la posibilidad de exigir legalmente a la madre que identifique al padre, sera complicado
hacer cumplir esta obligacin y podran surgir conflictos entre los derechos de la madre y los del
nio. En tercer lugar, cuando el Estado decide que el progenitor no debe ser identificado. Por
ejemplo, cuando la ley restringe la investigacin de la filiacin a determinados supuestos. Aqu
se incluyen aspectos controvertidos que violan innecesariamente el derecho del nio a conocer a
sus padres. FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA. Manual de aplicacin de la
Convencin sobre los Derechos del Nio. Preparado por Rachel Hodgkin y Peter Newell. Ginebra,
2001. Pgina 109.
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en normas inferiores, como la del Derecho civil. El mtodo a seguir es el inverso: en

primer lugar habr que delimitar, de acuerdo a los criterios hermenuticos propios
del Derecho constitucional, el concepto y contenido de un derecho fundamental;
en segundo lugar, ya en el mbito del Derecho civil, se proceder en su caso a una
restriccin del contenido del derecho, acorde con los principios de interpretacin
propios de esta rama del ordenamiento jurdico.
Adems, cabe destacar la concreta relacin entre el derecho a conocer a los padres
y la dignidad de la persona. Si bien es cierto que en todos y cada uno de los
derechos fundamentales se manifiesta un ncleo de existencia humana derivado
de la idea de dignidad, existen determinados derechos fundamentales en los que
la misma se hace ms patente, entre los que se encuentra sin duda el derecho a la
verdad biolgica162.
Al igual que ocurre con el derecho al honor, tambin procedente de la idea de
dignidad pero dotado de un mbito y contenido propio, se protegen aspectos
derivados de la dignidad personal, pero no este valor en s mismo considerado.
La dignidad es un concepto mucho ms amplio que puede y suele aplicarse como
adjetivo a plurales facetas de la existencia humana. En este sentido, la identidad
biolgica se la concibe como una sustantivacin de la dignidad, porque aquella va
referida a la existencia humana.
Sin embargo, ello no quiere decir que el derecho a conocer a los padres carezca de
un mbito y contenido propio. Debe, por tanto, descartarse la posible equiparacin
entre la dignidad y la identidad biolgica. El reconocimiento de la estrecha relacin
entre ambas -derivada de su conexin con la persona en s misma considerada,
permite efectuar la delimitacin del derecho a la verdad biolgica desde la
perspectiva de la mencionada relacin.
As, si bien la dignidad se configura como un valor, superior a todos los dems,
pero en definitiva un valor que como cualquier otro requiere de una base material,
sta es proporcionada por los derechos inherentes a la persona, con los que se
protegen de forma positiva los distintos aspectos de la dignidad.
De este modo, los derechos inherentes a la persona vendran a conformar el aspecto
esttico de la dignidad personal, al delimitar las esferas de accin que el individuo
ha de hacer propias dotndolas de un contenido concreto.
Entre estos derechos inherentes ocupa un lugar relevante el derecho a conocer a
los padres, que de este modo viene a proporcionar la base material de uno de los
aspectos derivados de la dignidad de la persona: la identidad biolgica. El referente
material mediato del derecho a la identidad biolgica vendra a su vez conformado
por las necesidades esenciales que se encuentran en la propia existencia del
individuo, como elementos bsicos para su realizacin y sin las que no es posible
su completo desarrollo como persona.
En este sentido, el derecho a conocer a los padres exige, para su cabal ejercicio, un
sistema de libre investigacin de la filiacin. De acuerdo con ello, identificar la frase
162
PREZ LUO, Antonio. Los derechos fundamentales. Madrid, 1984. Pgina 175.
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en la medida de lo posible con una concepcin restringida para la investigacin

de la filiacin, resulta contraria a la dignidad humana.
Por lo mismo, las acciones de filiacin, como manifestaciones concretas del derecho
del nio a conocer a sus padres, participan del mismo carcter imprescriptible e
irrenunciable de este derecho; el cual, para su cabal ejercicio, exige abandonar el
sistema de causales determinadas para ejercitar tales acciones. Ello es as, desde
que se comprueba que la realidad social imperante ha desbordado la previsin
legislativa, en aquellos pases en los que rige tal sistema; provocando situaciones
discriminatorias, por cuanto slo pueden ejercer tales pretensiones quienes
se encuentren incursos en alguna de las causas legales. Para suprimir tales
circunstancias indeseables, el sistema de causales indeterminadas rige justamente
para que todo supuesto de hecho demostrable fundamente el reclamar o impugnar
la filiacin matrimonial y no matrimonial.
Siendo as, el cabal ejercicio del derecho del nio a conocer a sus padres supone
que la determinacin de la relacin jurdica generada por la procreacin, no debe
presuponer un emplazamiento familiar referido a la existencia o inexistencia
de matrimonio entre los progenitores; esto es, el estado filial deber encontrar
como referencia, slo la realidad biolgica. No obstante, la frase en la medida
de lo posible antepuesta al derecho del nio a conocer a los padres advierte las
dificultades que pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento de la
identidad de los progenitores o el no contar con elementos probatorios que generen
conviccin; lo que, de hecho, imposibilita el ejercicio del derecho163. De acuerdo a
ello, debe entenderse que el derecho a conocer a los padres le confiere a cualquier
persona la posibilidad de poder desvelar el misterio de su origen, siempre y sin
163
GUZMAN ZAPATER sostiene, refirindose al sistema jurdico espaol, que "parece obvio que en
la Constitucin el principio de investigacin de la paternidad nace limitado, pues el propio tenor
literal se desprende nicamente que "la ley posibilitar la investigacin de la paternidad ...", es
decir, que el legislador regular los casos y requisitos". Tal precisin, determina que concluya:
"Nos hallamos frente a un derecho constitucional sujeto a reserva de ley, que desemboc en un
derecho de configuracin legal. Sirve a fines constitucionales o al inters social y de orden pblico
subyacente en las declaraciones de paternidad, al asegurar los derechos de alimentos y sucesorios
del hijo cuya filiacin se declare. Y en ese sentido coadyuva en la consecucin del derecho al libre
desarrollo de la personalidad y del derecho a un tratamiento no discriminatorio frente a otros
hijos". Agrega que la infraccin del derecho a la investigacin de la paternidad "slo indirectamente
es accionable en amparo: cuando se ha entendido que, impedir o admitir injustificadamente la
investigacin de la paternidad, es susceptible de conculcar el derecho a la tutela judicial efectiva
(del hijo o de alguno de los padres/progenitores), el derecho a la intimidad e incluso el honor (del
hijo o de alguno de los progenitores o de la persona a quien se pretende imputar el hijo) e incluso
el derecho a la integridad fsica. Ms all de esta interpretacin, ms o menos afianzada en la
doctrina constitucional, una lectura forzada permitira afirmar que la negacin injustificada del
derecho a la investigacin de la paternidad (p. ej. Por un comportamiento obstruccionista en fase
de prueba) y cuando el interesado sea el hijo, quiz podra entraar una vulneracin del principio
de igualdad de todos los hijos ante la ley si se admite que ello comportara una discriminacin
arbitraria, siendo el trmino de comparacin los hijos matrimoniales y aqullos cuya filiacin se
halle claramente establecida". Vid. GUZMAN ZAPATER, Mnica. El derecho a la investigacin de
la paternidad. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1996. Pginas 45-46.
A este respecto, es sugestivo la construccin de RIVERO HERNANDEZ al vincular el derecho a
la investigacin de la filiacin con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. "La decisin,
en s, de iniciar una accin de esta naturaleza es un acto de libertad, al tiempo que parece
razonable entender que resulta esencial para la persona el conocimiento de las circunstancias
socio-familiares e incluso genticas que rodearon su generacin. En tal sentido, cabra hablar
de un derecho a conocer la filiacin". Vid. RIVERO HERNANDEZ, Francisco. Artculo 127. En,
Comentario del Cdigo Civil. Tomo I. Ministerio de Justicia. Madrid, 1993. Pginas 479-480.
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cortapisa alguna, salvo las derivadas, lgicamente, del propio funcionamiento o

de la propia dinmica procedimental del medio jurdico empleado. Ello se presente
como un lmite intrnseco a este derecho.
Como se observa, el derecho a conocer a los padres constituye un derecho
fundamental de la infancia, que se sustenta en el reconocimiento de que el nio,
para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de
su familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin. Siendo un derecho
humano vinculado directamente con el nio, se confirma su carcter intuito
personae, resultando, como se ha expuesto, irrenunciable e imprescriptible.
Sin embargo, cabe subrayar dos puntos adicionales. En primer lugar, el artculo
7 no hace referencia al inters superior del nio. La expresin en la medida de
lo posible parece contener una limitacin ms estricta y menos subjetiva que
la del inters superior. Ello podra implicar que el nio tiene derecho a saber
quines son sus padres si ello es posible, incluso si se considera que va en contra
de su inters. Pero la naturaleza holstica de la Convencin sugiere que al nio que
pudiera resultar claramente perjudicado por conocer la identidad de sus padres
no se le debera facilitar dicha informacin. Esta interpretacin se ve respaldada
por el hecho que la expresin en la medida de lo posible tambin se extiende al
derecho del nio a ser cuidado por sus padres, y nadie puede argumentar que en
ese contexto la expresin no tiene en cuenta el inters superior del nio. Pero
es evidente que al nio slo se le puede negar el derecho a saber quines son
sus padres en su inters superior, cuando las circunstancias que motivan dicha
negativa son las ms extremas e inequvocas.
En segundo lugar, los artculos 5 (evolucin de facultades del nio) y 12 (respeto a
las opiniones del nio) de la Convencin sobre los Derechos del Nio sugieren que
la determinacin de lo que es, o no es, el inters superior del nio, en cuanto al
conocimiento de sus orgenes, es un problema que pueda plantearse en diferentes
etapas de su vida. El inters superior de un nio de seis aos en relacin con
este asunto puede ser muy distinto al inters superior de uno de diecisis. Estos
aspectos deben ser tomados en cuenta al momento de reclamar o impugnar el
vnculo paterno filial con el propsito de sentar el conocimiento de quien es el
padre o la madre.
Resulta necesario, por ltimo, referir que el derecho a la identidad de origen tiene
dos facetas. Una referida a la determinacin de la filiacin: el derecho a conocer
a los padres. Otra vinculada con el mero conocimiento del origen biolgico sin
determinar el vnculo paterno-filial. Ello se aprecia en los casos del adoptado y del
nacido mediante tcnicas de fertilizacin humana asistida164.
164
As y respecto de la adopcin, se sostiene "el derecho a la investigacin de la filiacin en relacin

con la familia originaria del adoptado". Se precisa que hay que distinguir la accin cuya finalidad
es el establecimiento de un vnculo jurdico de filiacin y aquella otra cuyo objetivo es la mera
revelacin de la identidad del progenitor; por lo que, este derecho implica "permitir el acceso del
adoptado a la informacin sobre su filiacin biolgica, sin necesidad de autorizacin judicial ni
consentimiento de los progenitores, pues parte de la existencia de un derecho al conocimiento
del propio origen amparado en la Constitucin". Vid. GARRIGA GORINA, Margarita. La adopcin
y el derecho a conocer la filiacin de origen. Un estudio legislativo y jurisprudencial. Navarra,
Aranzadi Editorial, 2000. Pginas 256-257.
Respecto de las tcnicas de fecundacin humana asistida, se destaca que aqu se excede del
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3. El derecho del nio a preservar la identidad en las relaciones

familiares, en el sistema internacional de proteccin de los
Derechos del Nio.
El derecho del nio a conocer a preservar la identidad en sus relaciones familiares
aparece expresamente reconocido en el artculo 8 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio.
El ser humano, segn la ciencia, se desarrolla en un proceso continuo,
ininterrumpido, abierto en el tiempo. Este proceso se inicia en el instante de la
fecundacin de un vulo por un espermatozoide. Estamos frente al momento de la
concepcin, que es el del surgimiento de un nuevo ser. La identidad del nuevo ser
humano est dada desde el momento en que los veintitrs cromosomas del padre
se unen a igual nmero de cromosomas procedentes de la madre. El embrin as
formado ya no es ni un vulo ni un espermatozoide. Se trata de un nuevo ser
genticamente diferente a sus progenitores165.
De los aportes de la ciencia, sucintamente expuestos, se deduce que, desde la
concepcin, el ser humano tiene una determinada identidad, innata, que ir luego
desarrollando y enriqueciendo a travs de toda su vida, pasando por la infancia, la
adolescencia, la juventud y la edad adulta, hasta la muerte. A la identidad esttica,
que se hace patente desde el momento inicial de la vida se sumarn luego, en
el transcurso del discurrir vital, otros elementos complementarios de la misma.
A los lineamientos genticamente adquiridos se aadirn dinmicamente, otros
elementos que irn modelando una cierta original personalidad166.
Uno de esos elementos dinmicos es el referido a las relaciones familiares, las que
se instituyen inmediatamente conocidos quienes son los padres. En consecuencia,
la proteccin jurdica del derecho a la identidad personal, en su calidad de derecho
humano esencial debe ser integral, para comprender los mltiples y complejos
aspectos de la personalidad de un ser humano.
Siendo as, la identidad en las relaciones familiares reconoce un principio
importante: la identidad del nio no consiste nicamente en saber quines son
sus padres. Conocer asus hermanos, abuelos y otros parientes puede ser tan
importante, o incluso ms, para el sentido de identidad.
De otro lado, preservar en el artculo 8 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio implica tanto la no injerencia en la identidad como la conservacin de los
mbito de la relacin jurdica familiar que es la de filiacin, "para afectar un derecho fundamental
de la persona, emparentado con el derecho a conocer el propio origen y con su dignidad personal".
El nacido de estas tcnicas "tiene efectivamente derecho (subjetivo) a conocer una realidad que
le afecta muy gravemente y que de otra manera, si le fuera negado aqul, le sera disimulada,
ocultada tal realidad: porque aunque formal y jurdicamente pase por ser hijo de ciertas personas,
su procreacin y filiacin es distinta de la de otros nacidos". Se precisa que "negarle aquel
derecho a conocer su realidad equivale a consagrar el engao, la mentira (ocultacin consciente
e injustificada de algo muy importante que le afecta casi exclusivamente a l), cosa que no es
sana desde ningn punto de vista (tico, jurdico, individual o social)" Vid. RIVERO HERNANDEZ,
Francisco. La investigacin de la mera relacin biolgica en la filiacin derivada de fecundacin
artificial. En, La filiacin a finales del siglo XX. Madrid, 1998. Pgina 161.
165 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho a la identidad personal. Buenos Aires, Astrea,
1992. p. 21.
166 Ibdem.. Pgina 22.
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documentos relativos a la genealoga y al registro del nacimiento y de aquellos

detalles sobre los primeros aos del nio que no se puede esperar que recuerde.
Por eso, como una faceta del derecho de todo ser humano a conocer su propia
historia, se destaca el derecho a saber quienes fueron sus padres y, como
consecuencia, a ser criado por ellos y que se establezcan todos los lazos parentales.
Para garantizar todo ello, debe promoverse la determinacin de la filiacin a partir
del principio de igualdad en la responsabilidad paterna, nazcan los hijos dentro
o fuera del matrimonio; considerando que, desde el momento en que el hijo es
engendrado, nace una filiacin biolgica y el correspondiente derecho a que en el
momento oportuno sea revelada tal filiacin biolgica, de modo de poder ostentar
una filiacin jurdica167.
Pero, una vez establecida la filiacin, surgen las relaciones de cuidado y crianza que
corresponde a los padres y, adems, las relaciones familiares con los parientes de
cada uno de ellos. Siendo as, el derecho a preservar la identidad en las relaciones
familiares alude directamente al concepto de posesin constante de estado de hijo.
En general, la posesin de estado es el goce de hecho de determinado estado de
familia. En ese sentido, la posesin de estado de filiacin se presenta cuando
167
En el artculo 6 de la Constitucin se reconoce el principio de paternidad y maternidad

responsables; el que no slo implica la determinacin de cundo, cuntos y con quin tener
hijos, sino principalmente impone a los progenitores el deber jurdico de reconocer al hijo, aunque
el reconocimiento como acto jurdico familiar sea voluntario.Por ello, la filiacin no reconocida
espontneamente es reprochable jurdicamente, por ser contraria al deber de reconocer al hijo;
que, es un deber jurdico, aunque el reconocimiento como acto jurdico familiar sea voluntario.
El nexo biolgico implica responsabilidad jurdica, y quien, por omisin, elude su deber jurdico
de reconocer la filiacin, viola el deber genrico de no daar y asume responsabilidad por los
daos que cause a quien tena derecho a esperar el cumplimiento de ese deber jurdico. Con
estos antecedentes debe otorgarse derecho al hijo no reconocido para reclamar resarcimiento por
el dao sufrido, considerando que debe tenerse por acreditado el perjuicio por la sola comisin
del hecho antijurdico, consistente en la negativa a reconocer el hijo propio. Redunda a favor de
lo sealado, el principio de paternidad y maternidad responsables a que se refiere el artculo 6
de la Constitucin. Por lo mismo, dado el emplazamiento de la madre, como representante legal
y necesaria de su hijo, es necesario que tambin pese sobre la madre el deber de permitir a su
hijo o hija conocer su verdadera identidad. El respeto al derecho de todo ser humano a conocer
su origen, implica que la madre sea colaboradora activa y oportuna. No puede diferirse a la
poca en que el hijo pueda accionar la filiacin por s mismo. El cercenamiento de parte de su
identidad, por noble que pueda parecer la actitud de la mujer que resuelve ser madre a pesar de
la censurable conducta de su co-engendrante, causar un dao irreversible en una persona que
crezca sin poder ejercer todos los derechos y atributos derivados de su estado de familia. En el
difcil conflicto entre dos derechos personalsimos de elevada jerarqua como son el derecho a la
intimidad de la madre, y el derecho a la identidad del menor, deben conciliarse ambos aspectos
teniendo en cuenta el inters superior del nio.
Los sujetos obligados a respetar este derecho personalsimo de todo ser humano a conocer su
identidad de origen (su verdad biolgica) es la comunidad en su conjunto, que debe velar por su
efectiva vigencia y el Estado, cuyos funcionarios deben tener al respecto conductas positivas. La
madre, al ser la representante necesaria del menor incapaz, est emplazada de modo tal que su
conducta es decisiva para que el nio no reconocido por su padre pueda ejercer su derecho a
conocer su verdadera historia. En consecuencia, existe el deber jurdico de la madre del hijo no
reconocido de informar el nombre del padre e impulsar su reconocimiento forzoso. A los efectos
de conciliar el derecho de la madre a no afrontar situaciones quizs dolorosas para ella, cuando
existan razones justificadas como podran ser una violacin, o circunstancias similares, debe
autorizarse a que voluntariamente revele el nombre del padre, sin que ello pueda determinar por
s solo- la filiacin; suponiendo una supresin de sus derechos el contemplar en la normatividad
la obligacin legal de desvelar su intimidad.
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Alex F. Plcido V.
alguien se dice hijo de quienes lo tratan pblicamente como tal y afirman, a su vez,
ser los padres.
En estos casos se dice que hay posesin de estado, aun cuando no existe -obviamenteun estado de familia. Su probanza, permite presumir que quienes en los hechos se
han conducido pblicamente como si estuviesen emplazados en el estado de filial,
reconocen a travs de esa conducta la existencia de los presupuestos sustanciales
del estado de familia a que se refiere168.
Precisamente, la faceta dinmica de la identidad filiatoria asigna a la posesin de
estado el valor que tiene el reconocimiento expreso. Ello es as, desde que la posesin
de estado denota fehacientemente el estado aparente de familia que se ostenta
respecto del presunto padre o presunta madre: se trata de hechos reveladores del
estado aparente de familia que se afirma a travs de la invocacin de la posesin de
estado. Por ejemplo, como acostumbrar a presentar o nombrar al persona como su
hijo, interesarse permanentemente en su salud, asistencia y formacin, vigilar sus
estudios, asumir pblicamente las responsabilidades que pesan sobre los padres,
etc. La posesin de estado difcilmente ser el resultado de uno o algunos hechos
aislados, o producto de circunstancias equvocas desvirtuables por otros hechos
que niegan la apariencia paterno-filial.
Cabe precisar que la posesin de estado, no mencionada entre las formas de
reconocimiento, no deja de ser un modo de reconocer al hijo, a travs de la conducta
inequvoca y constante que trasciende en aceptacin voluntaria del estado aparente
que configura el tractatus. Desde luego que no es el reconocimiento resultante de
un acto jurdico familiar que en forma expresa y por escrito tiene por fin inmediato
afirmar paternidad o maternidad, sino que su entidad se infiere aprehendiendo los
hechos voluntarios en el tiempo. Esos hechos, conductas recprocas entre quien
trata a alguien como su hijo pblicamente y es a su vez tratado como padre o
madre, no tienen seguramente una voluntariedad explcita destinada a producir
los efectos del reconocimiento que resulta de declaraciones expresas que, en tal
sentido, se pueden hacer en un instrumento pblico o en un testamento. Pero se
le otorga el mismo valor si, por su persistencia, ostensibilidad y reiteracin llevan
a la conviccin del juez de que constituyeron un comportamiento consciente -por
ende voluntario, revelador de un vnculo paterno o materno filial real.
Debe ahora recordarse las relaciones entre los derechos del nio a conocer a los
padres y a preservar la identidad de sus relaciones familiares como componentes
168
Antiguamente, la posesin de estado requera la presencia de tres elementos: nomen, tractatus y

fama o reputatio. El primero, est referido al uso del apellido del presunto padre; el segundo, est
vinculado al comportamiento del presunto padre de forma tal que haga presumible la voluntad
de ste de tratarlo como hijo, caracterizado por tres extremos: mantenimiento, educacin y
colocacin en calidad de padre; y, el tercero, es la consideracin de tenerlo por hijo, en virtud
de ese trato, por los dems miembros de la familia. Hoy el concepto se reduce al tractatus y
fama o reputatio, como elementos de importancia en el orden probatorio; ya que equivalen a
los requisitos de continuidad y publicidad, no requirindose en cuanto al ltimo que los actos
declarativos de la paternidad sean ostentosos como en la familia matrimonial, ya que es normal
y corriente que el padre natural no suela alardear de su paternidad. Se aprecia que no deben ser
actos aislados, sino reiterados, que revelen el estado posesorio en forma continua. A partir de ello,
de tal actuacin ininterrumpida, se revela la libre voluntad del padre, o de su familia en su caso,
de tenerlo como hijo.
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de la identidad filiatoria. As y desde el punto de vista esttico, la identidad filiatoria

est constituida por el dato biolgico: la procreacin del hijo (artculo 7 de la
Convencin); mientras que, desde el punto de vista dinmico, la identidad filiatoria
presupone el arraigo de vnculos paterno-filiales asumidos y recprocamente
aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares (artculo 8
de la Convencin).
Resulta claro, por tanto, que la identidad filiatoria esttica, conocimiento de
quines son los padres, por lo general coincide con la identidad filiatoria dinmica,
la posesin constante de estado de hijo con los padres ya conocidos; vale decir,
que las calidades de progenitores y padres recaen en las mismas personas que
procrearon al hijo. Ello es as, desde que en la filiacin por naturaleza se jerarquiza
el vnculo biolgico169.
Sin embargo, hay supuestos reconocidos en los que ello no ocurre. Tal el caso de
la filiacin adoptiva como la derivada de la reproduccin humana asistida con
elemento heterlogo. En estos supuestos, el emplazamiento filial no concuerda
con la verdad biolgica; por el contrario, en el primero se privilegia vnculo social,
mientras que en el segundo la voluntad procreacional. En estos supuestos,
progenitor y padre no coinciden. Por ende, se puede advertir que la biologa no es
la nica verdad que prima en la identidad filiatoria, sino que sta se combina con
la cultura, lo social, psicolgico. Aqu es donde se conjugan las facetas esttica y
dinmica que integran la identidad de una persona. Y es en este contexto donde se
divide el concepto y significado de padre, contrario al de progenitor biolgico170.
De ello, se concluye que el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a
Precisamente, ello tambin acontece cuando el progenitor biolgico del hijo de
mujer casada no es el marido y, consecuentemente, el hijo mantiene una posesin
constante de estado que puede o no coincidir con tal verdad biolgica. A ello, nos
avocaremos seguidamente.
4. La filiacin extramatrimonial del hijo de mujer casada, la
presuncin de paternidad matrimonial y el derecho del nio
a la identidad filiatoria.
En general, en la investigacin de la filiacin por naturaleza estn llamados a
coexistir dos intereses forzosamente contrapuestos. Normalmente el inters del
hijo dirigido a conocer su verdadera filiacin, su origen biolgico, en definitiva.
Y el inters del presunto progenitor, casi siempre opuesto a ello, pues de haber
169
Se seala que el derecho a la identidad en la filiacin por naturaleza se sustenta en la procreacin,

presupuesto biolgico de la relacin jurdica paterno-filial. GIL DOMNGUEZ, Andrs. FAMA,
Mara Victoria y HERRERA, Marisa. Identidad, Infancia y Familia. En, Derecho Constitucional de
Familia. Tomo II. Buenos Aires, EDIAR, 2006. Pgina 715.
170 Ibdem. Pgina 836. En idntico sentido, MIZRAHI, Mauricio L. Posesin de estado, filiacin
jurdica y realidad biolgica. En, La Ley. 2004-E. Pgina 1197.
147
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Alex F. Plcido V.
sido favorable habra accedido al reconocimiento. Unas veces por su slo inters
personal, otras veces en aras de proteger su paz familiar.
La investigacin de la filiacin tiene como fin el establecimiento de una adecuacin
entre la verdad biolgica y la relacin jurdica de filiacin y con ello, la superacin
del formalismo que histricamente ha rodeado esta cuestin. La idea clsica
reside en la bondad intrnseca de la legitimacin, por cualquier medio, dadas las
enormes discriminaciones legales y sociales existentes contra los hijos habidos
fuera del matrimonio. Una vez que el sistema responde a la unidad de todas las
filiaciones, por efecto del principio de igualdad, y que se decanta a favor de tcnicas
ms avanzadas en la investigacin de filiacin, el inters del hijo se localiza en
el establecimiento de la verdad biolgica, aun cuando el xito de una accin en
este sentido pueda modificar con profundidad una realidad sociolgica anterior.
Del establecimiento de la verdad biolgica se deriva la relacin de filiacin y el
contenido inherente a la misma (derecho a los apellidos, derecho a alimentos y
derechos sucesorios).
De aqu, pues, la investigacin de la filiacin se presenta como una cuestin
prioritaria del hijo en aras del inters en conocer a sus padres.
Se advierte que en materia de filiacin hay un conflicto de derechos con pretensiones
distintas. Se trata, por tanto, de dilucidar y perfilar los lmites de stos. Para ello,
se debe recurrir al test de razonabilidad y proporcionalidad a fin realizar una
adecuada ponderacin de bienes. La llamada ponderacin de bienes es el mtodo
para determinar, en abstracto o en concreto, cmo, cundo y en qu medida debe
ceder el derecho fundamental que entra en colisin con otro o con un bien171.
Debe tenerse presente que el criterio de la ponderacin de bienes es una
consecuencia del convencimiento de que los derechos y libertades no son
absolutos. No slo que el ejercicio aislado de cada uno de ellos tiene unos lmites
claros, sino que, como sucede siempre, suelen entrar habitualmente en conflicto.
El ejercicio de uno implica la lesin de un derecho o una libertad fundamental de
otra persona. Entonces, he ah la cuestin: cmo dilucidar cul de los dos es un
ejercicio realmente vlido? El conflicto entrara en una va de solucin cuando sea
posible justificar la preferencia de uno de los bienes jurdicos en disputa, una vez
que se han ponderado las circunstancias concurrentes de cada caso. No hay una
preferencia incondicionada que derive directamente de la Constitucin, sino un
mandato a los jueces para que valoren todos los aspectos y datos, sean o no fcticos,
de cada recurso, sin proporcionarles puntos de referencia constitucionales 172.
Para resolver el conflicto de derechos en materia de filiacin, no puede dejar de
considerarse que parece obvio que por efecto de la Convencin sobre los Derechos
del Nio el derecho a conocer a los padres nace limitado pues del propio tenor
literal se desprende nicamente que su ejercicio procede en la medida de
lo posible (artculo 7, numeral 1). Es decir que el legislador podra regular los
171
DE OTTO Y PARDO, Ignacio. La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta
de su contenido esencial en el artculo 53.1 de la Constitucin. En, Derechos fundamentales y
Constitucin. Ed. junto con L. Martn-Retortillo. Madrid, Civitas, 1988. Pgina 111.
172 MARTINEZ DE PISON CAVERO, Jos. El derecho a la intimidad en la jurisprudencia constitucional.
Madrid, Civitas, 1993. Pgina 158.
148
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casos y requisitos. No puede el legislador evitar o prohibir la investigacin de la

filiacin, pero s puede limitarla, mxime si se admite que sobre un proceso de esta
naturaleza planean derechos fundamentales de la persona contra la que se dirige
la accin, como son el derecho a la intimidad personal o, incluso, el derecho a la
integridad fsica de la persona a quien se le imputa el hijo.
De donde se deduce una aparente subordinacin del derecho a conocer el propio
origen biolgico frente a las normas constitucionales que acogen derechos
fundamentales.
Sin embargo y como se destac, la frase en la medida de lo posible antepuesta
al derecho del nio a conocer a los padres est referida a las dificultades que
pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento de la identidad de
los progenitores; lo que, de hecho, imposibilita el ejercicio del derecho a la verdad
biolgica. De acuerdo a ello, debe entenderse que el derecho a conocer a los padres
le confiere a cualquier persona la posibilidad de poder desvelar el misterio de su
origen, siempre y sin cortapisa alguna, salvo las derivadas, lgicamente, del propio
funcionamiento o de la propia dinmica procedimental del medio jurdico empleado.
Interesa ahora analizar la posible determinacin de la filiacin extramatrimonial
del hijo de mujer casada. Ello acontece cuando el progenitor biolgico del hijo de
mujer casada no es el marido y, consecuentemente, el hijo mantiene una posesin
constante de estado que puede o no coincidir con tal verdad biolgica.
Resulta evidente que la controversia sobre la paternidad matrimonial o
extramatrimonial de un hijo de mujer casada, exige buscar una solucin que pondere
razonable y adecuadamente la presuncin de paternidad matrimonial (principio
favor legitimitatis) y la evidencia biolgica de la paternidad extramatrimonial
(principio favor veritatis), en la que se refleje como consideracin primordial el
inters superior del hijo (principio favor filii). Precisamente, la solucin debe
justificarse en el test de razonabilidad y proporcionalidad.
El Tribunal Constitucional ha expuesto que por virtud del principio de razonabilidad,
se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar,
proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la proteccin de fines
constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervencin estatal
en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restriccin de
un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que sta
persiga garantizar un fin legtimo y, adems, de rango constitucional173.
En el marco actual del sistema constitucional de filiacin, el fin constitucionalmente
relevante que se persigue es la coincidencia entre el vnculo biolgico y el
emplazamiento jurdico que se sustenta en ello. Por ello y en atencin a la proteccin
y promocin de la identidad filiatoria, se justifica restringir la presuncin de
paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) para ponderar preferentemente
el conocimiento del origen biolgico del hijo (principio favor veritatis) y, de esta
manera, determinar la filiacin extramatrimonial del hijo de mujer casada.
173
Caso Grimaldo Saturdino Chong Vsquez. STC 2235-2004-AA del 18 de febrero de 2005.
Fundamento jurdico 6.
149
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Alex F. Plcido V.
De otro lado, el presupuesto para la aplicacin del principio de proporcionalidad

es la presencia de dos principios constitucionales en conflicto y una decisin que
afecta alguno de estos principios o bienes constitucionales; de tal manera que
la aplicacin del principio de proporcionalidad debe suministrar elementos para
determinar si la intervencin en uno de los principios o derechos en cuestin, es
proporcional al grado de satisfaccin que se obtiene a favor del principio o valor
favorecido con la intervencin o restriccin.
Para ello, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa
satisfaga los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto.
El Tribunal Constitucional ha sealado que el subprincipio de idoneidad comporta
que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea para fomentar
un objetivo constitucionalmente legtimo, es decir, que exista una relacin de medio
a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legtimo que se
persigue alcanzar con aqul174. Vale decir, supone determinar si la restriccin
resulta pertinente o adecuada al fin propuesto.
En el supuesto bajo anlisis, la restriccin sugerida resulta adecuada al fin
propuesto. En efecto y siendo que, en el actual sistema constitucional de filiacin,
el fin constitucionalmente relevante que se persigue es la coincidencia entre el
vnculo biolgico y el emplazamiento jurdico que se sustenta en ello, resulta idneo
restringir la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) para
ponderar preferentemente el conocimiento del origen biolgico del hijo (principio
favor veritatis) y, de esta manera, determinar la filiacin extramatrimonial del hijo
de mujer casada.
De otra parte, el Tribunal Constitucional ha precisado que el subprincipio de
necesidad consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la
necesidad; esto es verificar si existen medios alternativos al optado. Se trata del
anlisis de relacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre medios: el
medio elegido por quien est interviniendo en la esfera de un derecho fundamental
y el o los hipotticos medios que hubiera podido optar para alcanzar el mismo
fin175.
Igualmente, la limitacin propuesta resulta ser necesaria por cuanto una regulacin
en la que se prepondere la presuncin de paternidad matrimonial (principio favor
legitimitatis) no logra proteger tan eficazmente el conocimiento del origen biolgico
(principio favor veritatis) para la determinacin de la filiacin extramatrimonial del
hijo de mujer casada. No hay, pues, otro modo para determinar el conocimiento del
origen biolgico en esos casos.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha indicado que, de acuerdo con el
subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, para que una injerencia en
los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de
174
175
Ibdem.
Caso Grimaldo Saturdino Chong Vsquez. STC 2235-2004-AA del 18 de febrero de 2005.
Fundamento jurdico 6.
150
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sta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectacin del
derecho fundamental, comparndose dos intensidades o grados: el de la realizacin
del fin de la medida examinada y el de la afectacin del derecho fundamental176.
Para que la limitacin propuesta a la presuncin de paternidad matrimonial (principio
favor legitimitatis) sea proporcional a la mayor ponderacin del conocimiento del
origen biolgico (principio favor veritatis), aquella no debe modificar una realidad
sociolgica anterior. Ello es as, por cuanto el concepto de identidad filiatoria no se
resume en la pura referencia a su presupuesto biolgico, pues ste no es suficiente
para definir, por s mismo, la proyeccin dinmica de la identidad filiatoria. Por
tanto, cuando el progenitor biolgico del hijo de mujer casada no es el marido debe
apreciarse si el hijo mantiene una posesin constante de estado con aqul. Slo
si ello es as, debe hacerse lugar a la investigacin del nexo biolgico.
Esta solucin encuentra su confirmacin en la consideracin primordial al inters
superior del nio (principio pro filii) que su proteccin superlativa mediante la
comprobacin de la optimizacin o priorizacin de los derechos de la infancia, por
tener mayor importancia en el orden de prelaciones y jerarquas de la Constitucin.
En ese sentido y por la finalidad protectora, se postula la preferencia de la proyeccin
dinmica de la identidad filiatoria cuando el progenitor biolgico del hijo de mujer
casada no es el marido y el hijo mantiene una posesin constante de estado que
coincide con tal verdad biolgica.
La admisin en nuestro ordenamiento jurdico del derecho del nio a su identidad
filiatoria exige reconocer que tal derecho est conformado, de un lado, por el dato
biolgico, la procreacin del hijo, y, del otro, por el arraigo de vnculos paternofiliales asumidos y recprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de
las relaciones familiares. Siendo as, es el inters superior del nio el criterio que
va a determinar, si ello optimiza los derechos fundamentales de la infancia, cuando
el presupuesto biolgico no debe prevalecer en contra de una identidad filiatoria
que no se corresponde o puede no corresponderse con aqul177.
176
Ibdem. De acuerdo con BOROWSKI, en este examen, ni se introduce una excepcin a los
principios ni se declara como invlido alguno de ellos. Mediante la ponderacin se establece
cul de los dos principios, de conformidad con las circunstancias concretas de colisin, posee
mayor peso. El principio con el mayor peso, tiene precedencia. El otro principio, es relegado a
un segundo plano en el caso concreto. BOROWSKI, Martn. Las restricciones de los derechos
fundamentales. En, Revista espaola de Derecho Constitucional. Ao 20. Nm 59. Mayo Agosto
2000. Pgina 39.
177
La jerarqua de valores en colisin lleva necesariamente a evitar la produccin de daos a los

menores, por tratarse de personas que estn en plena formacin. La necesidad de una "proteccin
especial" enunciada en el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, as como la
atencin primordial al inters superior del nio dispuesta en su artculo 3, proporcionan un
parmetro objetivo que permite resolver los conflictos en los que estn involucrados menores,
debiendo tenerse en consideracin aquella solucin que les resulte de mayor beneficio. Ello
indica, que existe una acentuada presuncin a favor del nio por ser un inters dbil frente
a otros, aun cuando se los considere no menos importantes; y que, para la proteccin de sus
derechos especficos, se requiere del adulto y de la sociedad comportamientos que los garanticen.
De otro lado, debe destacarse que el principio por el cual los nios merecen especial tutela por
su vulnerabilidad est considerado expresa o implcitamente en profusos instrumentos
internacionales sobre derechos humanos (Convencin sobre los Derechos del Nio, artculos 8 y
16; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculos 11 y 19; Declaracin de Ginebra
151
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El expreso reconocimiento de este derecho determina que se est frente a un

principio rector de todo un sistema jurdico de filiacin dotado de plena eficacia.
Con l, hay que olvidar la diversificacin de filiaciones en funcin del matrimonio
o no de los padres, los diferentes derechos atribuidos a los nacidos en razn del
tipo de filiacin asignada, la imposibilidad en muchos casos de entablar un pleito
con objeto de llegar a tener conocimiento de los verdaderos progenitores178.. Hay
que abrirse a un nuevo orden donde no slo se produce una variacin sustancial
y sintomtica en la terminologa al uso, sino todo un cambio radical en la
conceptuacin de la filiacin no surgida de matrimonio, y donde, por encima
de toda la disciplina jurdica de la filiacin: cada persona, cada ser humano
ostentar la filiacin que realmente le corresponda por naturaleza, con plena
independencia de que sus padres se encuentren o no unidos entre s por vnculo
matrimonial179.
Cabe recordar que, en la aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio
debe preferirse una interpretacin a favor del inters superior del menor, por ser
ste el objeto y fin especfico del tratado.
Como ya se explic, este principio de interpretacin es tambin conocido como
el criterio de la primaca de la norma ms favorable a las personas protegidas
(interpretacin pro homine) expresamente en los tratados de derechos humanos.
En ese sentido, la interpretacin ms adecuada de una norma de la Convencin
ser aquella realizada al momento en que la interpretacin se lleve a cabo, teniendo
en cuenta el objeto y fin del tratado. En ltima instancia, toda interpretacin debe
sustentarse en la dignidad de la persona humana como fuente de toda proteccin
y como valor supremo a partir del cual se desarrolla el reconocimiento y ejercicio
de los derechos humanos.
sobre los Derechos del Nio; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, artculos 23
y 24; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 10).
En ese mismo sentido, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que los derechos
del nio son inderogables (artculo 27). De acuerdo con ello, la misma confiere un lugar especial
en la jerarqua interna del Tratado a los Derechos del Nio. As, la Convencin Americana y
la Convencin sobre los Derechos del Nio guardan sustancial armona y ambas confieren
especialsima e inderogable tutela a los derechos del nio.
178 "La filiacin, la paternidad, el reconocimiento, la relacin parental, etc., no son para nada
cuestiones que se alojen en el mbito de la vida privada o de la intimidad de las personas. Ninguna
conducta paterna o filial que, relacionando a padres e hijos, tiene que ver con el emplazamiento
del estado civil de familia, puede insertarse en la privacidad o intimidad de las personas, porque
no son conductas autorreferentes". Vid. BIDART CAMPOS, Germn. La negatoria a someterse a
pruebas biolgicas en el juicio de filiacin. En, Dilogo con la Jurisprudencia. Ao III. Nmero 5.
Lima, Gaceta Jurdica, 1997. Pgina 244.
179 BIDART CAMPOS expone que haya o no haya norma expresa, damos por verdad que hoy todo
derecho constitucional de un estado democrtico incluye y contiene un sistema de derechos
(alimentado por una matriz de principios y valores favorables a la persona humana) el derecho
a la identidad personal y al estado civil de familia, que se conecta ntimamente al anterior; el
derecho a integrar una familia y a gozar de su proteccin, etc. Refirindose a la Convencin
sobre los Derechos del Nio, seala que todo el articulado de este ltimo tratado, en el hilvn de
su dispositivo relativo a la relacin entre el nio y sus padres, presupone con claridad que, para
atender prioritariamente al inters superior del nio, ste debe tener emplazados su filiacin y
su estado civil de familia, para lo cual -si no concurre reconocimiento voluntario de la filiacin
extramatrimonial- se le debe facilitar el acceso al proceso judicial y a los medios probatorios
pertinentes. Ibdem. p. 240.
152
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5. La filiacin extramatrimonial del hijo de mujer casada en la

jurisprudencia peruana y argentina.
El tema no ha sido ajeno a nuestros Tribunales. Cuando el padre biolgico
impugnaba la paternidad matrimonial del marido de la madre para reclamar para
s la paternidad extramatrimonial del hijo, los pronunciamientos no hacan sino
confirmar y evidenciar la posicin del Cdigo Civil de 1984: estando la madre
casada en poca de la concepcin y no habiendo el marido, contestado la paternidad
matrimonial, resulta improcedente reclamar judicialmente una filiacin paterna
diferente a la ya determinada por Ley180.
Sin embargo, existe un precedente jurisprudencial en el que, sobre la base del
control difuso de la constitucionalidad del artculo 396 del Cdigo Civil, se resolvi
de manera diferente. Se trata de la demanda interpuesta por don Cesar Enrique
Collazos Koo contra doa Nancy Roque Valdivia de Hurtado y don Antonio Modesto
Hurtado Maringota sobre impugnacin de paternidad matrimonial, sustentada en
que el demandante es el padre biolgico de la nia I. A. H. R., nacida dentro del
matrimonio de los demandados, y no el marido de la madre (Expediente N20030839-251801-JF01)181.
De la revisin del expediente, se comprueba que la nia I. A. H. R. fue inscrita en
el Registro Civil como hija del marido de la madre, sobre la base de la presuncin
de paternidad matrimonial. De otro lado, tambin se advierte que las partes se
sometieron a la prueba de ADN la que dio por conclusin que don Antonio Modesto
Hurtado Maringota no es el padre biolgico de la nia I. A. H. R.; sino, por el
contrario, el padre es don Cesar Enrique Collazos Koo. Por ltimo, se aprecia que
la nia I. A. H. R. vive con su madre en compaa del padre biolgico; pero que, por
estar registrada como hija del marido de la madre, en sus evaluaciones que se le
toma en el Colegio privado Nio Jess de Praga se consigna como Collazos y en
otras como Hurtado.
En la sentencia del 29 de noviembre de 2004, la Jueza del Primer Juzgado de
Familia del Distrito Judicial del Santa al analizar la constitucionalidad del
artculo 396 del Cdigo Civil, concluye que dicha disposicin legal no puede
ser interpretada conforme a la Constitucin pues se trata de una norma que,
a partir de una presuncin de paternidad que ha quedado destruida por la
corroboracin del vnculo de paternidad, ya que no es coincidente con la realidad
biolgica paterna, obstaculiza a que dicha menor sea tenida legalmente como
hija de quien biolgicamente lo es, puesto que nuestra norma sustantiva impone
que, previamente se debera ejercer la accin contestataria de impugnacin de
paternidad por el codemandado don Antonio Modesto Hurtado Maringota como
180
As, por ejemplo, la sentencia del 24 de marzo de 1988 expedida por el Dcimo Stimo Juzgado
Civil de Lima (expediente 6790-87) y su confirmatoria, la sentencia de vista del 17 de abril de
1989 expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (expediente 58988). En, PLACIDO V., Alex F. Filiaciones incompatibles. Op cit. Pgina 75 a 80.
181 Copia completa del expediente nos fue proporcionada por la Doctora Yrma Ramrez Castaeda,
Magistrada titular del Primer Juzgado de Familia del Distrito Judicial del Santa, quien desarroll
el aludido control difuso en la sentencia de primera instancia; aunque, en nuestra opinin, el
control de constitucionalidad debi haberse realizado en el auto admisorio conforme al artculo
VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
153
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Alex F. Plcido V.
lo disponen los artculos 396 y 404 del Cdigo Civil; lo que no ha sucedido, en el
presente caso.
En consecuencia y advirtiendo que, en el marco actual del sistema constitucional
de filiacin, el fin constitucionalmente relevante que se persigue es la coincidencia
entre el vnculo biolgico y el emplazamiento jurdico que se sustenta en ello, la
Magistrada seala que encontrndose en discusin la filiacin biolgica de la nia,
resulta imperiosa la necesidad de que sta se establezca y la justicia resuelva la
incertidumbre generada a fin de que pueda gozar de las garantas que el ordenamiento
jurdico le otorga en aras de su seguridad y proteccin presente y futura; mxime si
en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefiere la norma legal
sobre la otra de rango inferior, y en el presente caso se debe preferir las normas
que velan por el derecho del nio a conocer a sus padres biolgicos y dejar de
aplicar las normas antes referidas que se oponen a esta finalidad, considerando
la jerarqua de la norma en la constitucional en el inciso primero artculo segundo
de la Constitucin Poltica del Per; as como instrumentos internacionales y
especialmente el de la Convencin sobre los Derechos del Nio en su artculo ocho
y que se trata de los derechos a la identidad y dems inherentes a una menor
de edad, el Juez conjetura la inaplicacin del artculo trescientos noventisis y
cuatrocientos cuatro del Cdigo Civil, artculos que no hacen viable la defensa y
proteccin de la menor.
Resulta pertinente resaltar que, en el presente caso, se aplic el artculo ocho de la
Convencin sobre los Derechos del Nio. Aunque sin hacer referencia expresa a la
preservacin de la faceta dinmica de la identidad filiatoria de la nia en cuestin,
la Jueza parece inferirlo; pues indica que es necesario proteger la identidad y
filiacin de la menor I. A. H. R., es decir a conocer y ser reconocida por sus padres
biolgicos. Por ltimo, en la adopcin de esta solucin, el rgano jurisdiccional
evidencia la consideracin primordial del inters superior del nio del caso que se
trata.
No habiendo sido impugnada la referida sentencia, sta fue remitida en consulta
a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica;
siendo aprobado el control difuso realizado, con la Sentencia en Consulta N 3702005 CHIMBOTE de fecha 18 de abril de 2005.
Igual de interesante resulta ser el precedente del repertorio jurisprudencial argentino
denominado caso L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A. p/ Filiacin.
Se trata de la demanda por impugnacin de filiacin matrimonial que inici el seor
C.F.L., quien solicit se declara la inconstitucionalidad del artculo 259 del Cdigo
Civil argentino, afirmando ser el padre extramatrimonial de la nia M.G.A, nacida
el 26 de enero de 2002, y sealando haber tenido relaciones extramatrimoniales
con la seora A.C.G.P.de A., fruto de la cual naci la nia. Precisa haber tenido
conversaciones con el marido de la madre quien, no obstante conocer que la
menor no es hija suya, termin por peticionarle que abandone la idea de todo
reconocimiento. Fund la inconstitucionalidad del artculo 259 del Cdigo Civil
argentino en cuanto no legitima al padre biolgico para reclamar la impugnacin
de la paternidad y cuyo texto es el siguiente: La accin de impugnacin de la
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paternidad del marido podr ser ejercida por ste y por el hijo. La accin del marido
caduca si transcurre un ao desde la inscripcin del nacimiento, salvo que pruebe
que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el trmino se computar desde
el da en que lo supo. El hijo podr iniciar la accin en cualquier tiempo. En caso
de fallecimiento del marido, sus herederos podrn impugnar la paternidad si el
deceso se produjo antes de transcurrir el trmino de caducidad establecido en este
artculo. En este caso, la accin caducar para ellos una vez cumplido el plazo que
comenz a correr en vida del marido.
La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, en su sentencia del
12 de mayo de 2005, resolvi esta cuestin sentando un trascendental precedente
jurisprudencial. De acuerdo a su texto, correspondi a la doctora Ada Kemelmajer
de Carlucci desarrollarlo.
En primer lugar, se precis que la validez constitucional de algunas normas legales
que regulan materia propia del Derecho de Familia puede y debe ser juzgada no
slo en abstracto, sino en concreto; para, despus, aludir al precedente del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos que, en su sentencia del 27 de octubre de 1994
recada en el caso Kroon y otros con los Pases Bajos, declar que la norma interna
que impide al padre biolgico reconocer a su hijo mientras esa paternidad no sea
impugnada por el marido de la madre violaba el derecho a la vida familiar previsto
en el art. 8 de la Convencin Europea de Derechos Humanos.
Luego de repasar el estado de la cuestin en los precedentes de los Tribunales
y las posiciones doctrinarias, la doctora Ada Kemelmajer de Carlucci expresa
su adhesin por la denominada posicin eclctica o intermedia que se resume
de la siguiente manera: En materia de legitimacin del padre biolgico para
impugnar la paternidad del marido de la madre del menor debe distinguirse
cul es la situacin familiar de cada caso concreto y, en consecuencia, si el
menor goza de posesin de estado respecto a su padre biolgico, corresponde
otorgarle legitimacin para el esclarecimiento de la verdadera paternidad; por
el contrario, si el nio es tratado como hijo por el marido de la madre, esa
legitimacin debe ser negada; cuyos argumentos se resumen en la sentencia,
a saber:
1. El efecto del acogimiento de la accin de impugnacin es que el nio que se dice
hijo del actor no slo sabr quin es el padre biolgico (derecho a conocer), sino que
se extinguir la anterior filiacin y nacer una nueva.
2. Siendo as, el trato de hijo por el marido de la madre, adems de construir la
presuncin legal, genera el convencimiento de que es beneficioso para el menor
que el derecho proteja esa realidad humana, ya que el carcter matrimonial del
hijo se encuentra amparado no slo por una ficcin legal de paternidad sino por
una situacin de hecho que tiene gran peso y beneficio para l.
3. Todo esto implica que determinar si la falta de legitimacin para actuar es
constitucional o inconstitucional requiere un anlisis pormenorizado de las
circunstancias del caso entre las cuales cabe tener especialmente en cuenta:
(a) Edad del nio; (b) Conformacin del grupo familiar en el que est inserto; (c)
Relaciones familiares fcticas previas.
155
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Alex F. Plcido V.
En el presente caso, la doctora Ada Kemelmajer de Carlucci resalta los hechos

acreditados que evidencian la vida familiar entre el marido de la madre con la
nia cuya filiacin se reclama. As, se indica que la nia tiene apenas tres aos y
est con su madre; y, como lo reconoce el actor, la madre convive con su marido.
Siendo que quien es padre, segn la normativa civil, ama y cuida a la nia, se
precisa que est fuera de toda duda por los propios dichos del actor que, adems
de la presuncin legal, el marido tiene a su favor, un verdadero estado de padre, al
haber asumido todos y cada uno de los deberes derivados de esa filiacin jurdica.
Recurriendo al criterio doctrinario segn el cual debe advertirse que al lado de
la biolgica existe otra verdad que no podr ser ignorada: la verdad sociolgica,
cultural y social, que tambin hace a la identidad de la persona humana, se destaca
que la identidad filiatoria tiene tambin una perspectiva dinmica y presupone
el arraigo de vnculos paterno-filiales asumidos y recprocamente aceptados por
padre e hijo; por lo que, len los casos de posesiones de estado consolidado no
tiene por qu prevalecer el elemento biolgico afectando una identidad filiatoria
que no es su correlato.
Siendo as, la doctora Ada Kemelmajer de Carlucci concluye que la legitimacin
que se pretende, de tener xito la demanda, desplazara a esa nia de esa situacin
de legitimidad y la trasladara al mbito de la extramatrimonialidad perdiendo
vnculos jurdicos no slo con quien la cuida y quiere como su hija sino a todo su
entorno familiar. Lo contrario, constituira una injerencia vedada al Estado en la
intimidad familiar de una persona en formacin, sin priorizarse su inters superior
real, no abstracto.
Conclusiones
El actual marco del sistema constitucional de filiacin, descrito por la Constitucin
de 1993 y la Convencin sobre los Derechos del Nio, exige que, la solucin a la
controversia sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo de mujer
casada, debe encontrarse en la ponderacin razonable y adecuada de la presuncin
de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) y la evidencia biolgica de
la paternidad extramatrimonial (principio favor veritatis), en la que se refleje como
consideracin primordial el inters superior del hijo (principio favor filii).
En la bsqueda de esa solucin debe considerarse que los derechos del nio a
conocer a los padres y a preservar la identidad de sus relaciones familiares
constituyen las dos facetas, esttica y dinmica, de la identidad filiatoria. As y
desde el punto de vista esttico, la identidad filiatoria est constituida por el dato
biolgico: la procreacin del hijo; mientras que, desde el punto de vista dinmico,
la identidad filiatoria presupone el arraigo de vnculos paterno-filiales asumidos
y recprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones
familiares.
De ello, se advierte que el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a
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Por cierto que la solucin que se postule debe reflejar la consideracin primordial al
inters superior del nio, desde que ste constituye el criterio que va a determinar,
si ello optimiza los derechos fundamentales de la infancia.
En ese sentido se postula la preferencia de la proyeccin dinmica de la identidad
filiatoria, slo cuando el progenitor biolgico del hijo de mujer casada no es el
marido y el hijo mantiene una posesin constante de estado que coincide con tal
verdad biolgica. En caso contrario de que tal posesin de estado se mantenga
con el marido de la madre, debe subsistir el emplazamiento realizado sobre la
presuncin de paternidad matrimonial.
ANEXOS
1. Precedente jurisprudencial peruano
DEMANDANTE
DEMANDADO
MATERIA
EXP. N
:
:
:
:
COLLAZOS KOO CESAR ENRIQUE

ROQUE VALDIVIA NANCY Y OTRO
IMPUGNACIN DE PATERNIDAD
2003-0839-251801-JF01
RESOLUCIN NMERO DIEZ.

Chimbote, veintinueve de noviembre del dos mil cuatro.VISTOS: Dado cuenta con el escrito que antecede. Resulta de autos, que por
demanda de folio nueve a trece, don COLLAZOS KOO CESAR ENRIQUE recurre
a este Juzgado a fin de interponer demanda de Impugnacin de Paternidad,
accin que la dirige en contra de doa ROQUE VALDIVIA NANCY y de don
ANTONIO MODESTO HURTADO MARINGOTA, a efecto de que se declare al
recurrente como padre de la menor Ines Anthonella Hurtado Roque y se cursen
los partes respectivos a la Municipalidad Provincial del Santa. Fundamenta su
demanda en que con fecha treintiuno de diciembre del ao mil novecientos
noventisiete naci su menor hija, siendo registrada por don Antonio Modesto
Hurtado Maringota el doce de enero del ao mil novecientos noventiocho, no
alcanzando el recurrente a registrar a la menor por encontrarse de viaje por
motivos de trabajo, es as que, posteriormente la demandada le manifiesta que su
esposo haba registrado a la menor teniendo conocimiento que la menor no era
su hija y que lo hacia por un acto de venganza por cuanto la demandada en ese
entonces se encontraba separada de hecho desde hace un ao antes de concebir
a la menor y no hacen vida en comn, por lo que le hace la vida imposible a la
codemandada maltratndola fsica y psicolgicamente, optando sta por retirarse
del hogar conyugal, por lo que el recurrente se ve en la imperiosa necesidad de
iniciar la accin judicial correspondiente ya que considera que no es dable que su
menor hija lleve el apellido de Hurtado cuando lo correcto es Collazos. Por
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resolucin nmero uno de folios catorce, se admite a trmite la demanda en va

de proceso de conocimiento y se corre traslado a los codemandados conforme
consta en autos, y al Ministerio Pblico, quienes fueron vlidamente notificados.
Posteriormente se declara rebelde a los codemandados mediante resolucin de
folios veintiuno, y se seala fecha para la audiencia conciliatoria la cual se lleva
a cabo conforme obra en autos del acta de audiencia a folios veintinueve a treinta.
Ms adelante, se lleva a cabo la realizacin de la audiencia de pruebas obrante a
folios treintisis a treintisiete, as como la continuacin de la audiencia obrante a
folios setenta, con la concurrencia de las partes tanto del demandante como de
los codemandados. Y siendo su estado del presente proceso el de sentenciar, y
CONSIDERANDO: PRIMERO: A que, con la Partida de Nacimiento de folios dos
y documento de identidad de folios uno, el accionante ha acreditado la capacidad
procesal, legitimidad de obrar e inters del accionante para acudir al Organo
Jurisdiccional en busca de Tutela Jurisdiccional efectiva de conformidad con lo
establecido por el artculo segundo del Cdigo Procesal Civil; SEGUNDO: Que, a
folios siete cuando se presente a este Despacho don COLLAZOS KOO CESAR
ENRIQUE, recurre a este Juzgado a fin de interponer demanda de impugnacin
de paternidad, accin que la dirige en contra de doa ROQUE VALDIVIA NANCY
y de don ANTONIO MODESTO HURTADO MARINGOTA y se le declare como padre
de la menor Ines Anthonella Hurtado Roque; es decir, en el presente caso estamos
ante una acumulacin de pretensiones por un lado la impugnacin de pateridad
y por el otro reclama la filiacin de la menor antes referida, ya que ambas acciones
se conectan en razn del objeto, y en la que se permitir decidir ambas cuestiones
en ste proceso: esto es, en consideracin del Principio que preconiza que el Juez
debe aplicar el derecho que corresponde al proceso aunque no haya sido invocado
por las partes o lo haya sido errneamente, como en ste caso conforme lo dispone
el artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; TERCERO: Que,
la accin de Impugnacin de Paternidad que solicita el accionante don Cesar
Enrique Collazos Koo es contra el reconocimiento realizado por don Antonio
Modesto Hurtado Maringota casado con doa Nancy Roque Valdivia, ya que as
lo hacen referencias los codemandados el da de la audiencia de pruebas,
implicando con ello que estamos ante una hija matrimonial de los esposos
Hurtado Roque, el mismo que ha sido reconocido por el esposo don Antonio
Modesto Hurtado Maringota, implicando con ello que estamos ante una Presuncin
de Paternidad y, en donde existen normas que obstaculizan a que dicha menor
sea tenida legalmente como hija de quien biolgicamente lo es, puesto que nuestra
norma sustantiva impone que, previamente se debera ejercer la accin
contestataria de impugnacin de paternidad por el codemandado don Antonio
Modesto Hurtado Maringota como lo dispone el artculo 396 y 404 del Cdigo
Civil; CUARTO: Que siendo as y al existir dicha norma sustantiva en el cual no
viabiliza la pretensin del accionante y adems porque el codemandado don
Antonio Modesto Hurtado Maringota al no contestar la presente demanda, implica
que no tiene inters en contradecir los hechos de la demanda, pero si aclarar la
paternidad del menor (se practic prueba biolgica) y exigirle a que necesariamente
recurra a la va judicial a iniciar las acciones pertinentes, simplemente no lo va
hacer, ms aun si ste tiene que sufragar gastos a lo que no est dispuesto
asumir, puesto que as se deduce de su conducta procesal y el cual es entendible,
ya que el da de la audiencia de pruebas, solamente se someti a la prueba del
ADN cuando el juzgado le exoner de dicho pago, y que este Despacho acogi
trantndose de una peticin justa para el demandado y, ms aun con la nica
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finalidad de esclarecer la filiacin de una menor, ya que considerando que si la

menor haba sido reconocida por ste en su condicin de esposo como podramos
obligarle a que pague dichas costas, cuando l sera el perjudicado (moralmente);
QUINTO: Que encontrndose en discusin la filiacin biolgica de la nia, resulta
imperiosa la necesidad de que sta se establezca y la justicia resuelva la
incertidumbre generada a fin de que pueda gozar de las garantas que el
ordenamiento jurdico le otorga en aras de su seguridad y proteccin presente y
futura; mxime si en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente,
prefiere la norma legal sobre la otra de rango inferior, y en el presente caso se
debe preferir las normas que velan por el derecho del nio a conocer a sus padres
biolgicos y dejar de aplicar las normas antes referidas que se oponen a esta
finalidad, considerando la jerarqua de la norma en la constitucional en el inciso
primero artculo segundo de la Constitucin Poltica del Per; as como
instrumentos internacionales y especialmente el de la Convencin sobre los
Derechos del Nio en su artculo ocho y que se trata de los derechos a la identidad
y dems inherentes a una menor de edad, el Juez conjetura la inaplicacin del
artculo trescientos noventisis y cuatrocientos cuatro del Cdigo Civil, artculos
que no hacen viable la defensa y proteccin de la menor: SEXTO: Mas an si de
autos, est acreditado que la menor Ins Anthonella Hurtado Roque se encuentra
confundida con su identidad ya que en sus pruebas que se le toma en el Colegio
privado Nio Jess de Praga se consigna como Collazos y en otras como Hurtado,
implicando con ello una inestabilidad emocional para la menor, el mismo que se
meritua en mrito al Principio de la Adquisicin, las pruebas no pertenecen a las
partes, sino al proceso y que de no resolverse el fondo de la presente litis, se
estara perjudicando a dicha menor en forma irremediable y, como se sabe el juez
tiene el deber de resolver el conflicto de intereses o eliminar su incertidumbre, en
busca de la paz social tan ansiada de las partes; ya que, en el presente caso es
pertinente aplicar el artculo ocho de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
a la cual est adherido nuestro pas y a la letra establece: Los Estados partes se
comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluido la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley y
sin injerencias ilcitas. Cuando un nio sea privado ilegalmente de alguno de los
elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados partes debern prestar la
asistencia y proteccin apropiada con miras a restablecer rpidamente su
identidad; y como quiera que en el presente caso es necesario proteger la
identidad y filiacin de la menor Ins Anthonella Hurtado Roque, es decir a
conocer y ser reconocida por sus padres biolgicos es de aplicacin el artculo
citado y concordarlo en forma pertinente con el Principio del Inters Superior del
Nio consagrado en el artculo tres de la Convencin sobre los Derechos del Nio
y recogido por el Cdigo de los Nios y Adolescentes en el artculo IX del Ttulo
Preliminar; SETIMO: Que, asimismo, la Constitucin Poltica del Estado, por otro
lado tambin amparo lo antes expuesto en su artculo seis que ha consagrado el
Principio de Unidad de la filiacin y en donde se ha sentado base para el
establecimiento de un sistema legal sustentado en la verdad biolgica, el que
encontr su correlato muchos aos despus en la Ley 27048, del seis de enero de
mil novecientos noventinueve, en el cual si bien se mantienen las causales
tradicionales para la declaracin contestataria de la paternidad y la declaracin
judicial de paternidad, se introduce explcitamente en nuestra legislacin la
causal de evidencia biolgica, perdiendo importancia las de presunciones legales
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y/o la posesin de estado, frente al descubrimiento de la verdad real de la filiacin

a travs de todos los medios probables y principales los de carcter cientfico, que
posibilitan la adecuacin de la verdad formal a la verdad biolgica, como en el
presente caso al haberse practicado la prueba del ADN, que nos da una verdad
biolgica distinta a la verdad formal; OCTAVO: Que siendo as, de lo expuesto se
tiene que mediante el informe pericial emitido por la Directora Cientfica de
Biolinks Ysabel Montoya Piedra, obrante en autos de folios sesenticinco a
sesentiocho, de lo cual fluye como conclusin que don Antonio Modesto Hurtado
Maringota NO ES EL PADRE BIOLGICO de la nia Ins Anthonella Hurtado
Roque, por el contrario el padre de la menor antes referida es Cesar Enrique
Collazos Koo; quedando acreditado el vnculo entre la menor y el recurrente quin
es el padre biolgico de la menor, por lo que el A qo infiere que la presuncin de
paternidad ha quedado destruida a partir de la corroboracin del vnculo de
paternidad, ya que no es coincidente con la realidad biolgica paterna; NOVENO:
Que estando a lo expuesto en el considerando anterior, despus de analizados
los hechos, las pruebas y los derechos de fondo a los que se contrae la presente
causa, el A qo concluye en la aplicacin del control difuso, establecido en el
artculo ciento treintiocho de la Constitucin Poltica del Estado que prescribe, la
potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial
a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a la leyes. En
todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces prefieren la primera. Y en el presente caso, es pertinente
aplicar la Supremaca Constitucional, y por el cual dicho proceso ser elevado en
consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fuera
impugnada, en aplicacin a lo que dispone el artculo catorce de la Ley Orgnica
del Poder Judicial. Por estas consideraciones y de conformidad con lo establecido
en el artculo 3 y 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo IX del
Ttulo Preliminar y artculo 2 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, habindose
dejado de aplicar los artculos 396 y 404 del Cdigo Civil y de conformidad a lo
dispuesto por los artculos 408 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil concordante con
el artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y Administrando Justicia a
nombre de la Nacin, y en disconformidad con el Dictamen de la Seora Fiscal;
FALLO: Declarando FUNDADA la demanda de folios nueve a trece interpuesta
por don Cesar Enrique Collazos Koo en contra de doa Nancy Roque Valdivia y
don Antonio Modesto Hurtado Maringota sobre Impugnacin de Paternidad y
reconocimiento de paternidad, en consecuencia, SE DECLARA: Que don Antonio
Modesto Hurtado Maringota no es padre de la menor Ines Anthonella Hurtado
Roque y DECLRESE como padre a don CESAR ENRIQUE COLLAZOS KOO de la
menor INES ANTHONELLA HURTADO ROQUE, quien deber llamarse INES
ANTHONELLA COLLAZOS ROQUE, que tiene como padre a don Cesar Enrique
Collazos Koo con DNI N17905110, domicilio real en el Jr. Tacna N239 PP.JJ.
Florida Baja y de treintiocho aos a la fecha de nacimiento de la menor, con los
dems datos que contiene; ELVESE EN CONSULTA A LA SALA CONSTITUCIONAL
Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA. Sin costas ni costos. Consentida que sea la
presente CRSESE los partes al Consejo Provincial del Santa para su anotacin
correspondiente en la Partida de Nacimiento de la menor Ins Anthonella Hurtado
Roque, libro cuarenticuatro y nmero folio treinta treintinueve setenticuatro,
nacida el da doce de diciembre de mil novecientos noventisiete. NOTIFQUESE a
las partes mediante cdula con conocimiento al Ministerio Pblico y con arreglo
a ley.
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Poder Judicial
Corte Superior de Justicia del Santa
Poder Judicial
Corte Superior de Justicia del Santa
Dra. Yrma Ramrez Castaeda

Juez (T)
Dra. Milagro N. Santilln Ruiz

Secretaria
Primer Juzgado de Familia
Primer Juzgado de Familia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
CONSULTA N370-2005
CHIMBOTE
Lima, dieciocho de abril del dos mil cinco.VISTOS; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO:
Primero: Que, la sentencia de fojas ochentisis, su fecha veintinueve de noviembre
del dos mil cuatro, expedida por el Primer Juzgado de Familia de la Corte Superior de
Justicia del Santa, que declara fundada la demanda de impugnacin de paternidad
matrimonial y declaracin de filiacin extramatrimonial y en consecuencia que
el actor es padre biolgico de la menor Ins Anthonella Hurtado Roque, ha sido
elevada en consulta a esta Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en observancia de lo dispuesto
por el inciso 3 del artculo 408 del Cdigo Procesal Civil al haberse inaplicado lo
dispuesto en los artculos 396 y 404 del Cdigo Civil.
Segundo: Que el proceso que motiva la presente resolucin tiene su origen en la
demanda interpuesta por el actor contra doa Nancy Roque Valdivia de Hurtado
y don Antonio Modesto Hurtado Maringota sobre impugnacin de paternidad,
sustentado en que el demandante don Cesar Enrique Collazos Koo, es el padre
biolgico de la menor Ins Anthonella Hurtado Roque nacida dentro del matrimonio
de los demandados, y no el cnyuge de aquella.
Tercero: Que, la Juez de Familia al resolver la litis no aplica los citados dispositivos
legales sealando preferir la norma contenida en el artculo 2, inciso 1, de la
Constitucin Poltica del Estado que consagra el derecho de toda persona a su
identidad, as como a instrumentos internacionales, especialmente el artculo 8 de
la Convencin sobre los Derechos del Nio que trata de los derechos a la identidad
y dems inherentes a un menor de edad as como el artculo 3 de dicha Convencin
que establece el Principio del Inters Superior del Nio recogido en el artculo IX del
Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes peruano.
Cuarto: Que, el numeral 396 del Cdigo Civil que regula el reconocimiento del
hijo extramatrimonial de mujer casada, establece que el hijo de mujer casada no
puede ser reconocido sino despus de que el marido lo hubiese negado y obtenido
sentencia favorable.
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Quinto: Asimismo, el artculo 4040 del citado cuerpo sustantivo que regula lo
referente a la declaracin judicial de paternidad del hijo de madre casada prev
si la madre estaba casada en la poca de la concepcin, slo puede admitirse
la accin en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido
sentencia favorable.
Sexto: Que, en el caso sub judice el actor solicita se le declare padre de la menor
Ins Anthonella habida dentro del matrimonio de doa Nancy Roque Valdivia y
don Antonio Modesto Hurtado Maringota los demandados- argumentando que fue
concebida cuando la madre se encontraba separada de su cnyuge desde un ao
antes a dicho hecho y que no pudo registrarla oportunamente por motivos de viaje,
impugnando la paternidad de aquel que la ha registrado como hija en el marco del
artculo 361 del Cdigo Civil que regula la presuncin de paternidad matrimonial,
de lo que se desprende que est en discusin la filiacin de la menor precitada.
Stimo: Que, si bien de conformidad con los dispositivos antes glosados, tratndose
del reconocimiento del hijo o hija extramatrimonial de mujer casada, la accin
slo resulta procedente cuando el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia
favorable; sin embargo, no puede perderse de vista, que el Juez debe atender a la
finalidad concreta del proceso que es resolver un conflicto de intereses o eliminar
una incertidumbre jurdica que haga posible lograr la paz social en justicia, segn
lo establece el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.
Octavo: Que si bien no aparece de los presentes actuados que el codemandado
don Antonio Modesto Hurtado Maringota haya iniciado la accin contestatoria
de paternidad y que hubiera obtenido sentencia favorable, sin embargo, se ha
sometido a la prueba de ADN con el objeto de llegar a la verdad de los hechos,
habindose establecido que no es el padre biolgico de la menor habida dentro del
matrimonio con su cnyuge la codemandada, sino que resulta ser el actor.
Noveno: Que, en mrito del Principio del Inters Superior del Nio antes glosado
el Estado est en la obligacin de preservar la identidad de los nios, y es slo
a travs de los rganos jurisdiccionales establecidos encargados de administrar
justicia en el Estado de Derecho es que se puede llegar a resolver la litis en virtud
a las pruebas aportadas por las partes y a las que el juzgador estime conveniente
para dilucidar la controversia, lo que ya ha sido definido mediante la resolucin
consultada.
Dcimo: Que, en tal virtud, la Juez de Familia al preferir la Norma Constitucional
a la norma legal, no hace ms que reconocer el principio de jerarqua normativa
que nuestro Ordenamiento Constitucional estatuye en su artculo 51 concordante
con el artculo 138, segundo prrafo de la propia Carta Magna y con el artculo 14
del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Decimoprimero: Que, siendo ello as, al haberse establecido la verdadera filiacin
de la menor con las pruebas actuadas en el proceso: APROBARON la sentencia
de fojas ochentisis, su fecha veintinueve de diciembre del dos mil cuatro en el
extremo de la consulta que en el caso de autos deja de aplicar los artculos 396
y 404 del Cdigo Civil al preferir aplicar la norma constitucional contenida en el
artculo 2 inciso 1 de la Constitucin Poltica de Estado concordante con el artculo
IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes; en los seguidos por
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don Cesar Enrique Collazos Koo contra doa Nancy Roque Valdivia y otro sobre
Impugnacin de Paternidad; y los devolvieron.SS. VASQUEZ CORTEZ/ CARRIN LUGO/ ZUBIATE REINA/ GAZZOLO VILLALTA/
FERREIRA VILDOZOLA.
2. Precedente jurisprudencial argentino
Corte Suprema de Justicia de Mendoza Sala I - 12/05/2005
L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A.C. p/ Filiacin s/ Inc. Casacin
Filiacin. Impugnacin de la paternidad del marido de la madre. Art. 259 C.C.
Legitimacin del padre biolgico.
En Mendoza, a doce das del mes de mayo del ao dos mil cinco reunida la Sala
Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tom en consideracin para dictar
sentencia definitiva la causa n 81.859 caratulada L. C. F. en j 27.746/28.214
L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A.C. p/ Filiacin s/ Inc. Cas..//Conforme lo decretado a fs. 22 deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa
para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: Dra. Ada Kemelmajer de
Carlucci; segundo: Dr. Fernando Romano, tercero: Dr. Alejandro Prez Hualde.Antecedentes.A fs. 3/9, el Sr. C.F.L., por su propio derecho, patrocinado por el abogado Alejandro
Cela, deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casacin contra de la
resolucin dictada por la Cuarta Cmara Civil de Apelaciones a fs. 61/63 de los autos n
27.746/28.214 caratulados L.C.F. por la menor A.M.G. C/ A.C.A.G.P.A. p/ Filiacin.A fs. 12 se admiten formalmente los recursos deducidos. A fs. 14 se corre traslado
al Ministerio Pupilar quien contesta a fs. 15/17 y solicita se rechacen ambos
recursos.A fs. 19/20 vta. obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones
que expone, asume idntica posicin procesal a la Asesora.A fs. 21 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 22 se deja constancia del
orden de estudio en la causa por parte de los seores Ministros del Tribunal.De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitucin de la Provincia,
esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIN: Es procedente los recursos interpuestos?
SEGUNDA CUESTIN: En su caso, qu solucin corresponde?
TERCERA CUESTIN: Costas.A la primera cuestin la dra. ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:
I. Plataforma fctica.Los hechos relevantes para la resolucin de este recurso son, sintticamente, los
siguientes:
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Alex F. Plcido V.
1. A fs. 4/9 de los autos n 27.746/1F originarios del Primer Juzgado de Familia,
el Sr. C.F.L. inici demanda por impugnacin de filiacin matrimonial. Solicit
se declarase inconstitucional el art. 259 del Cdigo Civil. Afirm ser el padre
extramatrimonial de la nia M.G.A nacida el 26/1/2002. Relat haber tenido
relaciones extramatrimoniales con la seora A.C.G.P.de A., fruto de la cual naci la
nia. Que ha tenido conversaciones con el marido de la madre quien, no obstante
conocer que la menor no es hija suya, termin por peticionarle que abandone la
idea de todo reconocimiento. Fund largamente la inconstitucionalidad del art.
259 del Cdigo Civil en cuanto no legitima al padre biolgico para reclamar la
impugnacin de la paternidad.2. El juez de primera instancia corri vista al Ministerio Pupilar.3. A fs. 10/11 la Asesora de Menores consider que la prueba aportada era
insuficiente para correr traslado y solicit se emplazara al peticionante a acompaar
otras evidencias.4. A fs. 15/17 el juez de familia no hizo lugar al pedido de declaracin de
inconstitucionalidad del art. 259 del Cd. Civil, declar improponible la demanda
porque el actor no tiene legitimacin sustancial activa, y orden se procediese al
archivo de la causa.5. A fs. 18 apel el actor. A fs. 30/31 la Asesora de Menores solicit el rechazo del
recurso de apelacin. Idntica actitud procesal asumi la Fiscal de Cmara a fs.
33/34. A fs. 42/44 la Cuarta Cmara de Apelaciones confirm el decisorio, con
estos argumentos:
a) Se coincide con la doctrina que el caso se ubica en un campo altamente
conflictivo y controvertido del derecho de familia, en el que se confrontan diferentes
intereses, que se apoyan en valores difcilmente compatibles; por un lado, la
autntica filiacin de una persona, y por el otro la paz familiar.b) En el caso, se entiende debe privar el texto del art. 259, que contiene una
enumeracin taxativa de los habilitados para impugnar la filiacin legtima, donde no
est contemplado el padre biolgico. Las razones dadas por parte de la doctrina para
negar esta legitimacin son convincentes: no se viola el derecho a la identidad del
hijo, que siempre gozar de la facultad de impugnar la paternidad reconocida; por lo
dems, el derecho a la identidad reconoce sus lmites, prevaleciendo en ciertos casos
restricciones que favorecen la paz familiar por encima de la proteccin biolgica.c) Con el debido respeto que merecen los argumentos expuestos por el actor, en
el caso deben prevalecer los intereses superiores de la nia, resguardados por la
estabilidad de la familia donde est insertada, que por lgica se vera afectada si se
permitiese la irrupcin del supuesto padre biolgico sin contar con la legitimacin
que expresamente prev el art. 259.d) La norma es acertada porque deja al hijo la posibilidad de establecer en el tiempo
que l quiera su identidad de origen, cambiando su emplazamiento filiatorio.e) Finalmente, se comparte el dictamen de la Fiscala de Cmara donde se destaca
que se est frente a una persona en crecimiento, y la verdad de la nia se encuentra
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en la preservacin de los lazos familiares que hasta ahora la han amparado, por lo
que cabe remitirse a los argumentos expuestos en ese dictamen, los que se da por
reproducido brevitatis causae.II. Los agravios del recurrente.1. Recurso de inconstitucionalidad.El recurrente sostiene que la resolucin que recurre es definitiva en tanto al
rechazar el planteo de inconstitucionalidad, niega legitimacin y pone fin al pleito.Afirma que la decisin no respeta la prioridad constitucional. Argumenta del
siguiente modo:
a) La solucin viola los arts. 75 inc. 22 de la Constitucin y 8 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio. Ambas normas reconocen el derecho a la identidad
del menor, convirtindose la salvaguardia de sta en una obligacin para el Estado.
El derecho a la identidad del nio tambin ha sido consagrado por la Convencin
Americana de Derechos Humanos (art. 17 inc. 5 del Pacto de San Jos de Costa
Rica). Estas normas son violadas por el art. 259 en la medida que imposibilita que el
nio y su padre biolgico establezcan los vnculos jurdicos que emanan del vnculo
de sangre. De esta manera se violan los derechos del nio, los derechos del pretenso
padre, las garantas del debido proceso y la defensa de los derechos en juicio.b) El inters procesal del presentante es evidente; sabe que es el pap de la nia
por confesin expresa de la mam; por confesin de quien dice ser el padre (el
marido de la madre) y porque el parecido fsico entre la nia y el presentante es
asombroso; ese parecido no se debe al azar gentico. No puede, por el momento,
acreditar el vnculo biolgico dado que la relacin fue totalmente clandestina y la
prueba gentica debe ser rendida en el proceso.c) El tribunal de grado sostiene que un nadie no puede turbar la paz familiar de
un grupo humano que, circunscripto a su entorno, vive feliz y armnicamente. La
verdad es que si en el seno del matrimonio hay paz, en hora buena; pero la madre
vivi un romance tempestuoso y clandestino con el presentante; y este hecho es
tan cierto como su confesin acerca de la verdadera paternidad del actor. Si aos
atrs, desde lo probatorio, era imposible tal averiguacin, y la razonabilidad y los
modos sociales comprometidos aconsejaban acallar el escndalo en procura de
mantener una fachada familiar impoluta, los tiempos y los medios probatorios han
cambiado, no as el derecho.d) El art. 259 del Cd. Civil es arcaico, injusto, arbitrario, ilgico, impostor de
la verdad, incongruente con los medios tcnicos de prueba de los que a la fecha
se disponen, no respetuoso del derecho ms esencial de las personas, que es su
identidad y del derecho a tener una familia de verdad.e) El tribunal debe tener en cuenta que la sociedad ha cambiado, pero el derecho
ha quedado postergado. Ya no hay escndalo ni escarnio social por la infidelidad.
Se trata casi de moneda corriente que, si bien no es normal, es frecuente. Tampoco
lo hay en el otrora escandaloso montaje de familia de hijos de distinta estirpe,
ya que lo que hoy conocemos como familias ensambladas son precisamente eso:
nosotros, los tuyos, los mos y los nuestros.-
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f) La paz familiar se funda en vnculos afectivos superadores de las estructuras

familiares tradicionales; tales vnculos tienen una suerte de pacto de revalidacin
tcita diaria, habida cuenta la flexibilidad social, normativa y vivencial para mudar
un vnculo familiar por otro. La adecuacin del derecho a la realidad ha sido tarda.
Pasaron varios aos de situaciones matrimoniales anmalas, de familias estables
repudiadas por el derecho.
La norma cuestionada protege valores familiares tradicionales reaccionarios y
mudados. En el caso, el esposo de la madre de la nia ha perdonado su infidelidad
y ha continuado su matrimonio, logrando incluso sobreponer a esa traicin un
sentimiento hermoso hacia la hija del actor, suya tambin en el afecto, mas no en
su sangre. Esta falta de adecuacin de la norma a la realidad y los derechos de
raigambre constitucional incorporados a la Carta Magna han transformado el art.
259 de una norma constitucional y coherente a su poca, en una norma violatoria
del rgimen constitucional vigente y desentendida del hombre comn, el de carne
y hueso, el justiciable.g) De la mano de la evolucin del concepto social de familia vienen los medios de
prueba, que en esta materia han dado un salto cualitativo; el estudio de ADN para
determinar el vnculo biolgico entre un adulto y su supuesto hijo es una realidad
cientfica incontrastable al servicio del derecho y de los hombre, con un margen de
error despreciable y con una prctica incruenta.
Combinados ambos factores, social y cientfico, se advierte claramente que la
realidad ha superado la previsin normativa.h) No debe perderse de vista que el derecho que regula relaciones humanas en
abstracto puede ser un sistema jurdico perfecto, mas la realidad corre por sus
propios carriles, mal que a la norma le haga, que al legislador le ocupe y que al
juez le pese. Si el legislador no advierte el cambio social y no lo regula, si el juez
no advierte que la norma arcaica ofende el nuevo derecho, la realidad no dejar
de correr por su propio camino. Si el juez no ayuda a determinar cientficamente
la paternidad real de la nia el recurrente intentar hacerlo del modo que pueda.
Es su obligacin moral para con su hija; si el juez no ayuda a que determinada la
paternidad los mayores sean limitados en sus pasiones en beneficio de la nica
implicada que, sin voz ni voto, pero a quien le pesarn todas y cada una de las
decisiones a tomarse, ser vctima de la ley, del derecho, de sus mayores y de
quienes no quisieron tomar parte en su historia. El sistema no puede imponerle
al actor el renunciamiento mximo a su paternidad pues esa renuncia implica
tambin la de su hija a su verdadero origen a quien es su verdadera familia, sus
abuelos, sus primos, sus tos, su pap.2. Recurso de casacin.El recurrente denuncia errnea interpretacin y aplicacin del art. 259 del Cd.
Civil en tanto esta norma es inconstitucional, al negarle la legitimacin para
demandar por contrariar el principio de prioridad constitucional.Afirma, al igual que en el recurso de inconstitucionalidad, que el supremo inters
de la nia reside en conocer su realidad biolgica y tener vnculos biolgicos con
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quien es su padre. El actor que es el padre biolgico quiere serlo materialmente,

pero casi no conoce a su hija. El demandado, en cambio, sin ser el padre biolgico,
la ama como si lo fuera. Ambas afectividades deben ser resguardadas, pero ms
que ninguna otra la de la nia. Si el tribunal renuncia a intervenir, dejar expuesta
a la nia a lo que las partes decidan hacer por ella, con ella y para ella, dejndola
sola. La propuesta del actor, en cambio, es ms justa, habida cuenta de proponer la
existencia de quien dirija un lento acercamiento entre el actor en la vida de la nia,
integrndola a su pap biolgico gradualmente y, especialmente, en coordinacin
con quien reconoce hoy como su padre. Este proceso de integracin, que a falta
de cordura de los mayores, debe ser impuesto por el juez, es el principal reclamo
que se le formula al juzgador, luego de establecida la paternidad biolgica. A modo
de ejemplo, dgase una audiencia conciliatoria entre la familia de la nia y el
suscripto, acordando los modos de integracin que la protejan; la intervencin de
profesionales, siclogos y sicopedagogos para que orienten y testen esa integracin,
alentando la construccin de vnculos slidos entre todos.En cambio, a estar a la norma cuestionada y a las resoluciones de los jueces de
grado, el mbito natural de planteamiento de esta temtica, que no es otro que la
sede jurisdiccional, se ha hecho dejando a la conciencia de cada uno de los mayores
involucrados qu hacer y qu no. Esta norma ha sustrado del conocimiento
jurisdiccional la problemtica real y concreta que se ha planteado.
Ha preferido, en palabras de Bidart Campos, hacer la del avestruz, escondiendo la
solucin y dejando al descubierto las miserias. Por el contrario, un acceso gradual,
asistido por profesionales, supervisado por el tribunal competente puede permitir,
en un largo proceso, ordenado y armnico, toda la apoyatura necesaria para evitar
daar a la nia y que, en el transcurso de los aos, se logre una aprehensin de
los afectos tan adecuado como integrador. La existencia de un juez se impone como
necesaria, ms an, es imprescindible.III. El texto legal cuya validez constitucional se cuestiona.El art. 259 dispone: La accin de impugnacin de la paternidad del marido podr
ser ejercida por ste y por el hijo. La accin del marido caduca si transcurre un ao
desde la inscripcin del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del
parto, en cuyo caso el trmino se computar desde el da en que lo supo.
El hijo podr iniciar la accin en cualquier tiempo. En caso de fallecimiento del
marido, sus herederos podrn impugnar la paternidad si el deceso se produjo
antes de transcurrir el trmino de caducidad establecido en este artculo. En este
caso, la accin caducar para ellos una vez cumplido el plazo que comenz a correr
en vida del marido.El texto enumera entre los legitimados para impugnar la paternidad matrimonial
a: (I) el hijo; (II) el marido, y (III) los herederos del marido si ste muere durante el
plazo de caducidad.IV. El abordaje constitucional. Una aclaracin inicial.El recurrente no ignora el texto legal; no afirma que la norma, tal como est
redactada, lo legitima para la accin deducida. Por el contrario, sostiene que la ley
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le niega legitimacin y, precisamente por eso, reclama al tribunal que la declare

inconstitucional.La metodologa propuesta (abordar la cuestin desde la visin constitucional) es
correcta. En efecto, el maestro Germn Bidart Campos ense que la legitimacin
para demandar es una cuestin constitucional (Ver, entre otros artculos, Las
realidades biolgicas y las normas jurdicas, ED 157-881; Una sentencia gil en
busca de la verdadera filiacin del menor, LL 2002-C-719).Analizar la cuestin desde esa perspectiva, mas aclaro que en mi concepto, la
validez constitucional de algunas normas legales que regulan materia propia
del Derecho de Familia puede y debe ser juzgada no slo en abstracto, sino en
concreto. Me explico: puede ocurrir que un texto infraconstitucional sea visible
y manifiestamente contrario a la Constitucin Nacional o Provincial en cualquier
circunstancia fctica; tal lo que ocurra, por ej., con el art. 1276 del CC antes de la
sancin de la ley 25.781, que discriminaba claramente contra la mujer, cualquier
mujer, al establecer que si el origen de los bienes era dudoso, la administracin
corresponda al marido; por el contrario, determinar la contrariedad de la ley con
el derecho constitucional y humano a la vida familiar, puede ser juzgada en
concreto, conforme a las circunstancias del caso. Ello es as porque la nocin
de vida familiar configura un tpico concepto jurdico indeterminado, variable
segn los tiempos, lugares y especiales circunstancias de vida. Esta es la visin
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (de ahora en adelante TEDH) cada
vez que analiza una denuncia de violacin de este tipo. En efecto, conforme su
jurisprudencia la expresin vida familiar comprende tanto la familia legtima
cuanto la llamada familia de hecho; no se limita a las relaciones fundadas en
el matrimonio sino que puede englobar otros lazos familiares de facto respecto
de personas que cohabitan fuera del matrimonio. No obstante, dado que la
proteccin de la vida familiar exige que las relaciones sean preexistentes, reales
y suficientemente prximas o cercanas, el TEDH tolera ciertas diferencias entre
la familia matrimonial y la extramatrimonial, algunas de corte normativo y otras
fcticas (Ver jurisprudencia citada por Sarolea, Sylvie, Lordre public international
et la Convention europenne des droits de lhomme en matire de filiation, Rev.
Trim. de Droit Familiar, 1996-2-151).Por lo dems, es menester recordar que segn esa prestigiosa Corte, en el ejercicio
de su propio derecho, ningn padre tiene derecho a causar dao a su hijo o a su
desarrollo. En efecto, el art. 3.1. de la Convencin internacional de los derechos
del nio dispone: En todas las decisiones que conciernen a los nios, provengan
de instituciones pblicas o privadas de proteccin social, de los tribunales, de
autoridades administrativas o de rganos legislativos, el inters superior del nio
debe tener consideracin primordial (Un excelente resumen de los casos en que la
jurisprudencia de la Repblica Argentina ha aplicado esta pauta se encuentra en
Grosman, Cecilia and Iigo, Delia, The overriding interest of the child in legislative
policy and in judicial decisions in Argentina, en The International Survey of Family
Law, 2000, pg. 9 y ss).V. Un precedente de la corte europea de derechos humanos.En sentencia del 27/10/1994, recada in re Kroon, el TEDH declar que, en el caso,
la norma interna que impide al padre biolgico reconocer a su hijo mientras esa
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paternidad no sea impugnada por el marido de la madre violaba el derecho a la vida

familiar previsto en el art. 8 de la Convencin Europea de Derechos Humanos. Los
hechos que enfrent el tribunal eran los siguientes: la Sra. Kroon se haba casado
en 1979 con un ciudadano marroqu, pero ese matrimonio se rompi rpidamente;
muchos aos despus, en 1987, ella tuvo un hijo (Samir); la mujer ya no conviva
con el marido, pero tampoco con el padre del nio; luego del nacimiento, ella se
divorci y, aunque sin convivencia estable, tuvo con el mismo hombre otros tres
hijos, que el padre reconoci; el padre biolgico y la madre peticionaron ante el
oficial del registro que se les permitiese declarar que el nio no era hijo del marido,
sino del peticionante, pero la solicitud fue rechazada porque el marido de la madre
no haba impugnado la paternidad. El padre biolgico denunci la violacin del art.
8 y la desigualdad que se generaba entre sus cuatro hijos. El gobierno nacional se
defendi argumentando que la relacin entre los padres no se traduca en una vida
familiar, pues el padre (Sr. Zerrouk) y la madre, (Sra. Kroon) haban decidido no
casarse y no se haba probado que Zerrouk estuviese a cargo, de ninguna manera,
del cuidado y educacin del nio (Samir). O sea, no se haba probado que asumiera
el papel de padre social de Samir. La Comisin, que recept la denuncia, destac
la estabilidad de la relacin, que surga del hecho no discutido de que Zerrouk
era el padre biolgico de Samir y de otros tres nios de esa relacin. El TEDH
era consciente de que, segn la ley belga, la celebracin del matrimonio hubiese
permitido al padre adoptar al nio y de ese modo establecer el vnculo, pero afirm
que la razn por la cual los padres han decidido no casarse es irrelevante: una
solucin que no autoriza al padre crear un lazo legal con un hijo con el que existe
un lazo familiar a no ser que se case con la madre del nio, es incompatible con la
nocin de respeto de la vida familiar. Para el tribunal, el respeto a la vida familiar
exige que la realidad biolgica y social prevalezca sobre una presuncin legal que
choca frontalmente tanto con los hechos establecidos como con los deseos de las
personas involucradas, sin aprovechar realmente a nadie. Por lo tanto, concluy
que, a pesar del margen de discrecionalidad disponible, el pas denunciado no
haba garantizado a los demandantes el respeto a su vida familiar a la que tienen
derecho en virtud del Convenio (TEDH, 27/10/1994. Caso Kroon y otros c/Pases
Bajos, Rev. General del Derecho, ao LIII n 632, Mayo de 1997, pg. 5364. Tambin
relatado por Lundstrm, Karin, Family life and the freedom of movement of workers
in the European Union, en International Journal of Law, Policy and the Family,
vol. 10, n? 3, 1996, pg. 267; por Sarolea, Sylvie, Lordre public international et la
Convention europenne des droits de lhomme en matire de filiation, Rev. Trim.
de Droit Familiar, 1996-2-152; y por Vasseur- Lambry, La famille et la convention
europenne des droits de lhomme, Paris, ed. LHarmattan, 2000, n 552, pg. 405).VI. Los precedentes de la corte federal.1. Legitimacin de la madre.Aunque en este recurso extraordinario se plantea la cuestin de la legitimacin
del presunto padre biolgico, conviene recordar que, en pronunciamiento dividido,
el Superior Tribunal de la Nacin desestim el planteo de inconstitucionalidad
del art. 259 del C.C. y, consecuentemente, desconoci legitimacin a la madre
para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial (C.S., 1/11/99, L.L. 1999-F670, E.D. 185-451, comentado por Jorge Adolfo Mazzinghi, Derecho de la mujer
a impugnar la paternidad del marido: un fallo elogiable de la Corte, en D.J. 20001-543, y en L.L. 2000-B-22, comentado por Andrs Gil Domnguez, Existe una
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familia basada en la hipocresa? La discriminacin prevista en el Art. 259 del C.C.

y un fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexin; Revista del Colegio Pblico
de Abogados de la Capital Federal, N 1, Febrero 2001, pg. 42; J.A. 2001-III-590,
comentado por Augusto M. Morello, La legitimacin de la madre para impugnar la
paternidad matrimonial de su cnyuge, y por Julio Chiappini, La impugnacin de
paternidad por la madre: un silencio inconstitucional).El voto de la mayora razon del siguiente modo: (a) la impugnacin de la
paternidad matrimonial otorgada por el art. 259 del C.C. al marido y no a la
esposa y madre del nio est relacionada con el derecho del hijo (no de otro
sujeto) a conocer su verdadera identidad, derecho que si bien no es absoluto, goza
de jerarqua constitucional; (b) el artculo no se funda en un privilegio masculino,
sino que suministra al marido la va legal para destruir una presuncin legal que
no pesa sobre la mujer, pues su maternidad queda establecida por la prueba del
nacimiento y la identidad del nacido; (c) La presuncin de paternidad legtima tiene
su fundamento en el valor institucional de la familia legtima y en la conveniencia
de dar emplazamiento inmediato al nio nacido durante el matrimonio; (d) La
carencia de legitimacin activa de la madre no produce efectos definitivos sobre
la filiacin impugnada, ya que dicha accin queda abierta el principal interesado,
que es precisamente el hijo; (e) En suma, el art. 259 C.C. satisface el juicio de
compatibilidad constitucional al plasmar una reglamentacin posible de los
valores en tensin, en concordancia con los derechos y garantas de jerarqua
constitucional. El voto record el caso Kroon antes relatado, pero entendi que no
guardaba sustancial analoga con la problemtica planteada por la ley argentina,
dado que en el precedente europeo haba una separacin de hecho de los esposos,
situacin fctica que en la ley argentina hace cesar la presuncin de paternidad.En cambio, la disidencia (Dres. Petracchi, Bossert y Vzquez) consider que: (a)
el derecho del nio a preservar su identidad slo halla plena tutela a travs del
reconocimiento de la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial a la
madre, ya que puede ser ejercida an antes de que el nio cuente con discernimiento
para los actos lcitos, permitindose as la efectiva proteccin de aquel derecho;
(b) negar dicha accin a la madre implica sostener una ficcin, ya que la accin
del hijo normalmente slo podr fundarse en el conocimiento de los hechos
que la madre posee; (c) la violacin de un tratado internacional puede acaecer
tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta
manifiestamente contraria, cuanto por la omisin de establecer disposiciones
que hagan posible su cumplimiento; entre las medidas necesarias en el orden
jurdico interno para cumplir el fin de la Convencin sobre Eliminacin de todas
las formas de Discriminacin contra la Mujer deben considerarse comprendidas
las sentencias judiciales, pudiendo el tribunal determinar las caractersticas con
que el derecho a que se le asegure en condiciones de igualdad entre hombre y
mujeres los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, en materias
relacionadas con sus hijos; la solucin interna contrara estos instrumentos
internacionales pues impide a la mujer lo que est permite al marido; (d) La
ley debe ser interpretada desprendindose de toda idea relativa a la autoridad
paterna exclusiva puesto que ese principio no tiene ya apoyo normativo; (e) el
resultado del voto mayoritario es absurdo, pues el adulterio implica una sancin
para el menor; decir que la accin no est cerrada, pues el hijo puede ejercerla
cuando llega a la mayora de edad, implica dejar desprotegido al menor cuando
ms lo necesita.-
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Por la inconstitucionalidad de la norma en cuanto niega legitimacin a la madre

se han pronunciado, entre otros, Grosman, Cecilia, en Bueres-Highton, Cdigo
civil y normas complementarias, Bs. As., ed. Hammurabi, t. 1, pg. 259; Figueroa,
Marcela y Peracca, Ana, Acerca de la constitucionalidad del artculo 259 del Cd.
Civil, en Doc. Jud. 2002-2-1041; Bidart Campos, Germn, La legitimacin de la
madre para impugnar la paternidad del marido: Y los derechos del nio?, LL
2000-B-22; Azpiri, Jorge O., La legitimacin activa en la accin de impugnacin de
la paternidad matrimonial, en Rev. de Familia, n 17, pg. 17; Gutirrez, Delia, Los
tratados sobre derechos humanos y la accin de desconocimiento de la paternidad
legtima, en Derecho de Familia n 11, pg. 69; Bazn, Vctor, Es actualmente
sustentable la negativa a conceder a la madre legitimacin activa para plantear la
accin de impugnacin de la paternidad del marido, en Rev. de Derecho Procesal.
Familia, 2002-I-181; Gil Domnguez, Andrs, Existe una familia basada en la
hipocresa? La discriminacin prevista en el art. 259 del cdigo civil y un fallo de la
Corte Suprema que llama a la reflexin, LL 2000-B-24).2. Legitimacin del Ministerio Pupilar en representacin del nio.La Corte Federal se ha pronunciado sobre esta cuestin en dos oportunidades.El 1/11/1999 (JA 2000-III-527) descalific la resolucin de los jueces de grado que
haban negado legitimacin activa al Ministerio Pupilar para deducir la accin de
impugnacin de paternidad; sostuvo que en las instancias inferiores no se haban
efectuado contactos personales con el hijo, a la sazn de 16 aos; consecuentemente,
dispuso que el expediente volviese a primera instancia a fin de dar intervencin
al menor adulto con el objeto que ratificara o desistiera la demanda interpuesta
por el Ministerio Pupilar. Los ministros Bossert y Petracchi entendieron que una
presentacin del menor adulto al juicio obrante en el expediente implicaba la
ratificacin de la demanda interpuesta por el Ministerio Pupilar debido a que en
esa pieza procesal l manifest su conviccin de ser hijo de otro padre y describi
los mltiples y graves problemas que le ocasionaba el mantenimiento de un vnculo
jurdico que no se corresponda con la realidad.Otra decisin del 13/2/2001 legitim al Defensor pblico de menores e incapaces,
en el marco del art. 54 de la ley 24.946, para iniciar la accin de impugnacin de
paternidad matrimonial de un nio de seis aos; en el caso, la madre, el marido de
la madre y el presunto padre haban requerido la actuacin del Ministerio pblico
de menores, pero el tribunal de grado haba rechazado la demanda in limine (L.L.
2001-E-121; Rev. Derecho de Familia n 19, pg. 175, con nota de Revskin, Moira,
Legitimacin del defensor de Menores para interponer la accin del art. 259 del
Cd. Civil; la autora critica la decisin en cuanto parece limitar la legitimacin a
los casos en que media autorizacin del marido; en su opinin, la legitimacin debe
ser amplia).Remitida la causa al Tribunal subrogante, la Cmara Nacional Civil, sala K, dict
un nuevo pronunciamiento por el cual revoc la resolucin apelada y declar que
el Defensor de Menores se hallaba legitimado para continuar con las acciones
iniciadas, disponiendo adems que deba integrase la litis con la madre de la menor
a la que se haba omitido demandar. El principio del inters superior del nio
contenido en la Convencin sobre los Derechos del Nio, se afirm, se proyecta con
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ms peso en los procesos de filiacin ya que pocos derechos humanos pueden ser
ms dignos de proteccin que el derecho a ser emplazado en el estado de hijo, a
conocer la identidad, a reconocer sus races, a ocupar el lugar que le corresponde
dentro de una familia, a tener derechos sucesorios, a vivir con la dignidad que
otorga el saber de quin se es hijo. Las relaciones de familia, por su especial e
ntima naturaleza, requieren por parte del juzgador un tratamiento susceptible
de desbordar las previsiones legales. Por ello, las normas deben ser interpretadas
en forma conjunta y armnica por formar parte del Derecho de Familia, que en
definitiva rige los derechos y deberes de sus miembros. No se trata de desconocer
los trminos de la ley, sino de dar preeminencia a su espritu, a sus fines, al
conjunto armnico del ordenamiento jurdico, y a los principios fundamentales
del derecho en grado y jerarqua en que stos son valorados por el todo normativo.
Resulta contrario a derecho y al sentido comn que a pesar del reconocimiento de
los tres adultos involucrados, y a la informacin que tiene la menor en cuanto a la
realidad de su filiacin, se pretenda mantener su filiacin de origen, no legitimando
al Defensor de Menores para iniciar las acciones de impugnacin de filiacin
matrimonial y de reclamacin de filiacin extramatrimonial, disponiendo que slo
podrn ser promovidas por la menor cuando adquiera el suficiente discernimiento,
impidindole, hasta que cumpla 14 aos, llevar el apellido paterno que realmente
le corresponde y tener una partida de nacimiento que refleje su verdadera situacin
familiar (Cm. Nac. Civ., sala K, 18-5-2001, E.D. 194-651, comentado por Eduardo
A. Sambrizzi, Sobre la legitimacin del Ministerio Pblico para impugnar la
paternidad matrimonial en representacin de un menor impber).3. Otras cuestiones vinculadas.En pronunciamiento mayoritario, la Corte Suprema resolvi que es arbitraria la
sentencia que considera que la omisin de la mujer casada de denunciar el nombre
del progenitor basta para desvirtuar la presuncin de paternidad matrimonial
pues ignora que dicha presuncin rige por imperio legal y no por voluntad de las
partes y slo puede ser destruida por medio de la pertinente accin, que en el caso
no ha sido ejercida. Dicha sentencia, agreg el Superior Tribunal de la Nacin,
viola el art. 252 del C.C. creando un vnculo de filiacin extramatrimonial entre el
demandado y quien ostenta, por imperio legal, un vnculo de filiacin matrimonial
con el marido de su madre. En cambio, el voto en disidencia del Dr. Boggiano
sostuvo que no es arbitraria la interpretacin del art. 252 del C.C., segn la cual
no es lgico ni jurdico exigir la impugnacin de paternidad del marido de la madre
cuando el nexo filiatorio entre el demandado y el actor ha sido demostrado en la
causa mediante prueba gentica (C.S.N, 7/12/2001, J.A. 2002-I-515, comentado
por Pedro Di Lella: La nulidad del reconocimiento por vicio de error, el derecho
a la identidad y la Convencin de los Derechos del Nio, en E.D. 197-100 y L.L.
2002-D-347).VII. Posicin del resto de la jurisprudencia argentina en torno a la legitimacin
del presunto padre biolgico
1. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha tenido oportunidad de
pronunciarse sobre el tema objeto de este conflicto.a) En un caso de la dcada pasada (5/10/93, E.D. 157-13, comentado por Jorge
Mazzinghi, Legitimacin activa para impugnar la filiacin legtima) declar la falta de
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legitimacin del pretendido padre del menor para impugnar la paternidad legtima
como paso previo al reconocimiento de la supuesta filiacin extramatrimonial. El
voto mayoritario razon del siguiente modo:
(A) El nico camino para impugnar una filiacin matrimonial est dado por la
accin prevista en el art. 259 del C.C. que confiere legitimacin slo al marido y al
hijo para desvirtuar la presuncin iuris tantum que establece el art. 243 del mismo
ordenamiento;
(B) La interpretacin literal de la norma indica que la enumeracin de los legitimados
es taxativa;
(C) La interpretacin por la voluntad del legislador permite llegar al mismo resultado,
pues la reforma introducida por la ley 23.264 del C.C. ampli la legitimacin para
ejercer la accin de reclamacin de estado al hijo y a los herederos del marido; de
haber querido concederla al pretendido padre, lo hubiera hecho en forma expresa.En cambio, el voto en minora entendi que si la ley hubiese querido restringir
las posibilidades de accionar hubiera recurrido a alguna construccin gramatical
que as lo significara, por lo que del solo hecho de haber enumerado a dos
legitimados no puede inferirse la exclusin de un tercero. Cualquier regla que cia
las posibilidades de accionar, limita el derecho fundamental como es el de ocurrir
ante un tribunal de justicia, por lo cual la lectura del mencionado artculo debe ser
particularmente cuidadosa en orden a su alcance.b) Posteriormente, en 1999, decidi una cuestin vinculada a la anterior pero no
idntica. En el caso, revoc la sentencia del juez de grado y rechaz la pretensin
deducida por la madre en representacin del menor contra un tercero, a quien
reclamaba la filiacin extramatrimonial, no obstante que su matrimonio no estaba
disuelto. La Corte recuerda que para que pueda ejercerse la accin de filiacin
extramatrimonial es necesario que quien la intenta no la tenga establecida, o
bien que promueva tambin la destinada a hacer cesar la que tiene; ni la falta
de exclusividad en las relaciones sexuales, ni la ausencia de inscripcin del hijo
matrimonial con el apellido del padre constituyen presunciones que destruyan la
establecida por el art. 243 citado. El voto de adhesin del Dr. Hitters agreg que
los fallos de las instancias anteriores haban contrariado el art. 252 del C.C., al
dejar sin efecto una filiacin anteriormente establecida (la del marido de la actora
con respecto a su hijo) sin haberse ejercido previa o simultneamente la accin de
impugnacin de la paternidad de su esposo; est o no consignado en el acta de
nacimiento el nombre del marido, no hay dudas que si la madre estaba casada,
salvo que se acredite fehacientemente la separacin personal, se presume que el
padre del menor es su esposo; por ello, no le quedaba a la actora otra alternativa
que traer al proceso de reconocimiento de filiacin extramatrimonial al marido,
ya que se est en presencia de un litisconsorcio necesario entre el marido y el
tercero demandado (art. 89 Cd. Procesal). El voto del Dr. Negri insisti que el
marido de la madre haba resultado permanentemente desplazado, por lo que no
era posible resolver la abrogacin judicial de una paternidad, sin escucharlo; no
tener padre para un hijo nacido dentro de un matrimonio es una figura inexistente
en el derecho argentino, por lo que no resulta ajustada a derecho la sentencia que
afirma que, por la falta de filiacin anterior, no resulta imprescindible ejercer la
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accin de impugnacin en forma previa o simultnea contra el marido de la madre;

por eso, propugn declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolucin
de traslado y rechazar in limine la demanda; entendi que corresponda llamar
la atencin a los seores jueces de grado, por no haber actuado debidamente las
facultades ordenatorias, permitiendo la prolongacin de un proceso que no estaba
en condiciones de ser resuelto, y al letrado patrocinante del escrito de demanda
por su mal desempeo profesional, agregando que sus trabajos resultaban
inoficiosos para la regulacin de honorarios. El Dr. Pettigiani tambin sostuvo la
improponibilidad de la demanda de reclamacin de filiacin extramatrimonial e
insisti en que la intervencin del Ministerio Pblico Pupilar no puede limitarse a
un mero anlisis superficial de las actuaciones que se someten a su conocimiento
(SC, Buenos Aires, 16/3/99, La Ley, Buenos Aires, Ao 6, Nmero 5, Junio de
1999, pg. 556; E.D. 182-574, comentado por Jorge Adolfo Mazzinghi: Filiacin
extramatrimonial: una accin impropia; y J.A. 2000-II-524).2. Con criterio similar, la Cmara Nacional Civil sala K declar objetivamente
improponible la accin de reconocimiento de filiacin que no ha sido precedida
ni acompaada, en los trminos del art. 252 del C.C., de la impugnacin de la
paternidad anterior, ya que el juicio no puede sustanciarse vlidamente sin la
participacin de quien ostenta el estado de padre sin apartamiento de las garantas
constitucionales y la ley de fondo aplicable.
Consecuentemente, revoc, por contrariar la garanta de defensa en juicio,
la resolucin que desestim la defensa de improponibilidad objetiva de
la demanda de filiacin extramatrimonial, al no haberse impugnado la
paternidad anterior. (Cm. Nac. Civ., sala K, 10/2/2004, L.L. 2004-B-497).3. Por su parte, la Cmara Nacional Civil, sala M, rechaz la accin por impugnacin
y reconocimiento de paternidad promovida por un tercero que afirmaba ser padre
extramatrimonial de un menor; argument que el nico camino para impugnar
una filiacin matrimonial est dado por la accin que el art. 259 del C.C. le confiere
al marido y al hijo a los efectos de desvirtuar, mediante prueba en contrario, la
presuncin iuris tantum que establece el art. 243 del mismo ordenamiento; la
enumeracin de los legitimados es taxativa, y esa limitacin no afecta la igualdad
de las personas ya que no responde a un propsito discriminatorio sino a la
proteccin de un valor distinto como es la paz familiar. Se trata de un problema
de poltica legislativa; el legislador consider conveniente otorgar el ejercicio de la
accin exclusivamente al marido de la madre y al hijo y no a la progenitora ni al
padre biolgico (Cm. Nac. Civ., sala M., 22/5/2000, E.D. 188-617).4. Los tribunales de grado de provincia de Bs. As. han seguido a la Corte provincial
y, consecuentemente, negaron legitimacin a quien se considera padre biolgico de
dos nios nacidos con posterioridad a la celebracin del matrimonio de la madre
con otro hombre (en el caso, los mellizos nacieron luego de transcurridos ciento
cuarenta y cuatro das de la boda; Juz. Civ. y Com. n 4, de Junn, 18/11/2002, La
Ley Bs. As., 2003-1220, con nota de Sandra F. Veloso y Graciela Medina, La falta
de legitimacin del padre biolgico para impugnar la paternidad matrimonial).5. Sin embargo, en algunos tribunales de primera instancia de otras provincias,
dados determinados hechos, ha comenzado a abrirse camino la idea de la
inconstitucionalidad de la norma en cuanto impide demandar al presunto padre
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biolgico. As, el Juzgado en lo Civil y Comercial, N 4, de Paran, declar la

inconstitucionalidad del art. 259 del C.C., rechaz la excepcin de falta de accin
opuesta por los demandados, y acogi la accin de impugnacin de la paternidad
matrimonial del demandado respecto del menor, quien qued emplazado como hijo
extramatrimonial de su madre y del actor; a tal fin, y con fundamentos doctrinarios
y jurisprudenciales sostuvo que la ponderacin hecha por el legislador en el art.
259 del C.C. (al no incluir a la madre ni al tercero entre quienes pueden impugnar
la paternidad), representa una actitud discriminatoria contra quien tiene un inters
jurdico para accionar; el artculo ha quedado derogado por supresin normativa
por resultar contradictorio con la nueva preceptiva constitucional; el derecho a la
verdadera filiacin con todas sus derivaciones, y el derecho a la identidad personal
demandan que las normas jurdicas no obstaculicen que el ser humano sea tenido
legalmente como hijo de quien biolgicamente es hijo; por eso, las normas
que obstruyen a emplazar la filiacin que corresponde a la realidad biolgica son
inconstitucionales. En el caso, de la prueba rendida surga que la concepcin del
nio se produjo durante la separacin de hecho de los cnyuges, como as tambin
que stos no concurrieron a la citacin efectuada por el bioqumico para efectivizar
la prueba de ADN (Juzg. Civ. Com., N 4, Paran, 15/9/2003, Zalazar, Horacio
Miguel c/Correa, Jorge Rosa y ots. p/Impugnacin de la paternidad, J.A. 2004-III402, con nota aprobatoria de Solari, Nstor, En busca de la verdad biolgica; Rev.
de Derecho de Familia 2004-II-87, con nota aprobatoria de Gramari, Cintia E y
Godoy, Norberto, Legitimacin del padre biolgico para impugnar la paternidad de
un hijo matrimonial, y en LL Litoral 2004-138, con nota aprobatoria de Krasnow,
Adriana Noem, Legitimacin activa del presunto padre biolgico para impugnar la
paternidad matrimonial. Una cuestin constitucional).VIII. Un supuesto diferente al de autos: nio nacido despus de los trescientos
das de la separacin de hecho de los padres.De conformidad con el art. 243 del Cdigo civil, en el derecho argentino, la presuncin
de la paternidad del marido cesa pasados los trescientos das de haberse operado
la separacin de hecho de los esposos.Consecuentemente, la Cmara Civil, Comercial y Contencioso administrativo,
2 Nominacin, de Ro Cuarto, Crdoba, confirm la sentencia que hijo lugar al
reclamo de paternidad y de divisin de herencia efectuado por cuatro hermanos
en la herencia de su supuesto padre. La peticin haba sido resistida por los hijos
matrimoniales del causante, por entender que los solicitantes eran hijos de una
mujer casada, por lo que se deba destruir primero la presuncin de paternidad del
marido de la mujer. Los tribunales entendieron que a travs de testigos, fotografas y
documentacin, haba quedado probado que al tiempo de la concepcin del primero
de sus hijos, la mujer ya se encontraba separada de hecho de su cnyuge y conviva
con el hombre cuya paternidad se reclamaba; por eso, concluyeron que se daba
uno de los supuestos previstos en el art. 243 del C.C. de exclusin de la paternidad
respecto del marido de la madre, siendo procedente el reclamo intentado (Cm. Civ.
Com. Cont. Adm., 2 Nominacin, Ro Cuarto,29-8-2001, La Ley, Crdoba, Ao
19, Nmero 9, Octubre de 2002, pg. 1130, fallo n 3833, comentado por Gabriel
Alberto Bedrossian: Presuncin de paternidad matrimonial y separacin de hecho).Conforme con ese criterio jurisprudencial, dado que cesa la presuncin legal del
art. 243 del C.C., debidamente probada la separacin de hecho y el momento en
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el que se produjo, el tercero que pretende reconocer al hijo inscripto como hijo
matrimonial puede, sin recurrir a la accin de impugnacin, reconocerlo como tal.
En tal sentido, un Juzgado de Primera Instancia de San Martn, Mendoza, hizo
lugar a la demanda instada por el concubino de la madre del menor, y dispuso
que se modificase la partida de nacimiento, se suprimiese el apellido del marido
con el que fuera anotado con posterioridad a la separacin de hecho, y se colocara
en su lugar, el apellido del actor, dado el reconocimiento de paternidad efectuado
(Juzg. Prim. Inst., San Martn, Mendoza, 14/8/96, Derecho de Familia, Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N 11, pg. 191, comentado por
Ana Mara Chechile, Impugnacin de la presuncin de la paternidad matrimonial.
Art. 243 C.C.).IX. Otro supuesto diferente: la legitimacin del hijo menor de edad y la
actuacin del Ministerio Pblico.Como se adelant, en dos ocasiones, la Corte Federal abri la va al hijo a travs
de la actuacin del Ministerio Pblico; en un caso, era un menor impuber, en
el otro, uno adulto. De esta forma, el Superior Tribunal de la Nacin parece no
distinguir donde s lo hace un sector de la doctrina nacional (Para ese debate
y las pertinente citas doctrinales ver Chechile, Ana Mara, La legitimacin
activa para iniciar la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial,
en Rev. Derecho de Familia n 20, pg. 163; para la posicin negativa ver
Cm. Nac. Civ. sala B, 5/9/1988, LL 1989-C-448, con nota aprobatoria de
Lpez del Carril, La legitimacin activa. Inexistencia de tutela especial).Idntica actitud han tomado algunos tribunales inferiores de otros lugares del pas.
As, por ej., se ha acogido la accin de impugnacin de la paternidad deducida por
el Ministerio Pblico en un caso en el que padre biolgico quera reconocerlo, el
marido de la madre haba perdido la accin por vencimiento del plazo de caducidad,
y exista prueba biolgica que demostraba que el nio era hijo de quien lo pretenda
(Cam. de Flia 2 nominacin Crdoba, 13/8/2001, Rev. Actualidad jurdica. Familia
y minoridad, junio de 2004, ao I, vol 2, pg. 138, con nota aprobatoria, sin ttulo
de Silvia Cismondi). A un resultado similar lleg otro tribunal cordobs, declarando
la inconstitucionalidad del modo de computar el plazo de caducidad previsto para la
accin del marido, en un supuesto en que exista prueba que indicaba que el nio
era hijo del tercero, ste quera reconocerlo y el hijo tampoco quera permanecer
con vnculos con un padre que lo rechazaba, no obstante lo cual, dada la edad del
hijo, el tribunal lo autoriz a seguir usando el apellido del marido de la madre, que
por efecto de la sentencia haba dejado de ser jurdicamente el padre (Trib. Fam.,
1 Nominac., Crdoba, 23/10/2002, La Ley, Crdoba 2003-649, comentado por
Angelina Ferreyra de De la Ra, Un fallo que declara la inconstitucionalidad del art.
259 del C.C. que efecta una interesante interpretacin del derecho a la identidad,
y L.L. 2003-C-299, con el mismo comentario).En la provincia de Mendoza se ha seguido igual criterio; as, un juez de primera
instancia de la 3 Circunscripcin judicial del 12/9/2001 legitim al ministerio
pupilar en un caso en que los nios convivan con su madre y con quien se atribua
la paternidad biolgica (es decir, la madre se haba separado de su esposo) (Rev.
Derecho de Familia n 20, pg. 163, con nota aprobatoria de Chechile, Ana Mara,
La legitimacin activa para iniciar la accin de impugnacin de la paternidad
matrimonial; parece compartir la tesis, aunque con reservas, lvarez, Mariela,
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Impugnacin de la paternidad matrimonial. Legitimacin activa. Representacin

del hijo menor. Ministerio Pblico. Art- 259 CC. Constitucionalidad, en Rev.
Jurisprudencia Santafecina, n 54, pg. 13).X. Doctrina que sostiene la legitimacin del presunto padre biolgico.Un sector de la doctrina nacional afirma que, en principio, la restriccin impuesta
al presunto padre biolgico es inconstitucional (Ver, entre otros, Bidart Campos,
Germn, Una sentencia gil en busca de la verdadera filiacin del menor. LL
2002-C Pg. 719; Gramari, Cintia E y Godoy, Norberto, Legitimacin del padre
biolgico para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial, Rev. de Derecho
de Familia 2004-II-87; Solari, Nstor, En busca de la verdad biolgica, J.A. 2004III-402; Krasnow, Adriana Noem, Legitimacin activa del presunto padre biolgico
para impugnar la paternidad matrimonial. Una cuestin constitucional, LL Litoral
2004-138).Se argumenta del siguiente modo:
1) La enumeracin restrictiva del 259 del Cdigo Civil contrara la garanta constitucional
del acceso a la justicia, garanta de la que gozan todos los habitantes de la Nacin
Argentina. Detrs de todo embrollo legalista, dice Bidart Campos, se sita un tema
fundamental y prioritario, cual es el de decidir si la legitimacin procesal de quien
insta una accin judicial queda nica y exclusivamente a lo que establece la ley o si,
por lo contrario, la raigambre indudablemente constitucional de la legitimacin no
permite que el voluntarismo discrecional de la ley sea el que la otorga o la deniega....
La legitimacin activa y pasiva es una de las cuestiones bsicas en orden al derecho
constitucional e internacional a la tutela efectiva, razn por la cual la reglamentacin
queda subordinada al plano supralegal del bloque constitucional.El operador
debe interpretar la legitimacin procesal de modo generoso, de forma tal que
ante la duda seria, ha de estarse a favor de la legitimacin y no en su contra.La solucin no significa otorgar legitimacin a cualquier tercero, pues esta actitud
implicara un permanente cuestionamiento a la identidad de una persona como as
tambin su emplazamiento familiar. El hecho de propiciar una visin amplia en
materia de legitimacin no conduce ineludiblemente al acogimiento sustancial del
reclamo, es decir, no constituye garanta del xito, sino simplemente garanta de
acceso a la justicia.2) La interpretacin de los textos legales no debe limitarse al anlisis literal; por
el contrario, debe hacerse una interpretacin sistemtica. En otros trminos, la ley
debe ser valorada en orden al conjunto que integra y a su ntima coherencia.3) La mayora de los tratados de derechos humanos declaran la proteccin de la
familia, reconocen a toda persona el derecho de constituir una familia y a recibir
proteccin (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Art.
VI; Declaracin Universal de Derechos Humanos Art. 16; Convencin Americana
sobre Derechos Humanos Art. 17). Negar legitimacin al padre biolgico implica
negar el derecho a establecer vnculos familiares.4) El vnculo paterno filial es recproco y no puede reconocerse al hijo el derecho
a saber quin es su padre sin admitir, al mismo tiempo, que el verdadero padre
pueda lograr su emplazamiento legal
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5) Cmo puede el hijo iniciar una accin cuando desconoce los hechos
antecedentes de su nacimiento, o conoce slo aquellos que sus padres han querido
proporcionarle?. La vida de un nio no queda en suspenso, resultando necesario
defender el autntico emplazamiento filial, revistiendo ste un mayor inters en
la edad temprana por cuanto evitara las perturbaciones que pueden ocasionarle
el estar ligado a quien no es su padre, impidindole que ostente el apellido de
aquel que es su verdadero padre. Conocer la realidad, sus orgenes, su historia, a
temprana edad, permite un mejor desenvolvimiento en su vida tanto afectiva como
social, desde que los vnculos basados en la sinceridad son mucho ms resistentes
que aquellos basados en el engao.6) Negar al presunto padre la posibilidad de asumir la paternidad implica castigar
a quien decide aceptar las consecuencias de sus propios actos.7) Es verdad que los problemas que enfrenta el derecho a la identidad se presentan
en otros mbitos del derecho de filiacin. As, respecto de la llamada fecundacin
heterloga, es decir, aquella fecundacin realizada con gametos obtenidos de un
tercero, el tercero dador no tiene accin de impugnacin de la paternidad del
marido de la madre; pero ello es as porque debe considerarse que entrega su
semen pura y simplemente con el fin de ser utilizado para un matrimonio, estril o
infecundo, que asumir la paternidad y la maternidad exclusiva del hijo que nazca.
Por la misma razn, el nio tampoco tiene accin por reconocimiento de la filiacin
respecto del donante. En este caso, los lmites a la legitimacin se fundan no slo
en los fines de la fecundacin asistida, sino en que la solucin diferente implicara
grandes restricciones al avance cientfico, pues nadie donara material gentico
ante el temor de ser demandado en el futuro. De all que el derecho a la identidad
del nio se ve satisfecho a travs de la posibilidad de acceder a registros donde
se conserva informacin del donante (ley sueca de 1984, proyecto preliminar del
consejo de Europa del mismo ao art 8 prrafo segundo, etc.), aunque no se le
otorgue legitimacin para reclamar la paternidad.XI. Posicin que niega la legitimacin del presunto padre biolgico.Un importante sector de la doctrina nacional justifica la restriccin impuesta por el
art. 259 del CC en perjuicio del presunto padre biolgico (Ver, entre otros, Belluscio,
A. C.,Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia, LL 1995-A946; Mndez Costa, Mara J., La filiacin despus de la reforma constitucional, LL
1995-E-1034; de la misma autora, Visin jurisprudencial de la filiacin, Santa Fe, ed.
Rubinzal, 1997, pg. 332; De nuevo sobre la legitimacin para impugnar la paternidad
matrimonial, ED 177-71; en este artculo, la autora aprueba la decisin que declar
improponible la demanda promovida por la abuela paterna, con conformidad del
padre, respecto del cual haba caducado el derecho; Sobre la legitimacin activa en
la impugnacin de la paternidad matrimonial, Doc. Jud. 1989-II-497; en este ltimo
comenta dos fallos, uno de ellos, de la Cm. Apel de Morn sala II del 22/11/1988
que neg legitimacin al pretendido padre biolgico; conf. Bossert-Zannoni, Rgimen
legal de filiacin y patria potestad, Bs. As., ed. Astrea, pg. 180).Esta posicin razona del siguiente modo:
1. La regla de la conveniente coincidencia entre filiacin legal y biolgica reconoce
los lmites que la ley ha impuesto, en mayor o menor medida, en todos los tiempos;
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estos lmites encuentran justificacin, entre otras razones, en el mayor favor del
mantenimiento de la paz social o la paz familiar. Bien dijo Carbonnier que los
terceros, incluido el presunto padre biolgico, no tienen ni siquiera el derecho de
criticar la actitud del marido que se abstiene de ejercer la impugnacin; la ley debe
contener demandas aventuradas que implican imputar el adulterio de la esposa y
poner al descubierto la intimidad del matrimonio.2. El inters superior del nio no es ajeno a estas restricciones; en efecto, la
accin de impugnacin de la paternidad supone desplazar al nio de su estado de
filiacin matrimonial para pasar al de la filiacin extramatrimonial; si bien es cierto
la ley declara la igualdad de todos los hijos, no puede dudarse que, con frecuencia,
la procedencia de la accin de impugnacin ejercida por un tercero tiene por efecto
no slo privar al nio de los vnculos jurdico que lo unen al marido de su madre,
con quien vive, es amado y cuidado, sino tambin de los lazos que lo vinculan a
todos los parientes de su padre (abuelos, tos, primos).3. La negacin de la legitimacin activa del padre biolgico no produce efectos
definitivos sobre la filiacin impugnada, ya que dicha accin queda abierta al
principal interesado, que precisamente es el hijo, satisfaciendo dicha norma el
juicio de compatibilidad constitucional al plasmar una reglamentacin posible de
los valores en tensin.XII. Una variante eclctica.Un sector de la doctrina distingue segn cual sea la situacin familiar de cada caso
concreto: si el menor goza de posesin de estado respecto a su padre biolgico,
corresponde otorgarle legitimacin para el esclarecimiento de la verdadera
paternidad; por el contrario, si el nio es tratado como hijo por el marido de la
madre, esa legitimacin debe ser negada (Gutirrez, Delia, Los tratados sobre
derechos humanos y la accin de desconocimiento de la paternidad legtima, en
Derecho de Familia n 11, pg. 75; Grosman, Cecilia, Accin de impugnacin de la
paternidad del marido, Bs. As., ed. Abaco, 1982, pg. 227).En apoyo de esta posicin, caben los siguientes argumentos:
1. El efecto del acogimiento de la accin de impugnacin es que el nio que se dice
hijo del actor no slo sabr quin es el padre biolgico (derecho a conocer), sino que
se extinguir la anterior filiacin y nacer una nueva.2. Siendo as, el trato de hijo por el marido de la madre, adems de construir la
presuncin legal, genera el convencimiento de que es beneficioso para el menor
que el derecho proteja esa realidad humana, ya que el carcter matrimonial del
hijo se encuentra amparado no slo por una ficcin legal de paternidad sino por
una situacin de hecho que tiene gran peso y beneficio para l.3. Todo esto implica que determinar si la falta de legitimacin para actuar es
constitucional o inconstitucional requiere un anlisis pormenorizado de las
circunstancias del caso entre las cuales cabe tener especialmente en cuenta:
(a) Edad del nio; (b) Conformacin del grupo familiar en el que est inserto; (c)
Relaciones familiares fcticas previas.-
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XIII. Mi adhesin a la posicin eclctica.Mi adhesin a la posicin intermedia obedece a las siguientes razones:
1. Es la que mejor concilia todos los intereses en juego: el superior inters del
nio y el derecho del padre biolgico a establecer vnculos jurdicos con su hijo.2. Como dice Malaurie, en materia de filiacin no existe una sola verdad. Tal como
lo muestran las expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva
(verdadero padre es el que ama); la biolgica (los lazos sagrados de la sangre);
la sociolgica (que genera la posesin de estado); la de la voluntad individual
(para ser padre o madre es necesario quererlo); la del tiempo (cada nuevo da
la paternidad o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vnculo) (Malaurie,
Philippe, La Cour Europenne des droits de lhomme et le droit de connatre
ses origines. Laffaire Odivre, en La semaine juridique, 26/3/2003, n 26 pag.
546). En esta lnea de pensamiento, en nuestro pas, se sostiene que la relacin
jurdica de filiacin goza de autonoma propia, ya que en alguna medida se ha
desprendido de su corriente soporte biolgico; en consecuencia, no siempre ha
de operar, ni es conveniente que as sea en todos los casos, la concordancia entre
realidad biolgica y vnculo jurdico filiatorio. Y aqu interviene con un rol esencial
el fenmeno contemporneo de la interpenetracin entre las diferentes ciencias
humanas y sociales.
Se trata del entrecruzamiento interdisciplinario que se traduce en una correlacin
concreta con los otros ordenamientos extrajurdicos a fin de preservar valores
ticos y sociales en la vida de relacin; quiere decir, evitar la comisin de injusticias
en la aplicacin prctica del derecho. Advirtase que al lado de la biolgica
existe otra verdad que no podr ser ignorada: la verdad sociolgica, cultural y
social, que tambin hace a la identidad de la persona humana. La identidad
filiatoria tiene tambin una perspectiva dinmica y presupone el arraigo de
vnculos paterno-filiales asumidos y recprocamente aceptados por padre e hijo.
La mentada verdad biogrfica debe merecer amparo y respeto por la justicia. De
esta manera sucede que en los casos de posesiones de estado consolidado no tiene
por qu prevalecer el elemento biolgico afectando una identidad filiatoria que no
es su correlato (Mizrahi, Mauricio Luis, Posesin de estado, filiacin jurdica y
realidad biolgica, LL 2004-E-1197). La cuestin bajo anlisis es, pues, hasta
dnde es fuerte la verdad biolgica no slo en el derecho a acceder a ella, sino
como pauta para establecer vnculos jurdicos cuando no existen ilcitos penales
atribuidos a quien la ley sindica como padre. En efecto, cuatro derechos de la
persona humana van, generalmente, muy unidos: el derecho a conocer el origen
biolgico, el derecho a establecer vnculos jurdicos de filiacin entre quienes
estn unidos por esos orgenes, el derecho al nombre, y el derecho a probar el
estado de familia. Aunque vinculados, estos derechos deben ser distinguidos.
As por ejemplo, en la fecundacin asistida mal llamada heterloga con donante
annimo, un importante sector de la legislacin comparada niega al nio la
accin de filiacin contra quien proporcion el material gentico, pero le acuerda
el derecho a tener acceso a la informacin sobre sus orgenes biolgicos a partir
del momento en el que adquiere madurez suficiente; despus de la sentencia
de adopcin plena, la ley argentina no admite reconocimientos ni acciones de
filiacin con tra la familia de origen (art. 327 del CC), pero no impide conocer
quin es la madre o el padre biolgico; al contrario, consagra expresamente el
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derecho al acceso a esa informacin (art. 328 del CC). Por otro lado, como se
rese ms arriba, se abre paso una corriente jurisprudencial que aunque acoge
acciones de estado de desplazamiento, permite a la persona seguir usando el
nombre con el que vena siendo conocida. Pues bien, la tesis intermedia no niega
el derecho a conocer la realidad biolgica, pero pone una restriccin razonable
al derecho a establecer vnculos biolgicos cuando la solucin jurdica no tiene
justificacin en la realidad social.3. Responde a los lineamientos bsicos de la jurisprudencia de la Corte Europea
de Derechos Humanos antes reseada, no slo porque analiza el derecho a la
vida familiar desde la realidad y no desde la pura abstraccin sino porque tiene
especialmente en cuenta que el ejercicio del derecho del padre no debe vulnerar el
inters superior del nio.4. Tambin responde a los principios que inspiran la jurisprudencia nacional
amplia; en efecto, cuando los jueces argentinos abrieron el camino al padre
extramatrimonial (sea a travs de la accin deducida por el Ministerio Pblico en
representacin del menor, cualquiera sea su edad, sea a travs de la declaracin de
inconstitucionalidad del art. 259) exista, a la base, una realidad social consistente
en verdaderos vnculos fcticos generados entre el nio y el padre biolgico a los
que la Justicia no poda cerrar los ojos. En cambio, cuando esa realidad social
est centrada en la familia legtima, inclin la balanza a favor de la interpretacin
estricta de la norma.5. La declaracin de inconstitucionalidad de una norma es la ltima ratio a la que
el operador de la Justicia debe acudir; el cierre del acceso a la justicia, para ser
inconstitucional debe ser, en el caso concreto, de una injusticia palmaria, notoria,
que dae efectivamente el inters superior del nio.XIV. La aplicacin de la posicin eclctica al caso a resolver.La aplicacin al caso a resolver de los principios que presiden la posicin eclctica
me lleva a proponer la confirmacin de la decisin recurrida. En efecto:
1. La nia tiene apenas tres aos y est con su madre; como lo reconoce el actor,
la madre convive con su marido, y quien es padre segn la normativa civil ama
y cuida a la nia; est fuera de toda duda por los propios dichos del actor que,
adems de la presuncin legal, el marido tiene a su favor, un verdadero estado de
padre, al haber asumido todos y cada uno de los deberes derivados de esa filiacin
jurdica.2. La legitimacin que se pretende, de tener xito la demanda, desplazara a esa nia
de esa situacin de legitimidad y la trasladara al mbito de la extramatrimonialidad
perdiendo vnculos jurdicos no slo con quien la cuida y quiere como su hija sino
a todo su entorno familiar.3. El Estado, a travs del Poder Judicial, vendra a interferir en la intimidad
familiar, en el derecho a la vida familiar de los demandados, sin tener certeza
que tal modificacin respeta el inters superior de la nia, protegida hoy a travs
de su familia legtima ms all del dato gentico que el actor se atribuye. Tengo
claro, pues, que el principio de precaucin me impone, por el momento, cerrar la
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posibilidad de tal ingerencia estatal en el mbito de la vida familiar de esta nia de

tan corta edad.4. A diferencia de lo acontecido en los antecedentes jurisprudenciales argentinos y
extranjeros antes citados, el Ministerio Pblico no ha acompaado al peticionante;
por el contrario, ha peticionado el rechazo de la demanda.5. Coincido con el actor y la doctrina que cita que la verdadera paz familiar se
funda en la verdad;; mas en este caso, los cnyuges no viven en la mentira, y son
ellos quienes, a travs de la ayuda cientfica que estimen necesitar, revelarn a la
nia los datos que le permitan conocer su origen biolgico cuando, en ejercicio de
la patria potestad que ostentan, consideren que ha llegado el momento adecuado,
conforme su hija alcance madurez suficiente.6. La solucin que propongo a mis colegas de Sala no implica penalizar a quien
quiere asumir sus responsabilidades de padre a toda costa, ni negar los adelantos
de las pruebas cientficas, ni los nuevos conceptos sociales. Se trata, simplemente,
de no ejercer injerencias estatales en la vida ntima y familiar de una persona en
formacin, priorizar su inters superior real, no abstracto, cuya determinacin, por
el momento, est en manos de las personas a las cuales la ley atribuye la calidad
de padres, y no en la de los jueces, ni en la de una persona que, ms all de la
comprensible carga emocional del caso, hace advertencias al tribunal que ponen
en duda el equilibrio necesario para develar la verdad biolgica.XV. Conclusiones.Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de
Sala, corresponde rechazar los recursos deducidos.- As voto.Sobre la misma cuestin los Dres. ROMANO y PREZ HUALDE, adhieren por sus
fundamentos al voto que antecede.A la segunda cuestin la dra. ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado
para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestin anterior.- As voto.Sobre la misma cuestin los Dres. ROMANO y PREZ HUALDE, adhieren al voto
que antecede.A la tercera cuestin la dra. ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:
Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida
(Arts. 36-I y 148 del C.P.C.).-As voto.Sobre la misma cuestin los Dres. ROMANO y PREZ HUALDE, adhieren al voto
que antecede.Con lo que termin el acto, procedindose a dictar la sentencia que a continua-cin
se inserta:
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S E N T E N C I A:
Mendoza, 12 de mayo de 2005.Y VISTOS:
Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.
Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
I.- Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casacin deducidos a fs.
03/09 de autos.II.- Imponer las costas a cargo del recurrente vencido (arts. 36-I y 148 del C.P.C.).III.- Diferir la regulacin de honorarios para su oportunidad.Notifquese.//FDO.: ROMANO - PREZ HUALDE - KEMELMAJER DE CARLUCCI
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LA EVIDENCIA BIOLGICA Y LA

PRESUNCIN DE PATERNIDAD MATRIMONIAL

Hace algunas dcadas la definicin de padres era bastante sencilla.

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padre en la cultura de la que se trate -ya que estas definiciones sociales

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La evidencia biolgica y la presuncin de paternidad matrimonial...

Pero, esta ltima previsin legislativa es acorde con el derecho a la identidad

Ante la nueva realidad constitucional impuesta por la Constitucin de 1979 y a propsito de la

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Pero, tales fundamentos reposan en ltima instancia en el sistema constitucional

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La evidencia biolgica y la presuncin de paternidad matrimonial...

esta Carta Magna, el sistema constitucional de filiacin se infera de las previsiones

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Vale decir que, bajo el sustento del sistema constitucional de filiacin de

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La evidencia biolgica y la presuncin de paternidad matrimonial...

De otro lado y al reconocer expresamente a la identidad como un derecho

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2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su

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La evidencia biolgica y la presuncin de paternidad matrimonial...

de las personas casadas, pues ella mantiene su vigencia mientras no se demuestre lo

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reconocido y protegido en la Constitucin de 1993, como vinculado al derecho a la

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La evidencia biolgica y la presuncin de paternidad matrimonial...

es necesario brindarle una proteccin positivizada, -civil, administrativa o penal,

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sustituye el significado literal de los trminos por la pretendida finalidad buscada

interpretacin. El lenguaje acta siempre como marco necesario de referencia de la actividad

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La evidencia biolgica y la presuncin de paternidad matrimonial...

en normas inferiores, como la del Derecho civil. El mtodo a seguir es el inverso: en

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en la medida de lo posible con una concepcin restringida para la investigacin

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La evidencia biolgica y la presuncin de paternidad matrimonial...

cortapisa alguna, salvo las derivadas, lgicamente, del propio funcionamiento o

As y respecto de la adopcin, se sostiene "el derecho a la investigacin de la filiacin en relacin

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3. El derecho del nio a preservar la identidad en las relaciones

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