DDP Fuentes Guinez R Laextensiondeldanocontratual

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
LA EXTENSION DEL DAO

CONTRACTUAL EN LOS DERECHOS
ESPAOL Y CHILENO
Tesis Doctoral
DIRECTOR:
Dr. JOSE MARIA LEON GONZALEZ
CODIRECTORA:
Dr EVA MARIA MARTINEZ GALLEGOS
DOCTORANDO:
RODRIGO ABELARDO FUENTES GUIEZ
A mi madre, por su cario, los valores que me inculc y sus

consejos, que hasta el da de hoy me da con generosidad y
lucidez.
A mi hermana Paulina, por su cario, inteligencia excepcional y
buen corazn.
Un especial reconocimiento para don Jos Mara; ms que un

Director de tesis, un verdadero gua y amigo. Sin duda, de lo
mejor que me toc conocer en Espaa.
INTRODUCCIN
CAPITULO I.- PLANTEAMIENTO Y VALORACIN GENERAL DEL PROBLEMA...9
CAPITULO II.- LAS SOLUCIONES EN EL DERECHO COMPARADO.....16
I.- SISTEMA ALEMAN.......16
1.- DISPOSICIONES LEGALES.....17
2.- EXPOSICION DEL SISTEMA.......19
A.- Caractersticas relevantes..........19
B.- Fundamentos y crticas al sistema de extensin del dao...........21
C.- Propuestas de modificacin ....... . 25
D.- El aporte de la doctrina ......28
E.- Conclusin..34
II.- EL CODIGO DE LAS OBLIGACIONES SUIZO........35
1.- NORMATIVA.....35
2.- REGIMEN INDEMNIZATORIO......36
A.- Descripcin general..36
B.- La facultad moderadora...38
a.- Factores de moderacin de la responsabilidad.......39
1) Factores expresamente contemplados......40
2) Causal genrica de moderacin.........43
b.- Campo de aplicacin........44
C.- Influencia........46
III.- SISTEMA LATINO.......49
IV.- SISTEMA DEL COMMON LAW.......55
1.- EXPLICACION PREVIA.........55
2.-LOS CRITERIOS DE DELIMITACION DEL DAO.... 56
A.- Remoteness...57
a.- Torts..58
b.- Breach of contract..61
1) Caso Hadley v. Baxendale....62
2) Caso Victoria Laundry (Windsor) Ltd. v. Newman
Industries Ltd...65
3) Caso Czarnikow V Koufos, the Heron II.(1969)....69
4) El caso Parsons v. Uttley Inham.- (1979)...... 71
B.- Impecuniosity.....73
C.- Duty to mitigate.....76
a.- unreasonable action.......77
b.- unreasonable inaction ...77
D.-No damages beyond the defendants minimum contractual obligation...78
CAPITULO III. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y EL DERECHO

COMUNITARIO.79
I.- LA CONVENCIN DE VIENA.80
II.- PRINCIPIOS EUROPEOS DEL DERECHO DE CONTRATO......86
III.- PRINCIPIOS DE UNIDROIT......92
Primera Parte
EL DERECHO ESPAOL.
CAPITULO I.- EL DEUDOR DE BUENA FE Y SU RESPONSABILIDAD...97

I.- LA ORIGINAL EXPRESION DEL DERECHO ESPAOL........97
II.- SIGNIFICADO Y ALCANCE DEL TERMINO DEUDOR DE BUENA FE...99
1.- ANTECEDENTES.......99
2.- LAS POSICIONES DOCTRINALES......102
III.- RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR DE BUENA FE.......113
1.- NATURALEZA OBJETIVA O SUBJETIVA DE SU RESPONSABILIDA...113
2.- EL DEUDOR DE BUENA FE ANTE LA JURISPRUDENCIA.....124
3.- CRITERIOS DELIMITADORES DEL QUANTUM........129
CAPITULO II: EL CRITERIO DE LA CAUSALIDAD: LAS CONSECUENCIAS

NECESARIAS DEL INCUMPLIMIENTO.131
I.- ALGUNAS OBSERVACIONES......131
II.- FORMACION HISTORICA. ......136
1.- DERECHO ROMANO. ......136
2.- DERECHO COMUN. .....146
A.- DUMOULIN (Tractatus de id quod interest)......146
B.- DOMAT (Les lois civiles)......148
C.- POTHIER (Trait des obligations. .....162
3.- EL CODIGO CIVIL FRANCES. ....171
4.- EL CODIGO CIVIL ESPAOL. .....174
III.- EL SIGNIFICADO TECNICO JURIDICO DE LA EXPRESION CONSECUENCIA

NECESARIA.....178
1.- LAS APORTACIONES DE LA DOCTRINA ......178
A.- Los dos planos de la causalidad.180
B.- La distincin entre cuestiones de hecho y de derecho...186
C.- La teora de la imputacin objetiva.....195
a.- El criterio del riesgo general de la vida...202
b.- El criterio de la prohibicin de regreso...203
c.- El criterio de provocacin.....211
d.- El criterio del incremento del riesgo...........212
e.- El criterio de fin de proteccin de la norma fundamentadora de la
responsabilidad......215
f.- El principio de confianza .......217
g.- El criterio de la adecuacin..........218
2.- EL DEBER DE MITIGAR EL DAO. .....221
A.- Antecedentes....221
B.- La distincin entre evitar y mitigar el dao ...226
C.- Fundamentos.....231
D.- Naturaleza y contenido.... 236
a.- Las medidas conservativas..238
b.- Las medidas de reparacin........ 241
c.- Las medidas de sustitucin o reemplazo.. 242
d.- La aceptacin de una prestacin inexacta o incompleta....253
E.- Efectos de la carga mitigadora....256
3.- LA REGULARIDAD CAUSAL.......258
A.- Explicaciones previas.... 258
B.- La concepcin de la doctrina mayoritaria....... 260
C.- Nuestra opinin ......269
IV.- SU APLICACIN EN MATERIA EXTRACONTRACTUAL......................276
CAPITULO III. LA PREVISIBILIDAD DEL DAO.......284

I.- ORIGEN Y FORMACION HISTORICA DEL CRITERIO DE LA
PREVISIBILIDAD.......284
1.- ANTECEDENTES EN EL DERECHO ROMANO......284
2.- DERECHO COMUN. .........290
A.- La original aportacin de DUMOULIN......293
B.- Los tres sentidos de la previsibilidad en DOMAT...305
a.- La previsibilidad como criterio de extensin del dao......306
b.- La previsibilidad como sinnimo de consecuencia necesaria 310
c.- La previsibilidad como criterio de moderacin...311
C.- La consolidacin de la teora de la previsibilidad en la obra de

POTHIER..... 312
3.- EL CODIGO CIVIL FRANCES. ..330
4.- EL CODIGO CIVIL ESPAOL. ..333
II.- LA PREVISIBILIDAD EN EL TEXTO. SU SIGNIFICADO TECNICO
JURIDICO....337
1.- -PREVISIBILIDAD Y CULPABILIDAD.....339
2.- OBJETO Y FUNCION DEL JUICIO DE PREVISIBILIDAD..342
A.- Significado y funcin de la previsibilidad.....342
B.- El dao intrnseco y la previsibilidad........350
C.- Anlisis objetivo o subjetivo de la previsibilidad.........357
D.- Naturaleza jurdica o de hecho del juicio de previsibilidad360
E.- Previsibilidad de la clase del dao versus de la clase y cuanta..363
F.- Momento de la apreciacin de la previsibilidad..........369
3.- LA DETERMINACION DE LA PREVISIBILIDAD: LOS INDICES DE
PREVISIBILIDAD.. 370
A.- Los ndices de previsibilidad..372
a.- Las declaraciones puestas en conocimiento del deudor...372
b.- Las apariencias exteriores.....373
c.- La economa del contrato...375
B.- Las caractersticas de los contratantes.......376
C.- Las estipulaciones del contrato........377
4.- PREVISTO Y PREVISIBLE. ....387
5.- FUNDAMENTO DE LA PREVISIBILIDAD......391
A.- La previsibilidad como manifestacin de la voluntad tcita de las partes
..........391
B.- La previsibilidad como manifestacin de la adecuada distribucin de
los riesgos..393
C.- La previsibilidad es una manifestacin de la facultad moderadora..395
D.- La previsibilidad como manifestacin de la inexistencia de la
responsabilidadcontractual ..395
E.- El fundamento de la teora del anlisis econmico del
derecho....399
F.- El fundamento de la previsibilidad en el principio de referencia al
contrato....401
G.- Nuestra opinin.......402
6.- PREVISIBILIDAD Y CAUSALIDAD........407
III.- PREVISIBILIDAD Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL....415
CAPITULO IV. EL DEUDOR DOLOSO.........425

I.- EL CONCEPTO DE DOLO.............425
1.- ANTECEDENTES........425
A.- El dolo en el derecho romano...425
B.- Su concepcin en el derecho comn...428
2.- EL DOLO EN EL DERECHO VIGENTE.......433
A.- El dolo en el incumplimiento contractual........434
a.- La nocin de dolo......434
b.- Problemas que plantea el dolo en el incumplimiento.....435
B.- El dolo ante la jurisprudencia....446
II.- EXTENSION DE LOS DAOS INDEMNIZABLES POR EL DEUDOR
DOLOSO.....454
CAPITULO V. LA MODERACIN DEL QUANTUM........466

I.- ANTECEDENTES....467
1.- ANTECEDENTES HISTORICOS....467
2.- EL DERECHO COMPARADO......469
II.- LA MODERACION EN EL DERECHO ESPAOL....472
1.- EL ORIGEN DE LA NORMA.....472
2.- FUNCION DE LA FACULTAD MODERADORA....475
3.- NATURALEZA Y PRESUPUESTOS...476
4.- LOS CRITERIOS O FACTORES DE MODERACION..480
A.- La concurrencia de culpas....481
B.- Monto de los daos superior a la previsin de las partes...484
C.- La conducta del deudor....485
D.- Gratuidad o precio notablemente inferior a su valor de mercado..487
E.- La situacin econmica de las partes........488
F.- Otros factores...490
5.- CARACTERISTICAS DE LA FACULTAD DE MODERACION492
A.- responde a una cuestin del quantum respondeatur...492
B.- Es una facultad discrecional....492
C.- Es una facultad no revisable en casacin........494
D.- No constituye un mandato para el juzgador..495
E.- No est sometida a regla alguna.....496
F.- Es una facultad aplicable de oficio por los tribunales.......497
6.- CAMPO DE APLICACION.....497
A.- La facultad de moderar y la responsabilidad extracontractual en el
Cdigo civil........ .498
B.- La facultad de moderar y la responsabilidad objetiva..499
C.- La facultad de moderar y la cuantificacin del dao en la
responsabilidad contractual.............500
Segunda parte
LA EXTENSION DEL DAO CONTRACTUAL EN EL DERECHO

CHILENO.
CAPITULO I. DESCRIPCION GENERAL DEL SISTEMA......503
CAPITULO II: LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR NO DOLOSO....509
I.- DEUDORES A LOS QUE COMPRENDE.....509
II.- CRITERIOS DE EXTENSION DEL PERJUICIO APLICABLES516
1.- CONSECUENCIA INMEDIATA Y DIRECTA....518
A.- La distincin de las dos funciones de la causalidad......518
B.- El dao directo en el derecho chileno..522
a.- La naturaleza del nexo causal.........523
b.- El concepto de dao directo......528
1) El deber de mitigar el dao....536
2) La anormalidad del dao .........545
2.- LA PREVISIBILIDAD DEL DAO.546
A.- Concepto...547
B.- Dao previsto y previsible..548
C.- La determinacin de la previsibilidad...549
D.- La previsibilidad ante la jurisprudencia......553
a.- La concepcin restringida del perjuicio previsto....553
b.- Hacia una ampliacin del concepto del dao previsible...555
E.- La distincin entre previsibilidad y relacin causal...561
CAPITULO III. EL DEUDOR DOLOSO......563
CAPITULO VI. APLICACIN DEL ARTCULO 1558 EN MATERIA DE
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL....567
CONCLUSIONES
I.- CONCLUSIONES SOBRE LA EXTENSIN DEL DAO CONTRACTUAL EN EL
DERECHO ESPAOL....... 571
II.- CONCLUSIONES SOBRE LA EXTENSIN DEL DAO CONTRACTUAL EN EL
DERECHO CHILENO....577
BIBLIOGRAFIA..580
TEXTOS LEGALES...591
INTRODUCCIN
CAPITULO I:
PLANTEAMIENTO Y VALORACIN GENERAL DEL
PROBLEMA.-
En el ao 531 de nuestra era, el emperador JUSTINIANO quiso

poner trmino a un ya viejo problema: el de la extensin del dao
indemnizable. A fin de solucionar lo que en sus propias palabras eran
dubitationes antiquae in infinitum, dict su famosa Constitucin estableciendo
reglas diferentes para los llamados casos certi e incerti. Pens el famoso
emperador que de esta forma daba fin a los inextricables rodeos que haba
caracterizado hasta el momento la fijacin del quantum resarcitorio. No poda
estar ms equivocado.
Han transcurrido casi exactamente mil quinientos aos, y en este
tiempo, como es evidente, son otros los reinos y los gobiernos; son otras las
lenguas y las ideas; son otras las legislaciones y sus interpretaciones; y, en fin,
son otros los casos que buscan solucin; pero hoy como ayer algo permanece
prcticamente inalterable: las dubitationes in infinitum que las normas sobre
valoracin del quantum suscitan.
Plantear el problema que estn llamadas a resolver las normas
sobre extensin del perjuicio indemnizable es una tarea relativamente sencilla:
Deben decidir ante un determinado hecho lesivo qu perjuicios deber
indemnizar el responsable y qu daos no ser de su cargo reparar. En otras
palabras, una vez solucionados los problemas del an respondeatur, esto es,
determinado el sujeto llamado a resarcir, y establecidos los perjuicios
materialmente ocasionado por el acto ilcito o incumplimiento obligacional, las
normas del quantum respondeatur estn destinadas a decidir las partidas o

clases de daos indemnizables y, como lgica consecuencia, decide tambin
los que no se repararn y que, en definitiva, debern ser soportados por la
propia vctima.
Lo sealado permite apreciar que la idea de la reparacin ntegra ha
sido siempre ms una quimera o ideal que una realidad practica, y el Derecho
nunca ha tenido como fin el resarcimiento sin lmites a favor del daado; y ello
a pesar del sentimiento de injusticia que en un primer momento pueda
producirnos ver a la vctima no indemnizada del todo.
Siguiendo a DE ANGEL, podemos afirmar que la verdadera
orientacin en materia de quantum resarcitorio se encuentra el principio de la
valoracin equitativa1. El propio JUSTINIANO nos indicaba que elevar el
cmputo hasta el infinito puede llevar a su propia imposibilidad y que, por lo
mismo, los daos siempre deben tasarse con la competente moderamine. Fue
tambin esta aspiracin de lograr una adecuada limitacin, para as favorecer a
la naciente industria, la que llev a los Tribunales ingleses a adoptar las
enseanzas de POTHIER en materia de previsibilidad, incorporndola junto a
un serie de criterios de delimitacin del perjuicio; todo lo cual lleva tambin sin
duda a afirmaciones del estilo: the full compensation is also rather vague
2
principle .
La tarea, entonces, de los criterios de extensin del perjuicio es
lograr el justo medio en materia de quantum resarcitorio para evitar, por un
lado, una mezquina indemnizacin en desmedro de la vctima y, por otro, que
la reparacin llegue hasta el infinito y haga en definitiva inviable e ilusorio el
resarcimiento. En pocas palabras: se persigue la equitativa o adecuada
moderacin.
De esta forma, la real complicacin surge, en primer lugar, con la
eleccin por parte del legislador de las reglas o criterios que se utilizaran en la
tarea de delimitar el perjuicio indemnizable; despus, con la interpretacin de
las mismas y, finalmente, con su aplicacin al caso concreto. A lo menos
1
DE ANGEL YAGEZ, RICARDO, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil,

Civitas, Madrid, 1995, pp. 55 y ss.
10
desde un punto de vista intelectual, y considerando que estamos entregados a

lo que en su momento decidi el legislador de turno, lo primordial para nosotros
son los dos ltimos problemas, vale decir, la interpretacin y aplicacin de los
criterios actualmente existentes en nuestro ordenamiento. Sin perjuicio, que
tarde o temprano esta labor pueda influir para mantener o modificar la eleccin
de las reglas actualmente vigentes.
La complejidad del tema es manifiesta. Prueba de lo anterior, es la
disparidad de criterio que existe incluso al calificar la naturaleza de las normas
sobre extensin del perjuicio. As, para DURANTON no existe problema ms
abstracto que ste, donde las leyes deben contentarse con indicar reglas
generales, dejando la aplicacin de las mismas a la astucia del tribunal segn
las circunstancias
y los hechos de la causa3. Una opinin absolutamente
diferente es la sostenida por LAURENT, quien comentando la opinin del

anterior autor, seala que en verdad no existe cuestin ms prctica que
4
aquella de los daos e intereses . Como se comprender, entre no hay

materia ms abstracta, segn uno, y no hay materia ms prctica, en opinin
del otro, no queda mucho margen para matizar o acercar posiciones. Esta
discrepancia entre dos grandes autores no slo demuestra la complejidad del
tema, sino que marca el inicio de otras tantas dudas respecto a una serie de
aspectos del quantum respondeatur, que han tenido desde siempre afanado a
los juristas en lograr su solucin o comprensin.
Los ordenamientos de los distintos Estados deben enfrentar una
serie de controversias sobre las reglas que rigen la extensin del perjuicio. No
son la excepcin, por supuesto, los pases seguidores del sistema francs o
latino a los cuales adscribe Espaa y Chile, y parece ser que aqu las
vacilaciones interpretativas se dan an con mayor intensidad. Precisamente, al
decir de LEN, estas interminables dudas que ha suscitado y todava suscita
la vieja pregunta del quantum respondeatur es un indicio de que el problema
no es de fcil solucin y de que aqu no se plantean cuestiones de mero
2
Idem., p. 56.
DURANTON, DI. M., Corso di diritto civile, secondo il codice francese, 4a edic. napolitana, a cura de
L. Parente, Napoli, n. 480, p. 138.
4
LAURENT, F., Principi di diritto civile, trad. al italiano de A. Di Majo, v. XVI, Roma 1881, n. 282, p.
3
11
hecho . En verdad, los llamados o criterios, reglas o principios de extensin del

perjuicio son de naturaleza jurdica o normativa, y el no comprenderlo ha sido
una de los motivos que ha impedido avanzar en su verdadera comprensin.
Estos criterios o principios jurdicos del sistema latino, plasmados en
el Code, y de ah a los textos que le siguen, no fueron creados de un momento
a otro en la mente del gobernante de turno. Muy por el contrario, ellos son el
fruto de un largo proceso que termin con la codificacin. En un momento en
que la doctrina de extensin del dao haba logrado su madurez y autonoma
respecto a los antiguos textos del Corpus juris civile, el legislador francs
procedi a extraer los trminos que, en su opinin, mejor la reflejaban. En
consecuencia, las palabras utilizadas por la ley se apartan de su sentido literal
y su significado est en ntima relacin con su rico contenido doctrinario e
histrico. De lo expuesto, resulta evidente que para desentraar el verdadero
sentido y alcance de estos criterios delimitadores, se debe recurrir al estudio de
su gestacin y desarrollo. De ms est decir que lo anterior no representa una
opinin aislada ni novedosa, pues desde ROCES, la generalidad de los autores
postulan la necesidad del anlisis histrico de las normas del quantum6.
En suma, las expresiones legales que cobijan las normas sobre
extensin del perjuicio consecuencias inmediata y directa y dao previsto y
previsible, son la descripcin sinttica o sincopada de una doctrina
desarrollada a travs de los siglos a partir de los textos romanos y enriquecida
por el aporte de diferentes juristas, y nicamente el estudio de su formacin
histrica permitir su adecuada comprensin, sin que a este respecto existan
atajos posibles.
261
5
LEN GONZLEZ, JOS MARA, "Acotaciones Histricas Al Artculo 1.107 del Cdigo Civil", en
"Estudios Jurdicos In Memoriam del Profesor Alfredo Calonge", Vol. II, Impresora Grfica Varona,
Salamanca - Espaa, 2002, p. 580
6
As los sostiene ROCES en sus Acotaciones al libro de FISCHER, HANS A, Los daos civiles y su
reparacin, traducido al alemn por W. Roces, Madrid, Biblioteca de la Revista de Derecho Privado,
1928, p. 286. En igual sentido, y aportanto un importante material histrico, LEN GONZLEZ, JOS
MARA: Gravedad de la culpa y extensin del resarcimiento (Notas para una interpretacin de los
artculos 1.103 y 1.107 del Cdigo Civil), obra indita, pp. 39 y ss. Tambin PANTALEN,
FERNANDO, El sistema de responsabilidad contractual (Materiales para un debate), en ADC, t. XLIV,
1991, pp. 1073 y ss., y CARRASCO PERERA, ANGEL, Comentario al artculo 1.107, en Comentarios
al Cdigo civil y compilaciones forales, t. XV, Madrid, 1989, pp. 710 y ss.
12
Pero no se crea que estmos ante un mero problema histrico o

terico sin consecuencias prcticas. Ni la causalidad, ni los criterios de
limitacin del perjuicio se han creado para seducir el espritu de juristas
ociosos, como parecen afirmarlo, o por lo menos creerlo por ah algunos. Todo
lo contrario. Se trata de un tema del derecho patrimonial, con directas
implicancias en la economa de los pases. No por nada, MOLINEUS escribi
su Tractatus para lograr la ampliacin del dao indemnizables, en una poca
en que los lmites de la Constitucin de JUSTINANO se haca demasiado
rgidos. De igual forma, los juristas anglosajones, en su momento, con la
mentalidad prctica que los caracteriza, buscaron los medios de delimitar los
perjuicios a reparar, y con ello fomentar la creciente industria nacida durante el
siglo XIX. En fin, no es mera casualidad que ste sea uno de los temas que
interesa a los seguidores de la llamada teora del anlisis econmico del
derecho.
Y si bien deficientes reglas o normas sobre la materia pueden
causar alteraciones en la economa de un pas, lo que ms afecta al desarrollo
econmico o comercial es la incertidumbre que provoca la falta de seguridad
jurdica en la adecuada interpretacin y aplicacin de las mismas. Por ello, no
se puede renunciar a conocer el verdadero significado de estas normas y
acudir al fcil expediente de afirmar que en estos temas ser simplemente el
criterio del juzgador de turno el que decida. Al contrario, es deber de los
estudiosos del derecho intentar dilucidar el
sentido tcnico jurdico de los
criterios de extensin del perjuicio, para que de esa forma los actores
econmicos puedan tener claridad respecto a las consecuencia que podr
acarrear el incumplimiento de sus compromisos.
Se ha elegido el estudio de las reglas de valoracin del quantum en
sede contractual por distintas razones: en este mbito nacieron y se
desarrollaron; aqu tambin es donde sin lugar a ninguna duda reciben
aplicacin todas ellas; y, finalmente, porque la atencin de los autores ha
estado centrada ms bien en el mbito de responsabilidad por hechos ilcito,
en desmedro de la contractual.
13
El presente estudio se inicia con una referencia a los principales

sistemas de extensin del perjuicio en el Derecho comparado occidental, para
apreciar que los problemas o interrogantes en todos ellos son los mismos, y las
respuestas que se han dado no presentan grandes diferencias, como en un
primer momento pudiera pensarse. La parte fundamental del trabajo est
dedicado al Derecho espaol, con innegables referencias a los ordenamientos
jurdicos francs e italiano. Se dedica un captulo a cada uno de los criterios
contemplados por el Cdigo civil espaol (previsibilidad, consecuencia
necesaria y moderacin judicial), donde junto a su formacin histrica se
estudiar sus aspectos dogmticos, y las conclusiones alcanzadas hasta el
momento por la jurisprudencia. En el caso especfico del criterio consecuencias
necesarias, se estim oportuno realizar tambin un anlisis de la causalidad y
el encuadramiento dentro de ella de la regla en estudio, como un principio
jurdico propio de una de las funciones del nexo causal. Adems, se dedican
captulos independientes para el anlisis de los conceptos utilizados por la
norma espaola, como son el deudor de buena fe y el incumplidor doloso, y las
distintas dudas que en relacin con ellos se han suscitado.
La segunda parte y final del trabajo se dedica al derecho chileno. Se
evitan aqu en lo posible las repeticiones intiles, y se dedica al anlisis de los
aspectos particulares de la legislacin chilena o las peculiares interpretaciones
que ha dado su doctrina y jurisprudencia, teniendo siempre presente las
conclusiones dogmticas a que se ha llegado en la primera parte del estudio.
Se ha intentado abarcar los principales problemas que plantean las
normas sobre extensin del perjuicio, en especial el verdadero significado y
funcin de cada uno los criterios. Para cumplir tal objetivo, hemos debidos
desprendernos de arraigadas creencias sobre el quantum resarcitorio y
proponer nuevas formas de entenderlo, teniendo siempre presente la doctrina
ms atenta en su estudio.
La tarea sin duda ha sido compleja y difcil, y aunque se ha tenido
un buen gua en estas aguas tormentosas, no se puede esperar ni aspirar dar
respuesta o solucin definitiva a los numerosos cuestionamientos que se
plantea y que seguirn planteando. Muchas de estas interrogantes llevan mil
14
quinientos aos aguardando una respuesta satisfactoria, por no decir dos mil o
ms ya JUSTINIANO las calificaba como dubitationes antiquae in infinitum.
Esperamos, eso s, que sea un paso, entre muchos otros que nos han
precedido, en la elaboracin de una doctrina moderna sobre la determinacin
del dao contractual en el derecho espaol y chileno.
15
CAPITULO II.LAS SOLUCIONES EN EL DERECHO COMPARADO.
La breve revisin de los sistemas ms importantes de extensin del

dao en el Derecho occidental, que ha continuacin se exponen, tiene una
doble finalidad: en primer lugar, hacer presente las diferencias, semejanzas y
aproximaciones en la respuesta que dan al problema del quantum resarcitorio;
y, en segundo lugar, advertir que la doctrina, en mayor o menor medida, no se
encuentra satisfecha con ninguna de las soluciones alcanzadas hasta el
momento por los distintos ordenamientos.
I.- SISTEMA ALEMAN.
Es indudable que el sistema ideado por el Code y seguido por

numerosos otros cdigos, entre ellos el espaol y el chileno, presenta variadas
complicaciones y dudas interpretativas. Esta, creemos, es la razn por la cual
algunos autores desean la simplificacin de nuestro sistema. Tal objetivo se
lograra eliminando las distinciones actualmente existentes sobre los grados de
culpabilidad y origen de la responsabilidad, utilizadas para fijar una mayor o
menor extensin del perjuicio resarcible. De esta forma, se nos dice se
prescindira tambin de clasificaciones y conceptos oscuros y de difcil
precisin, como son la previsibilidad y el dao directo o necesario. En opinin
de estos autores, no slo se acabara con los problemas interpretativos, sino
16
tambin con la situacin de inequidad que significa, ante idntico perjuicio, dar
reparacin ms amplia a unos que a otros. En resumen, se anhela un sistema
de reparacin integral para todos, cualquiera sea la fuente de la
responsabilidad y el grado de culpa del responsable.
En ese contexto, el sistema alemn aparece como el modelo a
seguir: sencillo, sin distinciones ni conceptos ambiguos, y con reparacin total
para el daado, cualquiera sea el grado de culpa en que haya incurrido el
7
responsable . Sin embargo, la realidad es otra, pues, la sencillez del BGB

por no decir su parquedad, ha originado serias dificultades en la prctica,
circunstancia que lo ha hecho merecedor de fuertes crticas por parte de su
doctrina. Dificultades y crticas que impiden estimarlo como una alternativa
viable para el reemplazo de nuestro sistema8.
1.- DISPOSICIONES LEGALES.

Para el estudio de la extensin del dao tiene importancia los
prrafos 249, 252 y 254 del BGB9.
7
Hacemos presente que la reforma al BGB del ao 2002 incluy una nueva redaccin para el 276; sin
embargo, se mantuvo el principio de la responsabilidad del deudor por dolo o culpa. Por ello se dice que
la reforma implic una mejora en la redaccin del precepto; pero no alter el fundamento de la
responsabilidad, y, en realidad, nada cambi. Ver ALBIEZ DOHRMANN, KLAUS: Un nuevo Derecho
de obligaciones. La reforma 2002 del BGB, en ADC, t. LV, 2002, p. 1168.
8
Aparte de no ser completamente cierta la afirmacin de que el BGB consagra un sistema de reparacin
integral en forma absoluta, desde el momento que contempla el criterio limitativo del deber de mitigar el
dao.
9
Las disposiciones del Cdigo Civil Alemn, en su traduccin al castellano, segn Cdigo civil alemn
Comentado BGB, cuya traduccin corresponde a EIRANOVA ENCINAS, EMILIO, Madrid - Espaa,
Marcial Pons,1998, son del siguiente tenor:
249: El obligado a reparar el dao, deber restablecer el estado de las cosas que existira a no haber
ocurrido el hecho que origina aquella obligacin. Si el dao consiste en la lesin de una persona o
deterioro de una cosa, el acreedor puede reclamar, en lugar de la reparacin efectiva, el dinero
necesario para realizarlo.
252: Lucro Cesante.
La indemnizacin incluir tambin el lucro cesante. El lucro cesante es aquel que probablemente se
habra esperado en el curso normal de los acontecimientos o de acuerdo con circunstancias especiales,
sobre todo a la luz de los preparativos y planes realizados".
254 (Compensacin de Obligaciones)
1. Si cualquier tipo de culpa por parte de la persona daada ha contribuido a causar el dao, la
obligacin de indemnizar a la parte perjudicada y el alcance de la indemnizacin a realizar depende de
las circunstancias; sobre todo de hasta qu punto el dao ha sido causado predominantemente por una u
otra parte.
17
249 Art um umfang des Schadensersatzes

Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen
wrde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wre.
Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschdigung einer Sache
Schadensersatz zu leisten, so kann der Glubiger statt der Herstellung den dazu
erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschdigung einer Sache schliet der
nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit
10
sie tatschlich angefallen ist.
252 Entgangener Gewinn
Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen
gilt der Gewinn, welcher nach dem gewhnlichen Lauf der Dinge oder nach den
besonderen Umstnden, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und
Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.
254 Mitverschulden
Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschdigten mitgewirkt,
so hngt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes
von den Umstnden, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von
dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschdigten darauf beschrnkt,
dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewhnlich hohen
Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen
musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern.
2Die Vorschrift des 278 findet entsprechende Anwendung11.
2. Esto se aplica tambin incluso si la culpa del perjudicado consisti slo en una omisin a la hora de
llamar la atencin del deudor acerca del peligro de un dao anormalmente alto que el deudor ni conoca
ni debiera haber conocido, o en una omisin a la hora de evitar o mitigar el dao. La disposicin del
278 se aplica mutatis mutandis.
10
Apartado segundo del 249 transcrito incluye agregado de la Zweite Gesetz zur nderung
schadensersatzrechtlicher Vorschriften (La segunda ley de modificacin de las disposiciones del Derecho
de Daos) de 19 de junio de 2002.
11
El 278 se refiere a la responsabilidad por los auxiliares.
18
2.- EXPOSICION DEL SISTEMA.

A.- CARACTERISTICAS RELEVANTES.
El sistema de reparacin del dao estructurado en el BGB presenta
profundas diferencias con el de inspiracin francesa; circunstancia que por lo
12
dems tanto autores germanos como latinos han hecho notar . Reconocido lo
anterior, debemos advertir que no se pretende realizar una descripcin
detallada de las diferencias entre ambos sistemas, ni tampoco efectuar una
visin pormenorizada del derecho a la indemnizacin en Alemania. El objetivo
perseguido es ms sencillo: indicar los aspectos ms relevantes de la
normativa germana sobre reparacin del perjuicio, deteniendo nuestro anlisis
en el aspecto que interesa al presente estudio, esto es, la solucin dada al
problema del quantum resarcitorio.
Aclarado lo anterior, partamos por indicar que los prrafos 249 a 255
del BGB, encargados de regular el modo y forma en que deben resarcirse los
perjuicios, as como la extensin de la pretensin indemnizatorias, son de
aplicacin general13, sin importar el fundamento especfico de la obligacin de
resarcir14. En consecuencia, en Alemania el quantum indemnizatorio tiene
12
A modo meramente ejemplar, entre los autores espaoles hace presente la divergencia entre ambos
sistemas, ROCES en sus Acotaciones al libro de FISCHER., Los daos civiles y su reparacin, cit., pp.
278 y siguientes. Entre los alemanes, hacen presente esta diferencia COING, HELMUT, Derecho privado
europeo, traducido por Prez Martn, Antonio, t. II, Espaa, Fundacin cultural del notariado, 1996, pp.
574 y ss.
13
Normas que se conocen bajo la denominacin de derecho de responsabilidad civil en sentido estricto.
En este sentido, HANS-BERND SCHFER, OTT, CLAUS, Manual de anlisis econmico del Derecho,
traduccin de Macarena Von Carstenn Lichterfelde, Madrid Espaa, Tecnos, 1991, pp. 151, 181 y
182. Ver tambin, LARENZ, KARL, Derecho de obligaciones, t. 1, versin espaola de Jaime Santos
Briz, Madrid-Espaa, Revista de Derecho Privado, 1958, pp. 192 y 193.
14
Sin perjuicio, en todo caso, de algunas normas complementarias atendiendo a la naturaleza especfica
de la obligacin resarcitoria.
19
una regulacin unitaria, sin distinguir entre responsabilidad contractual y

extracontractual15, como hacen los cdigos de inspiracin latina.
El 249 consagra dos ideas fundamentales para el rgimen
indemnizatorio: el principio del restablecimiento y el principio de la reparacin
ntegra, los que analizaremos a continuacin.
El BGB, manteniendo la tradicin de los Derechos germnicos,
tiene como una de sus caractersticas sobresalientes la primaca del principio
del restablecimiento o reparacin in natura, por sobre la indemnizacin en
dinero o en metlico. Segn este principio, no basta con pagar una suma de
dinero equivalente a la prdida de valor del patrimonio, sino que el obligado a
la indemnizacin debe restaurar el estado de cosas tal como se encontraran si
el evento daoso no hubiese ocurrido, y el patrimonio debe volver a su
composicin concreta. Por ejemplo, si el perjuicio consiste en la rotura de un
cristal, el patrimonio se restaurar al estado anterior poniendo otro; si se daa
un vehculo, ste debe ser debidamente reparado, etc. De esta forma, se
protege el llamado inters de conservacin o de integridad, y se ahorra al
acreedor el esfuerzo de tener que dedicar un tiempo determinado a la
reconstruccin de lo daado.
Los autores hacen presente que si bien el 249 II contempla el pago
de una suma de dinero lo que podra hacer pensar que estamos ante un
caso de reparacin en metlico, se trata en verdad de un caso de
restablecimiento o reparacin in natura, que tambin protege el inters de
conservacin y no el mero inters del valor. La nica diferencia con el caso del
249 I sera que aqu el perjudicado, en lugar de la reposicin o
restablecimiento efectivo, exige el dinero necesario para conseguirlo.
De lo expuesto, resulta que en el Derecho alemn la indemnizacin
en metlico tendr lugar nicamente en los casos sealados en el 250 (plazo
prudencial otorgado al obligado para reparar el dao, indicndole que vencido
ste no se admitir su reparacin) y en el 251 (no es posible la reparacin
15
WEYERS, HANS-LEO: La reforma del derecho de la contratacin en Alemania, ponencia

presentada en Congreso internacional sobre reforma del derecho contractual y la proteccin de los
consumidores, Zaragoza, 15 18 de noviembre de 1993, p. 20; FISCHER, cit., p. 141.
20
directa,
ella
es
insuficiente,
solo
es
posible
mediante
gastos
16
desproporcionados) .
Como ya indicamos, el 249, adems del principio del
restablecimiento, establece el principio de la reparacin ntegra, segn el cual
debe indemnizarse todo el perjuicio causado, sin que el grado de la culpa o la
previsibilidad subjetiva del alcance del dao puedan limitar el quantum
resarcitorio. En otras palabras, aunque el deudor haya incurrido en una
negligencia leve, debe reparar la totalidad del perjuicio, sin posibilidad de
morigerar su responsabilidad. Como contrapartida lgica, la obligacin
resarcitoria nunca puede sobrepasar la cuanta del dao, ni siquiera cuando
exista dolo, porque no se trata de una pena privada17.
En conclusin, el sistema alemn puede considerarse el prototipo
del ordenamiento que fija los lmites de la indemnizacin "sobre criterios
puramente objetivos, es decir, prescindiendo en absoluto del grado de
culpabilidad del obligado y atendiendo tan slo a la entidad de los daos y su
derivacin causal con el hecho que fundamenta el deber de indemnizar"18.
Hacemos presente, eso s, que en nuestra opinin el 254 comprende dos
deberes que logran moderar el rigor de la reparacin ntegra: el deber de
mitigar el dao y de informar sobre el peligro de un perjuicio anormalmente
alto19. Volveremos ms adelante sobre este aspecto.
B.- FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE EXTENSION DEL

DAO.En el BGB no tiene cabida la previsibilidad ni la facultad moderadora
de la responsabilidad en atencin al grado de culpa del responsable, y adems
16
SCHFER y CLAUS, Manual, cit., p 182; LARENZ, Derecho de obligaciones, cit., pp. 227 y ss.;
MEDICUS, DIETER: Tratado de las relaciones obligacionales, edicin espaola ngel Martnez
Sarrin, Bosch, Barcelona Espaa, 1995, p. 268, y FISCHER, Los daos, cit., pp 172 y ss.
17
LEN, Gravedad de la culpa y extensin del resarcimiento, cit., p. 6; WEYERS, La reforma, cit., p.
21; MEDICUS, Tratado, cit., p. 267 y ss.; FISCHER, Los daos, cit., pp. 37 y 38.
18
Ver LEN, Gravedad de la culpa, cit., pp. 4 y 5.
19
El 254 establece tambin la concurrencia de culpa; pero ella no cumple la finalidad de moderar la
responsabilidad, sino de fijar el dao que efectivamente caus el responsable.
21
20
considera resarcible incluso los perjuicios indirectos . En otras palabras, estn

ausentes los criterios clsicos del sistema latino para impedir una
indemnizacin desmesurada, y, en general, se encuentra desprovisto de toda
limitacin al quantum resarcitorio. Ante esto, surge la pregunta que parece
obvia: Por qu el legislador alemn prescinde de todo elemento de
delimitacin del dao?
Una primera razn la encontraramos en el concepto mismo del
perjuicio que manejaba la doctrina alemana imperante al momento de
redactarse el BGB. Nos referimos a la concepcin del dao abstracto o
matemtico propio de la Differenztheorie, segn la cual la indemnizacin se
determina mediante un clculo diferencial perjuicio21; teora no es slo la
herramienta o el mecanismo que permite la medicin del quantum, sino que
adems constituye el fundamento o la razn que llev al BGB a adoptar un
sistema de reparacin ntegra.
Para explicar lo anterior, partamos por indicar que en el ao 1855
FRIEDRICH MOMMSEN22, en su obra Zur Lehre vom Interesse, plante la
teora o hiptesis de la diferencia. Segn ella, el dao o inters se define
como la disminucin patrimonial dada por la diferencia entre el valor actual del
patrimonio del perjudicado y el valor que habra tenido de no verificarse el
hecho daoso.
En otras palabras, el perjuicio a resarcir se obtiene de la
comparacin de dos situaciones: la hipottica que existira de no haber

intervenido el acontecimiento que obliga a indemnizar y la actual realmente
23
existente .
Como
consecuencia
de
esta
forma
de
clculo,
en
la
20
LARENZ, expresa que la doctrina alemana no se ha preocupado de la clasificacin entre daos directos
e indirectos, porque el BGB establece la indemnizacin de ambos, cit., p. 194. Ver tb. VON TUHR, A,
Tratado de las obligaciones, traducido del alemn y concordado por W. Roces, Reus, reimpresin de la
1 edicin, 1999, Espaa, pp. 61 y 62. Sin embargo, se debe hacer presente que en Alemania los perjuicios
directos e indirectos se identifica ms bien con la clasificacin de los daos circa y extra rem lo que,
segn se dir, tiene importancia para explicar las razones que tuvo el legislador alemn para prescindir de
los criterios limitativos.
21
MEDICUS, Tratado, cit., p. 272; SCHFER y CLAUS, Manual, cit., p 182, e INFANTE RUIZ,
FRANCISCO JOSE, La reforma del Derecho de daos en Alemania, RdP, 2003, N 11, p. 145.
22
Para HAGEN, fue HOTMAN el verdadero padre de la idea, que pasar luego a MOMMSEN a travs
de a PUCHTA y UNTERHOLZNER. As se indica en PANTALEN, FERNANDO: Del concepto de
dao. Hacia una teora general del Derecho de daos. Tesis indita, 1981, p. 8, nota 1.
23
La expresin Inters, utilizada por MOMMSEN como sinnimo de dao, la obtiene del Derecho
Romano. En efecto, en el Corpus Iuris la indemnizacin del dao se denomina id quod interest, y de la
22
Differenztheorie no tiene cabida las limitaciones que el Derecho comn haba

establecido, como son la previsibilidad y la disminucin de la obligacin
resarcitoria atendiendo al grado de culpa del responsable.
La teora de la diferencia y su concepcin del dao, se impuso
muy rpidamente en la doctrina germana, y fue la que se tuvo en vista al
momento de fijar las normas del quantum en el BGB. Esta circunstancia habra
determinado la adopcin del sistema de reparacin ntegra en el Derecho
alemn24 y la exclusin de criterios como la previsibilidad del dao.
Otra razn para prescindir de toda limitacin al perjuicio
indemnizable, sera la confusin que existi en el derecho precodificado
respecto a los conceptos de dao circa y extra rem. Aunque esta
clasificacin ha sido objeto de las ms variadas y encontradas interpretaciones,
podemos decir, en trminos generales, que se entiende por perjuicio circa rem
el sufrido en la cosa misma objeto de la obligacin, y por extra rem el sufrido
en los dems bienes del acreedor. El problema se present porque los
pandectistas alemanes confundieron o identificaron esta clasificacin con la
moderna distincin de dao directo e indirecto25; y a consecuencia de esta
confusin, les result absolutamente injustificado limitar la responsabilidad del
palabra inter est infiere MOMMSEN una diferencia. En opinin de HONSELL, MOMMSEN entendi
incorrectamente la palabra interest, pues la expresin id quod interest no significa lo que est entre, sino
lo que algo importa o interesa a alguien. MEDICUS, por su parte, indica que en el Derecho Romano
pueden encontrarse cuatro significados para id quod interest, y uno de ellos, aunque no el ms comn, s
equivale a la expresin lo que est entre. Sin embargo, el Derecho Romano la utiliza en su sentido
diferente al de la teora de la diferencia, pues no se refiere al patrimonio en su totalidad, sino a un bien
singular. Para mayores antecedentes, puede verse: MEDICUS, DIETER, Id quod interest. Studiem zum
rmischen Recht. des Schadensersates, Alemania, 1962, pp. 300 y ss. PANTALEN, Del concepto de
dao, p. 2; MEDICUS, Tratado, cit., p. 272, y COING, Derecho privado, cit., p. 576 y ss.
24
COING, Derecho privado, pp. 576 y ss. Ver tambin la respuesta dada por FISCHER en Los daos,
cit., a quienes sostienen que la hiptesis de la diferencia no es conciliable con el sistema de reparacin
natural o efectiva establecida en el 249, pp. 18 y ss.
25
La doctrina alemana mantiene la identificacin entre la moderna clasificacin de dao directo e
indirecto y la romana de dao circa rem y extra rem, como se aprecia de los ejemplos dados por los
autores. De estos mismos ejemplos, se puede percibir que estiman indemnizables no slo los daos extra
rem propiamente tales, sino tambin los perjuicios indirectos segn el sentido dado por el Code. As,
LARENZ Derecho de obligaciones, cit, p. 194, seala como ejemplo de perjuicio indirecto aquel
que "no se manifiesta en el mismo objeto que sufri el dao, sino nicamente en el patrimonio del
perjudicado. VON TUHR Tratado, cit. pp. 61 y 62, da como ejemplo el deterioro de una mquina,
donde el dao inmediato sera la disminucin de su valor y las consecuencias ulteriores seran el paro de
la industria con el perjuicio por prdidas de ganancias, agregando que puede tambin sobrevenir el
vencimiento de una pena convencional por demora. Este mismo autor, en nota al margen, hace presente la
23
deudor nicamente a los directos o, lo que era lo mismo en su pensamiento, a

los circa rem, esto es, a los sufridos exclusivamente en la cosa misma objeto
de la obligacin. Ms injustificado resultaba an, dentro ya de los propios
daos circa rem, indemnizar nicamente a los que eran previsibles. Desde esta
perspectiva, era lgico estimar que tanto los perjuicios directos como los
indirectos, deban ser indemnizados, sin que importara su falta o no de
previsibilidad.
26
En relacin especfica al criterio de la previsibilidad, es posible

encontrar otro argumento por parte de los redactores del BGB para excluirla, y
se tratara de una razn de carcter dogmtico. En efecto, la decisin de limitar
la indemnizacin a los perjuicios previsibles presupone concebir al contrato
mismo como el fundamento de la responsabilidad.
En cambio, cuando la
fuente de la obligacin de indemnizar daos contractuales es la conducta

dolosa o culposa del deudor causante del incumplimiento, la nica
previsibilidad a tener en cuenta es la de la causalidad adecuada que, a
diferencia de la anterior, toma como base el momento de la realizacin de la
conducta o hecho imputable.
Debido a que para el BGB y la doctrina alemana la culpa es el
fundamento
de
la
responsabilidad
tanto
contractual
como
extracontractual, no puede la previsibilidad del dao al momento del

contrato ser un lmite a la indemnizacin debida. Ello, a diferencia de los
cdigos latinos, en que la culpa no es presupuesto constitutivo, sino el caso
fortuito el presupuesto extintivo de dicha obligacin, siendo aqu lgica la
limitacin de la previsibilidad27.
Hacemos presente, en todo caso, que algunos autores fueron de la
opinin que el 252 estableca la exigencia del requisito de la previsibilidad
28
para el lucro cesante . Pero se trat de una opinin aislada, rechazada por la
diferencia con el derecho francs, heredero de las enseanzas de POTHIER, donde la indemnizacin no
tendra una amplitud tan extendida.
26
CARRASCO PERERA, ANGEL, Comentario al artculo 1.107, en Comentarios al Cdigo civil y
compilaciones forales, cit., pp. 715 y ss., y PANTALEN, FERNANDO, El sistema de responsabilidad
contractual (Materiales para un debate), cit., p. 1087.
27
PANTALEN, Del concepto de dao, cit., pp. 566 y ss.
28
Nos referimos a los autores PLANCK y SCHERER, citado en FISCHER, Los daos, cit., pp 60 y ss.
24
casi totalidad de la doctrina. Por lo dems, los antecedentes histricos

corroboran claramente la ausencia de tal criterio. As, la memoria que
acompaaba al proyecto del BGB expresaba: El deber de indemnizacin
abarca todo el dao patrimonial, tanto las prdidas positivas experimentadas
como las ganancias frustradas y los menoscabos de todo gnero. Y el
29
causante del dao responde an de las consecuencias no previsibles . No

obstante lo anterior, y aunque se reconoce que la previsibilidad no tuvo cabida
en el BGB, modernamente se ha intentado instaurar un criterio delimitador
semejante por medio de la llamada Schutzzwecklehre, como tendremos
oportunidad de ver.
C.- PROPUESTAS DE MODIFICACION.Ante los perjuicios resultantes de un incumplimiento, El BGB carece

de reglas que le permita discriminar entre aquellos que deben indemnizarse y
los que no. Por ello, la determinacin del dao resarcible se plantea en
Alemania, casi exclusivamente, como un puro problema causal30. La
consecuencia de esta falta de criterios delimitadores es el riesgo es una
extensin desmedida de la responsabilidad; circunstancia que, por lo dems,
ha sido puesta de manifiesto por la doctrina31.
Por lo anterior, los autores alemanes han criticado duramente a su
sistema, ya que resienten la falta de reglas que permitan limitar la extensin de
los perjuicios, como sera la previsibilidad propio de las cdigos latinos, o un
poder moderador del juez, al estilo de la legislacin suiza. La ausencia de
estos criterios hace que dicho ordenamiento jurdico sea extremadamente duro
29
FISCHER, Los daos, cit, p. 60.

CARRASCO, Comentario cit., p. 718
31
En este sentido, MEDICUS, Tratado, cit., p. 273, indica que tanto la teora diferencial de clculo del
dao aplicable en Alemania como la teora de la causacin equivalente pueden llevar a una insoportable
atribucin de daos. Coloca el ejemplo de G que por un pequeo descuido de S sufre un accidente, que
produce un ligero dao en el coche, donde el acuerdo de reparacin con S dura slo 10 minutos; sin
embargo, al reanudar el viaje G sufre un dao de consideracin debido a una colisin masiva. El retraso
por el primer accidente es causa necesaria del segundo, pues no lo habra sufrido de no ser por la demora,
ya que habra transitado antes de su ocurrencia. Si se considera segn la teora diferencial del clculo del
dao, la situacin en que se encontrara sin el primer accidente, no inclua para G las consecuencias
graves derivadas del segundo accidente.
30
25
al momento de imponer la obligacin resarcitoria. Por lo mismo, se le da el

calificativo del todo o nada, pues o no impone ninguna obligacin
indemnizatoria o la impone por el total sin limitacin alguna32.
Pero la doctrina no se ha quedado en la mera denuncia, y para
superar las deficiencias del BGB en materia de regulacin del quantum
resarcitorio, proponen dos vas: una es reformar la normativa actualmente
existente; la otra, acudir a teoras causales o de imputacin de daos que
suplan las deficiencias legales. Lamentablemente, ninguna de las dos ha
llegado a buen puerto.
En relacin con la propuesta de una modificacin legal, se ha
sugerido introducir en el Brgeliches Gesetzbuch el criterio de la previsibilidad;
sin embargo, la propuesta que ms entusiasmo parece concitar es la dirigida a
otorgar al juez facultad moderadora, siguiendo como modelo el Cdigo de las
Obligaciones suizo.
Ya en el ao 1940, en un proyecto redactado por la Akademie fr
Deutches Recht, se propona una equitativa reduccin de la indemnizacin en
las hiptesis en que la culpa del daado fuese bastante leve y la condena al
resarcimiento pleno pudiese contradecir gravemente el sentido de justicia,
considerando las condiciones patrimoniales de las partes u otras circunstancias
del caso33. Con posterioridad, existieron otros proyectos de reforma en anlogo
sentido34.
32
WEYERS, La reforma, cit., p. 21; MEDICUS, Tratado, cit., pp. 272 y ss.
Ist sein Verhalten dem Tter nach seinen persnlichen Kenntnissen und Fhigkeiten nicht oder nur in
ganz geringem Masse vorzuwerfen, so tritt eine angemessene Minderung der Haftung ein, wenn nach den
Vermgensverhltnissen der Beteiligten und den sonstigen Umstnden des Falles die Belastung mit dem
vollen Ersatz dem gesundem Volksemfinden grblich widersprche. (Par. 8 del Proyecto: Grundfragen
der Reform des Sachadensersatzrechts, en Arbeitsbericht der Akademie fur deutsches Recht, MunchenBerlin, 1940, N 14, p. 92). Para ms informacin, pueden verse: REINHARDT, Die Billigkeitshaftung im
knftigen Schadensersatzrecht, en Arbeitsbericht der Akademie fr deutsches Recht, N 14, Mnchen - Berlin, 1940, p. 64 Y ss. Y especialmente p. 70 Y ss.; Id., Beitrqe zum Neubau des
Schadensersatzrechts, en Arch. civ. Praxis, 1943, p. 147 Y ss.; ESSER, Grundfragen der Reform des
Schadensersatzrechts, en Arch. civ. Praxis, 1943, p. 121 Y ss.; MINERVINI, Orientamenti verso la
responsabilita senza colpa nella pifi recente dottrina straniera, en Giustizia civile, 1952, p. 626 y ss. y
especialmente pp. 632 a 634. Ver tambin LEN, Gravedad de la culpa, cit., pp. 8 y sgts.
34
Nos referimos al proyecto de reforma elaborado con ocasin de 43 Deutsche Juristentag del ao 1960
y el anteproyecto del ao 1967.
33
26
Desafortunadamente, estas propuestas no lograron concretarse en

35
ley . Pero lo que resulta an ms lamentable es el hecho de que ninguna de

las dos grandes ltimas reformas legislativas al BGB signific una modificacin
al sistema del quantum. Nos referimos a la Gesetz zur Modernisierung des
Schuldrechts
36
de 26 de noviembre de 2001 , y a la Zweite Gesetz zur

37
nderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften de 19 de junio de 2002 . Si

bien, a esta segunda ley de Modificacin de las disposiciones del Derecho de
Daos se le reconoce el mrito de introducir importantes cambios en la materia
que europezan y modernizan el BGB, ella no signific una alteracin en
la esencia del sistema indemnizatorio alemn. Y en relacin especfica al
quantum, podemos decir que,
salvo la inclusin de un segundo prrafo al
35
Ver WEYERS, La reforma, cit., pp. 21 y 27 nota 9, y TRIMARCHI, PIETRO, Causalita e danno,
Milano, Dott. A Giuffr Editore, 1967, p. 92, nota 67.
36 Esta ley, conocida como la Groe Lsung y cuyo ttulo en espaol se ha traducido como Ley de
Modernizacin del Derecho de Obligaciones, ha sido calificadas como la ley con ms importantes
reformas desde la entrada en vigencia del BGB, y como la ms profunda y meditada reforma del sistema
alemn de obligaciones. Se indica que tuvo como detonantes la necesidad de transponer al ordenamiento
jurdico alemn las directivas 1999/44 de 25 de mayo de 1999, sobre las garantas de venta de bienes de
consumo; 2000/35, de 29 de junio de 2000, sobre la morosidad de las operaciones comerciales, y
2000/31, de 8 de junio de 2000, sobre comercio electrnico. Entre sus objetivos, estaran la mayor
claridad y transparencia del ordenamiento jurdico alemn, la modernizacin del Derecho de obligaciones,
recuperar la centralidad del BGB, reordenacin de instituciones bsicas del Derecho de obligaciones,
codificar figuras jurisprudenciales y lograr un BGB ms europeo e internacional. Para mayores
antecedentes, puede consultarse ALBIEZ DOHRMANN, Un nuevo Derecho de obligaciones, cit., pp.
1133 y ss.; e INFANTE RUIZ, FRANCISCO JOSE, Apuntes sobre la reforma alemana del derecho de
obligaciones: la necesitada modernizacin del derecho de obligaciones y la gran solucin, RdP, 2002,
N 8, pp. 153 y ss.
37
La segunda ley de Modificacin de las disposiciones del Derecho de Daos la primera es la de 16 de
agosto del ao 1978, tuvo cuatro objetivos principales: 1.- adaptar el derecho a las necesidades actuales
y mejorar la proteccin de las vctimas de daos, particularmente en el caso de lesiones personales; 2.mejorar la situacin de los nios en caso de accidentes de trfico; 3.- concretar la responsabilidad en los
accidentes de trfico y en las lesiones por productos farmacuticos; y 4.- adaptar hasta cierto punto el
derecho alemn de daos a los estndares europeos. Estos objetivos se tradujeron en diversas
modificaciones, que a modo meramente esquemtico pueden sintetizarse en las siguientes: 1 Reforma de
la responsabilidad por medicamentos. 2 Introduccin de la indemnizacin por dao moral en el Derecho
general de daos, extendindose a los supuestos de responsabilidad objetiva y responsabilidad contractual.
3 La exclusin de la compensacin por dao ficticio. 4 Aumento de los topes indemnizatorios en los
sistemas de responsabilidad objetiva. 5 La mejora de la posicin de los nios en los casos de accidentes
de trfico. 6 La ampliacin de la responsabilidad de los conductores de vehculos a motor. 7 La
ampliacin de la proteccin del derecho de autodeterminacin sexual. 8 La responsabilidad de peritos de
tribunal por opiniones errneas. Para ms antecedentes, ver INFANTE RUIZ, FRANCISCO JOSE, La
reforma, cit., pp. 153 y ss.; LAMARCA I MARQUS, ALBERT y RAMOS GONZLEZ, SONIA,
Entra en vigor la segunda ley alemana de modificacin del derecho de daos, InDret 3/2002,
Barcelona, abril 2003 (www.indret.com); y ULRICH, MAGNUS, La reforma del derecho alemn de
daos, InDret 2/2003, Barcelona, abril 2003 (www.indret.com).
27
apartado segundo del 249,
38
no existi modificacin alguna al respecto .
Queda, pues, entregada a futuras reformas la esperanza de un cambio.
D.- EL APORTE DE LA DOCTRINA.Segn hemos visto, hasta el momento no existe reforma legal al
quantum resarcitorio establecido originalmente en el BGB. A ello se suma el
hecho de que la negligencia en responsabilidad civil, a diferencia de la penal,
no comprende las consecuencias del evento daoso, por lo que no es posible
limitar por va de la culpa la extensin de la responsabilidad39.
Ante este panorama, la doctrina ha debido sacar el mximo
provecho a las escasas normas que contiene el BGB y plantear la extensin
del dao como una cuestin de naturaleza causal, para lo cual debi
abandonar la teora de la equivalencia de las condiciones y acudir a otras, que
permiten una mayor restriccin en el perjuicio a indemnizar.
Como ejemplo de las pocas reglas del BGB utilizadas para delimitar
el dao, se menciona el 254 apartado primero, que establece la concurrencia
causal en el caso que el perjuicio se produzca debido a la culpa del acreedor y
deudor. Sin embargo, si bien es verdad que cuando el perjudicado ha
contribuido a causar el dao, la obligacin de indemnizar puede disminuir y, en
ciertos casos, podra hasta desaparecer40, ello no se debe a que estemos ante
38
La modificacin en el 249 consisti en establecer que el IVA del costo de reparacin slo ser
indemnizado si la vctima lo ha satisfecho realmente. Con ello se evita la llamada indemnizacin del dao
ficticio, pues la vctima cobraba el IVA del coste de reparacin, y posteriormente encargaba la
restauracin del bien en establecimientos no oficiales, sin pagar el impuesto cuya suma fue solicitada
como parte de la indemnizacin y debidamente satisfecha.
39
MEDICUS, Tratado, cit., p. 273. En este mismo sentido, ENNECCERUS Tratado de Derecho civil,
ENNECERUS, LUDWIG; KIPP, THEODOR, Y WOLFF, MARTIN, t. II. Derecho de Obligaciones,
volumen primero, Doctrina general, 1 edicin, Bosch, Buenos Aires, 1944, p. 74, indica que cuando
el deber de indemnizar deriva de un acto culposo, es necesario haber previsto el primer resultado contrario
a derecho de tal acto, pues de otra forma no existira culpa, pero aclara que no interesa ni se requiere la
previsibilidad del dao que se deriva de dicho acto.
40
Se indica comnmente que el BGB fue el primer cdigo civil en establecer el requisito de la
concurrencia de culpas entre el perjudicado y el agente. As, el profesor YZQUIERDO expresa que en el
Derecho alemn se considera expresamente como una exigencia de la buena fe, y existe tambin
reconocimiento expreso en los cdigos civiles argentinos, suizo de las Obligaciones y portugus.
YZQUIERDO TOLZADA, MARIANO: Sistema de responsabilidad contractual y extracontractual,
Madrid, Dykinson, 2001, pp. 205 y 206. En la doctrina Italiana, CATTANEO expresa que en este aspecto
el civil law ha sido pionero y menciona los cdigos civiles austriaco, suizo e italiano, CATTANEO,
28
una norma destinada a adecuar el quantum respondeatur. En este sentido,

LEN, con acierto, seala que la disminucin de la carga resarcitoria no se
debe a que la intensidad de la culpa del deudor haya disminuido por la
intervencin de la culpa del acreedor. Aqu, la responsabilidad del deudor no se
atena por existir una compensacin de culpas, sino porque la negligencia del
deudor slo en parte ha causado el dao, y el resto de las consecuencias
daosas son imputables al actuar del acreedor, quien se ha colocado en una
41
situacin de autorresponsabilidad .
Donde s estimamos que se establece una autntica regla de
delimitacin es en el apartado segundo parte final del 254 (Esto se aplica
tambin incluso si la culpa del perjudicado consisti en una omisin a la hora
de evitar o mitigar el dao). Vemos aqu recogida la llamada evitabilidad
del dao, que en opinin de MEDICUS permitira superar el principio del todo
o nada, consagrado en el 24942.
Se ha estimado que
el BGB consagra otro criterio limitativo del
quantum resarcitorio en el 254 II, primera parte (Esto se aplica tambin

incluso si la culpa del perjudicado consisti slo en una omisin a la hora de
llamar la atencin del deudor acerca del peligro de un dao anormalmente alto
que el deudor ni conoca ni debiera haber conocido...); norma que ha llegado a
ser calificada como un remedo de la previsiblidad, aunque con consecuencias
43
diferentes a la misma . No obstante esta apreciacin, la verdad es que el BGB

GIOVANNI, Concorso di colpa del danneggiato, En Risarcimento del danno contrattuale ed
extracontrattuale a cura di Giovanna Visintini, Milano, Dott. A Giuffr Editore, 1984, pp. 40 y 41. Sin
embargo, se ignora que casi 50 aos antes que el BGB el Cdigo civil chileno estableci el concurso de
culpas en su artculo 2330, al sealar: La apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha
sufrido se expuso a l imprudentemente. El profesor DOMNGUEZ indica que los antecedentes
probables de esta disposicin seran el artculo 2199 del cdigo prusiano o el 1304 del cdigo austriaco.
DOMNGUEZ AGULA, RAMN: "Aspectos de la relacin de causalidad en el derecho chileno", en
Revista Roma e Amrica", Mucchi, 2000, pp. 124 y 125
41
LEN, Gravedad de la culpa, pp. 5 y 6.
42
En este sentido, MEDICUS, Tratado, cit., p. 271. Seala este autor que se utiliza preferentemente en
los accidentes de trfico, donde el perjudicado ha contribuido de forma imputable al nacimiento o
incremento del perjuicio; por ejemplo, si no se ha preocupado de una reparacin momentnea del coche
estropeado o ha ido tarde a un mdico. Aqu sera injusto que se respondiera de todo el dao, y por eso
el 254 abre la posibilidad de distribuir los perjuicios entre el causante del dao y el perjudicado y
quiebra el principio jurdico de todos los daos o nada. Se aprecia claramente de los ejemplos (no
arreglar oportunamente el coche o no ir al mdico), que el autor le da una interpretacin cercana al
criterio de la exigencia de mitigacin del dao.
43
Nos referimos a GMEZ POMAR, FERNANDO, Previsin de daos, incumplimiento e
29
no consagra la previsibilidad del dao, ni tampoco un criterio semejante o

parecido, y la disposicin citada simplemente establece una hiptesis de culpa
concurrente del acreedor perjudicado en la produccin del perjuicio,
consistente en haber omitido poner de manifiesto al deudor el riesgo de un
dao extraordinariamente alto o inusual. Adems, la norma es objeto de
crticas, porque permite que la informacin sea dada con posterioridad a la
celebracin del contrato, sin que el acreedor tenga derecho a exigir un
adecuado incremento de la contraprestacin pactada. En suma, no estamos
frente a una regla de delimitacin del dao propiamente tal, sino ante una
norma que impone al acreedor el deber o la carga de revelar al deudor en
cualquier momento, los perjuicios extraordinarios que puedan resultar del
incumplimiento44.
Por lo dems, la idea de encontrar en el BGB alguna norma que
acoja la previsibilidad no es nueva. Ya se hizo ya referencia a las opiniones
aisladas de algunos autores que en un principio postularon que dicho criterio
reciba aplicacin en materia de lucro cesante; idea que fue rechazada
tajantemente por la generalidad de doctrina45.
En definitiva, la ausencia en el BGB de criterios como la
previsibilidad, el dao directo, o la facultad moderadora por parte de los
tribunales, unido a la escasa ayuda que ofrecen las normas existentes para
limitar el quantum resarcitorio, determina que en Alemania la fijacin del
indemnizacin, primera edicin, Madrid, Civitas, 2002, nota 2, p. 14

44
PANTALEN, El sistema de responsabilidad contractual (Materiales para un debate), cit., p. 1028, y
GMEZ, Previsin de daos, cit., nota 59, p. 220, y pp. 220, 221, 233 y 234. Este ltimo autor seala
que, conceptualmente, la existencia de este deber no desnaturaliza el carcter de responsabilidad plena
45
FISCHER, Los daos, cit, p. 62. Hace presente que otro aspecto discutido en materia de lucro cesante
es el instante en base al cual se realiza el juicio de probabilidad de las ganancias frustradas.
LARENZ indica que surge la duda del momento en base al cual debe considerarse la probabilidad de
ganancia. Seala que en los indirectos con indirectos la doctrina alemana se refiere a los extra rem, el
dao no termina con el suceso creador sino que se desarrolla despus, por lo que deben tomarse en
consideracin los hechos posteriores. Coloca el ejemplo del dao sufrido en una mquina, que en dicho
momento no se esperaba que generara lucro alguno por falta de pedidos, pero despus se recibe
inesperadamente un gran pedido, que no puede ser atendido por no funcionar la mquina. Luego, ha de
atenderse a la probabilidad de ganancia no en el momento del hecho generador de la responsabilidad,
sino a la probabilidad desde el punto de vista del juzgador o criterio posterior que conozca tambin el
curso posterior de los hechos y lo tenga en consideracin en su decisin. LARENZ Derecho de
obligaciones, cit., pp. 208 y 209. Ver tambin ENNECCERUS, cit., pp. 74 y 75, y nota 21 de p. 74, donde
seala que PLANCK ha rectificado su opinin respecto al momento de clculo del juicio de probabilidad
30
perjuicio indemnizable se plantee como un mero problema de causalidad; o, si

se prefiere, como un problema de imputacin al deudor de determinadas
series causales. Es as que, en el rea civil, la doctrina y jurisprudencia
alemana, para impedir una indemnizacin excesiva o, en palabras de COING,
para dulcificar una regulacin indemnizatoria muy severa, tuvieron que
abandonar la teora de la equivalencia de las condiciones y acoger nuevas
teoras, como la causalidad adecuada.
Como sabemos, al igual que la equivalencia, la causalidad
adecuada parte de la premisa de que un resultado se produce por el conjunto
de una serie de condiciones; pero se diferencia porque no estima que todas
ellas sean iguales, sino que distingue entre las que son meras condiciones del
dao y las que realmente son causa del mismo. nicamente ser causa la o
las condiciones que se encuentren unidas al hecho daoso por una adecuada
relacin de causalidad. Y es la mayor o menor probabilidad de un evento o
condicin para causar el dao lo que permitir que se le considere o no como
la causa adecuada del mismo46. Para determinar el grado de probabilidad en
cuestin, se debe proceder a un pronstico retrospectivo a partir del evento
que se estima causa del dao, por lo que se requiere previamente la
descripcin del evento, el que deber comprender algunos antecedentes o
circunstancias que concurren en el suceso y omitir otros. Es claro que esta
descripcin puede ser ms o menos completa, como tambin es evidente que
modificndose la descripcin del evento tambin se modifica el juicio de
probabilidad con respecto al resultado daoso. As, la relacin entre un cierto
tipo de hecho daoso y la muerte de una persona, ser muy diferente si, por
ejemplo, en la descripcin se introduce o no el dato de ser la vctima una
persona hemoflica.
Ahora bien, respecto a los antecedentes o circunstancias que
deben tomarse en cuenta al momento de describir el evento, existen distintas
de las ganancias frustradas
46
La probabilidad se entiende como la frecuencia entre dos clases de eventos, el uno respecto del otro; en
el caso en estudio, la probabilidad se refiere a la frecuencia entre un evento y el resultado daoso. Ver
SOLEAU, ISABELLE, La prvisibilit du dommage contractuel (dfense et illustration de l article 1150
du Code civil), Thse pour le Doctorat d Etat, Universit de Droit d Economie et Sciences Sociales de
Paris, Paris II, 1979, pp. 265 y ss.
31
posiciones doctrinarias. Destacan en este sentido las aportaciones de VON

47
KRIES, THON y RMELIN ; pero las preferencias parecen estar con

TRAEGER y ENNECCERUS, cuyas formulaciones acercan el juicio de
causalidad al criterio de la previsibilidad del perjuicio, al tomar en cuenta
nicamente las circunstancias o antecedentes conocidos al momento del
48
hecho ilcito o del incumplimiento . Por lo tanto, para esta versin de la teora
de la adecuacin el dao ser directo si ste es previsible segn el curso
normal de las cosas, y si el perjuicio ocurre a consecuencia de un
encadenamiento excepcional o bizarro, ser calificado de indirecto49.
No obstante su xito inicial, las crticas contra la causalidad
adecuada se han ido acentuando en la doctrina alemana, hasta el extremo de
calificarla como una formula vaca50. Por ello, aunque sin abandonar del todo la
teora de la adecuacin, se ha ido imponiendo la denominada Objektive
47
Para VON KRIES slo se deben tomar en cuenta los antecedentes que el agente conoca al momento del
hecho daoso inicial, lo que significa hacer depender la causalidad de la psicologa (y confundirla con la
culpa). THON sustituye la previsin subjetiva de VON KRIES por una ms objetiva: lo que resulta
verosmil al hombre diligente y de conocimiento medio (buen padre de familia). Sin embargo, es
RMELIN quien realiza el mayor acercamiento a un anlisis objetivo de la causalidad, al postular que el
examen debe ser realizado ex post por el Juez y teniendo en cuenta todos los antecedentes que existan al
momento de la comisin del acto mismo y todos los antecedentes posteriores que fueran conocibles de
cualquier manera. Este es el pronstico objetivo retrospectivo con el cual se pretende evitar la confusin
entre probabilidad del resultado y previsin del resultado.
48
TRAEGER y ENNECERUS suministran la frmula ms simple, y, al parecer, la ms seguida. El
primero considera que un hecho solamente ser causa de los daos que puedan considerarse producidos
por l segn el curso ordinario y normal de las cosas, para lo cual se tomar en cuenta solamente los
antecedentes o circunstancias conocidos o conocibles ex ante. Sin embargo, para separarse del criterio de
la culpa y previsibilidad subjetiva, no se refiere a las condiciones conocidas por el responsable sino por
un ideal sujeto. La posicin de ENNECERUS es muy similar, con la nica diferencia que introduce una
presuncin: toda condicin necesaria del dao es presumida causa, a menos que el responsable demuestre
que se trata de un hecho que de modo general, normal es indiferente para la produccin de dao, de tal
suerte que solamente ha devenido como condicin del mismo por consecuencia de circunstancias
extraordinarias. Es decir, la diferencia entre la teora de ENNECERUS y la de TRAEGER es la inversin
de la carga de la prueba.
49
SOLEAU, La prvisibilit du dommage contractuel, cit., pp. 265 y ss. ; MARTY, M GABRIEL, La
Relation de Cause a Effet Comme Condition de la Responsabilit Civile (Etude comparative de
conceptions allemande, anglaise et franaise) En Revue, trimestrielle de Droit civil, 1939, pp. 691 y ss, y
TRIMARCHI, PIETRO, Causalita e danno, cit., pp.. 32 y ss.
50
VON TUHR, cit., p. 71; SCHFER y CLAUS, Manual, cit., p. 187, y MEDICUS, Tratado, cit., p.
275 y ss. VON TUHR seala que para los casos concretos la causalidad slo ofrece por regla general un
asidero muy superficial y aparente. SCHFER y CLAUS, por su parte, indica que recientemente se ha
puesto en duda la capacidad y aplicabilidad de la teora de la adecuacin, porque se dice no contiene
criterio material alguno de delimitacin sino que se centra en una previsiblidad de espera mayor, es decir,
la del observador ptimo. Se plantea tambin el problema de como obtener de ella criterios de
delimitacin objetivos y consentidos y si se quisiera tomar en serio se convertira en una formula vaca
32
Zurechnung. Para esta ltima, el decidir, entre los distintos perjuicios

materialmente ligados al hecho ilcito, los daos que deben ser de cargo del
responsable y los que no, es un problema esencialmente valorativo normativo.
En consecuencia, se est ante una cuestin de naturaleza claramente jurdica,
que debe resolverse con pautas ms o menos precisas ofrecidas por el
ordenamiento jurdico.
Para comprender la importancia de la elaboracin de criterios que
limiten el dao indemnizable, debe recordarse que no es necesaria una
imputacin subjetiva, porque basta que la culpa del agente en los casos en
que ella es exigida, est en relacin con la infraccin (el incumplimiento en
el caso de responsabilidad contractual), y no con las consecuencias ms
lejanas de la misma51. Lo anterior, determina que en responsabilidad civil es
necesario contar con una limitacin al quantum desde el punto de vista de la
imputacin objetiva, para as poder prescindir de las consecuencias
inadecuadas y extraordinarias en el clculo de la indemnizacin; limitacin que
el legislador alemn no habra expresado, en la creencia equivocada de que no
era necesaria por derivar del "concepto de causa"52.
Para
remediar la situacin anterior, la doctrina alemana ha
elaborado una serie de principios de imputacin objetiva, destinados a ser

utilizados como criterios de seleccin o delimitacin del dao. Entre ellos,
merece especial referencia el denominado Schutzzwecklehre o fin de
proteccin de la norma, cuyo desarrollo se debe al aporte de autores como
RABEL53 y VON CAEMMERER54. En palabras de ZIMMERMANN55, gracias a
porque al observador optimo, ms experimentado no se le ocultara casi nada de lo que pudiera resultar
del siniestro.
51
Como ya se expres, la situacin de la responsabilidad penal es diferente, pues en ella la culpa del
agente es exigida tambin con respecto a las consecuencias posteriores, logrndose de esta forma una
limitacin de la responsabilidad por va de imputacin subjetiva, lo que en materia civil no ocurre.
52
LARENZ, Derecho de obligaciones, cit., p. 201.
53
Ver RABEL, E, Das Recht. des Warenkaufs, reimpresin 1964, vol. I, pp. 491 y ss.
54
Ver VON CAEMMERER, ERNEST, Das Problem des Kausalzusammenhang im Privatrecht, en
Gesalmmelte Schriften, I, 1968, p. 395 y ss.
55
ZIMMERMANN, REINHARD, Estudios de Derecho privado europeo, traduccin de Antoni Vaquer
Aloy, primera edicin, Madrid, Civitas, 2000, pp. 129 y 130. En su opinin, la idea de base de la
contemplatio rule no es extraa al Derecho alemn, gracias a la hoy dominante Schutzzweclehre.
Volveremos sobre la teora de la imputacin objetiva en la primera parte del presente trabajo.
33
este principio, criterios como la previsibilidad de los sistemas latinos y la

contemplatio rule del common law, no resultan tan extraas al derecho alemn.
E.- CONCLUSION.
De lo expuesto, podemos afirmar que el BGB carece de normas que
permitan limitar el quantum indemnizatorio, circunstancia que unida al sistema
de reparacin ntegra, calculada segn la teora de la diferencia, determina que
la
obligacin
resarcitoria
sea
excesivamente
amplia,
sin
que
exista
prcticamente ninguna restriccin para los llamados daos consecuenciales o

ulteriores. La doctrina alemana ha tenido tambin que reconocer el fracaso de
sus esfuerzos para revertir esta situacin56, ya que no obstante la elaboracin
de principios y teoras como las de la causalidad adecuada y de la
imputacin objetiva, no se logrado hasta el momento una adecuada
57
limitacin en la extensin del perjuicio .
Las graves deficiencias que en este aspecto presenta el BGB,

puestas de manifiesto por autores alemanes y extranjeros, ha determinado
hacia l una opinin desfavorable, por lo que no ha sido considerado en la
legislacin interna de los pases, ni tampoco en principios o convenciones
58
internacionales sobre la materia .
56
Por todos: MEDICUS, Tratado, cit., p. 277

En palabras de SOLER: La carencia de una norma que expresamente limite la responsabilidad del
deudor no doloso a los daos que suponga la realizacin de los riesgos por l asumidos al tiempo de
contratar es el motivo fundamental que impide que se resuelva en el citado ordenamiento jurdico y de
forma definitiva el problema del (excesivo) resarcimiento de los llamados daos consecutivos o
ulteriores. Este desmesurado resarcimiento que los tribunales alemanes conceden por este tipo de
prdida, especialmente cuando se trata de lucros cesantes, no se debe, por tanto, y como posteriormente
veremos, al hecho de que la prueba de la probabilidad de su obtencin se encuentre convenientemente
facilitadas por normas como las recogidas en los 252.II BGB y 287 ZPO; sino a que baste para que
proceda la indemnizacin de prdidas extraordinarias con que el acreedor no haya podido evitarlas de
acuerdo por lo prescrito por el 254.II BGB; resultando indiferente que el deudor, de hecho, pudiera o
debiera haberlas asumido al tiempo de contratar". SOLER, cit., p. 54.
58
Sin embargo, no podemos dejar de mencionar que un reciente e informado sector doctrinal, en Espaa
(YZQUIERDO) y en Chile (DOMNGUEZ), siguen considerando el sistema de reparacin integral del
Derecho alemn preferible al sistema latino, a lo menos respecto a la ausencia del requisito de la
previsibilidad, y restan importancia a los problemas prcticos que ha suscitado. Ver, YZQUIERDO,
Sistema, cit., p. 251, y DOMNGUEZ HIDALGO, CARMEN, El dao moral, vol. II, primera edicin,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2000, p. 568.
57
34
II.- EL CODIGO DE LAS OBLIGACIONES SUIZO.1.- NORMATIVA.

Para nuestro estudio, tienen importancia los artculos 42, 43, 44 y
99 del Cdigo de las Obligaciones, pues estas disposiciones son las que nos
permiten apreciar las caractersticas relevantes del sistema indemnizatorio
59
Suizo y, en especial, la regulacin del quantum resarcitorio .
Artculo 42 : La preuve du dommage incombe au demandeur.

Lorsque le montant exact du dommage ne peut tre tabli, le juge le
dtermine quitablement en considration du cours ordinaire des choses et des
mesures prises par la partie lse.
Les frais de traitement pour les animaux qui vivent en milieu domestique
et ne sont pas gards dans un but patrimonial ou de gain font lobjet dun
60
remboursement appropri, mme sils sont suprieurs la valeur de lanimal .
Artculo 43 : Le juge dtermine le mode ainsi que l'tendue de la
rparation, d'aprs les circonstances et la gravit de la faute.
Lorsquun animal qui vit en milieu domestique et nest pas gard dans un
but patrimonial ou de gain, est bless ou tu, le juge peut tenir compte dans une
mesure approprie de la valeur affective de lanimal pour son dtenteur ou les proches
de celui-ci61.
Des dommages-intrts ne peuvent tre allous sous forme de rente que
si le dbiteur est en mme temps astreint fournir des srets.
Artculo 44 : Le juge peut rduire les dommages-intrts, ou mme n'en
point allouer, lorsque la partie lse a consenti la lsion ou lorsque des faits dont elle
est responsable ont contribu crer le dommage, l'augmenter, ou qu' ils ont
aggrav la situation du dbiteur.
Lorsque le prjudice na t caus ni intentionnellement ni par le effet
dune grave ngligence ou imprudence, et que sa rparation exposerait le dbiteur la
gne, le juge peut quitablement rduire les dommages-intrts.
Artculo 99: En general, le dbiteur rpond de toute faute.
59
Aunque de menor importancia para el presente anlisis, deben tambin tenerse en cuenta los artculos
45, 46 y 47.
60
Inciso tercero fue introducido por ley de fecha 4 octubre de 2002; vigente desde el 1 de abril de 2003
61
El inciso tercero fue introducido por ley de fecha 4 octubre de 2002; vigente desde el 1 de abril de 2003
35
Cette responsabilit est plus o moins tendue seln la nature particulire de

laffaire: elle s apprcie notamment avec moins de rigueur lorsque l affaire n est
destine procurer un avantage au dbiteur.
Les regles relatives la responsabilit drivant d actes illicites s appliquent
par analogie aux effets de la faute contractuelle.
2.- REGIMEN INDEMNIZATORIO.

A.- DESCRIPCION GENERAL 62
El rgimen indemnizatorio del Cdigo de las obligaciones suizo
presenta en muchos aspectos semejanzas con el establecido en el BGB;
parecido que tambin se aprecia en materia de quantum resarcitorio, al acoger
ambos el principio de la reparacin ntegra. Pero no son sistemas idnticos.
As, en materia de extensin del dao, segn veremos, el Derecho suizo tiene
una fisonoma propia que justifica su anlisis independiente.
Partamos por indicar que en la disyuntiva sobre rgimen nico o
dual atendiendo a la fuente generadora de la obligacin de indemnizar, el
Cdigo de las Obligaciones opt por un slo sistema, aplicable tanto a la
responsabilidad extracontractual como contractual. Para lograr esta unidad, el
inciso final del artculo 99 reenva el rgimen contractual a las normas
establecidas para los actos ilcitos63. De esta forma, el ordenamiento suizo se
diferencia de los sistemas latinos, que mantienen una regulacin dual, y se
acerca, en este aspecto, al BGB. Sin embargo, ms que una regulacin
unitaria propiamente tal, estamos, en realidad, ante una equiparacin del
rgimen indemnizatorio de la responsabilidad extracontractual a la contractual.
Esta situacin no ha pasado inadvertida a la doctrina, que considera mal
62
Para mayor informacin sobre el sistema suizo, puede consultarse: CUENDET, JEAN, La faute
contractuelle et ses effets: tude de l'article 99, alina du Code des Obligations, 2 edicin, Berna, 1970,
pags. 234 y ss.; ENGEL, PIERRE, Trait des Obligations en droit suisse, Neuchtel, Ides et Calendes,
1973, pp. 340 y ss.; DESCHENEAUX y TERCIER, La responsabilit civile, Berna, 1975, pags. 210 ss. y
236 ss. En idioma alemn: OFTINGER K. Schweizerisches Haftpflichtrecht, I, Zrich, 1958, pp. 232 ss.;
y BECKER H., Obligationenrecht, 2 edicin, Berna, 1941, pp. 238 ss. Y 503 y ss.
63
ENGEL, Trait, cit., p. 485.
36
64
redactado el artculo 99 inciso tercero , y ha discutido el alcance, total o

parcial, de dicha equiparacin. Especficamente, se discute la aplicacin en
materia contractual de los artculos 44 inciso segundo y 43 apartado primero,
segn tendremos oportunidad de referirnos.
Respecto a la forma de reparacin, y conforme a lo dispuesto en el
artculo 43, el juez tiene la facultad para decidir
en cada caso entre la
reparacin del perjuicio in natura o en dinero, aunque en la prctica es ms

frecuente la segunda65. Particularidad del Derecho suizo es tambin lo
dispuesto en el apartado segundo de la disposicin ya citada, que tambin
permite al magistrado fijar la indemnizacin dineraria bajo una forma de renta.
Como en todo ordenamiento jurdico, corresponde al acreedor el
peso de la prueba de los perjuicios demandados. Sin embargo, en los casos en
que el dao es cierto, pero no es posible la prueba estricta de su monto u
ocurrencia, el artculo 42 del Cdigo de las Obligaciones confiere al juez la
posibilidad de fijar equitativamente la idemnizacin.
En cuanto a la extensin del perjuicio indemnizable, el Cdigo de
las Obligaciones prescinde de las limitaciones propias de los sistemas latinos,
representadas por las clasificaciones de daos previstos - imprevistos y
directos indirectos66. De esta forma, de
igual forma que en el derecho
67
alemn, rige el sistema de reparacin ntegra . Como consecuencia de lo
anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia suiza coinciden en que se

debe indemnizar la totalidad del perjuicio efectivamente sufrido, calculado
segn la teora de la diferencia68. Sin perjuicio que lo anterior constituye la
64
En este sentido, LEUBA, ALEXANDRE,

L inexecutin du contrat, en weblaw,
(http://www.weblaw.ch/pdf/magister_leuba_71_vii_linexecution.pdf) , p. 87.
65
ENGEL, Trait, cit., p. 341.
66
MAZEAUD, HENRI, MAZEAUD, LEN y TUNC, ANDR, Tratado terico practico de la
responsabilidad civil delictual y contractual, t. 2, vol. II y t. 3, vol. I; traduccin de la quinta edicin por
Luis Alcal-Zamora y Castillo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires - Argentina, 1961, p.
288 n. 1677-2, donde se califica de extremadamente peligroso el hecho que un sistema carezca de ambas
limitaciones a la vez (del dao directo y del dao previsible), como sucede en el Cdigo Suizo de las
Obligaciones.
67
ENGEL, Trait, cit., p. 343; y JEANPRTRE, CORINNE, La responsabilit contractuelle du directeur
des travaux de construction, Thse, Universit de Neuchtel, facult de droit et des sciencies
conomiques, staempfli+Cie SA, entreprise darts graphiques, Berne, 1996, p. 182
68
Le dommage juridiquement reconnu rside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il
correspond la diffrence entre le montant actuel du patrimoine du ls et le montant qu'aurait ce mme
patrimoine si l'vnement dommageable ne s'tait pas produit. Sentencia del Tribunal Federal de fecha 1
37
regla general, en determinados contratos las partes puedan someterse a

normas especiales, que limitan la indemnizacin exclusivamente a los
69
perjuicios de carcter directo .

Pero lo que resulta ms importante es el hecho que el sistema de
reparacin total no es rgido o absoluto, pues se concede al juez la facultad
para reducir la extensin del dao a indemnizar. Es precisamente esta
ltima la nota distintiva del Derecho suizo, y a la que nos referiremos a
continuacin.
B.- LA FACULTAD MODERADORA.La gran diferencia con el sistema de reparacin total del BGB es
que aqu el principio no es absoluto e inderogable, sino que puede ser
atenuado en virtud de la facultad concedida al juez para fijar l'tendue de la
rparation, d'aprs les circonstances et la gravit de la faute. De este modo,
se impide la disyuntiva del todo o nada, aludida por MEDICUS, y a la que debe
enfrentarse muchas veces el juez germano. Decimos que esta encrucijada a no
la tiene el magistrado suizo, pues no slo est facultado para conceder la
indemnizacin o denegarla (en caso de no cumplirse con los requisitos legales
de octubre de 2001, ATF 128 III 22, considerando 5 (www.bger.ch). Ver tambin ATF 127 III 73
considerando 3c y ATF 120 II 296, considerando 3b
69
Nos referimos a los artculos 1.6 del Rglement SIA 102 (1984), y 1.6 del Rglement SIA 103 (1984),
que establecen, para los contratos de construccin, limitaciones a la responsabilidad del arquitecto y del
ingeniero, los que slo respondern del dao directo. En todo caso, el alcance esta limitacin es discutida,
pues se considera ambigua la limitacin al dao directo, ya que se estima puede ser entendida de
diferentes maneras. En este sentido, el considerando 9 letra c del fallo la primera Corte civil del Tribunal
Federal, de fecha de 18 de julio de 2000, expresa: c) L'art. 1.6 du rglement SIA 102 peut tre compris
de diferentes faons. On peut y voir une vritable limitation de la responsabilit de l'architecte ne portant
que sur les atteintes causes la construction, ce qui exclurait, par exemple, le dommage provoqu des
objets se trouvant sur place (HESS, op. cit., no 27 in fine); on peut aussi soutenir que cette disposition ne
vise que la perte effective et non le gain manqu, tel celui conscutif une prise de possession retarde
des locaux (JEAN HEIM/HENRI BAUDRAZ, La rvision du rglement SIA 102, in JdT 1984 I p. 131) ou
le prjudice conomique (HANS RUDOLF SUTER/PHILIPPE ABRAVANEL/PHILIPPE JOYE, Les
nouveaux Rglements SIA 102 et 103, in Journes du droit de la construction, vol. 2, Fribourg 1985, p.
75). A l'inverse, on peut considrer cette clause comme un simple rappel du droit en vigueur, plus
particulirement du principe de la causalit adquate, dans le sens o seul le dommage se trouvant dans
un tel rapport de causalit avec le manquement de l'architecte peut tre mis la charge de ce dernier (cf.
RAINER SCHUMACHER, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in Le droit de l'architecte, 3e d.
Fribourg 1995, no 558; HESS, op. cit.,no 25). En ATF 126 III 388 (www.bger.ch).
Ver tambin, JEANPRTRE, La responsabilit, cit., p. 184
38
para su procedencia); sino que tambin puede decidir concederla, pero

atemperarla en cuanto a su extensin, si estima que las circunstancias que se
dan en el caso concreto as lo ameritan.
Es aconsejable otorgar a los magistrados el poder para reducir el
quantum resarcitorio? La respuesta a esta interrogante est ntimamente
relacionada con el concepto y funcin de la indemnizacin, y ms
genricamente con la idea de equidad que maneje cada sistema, pues aceptar
reducir la carga indemnizatoria significa decidir que el lesionado tendr que
soportar por lo menos en parte con el dao sufrido. Est adems tambin
relacionado con la confianza que el legislador manifieste hacia el rgano
jurisdiccional respectivo. Veremos ms adelante que el codificador francs, a
diferencia del suizo, no demostr precisamente gran confianza.
VON
THUR
defiende
el establecimiento
de
esta
facultad
moderadora. Reconoce que con ella puede parecer contradicha la idea del
resarcimiento de daos, al traer al rea civil criterios penales (donde se
considera el grado de culpa), lo que no correspondera, pues en el mbito civil
nicamente se debe analizar la situacin del perjudicado, siendo indiferente si
existi dolo o culpa por parte del responsable, y al no proceder as se
cometera una injusticia con la vctima. No obstante, seala que tambin debe
tenerse presente que cuando se peca de negligencia, una responsabilidad muy
amplia puede ser muy dura, incluso ms que una pena, en especial si se
considera la tenue lnea que separa la culpa leve de la ausencia de tal y lo
difcil de trazar los lmites de la causacin adecuada. Por lo anterior, concluye
que no es injusto autorizar al juez para que trate a los autores del dao por
simple negligencia con menor rigor; y tampoco olvidar que en el caso de que la
persona lesionada sufra de una mala situacin patrimonial, podr denegar este
favor70.
a.- Factores de moderacin de la responsabilidad.
El ejercicio de la facultad de moderacin no puede ser arbitrario ni
caprichoso, pues su aplicacin significa restringir o limitar la obligacin
resarcitoria establecida en favor de la vctima. En consecuencia, resulta
70
Tratado, cit., p. 76.
39
evidente que su ejercicio debe fundarse en determinadas circunstancias, que la

hagan aconsejables; situacin que, por lo dems, no escap al legislador
suizo. Corresponde, entonces, referirnos a los factores o circunstancias que
posibilitan moderar el quantum resarcitorio. Son los artculos 43 y 44 del
Cdigo de las Obligaciones, los que se refieren a ello, adems del artculo 99
en relacin especfica a la responsabilidad contractual. Para efectos
metodolgicos, podemos distinguir, por un lado, los factores de moderacin
expresamente regulados en la ley y, por otro, la causal genrica entregada a
la apreciacin del juez segn las circunstancias del caso.
1) Factores de moderacin expresamente contemplados.Se estiman como factores de de esta clase la levedad de la culpa, el
consentimiento del lesionado, la culpa del lesionado y la situacin econmica
del responsable. Sin embargo, no todos ellos son en realidad factores de
moderacin o, por lo menos, no siempre lo son, y sirven ms bien para excluir,
total o parcialmente, la obligacin resarcitoria por parte del demandado, por no
ser responsable del perjuicio que se le imputa.
a) La levedad de la culpa del responsable. En su papel de elemento
moderador de la responsabilidad, ha sido objeto de diversas interpretaciones.
Para DE CUPIS, esta norma permite aumentar o disminuir la cuanta de los
daos indemnizables, segn aumente o disminuye el grado de culpabilidad del
deudor71. Se replica a esta opinin diciendo que no es el sentido de la norma
aunque su redaccin pudiera, en parte, darlo a entender, pues a lo nico
que autoriza es a la reduccin del dao (y no a su aumento), por razones de
equidad y siempre que el deudor haya cometido solamente una culpa leve72.
En todo caso, tampoco es cuestin de aplicar simplemente el silogismo culpa
leve, reparacin mnima, pues ello significara que solo la culpa grave
71
DE CUPIS, ADRIANO, El dao. Teora general de la responsabilidad civil, traduccin de la 2

edicin italiana y estudio preliminar por A Martnez Carrin, Barcelona, Bosch, 1975, p. 310. Seala este
autor que para determinar el montante del dao resarcible, el juez est en condiciones de tomar en
consideracin slo la diferencia entre el dolo y la culpa en sentido estricto, sino tambin la diferencia
entre los grados de esta ltima.
72
LEN, Gravedad de la culpa, cit., p. 10.
40
impondra la reparacin total, lo que estara en contradiccin con los principios

73
de la responsabilidad civil fundada sobre la idea de la restitutio in integrum .

La facultad moderadora podra operar, por ejemplo, en aquellos
casos en que la culpa cometida apenas se diferencia del caso fortuito y
resultare contra la equidad, en el caso concreto, hacer cargar al responsable
del entero dao. En este sentido, el Tribunal Federal suizo ha estimado que
procede la reduccin si la faute n'est pas grave et notamment si elle relve de
la ngligence74.
Para un sector de la jurisprudencia y doctrina suiza, la levedad de la
culpa sera un factor con autonoma propia, es decir, que puede concurrir o no
con los dems causales de moderacin; pero que por s sola bastara sin
necesidad de otra circunstancia, y de concurrir otro factor no necesariamente
se requerira que el obligado haya incurrido en una negligencia leve75. Somos
ms bien de la idea que se trata de un requisito o supuesto que debe estar
siempre presente para que proceda el ejercicio de la facultad judicial de
moderacin del quantum resarcitorio. Siguiendo a LEN, podemos decir
que el Cdigo de las Obligaciones suizo permite la moderacin de la
responsabilidad siempre que la culpa cometida sea de carcter leve y as se
justifique, por razones de equidad, en atencin a las circunstancias del
caso 76. En otras palabras, sin culpa leve no puede haber moderacin, con
independencia de que concurran otros factores. Por lo dems, as lo deja
expresamente establecido el artculo 44 apartado segundo que permite
aminorar la responsabilidad en atencin a la situacin econmica del
responsable, siempre que ste sea responsable nicamente de negligencia
ligera.
b)
La
culpa
del
lesionado.-
Esta
causal
se
encuentra
expresamente regulado en el artculo 44 apartado primero del Cdigo de las
73
ENGEL, Trait, cit., p. 344

(RO 82 II 31). Sigue esta doctrina el fallo de 25 de septiembre de 1963, y sentencia de la 1 Corte
civil de 22 de octubre de 1991. Este ltimo referido especficamente a un caso de responsabilidad
contractual del abogado, en www.bger.ch.
75
En este sentido, ENGEL, Trait, cit., pp. 343 y ss.; JEANPRTRE, La responsabilit, cit., pp. 182 y ss.
76
Gravedad de la culpa, cit., p. 10. El profesor LEN GONZALEZ expresa tambin la idea
anteriormente expuesta en sus notas mecanografiadas, que gentilmente proporcion a este autor.
74
41
Obligaciones, al referirse a los casos en que los hechos del lesionado ont
contribu crer le dommage, l'augmenter, ou qu' ils ont aggrav la situation
du dbiteur. El hecho culpa del lesionado permite al juez reducir e incluso
denegar la indemnizacin, y puede manifestarse tanto en hechos anteriores o
coetneos al acto ilcito, como en hechos posteriores al mismo, lo que
suceder cuando no se toman las medidas necesarias para atenuar los efectos
del acto o para limitar el dao.
El primer supuesto culpa manifestada en hechos anteriores o
coetneos es ms bien un caso de concurrencia causal. Por lo mismo, no
aborda un problema de la extensin del dao, ni consagra un factor reduccin
del perjuicio. Su finalidad es otra: precisar o determinar hasta qu punto el
dao fue realmente causado por el deudor y hasta qu punto es obra del
propio perjudicado. Obviamente, el obligado al resarcimiento solo puede serlo
por los perjuicios que efectivamente ocasion y no por aquellos que son obra
del propio lesionado. Es sta la verdadera razn por la cual el Juez puede
reducir el monto de la indemnizacin, y no porque estemos ante una causal de
moderacin del perjuicio77.
La segunda hiptesis puede estimarse un factor de reduccin del
dao propiamente tal, pues se orienta al deber de mitigacin. Aqu, el juez
puede ordenar la moderacin de la indemnizacin, no porque el obligado al
resarcimiento no haya causado el perjuicio, sino porque el afectado pudiendo
haber impedido en todo o parte su produccin, nada hizo78.
c) La situacin econmica del responsable.- Se encuentra regulada
en el artculo 44 apartado segundo del Cdigo de las Obligaciones y se funda
en la equidad. Tiene por finalidad impedir que el deudor quede sin recursos
producto de la obligacin de reparar que pesa sobre l.
En cuanto a los requisitos que la hacen procedente, resulta claro
que quien desee beneficiarse con su aplicacin, tiene que suministrar al juez la
77
En este sentido, TRIMARCHI, Causalita, cit., p. 182

Se indica tambin como factor de moderacin el consentimiento del lesionado. Este factor tendr lugar
cuando el afectado haya consentido el perjuicio respecto de derechos sobre los cuales no puede disponer
libremente. Al no ser derechos de libre disposicin, el consentimiento del lesionado no exime de
responsabilidad; pero el juez podr reducir e incluso suprimir la indemnizacin. Ver ENGEL, Trait, cit.,
p. 344
78
42
informacin necesaria sobre la situacin financiera que le afecta. Adems el

deudor slo puede haber incurrido en una culpa leve. Pero se ha estimado que
no basta considerar nicamente la situacin econmica del llamado a
responder, sino que tambin debe tenerse en cuenta la del propio perjudicado.
En otras palabras, se exige adems de los requisitos establecidos en el artculo
44 apartado segundo, que el actor no se encuentra por su parte en una difcil
situacin econmica como consecuencia del hecho daoso.
Esta causal de moderacin nos recuerda el pasaje del DIGESTO
que excluye el resarcimiento ntegro en favor del comprador evicto, cuando no
era previsible que el bien vendido a un precio bajo alcanzara un valor tan alto
(D.19, 1, 43-44). Para ilustrar lo anterior, se da el ejemplo del esclavo que
luego se convierte en conductor de cuadrigas o actor de teatro, incrementando,
como se supondr, considerablemente su valor. Se decide limitar la
responsabilidad del vendedor, no slo por lo imprevisible que puede resultar el
aumento del precio del bien evicto, sino tambin por ser el responsable una
persona de mediana fortuna. Por lo expuesto, no parece errado pensar que
este pasaje del Digesto sea uno de los precedentes ms interesantes de la
norma en estudio.79
Finalmente, la doctrina suiza discute la aplicacin de esta causal en
materia de responsabilidad contractual, segn veremos.
2) Causal genrica de moderacin.El artculo 43 apartado primero consagra una clusula de carcter
genrico, que permite moderar la responsabilidad, tomando en consideracin
las circunstancias de cada caso. Obviamente, no es posible fijar de antemano
cuando estamos ante un supuesto que hace procedente la moderacin, pues
todo depender de la situacin concreta, y la valoracin de la circunstancias
corresponder al juez.
No obstante el carcter genrico de esta facultad, que hace
imposible una enumeracin taxativa, la doctrina y la jurisprudencia menciona
79
Ver LEN, Gravedad de la culpa, cit., p. 19. Del mismo autor, ver tambin: De nuevo sobre el art.
1107 del cdigo civil: los daos previstos o previsibles en Estudios de derecho de obligaciones.
43
algunos supuestos que ilustran la concrecin de este genrico factor de

moderacin. Entre ellos podemos citar: el carcter demasiado lejano e incierto
de los daos, esto es, la dbil intensidad del nexo causal; haber experimentado
el propio deudor un grave dao, a consecuencia del hecho por el cual debe
responder; existir una notable desproporcin entre la ligera negligencia del
deudor y la grave culpa del acreedor; ser responsable el deudor de una culpa
ligera que ocasiona un grave dao; La intervencin del azar o la fatalidad en la
produccin del dao; o encontrarse la vctima en mejor situacin econmica
que el deudor80; supuestos todos ellos que en mayor o menor medida permiten
dar contenido a la causal genrica de moderacin.
En lo que dice relacin especfica con la responsabilidad contractual,
se discute si el hecho de fijar una remuneracin inferior a la normal por la
prestacin del servicio contratado, puede incluirse en la causal genrica del
artculo 43 apartado primero del Cdigo de las obligaciones. La doctrina se
encuentra dividida, y entre los que s la consideran un factor de reduccin
podemos mencionar a CUENDET y GAUCH. JEANPRTRE tambin estima
que debe tomarse en cuenta para moderar la responsabilidad, pero no por el
artculo 43, sino en virtud del artculo 99 apartado primero, cuando expresa:
s apprcie notamment avec moins de rigueur lorsque l affaire n est
81
destine procurer un avantage au dbiteur .
b.- Campo de aplicacin

No existe duda respecto a la aplicacin de la facultad moderadora
en la responsabilidad aquiliana. En materia contractual, por el contrario, el
tema ha sido discutido. Como se sabe, la atribucin judicial para reducir el
monto indemnizatorio se encuentra regulada en la responsabilidad por actos
Homenaje al profesor Mariano Alonso Prez, t. II, Madrid, La ley, 2006, p., 143, nota 19.
80
LEN, Gravedad de la culpa, cit. pp. 10 y 11; ENGEL, Trait, cit., p. 345, y JEANPRTRE, La
responsabilit, cit., pp. 182 y 183. Ver tambin fallo del Tribunal Federal de fecha 25 de septiembre de
1963 (www.bger.ch).
81
La responsabilit, cit., pp. 184 y 185. En lo que s parece existir acuerdo, es en el hecho de no poder
invocarse la culpa concomitante de un tercero para impetrar la moderacin de la responsabilidad
establecida en el artculo 43 apartado primero. JEANPRTRE, lo refiere especficamente al director de
trabajos de construccin, quin no podr invocar la culpa de un contratista para solicitar reduccin de su
deber de indemnizacin frente al dueo de obra. cit., p. 183.
44
ilcitos (artculos 41 y siguientes) y es por reenvi del artculo 99 que se

entiende aplicable a la responsabilidad contractual. Se ha planteado que la
redaccin de dicha norma es equivocada, y que los factores reductores de
responsabilidad no pueden aplicarse en beneficio del deudor contractual, o por
lo menos deben recibir una aplicacin restrictiva. El argumento para sostener
tal afirmacin es el hecho que el deudor ha recibido una remuneracin que lo
obliga a un comportamiento no daoso, en especial cuando es un deudor
82
especialista o profesional que debe soportar los riesgos de su oficio .

El factor de moderacin que ms dudas ha suscitado respecto a su
aplicacin en materia contractual es, sin duda, el establecido en el artculo 44
apartado segundo, esto es, la situacin econmica del responsable. Los que
niegan su aplicacin dicen que si el deudor se compromete ms all de sus
medios y finalmente no puede ejecutar la prestacin prometida, el
incumplimiento se debe a su propia culpa, por lo que no resulta adecuado
beneficiarlo con una reduccin de la obligacin indemnizatoria; reduccin que
terminar siendo a costa del acreedor83.
Pero la jurisprudencia suiza se separa de la opinin doctrinaria
expuesta, y aplica sin problema los factores de moderacin en el mbito de la
responsabilidad contractual. As por ejemplo, la primera Corte civil, en
sentencia de fecha 18 de julio de 2000, seal: En matire contractuelle, en
vertu du renvoi de l'art. 99 al. 3 CO, le juge dtermine le mode et l'tendue de
la rparation selon l'art. 43 al. 1 CO c'est--dire d'aprs les circonstances et
la gravit de la faute. Le juge dispose cet gard d'un large pouvoir
d'apprciation , y el fallo de fecha 15 de junio de 1971, sobre un caso de
responsabilidad contractual, indicaba: Les art. 42 44 CO sont galement
applicables, confrant au juge un large pouvoir d'apprciation 84.
82
JEANPRTRE, La responsabilit cit., p. 183; LEUBA, L inexecutin, cit. p. 87.

LEUBA, L inexecutin, cit. p. 88.
84
4C.397/1999 y ATF 97 II 142, (www.bger.ch).
83
45
C.- INFLUENCIA.
La conveniencia de que el juez goce de facultades para moderar el
quantum indemnizatorio ha estado presente en los codificadores y en la
doctrina. Durante la gestacin del Code, y siguiendo los postulados de
POTHIER, se propuso otorgar a los magistrados atribuciones para reducir la
indemnizacin debida; pero la idea no prosper por la desconfianza que
inspiraba el ejercicio de tal potestad por parte de la magistratura.
A nivel
doctrinario, tambin se ha hecho ver la necesidad de una norma que permita al

juzgador reducir la indemnizacin debida. Ilustrativo resulta en este sentido, la
posicin de los autores alemanes, que han hecho presente la necesidad de
incorporar en el BGB la facultad judicial para moderar la indemnizacin, y si
bien es cierto que hasta la fecha la idea no se ha traducido en texto legal, se
sigue insistiendo en su necesidad.La legislacin de los pases occidentales, por regla general, no
contemplan una facultad semejante a la del Derecho suizo que permita a sus
respectivos rganos judiciales moderar la obligacin resarcitoria.
Y esta
parece ser la situacin predominante tanto en los pases del Common Law
como en el Derecho continental europeo85. Sin embargo, lo anterior no es una
regla absoluta, pues el Cdigo de las Obligaciones suizo ha influenciado a
diversas legislaciones, que contemplan normas destinadas a que los
tribunales, en determinadas circunstancias, puedan decidir la reduccin del
quantum indemnizatorio. De partida, no podemos olvidar al Cdigo de las
Obligaciones de Turqua de 1926 prcticamente una trascripcin o copia del
texto suizo, el que consagra la facultad judicial para restringir la extensin de
la carga indemnizatoria, en principio ntegra, que pesa sobre el deudor.
Destacable tambin en este sentido es el Cdigo Civil Portugus,
cuyo artculo 562 consagra el sistema de reparacin ntegra, semejante al
Cdigo Civil Alemn; pero con una diferencia de importancia: su artculo 494
establece la facultad para fijar en forma equitativa la indemnizacin en un
monto inferior a los daos causados, cuando el grado de culpabilidad del
85
TUNC, ANDRE: La responsabilit civile, 2 edic., Paris, Econmica, 1989, p. 73
46
agente, su situacin econmicas u otras circunstancias lo justifiquen. Establece

la disposicin citada:
Artigo 494 (limitaco da indemnizao no caso de mera culpa) Quando a

responsabilidade se fundar na mera culpa, poder a indemnizao ser fixada,
equitativamente, em montante inferior ao que correspondera aos danos causados,
desde que o grau de culpabilidade do agente, a situao econmica desde e do
lesado e as demais circunstncias do caso o justifiquem86.
El nuevo Cdigo civil peruano, segn se aprecia de su artculo 1.321

(ubicado en el ttulo de inejecucin de obligaciones), no adhiere al sistema de
reparacin ntegra propio del derecho alemn o suizo87, sino al sistema latino
de extensin del dao. No obstante lo anterior, podemos considerarlo uno de
los textos influenciados por Cdigo de las obligaciones suizo, porque establece
expresamente la facultad judicial para moderar el dao. Lo anterior se aprecia
del artculo 1973 (ubicado en el ttulo de responsabilidad extracontractual), que
expresa: Si la imprudencia slo hubiere concurrido en la produccin del dao,
la indemnizacin ser reducida por el Juez, segn las circunstancias88. En
consecuencia, el Cdigo civil peruano, de forma semejante al Suizo, permite
reducir el
monto de la indemnizacin, cuando al responsable de la
indemnizacin slo se le puede imputar imprudencia.

Entre los ltimos textos legislativos que recogen la influencia
helvtica, debe mencionarse al nuevo Cdigo civil neerlands. En los artculos
95 a 110, seccin 10 del libro sexto se regulan las obligaciones legales para
la indemnizacin de daos, y en su artculo 109 seala:
1.- Si la concesin de una indemnizacin completa de daos en las

circunstancias dadas entre ellas la naturaleza de la responsabilidad, la relacin jurdica
86
Es digno de hacer notar que, al igual que en Suiza, se discute en Portugal si la facultad moderadora
tiene lugar a cualquier clase de daos o se encuentra limitada para los casos de responsabilidad
extracontractual. Por la aplicacin amplia de la norma se pronuncia PESSOA JORGE, A. Por una
aplicacin restringida, ALMEIDA COSTA, MJ y ANTUNES VARELA, J. Informacin obtenida en notas
mecanografiadas de LEN, facilitadas por el autor.
87
Artculo situado en el Libro VI (Las Obligaciones), ttulo IX, (Inejecucin de Obligaciones).
88
Art. 1.973 ubicado en el libro VII (Fuentes de las Obligaciones), Seccin VI (Responsabilidad
Extracontractual). Informacin obtenida del Cdigo Civil, segunda edicin a cargo de MALPARTIDA
CASTILLO, VICTOR, Editorial San Marcos, Per, 1997.
47
existente entre las partes y su capacidad econmica de ambas, condujera a efectos

manifiestamente inaceptables, puede moderar el juez una obligacin legal para la
89
indemnizacin de daos .
Sin dudar la importancia y trascendencia de los anteriores textos

legales, han sido, en verdad, los Cdigos civiles de los pases socialistas,
China popular incluida, los que con mayor fuerza han adherido a la idea de la
facultad de los tribunales para limitar o reducir la obligacin indemnizatoria que
90
carga el deudor o responsable . As, el Zivilgesetzbuch de la Repblica

Democrtica Alemana, del ao 1976, al igual que el BGB adhera al principio
de reparacin ntegra; pero en su prrafo 340, permita en forma excepcional
al juez reducir el quantum indemnizatorio91.
De igual forma, los Cdigos civiles de Polonia de 1964 (artculo 440),
Hungra de 1954 (artculo 339,2 y 318 in fine) y Checoslovaquia de 1964
(artculo 450) recogen la idea de otorgar a los tribunales la potestad para
limitar la extensin del resarcimiento. Pero las normas presentes en estos
cdigos no pueden considerarse una copia fiel de la legislacin Suiza. Decimos
lo anterior, porque si bien es cierto que tales cuerpos legales recogen la
facultad judicial de moderacin del quantum, su regulacin resulta un tanto
diferente.
En efecto, en Polonia y Hungra el ius moderandi no tiene cabida
en la responsabilidad contractual92; situacin que ha sido justificada por la
fuerza vinculante del contrato y el peligro de entregar la estabilidad de los
93
pactos al arbitrio judicial . Pero donde se aprecia la mayor diferencia con la

solucin suiza es respecto a los factores que autorizan la limitacin de la
indemnizacin debida: una norma flexible como lo es el artculo 43 del Cdigo
89
Derecho patrimonial neerlands, traduccin de los libros 1,3,5,6 y 7 del nuevo cdigo civil por VAN
REIGERSBERG VERSLUYS, Mlaga, 1996. Este cuerpo legal parece adoptar la idea que no es
necesario una culpa leve para ejercitar la facultad moderadora.
90
TUNC, La responsabilit, p. 73; y LEN, notas mecanografiadas.
91
El ZGB fue derogado el 3 de octubre de 1990, con el establecimiento formal de la reunificacin.
92
Hemos visto que en Suiza algunos autores son de la idea que la moderacin solo puede tener lugar en
responsabilidad extracontractual. Sin embargo, la jurisprudencia hace aplicacin de ella sin distinguir la
fuente de la obligacin indemnizatoria.
93
Tema discutido en la doctrina polaca, donde coexiste posiciones partidarias de extender la facultad
judicial a ciertos supuestos de responsabilidad contractual, CZACHORSKI, entre otros, junto a defensores
de un sistema restrictivo de moderacin, como es el caso de SPUZNAR. Informacin obtenida en notas
48
de las Obligaciones suizo (las circunstancias del caso), da lugar en los pases
socialistas a una regulacin rgida, donde el factor o causal de moderacin de
la responsabilidad queda restringida a la situacin econmica del responsable
94
o de las partes en conflicto .

Para concluir, recordemos el Cdigo de civil de Cuba de 198795,
tambin de inspiracin socialista, cuyo el artculo 89, 1 establece:
Las personas naturales estn obligadas a reparar los daos o perjuicios
que causen o sean causados por las personas por quienes deben responder, pero el
tribunal, a su prudente arbitrio, si el responsable es un trabajador o pensionado sin
bienes propios conocidos para satisfacer totalmente el importe del dao o perjuicio,
puede adecuar la cuanta de la indemnizacin a un veinte por ciento del salario o
cualquier otro ingreso peridico que perciba, sin que pueda exceder del termino de
diez aos. Esta limitacin puede disponerse cualquiera que sea el contenido
econmico de la responsabilidad.
Slo dos observaciones a este ltimo texto: primero, la norma

cubana resulta aplicable tambin en materia de responsabilidad contractual, en
virtud de lo dispuesto en el artculo 294, y en segundo lugar, la limitacin de la
extensin del dao no est restringida a los casos en que el responsable haya
incurrido con culpa leve96.
III.- SISTEMA LATINO.-
Con esta denominacin nos referimos a la regulacin del quantum

resarcitorio elaborada por el Cdigo civil francs, que sirvi de inspiracin a un
sinnmero de ordenamientos jurdicos en Europa y Amrica, entre ellos,
Espaa, Italia y Chile, por mencionar slo algunos.
mecanografiadas de LEN.
94
LEN, notas mecanografiadas. As resulta de los Cdigos civiles de Polonia de 1964, Hungra de
1954, de la Repblica de Rusia del ao 1964. El Cdigo civil de Checoslovaquia de 1964, contempla s
otras circunstancias aparte de la situacin econmica de las partes: la repercusin social del dao
causado, la forma en que se ha producido el dao y la situacin personal del daado (artculo 450)
95
Aprobado por la ley N 59 de fecha 16 de julio de 1987 y cuya vigencia se fij a partir del 12 de abril
de 1988.
49
Los antecedentes del
sistema latino o francs de extensin del
perjuicio pueden incluso remontarse al Derecho romano; pero en verdad es el

largo y paciente trabajo desarrollado por los autores del Derecho intermedio,
en especial el realizado por MOLINEAUS, DOMAT y POTHIER,
el que
permiti estructurar y dar forma definitiva a los distintos criterios jurdicos de

valoracin del quantum; criterios que finalmente fueron plasmados en el Code,
en sus artculos 1.550 y 1.551, que sealan:
Artculo 1.150
Le dbiteur n'est tenu que des dommages et intrts qui ont t prvus ou
qu'on a pu prvoir lors du contrat, lorsque ce n'est point par son dol que l'obligation
n'est point excute.
Artculo 1151
Dans le cas mme o l'inexcution de la convention rsulte du dol du
dbiteur, les dommages et intrts ne doivent comprendre l'gard de la perte
prouve par le crancier et du gain dont il a t priv, que ce qui est une suite
immdiate et directe de l'inexcution de la convention.
A riesgo de parecer un poco aventurados, podemos desde ya

afirmar que, a pesar de su apariencia, nuestro sistema es uno de los ms
perfectos y completos en materia de extensin del perjuicio, y los criterios
jurdicos que contempla superan con creces las de otros ordenamientos. No
por nada, el autorreferente sistema anglosajn debi acudir a las enseanzas
de POTHIER para la elaboracin de su conocida contemplatio rule.
En efecto, la regulacin francesa establece dos regmenes
diferentes de valoracin del dao: uno general, aplicable a todo deudor no
doloso y otro especial, agravado, destinados a quienes incumplen de mala fe.
A los primeros, se les hacer responder nicamente de aquellos perjuicios que
eran previstos o previsibles al momento de constituirse la obligacin. A los
segundos, esto es a los dolosos, se les obliga indemnizar todos los daos
previstos o no previstos, que sean consecuencia inmediata y directa de su
96
LEN, notas mecanografiadas
50
incumplimiento.
De esta forma, se establece una evidente mayor carga
resarcitoria para el infractor de mala fe, y la razn es simple: se trata de un

deudor que pudiendo cumplir opt por no hacerlo. Sin embargo, se toma la
precaucin de no hacerlo responder hasta el infinito, y se establece en su
beneficio un criterio la suite immdiate et directe, que da las pautas para
limitar su obligacin indemnizatoria.
En suma, son dos las clsicas reglas o principios de valoracin
del perjuicio en el sistema latino: la previsibilidad y las consecuencias
inmediatas y directas del incumplimiento, los que a su vez que dan origen,
respectivamente, a los conceptos de daos previsibles y daos directos o
necesarios.
A lo sealado, podemos agregar como observacin general que, si
bien en la concepcin de los autores del Derecho precodificado estuvo la idea
de limitar la responsabilidad del negligente exclusivamente con la exigencia de
la previsibilidad, mientras que al doloso le reservaron la regla de las
consecuencias inmediatas y directas pensamiento por lo dems corroborada
por la propia redaccin de los textos, en verdad tanto la jurisprudencia como
la doctrina de los distintos pases han interpretado que los incumplidores
culposos son beneficiados con ambos criterios de extensin del perjuicio y no
solamente con el la previsibilidad.
Como indicamos, entre varios otros ordenamientos jurdicos, siguen
al texto francs, el Cdigo civil italiano, cuyo sistema de extensin del dao se
encuentra recogido en los artculos 1.223, 1.225 y 1227 apartado segundo, que
expresan:
Art. 1223: Risarcimento del danno.

Il risarcimento del danno per
l'inadempimento o per il ritardo deve comprendere cos la perdita subita dal creditore
come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta.
Art. 1225: Prevedibilit del danno. Se l'inadempimento o il ritardo non
dipende da dolo del debitore, il risarcimento limitato al danno che poteva prevedersi
nel tempo in cui sorta l'obbligazione.
51
Art. 1227: Concorso del fatto colposo del creditore. Se il fatto colposo del
creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento diminuito secondo la
gravit della colpa e l'entit delle conseguenze che ne sono derivate.
Il risarcimento non dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto
evitare usando l'ordinaria diligenza.
Si bien el anterior Cdigo civil italiano de 1865 tambin se inspir en

el Code en materia de valoracin del quantum, el actual Codice civile de 1942
tuvo, entre otros aciertos, la virtud de regular en forma independiente la regla
de la evitacin del perjuicio y en sealar, expresamente, que eran aplicables a
la responsabilidad por hecho ilcito las reglas contenidas en los artculos 1223 y
1227, segn la remisin efectuada por el artculo 2056.
El Cdigo Civil Chileno es otro decidido seguidor del sistema latino
de extensin del perjuicio, como lo demuestra el inciso primero de su artculo
1558, al establecer:
"Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los

perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay
dolo es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata y
directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su
cumplimiento.
Se aprecia claramente la influencia del Code, al punto de ser

prcticamente una transcripcin del mismo. De hecho, aparte de indicar en
forma expresa que la normativa es aplicable tanto para el incumplimiento
propiamente tal como para su retardo, la nica originalidad del texto chileno fue
consagrar en un slo prrafo las reglas que el francs debi distribuir en dos
artculos diferentes.
En cuanto a la regulacin del quantum resarcitorio en el Derecho
espaol, se deben tener presente bsicamente dos disposiciones del Cdigo
civil.
Artculo 1.103: La responsabilidad que proceda de negligencia es
igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podr
moderarse por los tribunales segn los casos
52
Artculo 1.107: Los Daos y Perjuicios de que responde el deudor de

buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo del constituirse la
obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.
En caso de dolo responder el deudor de todos los que conocidamente se
deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin.
La lectura de las normas recin transcritas permite y obliga a

dos observaciones bsicas y previas. La primera, es que el legislador espaol,
si bien no en la letra si en su espritu adhiere a los ordenamientos que siguen
el sistema latino de extensin del perjuicio y, en cierto sentido, tal vez es el
ms fiel exponente del mismo. Como segunda y evidente observacin,
podemos decir que no estamos ante una mera traduccin al espaol del texto
francs. Por el contrario, desde la terminologa utilizada deudor de buena fe,
consecuencia necesaria, hasta la eleccin de los criterios limitativos que se
aplican a cada tipo de deudor, demuestran que se trata de un sistema que
recibi diversas influencias; situacin corroborada por la variaciones que fue
sufriendo, en especial el artculo 1107, en los diversos proyectos y
anteproyectos. A todo lo anterior, se une la adopcin expresa facultad
moderadora de la responsabilidad por parte de los tribunales, prerrogativa
judicial que en un primer momento Francia tambin contempl, pero que
finalmente fue desechada.
No obstante poseer el sistema latino o francs de extensin del
perjuicio una regulacin completa para la valoracin del quantum, con
especficos criterios de valoracin jurdica o normativa, que son el fruto de
largos
aos
de
evolucin,
haber
sido
adoptada
por
numerosos
ordenamientos jurdico internos y por las principales convenciones y principios

internacionales sobre la materia, lo cierto es que han surgido innumerables
dudas interpretativas y equvocos en su aplicacin, con nefastas
consecuencias prcticas.
Sin dudas las mayores dificultades que ha presentado el sistema ha
sido la inadecuada o deficiente comprensin de los criterios que ella
contempla. Lo anterior es especialmente evidente en el caso de la
previsibilidad del perjuicio, pues los autores al intentar descifrar su sentido
53
aluden simplemente a la idea que sern tales los daos que un deudor,
considerado como sujeto concreto o abstracto, pudo anticipar como
consecuencia de su incumplimiento. No sigue mejor suerte, en todo caso, la
regla consecuencia inmediata y directa, la que simplemente es dejada de
lado y se acude en su reemplazo a teoras elaboradas en otros
ordenamientos, en especial las conocidas como la equivalencia de las
condiciones y la causalidad adecuada; y, lo que optan por esta ltima, terminan
afirmando que previsibilidad y causalidad son dos criterios casi idnticos, por lo
cual uno sobrara. A este problema interpretativo bsico, se unen otros varios
como son el fundamentar la existencia de dos regulaciones diferentes
atendiendo al tipo de deudor; su aplicabilidad fuera de la rbita contractual; su
configuracin como cuestin de hecho o de derecho, con la consiguiente
posibilidad de su control por parte de los tribunales de casacin; y, en fin, la
conveniencia o no de la mantencin de un sistema que se dice, pugna con
la idea de la reparacin ntegra y ocasiona diferencias injustificables con la
responsabilidad extracontractual.
A todos estos problemas, el Derecho espaol agrega otros
propios, debido a la particular redaccin del 1107. Entre ellos, la comprensin
de los conceptos especficos que l maneja, como son deudor de buena fe y
consecuencia necesaria; el carcter objetivo o subjetivo de la responsabilidad;
y, no menos controvertible, atendido el tenor literal de la norma, la decisin
sobre el criterio que finalmente beneficiar al deudor doloso, esto es, si se
equipara su carga resarcitoria a la que se establece en otros ordenamientos
para este tipo de incumplidores o, en definitiva, se le deja sin regla jurdica que
delimite los daos que debe indemnizar.
El estudio pormenorizado del sistema latino, con especial referencia
al Derecho espaol y chileno, y los variados problemas interpretativos que
presentan se realizar en la primera y segunda parte del presente trabajo,
razn por la cual, en este momento simplemente los dejamos esbozados.
54
VI.- SISTEMA DEL COMMON LAW.
1.- EXPLICACION PREVIA.Como se sabe, el Common law nace en Inglaterra
97
y se instaura en
todas las naciones que un da fueron sus colonias, las cuales una vez
independizadas mantienen su adhesin a l. En principio, se le considera un
sistema jurdico unitario, extrao a la idea de la nacionalidad del Derecho. Sin
embargo, resulta innegable que en los distintos pases que integran el common
law, dentro del modo comn que tienen de concebir el derecho, se han ido
produciendo diferencias. Resulta, entonces, conveniente aclarar que la
presente exposicin se realiza tomando como base el ordenamiento jurdico
ingls, pas donde se origin el leading case ms importante en materia de
limitacin a la responsabilidad contractual, conocida como la regla HADLEY v.
BAXENDALE. Lo anterior, sin perjuicio de algunas referencias al derecho
norteamericano.
Antes de avanzar en el presente anlisis, conviene recordar que la
doctrina del common law
de modo semejante a la del civil law, segn
veremos, distingue los conceptos de causation in fact y causation in law.

El primero aborda el problema de la existencia o no del nexo de causalidad
entre la conducta del posible responsable y el resultado daoso. El segundo,
conocido tambin como legal causation o remonteness of damages, una vez
determinados los perjuicios causalmente ligado a la conducta del responsable,
tiene por funcin decidir cuales sern objeto de indemnizacin y cules no. En
otras palabras, fija los criterios de extensin del dao. Nuestro estudio est
orientado precisamente a la causation in law.
97
Para una exposicin de la evolucin del Derecho ingls en idioma castellano, puede consultarse a
DELLAQUILA, ENRICO, Introduccin al estudio del Derecho ingls, Valladolid, Secretariado de
publicaciones, Universidad de Valladolid, 1992. En especial, pp. 57 y ss., donde trata la evolucin del
common law.
55
2.- LOS CRITERIOS DE DELIMITACION DEL DAO.

BURROWS98 indica cinco lmites a la indemnizacin del dao
aplicable a los breach of contract y a los torts, y dos exclusivos de la
responsabilidad contractual. Entre los primeros menciona los Remoteness,
Impecuniosity, Duty of mitigate, Contributory negligente, e Intervening cause.
Como privativos del mbito contractual, se seala el lmite de que el perjuicio
no puede ir ms all de lo que habra significado el cumplimiento en la forma
ms favorable para el demandado (no damages beyond de defendants
minimum contractual obligation), y la limitacin para el caso particular que la
obligacin incumplida consiste nicamente en el pago de una suma de dinero
(the only obligation broken is to pay money).
Para nuestro anlisis, abocado a la causation in law, slo tiene
importancia el anlisis de los Remoteness, Impecuniosity, Duty of mitigate y el
lmite no damages beyond de defendants minimum contractual obligation99.
98
BURROWS, ANDREW, Remedies for torts and breach of contract, 2a edicin, London,
Butterworths, 1994, pp. 36 y ss.
99
La Intervening cause se refiere a la intervencin de una causa que rompe la cadena de causacin entre
el incumplimiento del deber y las prdidas. Es lo que en el sistema continental se estudia como la
intervencin de una causa ajena, y se refiere ms a un problema del an respondeatur o de la causation in
fact que a un problema de delimitacin del dao resarcible.
La Contributory negligence, seala que los daos son reducidos cuando la negligencia del
demandante ha contribuido a ellos, siendo una causa parcial de sus prdidas. Es lo que en el sistema
continental se estudia como la culpa del perjudicado. Vale lo dicho anteriormente y adems se encuentra
en el common law la circunstancia particular de que este principio es solo aplicable a algunos torts y es,
en principio, inaplicable para el incumplimiento Contractual, pues la Law Reform (contributory
negligence) Act 1945 no rige, por regla general, en materia Contractual. Sin perjuicio de ser esta la regla
general, en el caso Forsikringsaktiezelskapet Vesta v Butcher (1989) la Court of Appeal estim que la
contributory negligente puede aplicarse en materia contractual. Se trata de un obiter de la Law Reform
(contributory Negligence), Act 1945, segn el cual cuando concurre responsabilidad en tort y contrato,
esto es, cuando el incumplimiento se da en una situacin donde exista tambin un tortious duty of care es
aplicable la contributory negligente. Esto fue tambin aceptado como correcto por la House of Lords en
Platform Home Loans Ltd v Oyston Shipways (2000). Por otro lado, en los contratos basados en
responsabilidad objetiva no se aplica la contribucin a la negligencia y el acta de 1945 es irrelevante, lo
que fue confirmado por la Court of Appeal en Barclays Bank plc v Faircolough Building Ltd. Ante esta
situacin, The Law Comisin ha recomendado que la contributory of negligence pueda estar disponible
donde ha existido el incumplimiento contractual de un deber de razonable cuidado, exista o no
coincidencia con un tort. Ver STONE, RICHARD, The modern law of contract, 5a ed., London,
Cavendish publishing limited, 2002, p. 451.
Finalmente, repetimos la opinin de CATTANEO indicada en nota anterior, en el sentido de que en la
regulacin de la culpa del perjudicado como reduccin de la responsabilidad, el civil law ha sido pionero,
mencionando como ejemplo los cdigos civiles austraco, suizo e italiano. Por el contrario, en Inglaterra
56
A.- REMOTENESS.
Es una institucin de antiguo origen es posible encontrarla en los
years books a partir del ao 1471
100
, y hoy en da se le considera la
principal restriccin de la indemnizacin de daos en la doctrina del common

law. Se dice que en los contratos, por regla general, su objetivo es determinar
si
las
prdidas
han
sido
razonablemente
contempladas
(reasonable
contemplation), y en lo que respecta a los torts su finalidad es establecer si

los perjuicios han sido razonablemente previsibles por el demandado
(reasonable foreseeability of harm)101.
El fundamento de esta regla es la injusticia que significara imponer
al demandado una gran responsabilidad, hacindolo soportar prdidas que no
pudo razonablemente haber contemplado o previsto. Pero no se crea que es
nica y exclusivamente un sentido de justicia lo que determina su existencia en
el common law. En el caso especfico de los contratos, su aplicacin es
tambin justificada por la necesidad de contar con una racional eficiencia
econmica, ya que l alienta la divulgacin de informacin sobre inusuales
potenciales prdidas, y
al tener el demandado total conocimiento de los
riesgos, puede actuar en consecuencia.
102
En los torts tambin existe una
razn de ndole econmica para justificar su aplicacin. Se dice que el notable

incremento de los accidentes debido a la revolucin industrial, las mquinas y
solo se estableci en el Act. de 1945, ya referida, y en Norteamrica fue pionero el Estado de Mississippi
en 1910. Ver tambin YZQUIERDO, Sistema, cit., p. 206.
Respecto a la regla The only obligation broken is to pay money se considera que se estableci en la
causa London, Chatham and Dover Rly Co v South Eastern Rly, segn la cual cuando la obligacin
incumplida es pagar una suma de dinero, no se conceden daos y el remedio es nicamente el otorgar la
suma acordada. Esta regla tiene dos sentidos: primero, no se pueden obtener intereses, y segundo, no se
puede pedir compensacin por otras prdidas causadas por la falta de recepcin del dinero acordado. Sin
embargo, esta regla se ha restringido o reducido. As, en lo que respecta a su primer sentido, se ha
reconocido el pago de intereses (s 35 A of the suprema Court, Act. 1981), pero conforme a Tehno-Impex
v Gebr Van Weelde Scheepvartkantoor BV no se extiende a las sumas pagadas antes de iniciarse el
procedimiento. Sin embargo, en President of India v La Pintada Compania Navigacion se anul el fallo
Tehno-Impex. El segundo sentido de la regla ha sido total o casi totalmente eliminada por la decisin
Wadsworth v Lidia. Ver BURROWS, Remedies, cit., pp. 97 y 98.
100
MARTY, La relation de cause a effet comme condition de la responsabilit civile, cit., p. 696.
101
BURROWS, Remedies, cit., p. 39.
102
Ibid., p. 40.
57
los trenes, determin la necesidad de limitar los daos resarcibles para, de

esta forma, no sofocar el naciente desarrollo del capitalismo
103
Aunque nuestro estudio versa sobre la extensin del dao

contractual, creemos convenientes referirnos a los principales casos de
remoteness dictados en materia de torts, por las innegables relaciones entre
ambas responsabilidades, segn se apreciar al ver la aplicacin del criterio en
estudio en uno y otro mbito.
a.- Torts.
Resulta evidente la importancia que tiene precisar y uniformar el
criterio con que se aplicar el remoteness, pues slo as se podr determinar
con certeza los perjuicios que merecen ser indemnizados y los que no.
Lamentablemente, hasta el momento no parece haberse llegado a buen puerto
en este aspecto. Ms bien da la impresin que los tribunales se han debatido
entre dos tendencias: una que permite dar amplitud al resarcimiento y otra que
tiende a su restriccin.
Para ilustrar lo anterior, nada mejor que recordar una decisin
extrema, como lo fue el caso Scott v. Shepherd, juzgado en 1773 por la Court
of Common Pleas, donde se aplic un criterio de proximidad estricto104.
Lentamente las decisiones son orientadas hacia uno de carcter ms flexible y
de esta forma, se llega a un dictum del ao 1850, dictado en el caso Rigby v.
Hewitt, donde se indica que es causa prxima toda circunstancia de naturaleza
apta para provocar un dao segn la previsin de un hombre razonable (The
foresight of a reasonable man). Este criterio se consagra en el caso Lynch v.
Knight, (1861), aunque no han dejado de existir dudas o retrocesos105.
103
GALLO, PAOLO, L elemento oggettivo del tort of negligence. Indagine sui limiti della responsabilit
delittuale per negligence nei paesi di common law, Milano, Dott. A Giuffr Editore, 1988, p. 29
104
El caso consisti en que una persona tira un objeto inflamable en la calle de un mercado que cae en un
box de un comerciante que lo rechaza enseguida hacia su vecino y ste, a su vez, hace lo mismo y as
sucesivamente, hasta que finalmente lesiona y quema a una persona. Se decide que la causa prxima del
dao es el acto del ltimo que ha lanzado el objeto inflamable, recayendo la responsabilidad sobre l y
no sobre el primero que haba lanzado el objeto inflamable. Citado por MARTY La relation de cause a
effet comme condition de la responsabilit civile, cit., p. 696.
105
Como lo prueba el caso Smith v. London and southwestern Railway (1870), decidido por la corte de
Echiquier: los obreros de una empresa cortaron la hierba y talaron los rboles durante el verano, pero no
la retiraron. Al cabo de dos semanas se prendi fuego y el viento los llev por el aire hasta quemar a 200
metros la casa del demandante. La corte resuelve que la compaa era responsable, aunque las
consecuencias de la negligencia no fueran normalmente previsibles, y agrega que la cuestin de la
58
En el ao 1931, se produce un cambio en la jurisprudencia con el

famoso caso Polemis v. Furness, Withy and Co, juzgado por la Court of
Appeal. Los hechos son los siguientes.
El demandante era el propietario de un barco que arrend a una
sociedad. Los trabajadores de la arrendataria, mientras efectuaba un
cargamento, dejaron caer una bandeja o placa metlica en el dique donde se
encontraban los toneles de petrleo que, producto de un pequeo escape,
liberaban vapores inflamables. El golpe de la placa provoca una chispa que
inflama los vapores y la nave se incendia. El propietario demanda a su
arrendataria y sta funda su defensa en el hecho que el dao no poda ser
considerado como la natural y probable consecuencia de la negligencia
cometida por sus trabajadores.
La Court of Appeal descarta la objecin de la previsibilidad del
dao; seala que la nica cuestin a decidir, por el examen de los hechos, es
el relativo a la existencia de un nexo de causalidad suficientemente directo
entre la negligencia y el dao; y, en definitiva, decide que el nexo directo ha
existido en el caso concreto. En resumen, segn la regla del caso Polemis, el
demandado es responsable por todas las consecuencias directas de su
negligencias, sin impostar que pueda o no haberlas previstas un hombre
razonable106.
Si bien el fallo en estudio no eman de la cmara de los Lores, se
estim que estableca la nueva regla de derecho aplicable. Pero, como podr
suponerse, esta decisin fue objeto de numerosas crticas y los Tribunales se
esforzaron en ignorarla por la va de la restriccin o distincin. Es as que en el
ao 1961 se produce un nuevo vuelco en la jurisprudencia, y la regla del
Polemis fue desautorizada o anulada en Overseas Tankship (UK) Ltd. V.
previsibilidad solo tiene importancia para la culpa, es decir, para determinar si han sido negligentes y en
la afirmativa no puede restringirse su responsabilidad. MARTY La relation de cause a effet, cit., pp.
696 y 697. Ver tambin TUNC, ANDRE, Les recents developpements des droits anglais et americain sur
la relation de causalite entre la faute et le dommage dont on doit reparation En Revue internationale de
Droit compar, Paris, 1953, p. 10
106
BURROWS, Remedies cit., p. 40; MARTY La relation de cause a effet, cit., pp. 697 y 698;
TUNC, Les recents developpements, cit., pp. 10 y 11, y PANTALEN, FERNANDO: Causalidad
59
Morts Dock & Engineering Co Ltd, The Wagon Mound. Los hechos son los
siguientes.
Los demandados descargaron negligentemente una gran cantidad
de petrleo sobre la baha, extendindose el derrame hasta el muelle
perteneciente a los demandantes, los que se encontraban reparando un barco.
Estos ltimos vieron la sustancia sobre el agua, pero no creyeron que fuera
inflamable y continuaron sus faenas. No podan estar ms equivocados, pues
el metal incandescente, producto de los trabajos de reparacin, cay sobre el
agua,
hizo arder el petrleo y caus graves daos en el muelle de los
demandantes.
El Privy Council estableci que los demandados no fueron
responsables de los daos causados por el incendio, pues mientras ellos
pudieron razonablemente prever daos para el muelle por ensuciar, no
pudieron conocer o razonablemente prever que el muelle pudiera ser daado
por un incendio, cuando descuidadamente descargaron petrleo. El vizconde
SIMONDS expresa la regla en los siguientes terminos: It is the foresight of the
reasonable man wich alone can determine responsibility107.
De esta forma, se substituye el criterio direct del Polemis por el de
108
reasonable foreseeable, contenido en The Wagon Mound Test
. En todo
caso, y aunque contina siendo la regla vigente, ha ido perdiendo adherencia

debido a que las cortes han decidido no limitar la responsabilidad del
demandado hasta el grado indicado en l, por lo que ya no resulta tan
importante la diferencia con el anterior test. Cinco son las razones que, en
opinin de la doctrina, han restringido la aplicacin de este case law
109
e imputacin objetiva: criterios de imputacin , en Centenario del Cdigo Civil (1889-1989), t. II,
Madrid, 1990, p. 1590.
107
BURROWS, Remedies cit., pp. 40 y 41, y PANTALEN, Causalidad e imputacin objetiva , cit.,
pp. 1590, 1591.
108
GALLO, L elemento, cit., pp. 32 y 91, seala que, en los pases del common law, la previsibilidad
tiene 3 diferentes funciones: en el juicio de culpabilidad (Breach of de Duty); para constatar la existencia
de un deber de cuidado (Duty of Care); y en materia de causalidad jurdica.
109
1.- Si el tipo de dao fsico es razonablemente previsible, no importa la previbilidad de su
extensin. As en Hughes v. Lord Advocate, nada se dijo porque las heridas fueron ms serias de las que
habran sido razonablemente previsibles. Tambin en Vacwell Engineering Co ltd v. BDH Chemicals ltd,
el dao fue razonable, pero no su magnitud ni la extensin del dao.
2.- La nocin sobre el tipo de daos fsico que necesita ser razonablemente previsibles, permite a la
corte discrecin para determinar hasta cundo puede extenderse la responsabilidad del demandado.
60
Segn GALLO en materia de legal cause legal causation o

causation in law como tambin se le conoce, se contraponen dos criterios: el
de las consecuencias directas (direct causation), desarrollado en el mbito de
la
responsabilidad
por dolo,
y el de
las consecuencias previsibles
(foreseeability), propio de la responsabilidad por culpa. Ejemplo de la

aplicacin del primer criterio sera el trespass, y del segundo el
negligence
tort of
110
. En base a lo anterior, es posible concluir que en el common law,
de forma semejante a los sistemas latinos, la extensin de la indemnizacin es

diversa segn el elemento subjetivo que concurra dolo o culpa; pero existe
una diferencia entre ambos sistemas: aqu la distincin se da en la
responsabilidad extracontractual, mientras que en la regulacin del Code es
propia de la contractual.
Por ltimo, resulta til consignar que la regla del remoteness es de
general aplicacin en materia de tort, y nicamente no es aplicable a los casos
de tort of deceit y remedy for negligent misrepresentationn under s 2 (1) of the
misrepresentation act 1967, donde se declaran indemnizables todas las
consecuencias sin considerar la limitacin en estudio111.
b.- Breach of contract.

Se dice que el sistema de la extensin del dao del common Law,
en materia contractual, fue importado de Francia, y ello no se debi a mera
casualidad, sino a la influencia que POTHIER ejerci en determinados sectores
de la sociedad norteamericana e inglesa. Prueba de ello es el artculo 1928 del
3.- Sigue vigente el principio thin skull y el demandado toma a su vctima en las condiciones fsicas que
la encuentra. As se decidi en Smith v. Leech Brain & Co Ltd., donde se resolvi la responsabilidad por
la muerte por cncer de una paciente, por no haberle facilitado un mascarilla ante une herida en un labio
que fue el agente promotor del cncer.
4.- El Wagon Mound Test no afecta el principio de que no es necesario la previsin del quantum
(puede injuriarse a un millonario o daarse una valiosa obra de arte). Este principio es visto como una
decisin poltica de que tales perdidas no deben ser consideradas remotas aunque sean imprevisibles. Es
incierto si el principio se extiende a los beneficios consiguientes (profits consequences) de daos fsicos o
a otras prdidas financieras.
5.- El grado de probabilidad de las perdidas requerida, no ha sido discutido en los casos de torts,
con la excepcin del Wagon Mound 2, donde se exige un bajo grado de probabilidad para ser previsible.
Ver BURROWS, Remedies cit., pp. 41 a 44. Ver tambin las crtica al caso Smith v. Leech Brain & Co
Ltd., en PANTALEN, Causalidad e imputacin objetiva, cit., p. 1568.
110
GALLO, L elemento, cit., pp. 92 y sgts.
111
STONE, The modern law, cit., p. 446.
61
Cdigo de Luisiana, que sigui de modelo al artculo 1.150 del Cdigo Civil
francs. Otro antecedente es la temprana traduccin a lengua inglesa de su
obra: en Norteamrica, ya en el ao 1802, apareci la traduccin de
FRANCISXAVIER MARTN, bajo el ttulo de
A treatise on obligations
considered in a moral and legal view, y en Inglaterra, en el ao 1806, el Trait

des obligations fue traducido por W. D. EVANS, bajo el nombre de A treatise
on the law of obligations or contracts. Manifesta tambin esta influencia las
obras de autores norteamericanos que comentaban las normas sobre
previsibilidad de daos contractuales. Es el caso, entre otros, de THEODOR
SEDGWICK en su Treatise on the measure of damages112.
Todo lo anterior si bien demuestra el influjo de POTHIER en el
derecho anglosajn, no habra sido suficiente para provocar la recepcin de la
regla de la previsibilidad, sino hubiesen existido adems razones polticas y
econmicas de fondo para ello. En efecto, la actividad industrial y comercial
requera reglas claras respecto a la distribucin de los riesgos en materia
contractual. La nueva clase empresarial exiga un derecho cierto y previsible,
que estuviere libre del arbitrio de los jurados y que le permitiera calcular, con la
mayor exactitud posible, las consecuencias jurdicas de sus decisiones para,
de esa manera, efectuar un anlisis de costebeneficio. Adems, se
necesitaba que dichas reglas "subsidiasen" la naciente actividad econmica,
impidiendo que se la gravase con altos costos derivados de su responsabilidad
contractual113.
Analizado el contexto histrico de la admisin del sistema latino de
extensin del dao por parte del common law, pasaremos a estudiar las
decisiones judiciales que perfilaron el requisito de la previsibilidad del dao.
1) Caso Hadley v. Baxendale (1.854)

Resulta conveniente aclarar que no fue el primero en la materia
(antes de l existieron otros), y se trata ms bien un caso de torts y no de
112
IBBETSON, D.J, A historical introduction to the law of obligations, Oxford University Press, Gran
Bretaa, 2001, p. 220 y nota 4, y PANTALEN, El sistema de responsabilidad contractual, cit., pp.
1081 y 1082.
113
PANTALEN, El sistema de responsabilidad contractual, cit., pp. 1081 y 1082.
62
contracts, pues el actor se desisti de la pretensin contractual que contena su

demanda
114
. No obstante lo anterior, nadie puede dudar que nos encontramos
ante un leading case sin duda uno de los ms comentados y estudiados en

la literatura inglesa, que marco la pauta para todos los fallos siguientes en
materia de previsibilidad del dao contractual. Los hechos fueron ms o menos
los siguientes.
La demandante era propietaria de un molino en Gloucester, cuya
produccin haba quedado paralizada como consecuencia de la rotura de un
eje. Ante esta situacin, encarg a la demandada el transporte de dicho eje
roto hasta la fbrica de Greenwich, donde deba construirse otro nuevo,
utilizando como modelo la pieza rota. Este encargo fue incumplido por la
demandada, al demorar negligentemente el envo durante varios das.
La actora entabl demanda de indemnizacin de perjuicios, y solicit
como resarcimiento los beneficios que la paralizacin del molino haba
frustrado durante los das de demora en la entrega, ascendente a la suma de
300 liras. En primera instancia el juez dej la cuestin al arbitrio del jurado,
que estim en parte la pretensin. Sin embargo, los demandados apelaron
reclamando un nuevo juicio por falta de adecuadas instrucciones al jurado. La
apelacin tuvo xito, y al juez ALDERSON B., miembro de la corte de
Exchequer, le correspondi indicar los criterios o principios en los que el nuevo
juez deba instruir al jurado que se pronunciara por los daos debidos en este
incumplimiento contractual. Estos se fijaron los siguientes trminos115:
114
DOMNGUEZ HIDALGO, El dao moral, cit., p. 503, y notas 27 y 28 de la misma pgina. Esta
autora indica que algunos pronunciamientos haban apuntado en el mismo sentido con anterioridad al
caso Hadley v. Baxendale. La regla de la previsibilidad haba sido invocada expresamente en Williams
v. Barton [1839], en Blanchard v. Ely [1839], y en Watrs v. Towers [1853], donde la propia Corte de
Exchequer deneg una demanda por lucro cesante, citando en apoyo de esta decisin la regla de la
previsibilidad francesa. Agrega que el caso no era propiamente de contracts, sino de torts, pues si bien
la demanda contena inicialmente dos pretensiones una contractual y otra de Torts, Hadley se
desisti de la accin contractual. Ver tambin IBBETSON, A historical introduction to the law of
obligations, cit., p. 230 y nota 70 de la misma pgina.
115
Where two parties have made a contract which one of them has broken, the damages which the other
party ought to receive in respect of such of breach of contract, should be such as may fairly an
reasonable be considered, either arising naturally, ie according to the usual course of things from such
breach of contract itself, or such as may reasonably be supposed to have been in the contemplation of
both parties, at the time they made the contract as the probable result of the breach of it. Now, if the
special circumstances under which the contract was actually made were communicated by the plaintiffs
63
- Slo se responde de aquellos daos que puedan considerarse en

abstracto equitativa y razonablemente consecuencia natural esto es,
conforme al usual curso de las cosas, de tal incumplimiento
contractual; o bien de aquellos que razonablemente pueda considerarse que
fueron contemplados por ambas partes al tiempo de contratar como
probable resultado del incumplimiento contractual.
- Si las especiales circunstancias bajo las que el contrato
efectivamente fue celebrado fueron comunicadas por la parte demandante a
la parte demandada, y conocidas de esa manera por ambas partes, los daos
derivados del incumplimiento de tal contrato y que las partes razonablemente
contemplaron, sera la cantidad de perjuicio que ordinariamente se
derivara
de un incumplimiento de contrato, bajo esas especiales
circunstancias as comunicadas y conocidas.

- Por el contrario, si las circunstancias especiales del contrato
fueron absolutamente desconocidas por la parte incumplidora, slo puede
suponerse que como mximo ha contemplado la cantidad de perjuicio que
se derivara generalmente de un contrato de dicha naturaleza, no
caracterizado por circunstancias especiales.
En concreto, se fall en este caso que ninguna de las dos reglas
fue satisfecha. En efecto, se estim que las perdidas por la falta de
funcionamiento del molino, no pudo considerarse una natural consecuencia del
incumplimiento, pues en una gran cantidad de casos la ausencia de un eje no
habra causado tal paralizacin, ya que usualmente el dueo del molino habra
tenido otra pieza en reserva o se habra conseguido una; tampoco estuvo esta
to the defendants and thus known to both parties, the damages resulting from the beach of such a
contract, which they would reasonably contemplate, would the amount of injury which would ordinarily
follow from a breach of contract under these special circumstances so known and communicated. But, on
the other hand, if these special circumstances were wholly unknown to the party breaking the contract,
he, at the most, would only be supposed to have had in his contemplation the amount of injury which
would arise generally, Hadley v. Baxendale (1854), 9 Ex 341, citado en BURROWS, Remedies, cit., p.
45 y NAVAS NAVARRO, SUSANA, El Resarcimiento de Daos en los Principios Europeos de
Derecho de los Contratos (con Especial Referencia al Derecho Espaol), en Revista Actualidad Civil,
tomo 2000-4, Nro. 34, La Ley, Madrid, p. 1244. Para la traduccin al espaol, que figura en el cuerpo del
escrito, se tuvo presente las que figuran en las obras de PANTALEN, El sistema de responsabilidad
contractual cit., pp. 1080 y 1081 y SOLER, La valoracin del dao, cit., pp. 46 y 47.
64
prdida en la contemplacin de ambas partes, porque el demandado

desconoca la especial circunstancia de no poder reiniciarse el molino hasta
que no volviera la pieza
116
Para nuestro estudio, el caso Hadley v. Baxendale es importante

por dos aspectos. El primero, es la relevancia que se da al knowledge. Se
indica
que
la
regla
del
remoteness
es
evaluada
atendiendo
al
conocimiento que las partes tenan al tiempo en que el contrato fue

celebrado. La razn o fundamento de ello es que la conciencia de un
particular riesgo puede afectar los trminos del contrato. Si el conocimiento se
adquiere despus de la formacin del contrato es irrelevante para la regla de
remoteness. Adems, se exige algo ms que la mera conciencia, pues deber
ser claro que la informacin relevante se suministra con la intencin que la otra
parte asuma el riesgo dado a conocer por medio de dicha informacin. Por lo
mismo, la mencin casual de un particular hecho no sera suficiente117.
El otro aspecto por el cual es importante es el test de la reasonable
contemplation. Se dice que en Hadley se expresan dos reglas o, si se
prefiere, una formulacin bipartita de la regla. La primera se refiere a las
naturales consecuencias del incumplimiento y la segunda est referida a la
contemplacin de las partes. Estas reglas fueron reformuladas en una sola a
partir de Victoria Laundry, que veremos a continuacin.
2) Caso Victoria Laundry (Windsor) Ltd. v. Newman Industries

Ltd. (1949).La regla de la previsibilidad establecida en Hadley v. Baxendale, fue
reformulada y precisada por el presente caso, cuyos supuestos de hecho son
los siguientes: Los demandantes,
dueos de una lavandera y de una
tintorera, decidieron extender sus negocios y obtuvieron unos contratos

extraordinariamente beneficiosos con la Administracin; pero para cumplir con
116
BURROWS, Remedies, cit., p. 46. Se estim que ninguna de las dos reglas estaba satisfecha, a pesar de
que un empleado del demandante afirm haber informado a los demandados sobre el riesgo extraordinario
en caso de incumplimiento; testimonio que, al parecer, no convenci al juez ALDERSON. Ver SOLER,
La valoracin del dao, cit., nota 79, p. 47.
117
STONE, The modern law, cit, p. 447, y SOLER, La valoracin del dao, cit., p. 49.
65
estos nuevos convenios necesitaban una caldera nueva de mayor capacidad

que la existente. La demandada, una firma de ingenieros, se oblig a entregar
la caldera solicitada el da 5 de Junio. Sin embargo, por daos en el traslado,
recin el da 8 de Noviembre pudo cumplir su obligacin. La empresa
incumplidora conoca el rubro de la actora y que esta pensaba extender sus
negocios, pero ignoraba los acuerdos extraordinariamente beneficiosos que
tena en perspectiva con el Estado118.
Ante el incumplimiento, se demand una indemnizacin de
perjuicios por las ganancias dejadas de obtener a causa del retraso en la
extensin del negocio, y
otra indemnizacin por la prdida de los
extraordinarios beneficios que le habran reportado los contratos con la

Administracin. La primera pretensin fue estimada. La segunda, slo hasta la
cuanta de los beneficios que de haberse entregado la caldera a tiempo, se
habran podido obtener con contratos ordinarios, y no se indemnizaron las
extraordinarias prdidas de provecho, pues fueron consideradas muy remotas,
por no surgir naturalmente y no estar en la contemplacin de las partes al
momento de contratar, desde el momento que el demandado desconoca el
contrato de suministro con el Estado.
Para llegar a esta conclusin, se utilizaron los mismos argumentos
que en Hadley v. Baxendale, pero expuestos en forma ms ordenada,
correspondiendo al juez ASQUITH L.J. su reelaboracin. Los fundamentos
principales de la sentencia fueron los siguientes:
- En caso de incumplimiento de contrato, la indemnizacin debe
limitarse
al
dao
efectivamente
sufrido
que
era
razonablemente
previsible, al tiempo de contratar, como susceptible de derivarse del

incumplimiento.
- Lo "razonablemente previsible" depende de la informacin
entonces poseda por las partes, o, en todo caso, por la parte que
posteriormente incumple
118
En la exposicin del presente caso, se ha seguido a PANTALEN en su artculo El sistema de

responsabilidad contractual, cit., pp. 1083 y ss.
66
- Debe distinguirse entre un conocimiento imputado y otro

efectivo: son de los primeros, aquellas circunstancias cuyo conocimiento, por
ser general o comn, debe presuponerse que el deudor posee, tanto si
efectivamente es as como si no lo es. Se considera que cualquiera conoce el
ordinario discurrir de las cosas y, consecuentemente, que perjuicio es
susceptible de derivarse de un incumplimiento de contrato, conforme a ese
ordinario discurrir. Esta es la materia objeto de la primera regla de Hadley v.
Baxendale. A este conocimiento, puede tener que aadirse en un caso
concreto, la informacin que realmente se posea sobre circunstancias
especiales, que en un incumplimiento puedan producir un mayor perjuicio. Aqu
ya estamos en presencia de la segunda regla, a fin de que tambin se
indemnice el perjuicio adicional119.
119
El fragmento ms interesantes del fallo en su traduccin al espaol, que se transcribe a continuacin,

se extrae del artculo de PANTALEN, tantas veces citado en este captulo, p. 1083.
1.- Est bien establecido que la finalidad que gobierna a la indemnizacin de daos es la de poner a la
parte cuyos derechos han sido violados en la misma situacin, en la medida en que el dinero puede
hacerlo, que si sus derechos hubiesen sido respetados [...]. Esta finalidad, si implacablemente
perseguida, le proporcionara un completo resarcimiento de todo perjuicio derivado de facto de un
concreto incumplimiento, por ms que improbable, por ms que impredecible. Esto, al menos en materia
de contratos, es considerado una regla demasiado dura. Por ello:
2.- En los casos de incumplimiento de contrato, la parte daada solo tiene derecho al resarcimiento de
aquella parte del perjuicio efectivamente causado que era razonablemente previsible, al tiempo de
contratar, como susceptible de derivarse del incumplimiento.
3.- Qu era, en ese momento, razonablemente previsible, depende de la informacin entonces poseda
por las partes, o, en todo caso, por la parte que posteriormente incumple.
4.- A estos efectos, la informacin poseda es de dos clases: una imputada; la otra efectiva. Se
considera que cualquiera, como persona razonable, conoce el ordinario discurrir de las cosas y,
consecuentemente, que perjuicio es susceptible de derivarse de un incumplimiento de contrato, conforme
a ese ordinario discurrir. Esta es la materia objeto de la primera regla de Hadley v. Baxendale. Pero
a esta informacin, que quien incumple un contrato se entiende que posee, tanto si efectivamente es as
como si no, puede tener que aadirse en un caso concreto la informacin que aqul realmente posea
sobre circunstancias especiales fuera del ordinario discurrir de las cosas, de tal clase, que un
incumplimiento en esas especiales circunstancias sera susceptible de producir un perjuicio mayor. Esa
hiptesis hace que entre en juego la segunda regla, a fin de hacer tambin indemnizable el perjuicio
adicional.
5.- Al efecto de que quien incumple el contrato sea responsable bajo cualquiera de las reglas, no es
necesario que efectivamente se haya preguntado qu perjuicio es susceptible de derivarse de un
incumplimiento. Como con frecuencia se ha hecho notar, en el momento de contratar las partes no
contemplan el incumplimiento del contrato, sino su cumplimiento. Basta que, si hubieran considerado la
cuestin, hubiese concluido, como una persona razonable, que el perjuicio en cuestin era susceptible de
producirse [...].
6.- Ni, finalmente, para hacer un concreto perjuicio resarcible, necesita ser demostrado que, dado un
nivel de informacin, la parte demandada, actuando como una persona razonable, pudiera prever que un
incumplimiento conducira necesariamente a ese perjuicio. Basta [...] con que el perjuicio (o algn
factor sin el cual no habra ocurrido) sea una seria posibilidad o un riesgo real
67
En Victoria Laundry se considera particularmente interesante la

reformulacin de las dos reglas contenidas en el caso Hadley. STONE indica
que la regla de Hadley tiene dos partes: la primera relativa a las naturales
consecuencias del incumplimiento y la segunda referida a la contemplacin de
las partes. No obstante, en los casos posteriores (Victoria Laundry. v. Newman
Industries Ltd. y Koufos v c Czarnikow Ltd, The Heron II), se interpret que
ellas son en realidad dos aspectos de un mismo principio. La situacin debe
ser mirada a travs de los ojos de un razonable demandado que habra
presumiblemente contemplado las normales clases de prdidas que se siguen
del incumplimiento. Para que se indemnicen los daos provenientes de
circunstancias inusuales, debe comprobarse que el particular demandado ha
tenido suficiente conocimiento, ser consciente de los riesgos que provocaron
los excepcionales perjuicios. De lo expuesto, concluye este autor que el test es
simple, y consiste en lo que razonablemente el demandado pueda esperar
como posible consecuencia de su incumplimiento, considerando su estado de
conocimiento120.
Por nuestra parte, entendemos la reformulacin de la siguiente
manera. En el caso Hadley, se dieron cuatro orientaciones para determinar el
dao resarcible: dos reglas de reasonable contemplation (las consecuencias
de un incumplimiento segn el usual curso de las cosas y la razonable
contemplacin de ambas partes como resultado probable del incumplimiento),
y dos reglas de knowledge (conocimiento o no de las especiales
circunstancias del contrato incumplido). En Victoria Laundry se indica una
sola
regla de contemplation, y dos de conocimiento o knowledge
(informacin imputada y efectiva)121. De esta forma, las cuatro orientaciones de

Hadley quedan a reducida a tres.
Para logar esta reduccin, el Juez ASQUITH, en el nmero 2 del
fallo, formul una nica regla de contemplation (la razonable previsibilidad
del perjuicio al tiempo de contratar como susceptible de derivarse del
120
121
STONE, The modern law, cit., p. 447.

Ver nmero 2 y 4 del fallo en nota 119.
68
122
incumplimiento)
; y la otra regla de contemplatin en Hadley el curso usual
de las cosas (ordinary course of things), deja de ser tal y pasa a integrar una
de las reglas de knowledge, especficamente, la denominada informacin
imputada (nmero 4 del fallo). Esto ltimo se aprecia claramente al recordar lo
sealado por la sentencia, en el sentido que se considera que cualquier
persona conoce el ordinario discurrir de las cosas y, consecuentemente,
conoce los perjuicios susceptibles de derivarse de un incumplimiento de
123
contrato, conforme a ese ordinario discurrir

Finalmente,
podemos
indicar
.
que
en
Victoria
Laundry,
lo
razonablemente previsible depende de las circunstancias conocidas por la

parte incumplidora al contratar, distinguiendo entre la informacin imputada,
donde se integra el ordinario discurrir de las cosas segn ya vimos, y la
denominada informacin efectiva, que individualiza aquellas circunstancias
especiales que no tiene porqu conocer el deudor y cuyas consecuencias slo
se tomarn en cuenta si efectivamente las conoci124.
3) Caso Czarnikow V Koufos, the Heron II. (1969).

Los hechos del caso son los siguientes: Un barco fue contratado
para trasladar azcar de Constanza a Basrah. Al tiempo de acordar el
transporte, el demandante tena la intencin de vender el azcar tan pronto se
llegara a puerto. El dueo del barco desconoca esto ltimo, pero saba que
exista un mercado de azcar en Basrah. Se incumpli el contrato, pues se
lleg nueve das tarde. Durante estos nueve das el mercado de precios del
azcar se fue a la baja y el actor demand daos por la prdida de provechos
en razn del menor valor experimentado por su mercanca.
Aqu se present el problema de determinar si el demandado poda
ser declarado responsable por las prdidas derivadas de la baja en el precio
del azcar, desde el momento en que no tena conciencia explcita que la
finalidad del traslado era la venta de la mercanca. Se estim que es
122
was at the time of the contract reasonably foreseeable as liable to result from the breach
Comprese la expresin utilizada en Hadley: usual course of things y la expresin ordinary course
of things utilizado en Victoria Laundry.
124
BURROWS, Remedies, cit., p. 47, y SOLER, La valoracin del dao, cit., pp. 47 y 48.
123
69
innecesaria la existencia de una clusula contractual expresa, si las partes

contratantes conocan las especiales circunstancias del caso y es razonable
inferir de las mismas que podra resultar un perjuicio particular125.
Tema central para el tribunal fue dar respuesta a la siguientes
preguntas: para que las prdidas se estimen razonablemente contempladas
por el demandado al tiempo del contrato, qu grado de probabilidad de su
ocurrencia se exige?, y se requiere el mismo grado de probabilidad de
perdida indicado para los torts en el Wagon Mound test? En lo esencial, se
acord que en los contratos se requiere un mayor grado de probabilidad
de ocurrir las prdidas.
Recordemos que en torts, en general, no se ha discutido el grado de
probabilidad de las perdidas requerida, salvo en el Wagon Mound II, donde se
indic que era suficiente un bajo grado de probabilidad para ser previsible. En
cambio, del test de Heron II, analizando en su conjunto, se concluye que en los
contratos el criterio es ms estricto, y las perdidas deben estimarse muy
remotas cuando el demandado puede no haberlas contemplado como una
seria posibilidad, si l hubiese reflexionado sobre el incumplimiento al tiempo
de contratar. Lamentablemente, no existi un ntido consenso sobre que tan
alto grado de probabilidad debe existir, y la mejor sntesis del problema es,
quizs, la efectuada por lord DENNING en la interpretacin de Parsons v.
Uttley Inham, donde seal que mientras una baja posibilidad de prdidas
ocurridas es requerida en los torts, una seria posibilidad es exigida
contratos
en
126
En todo caso, y en lo que dice relacin con el caso concreto, la

House of Lord sostuvo que se deba la indemnizacin, pues no era improbable
que el azcar fuera vendido apenas llegara a destino, y, por lo mismo, el grado
de riesgo que ha debido ser contemplado ante la prdida demandada, no
puede estimarse remoto127.
125
SOLER, La valoracin del dao, cit., p. 48, nota 85.
126
BURROWS, Remedies, cit., p. 47

STONE, The modern law, cit, pp. 447 y 448; y BURROWS, Remedies, cit., p. 47.
127
70
De lo expuesto, resulta tambin interesante hacer presente que la

previsibilidad del perjuicio es elemento esencial para que nazca la
responsabilidad, pero no es suficiente, pues se requiere, adems, la
probabilidad de que se realice el evento daoso. Con ello, podramos concluir
que la probabilidad
no es un elemento de la previsibilidad, sino un factor
independiente a ella. As, se dice que un dao puede ser previsto, pero
altamente improbable.
128
4) El caso Parsons v. Uttley Inham (1979).

Los hechos de este caso los podemos resumir de la forma siguiente:
el demandado suministr al actor una tolva destinada a almacenar comida para
sus cerdos. Pero este receptculo no fue provedo de una adecuada
ventilacin, por lo que la comida se enmoheci y mucho de los animales
contrajeron una rara enfermedad intestinal. El demandante reclam daos por
la prdida sufridas. Los tres jueces de la Court of Appeal, aunque no tuvieron
un razonamiento uniforme, concluyeron que los perjuicios alegados no eran
remotos y, en consecuencia, dieron lugar a la demanda129.
Para el tema de la extensin del dao, el caso Parsons no solo es
importante por reiterar la doctrina del caso Heron II, en el sentido de estimar
que el test para los contratos debe ser ms estricto que en los torts130; sino
tambin porque hace hincapi en que se debe atender al tipo o clase de dao
antes que a su extensin o a la precisa forma en que se produce u ocurre. Esto
ltimo nos lleva al viejo problema de si la previsibilidad se refiere slo al tipo de
daos o tambin incluye a su cuanta. Segn Victoria Laundry se refiere a
ambos. En el mismo sentido se pronuncian fallos anteriores que le habran
servido de precedente, como por ejemplo Cory v. Thames Ironworks and
Shipbulding Co. Ltd. (1868)131. Sin embargo decisiones posteriores a Victoria
128
GALLO, Lelemento, p. 21
Ver BURROWS, Remedies, cit., pp. 47 y 48; y STONE, The modern law, cit, p. 448
130
Es interesante tener presente lo expresado por Lord DENNING, uno de los jueces del caso Parsons,
en el sentido de que existen dos tests, dependiendo del tipo de daos: en el caso de prdidas de
provecho, se aplica un test estricto denominado contract test, y en el caso de los daos fsicos como las
lesiones personales, los daos a la propiedad y los gastos incurridos se aplica el test menos estricto, propio
de los torts y conocido como the Wagon mound test.
131
La demandante entreg un casco de una determinada embarcacin con 6 meses de retraso. En atencin
129
71
Laundry
Wroth v. Tyler (1974) y Vacwell Engineering Co. Ltd. v. BDH
Chemicals Ltd. (1971), entre otros, al igual que Parsons, han indicado que
se exige slo la previsibilidad de la clase de daos132. En todo caso, se han
evitado los juicios categricos, al sealar que la distincin carece de contornos
precisos.
De todo lo expuesto en materia de Remoteness, podemos indicar
las siguientes observaciones finales. En primer lugar, existe actualmente una
clara diferenciacin entre la responsabilidad por torts y por breach of
contract, siendo ms estricto el test en estos ltimos y, por tanto, ms
restringida su responsabilidad133. Una segunda observacin, es el hecho que
en materia de torts no siempre recibe aplicacin este criterio delimitativo:
por regla general s; pero existen casos excepcionales en que no se considera
(trespass, v. gr.). Como tercera y final observacin, sealemos que no es del
todo claro que este criterio deba identificarse necesariamente con
nuestro criterio de la previsibilidad, y resulta perfectamente posible estimar
que es ms bien equiparable a la exigencia de la adecuacin causal; idea que
cobra especial fuerza si nos situamos en la responsabilidad por torts134.
a la actividad profesional del demandante se esperaba que lo utilizase para almacenar carbn y en ese
caso, la ganancia dejada de obtener habra sido de 420 libras. Sin embargo, el actor proyectaba utilizarlo
como un mtodo revolucionario de transferir carbn de los barcos carboneros a las gabarras, y las
ganancias que dej de obtener se elevaron a 4.000 libras. La indemnizacin se fij slo en 420 libras. En
opinin de PANTALEN, El sistema de responsabilidad contractual, cit., pp. 1038 y 1039, al igual
que Victoria Laundry, aqu la previsibilidad no solamente sera del tipo o clase de dao sino tambin su
cuanta.
132
Idem., pp. 1039 y sgts.
133
DOMINGUEZ HIDALGO El dao moral, cit., p. 504, seala que en los torts los daos a
indemnizar son mayores, puesto que se resarcen todos los perjuicios prximos al acto daoso, incluso si
no han podido ser previstos por el deudor. Agrega que la distincin se encuentra claramente recogida en
los Restatements. As el Restatements of torts dispone: El hecho de que la conducta del actor fuera
sustancial en las lesiones de otro es suficiente para su responsabilidad, independientemente de si el
perjuicio fue previsto o era previsible por el actor (art. 465), y el Restatements of contracts, por su
parte, expresa: los daos no son resarcibles cuando la parte infractora no los previ como un resultado
razonable del incumplimiento en el tiempo en que el contrato se celebr (art. 351).
134
Para MARTY el criterio de la previsibilidad por un hombre razonable est mucho ms cercano con la
teora de la causalidad adecudada, La relation de cause a effet, cit., p. 696. CARRASCO indica que
no se puede determinar con precisin si el criterio de la previsibilidad en el mbito contractual, segn las
remoteness rule, traduce la concepcin original de POTHIER o se inclina hacia la previsibilidad propia de
la doctrina de la adecuacin, Comentario, cit., p. 719. SOLER, La valoracin del dao, cit., p. 50, por su
parte, califica de bizantina la diferenciacin del grado de previsibilidad entre responsabilidad contractual
y extracontractual, porque son dos criterios esencialmente distintos: La foreseeability equivale ms bien al
criterio de adecuacin de nuestro sistema y la contemplation sera la previsibilidad en materia contractual.
72
B. - IMPECUNIOSITY.
Este criterio delimitativo surge con el famoso fallo Owners of
Dredger Liesbosch v. Owners of Steamship Edison, The Liesbosch (1933).
En l la House of Lords excluy de la indemnizacin aquellos perjuicios que no
se habran
producido si la situacin econmica del actor hubiese sido
diferente, esto es, si no estuviere ste afectado por una mala situacin
financiera.
Correspondi su redaccin a Lord WRIGHT, y los hechos, en forma
resumida, son ms o menos los siguientes: debido a la negligente maniobra de
navegacin del vapor Edison, la draga Liesbosch se estrope y hundi. Los
propietarios de la mquina siniestrada estaban obligados por contrato a
ejecutar un trabajo dentro de cierto tiempo. Aunque una draga substituta pudo
ser comprada y rpidamente adaptada para su uso, los actores no tenan los
medios econmicos para adquirirla inmediatamente y tuvieron que arrendar
una de reemplazo; solucin que result ms cara que haber comprado una
nueva. La House of Lords declar que los propietarios del vapor deban el
precio de mercado de una draga, los gastos para adaptarla al uso requerido y
las prdidas de los contratos entre la fechas del estropeo y aquella en que la
substituta pudo razonablemente ser puesta en funciones; pero no acogi la
indemnizacin solicitada por los gastos ms elevados causados por la
imposibilidad de adquirir una nueva draga antes de recibir la indemnizacin,
incluyendo los costos de arrendamientos y de embarcacin de la substituta. La
razn para su rechazo: se estim que fueron una consecuencia de la
impecuniosity de los demandantes
135
Por ltimo, segn DOMNGUEZ HIDALGO, El dao moral, cit., p. 588, en el common law, producto
del desplazamiento de la previsibilidad al duty of care, la determinacin de los daos ha quedado sujeta a
las mismas reglas tanto en los torts como en los contratos, y el lmite de los remoteness, equivalente a la
causalidad, es aplicado de modo muy semejante en ambas sedes.
135
BURROWS, Remedies, cit., pp. 87 y ss., y TUNC, Les recents developpements des droits anglais et
americain sur la relation de causalite entre la faute et le dommage dont on doit reparation, cit., pp. 15 y
ss.
73
Como observacin previa, podemos indicar que el parecido del

Liesbosch con el ejemplo de las vacas
de POTHIER resulta evidente.
Coincidencia que tambin se da en los argumentos para fundar el rechazo a la

indemnizacin. En efecto, de manera similar al autor francs, Lord WRIGHT
justifica su decisin en el hecho de que la mala situacin econmica del actor
le parece una causa del dao diferente y ajena a la culpa del demandado. Por
tanto, esta falta de medios no deriva de la culpa del propietario del vapor.
Cree adems que este perjuicio es muy remoto y prefiere estimar que proviene
de una causa independiente
136
. En verdad, la coincidencia est en la
inadecuada justificacin dada en ambos casos. Decimos lo anterior, porque no

estamos ante un problema de intervencin de causa o de daos muy remotos,
como parece deducirse de las explicaciones del caso y del ejemplo; aunque
tampoco creemos que realmente se haya pensado de esa forma.
El fallo ha sido objeto de numerosas crticas, dirigidas al fundamento
escogido y al fondo de la decisin. Respecto a las primeras, se seala que es
incorrecto rechazar la indemnizacin alegando causa extraa o dao muy
remoto, porque segn los principios de la causacin, estas prdidas debieron
resarcirse. Si bien el perjuicio en cuestin pudo ser bastante lejano, es
evidente que no se habra producido sin el accidente y que la vctima no pudo
impedirlo a pesar de toda su diligencia. Adems, de aplicar el criterio de la
causalidad, de la forma en que se pretende en este fallo, se llegaran a
resultados excesivos, pues no se indemnizaran los menoscabos que deriven,
a la vez, de la culpa del demandado y de una causa extraa, y la reparacin
quedara reservada para los que tengan por nica causa la culpa del
demandado.
Adems, con un criterio tan restringido, el fallo fue contra la doctrina
imperante, especficamente contra el Polemis y el dictum del caso Clippens
Oil Co Ltd v Edimburgh an District Water Trustees, que establecan,
bsicamente, que se debe tomar a la vctima tal cual es y si por su situacin
136
Impecuniosity as a separate an concurrent cause extraneous to and distinct in character from the
tort, and, ...If the financial embarrassment is to be regarded as a consequence of the tort, I think it is
too remote, but I prefer to regard as an independent cause.
74
particular despus se agrava, porque no tiene los medios para mitigar dao,
tanto peor para el responsable
137
Se ha visto en el Liesbosch un caso de remoteness y desde esa

perspectiva las crticas reseadas se justifican. Sin embargo, lo cierto es que
la impecuniosity es en realidad un criterio en s mismo de delimitacin de
daos. Por ende, no debe argumentarse con criterios de causa extraa o de
ser el dao alejado, sino que debe estimarse una policy considerations, en
virtud de la cual no se indemnizan los perjuicios producidos por la mala
situacin econmica del demandante.
A partir del trabajo de GREEN en 1928 The negligence issue,
se ha puesto en duda que la previsibilidad sea un buen criterio para delimitar
los perjuicios a indemnizar y que realmente sea el aplicable en los distintos
casos. Se dice que son otras las razones que estn en la base de la decisiones
judiciales: filosficas, morales, econmicas, de justicia, etc. La mayora de los
autores no llegan a la decisin extrema de rechazar la previsibilidad, sino que
la mantienen; pero atribuyen a las policy considerations, entre las cuales
est la impecuniosity, la funcin de limitar la indemnizacin de los daos
que segn la previsibilidad deberan resarcirse138.
Esto nos lleva a las crticas de fondo del caso en estudio, pues hay
quienes lo consideran tambin inadecuado en trminos polticos. Las crticas
apuntan bsicamente a la injusticia de la solucin.
As, Sir PATRICK
BENNETT, en la primera instancia del caso Perry v Sydney Phillips & Son,
manifiesta no poder entender que si alguien lesiona a un millonario
o las
manos de un talentoso msico, y por esas razones se incrementan los daos,

debe pagarse este mayor dao; pero cuando la vctima est en impecuniosity
se usa la va del Liesbosch para reducir el resarcimiento. Lo que est en juego
137
Para superar estos precedentes, Lord WRIGHT limita el campo de aplicacin del caso Polemis,
indicando que la falta de medios econmicos no puede compararse con una debilidad fsica susceptible de
agravar el dao, pues las predisposiciones squicas como el valor profesional de la vctima son elementos
del dao, a diferencia de la falta de medios econmicos que son extrnsecos. A su vez, reduce el alcance
del dictum Clippens Oil co, ya que si bien afirma el principio que establece el deber de la vctima de
impedir que se desenvuelvan las consecuencias daosas, excluye el principio recproco consistente en la
obligacin del responsable de reparar todas las consecuencias daosas no evitables por el deber de
mitigacin, deber en el cual la vctima se considera tal cual es. TUNC, Les recents developpements,
cit., pp. 16 y ss.
75
aqu es la decisin de quien debe soportar la carga del perjuicio causado: si el

actor a quien nada se le puede reprochar o el demandado que ha cometido
una culpa. Desde el punto de vista lgico se seala, la respuesta parece
clara
139
.
De acuerdo a la informacin que se maneja, el Liesboch no ha sido
anulado; pero las cortes, al parecer producto de las crticas que ha recibido,
buscan diversas vas para eludir su aplicacin. As en Issa El Sheik Ahmed v
Ali y en Trans Trust SPRL v Da nubiang Trading Co ltd, fue ignorado. En
casos, como Robbins of Putney Ltd v MeeK, se consider en trminos de
mitigacin dao, que el actor haba dado cumplimiento a dicho deber, y por
tanto proceda acoger la indemnizacin solicitada140. Por ltimo, podemos
indicar que el Liesbosch ha sido tambin objeto de distinguished141, como
sucedi en Dodd Propierties v Canterbury city Council142
C.- DUTY TO MITIGATE143

El deber de mitigar o evitar el dao se explica coloquialmente diciendo
que la vctima no debe quedarse sentada y no hacer nada para minimizar las
prdidas que fluyen de un mal, sino muy por el contrario, debe hacer todo lo
138
GALLO, Lelemento, cit., pp. 9, 41, 42 y 245 y sgts.

BURROWS, Remedies, cit., pp. 88 y ss.
140
El demandado, incumpliendo el contrato, se rehus a recibir un vehculo usado y el actor tuvo que
venderlo a un tercero a bajo precio, porque estaba corto de fondos y no poda esperar por un precio ms
alto. Se concedi al demandante los daos por la diferencia entre los dos precios, pues se consider que
en trminos de duty of mitigation el actor acto razonablemente. Ver BURROWS, Remedies, cit., p. 89
141
Como se sabe, el distinguished consiste bsicamente en argumentar en un tribunal de apelacin que la
decisin no se aplica a un caso particular, aunque exista una aparente similitud.
(http://dictionary.law.com).
142 El edificio del actor fue seriamente daado por operaciones de Martinete del demandado, y la
controversia surgi acerca de si se deba el costo de la reparacin a la fecha en que ocurrieron los daos
o a la fecha de la vista, donde los costos se triplicaron. La Corte de apelaciones distingui el Liesbosch
al sealar que la impecuniosity del actor no fue la nica razn para retrasar la reparacin, pues no tena
sentido comercial realizarla, sin saber si sera indemnizado de estos gastos, debido a que los provechos
del edificio no cubran los costos de reparacin. Se ha sealado tambin, como argumento de distincin,
que el Liesbosch debe ser restringido a sus particulares hechos y no darle una aplicacin general, o que
las perdidas en el Liesbosch fueron adems muy remotas, lo que no sucede en otros casos. Ver
BURROWS, Remedies, cit., p. 87 y ss., TUNC, , Les recents developpements, cit., pp. 15 y sgts., y
SOLEAU, La prvisibilit du dommage contractuel, cit., pp. 318 y 319.
143
Para el desarrollo del presente tema, ver BURROWS, Remedies, cit., pp. 69 y ss; STONE, The
modern law, cit, pp. 448 y ss., y SOLER, La valoracin del dao, cit., pp. 61 y ss.
139
76
necesario para colocarse en la misma situacin que estara si el contrato se

hubiese cumplido o el tort no se hubiese producido. Pero en el cumplimiento de
la mitigation tampoco se debe incurrir en gastos irracionales. Se comprenden,
en consecuencia, dos principios: uno enfocado a una unreasonable inaction y
otro a una unreasonable action.
a.- unreasonable action

Consiste en la carga por parte del actor de tomar todos los pasos
que se consideran razonables para minimizar las prdidas. Su formulacin
clsica se encuentra en British Westinghouse Electric v. Underground
electric Railways co of London ltd (1912) y su autora es del vizconde
HALDANE144. En sntesis, se impone al acreedor el deber de adoptar las
medidas
razonables
para
mitigar
las
prdidas
provenientes
de
un
incumplimiento contractual. Si desatiende este deber y decide no hacer nada,

se le negar el resarcimiento de todos los perjuicios que se deban al
incumplimiento del Duty to mitigate.
En todo caso, como no podra ser de otra forma, resulta lgico que
no se pueda imponer al actor un rigor excesivo en el cumplimiento de tal deber.
Por el contrario, la actuacin de la vctima del incumplimiento o del tort debe
ser juzgada con suficiente flexibilidad. En este sentido, se ha fallado en Wroth
v Tyler que la falta de recursos financiero es un motivo razonable para no ir al
mercado y hacer una compra alternativa.
b.- unreasonable inaction

Como sealamos, el acreedor no debe incurrir en gastos irracionales
para impedir las consecuencias perjudiciales de un incumplimiento contractual.
En otras palabras, debe evitar aquellos gastos que supusieren un despilfarro.
Generalmente las actuaciones irracionales se estiman un caso de intervencin
de causa; pero cuando ella consiste en gastos en los que se incurren despus
144
Impose on a plaintiff the duty of taking all reasonable steps to mitigate the loss consequent on the
breach and debars him from claiming any party of the damage which is due to his neglect to take such
steps.
77
del incumplimiento, se considera que se est ante el incumplimiento de uno de

los aspectos del deber de mitigar el perjuicio.
Al igual que el principio anterior, el determinar lo irracional de la
actuacin del actor, depende de los hechos concretos de la causa. En todo
caso, corresponde siempre indemnizar el costo de aquellas medidas que son
objetivamente ruinosas, pero que al ser juzgadas exante por el acreedor, esto
es, al momento de adoptarlas, ellas aparecan como racionales.
D.- NO DAMAGES BEYOND THE

MINIMUM CONTRACTUAL OBLIGATION145.-
DEFENDANTS
Estamos ante una limitacin exclusiva de la responsabilidad

contractual, y consiste bsicamente en que si hay varias formas de cumplir un
contrato, los daos se medirn de acuerdo a la forma ms favorable para el
demandado. En Cockburn v Alexander (1848) se indica que donde hay
muchas formas de dar cumplimiento a un contrato, el modo o manera que se
debe adoptar es aqul que resulta menos provechoso para el demandante.
En fecha ms reciente se dict el caso Thornett & Fehr and Yuills
Ltd (1967). Se trataba
del incumplimiento de una compraventa de
mercaderas, en que deba entregarse doscientas toneladas con un margen

del cinco por ciento. El contrato result incumplido, y al momento de decidir el
monto de los perjuicios, se indic que estos se fijaran segn la menor entrega
posible, de acuerdo al margen del contrato del cinco por ciento. En
consecuencia, para la avaluacin de los daos, se consider que la obligacin
era de entregar nicamente ciento noventa toneladas146.
145
En idioma espaol podramos traducirlo como la irresarcibilidad de los daos ms all de la obligacin
mnima contractual del demandado.
146
BURROWS, Remedies, cit., pp. 92 y 93.
78
CAPITULO III.EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y EL

DERECHO COMUNITARIO.-
Para finalizar la exposicin del quantum resarcitorio en el Derecho

comparado, nos referiremos brevemente al sistema de extensin del dao
acogido en la Compraventa Internacional de Mercaderas (Convencin de
Viena del ao 1980), en los Principios Europeos del Derecho de Contratos
(PECL), y en los Principios de UNIDROIT. Si bien difieren en cuanto a la
naturaleza de su regulacin (norma jurdica imperativa la primera, y principios
informadores los segundos), al objeto de su regulacin (contrato especfico
versus regulacin general de los contratos) y a su mbito de aplicacin
(normas de vocacin internacional, en el caso de la convencin de Viena y los
principios de UNIDROIT, y aspiracin de ser la lex mercatoria europea, en los
PECL), la verdad es que estos tres textos, desde sus diferentes perspectivas
producto en parte de la influencia que la Convencin ha ejercido sobre los
otros dos, comparten principios y regulaciones semejantes, tienen por
finalidad lograr un acercamiento entre los dos grandes sistemas del Derecho
occidental, y, sin duda, tendrn una influencia decisiva en las modificaciones al
Derecho de obligaciones que los diferentes pases emprendan a nivel interno,
como ya sucedi con las reciente reforma al Derecho alemn; influencia que
muy probablemente se apreciar tambin en las prximas regulaciones a nivel
europeo y mundial147.
147
Podran haberse incluida otras interesantes iniciativas sobre la materia. Es el caso del Anteproyecto de
Cdigo Europeo de contratos (AvCode), elaborado bajo la direccin de GANDOLFI por la Academia de
Privatistas Europeos. Resulta tambin interesante el denominado Proyecto de Trento o Common Core
of European Private Law, que se diferencia de los anteriores porque no pretende obtener un elenco de
reglas o principios, sino que busca determinar la convergencia o divergencia entre los distintos
ordenamientos jurdicos existentes en la UE. Incluso, fuera del Derecho contractual, se puede mencionar
tambin los Principios de Derecho Europeo de Trust. Sin embargo, atendida la finalidad del presente
trabajo, se ha optado por limitar el anlisis de los textos ya indicados.
79
Como caracterstica comn de los tres textos, podemos sealar la

influencia tanto del sistema anglosajn como del latino en materia de quantum
resarcitorio, lo que se manifiesta en la adopcin del criterio de la previsibilidad
o contemplatio rule y en el deber de mitigar el dao o Duty of mitigation. Y si
bien se puede dudar o discutir sobre cul es el sistema que ha predominado
(comon law o civil law), lo claro es el abandono del sistema integral de
reparacin,
148
la exclusin del lmite al dao necesario o directo y el rechazo a
la facultad judicial de moderacin de la responsabilidad, propia del Derecho

suizo.
I.- LA CONVENCION DE VIENA.

Desde los aos veinte del siglo pasado existieron esfuerzos por
uniformar la regulacin del que ha sido calificado como el contrato mercantil
por excelencia. Sin embargo, no fue hasta despus de la segunda guerra
mundial que esta aspiracin se vio concretada en dos convenciones: La ley
uniforme sobre el contrato de compraventa internacional de bienes muebles
corporales (LUVI) y la Ley uniforme sobre la formacin de los contratos de
compraventa
internacional
de
bienes
muebles
corporales
(LUFC).
Lamentablemente estas leyes no tuvieron el xito esperado y slo entraron en

vigor en nueve estados; normativa que fue rechazada por los pases socialistas
y los en va de desarrollo. Ante esta situacin, la Comisin de las Naciones
Unidas para el derecho mercantil internacional (UNCITRAL), elabor diversos
proyectos sobre la materia, el ltimo de los cuales fue aprobado en la
Conferencia diplomtica celebrada en Viena en el ao 1980149.
Se dice que la Convencin de las Naciones Unidas sobre los
contratos de compraventa internacional de mercaderas, en adelante la
148
Aunque en los principios de UNIDROIT se indique que se consagra la reparacin integral (artculo
7.4.2), parecen ms bien referido a indicar que se indemniza todo tipo de daos patrimoniales y tambin
los morales. Ver MORN BOVIO, DAVID: Incumplimiento, En obra colectiva Comentario a los
principios de Unidroit para los contratos del comercio internacional, Thomson Aranzadi, 2 edic.,
Navarra, 2003, pp. 356 y ss.
149
FERRARI, FRANCO, La compraventa internacional. Aplicabilidad y aplicaciones de la convencin
80
Convencin de Viena, es el convenio ms escrupulosamente preparado y

150
significativo para la unificacin del derecho privado
. Por lo mismo,
diferencia de sus antecesores, ha sido ratificado por mltiples naciones, y

algunas de sus normas han sido trasladadas a los principios de UNIDROIT y
por esta va han influenciado tambin los PECL151.
Seala PANTALEN que el sistema resarcitorio de la Convencin
de Viena est diseado con funcin exclusivamente indemnizatorio o
compensatorio, lo que excluye una funcin meramente declarativa, propia de
los nominal damages y una funcin preventiva-punitiva, como sucede con los
punitive damages o exemplary damages propios del common law. Tampoco es
su finalidad privar al contratante incumplidor del beneficio obtenido por la falta
de cumplimiento. En cuanto a su alcance, la responsabilidad contractual en la
Convencin de Viena es un remedio de carcter general, aplicable a cualquier
falta de cumplimiento, sea o no esencial, que incida sobre cualquier obligacin
que cause dao al acreedor, y respecto del cual no concurra una causa de
exoneracin. Adems, es perfectamente acumulable con los dems remedios
que la Convencin contempla a favor de la vctima del incumplimiento
(resolucin del contrato y reduccin o rebaja del precio)152.
En lo relativo a las contrapuestas posiciones del civil y common law
sobre la pretensin de especfico cumplimiento (specific performance), la
Convencin se ubic en un punto equidistante. Prueba de ello es que su
artculo 28 establece que no ella ser procedente en los casos en que el
Tribunal competente, segn su derecho nacional, no pueda condenar al
cumplimiento in natura153.
Adentrndonos ya en el tema de la extensin del perjuicio
indemnizable, partamos por indicar que la normativa encargada de su
regulacin son los artculos 74 y 77 de la Convencin, que sealan:
de Viena de 1980, traduccin de Albert Lamarca I. Marqus, Tirant lo blanch, Valencia, 1999, pp. 21 y ss.
150
ZIMMERMANN, Estudios de Derecho privado europeo, cit., p. 119
151
DEZ-PICAZO, LUIS; ROCA TRIAS, ENCARNA; y MORALES, ANTONIO MANUEL, Los
principios del Derecho europeo de contratos, Madrid, Civitas, 1999, p. 84.
152
PANTALEN, FERNANDO, Comentario al artculo 74, en obra colectiva La compraventa
internacional de mercaderas. Comentario de la convencin de Viena, Madrid, Civitas, 1998, pp. 580 y
ss.
153
ZIMMERMANN, Estudios de Derecho privado europeo, cit., p. 127.
81
Art.
74.
La
indemnizacin
de
daos
perjuicios
por
el
incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las partes

comprender el valor de la prdida sufrida y de la ganancia dejada de obtener
por la otra parte como consecuencia del incumplimiento. Esa indemnizacin no
podr exceder de la prdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento
hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebracin del
contrato, tomando en consideracin los hechos de que tuvo o debi haber
tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del
incumplimiento del contrato.
Art. 77. La parte que invoque el incumplimiento del contrato deber
adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para
reducir la prdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no
adopta tales medidas, la otra parte podr pedir que se reduzca la
indemnizacin de los daos y perjuicios en la cuanta en que deba haberse
reducido la prdida
154
Al igual que en la contratacin interna,
las prdidas por el
incumplimiento de una obligacin en especial, la entrega conforme de

mercaderas en el caso de la Convencin, puede causar mltiples perjuicios,
los que no pueden ser especificados mediante reglas detalladas. Luego, lo
nico prudente es establecer una norma que fije los principios bsicos para
regular la indemnizacin. Esta es, precisamente, la finalidad del artculo 74 de
la Convencin155, segn el cual slo sern indemnizables los daos que siendo
consecuencia del incumplimiento, el incumplidor hubiera previsto o debiera
haber previsto en el momento de la celebracin del contrato.
154
Article 74. Damages for breach of contract by one party consist of a sum equal to the loss, including
loss of profit, suffered by the other party as a consequence of the breach. Such damages may not exceed
the loss wich the party in breach foresaw or ought to have foreseen at the time of the conclusin of the
contract, in the light of the facts and matters of which he then knew or ought to have known, as a possible
consequence of the breach of contract.
Article 77. A party who relies on the breach of contract must take such measures as are reasonable in the
circumstances to mitigate the loss, including loss of profit, resulting from the breach. If he fails to take
such measures, the party in breach may claim a reduction in the damages in the amount by which the loss
should have been mitigated.
155
HONNOLD, JOHN, Derecho uniforme sobre compraventas internacionales (Convencin de las
Naciones Unidas de 1980), Revista de Derecho privada, Madrid, 1987, pp. 446 y ss. En su versin
inglesa, Uniform law international sales under the 1980 United Nations Convention, 2 edic., Kluwer law,
1991, n 403 y ss.
82
De esta forma, emerge la previsibilidad como el gran criterio

delimitador del perjuicio resarcible en la Convencin de Viena. En el civil
law l tiene su origen en la construccin dogmtica que a partir de los textos
romanos realizaron los autores del Derecho comn, recibiendo consagracin
legal en el artculo 1150 del Code, que a su vez sirvi como vehculo de
difusin para su adopcin por numerosos pases. Sabemos tambin que no es
en absoluto un criterio desconocido para el common law, donde a partir del
caso HADLEY v. BAXENDALE se desarroll la regla de la contemplatio rule.
De hecho, una de las discusiones de la doctrina es el grado de influencia que
tuvo el sistema latino en la elaboracin de la regla de la previsibilidad en el
derecho ingls y estadounidense, y en especial en la redaccin del artculo 74
de la Convencin. As, mientras autores como FERRARI sealan que las
enseanzas de POTHIER influyeron no solamente en el rea romanista, sino
tambin en los ordenamientos del common law, razn por la cual no es
correcto afirmar que la disposicin en estudio es un principio del derecho
anglo-americano o al menos no en forma exclusiva156; autores como
HONNOLD restan importancia al influjo latino, al indicar que en el caso Hadley
la medida con que el Tribunal ingls se apoy en la idea francesa ha sido
objeto de interesantes pero cuestionables especulaciones157.
En verdad, la norma de la previsibilidad establecida en el artculo 74
de la Convencin muestra la influencia de ambos sistemas. Por un lado,
parece preferir la clsica expresin tpicamente latina dao previsto o que se
debiera haber previsto (foresaw o have foreseen), en desmedro de la expresin
anglosajona reasonably foreseeable. Demostrativo tambin la ascendencia
latina es el exigir simplemente que el perjuicio se prevea como consecuencia
meramente posible del incumplimiento y no es necesario que sea probable o
muy posible, como s se requiere en el derecho anglosajn a partir del caso
Heron II; exigencia que significa una mayor restriccin al dao indemnizable,
156
Prevedibilit del danno e contemplation rule, en Contratto e Impresa, 1992, p. 764 y 768. En similar
sentido, MARSAL GUILLAMET, JOAN y LAUROBA LACASA, ELENA, Mecanismos de proteccin
en caso de incumplimiento contractual. Cumplimiento especfico e indemnizacin por daos y
perjuicios, en Bases de un Derecho contractual europeo, Santiago Espiau Espiau y Antoni Vaquer Aloy
editores, Tirant lo blanc, Valencia, 2003, p. 467.
157
Derecho uniforme sobre compraventas internacionales, cit., p. 449.
83
pues un perjuicio puede ser posible, pero no probable
158
. Pero, por otro lado,
abandona la clsica distincin del sistema del Code entre deudor doloso y los
que no lo son, estableciendo que el lmite de la previsibilidad se aplica por
igual a toda clase de deudor, acercndose en este aspecto al sistema del
common law.
La norma se preocupa de sealar expresamente que el momento
del juicio de previsibilidad es el de la celebracin del contrato y no el
incumplimiento. Las informaciones entre uno y otro tiempo que pudieran hacer
variar la previsin del deudor incumplidor no pueden tomarse en cuenta para
incrementar su responsabilidad, porque prestacin y contraprestacin se fijan a
la luz de los riesgos que cada parte entiende asumir a ese momento. En todo
caso, el juicio de previsibilidad no consiste en determinar lo que el incumplidor
efectivamente previ o pudo prever al momento de celebrar el contrato, sino lo
que debi prever atendiendo al conocimiento que tuvo o debi tener a ese
momento. En otras palabras, no estamos ante un juicio subjetivo emprico,
sino normativo. Por lo mismo, y adelantando lo que se dir ms adelante,
para formular el juicio de previsibilidad no basta cualquier conocimiento, sino
que nicamente se tomar en cuenta el conocimiento que el deudor
incumplidor haya obtenido por intermedio del contrato, entendido en sentido
amplio, circunstancia que permite determinar tambin que asumi los riesgos
asociados a su incumplimiento159.
La previsibilidad en la convencin se predica tanto de la causa
del dao, su tipo o clase, como de su entidad cuantitativa. No obstante, se
precisa que las variaciones de los precios de mercado, aunque extraordinaria,
deben ser estimadas tpicamente previsibles. Con ello creemos, se abre
paso a la distincin realizada por la doctrina francesa entre la quotit
intrnseca, y la expresin monetaria del perjuicio160.
158
Ms bien parece seguir el Wagon Mound Test, propio del sistema de los Torts. Ver PANTALEN,
Comentario al artculo 74, cit., pp. 603 y ss.
159
Ibid., p. 606 y ss.
160
PANTALEN, Comentario al artculo 74, cit., pp. 606 y SOLEAU, La prvisibilit du dommage
contractuel, cit., pp. 88 y ss.
84
Exige adems el artculo 74 de la Convencin que el perjuicio sea

consecuencia del incumplimiento. Se entiende que un dao no lo ser
cuando el resultado daoso se habra producido igualmente, en su
configuracin
totalmente
concreta,
aunque
no
hubiese
existido
incumplimiento161.
En los Cdigos latinos, junto a la previsibilidad del dao, se
establece la exigencia de la necesariedad del mismo, o si se prefiere, que el
perjuicio sea consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento. La
Convencin no establece el lmite del dao directo y una alternativa sera
entenderlo
comprendido
bajo
la
expresin
consecuencia
del
incumplimiento; sin embargo, estimamos que tal opcin debe rechazarse,

pues significara cargarlo de un contenido netamente jurdico, ajeno a la
causalidad material a que se hace referencia con dicho concepto162. Por lo
dems, su ausencia no tiene la trascendencia que en un primer momento
pudiera parecer, pues, como intentaremos demostrar durante el presente
trabajo, uno de los criterios de imputacin que se incluyen en la exigencia
consecuencia inmediata y directa es el deber de mitigar el dao, regla que s
encuentra claro y expreso reconocimiento en el artculo 77 de la Convencin.
Los Cdigos de inspiracin latina con la notable excepcin del
italiano, no acostumbran a establecer expresamente el duty of mitigation, lo
que ha suscitado discusiones doctrinarias sobre su procedencia, naturaleza y
fundamento. En la convencin, por el contrario, se recoge expresamente
este deber o carga de mitigar el dao; pero ello no la libera de ciertas dudas
en su aplicacin, como veremos. Partamos por aclarar que el artculo 77 no
est destinado a regular la cuestin de la participacin en el incumplimiento
contractual, esto es, no es un problema de concurrencia de culpas. Por lo
tanto, aunque la parte insatisfecha no haya contribuido al incumplimiento o a
sus efectos, no puede obtener el resarcimiento de los perjuicios que de un
161
Por no existir esta configuracin totalmente concreta, se deber responder en los casos de causas
hipotticas del dao cuando las mercaderas se hubiese destruido en otro momento y por causas distintas
del suceso imputable al vendedor que efectivamente las destruy. De igual forma, no se negar la
indemnizacin en casos de causalidad concurrente. Ver PANTALEN, Comentario al artculo 74, pp.
603 y 604.
162
Ibid., p. 605.
85
163
modo razonable hubiera podido evitar
. En el cumplimiento de este deber, el
acreedor insatisfecho debe adecuar su conducta al estndar objetivo de

la razonabilidad (reasonable steps), propio del Derecho angloamericano, a
diferencia de los sistemas latinos que acuden ms bien al estndar de la
ordinaria diligencia o del buen padre de familia.
Una de las dudas interpretativas que ha planteado el artculo 77
es el relativo al alcance del deber de mitigacin; especficamente, si el
acreedor podra estar obligado a la aceptacin de una proposicin abusiva por
parte del deudor, como es la modificacin de los trminos contractuales, e
incluso tener que aceptar rechazos injustificados e inmediatamente resolver
el contrato. La duda surge por la redaccin de la disposicin, pues de su
primera parte parece indicar en trminos amplios el deber por parte del
acreedor de adoptar todas las medidas para reducir la prdida. En cambio, la
segunda parte de la norma parece restringirlo nicamente a los casos en que
se interponga una accin indemnizatoria164.
Por ltimo, la Convencin no contempla entre sus normas la
facultad judicial de moderacin del quantum resarcitorio, como lo
recomendaba POTHIER y como s lo establecen algunos Derechos nacionales,
el suizo y el espaol dentro de ellos.
II.- PRINCIPIOS EUROPEOS DE DERECHO DE LOS

CONTRATOS.
Su elaboracin es obra de la denominada Comisin sobre derecho
contractual europeo, cuyos antecedentes si bien se remonta a mediados de
los aos setenta del siglo pasado, es slo partir del ao 1980 que comienza
oficialmente sus actividades165.
Esta comisin estaba integrada por unos
163
ZIMMERMANN, Estudios de Derecho privado europeo, cit., p. 130, y DEZ-PICAZO y otros, Los
principios del Derecho europeo de contratos, p. 383.
164
Para ms antecedentes, ver HONNOLD, Derecho uniforme sobre compraventas internacionales, cit.,
p. 461, y SOLER, Comentario al artculo 77, cit., pp. 625 y 626.
165
Para los antecedentes histricos de la comisin, ver ZIMMERMANN, Estudios de Derecho privado,
cit., p. 113 y ss.; DEZ-PICAZO y otros, Los principios del Derecho europeo de contratos, cit., pp. 75 y
86
veinte profesores de los Estados miembros de la Unin Europea, y surgi

como una iniciativa netamente privada con la finalidad de dar forma codificada
a los principios europeos de Derecho de los contratos (PECL en su sigla
inglesa).
Los PECL no tienen por finalidad convertirse en derecho vigente en
forma inmediata, y, concordante con lo anterior, se aprecia en su elaboracin
una clara influencia e inspiracin de los Restatement norteamericanos; aunque
tambin es posible ver claras diferencias entre ellos debido a que estos ltimos
son integrados por el derecho actualmente vigente, mientras que los PECL
aspiran a una reforma y evolucin jurdica de los derechos nacionales, con el
fin de lograr la ansiada unificacin jurdica europea. Adentrndonos en su
finalidades, podemos decir que los objetivos de los PECL son realizar una
funcin de mediacin o puente entre el common law y el civil law, que sirva de
fuente de inspiracin a los tribunales y legisladores nacionales en el desarrollo
de sus respectivos derechos contractuales, de modo de facilitar el comercio
transfronterizo en Europa, concretando la moderna lex mercatoria europea, y,
en definitiva, permitir el camino hacia la codificacin del derecho contractual
europeo166.
La Convencin de Viena ha sido una fuente inspiradora en la
elaboracin de los PECL, circunstancia que se aprecia en la intencin de
este ltimo de armonizar el civil law con el common law. Ejemplo de lo
anterior es el concepto de incumplimiento, al que denomina non performance,
apartndose as de la clsica expresin anglosajona breach of contract;
diferencia que no es slo semntica, porque al contrario del sistema
angloamericano, en los PECL el incumplimiento no solamente permite la
accin indemnizatoria, sino una pluralidad de medidas o remedios. Pero sera
76, y MARTNEZ SANZ, FERNANDO: Principios de Derecho europeo de los contratos (comisin
Lando), en Derecho privado europeo, Sergio Cmara Lapuente, coordinador, Colex, 2003, Madrid, pp
193 y ss.
166
ZIMMERMANN, Estudios de Derecho privado, cit., p. 114 y ss.; DEZ-PICAZO y otros, Los
principios del Derecho europeo, cit., pp. 76 y ss. Para una exposicin detallada de los objetivos de los
PECL, ver a estos mismos autores, pp. 115 y ss. y 76 y ss., respectivamente. Hacemos presente tambin
que si bien los PECL vienen redactados en ingls y francs, esta ltima es simplemente una traduccin
libre de la primera.
87
errado pensar que se sigue el modelo continental, pues estamos ante una
construccin unitaria del incumplimiento, de naturaleza objetiva, en el que no
tiene cabida la culpa, y donde se establecen lmites al derecho del acreedor de
insistir en el cumplimiento
167
Respecto a la nocin propiamente tal de incumplimiento, y

contrariamente a lo que parece creer NAVAS
168
, l es definido en el artculo
1.301 letra b), al indicar que debe entenderse por tal cualquier incumplimiento
de la obligacin contractual, tanto si es excusable como si no lo es, e incluye el
cumplimiento retrasado, el cumplimiento defectuoso y la infraccin a los
deberes de cooperacin para alcanzar la plena efectividad del contrato.
Conforme a lo dicho, se maneja un concepto unitario de
incumplimiento para los cinco remedios contemplados en los PECL, que
son el derecho a cumplimiento, la suspensin del propio cumplimiento por el
acreedor insatisfecho, la resolucin, la reduccin del precio y la indemnizacin.
Pero esta nocin unitaria no impide, que se establezcan ciertas
distinciones,
atendiendo
al
carcter
excusable
esencial
del
incumplimiento169; distinciones que tendrn importancia para decidir la

aplicacin de determinados remedios. As por ejemplo, slo el incumplimiento
esencial posibilita la resolucin del contrato y nicamente el incumplimiento
inexcusable permite el remedio indemnizacin de perjuicios.
El remedio indemnizacin presenta como sus caractersticas ms
sobresalientes el surgir a consecuencia del incumplimiento inexcusable que
produzca efectivamente perjuicios, rechazndose los nominal y punitive
damages; ser compatible con los remedios resolucin y con la pretensin de
cumplimiento, donde los daos sern por el incumplimiento inicial o por su
retraso; atender al llamado inters positivo, incluso ante la resolucin; declarar
expresamente
resarcible
tanto
los
perjuicios
patrimoniales
como
167
DEZ-PICAZO y otros, Los principios del Derecho europeo, cit., pp. 321 y ss. ZIMMERMANN,
Estudios de Derecho privado, cit., p. 122 y ss., y VAQUER ALOY, ANTONI, Incumplimiento del
contrato y remedios en Derecho privado europeo, cit., pp. 525 y ss.
168
NAVAS, El Resarcimiento de Daos, cit., p. 1236.
169
Los artculos 8.108 y 8.103 tratan respectivamente de las causales de justificacin y de los casos de
incumplimiento esencial. En trminos generales la justificacin y por tanto la excusabilidad del
incumplimiento dice relacin con la existencia de fuerza mayor o caso fortuito, VAQUER ALOY,
88
extrapatrimoniales, marcando en este sentido una clara diferencia con la

convencin; y en principio, al decir de los comentadores, adscribir a la
reparacin ntegra del dao
170
Entrando al tema especfico de quantum resarcitorio, y si bien se

indica que en principio rige el sistema de reparacin ntegra, inmediatamente
los autores toman el cuidado de precisar que la extensin del perjuicio
indemnizable se encuentra limitada por dos factores: la previsiblidad y el
deber de mitigar el dao, contemplados en los artculos 9:503 y 9:505, que
disponen:
Artculo 9:503: La parte incumplidora es responsable solamente del dao

previsto o que razonablemente podra haber previsto al momento de la celebracin del
Contrato, como consecuencia probable de su incumplimiento, salvo en caso de
incumplimiento doloso o gravemente culposo.
Artculo 9:505: La parte incumplidora no es responsable del dao sufrido
por la parte perjudicada en tanto que el dao pudo haber sido reducido si esa parte
hubiera adoptado medidas razonables.
La parte perjudicada tiene derecho a recuperar cualquier gasto
razonablemente efectuado en un intento por reducir el dao
171
De manera similar a la Convencin de Viena, el gran criterio

delimitador de la responsabilidad es la previsibilidad del dao, y en su
regulacin, sin duda, est presente el modelo angloamericano, lo que se
aprecia en la exigencia de la razonable previsibilidad (reasonably have
foreseen); expresin que alude al estndar de conducta tpico de la
contemplatio rule. Pero muy especialmente se manifiesta la influencia del
ANTONI, en Incumplimiento del contrato y remedios, cit., pp. 527 y ss
170
Para ms antecedentes, ver DEZ-PICAZO y otros, Los principios del Derecho europeo, cit., pp. 367
y ss.; ZIMMERMANN, Estudios de Derecho privado, cit., p. 128 y ss.; VAQUER, Incumplimiento del
contrato y remedios, cit., pp. 543 y ss. y NAVAS, El Resarcimiento de Daos, cit., pp. 1241 y ss.
171
Artculo 9:503: The non-performing party is liable only for loss which it foresaw or could reasonably
have foreseen at the time of conclusion of the contract as a likely result of its non-performance, unless the
non-performance was intentional or grossly negligent.
Artculo 9:505: The non-performing party is not liable for loss suffered by the aggrieved party to the
extent that the aggrieved party could have reduced the loss by taking reasonable steps.
The aggrieved party is entitled to recover any expenses reasonably incurred in attempting to
reduce the loss.
89
common law en la exigencia de que el dao se prevea como consecuencia

probable del incumplimiento (likely result of its non-performance), no bastando
la mera posibilidad de su acaecimiento. Respecto a la discusin acerca de si la
previsibilidad se predica slo de su causa o tambin del monto, parece
comprenderse a ambas, como lo demuestra el ejemplo que se da a propsito
de la regla
172
Sin embargo, sera un error pensar que estamos ante una

transcripcin fiel del criterio anglosajn, pues en su regulacin tambin
173
existe un acercamiento al sistema latino
. Prueba de ello es que los PECL
se apartan de la regulacin unitaria propia de la Convencin de Viena y de los

principios de UNIDROIT, y excluyen al deudor doloso o gravemente culposo
del lmite de la previsibilidad. En todo caso, y aunque la redaccin del texto no
es del todo claro, se estima que para este tipo de deudores si bien no rige la
limitacin propia del criterio de la previsibilidad, de todas maneras slo
responden de los perjuicios que sean consecuencia de su incumplimiento174.
Junto a la previsibilidad, aparece como segundo criterio limitativo
el deber de mitigar el dao o duty of mitigation. Antes que nada, debemos
decir que aprecia en los PECL el esfuerzo por distinguir la carga impuesta al
acreedor para reducir los perjuicios causados por un incumplimiento en el que
no ha tenido ninguna responsabilidad, del problema totalmente diverso de
establecer o no su participacin en el mencionado incumplimiento o en las
prdidas que ste ocasiona. Vale decir, se intenta diferenciar lo que es el deber
de mitigacin de los problemas de concurrencia causal.
De esto ltimo se ocupa artculo 9:504, al expresar: La parte
incumplidora no es responsable de la prdida sufrida por la parte perjudicada
en la medida que ella misma hubiera contribuido al incumplimiento o a sus
efectos. De la disposicin recin citada se aprecia claramente que ella
172
Ver DEZ-PICAZO y otros, Los principios del Derecho europeo, cit., pp. 377 y 378.
MARSAL y LAUROBA, discrepan que la norma de la previsibilidad establecida en los principio de
Derecho Europeo derive nicamente del common law, ya que si bien la figura aparece en el Derecho
ingls, no es menos cierto su consagracin tambin en los ordenamientos continentales. Ver MARSAL
GUILLAMTE, JOAN y LAUROBA LACASA, ELENA: Mecanismos de Proteccin en caso de
Incumplimiento contractual. cumplimiento especifico e indemnizacin por daos y perjuicios En Bases
de un derecho contractual europeo, cit., p. 469.
173
90
comprende dos supuestos diferentes, los que deben considerarse al momento

de establecer la responsabilidad de la parte incumplidora, y que son: la
conducta del acreedor ha contribuido efectivamente al incumplimiento, o sin
tener esta influencia, si la ha tenido en las prdidas producidas por dicho
incumplimiento175.
El deber de mitigacin encuentra su mayor desarrollo y expresin en
el common law, y en ese sentido resulta comprensible que los PECL se
inspiren en l para su regulacin, como lo demuestra el acogimiento del
estndar tpico del derecho angloamericano: los reasonable steps. En
conformidad a este criterio, se excluyen del resarcimiento aquellos daos que
pudieron ser aminorados tomando las razonables medidas pertinentes. Como
contrapartida de esta reduccin, se estiman indemnizables los gastos en que
incurre el acreedor para la minoracin del perjuicio, aunque en la prctica no
hayan producido el resultado esperado de minimizar los daos, siempre y
cuando, atendidas las circunstancias del caso concreto, al momento de ser
efectuados tales desembolsos por la vctima del incumplimiento, aparecan
ellos como razonables176.
Se seala que en cumplimiento de este deber, el acreedor
insatisfecho debe acudir a un negocio de cobertura, siendo el artculo 9:506 un
supuesto especfico de su cumplimiento. Incluso se indica como manifestacin
del mismo el tener que aceptar propuesta de modificaciones en las condiciones
del contrato originalmente pactadas. Finalmente, en atencin a que la
infraccin de este deber trae como consecuencia la reduccin del quantum,
corresponder su prueba al contratante incumplidor177.
174
As lo entiende tambin NAVAS, El Resarcimiento de Daos, cit., p. 1246.

LANDO, OLE y BEALE, HUGH, Principles of European contract law. Parts I and II, Kluwer law,
Netherlands, 2000, p. 446. Sin embargo, somos de la opinin que el ltimo de los supuestos descritos en
el artculo 9:504 es ms bien un caso de deber de mitigacin antes que de concurrencia causal
propiamente tal. Volveremos sobre el punto en la segunda parte de este trabajo
176
Idem., pp. 445 y ss. Entre los distintos supuestos que mencionan estos autores incluyen incluso el caso
que las razonables medidas de mitigacin, en los hechos, hayan incrementado las prdidas
177
Para ms antecedentes, puede consultarse DEZ-PICAZO y otros, Los principios del Derecho europeo,
cit., pp. 382 y 383. ZIMMERMANN, Estudios de Derecho privado, cit., p. 130; VAQUER,
Incumplimiento del contrato y remedios, cit., pp. 544 y 545; NAVAS, El Resarcimiento de
Daos, cit., pp. 1242 y 1243, y MARSAL y LAUROBA, Mecanismos de Proteccin en caso de
Incumplimiento contractual..., cit., p 469.
175
91
Lo que viene a constituir una caracterstica comn de los textos

estudiados es la exclusin del criterio de la necesariedad del perjuicio,
apareciendo de este modo la previsibilidad como el gran factor de moderacin
en la regulacin del quantum. En los PECL est situacin es de mayor
trascendencia, pues el incumplidor doloso y gravemente negligente quedan
prcticamente sin criterio de delimitacin jurdica en la cuantificacin del
perjuicio a indemnizar. Sin embargo, la exclusin del requisito de ser el dao
consecuencia necesaria del incumplimiento no es total, pues como veremos
uno de los criterios que dicha expresin comprende es el del deber de
mitigacin, que s es aplicable para los deudores de mala fe178.
III.- PRINCIPIOS DE UNIDROIT.

En el ao 1994, aparecen en Roma la primera versin de los
Principles of international commercial contracts obra del International institute
for the unification of prvate law, conocidos comnmente como los principios de
UNIDROIT179. Elaborados en forma de Restatements, su estructura es muy
similar a los PECL; sin embargo, se diferencian de estos ltimos en a lo menos
dos aspectos fundamentales: primero, por su carcter global, no circunscrito a
los pases miembros de la Unin Europea, y adems por abarcar la totalidad
del derecho contractual y no slo una parte del mismo, como sucede en el
caso de los PECL180.
No obstante estas diferencias, se considera a los principios de
UNIDROIT una expresin del denominado soft law europeo, pues pese a su
vocacin mundial, sirvieron
de inspiracin a la comisin LANDO en la
178
Quedara excluido en consecuencia el otro criterio comprendido en la expresin dao necesario o

inmediato y directo, estos es, el de la a anormalidad del perjuicio.
179
Actualmente se encuentran disponibles en sus cinco idiomas oficiales (Ingls, francs, espaol,
alemn,
italiano)
la
versin
2004
de
los
principios
de
UNIDROIT
en
(http://www.unidroit.org/french/principles/contracts/main.htm).
180
ZIMMERMANN, Estudios de Derecho privado, cit., pp. 120 y 121, y SCHULZE, REINE, El
derecho contractual europeo y sus textos bsicos, en Bases de un derecho contractual europeo, cit., p.
632.
92
elaboracin de los principios europeos de derecho de los contratos. Incluso

ms: la coordinacin de los dos grupos de trabajo se manifest en la duplicidad
de algunos de sus miembros
181
De forma similar a los PECL, los principios de UNIDROIT regulan el

incumplimiento bajo la denominacin inglesa de non-performance y no la
expresin breach of contract, propia del common law, definindolo el artculo
7.1.1 como la falta de ejecucin por una parte de alguna de sus obligaciones
contractuales, incluyendo el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento
tardo182. Se trata de un concepto genrico, de carcter objetivo y aplicable en
general para el ejercicio de cualquier derecho o mecanismo de tutela
(remedies). Sin embargo, y al igual que en la convencin de Viena y en los
PECL, e inspirado sin duda en la fundamental breach y non-fundamental
breach del derecho angloamericano, se distingue entre incumplimiento esencial
y no esencial, que tiene importancia para decidir la procedencia o no de la
resolucin del contrato. Adems, y no obstante manejar un concepto objetivo
de incumplimiento, se establece la fuerza mayor como causal justificante del
incumplimiento, que impide demandar perjuicios, aunque no la aplicacin de
otros remedios
183
En la regulacin de los mecanismos de tutela o remedios ante el

incumplimiento, prcticamente no existen diferencias con la regulacin de los
PECL, y las existentes son ms bien de matices. As por ejemplo, apartndose
del sistema tradicionalmente imperante en los pases del common law, se
permite al acreedor persistir en el cumplimiento especfico; pretensin que en
todo caso encuentra limitaciones muy parecidas a las establecidas en los
principios europeos del derecho de los contratos, caso en el cual el acreedor
deber optar por la indemnizacin de perjuicios184. El remedio resolucin, por
181
VAQUER, Incumplimiento del contrato y remedios, cit., p. 526 y nota 6 misma pgina, y
ZIMMERMANN, Estudios de Derecho privado europeo, cit., p. 120
182
Non-performance is failure by a party to perform any of its obligations under the contract, including
defective performance or late performance.
183
ZIMMERMANN, Estudios de Derecho privado, cit., pp. 122 y ss.; VAQUER, Incumplimiento del
contrato y remedios, cit., pp. 530 y 531; NAVAS, El Resarcimiento de Daos, cit., pp. 1237 y ss.,
y MARSAL y LAUROBA, Mecanismos de Proteccin en caso de Incumplimiento contractual..., cit.,
pp. 459 y ss.
184
Ver artculo 7.2.2.
93
su parte, al igual que en PECL, y como ya indicamos, slo se permite cuando

185
estamos ante un incumplimiento calificable como esencial
Respecto a la indemnizacin de perjuicios, se pueden indicar como

sus caractersticas ms relevantes las siguientes: es compatible con los dems
remedios; procede ante cualquier incumplimiento no excusable186; exige que el
dao se establezca con un razonable grado de certeza
perjuicio
patrimonial
(dao
emergente
lucro
187
; comprende tanto el
cesante),
como
el
extrapatrimonial; y, en fin, se acoge en principio el llamado sistema ntegro o

total de reparacin188. Pero esta ltima caracterstica no es absoluta, sino que
se encuentra morigerada o limitada por los criterios de la previsibilidad y el
deber de mitigacin, establecidos en los artculos 7.4.4. y 7.4.8.
Artculo 7.4.4. La parte incumplidora es responsable solamente del dao

previsto, o que razonablemente podra haber previsto, como consecuencia probable
de su incumplimiento, al momento de celebrarse el contrato.
Artculo 7.4.8. La parte incumplidora no es responsable del dao sufrido
por la parte perjudicada en tanto que el dao pudo haber sido reducido si esa parte
hubiera adoptado medidas razonables.
La
parte
perjudicada
tiene
derecho
recuperar
razonablemente efectuado en un intento por reducir el dao
cualquier
gasto
189
Al igual que en los PECL y en la convencin de Viena, se opta por

estos dos criterios de limitacin del quantum resarcitorio, en desmedro del
requisito
de
ser
el
perjuicio
consecuencia
necesaria
directa
del
185
Ver artculo 7.3.1.

Artculo 7.4.1 Cualquier incumplimiento otorga a la parte perjudicada derecho al resarcimiento, bien
exclusivamente o en concurrencia con otros remedios, salvo que el incumplimiento sea excusable
conforme a estos Principios.
187
Ver artculo 7.4.3
188
Ver artculo 7.4.2
189
Artculo 7.4.4. The non-performing party is liable only for harm which it foresaw or could
reasonably have foreseen at the time of the conclusin of the contract as being likely to result from its
non-performance.
Artculo 7.4.8. The non-performing party is not liable for harm suffered by the aggrieved party to the
extent that the harm could have been reduced by the later partys taking reasonable steps.
The aggrieved party is entitled to recover any expenses reasonably incurred in attempting to
reduce the harm.
186
94
incumplimiento. En la Previsibilidad se adopta tambin el estndar de conducta

propio del common law, y se atiende al perjuicio previsto o al
que el
reasonable man pudo prever. A diferencia de la convencin y en sintona con

los PECL se exige que el dao se haya anticipado como una consecuencia
probable y no simplemente posible del incumplimiento; pero se acerca a la
regulacin de la Convencin en el hecho que hace aplicable este criterio
tambin a los deudores que han incumplido con dolo o culpa grave. Es decir,
no establece diferencias en la extensin de la responsabilidad, segn el grado
de culpa del deudor.
Se tiene aqu tambin el cuidado de diferenciar el deber de
mitigacin, regulado en el artculo 7.4.8 ya transcrito, de la llamada
concurrencia de culpa, contemplada en el artculo 7.4.7, que expresa: Cuando
el dao se deba en parte a un acto u omisin de la parte perjudicada o a otro
acontecimiento por el que esa parte asume el riesgo, la cuanta del
resarcimiento se reducir en la medida en que tales factores hayan contribuido
al dao, tomando en consideracin la conducta de cada una de las partes.
En lo dems, este criterio se encuentra estructurado en forma casi
idntica a lo establecido en los PECL, razn por la cual valgan los mismos
comentarios ya realizados al referirse a l en los principios europeos de
derecho de los contratos190.
190
Para mayores antecedentes, ver ZIMMERMANN, Estudios de Derecho privado, cit., pp. 122 y ss.;
VAQUER, Incumplimiento del contrato y remedios, cit., pp. 530 y ss; NAVAS, El Resarcimiento de
Daos, cit., pp. 1237 y ss.; MARSAL y LAUROBA, Mecanismos de Proteccin en caso de
Incumplimiento contractual..., cit., pp. 459 y ss., y LETE ACHIRICA, JAVIER, Los principios de
Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales, En Revista: Actualidad Civil, n. 6, (t. 1996-1),
La Ley, Madrid, pp. 134 y ss.
95
Primera Parte
EL DERECHO ESPAOL.-
96
CAPITULO I.
EL DEUDOR DE BUENA FE Y SU RESPONSABILIDAD.-
I.- LA ORIGINAL EXPRESION DEL DERECHO ESPAOL.
En la regulacin del quantum resarcitorio, nadie discute que Espaa

sigue al sistema latino de extensin del dao. En este sentido, basta recordar
que el artculo 1107 del Cdigo civil establece la previsibilidad y necesariedad
del perjuicio, que son precisamente los criterios delimitadores instaurados por
el Code en sus artculos 1150 y 1151. Pero el legislador espaol no se limit a
copiar el texto de su homlogo francs. Muy por el contrario, la norma
hispana fue objeto de diversas influencias, que terminaron por darle una
fisonoma muy particular.
Lo anterior trajo como consecuencia que junto a los problemas
interpretativos propios del sistema latino, surgieran para la doctrina dudas
respecto al sentido y alcance de algunas originales expresiones utilizadas en el
texto espaol. Circunstancias todas estas que han determinado que al 1107 se
le califique de enigmtico,191 o como un autntico rompecabezas.192 Por lo
mismo, un autor, no sin cierto sentido del humor, ha sealado que la
disposicin en comento tiene muy mala prensa y de l no se han dicho
precisamente lindezas193.
191
En este sentido, CRISTBAL MONTES, ANGEL: El enigmtico artculo 1.107 del Cdigo civil
espaol, en Centenario del Cdigo Civil (1889-1989), t. II, Madrid, 1990, p. 559.
192
YZQUIERDO TOLSADA, MARIANO: Comentario del artculo 1.107 del Cdigo civil, en
Estudios de Derecho Civil en homenaje al profesor Dr. Jos Luis Lacruz Berdejo, v. 1, Bosch,
Barcelona, 1992, p. 848.
193
ALBALADEJO GARCIA, MANUEL: "Los daos indemnizables en la responsabilidad contractual y
en la extracontractual o aquiliana, en Estudios jurdicos en homenaje al profesor Luis Diez-Picaso, t.
II, 1 ed., Thomson-Civitas, Espaa, 2003, p. 1251.
97
Entre las innovaciones de la norma espaola se encuentra el

abandono de la frmula negativa no dolo por la expresin buena fe.
De esta forma, se deja de lado la clsica contraposicin del sistema latino,
ausencia de dolo - dolo, y se reemplaza por el binomio buena fe dolo.
Decimos que el legislador espaol innov en este aspecto, porque ni el Code ni
ninguno de los textos que le siguen utilizan la expresin buena fe al regular el
quantum resarcitorio de la responsabilidad contractual. Tampoco se contempla
en los proyectos espaoles de 1836 y 1851. Aparece por
primera vez la
expresin en el Art. 1.124 del proyecto de 1882-1888, la que se mantiene en

artculo 1107 de la disposicin definitivamente promulgada en 1899.
Aclaremos que la originalidad del Cdigo civil espaol es respecto al
trmino utilizado; pero esta circunstancia no significa desconocer la tradicional
distincin del sistema latino entre una regla general de responsabilidad y una
especial agravada; caracterstica que se mantiene194. Slo que mientras en el
Code la primera regla tiene por destinatarios a los incumplidores no dolosos y
en el caso del 1107 est dirigida a los llamados deudores de buena fe, y en
ambos cdigos deben soportar una responsabilidad ms estricta los
responsables por dolo. Pero este cambio de redaccin en ningn caso ha
resultado intrascendente o meramente formal, y la doctrina ha debido
plantearse el alcance de la modificacin, en cuanto a quines son realmente
los destinatarios de la regla general de responsabilidad. En otras palabras, se
ha suscitado la interrogante acerca de si hay un cambio respecto a los
deudores que el sistema latino tradicionalmente incluye bajo la expresin no
dolo. Como sabemos, se ha interpretado que dicha frmula negativa hace
referencia a los responsables de culpa; pero sin duda resulta un tanto
contraproducente calificar como deudores de buena fe a quienes son
negligentes en el cumplimiento de sus obligaciones. Estas y otras
cuestionamientos son las que se intentar dar respuesta en los apartados
siguientes.
98
II.- SIGNIFICADO Y ALCANCE DEL TERMINO DEUDOR

DE BUENA FE.
1.- ANTECEDENTES.Ni el Code ni la generalidad de los textos que lo siguieron utiliz la
expresin buena fe para referirse a los deudores a los que se aplica la regla
general de responsabilidad. Donde s la encontramos utilizada es en el
Anteproyecto belga de Laurent, especficamente en su artculo 1.154, al
sealar: Quand le dbiteur est de bonne foi, il n est tenu que des dommages
et intrts dont la cause a t prvenue ou qu on a pu prvoir lors du contrat.
Se afirma, casi con toda seguridad, que el legislador espaol en la decisin de
incorporar el trmino buena fe se inspir en este anteproyecto195, por lo que
vendra a constituir su antecedente inmediato. De la simple lectura del Avantprojet se aprecia que se tom como modelo el artculo 1150 del Cdigo Civil
francs, y la nica innovacin fue el reemplazo de la expresin ausencia de
dolo por bonne foi; modificacin que, segn las palabras del propio LAURENT,
obedece ms a un simple cambio de redaccin196. Esta afirmacin se ve
tambin corroborada por los comentarios que el autor citado efecta al artculo
1147del Code, donde expresa que el deudor debe responder aunque est de
buena fe, siempre que incurra mora o culpa, y tambin en los comentarios que
efecta al artculo 1150 del Code, donde indica que la buena fe del deudor no
excluye la culpa197.
194
Ello por supuesto, sin perjuicio de otras peculiaridades respecto a la configuracin de los criterios de
delimitacin del dao que veremos oportunamente.
195
SALVADOR CODERCH, PABLO y SANTDIUMENGE, JOSEPH, La influencia del avant-projet de
revisin du Code civil belga de Franois Laurent en el Cdigo civil espaol de 1889, en Centenario del
Cdigo Civil (1889-1989), Edit. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, t. II, 1990, pp. 1937 y 1938.
196
PANTALEN, El sistema de responsabilidad contractual, cit., p. 1025.
197
Notas mecanografiadas de LEN GONZALEZ.
99
El texto del Avant-projet nos descifra el ms probable antecedente

inmediato de la expresin en estudio. Pero, para intentar comprender su
verdadero significado, resulta til tener presente que la limitacin de la
responsabilidad del deudor al dao previsible fue elaborada pensando,
fundamentalmente, en los casos de eviccin y de vicios redhibitorios, en los
cuales los deudores responden con independencia de que hayan incurrido en
culpa, y es precisamente esta circunstancia la que tambin parece justificar en
algunos textos del Digesto un trato ms favorable en materia indemnizatoria
198
Al llegar el siglo XVI, la famosa CONSTITUCIN de JUSTINIANO

(C, 7, 47), era interpretada por los juristas medievales en el sentido de que se
aplicaba nicamente a la responsabilidad contractual (se exclua la
extracontractual), y, al menos en los supuesto de incumplimiento defectuoso o
inexacto, la moderacin de la responsabilidad (limitacin al doble de los casos
certi), slo deba beneficiar a los deudores de buena fe199. Sobre la base de
esta CONSTITUCION, DUMOULIN elabora la teora de la previsibilidad, como
una forma de explicar el lmite al doble de la obligacin de indemnizar que
dicho texto establece para los casos certi. Se estima que esta limitacin no
aprovecha al doloso, pues ella est dirigida a los que no han incurrido en una
machinatio studiosa. Pero s es aplicable a los incumplen debido a su culpa y a
los deudores a los cuales ni siquiera se les puede reprochar culpa. En
consecuencia, estos ltimos incumplidores tambin estn obligados a
indemnizar, aunque con la limitacin vista.
La afirmacin de que para DUMOULIN la previsibilidad tambin est
destinada a fijar el quantum resarcitorio de los deudores que incumplen incluso
sin culpa, se puede deducir de diversos antecedentes. En primer lugar,
tenemos los motivos que este autor da para justificar la limitacin al doble
establecida en la Constitucin. Especficamente, en el motivo cuarto se indican
los argumentos de analoga suministrados por el Derecho romano, y entre ellos
se hace referencia a la ley cum et forte (D., 19, 1, 44), que trata la
198
Ver RATTI, HUMBERTO, Il risarcimento del danno nel diritto gustinianeo, en BIDR, (40), 1932.,
p. 191.
199
LEN, Gravedad de la culpa, Cit., pp. 66 y 67.
100
responsabilidad del vendedor en caso de eviccin
200
, es decir, el caso de un
incumplidor que responde sin culpa. En segundo lugar, podemos indicar que la
idea de DUMOULIN, consistente en que la tasacin al doble es el resultado de
una previsin de las partes, parece estar inspirada ni ms ni menos que en la
ley Titius combinada con la ley quum et forte (D 19, 1, 43-44), y no sera
aventurado pensar que nuestro autor tena ante sus ojos estos textos del
Digesto al momento de redactar su Tractatus, segn se puede deducir de la
comparacin de los pasajes de ambos201. En otras palabras, su idea del lmite
de la previsibilidad del dao se encontrara inspirada, consciente o
inconscientemente,
a propsito
de la responsabilidad por eviccin, de
naturaleza tpicamente objetiva. Por ltimo, en el nmero 73 del Tractatus, el

autor compara el espritu de la CONSTITUCION con el de la ley Titius (D. 19,
1, 43)202.
En suma, y aunque la teora de la previsibilidad fue elaborada
con pretensiones de generalidad, estimamos que en su formulacin
DUMOULIN
tuvo
en
mente
fundamentalmente
supuestos
de
responsabilidad objetiva, como es el caso del vendedor evicto203.

DOMAT, por su parte, contrapone los conceptos de deudor de
buena fe y mala fe. Pudiera pensarse que con la primera se alude a todo
incumplidor que no est de mala fe, pero la verdad es que con los ejemplos
dado lo restringe a la responsabilidad por eviccin y por vicios redhibitorios, es
decir, casos de responsabilidad objetiva en que el deudor ni siquiera se
encuentra en culpa o negligencia204. En Les loix civiles la distincin entre
ambos deudores
es importante, porque en principio la responsabilidad del
deudor de mala fe tiene una mayor extensin, pues ella encierra la voluntad de
todo el mal que ella pueda causar. Sin embargo, como veremos, las pautas
200
DUMAS, Les origines romaines de larticle 1150 du Code civil, p. 113, y Tractatus Nros. 58 y 59.
Como se aprecia de comparar algunos pasajes del texto del Digesto (non cogitatum de tanta summa)
con el N 60 del Tractatus (nec cogiatum suscipendo maiori damno).
202
LEN, De nuevo sobre el art. 1107 del cdigo civil, cit., p. 139.
203
LEN De nuevo sobre el art. 1107 del cdigo civil, cit., pp. 143 y ss.; RATTI, Il risarcimento del
danno nel diritto gustinianeo , cit., p. 191. DUMAS, Les origines romaines de larticle 1150 du Code
civil, pp. 113 y ss.,
204
As, en el caso de la venta de una cosa evicta se considera vendedor de buena fe al que ha credo que
era dueo de lo que venda, y en el caso de la venta de ganado infectado se considera de buena fe al
201
101
para determinar esta mayor extensin indemnizatoria resultan sumamente

imprecisas
205
POTHIER distingue entre el deudor doloso, el culposo y el de buena

fe. A este ltimo hace referencia en los supuestos de responsabilidad por
eviccin y por vicios redhibitorios. Es tal el vendedor que desconoce la causal
de eviccin, y en el caso de los vicios redhibitorios, aparte de ignorar los
mismos, no debe estar obligado por su profesin u oficio a conocerlo206. De
esta forma, bajo la denominacin deudor de buena fe se instaura en el Trait la
responsabilidad de naturaleza objetiva. Pero no siempre el deudor no culposo
tiene la misma responsabilidad que el culposo, y a este respecto es necesario
distinguir. En la eviccin, la responsabilidad del deudor de buena fe se
equipara a la del culposo, esto es, ambos responden hasta el dao previsto y
previsible, segn se dir. En materia de vicios redhibitorios, por el contrario,
esta similitud se rompe y el deudor de buena fe responde de menos que el
culposo (solo es obligado a la diferencia de precio entre la suma que fue
vendido el producto y en la que habra sido comprada de saberse el vicio).
En los prrafos precedentes, se ha indicado el que se considera el
antecedente histrico inmediato de la de la singular expresin deudor de
buena fe adoptada por el Cdigo civil espaol al regular el quantum
resarcitorio. Tambin se ha querido hacer referencia a algunos antecedentes
del derecho comn, que puedan ayudar en parte a desentraar su significado.
Efectuada esta labor, corresponde analizar las respuestas que la doctrina ha
dado para intentar explicar su real significado.
2.- LAS POSICIONES DOCTRINALES.

Hemos sealado que la expresin deudor de buena fe no es utilizada
en las restantes codificaciones del sistema latino, y s lo fue en la norma
vendedor que ignoraba esta circunstancia. Ver Trait, VIII y X pp. 269 y 270.
205
LUPOI, Il dolo del debitore, cit., p. 65 y DUMAS, Les origines romaines de larticle 1150 du Code
civil, p. 27
206
POTHIER, R. J., Traite des obligations, Barcelona, Banchs, 1974, n 161, 163 y 164.
102
espaola, donde varios cuestionamientos ha suscitado; pero en lo que no

existe duda es en el hecho que ella no excluye la responsabilidad del deudor,
sino que simplemente la limita.
Ante la ambigedad y, en cierta medida, equivocidad del trmino,
los autores se preocuparon de precisar su alcance; especficamente, si con
l se quiso referir nicamente a los deudores culposos o a todos los deudores
no dolosos, incluyendo a los que ni siquiera incurrieron en culpa. La respuesta
ms sencilla y obvia fue decir que como simple cambio gramatical, y teniendo
el deudor doloso una regulacin separada, se refera al otro fundamento de la
responsabilidad, vale decir, alude nicamente a los deudores que incurren en
culpa en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Sin embargo,
aqu surge la duda o la extraeza y luego la dificultad para conciliar los
trminos buena fe y negligencia. Tambin se la ha interpretado como una
expresin que intenta abarcar no slo a los deudores negligentes, sino a todo
incumplidor que deba responder, aunque no haya incurrido en culpa.
Finalmente, el anlisis de la expresin deriva otra cuestin ms de fondo,
relacionada con nuestro tema, pero que sin duda escapa al marco del
presente estudio; nos referimos al cuestionamiento de la culpa como
fundamento de la responsabilidad contractual, y el trnsito hacia una visin
objetiva de la misma.
GUILARTE, en un intento de sistematizacin, nos indica que las
posturas doctrinales sobre quin o quines son los deudores de buena fe,
pueden agruparse en tres: 1) La tesis mayoritaria, que contrapone deudor de
buena fe y deudor que incumple dolosamente; 2) La doctrina de DEZPICAZO, para quien deudor de buena fe es alguien que se ha comportado de
un modo correcto y diligente, y 3) La nocin defendida por CRISTBAL
MONTES, segn la cual comprende nicamente al deudor negligente y slo a
ste207.
En una posicin hoy en da casi solitaria, CRISTBAL MONTS
expresa que la frmula franco-italiana no dolo ha sido entendida por la
207
GUILARTE MARTIN-CALERO, CRISTINA, La moderacin de la culpa por los tribunales (estudio

doctrina y jurisprudencial), Edit. Lex Nova, Valladolid - Espaa, 1999, pp. 70 y 71.
103
generalidad de la doctrina y jurisprudencia como culpa en sentido estricto. En

dicha expresin no tienen porqu encontrar acomodo todos los supuestos
que hacen procedente la obligacin de indemnizar, sino que debe limitarse a
desarrollar la extensin del dao resarcible dentro de las pautas genricas de
responsabilidad contractual, que segn el artculo 1.101 del Cdigo Civil son
el dolo, negligencia o morosidad
208
. Si el deudor de buena fe responde de los
perjuicios previstos o previsibles contina CRISTBAL MONTES, significa

que bajo dicha expresin no puede abarcarse los caso en que se responde
del caso fortuito, donde los daos son imprevisibles. El sistema de
responsabilidad espaol se basa en la culpa, por ms que existan supuestos
excepcionales. Concluye de todo lo expuesto, que el artculo 1.107 del Cdigo
civil espaol debe interpretarse igual que el 1.150 del Cdigo Civil francs y
1225 del Cdigo Civil Italiano, porque responde a los mismos planteamientos
y supuestos209.
No obstante, la mayora de la doctrina y la Jurisprudencia que
actualmente se ha pronunciado sobre el punto, est de acuerdo que con la
expresin deudor de buena fe se incluyen los deudores culposos, pero
no solamente a ellos, sino tambin a todos aquellos que, pese a no
haber incurrido en culpa, se encuentran sometidos a responsabilidad.
En otras palabras, que la expresin deudor de buena fe es ms amplia que la
expresin deudor culposo.
LEN nos indica como dato fundamental para entender el
trmino utilizado, la circunstancia de que la teora de la previsibilidad se
construy sobre la base
de la responsabilidad por eviccin y por vicios
ocultos, en que se responda con independencia de la culpa del vendedor, y,

precisamente, este trasfondo histrico explicara
el significado de la
208
Parece compartir esta posicin el profesor DE LOS MOZOS (El principio de la buena fe. Sus
aplicaciones prcticas en el Derecho civil espaol, Barcelona, Bosch, 1965, p. 197), cuando expresa que
el 1107 utiliza un concepto de buena fe que contrapone al de dolus malus, de manera que el deudor
moroso y el que culpablemente incluso no ha cumplido su obligacin, viene considerado como deudor de
buena fe.
209
CRISTBAL, El enigmtico artculo 1.107, cit., pp. 561 a 565.
104
expresin deudor de buena fe, que no es otro que el vendedor que ignora que
la cosa tiene un vicio o es ajena
210
Es tambin la opinin de DELGADO ECHEVERRA, quien seala

que deudor de buena fe en el artculo 1107 es el que no ha incurrido en dolo;
pero aclara que no se puede identificar buena fe con culpa, ya que tambin
comprende el caso fortuito del que se responde excepcionalmente y a los
deudores de cosas genricas o de dinero incumplidas, aunque ninguna culpa
pueda reprochrsele
211
. En igual sentido, CARRASCO para quien el deudor
de buena fe es aquel que no incumple por dolo y comprende al negligente, al

que asumi el caso fortuito y al que responde ex lege con carcter objetivo212.
En verdad, son varios los autores que estiman que debe incluirse
en la expresin buena fe no solo al incumplidor negligente, sino tambin otros
supuestos de incumplimiento no doloso a cuyo detalle sera infructuoso
abocarse. Entre otros, podemos mencionar a DE ANGEL213, NAVAS214 y
GMEZ215.
En PANTALEN se aprecia un giro respecto a la preocupacin
sobre el alcance de la norma. Para los anteriores autores la preocupacin era
comprender en la expresin buena fe a otros incumplidores distintos del
negligente. Para este autor, en cambio, lo importante parece ser justificar la
210
LEN, Gravedad de la culpa, cit., pp. 80 a 83.

El autor nos indica que el anteproyecto de 1882-1888 recoge confesadamente la redaccin del
anteproyecto de LAURENT y las explicaciones del mismo, en el sentido de que se trat de un simple
cambio de redaccin, con relacin al modelo del Code, sin que existiera intencin de cambiar su sentido y
que deudor de buena fe es el no doloso. DELGADO y otros, Derecho de obligaciones, cit., p. pp. 212 y
213.
212
CARRASCO, Comentario al artculo 1.107, cit. p. 724
213
Este autor, despus de pasar revista a la doctrina ms relevante y de numerosas disquisiciones sobre el
tema, termina concluyendo que la buena fe del artculo 1.107 quedara definida en ltimo trmino por un
rasgo negativo, esto es, la ausencia de dolo. Agrega que la Jurisprudencia frecuentemente acude a la idea
de que el deudor de buena fe es el que incumple por negligencia, pero que en el ltimo tiempo, el Tribunal
Supremo parece objetivar la responsabilidad del deudor, desvinculndola de la falta de diligencia y
basndola en el riego propio de incumplir. DE ANGEL YAGUEZ, RICARDO, "Anlisis del artculo
1.107 del Cdigo civil", en Comentario del cdigo civil, Ministerio de Justicia, t. II, Madrid, 1991, pp. 56
y 57.
214
La autora se remonta a DOMAT y advierte que existe un supuesto en que a pesar de no haber
culpa el deudor responde, concretamente el vendedor de buena fe en caso de eviccin. Concluye, en
consecuencia, que la buena fe implica ausencia de dolo, y comprende a la culpa pero no se limita a
ella, pues comprende supuestos en los que se responde del caso fortuito, como cualquier otro que no
pueda reconducirse al dolo, independiente de que sea o no imputable al deudor. NAVAS, El
resarcimiento de daos cit., pp. 1254 y 1257
215
GMEZ, Previsin de daos, cit., p. 201 nota 17.
211
105
inclusin del propio negligente. Seala que en la expresin deudor de buena

fe, se incluye no slo al negligente, pero tambin a l, y da como argumentos
una razn histrica el Anteproyecto Belga fue un simple cambio de
redaccin del modelo francs, y una lgica: de no ser as, surgira la
pregunta de donde se regula la responsabilidad de este deudor culposo216.
Ante lo expresado por PANTALEN, surge la interrogante: por
qu preocuparse de justificar la inclusin del deudor negligente o culpable en
el trmino buena fe? Si bien autores como BADOSA
217
, en principio, parecen
no tener inconvenientes en entremezclar los conceptos de culpa y buena fe,

al punto de definir la primera como la buena fe cualificada por la ilicitud, la
respuesta parece encontrarse en el hecho de que un sector doctrinal ha
vislumbrado un problema en la conciliacin de ambos trminos.
Como bien seala MONTS PENADS, si se entiende la culpa
216
PANTALEN, El sistema de responsabilidad contractual (Materiales para un debate), pp. 1025 y

1026.
217
BADOSA, en su muy interesante y completa obra aunque no siempre de fcil lectura y
comprensin, sobre la diligencia y la culpa del deudor, nos indica que la culpa es el fundamento de
responsabilidad opuesta al dolo, es decir, la ausencia de una voluntad dirigida a contradecir y negar el
vnculo jurdico. Situacin que se confirma cuando se ve que el 1107 designa al deudor culposo como
deudor de buena fe, lo que contina siendo un calificativo de carcter subjetivo: la negacin del dolo. En
la tercera parte de su obra reitera que con esta expresin se subraya la nota sicolgica esencial a la culpa
que es la ausencia de dolo. Sin embargo, aqu aclara que la expresin buena fe no coincide totalmente
con la culpa, sino que tiene un significado ms amplio ya que solo indica negacin de dolo, sin
ulterior caracterizacin, y la culpa es adems ilicitud. Luego, la culpa es una buena fe cualificada
por la ilicitud. Aade que la expresin buena fe es sustancialmente equivalente a la regla general del
Code y del proyecto de 1851 y ello nos indica la latitud con que debe ser interpretada. Por ello, el
artculo 1107 prrafo primero no puede concebirse como un complemento o continuacin del 1101, sino
que tiene una funcin independiente y un mbito de aplicacin ms extenso: El artculo 1101 se ocupa
de los fundamentos normales de la obligacin de indemnizar al deudor, dejando fuera los excepcionales
sean pactados o legales (caso fortuito, eviccin con buena fe). El 1107, por su parte, determina la
extensin de la obligacin de indemnizar y est redactado de modo que encuentren acomodo todos los
posibles fundamentos de responsabilidad, por lo que su criterio de clasificacin debe ser ms
simplificado, constituido slo por dos apartados, segn haya estado presente o ausente el dolo. La
buena fe describe esta ausencia de dolo en el hecho determinante del dao indemnizable con lo
que abarca no solo la culpa negligencia, sino cualquier otro supuesto que no pueda reconducirse
al dolo, independiente de que sea o no imputable al deudor. La culpa negligencia es pues, buena fe,
en cuanto que siendo un fundamento de responsabilidad no es reconducible al dolo. Se diferencia de los
otros que tampoco lo son: por su imputabilidad al deudor, se separa del caso fortuito y por su ilicitud
(infraccin de un deber jurdico) del artculo 1478, prrafo 5 pr.
Reitera que la utilizacin de la buena fe solo hace hincapi en un dato: la ausencia de dolo, que
est implcito en la culpa del 1101 y 1103. Es la ambigedad de la definicin de culpa del 1104, lo que
lleva a utilizar la buena fe para definir la culpa especficamente diferenciada del dolo. El trmino buena
fe en materia de obligacin y referida al deudor carece de contenido positivo en base al cual definirse.
Ver. BADOSA COLL, FERRN, La diligencia y la culpa del deudor en la obligacin civil,
Publicaciones del Real colegio de Espaa, Bolonia, 1987, pp. 69 y 711 y ss.
106
como falta de diligencia, los conceptos de buena fe y culpa se repelen. Para

su armonizacin, quedaran las siguientes tres vas de solucin: entender la
buena fe del 1107 como un mero estado psicolgico o ignorancia de daar un
inters ajeno tutelado por el derecho, es decir, la llamada buena fe
subjetiva; podra tambin superarse esta aparente antinomia concibiendo a
la culpa en un sentido diferente al que normalmente se le da; y, finalmente,
como ltima va, estara admitir que el deudor de buena fe del 1107 no puede
ser culposo. MONTS rechaza la posibilidad de entenderla como un mero
estado psicolgico, porque la buena fe del 1107 solamente tiene el efecto de
limitar la responsabilidad y no de liberar al deudor, que es el efecto propio de
la buena fe subjetiva. Luego, en su opinin slo quedaran las otras dos vas
de solucin antedichas218.
Entre los que se inclinan por la va de entender la culpa en un
sentido diferente al que maneja la doctrina tradicional y, por ende, ms
conciliable con la expresin buena fe, encontramos a PANTALEN. Ya
expresamos su opinin, manifestada en El sistema, en el sentido que en
artculo 1107 prrafo primero comprende a todos los deudores no dolosos, e
hicimos presente que su preocupacin, a diferencia de los otros autores, es
justificar la inclusin de los negligentes ms que la de los otros deudores no
dolosos en el mencionado prrafo. La parte de su argumentacin que no
expres en dicho artculo se encuentra en su tesis doctoral, donde aclara que
el deudor culposo que se comprende en el trmino buena fe del 1107 es el
culposo en el sentido del Cdigo civil, que no es igual al sentido subjetivo de
la doctrina dominante.
Como cuestin previa a determinar el sentido de culpa que
manejara el Cdigo civil, resulta til consignar lo sealado tambin por
PANTALEN sobre el fundamento de la responsabilidad contractual y
extracontractual. En su opinin, el requisito de la previsibilidad de los
perjuicios ocasionados por un incumplimiento contractual limitacin
existente en todos los cdigos seguidores del sistema latino, presupone la
218
MONTS PENADS, VICENTE, Sobre la responsabilidad del deudor de buena fe en el artculo

1.107 cc", en Estudios de Derecho mercantil en homenaje al profesor Manujel Broseta Pont, t. II, Tirant
107
idea de que el fundamento de la responsabilidad contractual es el

contrato mismo. En cambio, en la aquiliana y en el caso de Alemania, en
ambas responsabilidades, sera la conducta dolosa o culposa del
responsable
219
. Agrega que la diferencia de fundamento en el sistema
francs conducta dolosa o culposa en la extracontractual y el contrato

mismo en la contractual, determina que en los textos latinos la culpa no sea
el presupuesto constitutivo de la obligacin de indemnizar, sino el caso
fortuito el presupuesto extintivo de dicha obligacin
220
Volviendo a la concepcin de la culpa,
y la opinin que el
Cdigo civil, a lo menos en materia contractual, maneja una nocin diferente

al que la doctrina le atribuye tradicionalmente, debemos decir que tal
afirmacin, de ser cierta, plantea la necesidad de dar respuesta acerca de
cul sera el particular sentido en que ella est tomada. Como primer avance
a esta interrogante, podemos decir que la nocin que se tenga de culpa se
encuentra ntimamente conectada con la concepcin del caso fortuito.
Para explicar su planteamiento, PANTALEN parte formulando la
siguiente pregunta: es la no culpa del deudor el presupuesto extintivo de la
obligacin de indemnizar los daos y perjuicios derivados del incumplimiento
contractual? En otras palabras, es el caso fortuito establecido en el artculo
1105 del Cdigo civil exactamente equivalente a no-culpa? Indica que la
respuesta afirmativa es sin duda dominante en la doctrina, y tambin es
evidente que el Cdigo equipara caso fortuito a no culpa, como lo demuestra
el artculo 1183. De lo anterior no manifiesta duda; pero aclara que el
problema se centra en determinar si es la culpa del Cdigo la culpa de la
doctrina dominante, y si es el caso fortuito del Cdigo el caso fortuito de la
doctrina dominante.
Lo Blanch, Valencia, 1995, p. 2449

219
PANTELON en su exposicin contrapone la responsabilidad contractual del los Cdigo latinos, donde
el fundamento como se ha dicho, es el contrato mismo, con el sistema alemn, donde la
responsabilidad contractual se encuentra parificada con la aquiliana, y en ambas el fundamento es la
conducta dolosa o culposa del responsable. En el desarrollo de estas ideas, hemos tomado base lo
expresado por este autos en Del concepto de dao, cit., pp. 566 y ss.
220
En las pginas siguientes y a modo de conclusin, vuelve a reiterar sus postulados en el sentido que en
la responsabilidad contractual, a diferencia de la extracontractual, la fuente de la obligacin resarcitoria es
el contrato mismo, y el acreedor no tiene que probar la culpa del deudor, sino que ste debe probar su no-
108
El artculo 1105 del cdigo civil, en opinin del autor ya citado,

sera susceptible de dos interpretaciones totalmente diferentes, segn el
momento al que la imprevisibilidad e inevitabilidad se refieran. Para la
doctrina mayoritaria, es caso fortuito todo suceso que en el momento del
acaecimiento se presenta como imprevisible y/o inevitable, es decir, el deudor
solo responde cuando el suceso se presenta en el momento de su
acaecimiento como previsible y evitable. Dicho de otra forma, el deudor slo
responde cuando es culpable en el sentido tradicional del trmino. La otra
posicin, es considerar al caso fortuito como el suceso que en el momento de
la conclusin del contrato era imprevisible y/o inevitable. En este caso, el
deudor responde del incumplimiento debido a sucesos que en el momento de
contratar eran previsibles y evitables221.
Para PANTALEON, la segunda interpretacin es la correcta, y lo
funda en el hecho de que la fuente de la indemnizacin reside en el contrato
mismo y es al momento de su conclusin al que hay que acudir no slo para
la determinacin del quantum respondeatur, sino tambin para determinar los
lmites del an respondeatur. Agrega que es al momento del contrato en que
las partes distribuyen los riesgos del incumplimiento y esta distribucin no
puede modificarse por el mero hecho de que en el momento de su
acaecimiento el deudor no fuese buenamente capaz de prever o evitar un
suceso inicialmente puesto de su cargo. Para reforzar esta ltima idea,
formula la siguiente pregunta: por qu el cambio sobrevenido de
circunstancias que hace imprevisible o inevitable lo que en el momento de
contratar no lo era tiene que perjudicar al acreedor en contra del pacta sunt
Servanda?222.
culpa que equivale a caso fortuito. Ver Del concepto de dao, cit., pp. 616 y 617.
221
Ibid., pp. 577 y 578.
222
Se cuida de aclarar que lo anterior no significa una asuncin ilimitada de riesgos, sino que se limita a
los que atendido los fines y naturaleza del negocio debe soportar el deudor como riesgo normal del
contrato.
Agrega tambin que la frmula circunstancias que el deudor segn las intenciones de las partes en el
momento de conclusin del contrato estaba obligado a tomar en consideracin o a evitar o superar,
no debe ser malinterpretada en el sentido de considerarla equivalente a culpa. Es claro que debe
afirmarse la responsabilidad por riesgo del vendedor, cuando, en el momento de la conclusin del
contrato, ha sobrestimado sus posibilidades de realizar la entrega, lo que dicho sea de paso no sera
culpa en la ejecucin del contrato. De igual forma, debe afirmarse su responsabilidad cuando pueda
109
Resume nuestro autor todo lo anterior, indicando
que existe
culpa en el sentido del cdigo civil distinto de la doctrina, y no caso

fortuito, cuando el incumplimiento se debe a sucesos que eran previsibles y
evitables al momento de celebracin del contrato, y le era exigible impedir o
superar. Por tanto, el hecho de que el deudor haya empleado todo el
cuidado en la ejecucin del contrato no basta para exonerarle de
223
aquellos contratiempos que estaba a su cargo evitar o superar
Si hemos entendido bien a PANTALEN, podemos decir que en su

opinin slo se estiman casos fortuitos los sucesos que al momento de la
celebrar el contrato aparecan como imprevisibles e inevitables. A la inversa,
existir culpa, a lo menos segn el Cdigo civil, en aquellos sucesos que slo
con posterioridad a la conclusin del contrato se vuelven imprevisibles o
inevitables. Luego, se puede ser todo lo diligente que se quiera y de todas
maneras estar en culpa por incumplimiento mientras no concurra un hecho
que conforme a lo ya dicho pueda ser calificado de caso fortuito. De esta
forma, la culpa es plenamente conciliable con diligencia y con buena fe,
porque en el incumplimiento contractual el obrar diligentemente no
exonera de culpa al deudor224.
PANTALEN en principio, y como va para superar la antinomia
buena fe culpa, estima que el deudor de buena fe puede ser culposo. De
hecho, sostiene que en la expresin deudor de buena fe debe incluirse al
hablarse de culpa de planificacin o de culpa por el fallido tratamiento de sobrevenidos obstculos
a la entrega; pero lo anterior nada tiene que ver con el punto de vista de la culpa. El vendedor se ha
comprometido a entregar la mercanca y debe por tanto responder de la palabra dada. Esa garanta, en
la que el comprador ha de confiar, slo decae cuando surgen obstculos con los que el vendedor no
tena que contar Del concepto de dao, p.582.
223
PANTALEN, Del concepto de dao, cit., pp. 582, 583 y nota 64 de la tercera parte, pgina 791 y
ss. En nota 64, ya aludida, el autor se pregunta por qu el cdigo habl de deudor de buena fe y no
directamente de culposo; propone como explicacin que se incluye no solo al deudor culposos (en el
sentido del cdigo civil), sino tambin al que ha originado al incumplimiento por hecho propio.
224
Como precisin a lo sealado, podemos decir que todo hecho nuevo que surge con posterioridad al
contrato, es de cargo del deudor, y el incumplimiento debido a l ser siempre culpable, aunque sea en s
imprevisible e inevitable.. As por ejemplo si se acuerda vender un producto y despus del acuerdo la
autoridad determina su absoluta incomerciabilidad, el incumplimiento es culpable y no fortuito. En
cambio, si la prohibicin de venta se declara en el momento de la celebracin del convenio, estaramos
ante un caso fortuito. Pero tambin resulta evidente que de esta forma se restringe considerablemente el
campo de accin del caso fortuito, pues en la generalidad de los casos lo que impedir el
incumplimiento son hechos posteriores y no las coetneos o anteriores a a la celebracin del contrato.
110
culposo. Sin embargo, atendida la idea de culpa que en su opinin maneja el

Cdigo civildiferente al de la doctrina, se aprecia en su planteamiento una
concepcin objetiva de la responsabilidad contractual, donde se prescinde de
la culpa o negligencia del deudor para configurar la obligacin resarcitoria. En
efecto, al no ser la culpa el fundamento de la responsabilidad contractual,
pierde todo inters determinar si en la expresin deudor de buena fe se
incluye al deudor culposo, porque por mucho que se diga que se le incluye, lo
importante es que incumplidor responder al margen y con independencia de
toda culpa.
La opinin que tiene DIEZ-PICAZO sobre la expresin del deudor
de buena fe, vertida en su libro Fundamentos del Derecho civil patrimonial, no
la da al momento de tratar la indemnizacin de los daos contractuales, como
la mayora de la doctrina, sino que lo hace al estudiar la imputacin de la
lesin del derecho de crdito; especficamente, la da al estudiar los
regmenes especiales de responsabilidad del deudor, bajo el epgrafe La
figura del llamado deudor de buena fe en relacin con el problema de la
responsabilidad contractual.
Comienza indicando que la expresin del artculo 1.107 no se
concilia bien con el sistema de responsabilidad fundado exclusivamente en la
culpa. Agrega que puede pensarse que se refiere al deudor que no acta con
dolo, y como el sistema de responsabilidad se funda en la culpa, no queda
otra solucin que equipararlo con el deudor culpable por negligencia. Resulta,
de esta forma, paradjico y extrao que un deudor que por hiptesis tiene que
ser culpable, sea calificado de buena fe, ya que se estima que es tal quien se
ajusta en su conducta a los contenidos o cnones ticos. En todo caso, aclara
que
la buena fe no es un criterio para liberar de responsabilidad, sino
simplemente para limitarlo, y acude a los antecedentes histricos,

especficamente a los ejemplos de POTHIER, donde se haca responder de
los daos previsibles al vendedor pese a la buena fe de su parte. Recalca
tambin que la expresin buena fe no se encontraba en el proyecto de
GARCA GOYENA y que se incluy por primera vez en el proyecto de 1882-
111
1888, por influencia del anteproyecto de LAURENT, y esta modificacin, en

su opinin, debe tener algn sentido.
Termina concluyendo que es claro de que se trata de establecer la
limitacin de los daos previsibles a favor de todo deudor que no haya sido
doloso; pero tambin es evidente el hecho de que el cdigo est admitiendo
una responsabilidad a los deudores de buena fe, y si bien esta norma no
puede servir de pauta para resolver el problema del principio general de la
responsabilidad contractual, para l es un ndice muy importante, respecto a
que los deudores de buena fe pueden, por lo menos en ocasiones,
responder225.
Nos hemos extendido en la opinin del autor, para dejar en claro
que no se opone a la doctrina mayoritaria, que postulaba que los deudores
de buena fe son los no dolosos y debe incluirse dentro de ellos tambin a los
culpables. No efecta una oposicin frontal y expresa a tal planteamiento,
sino que sobre la base del artculo 1.107 prrafo primero, razona el problema
del fundamento de la responsabilidad contractual, para concluir que esta
expresin es un antecedente de que en el sistema espaol la responsabilidad
contractual no se funda exclusivamente en la culpa, y existen casos en los
cuales se debe responder sin culpa226.
A modo de resumen, podemos decir que actualmente la doctrina
coincide en que bajo la expresin deudor de buena fe deben cobijarse todos
los supuestos de responsabilidad diferente al dolo. La diferencia empieza al
momento de decidir cules son dichos supuestos. Para algunos solamente la
culpa; para otros la culpa y dems supuestos de responsabilidad sin culpa
que impliquen la responsabilidad del incumplidor; para otros, en fin, la
expresin en cuestin tal vez est indicando que la responsabilidad
contractual es objetiva. Sobre este ltimo aspecto, nos referiremos a
continuacin.
225
DEZ-PICAZO, Fundamentos de derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias, v. II, Civitas,
5 edic., Madrid, pp. 587 y 588.
226
En todo caso, hacemos presente que nos hemos valido de la quinta edicin de sus Fundamentos y
pueden existir variaciones con las ediciones anteriores.
112
III.- RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR DE BUENA FE.
1.- NATURALEZA OBJETIVA O SUBJETIVA DE SU

RESPONSABILIDAD.
Podemos ver que la doctrina pasa de identificar en un principio al
deudor de buena fe con el deudor culposo, para terminar incluyendo a todos
los supuestos del incumplimiento imputables distintos al dolo. Asimismo, ha
pasado de preocuparse por fundar la inclusin de supuestos distintos a la
culpa en el trmino buena fe, a preocuparse por justificar, precisamente, los
que en un primer momento parecan los destinatarios naturales del trmino:
los incumplidores culposos. Finalmente, con PANTALEN y DIEZ PICAZO
se transita hacia otro tema: el fundamento de la responsabilidad, es decir, se
cuestiona el papel mismo de la culpa en la responsabilidad contractual, y se
llega a considerar una concepcin ms bien objetiva de la responsabilidad
contractual.
Como ya indicamos, PANTALEN expresa que el fundamento de
la obligacin resarcitoria es el contrato mismo y no la conducta dolosa o
culposa del deudor. Rstanos indicar que en opinin de este autor y en
concordancia con sus postulados, el hecho propio es un criterio general de
responsabilidad contractual, y debe considerarse para los efectos del artculo
1107 como deudor de buena fe. Sin embargo, en base a lo establecido en el
artculo artculo 1778, limita la responsabilidad por hecho propio solo a los
contratos onerosos227. DIEZ-PICAZO, por su parte, tambin cuestiona a la
culpa como el fundamento, aunque ms a modo de reflexin que de certeza.
227
PANTALEN indica que se considera hecho propio la conducta del deudor que provoca el
incumplimiento y que habra de calificarse de dolo, sino fuera porque en el momento de realizarla era
113
Pero no se piense que stos son los nicos autores que han puesto
en duda el fundamento de la culpa en la responsabilidad contractual, o que el
desarrollo de esta doctrina es de fecha reciente. Por el contrario, en Espaa
existe una importante corriente doctrinal que desde hace ya cinco dcadas
vienen cuestionando el dogma de que no hay responsabilidad sin culpa en
materia contractual. En un comienzo, el criterio de la culpa es rechazado
nicamente en la prestacin del equivalente pecuniario o aestimatio rei. Con
posterioridad, tambin se pone en entredicho su papel en la obligacin
resarcitoria propiamente tal, id quod interest o daos ulteriores, como tambin
se le denomina.
Sin duda, el cuestionamiento de la culpa en la indemnizacin de
perjuicios contractuales, tiene como punto de partida en la doctrina espaola
a PUIG BRUTAU228, quien debe ser considerado el precursor en esta materia.
Parte el autor planteando una interrogante que atraviesa toda su exposicin:
a qu obliga el contrato? Su primera respuesta que resulta casi obvia
es que obliga a la prestacin debida, la que en el Derecho continental debe
cumplirse en forma especfica (aunque sus textos se han olvidado de
sealarlo expresamente). Si no existe cumplimiento voluntario y no es
tampoco posible obtener su cumplimiento especfico en forma forzada,
proceder en este caso el equivalente econmico de la propia prestacin
debida.
Ante la falta de cumplimiento voluntario contina el autor citado
, la realizacin forzosa de la prestacin puede obtenerse de dos maneras
diferentes: proporcionando la misma prestacin debida o proporcionando un
equivalente pecuniario del mismo inters. Cuando el equivalente pecuniario
reemplaza el cumplimiento en especie, la prestacin debida va a quedar
mezclada y confundida con los dems daos y perjuicios
que haya
incapaz de querer (no tratndose de una incapacidad transitoria autoprovocada), o desconoca

(excusablemente) su condicin de deudor. Ver El sistema de responsabilidad contractual, cit., pp. 1056
y 1057, y Del concepto de dao, cit., pp. 710 y ss.
228
Sus ideas sobre la materia son expuestas fundamentalmente en su Comentario final del traductor a la
obra de FULLER, LON y PERDUE, WILLIAM, Indemnizacin de los daos contractuales y proteccin
de confianza, Barcelona, Bosch, 1957, pp. 146 y ss. Tambin puede consultarse del mismo autor sus
Fundamentos de Derecho civil, Barcelona, I., vol. 2, Bosch, 1988, pp. 424 y ss. y 442 y ss.
114
ocasionado el incumplimiento en el patrimonio del acreedor. En tal supuesto,

debe tenerse presente la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que
ha sealado: el incumplimiento de una obligacin no es suficiente para que
se imponga la condena de indemnizar daos y perjuicios229. Entonces, se
pregunta: a qu vincular el contrato, por s solo, si al sobrevenir el
incumplimiento no deja automticamente fundada la obligacin de indemnizar
230
el inters del acreedor en la prestacin esperada
De todo lo relacionado, tenemos que cuando el contrato se ha

perfeccionado obliga al cumplimiento de la prestacin, independiente de que
exista o no culpa por parte del obligado, y lo nico que excusar su
incumplimiento es el caso fortuito o fuerza mayor, y ello es as tanto si se
cumple voluntariamente, como si se pide judicialmente la ejecucin forzada
del cumplimiento. Pero cuando se solicita judicialmente ya no el cumplimiento
en especie, sino su equivalente pecuniario, cobra importancia la afirmacin
del Tribunal Supremo de que no basta el mero incumplimiento para que se
condene a la indemnizacin de daos. Luego, ya no procede el automatismo
del supuesto en que se demanda forzadamente el cumplimiento en especie,
pues ahora se exige la demostracin de culpa del obligado junto a la
acreditacin de la existencia de daos y perjuicios y relacin de causalidad231,
y con ello queda volatilizada buena parte de la fuerza vinculante del contrato.
Seala PUIG BRUTAU que la fuerza vinculante del contrato puede
quedar proclamada en atencin a una de estas dos posibilidades: estimar que
el responsable responder en todo caso, salvo fuerza mayor o caso fortuito, o
considerar que solo se responde si el incumplimiento se califica como un
acto injusto que causa daos y perjuicios efectivos. Agrega que la reiterada
jurisprudencia que proclama que el incumplimiento de una obligacin no es
229
Hacemos presente que PUIG BRUTAU cuida de precisar que muchas veces se realiza un anlisis
superficial de la jurisprudencia, atendiendo solamente a ciertas afirmaciones generales contenidas en los
considerandos, y que para los efectos de su exposicin en un primer momento va incurrir precisamente en
este defecto. Ver Comentario, cit., p. 150.
230
Ibid., p. 152.
231
Aclara PUIG BRUTAU que en realidad no es la Jurisprudencia sino quienes la invocan los que llegan
a esta conclusin sin discernir las circunstancias del caso y al defecto de convertirse en un autmata de las
teoras, limitndose a combinar expresiones maquinalmente aprendidas y utilizando las generalizaciones
doctrinales contenidas en los considerandos de los fallos. Ibid., pp. 152 y 162
115
suficiente para imponer condena por daos y perjuicios, es acertada en los

casos en que se pide el cumplimiento y adems indemnizacin de perjuicios;
pero el rigor de esta doctrina no es acertada en los casos en que la
indemnizacin se solicita como equivalente pecuniario de la falta de
prestacin debida.
En este ltimo caso se tratara de un dao evidente que por ser in
re ipsa deriva de la falta de prestacin debida, bastando el no cumplimiento
del contrato para que del propio contrato resulte acreditada la procedencia de
la indemnizacin. Es ms justo entender que la misma fuerza obligatoria del
contrato impulsa a esta consumacin sin necesidad de demostrar la
concurrencia de los expresados requisitos (culpa y efectivo perjuicio). Pero,
entonces, si no resulta posible el cumplimiento especfico de la obligacin
debida, sin que por otra parte medie causa que exima al deudor (art. 1.105),
hay que preguntar por qu razn al quedar transformado el mismo inters en
un equivalente pecuniario, hace falta demostrar la culpa, el quebranto y el
232
enlace causal
De todo lo expuesto, resulta claro que en el caso de incumplimiento

contractual, PUIG BRUTAU distingue entre la indemnizacin de perjuicios que
representa el equivalente pecuniario de la prestacin debida, o dao in re
ipsa, y los dems perjuicios resultantes del incumplimiento. En su opinin,
exigir culpa, perjuicio y relacin de causalidad slo sera procedente respecto
a la segunda clase de daos, y no para la primera; porque en caso contrario
como tanta veces se pregunta en su exposicin a qu obligara el
contrato?
En consecuencia, nos dice el autor ya citado, ha sido la excesiva
generalidad del artculo 1.101, como de la interpretacin doctrinal y
jurisprudencial, la que ha impedido la adecuada distincin entre el equivalente
econmico y la indemnizacin de los posibles beneficios frustrados;
circunstancia que ha dado lugar a que se incurra inconscientemente en la
contradiccin de estimar que cuando es posible el cumplimiento en especie
mediante ejecucin forzada o cumplimiento voluntario, evidentemente, no
116
se requiere culpa, y, por el contrario, cuando la obligacin asumida queda

convertida en una suma de dinero representativa de una indemnizacin, el
mero incumplimiento no basta.
De todo lo expuesto, queda claro que PUIG BRUTAU considera
que bajo el concepto de daos y perjuicios provocados por el incumplimiento
contractual quedan mezclados y confundidos dos conceptos diferentes: el
equivalente pecuniario de la prestacin debida, que al no ser posible su
cumplimiento en especie se transforma en la obligacin de indemnizar
perjuicios, calificado como un dao in re ipsa, y los perjuicios que resulten o
puedan resultar de la repercusin del incumplimiento en el patrimonio del
deudor. Para el resarcimiento de los primeros los in re ipsa basta el mero
incumplimiento, por lo que no se exige culpa como tampoco la acreditacin
del perjuicio y la relacin de causalidad, siendo en consecuencia la
responsabilidad en este caso sin culpa o de naturaleza objetiva. Para los
segundos, por el contrario, si se requerira culpa y los dems elementos
indicados, siendo la responsabilidad de tipo subjetiva.
Siguen en lneas generales el planteamiento de PUIG BRUTAU
varios autores, entre otros, PINTO RUIZ233, TORRALBA SORIANO, DIEZ
PICAZO en las primeras ediciones de sus Fundamentos,
234
YZQUIERDO TOLZADA en la edicin de 1993 de su obra Responsabilidad
232
Ibid., p. 158
La jurisprudencia del Tribunal Supremo en relacin con la indemnizacin de daos y perjuicios
durante el ao 1957, R. J. Cat., 1958, pp. 204 y ss., e Incumplimiento de las obligaciones civiles, R. J.
Cat., 1964. Este autor sigue la posicin de a PUIG BRUTAU; pero entabla una equivocacin
terminolgica que ser adoptada por sucesivos autores, consistente en llamar al equivalente pecuniario id
quod interest.
234
Resmenes y comentarios sobre la exposicin de estos y otros autores puede encontrarse en las obras
de LLAMAS POMBO, EUGENIO, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del dao al acreedor.
Entre la aestimatio rei y el id quod interest, 1 edicin, Madrid, Trivium, 1999, pp. 61 y ss, y
PANTALEON, Del concepto de dao, cit., pp. 595 y ss. Hacemos presente que la exposicin de estos
autores se realiza a propsito de la posicin que se tenga sobre la autonoma o no del equivalente
pecuniario en el Derecho espaol en relacin con la indemnizacin de perjuicios. Tema que se entrelaza
con el de la responsabilidad objetiva; pero que no es coincidente con l ni tiene que significar que los
partidarios de la autonoma del equivalente propugnen la responsabilidad contractual objetiva, y los que
sostengan el concepto integral del id quod interest estn por la naturaleza subjetiva de la responsabilidad
contractual. As, por ejemplo, PUIG BRUTAU, precursor en el Derecho espaol de la distincin entre
equivalente pecuniario e id quod interest mantiene la concepcin subjetiva para estos ltimos, y
PANTALEN por su parte, partidario de la concepcin integral de la indemnizacin de daos, mantiene
una concepcin objetiva.
233
117
contractual y extracontractual, la cual es objeto de ciertas rectificaciones de

terminologa en su Sistema de responsabilidad del ao 2001
235
La tesis expuesta consistente en distinguir dos partidas de daos:

equivalente pecuniario y los dems daos, representa la primera etapa en
la
objetivacin
de
la
responsabilidad
contractual,
porque
para
la
indemnizacin de los llamados daos ulteriores se sigue exigiendo la culpa.

En verdad, la indemnizacin de perjuicios contractuales propiamente tal sigue
siendo de naturaleza subjetiva, por cuanto el equivalente pecuniario,
aestimatio rei, dao in re ipsa o dao mnimo, no son otra cosa que el
equivalente pecuniario de la prestacin debida y si es prestacin debida, no
es dao indemnizable236.
Esta Concepcin objetiva de la responsabilidad contractual ha ido
evolucionando a lo que podemos denominar una segunda fase o etapa, en
el sentido de estimar que el incumplidor de un contrato responde con
prescindencia de toda culpa no solamente en lo que se refiere al equivalente
pecuniario, sino tambin a todos los daos y perjuicios que el incumplimiento
haya ocasionado al acreedor.
Expresadas ya las opiniones de DIEZ
PICAZO y PANTALEN, queda por mencionar a uno de los principales

235
YZQUIERDO distingue claramente los conceptos de equivalente pecuniario e indemnizacin de

perjuicios, y aclara expresamente que el primero no tiene naturaleza resarcitoria. Indica en su Sistema de
responsabilidad, edicin 2001, cit., pp. 118 y ss., que en un sentido amplio, la responsabilidad del deudor
por el incumplimiento de sus obligaciones implica hablar de los efectos que tal incumplimiento puede
causar en su patrimonio. Pero a este concepto amplio deben realizarse acotaciones, ya que ante un
incumplimiento contractual en que no existe imposibilidad definitiva, se podr intentar cumplimiento in
natura mediante la ejecucin forzosa (artculos 1096,1098, 1099 del Cdigo civil). Si la prestacin ya
no es objetivamente posible, no le sirve al acreedor o no es viable el cumplimiento in natura, se pedir de
manera subsidiaria el equivalente pecuniario o aestimatio rei, que no es una nueva obligacin, sino
una transformacin del objeto de la primitivamente asumida. No es que esta se extinga y nazca una
nueva, sino que la primera se perpetua, como lo demuestra el 1182 que slo proclama la extincin de la
obligacin cuando la prestacin se hace imposible por causa no imputable al deudor.
Como el acreedor puede haber sufrido otros daos, el sistema le proporciona el remedio del
resarcimiento de daos y perjuicios, como lo dice el 1096 para las obligaciones de dar, en que se puede
exigir al deudor a que realice la entrega independientemente del derecho a ser indemnizado.
En consecuencia, aestimatio rei e indemnizacin, son conceptos que deben separarse con
nitidez, ya que tanto el incumplimiento in natura como la aestimatio no son reparacin del dao. No son
medios de tutela del crdito que tengan que ver en sentido tcnico con la responsabilidad contractual. Pero
ambas son compatibles con la accin resarcitoria que s es una nueva obligacin, a pesar de conservar
puntos en comn con las anteriores.
El autor aprovecha tambin en esta edicin de rectificar la denominacin de id quod interest que
daba al equivalente pecuniario en su obra del ao 1993.
236
Como lo indica claramente YZQUIERDO TOLZADA, segn se analiz en nota anterior.
118
exponentes de la concepcin objetiva de la responsabilidad contractual en el

Derecho espaol. Nos referimos al profesor JORDANO FRAGA.
En opinin de este ltimo autor, ante un incumplimiento contractual el
deudor no queda liberado con la prueba de la ausencia de culpa. Para
conseguir tal objetivo, el deudor deber acreditar el caso fortuito en sentido
amplio, con sus dos elementos: la imposibilidad sobrevenida de la prestacin y
la ausencia de culpa del deudor (caso fortuito en sentido estricto). Luego, el
caso fortuito es un hecho complejo que produce un doble efecto: la liberacin
del deudor y la extincin de la prestacin. En consecuencia, el deudor
responde por el simple hecho del incumplimiento no es necesario que
est en culpa y para excluir responsabilidad debe dar la prueba del
caso fortuito en sentido amplio, que lo libera porque produce la extincin
de la obligacin, es decir, la prueba liberatoria del caso fortuito es
simultneamente causa de extincin de la obligacin
237
237
JORDANO FRAGA, FRANCISCO, La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, pp. 78 y 79,

100 y 230 y ss., seala que no es cuestionable la distincin entre el plano material del incumplimiento
y el juicio de responsabilidad (o plano de la imputabilidad, como tambin se le conoce). Lo
cuestionable es que en el juicio de responsabilidad, la culpa tenga el papel decisorio que
tradicionalmente se le asigna, como lmite (ausencia de culpa) y fundamento (culpa) de la
responsabilidad contractual. Agrega que el cuestionamiento de que la culpa es el criterio que sirve para
distinguir entre incumplimiento imputable y no imputable, lo demuestra el aumento de las consecuencias
del incumplimiento no culpable o no imputable (incluso reconocido por los propios defensores de la
culpa). As, se afirma la necesidad de la culpa en sentido amplio (culpa o dolo) para el resarcimiento de
los daos y no se exige para una serie de medios de tutela, tales como la ejecucin forzosa o resolucin
del contrato, en los que basta el simple incumplimiento.
Para el autor no es aceptable esta distincin, pues no hay precepto que autorice a pensar en las
separacin en sus presupuestos de las consecuencias del incumplimiento, segn se trate del id quod
interest estimamos que se refiere ms bien a la aestimatio rei, o de los daos ulteriores, mientras que
s lo hay para pensar lo contrario (cfr. art. 1106 del Cc). Ambas son consecuencias de la subsistencia, a
falta de exacto cumplimiento, de la obligacin, y la primera, adems, de la imposibilidad (no liberatoria)
de la prestacin originaria.
El punto de partida de la exposicin de su doctrina podemos situarla en el artculo 1101 del
Cdigo civil. De su lectura nos dice emerge con claridad la regla general de responsabilidad: el
deudor que incumple su obligacin resulta responsable. De esta forma, la responsabilidad se conecta
indirectamente con el incumplimiento que se describe objetivamente, es decir, desprovisto de atributo
subjetivo, y junto a la clusula general que comprende cualquier incumplimiento (cualquier contravencin
de la obligacin), existe una enumeracin ejemplificativa en las que se citan el dolo la negligencia y la
morosidad. Luego, el dolo y culpa no son equivalentes al incumplimiento, sino que ste es una expresin
ms amplia que los engloba.
Junto a la regla de responsabilidad del artculo 1101, tenemos la regla de exoneracin contenida en
los artculos 1105 y 1182 y que permite al deudor liberarse an en presencia de la insatisfaccin del
acreedor. Ambas normas se refieren a una misma institucin (caso fortuito, la prueba liberatoria),
aunque contemplada en sus dos efectos simultneos: exoneratorio de responsabilidad contractual y
extintivo de la obligacin; lo que explica la regulacin de cada uno de ellas en su sede sistemtica propia
119
(reglas de responsabilidad, y causas de extincin de las obligaciones respectivamente). Pero esta doble
regulacin no debe hacer olvidar la inseparabilidad de ambos efectos: si el deudor no responde a pesar
de la insatisfaccin del acreedor al dar la prueba del caso fortuito (prueba liberatoria), es porque con ella
la obligacin simultneamente se extingue.
La prueba Liberatoria del deudor (caso fortuito en sentido amplio) comprende 2 elementos: la
imposibilidad sobrevenida de la prestacin y la ausencia de culpa del deudor (caso fortuito en sentido
estricto). Luego, nicamente el caso fortuito en sentido estricto puede considerarse igual a no culpa, y la
exigencia del caso fortuito en sentido amplio como prueba liberatoria, permite explicar que la mera
ausencia de culpa no basta para liberar al deudor mientras la prestacin sea posible.
La conexin entre el efecto liberatorio (1105) y extintivo (1182) de la prueba liberatoria (caso
fortuito en sentido amplio) ha sido tambin establecida por la doctrina espaola, aunque sin ser
consciente de las razones de fondo a que obedece y no siempre coherente con los presupuestos de la
teora de la culpa que se quiere ver en el cdigo civil. Del mismo modo, resulta pacfica la total
equiparacin o asimilacin entre la formula positiva del caso fortuito contenida en el 1105 y la negativa
contenida en el 1182, y con ello se reconoce el doble efecto extintivo liberatorio del caso fortuito.
Identificar la prueba liberatoria con la imposibilidad sobrevenida de la prestacin por causa no
imputable al deudor, permite poner de manifiesto dos cuestiones: en primer lugar, la incidencia del
hecho liberatorio (imposibilidad sobrevenida de cumplir) sobre el contenido de la obligacin
(prestacin) y no sobre otros elementos de la obligacin; y en segundo lugar, que es necesario que la
imposibilidad derive de una causa no imputable, la que se identifica positivamente en el 1105 como su
inevitabilidad (que prevalece sobre la imprevisibilidad), y negativamente en el 1182, como ausencia de
culpa y mora. Advirtase que la imputabilidad no es al incumplimiento, sino a la causa que origina
la imposibilidad sobrevenida.
El hecho exoneratorio aparece como un hecho complejo, en el que junto a un elemento objetivo,
figura otro subjetivo y slo la verificacin conjunta de ambos produce la liberacin del deudor. De este
modo opera una perfecta simetra entre exoneracin y responsabilidad, y la no concurrencia del
hecho liberatorio se traduce en responsabilidad, incumplimiento. Las reglas de exoneracin (1105, 1182)
son por ello al mismo tiempo reglas de responsabilidad a contrario sensu.
El deudor responde por el simple hecho del incumplimiento y para excluir responsabilidad debe
dar la prueba de la imposibilidad liberatoria con sus dos elementos (objetivo y subjetivo), que es
liberatoria porque produce la extincin de la obligacin, por ello la prueba liberatoria es simultneamente
causa de extincin de la obligacin.
De esta forma, el doble efecto de la imposibilidad liberatoria, extintivo y exoneratorio, resultan
perfectamente armonizables, tiene el mismo contenido y se explican el primero por el segundo, por lo que
la conexin sistemtica entra ambos persiste en el cdigo civil a pesar de la omisin en sede de
responsabilidad contractual del elemento objetivo ( art. 1105 del Cdigo civil), que obedece a razones
histricas de querer privilegiar el elemento subjetivo (ausencia de culpa, caso fortuito en sentido estricto),
producindose al igual que en la culpa una discordancia legislativa entre la consideracin del caso fortuito
en sede extincin ( art. 1182, con sus dos elementos) y en el de la liberacin del deudor (limitado a la
ausencia de culpa). La consideracin de las razones histricas as como la conciencia de ser el mismo
hecho liberatorio, permite superar la omisin.
En resumen. El 1101 se refiere al incumplimiento en sentido material, y la mencin de la
negligencia se explica como defectuosidad en el cumplimiento de la obligacin de actividad. En cambio la
mencin del dolo es equivocada porque no es una forma de materializar el incumplimiento, sino un
criterio de agravacin de responsabilidad, por lo que no pertenece al plano de la materialidad del
incumplimiento, sino al de la imputabilidad.
Pero no basta la materialidad del incumplimiento, y es necesario saber si es o no justificado. En
este segundo plano rigen los artculos 1105 y 1182. El deudor responde en tanto la obligacin subsista y
deja de responder cuando demuestra que la obligacin se ha extinguido por sobrevenida imposibilidad de
la prestacin a l no imputable, y todo cuanto no sea liberacin es incumplimiento, por lo que la relacin
entre responsabilidad (incumplimiento) y exoneracin (extincin de la obligacin) resulta perfecta. Junto
a las reglas de responsabilidad exoneracin se encuentra una regla probatoria (1183) que hace recaer
sobre el deudor la carga de la prueba liberatoria, y la conexin sistemtica entre exoneracin y extincin
permite explicar el artculo 1183 como regla general de la prueba de la carga liberatoria, establecida al
regular uno de sus efectos, pero aplicable al otro (exoneratorio en sede de responsabilidad contractual).
120
No nos podemos extender sobre la evolucin de la responsabilidad

contractual haca una orientacin de naturaleza objetiva. Simplemente
diremos que cada vez es mayor la influencia del sector doctrinal que, con
distintos argumentos, considera de naturaleza objetiva la responsabilidad
contractual, o por lo menos no es la culpa su exclusivo y nico fundamento,
corriente de la que tambin se ha hecho eco la jurisprudencia de los ltimos
aos, como veremos enseguida.
Pero tambin es posible encontrar una posicin intermedia, que sin
abandonar del todo la concepcin subjetiva de la responsabilidad contractual,
tiende a restringir su campo de aplicacin, mediante la distincin entre
obligaciones de medios y de resultado. En este sentido,
YZQUIERDO
distingue el cumplimiento por equivalencia o aestimatio rei del id quod

interest, y al tratar los segundos, como modo de justificar la expresin deudor
de buena fe en la responsabilidad contractual (indiciario de otros factores de
atribucin de la responsabilidad distintos de la culpa), expresa que en materia
de indemnizacin de perjuicios debe distinguirse entre las obligaciones de
medio y las de resultado. En las primeras, slo puede existir cumplimiento o
incumplimiento
culpable.
En
las
segundas,
puede
adems
existir
incumplimiento con ausencia de culpa, y de todas maneras el deudor
El 1101 sienta en primer lugar una regla general de responsabilidad, el deudor en principio
responde. En segundo lugar, una regla probatoria: al acreedor le basta probar la falta o inexactitud del
resultado debido. Concordante con lo anterior, en conformidad a los artculos 1105 y 1182, en
comparacin con el 1101, todos del Cdigo civil, se desprende que el deudor, a su vez, puede excluir la
relevancia de la prueba de la materialidad del incumplimiento probando que la obligacin se ha
extinguido por la imposibilidad liberatoria. De ello se concluye que la determinacin definitiva del
incumplimiento es un riesgo del deudor y no del acreedor al que le basta probar la materialidad del
incumplimiento.
Como observacin final, JORDANO FRAGA aclara que mientras la diligencia subsista como
criterio general de imputacin, la responsabilidad contractual no ser plenamente objetiva, pero la
culpa como criterio de imputacin no determina la responsabilidad sino mediatamente, en la medida que
determina la presencia o ausencia del hecho exoneratorio, y por tanto la presencia o ausencia del
incumplimiento.
121
incumplidor responder, salvo que prueba caso fortuito
238
. En consecuencia,
sostiene una responsabilidad subjetiva para las de medio, y una de naturaleza

ms bien objetiva para las de resultado. De esta forma, atribuye al deudor de
buena fe del 1107 una responsabilidad de naturaleza objetiva, aunque sea en
forma parcial239.
238
YZQUIERDO TOLSADA, para justificar la inclusin del deudor de buena fe en materia de

responsabilidad contractual, dice que se debe distinguir entre obligaciones de medios y resultados. En
las primeras, al ser obligaciones de diligencias, slo caben dos posibilidades, o existe cumplimiento o
existe incumplimiento culpable o negligente. En las de resultado, puede adems existir incumplimiento
con ausencia de culpa (de buena fe), en que de todas maneras se responde, salvo que se acredite caso
fortuito.
Como consecuencia de la distincin segn la naturaleza de la obligacin incumplida y la
descripcin del 1107, en su obra Sistema de responsabilidad realiza la siguiente descripcin de las
situaciones que pueden darse:
a) En el prrafo primero del artculo 1107 se comprenden los casos de incumplimiento no doloso, esto
es, al deudor negligente de aquellas obligaciones en las que el factor de atribucin sea subjetivo
(obligaciones de medios), y tambin al deudor de una obligacin de resultado que no logre demostrar
una causa ajena exoneradora (responsabilidad contractual objetiva).
b) El que incumple voluntariamente, ya sea deudor de una actividad diligente, ya de una prestacin de
resultado, responder de los daos que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la
obligacin (artculo 1107-2).
c) Responder en los trminos previstos por la ley, o por el pacto, y no por el artculo 1107 (y dentro del
mbito de la excepcin con la que comienza el artculo 1105), el deudor que haya asumido
excepcionalmente el caso fortuito (vgr., artculos 1745, 1777 o 1784).
d) El deudor que incumple a pesar de haber actuado diligentemente, no responder si su obligacin era
de medios: la diligencia es aqu cumplimiento. Pero si su obligacin era de resultado, entonces no le
bastar haber ajustado su conducta enteramente a los cnones o a los criterios ticos imperantes: o
demuestra la prueba del caso fortuito (con lo que no responder, no por haber cumplimiento, sino por
darse un incumplimiento inimputable), o tendr que responder. Para ms antecedentes, ver Comentario
del artculo 1.107, cit., p. 852, y Sistema de responsabilidad, cit., pp. 247 y 248.
239
La observacin que podramos formular a lo expuesto por YZQUIERDO es el hecho de no
distinguirse con la claridad deseada que en las obligaciones de medios la diligencia cumple una doble
funcin: como materialidad del cumplimiento y como elemento de la prueba liberatoria del
incumplimiento. La diligencia constituye la materialidad del cumplimiento: probando la diligencia debida,
prueba el cumplimiento, y es un elemento integrante de la prueba exoneratoria de responsabilidad. En
consecuencia, establecida la materialidad del incumplimiento falta de diligencia debida, el deudor
puede exonerarse si prueba la imposibilidad liberatoria, hecho complejo que se integra con la falta de
imputabilidad del deudor, vale decir, su ausencia de culpa en la imposibilidad de cumplir.
En contra de esta coexistencia o sistema mixto de responsabilidad, JORDANO seala que es errneo
pensar que la distincin entre obligaciones de medio y resultado rompe el sistema de responsabilidad en
dos campos: el de la norma de diligencia por un lado y el de los artculos 1105-1182, 1184 por el otro, en
que para liberarse de las obligaciones de medios bastara probar la ausencia de culpa y en las de resultado
la imposibilidad sobrevenida. Y es errneo porque el lmite de la responsabilidad contractual es siempre la
imposibilidad sobrevenida de la prestacin por causa no imputable al deudor. El deudor de una prestacin
de diligencia se libera probando la prestacin de la diligencia debida, no porque las reglas de liberacin
responsabilidad sean distintas, sino porque probando la diligencia, prueba que ha cumplido, y con ello se
excluye el incumplimiento y la responsabilidad. Las diferencias entre ambas obligaciones no est en
las reglas de liberacin, sino en el contenido de la obligacin. En consecuencia, en las obligaciones de
medios la diligencia es el criterio de conducta que determina la exactitud de la prestacin de hacer en que
aquellas consisten, por lo que es el criterio para establecer cuando hay cumplimiento y cuando no; pero el
criterio de diligencia no es definitivo para afirmar la responsabilidad, porque su falta puede estar
122
A modo de resumen, podemos decir que toda la doctrina coincide

en que bajo la expresin deudor de buena fe deben cobijarse todos los
supuestos de responsabilidad diferente al dolo. La diferencia empieza al
momento de decidir cules son dichos supuestos. Para algunos solo la culpa;
para otros la culpa y dems supuestos de responsabilidad sin culpa que
determinen la responsabilidad del incumplidor; para otros, en fin, la expresin
en cuestin tal vez est indicando que la responsabilidad contractual es
objetiva.
Por nuestra parte, creemos que la expresin deudor de buena fe se
quiere referir a los deudores que no han incurrido en dolo en el
incumplimiento de sus obligaciones contractuales; pero que por imperativo
legal o convencional deben responder del incumplimiento. Esta es, para
nosotros, la nota esencial en la expresin de buena fe: cobijar a todos
los deudores no dolosos que deben responder del incumplimiento de
sus obligaciones.
Ahora bien, ante la pregunta: quines son esos deudores?,
estimamos que la respuesta no est en el 1107, sino en las normas que
disean el fundamento de la responsabilidad contractual. As, si el interprete
decide de acuerdo a la legislacin que nicamente responden los deudores
que han incumplido en culpa, solamente ellos se incluirn en la expresin; si
se decide que adems deben responder algunos deudores no culposos,
deberemos incluirlos en la norma del prrafo primero del 1107; en fin, si se
decide que en el sistema espaol el sistema de responsabilidad es objetivo,
se incluir a todo deudor que no pueda acreditar la existencia de caso fortuito
determinado por imposibilidad liberatoria, por lo que al juicio de exactitud (diligencia) debe seguir el
verdadero juicio de responsabilidad contractual. Por lo tanto, el papel de las normas de diligencia en el
terreno del cumplimiento es compatible con las normas de responsabilidad. De lo dicho resulta que la
culpa en las obligaciones de medios equivale al incumplimiento, pero no al definitivo (imputable), sino al
incumplimiento en sentido material a que se refiere el 1101. Establecido el incumplimiento en su
materialidad, para establecer la responsabilidad se requiere la consideracin del lmite de la
responsabilidad contractual, por lo que se procede al juicio de responsabilidad en el que la falta de
cumplimiento (falta de diligencia en las de medios y de resultado en las de resultado) es un presupuesto
necesario, pero no suficiente para establecer la responsabilidad que se establece a partir de la subsistencia
o no del vnculo obligatorio, en funcin que haya sobrevenido o no la imposibilidad liberatoria. Ver, La
responsabilidad contractual, cit. pp. 175 y ss., y 456 y ss.
123
u otra causal eximente de responsabilidad que contemple el sistema. En otras

palabras, el artculo 1107 y la expresin buena fe, en principio, no debe ser lo
determinante para decidir la naturaleza objetiva o no de la responsabilidad
contractual, aunque tampoco puede negarse como bien lo reconocen
tantos autores que causa extraeza calificar al deudor culposo como de
buena fe
240
En todo caso, podemos expresar que compartimos la opinin de

aquellos autores que consideran que el sistema de responsabilidad
contractual espaol puede y debe ser interpretado como de naturaleza
objetiva, donde la culpa no sera el fundamento de la responsabilidad.
Adems, es precisamente su naturaleza objetiva la que de mejor forma
permite, segn veremos, explicar la limitacin a los perjuicios previstos241.
2.-
EL
DEUDOR
DE
BUENA
FE
ANTE
LA
JURISPRUDENCIA.Vistos las diferentes concepciones doctrinarias, tanto en lo relativo

al alcance del trmino deudor de buena fe, como al cuestionamiento de la
culpa como fundamento de la responsabilidad contractual, estimamos
oportuno ver, aunque sea en forma somera, la concepcin jurisprudencial
sobre estos aspectos.
Partamos por indicar que, de los fallos analizados, se puede
obtener como primera conclusin el hecho de que no ha existido un gran
inters del Tribunal Supremo en dilucidar el significado y contenido del
240
Lo que s no puede hacerse es querer excluir arbitrariamente de la norma algn deudor que debe
responder, bajo pretexto que no se acomoda a ella, como es el caso de quienes han sealado que no se
incluyen los casos de responsabilidad por caso fortuito, porque el 1107 limita la responsabilidad a los
daos previstos y el caso fortuito es por esencia imprevisible. Ello, adems, es incurrir en un error
conceptual al confundir dos tipos de previsiones totalmente diferentes, segn tenderemos oportunidad de
explicarlo al tratar la previsibilidad.
241
Por lo mismo y adelantando un poco nuestra concepcin del dolo, estimamos que la voluntad de
incumplir, incluso sin la expresa intencin de daar, debe ser interpretada como dolosa, no permitindose
que este deudor se beneficie con la limitacin establecida para los deudores de buena fe, porque
repugnara concederle el carcter de buena fe a quien no slo falt a la diligencia, sino que pudiendo
cumplir no lo hace voluntariamente, sin que tenga impedimento para ello, movido por intereses
124
trmino deudor de buena fe a que alude el artculo 1107
242
. Sin embargo,
algunos pronunciamientos han existido, y a ellos abocaremos nuestro

anlisis.
Ya en el ao 1934, el Tribunal Supremo se preocupa de dejar
establecido
que
en
el
incumplimiento
de
las
obligaciones
existen
modalidades diversas de las que la ms grave es el dolo, para aadir que en

la causa corresponde aplicar el artculo 1107 del Cdigo Civil en su prrafo
primero que indica los daos de que responde el deudor de buena fe,
precepto que aplic el Tribunal y que encaja en la presente litis por haber
sido desestimado su segundo prrafo243. El fallo aludido parte de la base que
todo incumplimiento imputable que no pueda considerarse doloso se rige por
el prrafo primero, relativo a los deudores de buena fe. De esta forma, parece
sentar el siguiente principio bsico: todo incumplimiento imputable no doloso
debe ser calificado de buena fe para los efectos del 1107. Lamentablemente,
no precisa cuales son estos supuestos de incumplimiento imputable no
doloso que deben regirse por las normas de extensin de responsabilidad que
el Cdigo civil seala para los deudores de buena fe.
Avanza un poco ms, el fallo de
fecha 29 de marzo de 2001,
tambin del Tribunal Supremo, que expresa: El art. 1107, prrafo primero,
emplea el concepto de buena fe como omnicomprensivo de todos los
supuestos de responsabilidad en que no hay dolo, o precepto especial, entre
los que figura, como uno de ellos, el de la culpa...244.
personales, generalmente consistentes en la obtencin de beneficios derivados de su incumplimiento.

242
Situacin totalmente diferente sucede con el concepto buena fe contractual a que se refiere el artculo
1258 del Cdigo civil, el cual s ha recibido la preocupacin por parte del Tribunal supremo, quien al
respecto ha sealado: La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la buena fe contractual ha de
entenderse en su sentido objetivo como comportamiento justo, pero exige que sea adecuado y debe
actuar para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realizacin del fin propuesto y su
existencia o inexistencia es cuestin de hecho, de la libre apreciacin por los juzgadores de instancia, lo
que no es bice para que el concepto jurdico de la buena fe sea deducido libremente, valorando la base
fctica (Sentencias de 5 julio 1990 [RJ 1990\5776], 9 octubre 1993 [RJ 1993\8174] y 17 febrero 1996
[RJ 1996\1408]), y no queda fuera del control casacional. Sentencia nmero 671 de fecha 30 de
Junio de 2000 (RJ 2000\6747).
243
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 15 marzo 1934 (RJ1934\462)

En el caso especfico se decidi que era un incumplimiento imputable a ttulo de culpa. El fallo
corresponde a la sentencia Tribunal Supremo nm. 312/2001 (Sala de lo Civil), de 29 marzo de 2001
(RJ 2001\3189).
244
125
De lo anterior, podemos concluir que el Supremo no ve

incompatibilidad entre los trminos culpa y buena fe, y en el ltimo
245
puede cobijarse perfectamente el primero
, es decir, el deudor de buena
fe aunque no siempre puede ser perfectamente un deudor culpable.

Surge, entonces, la siguiente interrogante: Para la jurisprudencia, sigue
siendo la culpa el fundamento de la responsabilidad contractual?
Si nos atuviramos a uno de los ltimos obiter dictum del
Supremo (La culpa es, adems, criterio de imputacin y criterio de
cuantificacin del dao resarcible, como ensean los artculos 1101 y 1104
Cdigo civil, por una parte, y el artculo 1107 Cdigo civil, por otra... 246),
podramos concluir que la culpa goza de excelente salud como supuesto de
responsabilidad contractual. Pero, de manera similar al planteamiento de
PANTALEON, podemos preguntarnos: es la culpa utilizada por los tribunales
en el incumplimiento contractual la misma que ha enseado tradicionalmente
la doctrina, concebida como la falta de diligencia?
El anlisis jurisprudencial del concepto de culpa excede la finalidad
de nuestro estudio. Simplemente nos limitaremos a decir con DE ANGEL que
la jurisprudencia continua todava anclada en la concepcin subjetivista,
sealando que la culpa es uno de los criterios de imputacin. Sin embargo, el
Tribunal Supremo, al igual que la doctrina, parece objetivar la responsabilidad
del deudor, desvinculndola de la diligencia y basndola ms bien en el
riesgo propio del incumplir247.
245
Las Audiencias provinciales tambin han tenido oportunidad de pronunciarse sobre la buena fe del
1107 y lo han hecho para indicar una veces que la buena fe implica cierto grado de diligencia, y en
otras para precisar que el exigir la diligencia en la buena fe no elimina la culpa dentro de los
supuestos del apartado primero, porque ella tambin implica diligencia (?). En este sentido, la Audiencia
Provincial de Cantabria cuando indica ... la buena fe a que alude ese artculo se refiere al 1107,
entronca, no con el nacimiento de la obligacin, sino con el acto de cumplimiento, y supone la adopcin
de algn grado de diligencia en orden al pago..., sentencia de 12 de noviembre de 2002 (JUR
2002\20309); por su parte, la Audiencia Provincial de Zaragoza expresa: tal y como cabe deducir del art.
1.107 CDIGO CIVIL, culpa implica buena fe, y sta habitualmente exige un mnimo de diligencia. Si
este mnimo de diligencia no ha sido observado por el deudor (se tardan dos aos en entregar las obras)
no cabe afirmar que nos encontremos ante un deudor de buena fe ex art. 1.107 Cdigo civil., sentencia
de 10 de junio de 2003 (JUR 2003\172819) Las negrillas son nuestras.
246
Sentencia de 6 de septiembre de 2005 (RJ2005\6745)
247
DE ANGEL, Anlisis del artculo 1.107 del Cdigo civil, en Comentario del cdigo civil, cit., p. 57.
126
Debe tambin tenerse presente que en muchos pronunciamientos

el Supremo se preocupa de determinar si el deudor ha cumplido con la
diligencia exigida; pero ello ocurre en las obligaciones de medios, donde la
diligencia, adems de la tradicional y supuesta funcin de criterio de
imputacin o fundamento de la responsabilidad del deudor, es el objeto
mismo de la obligacin o como dice JORDANO, representa la materialidad
del cumplimiento
248
. Por lo tanto, cuando en estos casos se investiga si el
deudor acto o no con diligencia, no se est preguntando si el incumplimiento

le es o no imputable, sino si cumpli la obligacin contrada. Caso tpico es la
obligacin asumida por los profesionales de la salud, donde en trminos
generales se asume una obligacin de medios y no de resultado.
Pero an ms, la Jurisprudencia de Tribunal Supremo ha
tendido incluso a objetivar la diligencia en cuanto objeto de la
prestacin de una obligacin de medios, mediante la inversin del peso
de la prueba a favor del deudor. Seala para estos efectos que en las
obligaciones de medios es el acreedor el que debe probar la culpa, bajo el
argumento que debe desplazarse la carga probatoria a quien se encuentra en
mejor situacin probatoria
249
, y ms recientemente, ha recibido aplicacin la
248
En este sentido, se puede sealar la Sentencia nmero 498 de fecha 23 de Mayo de 2001, que
analizando las obligaciones del profesional abogado expresa:"Comparte una obligacin de medios,
obligndose exclusivamente a desplegar sus actividades con la debida diligencia y acorde con su lex
artis, sin que por lo tanto garantice o se comprometa al resultado de la misma,... y partiendo de que se
est en la esfera de una responsabilidad subjetiva de corte contractual, en donde no opera la inversin
de la carga de la prueba, ser preciso, pues, como prius en ese juicio de reproche, acreditar la
culpabilidad, .... ser el actor o reclamante del dao, esto es, el cliente, el que deba probar los
presupuestos de la responsabilidad del abogado" (RJ 2001/ 3372) Las negrillas son nuestras.
249
La Sentencia nmero 1022 de fecha 2 de Diciembre de 1996 (RJ 1996/8938), seala: "Esta Sala
como rgano ad quem comparte el criterio de que en los casos en que se obstaculiza la prctica de la
prueba o no se coopera de buena fe por las partes, sean actoras o demandadas, a facilitar su produccin,
cabe que se atene el rigor del principio que hace recaer la prueba de los hechos constitutivos de la
demanda sobre el actor, desplazndola, en su lugar, hacia la parte (aunque sea la demandada) que se
halle en mejor posicin probatoria por su libertad de acceso a los medios de prueba. Asimismo debe
establecerse que, no obstante, sea la profesin mdica una actividad que exige diligencia en cuanto a los
medios que se emplean para la curacin o sanacin, adecuados segn la lex artis ad hoc, no se
excluye la presuncin desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando ste por su
desproporcin con lo que es usual comparativamente, segn las reglas de la experiencia y el sentido
comn, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, segn el estado de la
ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y tempornea utilizacin.
Las negrillas son nuestras.
127
presuncin
de
negligencia
por
la
va
del
denominado
resultado
desproporcionado250.
En verdad, los Tribunales hasta el da de hoy siguen utilizando la
culpa como criterio de responsabilidad contractual; pero lo hacen ms por
respeto a la tradicin que por englobar un contenido real. Esta circunstancia
determina que actualmente la culpa se encuentre despojada de su
sentido original, al punto que el Tribunal Supremo ha llegado a sealar
que modernamente la doctrina concibe una culpa sin culpabilidad
251
250
Entre las sentencias que aplican la presuncin de culpa por resultado desproporcionado, podemos
indicar la Sentencia del Tribunal Supremo nmero 37/2003 de 30 de enero de 2003 (RJ2003\2024),
que seala: Se cae en el error de pretender la resolucin judicial entrar en el tema del enjuiciamiento
mdico -es decir, examinar lo que hizo, lo que no hizo y lo que debi haber hecho- un mdico, lo que no
es otra cosa que querer calificar un campo al que es ajeno.
Lo que debe ser calificada jurdicamente es la actuacin y partiendo de que la obligacin
contractual o el deber de neminem laedere del mdico es de actividad y no de resultado, ver si ste
corresponde a la normal actuacin o bien, se ha producido un resultado desproporcionado del que
deriva la presencia de la responsabilidad contractual o extracontractual. Tal como han expresado las
sentencias de 29 de junio de 1999 ( RJ 1999\ 4895) , 29 de noviembre de 2002 ( RJ 2002\ 10404) y 31 de
enero de 2003 ( RJ 2003\ 854) , entre otras, la doctrina jurisprudencial sobre el dao desproporcionado
del que se desprende la culpabilidad del autor corresponde a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla
por s misma) que se refiere a una evidencia que crea una deduccin de negligencia y ha sido tratada
profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del Anscheinsbeweis (apariencia de prueba)
de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la faute virtuelle (culpa virtual), lo que
requiere que se produzca un evento daoso de los que normalmente no se producen sino por razn de
una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la
accin del demandado aunque no se conozca el detalle exacto...
... En el presente caso, hubo una actuacin mdica en un dilatado perodo de tiempo, con
repetidas intervenciones quirrgicas, con un proceso largo y doloroso y un resultado irreversible: una
cojera en persona joven. En la relacin fctica basada esencialmente en las varias pruebas periciales se
afirma que no hubo culpa o negligencia, lo cual no es un factum sino una quaestio iuris revisable en
casacin; se dice que la prueba pericial dice que no hay nexo causal entre la actuacin mdica y el
resultado daoso; pero no dice cmo ni porqu se ha producido ste; ni dice en ningn momento que la
causa fuera ajena a aquella actuacin, ni que fuera causada por fuerza mayor, ni que tuviera su origen
en previas condiciones de la propia perjudicada.
En definitiva, una cada y una lesin que tampoco se dice que fueran especialmente graves,
ni complicados, tienen un tratamiento largo y doloroso con un resultado que no puede por menos que
considerarse desproporcionado: una cojera irreversible; lo cual crea una deduccin de negligencia (res
ipsa loquitus), una apariencia de prueba de sta (Anscheisbeweis), una culpa virtual (faute virtuelle).
No se trata, pues, de una objetivacin absoluta de responsabilidad sino de apreciacin de
culpa, deducida del resultado desproporcionado y no contradichos por hechos considerados acreditados
por prueba pericial. Se produce un suceso y un dao: es claro que no consta causa del mismo imputable
a la vctima (no tiene sentido la aberrante frase antes transcrita: ... causa real fue el acto libre y
voluntario de la parte actora), ni se menciona el caso fortuito o la fuerza mayor; la causa fue la
actuacin mdica, de cuyo mal resultado se desprende la culpa y, por ende, la responsabilidad.Ver
tambin, YZQUIERDO, Sistema de responsabilidad, cit., p. 228.
251
As lo ha expresado la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003, cuyo considerando
segundo seala textualmente: La concepcin clsica de la culpa se apoya invariablemente como
elemento indispensable en la omisin de la diligencia exigible al agente. La posicin moderna, en
128
Esta ltima afirmacin nos recuerda aquella doctrina francesa, segn la cual
252
el mero incumplimiento de un contrato implica la culpa del deudor
Podremos llamar culpa a esto, pero en realidad hace tiempo que dej de
serlo
253
.
Resumiendo, para la jurisprudencia el deudor de buena fe es
todo incumplidor que sin haber incurrido en dolo es obligado a

indemnizar. Si bien todava se mantiene la idea de que debe existir culpa de
deudor, debido a la actual corriente objetivadora en muchos casos en realidad
ya no se requiere negligencia de su parte, bastando el incumplimiento. No
ser de extraar, en consecuencia, que en un futuro no muy lejano se deje el
ropaje de la culpa y se estime derechamente que la responsabilidad del
deudor de buena fe es de naturaleza objetiva, y responde con prescindencia
de toda culpa.
3.- CRITERIOS DELIMITADORES DEL QUANTUM.

REFERENCIA.Establecida las diferentes interpretaciones acerca de quin es este
deudor de buena fe, y la naturaleza objetiva o subjetiva de su
responsabilidad, corresponde precisar cules son los criterios delimitadores
que el Cdigo civil espaol ha establecido en su favor. Como sabemos, el
artculo 1.107 determina la extensin del dao contractual, distinguiendo entre
deudor de buena fe y doloso. Para los primeros establece dos lmites a la
obligacin resarcitoria: las consecuencias necesarias del incumplimiento y la
previsibilidad del dao; criterios que se aplican en forma copulativa y que dan
cambio, caracteriza la culpa por notas distintas de esa falta de diligencia y llega a hablar de una culpa
social o culpa sin culpabilidad (RJ 200\4622) Las negrillas son nuestras.
252
Ver PLANIOL, MARCEL y RIPERT, GEORGES, Tratado prctico de Derecho civil francs, t. 7,
Las obligaciones, trad. de Mario Daz, La Habana, 1945, N 833 y ss., pp. 143 y ss.; en edicin francesa,
Trait practique de droit civil franais, 2 ed., Paris, 1954, N 833 y ss., pp. 159 y ss.; VAN RYN, JEAN,
Responsabilite aquilienne et contrats en droit positif, Paris, Recueil sirey, 1933, pp. 15 y ss., y REMY,
PHILIPPE, La Responsabilit contractuelle : historie de un faux concept, En Rev. Trimestrielle de
Droit Civil, 1997 (Abril junio), pp. 332 y ss., en especial 335 y 336.
253
Lo anterior sin perjuicio del interesante punto a dilucidar sobre el cual no nos pronunciaremos
acerca de si alguna vez la culpa fue realmente considerada el fundamento de la responsabilidad
129
origen a la clasificacin de dao necesario y dao previsto o previsible.

Al aplicar a favor del deudor de buena fe conjuntamente los
criterios del dao previsto y necesario, el Cdigo civil espaol rechaza la
construccin doctrinal de POTHIER, que consideraba aplicable a esta clase
de deudor slo el lmite de la previsibilidad, reservando el criterio del dao
necesario o directo exclusivamente al doloso. En todo caso, aunque la
redaccin del resto de los cdigos latinos no rompi formalmente con la
sistemtica del Trait, tambin se ha interpretado la norma en el sentido de
que al deudor no doloso se le aplican copulativamente ambas limitaciones.
Pero el Derecho espaol tiene un tercer criterio para fijar la
extensin del dao contractual. Nos referimos a la facultad judicial para
moderar la responsabilidad que procede de negligencia, establecida en el
artculo 1103 del Cdigo civil; circunstancia que permite ver un acercamiento
con ordenamientos como el suizo que reconocen la prerrogativa judicial de
moderacin.
Con la finalidad de lograr una adecuada exposicin del tema en
estudio, principiaremos con el criterio de la necesariedad del dao, para
continuar con el de la previsibilidad, y finalmente daremos repaso a la facultad
moderadora.-
contractual.
130
CAPITULO II.
EL
CRITERIO
DE
CONSECUENCIAS
INCUMPLIMIENTO.
LA
CAUSALIDAD:
NECESARIAS
LAS
DEL
I.- ALGUNAS OBSERVACIONES

Con el presente estudio no persiguimos un anlisis completo de la
causalidad y los diversos problemas que plantea. Nuestra finalidad es ms
modesta:
determinar
el
significado
de
la
expresin
consecuencias
necesarias, utilizada por el artculo 1107 como primer criterio limitativo de la

responsabilidad del deudor de buena fe. Corresponde, en consecuencia,
abocarse a dilucidar su sentido tcnico jurdico, para lo cual iniciaremos la
exposicin con el anlisis de su formacin histrica, la que sin duda dar las
claves para entender una expresin cuyo contenido normativo supera
ampliamente su significado literal, y sin la cual resulta difcil por no decir
imposible, entender y aplicar el requisito del dao necesario.
No obstante lo anterior, y para una correcta comprensin del tema,
creemos que previamente es conveniente referirse brevemente a la
problemtica de la causalidad y a sus distintas funciones, que la doctrina del
ltimo tiempo ha puesto de manifiesto.
Partamos por indicar que la causalidad es uno de los temas ms
complejos del Derecho, y no est destinada nicamente a seducir el espritu
de los juristas alemanes, como parece creerlo MARTY254. Por el contrario, en
254
MARTY, M GABRIEL, La relation de cause effet comme condition de la responsabilit civile

(etude comparative de conceptions allemande, anglaise et franaise), En Revue Trimestrielle de Droit
Civil, 1939, p. 689 y ss.
131
materia de responsabilidad la causalidad concreta el principio de justicia dar

a cada cul lo que es suyo, pues sirve para determinar tanto la autora de un
acto, como las consecuencias que se pueden atribuir al mismo, y de esa
forma decidir quin debe responder y hasta donde (siempre, obviamente, que
concurran los dems requisitos de la responsabilidad).
De lo expuesto, resulta fcil apreciar ya la importancia de la
causalidad, y vislumbrar una de las razones de su complejidad: con ella no
se resuelve un nico problema, sino que tiene a lo menos una doble
255
funcin en derecho de dao
Adems, la complejidad del tema se
acrecienta debido a que en la realidad prctica los hechos no se presentan

aislados, sino entremezclados, formando lo que los autores han descrito
como una gran red, que hace necesario distinguir y separar unos de otros.
Finalmente, en su anlisis intervienen no slo cuestiones fcticas, sino
tambin de valoracin jurdica.
Todo ello determina que un simple principio o regla no puede
solucionar la infinidad de problemas que presenta la casualidad, y
aunque as lo han pretendido los precursores de teoras causales como la
equivalencia de las condiciones, la causalidad prxima o incluso la causalidad
adecuada, el resultado prctico a que llegan no es el deseado. En efecto,
muchas veces la decisin adoptada en base a un nico principio o regla ser
injusta o inadecuada, y para evitar tal resultado contrario a la equidad,
debern justificar lo resuelto como una excepcin a la regla aplicable, o, lo
que es peor, se deber tergiversar el caso o el mismo principio para
acomodarlo a la decisin. Tampoco basta con decir algunas ideas generales y
en lo dems entregar la resolucin del problema al criterio y buen sentido del
juez.
Considerando la variedad y complejidad de problemas que
presenta el nexo causal, la doctrina extranjera ha ido elaborando algunas
distinciones de inters, que constituyen un verdadero aporte en el tema. Por
255
Algunos autores llegan a identificar tres funciones que resuelven igual nmero de problemas. En este
sentido, ver ARAYA JASMA, FERNANDO ANDRES: La relacin de causalidad en la responsabilidad
civil, memoria de prueba, Concepcin - Chile, 2000, pp. 8 y ss.
132
lo mismo, resulta lamentable que la doctrina espaola, con la excepcin de un

reducido grupo de autores, haya permanecido ms bien ajena a este anlisis,
y slo en el ltimo tiempo se ha revertido esta tendencia.
Podemos identificar tres grandes aportes doctrinarios que han
permitido clarificar muchos de los problemas que presenta el nexo causal.
Ellos son: los dos planos de la causalidad; la distincin en el nexo causal
aspectos jurdicos y fcticos; y, por ltimo, la teora de la imputacin objetiva.
A ellas dedicaremos algunas palabras para resaltar sus aspectos ms
relevantes, y posteriormente en la tercera parte del presente captulo
realizar un anlisis ms detallado.
El primer aporte de la doctrina ha sido distinguir en la

causalidad una doble funcin: como criterio de imputacin del
hecho generador de responsabilidad y como criterio de
extensin del dao indemnizable.
Como resulta obvio, ambas funciones son diferentes y buscan dar
solucin a problemas distintos. Con la primera, el se establece si el hecho
daoso puede o no ser atribuido a un sujeto determinado y de esta forma
permite configurar la responsabilidad, es decir, dilucida el problema del an
respondeatur. La segunda funcin, considera ya resuelto el problema
anterior, y sirve para fijar la extensin del perjuicio indemnizable, el quantum
respondeatur, esto es, decide entre los daos acaecidos cules sern
resarcibles y cules no.
Resulta til desde ya aclarar que el artculo 1.107 del Cdigo civil
espaol nada tiene que ver con la primera funcin del nexo causal; no est
destinado a dilucidar el problema del an respondeatur, sino que presupone
resuelto en forma previa y afirmativa dicho problema. Ocurrido lo anterior, el
requisito consecuencia necesaria, junto a los dems criterios delimitadores
del dao, permiten determinar el contenido de la obligacin resarcitoria, es
decir, fijar el quantum respondeatur. En suma, el artculo 1107 del CC est
133
destinado a dar solucin al problema descrito por la segunda funcin de

la causalidad256.
La segunda aportacin de la doctrina ha sido el

distinguir en la causalidad la concurrencia de cuestiones de
hecho y otras de derecho.No obstante el inters terico y prctico que presenta esta distincin,
ha sido un tema en el cual gran parte de la doctrina civil espaola se ha
mantenido ausente. De hecho, la opinin tradicional, tanto a nivel doctrinario
como jurisprudencial, ha sido que la causalidad es una mera cuestin de
hecho, entregada a la apreciacin del juez257. Afortunadamente, en el ltimo
tiempo y en forma paulatina, ha ido ganando adherentes la idea de ver en la
causalidad tanto elementos fcticos como jurdicos. En este sentido, podemos
258
mencionar a autores como LEN
, CARRASCO
259
260
y SANTOS BRIZ
, cuya
labor ha sido importante para ir modificando la vieja creencia de que el nexo

causal es slo una cuestin fctica entregada a la apreciacin de los jueces de
instancia.
El tercer aporte de la doctrina ha sido la elaboracin de

la teora de la imputacin objetiva.
Lo sealamos como un aporte a la teora de la causalidad, pues han
sido sus partidarios los que con mayor fuerza han defendido la idea de que
debe distinguirse tajantemente los aspectos de hecho de las cuestiones
netamente jurdicas.
256
LEN Gravedad de la culpa, cit. p. 39, y Acotaciones histricas al artculo 1.107, cit., pp. 582 y
583.
257
Ver CASTAN TOBEAS, JOSE, Derecho civil espaol, comn y foral, t. 3, 13 edic., Reus, Madrid,
1983, p. 247; PUIG PEA, FEDERICO, Compendio de Derecho civil espaol, t. 3, 3 edicin, Madrid,
Pirmides S.A., 1976, p. 175. Pero tambin podemos mencionar algunas excepciones, por ejemplo, DE
COSSIO, ALFONSO: "La causalidad en la responsabilidad civil: estudio de derecho espaol", en ADC,
t. XIX, ao 1956, p. 533.
258
LEN, Acotaciones histricas al artculo 1.107, cit., p. 579, segunda nota pie de pgina.
259
CARRASCO, Comentario al artculo 1.106, cit., p. 730.
260
SANTOS BRIZ, JAIME, La responsabilidad civil, cit. p. 272.
134
El precursor en Espaa de esta teora es sin duda PANTALEN,

para quien: el problema de la existencia o no de nexo de causalidad entre la conducta
del posible responsable y el resultado daoso lo que los anglosajones llaman
causation in fact no debe ser en modo alguno confundido con el problema
radicalmente distinto, de si el resultado daoso, casualmente ligado a la conducta en
cuestin, puede no ser puesto a cargo de aquella conducta como obra de su autor, de
acuerdo a los criterios establecidos al efecto por el legislador, o deducidos por el
operador jurdico de la estructura y funcin de las normas de responsabilidad
correspondiente. No debe ser en modo alguno confundido, en suma, con el problema de
si el resultado daoso es o no objetivamente imputable a la conducta del demandado
lo que se ha llamado en forma muy imprecisa causalidad jurdica (la causation in law,
legal causation o remonteness of damages de los Anglosajones) y que la doctrina alemana,
261
con ms precisin a su entender, denomina objektive zurechnung
Mas all de calificacin que se le da a esta teora como de

naturaleza exclusivamente jurdica, ella tiene el mrito de postular que la
responsabilidad no debe ni puede quedar todo entregado a un puro juicio
fctico, sino que una vez precisado ste, deben utilizarse criterios jurdicos que
permitan determinar o precisar la extensin de la carga indemnizatoria que les
pueda corresponder. Adems, menciona entre dichos criterios a los contenidos
en el artculo 1.107, vale decir, la previsibilidad y el dao necesario. La
importancia de esta ltima afirmacin es evidente, pues desestima la arraigada
creencia de que estos criterios son cuestiones de mero hecho, entregados a la
libre apreciacin del juez. Por lo expuesto, estimamos a la teora de la
imputacin objetiva, introducida en Espaa por PANTALEN, como el tercer
aporte de la doctrina en su esfuerzo por dar claridad al problema de la
extensin del perjuicio.
Tambin es necesario recalcar un aspecto que, lamentablemente,
la doctrina no ha explicitado con toda la claridad que debiera y se quisiera.
Nos referimos al hecho que la distincin entre cuestiones fcticas y
jurdicas es aplicable en las llamadas dos funciones de la causalidad, y
no exclusivamente al problema del quantum respondeatur. Hacemos la
261
PANTALEN, Causalidad e imputacin, cit., pp. 1561 y 1562.
135
aclaracin, porque si bien la denominacin de imputatio facti que se ha dado

a la primera funcin pudiera hacer pensar que en ella solo intervienes
cuestiones de hecho, en la realidad no es as, como tendremos oportunidad
de explicar. Hacemos notar en todo caso que las ideas anteriores parecen
tenerlas presente algunos autores espaoles seguidores de la teora de la
imputacin objetiva262.
En conclusin y resumiendo, podemos decir que las dos primeras
aportaciones de la doctrina (la distincin de las dos funciones del nexo causal
y n entre cuestiones de hecho y de derecho), deben utilizarse conjuntamente,
para dar solucin objetiva y adecuada al problema causal.
Nuestro trabajo, como ya se sabe, se centra en el anlisis de los
criterios valorativos o jurdicos propios de la segunda funcin de la
causalidad, es decir, del quantum respondeatur; y en este momento nos
interesa, especficamente, el estudio del criterio consecuencia necesaria del
incumplimiento. Ahora bien, si en algo existe casi unanimidad por parte de los
autores es en el hecho que debe desecharse el significado literal de la
expresin en especial en los pases cuyos textos hacen referencia a l con
las expresiones consecuencia inmediata y directa. Por lo tanto, para seguir
avanzando en su comprensin, conviene adentrarse en la formacin histrica
del mismo, pues ser el conocimiento de su origen y evolucin, el que nos
ayudar a desentraar adecuadamente su verdadera significacin jurdica.
II.- FORMACION HISTORICA.1.- DERECHO ROMANO.
El estudio cientfico de la causalidad por parte de la doctrina civil ha

sido reciente (finales del siglo XX), y para su desarrollo ha tomado prestado los
262
En este sentido, ver las explicaciones de YZQUIERDO, en su Sistema de responsabilidad, cit., p. 194.
136
263
postulados del Derecho penal
. No debe olvidarse, sin embargo, que la
exigencia de la causalidad, en cuanto tal, ya exista en el Derecho romano y en

el antiguo Derecho francs
264
, y las regulaciones surgidas en estos derechos
histricos, hasta el da de hoy, constituyen la base dogmtica de nuestras

actuales legislaciones. Olvidar lo anterior induce a la adopcin de teoras
ajenas a nuestro ordenamiento, sin percatarse que las construcciones tericas
sirven para explicar e interpretar las normas sobre extensin del dao, pero no
pueden sustituirlas, al menos cuando ellas existen en un sistema jurdico
determinado, como sucede en los cdigos latinos.
Es conveniente aclarar que en el derecho romano las reglas relativas
a la fijacin de daos e intereses tuvieron muchas variaciones, sin que la
jurisprudencia clsica haya formulado normas de carcter general, como las
conocemos hoy en materia de avaluacin judicial (dao necesario y
previsto)265. En todo caso, parece que el espritu fue proporcionar al acreedor
romano la reparacin ms completa posible. No obstante, existieron acciones
donde, al menos en las primeras pocas, la indemnidad era limitada a la vera
rei aestimatio, y esta limitacin, aunque excepcional, sirvi de base al trabajo
263
DE CUEVILLAS MATOZZI, IGNACIO, La relacin de causalidad en la rbita del derecho de daos

(su perspectiva desde la doctrina del Tribunal Supremo), Valencia, Lo Blanch, 2000, p. 49, y
PANTALEN, Causalidad e imputacin, cit., p. 1564.
264
MAZEAUD y otros, Tratado terico practico de la responsabilidad civil, t. 3, v. 1 cit., pp. 516 y 782;
GATICA PACHECO, SERGIO: Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de
contrato, Santiago Chile, Jurdica de Chile, 1959, pp. 134 y 135, y ARAYA, La relacin de
causalidad, cit., p.2.
265
Como antecedente previo se puede indicar la ley Aquilia (287 A.C.), que consagraba un sistema
sumamente estricto en materia de causalidad, pues exiga que el dao fuera causado por la accin de un
cuerpo sobre otro cuerpo: damnum corpore corpori datum. Es decir, se requera un nexo de causalidad
inmediato y sensible. La exigencia de un nexo fsico con el objeto daado determin, en un primer
momento, que no se considerare la causalidad de la omisin ni la causacin indirecta (entendiendo por
tales los casos en que el acto del autor no produce por s mismo el resultado, sino una circunstancia
posterior). Lentamente, sin embargo, se empieza a flexibilizar la exigencia de la causalidad, mediante el
expediente de aplicar la ley Aquilia por analoga, en los casos de causacin indirecta y en los daos por
omisin. Producto de esta evolucin, el requisito de la causalidad material o directa prcticamente se
abandon durante la ltima poca del perodo clsico. Pero esta ampliacin de la causalidad tambin
hizo necesario imponer algn lmite, el que se encontr en el factor subjetivo. En este sentido, ver: JRS,
PAUL, Derecho privado romano, edicin refundida por Kunkel, Wolfgang, traduccin de la 2 edicin
alemana por L Pietro Castro, Barcelona-Espaa, Editorial Labor S.A., 1965, pp. 246 y ss.; JORDANO,
La responsabilidad contractual cit. pp. 43 y ss., y ARAYA La relacin de causalidad, cit., p.3.
137
de los comentaristas de la edad media. Por otro lado, en caso de dolo, la

indemnidad era fijada por el actor mismo bajo de fe del juramento
266
Ahora bien, sin duda que como antecedente de la expresin

consecuencia necesaria del dao puede indicarse ms de un pasaje del
Digesto, adems de la famosa CONSTITUCIN DE JUSTINIANO. Luego, no
existe inconveniente para encontrar textos que se hayan referido o
pronunciado sobre el tema. El problema presenta debido a que ellos dan
diferentes soluciones respecto a la extensin del dao, circunstancia que lleva
a los autores a plantearse la interrogante acerca de cul sera el o los
antecedentes precisos del criterio limitativo en estudio.
As, para algunos la consagracin
de la limitacin del dao
necesario o dao directo como se le conoce en el Derecho francs y en la

mayora de los cdigos latinos, se encontrara en la CONSTITUCIN DE
JUSTINIANO (C, 7, 47), al ordenar a los jueces que investiguen con sutileza
los jueces, que se encargan de dirimir causas, para que se restituya el dao
que en realidad se infiere....
Podra tambin indicarse como antecedente histrico un pasaje del
Digesto referido a un texto de Juliano (D. 19, 1, 13 pr.) 267, sobre el vendedor
que a sabiendas vende una cosa viciosa (ganado enfermo o viga defectuosa),
y debe responder de todos los daos que se derivasen de la compraventa.
"Juliano, 15 (dig.) hace una distincin entre aqul que vende una cosa conscientemente
y el que lo hace con ignorancia, en la condena por accin de compra; pues dice que aquel que me
vendi ganado enfermo o una viga defectuosa, si lo hizo sin saberlo, habr de responder por la
accin de compra solamente de aquella cantidad en lo que habra comprado de menos de haber
conocido yo que se hallaba as; pero si call a sabiendas y enga al comprador, habr de
responder al comprador de todos los daos que de aquella compra se derivasen para l. As,
pues, si la casa se derrumba por defecto de las vigas, el valor de la casa; si perecieron los ganados
por contagio del enfermo, habr de responder del inters del comprador en que se vendiesen cosas
idneas"268.
266
VAN RYN, Responsabilite aquilienne et contrats, cit., pp. 49 y ss., y GATICA, Aspectos de la
indemnizacin de perjuicios, cit., p. 135.
267
PANTALEN, El sistema de responsabilidad contractual, p. 1074.
268
El Digesto de Justiniano, cit., t. I, p. 698.
138
Al igual que la CONSTITUCIN DE JUSTINIANO, es indudable la

relacin de este ltimo pasaje con la segunda funcin de la causalidad en
materia contractual; pero no pueden considerarse los antecedentes precisos
del artculo 1151 del Code y de los cdigos que le siguen. En efecto, el sistema
latino, en verdad, impide que se indemnice todo el dao derivado del
incumplimiento, y esto rige inclusive para el deudor doloso, donde se establece
el lmite consecuencia inmediata o directa. Luego, no basta con acreditar que
los perjuicios sean derivados o causados por el incumplimiento, sino que
deben tambin ser necesarios o directos. Los textos anteriormente citados la
Constitucin y el pasaje de juliano, indican el postulado bsico de toda
responsabilidad contractual, esto es que deben resarcirse los daos causados,
inferidos o derivados del incumplimiento, pero no expresan una clusula de
cierre o criterio limitativo propiamente tal, que nos diga hasta donde se
extender la indemnizacin del dao materialmente causado; criterio a que se
alude precisamente con la expresin dao necesario o directo. En
consecuencia, estos textos no pueden tenerse como el antecedente histrico
de la limitacin al dao directo, pues se refieren nicamente a la causalidad en
su sentido material, y no hacen referencia al aspecto jurdico o normativo de la
causalidad que es la que permite seleccionar y excluir perjuicios de la
obligacin resarcitoria. Por lo expuesto, estimamos que el fundamento histrico
del dao necesario lo proporciona otro texto.
Antes de pasar al estudio del pasaje que en nuestra opinin sera
el antecedente romano del denominado dao necesario, debemos hacer
presente la similitud de redaccin del texto de JULIANO (D. 19, 1, 13 pr.), con
el prrafo segundo del artculo 1.107 del Cdigo civil espaol: "Responder al
comprador de todos los daos que de aquella compra se derivasen" y
"responder el deudor de todos los que conocidamente se deriven",
respectivamente. De esta comparacin, podramos concluir que este pasaje es
el antecedente del criticado prrafo segundo, y por lo tanto debemos
interpretarlo conforme a l. Pero tal conclusin implica una consecuencia que
la doctrina espaola no puede aceptar, esto es, que el incumplidor doloso
responde de todos los daos materialmente causados por su incumplimiento,
139
sin que ningn criterio jurdico como el de la necesariedad limite la

extensin de su obligacin resarcitoria.
Volviendo al antecedente romano, creemos que l se encuentra en
un el pasaje del Digesto (D. 19, 21,3), correspondiente a un texto de PAULO, el
cual establece:
Cuando hubiere dependido del vendedor que no se entregase la cosa, ha de hacerse
la estimacin de toda la utilidad de la cosa misma para el comprador, pues no ha de estimar,
por ejemplo, si pudo negociar con el vino y obtener algn lucro, como tampoco si hubiese
comprado el trigo y por el hecho de no haberle sido entregado, sus esclavos hubiesen trabajado
con hambre: consigue pues, el precio del trigo y no el de los esclavos muertos de hambre, y la
obligacin no aumenta porque se reclame tardamente, aunque crezca, por ejemplo, si el vino
valiese ms en el momento presente, y con razn, porque, tanto si hubiese sido entregado, pues lo
tendra yo como comprador, como sino, pues al menos hay obligacin de dar hoy lo que se deba
haber dado anteriormente269.
De la lectura del pasaje de PAULO aparece con claridad que
solamente sera indemnizable el dao directo o inmediato entendido, eso s, en
su significado literal o comn (el precio del trigo y el precio del vino, incluido el
mayor valor alcanzado por los productos en el nter tanto), y no lo seran todos
los dems perjuicios, incluidos los lucros cesantes (muerte de los esclavos por
falta de comida y ganancia del vino por reventa)270. A primera vista, entonces,
podra parece un tanto absurdo considerar este texto el antecedente de
nuestro actual dao necesario o directo, no slo porque no lo menciona con tal
nombre en ninguna parte ni el Derecho romano ni el justinianeo conocieron
esta clasificacin, sino, sobre todo, porque se trata de un texto mezquino en
la indemnizacin que otorga. De hecho, si lo estimramos sin ms el
269
El Digesto de Justiniano, t. I., cit., p. 703. Quum per venditorem steterit, quo-minus rem tradat,
omnis utilitas emtoris in aestimationen venit, quae modo circa ipsam rem consistit: Neque enim si potuit
ex vino puta negotiari et lucrum facere, id aestimandum est, non magis quam is triticum emerit et ob ea
rem, quod non sit traditum, familia eius fame laboraverit; nan pretium tritici, non servorum fame
necatorum consequitur; nec maior fit obligatio, quod tardius agitur quamvis crescat, si vinum hodie
pluris sir; merito, quia, sive datum ess.et, haberem emtor, sive non, quoniam saltem hodie dandum est,
quod iam olim dari oportuit .
270
Es interesante destacar que el pasaje distingue entre la ganancia por reventa, declarado no
indemnizable, y el aumento del precio del bien, considerado indemnizable. En verdad este ltimo tambin
constituye una ganancia o lucro para el acreedor. Aparentemente, la razn de esta diferenciacin estara en
la existencia o no de una actividad desplegada para que se produjera el mayor precio).
140
fundamento histrico, nos encontraramos con la paradoja de que no habra

diferencia entre quantum indemnizatorio del deudor culposo que responde
slo del dao previsto, y del doloso, que en teora debera responder de
ms, pero que segn este pasaje respondera de lo mismo, e incluso podra
suceder en un caso concreto que respondiera de menos que el culposo, ya que
se excluye toda indemnizacin por lucro cesante, lo que no siempre suceder
con el lmite de la previsibilidad. Adems, lo expuesto constituira un excelente
fundamento de apoyo para quienes postulan que dao necesario y previsible
son lo mismo o, mejor dicho, que ambos criterios implican una duplicidad
innecesaria.
En verdad, creemos que s es el antecedente histrico del dao
necesario; pero no tanto por lo que dice, sino por la interpretacin de que
fue objeto a partir de la doctrina pandectstica; interpretacin que tuvo por
finalidad armonizarlo con los dems pasajes del Digesto que establecan una
mayor extensin indemnizatoria.
Es probable que pasajes de esta naturaleza sirvieran de
fundamento a la idea de que JUSTINIANO exager su inclinacin a favor de
los deudores, al limitar el resarcimiento nicamente al dao directo en su
sentido literal. Pero tambin se ha indicado que tal afirmacin es injusta, y que
en realidad fue todo lo contrario, porque en el Derecho justinianeo, a lo menos
con relacin al requisito del nexo causal, se observa una tendencia favorable
al acreedor, especialmente contra el deudor doloso, en cuanto se busca
alargar la esfera del dao resarcible, concibiendo el nexo de causalidad en
forma menos rigurosa, y aceptndolo en hiptesis en que los romanos no eran
propensos a admitirlo. Prueba de lo anterior, son los otros textos en los cuales
se
declaran indemnizable los daos indirectos, en el sentido literal de la
expresin. As por ejemplo y sin ir ms lejos, la misma CONSTITUCIN DE

JUSTINIANO
declaraba resarcible el lucro cesante, considerada una tpica
figura del perjuicio indirecto271.

Recapitulando, tenemos que el texto de PAULO negaba el
resarcimiento del dao indirecto, entendido en su significacin comn o literal,
271
RATTI, Il risarcimento del danno nel diritto gustinianeo, cit., pp 194 y ss.
141
a diferencia de otros textos que admiten su resarcimiento (D 19, I, 3; 19, I, 13,

pr.; 19, 2, 19, 1 y la propia CONSTITUCIN DE JUSTINIANO, entre otros).
Para superar esta contradiccin, la doctrina pandectstica interpreta el texto
en el sentido de que la solucin negativa en ella adoptada con relacin al lucro
cesante por la venta del vino, o la perdida de los esclavos, depende de la
concomitancia de la culpa del comprador por no haber evitado este dao,
adquiriendo en otro lugar el vino o el grano, por lo que en definitiva existira
falta o insuficiencia del nexo causal entre tales perjuicios y el incumplimiento.
De esta forma, permanece a salvo el principio de su resarcibilidad,
cada vez que el daado lograra suministrar la prueba no fcil de que aunque
hubiese actuado con diligencia, no habra encontrado otro vino o grano para
reemplazar el no entregado. Segn esta interpretacin, el texto rechaza
indemnizar los daos indirectos en sentido literal por la inercia del daado en
evitar el dao, pudiendo hacerlo. En el fondo se considera muy anormal que no
pueda efectuar una compra de reemplazo y por ello, salvo prueba en contrario,
lo declarara no indemnizable272.
Con esta explicacin, que armoniza los textos del derecho
justinianeo y justifica el carcter restrictivo del texto de PAULO, tenemos la
primera pauta interpretativa del significado atribuido al concepto dao
necesario o directo por el sistema latino, que lo separa de su tenor literal,
concibindolo como aqul perjuicio derivado del incumplimiento y que el
acreedor no pudo evitar con un actuar diligente.
Pero el texto de PAULO es importante adems por otra razn: a
partir de l, los autores elaboran la distincin entre dao circa rem y extra
rem (conocidos tambin como daos intrnsecos y extrnsecos). En trminos
muy generales, podemos decir que son circa rem los perjuicios inmediatos,
esto es, los sufridos en la cosa, su disminucin de valor o su prdida y que
dependen exclusivamente del incumplimiento como tal (POTHIER se refiere a
ellos como la cosa misma objeto de la Obligacin). Dao o inters extra rem,
272
FORCHIELLI, PAOLO, Il rapporto di causalit nell illecito civile, Padova, Cedam, 1960, pp. 39 y
ss.
142
por su parte, son los perjuicios mediatos, es decir, los sufridos en otros bienes
de acreedor, incluidos el lucro cesante
273
Esta clasificacin fue acogida por la doctrina del Derecho comn y

goz de gran xito. No obstante, su comprensin no ha sido pacfica en la
doctrina y ha dado lugar a diversas interpretaciones. As CUAJO consideraba
que slo debe considerarse dao intrnseco el precio pagado, los gastos
notariales y fiscales y el mayor valor alcanzado por el bien; opinin que est en
contraposicin con la de autores como DONELLO que proponen una nocin
ms amplia del perjuicio circa rem. Pero no se trata nicamente de un
problema de mayor o menor amplitud del concepto, sino que se discrepaba
tambin del criterio clasificador, en cuanto considerar circa rem aquel que
experimentara cualquier acreedor y extra rem, el que slo puede afectar a un
determinado acreedor. La polmica continuar y hasta el da de hoy no se
encuentra totalmente cerrada en la doctrina romanstica274.
Visto lo anterior, parecera lgico concluir que la distincin romana
entre daos circa rem y extra rem es la raz histrica de la moderna distincin
entre daos directos e indirectos, acogida por primera vez en el 1151. Ms que
mal, el mismo texto sera la fuente de la primera clasificacin y el antecedente
histrico de la segunda. De hecho, esta ha sido la opinin de algunos autores
que han estudiado el tema
que
existira
paralelismo
275
, y agregan en apoyo de esta opinin el hecho
en
los
significados
expresiones276. As tambin lo habra entendido
lingsticos
de
ambas
GARCA GOYENA, pues
cuando explica el sentido de la expresin consecuencia inmediata y

necesaria, seala que esta expresin parece equivaler a la utilitas quae circa
ipsam rem consistit 277.
273
LLAMAS, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del dao al acreedor, cit., pp. 195 y 196, e
YZQUIERDO, Sistema de responsabilidad, cit., p. 147 y ss.
274
LEN, Gravedad de la culpa, cit., pp 41 a 44, y BARCELLONA, MARIO, Inattuaziones dello

scambio e sviluppo capitalistico, Milano Dott. A Giuffr, 1980, pp. 36 y 37.
275
En este sentido LEN, Gravedad de la culpa, cit., p. 44, y FORCHIELLI, Il rapporto di causalit,
cit., pp. 42 y 43
276
Ver FORCHIELLI, Il rapporto di causalit, cit., p. 42.
277
GARCA GOYENA, FLORENCIO, Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo civil espaol,
tomo III-IV, p. 51.
143
Sin embargo, otro sector doctrinario rechaza tajantemente esta

equiparacin.
Sealan que no pueden identificarse, pues obedecen a
parmetros de clasificacin diferentes: en la clasificacin dao directoindirecto se atiende a su conexin causal, y en el dao circa rem-extra rem se
alude a los intereses que pone en juego el acreedor, segn se refieran a la
prestacin misma o en otros bienes. Por lo mismo, los daos directos pueden
278
ser indistintamente circa y extra rem
. PANTALEN recuerda que fue
precisamente esta confusin, la que llev a los pandectistas a rechazar la

distincin de daos daos directos e indirectos, pues no la entendieron en el
sentido que le haba dado POTHIER, sino como una reproduccin de la
distincin romana daos circa rem y extra rem.
Por ello, mientras para
WINSCHEID el dao producido por el contagio de las vacas sanas debe

indemnizarse a pesar de ser un dao indirecto, para POTHIER, en cambio,
debe indemnizarse porque se trata de un dao directo.
En
el
pensamiento
de
POTHIER
contina
argumentando
PANTALEN, la distincin entre daos directos e indirectos no tiene nada

que ver con daos intrnsecos y extrnsecos, pues el profesor de Orleans utiliz
esta contraposicin nicamente en el tema de la previsibilidad (solo los daos
intrnsecos son generalmente previsibles), y no fue utilizado en tema de
causalidad, donde se acude a la distincin daos directos e indirectos. As
tambin lo entendieron los exegetas al interpretar el artculo 1151,
(DEMOLOMBE, LAURENT), salvo el desliz de BIGOT PREAMENEUT, que al
exponer los motivos del 1151 del Code confunde daos directos con daos
intrnsicos y excluye la resarcibilidad de los extrnsecos
279
. En este ltimo
sentido, CARRASCO indica que para POTHIER la clasificacin de dao circa y

extra rem se corresponda con la recin elaborada doctrina del dao previsible
e imprevisible280.
Resumiendo, tenemos dos posiciones doctrinales diferentes. Por un
lado, la opinin de que en el pasaje de PAULO se consagra la fuente de la
278
LLAMAS, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del dao al acreedor, cit., p 197 e
YZQUIERDO, Sistema de responsabilidad, cit., pp. 147 y ss.
279
PANTALEN, Del concepto de dao, cit., pp. 439 y ss.
280
CARRASCO, Comentario al artculo 1.107, cit. pp. 715 y 716.
144
distincin entre dao circa y extra rem, que a su vez constituye la raz histrica
de la clasificacin perjuicio directo e indirecto; y por otro lado, estn los que si
bien reconoce que en el texto de PAULO se encuentra el origen de los
llamados daos circa y extra rem, rechazan que se pueda identificar con la otra
clasificacin (directos-indirectos), pues no tiene nada que ver una con otra, y
antes debe considerarse a la distincin romana el antecedente de los perjuicios
previstos e imprevistos.
Por nuestra parte, si hemos entendido bien el problema, podemos
decir que ambas teoras tienen parte de verdad y parte de equivocacin, o por
lo menos imprecisin. Nos explicamos. Es correcto ver en el pasaje de PAULO
el origen de la clasificacin de dao circa y extra rem (por lo dems, nadie lo
duda). Tambin consideramos correcto ver en el texto el antecedente de la
distincin perjuicio directo o necesario e indirecto; pero el origen histrico del
dao directo o necesario no se encuentra en lo que declara este pasaje,
sino
en la interpretacin que se le dio para justificar la menor
indemnizacin que l contempla, en relacin con otros textos del Digesto.

Tambin
resulta
claro
que
no
se
pueden
asimilar
ambas
clasificaciones, pues para que ello fuera posible sera indispensable que
siempre un dao extra rem fuera indirecto o no necesario, y ello no es as.
Slo cuando un dao extra rem se haya podido evitar empleando la debida
diligencia ser un dao no necesario, y en caso de no poder evitarse se
estimar como necesario. En otras palabras, se trata de clasificaciones que se
relacionan y que en casos concretos pueden coincidir (ser un dao directo y
circa rem o ser indirecto y extra rem a la vez), pero no se pueden confundir o
asimilar porque, como se dijo, obedecen a parmetros de distincin diferentes.
En conclusin, estimamos que el texto de PAULO es el
antecedente histrico del dao necesario o directo, por la explicacin que se
dio del mismo para justificar una indemnizacin ms restringida en relacin con
otros pasajes del Digesto que consagran mayor amplitud indemnizatoria, y no
puede asimilarse o identificarse esta clasificacin con la de daos circa y extra
rem.
145
Por ltimo, es cierto que POTHIER utiliz la distincin romana para

referirse a los daos previstos e imprevistos, pero es falso que puedan
identificarse ambas clasificaciones. Volveremos sobre esto al tratar los daos
previsibles.
2.- DERECHO COMUN.La nocin de dao dao necesario o directo no es de origen romano,
sino que es ms bien fruto de la elaboracin de los autores del Derecho
comn. Es a partir de la interpretacin de textos como la Constitucin del
emperador JUSTINIANO (C, 7, 47) y de algunos pasajes del Digesto, que
surge su elaboracin con el significado jurdico que hasta el da de hoy tiene,
aunque no siempre se haya entendido correctamente. En la formulacin de
este criterio delimitativo tienen un papel destacado tres autores: DUMOULIN,
DOMAT y POTHIER.
A.- DUMOULIN (Tractatus de id quod interest) 281

La Constitucin de JUSTINIANO (C, 7, 47) estaba destinada a limitar
la indemnizacin de daos y perjuicio, distinguiendo para ello entre las
obligaciones que contiene una cantidad o cosa cierta y los dems casos que
son incerti. En las primeras, la indemnizacin no poda exceder a la cantidad
del duplo, y en las segundas, deba indemnizarse el dao realmente inferido.
Sobre la base de este texto como veremos ms adelante, DUMOULIN
281
Se ha tenido a la vista el texto existente en la universidad de Salamanca, correspondiente a la edicin

veneciana del Tractatus, t. 5, del ao 1584, en la cual el autor aparece bajo el nombre de fantasa
GASPAR CABALLINUS. La razn de este seudnimo era la necesidad de eludir la prohibicin de
publicacin que le afectaba por haber sido incluido sus obras en el Index. Hacemos tambin presente que
su nombre real es CHARLES DU MOULIN o MOLIN, y en latn MOLINAEUS. Esta es la razn por la
que se conoce como DUMOULIN y MOLIENAEUS. Para mayor informacin sobre el tema, ver
VIOLLET, PAUL, Histoire du droit civil franais, reimpresin de la 3 edicin de 1905, Alemania,
Scientia Verlag, 1966, p. 229; LUPOI, MAURIZIO, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese,
Milano Dott. A Giuffr, 1969, p. 45, y LEN De nuevo sobre el art. 1107 del cdigo civil, cit. p. 137
nota 7.
146
elabora la teora de la previsibilidad para explicar la limitacin al doble en los

casos certi. Pero esta limitacin estaba dirigida nicamente a los deudores de
buena fe, y no se aplicaba tal beneficio al deudor doloso, quien deba
responder de la totalidad del dao causado por su dolo. No obstante lo
anterior, resultaba evidente que an en caso de dolo la obligacin
indemnizatoria no poda extenderse hasta el infinito. Era necesario establecer
un lmite, y en el pensamiento de DUMOULIN esta limitacin qued
representada por los damnum remotum o remotum detrimentum, a que se
refieren los nmeros 179 y 5 de su Tractatus
282
En el nmero 179 del Tractatus, al analizarse los daos que debern

resarcirse en caso de un incendio provocado por el propio arrendatario del
inmueble, DUMOULIN indica la extensin de la responsabilidad que recae
sobre el autor del delito o incumplimiento doloso:
Et adhuc in doloso intelligitur venire omne detrimentum tunc et proxim secutum,
non autem damnum postea succedens ex novo casu, etiam occasione dictae combustionts, sine qua
non contigisset; quia istud est damnum remotum, quod non es in consideratione.
Se dice que DUMOULIN fue el primer autor en distinguir con claridad
la inejecucin del contrato, por un lado, y el delito o incumplimiento doloso, por
el otro. En el primer caso, la indemnizacin no puede exceder del doble del
valor de la cosa; limitacin que se justifica en el hecho de que el deudor no
puede ser obligado ms que al perjuicio que pudo razonablemente prever al
contratar. En caso de delito o
incumplimiento doloso, la situacin es
diametralmente diferente: el responsable debe reparar todos los daos que

verdaderamente ha causado. Pero no ser obligado a indemnizar los
perjuicios que resulten de un nuevo evento, aunque el hecho primitivo haya
servido de ocasin a los mismos y sin el cual no se hubieren producido283.
282
Ver LEN, Gravedad de la culpa, cit., pp 46 y ss., y Acotaciones histricas al artculo 1.107, cit.,
p. 591 y ss.. Ver tambin: FORCHIELLI, Il rapporto di causalit, cit., p. 45; LUPOI, Il dolo del
debitore, cit. p. 97, y DUMAS, Les origines romaines de larticle 1150 du Code civil, cit., p. 25
283
Debemos hacer presente que la opinin de que la Constitucin de JUSTINIANO slo se aplica en los
incumplimientos contractuales y no a los delitos no era universalmente aceptada durante la edad media y
solo triunfa definitivamente en el siglo XVI con ALCIAT, para quien los delitos estn fuera de la esfera
de aplicacin de la Constitucin o al menos son casos inciertos. Ver. DUMAS, AUGUSTE, Les origines
romaines de larticle 1150 du Code civil, en Etudes d histoire juridique offertes a P.F. GIRARD par ses
lves, Tome II, Pars, 1913, p. 25.
147
SOLEAU, en base a lo anteriormente expuesto,
afirma que
DUMOULIN fue el primer autor en dar una definicin de dao indirecto
284
. Por
nuestra parte, hacemos presente que el pasaje del Tractatus resulta tambin
interesante por la distincin que se hace entre causa y ocasin, conceptos que
siglos ms tarde sern utilizados por los partidarios de la teora de la
causalidad adecuada.
Recapitulando, en el pensamiento de DUMOULIN, el responsable
de dolo debe indemnizar sin restriccin todos los perjuicios que puedan
ser considerados como consecuencia del incumplimiento, y no puede
exonerarse del dao imprevisible, pero s del que resulta de una nueva
causa, de una causa independiente, aunque se haya sufrido con ocasin
del hecho doloso285. De manera que se indemniza todo el perjuicio causado
por el incumplimiento que sea prximo o directo, y no el remoto o indirecto
damnum remotum, y lo ser cuando en su produccin han intervenido otras
causas, sin las cuales no se habra verificado.
B.- DOMAT (Les lois civiles)

Antes de iniciar el anlisis del concepto de dao necesario en la
obra de DOMAT286,
creemos conveniente efectuar tres observaciones. La
primera dice relacin con el conocimiento que el autor de Les lois civiles pudo
tener del Tractatus. La opinin mayoritaria se inclina por estimar que
desconoci la obra de DUMOULIN287. Para nosotros es difcil dar una opinin
tajante al respecto, pero lo que s posible afirmar es el hecho que no la cita y
284
SOLEAU, La prvisibilit du dommage contractuel, cit., p. 5

LEN, Gravedad de la culpa, cit., p. 46 y ss, y GATICA, Aspectos de la indemnizacin de
perjuicios, cit., p. 135.
286
Para la exposicin del pensamiento de M DOMAT se ha tenido a la vista la versin francesa de su obra
titulada Les Loix Civiles dans leurs Ordre Naturel; Le Droit Public et Legum Delectus , Nouvelle dition,
tome premier, Paris,1777 , y la versin italiana Le Leggi Civili disposte nel loro Naturale Ordine . Nuova
edizione, t. IV, Pava, 1826,
287
En este sentido, LUPOI, Il dolo del debitore, cit, pp. 61 y ss., y DUMAS, Les origines romaines de
larticle 1150 du Code civil., p. 26. Una opinin diferentes tendra VAN RYN Responsabilit
aquilienne et contrats, cit., p. 52, al decir que DOMAT no hace mucho ms que seguir a DUMOULIN.
285
148
que manifiesta un rechazo a la Constitucin de JUSTINIANO, ya en desuso,

por considerarla injusta e incompleta
288
Como segunda observacin, es interesante precisar los deudores

a quienes estimaba aplicables la limitacin del dao necesario, y hacer
presente la diferencia que aqu existe con el pensamiento de DUMOULIN y
POTHIER. Mientras estos autores la concibieron como una limitacin exclusiva
para los incumplidores dolosos a los culposos se les aplicaba el criterio de
la previsibilidad, DOMAT, estim que el dao necesario o directo limitaba la
responsabilidad tanto del deudor negligente como del doloso. Significa esto
que para DOMAT ambos deudores respondan de idntica forma? No era esa
la idea del autor, pues postulaba que determinadas partidas indemnizatorias
deban ser avaluadas con mayor rigor cuando se trataba de un deudor de mala
fe. Sin embargo, resulta fcil apreciar que en su pensamiento el doloso no
responda realmente de ms daos que el negligente, sino que simplemente la
valoracin de estos perjuicios era diferente, con lo que nos encontramos que
para diferenciar la carga resarcitoria de ambos tipos de incumplidores se
utilizaba un criterio ms bien auxiliar sin un campo de accin propio.
En todo caso, no es que DOMAT desconociera o no utilizara el
criterio de previsibilidad, y por ello no pudiera utilizarlos para establecer la
diferencia de rgimen indemnizatorio, como lo hicieron DUMOULIN y
POTHIER. Muy por el contrario, en su obra hace empleo del trmino hasta con
tres sentidos diferentes. Incluso ms, en una de sus aplicaciones sirve para
excluir la indemnizacin de determinados daos; pero esta exclusin no es a
favor de los deudores culposos, sino a favor del responsable por eviccin,
responsabilidad tpicamente objetiva donde no interviene la negligencia. Como
el criterio de la previsibilidad es analizada en otro captulo, basta, por el
momento, tener presente lo ya sealado, y lo que se dir un poco ms
adelante, respecto a que en uno de los sentidos en que ella es utilizada se
confunde con la causalidad.
Finalmente, y como tercera observacin, se hace necesario una
doble precisin terminolgica. La primera dice relacin con el hecho que, si
288
LUPOI, Il dolo del debitore, cit., p. 63
149
bien a DUMOULIN se le atribuye el mrito de haber definido el dao directo, se

aclara que habra sido DOMAT el primero en utilizar la denominacin de dao
indirecto. As opinan VAN RYN y SOLEAU289. El primero indica que DOMAT se
habra referido al dao indirecto en
el libro III, ttulo V, seccin segunda,
nmeros seis y diez, donde lo habra definido. En realidad, DOMAT se refiere a

esta clase de daos en los nmeros seis y once, pero, segn se puede
comprobar de la edicin francesa e italiana de su obra que fueron las
consultadas en este trabajo, en ninguna parte utiliza la expresin dao
indirecto290. La que s utiliz fue suites loingnes, y tal vez a ella se quiso
referir el autor citado. En este sentido, hacemos tambin presente que el autor
emple tambin la expresin suites inmdiates, aunque en otra parte de su
obra291.
La segunda precisin terminolgica, la ha puesto de manifiesto
LEN, quien acertadamente ha indicado que, pese a la creencia generalizada,
fue DOMAT, y no POTHIER, el primer autor en acuar el trmino consecuencia
necesaria; expresin que mejor refleja la delimitacin del dao a resarcir292.
Segn veremos, la utiliza en uno de los ejemplos dados para explicar la
extensin del dao.
Efectuada las observaciones, digamos que DOMAT parte su
explicacin indicando que las clases de indemnizacin se reducen a dos: una
llamadas simplemente intereses y otras denominadas daos e intereses. El
inters es la indemnizacin propia del deudor de una suma de dinero. Todos
los otros daos, de cualquier naturaleza que sean, se llaman daos e
intereses, es decir, incluye la indemnizacin por incumplimiento de cualquier
otra obligacin contractual como tambin
la indemnizacin por daos
causados por un crimen o delito. Agrega que entre ambas existe una diferencia
porque los daos a los acreedores de una suma de dinero inters,
289
VAN RYN, Responsabilit aquilienne et contrats, cit., pp. 66 y 67, y SOULEAU, La prvisibilit du
dommage contractuel, cit., p. 320.
290
Les Loix Civiles, cit., pp. 268 y 270 y Le Leggi Civili, cit., pp. 120 y ss.
291
La expresin fue utilizada en el libro I, nmero XVIII, p. 37 y en el libro III, ttulo V, p. 261 de Les
Loix Civiles
292
LEN, Gravedad de la culpa, cit., pp 49 y ss. De nuevo sobre el art. 1107 del cdigo civil, cit.., p.
133, nota 1, y Acotaciones histricas al artculo 1.107, cit., pp. 589 y 590. Aunque aclara que a
150
son siempre uniformes y fijados por la ley; en cambio los daos e

intereses son indefinidos y se extienden o limitan diferentemente por la
prudencia del juez, segn la calidad del hecho y las circunstancias
293
En la indemnizacin por los llamados daos e intereses que son la

materia de nuestro inters, existen dos factores de extensin del perjuicio:
calidad del hecho que provoca el dao (delito, engao, culpa o negligencia o
caso fortuito) y los acontecimientos que han seguido a este hecho (si se
pueden imputar al autor o se encuentran unidos a otras causas). Es realmente
este ltimo factor el que determina la extensin del perjuicio tanto para el
deudor de mala fe como para el deudor culposo.
Para DOMAT, en el caso de los daos e intereses es posible que, a
partir del hecho que sirve de fundamento a la demanda de indemnizacin,
nazca un encadenamiento de consecuencias y de acontecimientos que causen
diversos perjuicios, los que pueden ser de dos clases: consecuencias
inmediatas del hecho por el cual se demanda indemnizacin, es decir, ser ste
la causa precisa y nica de los daos, caso en el cual es evidente que ellos
deben serle imputados al responsable. Pero tambin los perjuicios pueden ser
consecuencias alejadas de tal hecho, el que ha sido simplemente la ocasin, y
tener otras causas independientes o encontrarse unidos por algn caso
fortuito, de suerte que no deben serle imputados294.
Nuestro autor habla de consecuencias inmediatas y consecuencias
alejadas, lo que podra hacer pensar que la extensin del dao dice relacin
con un problema de mayor o menor cercana en el espacio y tiempo con el
hecho que fundamenta el juicio de responsabilidad. Sin embargo, el propio
DOMAT se encarga de aclarar que no es el significado que debe darse a tales
trminos. A tal efecto, seala que aunque puedan parecer consecuencias
alejadas, no deben considerarse de ese modo las prdidas que son causadas
por un mismo hecho, que tienen en l
su nica causa. Para
explicar lo
anterior, coloca el ejemplo de un arquitecto que se obliga a construir una casa

POTHIER corresponde el mrito de haberla desarrollado y dado a conocer.
293
DOMAT, Les Loix Civiles, cit., p. 259
294
DOMAT, Les Loix Civiles, cit.., libro III, ttulo V, pp. 261 y seccin 2 nmero 6, mismo libro y ttulo,
151
y a entregarla en perfecto estado en un cierto tiempo a su propietario que ya

la tena comprometida para arriendo. Si no la entrega en buen estado en el
plazo acordado o la entrega y est defectuosa y una parte se derrumba, por
cualquier causa de responsabilidad del profesional, este evento causar tres
tipos de prdidas: los gastos para reconstruir la vivienda, los arriendos que el
propietario debera obtener y los daos e intereses que a su vez l deber a su
arrendatario. Aunque la segunda y tercera prdida parezcan alejadas del
hecho del arquitecto, como ellas no tienen ninguna otra causa y el contrato
comprende la obligacin de entregar el inmueble en estado de ser habitada,
estos perjuicios pueden serle imputados295.
De lo anterior, queda claro que la determinacin del dao
indemnizable no es un problema de proximidad o lejana. Corresponde
ahora precisar cul es el verdadero significado de la expresin dao inmediato
o necesario, pues, como resultar evidente, no basta decir simplemente que
tiene otras causas, porque inmediatamente surge la pregunta: cundo se
considera que existen esas otras causas? Para tal efecto, nuestro autor se
vale de tres ejemplos que pasamos a exponer.
a.- Caso del incumplimiento del contrato de arrendamiento.

Un mercader arrienda un local comercial para una feria a realizar en
una ciudad donde l no tiene domicilio. Cerrado el trato, traslada su mercadera
al lugar donde se encuentra el inmueble; pero el arrendador fue desposedo
del mismo (por una eviccin, por una facultad de recompra, o algn motivo
semejante),
de suerte que no pudo ejecutarse el contrato. En estas
circunstancias, el comerciante se encuentra obligado a arrendar otro local ms

caro o puede suceder que no encuentre ninguno, perdiendo la ocasin de la
venta de sus mercaderas en la feria y, con ello, la obtencin de recursos con
lo que esperaba pagar una deuda apremiante, por lo que finalmente cae en
bancarrota.
p. 268
295
Ibid., p. 270
152
Seala DOMAT que de la relacin de estos hechos se aprecia la

existencia
de
muchos
daos
que
pueden
sufrirse
por
diferentes
acontecimientos. Resulta, entonces, necesario efectuar ciertas distinciones

para determinar cules tienen por consecuencia la inejecucin de este
arriendo, debiendo imputarse al que deba dar el local, y cules pueden tener
alguna otra causa a las que ellos se encuentra unidos, por lo que no pueden
ser imputados al arrendador.
Suponiendo que encuentre otro inmueble, existir el dao del
mayor valor del arriendo de este ltimo, el que sin duda deber ser
indemnizado. En el caso de que no encuentre otro local para arrendar, del
ejemplo dado se aprecia tres clases de perjuicios: gasto del transporte para
llevar y traer la mercadera, perdida del provecho que se obtendra de la venta
de la mercadera y la bancarrota. Pasamos a analizar cada una de estas
partidas.
1) La prdida del transporte. Es calificada por DOMAT como una
consecuencia necesaria (fuit nceffaire) de la inejecucin del contrato, pues
no tiene otra causa, y se le debe imputar al arrendador incumplidor296.
2) La prdida del provecho por la venta de la mercadera. Se
califica tambin como una consecuencia de esta inejecucin; pero se
diferencia del anterior, porque aqul se puede estimar fcilmente, al tener
como causa cierta y precisa el incumplimiento del contrato de arriendo. Por el
contrario, esta prdida de ganancia no puede conocerse con facilidad,
pues no depende slo de tener un local, sino que intervienen adems otros
acontecimientos futuros e inciertos: abundancia de mercadera, falta de dinero,
pocas compras, o, a la inversa, abundancia de dinero, ser la productos del
comerciante diferente a las dems, gran nmero de compradores, etc.
En definitiva, todos estos acontecimiento hacen que sea incierto
reflejar el provecho ms o menos grande que se poda esperar de la feria;
igualmente, puede suceder que no habra tenido ganancias, sino solo prdidas;
e incluso que el comerciante podra obtener ganancias vendiendo sus
296
Ibid., p. 261. Como ya se adelant, observar el lector que aqu se encuentra empleada la expresin
consecuencia necesaria, atribuida generalmente a POTHIER, y puesto de manifiesto su verdadera autora
153
mercancas en otro lugar. Se concluye que al arrendador no se le debe

condenar a la ms grande ganancia esperable; pero debe soportar alguna
parte de ella, y es justo arbitrar alguna indemnizacin y de reglarla segn las
circunstancias.
3)
La
bancarrota
del
mercader
es
considerada
un
acontecimiento imprevisto, que tiene su causa particular en el estado de sus

negocios. Desde el punto de vista del incumplidor sera un caso fortuito, que no
debe serle imputado
297
Los daos de la primera clase no requieren mayor comentario,

porque bajo cualquier punto de vista que se considere deben ser estimados
enteramente resarcibles o, como dira DOMAT, siguen necesariamente de la
falta de arrendamiento. La prdida de ganancia tambin es indemnizable, pero
se resta la que podra obtener en otro tiempo y lugar y se considera tambin la
abundancia de mercadera (oferta) y la escasez de dinero de los compradores
(demanda)298. Esta partida se estima en s indemnizable, pero atendida la falta
de certeza del lucro cesante, por los diferentes factores en juego, el autor es
de la idea de concederla solo en parte. En definitiva, no es un problema de
extensin del dao, sino de certidumbre del mismo, aspectos relacionados,
pero que no deben confundirse. Finalmente, el perjuicio por la quiebra nunca
se indemniza. Se considera a la bancarrota un acontecimiento imprevisto que
tiene otra causa; se estima un caso fortuito con respecto al deudor. Se aprecia
que aqu la imprevisibilidad est referida ms bien al evento daoso que al
dao, es decir, en el sentido que tiene en el artculo 1105 del Cdigo civil
espaol y no en el 1107 del mismo cuerpo legal.
b.- Caso del comerciante que encarga mercadera.

Un comerciante contrata con el dueo de una fbrica una cierta
cantidad de mercaderas, las que deban ser entregadas un da determinado
para embarcarlas a otro mercado. En seal del acuerdo, deja pagada la
totalidad o una parte del precio. El da acordado llega con los carruajes para
por LEN.
297
Ibidem.
154
recibirlas; pero ellas no son entregadas. En el ejemplo, el comerciante sufre

cuatro daos: gastos de transportes; ganancia que se esperaba obtener
vendiendo en otro mercado los productos comprados y no entregados;
provecho que se obtendra con la venta de nuevas mercaderas, adquiridas en
el lugar donde se venderan las primeras y con el dinero que con ellas se
obtuvieran; y, finalmente, inters por el dinero entregado.
DOMAT indica que no existe problema respecto al gasto de
transporte y el inters del dinero adelantado por la mercadera, los cuales
deben indemnizarse. Por el contrario, la tercera clase de dao (la ganancia de
la venta de los artculos que se habran podido comprar en el lugar en que se
pensaba vender la primera mercanca no entregada por el fabricante), no es
indemnizable. La razn para negar su resarcimiento es que se trata de un
hecho muy alejado del incumplimiento de la obligacin de suministrar las
mercaderas, por lo que no debe serle imputado al deudor. Finalmente,
respecto a las ganancias que se esperaban obtener, si los productos
comprados al fabricante hubiesen sido embarcadas para venderlo en otro
lugar, DOMAT dice que algo de esta ganancia se debe indemnizar, pero no
todo, porque se trata de una ganancia que no es cierta, debido a que los
bienes comprados podan naufragar en el viaje o por otras causas podra no
haber ganancia, y es el juez quien, prudentemente, debe moderar la
indemnizacin segn las circunstancias y usos particulares299.
En atencin a su relacin con el incumplimiento, y al igual que en el
caso anterior, nos encontramos con que los perjuicios pueden agruparse en
tres clases: los que deben ser indemnizados totalmente (desembolsos por
transportes e inters por el dinero adelantado); gastos que deben resarcirse,
pero debido a su naturaleza incierta, no debe serlo en su totalidad, y, por
ltimo, los que en ningn caso son resarcibles por ser alejados del
incumplimiento. Para BARCELLONA tanto la quiebra del primer ejemplo, como
la prdida del provecho en el segundo, derivan de la especfica situacin
econmica financiera del acreedor, es decir, de la falta de capital monetario
298
299
BARCELLONA, Inattuaziones dello scambio e sviluppo capitalistico, cit. pp. 130 y ss.
DOMAT, Les loix civiles, cit., libro III, ttulo V, pp. 261 y 262.
155
con la cual hacer frente a los compromisos asumidos o adquirir otras

300
mercancas para importar
c.- Caso del viedo.Es el tercer ejemplo dado por el autor para explicar su sistema de
extensin del dao. Trata el caso del propietario de una via que contrata el
transporte para vendimiar en un da determinado; pero llegada la fecha
acordada el transportista no se presenta y el viatero se ve obligado a
contratar otro conductor a un precio ms alto; o puede suceder que no
encuentre porteador en ese momento, razn por la cual la via no puede ser
vendimiada, y llega una granizada que hace perder toda la cosecha, nico
recurso con el que el propietario esperaba pagar un acreedor, que enseguida
le embarga y vende sus bienes.
En el caso que encuentre transporte, el porteador incumplidor estar
obligado a lo que habra costado de ms el segundo contrato de acarreo. En el
segundo caso, DOMAT nos dice que es cuestin de derecho determinar si
debe indemnizar la prdida de esta cosecha y los daos por el embargo.
Seala que el embargo y la venta del bien es una consecuencia muy
alejada del hecho del transporte y adems tiene otra causa en el desorden
de los negocios del dueo de la via, por lo que dicha prdida no deba ser
resarcida. Hasta aqu, dice lo mismo que en el primer ejemplo; pero, en
refuerzo de su argumento, aade que las condiciones para el responsable
no deben ser ms gravosas por haber incumplido a una persona que
estaba en las circunstancias de tal necesidad como las descritas, en lugar
de haber incumplido a una persona cuyos negocios se encontraban en mejores
condiciones.
Respecto a la prdida de los frutos, son las circunstancias del
caso concreto las que permitirn decidir si deber indemnizarse la
totalidad, una parte o incluso nada. As, si no pudo cumplir por impedirlo un
caso fortuito nada deber. En caso contrario, es necesario considerar si el
deudor incumpli por mala fe (prefiri un contrato ms provechoso), o por
300
BARCELLONA, Inattuaziones dello scambio e sviluppo capitalistico, cit., pp. 132 y 133
156
simple negligencia. Se menciona tambin como otro factor a considerar, el

haber estado en manos o no del acreedor contratar otro transporte. Segn
estas circunstancias y otras semejantes, se juzgar si ser obligado a alguna
indemnizacin o sino deber ninguna.
Como puede verse en este ejemplo, al igual que los anteriores,
DOMAT distingue entre daos que son consecuencia inmediata del hecho
y los que no lo son. En los primeros, distingue a su vez los que deben ser
indemnizados en su totalidad y los que pueden ser indemnizados
totalmente o slo parcialmente, en atencin a otros factores diferentes,
como sera la posibilidad de haber evitado o reducido el dao (posibilidad de
haber efectuado una contratacin alternativa que supla el incumplimiento), la
certidumbre del dao y la cualidad del incumplimiento (negligencia o mala
fe del deudor)301; pero sobre estos ltimos factores no existe gran precisin
por parte del autor.
Respecto a los daos no indemnizables, se dan bsicamente dos
razones para negar su resarcimiento: tratarse de consecuencias lejanas y que
pueden haber tenido otras causas. Ya hicimos alusin a la aclaracin del
propio autor, en el sentido de que muchas veces, aunque las consecuencias
parecen alejadas, deben de todas formas indemnizarse. Luego, a pesar de las
expresiones en este sentido, la falta de proximidad espacio-temporal entre el
dao y el incumplimiento no puede considerarse un motivo valedero para negar
la indemnizacin.
Queda, entonces, como nico fundamento para descartar su
resarcibilidad, el tratarse de daos que tienen otras causas. Sin embargo,
estimamos que no es ste el verdadero motivo que lleva a negar la
indemnizacin, y ello por varias razones.
En primer lugar, estamos de acuerdo en que el deudor no debe
indemnizacin cuando los perjuicios se deben a
una causa distinta del
incumplimiento, o slo se debern en forma parcial cuando exista concurso de

causas (como sera en los casos en que concurre la culpa de la vctima). Pero
301
Puede incluso exonerarse si el incumplimiento se debe a caso fortuito, pero en ese caso ya no nos
encontramos en un supuesto de responsabilidad que obligue a determinar el dao indemnizable.
157
lo cierto es que en tales situaciones, no estamos ante un problema de

extensin del dao, pues aqu la cuestin es determinar si tal perjuicio
fue efectivamente causado por el demandado302. Adems, para excluirlos
del resarcimiento, no es necesario acudir a los conceptos de dao directo o
consecuencia necesaria, sino que basta con indicar que el deudor slo debe
indemnizar el perjuicio que su incumplimiento ha efectivamente causado.
En segundo lugar, como se ha indicado acertadamente por algunos
autores, la distincin entre causa y ocasin, utilizada para decidir que daos
se indemnizan y cules no, segn si el incumplimiento es la causa o
solamente la ocasin del perjuicio, carece de toda precisin y deja sin
resolver el problema del criterio que permita dilucidar uno y otro. Esta falta de
precisin determina su utilizacin en situaciones en que realmente no se est
decidiendo un problema de causas, como sucede, precisamente, en los
ejemplos suministrados por DOMAT.
En tercer lugar, porque aunque efectivamente pueden intervenir
otras causas junto al incumplimiento para producir el dao, no es esa la
verdadera razn para excluir la indemnizacin, ya que resultara contrario a la
equidad dejar de indemnizar un perjuicio por la sla circunstancia de
concurrir en l otras causas, y no dar a lo menos una indemnizacin parcial,
como ocurre en los ejemplos proporcionado por el autor de Les loix civiles, en
el caso de los lucros cesantes.
En cuarto lugar, porque se acepta indemnizar un dao, aunque
en su produccin concurran materialmente otras causas. En efecto, en el
ejemplo del arquitecto que construye una casa defectuosa visto a propsito
del problema de la lejana del dao, DOMAT indica que se debe indemnizar,
entre otros daos, la renta que el propietario dejar de percibir por los defectos
de la casa y las indemnizaciones debidas a su arrendatario por incumplimiento
del contrato de arriendo. Estos daos obedecen a dos causas: el
302
Aqu pudiera incluso plantearse el problema de las llamadas causas hipotticas del dao, que en
opinin de PANTALEN Del concepto de dao, pp. 12 y ss., mira a la determinacin o clculo del
quantum de la indemnizacin, y no a la relacin causal; pero en todo caso, aunque as fuere, en ningn
caso estaramos ante uno de los problemas a que intenta dar solucin el criterio del dao directo o
necesario.
158
incumplimiento del arquitecto y el contrato de arriendo con un tercero, y la falta

de cualquiera de ellas habra determinado que el dao no ocurriera. No
obstante ello, no se duda en declarar estos daos totalmente resarcibles.
Luego, la exclusin de los daos no va simplemente por haber interferido otra
causa.
Finalmente, en los ejemplos dados en que el embargo de los bienes
se produce por la difcil situacin econmica que exista antes del
incumplimiento, no se puede hablar de la intervencin de una nueva causa,
pues la situacin financiera exista con anterioridad al incumplimiento.
Por lo mismo, muchas teoras causales de la causa prxima entre ellas no
consideran a estas circunstancias causas del perjuicio. En verdad, ms que
ante una causa, estamos ms bien ante una preexistencia del acreedor.
Es
por
lo
dicho
que
estimamos
acertada
la
opinin
de
BARCELLONA, cuando indica que de los tres ejemplos anteriormente

transcritos (incumplimiento de contrato de arrendamiento, comerciante que
encarga mercadera y caso de viedo), aparece claro que el criterio introducido
por la distincin causa y ocasin no evoca un problema causal y tampoco un
problema de regularidad o tipicidad, o un problema de equilibrio equitativo de
intereses contrapuestos. Por lo dems, resulta evidente que estos daos no se
habran verificado sin el incumplimiento del deudor. La funcin de esta
distincin es otra, y consiste en excluir la resarcibilidad de un cierto tipo de
dao: se desea prescindir de los daos
producidos por circunstancias
particulares de carcter ms o menos inslitas en cuanto a su conocimiento.

En otras palabras, se niega su indemnizacin por ser perjuicios irregulares o
anormales, y ms exactamente, se quiere evitar que el deudor soporte el
riesgo de la particular situacin patrimonial del acreedor303.
En DOMAT ya no rige la Constitucin de JUSTINIANO y, por tanto,
no se aplica la distincin entre casos certi e incerti ni el criterio de la limitacin
al duplum. Al faltar estos supuestos, el dao resarcible se determina o
define en atencin a la naturaleza de la obligacin incumplida y el uso
303
BARCELLONA, Inattuaziones dello scambio e sviluppo capitalistico, cit., pp. 134 y ss.
159
particular o determinado de las mercaderas o la prestacin contratada; y,

por lo mismo, pasa a ser relevante el especfico proyecto econmico que
motiv al acreedor a contratar la prestacin que finalmente le fue
incumplida. En este sentido, recordemos que los ejemplos ya transcritos nos
muestra que el dao indemnizable est en funcin de la destinacin dada a la
prestacin incumplida.
Esta nueva construccin o definicin del dao sobre la base de la
particular destinacin de mercadera y de la funcin econmica perseguida,
produce una ampliacin de la indemnizacin. Ello exige, como contrapartida,
una regla de cierre, en virtud de la cual el rea del dao indemnizable se
redefina por medio de una indicacin de carcter negativo. Para BARCELONA
esta regla de cierre determina la absoluta irresarcibilidad de los perjuicios que
puedan derivarse de la iliquidez en que se encuentre el acreedor a
consecuencia de la falta de transformacin monetaria del capital que hubiere
anticipado304.
Por lo expuesto, el criterio utilizado por DOMAT al hablar de causas
alejadas, y distinguir entre causa y ocasin, no evoca un problema causal, sino
un preciso criterio de delimitacin del dao (o regla de cierre, como la
llama BARCELLONA), que excluye la indemnizacin de dos tipos o categoras
de perjuicios: en primer lugar, los derivados nica y exclusivamente de la falta
de medios econmicos del acreedor, en que queda a consecuencia del
incumplimiento; y en segundo lugar, aquellos daos que si bien son propios del
incumplimiento, no pudieron evitarse por el acreedor, precisamente, por
impedrselo su deficiente situacin econmica.
Ejemplo de los daos derivados de la falta de recursos econmicos
causados por el incumplimiento, sera el embargo y venta de los bienes del
propietario de una finca, en el caso de las vias destruidas por una granizada
debido a la falta de transporte oportuno. Ejemplo de perjuicios que son propios
del incumplimiento, y que el acreedor no pudo evitar por falta medios
econmicos, sera el caso del comerciante que compr mercaderas con la
finalidad de venderlas y con lo obtenido adquirir nuevos productos para volver
160
a venderlos; pero debido a que no le entregaron las primeras, no pudo

venderlas ni posteriormente comprar nuevas. Esta situacin pudo salvarse, si
el comerciante hubiese contado con medios econmicos para adquirir las
segundas mercaderas, no obstante no contar con el dinero de la venta de las
primeras.
En definitiva y resumiendo, la regla de cierre, representada por
el dao necesario, implica que no se indemnizan los perjuicios
producidos por la difcil situacin econmica del acreedor y que no
habran tenido lugar si ste hubiese estado en mejor situacin
patrimonial.
Como se aprecia, ello nada tiene que ver con un problema de
causalidad o de alejamiento del dao.
Debemos hacer presente que fuera de los tres casos sealados,
sobre la base de los cuales se explic este criterio de delimitacin del dao,
DOMAT relata otro ejemplo en el ttulo dedicado a la compraventa305.
Es digno tambin de resaltar en DOMAT una claridad conceptual en
un tema
que, hasta el da de hoy, suele ser expuesta en forma ambigua y
un tanto confusa por los autores. No referimos a la distincin que debe hacerse
304
Ibid., p. 137
En el libro I, ttulo II, del contrato de venta, indica que el vendedor en mora de entregar debe los
daos e intereses que el retardo hubiere causado al comprador, segn el estado de las cosas y
circunstancias. As, el vendedor de una finca en demora de entregarla, debe al comprador el valor de los
frutos que se le ha impedido percibir. Por su parte, el vendedor obligado a entregar en un cierto da y
lugar vinos, trigos u otros productos, cuyo precio aumenta en el da y lugar donde la entrega debi ser
hecha, el valor se deber aumentar, en razn de dicho da y lugar, por un monto equivalente al
provecho que ste hubiere reportado revendindolo o por la prdida que sufre, si por su uso est
obligado a comprar otros a un precio superior.
A continuacin, precisa que el provecho o la prdida, a considerar en los daos e intereses del
comprador, deben restringirse a los que pueden ser imputados al retardo y que son una consecuencia
natural u ordinaria o que se han podido esperar, como son los daos e intereses indicados
anteriormente, y como seran an en el mismo caso los gastos que haba hecho el comprador para venir a
recibir y poder transportar los granos comprados y las otras consecuencias inmediatas que se deban
naturalmente esperar del retardo. Pero no se debe extender los perjuicios a las consecuencias ms
alejadas e imprevistas, que son ms bien un efecto extraordinario de algn acontecimiento y de alguna
conjetura, que nace del orden divino ms que del retardo de la entrega. Para ejemplificar esto ltimo,
indica que si el vendedor no entrega en el da y lugar los granos vendidos, y el comprador, a consecuencia
de ello, se ha abstenido de hacer un transporte y un comercio con estos granos en otro lugar, donde
habra podido venderlos ms caros que en el sitio donde la entrega debi ser hecha, o si por culpa de
estos granos, l ha sido obligado a devolver a sus obreros y hacer cesar una obra de la que su
interrupcin le ha causado un dao muy considerable, el vendedor no ser obligado a esta falta de
305
161
en materia de indemnizacin de perjuicios entre las cuestiones que son de

mero hecho y las que son de derecho o jurdicas. Seala que en materia de
daos o intereses existen dos clases de preguntas o cuestiones.
La primera, consiste en saber si los daos son o no debidos, es
decir, consiste en decidir si estar o no obligado a la indemnizacin el sujeto a
quien se le imputa el hecho en cuestin. Expresa que lo anterior ser siempre
una cuestin de Derecho o jurdica, y da como ejemplo el caso del que
sacrifica un bien ajeno un barco para salvar el suyo. Una vez decidido lo
anterior, la segunda cuestin es saber en qu consisten los perjuicios,
discernir la extensin de los daos acaecidos, esto es, decidir los que debern
ser indemnizados por el imputado y los que no. A menudo un solo hecho da
lugar a diversos daos, y entonces surge la interrogante de saber si el deudor
ser obligado a repararlo todos o slo
algunos y, en su caso, cules. El
determinar qu perjuicio debe indemnizarse es tambin una segunda

cuestin de derecho306. Pero tambin existen aspectos que son de mero
hecho. Una vez decidida las propiamente jurdicas, queda una tercera: saber
en cuanto se deben estimar los perjuicios, lo que se considera una
cuestin de hecho307.
En resumen, para DOMAT existen dos temas jurdicos y uno de
hecho. Es de derecho decidir si el demandado puede o no ser obligado a la
reparacin del perjuicio por considerrsele responsable de los mismos y en la
respuesta afirmativa, es tambin una cuestin jurdica el determinar entre todos
los daos causados, cules sern los que en definitiva deber indemnizar el
responsable. En cambio, es de hecho la cuantificacin de estos perjuicios.
C.- POTHIER (Trait des obligations)

De los tres autores, es sin duda el ms conocido y su obra la ms
divulgada. Adems, si bien en la formacin de los criterios limitativos el aporte
ganancia ni a este dao expuesto, que no son tanto las consecuencias que se puedan imputar al retardo
de la entrega, como los efectos del orden divino y caso fortuito del que nadie debe responder. Ibid., p. 37.
306
Ibid., p. 268.
162
de los tres autores es destacable, se reconoce al autor del Trait el mrito de

haber sistematizado los conceptos de dao previsible y necesarios y al decir
de algunos, haber traducido en correcto francs la obra de DUMOULIN;
labor que por lo dems sirvi de inspiracin al Cdigo Civil francs y de ah a
los Cdigos que lo siguen.
Es indudable que POTHIER conoci el Tractatus, pues lo cita
expresamente en su obra y, en cierto sentido, reconoce ser tributario del
pensamiento de DUMOULIN en muchas de sus afirmaciones; pero en lo que
no existe claridad es en el conocimiento que tuvo de la obra de DOMAT, pues
no hace referencia a l. No obstante, la mayora de los autores considera que
debi conocer su obra308, aunque algunos como LUPOI indican con total
seguridad lo contrario309. Si realmente la conoci o no es un misterio al que no
podemos dar respuesta. Lo que s estamos en condiciones de afirmar es el
hecho que en su obra
coincide en algunas argumentaciones y trminos
utilizados por DOMAT, y en otros casos da la impresin que reelabora teoras

expuestas por este autor. A modo de ejemplo, recurdese lo sealado por
LEN referente a la expresin consecuencia necesaria utilizada por primera
vez en Les loix civiles y la gran coincidencia entre ambos en la explicacin de
los daos que deben considerarse alejados del incumplimiento, tema que ya
vimos segn DOMAT y ahora pasamos a ver segn el pensamiento del
profesor de Orleans.
POTHIER parte de la base de que no se deben indemnizar todos los
perjuicios, sino que es preciso distinguir entre el incumplidor doloso y el que no
lo es. Este ltimo slo responde de aquellos daos que se pudieron prever al
tiempo de celebrarse el contrato y en la cuanta que corresponda, segn la
facultad moderadora aplicada por el juez. Por el contrario, si el deudor ha
incurrido en dolo, no rigen los principios anteriores y la indemnizacin debe ser
completa, ya sean daos intrnsecos o extrnsecos, y sin necesidad de
averiguar si puede o no presumirse que l pens en ellos al tiempo de
obligarse. Sin embargo, an ante incumplimientos de esta naturaleza la
307
308
Ibid., p. 268.
As DOMNGUEZ HIDALGO, El dao moral, cit., p. 497.
163
indemnizacin no puede ser ilimitada, y se debe buscar un lmite, lo que se

logra redefiniendo el rea del dao jurdicamente relevante mediante una regla
de clausura o cierre. En opinin de BARCELLONA, esta regla de cierre
consiste bsicamente en no indemnizar la falta de retransformacin del dinero
en mercanca, y de este modo se redefine en forma negativa el riesgo
positivamente descrito por la previsibilidad. De este modo, coincide con
DOMAT en motivos, contenido y tcnicas argumentativas
310
Para ilustrar la extensin del perjuicio segn este nuevo criterio de

delimitacin,
POTHIER se vale del ya clsico ejemplo de la venta, a
sabiendas, de una vaca enferma que contagia al resto del ganado. Al decir del
autor, el dolo obliga en este caso al pago completo de los daos que resultan
del contagio, es decir, no slo al pago de las vacas vendidas, sino tambin al
resto del ganado. Luego se pregunta si la responsabilidad se extender a los
perjuicios que ms lejana e indirectamente derivan del dolo, como seran la
imposibilidad de cultivar las tierras por el contagio de los bueyes y el remate
de su finca a vil precio por parte de los acreedores, a quienes no pudo pagar
por la falta de cultivo del campo. Sienta la regla de que no deben
comprenderse los daos que adems de ser una consecuencia remota
del dolo no son una consecuencia necesaria y pueden tener otras
causas311.
No son pocos los autores que llegan hasta la regla recin expuesta
al analizar el dao necesario segn las enseanzas de POTHIER, y enseguida
concluyen que la imposibilidad de cultivar las tierras y el remate de la finca a vil
precio no se indemnizan. Piensan errneamente que el Trait excluye en forma
absoluta la indemnizacin de tales perjuicios
312
. Sin embargo, la exposicin
309
LUPOI, Il dolo del debitore, cit., p. 67.

311
POTHIER, Traite des obligations, cit., n. 166 y 167, p. 189 y 190
312
Lo curioso es que incluso dentro de los autores franceses el ejemplo de las vacas se da en forma
incompleta. As: PLANIOL, Trait practique de droit civil franais, cit., p. 183; MARTY, Derecho
Civil. Teora general de las obligaciones, v. II, Traduccin Jos M. Cajica Jr., Puebla - Mxico, Edit.
Jos M. Cajica Jr., y MAZEAUD, HENRI y otros, Tratado terico prctico de la responsabilidad civil
delictual y contractual y otros, cit., pp. 782, 783 y 787.
En la doctrina Chilena, se comete la misma falta. As a modo de ejemplo: GATICA, Aspectos de
la indemnizacin de perjuicios, cit., p. 101, y GONZLEZ PRAT, GUILLERMO, De la indemnizacin
310
164
sobre el dao necesario a travs del ejemplo contina, y se analiza por

separado cada uno de los perjuicios anteriormente indicados.
Respecto al embargo sufrido, el vendedor doloso no ser
obligado, pues es una consecuencia muy alejada y muy indirecta de su
dolo, y no hay una relacin necesaria porque aunque la prdida de las
bestias haya influido en el trastorno de la fortuna del acreedor, pudo haber
tenido tambin otras causas. Se agrega que esto es conforme a la doctrina de
DUMOULIN, cuando en el nmero 179 habla de los daos a que es obligado el
arrendatario de una casa incendiada por su malicia.
En cuanto a la falta de cultivo campo, parece ser una consecuencia
menos alejada del dolo del vendedor. Estima POTHIER que el deudor no debe
ser obligado a la indemnizacin, o al menos no a su totalidad. La razn es que
la ausencia de siembra del predio no es una consecuencia absolutamente
necesaria de la prdida de los animales, y el comprador podra haber obviado
este dao comprando otras bestias con las que cultivar el predio, y en caso de
no tener los medios para adquirirlos, habra alquilado los animales para la
faena o,
en ltimo trmino, arrendando el inmueble. Sin embargo, como
habiendo recurriendo a estos expedientes, no habra obtenido tanto

provecho de sus tierras, como si lo hubiese hecho el mismo con sus bueyes
que murieron debido al dolo de su vendedor, algo de estos daos e intereses
deben ser indemnizados313.
Como primera observacin, debemos indicar que, al igual que en
DOMAT, el verdadero fundamento de esta decisin no est en el hecho de la
proximidad o lejana de los daos respecto a la entrega del animal enfermo314.
De modo que la solucin al problema de determinar si estos perjuicios son o no
resarcibles supera abiertamente la cuestin de la lejana o cercana espacio
de perjuicios por inejecucin de las obligaciones, Memoria de Prueba, Santiago de Chile, Imprenta
Electra, 1928, p. 140.
Dentro de la doctrina espaola, hace excepcin a esta comn falta, LEN, La gravedad de la
culpa, cit., quien hace un extenso anlisis de la obra de POTHIER sobre la materia (pp. 45 y ss.). En
forma reciente, tambin SOLER, La valoracin del dao, cit. p. 63.
313
POTHIER, Trait, cit., n. 167, pp. 190 y 191
314
LEN, Acotaciones histricas al artculo 1.107, cit., p. 590
165
temporal entre el incumpliendo y el dao. Por lo mismo, POTHIER desplaza los

trminos remoto e indirecto por la expresin consecuencia necesaria.
Del ejemplo dado, se desprende la existencia de tres clases de
daos claramente diferenciados: el valor de la vaca enferma y el resto del
ganado contagiado, la falta de cultivo de las tierras y, por ltimo, los perjuicios
derivados del desastre econmico. El primero se considera totalmente
indemnizable, sin lugar a ningn tipo de duda y sin, por supuesto, entrar a
considerar si es previsto o imprevisto (estamos ante un caso de incumplimiento
doloso). Para resolver la indemnizacin de las dos clases restantes,
POTHIER introduce el concepto de dao necesario, y para aclarar su
significado, se remite a DUMOULIN. Junto a l indica que el perjuicio no es
necesario cuando al producirlo han intervenido otras causas, sin las cuales l
no se habra verificado o de verificarse habra podido ser evitado.
Volviendo a las dos clases de daos restantes, podemos decir que
en base a ellas se formulan dos reglas o principios.
La primera regla, establece que el nexo de causalidad no se

interrumpe por el carcter remoto de los perjuicios, sino por la
evitabilidad de los mismos.
En el ejemplo, esta regla es aplicada a los menoscabos sufridos por

la falta de siembra. Se niega su resarcimiento sobre el presupuesto de que
esta consecuencia habra podido ser evitada por el comprador recurriendo a
medios de cultivos extraordinarios. Se reprocha al adquirente una actitud
negligente y se imputa a ella el dao en cuestin, excluyendo la existencia de
un nexo causal necesario o suficiente entre dicho perjuicio y
la culpa del
vendedor. Pero como se reconoce que an as el acreedor diligente no habra

podido evitar la totalidad del dao sufrido, se admite la reparacin por el menor
provecho derivado de una siembra de emergencia, respecto de la que habra
obtenido laborando el terreno con sus propias bestias315.
315
LEN, Gravedad de la Culpa, cit., pp. 48 y ss., y Acotaciones histricas al artculo 1.107., cit., pp.
591 y ss.; y FORCHIELLI, Il rapporto di causalit, cit., pp. 44 y ss. Ntese que de esta forma se admite
166
Segn LEN, de lo expuesto anteriormente se desprende que el

nexo de causalidad entre incumplimiento y ulteriores daos se interrumpe, no
ya en razn de su eventual carcter remoto, sino por la evitabilidad de los
mismos por parte del acreedor diligente. Hace presente tambin la conexin
racional e histrica de este principio, tanto con la regla de POMPONIO (D 50,
17, 203), como la coincidencia con la interpretacin ms autorizada del texto
de PAULO (D. 19, 1, 21, 3), en el sentido de que no se indemniza el lucro por
la reventa ni los esclavos que mueren de hambre por la no entrega del vino,
porque se debieron a la propia culpa del acreedor316. Debemos eso s tener
presente que si bien es cierto que el principio de la evitabilidad del arranca de
los textos romanos, tambin lo es el hecho de que los justinianeos lo
consideraron aplicable slo a los casos de incumplimiento sin dolo y, por el
contrario, no lo era cuando el deudor contractual haba actuado dolosamente
317
(D. 19,1, 45, 1)
En opinin de FORCHIELLI, el nico punto sobre el cual POTHIER

no toma decisin es el supuesto en que el comprador usando la normal
diligencia no hubiese logrado cultivar la tierra; pero esta duda desaparece si se
toma en cuenta la parte de su relato donde dice que no obstante el cultivo
extraordinario la ganancia ser menor y el deudor debe resarcir la diferencia.
Se deduce entonces que para POTHIER son resarcibles todos los daos que
318
el acreedor usando la normal diligencia no habra podido evitar
De todo lo dicho se puede apreciar que la expresin dao

necesario evoca en mejor forma el verdadero sentido de esta regla de
delimitacin, como adems lo ha hecho ver la doctrina en Francia e Italia
319
Resumiendo, debe indemnizarse todo el perjuicio causado por el

incumplimiento, sin importar que sea remoto o alejado, siempre que sea un
dao necesario, esto es, no evitable por el acreedor utilizando la mediana
diligencia320.
la reparacin de un dao tpicamente indirecto en el sentido literal del trmino.
316
LEN, Acotaciones histricas al artculo 1.107, cit., p. 592.
317
RATTI, Il risarcimento del danno nel diritto gustinianeo , cit., p. 189.
318
FORCHIELLI, Il rapporto di causalit, cit., p. 46.
319
Ibid., pp.48 y ss.
320
LEN en Espaa y FORCHIELLI en Italia se preguntan cul es la relacin entre dao inevitable o
167
La segunda regla o principio establece que no se indemnizan

los daos derivados de la insolvencia del acreedor.
En el ejemplo dado no se repararan los perjuicios ocasionados por el

embargo y remate de los bienes a vil precio. Nos encontramos aqu ante un
supuesto diferente al resuelto por la primera regla, pues este tipo de daos no
son indemnizables, con absoluta independencia de si el acreedor pudo o no
evitarlos. No interesa
saber si se pudo o no evitar. Tampoco interesa
determinar si la quiebra del acreedor pueda o no considerarse causa del

incumplimiento contractual, ya que se declaran no resarcibles aunque el
incumplimiento en cuestin pueda haber influido en el desastre econmico del
acreedor.
Los perjuicios derivados del embargo y del remate parecen
calificarse de indirectos o no necesarios, entre otros motivos, por derivar de
una causa diferente del incumplimiento. Sin embargo, pese a las apariencias,
nunca ha sido sta realmente la razn para negar su resarcimiento. En primer
lugar, porque si as fuera slo se excluira el perjuicio cuando efectiva y
realmente es causado por otros factores distintos al incumplimiento, y no
simplemente porque pueden tambin haber existido otras causas o porque
es una consecuencia muy lejana. Y en segundo lugar, porque el resarcimiento
del dao es excluido, sin que se permita la prueba de su efectiva derivacin
causal con el incumplimiento, es decir, sin que se permita acreditar que
realmente existi un nexo material de causalidad entre el incumplimiento y el
perjuicio. Por eso, el propio POTHIER reconoce que la enfermedad de las
bestias puede haber influido en el trastorno de la fortuna del comprador, pero
ello no interesa321.
necesario y el perjuicio indirecto. Concluyen que es la consideracin prctica de que cuanto ms remoto
es el dao, ms posibilidades existe de que hayan intervenido en el proceso otras causas, sin las cuales no
se habra producido el perjuicio. Ver LEN, Gravedad de la Culpa, cit. p. 51, y Acotaciones
histricas, cit., p. 592; y FORCHIELLI, Il rapporto di causalit nell illecito civile, cit., pp. 47 y ss.
321
BARCELLONA, Inattuaziones dello scambio e sviluppo capitalistico, cit., p. 155.
168
Lo anterior no significa desconocer que debe excluirse de la

indemnizacin aquellos daos que tienen causas diferentes al incumplimiento;
simplemente, que no es el problema abordado por el criterio consecuencia
necesaria. En otras palabras, es evidente que si el perjuicio obedece a otras
causas deber negarse su resarcimiento; pero no ser debido a la aplicacin
del requisito de la necesariedad, cuya funcin es rechazar la indemnizacin de
ciertos daos, no obstante haber sido causados por el incumplimiento.
Adems, como ya mencionamos, en el caso planteado por POTHIER no
estamos ante un perjuicio que se deba a otra causa, sino a uno que pudo
deberse a otras causas; tampoco desarrolla los problemas propios que
plantean estos supuestos, entre los que destaca, la regla o el criterio para
decidir cuando realmente puede considerarse que un dao obedece a otra
causa322.
En suma, el determinar si un perjuicio es causado por el
incumplimiento o por otras circunstancias, as como la forma en que deben
concurrir los distintos responsables, son problemas diferentes al de
delimitacin del perjuicio a indemnizar, a que se alude con la expresin
consecuencias necesarias.
Para BARCELLONA, con esta regla se excluye el perjuicio por el

riesgo de la especfica situacin econmica del acreedor, perjuicio que
deriva de la falta de disponibilidad del capital anticipado, y que una vez
concluido el ciclo productivo o el ciclo comercial habra asumido nuevamente la
forma de dinero. Se trata de la redefinicin negativa de un riesgo ya
positivamente descrito por la previsibilidad del uso: el resarcimiento cubre todo
el dao que la ausencia de realizacin del intercambio puede provocar por la
falta de transformacin de la mercadera en dinero; pero no cubre el perjuicio
consistente en la falta de retransformacin de dicho dinero en mercadera, es
322
Donde s desarrolla POTHIER un caso de exclusin del dao por deberse exclusivamente a otra causa,
es en el n 1621 parte final, del Trait, al referirse a la carga indemnizatoria del arrendador evicto. Nos
indica que nunca deben indemnizarse los daos causados al mobiliario del arrendatario durante el
transporte de los mismos, y la razn es que estos daos tienen por causa la impericia de los transportistas
y no la eviccin que es solamente la ocasin.
169
decir, el dao derivado de la privacin de la disponibilidad inmediata de una

suma de dinero por la ausencia de realizacin del intercambio
323
Las ideas expuestas por POTHIER presentan similitud con la

solucin dada por DOMAT en el ejemplo, ya analizado, del incumplimiento de
la entrega del local comercial arrendado y el rechazo a indemnizar el dao por
324
la bancarrota del mercader
. Tambin existe similitud con la decisin del
caso Liesbosch, en que la House of Lords declar que los perjuicios derivados
de la dbil posicin econmica del actor no son indemnizables. En definitiva,
en las ideas de estos autores y en la decisin del tribunal ingls subyace un
mismo principio: no se indemniza el dao derivado de la especfica situacin
econmica del acreedor.
LEN, se pregunta cul es la razn para excluir la indemnizacin de
estos perjuicios, incluso en los casos en que el acreedor se haya visto
imposibilitado de evitarlos. Siguiendo a REALMONTE, seala que la razn no
sera otra que la anormalidad de los mismos, y la falta de normalidad no
radicara en las deudas del comprador ni su incapacidad econmica para
hacerles frente, sino el hecho que la entrega del animal enfermo, en
combinacin con estas otras circunstancias, haya dado lugar a la situacin
daosa descrita. Agrega que quedara excluido de indemnizacin todo perjuicio
que no constituye la realizacin de un riesgo que normalmente depende del
incumplimiento, y de esta forma, seran irresarcibles todos los daos que
ocasionados por el incumplimiento no estn relacionados con l325.
Coincidimos en que se debe excluir de la indemnizacin los daos
derivados de la mala situacin econmica del acreedor, sin importar si eran o
no evitables, y que tal perjuicio se caracteriza por ser anormal. En lo que
mantenemos nuestras dudas es en estimar que esta segunda regla no se
agota con dicha exclusin, sino que ella es simplemente la manifestacin
especfica de un principio ms general, consistente en que todo dao anormal,
323
Esta similitud de razonamiento y solucin hace dudar que no se conociera la obra de DOMAT. Ver
Les Loix Civiles, Segunda Parte, II, apartado 2.2.
325
LEN, Jos Mara: Gravedad de la culpa, cit. pp. 52 y ss., y Acotaciones histricas al artculo
1.107, cit., pp. 593 y ss.
324
170
por el hecho de ser tal e independiente de la razn de esta anormalidad, debe

ser excluido del resarcimiento.
Esto nos lleva a la siguiente interrogante: existirn otros casos en
que se niegue toda indemnizacin, por tratarse de un dao causado en parte
por el incumplimiento y en parte por otra causa? La respuesta depender del
fundamento que se vea detrs del nico caso explicado por POTHIER. Para
quienes es solo una manifestacin del principio ms general de anormalidad
del dao, la indemnizacin se negar en forma total, cada vez que interviene
junto al incumplimiento un hecho o circunstancia que ocasiona un perjuicio
absolutamente irregular. Los que consideran que el ejemplo de POTHIER slo
contempla, al igual que lo haca DOMAT, la exclusin de daos producidos por
la deficiente situacin econmica del acreedor, concluirn que no podr
rechazarse el resarcimiento de un perjuicio producido por el incumplimiento en
conjunto con otra causa, salvo que del ordenamiento jurdico pueda deducirse
su exclusin por otra razn. Por nuestra parte, y de acuerdo a lo ya expresado,
no le damos a esta segunda regla al alcance amplio que permita excluir todo
dao anormal, por el hecho de ser tal.
EN RESUMEN, entendemos por daos indirectos o no necesarios
aquellos que pudieron ser evitados por el acreedor, o que siendo inevitables no
se habran producido de no haber intervenido junto al incumplimiento la
deficiente situacin econmica del acreedor. Y a la inversa, es necesario o
directo todo perjuicio que el acreedor sufre por el incumplimiento del deudor,
excluyendo a los que pudieron evitarse y aquellos cuyo acaecimiento se debe
en todo o en parte a la dbil situacin econmica del acreedor.
3.- EL CODIGO CIVIL FRANCES.

Fue el primer cdigo para la nueva sociedad burguesa surgida como
consecuencia de la revolucin francesa. Responde por tanto a las ideas de la
ilustracin y del liberalismo poltico y econmico; consagra una legislacin
liberal, de carcter laico y borra toda diferencia entre las personas; considera a
la propiedad un derecho fundamental, ampara la libre circulacin de los bienes
171
y protege la libertad de contratacin. En suma, es una manifestacin de los

principios revolucionarios que le dieron origen. Desde el punto de vista formal
y como no poda ser de otra forma, atendido los postulados del
iusnautralismo y de la ilustracin, se caracteriza por la concisin, claridad y
generalidad de sus normas, que lo aleja de la casustica propia del Corpus juris
civile y de las recopilaciones y leyes surgidas en el Derecho comn.
La codificacin era ya una aspiracin manifestada por los
estamentos convocados para los Estados Generales de 1788. La Asamblea
Nacional Constituyente de Francia, mediante una ley de 1790, manifestaba de
igual forma su clara voluntad de que se redactase un cdigo general de leyes
simples claras y apropiadas a la Constitucin; ideal codificador que tambin se
plasma en las constituciones francesas de 1791 y 1793. Pero el primer intento
de llevar a la prctica este mandato legal y constitucional de codificacin
correspondi a la Convencin Nacional, al ordenar a su Comit de legislacin
redactar un proyecto del Cdigo civil. De esta
tarea se encarg
CAMBACRS, quien entre 1793 y 1796 lleg a presentar tres proyectos

diferentes, ninguno de los cuales result finalmente aprobado
326
No obstante las declaraciones e intentos anteriormente sealados,

se dice que los franceses deben su codificacin civil a NAPOLEN, quien, por
un lado, con energa y decisin supo resistir la oposicin del Tribunado y, por
otro, tuvo la inteligencia de encargar la redaccin del proyecto a una comisin
equilibrada conformada por cuatro miembros327, la que cumpli su cometido
dentro del plazo de cuatro meses. El proyecto elaborado por esta comisin fue
aprobado por partes, a medida que avanzaba su redaccin, mediante leyes
separadas, que llegaron a ser treinta y seis en total. Finalmente, por ley de 21
326
Fuera de los tres proyectos de CAMBACRS, y antes de la intervencin de NAPOLEON, se

presentaron otros dos proyectos: de JACQUEMINOT y el de la Comisin de 24 de thermidor del ao
VIII. Ver DE CASTRO Y BRAVO, FEDERICO, Derecho civil de Espaa, Madrid, Civitas, 1984, pp.
180 y ss.; GUZMAN BRITO, ALEJANDRO, La codificacin civil en Iberoamrica. Siglos XIX y XX,
Santiago de Chile, Jurdica, 2000, pp. 123 y ss. Ver tambin, COING, Derecho privado, t. II, cit., pp. 33
y ss.
327
Los nombrados fueron TRONCHET, MALEVILLE, BIGOT DE PREAMENEU Y PORTALIS, los
cuales, a diferencia de los redactores del BGB, tenan formacin forense antes que acadmica. Ver
LUPOI, Il dolo del debitore, cit., pp. 72 y 73; DE CASTRO Y BRAVO, Derecho civil de Espaa, pp.
181 y ss., y GUZMAN, La codificacin civil en Iberoamrica. pp. 125 y ss.
172
de marzo de 1804 se reunieron todas ellas en un solo cuerpo, y el Code civil

des Franais qued promulgado en su totalidad.
De esta forma, da a luz el Cdigo civil que servir de inspiracin y
modelo al ideal codificador en muchos pases, tanto en Europa como en
Latinoamrica. Entre ellos, Italia, Chile y, por supuesto, Espaa.
En lo que interesa a nuestro estudio, el proyecto finalmente
convertido en ley innova sobre las precedentes elaboraciones, al establecer
normas diferentes para la reparacin del dao por incumplimiento contractual y
por responsabilidad extracontractual. Adems, por primera vez aparece una
norma especfica para el incumplimiento doloso el artculo 1151, donde se
contempla la exigencia de la causalidad, como criterio limitativo de la
obligacin indemnizatoria, segn las enseanzas de los autores del Derecho
comn; pero prefiriendo, eso s, la expresin suite immdiate et directe en lugar
de suite ncessaire328, a la que consideramos ms adecuada por reflejar mejor
el contenido y alcance de este criterio delimitador de la extensin
indemnizatoria. La mayora de los pases que siguieron al sistema latino de
valoracin del quantum resarcitorio, no hicieron ms que adaptar a sus
respectivos idiomas la norma contenida en el 1151 del Code. As por ejemplo,
en Italia se utiliz la expresin conseguenza immediata e diretta, y en Chile,
consecuencia inmediata y directa. Por lo tanto, al ser la terminologa utilizada
en los dems Cdigos una mera transcripcin de la norma francesa, nada ms
habra que agregar respecto a su anlisis histrico. Sin embargo, en el caso
especfico del Derecho espaol, por su peculiar redaccin y por la evolucin en
los diferentes proyectos y anteproyectos, se requiere adems un anlisis
aparte.
328
Expresa textualmente el Artculo 1151 del Code: Dans le cas mme o l'inexcution de la
convention rsulte du dol du dbiteur, les dommages et intrts ne doivent comprendre l'gard de la
perte prouve par le crancier et du gain dont il a t priv, que ce qui est une suite immdiate et directe
de l'inexcution de la convention.
173
4.- EL CODIGO CIVIL ESPAOL.

Si bien en Espaa a partir del siglo XVIII se hizo sentir la aspiracin
codificadora, ella no tuvo el mismo mpetu que en otras latitudes. Adems,
razones de ndole jurdica, pero fundamentalmente polticas (las turbulencias
de algunos perodos y la oposicin de los foralistas) postergaron la concrecin
de un cdigo civil. Finalmente, acudiendo al expediente de la ley de Bases y
otorgando una serie de concesiones a sus opositores, por real Decreto de
fecha 6 de octubre de 1888 se ordena la publicacin del Cdigo en la Gaceta
de Madrid , y cumpliendo lo dispuesto en la ley de 26 de mayo de 1889, el da
24 de julio de 1889 se promulga la nueva y definitiva edicin del Cdigo civil
espaol, que rige a partir del 27 de julio de 1889329.
Para un adecuado anlisis histrico del artculo 1.107, y en especial
de la parte final del inciso primero y de su inciso segundo, conviene conocer el
tratamiento que tuvo la causalidad en los distintos proyectos y anteproyectos,
para as apreciar el cambio de redaccin que fue sufriendo y a partir de ellos
efectuar el anlisis correspondiente.
Partamos por indicar que el anteproyecto de 1836330, en su artculo
1008, no estableca ningn criterio de extensin del dao contractual, y se
limitaba a declarar:
El resarcimiento de daos y perjuicios de que se ha tratado en los

artculos anteriores se reduce por punto general al importe de la prdida que ha
experimentado o de la utilidad que ha dejado de percibir el acreedor por el dolo, culpa,
falta de ejecucin o morosidad del otro contratante".
La situacin anterior se modifica con el Proyecto de 1851 (Proyecto

de Garca Goyena), considerado el antecedente inmediato del actual Cdigo
civil. En l se establecen dos criterios diferentes, atendiendo a si el deudor era
o no doloso. Sealaba su artculo 1016:
329
330
DE CASTRO, Derecho civil de Espaa, pp. 185 y ss.

Este proyecto, de 2.458 artculos, pas a las Cortes; pero nunca fue objeto de discusin. Ver DE
174
En el resarcimiento de daos y perjuicios, solo se comprendern los que

fueren consecuencia
inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento del
contrato.
En caso de dolo, se estender la indemnizacin a los que hubieren sido
conocidamente ocasionados por l331.
El artculo 1124 del anteproyecto de 1882-1888, mantiene la

diferencia entre los distintos tipos de de deudores, pero distingue entre el
deudor de buena fe y el doloso, al sealar:
"Los daos y perjuicios de que debe responder el deudor de buena fe, son
aquellos que se hayan previsto o podido prever al tiempo de constituirse la obligacin.
En caso de dolo les sern exigibles todas las que conocidamente se
deriven del incumplimiento de la obligacin"
332
Finalmente, la disposicin en definitiva promulgada mantiene la

obligacin para el deudor doloso de responder de todas las consecuencias que
conocidamente se deriven; pero respecto al deudor de buena fe, adems del
lmite del dao previsto, agrega la exigencia que el dao a indemnizar sea
consecuencia necesaria de su incumplimiento. Establece el artculo 1.107:
Los daos y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los

previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligacin y que
sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.
En caso de dolo responder el deudor de todos los que conocidamente
se deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin.
De las transcripciones anteriores, y en lo que respecta al estudio del

dao necesario o directo, podemos indicar como primera observacin que el
CASTRO, Derecho civil de Espaa, p. 189, nota pie de pgina n. 8.
331
GARCA GOYENA, Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo civil espaol, cit., p. 50
332
PEA BERNALDO DE QUIROZ, MANUEL, El Anteproyecto del Cdigo Civil Espaol (18821888), en "Centenario de la Ley del Notariado", Edit. Reus, Madrid - Espaa, 1965, pp. 347 y 348.
175
proyecto de GARCA GOYENA no permaneci fiel al modelo francs, no solo

porque sustituye la expresin inmediata y directa por inmediata y necesaria;
sino tambin porque este criterio limitativo lo concibe para los deudores no
dolosos. En consecuencia, la limitacin a la obligacin de indemnizar no est
en la previsibilidad, como en el Code, sino en la expresin consecuencia
inmediata y necesaria, que evoca ms bien el criterio limitativo propio del
deudor doloso.
Tenemos entonces que la regla de extensin del perjuicio propia de
los deudores dolosos ha pasado a beneficiar a quienes no lo son, y por lo
mismo, se debi buscar un nuevo criterio aplicable a los primeros. GARCIA
GOYENA lo encuentra en la idea de que los dolosos deben responder de todos
los daos que conocidamente hayan ocasionado. Sabe y reconoce que aqu
tambin se aparta del modelo francs, y lo justifica sealando que lo hace para
dar ms extensin a la responsabilidad del deudor de mala fe, ya que bastar
que el perjuicio haya sido conocidamente ocasionado por el dolo y que sin l
no habra tenido lugar, aunque no sea su consecuencia directa, inmediata e
333
inevitable
Volviendo a la expresin consecuencia inmediata y necesaria, en

opinin de GARCA GOYENA
ella parece equivaler a las expresiones del
Digesto Utilitas quae circa rem consistit del libro 19, ttulo 1, ley 21, prrafo 3.
Indica que los ejemplos dados en este prrafo se refieren a la no entrega del
vino y del trigo comprado. Respecto al vino, no se considerar dao o lucro lo
que su comprador habra podido obtener vendindolo y negociando con su
precio. En el caso del trigo, si debido a su falta de entrega murieron de hambre
los esclavos, no se puede pedir como daos el precio de ellos. Slo se podr
solicitar el mayor precio que tuvo el vino o el cereal desde que debi ser
entregado, porque esta mayor utilidad circa rem ipsam consistit, y su prdida
es una consecuencia inmediata, necesaria, inevitable del contrato. En cambio
la muerte de los esclavos, por la tardanza en la recepcin del trigo, sera una
cosa extrnseca, accidental, ajena al contrato y que se pudo evitar, y en cuanto
al vino, lo que se habra podido obtener vendindolo y negociando con su
333
GARCA GOYENA, Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo civil espaol, cit., p. 51.
176
precio, es una ganancia incierta y lejana, y hasta se pudo dejar de negociar

334
.
YZQUIERDO reputa la idea de GARCIA GOYENA. Expresa que es
falso que el mencionado pasaje del Digesto equivalga a la expresin

consecuencias inmediatas y necesarias, porque aquel hace referencia ms
bien al perjuicio intrnseco que al inmediato. En igual sentido PANTALEN,
para quien el redactor del proyecto de 1851 confundi la expresin
335
consecuencia inmediata y directa con la clasificacin de dao circa ipsa rem
No obstante lo autorizado de las opiniones anteriores, y de tener sus

apreciaciones parte de verdad, no debemos olvidar que el pasaje a que se
hace referencia, por la interpretacin de que fue objeto, se estima el
antecedente del dao necesario336. Por ello, en principio, no consideramos del
todo errada la identificacin que GARCA GOYENA hace del mismo con la
expresin consecuencia inmediata y necesaria (otra cosa muy diferente es la
decisin que toma de excluir su aplicabilidad para el deudor doloso y utilizarla
en reemplazo de la previsibilidad para los no dolosos). El problema est en que
el texto del Digesto a que se alude en el Proyecto de 1851 es el antecedente
del dao necesario no por lo que dice, sino por haberse interpretado que los
perjuicios que l exclua de la indemnizacin lo eran porque el acreedor pudo
haberlos evitado. En cambio, de las palabras GARCA GOYENA se deduce
que en su opinin el resarcimiento es ms bien excluido porque se tratara de
daos extrnsecos, y no por su evitabilidad. Esto ltimo explicara adems la
razn por la cual confundi el perjuicio directo o necesario con la previsibilidad,
al punto de eliminar esta ltima.
No convence, sin embargo, la posicin GARCIA GOYENA, y en el
anteproyecto de 1882-1888 se elimina la exigencia consecuencia inmediata y
necesaria para el deudor de buena fe, y en su reemplazo se instaura el criterio
del dao previsto o previsible. Luego, para esta clase deudor se establece la
334
Ibidem.
YZQUIERDO, Comentario del artculo 1.107 del Cdigo civil, cit., p. 847, y PANTALEN, El
sistema de responsabilidad contractual cit., p. 1089.
336
CARRASCO, Comentario al artculo 1.106, cit., p. 710, nota 1. y LEN, Gravedad de la culpa,
cit., p. 41.
335
177
misma regla que el Code ide para los deudores no dolosos. Pero, la diferencia
con el texto francs se mantiene a nivel de incumplidor doloso, donde el criterio
instaurado por el Proyecto de 1851 solo sufre una pequea variacin
gramatical de conocidamente ocasionados a conocidamente se deriven,
expresiones que en ningn caso pueden estimarse sinnimas de consecuencia
inmediata y directa utilizada por el legislador francs.
Pero en un nuevo giro o cambio de opinin, la disposicin definitiva
(artculo 1.107), junto con la previsibilidad del dao, vuelve a establecer para el
deudor de buena fe la exigencia de que el perjuicio sea consecuencia
necesaria del incumplimiento, prescindiendo eso s de del trmino inmediata. El
deudor doloso, por su parte, contina en la misma situacin, es decir, no se
recupera para l el lmite del dao necesario, y debe responder de todos los
perjuicios que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la
obligacin. Veremos los esfuerzos de la doctrina por impedir la aplicacin de
semejante disposicin.
Finalmente, hacemos presente que en el proyecto de 1851, al igual
que el anteproyecto de 1882-1888 y en el texto definitivo, se regula en un solo
337
artculo, a diferencia del Code que utiliza dos disposiciones (1.150 y 1.151)
III.- EL SIGNIFICADO TECNICO JURIDICO DE LA

EXPRESION CONSECUENCIA NECESARIA.
1.-
LAS APORTACIONES DE LA DOCTRINA.
Efectuada las observaciones preliminares y expuesta la formacin

histrica, estamos en condiciones de empezar a dilucidar el significado
tcnico jurdico de la regla consecuencia necesaria utilizada por el texto
espaol o, si se prefiere, consecuencia inmediata y directa empleada por el
337
Igual situacin sucede en el Cdigo civil chileno, donde la materia se regula en el art. 1558, prrafo
primero..
178
Code y la generalidad de las legislaciones que le siguen
338
; expresiones
ambas que aluden al criterio de extensin del perjuicio conocido como dao
necesario o directo.
Tenemos, entonces, que la expresin consecuencia necesaria o
consecuencia inmediata y directa es una regla jurdica de delimitacin
del dao, cuyo contenido y significado es el fruto de una elaboracin
doctrinaria desarrollada a travs de los siglos. Es preciso aclarar
inmediatamente que nos encontramos ante una expresin sincopada que
encierra en realidad dos criterios de delimitacin diferentes: la no
resarcibilidad de los perjuicios evitables y la exclusin de los daos debidos,
en todo o en parte, a la dbil situacin econmica del acreedor. Hacemos
presente que para un importante sector de la doctrina esta segunda regla es
ms amplia, pues significa la exclusin de todo perjuicio anormal en su
conexin causal con el incumplimiento. Sin perjuicio de la discusin sobre el
alcance y contenido del segundo criterio delimitador, lo cierto es que la norma
en estudio contiene dos reglas o principios jurdicos cuyos perfiles y
caractersticas relevantes han sido delineados ntidamente por los autores del
Derecho comn, y resumidos casi magistralmente bajo la expresin
consecuencia necesaria.
Lamentablemente, la doctrina en general no se ha preocupado de
desentraar su verdadero significado tcnico jurdico, por haber quedado
anclada en la errnea creencia que se trata de meras cuestiones de hecho.
La jurisprudencia tampoco aclara nada o casi nada. La razn es simple: ha
seguido a la doctrina en la opinin que se trata de meras cuestiones de
hecho, por lo que la delimitacin del perjuicio ha quedado entregada,
tradicionalmente, a la mera apreciacin de los jueces de fondo. Y con meras
apreciaciones de hecho, ningn desarrollo jurdico importante puede
alcanzarse.
Sin embargo, la situacin actual no es tan desoladora como pudiera
en un principio parecer. En efecto, la doctrina comparada ha efectuado
algunas aportaciones al respecto, y su adopcin en el ltimo tiempo por un
338
Denominacin menos afortunada y clara, como ya tuvimos oportunidad de comentarlo
179
grupo de autores espaoles, ha venido a dar cierta claridad al problema,

situacin que ha sido provechosa para la estructuracin y exposicin del
presente trabajo.
Nos corresponde, en consecuencia, volver sobre estas
aportaciones.
A.- LOS DOS PLANOS DE LA CAUSALIDAD.Segn ya expresamos, una primera aportacin doctrinaria es la
distincin de los dos planos de la causalidad, entre las cuestiones del
an y del quantum respondeatur. La funcin de la causalidad no es nica,
sino doble: por un lado, sirve para imputar el hecho generador de
responsabilidad, esto es, decide si el incumplimiento o el evento daoso,
puede o no ser atribuido a un sujeto determinado; pero adems, la causalidad
permite
fijar la extensin del perjuicio indemnizable, el quantum
respondeatur, esto es, selecciona entre los daos ocasionados por el

incumplimiento o hecho ilcito cules sern resarcibles y cules no.
En Espaa, LEON pone de manifiesto la diferencia entre ambas
funciones, indicando que en la primera imputacin material del hecho
generador de responsabilidad, el nexo causal enlaza, por as decirlo, la
conducta con el evento, mientras que en la segunda la causalidad se utiliza
como criterio para determinar, a partir del evento lesivo, qu consecuencias
daosas son resarcibles y cules no 339. DIEZ-PICAZO, por su parte, seala
que el concepto de causa y de causalidad se utiliza para tratar de dar
respuesta a dos tipos de problemas: el primero es encontrar la razn por la
cual el dao puede ligarse con una determinada persona, que en el artculo
1902 se alude con la expresin "el que causa dao a otro". El segundo
problema o funcin de la causalidad, a la inversa del anterior, consiste en
relacionar la conducta de la persona con el dao; funcin a que se alude la
norma ya citada con la frase "el dao causado"340.
339
LEON, Gravedad de la culpa, cit. p. 36 y ss., y Acotaciones histricas al artculo 1.107, cit., p. 580 y
ss.
340
DEZ-PICAZO, Derecho de daos, cit. p. 331. En verdad, quizs debido a un error de transcripcin, el
autor, al referirse a la segunda funcin de la causalidad, parece querer decir otra cosa, al sealar: En
180
En relacin especfica con la responsabilidad contractual, SOLER

parece tener presente esta distincin, al indicar que, para que prospere la
pretensin resarcitoria es necesario, por una parte, que el incumplimiento
pueda imputarse al deudor incumplidor; y, por la otra, que el dao que se
pretende compensar sea objetivamente imputable al incumplimiento341.
En consecuencia, el nexo causal es, en primer lugar, un criterio de
imputacin del hecho generador de la responsabilidad. En otras palabras,
permite determinar si el evento daoso puede o no ser atribuido a un
determinado sujeto342. Esta primera fase es la del an respondeatur "en que
la causalidad sirve para decidir si el resultado daoso puede ser atribuido o
no a una determinada persona, o bien a una o varias y, en este caso, si a
todas ellas conjuntamente o slo a alguna o algunas por separado"343.
En suma, la primera funcin del nexo causal busca establecer

si el hecho ilcito puede o no ser atribuido a un sujeto determinado.
De esta forma, cuando POTHIER o DOMAT excluyen la reparacin

de un perjuicio por estimar que se debe a otras causas diferentes al
incumplimiento del deudor, lo que estn haciendo es negar su resarcibilidad,
por haberse determinado en forma negativa la causalidad en su primera
funcin. Como ejemplo de esta situacin, tenemos la decisin de POTHIER
segundo lugar, se trata de relacionar, a la inversa de lo que hacamos anteriormente, al dao con la
persona (sic), pues el precepto, remarcando el uso de la palabra causa, dice que se indemniza el dao
causado . Lo subrayado es nuestro.
341
SOLER, La valoracin del dao, cit., p. 40.
342
En la doctrina francesa, por todos, MAZEAUD, HENRI; MAZEAUD, JEAN, y MAZEAUD, LEON,
Derecho civil, traduccin de Luis Alcal-Zamora y Castillo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos
Aires - Argentina, 1978, t. II, v. 2, n. 562, p. 311. Ver tambin, MAZEAUD, y otros, Tratado terico
practico de la responsabilidad civil, cit., t. 2 v. II, n. 1.428, p. 9. En la doctrina espaola, LEON,
Gravedad de la culpa, cit. p. 36 y ss., y Acotaciones histricas al artculo 1.107, cit., p. 580 y ss.
Tambin, DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON. LUIS Derecho de daos, Madrid, Civitas, 1999, p. 331 y
ss., y ARAYA La relacin de causalidad, cit., pp. 9 y ss. Este ltimo autor indica que una de las
funciones de la responsabilidad es configurar la responsabilidad y el demandado tendr obligacin de
responder slo si se acredita que el hecho que se le imputa ha sido causa del dao cuya reparacin se
reclama
343
LEON, Gravedad de la culpa, cit. p. 36.
181
de no indemnizar al arrendatario evicto de la casa por los daos que sufren

sus muebles durante el transporte
344
Al parecer, un sector de la doctrina francesa aborda esta primera

funcin como un problema de continuidad o ruptura del nexo causal. Indican
que en forma previa a la determinacin del perjuicio causado (segunda
funcin de la causalidad), es necesario averiguar si el dao debe imputarse al
incumplimiento o a otro hecho concomitante.
En este sentido, TUNC eso s, con un fuerte lenguaje
culpabilstico,
manifiesta
que
con
el
fin
de
limitar
la
extensin
indemnizatoria, el nico mtodo posible consistira en considerar la red de

acontecimientos para buscar en cada encuentro de cadenas, si el
perjuicio resulta suficientemente estrecho de la culpa (pudiendo ser por
un encadenamiento de consecuencias intermediarias) o si se debe unir a
otros acontecimientos. Agrega que despus de haberse rechazado los
criterios ms precisos en apariencia, pero que dejan en verdad mayor
arbitrariedad, se vuelven a utilizar reglas parecidas a las empleadas por
DOMAT, JUSTINIANO y POTHIER. Se debe determinar, entonces, cules
son las consecuencias que realmente cubre la culpa, tarea que se logra
tomando el conjunto de causas que han concurrido a producir un dao, y
preguntndose si la culpa ocupa un lugar destacado en ellas. Es decir, con
relacin a los otros factores que concurrieron a ocasionar el perjuicio, la culpa
debe tener un fuerte coeficiente de relacin de causalidad. A su entender, lo
expuesto, puede expresarse filosficamente, aunque sin constituir un criterio,
diciendo que la causalidad es cortada de una parte por la libertad del hombre
y de otra por la eventualidad345.
DEJEAN DE LA BATIE, con otros trminos, preconiza un mtodo
similar, al indicar que es necesario determinar si el carcter defectuoso del
hecho inicial explica o no el dao. Habla de la marcha del mal, la que puede
ser larga o corta, y lo importante es que no tenga ninguna interrupcin, es
decir, est constituido por un encadenamiento de defectuosidades que
344
345
POTHIER, R. J., Traite des obligations, Barcelona, Banchs, 1974, n. 161, pp. 181 y ss.
TUNC, Les recents developpements, cit., pp.43 y ss.
182
engendren las unas a las otras sin solucin de continuidad; pudiendo seguirse
la huella del mal, al remontarse desde el perjuicio hasta el hecho o la culpa de
que responde el demandado
346
De las explicaciones anteriores, en especial por parte de TUNC,

podemos apreciar que se tiende a confundir la causalidad en su primera
funcin con la culpabilidad. Es por ello que, con acierto, LEN aclara que si
bien ambas se presentan ntimamente ligada, constituyen, sin embargo, dos
elementos distintos de la responsabilidad: el primero, la causalidad, es un
criterio rigurosamente objetivo que tiene por objeto establecer cundo y bajo
qu condiciones un resultado daoso debe ser imputado objetivamente a la
accin u omisin de una persona. Implica, en consecuencia, una imputacin
fsica o fctica del resultado. Corresponde a lo que los prcticos de la edad
media denominaban imputatio facti y responde a la pregunta: debe ser
considerado este o aquel sujeto como autor del dao?. La culpabilidad, en
cambio, es un elemento psicolgico: se trata de una imputacin moral o
jurdica del resultado. Los prcticos de la edad media la denominaban
imputatio juris, y responde a una pregunta diferente: ha de ser
considerado tambin como culpable, a efectos de la declaracin de
responsabilidad?347.
346
Citado por SOLEAU, La prvisibilit du dommage contractuel, cit., pp. 319 y ss. Esta ltima autora
observa que el presente es un mtodo diametralmente diferente al de la causalidad, porque en lugar de
partir de la culpa se remonta al dao realizado y el examen es a posterior y no a priori. A nuestro
entender, fuera de un posible problema de confusin con el requisito de la culpa, las palabras de la
autora son demostracin de que si bien percibe los dos planos de la causalidad, no se encuentra
totalmente decantada su diferenciacin.
En Italia, FORCHIELLI (Il rapporto di causalit, cit., pp. 42 y 43), aunque no es partidario de
las dos funciones de la causalidad, seala que bajo un punto de vista prctico, el procedimiento histrico
ms correcto para reconstruir el hecho jurdico del ilcito civil es proceder a un retraso en el tiempo
tomando como punto de partida el dao patrimonial a resarcir, para volver de l al sujeto que debe
responder. Agrega que el procedimiento inverso habitualmente usado, que parte del sujeto responsable
para descender luego a todas las consecuencias perjudiciales de su conducta ilcita, se debe, en estricto
rigor tcnico, recorrer slo en un segundo momento, despus de haber reconstruido el hecho jurdico
con el primer mtodo.
347
LEN Gravedad de la culpa, cit. p. 37, y Acotaciones Histricas al artculo 1.107, cit., pp. 581 y
ss. Este autor precisa que la expresin imputacin objetiva se utiliza en el sentido que tradicionalmente
le han dado los civilistas, para designar un nexo material, objetivo o externo; significado que difiere
sustancialmente del dado en la objektive zurechnung de la doctrina penal y que PANTALEON ha
trasladado al mbito civil. Ver tambin MAZEAUD, HENRI y otros, Tratado terico prctico de la
responsabilidad civil, cit., t. 2 v. II, n. 1.425 y ss., p. 7 y ss., y ARAYA La relacin de causalidad, cit.,
pp. 43 y 44.
183
La llamada segunda funcin
de la causalidad ya no busca
determinar la persona del responsable, sino que fijar la extensin del

dao indemnizable.
Una vez afirmada la existencia de responsabilidad y precisados el o

los sujetos que habrn de asumir la obligacin de indemnizar, entra en juego
esta segunda cuestin que se refiere al quantum respondeatur. Aqu se trata
de delimitar hasta donde se extiende la responsabilidad, es decir, sirve para
establecer desde el punto jurdico qu consecuencias daosas pueden
considerarse como derivadas del hecho ilcito o incumplimiento contractual348.
Para cumplir esta funcin, el ordenamiento proporciona los denominados
criterios jurdicos de delimitacin del dao, entre los cuales se encuentra los
contenidos bajo la expresin consecuencia necesaria.
Esta primera aportacin de la doctrina, sobre la distincin de los dos
planos de la causalidad, ha permitido poner de manifiesto que la norma del
artculo 1107, I, in fine, nada tiene que ver con el nexo de causalidad en
su primera funcin, esto es, como criterio para imputar o atribuir el evento
daoso el incumplimiento, en el caso de la responsabilidad contractual a la
persona del deudor349. Por el contrario, su mbito de aplicacin se encuentra
en la denominada segunda funcin de la causalidad, al ser uno de los criterios
destinados a decidir de qu consecuencias debe responder el responsable350.
348
LEN Gravedad de la culpa, cit. pp. 37 y 38, y Acotaciones Histricas al artculo 1.107, cit., p.
581. Tambin CARRASCO, p. 730. En forma ms reciente, MONTS, Sobre la responsabilidad del
deudor de buena fe, cit., p. 2449, al sealar: El presupuesto del artculo 1.107 y de su aplicacin al caso
concreto es que se haya resuelto el problema de la responsabilidad, y que solamente se trate de
establecer el contenido de la responsabilidad (o mejor decir, la extensin de esa responsabilidad). El
problema que resuelve este artculo no es el de si se debe responder o no, sino el que estriba en
determinar de qu consecuencias se ha de responder. En la doctrina Italiana, sostienen similar idea,
entre otros, GORLA y VISINTINI. Esta ltima autora indica que la conocida y compleja problemtica de
la individualizacin de la causa del dao en relacin a un concurso de causas es en cambio presupuesta
como ya resuelta por la disposicin en examen 1223 del Codice y de todas maneras es extraa a su
origen histrico. Ver VISINTINI, GIOVANNA, El criterio legislativo delle conseguenze dirette ed
inmediate, en Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, Milano, Dott. A Giuffr, 1984,
pp. 10 y ss.
349
LEN Acotaciones histricas al artculo 1.107, cit., p. 582.
350
MONTS, Sobre la responsabilidad del deudor de buena fe, cit., p. 2449.
184
En suma, no es misin del artculo 1107 del CC solucionar el

problema de decidir si tal sujeto debe o no responder; no tiene por finalidad
determinar quin o quines son los responsables. Slo una vez resuelto
afirmativamente el problema del an respondeatur, entran a actuar en materia
de responsabilidad los criterios de extensin del perjuicio (entre los cuales se
encuentran, obviamente, la exigencia del
dao necesario), y lo hacen
limitando el mbito del resarcimiento debido, para impedir que el deudor

tenga que hacerse cargo de todas las consecuencias daosas que por vas
de sucesivas repercusiones les dommages par ricote o en cascade de la
doctrina francesa ha podido causar el incumplimiento351.
En definitiva, el requisito de las consecuencias necesarias del
incumplimiento est destinado a fijar el contenido de la obligacin resarcitoria,
determinar el
quantum respondeatur, es decir, resolver la denominada
segunda funcin de la causalidad.

Lo anterior, no debe llevar a la equivocada creencia de que en
responsabilidad contractual no se presentan los problemas propios de
la llamada primera funcin de la causalidad. Hacemos esta aclaracin
porque podra pensarse, y de hecho se ha sostenido equivocadamente a
nuestro entender, que la distincin de las dos funciones del nexo causal tiene
su campo de aplicacin ms propio en la responsabilidad aquiliana; idea que
se vera corroborada por la propia redaccin del artculo 1092, donde se hace
claramente la distincin entre ambas. Diferente sera la situacin se dice,
en materia contractual, donde slo interesara el quantum respondeatur, pues
aqu el sujeto responsable (el contratante incumplidor) ya estara determinado
de antemano por su condicin de sujeto pasivo de la responsabilidad,
bastando simplemente probar el incumplimiento para resolver el problema del
an respondeatur352.
No
opinamos
as
somos
de
la
idea
que
en
ambas
responsabilidades debe mantenerse esta distincin, pues si bien, por regla

351
LEN Acotaciones histricas al artculo 1.107, cit., pp. 582 y 583. Ver tambin MONTS, Sobre
la responsabilidad del deudor de buena fe, cit., p. 2449.
352
As parece entenderlo PINORI, ALESSANDRA, Il danno contrattuale, t. I, Cedam, Padova, 1998, p.
111.
185
general, en materia contractual bastar probar el incumplimiento para resolver

el primer problema o funcin del nexo causal, no significa que no sea
necesario determinar la imputacin. Y no se trata de mantener la distincin
por una mera exigencia terica y de rigor dogmtico, sino porque muchas
veces, y como cuestin previa, es necesario afrontar un problema de tipo
causal propio de la primera funcin, y ello suceder cuando el deudor invoca
la imposibilidad sobrevenida, por causas ajenas a su voluntad, como el caso
fortuito, el hecho de un tercero o la conducta del propio acreedor353.
B.- LA DISTINCION ENTRE CUESTIONES DE HECHO Y

DE DERECHO.La segunda aportacin de la doctrina consiste en distinguir en el
nexo causal cuestiones de hecho y de derecho, y afirmar que el dao
necesario es uno de los criterios tcnico jurdico destinados a delimitar
el quantum respondeatur.
Al analizar la obra de DOMAT, hicimos presente su gran claridad de
conceptos en cuanto a lo que eran cuestiones jurdicas y de hecho en la
causalidad. Pero esta nitidez no ha sido un sello uniforme a travs del tiempo.
En la doctrina francesa tradicional podemos decir que no existe una opinin
unnime respecto al hecho de que la causalidad contiene
valoraciones
jurdicas. As, para PLANIOL y RIPERT sera una mera cuestin de hecho354.
MARTY, en cambio,
expresa que tambin comprende aspecto de derecho,
al sealar que la corte de casacin ejerce sobre la relacin de causalidad un

control sobre las decisiones de los tribunales inferiores355. Hoy en da, esta
ltima parece ser la opinin dominante en Francia356.
353
LEN Gravedad de la culpa, cit. pp. 37 y 38, y Acotaciones histricas al artculo 1.107, cit., p.
582.
354
PLANIOL y RIPERT, en Tratado prctico de Derecho civil francs, n. 860, p. 172, y Trait
practique de droit civil franais, n. 860, p. 191. Ver tambin de RIPERT y BOULANGIER, JEAN,
Trait de droit civil franais dàprs le trait de Planiol, t. II, Paris, 1957, n 1003 y ss.
355
MARTY, Derecho civil, cit. v. I, p. 323.
356
MAZEAUD, HENRI y otros, Tratado terico prctico de la responsabilidad civil delictual y
contractual, cit., pp. 792 y 793. Por su parte VINEY, GENEVIEVE, La responsabilit civiles. Conditions
n 349 p., cita fallos en que se indica que en la causalidad hay mezclada cuestiones de hecho y de derecho,
186
En Italia, FORCHIELLI manifiesta que una tendencia doctrinal

bastante difundida considera el problema de la causalidad como una cuestin
de hecho, afirmada en la sensibilidad y prudente arbitrio del Juez; doctrina
con la que manifiesta su desacuerdo, porque existen graves incertezas
hermenuticas o sistemticas objetivas, que el juez no puede superar sino
con la gua de lo que l llama criterios de valoracin normativa abstracta.
Precisa que lo anterior no significa que sea innecesaria una relacin material
de causalidad entre el ilcito y el dao. Por el contrario, es imprescindible al
tenor de lo dispuesto en el artculo 2043 del Codice equivalente al art. 1902
del CC espaol, en lo relativo a la primera funcin del nexo causal; y tal
exigencia es la manifestacin de un criterio lgico jurdico ms amplio, comn
a todas las hiptesis en que la valoracin normativa estima relevante que
un cambio de la realidad sea imputado materialmente a un sujeto. Esta
causalidad pertenece esencialmente a los supuestos de hecho y no es una
creacin de la lgica jurdica, sino un dato de la realidad prctica. En otros
trminos, el jurista no crea la causalidad, no sobrepone la causalidad jurdica
a la causalidad natural, sino que simplemente elabora criterios de relevancia
y de valoracin jurdica del hecho causal,
en vista de las finalidades
normativas tpicas del derecho.

El Derecho contina FORCHIELLI , no tiene la pretensin ni la
necesidad de explicar el fenmeno causal material, a fin de establecer cuando
y como un determinado evento pueda ser materialmente imputado a un preciso
sujeto. En este aspecto, la ciencia jurdica es absolutamente tributaria de otra
ciencia y en particular modo de la ciencia experimental. As por ejemplo, a la
pregunta si la herida de TIZIO hubiese causado la muerte de CAIO no
responde la ciencia jurdica, sino la medicina,
y el Derecho acepta esta
respuesta.
A la ciencia jurdica le interesa nicamente establecer como atribuir
relevancia
un
determinado
nexo
causal,
cuya
presencia
venga
preliminarmente constatada mediante autnomos criterios de conocimientos de
y en su obra La responsabilit civiles. effetss., n. 324, p. 430, aunque refirindose al requisito de la

previsibilidad, dice que la Corte de casacin es vacilante en sus decisiones.
187
otras ciencias. Por ello, las diversas teoras jurdicas sobre la causalidad no
son
en
realidad
teoras
causales,
sino
que
resuelven
el problema
esencialmente jurdico de los lmites objetivos de la responsabilidad.

En otras palabras, el problema jurdico de la causalidad se
reduce a un problema selectivo, es decir, elegir entre las diversas causas
materiales, cuales tendrn relevancia para el Derecho, segn precisos
criterios suministrados de acuerdo a los especficos fines de las normas
357
de responsabilidad
. Surge en consecuencia la tarea de determinar cules
son las reglas o principios de seleccin impuestos por el ordenamiento jurdico.

TRIMARCHI, por su parte, nos dice que la existencia de una
relacin de causalidad natural es condicin necesaria entre un hecho y un
evento daoso, a fin de poder calificar a esta ltima como consecuencia
daosa. Pero no toda consecuencia daosa ser resarcible, pues la limitacin
de la responsabilidad es una exigencia universalmente sentida, y la tarea de
seleccionar aquellas que sern indemnizables se califica tradicionalmente
como un problema de causalidad jurdica. Para estos efectos, en los cdigos
latinos se habla de limitar el perjuicio a las consecuencias inmediatas y
directas, y en el comon law, de proximates consecuentes. Pero estas
expresiones que por lo dems son metafricas y no pueden entenderse en
su sentido literal, reflejan la insuficiencia del dato legislativo, y los estudios
de la causalidad jurdica no han conducido an a un resultado codificable. Por
todo lo expuesto, estima este autor que el concepto jurdico de causalidad
debe ser construido con relacin al objetivo prctico que la regla jurdica se
propone. De esta forma, se preocupa de construir los lmites de la causalidad
segn las funciones de la responsabilidad, distinguiendo para tal efecto entre
responsabilidad por acto ilcito y por riesgo358.
Los autores tambin se encargan de precisar que en el derecho
angloamericano la cuestin no es diversa y tambin se distingue entre la
357
FORCHIELLI, PAOLO, Il rapporto di causalit nell illecito civile, cit., pp. 4 y ss.
TRIMARCHI, Causalit e danno, cit., pp. 1 y ss., 20 y ss., y 52 y ss. Ver tambin Causalit
giuridica e danno, en Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale a cura di Giovanna
Visintini, Milano, Dott., 1984, pp. 1 y ss.
358
188
causalidad de hecho y la jurdica, a las que denominan respectivamente best

for test o causation in fact, y proximate consequences o causation in law
359
No obstante todas estas aportaciones, la doctrina tradicional

mantiene la creencia de que el nexo causal es una mera cuestin de
hecho y, como consecuencia lgica, no se ha preocupado de aclarar el
verdadero significado tcnico jurdico de la expresin consecuencia
necesaria, y en general de ninguno de los criterios delimitadores que nuestro
ordenamiento legal proporciona
360
. Como se estima que slo existen aspectos
fcticos, nada es necesario investigar ni interpretar desde un punto de vista

jurdico, y la determinacin del nexo causal queda entregada simplemente a
la prudencia y buen criterio de los jueces de instancia. Con esta posicin, que
en pases como Espaa y Chile hasta el da de hoy podramos calificar de
mayoritaria o por lo menos preponderante, resulta fcil pero no
justificable, entender porque se ha dejado de lado el estudio de la exigencia
del dao necesario o directo.
El problema es que la necesidad de limitar el contenido de la
obligacin resarcitoria que debe soportar el responsable no cesa o
desaparece por el hecho de que la doctrina, as como la jurisprudencia, haya
descuidado el estudio de los criterios delimitadores del perjuicio. Da a da, se
manifiesta en forma cada vez ms imperiosa la exigencia de limitar
adecuadamente la extensin del dao a indemnizar. Y no se crea que
estamos hablando de una necesidad meramente jurdica o filosfica; muy por
el contrario, razones de carcter eminentemente prctico el aumento
sostenido de los juicios indemnizatorios, entre otros y de equidad son las
que hacen imprescindible contar con reglas claras y objetivas que permitan
fijar la carga resarcitoria de los responsables.
Qu sucede cuando la doctrina no conoce adecuadamente sus
359
DEZ-PICAZO, Derecho de daos, cit. p. 332; y PANTALEN, Causalidad e imputacin, cit., p.

1.562, y DOMNGUEZ, Aspectos de la relacin de causalidad, cit., p. 120.
360
En Italia, FORCHIELLI (Il rapporto di causalit, cit., p. 51), hace presente este descuido de las
normas legales que fijan el quantum resarcitorio en los pases del civil law, al indicar que la
Jurisprudencia italiana acoge de hecho el principio de la causalidad necesaria, y declara resarcibles los
daos indirectos y mediatos; pero no se ha preocupado de conciliar esta decisin con la letra del artculo
1223, que limita la indemnizacin a los inmediatos y directos, con lo que se aprecia una evidente
desaplicacin de la norma legal.
189
normas y las deja en el olvido? Ni ms ni menos que acudir a teoras

causales originarias del derecho penal, y adaptadas posteriormente para la
responsabilidad civil; teoras que surgieron como respuesta al problema de
extensin del dao en pases como Alemania e Inglaterra que, a diferencia de
los nuestros, carecen de reglas explcitas que limiten la extensin del perjuicio
indemnizable.
Destacan entre dichas teoras las conocidas como la equivalencia
de las condiciones
361
, la causa prxima
362
y la causalidad adecuada
363
361
La equivalencia de las condiciones es la primera teora en formularse, entre los aos 1860 y 1865.
Fue inspirada en las ideas de JOHN STUART MILL, ideada por el procesalista JULIUS GLASER y
adoptada por el jurista alemn VON BURI. Al igual que la generalidad de las teoras causales, su
razonamiento corresponde al terreno propio del Derecho penal.
Su postulado bsico es que un resultado se produce por un conjunto complejo de condiciones,
rechazando cualquier distincin entre ellas (mayor o menor proximidad o importancia). Se parte de una
constatacin evidente desde el punto de vista lgico y experimental: en muchas ocasiones, para que un
dao se produzca es necesario la concurrencia de varias condiciones; pero ninguna de ellas, por s sola,
es suficiente para generar el perjuicio, sino que todas estas condiciones son necesarias para su
produccin, de manera que la falta de cualquiera habra determinado que el dao no se produjera.
De lo anterior, resulta que es imposible distinguir entre las distintas condiciones productoras del
perjuicio, por lo que se las considera a todas como equivalentes desde el punto de vista de su produccin
(Aequivalenztheorie).
En consecuencia, si entre los antecedentes del dao figura, por ejemplo, el hecho culpable de la
persona perseguida como responsable, ser suficiente que l sea una de las condiciones necesarias sin la
cual el perjuicio no se habra producido para que se determine que existe relacin causal. En esta
concepcin, muy simple, es suficiente que el hecho generador de la responsabilidad aparezca como una
condicin sine qua non, entre otras condiciones igualmente indispensables. Es suficiente que se pueda
responder afirmativamente a la pregunta es verdad que sin el hecho en cuestin el perjuicio no se
habra producido? Luego, solamente no se consideran condicin y, consiguientemente, sern excluidos
de responsabilidad, aquellos eventos que si se suprimen mentalmente, el resultado daoso sigue
producindose.
La equivalencia de las condiciones tiene el mrito de ser una teora sumamente sencilla, pero se
critica su excesiva amplitud que conduce a una determinacin de la causalidad hacia el infinito, y que el
correctivo de la culpa, ideada para reducir su extensin, no se aplica en la responsabilidad objetiva;
adems que con ello se tiende a confundir un problema de causalidad y culpabilidad.
En Espaa, DE COSSIO formula la siguiente crtica: "Esta tesis en el plano jurdico, presenta
serias dificultades, y tal vez por afirmar demasiado, no resuelve nada. El ejemplo clsico que se ha
puesto para demostrar su inconsistencia e inutilidad es el del armero que vende la pistola con que
luego se comete el asesinato, ignorando desde luego el fin a que la va a destinar el comprador: ser
causa del delito? Porque no existe duda que si no hubiese vendido el arma, el asesinato no podra
haberse realizado... por lo menos con ella."
Posteriormente se fueron introduciendo matices a esta teora para limitar las absurdas
consecuencias a que llevara su aplicacin estricta.
Para ms antecedentes, ver MIR PUIG, SANTIAGO, Derecho penal. Parte general, 5a. edic.,
Barcelona, 1998, pp. 218 y 219; ARAYA La relacin de causalidad, cit., pp. 15 y 16; MARTY, La
relation de cause effet comme condition de la responsabilit civile, cit., pp. 690 y ss., y DE COSSIO,
ALFONSO: "La causalidad en la responsabilidad civil: estudio de derecho espaol", en ADC, t. XIX,
ao 1956, p. 531.
362
La teora de la causa prxima tiene sus orgenes en Inglaterra, con la formulacin de FRANCIS
BACON en el Siglo XVI. Sin embargo, es en Alemania, donde fue desarrollada por ORTMANN hacia el
190
Entre ellas, la de la adecuacin causal signific un verdadero

aporte en la tarea de delimitar el perjuicio indemnizable, y hoy en da parece
todava erigirse como la predominante o, por lo menos, ser uno de los
referentes ms importante en la materia. Sin embargo, ha sido tambin objeto
de importantes crticas por parte de la doctrina de los diferentes pases364, lo
que ha determinado su paulatino abandono en algunas naciones, como es el
ao 1875, aunque ha sido poco seguida en dicho pas. Sus adherentes postulan que hasta la ltima
condicin necesaria existe una suerte de equilibrio entre las condiciones favorables y hostiles al dao, y
que la ltima que rompe el equilibrio es la debe ser retenida como causa. En otras palabras, entienden por
causa aquella de las diversas condiciones necesarias de un resultado, que se halla ms prxima
temporalmente a ste.
El reproche a esta teora es de ser frgil por conceder importancia exclusiva a la ltima
condicin, descuidando los antecedentes anteriores que pueden ser mucho ms importantes. Ver
MARTY, M GABRIEL, La relation de cause effet comme condition de la responsabilit civile, cit.,
pp.691 y ss. y ARAYA, La relacin de causalidad, cit., p. 25.
363
Al estudiar el sistema de extensin del dao en el Derecho alemn, sealamos los postulados bsicos
de esta teora.
364
Las crticas que se le han formulado, podemos resumirlas de la siguiente manera.
1.- No soluciona el problema de la descripcin del evento, existiendo diversa teoras al
respecto. Para TRIMARCHI esta es la observacin decisiva en contra de la causalidad adecuada. Como
ya vimos, el juicio de probabilidad sobre la produccin del dao variar, segn se tomen en cuenta una
mayor o menor cantidad de circunstancias en el supuesto de hecho, por lo que todo depender de las
condiciones o circunstancias a considerar.
2.- No necesariamente la causa que segn esta teora aparezca como la adecuada, es en
realidad la autnticamente decisiva para causar el dao. Es la crtica que formulan autores como
YZQUIERDO. Al parecer, ha sido tambin la idea de los Tribunales espaoles que no han querido
amarrarse a una concepcin doctrinal determinada, buscando una tendencia ms realista en la solucin
del problema causal.
En Francia, SOLEAU hace presente que los tribunales, aunque decan aplicar la teora de la
causalidad, en verdad llegaban a soluciones contraras a la que dictaminaran los principios de la
doctrina causal. Prueba de lo anterior es que consideraban imprevisibles hechos que en realidad no lo
eran (los actos de vandalismos), y estimaban previsibles actos que, segn la teora causal en la corriente
doctrinal ms seguida, en realidad eran imprevisibles (como los daos por predisposiciones patolgicas
o particularidades personales de las vctimas).
3.- No contiene criterio material alguno de delimitacin, lo que la hace ineficaz en la prctica,
obligando a aceptar quedar en manos del buen criterio del juez. En realidad, slo ofrecera una regla muy
superficial y aparente. Ha sido la crtica que han formulado en Alemania autores como VON THUR y
SCHFER. El primero seala que para los casos concretos esta teora por regla general slo proporciona
un asidero muy superficial y aparente, pues no es posible ningn criterio infalible y en este sentido no
cabe sino el buen sentido y tacto del juez. SCHFER, por su parte, expresa que se ha puesto en duda la
capacidad y aplicabilidad de la teora de la adecuacin, porque no contiene un criterio material de
delimitacin, sino que simplemente se centra en una previsiblidad de espera mayor, es decir, la del
observador ptimo y se plantea como obtener de ella criterios de delimitacin objetivos y consentidos.
Agrega que si se quisiera tomar en serio esta teora, se convertira en una formula vaca porque al
observador optimo, ms experimentado no se le ocultara casi nada de lo que pudiera resultar del siniestro.
Para ms antecedentes, sobre la teora de la causalidad adecuada, puede consultarse, entre muchas
otroas obras, ARAYA, La relacin de causalidad, cit., p. 20; SOLEAU, La prvisibilit du dommage
contractuel, cit., pp. 265 y ss. ; MARTY, La relation de cause effet comme condition de la
responsabilit civile, cit., pp. 691 y ss. ; TRIMARCHI, Causalit e danno, cit., pp. 32 y ss. y 42 y ss.;
DEZ-PICAZO, Derecho de daos, cit. p. 338 y ss.; VON TUHR, Tratado, cit. p. 71. SCHFER y
CLAUS, Manual, cit., p. 187.
191
caso de Alemania; situacin a la que tampoco es ajena Espaa.

Resulta curioso, y lamentable a la vez, que debido al desconocimiento
de sus propias normas legales y de los principios jurdicos que ellas
contienen, nuestros pases hayan debido acudir a una serie de teoras
causales importadas de otros sistemas, con el fin de limitar el quantum
resarcitorio
365
. Demuestran de esta forma, ignorancia sobre los claros y
precisos criterios jurdicos de extensin del perjuicio, que en el caso de

Espaa estn establecidos en el artculo 1.107 del CC, bajo las expresiones
consecuencias necesarias de la falta de incumplimiento y daos previstos o
que se hayan podido prever366.
El problema, no es slo que se acuda a teoras creadas para
satisfacer las necesidades de otros sistemas, sino tambin el fracaso de la
finalidad que con las mismas se persigue, pues todas ellas, en mayor o
menor medida,
han demostrado ser ineficaces para resolver el
problema del nexo causal. Las razones de este fracaso se debe, entre otros
motivos, a que no han sabido precisar su funcionamiento u operatividad en
los dos planos de la causalidad; vale decir, no han aclarado en forma expresa
si estn destinadas a resolver los problemas del an, del quantum o de ambos.
Pero sin duda la razn fundamental ha sido el que no han sabido
distinguir los aspectos de hecho de las valoraciones jurdicas y, por lo
mismo, no han logrado proporcionar reglas claras y precisas que permitan
delimitar adecuadamente la carga indemnizatoria. Se conforman con dar un
simple principio (cualquier condicin cuya ausencia determina que el perjuicio
no se produzca, la ms prxima o la que se haya unida al dao por un vnculo
adecuado, etc.), y en lo dems entregan la resolucin del problema al criterio
y buen sentido del juez. Con tales postulados, no se puede solucionar la
infinidad de problemas que presentar el nexo causal, llegndose muchas
veces a decisiones injustas o inadecuadas, sin ningn fundamento jurdico
365
Aclaramos que nada hay en s de malo en importar creaciones doctrinarias de hecho, la teora de la
imputacin objetiva lo es. El problema es no percatarse de las diferencias de sistema entre unos y
otros pases y si realmente ellas estn destinadas a suplir una deficiencia normativa en el pas en que se
implantan.
366
Adems del criterio establecido en el artculo 1.103 del CC.
192
real, o, para evitar tales resultados, se tergiversa el caso o la regla aplicable

para de ese modo acomodarlo a la decisin.
Con todas sus deficiencias, es justificable que pases como
Alemania, donde no existen criterios jurdicos limitativos del dao, haya
formulado y adoptado las teoras causales vistas, en especial la de la
adecuacin. Pero lo que ya no resulta tan justificable es que pases como
Espaa o Chile, donde s existen criterios normativos o legales, como son los
contenidos en la expresin consecuencia necesaria del incumplimiento, hayan
procedido sin ms adoptar tales teoras, y hayan aceptando la idea que el
nexo causal encierra meros aspectos fcticos.
Afortunadamente,
esta situacin ha ido variando en la doctrina
espaola del ltimo tiempo, donde se va abriendo camino la idea de que en el

nexo causal deben distinguirse cuestin de mero hecho junto a valoraciones de
naturaleza jurdica. En este sentido, LEN seala que las interminables dudas
y controversias que ha suscitado y todava suscita la pregunta acerca del
quantum respondeatur viene a desmentir la errnea creencia de que en
este campo slo se plantean cuestiones de mero hecho que nada o muy poco
importan desde el punto de vista terico y de la elaboracin cientfica del
derecho
367
. CARRASCO PERERA indica que, aunque minoritaria, la mejor
jurisprudencia sostiene que la fijacin del dao resarcible no es una cuestin

de hecho. Agrega que la determinacin de las bases de la indemnizacin es
una cuestin de derecho que hace procedente la casacin, a travs del
nmero cinco del artculo 1692 de la Ley de enjuiciamiento civil; son de hecho,
en cambio, la cuantificacin de estas bases, as como la fijacin de los hechos
sobre los que han de establecerse las bases
368
. SANTOS BRIZ, por su parte,
distingue en el nexo causal entre elementos fcticos o de hecho que revelan la

relacin de causalidad entre el acto realizado por el agente y el resultado, y la
calificacin jurdica de la cadena causal o del acto nico productor del
resultado, que afecta a la imputabilidad y culpabilidad del agente369.
367
LEON, Acotaciones histricas al artculo 1.107, cit., p. 579, segunda nota pie de pgina. Ver
tambin DEZ-PICAZO, Derecho de daos, cit., p. 331.
368
CARRASCO, Comentario al artculo 1.106, cit., p. 730.
369
SANTOS BRIZ, JAIME, La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y derecho procesal, Madrid,
193
Digno es de hacer notar que en la jurisprudencia tambin se ha visto

una evolucin en los ltimos aos. Partamos por recordar que tradicionalmente
el Tribunal Supremo no ha tenido una posicin uniforme respecto a la
naturaleza del nexo causal, y en algunas ocasiones ha sealado que se trata
de una cuestin de hecho reservada a los jueces de instancia, y en otras, que
sera una cuestin compleja con componentes fcticos y jurdicos. En apoyo de
la primera posicin tenemos las sentencias de 31 de Octubre de 1946370 y 18
de Febrero de 1993,
371
y en apoyo de la segunda, podemos mencionar las de
fecha 3 de Julio de 1998372 y de 12 de Mayo de 1964373.

Pero la jurisprudencia
de los ltimos aos ha experimentado un
importante giro en su concepcin del nexo causal. Segn veremos, la sala civil
del Tribunal Supremo acoge actualmente la teora de la imputacin objetiva y
como consecuencia de su adopcin empieza a distinguir claramente los
aspectos de hecho y de derecho que integran la causalidad. Testimonian esta
evolucin, entre otras, las sentencias de fecha 24 de octubre de 2003,374 27
de junio de 2005,375 2 de marzo de 2006376 y 2 de enero de 2006. Esta ltima,
expresa:
Montecorvo, 1993, p. 272.

370
"igualmente cuestin de hecho la de determinar si se da o no el nexo causal entre el incumplimiento
del contrato y los perjuicios cuya indemnizacin se reclame.Sentencia de 31 de Octubre de 1946 (RJ
1946/1170)
371
La real causacin ha de llevarse a cabo en la fase probatoria del pleito, correspondiendo su
apreciacin al Tribunal de instancia y slo es impugnable en casacin por la va del nm. 4. del artculo
1692 de la Ley Procesal Civil. Considerando primero, Sentencia nm. 102/1993 de 18 de Febrero de
1993 (RJ 1993\1245)
372
"... tanto la culpa o negligencia, por accin u omisin, como el nexo causal o relacin entre ella y el
dao, contienen un componente fctico que hoy slo puede atacarse por error en la valoracin de la
prueba con cita de la norma de hermenutica tasada que se considere infringida, pero son cuestiones
con acentuado componente jurdico que, como tales, pueden acceder a la casacin por el nm. 4. del
artculo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".Sentencia nm. 648/1998 de fecha 3 de Julio de 1998.
373
El nexo causal imprescindible para la exigencia de la culpa aquiliana, entre la accin u omisin y el
dao causado, entraa un problema complejo fctico-jurdico que repercute en casacin y determina la
posibilidad de que, respetando la apreciacin hecha en la instancia, sobre la existencia de la accin u
omisin, en los trminos dichos, se enjuicie la cuestin de la causa como suficiente, como bastante o
insuficiente, total o parcial, nica o concurrente con otras, al objeto de poder producir el resultado
daoso". La decisin de esta sentencia ha marcado escuela dentro de la presente lnea jurisprudencial,
como lo demuestra el que haya sido citada en fallo de fecha 18 de Octubre de 1978 (RJ 1991/3394) que
prcticamente repite la misma doctrina, como se aprecia de la lectura de ambas sentencias.
374
CONSIDERANDO SEGUNDO, RJ 2003\7519
375
RJ 2006\129.
376
Sentencia N 174/2006.
194
El nexo entre accin y dao, entre comportamiento del sujeto frente al que se pide
la reparacin, o por causa de cuya conducta se pide, y el dao producido, no puede reducirse a
una
quaestio
facti,
sino
que,
partir
de
una
constatacin
de
un
cierto
hecho/acontecimiento/conducta ( Sentencia de 10 de enero de 2001 [ RJ 2001\ 1309] ) que es

objeto de prueba, se ha de determinar qu daos causalmente ligados han de
ponerse a cargo del presunto responsable, utilizando para ello criterios que han
de extraerse del sistema normativo de la responsabilidad, a travs de la operacin
que se denomina en la doctrina imputacin objetiva y consiste en la determinacin de una
causalidad jurdica de los daos377.
C.- LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA.

En el ltimo tiempo, los partidarios de la imputacin objetiva han
tenido un papel destacado en difundir y defender la idea de que en materia de
responsabilidad debe distinguirse tajantemente los aspectos de hecho de las
cuestiones
jurdicas. Y su influencia ha traspasado el mbito meramente
doctrinario, ya que, como acabamos de ver, gracias a su recepcin por parte

de los Tribunales, se ha ido asentando la idea jurisprudencial de que el nexo
causal no es una mera cuestin fctica. Esta es precisamente la razn para
considerarla el tercer aporte doctrinario.
En la primera parte del presente captulo ya hicimos alusin a ella y
ser mrito de PANTALEON su introduccin en Espaa; sin embargo, dada su
importancia es necesario efectuar ahora algunas otras precisiones.
Recordemos que esta teora, cuyo antecedentes se encuentran en el
Derecho alemn y anglosajn, parte de un postulado esencial: no debe
confundirse o mezclarse el problema de determinar la existencia o no de nexo
causal entre la conducta del demandado y el resultado daoso, con el
problema diametralmente distinto, de decidir si
377
tal resultado, causalmente
RJ 2005\4438.
195
ligado a la conducta en cuestin, puede o no ser puesto a cargo de aquella

conducta
378
El primer problema, esto es, decidir si existe relacin de

causalidad entre la conducta humana del posible responsable y el resultado
daoso (que los anglosajones denominan como causation in fact), no es de
naturaleza jurdica, sino que es una autentica cuestin de hecho, libre de
valoraciones normativas. El jurista, como dice Pantalen, no es un productor
de leyes causales, sino un consumidor de las mismas. Por lo tanto, en su
solucin es equivocado aplicar teoras de causalidad jurdica, y para su
solucin se debe partir de la causalidad propia de la lgica y de las leyes
naturales. Por ello, afirman sus partidarios, la nica teora adecuada para
resolver este problema es la equivalencia de las condiciones.
Como ejemplo de este primer problema decidir la existencia o no
de causalidad entre la conducta del demandado y el resultado daoso
YZQUIERDO nos da el caso del hormign que tena poco cemento y mucha
goma arbiga, y eso provoc que la mezcla no fuera resistente y la casa se
desplomara. Esto, dice el autor citado, es una autentica cuestin de hecho,
libre de valoraciones normativas, donde la determinacin de la causalidad se
constata, con mayor o menor dificultad, a veces segn las leyes de las
ciencias experimentales o, en cualquier caso, por la teora de la equivalencia
de las condiciones. Aqu nada tiene que decir el legislador, y en este extremo
resulta cierto lo declarado por la jurisprudencia en el sentido que la relacin o
nexo causal es atribucin exclusiva de la sala sentenciadora, sin que se
378
TRIMARCHI, Causalit e danno, cit., pp. 45 y 46, seala que a los conceptos unitarios de la
causalidad, algunos autores modernos contraponen criterios articulados y construidos en conexin con la
finalidad de la norma jurdica violada. Este reclamo al carcter funcional y prctico de los conceptos
jurdicos proviene de pases del comon law y ha encontrado eco sobre todo en Alemania. La crtica al
concepto unitario encuentra su exposicin ms enrgica y extrema en la obra de GREEN (Rational of
proximate cause), segn la cual bajo la etiqueta de la causalidad se suelen discutir problemas que poco
tiene que hacer los unos con los otros, y en realidad una vez constatado el nexo causal natural entre
accin ilcita y evento daosos, el problema de afirmar o excluir la responsabilidad no puede ser resuelto
aplicando una formula general, sino recurriendo a la funcin de la norma violada para certificar si el
evento reclama o no su mbito de proteccin. Esto los jueces lo realizan en realidad, pero poco enterados
y por ello tienen necesidad de fundar las soluciones como deducidas de la causalidad inmediata y directa.
196
permita su revisin por va de casacin
379
El segundo problema consiste en decidir si el demandado debe o no

responder de todo aquello que ha causado, es decir, determinar cules
eventos daosos pueden ponerse a cargo del responsable y cules no sern
de su cargo. Se puede observar afirman los partidarios de la teora de la
imputacin objetiva, que ya no estamos en un problema de causalidad,
sino de una cuestin jurdica que se resuelve con los llamados criterios
de imputacin objetiva, criterios que pueden ser establecidos por el
legislador o deducidos por el intrprete de la estructura y funcin de las
normas de responsabilidad380. A este Segundo problema se le ha dado
diversas denominaciones: causalidad jurdica por los italianos; causation in
law, legal causation o remoteness of damage, por parte de los anglosajones;
y tambin la de objektive zurechnung por parte de la doctrina alemana,
denominacin esta ltima que para PANTALEON es la ms adecuada.
Ahora bien, puede surgir la interrogante: Por qu al momento de
justificar que la causalidad comprende cuestiones de hecho y de derecho, nos
referimos a la teora de la imputacin objetiva, que sostiene que la causalidad
es una mera cuestin de hecho?, en otras palabras: Por qu al tratar la
causalidad estudiamos la objektive zurechnung, si sus partidarios sealan que
no puede ni debe considerarse una teora sobre el nexo causal?
Podemos decir a este respecto que, no obstante los reparos o
deficiencias que apreciamos en ella, lo cierto es que existen tres razones bien
concretas para estimarla un aporte doctrinario en materia de causalidad y
abocarnos aunque sea someramente a su anlisis. La primera, es que sin
importar la calificacin que se le quiere dar como una teora de naturaleza
exclusivamente normativa, lo importante es su afirmacin de que la
responsabilidad no debe ni puede quedar totalmente entregada a un puro juicio
fctico, sino que deben utilizarse tambin criterios jurdicos que permitan
determinar la extensin de la carga resarcitoria. La segunda razn es el hecho
de considerar que la previsibilidad y necesariedad del dao, establecidos en el
379
380
YZQUIERDO, Sistema de responsabilidad, cit., p. 194.

PANTALEN, Causalidad e imputacin, cit., pp. 1563 a 1566.
197
artculo 1107, son criterios de imputacin objetiva
381
, y con ello desestimar la
arraigada creencia de que son cuestiones de mero hecho, entregada a la libre

382
apreciacin del juez
. Finalmente, y como tercer motivo, la jurisprudencia civil
de los ltimos aos ha empezado a aceptar que en el problema causal no

slo existen cuestiones de hecho, sino tambin de derecho, y este cambio de
actitud es producto, precisamente, de un significativo viraje a favor de la teora
de la imputacin objetiva.
Fuera de PANTALEN, participan tambin de la doctrina de la
imputacin objetiva, entre otros autores, DEZ-PICAZO383, SOLER384,
MONTS e YZQUIERDO
385
381
PANTALEN, Del concepto de dao, cit., pp. 573 y El sistema de responsabilidad contractual, pp.
1036 y 1037. Tambin CARRASCO, Comentario al artculo 1.107, cit. pp. 725 y ss.
382
La idea que la exigencia de ser el dao consecuencia necesaria del incumplimiento es un criterio de
imputacin objetiva empieza a ser acogida expresamente por el Tribunal Supremo, como lo demuestra el
obiter dictum de la sentencia de fecha 2 de marzo de 2006, considerando tercero: ...las pautas o
parmetros de imputacin objetiva, que consiste en establecer... qu daos es justo poner a cargo del
agente, descartando de este modo algunos que podran ser conectados al hecho daoso (como ocurre,
por ejemplo, con los que no sean previsibles como consecuencia regular del hecho o que no
necesariamente se deriven de l, de acuerdo con el criterio establecido por el artculo 1107 I del Cdigo
civil).
383
DEZ-PICAZO (Derecho de daos, cit., pp. 340 y siguientes), parte reconociendo que la teora de la
causa adecuada signific un evidente avance en relacin a la teora de la equivalencia de las
condiciones. Siguiendo a CLAUS ROXIN, seala que el propsito que ella persigue no es el de una
teora causal, sino una teora de la imputacin, ya que si el problema se plantea en trminos estrictos
y genuinos de causa, basta la teora de la equivalencia, y el problema consistir "...en encontrar los
fundamentos de la imputacin y tipificar los supuestos que permitan verificarla o excluirla a travs de
criterios que sean de carcter puramente normativo". Despus de mencionar las cuatro figuras de
delimitacin propuestas por JAKOBS (riesgo permitido, principio de confianza, prohibicin de regreso
y competencia de la vctima), cuyo traspaso genera la obligacin de indemnizar, expresa que en el
derecho espaol, la segunda sala del Tribunal Supremo ha efectuado en un buen nmero de sentencias
la distincin entre causalidad e imputacin objetiva (idea tambin expresada por PANTALEN).
384
SOLER (La valoracin del dao, cit., pp. 40 y ss.), sigue los postulados de PANTALEN, y en su
interesante monografa, analiza la imputacin objetiva, en el especfico mbito de la responsabilidad
contractual.
La autora parte de la misma premisa: la relacin de causalidad es una mera cuestin de hecho
que viene dada por las ciencias lgicos naturales. La labor del jurista comienza donde acaba el juicio
emprico, y consiste en determinar si conforme a los criterios valricos vigentes en cada ordenamiento
jurdico debe ponerse el dao de cargo del incumplidor o atribuirse a cualquiera otras concausas.
Afirma que la nica teora vlida para resolver la relacin de causalidad es la de la equivalencia
de las condiciones y la crtica que pudiera merecer no es de ser insuficiente por no acotar
satisfactoriamente la extensin del resarcimiento, que no es su funcin, sino por la forma en cmo se
enuncia ("...una conducta es causa de un resultado cuando suprimida mentalmente, el resultado, en su
configuracin totalmente concreta, no se habra producido"), ya que no resuelve acertadamente los
casos de causalidad concurrente y de causalidad hipottica, por lo que propone que debe matizarse la
teora de la equivalencia, atendiendo a las leyes de la experiencia o criterios de regularidad causal.
Compete al jurista decidir cules son los criterios normativos en virtud del cual se debe
resolver la cuestin de la atribucin de un resultado lesivo a un determinado patrimonio, lo que no se
puede lograr desde la perspectiva causalista, y todos los intentos en este sentido han sido un fracaso
198
Ahora bien, respecto a la jurisprudencia civil, la casi totalidad de los

fallos que se han pronunciado sobre el requisito de la causalidad, dictados a
partir de los aos 2002 y 2003 acogen la enseanzas de la imputacin objetiva.
A ttulo meramente ejemplar podemos citar las sentencias de 24 de octubre de
2003
386
, 27 de junio de 2005
387
, 14 de febrero de 2006
388
y 20 de febrero de
2003389, y aunque en su mayora son posteriores al ao 2000, ya en el ao

1997 encontramos un adelanto de esta evolucin jurisprudencial, en la
sentencia de fecha 15 de enero de 1997
390
(teora causa prxima y adecuada), pero la crtica a tales intentos o teoras ha sido muy til, porque ha
permitido un elenco de criterios jurdicos que "...posibilitan predecir porque y cuando va a
considerarse adecuado imputar un concreto dao a un determinado hecho lesivo".
SOLER desarrolla los criterios para la responsabilidad contractual (Ambito de proteccin del
contrato, el deber de mitigar el dao, la certidumbre del dao y la equidad), no sin antes aclarar que los
ms importantes son el del incremento del riesgo y el fin de proteccin de la norma, y que el criterio de
adecuacin juega como regla de cierre.
385
Sistema de responsabilidad, cit., pp. 193 y ss.
386
Considerando segundo: No basta, como ya se ha admitido por este Tribunal en las Sentencias de la
Sala Segunda de 5 de abril de 1983 ( RJ 1983\ 2242) y de 20 de mayo de 1981 ( RJ 1981\ 2247) con la
constancia de la relacin causal -a determinar segn el criterio de la equivalencia de las condiciones-,
sino que adems se precisa la imputacin objetiva del resultado..., en RJ 2003\7519.
387
RJ 2005\4438
388
Considerando 12: ...Estos hechos, que llevan a la sentencia de instancia a considerar (desde el
ngulo de la quaestio facti o cuestin de hecho de competencia del tribunal de instancia: STS 983/2005,
de 30 de noviembre de 2005) la conducta del mdico recurrente como relevante causalmente desde el
punto de vista estrictamente fsico, en cuanto su actuacin es susceptible de ser considerada como
conditio sine qua non [condicin indispensable] para la produccin del resultado daoso (la
extirpacin de la trompa izquierda con las consecuencias de la limitacin de las facultades de
procreacin de la paciente), no son compatibles, sin embargo, desde la perspectiva de la imputacin
objetiva que resulta de la necesidad de integrar jurdicamente el nexo de causalidad (STS de 20 de julio
de 2005), con el reconocimiento de la existencia de un ligamen causal jurdicamente relevante entre la
infraccin de la lex artis que se le imputa (realizacin de un legrado incompleto no detectado
debidamente) y el resultado daoso, en JUR 2006\837113
389
RJ2003\1174.
390
Considerando segundo: La letra del artculo 1902 del Cdigo Civil parece hacer responsable al
sujeto negligente de todos los daos de los que su accin u omisin haya sido causa, sin embargo
carece de buen sentido hacerle responsable de cualquiera de las eventualmente infinitas consecuencias
daosas de su conducta, por alejada e inesperada que fuese. De ah que la relacin de causalidad pueda
abordarse desde dos pticas bien diferentes, una que descansa sobre la llamada teora de la equivalencia
de las condiciones y para la cual causa es toda condicin que ha producido el resultado, de forma que
ste no se hubiera producido si la condicin no se hubiera dado (condictio sine qua non); y otra,
denominada teora de la imputacin objetiva, para la cual el problema radica en determinar cules de
los eventos daosos natural y lgicamente ligados a la conducta del responsable pueden ser puestos a su
cargo y cules no. Para la teora de la equivalencia de las condiciones la causalidad es una cuestin de
hecho que ha de resolverse atendiendo a las leyes de la experiencia cientfica; para la de la imputacin
objetiva, se trata de una cuestin de derecho cuya solucin ha de encontrarse con los criterios ms o
menos precisos que los operadores jurdicos pueden extraer del sistema normativo de
responsabilidad.AC 1997\40.
199
A estas alturas, puede considerarse ya una realidad el que la sala

civil del Tribunal Supremo siga la teora de la imputacin objetiva, y en ello sin
duda tuvieron un papel destacado magistrados como VICENTE MONTS
PENADS y JESS CORBAL FERNNDEZ. Sin embargo, esto no impide la
existencia de algunos fallos aislados, eso s, que parecen remontarse a la
vieja doctrina de prescindir de todo exclusivismo doctrinal y volver al criterio
del buen sentido del juez, como nos lo indica la sentencia del Tribunal
Supremo de 11 de noviembre de 2004
391
Volviendo a la doctrina, YZQUIERDO, realiza una precisin de

primera importancia, al sealar: Una vez decidido que existe relacin
causal, resta ver si, existiendo varios protagonistas en la secuencia (el
constructor y el fabricante del hormign), ha de ser uno u el otro el que
responda, y de cuntas consecuencias. Y para ello podr servir el criterio de
la adecuacin, el de la eficiencia, el de la proximidad o el que sea. Pero esto
392
ya es un problema de imputacin objetiva, no de causalidad...
En consecuencia, para este autor los criterios de imputacin son

utilizados no slo para determinar la extensin del dao causado, sino
tambin para decidir quin o quines de los varios causantes de un dao
debern responder.
De esta forma, se hace patente una regla o principio que, no
obstante su importancia y su aplicacin en la prctica, tiende a olvidarse o por
lo menos pasar por alto, y que podemos sintetizar sealando que:
Los criterios jurdicos o de imputacin objetiva deben
intervenir tanto en la primera funcin de la causalidad (determinar si el
hecho daoso puede o no ser atribuido a determinado sujeto), como en
391
CONSIDERANDO TERCERO: ...Esta Sala se basa en la doctrina jurisprudencial de la

causalidad adecuada o eficiente para determinar la existencia de relacin o enlace entre la accin u
omisin, causa, y el dao o perjuicio resultante, efecto, pero siempre termina afirmando que opta
decididamente por soluciones y criterios que le permitan valorar en cada caso s el acto antecedente
que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como
consecuencia necesaria, el efecto daoso producido, y que la determinacin del nexo causal debe
inspirarse en la valoracin de las condiciones o circunstancias que el buen sentido seale en cada caso
como ndice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos, con la
abstraccin de todo exclusivismo doctrinal, RJ2004\ 6898.
392
Sistema de responsabilidad, cit., p. 194. (lo subrayado es nuestro). Hacemos presente que al
desarrollar esta idea se est refiriendo al ejemplo del derrumbe de una casa porque el hormign tena poco
200
la segunda (determinar hasta donde se extiende la responsabilidad). Es

decir, reciben aplicacin en la determinacin del an y del quantum
respondeatur.
Es posible que el no haber advertido
esta circunstancia sea la
razn por la cual los partidarios de la imputacin objetiva, aunque afirman que
la teora de la equivalencia es la nica adecuada para resolver el problema de
decidir la existencia o no de relacin causal material entre la conducta del
posible responsable y el resultado daoso, reconocen las crticas que se le
formulan por ser ella incapaz de solucionar acertadamente
los casos de
causalidad concurrente y de causalidad hipottica. Es obvio que resulte

insuficiente para tales efectos, porque en la primera funcin de la causalidad,
al igual que en la segunda, intervienen elementos fctico como jurdicos, y
decidir quin es el responsable en los casos de causalidad concurrente o
hipottica, es precisamente, un problema de valoracin normativa y no
meramente fctico.
Siguiendo a PANTAELN, podemos indicar como criterios de
imputacin objetivos aplicables a la responsabilidad civil los criterios del
riesgo general de la vida, la prohibicin de regreso, el criterio de provocacin,
el incremento del riesgo, el fin de proteccin de la norma fundamentadora de
responsabilidad y el de adecuacin. En todo caso, se tratara de una
enumeracin no taxativa, pues no estamos ante criterios fijos y perfectamente
precisados; adems deber observarse cada ordenamiento jurdico en
particular para determinar cul de estos principios tiene aplicacin
concreta393.
A continuacin, pasaremos a exponer sucintamente estos criterios,
y ello por una doble razn: Primero, para confirmar la idea de que algunos
estn destinados a establecer, desde un punto de vista jurdico, la causalidad
en su primera funcin, y otros, a fijar la extensin del dao indemnizable
que son los que realmente interesan para los efectos del presente trabajo.
De
esta
forma,
podremos
reconocer
los
criterios
normativos
que
cemento y mucha goma arbiga

393
PANTALEN, Causalidad e imputacin, cit., pp, 1566 y ss.
201
efectivamente se utilizan en la valoracin del quantum resarcitorio. La

segunda razn para su estudio es el hecho que la jurisprudencia de los
ltimos aos est haciendo aplicacin prctica de los mismos. Hacemos eso
s presente que muchos de ellos parecen estar ms bien dirigidos al campo
de la responsabilidad aquiliana.
a.- El criterio del riesgo general de la vida (allgemeine

lebensrisiko).
Este criterio o principio de imputacin parte de la base que siempre
han existido riesgos que forman parte de la vida en sociedad. Situacin que es
absolutamente inevitable porque cualquier contacto social entraa un riesgo;
incluso hasta el ms inocuo, como dar un apretn de manos, puede trasmitir
una infeccin sin siquiera saberse. Como una sociedad sin riesgos no es
posible y la vida en sociedad no es posible, el ordenamiento jurdico no puede
garantizar la total ausencia de riesgos, y los que son inherentes a la
configuracin social han de ser autorizados. Por lo mismo, no corresponde al
sujeto responsable amparar a la vctima ante la ocurrencia de algunos de estos
riesgos.
PANTALEN explica este principio diciendo que se propone negar
la imputacin de daos que sean realizacin de riesgos habitualmente ligados
a la existencia natural del daado: tanto los vinculados a formas de actuar que
ordinariamente ocurren o que siempre cabe esperar en el normal transcurso de
la existencia del afectado, como los que, con independencia de una accin u
omisin del daado desencadenada precisamente por la conducta del
responsable, estn ligados de forma muy general a la existencia humana en la
forma de socializacin y civilizacin correspondiente394.
Por lo tanto, no cabra imputar al responsable de heridas leves las
consecuencias del atropello sufridos por la vctima que iba caminando a ser
atendido en el hospital; tampoco los daos de un accidente areo cuando
dolosamente se le ha impedido tomar el avin que tena previsto; de igual
394
PANTALEN, Causalidad e imputacin, cit., pp. 1566 y 1567. Ver tambin JAKOBS,
GNTHER, La Imputacin objetiva en derecho penal, traduccin de Cancio Mell, Civitas , Madrid,
202
forma, el responsable de un accidente con gigantesco atasco no responder

de los perjuicios causados en las propiedades vecinas por automviles que
buscaban sortear el atasco; tampoco responder, por regla general, de los
daos por la impresin sufrida en una persona al ver el accidente; pero se dice
que s respondera cuando entre el espectador y la vctima exista una ntima
relacin
de
afecto,
y,
quizs
tambin,
cuando
el
accidente
sea
extraordinariamente horroroso395.
Sin embargo, se toma el cuidado de precisar que la produccin de
aquellos eventos daosos, al que la vctima esta especialmente expuesta o
propensa por ser enfermo al corazn, hemoflico o por otra circunstancia
semejante, no puede considerarse un riesgo general de la vida, salvo que el
suceso
imputable
que
actualiz
la
predisposicin
daosa
no
sea
sustancialmente distinto de otros que suceden habitualmente en la vida

cotidiana. Esto parece al profesor PANTALEN el justo trmino, entre el
derecho de los enfermos y los dbiles a no ser ciudadanos de segunda y el de
sus conciudadanos a no cargar con las enfermedades ajenas; sin embargo
reconoce que los lmites son muy difciles de precisar396.
En la jurisprudencia de los ltimos aos el criterio del riesgo general
de la vida ha recibido aplicacin en sentencias como las de fecha 15 de enero
1996, pp. 117 y ss.

395
PANTALEN, Causalidad e imputacin, cit., p. 1567.
En opinin de SALVADOR, en el Derecho espaol, la doctrina del riesgo permitido es aplicada con
frecuencia por la tercera sala del Tribunal Supremo, y ello con la finalidad de moderar las consecuencias
de medio siglo de insistencia judicial y doctrinaria de la responsabilidad objetiva del Estado, donde los
nicos modos de eliminar la responsabilidad es negar la existencia de un vnculo causal o que la vctima
lo fue de la concrecin de un riesgo general de la vida, es decir, de un dao que deba sufrir, soportar o
tolerar. Los magistrados de la tercera sala suelen resolver por falta de causalidad cuando estiman que un
dao no debe ser indemnizado por el Estado, y cuando el riesgo excede los normales, la tercera sala aplica
un estndar de culpa comparativa, es decir, de compensacin de culpas; para hacerlo as tiene a veces en
cuenta la omisin de advertir de un peligro poco frecuente o del de reducir su gravedad. Agrega que el
argumento de texto que mejor permite aplicar la teora del riesgo es el artculo 41 de la ley 30/1992. As,
los daos causados por el desembalse de una presa tras una lluvia torrencial concreta un riesgo que hay
que soportar a diferencia del derrumbamiento de una presa. Ver SALVADOR CODERCH, PABLO,
Causalidad y Responsabilidad (2 Edicin), en www.indret.com n. 94, Junio de 2002, Barcelona p. 9.
396
Por ello critica el fallo Smith v. Leech Brain, ya referido en el captulo primero y en el cul se decidi
que se deba responder de la muerte por cncer por no haberle facilitado una mascarilla ante une herida en
un labio que fue el agente promotor del cncer.
203
de 1997, 11 de noviembre de 2005
397
, y 5 de enero de 2006.
La ltima de las sentencias nombradas resulta especialmente

interesante, al aplicar el principio en cuestin a un caso de responsabilidad
contractual. Una arrendataria interpuso demanda de indemnizacin de perjuicio
en contra de sus arrendadores, y la fund en los daos que le caus el derribo
por ruina del edificio arrendado; derribo que en su opinin se debi al
incumplimiento que pesa sobre el arrendador de su obligacin de conservacin
y reparacin del bien. El Tribunal Supremo desech el recurso de casacin y
confirm los fallos de instancia que rechazaban la demanda interpuesta. Para
tal efecto, tuvo presente que el derrumbe del edificio no era imputable a la
conducta de los arrendadores, sino que oper a este respecto la regla
excluyente criterio de valoracin de imputacin objetiva del riesgo
general de la vida398.
397
Trata el caso de una seora que tropieza con el escaln que dejaba el ascensor al parar en la segunda
planta. La sentencia de la Audiencia Provincial de Cdiz estim que exista concurso de culpa pues a la
perjudicada le era exigible un mnimo de cuidado, reduciendo en un 20% la indemnizacin. Se deduce
casacin, y entre otras razones se pretende la invalidacin de la reduccin por concurrencia de culpas
basada en la prueba de presunciones, por cuanto -dice el recurrente- la Sala deduce falta de atencin de
la vctima cuando la Sentencia de Primera Instancia haba sealado que no se haba acreditado El
Tribunal Supremo rechaza el recurso, y para ello recurre a lo que podramos calificar como una verdadera
interpretacin de lo decidido por la Audiencia Provincial, al sealar: La Sala, en realidad, no usa la
prueba de presunciones, sino que valora un elemento de imputacin objetiva que implica no poner a
cargo de los responsables un dao cuando hay que aceptar un riesgo general de la vida y se ha de
partir de que necesariamente el comportamiento humano, en la generalidad de los casos, segn la
regla del id quod plerumque accidit implica soportar pequeos riesgos, y conducirse con un mnimo
de cuidado y de atencin, como dice la Sala, RJ 2005\ 9883, considerando tercero.
398
Considerando sptimo: La resolucin recurrida no realiza ninguna inversin de la carga de la

prueba por lo que no pudo vulnerar el art. 1214 CC. Con fundamento en los hechos probados declara
que no aprecia factor doloso o negligente en los arrendadores. Una cosa es que se presuma la culpa
cuando se estima acreditada la causalidad daosa de una conducta, y otra diferente, indiscutible, la
posibilidad de desvirtuar la presuncin con base en los hechos probados por estimar que no ha habido
negligencia alguna, y por tanto resulte improcedente el reproche culpabilstico. Pero es ms, y ello hace
innecesario discurrir acerca de los argumentos de la parte recurrente sobre la aplicabilidad -que
postula- de la doctrina del riesgo o bien de la objetivacin de la responsabilidad, no es que falte la
culpabilidad, es que en el caso falta la causalidad en su secuencia jurdica o de atribuibilidad, porque
la ruina no es imputable a una conducta de los arrendadores, sino que opera la regla excluyente criterio de valoracin de imputacin objetiva- del riesgo general de la vida (tomado en cuenta en
las recientes Sentencias de 21 de octubre y 11 de noviembre de 2005), pues opera tal pauta axiolgica
cuando el evento generador del dao -demolicin por ruina econmica- es consecuencia de la extincin
de la vida del edificio por causa, sin otra concurrente, de su vetustez y las condiciones estructurales,
algunas en buena medida determinadas por su antigedad y fecha de la construccin. Y si no hay
causalidad no cabe hablar, no ya de responsabilidad subjetiva, sino tampoco de responsabilidad por
riesgo u objetivada, a lo que debe aadirse, respecto a la faceta fctica del elemento causal, que no rigen
204
b.- El criterio de la prohibicin de regreso (Regressverbot).

Se niega la imputacin objetiva cuando en el curso causal daoso,
puesto en marcha por el demandado, ha intervenido sobrevenidamente la
conducta dolosa o muy imprudente de un tercero, salvo que esta ltima se
haya visto significativamente favorecida por el actuar del demandado o, salvo
tambin, que la norma de cuidado infringida tuviera la finalidad de prevenir la
conducta de dicho tercero;
finalidad de prevencin o cuidado que puede
establecerse por la ley (padres, tutores, empleadores) o bien por la

jurisprudencia. Se dice que se utiliza la expresin prohibicin de regreso para
graficar la idea que no se puede regresar desde el tercero que dolosa o
culposamente ha intervenido causando el dao, hasta el que desencaden el
curso causal inicial399.
El ejemplo clsico es el proporcionado por FRANK, sobre el cazador
que deja una escopeta cargada en la taberna en la que se encuentran
discutiendo varias personas, y uno de los participantes utiliza el arma para
matar dolosamente a otro. Aqu no existira imputacin objetiva por parte del
cazador, pues a pesar de que l puso en marcha el proceso causal, sobrevino
en la secuencia causal la conducta dolosa de un tercero que impide regresar
hasta quien puso en marcha el curso causal. En forma muy parecida,
SALVADOR da como ejemplo el del sujeto que presta dinero a un tercero y
este compra un arma para cometer un delito400.
PANTALEN seala el caso de Corporacin mdica extrahotelera
gerontolgico de Espaa con Banca catalana. El secretario de la Corporacin,
aprovechndose de la negligente confianza de los otros dos firmantes, cobr
un taln por 6.700.000 pesetas y se fug con el dinero. El taln tena dos
defectos: no tena el nombre completo del que retir el dinero y tena un
presunciones ni cabe hablar de desplazamiento del onus probandi, de modo que, normalmente, no se
altera la doctrina general de la carga probatoria, que incumbe -generalmente- al que formula la
reclamacin indemnizatoria, RJ 2006\131.
399
PANTALEN, Causalidad e imputacin, cit., p. 1568; DEZ-PICAZO, Derecho de daos, cit.
pp. 346 y 347, y SALVADOR Causalidad y Responsabilidad, cit., p.11..
400
YZQUIERDO, Sistema de responsabilidad, cit., p. 194, y SALVADOR Causalidad y
Responsabilidad, cit., p.11.
205
problema de fecha. La Corporacin demand a Banca catalana. En primera

instancia se conden
a pagar la mitad del dinero porque se estim culpa
concurrente de los consejeros; en segunda instancia se redujo a un milln de

pesetas; y, finalmente, el Tribunal Supremo, en Sentencia de diecisis de
noviembre de 1983, desestim completamente la demanda.
El mximo tribunal fund su decisin en el hecho que el dao no
surgi de la operacin bancaria de realizacin o pago del taln, sino de la
conducta del tomador al apropiarse del dinero efectivo, por lo que an en la
hiptesis de la boleta absolutamente correcta el dao se habra producido
igual, pues el perjuicio estaba directa y causalmente conectado con la
conducta extracontractual y dolosa del procesado rebelde y no con los defectos
del taln. A PANTALEN el fallo le parece correcto, dejando de lado, eso s, el
hecho de que trata como problema causal, lo que en realidad es un problema
de imputacin objetiva, pues es evidente que si Banca Catalana no hubiese
pagado, el secretario no se habra podido escapar con el dinero401.
Sealamos que la prohibicin de regreso no operara cuando la
conducta del tercero se
haya visto significativamente favorecida por la
actuacin del demandado o la norma infringida tuviera, precisamente, la

finalidad de prevenir la actuacin de este tercero. Como ejemplo de este
ltimo caso, se menciona la sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona
de tres de marzo de 1989. El caso consiste en que los atracadores del Banco
burlaron el censor de seguridad al ingresar dos de ellos como clientes y
colocar sobre l un capuchn de plomo. Se demand subsidiariamente al
banco y se seala en la sentencia que el punto polmico est en la existencia
o no de una infraccin reglamentaria. En definitiva, se decide que la exigencia
401
PANTALEN (Causalidad e imputacin, cit., pp. 1568 a 1570), indica tambin el Caso del
hotel Corona de Aragn de Zaragoza, consistente en el incendio que caus 76 muertes. En primera
instancia se desestim la demanda y el Tribunal Supremo desestim el recurso, argumentando que en la
causa originaria del incendio intervino un elemento extrao explosivo colocado por personas
desconocidas, por lo que no existe relacin de causalidad entre la presunta negligencia de la conducta de
los empleados del hotel y el resultado lesivo. De nuevo el autor lamenta la confusin cuando menos
terminolgicas entre cuestiones de causalidad y de imputacin objetiva, aunque es obvio que el Tribunal
no consider aquellas cuestiones como de mero hecho. .
SALVADOR (Causalidad y Responsabilidad, cit., p.11), menciona la sentencia Tribunal Supremo
de fecha doce de junio de 2001, en la cual se decide que no se puede imputar responsabilidad a RENFE ni
al maquinista que arroy por la noche a un viajero cojo y ebrio, que decidi caminar por la va del tren.
206
de instalacin de censores es una cuestin de primera importancia y se

cuestiona que el dispositivo se pueda burlar de manera tan simple
402
Dos aclaraciones ms respecto a la operatividad del presente

criterio. Primero, la imputacin objetiva no resulta excluida si la conducta lesiva
voluntaria y consciente de un tercero es conforme a derecho. El caso tpico es
el de las destrucciones causadas por los bomberos en caso de extincin de un
incendio. En segundo lugar, se dice que no sera suficiente una conducta
meramente culposa o negligente del tercero para impedir la imputacin
objetiva, sobre la base del principio de la prohibicin de regreso, aunque su
grado de culpa sea superior a la del demandado.
Como ejemplo de la ltima observacin, tenemos la sentencia de
fecha cuatro de marzo de 1987 resuelta por la Audiencia provincial de
Pamplona. Se trataba del caso de un nio muerto en una intervencin
quirrgica destinada a operar la fractura del fmur que sufri en un local
comercial. El Tribunal seala que si bien la ciruga es uno de los tratamientos
comnmente indicados en esta clase de lesiones, el factor muerte, aunque
extraordinariamente reducido en la actualidad, est siempre presente. Por lo
tanto, no cabe descartar la existencia de relacin de causalidad entre la
fractura y el fallecimiento por acto quirrgico, salvo que se acredite la
intervencin de una causa extraa como un fallo o error mdico con entidad
suficiente para romper aquel nexo causal entre el accidente que ocasin la
lesin y el deceso de la vctima.
Sin perjuicio de criticar la confusin entre cuestiones causales y de
imputacin objetiva, PANTALEN alaba el fallo, pues precisa que aunque
hubiese existido error mdico procedera la imputacin objetiva entre la
402
Seala PANTALEN (Causalidad e imputacin, cit., pp. 1573 a 1575), que no cabe duda que
tambin se debe responder cuando el vigilante nocturno se duerme o el empleado de la empresa de
mudanza deja la puerta abierta (salvo que se demuestre que los ladrones habran robado igual).
Igualmente, si se choca una camioneta de mercadera no slo se responde de la que result destruida,
sino tambin de la desperdigada en la carretera; pero no responder el culpable de lesiones si el mdico
causa dolosamente la muerte. Dice que plantea dudas el caso del que atropella a otro y huye dejndolo
sin prestar auxilio y unos ladrones le roban la cartera, pues las normas que imponen el deber de socorro
no pretenden evitar daos como el hurto de la cartera. Por nuestra parte, estimamos que s debe
responder, porque con su actuar facilit considerablemente la actividad de los ladrones y, por ende, no
se aplica la prohibicin de regreso.
207
fractura y el fallecimiento, y solamente sera lo contrario ante una negligencia

de una gravedad absolutamente infrecuente, y partiendo de la base de que el
tratamiento mdico era el normalmente indicado para esta lesin
403
La jurisprudencia reciente hace aplicacin del principio de la

prohibicin de regreso en fallos como los de fecha 24 de octubre de 2003404 y
de 14 de febrero de 2006, ya citados, adems de las sentencias de 29 de abril
de 2003405 y 6 de septiembre de 2005406.
La sentencia de 14 de febrero de 2006 resuelve un complejo caso de
responsabilidad mdica que ms o menos puede resumirse como sigue: A
principios de 1993 la actora padeci un embarazo intrauterino no evolutivo,
el cual le produca dolores y prdidas sanguneas que hicieron aconsejable
teraputicamente su evacuacin mediante legrado, el que se le practic con
403
Se menciona tambin el caso resuelto por la sentencia de 27 de noviembre de 1981 del chofer que dej
mal estacionado el camin y en su ausencia su copiloto empez a maniobrar los comandos y produjo un
atropello a un nio, siendo condenados en proporcin de uno y dos tercios, respectivamente, pues la
conducta del dueo del camin fue una de las causas determinantes de que el camin se pusiera en
movimiento y se le califica como concausa. La argumentacin no le gusta a PANTALEN (Ibid., pp.
1570 a 1572), pero considera que el fallo es correcto. Distinto habra sido el caso si el acompaante
hubiese actuado con dolo.
404
Trata el caso de un joven de 15 aos que ingres a un sitio donde se encontraba una edificacin en
obras, sube a la terraza del edificio y al pasar por una claraboya de cristal reforzada se produce la rotura
de uno de los cristales, cayendo al vaco y sufriendo serias lesiones. Los padres demandaron de
indemnizacin de perjuicios a los encargados de la obra y al Ayuntamiento. El Tribunal Supremo
confirma la sentencia de instancia denegatoria de la demanda indemnizatoria por estimar que el accidente
es por culpa de la vctima. Sin embargo, aclara que an en el hecho que debiera estudiarse la existencia
del nexo causal entre una supuesta negligencia por omisin de los responsables de la ejecucin de las
obras, de todas maneras debera rechazarse la demanda por no existir relacin de causalidad, porque:
...no basta, como ya se ha admitido por este Tribunal en las Sentencias de la Sala Segunda de 5 de abril
de 1983 ( RJ 1983\ 2242) y de 20 de mayo de 1981 ( RJ 1981\ 2247) con la constancia de la relacin
causal -a determinar segn el criterio de la equivalencia de las condiciones-, sino que adems se precisa
la imputacin objetiva del resultado, para lo que se requiere la adecuacin de la causa para producir
aqul, como consecuencia lgica y natural de aqulla, en trminos de la Sentencia citada en ltimo
lugar, y de acuerdo con la doctrina moderna unos de los criterios para establecer o excluir la
imputacin objetiva que ms se acomodan al caso de autos, es la llamada prohibicin de regreso,
supuesto en el que no es posible la imputacin, cuando puesta en marcha la relacin causal, sin
embargo el dao se produce por subsiguiente intervencin dolosa o gravemente imprudencia de un
tercero, no pudiendo regresar desde el tercero causante del dao al que inici el curso causal. De la
misma forma ocurre cuando es la vctima a la que corresponde el control de la situacin, habida
cuenta de la configuracin del contacto social, es a ella a la que ha de imputarse las consecuencias
lesivas y no el autor mediato, en este caso aparece claro que con las indicaciones existentes de la
prohibicin de la entrada a las obras, las vallas que impedan el paso y la superficie cerrada en las que
se realizaban las mismas, a las que nicamente podan accederse por una puerta y no obstante, entran en
el edificio. En RJ2003\7519.
405
RJ2003\4535.
406
RJ2005\6745
208
fecha 15 de marzo de 2006. Con fecha 20 de marzo se realiza una ecografa

que revela un tero vaco, examen que en todo caso no puede calificarse de
concluyente para estos casos. Ante diversas anomalas en los das posteriores,
con fecha 24 de marzo otro facultativo determina que la actora sufre de un
embarazo ectpico, pues mostraba una trompa engrosada, y procede a la
extirpacin de un segmento de la trompa de Falopio izquierda, con prdida
funcional de dicho rgano Finalmente, la prctica del estudio histopatolgico
posterior demostr que la intervencin no fue justificada.
La paciente demanda a los dos mdicos y al Servicio Andaluz de
Salud (SAS). Las sentencias de ambas instancias condenan a los tres
demandados en forma solidaria. Sin embargo, el Tribunal Supremo absuelve
al facultativo autor del legrado por considerar que respecto de l no
existi nexo de causalidad con los daos demandados. Seala el fallo:
La sentencia impugnada considera responsable al mdico recurrente como
consecuencia de que el legrado practicado fue incompleto y de que, al no advertirse esta
circunstancia, se desencaden un proceso posterior que condujo a un errneo diagnstico sobre
embarazo ectpico y a la indebida extirpacin de la trompa de Falopio izquierda de la paciente,
que deba haberse evitado.
Del propio anlisis de los hechos que considera probados la sentencia impugnada
se advierte que la nica intervencin que se atribuye al expresado facultativo en el curso de los
acontecimientos fue la indicada, esto es, la realizacin de un legrado que result incompleto y
por lo tanto deficiente, sin que se advirtiera esta circunstancia con posterioridad a su prctica,
cuando debi serlo.
Estos hechos, que llevan a la sentencia de instancia a considerar (desde el ngulo
de la quaestio facti o cuestin de hecho de competencia del tribunal de instancia: STS
983/2005, de 30 de noviembre de 2005) la conducta del mdico recurrente como relevante
causalmente desde el punto de vista estrictamente fsico, en cuanto su actuacin es susceptible de
ser considerada como conditio sine qua non [condicin indispensable] para la produccin del
resultado daoso (la extirpacin de la trompa izquierda con las consecuencias de la limitacin
de las facultades de procreacin de la paciente), no son compatibles, sin embargo, desde la
perspectiva de la imputacin objetiva que resulta de la necesidad de integrar jurdicamente el
209
nexo de causalidad (STS de 20 de julio de 2005), con el reconocimiento de la existencia de un

ligamen causal jurdicamente relevante entre la infraccin de la lex artis que se le imputa
(realizacin de un legrado incompleto no detectado debidamente) y el resultado daoso a que
acaba de hacerse referencia, puesto que el curso de los acontecimientos demuestra que entre dichas
conducta y resultado se produjo la actuacin de otros facultativos ajena a la intervencin del
recurrente, una de las cuales, al menos, resulta directamente relevante desde el punto de vista
causal para la produccin del resultado daoso407.
Del fallo resulta evidente que el Tribunal supremo, a la luz de los
407
JUR 2006\837113 (lo subrayado es nuestro). Continua el fallo en su considerando decimosegundo:

Con esto, resulta evidente que la imputacin objetiva al recurrente (o atribucin del resultado, quaestio
iuris [cuestin jurdica] revisable en casacin en el mbito de la aplicacin del art. 1902 Cdigo civil,
citado como infringido: STS de 21 de octubre de 2005) de las consecuencias de la extirpacin total de la
trompa izquierda practicada por otro mdico que realiz una valoracin laparoscpica inexacta
apoyndose en la ecografa que constaba en el historial clnico de la paciente -cuando no se deriva de
los hechos declarados probados que en esta valoracin y prueba ecogrfica interviniese el recurrente,
que haba realizado el legrado con anterioridad-, significa, sin ms fundamento que ser anteriores en el
tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos que condujo al resultado, un regreso a
conductas anteriores de otros sujetos, en este caso el mdico recurrente que practic el legrado, en el
momento de cuya realizacin, sin intervencin en el curso posterior de la paciente, no poda preverse
racionalmente el resultado final producido, relacionado directamente con un error en el diagnstico
posterior y, por ello, anudado causalmente y de manera ms inmediata a la negligencia posterior de otro
facultativo.
Este retroceso no es admisible en la labor de integracin del nexo causal desde el punto de vista
jurdico, que debe realizarse manteniendo un grado de proximidad razonable, aceptable en trminos de
Derecho, y adecuado a las reglas de experiencia sobre la posibilidad de previsin de las consecuencias,
al menos cuando la imputacin lo es a ttulo de culpa (arts. 1105 y 1107 Cdigo civil), entre la conducta
o conductas negligentes a las que se anuda la responsabilidad y el resultado daoso producido -que
quiebra cuando existen conductas posteriores de carcter ms especfico y determinante-, sin cuyo
requisito la posible negligencia apreciada en la conducta del agente carece de la necesaria relevancia
para dar lugar a la existencia de responsabilidad civil.
La parte recurrida trata de demostrar que la responsabilidad de D. Hugo no deriva
simplemente de la realizacin del legrado incompleto, sino de no haber advertido esta circunstancia con
posterioridad, de no haber completado los informes ecogrficos necesarios para advertirla, de no haber
practicado un legrado posterior y de no haber utilizado la tcnica de aspiracin en lugar de la de
legrado. Sin embargo, no podemos considerar estos hechos y su posible influencia para cerrar el crculo
de imputacin objetiva a este mdico del resultado daoso producido, ya que los mismos no han sido
reflejados en su valoracin de la prueba por los tribunales de instancia, quienes nicamente se refieren a
la intervencin del mencionado facultativo en la realizacin del legrado incompleto, que consideran en s
mismo incorrecto, pero no en su control posterior que tambin estiman defectuoso, sino que vinculan su
responsabilidad al hecho de que el legrado incompleto no advertido dio lugar a una cadena de
acontecimientos anmalos que propiciaron errores de diagnstico y desembocaron en el resultado
daoso generador de responsabilidad. El examen de otras circunstancias relevantes de ndole fctica,
ajenas al relato probatorio efectuado por la sentencia impugnada, exigira, en consecuencia, por parte
de este tribunal una nueva valoracin de la prueba en su conjunto, que constituye objeto vedado a la
casacin.
210
hechos, consider que si bien poda existir una relacin de causalidad fctica
con el primer facultativo el autor del legrado, no existi un nexo jurdico de
causalidad de acuerdo al criterio de la prohibicin de regreso. Podemos
sealar como comentario al margen que los hechos del caso determinaron el
predominio del criterio de dicho criterio sobre el principio de confianza que
habra podido exonerar al autor de la extirpacin de un segmento de la trompa
de falopio y condenar al autor del legrado.
c.- El criterio de provocacin (Herausforderung).

Se dice que este principio ha sido desarrollado para resolver dos tipos
de casos.
Primero, si como consecuencia de perseguir a un daante o
delincuente, una persona resulta lesionada o lesiona a un tercero, estos
perjuicios sern objetivamente imputable al que hua, siempre que esta
persecucin haya sido provocada por l, en el sentido de considerarse que
no fue irrazonable atendida la condicin del perseguidor y tras una
ponderacin ex-antes de los riesgos reconocibles de tal seguimiento.
Obviamente, la persecucin debe aumentar el riesgo tpico, porque si los
perjuicios podan suceder igual, no existe imputacin objetiva.
Segundo, el caso del sujeto que ante una situacin de peligro
cierto creado por otro, asume el riesgo del dao que finalmente resulta
vctima o se lo causa a un tercero en un intento de salvar su persona y bienes
o la persona y bienes ajenos. El responsable de estos perjuicios ser el que
cre la situacin de peligro, con independencia de que la accin de
salvamento tenga o no xito, salvo que se considere altamente irrazonable,
por existir una absoluta desproporcin entre el riesgo asumido y el valor del
bien o la probabilidad de salvarlo. Los autores ponen el ejemplo de quien
perece por la explosin de un vehculo al querer auxiliar a sus ocupantes. Sin
duda que esta muerte ser de responsabilidad del autor del estallido; pero no
podr imputrsele el fallecimiento del que intentaba salvar las maletas.
Debe s tenerse presente que aunque la conducta de la vctima sea
objetivamente irrazonable, existirn situaciones en que de todas maneras no
211
deber negarse la imputacin objetiva. As por ejemplo, la sentencia de fecha

27 de enero de 1984 resolvi el caso de las lesiones sufridas por una mujer
que, al presenciar el atropello del marido de una amiga, sali corriendo
despavorida para dar aviso a la esposa del fallecido, y en esa carrera
irreflexiva fue a su vez arrollada por un vehculo que no pudo impedir
atropellarla
408
d.- El criterio del incremento del riesgo (Risikoerhhungs).

En todo ordenamiento jurdico se
considera correcta la
realizacin de actividades ms o menos peligrosas, en atencin a la mayor o

menor utilidad social de las mismas y al mayor o menor coste social de las
medidas de reduccin del riesgo. Por ello, el autor de una conducta solo
responder de los daos que cause, cuando con ella sobrepasa los lmites
del riesgo que el ordenamiento jurdico estime aceptables o tolerables, es
decir, cuando incrementa el riesgo permitido.
Cmo se determina si una conducta negligente incrementa o no el
riesgo? Se responde diciendo que no existir tal incremento, cuando se
constate con una seguridad o probabilidad cercana a la certeza de que un
resultado sustancialmente idntico se habra producido, igualmente, de
haberse actuado con diligencia.
En otras palabras, un evento perjudicial no es objetivamente
imputable a la conducta negligente de una persona, cuando comparada con
la conducta diligente, no ha incrementado el riesgo de que se produzca el
evento daoso en cuestin. Si se considerara imputable, el legislador tratara
en forma diferente supuestos que en lo relevante son idnticos, porque
respecto de la concreta actuacin daosa, la conducta negligente ha sido
exactamente igual a su alternativa diligente.
En Italia, siguiendo similar criterio,
TRIMARCHI seala que la
resarcibilidad del perjuicio ser excluida cuando eliminando o modificando

algunos elementos en la descripcin de la conducta, es posible obtener un
408
PANTALEN, Causalidad e imputacin, cit., pp. 1575 y ss., y DEZ-PICAZO, Derecho de

daos, cit. pp. 347 y 348.
212
acto lcito que habra causado igualmente el evento daoso (sin introducir
causa de justificacin o modificar sustancialmente los eventos relevantes del
proceso causal). Aqu el procedimiento a seguir es similar al utilizado para
determinar si la conducta es condicin sine qua non; pero se diferencian en
que all es para ver si el evento se habra realizado sin el hecho daoso y ac
es para determinar si se habra producido con un acto anlogo al
efectivamente realizado
409
Como ejemplo de aplicacin jurisprudencial de este principio, se

seala la sentencia de 5 de marzo de 1976. Se produjo un choque entre un
camin y un turismo, sin que el primero redujese la velocidad al tomar la
curva, como era exigido en este caso. Sin embargo, el Tribunal Supremo
absolvi al conductor del camin, fundado, entre otras razones, en el hecho
que el accidente se habra producido de todas formas aunque hubiese
reducido la marcha, porque el turismo vena a una velocidad excesiva y sin
ajustarse a su lado derecho410.
En la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo, podemos
mencionar tambin las sentencias de fecha 13 de diciembre de 2002411 y 2 de
enero de 2006. Esta ltima se refiere a la demanda de indemnizacin de
perjuicio contra la propietaria de un helicptero que se precipit a tierra
muriendo el piloto y causando graves heridas al resto de los pasajeros. La
sentencia de la Audiencia provincial considera responsable a la empresa
propietaria de la aeronave y empleadora del piloto causante del accidente.
Se interpone recurso de casacin, el que se funda, entre otros motivos, en la
falta de relacin de casualidad, pues no se logro determinar si el accidente se
409
TRIMARCHI, Causalit e danno, cit., p. 72

Por el contrario, se considera que la conducta lcita no habra causado el mismo dao en el caso del
ahogo de la piscina de Medina de Rioseco. De este modo la sentencia de fecha 5 de marzo de 1984,
aunque apreci culpa concurrente de la vctima (se ba en plena digestin), conden al Ayuntamiento a
la suma de 750.000. Argument que exista enlace lgico y preciso entre el ahogo de la vctima y que
estuviera con amigos que no advirtieron su inmersin y el hecho que si la piscina hubiese tenido un
vigilante, ste tampoco se hubiese podido percibir, al igual que no lo hicieron los amigos de la vctima.
Tambin podemos citar la sentencia de fecha 25 de mayo de 1987 consistente en la muerte de dos obreros
al caer en una caldera en ebullicin que tena sus paredes veinte centmetros por debajo de lo autorizado.
El Tribunal supremo desestima la argumentacin de que el accidente se habra producido igual sin esta
circunstancia. PANTALEN, Causalidad e imputacin, cit., pp. 1577 y ss. Ver tambin DEZPICAZO, Derecho de daos, cit. pp. 348 y 349.
410
213
debi a la concurrencia de varias causas (volaba demasiado bajo, a ms de

tres mil metros de altura y en una zona en la que se producen fuertes vientos
racheados que pueden alcanzar los 130/140 kms./ hora) o alguna de ellas
en particular, y en la existencia de un caso fortuito.
El Supremo rechaza el recurso, y al efecto seala:
De modo que cabe concluir que sin la actuacin imprudente del piloto
no se hubiera producido el evento daoso, cumpliendo as la exigencia bsica que, de

acuerdo con la teora de la condicio sine qua non, se exigira para determinar el nexo causal, y
mucho ms si se considerara desde la perspectiva de la llamada causalidad adecuada...
Pero si el soporte causal es, en el caso, ms que suficiente para establecer la conexin
entre accin y resultado, la conclusin alcanzada por la Sentencia recurrida no puede
ser objetada tampoco desde el anlisis de la imputacin objetiva realizada, ya

que baste proyectar sobre el caso el criterio denominado de incremento del
riesgo para obtener la conclusin de que, con gran probabilidad rayana en la certeza, sin la
actuacin del piloto no se daban las condiciones para el accidente.
Tambin desestima la alegacin de existir caso fortuito, al indicar:
Para la exoneracin por el casus se requiere que el deudor o el agente se estn
comportando correctamente en la conducta de prestacin o, en general, en el desarrollo de la
actividad de que se trate, salvo que el comportamiento negligente o culposo no haya
producido un incremento del riesgo de que se produzca el evento daoso en

cuestin, o, en otras palabras, no se producir imputacin cuando an de haber obrado
diligentemente el deudor o el agente el concreto evento daoso se hubiera producido con total
seguridad o con una tal probabilidad que haya de ser tenida por equivalente a la certeza. Lo
que no ha ocurrido en el caso, puesto que, en la estimacin del Tribunal a quo que la Sala ha de
compartir, el comportamiento del piloto ha generado ciertamente el incremento
de riesgo del accidente, sin olvidar que, en el caso, se trata de un

comportamiento debido que se sita, de entrada, en la prestacin
contractualmente convenida de Heliswiss con Helisol y de sta con Viprom,
concurriendo aqu, como se ha dicho en la instancia, responsabilidad contractual
y extracontractual. 412
411
412
RJ 2002\ 10746
RJ 2006\ 129. La negrilla es nuestra.
214
En cuanto a la llamada concurrencia de responsabilidad a que se

hace mencin, resulta til tener presente que la doctrina espaola ha puesto
de manifiesto que muchas acciones de responsabilidad extracontractual
encubren
en
realidad
supuestos
de
responsabilidad
413
contractual
Precisamente, el fallo en estudio es un tpico ejemplo de ello (incumplimiento

de la obligacin de seguridad en los contratos de transporte), al punto que la
propia sentencia declara que existira concurrencia de responsabilidades. En
todo caso, lo importante para nosotros, es que el caso en estudio permite
apreciar que el incremento del riesgo es uno de los criterios que sirve para
imputar o no el incumplimiento de una obligacin contractual, esto es, para
fijar desde un punto de vista jurdico la primera funcin de la causalidad.
e.-
El
fundamentadora
criterio
de
de
la
fin
de
proteccin
responsabilidad
de
la
(Schutzzweck
norma
der
Hafftungsbegrndenen Norm).
No se puede imputar a una persona la lesin de un bien jurdico
que no est protegido por la norma infringida que justifica el juicio de
responsabilidad. En otras palabras, no se puede atribuir aquellos eventos
daosos que caigan fuera del mbito o finalidad de proteccin de la norma,
sobre la que pretende fundar la responsabilidad del demandado414.
TRIMARCHI lo trata como un criterio de limitacin de la
responsabilidad al riesgo prohibido. Seala que no toda creacin de peligro es
ilcita, pues para que lo sea debe tener una cierta relevancia respecto a la
probabilidad del incidente o a la gravedad del dao amenazado. As por
413
Para ms antecedentes sobre la conjuncin de responsabilidades y la llamada teora de la rigurosa

rbita de lo pactado, ver DEZ-PICAZO, Derecho de daos, cit., pp. 245 y ss., e YZQUIERDO,
Sistema de responsabilidad, cit. pp. 99 y ss.
414
Pensando en los casos de responsabilidad por culpa, algunos prefieren sealar que la imputacin
objetiva del resultado daoso exige, junto al de causalidad, un nexo de antijuricidad entre aquel y la
conducta del daante, nexo que solo concurrir cuando esta conducta pueda ser considerada antijurdica
en relacin con la concreta persona lesionada, el concreto bien daado y la concreta forma de
acaecimiento. PANTALEN (Causalidad e imputacin, cit., pp. 1570 a 1572), expresa que dejando
de lado el problema de si antijuricidad puede o no ser relativa, se trata de una diferencia slo
terminolgica y se prefiere el criterio del fin de proteccin de la norma, en cuanto es utilizable tambin
en los casos de responsabilidad por riesgo. Ver tambin DEZ-PICAZO, Derecho de daos, cit. p. 348, y
SALVADOR Causalidad y Responsabilidad, cit., pp.12 y ss.
215
ejemplo, los casos de responsabilidad objetiva tienen un mbito de aplicacin

amplio pero limitado, y fuera de l no existir obligacin de inemnizar, por
estimarse un riesgo lcito. Para excluir el resarcimiento de los perjuicios
causados por una conducta que provoca un peligro lcito o no prohibido, no es
necesario acudir a la relacin de causalidad. Da el ejemplo de quien
transporta dos nios en la motocicleta que se enferman de gripe, donde la
prohibicin de trasladar los dos infantes no es para evitar una enfermedad
respiratoria. En definitiva, no se puede fundar la responsabilidad por un riesgo
que no est prohibido y que no es objeto de prevencin por la norma en
cuestin. Sin embargo, cuando interviene una actuacin dolosa, debe existir
mayor rigor a la hora de decidir la exclusin del resarcimiento415.
Uno de los casos clsicos mencionados por la doctrina espaola,
es el resuelto por la sentencia de fecha 22 de febrero de 1946, que trata de la
explosin de un polvorn cerca de una fbrica donde los trabajadores
laboraban un domingo, infringindose de esta forma la normativa laboral.
Aunque se rechaz la demanda alegando falta de causalidad, se estima que
la verdadera razn para negar la indemnizacin se debi a que la norma
infringida (trabajar el da domingo) no tiene por finalidad proteger la vida o
integridad de los trabajadores que laboran cerca de un arsenal.
Los otros casos son los resueltos por las sentencias de 2 de
octubre de 1950 y 30 de enero de 1951. Se trataba de un camin que al
momento de producirse el accidente, por rotura de frenos, transportaba a
cinco personas en su caja destinada a llevar mercaderas, infringiendo as el
artculo 205 del Cdigo de la circulacin. Aunque el Tribunal Supremo
desech la demanda fundada en la falta de relacin causal, PANTALEN
indica que la cuestin es determinar si la norma violada tiene o no por
finalidad evitar sucesos como el acaecido. Concluye que no, porque la misma
disposicin, en su prrafo final, dice que de sorprenderse su contravencin,
en ningn caso los pasajeros debern dejarse en tierra. Por lo tanto, la
finalidad de la norma es impedir que la clientela propia de los vehculos de
transporte sea movilizado por otros vehculos, y no evitar accidentes.
415
TRIMARCHI, Causalit e danno, cit., pp. 65 a 66 y 84 a 86.
216
Si bien se mencionan estos casos como demostracin de la

aplicacin del principio en estudio, la doctrina reconoce que no se hace en
ellas una declaracin expresa del mismo. Donde s lo hace, aunque a ttulo de
obiter dictum, es en la sentencia de fecha 17 de marzo de 1981 de la primera
sala del Tribunal Supremo, al sealar: no basta una relacin causal
adecuada, sino que hay que determinar en qu y por qu se ha infringido la
norma por la conducta del agente, pues solo sern antijurdicas aquellas
condiciones que concurren a un resultado que infrinjan la finalidad protectora
de la norma.
Se dice que este principio tiene expresa acogida en materia de
responsabilidad contractual, donde se identifica con el requisito de la
previsibilidad del dao416, requisito que al decir de la sentencia del Tribunal
Supremo, de fecha 2 de marzo de 2006, es una de pauta o parmetros de
imputacin objetiva.
f.- El principio de confianza (Vertrauensgrundsatz, bilateral

care).Este principio parte de la observacin de que nadie puede estar
siempre controlando el actuar de los dems, los cuales como sujetos tambin
responsables deben someter su conducta a los deberes de precaucin que el
ordenamiento les impone, y aunque es posible que cometan errores, nosotros
debemos confiar en que actuarn correctamente, y no puede ser de otra
forma, porque en caso contrario sera imposible la divisin del trabajo.
En opinin de JAKOBS, este principio tiene dos modalidades. La
primera, se refiere a que alguien actuando como tercero genera una situacin
inocua siempre que el actor a continuacin cumpla sus deberes. Se da el
ejemplo de quien entrega a otro un reloj de gran valor, lo que no causar
perjuicios si quien lo recibe lo toma con cuidado. En la segunda modalidad, la
confianza se dirige a que una situacin preexistente haya sido preparada
correctamente por un tercero, de manera que quien haga uso de ella, si
416
PANTALEN, El sistema de responsabilidad contractual, cit., p. 1026; y SOLER, La valoracin

del dao, cit. p. 44. En Alemania, por todos, ZIMMERMANN, Estudios de Derecho privado, cit., pp. 129
217
cumple sus deberes, no ocasionar dao alguno. Aqu el ejemplo es el del

cirujano que confa en que el material quirrgico haya sido convenientemente
esterilizado
417
En Espaa, se cita el caso del contratista demandado que rompi

los cables de la Compaa Telefnica, actora, que los haba enterrado a solo
diez o doce centmetros de profundidad, incumpliendo la licencia municipal. El
Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 23 de febrero de 2001, expres
que la diligencia debida del causante del dao comporta un juicio de valor en
relacin con la conducta de quien sufri el dao, a fin de comprobar cul de
los dos quebrant la conducta que jurdicamente caba esperar de l418.
g.- El criterio de la adecuacin.

Los autores creen que en la teora de la imputacin objetiva
tambin tiene lugar el viejo criterio de la causalidad adecuada. Sin embargo,
discrepan del papel que le correspondera. Para PANTALEN presta una
utilidad residual para solucionar casos de cursos causales completamente
irregulares o anormales, que no la encuentra fcilmente en los otros criterios,
como por ejemplo el famoso caso Polemis resuelto por los tribunales
ingleses
419
. Para YZQUIERDO, por el contrario, es el primer criterio que debe
considerarse y de ah se debe jugar con los restantes420.

PANTALEN reconoce que entre el criterio de la adecuacin y los
dems principios pueden existir soluciones opuestas, lo que no debe extraar,
pues no son dogmas de contornos perfectamente dibujados, sino tpicos de
impreciso halo, en cuanto condensan juicios de valor, a veces contradictorios
y siempre difciles de aprehender421.
No hemos extendido en el desarrollo de la imputacin objetiva
quizs en demasa, porque junto a ser uno de los importantes aportes
doctrinarios, es la teora actualmente aplicada por los Tribunales de justicia.
y 130.
417
JAKOBS, La Imputacin objetiva en derecho penal, cit., pp. 105 y 106.
418
Sentencia del TS, 1 sala. Ver SALVADOR Causalidad y Responsabilidad, cit., pp. 10 y ss..
419
420
YZQUIERDO, Sistema de responsabilidad, cit. p. 196.
421
218
Pero no son las nicas razones por lo cual no hemos detenido en ella,
tambin lo ha sido porque de su exposicin saltan a las vista
algunos
aspectos que no deja de causar cierta perplejidad. Nos referimos al hecho de

que pese a sostener que se trata de una teora normativa destinada ms bien
a delimitar el quantum resarcitorio, es decir, abordar desde un punto de vista
jurdico el problema planteado por la segunda funcin de la causalidad, la
verdad es que muchos de los principios utilizados estn dirigidos
realmente a solucionar el problema del an respondeatur, es decir, a
determinar desde un punto de vista jurdico el o los sujetos responsables del
hecho delictual o del incumplimiento contractual.
Ejemplo de lo anterior, es la prohibicin de regreso; criterio
normativo dirigido a determinar quin, desde un punto de vista jurdico, es el
autor de un hecho daoso, exonerando, de esta forma, al que materialmente
figura como tal. Excluye en consecuencia de la obligacin de indemnizar a un
sujeto que en principio puede ser estimado como supuesto responsable, pero
que, jurdicamente hablando, no lo es.
En verdad, si se efecta un anlisis ms atento, podemos concluir
que la mayora de los principios o reglas de imputacin objetiva sirven para
delimitar jurdicamente la causalidad en su primera funcin. En efecto,
adems de la prohibicin de regreso, los criterios de incremento del riesgo,
riesgo general de la vida y principio de confianza dan respuesta al problema
del an respondeatur. Por su parte, el fin de proteccin de la norma o
previsibilidad y el dao necesario permiten fijar la extensin del perjuicio
indemnizable.
Recordemos que en responsabilidad contractual tambin rige la
distincin entre las dos funciones del nexo causal. Como seala LEN, en los
casos en que el deudor alegue que el incumplimiento se debe a una causa
ajena a su voluntad, como el caso fortuito, el hecho de un tercero o la
conducta del propio acreedor, aqu tambin ser necesario afrontar
previamente un problema propio de la primera funcin de la causalidad422.
422
LEN Gravedad de la culpa, cit. pp. 37 y 38, y Acotaciones histricas al artculo 1.107, cit., p.
582.
219
Pues bien, en tales supuestos la falta de cumplimiento, desde un punto de

vista material, debe imputarse al deudor; pero al efectuarse y probarse
alguna de las alegaciones anteriores, se deber determinar desde una
perspectiva jurdica si al deudor debe seguir imputndosele el incumplimiento.
Para tal efecto, tambin tendr importancia
la aplicacin con las
adecuaciones del caso, de criterios como la prohibicin de regreso,

principio de confianza, o
el riesgo general de la vida. En este sentido,
recordemos la demanda de indemnizacin de perjuicios contractuales por

ruina de un edificio, donde el tribunal excluy la imputabilidad por el principio
riesgo general de la vida. Recordemos tambin el caso del accidente de una
aeronave en que se hizo aplicacin del principio de incremento del riesgo, y si
bien se plante como de responsabilidad extracontractual, era en realidad un
supuesto contractual.
Por lo expuesto, la denominacin de imputatio facti, que los
estudiosos de la Edad Media daban a la primera funcin del nexo causa, no
es del todo acertadal. Es cierto que esta primera funcin tendr un fuerte
componente fctico para determinar si puede considerarse al sujeto sometido
al juicio de responsabilidad autor del dao en cuestin, y muchas veces en
materia contractual podr bastar con dicho aspecto material o de hecho; pero
en otras ocasiones, deber acudirse a los criterios normativos para
determinar, desde el punto de vista jurdico,
quien es el autor del
incumplimiento.
Establecido que muchos de los llamados criterios de imputacin
objetiva sirven para la determinacin del an respondeatur y no del quantum,
resulta por lo menos extrao que los partidarios de dicha teora no hayan
explicitado claramente tal circunstancia salvo algunas excepciones, como
es el caso de YZQUIERDO, y ms bien de sus palabras parece darse a
entender que consideran que tales criterios estn destinados exclusivamente
a resolver el problema de la extensin del perjuicio indemnizable423. Lo
423
Estimamos que el no percatarse que varios de los criterios de imputacin objetiva estn destinados a
resolver el problema jurdico de la primera funcin de la causalidad, es lo que lleva a la afirmacin de
que no se ha resuelto adecuadamente los problemas de causalidad concurrente y de causas hipotticas
del dao.
220
anterior resulta an ms extrao si se considera que el desarrollo ms

exhaustivo ha sido para los criterios jurdicos destinados a la primera funcin
del nexo causal.
Respecto a las reglas destinadas a fijar el quantum respondeatur, si
bien ha existido algn grado de preocupacin y anlisis para la previsibilidad
o mbito de proteccin de la norma, como tambin lo denominan, los criterios
representados bajo la expresin consecuencia necesaria han sido ms bien
descuidados, especialmente el principio que permite excluir del resarcimiento
los perjuicios anormales o debidos a la situacin econmica del acreedor,
donde se conforman con acudir a la vieja teora de la causalidad adecuada424.
Efectuadas todas estas precisiones y aclaraciones necesarias
debido a la confusin o poca claridad que todava existe en estas materias,
nos corresponde entrar en el anlisis de los dos criterios de delimitacin del
dao que en nuestra opinin se encuentran comprendidos bajo la expresin
consecuencia necesaria del incumplimiento.
2.- EL DEBER DE EVITAR O MITIGAR EL DAO.

A.- ANTECEDENTES.Coloquialmente, se explica diciendo que la vctima no debe
quedarse sentada sin hacer nada para minimizar las prdidas que fluyen de
un mal. Muy por el contrario, debe realizar todo lo que est a su alcance para
colocarse en la misma situacin que estara si el contrato se hubiese
cumplido o el ilcito no se hubiese producido425. Antecedentes del deber de
mitigar se pueden encontrar incluso en algunos textos del Digesto, como, por
ejemplo, nuestro ya conocido pasaje del comerciante que no entrega el trigo o
424
El debe de mitigar el dao ha corrido mejor suerte, como lo demuestra el estudio de SOLER en La
valoracin del dao, cit. pp. 61 y ss., y Comentario al artculo 77, en obra colectiva La compraventa
internacional de mercaderas. Comentario de la convencin de Viena, Madrid, Civitas, 1998, pp. 621 y
ss. Aunque no siempre se le ha considerado un criterio normativo que encuentre acomodo en la expresin
consecuencia necesaria o consecuencia inmediata y directa.
425
BURROWS, Remedies, cit., p. 69.
221
vino vendido (D 19,1, 21, 3). Pero tambin se ha negado tal origen histrico,
por estimar que l es ms propio de una concepcin social del Derecho, y no
de una de naturaleza individualista, como era el Derecho romano
426
Donde sin discusin es posible encontrar reconocido este deber es

en la pandectsitca alemana. En este sentido, BERNHARD WINDSCHEID,
despus de sealar la regla del Derecho germano segn la cual son
indemnizables todos los perjuicios que sin el hecho en cuestin no se
hubiesen producido sin
importar si es o no inmediato, necesario o
previsto, seala el caso de excepcin: no se resarcirn aquellos daos que

si bien son consecuencia del hecho ilcito, pudieron haber sido evitados por el
daado mediante la conveniente cautela; excepcin que, en todo caso, no
rige en caso de dolo427.
Pero en verdad fueron los autores que precedieron a la codificacin
en Francia. DOMAT y muy especialmente POTHIER, fueron los que se
preocuparon de analizar la inactividad del acreedor o la vctima ante los
perjuicios que sufra, como una de las circunstancias que impeda otorgarles
a stas el resarcimiento de ciertos daos. Demostrativo de todo lo anterior, es
el ejemplo del viedo proporcionado por DOMAT, donde su propietario haba
contratado un transporte que nunca lleg. Debido al incumplimiento del
acarreador no se puede vendimiar, y llega una granizada que hace perder
toda la cosecha, nico recurso con el que el propietario esperaba pagar un
acreedor, que enseguida le embarga y vende sus bienes. Respecto a la
prdida de las vias, uno de los factores a considerar para decidir o no su
indemnizacin es, precisamente, la circunstancia de si pudo o no el acreedor
contratar otro transporte. Entonces, uno de los criterios para decidir la
indemnizacin, es la posibilidad o no de haber evitado el perjuicio, acudiendo
a una contratacin alternativa que supla la obligacin incumplida.
426
En contra de la idea que el deber de mitigar el dao tiene sus antecedentes en el derecho romano,
CRISCUOLI, GIOVANNI: Il dovere di mitigare il danno sbito, en Rivista Di Diritto Civile, N 6,
1972, pp. 567 y ss. Ver tambin SOLER, La valoracin del dao, cit. p. 62, y Comentario al artculo
77, p. 621, CARRASCO, Comentario al artculo 1.107, cit. p.734; y DEZ-PICAZO, Fundamentos, cit.,
p. 689.
427
Diritto delle pandette, v. 2, traduccin al italaiano de C. Fadda y P. Bensa, Torino, 1904, 258, pp.
43 y ss.
222
POTHIER, por su parte, desarrolla el criterio de la evitabilidad del

perjuicio en el ejemplo del que vende una vaca sabiendo que est enferma, la
que contagia al resto del ganado. En este caso existen tres clases de daos
claramente diferenciados: el valor de la vaca enferma y el dems ganado
contagiado, la falta de cultivo de las tierras y el dao derivado del desastre
econmico.
La
primera
clase
de
perjuicios
se
considera totalmente
indemnizable, sin ningn tipo de duda. Para resolver la indemnizacin de las

otras dos, introduce el concepto de consecuencia necesaria, en base al cual
formula dos reglas o principios. Una de ellas, es que el nexo de causalidad no
se interrumpe por el carcter remoto de los daos, sino por la evitabilidad de
los mismos. En el ejemplo, esta regla es aplicada a los perjuicios por no cultivo
de la tierra.
Se niega el resarcimiento por la falta absoluta de cultivo, sobre el
presupuesto que esta consecuencia habra podido ser evitada por el
adquirente acudiendo a medios de cultivos extraordinarios. Se le reprocha al
comprador una actitud negligente, y se excluye la existencia de un nexo causal
necesario o suficiente entre el mismo dao y el contenido culpable del
vendedor. Pero como se reconoce que an as el acreedor diligente no habra
podido evitar la totalidad de este perjuicio, se admite la reparacin por el menor
provecho derivado de una cultivacin de emergencia, respecto de la que habra
obtenido laborando el terreno con las propias bestias428.
De este modo, y como ya expresamos al efectuar el anlisis
histrico, el deber de evitar el dao tiene expreso reconocimiento legal en
todos los cdigos seguidores del sistema francs de extensin del
perjuicio; especficamente, en la expresin consecuencia necesaria o
directa del incumplimiento.
No obstante lo anterior, el mayor desarrollo de esta regla limitativa
no se ha alcanzado todava al menos, en los sistemas latinos, sino en el
common law, donde se le conoce bajos los nombres de duty of mitigation, o
mitigation of damages rule o avoidable consecuences rule.
428
POTHIER, Trait, cit., n. 167, pp. 190 y 191. Ver tambin, LEON, Gravedad de la Culpa, cit., pp. 48
y ss., y Acotaciones histricas., cit., pp. 591 y ss.; y FORCHIELLI, Il rapporto di causalit, cit., pp. 44 y
223
Comprende este deber dos principios: el primero consiste en la

carga del actor de tomar todos los razonables pasos para minimizar las
prdidas, principio que en el derecho ingls
429
tiene su formulacin clsica en
el caso British Westinghouse Electric v. Underground electric Railways co of

London ltd (1912). El segundo principio, seala que el acreedor no debe
incurrir en gastos irracionales como consecuencia del incumplimiento, es
decir, aquellos que supusieran un despilfarro.
En Estados Unidos, la regla parece tambin ser antigua,
remontndose incluso a una sentencia del ao 1767. En la actualidad se ha
convertido en un principio general, con aplicacin en materia de daos a la
propiedad, a las personas y, por supuesto, en materia contractual430. En
Canad, por su parte, el principio ha sido explicado por la Corte Suprema de
Justicia, en la causa Red Deer College v. Michaels et al431.
Adems, en el common law el mbito de aplicacin del duty of
mitigation no se limita a los casos de resarcimiento, como en el sistema
francs, sino que se extiende tambin sobre la excepcional pretensin de
cumplimiento
432
Volviendo a los ordenamientos del civil law, recordemos que

algunos pases, como Alemania, Suiza e Italia433, han contemplado en sus
ss.
429
Para el Derecho anglosajn, ver BURROWS, Remedies, cit., pp. 69 y ss.; STONE, The modern law,
cit, pp. 448 y ss., y SOLER, La valoracin del dao, cit., pp. 61 y ss.
430
DOMNGUEZ GUILA, RAMN: Notas sobre el deber de minimizar el dao, en Revista Chilena
de Derecho Privado, N 5, ao 2005, pp. 75 y ss.
431
The primary rule in breach of contract cases, that a wronged plaintiff is entitled to be put in as good a
position as he would have been if there had been proper performance by the defendant, is subject to the
qualification that the defendant cannot be called upon to pay avoidable loss.es which would result in an
increase in the quantum of damages payable to the plaintiff. The reference in the case law to a duty to
mitigate should be understood in this sense.
In short, a wronged plaintiff is entitled to recover damages for the loss.es he has suffered but the extent of
those loss.es may depend on whether he has taken reasonable steps to avoid their unreasonable
accumulation.
432
SOLER, La valoracin del dao, cit. p. 65.
433
Los derechos alemanes y suizos fueron objetos de anlisis en la primera parte del presente trabajo.
Razn por la cual nos remitimos a lo ya sealado en esta materia, y a continuacin simplemente
transcribimos las normas pertinentes.
254 del BGB (Compensacin de Obligaciones)
1. Si cualquier tipo de culpa por parte de la persona daada ha contribuido a causar el dao, la
obligacin de indemnizar a la parte perjudicada y el alcance de la indemnizacin a realizar depende de
224
textos el deber de evitar el dao. Otros, y que sin duda son la mayora, como
Francia
434
, Espaa y Chile, no acogen este criterio expresamente y con
carcter general o por lo menos as se cree, sin perjuiciode algunas

normas especficas que lo contemplen. As, por ejemplo, en Espaa, el
artculo 17 de la ley 50/1980 de contrato de Seguro indica: El asegurado o el
tomador del seguro debern emplear los medios a su alcance para aminorar
las consecuencias del siniestro.
No obstante lo anterior, la Jurisprudencia ha hecho aplicacin de
este deber con carcter general, en forma expresa o tcita; decisin apoyada
por la doctrina, que ante la supuesta falta de regulacin legal, se ha
preocupado de dar respuesta a los presupuestos bsicos, como son su
naturaleza, fundamento, aplicabilidad y contenido. En todo caso, la doctrina
de los pocos pases que consagran el deber de mitigar en forma expresa y
amplia, tambin han de dar respuesta a cada uno de los aspectos indicados,
a veces con soluciones no muy pacficas.
las circunstancias; sobre todo de hasta qu punto el dao ha sido causado predominantemente por una u
otra parte.
2. Esto se aplica tambin incluso si la culpa del perjudicado consisti slo en una omisin a la hora de
llamar la atencin del deudor acerca del peligro de un dao anormalmente alto que el deudor ni conoca
ni debiera haber conocido, o en una omisin a la hora de evitar o mitigar el dao. La disposicin del
278 se aplica mutatis mutandis.
Artculo 44 del Cdigo de las Obligaciones Suizo: Le juge peut rduire les dommages-intrts, ou
mme n'en point allouer, lorsque la partie lse a consenti la lsion ou lorsque des faits dont elle est
responsable ont contribu crer le dommage, l'augmenter, ou qu' ils ont aggrav la situation du
dbiteur.
Artculo 1227 del Cdigo civil Italiano: Concorso del fatto colposo del creditore. Se il fatto colposo
del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento diminuito secondo la gravit della
colpa e l'entit delle conseguenze che ne sono derivate .
Il risarcimento non dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando
l'ordinaria diligenza
En el mismo sentido, el artculo 1479 del Cdigo civil de Qubec del ao 1991, y en vigor desde el 1 de
enero de 1994, dispone: La personne qui est tenue de rparer un prjudice ne rpond pas de
l'aggravation
de
ce
prjudice
que
la
victime
pouvait
viter,
en
(http://www.canlii.org/qc/legis/loi/ccq/20050211/tout.html).
434
En Francia la acogida al deber de minimizar el dao es ms bien tibia por parte de la doctrina
(DURRY, JOURDAIN, VINEY). Se da como razn el peso que tiene la tradicin del principio de la
reparacin integra. Agrega DOMNGUEZ (Notas sobre el deber de minimizar el dao, cit., pp. 80 y
ss.), que la jurisprudencia hasta el momento ninguna sentencia ha recogido expresamente la obligacin de
la vctima de minimizar su dao, y los fallos que se han sealado por algunos autores son ms bien de
moderacin del perjuicio.
225
B.- LA DISTINCION ENTRE EVITAR Y
MITIGAR EL
DAO.En doctrina y en algunos textos se utilizan la expresiones evitar y

mitigar (avoidable y mitigation, en el common law). Aparece, entonces, como
primera cuestin, saber si tales trminos hacen alusin a dos deberes
diferentes o uno slo con manifestaciones diversas. Dar respuesta a lo
anterior, no deja de tener importancia, a lo menos para tres aspectos. En
primer lugar, para interpretar el alcance de las normas que se refieren al
criterio en estudio. En este sentido, recordemos, por ejemplo, el Cdigo civil
italiano, cuyo artculo 1227 apartado segundo, habla nicamente del deber de
evitar el perjuicio, mientras que el artculo 1914 del mismo texto legal utiliza
ambas expresiones; pero referido exclusivamente al contrato de seguro.
Luego, surge la interrogante del alcance amplio o restringido que debe darse
a la expresin evitar del artculo 1217 del Codice, ya que es la norma de
aplicacin general para toda clase de obligaciones435.
En segundo lugar, si estimamos que son instituciones relacionadas
pero distintas, el fundamento jurdico de ambas podra variar: mera
concurrencia causal o culpa del acreedor en un caso, y criterio delimitador
del perjuicio fundada en la buena fe y deberes de correccin, en el otro.
Finalmente, como tercer aspecto, definir el alcance amplio o restringido de la
expresin evitar, nos
permitir precisar su contenido, y de esta forma
establecer si el acreedor ha cumplido o no con su carga.

Ahora bien, respecto al significado de los conceptos de evitar y
mitigar el perjuicio, en opinin de CRISCUOLI, el primero dice relacin con los
daos que an no se han producido e impone a la vctima un deber negativo,
de respeto a la esfera jurdico de los otros, que se observa con la inercia. La
mitigacin, por su parte, est referida a los perjuicios ya producidos y es un
deber positivo de intromisin eficaz en la esfera jurdica de otro, que se viola
con la inercia436. En definitiva, se cumple con la evitacin cuando no se
agrava con la propia actividad el dao ya producido, y se observa el deber de
435
436
Situacin diferente se da en el BGB, cuyo 254 expresamente incluye ambos deberes.

CRISCUOLI, Il dovere di mitigare il danno, cit., p. 560
226
mitigar cuando se realiza una accin destinada a remover las consecuencias

negativas del incumplimiento.
Estamos de acuerdo en que la diferencia entre mitigar y evitar se
da en relacin a si el perjuicio se ha manifestado o producido en el mundo
tangible o todava no lo ha hecho. En ambos casos, eso s, deben
encontrarse reunidos todos los requisitos de la responsabilidad, por lo que es
un hecho cierto que el perjuicio se produjo o se va a producir. En la
mitigacin, el acreedor debe ejecutar los actos conducentes a lograr su
aminoracin. En la evitacin, por el contrario, debe realizar las actuaciones
dirigidas a impedir el nacimiento de un determinado dao, respecto del cual
ya se encuentran reunidas todas las condiciones necesarias para que l se
produzca, de no media la intervencin del acreedor437.
Sin embargo, lo que no podemos compartir es aquella afirmacin,
respecto a que en la evitacin basta la mera inactividad para dar por cumplido
el deber, y nicamente en la mitigacin se requerir un actuar positivo.
Pensamos que en ambos ser exigible casi siempre una actividad de parte
del afectado, no bastando su mera abstencin, y los ejemplos que se dan
para explicar el contenido de este deber as lo confirman438.
De lo expuesto, puede tambin apreciarse que la distincin entre
evitar y mitigar el perjuicio tiene estrecha relacin con la clasificacin de dao
actual y futuro. As, si estamos ante perjuicio futuro, verbigracia el lucro
cesante en la mayora de las veces, pesar sobre el acreedor el deber de
evitarlo. Por el contrario, si se trata de uno actual o presente, como son la
generalidad de los daos emergentes, se deber intentar su mitigacin439.
Establecido ambos conceptos y lo que los distingue, es necesario
determinar si en los ordenamientos como el italiano, donde la norma de
437
Por ello, podramos decir que la actuacin del acreedor en cumplimiento del deber de evitacin es una
causal hipottica que impedira que el dao se produzca.
438
En este sentido, ROSSELLO, CARLO, Il danno evitable con l ordinaria diligenza, En
Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale a cura di Giovanna Visintini, Milan, Dott.,
1984, p. 61.
439
YZQUIERDO (Sistema de responsabilidad, cit. p. 150), siguiendo en este punto a ZANNONI, indica
que no siempre el lucro cesante es un dao futuro, y cuando sea un perjuicio presente proceder, antes que
su evitacin, su mitigacin, y esto ltimo ser tambin exigible en los casos en que la evitacin sea
imposible. Respecto al dao emergente, en los casos en que todava no ha ocurrido, es decir, cuando sea
227
general aplicacin se refiere nicamente a la evitacin del perjuicio (artculo

1227 del Codice), debe, sin embargo, entenderse tambin comprendido el
deber de mitigacin. CRISCUOLI se manifiesta abiertamente partidario de la
respuesta afirmativa440.
No obstante, y
a pesar de haberse incluido
expresamente la evitacin en el nuevo Cdigo civil italiano, las opiniones a

favor incluir el deber de mitigacin no son muchas ni sus argumentos muy
satisfactorios. En efecto, la mayora de la doctrina, si bien reconoce la
existencia de un deber de no agravar el perjuicio sufrido al que en todo
caso no confunden con la concurrencia causal, niegan que pueda incluirse
en la mitigacin.
De hecho, del mismo Codice pueden extraerse argumentos en
contra, como sera el ya mencionado artculo 1914 que alude a ambos
deberes evitare y diminuire, por lo que si el 1227 se refiere nicamente al
de evitar, no puede entenderse incluida en dicha disposicin la mitigacin,
pues si el legislador hubiese deseado que se entendiese comprendido lo
habra sealado expresamente. Sin embargo, tal argumento de texto no es
sostenible, pues la primera norma no puede influenciar la interpretacin de la
segunda, ya que ambas miran a situaciones netamente diversas, no
existiendo ninguna relacin de derivacin del 1227 al 1914. Por el contrario,
es la disposicin sobre el contrato de seguros, que atiende a la relacin
especfica entre daando y asegurador que no es autor perjuicio, pero que
contractualmente est obligado a soportar las consecuencias del siniestro, la
que representa una especial aplicacin legislativa del artculo 1227, que
regula la relacin entre la vctima y autor del dao sobre el plano general de
la responsabilidad civil.
Excluido el artculo 1914 del Cdigo civil como fundamento en
contrario, queda por sealar cul son las razones a favor de estimar incluido
el deber de mitigacin en el 1227. En este sentido, CRISCUOLI nos indica
como argumento a favor el hecho que el legislador emplea el trmino dao
de carcter futuro, podr exigirse su evitacin.
440
En contra RESIGNO, para quien cuando el legislador ha querido incluir el deber de disminuir el dao
lo ha sealado expresamente, como en el caso del artculo 1914 del Codice. Ver CRISCUOLI, Il dovere
di mitigare il danno, cit., p. 560, nota 29.
228
en diferentes sentidos: por un lado como lesin que an no se ha

producido, y por otro como sinnimo de la consecuencia que se acompaa a
la lesin, integrndola en su contenido. Si se utiliza en el primer significado, la
expresin normativa evitar los daos quiere decir no agravar el ya sufrido,
dando lugar a una nueva causa autnoma de lesin
441
. Por el contrario,
cuando se utiliza en el segundo significado, la expresin representa una

formula elptica indicativa de la necesidad de evitar las consecuencias del
dao sufrido, siendo en ste ltimo sentido un tpico deber de mitigacin. De
esta forma, el concepto de evitar el dao, comprende tambin el de
aminorarlo.
Agrega que el artculo 1227 y el deber de mitigar los daos tienen
su fundamento en la buena fe, entendida sta como un deber positivo, pero
indeterminado. El carcter positivo implica una conducta fundada sobre el
plano de la solidaridad social, como una exigencia del deber de cooperacin,
pero dentro de los lmites de la ordinaria diligencia. Que se trate de un deber
indeterminado, significa que
es independiente del supuesto de hecho en
orden al cual los perjuicios se han sufrido; por lo que si estamos ante un
contrato incumplido el contenido del deber no va depender de la voluntad de
los contratantes ni va a estar subordinado o condicionado por la finalidad o
contenido del contrato442.
Entre otros autores partidarios de incluir la mitigacin del dao en el
artculo 1227, podemos mencionar tambin a DE CUPIS, BIANCA,
CATTANEO y CARBONE443.
En la jurisprudencia italiana, aunque con algunas vacilaciones, se
ha ido asentando la idea de que la evitacin del perjuicio es una expresin del
deber objetivo de la buena fe, que impone al acreedor incumplido o al
lesionado abstenerse de agravar su dao como tambin realizar una actividad
441
En verdad, aqu la expresin no evitar significa impedir las consecuencias daosas del hecho.
Il dovere di mitigare il danno, cit., pp. 560 y ss., en especial pp. 560, 571, 572, 579 y 580.
443
En este sentido, ver DE CUPIS, ADRIANO, El dao, cit., n. 34, pp. 286 y ss. BIANCA, C.
MASSIMO, Diritto civile. La responsabilit, t. v. Dott, Miln, 1995, pp. 142 y ss., y Dell inadempimento
delle obbligazioni, L. IV, Boloa-Roma, 1967, pp. 334 y ss. y 354 y ss., y autores citados por
CRISCUOLI en Il dovere di mitigare il danno, cit., p. 570, nota 69.
442
229
destinada a evitar o a reducir el ya sufrido, dentro del lmite de la ordinaria

diligencia
444
En Espaa, donde no existe un texto expreso de carcter general,

los autores que se han preocupado del tema siempre han entendido que este
deber, anclado en la buena fe, comprende tanto la mitigacin como la
evitacin del dao
445
. De esta forma, mantienen cierta sintona con lo
sealado por CRISCUOLI.

Por ltimo, resulta interesante constatar que, a diferencia del
Derecho Italiano, donde el problema es encuadrar o entender incorporado el
deber mitigar en el artculo 1227 del Codice, en la versin alemana del
artculo 88 de la LUVI el problema era el inverso, vale decir, establecer que
444
La sentencia de casacin de cinco de mayo de 1995, expresa: La prospettazione della

questione di diritto cosi operata dal ricorrente non trova il conforto della giurisprudenza della Corte,
secondo la quale il dovere di correttezza imposto al danneggiato dall'art. 1227, comma 2, c.c.
presuppone il compimento di un'attivita che avrebbe avuto il risultato certo di evitare o ridurre il
danno, onde non implica l'obbligo di svolgerne una gyavosa e comportante rischi espese (Cass. 15
dicembre 1970 n. 2690; Id. 7 maggio i991 n. 5035).
En similar lnea argumentativa, la sentencia de casacin de fecha 14 de enero de 1992, seala
en su parte pertinente: Tenendo anche conto degli ordinamenti stranieri che attribuiscono al creditore,
danneggiato dalI'inadempimento, un dovere di mitigare il danno (duty lo mitigate damages), ovvero
stabiliscono obblighi access.ori (neben) di protezione o di comportamento (Verhaltenspflichten), in
attuazione di une regle generale de conduite ispirata alla correttezza e alla buona fede, si riconosce al
capoverso dell'art. 1227 c.c. una portata autonoma e differenziata rispetto all'art. 1223 C.C., nel
senso che i danni evitabili con l'ordinaria diligenza son o costituiti da quelle ripercuss.ioni
patrimoniali negative che pur ess.endo per intero risarcibili in quanto conseguenze irnmediate
e dirette che hanno gia superato il vaglio dell'art. 1223 C.c., potevano tuttavia ess.ere evitate,
mediante un rimedio o una controazione di segno opposto da parte del creditore.
La norma che onera il danneggiato ad uniformarsi ad un comportamento attivo ed attento dell'altrui
interess.e, rientra tra le fonti di integrazione del regolamento contrattuale, per cui la stess.a
evitabilita del danno e coordinata con i principi di correttezza e di buona fede oggettiva,
contenuti nell'art. 1175 c. c, applicabile ad entrambe le part del rapporto obbligatorio e non al solo
debitore, nel senso che costituisce onere sia del debitore che del creditore di salvaguardare I'utilita
dell'altra parte nei limiti in cui cio non comport un apprezzabile sacrificio a suo carico. A questa
evoluzione interpretativa non e stata insensibile questa Corte che gia con Cass. 7 aprile 1983, n. 2468
aveva affermato che I'onere di comportamento contemplato dall'art. 1227 c.c. ben lungi
dallimitarsi all'inerzia o alla mera astensione dall'arrecare pregiudizio con fatto proprio poss.a
richiedere, secondo le circostanze del caso, anche una condotta positiva. Inoltre, in tante altre
decisioni si riconosce il collegamento dell'evitabilita del danno con i doveri di buona fede oggettiva e di
correttezza (Cass. 13 dicembre 1980, n. 6430 in motvazione) escludendo il compimento di attivita
gravose e straordinarie , ma percio stesso ammettendo di poter pretendere dal creditore un
comportamento attivo, non gravoso n straordinario, positivamente rivolto a ridurre il danno
verificatosi e non solo dall'astenersi dall'aggravarlo. Ver PINORI, Il danno contrattuale, cit., pp. 369
y ss.
445
As se aprecia en SANTOS BRIZ (La responsabilidad civil, cit. p. 105), cuando expresa: la buena fe,
como principio informante de todas las relaciones jurdicas, impone al que ha sufrido un dao contribuir
segn las circunstancias a reducirlo o a evitar que aumente, y en SOLER (Comentario al artculo 77,
cit., p. 623), al sealar que se impone al acreedor del resarcimiento una carga (onere) de mitigacin del
230
dicha norma no slo impona medidas mitigadoras en sentido estricto, sino

tambin la adopcin de medidas de evitacin de los perjuicios que
amenazaban producirse debido al incumplimiento
446
En suma, estimamos que el deber de evitar o mitigar el dao es

uno solo, pero con manifestaciones diversas, que comprende tanto las
medidas tendientes a reducir o aminorar los perjuicios ya producidos,
como las destinadas a evitar o impedir las consecuencias dainas que
an no han ocurrido, pero que amenazan con hacerlo. Y ello es as, sea
porque el texto legal comprende expresamente a ambas manifestaciones de
este deber, como es el caso de Suiza y Alemania; sea porque si bien se
explicita slo una de ellas como en Italia, se entiende que las engloba a
ambas, pues evitar significa tambin mitigar o reducir las consecuencias de
un perjuicio ya causado; sea, en fin, porque al no existir texto expreso, la
buena fe impone realizar actividades que no slo impidan el desarrollo de un
perjuicio, sino que tambin aminoren sus consecuencias.
C.- FUNDAMENTOS.
Establecido el concepto y alcance del deber de evitar y mitigar el
dao, intentaremos dar respuesta sobre su fundamento, es decir, sealar cul
es la razn por la que el acreedor est compelido a llevar a efecto las
medidas mitigadoras, y que para el caso de no realizarlas deber soportar
todos los perjuicios efectivamente sufridos y que pudieron ser evitados o
mitigados. Podra pensarse que ste es un problema propio de los pases que
no cuentan con texto expreso; pero no es as, ya que en Italia, la polmica
sobre el fundamento ha dividido tradicionalmente a su doctrina.
En opinin de un importante sector doctrinal y jurisprudencial
estamos ante un deber autnomo e independiente, fundado en la buena fe
contractual y en el principio de la correccin. En Italia, esta opinin es la que
cuenta, actualmente, con la mayor adhesin de la doctrina. Hemos vistos lo
dao ya manifestado y evitacin de la propagacin de las consecuencias del mismo
446
SOLER, Comentario al artculo 77, cit., p. 623
231
indicado por CRISCUOLI, para quien la mitigacin es un deber de carcter

positivo e indeterminado, basado en la buena fe y razones de solidaridad
social. En igual sentido, autores como VISINTINI
447
y BIANCA
448
, ven una
estrecha relacin entre este deber y la regla de correccin establecida en el

artculo 1175 del Codice. La jurisprudencia italiana, en fin, tambin tiende a
ver en el artculo 1227 inciso segundo una manifestacin del principio de la
buona fede ooggettiva y la correttezza, como lo demuestra el fallo de
casacin de fecha 14 de enero de 1992449.
En Espaa, desde los aos sesenta del siglo pasado SANTOS
450
BRIZ
viene preconizando que el fundamento del deber de mitigacin se
encuentra en la buena fe, idea que modernamente es tambin sostenida por

la mayora de los autores como, DIEZ-PICAZO451, CARRASCO, NAVAS452 y
SOLER. Esta ltima autora indica que la exigencia de la labor de mitigacin
se fundamenta en razones de poltica socioeconmica, que promocionan el
uso diligente de los recursos y el desincentivo de actitudes pasivas que
permitan incrementar las prdidas sufridas. Razones que, a su vez,
conforman lo que actualmente debe entenderse como un comportamiento
conforme a la buena fe, principio general en el que debe situarse la
453
justificacin de esta carga
Para CARRASCO, una de las razones para negar al acreedor la

indemnizacin de los daos consecuenciales es su deber de mitigar el
perjuicio. Agrega que en el derecho comn esta carga se fund en la mxima
segn la cual la persona no sufre un dao, si lo padece por su propia causa,
y actualmente se funda en el principio de la buena fe, y que en el derecho
espaol se utiliza en alguna ocasin a travs del criterio de "la culpa del
447
La responsabilita contrattuale, Npoles, Dott, 1979, pp. 163 y 164.

Diritto civile. La responsabilit, cit., pp. 143 y 144. Ver tambin ROSSELLO, Il danno evitable con
l ordinaria diligenza, cit., p. 54.
449
PINORI, Il danno contrattuale, cit., pp. 369 y ss.
450
La responsabilidad civil, cit. p. 105
451
Fundamentos, cit., p. 689
452
El resarcimiento de daos cit., pp. 1242.
453
La valoracin del dao, cit. pp. 64 y 65, y Comentario al artculo 77, cit., p. 622.
448
232
acreedor"; pero no existe una carga general para reducir o atenuar las
consecuencias del perjuicio
454
La jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol parece tambin

inclinarse por estimar que el deber de mitigacin tiene su fundamento en la
buena fe, al decidir que no se puede poner a cargo del arrendatario los
daos que se hayan producido despus de que quien los ha sufrido pudiera
haberlos evitado al asumir el control y la salvaguarda de la cosa, cumpliendo
as un deber, anclado en la regla de la buena fe, de evitar o de mitigar el
dao455.
Pero dentro de los autores que consideran a la buena fe el
fundamento del deber de mitigacin existen divergencias. As, para DIEZPICAZO, cuando no se cumple con este deber estamos ante un factor que
rompe la relacin de causalidad, en cambio SOLER es enftica al sostener que
el deber en cuestin nada tiene que ver con los problemas causales, pues se
trata de un criterio ulterior de delimitacin del quantum respondeatur, que
supone ya resuelta la causacin fctica y la imputacin jurdica del mismo al
deudor incumplidor456.
Las opiniones anteriores nos sirven para recordar que no es nueva
en la doctrina y en la jurisprudencia la discrepancia entre quienes consideran el
deber de mitigacin una cuestin causal y los que, por el contrario, niegan
absolutamente esta circunstancia. Incluso en pases como Italia y Alemania
est presente tal discusin, a pesar de que sus textos legales parecen
distinguir claramente ambas situaciones.
En el caso italiano, el artculo 1227 inciso primero se refiere un claro
problema de concurrencia causal457, a diferencia de su apartado segundo que
regula el deber de evitacin del perjuicio; pero a pesar de ello, no han faltado
pronunciamiento que ven en ambos incisos la regulacin de un problema
454
CARRASCO, Comentario al artculo 1.107, cit. pp. 734 y 735.

RJ2005\7352. En igual sentido sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de mayo de 2003,
considerando cuarto (RJ2003\4749).
456
SOLER, Comentario al artculo 77, cit., p. 622, y La valoracin del dao, cit. pp. 61 y 62.
457
Artculo 1227 del Cdigo civil Italiano: Concorso del fatto colposo del creditore. Se il fatto
colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento diminuito secondo la gravit
della colpa e l'entit delle conseguenze che ne sono derivate .
455
233
propiamente causal. En todo caso, en la actualidad tiende a predominar la idea

que nos encontramos ante dos normas que regulan problemas diferentes con
distintos fundamentos
458
De lo expuesto, queda claro que para algunos el deber de mitigar el

dao nada tiene que ver el nexo causal, y se trata de una expresin del
principio de la buena fe o autorresponsabilidad. Otros en cambio, lo consideran
una manifestacin de la causalidad, y entre estos ltimos algunos lo estiman
un problema de concurrencia de causas entre deudor incumplidor y el acreedor
de la obligacin incumplida. Por ltimo, tambin se ha sostenido que este
deber hace ms bien referencia a un aspecto jurdico del quantum resarcitorio.
Surge inmediatamente la prtegunta: Porqu estas opiniones tan
discrepantes? Estimamos que en gran parte se debe a la diferente concepcin
de la causalidad que se maneja, pues aunque exista acuerdo de que estamos
ante un problema del quantum resarcitorio, de naturaleza jurdica y no fctica,
para unos ser una cuestin propia del nexo causal, y para otros los
partidarios de la teora de la imputacin objetiva nunca lo ser, porque la
causalidad es slo de carcter fctica.
Para una debida solucin al tema planteado, debemos distinguir entre
las dos funciones de la causalidad, y precisar en cul de las dos encuentra
acomodo el deber de mitigacin.
Partamos por aclarar, y de esta forma despejar la situacin ms
controvertida, esto es, que no estamos ante un problema de concurrencia del
acreedor en la produccin del dao459. En el caso de estar ante la llamada
concurrencia de culpa del acreedor, el deudor no va a responde de la
totalidad del perjuicio por la sencilla razn de que l slo en parte lo ha
causado. En el deber de mitigacin, la situacin es diferente, pues este
criterio limitativo, solamente entra en juego nicamente cuando ya no puede
458
Ver CATTANEO, Concorso di colpa del danneggiato, cit., pp. 40 y ss.; PINORI, Il danno
contrattuale, cit., pp. 342 y ss., y BIANCA, Diritto civile. La responsabilit, cit., pp. 142 y ss. Por la idea
que el inciso segundo del artculo 1227 es un colorario del art. 1223, que trata el conflicto entre diversas
causas humanas imputables, FORCHIELLI, Il rapporto di causalit, cit., pp. 57 y ss.
459
Para RICARDO DE ANGEL YAGEZ el deber de mitigar y la concurrencia de culpa son temas
ntimamente conectados. Ver Lecciones sobre responsabilidad civil, Universidad de Deusto
(reimpresin), Bilbao, 1978, p. 114.
234
atribuirse el dao a un nuevo curso causal introducido por el acreedor, por

otro sujeto o por un hecho de la naturaleza, es decir, una vez resuelta la
causalidad en su primera funcin, esto es, la imputacin del dao al
incumplimiento.
Es importante recalcar que el deber de mitigacin entra en juego
una vez resuelta la primera funcin del nexo causal. Y sucede que
muchas veces, en especial cuando se habla de la evitacin del perjuicio, se
est en realidad ante el primer problema o funcin de la causalidad y no en el
segundo, que es donde entran a actuar los criterios limitativos de extensin
del perjuicio, como es el deber de mitigacin.
Ya nos hemos referido que el artculo 1107 I in fine del Cdigo civil
presupone resuelto el problema del an respondeatur, y no es necesario volver
sobre ello. Lo que interesa ahora es resaltar que no es lo mismo hablar de un
deber de evitar el incumplimiento o el hecho daoso en s, que hablar del
deber de evitar las consecuencias de dicho incumplimiento o hecho, es decir,
los perjuicios. Distincin esta que en el common law se conoce bajo las
denominaciones de contributory negligence y duty of mitigate damages, o en
palabras de BIANCA, al comparar los dos incisos del artculo 1227 del Cdigo
civil italiano, el danni-eventi y el danni-conseguenze.
As por ejemplo, si el acreedor no ha colaborado con el deudor
para lograr el cumplimiento como seran situaciones de mora del
acreedor, podremos estar ante un caso de concurrencia de culpa del
acreedor, donde reciban aplicacin alguno de los denominados criterios de
imputacin objetiva propias de la primera funcin del nexo causal. Aqu, como
se puede apreciar, no estamos en la evitacin del dao propiamente tal.
En palabras de SOLER: El deber de mitigar el dao es un criterio ulterior
de delimitacin del quantum respondeatur. Presupone pues la causacin fctica de un dao y
la imputacin jurdica del mismo al deudor incumplidor460. Para dejar en claro que
nada tiene que ver con la concurrencia causal, seala en otra parte: el deber de
mitigar entra en juego una vez que se ha resuelto la cuestin de la imputacin objetiva del
dao al incumplimiento, esto es, cuando ya no hay duda alguna de que el incumplimiento es la
235
causa de (todo) del dao, sin que pueda atribuirse su propagacin a un nuevo curso causal
introducido por el acreedor461.
De lo expuesto, resulta evidente que el deber de mitigacin es, en
definitiva, un criterio jurdico de extensin del perjuicio, es decir, un
principio propio de la causalidad en su segunda funcin y que, como se vio al
analizar la formacin histrica de la norma, est recogido por el artculo 1.107
del Cdigo civil espaol en la expresin consecuencia necesaria del
incumplimiento
462
Tiene,
en
consecuencia,
una
precisa
inmediata
consagracin y fundamento legal, sin perjuicio, por supuesto, de considerar a

la buena fe su fundamento ltimo. No es, por tanto, un problema del nexo
causal en su primera funcin, y tampoco atae al aspecto material de la
causalidad en cualquiera de sus funciones.
D.- NATURALEZA Y CONTENIDO.Parece existir consenso en la doctrina en cuanto a la naturaleza de

este deber es ms bien el propio de una carga (onere) y no el de una
obligacin. El argumento de tal afirmacin es el hecho que en el extremo
opuesto de toda obligacin se encuentra el derecho de la contraparte a
solicitar la ejecucin del comportamiento que conforma su contenido, y aqu
en el deber de mitigacin, no existe en realidad un derecho del causante
del perjuicio para que el daado lo evite o minimice. Adems, se dice que el
incumplimiento del deber de mitigacin no lleva aparejado sancin alguna,
sino simplemente una reduccin de la indemnizacin por los daos que se
460
SOLER, Comentario al artculo 77, cit., p. 622.

SOLER, La valoracin del dao, cit. p. 64
462
En Espaa, LEN Gravedad de la culpa, cit. P. 50, y Acotaciones histricas al artculo 1.107,
cit., p. 591, ha puesto de manifiesto que con la expresin consecuencia necesaria se excluye la
indemnizacin de los daos evitables. SOLER tambin reconoce que fue POTHIER el que ms contribuy
a la difusin del criterio, al utilizarla como fundamento de la regla de delimitacin del resarcimiento en el
nmero 167 de su Trait (donde utiliza las expresiones suite necssaire e indirecte); pero la expuso de
una forma que dio lugar a la confusin con otra figura afn, aunque radicalmente distinta en su concepto,
como es la concurrencia en la produccin del dao. Ver de esta ltima autora La valoracin del dao, cit.
p. 63.
461
236
podran haber evitado
463
; aunque, por otro lado, resulta discutible la
afirmacin de que la reduccin indemnizatoria no es en verdad una sancin.

Respecto al grado o nivel de exigencia que se impone al
acreedor o vctima del perjuicio en el cumplimiento de este onere, se han
dado soluciones parecidas en Derecho comparado; pero no idnticas. En el
ordenamiento anglosajn el daado debe adecuar su conducta destinada a
mitigar el perjuicio al estndar objetivo de la razonabilidad (reasonable
464
steps)
igual
internacionales
patrn
ha
sido
adoptado
en
las
convenciones
465
. En Italia, por el contrario, el legislador ha optado por el
estndar de la ordinaria diligencia (artculo1227 apartado segundo). Se dice

que no siempre lo que es ordinario es tambin razonable y ambos criterios
difieren. El parmetro ingls es de naturaleza neutra, constituido por un dato
puramente racional que deja a la conciencia del juez determinar su eventual
variacin en el tiempo y su valoracin con las circunstancias del caso
concreto. El italiano, en cambio, est determinado por un parmetro de
responsabilidad fijado a priori que vincula al Juez466.
A falta de norma expresa, estimamos que en Espaa se debe
imponer
al
acreedor
la
adopcin
de
medidas
mitigadora
tiles
razonablemente exigibles, atendiendo al modelo del buen padre de familia.

Adems, se debe tener siempre presente que el alcance de este esfuerzo
debe medirse con flexibilidad, sin ser riguroso en la conducta exigida al
acreedor, porque no debe olvidarse que es una carga que se impone a la
vctima del incumplimiento
467
, incluso a favor del incumplidor doloso
468
En cuanto al contenido de este deber de mitigacin del perjuicio,

partamos por recordar que, dentro del canon de diligencia exigido, se impone
463
CRISCUOLI, Il dovere di mitigare il danno, cit., p. 562; SOLER, Comentario al artculo 77, cit., p.
622, y La valoracin del dao, cit. P. 64; y CARRASCO, Comentario al artculo 1.107, cit. p 734. En
opinin de un autor se comete cierto exceso por la doctrina en la precisin de si se trata de un deber o de
una obligacin, y lo importante es saber, en definitiva, lo que se impone a la vctima del dao. En este
ltimo aspecto, ver DOMNGUEZ, Notas sobre el deber de minimizar el dao, cit., p. 92.
464
British Westinghouse Electric v. Underground electric Railways co of London ltd
465
Por ejemplo, artculo 77 de la Convencin de Viena. Ver tambin artculo 9:505 de los Principios
europeos del derecho de contrato, y artculo 7.4.8. de los principios de Unidroit.
466
CRISCUOLI, Il dovere di mitigare il danno, cit., pp. 587 y 588.
467
SOLER, La valoracin del dao, cit. P. 69
468
A diferencia del Derecho justinianeo donde en caso de concurrir dolo se admita el resarcimiento del
237
al acreedor tanto evitar un perjuicio que an no se ha producido, como mitigar

o reducir los que ya se han verificado
469
, y en la gran mayora de las veces se
requerir una actuacin o actividad, no bastando la mera abstencin.

Establecido lo anterior, corresponde determinar cules sern
especficamente las actividades que deber desplegar la vctima del perjuicio
para que se estime que ha cumplido con su carga mitigadora. Si tenemos
presente que el patrn o grado de diligencia exigido es el correspondiente al
de un buen padre de familia, la respuesta ms evidente y quizs la ms
certera es indicar que las actuaciones a realizar por el acreedor
dependern del caso concreto, tomando en consideracin lo que este bonus
pater familia hara de encontrarse en la misma situacin. Sin perjuicio de lo
anterior, la doctrina y la jurisprudencia, especialmente comparada, han ido
configurando las diferentes medidas idneas para dar cumplimiento a la carga
mitigadora, y que para su exposicin distinguiremos entre las medidas
conservativas, de reparacin, de sustitucin o reemplazo y la aceptacin de
una prestacin inexacta o incompleta.-
a.- Las medidas conservativas.Es la primera de las medidas mitigadoras y la ms bsica.

Consiste en tomar los resguardos necesarios para que el incumplimiento no
cause daos y si los ha producidos no sigan propagndose. La medida de
conservacin es tpica en materia de seguros, circunstancia que lleva al
artculo 556 nmero cuatro del Cdigo de comercio chileno ha recogerla en
forma expresa470. As por ejemplo, el siniestrado deber adoptar la vigilancia
o el traslado y depsito a un lugar adecuado de los bienes muebles que se
salvaron del incendio que consumi el inmueble donde ellos se encontraban.
Otro ejemplo del deber de conservacin sera el tener que retirar el mobiliario
situado en una habitacin cuyo techo presenta problemas de filtracin, debido
dao evitable, RATTI, Il risarcimento del danno nel diritto gustinianeo, cit.,, p. 189.
469
En ambos casos, por supuesto, deben encontrarse reunidos todos los requisitos de la responsabilidad y,
en consecuencia, ser cierto que el perjuicio ocurri o va a ocurrir. En caso contrario, ms que una
evitacin del perjuicio podramos estar ante una evitacin del incumplimiento
470
El asegurado deber tomar todas las providencias necesarias para salvar o recobrar la cosa
asegurada, o para conservar sus restos.
238
a deficiencias del constructor. Se refiere tambin a estas medidas de

conservacin los artculos 85 a 88 de la Convencin de Viena de 1980.
En Espaa, la Sentencia de 28 de octubre de 2005 deneg una de
las partidas de la indemnizacin contractual demandada, por haberse faltado
precisamente al deber de conservacin exigido. Se haba terminado
anticipadamente por desahucio el contrato de arrendamiento de un bar. La
actora, junto al cobro de unas rentas adeudadas, demanda la indemnizacin
de daos provocados por la falta de parte del material inventariado,
desperfectos sufridos en el material que s se encontraba en el local, y daos
causados en las instalaciones. Dato importante para la decisin del juicio fue
la entrega de las llaves del local a la actora, en el Acta del Juicio Verbal de
desahucio. El Juez de primera instancia, acogi la demanda de indemnizacin
por los dos primeros tem, pero no el tercero (daos causados en las
instalaciones), porque consider que se haban realizado con autorizacin de
la demandante. La Audiencia Provincial limita la indemnizacin a los daos
por desaparicin de material inventariado que fue retirado por los
demandados y la rechaza en lo dems (desperfectos sufridos por parte del
material existente y dao en las instalaciones). Para ello tiene presente que:
... entregadas las llaves en mayo y abandonado el local por el arrendador hasta
octubre, la existencia de daos y desaparicin de objetos distintos del material inventariado no
podr imputarse a los demandados por existir una duda razonable acerca de la poca en que se
produjeron los desperfectos y posibles sustracciones.
Resolviendo el recurso de casacin interpuesto por la actora, el
Tribunal Supremo lo rechaza y deniega la indemnizacin por los anteriores
conceptos. Para tal decisin, tuvo presente que se ofrecieron las llaves durante
el juicio y la actora las rehso, por lo que desde la tcnica de la imputacin
objetiva, se impide poner de cargo del arrendatario los daos que se pudieron
haber evitado, al asumir el control y la salvaguarda de las cosas, cumpliendo
as un deber anclado en la regla de la buena fe, de evitar o mitigar el dao 471.
471
SEXTO: ...Y respecto de los daos que proceden de deterioro o mal estado, lgico es que antes de
imputarlos haya de constatarse el momento en que se produjeron, para determinar la posicin de las
239
Seala el Mximo tribunal:

Y respecto de los daos que proceden de deterioro o mal estado puede haberse
producido, como se ver, un problema de imputacin objetiva, puesto que no es
irrelevante que el dao o el menoscabo se haya producido antes o despus de que

la arrendadora hubiera podido tomar posesin, habindola abandonado los
arrendatarios
En conclusin, para el Tribunal Supremo entre
de los criterios de
imputacin objetiva se encuentra el deber de mitigar el dao que incluye las

medias de salvaguardas o conservacin, y, como ya lo hicimos presente, lo
estima adems fundado en el principio de la buena fe.
partes en tal momento, pues puede haberse producido, como se ver, un problema de imputacin
objetiva, puesto que no es irrelevante que el dao o el menoscabo se haya producido antes o despus de
que la arrendadora hubiera podido tomar posesin, habindola abandonado los arrendatarios, como se
ha de ver ms adelante. La Sala estima necesaria la prueba de que los daos se han producido durante
el tiempo de vigencia de la relacin arrendaticia concreta que se examina (y no, por ejemplo, durante un
arrendamiento anterior) as como la determinacin del momento en que tales daos se generan, antes o
despus de la entrega de llaves, que ha podido impedir la reclamacin por razones de imputacin
objetiva. Aspectos ambos en los que no juega una inversin de la carga de la prueba a tenor del
artculo 1563 CDIGO CIVIL ( LEG 1889\ 27) ni se produce una alteracin de la regla del artculo
1214 CDIGO CIVIL. CONSIDERANDO SPTIMO: ...Por otra parte, si consideramos que las normas
sobre reparacin de daos derivados del uso realizado por el arrendatario y del incumplimiento de sus
deberes de conservacin y proteccin constituyen un supuesto especial subsumible en el marco de la
responsabilidad civil contractual, y por ende regido, en cuanto no se comprenda en las reglas
especficas, por las generales sobre la materia, diramos que la actitud del arrendador a quien se ofrecen
las llaves durante el juicio de desahucio y las rehusa puede ser considerado desde la perspectiva de la
tcnica de imputacin objetiva, en cuanto impedira poner a cargo del arrendatario los daos que se
hayan producido despus de que quien los ha sufrido pudiera haberlos evitado al asumir el control y la
salvaguarda de la cosa, cumpliendo as un deber, anclado en la regla de la buena fe, de evitar o de
mitigar el dao, y as cabe entenderlo teniendo presente que el ejercicio de todos los derechos se ha de
realizar en buena fe (artculo 7.1 del Cdigo civil ( LEG 1889\ 27) ) y que el acreedor de la restitucin
tiene la carga de evitar o de mitigar el dao, carga que precisamente cabra considerar nsita en su
posicin de titular del derecho subjetivo.
Finalmente, la infraccin de los preceptos que se denuncia en el Motivo 6 tiene un hilo conductor, que
podra encontrarse en el argumento del recurrente en torno a que la sentencia recurrida estara
desconociendo los derechos de la arrendadora de industria a solicitar inventario, constatar el estado de
la cosa y exigir la reparacin de daos. Pero no es as. La Sala se limita a decir que no puede precisarse
en qu momento se produjeron ciertos daos, afirmacin de hecho que ha de ser respetada, y que
impedira la imputacin teniendo en cuenta el criterio anteriormente afirmado, que obliga a excluir los
que se hubieren producido despus de que el arrendador haya podido evitarlos, as como que no cabe
imputar al arrendatario daos que se hayan producido cuando no se halle en el goce de la cosa
arrendada ( Sentencia de 7 de marzo de 1991 [ RJ 1991\ 2080] ). A partir de ese dato de hecho hay que
enfocar la solucin, evitando una alteracin de los presupuestos fcticos de que parte la sentencia, lo
que constituira un caso de desestimacin por hacer supuesto de la cuestin ( Sentencias de 22 de
mayo de 2002, nm. 505 [ RJ 2002\ 5252] ; 12 de mayo de 2005, nm. 347 [ RJ 2005\ 3994] ; 12 de
240
b.- Las medidas de reparacin.Se trata de una medida de mitigacin evidente y de general
aplicacin, al punto que es plenamente aceptado que si el dao se puede
evitar con una reparacin se imputar al acreedor la tardanza en la misma y
ste no podr pretender ser indemnizado, en especial cuando con una mdica
suma habra sido posible reparar el bien e impedir el perjuicio.
La propia ley contempla situaciones semejantes a este deber, como
es el caso contemplado en el artculo 502 del cdigo civil, donde se permite al
usufructuario efectuar los arreglos que son de cargo del propietario, cuando
ste no las realice y resulten indispensables para la subsistencia de la cosa.
Tambin los autores hacen presente que en los casos en que la reparacin del
bien afectado sea precisamente el objetivo de la pretensin indemnizatoria (por
ejemplo, artculo 1591 del Cdigo civil espaol), nada impide que el mismo
daado acte, sin esperar que intervenga el obligado a ello, para de esa forma
evitar la propagacin de mayores perjuicios472.
En general, la reparacin de bienes materiales no ofrece mayor
cuestionamiento. Es en los daos corporales y especficamente en los casos
en que el tratamiento a seguir consiste en intervenciones quirrgicas, donde
se han suscitado las mayores discusiones. Se estima que aqu el deber de
mitigacin choca con los principios de inviolabilidad del cuerpo humano y/o la
prohibicin de tratamiento sanitario contra la voluntad del paciente, recogidos
constitucionalmente en la mayora de los pases473. Se dice que si se trata de
simples tratamientos mdicos no invasivos, nada impide que el lesionado
cumpla con su deber de reparacin; pero no podra exigrsele, en aras de este
deber, que se someta a intervenciones quirrgicas peligrosas, pues ello
significara violar las garantas constitucionales del lesionado.
junio de 2002, nm. 574 [ RJ 2002\ 4888] , entre tantas otras), en RJ2005\7352
472
BIANCA, Diritto civile. La responsabilit, cit., pp. 143 y 144, y DOMNGUEZ, Notas sobre el
deber de minimizar el dao, cit., p. 93.
473
Como ejemplos podemos indicar el artculo 15 de la Constitucin espaola, 32 de la Constitucin

Italiana; 19 n. 1 de la Constitucin Chilena. En el caso de Francia, el artculo 16.1 del Code, agregado
por ley de 29 de julio de 1994, seala textualmente: Chacun a droit au respect de son corps. Le corps
humain est inviolable. Le corps humain, ses lments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit
patrimonial.
241
La doctrina Italiana y espaola tiende a sentar el principio que el

daado no estar obligado a someterse a intervenciones quirrgicas
objetivamente peligrosas; pero no revistiendo tal peligro, tiene el deber de
someterse a todo tratamiento u operacin que no sea excesivamente
arriesgada, para evitar males mayores. Respecto al supuesto conflicto de
normas se dice que no es tal, porque si bien se reconoce que nadie puede
ser intervenido contra su voluntad474, en caso de que la vctima decida
rehusarse, no obstante que lo prudente, atendida las circunstancias del caso
concreto, habra sido aceptar el tratamiento en cumplimiento del deber de
mitigacin, la consecuencia de tal negativa ser que no va tener derecho al
total de la indemnizacin, la que deber ser prudencialmente reducida,
atendido a los perjuicios que se habran podido reducir o evitar sin riesgo
para la salud del lesionado475.
c.- Las medidas de sustitucin o reemplazo.Para referirse a este tipo de medidas, se ha ido imponiendo en la
doctrina moderna la denominacin de negocios de cobertura, y se les define
como el contrato que sustituye el incumplido, celebrado con la finalidad de
satisfacer el inters de cumplimiento del acreedor. Se estima que son de
especial aplicacin en la responsabilidad contractual, y, en relacin especfica
al trfico internacional de mercaderas, son las medidas mitigadoras por
excelencia476.
La jurisprudencia espaola ha tenido ocasin de aplicar en ms de
una ocasin este criterio. As por ejemplo, tenemos el conocido caso de un
viajero frecuente que compraba sus boletos de avin con la tarjeta de crdito
del banco del cual era cliente. La compra del pasaje con dicho medio de pago
474
Salvo que exista ley que lo obligue, dice el artculo 32 de la Constitucin italiana.
Para mayores antecedentes, ver: CRISCUOLI, Il dovere di mitigare il danno, cit., pp. 575 y ss.;
RESCIGNO, PIETRO, Libert del trattamento sanitario e diligenza del danneggiato, en Studi in
onore di A. Asquini, IV, Padova, 1965, pp. 1639 y ss.; BIANCA, Diritto civile. La responsabilit, cit., p.
149; DE ANGEL, Lecciones sobre responsabilidad civil, cit., pp. 114 y 115; ROSSELLO, Il danno
evitable con l ordinaria diligenza, cit., p. 54; y DOMNGUEZ, Notas sobre el deber de minimizar el
dao, cit., p. 92.
476
DOMNGUEZ, Notas sobre el deber de minimizar el dao, cit., pp. 94 y 95; y SOLER, Comentario
al artculo 77, cit., p. 625.
475
242
tena incorporado un seguro de vida por veinte millones de pesetas en caso

de accidente con resultado de muerte. Cierto da al intentar realizar esta
operacin se encontr con que su tarjeta de crdito se encontraba cancelada,
consult rpidamente al banco donde se le inform que se deba a un error,
razn por la cual tuvo que comprar su pasaje con dinero efectivo, pero ya no
tena incorporado el seguro, a menos que pagara una cantidad extra de 330
pesetas, cosa que no hizo. El avin en que viajaba el sujeto en cuestin sufri
un accidente, y l falleci sin tener derecho al seguro de vida complementario.
Los parientes demandan al banco por la suma de veinte de
millones de pesetas, pretensin que es acogida por la Audiencia Provincial. El
Tribunal Supremo, conociendo del recurso de casacin, determin que no
exista duda en cuanto a la responsabilidad del Banco, pero atendido al bajo
monto que significaba contratar un seguro al momento de comprar el pasaje y
el principio de la buena fe y la facultad de moderacin del artculo 1.103,
redujo la pretensin a diez millones de pesetas.477 Como se puede apreciar,
aunque no se menciona expresamente, se trata, como se puede apreciar, de
un claro ejemplo del deber de evitar un dao.
El negocio de cobertura puede tener por finalidad reemplazar
definitivamente la prestacin incumplida, y, por lo mismo, ser demostrativo de
que el acreedor no tiene inters en persistir en el contrato. Pero tambin puede
estar referido nicamente a un reemplazo temporal, mediante arriendo u otro
contrato de mera tenencia de un bien semejante, mientras dure la mora del
deudor en cumplir con la entrega, siendo todava posible el cumplimiento del
contrato y manteniendo el acreedor el inters en el mismo. Como ejemplo en
que era exigible slo un reemplazo temporal, tenemos un caso resuelto por los
tribunales italianos, en el que se reproch a un odontlogo el incumplimiento a
477
Sentencia Tribunal Supremo nm. 1013/1994 de fecha 15 noviembre de 1994 (RJ 1994\8488). Otro
caso que los autores indican como una aplicacin del principio del deber de mitigar el dao, es el caso del
actor que contrat con RENFE el traslado de un circo a precio especial, pero en su momento la empresa
de ferrocarriles no respet el precio acordado y exigi la tarifa normal, cuatro veces superior. El actor se
neg a pagar y exigi la devolucin del circo y la indemnizacin por los beneficios dejados de percibir.
Aunque la razn aparente para denegar la indemnizacin fue la falta de pruebas del actor, la doctrina se
pregunta si el verdadero motivo no fue que en razn del presente principio el actor debi pagar la tarifa,
realizado el espectculo y despus reclamar la devolucin de lo pagado en exceso. Ver DEZ-PICAZO,
Fundamentos, cit., p. 689.
243
su deber de mitigacin, porque no arrend una mquina anloga a la

comprada durante el tiempo que su vendedor demor en entregarla
478
Respecto a los contratos que implican el reemplazo definitivo de la

prestacin incumplida, y en relacin especfica a la compraventa, CRISCUOLI
relaciona el deber de mitigar el dao con los artculos 1515 (vendita in danno)
1516 y (compera in danno) del Codice479. Se tiene entendido que el
procedimiento establecido en dichas disposiciones es una facultad para los
acreedores incumplidos y no una obligacin. Por lo mismo, la abstencin de
acudir a ellos no puede considerarse culpa para los efectos del artculo
1227, por lo que el deudor no podr invocarlos para exonerarse del perjuicio
ocasionado. Sin embargo, reconociendo que son procedimientos libres, ello
no significa que el acreedor pueda sustraerse a su deber de mitigacin, y el
reconocer la libertad de acudir o no a estos procedimiento tiene por razn de
ser el hecho de que en caso contrario de haber sido establecidos con
carcter obligatorio, los acreedores habran estado siempre obligados a
comprar o vender, y no habran tenido otra va de minoracin del perjuicio, ya
que de no seguir lo dispuesto en los artculos 1515 y 1516 habran estado
siempre en culpa para los efectos del artculo 1227.
Por lo tanto, no obstante esta libertad que tiene el acreedor, sino
efecta las recompras o reventas estipuladas en las disposiciones
antedichas, debe sufrir las consecuencias de la falta de reduccin del dao.
Si el comprador no realiza la compra de reemplazo en tiempo oportuno y el
precio del bien aumenta, slo tendr derecho a la diferencia entre el precio
acordado en el contrato y el que alcanz el da en que habra podido y debido
realizar dicha compra de reemplazo y no se tomar en cuenta el precio en
definitiva pagado480. Lo anterior, salvo agregamos nosotros, que pruebe
que atendida las circunstancias del caso el deber de mitigacin se cumpla de
478
ROSSELLO, Il danno evitable con l ordinaria diligenza, cit., p. 56.

Estas disposiciones permiten al vendedor, cuyo comprador incumple su obligacin de adquirir el bien,
a vender sin retardo el bien por cuenta y gasto del comprador, teniendo derecho a la diferencia entre el
precio convenido y el que se obtenga con dicha venta. Similar procedimiento permite el artculo 1516,
para el caso que el incumplidor sea el vendedor, y siempre que el bien vendido sea de naturaleza
funguible y tenga un precio corriente en los trminos del artculo 1515 inciso tercero
480
CRISCUOLI, Il dovere di mitigare il danno, cit., pp. 580 y ss.
479
244
mejor forma de otra manera, o en el momento de tomar la decisin as lo

pareca.
Finalmente, el artculo 1518 del Cdice se refiere al caso en que se
resuelva la compraventa por culpa de cualquiera de las partes, y el bien
vendido tenga un precio corriente, fijado por la autoridad, en la bolsa o por
balance. En este caso, el dao estar constituido por la diferencia del precio
convenido y el corriente atendido el da y lugar en que se deba haber hecho
la entrega. Como se puede apreciar, se trata de una fijacin normativa del
perjuicio segn parmetros objetivos, que difiere de la medicin segn el
negocio de cobertura, caracterizado por ser un clculo concreto, real del dao
sufrido481.
Lo expuesto anteriormente hace necesario explicar que, para los
casos en que el incumplimiento recaiga sobre bienes que cuentan mercado
de referencia al cual acudir para adquirir un bien sustituto, existen dos formas
de determinar el prejuicio sufrido. Una segn las reglas de mercado market
rule que mide el dao en forma objetiva y abstracta, segn el coste de
mercado que tenga la adquisicin del sustituto. Aqu, para tener derecho al
resarcimiento segn este mtodo de medicin, no es
necesario que el
acreedor incumplido hubiere efectivamente adquirido o vendido el bien en

dicho mercado482. La otra forma de medicin es la llamada cover rule, que
determina el perjuicio atendiendo al coste del negocio de cobertura, por lo
que es necesaria la la adquisicin sustitutiva y se trata de una medicin
concreto y real del dao.
Si bien en el common law y en las convenciones internacionales
(artculo 76 de la Convencin de Viena, por ejemplo) se encuentra
expresamente reconocida las reglas de mercado y su aplicacin en materia
indemnizatoria, la situacin es muy diferente en la legislacin interna de los
481
SOLER, La valoracin del dao, cit., p. 106.

SOLER, La valoracin del dao, cit., pp. 91 y ss., y Comentario a sentencia de 14 de mayo de 2003,
en Cuadernos civitas de jurisprudencia civil, enero-abril 2004, p. 140, donde seala: Es irrelevante,
ntese bien, en este orden de ideas, que el comprador tenga o no intencin desembolsar efectivamente el
citado coste adquiriendo de nuevo mercancas como la prometida y no entregada: el coste de sustitucin
representa el valor o beneficio econmico que el contrato haba ya ingresado en su patrimonio, luego el
dao emergente que el incumplimiento ha ocasionado al acreedor.
482
245
pases del civil law, donde salvo algunas excepciones Cdigos civiles de
italiano y holands y Cdigo de comercio alemn, entre otros, en general
no existe reconocimiento legal a la mencionada market rule. Sin embargo,
esta circunstancia no ha sido obstculo para que la jurisprudencia de pases
como Espaa y Francia aplique las reglas de mercado en la determinacin del
483
perjuicio causado por un incumplimiento contractual
Ahora bien, cuando existe un mercado de referencia al cual acudir,

y entendiendo que se acepta por la legislacin o la jurisprudencia la regla del
mercado, surge la interrogante: cul de las dos formas de medicin ser la
aplicable en el caso concreto? o, si se prefiere, cul mtodo tiene
preeminencia sobre el otro?
Al respecto, podemos decir que se aplica en forma preferente la
regla de valoracin de mercado. Por lo tanto, el perjuicio se calcular en
forma abstracta atendiendo al mayor coste de adquisicin del bien de
reemplazo, segn la diferencia entre el precio pactado en el contrato y el
precio del bien sustituto. De lo anterior fluye que, como regla general, slo se
considerar como perjuicio dicha diferencia de precios porque el acreedor no
debi permanecer inactivo, sino que debi actuar acudiendo al mercado para
procurarse un bien de reemplazo. En otras palabras, la regla presume el dao
que sufre un acreedor que ha cumplido con su deber de mitigacin.
Sin embargo, la regla de valor de mercado podr ser desplazada
por la cover rule, y tanto el acreedor como el deudor podrn alegar que
producto del negocio de cobertura, el coste real del bien sustituto fue mayor o
menor. En todo caso, el deudor nicamente podr aprovecharse del inferior
precio de adquisicin, y desplazar la medicin presuntiva segn las market
rules,
cuando acredite que el negocio de cobertura se celebr en un
momento posterior, durante el cual el precio del bien experiment una

variacin a la baja en el mercado484; pero cuando dicho menor valor se deba
a un buen negocio del acreedor incumplido, producto de una actividad ms
483
SOLER, La valoracin del dao, cit., pp. 91 y ss.

En general, en los sistemas del civil law, donde la primera prioridad es la pretensin de cumplimiento,
se entiende que el momento para acudir al mercado en cumplimiento de su deber de mitigacin es aqul
en que resulta claro que la alternativa de insistir en el contrato no resulta una alternativa viable. Ibid., p.
484
246
all de la que implica el cumplimiento de su deber de mitigacin, no podr

aprovecharse del inferior costo.
Tambin podr alegarse la indemnizacin de un mayor dao. Si
bien en principio podr reprocharse al acreedor que el mayor valor del
negocio de cobertura es una consecuencia de haber incumplido su deber de
mitigacin, pues de haber actuado diligentemente se habra podido cubrir en
el mercado con una adquisicin conforme al precio corriente, lo cierto es que
en algunas ocasiones este perjuicio superior deber ser admitido. Esto ltimo
suceder cuando acreditado que los bienes adquiridos eran de un precio
superior (incluido el caso en que el mayor valor se debi a la superior calidad
de los bienes de reemplazo adquiridos), el acreedor pruebe adems que al
momento de efectuar la adquisicin apareca como una medida razonable
para mitigar el dao; y puede estimarse que era razonable, por ejemplo,
porque slo pagando un precio ms alto se le garantizaba una entrega
inmediata, o porque la compra de mercaderas de mejor calidad era la nica
forma de evitar demoras, gastos y perjuicios por incumplimiento, o porque
simplemente en el momento en que debi realizarse la adquisicin no se
encontraban en el mercado bienes de igual calidad485.
En definitiva, podemos decir que en los casos en que se haya
incumplido la entrega de bienes con un mercado de referencia al cual se
pueda acudir, y considerando el deber de mitigacin que pesa acreedor, el
perjuicio, en principio, estar constituido nicamente por el mayor coste
de adquisicin del bien de reemplazo en el mercado, sin perjuicio de que
el acreedor pueda solicitar una indemnizacin mayor, debido a un negocio de
cobertura a un precio superior al de mercado, siempre que acredite que al
momento de su celebracin dicho negocio apareca como una razonable
medida mitigadora. O, viceversa, que el deudor pueda solicitar un
resarcimiento de menor entidad, atendida las circunstancias ya expuestas486.
100.
485
SOLER, La valoracin del dao, cit., pp. 111 y ss., y Comentario a sentencia de 14 de mayo de
2003, cit, pp. 140 y ss.
486
En la exposicin se ha privilegiado la perspectiva del incumplimiento por parte del vendedor, donde el
comprador es el acreedor incumplido, quien debe concurrir al mercado. Pero lo dicho, con las
modificaciones del caso, puede ser aplicado tambin al vendedor a quien su comprador le incumple, pues
247
Evidentemente, cuando no exista mercado de referencia, ya sea

porque el bien es nico, insustituible, o porque la demanda del comprador a
quin se ha incumplido supera toda la oferta existente, o por cualquier otro
motivo, no se podr aplicar las reglas del mercado para el clculo del perjuicio
y deber acudirse a las denominados criterios alternativos de valoracin de la
prdida
487
.
La valoracin de acuerdo a las reglas del mercado o del negocio de
cobertura concretamente realizado tampoco excluye, obviamente, que el

acreedor pueda reclamar otros perjuicios diferentes al mayor coste de
adquisicin del bien de reemplazo, que pueden derivar, por ejemplo, de la
demora en la obtencin de la prestacin substituta o de la prdida de
negocios de reventa; perjuicios que adems de acreditarse debern cumplir
con los requisitos generales para su resarcimiento, incluido el hecho que no
pudieron evitarse en virtud del deber de mitigacin que pesa sobre el
acreedor incumplido488.
Como ejemplo del dao calculado segn las reglas de valor de
mercado y la estrecha relacin que presenta con el deber de mitigacin,
podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de mayo de
2003489.
El fallo resolvi la demanda de indemnizacin de perjuicio por
incumplimiento de un contrato de compraventa mercantil de mosto, debido a

que vendedor no cumpli con la entrega de la tercera partida acordada,
prevista para el tres de noviembre del ao 1994. Se desiste el comprador del
cumplimiento y limita su pretensin a la indemnizacin de perjuicios, los que
fija en la ganancia que podra haber obtenido con la reventa de la mercanca
vendida, pero no entregada, considerando para estos efectos el incremento
del precio de la misma. Para acreditar lo anterior acompaa contratos de
como bien seala BIANCA Diritto civile. La responsabilit, cit., pp. 145 y 146, el acreedor deber
acudir al mercado comprando un bien cuando el vendedor incumple o para vender el que el comprador
rehsa adquirir.
487
En este sentido, SOLER, La valoracin del dao, cit., pp. 138 y ss.
488
SOLER, Comentario al artculo 76, cit., p. 621. En verdad, si se tiene presente la distincin entre
cumplimiento por equivalencia (aestimatio rei) e indemnizacin de perjuicios (id quod interest), se puede
apreciar que las reglas sobre el negocio de cobertura dice relacin ms bien con el cumplimiento por
equivalente que con la indmenizacin.
489
(RJ 2003\4749)
248
compra de mosto de la misma calidad efectuadas en el mes de octubre de

1994 y un informe de la Consejera de Agricultura que seala que el precio
del mosto en los meses de noviembre y diciembre de 1994 ascendi a 520
pesetas/hectgrado (el precio acordado en el contrato incumplido era de 475
pesetas/hectgrado). Adems, qued constancia que en el mes de febrero de
1995 el demandante compr una nueva partida de mosto a otro proveedor en
la suma de 530 pesetas/hectgrado.
La Audiencia confirma el fallo de primera instancia y rechaza la
indemnizacin por lucro cesante. Funda su decisin en el hecho de que no
estara acreditadas las compras de reemplazo por la no entrega de Mosto,
pues las que se indicaron como tales no lo eran, ya que fueron realizadas
antes del incumplimiento (se refiere a compras de fecha 10 y 28 de octubre
de 1994, es decir, antes del 3 de noviembre del mismo ao, que era el da
acordado para la entrega).
El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia. Parafundar
su decisin, seala que una cosa es el dao emergente, representado por las
compras a un precio superior para precaverse del incumplimiento, y otra
diferente es el lucro cesante. Si la actora hubiese efectivamente adquirido las
partidas de mosto para precaverse de las consecuencias del incumplimiento a
un precio superior al contratado, existira un dao emergente que nada tiene
que ver con el lucro cesante, que son expectativas de ganancia por la reventa
de lo adquirido. Por lo tanto, concluye que en el caso concreto, aunque se
acogiera el criterio de la Audiencia en el sentido que la actora no haba
efectuado compras de reemplazo, quedara de todas maneras por resolver el
tema del lucro cesante frustrado por el incumplimiento, y al no abordarlo la
sentencia recurrida infringi el art. 1106 CC.
Conforme a su razonamiento anterior, el Tribunal Supremo
determina que en autos existieron perjuicios consistentes en dao emergente
y lucro cesante. Los primeros estn representados por la diferencia entre el
valor del mosto que tuvo que adquirir en el mes de febrero de 1995 (530
pesetas/hectgrado), y fijado en el contrato (475 pesetas/hectgrado),
aunque reconoce que en el recurso la actora rebaja la primera cifra de 530 a
249
520. A este perjuicio debe agregarse el lucro cesante que en el caso de

autos no es una mera hiptesis, pues se trataba de una compraventa
mercantil entre empresas dedicadas al trfico de mostos, y la mercanca se
adquiri con el propsito de revenderla. Para determinar el lucro cesante tiene
en cuenta el precio que alcanz el mosto al momento en que deba
efectuarse la entrega incumplida, fecha que a falta de pacto expreso
determin que deba suceder en el mes de diciembre de 1994, poca en la
cual el valor era de 520 pesetas/hectgrado, menos el fijado en el contrato,
que como ya sabemos era de 475 pesetas/hectgrado. En este mismo orden
de ideas, el Tribunal rechaza reducir el monto por lucro cesante,
argumentando:
Por otra parte, no hay lugar a una disminucin del lucro cesante, pues no se ha
demostrado, ni intentado siquiera, que la compradora pudo adquirir en el mercado la misma
mercanca a un precio menor al que corra en l para mitigar el dao, que es una obligacin de
todo acreedor basada en la buena fe (art. 1258), naturalmente siempre que ello sea posible en sus
circunstancias.
Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo declara: la
demandada ha de indemnizar por la mercanca no entregada en cuanta correspondiente a la
diferencia de precio entre la fecha en que concert el contrato de compraventa y el siguiente mes
de diciembre.
Este fallo ha recibido un crtico comentario de parte de SOLER.
Estima la autora que en el caso en concreto no estaba justificada una
indemnizacin conforme al beneficio presuntamente perdido, esto es,
conforme a la diferencia entre el coste de adquisicin del mosto no entregado
y el precio que en el mercado de venta alcanz la mercanca en los meses
posteriores al incumplimiento del vendedor. El hecho que el demandante
fuera un comerciante que compraba la mercanca para revenderla no es
suficiente para olvidar que la medida de la indemnizacin la determina no
solamente el criterio de la previsibilidad, sino tambin el deber de mitigacin,
que impide el resarcimiento de todo perjuicio que pudo ser evitado mediante
las medidas mitigadoras que era exigibles al acreedor, y que en el caso
concreto era la celebracin de un negocio de cobertura, de acuerdo a los
250
valores de mercado, que se califica como un dao presunto. Si bien en

sistemas como el espaol el acreedor puede solicitar un perjuicio mayor,
siempre que l se encuentre justificado, aqu el actor nos dice SOLER, no
solamente no prob un perjuicio superior, sino que ni siquiera pidi la medida
del dao que puede presumirse y que est representado por el consabido
valor de mercado del bien
490
Por nuestra parte, tenemos una opinin menos crtica para el fallo
en cuestin. Creemos que si bien tuvo errores tcnicos, la decisin en s fue
la correcta. Partamos por indicar que en nuestra opinin, y a pesar de lo
declarado por la sentencia, en realidad no se indemniz el lucro cesante, que
en este caso estara representado por los beneficios de reventa perdidos,
pues para haberse resarcido tal mayor dao, habra tenido que probarse que
no fue posible la adquisicin del bien de reemplazo y por ello se dejaron de
percibir las utilidades que con su reventa se esperaban. Nada de eso se aleg
ni se acredit. El fallo simplemente indemniz mayor costo de adquisicin del
bien, segn su valor de mercado y ni siquiera segn el concreto superior
precio del negocio de cobertura. Recordemos que si bien el coste del contrato
de cobertura era de 530 pesetas/hectgrado el recurrente cifr este mayor
perjuicio solamente en la suma de 520 pesetas/hectgrado, que era el precio
de mercado del mosto al tiempo en que deba ser entregado, y que conforme
al deber de mitigacin que pesa sobre el acreedor, constituye el momento en
que debi adquirir los bienes de reemplazo.
Luego, con la indemnizacin fijada por el tribunal simplemente
se compens el mayor valor de mercado de los mostos no entregados, y
ni siquiera se pag el real precio de los negocios de cobertura, y menos an
se resarci algn lucro cesante. En otras palabras, se indemniz nicamente
la diferencia entre el valor de mercado de los bienes no entregados y el fijado
en el contrato, perjuicio que se supone sufrir an el acreedor diligente que
cumple con su deber de minoracin acudiendo oportunamente al mercado
para adquirir los bienes que sustituirn a los no entregados.
490
Comentario a sentencia de 14 de mayo de 2003, cit, pp. 145 y ss.
251
En definitiva, la decisin del fallo la consideramos correcta aunque

no su justificacin. En efecto, el acreedor no acredit ningn lucro cesante y,
por lo mismo, nada por este motivo le fue indemnizado, a pesar de que la
sentencia del Tribunal Supremo parece creer lo contrario. En verdad, lo nico
que se resarci al acreedor fue la diferencia entre el precio que el mosto tena
en el mercado en la fecha en que debi adquirir el que reemplazara el no
entregado y el que tena fijado en el contrato; perjuicio que se estima de
naturaleza presunta, por lo que no es necesario acreditar que realmente se
sufri. Y aunque queda a salvo, como ya dijimos, el derecho de ambas partes
para demostrar que el dao realmente sufrido fue mayor o menor que el
presunto, en el caso concreto ninguna de las dos partes ofreci prueba en
este sentido491.
Quizs, la nica duda es si el tribunal poda conceder esta
indemnizacin (diferencia de precios) a pesar de no haberla solicitada el
acreedor. Creemos que s, y tal aseveracin la fundamos en el deber de
mitigar el dao, regla que junto a justificar la el rechazo al resarcimiento de
determinadas partidas, entre ellas el lucro cesante, por otro lado, y como
lgica contrapartida de estas exclusiones, justifica la indemnizacin de un
dao mnimo, representado en este caso concreto por el mayor coste de
adquisicin del bien no entregado. Y en los pases del civil law este deber de
mitigacin se encuentra recogido en la norma que alude a la exigencia
consecuencia necesaria del incumplimiento; norma que se estima de orden
pblico, por lo que no necesita ser alegada por las partes.
En Italia, PINORI seala que la obligacin de efectuar una
prestacin sustitutiva es exigida tambin en contratos como el de
arrendamiento y el de trabajo; pero no en el de obra. En el caso del contrato
de locacin, el perjuicio ocasionado al arrendador por el trmino anticipado
debe ser reducido por no haber ste buscado nuevos arrendatarios. De igual
forma, en el caso de un trabajador injustamente despedido, debe reducirse de
491
Si bien se acredit un negocio de cobertura con un precio superior al de mercado (520 versus 530
pesetas/hectgrado), el acreedor no invoc este mayor valor, y de haberlo hecho habra tenido que
justificar porqu, a pesar del deber de mitigacin, no pudo adquirirlo en el precio de 520
pesetas/hectgrado, que era el fijado por el mercado al momento en que se entendi debi efectuar el
252
su pretensin indemnizatoria todo lo que podra haber ganado en otro trabajo

que pudiese haber conseguido con mediana diligencia, sin haberlo hecho. En
el contrato de obra, por el contrario, se tiene entendido que el deber de
mitigacin del perjuicio no impone al comitente buscar una prestacin
sustitutiva de la incumplida. Se dan como razones de lo anterior, el que la
obra resultante de este contrato es naturaleza no fungible, y por ser
necesarias relaciones de confianza entre el comitente y el constructor. Sin
embargo, cuando es el comitente el que incumple, el constructor tiene el
deber de tratar de colocar en el mercado la obra, en la medida que las
caractersticas de ella lo permitan, y en todo caso de darle una utilidad
alternativa al equipamiento y a
las mquinas
dispuestas para la obra
encargada por el comitente492.
d.- La aceptacin de una prestacin inexacta o incompleta
493
En doctrina y en jurisprudencia, se ha ido configurando como otra

medida mitigadora el tener que aceptar el acreedor una prestacin inexacta o
incompleta de parte de su deudor. Puede resultar conveniente y exigible
nos dice SOLER, que el acreedor, en cumplimiento del deber de mitigacin
que le incumbe, acepte proposiciones abusivas del deudor, como puedan ser
la modificacin de los trminos contractuales 494. En similar sentido, BIANCA
seala que si bien el acreedor est en todo su derecho para rechazar un
incumplimiento parcial o inexacto, tal prerrogativa debe ser coordinada con el
deber que se le impone de evitar el dao, y la aceptacin de tales
prestaciones puede revelarse como la actuacin idnea para limitar el
perjuicio495.
La jurisprudencia italiana ha sealado que infringe su deber de
mitigacin el arrendador que se niega a recibir las llaves del inmueble, por no
encontrarse ste en las mismas condiciones en que fue entregado, debido a
negocio de cobertura.
492
PINORI, Il danno contrattuale, cit., pp. 423 y ss., y 433 y ss.
493
En verdad, ms que una medida destinada a mitigar el perjuicio por el incumplimiento, parece ser una
destinada a evitar el incumplimiento.
494
La valoracin del dao, cit., p. 70 y Comentario al artculo 77, cit., p. 625.
495
BIANCA, Diritto civile. La responsabilit, cit., pp. 149 y 150
253
que el locatario no haba realizado algunas pequeas reparaciones a que

estaba obligado. Se afirma, de esta forma, que el arrendador debe cooperar
aceptando una prestacin defectuosa (recibir un inmueble que no es
encuentra en el mismo estado en que fue entregado), para as eliminar o
contener el dao496.
En Espaa, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha seis de
mayo de 1960 se menciona como ejemplo de perjuicio contractual evitable
por el acreedor, de haber aceptado la modificacin de las condiciones del
contrato. Recordemos que este caso resuelve la disputa surgido a
consecuencia de un contrato celebrado por RENFE para el traslado de un
circo a una determinada ciudad para las fiestas de navidad. Transportados los
elementos del circo, la empresa ferroviaria exigi una tarifa muy superior a la
que el actor estimaba aplicable, por lo que se neg a pagar. Como
consecuencia de lo anterior, el circo no se instal para las fiestas y el cliente
demand por las ganancias que se hubiesen podido obtener de haberse
entregado a tiempo los bienes acarreados. El Tribunal Supremo rechaz la
solicitud de indemnizacin de perjuicios, y si bien lo hizo fundndose en el
criterio restrictivo del lucro cesante, se dice que no cabe duda que la regla
aplicable en este caso es la de excluir el resarcimiento pedido, porque el
perjuicio pudo haberse evitado si el actor, en cumplimiento de su deber de
minoracin, hubiese actuado diligentemente aceptando la mayor tarifa exigida
y reclamado despus la restitucin de lo pagado en exceso497.
Partiendo de la base que el deber de evitar el perjuicio exige del
acreedor una diligencia media conforme al patrn del buen padre de familia,
la que debe apreciarse adems con flexibilidad no podemos olvidar que la
carga mitigadora pesa sobre la vctima del incumplimiento, y teniendo
presente las diferentes medidas que en cada caso concreto podr adoptar el
daado, la jurisprudencia y doctrina, fundamentalmente comparada, han ido
asentando algunas reglas que van delineando los contornos y alcances
de este deber, los que pueden sintetizarse de la siguiente forma.
496
Sentencia de casacin de fecha 18 de junio de 1993, citada en PINORI, Il danno contrattuale, cit., pp.
443 y ss.
254
1.- El daado no est obligado a poner en riesgo su propia vida

o su reputacin moral o comercial.
Ya vimos que no estar obligado a
someterse a operaciones quirrgicas objetivamente peligrosas; pero no

revistiendo tal peligro, debe acceder a ellas para evitar males mayores.
2.- El deber de mitigar no puede implicar comportamientos que

puedan daar a terceras personas.
3.- El perjudicado no es obligado a mitigar el dao, si su

condicin econmica no se lo consiente. En la jurisprudencia inglesa se
menciona el caso Clippens Oil Co Ltd v Edimburgh an District Water Trustees,
segn el cual debe tomarse a la vctima tal cual es y si por su posicin despus
se agrava, porque no tiene los medios para mitigar, tanto peor para el
responsable.
4.- El daado no debe soportar un riesgo excesivo en su propio

capital. Es una regla diferente a la anterior, porque se orienta a no exigir
medidas extraordinarias y gravosas por parte de la vctima del perjuicio.
Cuestin nada ms lgica si se piensa que el estndar en el cumplimiento de
este deber es la racionabilidad, la exigencia ordinaria o la mediana diligencia.
As, por ejemplo,
se ha decidido que el comprador no est obligado a
procurarse en otra parte del mundo la mercadera comprada y no entregada

por el vendedor.498 Tampoco lo est el dueo de un terreno vctima de una
inundacin culposa a realizar inmediatamente un cultivo de reemplazo, si para
ello debe proceder a costosas extracciones del material dejado por la
inundacin.
497
Ver DEZ-PICAZO, Fundamentos, cit., p. 689.

Lesters Leatherr and Skin Co. v. Home and Overseas Brokers. Esta situacin es aplicable
fundamentalmente a mercaderas no fcilmente adquiridas en el mercado. En el caso concreto se trataba
de la compra de piel de serpiente y el demandado alegaba que pudo y debi efectuar la compra de
reemplazo en la India.
498
255
Por el contrario, se ha decidido que falta a este deber un odontlogo

que no arrienda una mquina anloga a la comprada durante el tiempo que el
vendedor demora en entregarla. De la misma forma, incumple su deber de
diligencia el adquirente de una mquina de caf que haya mantenido inactivo
su local de cafetera hasta la resolucin del contrato. En estos dos casos, a
diferencia de los anteriores, ya no se estara exigiendo a los acreedores
incumplidos un sacrificio econmico excesivo que superara la mediana
diligencia.-
5.- Si el dao se puede evitar con una reparacin, al acreedor se

le imputa la tardanza en la misma. Esta regla no es sino una lgica
consecuencia de la carga de efectuar las reparaciones necesarias cuando las
circunstancias del caso concreto as lo amerite.
6.- El acreedor debe siempre procurar el empleo de la

alternativa mitigadora ms econmica posible. En definitiva, el acreedor no
puede lucrar con su dao499.
E.- EFECTOS DE LA CARGA MITIGADORA.Las consecuencias o efectos que, desde el punto de vista de la
extensin de la indemnizacin, se siguen de imponer al acreedor el deber de
evitar o mitigar el dao son, bsicamente, dos:
En primer lugar, limitar el resarcimiento a las prdidas no

razonablemente evitables. Se indemnizan nicamente aquellas perjuicios
que el acreedor o la vctima del hecho ilcito no pudieron o no hubiesen
podido impedir actuado segn los criterios del hombre razonable o del buen
499
Para ms antecedentes, ver CRISCUOLI, Il dovere di mitigare il danno, cit., pp. 589 y ss.;
ROSSELLO, Il danno evitable con l ordinaria diligenza, cit., pp. 55 y ss.; CARRASCO, Comentario
al artculo 1.107, cit. pp. 734 y ss., y SOLER, Comentario al artculo 77, cit., p. 621 y ss.
256
padre de familia. En otras palabras, se excluyen del resarcimiento los daos

que pudieron haberse evitado con mediana diligencia.
En segundo lugar, y como contrapartida de la limitacin anterior,

dentro de las partidas a indemnizar se incluye el costo de todas las
medidas mitigadoras razonablemente adoptadas por el acreedor.
Evidentemente, se resarce el costo de las gestiones o actuaciones que
efectivamente lograron evitar o mitigar los perjuicios; pero tambin las que
hayan resultado en definitiva infructuosas. Para que el deudor est obligado a
rembolsar estas ltimas, basta con que al inicio hayan aparecido como tiles
o razonables, aunque despus, debido a circunstancias sobrevenidas, se
aprecie que eran en realidad superfluas.
En consecuencia, debe indemnizarse aquellos gastos intiles,
desembolsados por el acreedor que incurri en un error inicial sobre la
oportunidad de la medida adoptada, siempre que el error se haya debido a la
situacin de apariencia creada por el propio incumplimiento o acto ilcito. Se
da como ejemplo de lo anterior, el caso del dueo de un caballo herido que
adopt los razonables, pero intiles gastos para salvar al animal y en el nter
tanto arrend otro. Se acept el reembolso de estos desembolsos (curacin
del animal enfermo y arriendo de un sustituto), no obstante que al final se
percibi que lo ms adecuado habra sido adquirir inmediatamente otro
animal. La razn para condenar al deudor a estos gastos es el simple hecho
de que no parece justo que el acreedor que incurre en ellos en cumplimiento
de su deber deba finalmente soportar su costo, cuando considerados al
momento en que debi desembolsarlos parecan razonables 500.
Si el dao era evitable y el acreedor incumpliendo su deber de
mitigacin nada hizo, resulta obvio que este perjuicio evitable no debe serle
indemnizado; pero: se debe, de todas formas, resarcir el costo de las
medidas mitigadoras que debi efectuar para impedir el dao, sin en
verdad haberlas realizado?
500
CRISCUOLI, Il dovere di mitigare il danno, cit., pp. 589 y ss.; y SOLER, Comentario al artculo 77,
cit., p. 627 y ss. y La valoracin del dao, cit., pp. 68 a 72.
257
Somos de la opinin que siempre debe indemnizarse el valor de las

gestiones que la vctima pudo tomar para evitar el perjuicio, aunque en el
hecho no las hubiese llevado a cabo. Si el deudor no va a cargar con los
daos que su incumplimiento caus al acreedor, porque ste pudo haberlas
impedido adoptando determinadas medidas, es un principio de lgica y
justicia que debe al menos rembolsar el costo de tales gestiones, pues en
caso contrario existira un enriquecimiento injusto a favor del responsable, ya
que no indemnizara ni los perjuicios causados ni el valor de las medidas que
justificaron eximirlo de indemnizarlos. Por lo dems, en lo que dice relacin
especfica con el resarcimiento del valor de mercado de las medidas
sustitutivas, ya vimos que se estima no ser necesario que efectivamente stas
se hayan realizado501.
Finalmente, en cuanto al peso de la prueba del deber de
mitigacin, podemos decir, en trminos generales, que corresponde su carga
al demandado, ya que ser l quien, en definitiva, se beneficie de una
disminucin del monto a indemnizar por aplicacin de este criterio
limitativo502.
3.- LA REGULARIDAD CAUSAL.

A.- EXPLICACIONES PREVIAS.Al estudiar la formacin histrica de la expresin consecuencia
inmediata y directa utilizada por el
Code, equivalente, como sabemos, a
consecuencia necesaria empleada por el Cdigo civil espaol (aunque esta

ltima de mayor precisin y significado, como lo reconoce la doctrina francesa
e italiana503), sealamos que ella comprende en realidad dos diferentes
criterios delimitadores del quantum: uno, el de la evitabilidad o m itigacin del
perjuicio, al que ya nos hemos referido; y el otro, que permite, al decir de la
501
En este sentido, SOLER, Comentario a sentencia de 14 de mayo de 2003, cit., p. 140.

SOLER, Comentario al artculo 77, cit. p. 627.
503
FORCHIELLI, Il rapporto di causalit, cit., pp. 51 y MAZEAUD, y otros, Tratado terico prctico
502
258
doctrina mayoritaria, excluir del resarcimiento todos los daos anormalmente

causados por el incumplimiento.
El hecho que estas dos reglas delimitadoras estn recogidas en la
expresin consecuencia inmediata y directa ha sido puesto de manifiesto
especialmente por la doctrina italiana, donde el actual Codice civile de 1942
destina dos normas diferentes para su regulacin, a diferencia del anterior
Cdigo de 1865 que, al igual que el Code, destinaba una sola (el artculo
1229). De esta forma, los autores italianos, italianos sealan que actualmente
la expresin consecuencia inmediata y directa del artculo 1223 ya no
comprende los dos significados originarios y atribuidos por su formacin
histrica, quedando reducido a uno solo, porque el deber de evitar el perjuicio
est contemplado expresamente en otra norma: el artculo 1227 apartado
segundo504.
Nos corresponde, pues, estudiar esta segunda regla, no sin antes
reiterar que estamos ante un criterio delimitador del quantum, es decir, un
principio jurdico propio de la causalidad en su segunda funcin. Luego, a
pesar de cierta confusin que, como nos dice SOLER, puede encontrarse en
las explicaciones de POTHIER, lo cierto es que no es una norma destinada a
dar solucin al problema de la concurrencia causal, la que supone ya
resuelta, sino que estamos ante uno de los criterios que fijan la extensin del
perjuicio resarcible505. Esto no significa, por supuesto, que no puedan darse
de la responsabilidad civil, cit., n 1673pp. 278 y 279

504
VISINTINI El criterio legislativo delle conseguenze dirette ed inmediate, cit. p. 9 y ss.,
expresa que el artculo 1223 consagra un criterio de delimitacin del dao que excluye la resarcibilidad de
las consecuencias daosas mediatas e indirectas. Agrega que esta norma deriva del artculo 1229 del
cdigo derogado y 1151 del Code, y naci histricamente en materia contractual para regular el caso de
una secuencia de daos concatenados entre ellos y todos reconducibles al incumplimiento. Aade que en
su significado original la expresin dao indirecto y mediato comprenda los daos evitables con un
mnimo de diligencia por parte del acreedor, y solo en el actual Codice este criterio de la
evitabilidiad viene formulado en forma autnoma en el artculo 1227 apartado 2. Ver tambin
REALMONTE, FRANCESCO, Il problema del rapporto di causalit nel risarcimento del danno,
Milano, Dott. A Giuffr, 1984, p. 204.
505
As lo ponen de manifiesto PINORI, Il danno contrattuale, cit., p. 105, y VISINTINI, El criterio
legislativo delle conseguenze dirette ed inmediate, cit. p. 11. Pero esto no ha resultado siempre del todo
claro, como lo demuestran las palabras de FORCHIELLI, que aunque referidas al criterio de la
evitabilidad, nos permite apreciar la confusin entre las cuestiones del an y el quantum, cuando seala que
entre dao inevitable o necesario y el concepto de dao indirecto o extra rem, existe un quid comn que
justifica el uso del atributo indirecto para explicar el dao evitable, y estara en la consideracin practica
que mientras ms remoto es el dao es ms probable que se inserte otra causa concomitante (como la
259
problemas de concurrencia causal, y decidir que el dao debe repartirse

entre los distintos agentes productores del perjuicio, porque el incumplimiento
slo en parte ha causado el dao, pero ya no estaremos ante una cuestin de
fijacin o extensin del quantum resarcitorio.
B.-
LA
CONCEPCIN
DE
LA
DOCTRINA
MAYORITARIA.Si hay algo en lo cual prcticamente no existe discusin es el hecho

de que la expresin consecuencia necesaria y menos an consecuencia
inmediata y directa, no puede ser entendida en su tenor literal506. Debe, por
tanto, buscarse su significado y alcance acudiendo a otros elementos de
hermenutica legal diferentes al gramatical, y para estos efectos aparece como
apropiado el histrico, adems del sistemtico y del lgico.
Establecido lo anterior, surge la pregunta: cul ha sido la
respuesta de los autores espaoles para dar contenido y sentido a la
expresin consecuencia necesaria del artculo 1107?
Como sabemos, tradicionalmente su estudio ha sido descuidado.
Sin embargo, la doctrina espaola ms atenta, siguiendo a la italiana,
culpa del daado), en cuya ausencia el perjuicio no se habra producido, Il rapporto di causalit, cit., pp.
47 y 48.
506
FORCHIELLI , Il rapporto di causalit, cit., pp. 33 y ss., seala que ningn intrprete se queda con el
significado literal del trmino inmediato, y se requiere dejar de lado el concepto temporal de
inmediatividad y asumir una nocin ms elstica y razonable, pues en caso contrario tendra que excluirse
por regla general la indemnizacin los lucros cesantes (por ejemplo sera indemnizable la reparacin del
vehculo, pero por ser mediato, no sera resarcible lo que se dej de ganar con l; de igual forma, se
indemnizara el caballo muerto, pero no el lucro cesante por la no participacin en la carrera, etc.) y en
algunos casos tambin los daos emergentes (sera inmediato, y por tanto indemnizable, el valor del
forraje no suministrado segn contrato y mediato el derivado de la muerte de la bestia), y obviamente
resultara difcil explicar porque el perjuicio mediato no merece el mismo tratamiento del inmediato, en
especial ante un dao inmediato exiguo y uno mediato bastante superior. De igual forma, atendiendo a su
significado ms comn el perjuicio indirecto, es aquel que no consiste en la lesin directa del bien, sino
que afecta el incremento patrimonial futuro, y bajo este perfil el lucro cesante sera considerado indirecto,
identificndose con el mediato. En semejantes condiciones agrega FORCHIELLI, no se puede
censurar a la doctrina por negar el significado literal del art. 1223 y que la jurisprudencia en numerosos
caso haya rechazado la aplicacin del 1223, indemnizando los daos indirectos o mediatos. Por lo
anterior, este autor aconseja el examen sistemtico e histrico de la norma. Ver tambin DE CUPIS, El
dao, cit., n. 31, pp. 260; PINORI, Il danno contrattuale, cit., p. 178, BIANCA, Dell inadempimento
delle obbligazioni, L. IV, Art. 1218-1229, 2 ed., Bolonia-Roma, 1979, p. 250., TRIMARCHI, Causalit
e danno, cit., pp. 20 y ss.
260
indica que en dicha expresin, adems del deber de evitar el perjuicio, se

acoge otra regla o principio que permite excluir del resarcimiento a todos
aquellos daos que si bien fueron causados por el incumplimiento, son
ciertamente anormales o irregulares en su produccin. As, para LEN
existen perjuicios que no se indemnizan independientemente de su
evitabilidad, y se excluyen por su anormalidad, es decir, porque no pueden
considerarse consecuencia regular del incumplimiento, no derivan de l segn
los criterios comunes de la experiencia. Hace presente que para decidir la no
resarcibilidad de los mismo, ms que al carcter excepcional de los sucesos
que han contribuido a producirlos, hay que atender a la anormalidad de su
conexin causal con el incumplimiento, pues puede darse el caso de que los
acontecimientos que concurren con la falta de cumplimiento de la obligacin
nada tienen en s de excepcionales; pero combinados entre s dan lugar a un
perjuicio anormal.
Con un lenguaje ms tcnico podra decirse, pues, que quedan excluidas del
resarcimiento aquellas consecuencias que no constituyen la realizacin de un riesgo que
normalmente depende del incumplimiento. La aplicacin de este criterio de delimitacin lleva,
en definitiva, argumentando a fortiori, a la afirmacin siguiente: son irresarcibles aquellas
situaciones daosas que, aun habiendo sido ocasionadas por el incumplimiento no suponen, sin
embargo, la realizacin de un riesgo relacionado con l, es decir, sean eventos respecto de los
cuales esa falta de cumplimiento no ha aumentado de forma apreciable la posibilidad de que se
produzcan507.
A modo de conclusin, LEN seala que el artculo 1107, I, in fine
del Cdigo civil, adems de la regla de la evitabilidad, contiene otro criterio
causal que podra formularse as: son igualmente irresarcibles aquellas
consecuencias daosas que constituyen un resultado anormal respecto del
incumplimiento, es decir, se apartan segn la comn experiencia del curso
ordinario de las cosas
En similar sentido, MONTS indica que la frmula empleada por el
texto italiano conseguenza immediata e directa, algunos autores han
507
LEON, Acotaciones histricas al artculo 1.107, cit., p. 594 y Gravedad de la culpa, cit. pp. 53 y
54, y Acotaciones histricas al artculo 1.107.
261
derivado la consecuencia de que la causalidad exigida es la llamada

regularidad causal, es decir, que las ulteriores consecuencias del
incumplimiento son desde el punto de vista jurdico adscribibles a un
determinado sujeto agente solo si en base al curso ordinario de las cosas y en
base a los criterios dictados por la experiencia comn pueden ser
508
considerados consecuencias normales y regulares
Los partidarios de la imputacin objetiva, como PANTALEON,

SOLER e YZQUIERDO, tambin niegan el resarcimiento a los daos
anormales; pero lo hacen recurriendo a la vieja doctrina de la adecuacin.
Argumentacin que no deja de llamar la atencin, porque despus de partir
negando las teoras causales, terminan finalmente acogiendo una de ellas
como un criterio de imputacin objetiva, y sin perjuicio de diferir sus
partidarios en cuanto a la mayor o menor preponderancia de ella509. En todo
caso, aqu lo importante es que estos autores coinciden en excluir del
resarcimiento a los perjuicios que consideran anormales, y hacen presente
que en el common law tambin se ha hecho sentir la necesidad de negar su
indemnizacin, como lo demuestra la desautorizacin del caso Polemis por
parte del caso The Wagon Mound. Adems, si consideramos lo manifestado
por BIANCA510, en el sentido que la doctrina de la regularidad causal, no es
ms que la traduccin de la causalidad adecuada en materia de extensin del
dao, tenemos que en verdad ambas posiciones se acercan.
La jurisprudencia espaola parece compartir la idea de excluir los
daos irregulares o anormales, pero esta exclusin no la funda directamente
en la norma del artculo 1107 del Cdigo civil. En efecto, imbuida por los
principios de la causalidad adecuada a la que actualmente considera un
criterio de imputacin objetiva, no ha podido menos que rechazar los
508
MONTS, Sobre la responsabilidad del deudor de buena fe, cit., p. 2447.

Ya vimos la opinin de PANTALEON, para quien el criterio de la adecuacin, sigue siendo til para
la correcta solucin de casos de cursos causales completamente irregulares o anormales, que encuentra
fcil acomodo en los otros criterios de imputacin estudiados. En todo caso, para l la adecuacin presta
una utilidad ms bien residual, mientras que para YZQUIERDO, por el contrario, es el primer criterio
que debe considerarse y de ah se debe jugar con los restantes. Ver PANTALEN, Causalidad e
imputacin, cit., pp. 1590 y 1591., e YZQUIERDO, Sistema de responsabilidad, cit. p. 196.
509
510
BIANCA, Dell inadempimento delle obbligazioni, cit., pp. 251 y 252.
262
perjuicios anormales. La razn de este rechazo es obvia, pues un dao

anormal, como resulta evidente, nunca cumplir el requisito de ser probable o
verosmil en su produccin respecto al hecho ilcito juzgado.
Como consecuencia de lo anterior, los fallos de los tribunales
espaoles exigen que la conducta ilcita sea apropiada o adecuada para
producir el perjuicio en cuestin. Manifestacin de esta exigencia es la
sentencia de 27 de junio de 2005, al sealar que es necesario que la
causalidad no slo exista lgicamente, sino que, adems, sea adecuada, en
el sentido de que la conducta tienda a producir el resultado segn las reglas
de experiencia general.511 En igual sentido, la sentencia de 5 de diciembre de
2002, citando a la de 4 de julio de 2002, indica que es necesario determinar
si la conducta generadora del dao es generalmente apropiada para producir
un resultado de la clase dada512.
La idea de que bajo la frmula consecuencia inmediata y directa
(consecuencia necesaria, en el caso espaol), manifiesta la exigencia de una
regularidad causal entre el incumplimiento y el dao, excluyendo por tanto del
resarcimiento todo perjuicio irregular o anormal, es principalmente obra de la
doctrina italiana. Destaca en este sentido la teorizacin de DE CUPIS, quien
seala que el artculo 1223 no debe ser interpretado literalmente, por lo que
no es llegar y considerar excluidos los daos mediatos e indirectos, pues la
norma debe entenderse segn la mens legis y
sta, en atencin a los
precedentes histricos y los principios de razn, debe venir conformada por el

criterio de la regularidad causal. En consecuencia, si bien por la letra de la ley
deberan estar excluidos del resarcimiento todos los perjuicios mediatos e
indirectos, segn el espritu de la norma tal exclusin se limita nicamente a
los que adems sean irregulares513.
Hacemos tambin presente que la argumentacin recin expuesta
no es el resultado del pensamiento de unos pocos autores italianos. Por el
contrario, la idea de que el artculo 1223 exige una regularidad causal entre el
511
RJ 2005\4438.
RJ2002\10427.
513
DE CUPIS, El dao, cit., n. 31, pp. 260 y ss. Ver tambin BIANCA, Dell inadempimento delle
obbligazioni, cit., p 252.
512
263
dao y el incumplimiento ha tenido una importante acogida en la doctrina

tambin en la jurisprudencia italiana
514
515
De lo expuesto, resulta claro que en opinin de un importante

sector doctrinario y jurisprudencial, la expresin consecuencia inmediata y
directa excluye el dao anormal o irregular, al exigir regularidad causal entre
el incumplimiento y el perjuicio. El problema consiste, entonces, en resolver
cul es el real alcance o significado que debe darse a la exigencia de la
regularidad causal516.
Tradicionalmente, se ha explicado la doctrina de la regularidad
causal diciendo que debe estimarse causa la condicin que regularmente
concurre, es decir, la que configura la estructura ordinaria de una cosa, para
que produzca el efecto. As, contrariamente, no puede imputarse al sujeto
aquel efecto que respecto a su misma accin, aparece anormal o atpico, por
no responder al curso normal de los acontecimientos y, por tanto, a lo que
517
suministra la experiencia
De la explicacin anterior, podemos concluir que BIANCA tiene

razn cuando seala que resulta evidente la insuficiencia de la doctrina de la
regularidad causal para ofrecer un vlido criterio general de identificacin del
nexo causal518. Adems, como la regularidad causal no es ms que la
teora de la causalidad adecuada aplicada a la segunda funcin del nexo
causal, es decir, al quantum resarcitorio, los problemas de esta ltima
teora se replican y reproducen ahora en esta nueva formulacin; en
especial el no solucionar el problema de la descripcin del evento y carecer
514
Adems DE DECUPIS, entre muchos otros, REALMONTE, Il problema del rapporto di causalit nel
risarcimento del danno, cit., pp. 204 y ss.; BELLINI, Loggetto Della previdibilit del danno ai fini dell
art. 1225 CC, en Riv. Dir. Comrciale, 1954, II, p. 365. Ver tambin PINORI, Il danno contrattuale, cit.,
p. 181; BIANCA, Dell inadempimento delle obbligazioni, cit., pp. 251 y 252 y nota 9, y VISINTINI,
El criterio legislativo delle conseguenze dirette ed inmediate, cit. p. 12.
515
En este sentido, entre otros, los fallos de casacin de fecha 1 de diciembre de 1983, 15 de marzo de
1974 y 20 de octubre de 1969, recogidos en PINORI, Il danno contrattuale, cit., pp. 183 y ss.
516
Se trata de una cuestin no solamente doctrinaria, sino tambin prctica, pues si bien los tribunales
aceptan ampliamente esta frmula, en sus decisiones se pueden ver dos orientaciones diferentes: una
dirigida a ampliar el rea del dao resarcible, y otra a seguir ms bien el sentido literal de la norma. En
Italia la sentencia de casacin de fecha 29 de noviembre de 1994 parece volver al sentido literal de la
expresin, sentencia en la cual se neg la compensacin entre el lucro y el dao por no ser ambas
consecuencia inmediata y directa del mismo hecho, Ibid., pp. 217 y ss.
517
DE CUPIS, El dao, cit., n. 31, pp. 260 y ss.
518
BIANCA, Dell inadempimento delle obbligazioni, cit., p. 253
264
en la prctica de un real criterio delimitador.

El propio DE CUPIS tiene que reconocer que este criterio atribuye
519
amplia importancia a la apreciacin discrecional del juez
, que no es sino la
demostracin de su vaguedad y falta de fijeza. Adems, no convence del todo

la idea de que no se resarcir a la vctima de un dao, por el nico hecho de
520
ser ste excepcional
. De esta forma, la vaguedad de la exigencia de la
regularidad causal incide en la falta de certeza respecto a cules son los

perjuicios anormales, y por lo mismo a su adecuada concrecin.
REALMONTE tambin participa de la idea que la expresin
consecuencia inmediata y directa
excluye los daos anormales; pero se
preocupa de dar contenido cierto y especfico al criterio, en un intento de

librarla de la vaguedad y discrecionalidad que se imputa a la doctrina de la
regularidad causal521. Parte haciendo presente
que en el Cdigo civil de
1865, cuando no exista una norma como el actual 1227 apartado segundo,
se calificaban como mediata e indirecta tanto las consecuencias daosas
anormales como las que siendo normales pudieron haberse evitado por el
acreedor. Actualmente, estas ltimas consecuencias las evitables, deben
calificarse de inmediatas y directas, y de esta forma se asigna al 1227 inciso
segundo un significado autnomo.
Por lo tanto, es posible distinguir consecuencias que se excluyen
del resarcimiento si eran evitables, y otras a las cuales se les niega siempre la
indemnizacin. En el caso de estas ltimas debe hacerse presente que su
irresarcibilidad no est subordinada a la circunstancia de que haya concurrido
factores excepcionales en su produccin. Demostrativo de lo anterior es el
ejemplo de las vacas de POTHIER, donde el embargo y la venta de los
bienes a bajo precio son consecuencias indirectas y mediatas, y ello a pesar
de que obedezcan al concurso de factores que singularmente no pueden
calificarse en s de excepcionales, como seran la existencia de deudas para
519
DE CUPIS, El dao, cit., n. 30, p. 258.

Debe agregarse tambin la crtica que mediante la idea de la regularidad causal el criterio de las
consecuencias inmediata y directa se identifican o acerca a la previsibilidad del dao. Ver BIANCA,
Dell inadempimento delle obbligazioni, cit., p. 252, y Diritto civile. La responsabilit, cit., pp. 130 y ss.
Ver tambin la respuesta a esta identificacin por parte de DE CUPIS en El dao, cit., n. 31, p. 266 y ss.
521
El comentario a la opinin de REALMONTE que se hace a continuacin se hace en base a su obra Il
520
265
con terceros y la falta de dinero necesario para cumplir con tales deudas.
De lo expuesto, surge el primer elemento para interpretar el criterio
en estudio: ms que atender a la singularidad o excepcionalidad de los
factores que junto al incumplimiento han concurrido a producir el dao, la
indemnizacin es excluida debido a la anormalidad del perjuicio en su
conexin con el incumplimiento, anormalidad que puede darse incluso
frente a factores concurrentes que no revistan de por s la calificacin de
excepcionales. As, en el ejemplo de POTHIER se niega resarcimiento del
desastre econmico no porque el acreedor haya tenido deudas o a su falta de
dinero, sino al hecho que es anormal que la entrega de animales infectados,
combinados con esta o con otras circunstancias, cause tal situacin.
La regla limitativa en estudio, que estara recogida en el artculo
1223, la enuncia REALMONTE diciendo que en virtud de ella se excluyen del
resarcimiento las consecuencias daosas que no constituyen la realizacin de
un riesgo normalmente conectado con el incumplimiento. Por lo tanto, no se
indemnizarn los perjuicios que, si bien han sido causados por el
incumplimiento, no son realizacin del riesgo propio de la prestacin
incumplida, con lo que queda claro que para este autor dao anormal es
aquel que si bien es causado por el incumplimiento no constituye un
riesgo propio de l.
No se indemnizarn los perjuicios respecto de los cuales el
incumplimiento no ha aumentado en medida sensible la probabilidad de su
verificacin. Es decir, cuando el incumplimiento ha concurrido a provocar una
consecuencia daosa (la destruccin de un bien, por ejemplo), simplemente
por haber determinado la presencia del objeto lesionado en el tiempo y en el
lugar en que la destruccin sucede.522 Tampoco se resarcirn aquellos
perjuicios en que si bien el incumplimiento fue expresin de un mayor riesgo,
no se encuentra normalmente conectado a l.
Establecido que se entiende por riesgos anormales, REALMONTE
estima necesario describir el juicio de normalidad que debe practicarse, tarea
problema del rapporto di causalit nel risarcimento del danno, cit., pp. 204 a 209.
522
Ejemplo de lo anterior, el caso en que un proveedor no entregue la mercadera, y el acreedor al
266
para la cual debe indicarse el tiempo en que dicho juicio se ha de realizar, la

pauta o criterio de anlisis y el objeto del mismo. Respecto al tiempo del
juicio, se entiende que debe ser ex ante al tiempo del incumplimiento En
cuanto al criterio para determinar que es excepcional o no, seala que debe
utilizarse la mxima de sentido comn; pero reconoce que en la
jurisprudencia frecuentemente se acude al criterio de regularidad causal.
Finalmente, el objeto de este juicio es el aumento de la probabilidad que una
determinada situacin daosa ocurra con las mismas caractersticas que la
que se ha producido concretamente.
El juicio no tiene por objeto establecer si la consecuencia daosa
se deriva regularmente del incumplimiento, esto es, sin la concurrencia de
factores en s mismo excepcionales, sino ms bien si es normal que los
factores
que
en
concreto
intervinieron
se
combinen
con
el
incumplimiento y provoquen la consecuencia daosa.

Existiran, en consecuencia, dos indagaciones independientes la
una de la otra: determinar si es normal que los factores que intervienen con el
incumplimiento se combinen con l, y si es normal que causen un perjuicio
como el ocasionado. Puede darse el caso que intervengan factores que de
por s no son excepcionales, pero que den lugar a un riesgo anormalmente
conectado con el incumplimiento (el caso de las vacas infectadas de
POTHIER). Y, por otro lado, el evento daoso puede estimarse una
consecuencia normal del incumplimiento, a pesar que los factores que
concurren junto a l en s sean considerados excepcionales523.
No obstante el aporte que significa la doctrina de REALMONTE,
tiene el inconveniente de no precisar cundo estaremos ante un riesgo que
sea propio del incumplimiento, y que al final de cuentas termina acudiendo a
la idea de las mximas de experiencia comn que no viene a ser sino una
variante de la regularidad causal, con los problemas que ella presenta.
BIANCA rechaza la idea de que la indemnizacin deba limitarse
concurrir a procurrsela en otra parte, es vctima de un accidente carretero.
523
REALMONTE da el ejemplo de quien custodia una casa y olvida cerrar la ventana, facilitando as el
hurto. Puede parecer excepcional el ingreso del ladrn pero la responsabilidad del custodio se extiende al
hurto, porque sin duda, ex ante, aparece como la realizacin de un riesgo normal del incumplimiento, con
267
nicamente a los daos que son consecuencia normal del incumplimiento y

el criterio de la regularidad causal que sirve para determinarlos. Sin embargo,
mantiene ciertas coincidencias con lo expuesto por REALMONTE, al sealar
que el perjuicio debe ser la realizacin de un riesgo especfico del
incumplimiento. Parte su exposicin, diciendo que la expresin dao directo e
inmediato impone un lmite a la cadena de consecuencias daosas a cargo
del autor del ilcito, y su contenido no puede ser satisfecho con las soluciones
dadas
en
un
determinado
contexto
histrico.
Un
correcto
mtodo
interpretativo impone indagar el concreto significado que la norma ha asumido

en su aplicacin efectiva. En su opinin, la expresin en estudio expresa una
especfica relacin de causa a efecto entre el comportamiento y el perjuicio
que permite identificar una constante tpica de causa a efecto y no la
exigencia de una regularidad o normalidad. En suma, estima este autor que
el dao
necesario o directo sera aqul que segn la experiencia
constituye la realizacin de un riesgo especfico creado por un

determinado antecedente.
Para BIANCA, el dao directo permite tambin el resarcimiento de
los daos excepcionales, siempre, por supuesto, que sean el resultado de un
riesgo especfico creado por el comportamiento positivo u omisivo del
daante. De igual forma, el hecho de un tercero no interrumpir el nexo de
causalidad cuando tal intervencin realice un riesgo especfico creado por el
ilcito o el incumplimiento precedente; incluso si la intervencin dolosa de un
tercero puede de todas maneras significar la realizacin del riesgo especfico.
Este riesgo especfico no impone un dato de probabilidad, siendo suficiente
que resulte apreciablemente agravado el peligro de su ocurrencia a
consecuencia
del
incumplimiento;
pero
aclara
que
tampoco
puede
identificarse con el criterio fundado sobre la finalidad protectora de la norma o

con el riesgo prohibido524.
Sin duda que la doctrina del riesgo especfico junto con dar
flexibilidad al criterio del dao directo, tiene el mrito de permitir la
los factores que en concreto han operado

524
Ver BIANCA, Dell inadempimento delle obbligazioni,
cit., p. 254 y ss., y Diritto civile. La
268
indemnizacin de una serie de eventos daosos que conforme a la doctrina

de la normalidad se encontrara excluidos, y, a la vez, exige algo ms que la
mera causalidad material entre incumplimiento y dao. Sin embargo, en
nuestra opinin, la formulacin presenta a lo menos dos objeciones. Primero,
se trata de una creacin sin apoyo en la norma ni en su formacin histrica y
parece ms bien superpuesta a ella. En segundo lugar,
su amplitud y
flexibilidad lleva como contrapartida la imprecisin del criterio. En efecto,

cuando BIANCA describe cuales son las hiptesis fundamentales de la
constante tpica de causa a efecto (que sirve de sustrato a la causalidad
especfica), acude a la idea de los fenmenos naturales, reglas de
experiencia tcnica, o actos socialmente idneos, y por lo mismo define el
dao directo como aquel que segn la experiencia constituye la realizacin de
un riesgo especfico. De este modo, aparecen
frmulas propias de la
regularidad causal y de la teora de la adecuacin, y con ellas vuelven los

problemas y crticas que se intentan superar525.
C.- NUESTRA OPININ.Es innegable la adhesin de los autores y la jurisprudencia italiana

a la idea de que la expresin consecuencia inmediata y directa excluye la
indemnizacin los daos anormales. Tambin es verdad que parte de la
mejor doctrina espaola es del mismo parecer. Pese a lo anterior,
mantenemos nuestras dudas, y no estimamos correcto negar siempre a la
vctima la indemnizacin total de un perjuicio causado por el incumplimiento,
por el slo hecho de ser anormal en su produccin. En otras palabras, no
compartimos el postulado de que el dao necesario implica siempre negar el
resarcimiento a un dao nicamente por ser anormal.
En consecuencia, sin perjuicio del criterio de la evitabilidad que
tambin se comprende en la norma, creemos que el sentido y alcance de la
responsabilit, cit., pp. 130 y ss.
525
Todo lo anterior, sin perjuicio de no aclarar del todo la diferencia entre la denominada doctrina del
riesgo especfico y el criterio del fin de proteccin de la norma, con lo que se corre tambin el riesgo de
volver a la confusin con el criterio de la previsibilidad.
269
expresin consecuencia necesaria es otro: excluir aquellos perjuicios que no

se habran producido si no hubiese intervenido junto al incumplimiento la
deficiente situacin econmica del acreedor.
Como fundamento de esta afirmacin, se pueden dar a lo menos
tres argumentos:
En primer lugar, tenemos una razn de tipo histrico. Con la
expresin consecuencia necesaria se persegua excluir nicamente los daos
por el riesgo de la especfica situacin financiera del capital del acreedor. Si
bien puede parecer que la regla fue expresada con carcter general, en
verdad no tuvo histricamente el amplio alcance que hoy se le quiere dar.
Para corroborar lo anterior, basta recordar los ejemplos dados por DOMAT y
por POTHIER526 donde se aprecia que los casos no indemnizables siempre
se trata de perjuicios en los cuales interviene la precaria situacin econmica
del acreedor.
En este sentido, BARCELLONA afirma que no es la anormalidad o
excepcionalidad del perjuicio lo que determina su irresarcibilidad, pues en los
ejemplos de DOMAT se exponen circunstancias que pueden ser tal inslitas o
anormales como aquellas en que interviene la mala situacin econmica del
acreedor, y sin embargo no impiden la indemnizacin. As, en el ejemplo de la
via, nos dice que la circunstancia que un acreedor incumplido no pueda
hacer frente a sus deudas, es tan extrao como el hecho que toda la cosecha
de uvas se pierda por unos das de retardo en el transporte. Sin embargo,
este ltimo dao excepcional se indemniza de todas formas, a diferencia del
primero527.
En segundo lugar, podemos indicar una razn de equidad y de
coherencia con el principio de reparacin ntegra. Aparece contrario al
principio de justicia y al decir de BIANCA sin explicacinnegar la
indemnizacin de daos que el acreedor ha sufrido y que fueron
efectivamente causados, en todo o parte, por el incumplimiento o hecho ilcito
en general. Los perjuicios no se desintegran en el aire, por lo que al liberar al
526
Adems del ejemplo de la vaca infectada de POTHIER, recurdese los casos del arriendo, de la
mercadera encargada y del viatero suministrados por DOMAT.
270
deudor de su resarcimiento, automticamente se decide que ser el acreedor,

siempre inocente, quien deba finalmente soportarlo.
Decimos acreedor siempre inocente, porque no debemos olvidar
que si el acreedor tuvo participacin causal en el incumplimiento el deudor no
est obligado a indemnizar la totalidad del dao porque slo en parte lo ha
causado. Adems tienen aplicacin los otros criterios delimitadores del dao,
entre ellos el deber de mitigacin que niega el resarcimiento de los perjuicios
que el acreedor pudo evitar. Luego, ninguna culpa del acreedor puede existir
ante un perjuicio que l no caus ni siquiera en parte y que tampoco le era
exigible evitar.
De lo expuesto, podemos concluir que la doctrina mayoritaria niega
el resarcimiento de un dao, a pesar de ser causado en todo o parte por el
incumplimiento, a pesar de que el acreedor no haya podido evitarlo y a pesar
de que en su produccin no haya intervenido la deficiente situacin
econmica del acreedor, y niega su indemnizacin por la sencilla razn que
segn mximas de experiencias o de lo que era esperable no debi ocurrir. El
problema es que el perjuicio ocurri en el mundo real, y segn esta opinin
que no podemos compartir, deber sufrirlo el acreedor inocente y no el
deudor culpable528.
Por lo expuesto, nos parece evidente que negar la indemnizacin
de un dao por la sola circunstancia de ser excepcional es desconocer el
derecho a la reparacin ntegra. Si bien, con todos los principios
delimitadores,
este es un principio terico ms que real, debe de todas
formas siempre orientar las decisiones e interpretaciones sobre la materia.

Por lo dems, si de todas formas se quiere ser benigno con el deudor, en
pases como Espaa se puede moderar el monto de un perjuicio anormal,
situacin muy preferible a rechazar por completo y de plano su
indemnizacin.
527
BARCELLONA, Inattuaziones dello scambio e sviluppo capitalistico, cit., p. 136, nota 35.
Hemos expuestos en la primera parte del trabajo el caso Liesbosch, a partir del cual surgi el criterio
limitativo de la Impecuniosity, y las crticas que ha recibido en el Derecho anglosajn, lo que hace
discutible su permanencia; pero muy especialmente su extensin supuestos de anormalidad distintos a
los que originalmente estuvo pensado.
528
271
En este contexto, resulta interesante hacer presente que los

partidarios de negar la indemnizacin de todo dao anormal por ser tal, como
es el caso de PANTALEON, retroceden en el caso de perjuicios por heridas
causadas
hemoflicos
personas
con
predisposiciones
fisiolgicas,
como
los
529
. Argumentan que este caso es diferente a las predisposiciones
econmicas. El problema es que al haber declarado que el perjuicio irregular

por ser tal no se indemniza, esta excepcin la funda en razones morales en
lugar de jurdicas. Ms fcil sera sealar simplemente que los nicos daos
anormales que no se consideran en el resarcimiento son los causados por
predisposiciones econmicas del acreedor, sin perjuicio de la moderacin
judicial, atendidas las circunstancias del caso.
En tercer lugar, no es justificable interpretar el dao necesario
como excluyente de todo dao anormal. Una interpretacin amplia del
perjuicio directo, excluyendo a todo riesgo anormal, pudo ser entendible en
los tiempos en que se analizaba la causalidad sin la debida distincin de sus
dos funciones, porque con ello, muchas veces, se evitaba resarcir daos que
en realidad no haban sido causados por el incumplimiento o el hecho ilcito.
Hoy en da, en que la doctrina de los distintos pases efecta, consciente o
inconscientemente, la distincin de las funciones del nexo causal, ya no se
justifica mantener el criterio de exclusin a todo dao anormal. Es verdad que
todava tiende a confundirse los problemas del quantun con el problema del
an, como sucede en la concurrencia causal, y ello no slo en los pases del
civil law, sino tambin en el common law, como lo prueba la argumentacin
que se dio al caso Liesbosch. Sin embargo, ya sentadas las bases
doctrinarias que permiten claramente su distincin, no tiene sentido desde el
punto de vista terico no hacerlo y extender el concepto de consecuencia
necesaria para solucionar problemas que no son realmente propios de la
delimitacin de la obligacin resarcitoria.
Tambin una necesidad prctica reclama la adecuada distincin de
las funciones del nexo causal y el abandono del concepto amplio o extensivo
de consecuencia necesaria. En efecto, un evento daoso que en parte se
529
PANTALEN, Causalidad e imputacin, cit., pp. 1568 y 1591
272
debe al incumplimiento y en parte a otro factor o causa diversa, puede

estimarse que es anormal desde el punto exclusivo del incumplimiento y, en
base a la nocin amplia del dao necesario negar completamente su
resarcimiento. En cambio este mismo perjuicio, analizado desde la
perspectiva de la doble funcin del nexo causal, puede determinar su
indemnizacin parcial, desde el momento en que el incumplimiento slo en
parte lo ha causado. De esta forma, se logra una solucin ms justa, que
evita la regla del todo o nada.
Conviene en este punto aclarar que respecto de los daos sufridos
por un acreedor con deficiente situacin econmica a quin se le incumple
una obligacin, no puede aplicarse las reglas de la causalidad en su primera
funcin
especficamente
la
concurrencia
causal,
porque
la
predisposicin econmica no es en realidad una causa del perjuicio,

sino una caracterstica del ser sobre el cual se actu. En efecto, con
anterioridad al incumplimiento el acreedor ya padeca una mala situacin
financiera, y para que pueda calificarse de causa se requiere que fuera
posterior o concomitante a la falta de prestacin debida, caso en el cual s
estaramos frente a un problema de concurrencia causal530.
Si bien los tribunales espaoles han rechazado indemnizar del
dao anormal o que no cumple con el requisito de la causalidad adecuada,
surge la duda de la verdadera razn que se encuentra tras este tipo de
decisiones. En otras palabras, es preciso determinar si la indemnizacin se
niega por tratarse de un perjuicio que normalmente no se producira por el
hecho incriminado o, por el contrario, se debe a que el incumplimiento o el
hecho ilcito si bien han intervenido materialmente en su produccin, desde
530
En este sentido, SOLEAU, La prvisibilit du dommage contractuel, cit., pp. 336, 356 y 357,
cita a DEJEAN DE LA BATIE para quien es preciso no confundir la situacin en la cual viene a
insertarse el hecho daoso y el encadenamiento causal que le sigue. La situacin originaria, dato
esttico, sea normal o no, no tiene ningn efecto sobre el carcter directo o no del dao; lo que
refleja el dao indirecto es la intervencin de lo anormal, especialmente del azar, en el proceso
dinmico de la causalidad, y nada de esto aparece en los casos de predisposicin. Posteriormente, al
referirse al hecho amplificador SOLEAU indica que se percibe la diferencia entre el hecho amplificador
y las predisposiciones o particularidad personal de la vctima. El primero realiza una modificacin de la
situacin de hecho anterior que permite un acrecimiento del riesgo, pero no resulta de una maniobra de
la vctima, no existe ninguna intervencin en su realizacin, y una vctima no puede ser obligada a
responder de ellas porque son de su ser y slo debe responder de sus culpas y no de los caracteres
273
un punto de vista jurdico son otras las causas del dao, es decir, se excluye
el resarcimiento por no existir el nexo causal en su primera funcin
531
Creemos que muchas veces es la segunda razn la que est presente en

mente de los juzgadores para excluir la indemnizacin. Por lo tanto, con la
doctrina de la anormalidad, en verdad, se est resolviendo un problema del
an y no del quantum resarcitorio
532
anormales de su ser.
531
Por ello, DE CUEVILLAS, La relacin de causalidad en la rbita del derecho de dao, cit., 94,
comentando la teora de la causalidad adecuada, dice que los efectos de carcter anormal que se
producen no se imputan al agente productor, puesto que se considera que no han sido realizados por su
accin, aunque en concreto su accin haya contribuido a causar el dao, es decir, haya constituido una
condicin sine qua non del dao resultante.
532
Un ejemplo de la aplicacin de la causalidad adecuada y de la evitabilidad del dao, para decidir en

realidad un problema del an, lo encontramos en el caso resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de
fecha 27 de junio de 2005. Se demand indemnizacin por daos causados por un incendio en un local de
acceso pblico (Bar). Se estableci que la causa originaria del siniestro fue la conducta de una menor,
que prendi fuego a una planta artificial existente en dicho local. La compaa aseguradora, una vez
pagada la indemnizacin al asegurado y subrogada en la posicin del mismo, entabl demanda
indemnizatoria contra los padres de la menor que identific como causante del siniestro cubierto por el
contrato de seguro (el incendio de un local que produjo la muerte por asfixia de una mujer). Sin embargo,
los dos tribunales de instancia rechazaron la demanda, al negar eficacia causal a este hecho. Ante ello, la
compaa aseguradora recurre de casacin al Tribunal Supremo, fundado en la violacin del artculo 1902
del Cdigo civil y que, en aplicacin de dicho precepto, deba imputarse a la menor a ttulo de culpa, la
totalidad del resultado producido.
El Tribunal Supremo rechaza el recurso de casacin. Para ello parte de la distincin entre la
causalidad en el plano de la lgica (condicin sine qua non), y desde la perspectiva de la imputacin
objetiva, en que ya no basta que la causalidad exista lgicamente, sino que se requiera que la actuacin
del autor sea adecuada para producir el resultado, segn las reglas de la experiencia, y en este caso la
conducta de la menor no lo es, por la evitabilidad de las consecuencias que se le atribuyen, de haber
estado dotado el local de elementos no inflamables, y de haber contado con los necesarios aparatos
extintores.
Seal al efecto el considerando SEGUNDO: Ha de tenerse en cuenta que, en el plano de la lgica, la
relacin de causalidad entre una accin y un resultado se afirma, a posteriori, conforme a la regla
conocida como de la equivalencia de condiciones, segn la que es causa todo aquello que no pueda
suprimirse imaginariamente sin que desaparezca tambin el efecto (condicio sin qua non). Conforme a
ese planteamiento no cabe establecer distinciones entre condiciones esenciales y no esenciales del
resultado.
Sin embargo, para una imputacin objetiva, a los fines de declarar la responsabilidad civil del
autor, es necesario que la causalidad no slo exista lgicamente, sino que, adems, sea adecuada, en el
sentido de que la conducta tienda a producir el resultado segn las reglas de experiencia general.
Esa matizacin jurdica de la causalidad lgica se traduce en la posibilidad de que entre causas
concomitantes o cooperantes a la produccin de un resultado se pueda establecer una graduacin de
eficacia, por razn, por ejemplo, de la inadecuacin de cualquiera o de la evitabilidad de sus
consecuencias inmediatas. E, incluso, en que se entienda que alguna de ellas, por su mayor relevancia o
significacin, absorbe y elimina la influencia causal de las dems. (RJ2005\4438)
Es evidente que aqu no se resolvi un problema del quantum, sino del an: se decidi que no haba
una relacin adecuada entre la accin de la menor y el resultado. Adems la evitabilidad ms que del
274
Luego, para excluir un dao anormal en su produccin, por haber

intervenido junto al incumplimiento otras causa concomitantes, no es necesario
acudir al criterio consecuencias necesarias, sino que debe aplicarse la teora
de la concurrencia causal y determinar la parte de los perjuicios que pueden
imputarse al incumplimiento. A la inversa, cuando el incumplimiento afecta a un
acreedor que al momento de ocurrir ste ya se encontraba en una difcil
situacin econmica, y debido a esta circunstancia sufre un dao anormal
atendida la naturaleza de la obligacin infringida, ya no puede aplicarse la
nocin de concurrencia causal, porque la predisposicin de la vctima no puede
estimarse causa, y ser el momento de acudir al criterio limitativo
consecuencia necesaria o consecuencia inmediata y directa.
En conclusin, podemos resumir todo lo expuesto en la siguiente
idea:
La segunda regla o criterio de la expresin consecuencia
necesaria excluye del resarcimiento a todos los perjuicios que no se
habran producido de no haberse encontrato el acreedor en una difcil o
deficiente
situacin
econmica
al
momento
de
producirse
el
incumplimiento.
Por ltimo, como dato al margen, hacemos presente que en temas de
responsabilidad mdica se ha utilizado tambin el concepto de dao anormal,
pero no para excluir su resarcimiento, sino para reconocerlo en materia de
responsabilidad sanitaria. Aqu, obviamente, la expresin dao anormal est
utilizado en un sentido diferente: como liberacin de la carga que pesa sobre
el paciente para probar la relacin de causalidad y la culpa, cuando la
intervencin
quirrgica
ocasiona
un
perjuicio
absolutamente
desproporcionado y no obstante la disponibilidad probatoria por parte del

facultativo, ste no aporta antecedentes que permitan descartar el
procedimiento mdico como causa del dao533.
perjuicio lo era del hecho ilcito o daoso (considerando segundo).

533
Por todas, la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2003 (RJ2003\914).
275
IV.-
SU
APLICACIN
EN
MATERIA
EXTRACONTRACTUAL.
El artculo 1.107 se encuentra ubicado en el libro cuarto, ttulo
primero, captulo segundo del Cdigo Civil, relativo a la naturaleza y efectos
de las obligaciones. Pero no obstante su ubicacin, la doctrina ha discutido
con cierta intensidad el campo de aplicacin de los criterios de extensin del
dao previsiblidad y consecuencias necesarias, que dicha norma
contiene.
Antes de analizar los aspectos discutidos, es til hacer presente
que parece no existir controversia en considerar al artculo 1107 una norma
de general aplicacin en materia de extensin del dao contractual. Luego,
cuando la normativa especial nada disponga al respecto, los criterios de
delimitacin del quantum establecidos en esta disposicin son aplicables a los
diferentes supuestos de responsabilidad contractual (sin
perjuicio, segn
veremos, de la discusin acerca de si al incumplidor doloso se le aplica o no

el principio de las consecuencias necesarias). Se trata, por tanto, de una
norma supletoria de regulaciones contractuales especficas; carcter
supletorio que no se limita a los contratos civiles, sino que se extiende a las
convenciones de otra naturaleza534.
Aclarado lo anterior, podemos decir que las dudas o discusiones
que se existen sobre el campo de aplicacin de los criterios delimitadores del
quantum (previsiblidad y consecuencia necesaria) son bsicamente tres: si el
requisito
de
la
previsibilidad
es
aplicable
en
la
responsabilidad
extracontractual; si el requisito consecuencias necesarias beneficia al deudor

doloso que incumple su obligacin; y, por ltimo, si en materia aquiliana tiene
aplicacin el criterio consecuencias necesarias. De los tres problemas
534
As, por ejemplo, la Jurisprudencia ha sealado que las normas del artculo 1.106 y 1.107 se aplican en
materia de compraventa comercial, al no existir preceptos especiales que regulen la extensin del dao
para los contratos de naturaleza mercantil, como lo demuestra la sentencia de 31 de Octubre de 1946 (RJ
1946/1.170)
276
planteados, nos interesa en este momento abocarnos al ltimo. Aunque no es

el tema que ha causado mayor discrepancia entre la doctrina y la
jurisprudencia
ms
bien
parece
aceptarse
su
aplicabilidad
en
responsabilidad por hecho ilcito, de todas maneras es fcil constatar dos

posiciones bsicas: los que niegan su aplicacin en materia extracontractual y
los que lo aceptan.
Los que rechazan que el criterio consecuencias necesarias pueda
ser aplicada en responsabilidad aquiliana, en verdad, estiman que la totalidad
del artculo 1107 es extrao a esta clase de responsabilidad. Entre los autores
partidarios de esta posicin se encuentran OCALLAGHAN535, PUIG PEA536,
BORREL MACI537 y ALBALADEJO538. Este ltimo autor en un principio
postulaba la aplicacin del 1107 en materia extracontractual539, y es en un
reciente estudio que nos da a conocer su cambio de posicin,
junto a
variados argumentos que la sustentan540.

Seala ALBALADEJO que en responsabilidad aquiliana rige el
artculo 1902, donde no procede excluir el dao imprevisible o imprevisto as
como tampoco se excluyen los daos que no sean consecuencia necesaria
del acto daoso, ya que estas limitaciones son propias de la responsabilidad
por culpa contractual. El argumento central de su posicin es la ausencia de
laguna legal que deba ser llenada en el artculo 1902 del Cdigo civil, ya que
en dicha disposicin se establece una regulacin completa de todo el
perjuicio, sin distinguir si el acto es culposo o doloso, y con la nica condicin
que el hecho se ligue al dao por una relacin de causalidad.
Se adelanta
este autor a un supuesto argumento de sus
contradictores, que podran indicar que en realidad no se trata de llenar

535
OCALLAGHAN MUOZ, XAVIER, Compendio de Derecho civil II, v. 1, Edit. de Derecho

Reunidas, 1994, p. 363.
536
PUIG PEA, FEDERICO, Compendio de Derecho civil III, 1, 1966, p. 194, nota 65.
537
BORRELL MACI, ANTONIO, Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual civil,
Bosch, 1958, p. 59,
538
ALBALADEJO, "Los daos indemnizables en la responsabilidad contractual y en la extracontractual
o aquiliana, cit., pp 1251.
539
Como el mismo reconoce, en su obra Derecho civil II. Derecho de obligaciones, 10 edic., Bosch,
1997, p. 526, admita la aplicacin del artculo 1107 en materia extracontractual.
540
ALBALADEJO, "Los daos indemnizables en la responsabilidad contractual y en la extracontractual
o aquiliana, cit., pp. 1251 y ss.
277
lagunas del
artculo 1902 con la norma del 1107, sino de integrar los
principios relativos a la reparacin del perjuicio que, en cuanto son recogidos

por los artculos 1101 y siguientes, podran ser invocados en tema de
indemnizacin extracontractual. A esta hipottica argumentacin, responde
diciendo que los principios contenidos en el 1107 apartado primero
(previsibilidad y consecuencia necesaria) deben ser excluidos del mbito
aquliano, porque sin duda son slo vlidos para los daos contractuales. La
misma
suerte
deben
correr
el
principio
del apartado
segundo
conocidamente se deriven, aunque por diferente razn, pues no hace falta

para nada integrar en los extracontractuales los principios del prrafo
segundo, ya que la misma idea se contiene en el 1902, segn el cual se debe
reparar el dao (luego todo el dao) causado541.
Hay otro argumento para sostener esta posicin, y se encuentra
directamente relacionado con el hecho de estimar que el nico criterio
limitativo para el incumplidor doloso es el establecido en el prrafo segundo
del 1107, por lo que el requisito de las consecuencias necesarias sera de
aplicacin exclusiva para el deudor de buena fe. Luego, si este criterio no se
aplica al deudor doloso contractual, sera ilgico beneficiar con l al
responsable doloso extracontractual; y si se pensara aplicarlo exclusivamente
en beneficio del que ha cometido un ilcito en forma culpable (para mantener
la igualdad de responsabilidades entre los culposos contractuales y
extracontractuales), se establecera al interior de la responsabilidad aquiliana
una diferencia entre los deudores doloso y culposo que no est considerada
en el texto de la ley y que, a mayor abundamiento, el Cdigo penal en sus
541
Para ALBALADEJO, lo expuesto constituye un argumento suficiente para excluir la aplicacin del
criterio consecuencia necesaria, y de todo el artculo 1107, en el campo extracontractual, pero da otros
diez argumentos de refuerzo, para cuyo anlisis nos remitimos a la exposicin del autor. Adems, en las
conclusiones de su trabajo vuelve a reiterar su opinin que aunque el 1107 fuese potencialmente
aplicable, quedara desplazado tanto en su primer prrafo, porque sobre l prevalecera como ms
especfico el 1902, como su prrafo segundo, porque el 1902 cubre tambin el caso de este segundo
prrafo, por lo que el 1107 no hace falta para nada. De este modo, aplicar el 1107 inciso segundo a la
responsabilidad extracontractual es perjudicial, porque incluye slo el dao doloso y no el culposo que
quedara sin responsabilidad porque tampoco se le aplica el 1107 inciso primero. Tambin es intil,
porque si se pretendiese aplicar el 1107 inciso segundo al culposo quedaran claro dos cosas: uno que se
sacara de su marco que es el dao doloso, y otro que para que tanto equilibrio imposible si para que se
responda de todo perjuicio por hecho ilcito culposo o doloso, ya est el 1902, sin necesidad del 1107.
Idem, pp. 1253, 1269, 1270 a 1273.
278
artculos 109 y siguientes tampoco contempla. Pero, como tendremos

oportunidad de explicar, y pese a las dudas que surgen de la redaccin tan
particular del 1107, estimamos que el criterio del dao necesario o directo s
se aplica al incumplidor contractual doloso, y con ello cae la fuerza de este
argumento.
En
la
opinin
contraria
la
sostenida
actualmente
por
ALBALADEJO, podemos subdistinguir dos directrices: los que creen que la

totalidad
de
los
criterios
del
artculo
1107
se
aplica
en
materia
extracontractual, incluida la previsibilidad, y los que opinan que solo la

exigencia de las consecuencias necesarias recibe aplicacin en la
responsabilidad por hecho ilcito. La posicin de los primeros ser estudiada a
propsito del campo de aplicacin de la previsibilidad, y ahora nos
preocuparemos nicamente de la opinin sostenida por los segundos que
adelantamos, es la que consideramos correcta.
En verdad, muchos autores no
se plantean mayormente que la
exigencia de consecuencias necesarias no sea aplicable en
materia de
responsabilidad extracontractual, y lo dan por sentado. La razn al parecer

en la asociacin o identificacin de la expresin consecuencias necesarias con
el nexo causal (sin distinguir si en su aspecto fctico o jurdico), y de esta
forma, resulta aplicable dicha exigencia sin mayor cuestionamiento en materia
extracontractual, pues no se concibe la responsabilidad sin causalidad;
adems as lo exige el artculo 1902 del Cdigo civil cuando habla de dao
causado542.
Otros autores como CARRASCO
543
y PANTALEN544 indican
claramente que la expresin en estudio no alude a una mera causalidad

material sino a ms bien a una de naturaleza jurdica o a un criterio de
542
Parece estimar que con la expresin consecuencia necesaria se alude simplemente a la exigencia de la
relacin de causalidad, DE CUEVILLAS, La relacin de causalidad en la rbita del derecho de dao,
cit., 343, y CASTAN, Derecho civil espaol, comn y foral, cit. p. 252. Al decir de SANTIAGO
CAVANILLAS MUGICA similar apreciacin parece extenderse a la jurisprudencia, Responsabilidad
contractual: causalidad y previsibilidad, Cuadernos de derecho judicial, Madrid, 1996.
543
CARRASCO, Comentario al artculo 1.107, cit. p. 725.
544
PANTALEN, Del concepto de dao, cit., p. 573 y El sistema de responsabilidad contractual, cit.,
pp. 1036 y 1037.
279
imputacion objetiva; pero de todas maneras
estiman que ella debe recibir
tambin aplicacin en materia de responsabilidad extracontractual.

PANTALEN postula la aplicacin parcial del 1107 en materia
extracontractual. Es de la opinin que el criterio de las consecuencias
necesarias debe aplicarse analgicamente por resolver un problema idntico
en ambas responsabilidades: decidir cules son los daos que pueden
retenerse jurdicamente causados (objetivamente imputables). Diferente es la
situacin de la previsibilidad, regla propia y exclusiva de la responsabilidad
contractual que busca determinar los perjuicios, dentro de los objetivamente
imputables al incumplimiento, que pueden ponerse de cargo del deudor, por
incluirse dentro de aquellos contemplados por su voluntad tpica en el
momento de configuracin y acuerdo sobre la futura obligacin de
resarcimiento. Agrega que as tambin lo ha reconocido la doctrina francesa
en relacin con su artculo 1551 del Code545. CARRASCO, de manera similar,
seala que el criterio consecuencias necesarias es igualmente aplicable al
dao injusto no contractual, toda vez que lo que se pretende averiguar es la
546
serie causal que ha de ser imputada al deudor de resultas del acto ilcito
Respecto a la jurisprudencia, podemos decir que prcticamente no

ha existido ningn reparo a la aplicacin del requisito de las consecuencias
necesarias en materia de responsabilidad aquiliana y al parecer, como lo
demuestran las sentencias de Tribunal Supremo, se aplica en forma
automtica sin cuestionarse siquiera su procedencia
547
Por nuestra parte, estamos de acuerdo con la idea de distinguir

entre la previsibilidad y la necesariedad del dao, y que ste ltimo debe recibir
aplicacin en materia extracontractual, teniendo tambin presente que con l
no se hace una mera referencia al nexo causal en su sentido material, sino
ms bien a su aspecto jurdico.
Veremos ms adelante que, pese a las dudas interpretativas del
1107, el lmite de las consecuencias necesarias se aplica al incumplidor de
545
PANTALEN, Del concepto de dao, cit., pp. 574 y 720 nota 92. Ver tambin El sistema de
responsabilidad contractual (Materiales para un debate), cit., p. 1037
546
CARRASCO, Comentario al artculo 1.107, cit. p. 725.
547
En este sentido, sentencia de 16 de julio de 2003, considerando segundo (RJ2003\5143), y sentencia de
280
buena fe y al doloso. Luego, la situacin desde el punto de vista prctico en

Espaa es la misma que se presenta en pases como Francia y Chile, donde
su legislacin, eso s, seala expresamente que la regla es aplicable a todo
deudor contractual, y el problema por resolver es si tambin beneficia a los
responsables de un hecho ilcito, ya que estos Cdigos, al igual que el espaol,
guardan silencio sobre este punto
548
. Por lo anterior, resultar de gran utilidad
revisar someramente las argumentaciones dadas en Francia para acoger

mayoritariamente la doctrina y jurisprudencia la aplicacin de exigencia
consecuencias necesarias en la responsabilidad extracontractual.
Pese a existir acuerdo acerca de que el Code slo estableci la
exigencia de las consecuencias inmediatas y directa en materia de
responsabilidad contractual, la gran mayora de la doctrina y la jurisprudencia
acogen la idea de que el lmite del dao directo es aplicable igualmente a la
responsabilidad aquiliana549.
En apoyo de esta opinin se dan diferentes
razones.
El
primer
argumento
para
entender
aplicable
la
exigencia
consecuencia inmediata y directa a la responsabilidad aquiliana, es estimar

que dicha expresin manifiesta la exigencia de un debido nexo de causalidad
entre el incumplimiento o el hecho ilcito y el dao. As lo entienden autores
como MARTY, los MAZEAUD, PLANIOL, RIPERT y la generalidad de la
doctrina
550
. La opinin minoritaria, contrara a asimilar el dao directo con el
nexo causal, sera la sustentada por autores como DEMOGUE y ESMEIN,

quienes, como partidarios de la teora de la equivalencia de las condiciones,
11 de noviembre de 2004, considerando tercero (RJ2004\6898).

548
Hace excepcin en este aspecto el Cdigo civil Italiano, cuyo artculo 2056 reenva expresamente el
criterio de la consecuencia inmediata y directa del artculo 1223 a la responsabilidad aquiliana.
549
En este sentido, y por mencionar alguno de los autores, MARTY, La relation de cause effet comme
condition de la responsabilit civile, cit., pp. 702 y 703; MAZEAUD, HENRI y otros, Tratado terico
practico de la responsabilidad civil, cit., pp. 274 y ss., n 1669 y ss.; PLANIOL y otros, Tratado prctico
de Derecho civil francs, cit., p. 173 n. 861 y Trait practique de droit civil franais, cit., p. 192 n. 861, y
LE TOURNEAU, PHILIPPE , La responsabilit civile , 3 Edic., Dalloz, Pairs, 1982, pp. 226 y 227, n.
681. Ver tambin Code civil annote par Ed. Fuzier Herman, t. 13, Paris, 1936, p. 277
550
MARTY, La relation de cause effet comme condition de la responsabilit civile, cit., p. 703 ;
MAZEAUD, HENRI y otros, Tratado terico practico de la responsabilidad civil, cit., pp. 274 y ss., n
1669 y ss.; PLANIOL y otros, Tratado prctico de Derecho civil francs, cit., p. 173 n. 861 y Trait
practique de droit civil franais, cit., p. 192 n. 861, y. Ver tambin Code civil annote par Ed. Fuzier
Herman, t. 13, Paris, 1936, p. 277
281
considerara a la causalidad una mera cuestin de hecho que no puede ser

asimilada a la exigencia del dao directo
551
LE TOURNEAU coincide con la doctrina mayoritaria; pero desarrolla

una lnea argumentativa diferente. Seala que si la regla del dao necesario
beneficia en materia contractual incluso a los deudores dolosos, con mayor
razn este principio debe guiar la juez en el caso de los delitos y cuasidelitos,
los cuales suponen a menudo simples culpas, negligencias o imprudencias.
Un deudor de dolo no puede ser tratado mejor que un deudor cuasidelictual,
respecto del cual
no se ha revelado ms que una simple culpa. En caso
contrario agrega, se hara pesar sobre el autor de un ilcito una serie de

daos que no se unen a su hecho ms que por una serie de causas
indefinidamente prolongadas552.
A las anteriores argumentaciones, podemos agregar lo expresado
por el propio POTHIER, al finalizar su explicacin sobre la indemnizacin
debida por el deudor doloso, al indicar en el nmero 168 parte final de su Trait
que estas reglas se aplican tanto al dolo delinquendo como incontrahendo.
Pero tambin debe reconocerse que los redactores del Code se
limitaron a expresar la regla del dao necesario a propsito del caso particular
del deudor contractual culpable de dolo, y la razn fue que tomaron como
modelo la exposicin de POTHIER, autor que como sus predecesores
desarroll la teora de los daos e intereses nicamente a propsito de los
contratos, omitiendo dar alguna indicacin al respecto de la evaluacin de los
daos e intereses en los delitos o cuasidelitos. Se trat, en suma de un simple
olvido, porque las reglas relativas a los daos e intereses estn todas insertas
en el ttulo de los contratos, y el Code a diferencia de Italia, hasta el da de
hoy no ha colmado esta laguna y ha prescindido de dar alguna indicacin bajo
la forma de reenvo, en lo que concierne a los daos e intereses
extracontractuales553.
551
Ver, ESMEIN, PAUL, Le nez de Cloptre ou les affres de la causalit", en Recueil Dalloz, 1964, p.
205.
552
LE TOURNEAU, La responsabilit civile, cit., pp. 226 y 227, n. 681
553
VAN RYN, Responsabilite aquilienne et contrats, cit., pp. 69 y 70.
282
Luego, establecido que en el derecho histrico se consider el lmite

del dao necesario o directo aplicables por igual en materia contractual y
extracontractual, que su falta de inclusin en materia aquiliana se debi a que
los redactores siguieron el modelo de exposicin de POTHIER, y que por
distraccin no se hizo el correspondiente reenvo a la responsabilidad por
hechos ilcitos, lgico resulta concluir que la exigencia consecuencias
necesarias es aplicable en materia extracontractual. En definitiva, se trat de
un simple olvido del los redactores del Code, como consecuencia de seguir la
sistemtica de los autores del Derecho pre codificado, y no existe ningn
antecedentes de que se haya querido innovar sobre la materia.
En conclusin, tanto por las razones lgicas-sistemticas como por
las razones histricas, extrapolables a los textos que tuvieron al Code como
fuente de inspiracin, estimamos que el requisito de la consecuencia
necesaria es plenamente aplicable en la responsabilidad extracontractual.
283
CAPITULO III
LA PREVISIBILIDAD DEL DAO.-
I.- ORIGEN Y FORMACION HISTORICA DEL CRITERIO

DE LA PREVISIBILIDAD.-
1.- ANTECEDENTES EN EL DERECHO ROMANO.

Se tiene entendido que los antecedentes de la previsibilidad se
remontan al Derecho justinianeo, circunstancia que se aprecia al revisar
algunos pasajes del Digesto, como el del esclavo evicto que se transforma en
conductor de coches de carrera o actor de teatros (D. 19, 1, 43)
554
, y la
554
Digesto 19, 1, 43, parte final y 44: "Respecto a los gastos que el comprador hizo al instruir al
esclavo, habr que ver, pues estimo que la accin de compra es suficiente en este supuesto, porque no
comprende solamente el precio, sino todo el inters del comprador en que el esclavo no fuese objeto de
eviccin. Claro que dices que el precio excedi tanto que el vendedor no pudo pensar en suma tan
grande (por ejemplo, si supones que el se haba vendido muy barato se hizo conductor de coches de
carrera o actor de teatro, y luego fue objeto de eviccin), parece injusto obligar al vendedor en una gran
cantidad."
44 (cuando acaso tambin el mismo es de fortuna mediana, y no debe soportar el riesgo ms all del
doble) (Afric., 8 quaest)
Texto en latn: "... Sumtibus vero, quos in erudiendum hominem emtor fecit, videndum est, nam emti
iudicium ad eam quoque speciem sufficere existimo; nom enim pretium continent tantum, sed omne, quod
interest emtoris, servum non evinci. Plane si in tamtum pretium excess.iss.e proponas, ut non sit
cogitatum a venditore de tanta summa, veluti si ponas agitatorem postea factum vel pantomimum,
evictum ess.e eum, qui minimo veniit pretio, iniquum videtur, in magnam quantitatem obligari
venditorem".
44 Africanus, 8 quaest. quum et forte idem mediocrium facultatum et non ultra duplum periculum subire
eum oportet. Ver, El Digesto de Justiniano, cit., t 1, p. 707 y 708, y Cuerpo del Derecho civil romano,
Cdigo, trad, al castellano del latino por Garca Del Corral, Ildefonso, primera parte, Instituta-Digesto,
Barcelona - Espaa, 1895, pp. 946 y 947.
284
famosa Constitucin Imperial de JUSTINIANO (C. 7, 47, I)
555
, destinada a
limitar la cuanta del dao. Pero si bien los autores coinciden en que los
primeros antecedentes de la regla en estudio se encuentran en este Derecho
histrico, difieren, o tienen opiniones un tanto matizada, en cuanto a los textos
especficos que la contienen556. En todo caso, como bien seala LEON, en lo
que s existe claridad es en que la Constitucin de JUSTINIANO es el gran
antecedente de la previsibilidad; pero no tanto por su contenido, sino por la
interpretacin que de ella hicieron los autores del Derecho intermedio
557
555
Constitucin 7, 47, I: "Como se han llevado hasta el infinito las antiguas dudas respecto a los
intereses, nos ha parecido mejor restringir tal prolijidad, en cuanto es posible. As, pues, mandamos, que
en todos los casos que contienen una cantidad o cosa, cierta, como en las ventas y en los arrendamientos
y en todos los contratos, los intereses no excedan en manera alguna de la cantidad del duplo; pero que
en los dems casos, que parece que son inciertos, investiguen con sutileza los jueces, que se encargan de
dirimir causas, para que se restituya el dao que en realidad se infiere, y no se lleve por virtud de ciertas
maquinaciones y de inmoderadas alteraciones a inextricables rodeos, no sea que elevndose el computo
a lo infinito quede sin efecto por su propia imposibilidad, pues sabemos que es conforme a la naturaleza
que se exijan solamente aquellas penas que se profieren con la competente moderacin, o que por las
leyes se establecen encerradas en ciertos lmites. Y esto lo comprende nuestra constitucin no solamente
respecto al dao, sino tambin en cuanto al lucro, porque tambin respecto a ste determinaron los
antiguos el inters. Y sea para todos trmino de la antigua prolijidad, conforme a lo que se ha dicho el
contexto de esta constitucin".
Texto en latn: "Quum proeo, quod interest, dubitationes antiquae in infinitum productae sunt, melius
nobis visum est huiusmodi prolixitatem, prout poss.ibile est, in agustum coarctare. Sancimus itaque, in
omnibus casibus, qui certam habent quantitatem vel naturam, veluti in venditionibus et locationibus et
omnibus contractibus, hoc, quod interest, dupli quantitatm minime excedere; in alis autem casibus, qui
incerti ess.e vindetur, iudices, qui causas dirimendas suscipiunt, per suam, subtilitatem requirere, ut,
quod re vera inducitur damnum, hoc reddatur, et non ex quibusdam machinationibus et immodicis
perversionibus in circuitus inextricabiles redigatur, in infinitum computatio reducitur pro sua
imposs.ibilitate cadat, quum scimus ess.e naturae congruum, eas tantummodo poenas exigi, quae cum
competente moderamine proferuntur vel a legibus certu fine conclusae statuuntur. Et hoc non solum in
damno, sed etiam in lucro nostra amplectitur constitutio, quia et ex eo veteres id quod interest,
statuerunt. Et si omnibus, secundum quo dictum est, finis antiquae prolixitatis huius constitutionis
recitatio", en Cuerpo del Derecho civil romano, Cdigo, t. II, cit., p. 253 y 254.
556
As, para PANTALEN, El sistema de responsabilidad contractual, cit., p. 1073 y 1074, seran el
pasaje del esclavo evicto (D. 19, 1, 43), junto al que distingue entre daos intrnsecos y extrnsecos, al
tratar el caso del vendedor de vino o trigo que no entrega la mercanca (D. 19, 1, 21, 3) y la Constitucin
de Justiniano (C. 7, 47, I). CARRASCO, Comentario al artculo 1.107, cit. p. 710, por su parte, parece
indicar al pasaje del vendedor de trigo o vino (D. 19, 1, 21, 3), aunque debido a que hace un anlisis
global de los antecedentes del artculo 1107, no se puede saber con certeza si lo identifica con la
previsibilidad o la causalidad. Por lo dems, el mismo hace presente este texto fue objeto de diversas
interpretaciones y una de ellas es la que establece la no indemnizacin de los otros daos derivados de
una falta de adecuacin causal
557
LEN, Gravedad de la culpa, cit. p. 60, 71 y 80, explica que en la elaboracin de la teora del dao
previsible, los autores medievales tambin se basaron en el pasaje del Digesto relativa al esclavo evicto.
As, DUMOULIN relacion ambos textos para concluir que la limitacin establecida en la Constitucin
era el resultado de concretar la previsibilidad de las partes.
285
En todo caso, lo importante, ms all de la discusin de los textos

especficos, es destacar que en materia de extensin del dao el Derecho
justinianeo presenta como principal novedad el principio de la debida o
adecuada moderacin; principio que determina la bsqueda de
justo
resarcimiento. Para tal fin, se tienen presente las circunstancias del caso
concreto, entre ellas, el grado de culpa del deudor y la condicin econmica de
las partes, adems de establecer un lmite mximo al quantum resarcitorio (el
doble del valor de la deuda originaria), para evitar que la indemnizacin asuma
dimensiones desproporcionadas.
En estas innovaciones, en especial el de la limitacin al doble, se
siguen idnticos criterios a los aplicados en las penas verdaderas, lo que
lleva a RATTI a preguntarse si los justinianeos no habran confundido en algn
modo la indemnizacin con la pena, acercando el primero a la segunda y, en
ese caso, se podra hablar de un nuevo rgimen de resarcimiento en la fase
ltima del derecho romano558. Por lo dems, el acercamiento entre ambas
ramas jurdicas no slo se manifiesta en los criterios que se utilizan para medir
la indemnizacin y la pena, sino que tambin alcanza a otros aspectos, como
es el acogimiento de la resarcibilidad del perjuicio moral559.
El Derecho justinianeo se caracteriza, entonces, por regular la
extensin del perjuicio en base a la gravedad de la conducta del deudor y
especficamente en atencin a su grado de culpa, lo que en algunos casos
determina que deba mitigarse su responsabilidad y en otros, agravarse. Como
consecuencia de lo anterior, se declara que el dao evitable debe ser tambin
indemnizado en los casos en que el deudor contractual ha actuado con dolo,
mostrando de esta forma una coincidencia con el ordenamiento criminal, donde
la mayor gravedad de la conducta agrava la pena del delincuente560.
558
Il risarcimento del danno nel diritto gustinianeo, cit., p.169 y ss..

Aceptar la indemnizacin del dao moral, idea desconocida en el derecho romano clsico, refleja las
nuevas ideas justinianeas, pues da a la indemnizacin de perjuicios formas ms espirituales, coincidiendo
con la accin penal que desde antiguo contemplaba la lesin de meros intereses morales. De esta forma, la
indemnizacin ya no consiste slo en la prestacin del preciso equivalente econmico del dao, sino que
demostrara que tiene tambin una funcin punitiva, Ibid., pp. 186 y ss.
560
Idem, pp. 189 y 190.
559
286
Pero sin duda, la innovacin ms importante con relacin al

grado de culpa del responsable es la distincin entre dao previsible e
imprevisible, que suministra a los bizantinos un criterio favorable para los
deudores que no hayan incurrido en dolo. El texto de Paulo (D. 19, 1, 43 y 45)
excluye el resarcimiento integral en hiptesis de eviccin sufridas por el
comprador luego de un mejoramiento extraordinario e imprevisible de la cosa,
cuando el incumplidor no haya incurrido en dolo. RATTI hace presente que
estamos ante un caso de responsabilidad por eviccin, donde el deudor
responde aunque est de buena fe y no pueda atribursele negligencia alguna.
Se puede hablar, por tanto, responsabilidad objetiva, la que era admitida de
mala manera por los justinianeos561.
Los justinianeos no quisieron darle fijeza al lmite de la previsibilidad,
sino simplemente suministrar un criterio de decisin, ya que la imprevisibilidad
si bien no alterara el nexo causal parece atenuar la gravedad de la conducta
del deudor. Se debe buscar entonces los elementos sicolgicos de la conducta
del incumplidor,
que servirn para graduar la imputabilidad y por tanto la
responsabilidad, de forma semejante a como se grada en materia penal.

Las innovaciones expuestas permiten el trnsito de la integridad del
resarcimiento al principio de la adecuada moderacin, que persigue un justo
resarcimiento,
evitando que ste alcance
montos desproporcionadamente
excesivos.
La Constitucin del emperador JUSTINIANO, es tambin una
manifestacin
de esta nueva orientacin. Segn se indica en su propio
proemio, tena por objeto poner fin a las dudas que se venan produciendo por
falta de regulacin adecuada, y evitar que la responsabilidad rebasara
determinados lmites, convirtindose en un castigo excesivamente riguroso.
561
De hecho, en responsabilidad por eviccin en el contrato de arrendamiento se establece slo en caso de

dolo y en la venta, entre suprimir la responsabilidad sin dolo o limitarla, se opt por lo segundo.
Esta decisin que excluye el resarcimiento del dao por mejoramiento imprevisible aconseja tambin
tomar en consideracin el haberse vendido la cosa a un precio mnimo y ser el vendedor de modesta
condicin econmica. En otros casos influye la lujosa condicin econmica del vendedor (L. 40, pr.
Ulpiano 43), y se restringe el resarcimiento integral tratndose de grandes perjuicios debido a un lujo
inmoderado, manifestndose, de esta forma, JUSTINIANO enemigo de este tipo de excesos, Ibid., pp.
190 y ss.
.
287
Por su intermedio, se intent establecer reglas fijas para la evaluacin de

daos e intereses debidos por el deudor que no ejecuta su obligacin, y para
ello distingui entre lo que denomina casos ciertos e inciertos.
Los casos ciertos se definen como los que contienen una cantidad
o cosa cierta, y sin precisar ms acerca de lo que debe entenderse por tal,
seala algunos ejemplos: la venta, el arriendo y los contratos en general. En
estos casos se establece un lmite mximo de los daos e intereses que el juez
podr conceder a favor del demandante, y consiste en que la indemnizacin
no puede exceder el doble del valor del objeto debido. Se pretende con esta
regulacin una transaccin entre los dos sistemas de valoracin de perjuicios
que tradicionalmente haba conocido el Derecho romano. Recordemos que en
un primer momento existi la
avaluacin a precio alzado, donde la ley
considera como equivalente completo de los daos un mltiplo del precio de la

cosa, en especial el doble del valor del objeto. Ejemplo de este sistema se
encuentra en la cautio duplae en la venta y la disposicin de la ley julia de
Adult. Con posterioridad, aparece el sistema concreto de valoracin del dao,
en el cual se deja al Juez la misin de fijar en cada caso especial el monto de
la reparacin. Este ltimo mtodo reemplaza a la de avaluacin abstracta del
perjuicio; pero el primer sistema no haba sido por completo abandonado y en
la poca clsica se mantena para un gran nmero de obligaciones. En la
Constitucin se combinan los dos mtodos: rige la valoracin concreta, pero
para evitar un eventual abuso, se establece el lmite abstracto del doble
562
En cuanto a los casos inciertos, no era posible limitar la

indemnizacin al doble, porque no haba nada que pudiera ser doblado, y la
CONSTITUCIN se limita a recomendar a los jueces que investigue con
sutileza para que se repare el dao que en realidad se infiere.
La CONSTITUCIN no fue clara en diversos aspectos, pero en lo
que nunca existi dudas fue en su finalidad: establecer un lmite fijo del monto
indemnizatorio en todos los casos en que ello fuera posible, y de manera
562
DUMAS, Les origines romaines de larticle 1150 du Code civil, cit. pp. 4 y ss. Ver tambin
IHERING, R. VON, El espritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, versin
espaola por Enrique Prncipe y Satorres, t. 2, 2 edic, De Bailly-Bailliere, Madrid, 1895, pp. 229 y nota
288
especial en los contratos que tenan un objeto cierto. El emperador desea ver
la responsabilidad civil encuadrada dentro de lmites fijos, lo que sin duda es
tambin un reflejo de la influencia de los principios penales sobre la materia.
Pero la norma no fue creada slo para resaltar principios, sino que buscaba
resultados prcticos, como era el
limitar las facultades judiciales en la
regulacin de la indemnizacin y demostrar una clemencia que incentivara la

conclusin de los contratos563.
Ante las crticas sobre un favor excesivo al deudor por parte de
JUSTINIANO, RATTI seala que ellas son infundadas, y califica las reformas
del emperador como equilibradas. En efecto, junto con las innovaciones a favor
del deudor, debe tenerse presente aquellas que significaron una tendencia
favorable al acreedor, como fue lo sucedido en tema de nexo causal, donde se
aplicaron criterios menos rigurosos y se dio ste por acreditado en hiptesis
que los romanos no eran propensos a admitir, como el resarcimiento del lucro
cesante, dao considerado tpicamente indirecto.
Quizs, la nica innovacin verdaderamente excesiva sera la
limitacin al doble establecida por la Constitucin; pero ella fue ms terica
que prctica, porque en el terreno de las aplicaciones en el mundo bizantino
parece ser que fue considerada un principio derogable y, en definitiva, aplicada
ms como un criterio de decisin. En este sentido, es sintomtico que el lmite
al doble sea desconocido en algunos pasajes del Digesto, los que
permanecieron inalterables. Como ejemplo de esto ltimo, tenemos el texto del
vendedor de vigas en caso de destruccin del edificio, y el vendedor de una
vaca enferma (D 19, 1, 32)564.
En todo caso, si bien la regla de la previsibilidad tiene sus orgenes
en normas del Derecho romano, el verdadero desarrollo y creacin de la teora
de la previsibilidad corresponde a los juristas del derecho comn (MOLINEUS
o DUMOULIN, DOMAT y POTHIER fundamentalmente), que partieron de
160 misma pgina.

563
RATTI, Il risarcimento del danno nel diritto gustinianeo, cit., p.170 y ss..
564
Ibid., p.194 y ss.
289
textos justinianeos, pero llegaron a su configuracin mediante una larga

reinterpretacin y desarrollo de los mismos
565
2.- DERECHO COMUN.Pese al deseo del emperador JUSTINIANO de poner trmino a las
discusiones sobre la indemnizacin de perjuicios, lo cierto es que
su
Constitucin careca de la claridad requerida para una aplicacin sin

problemas, al punto de ser considerada por glosadores y post glosadores como
uno de textos ms difciles. Ella dar lugar a discusiones e interpretaciones,
tanto sobre el significado de las expresiones usadas (certi e incerti), como
respecto a su fundamento e incluso en lo relativo a su campo de aplicacin566.
En primer lugar, los juristas medievales emplearon un gran
esfuerzo en la bsqueda de un criterio distintivo entre los casos certi e
incerti a que alude la CONSTITUCIN. Los doctores de la Edad media
tratarn de descubrir este criterio y lo harn al decir de DUMAS, torturando
el texto de un modo muy extrao y dando origen a numerosas opiniones ms o
menos divergentes; pero, lamentablemente, sin que se viera recompensado
con una contribucin de importancia para la interpretacin del sentido de la
Constitucin. Merece citarse para estos efectos, los aportes de ACCURSIO,
REVIGNY y en especial de BARTOLO
567
En opinin de ACCURSIO, el objeto de las obligaciones debe ser

considerado de naturaleza cierta, desde el momento en que es determinado in
especie o en gnero de una manera cierta. Y es incierto cuando ni la cantidad
ni la naturaleza de la cosa son ciertas, en especie o en gnero. Resulta de esta
opinin que ciertos solamente pueden ser las obligaciones de dar y, por el
565
LEN, Gravedad de la culpa, cit., p. 60, y VINEY, La responsabilit Civiles. effetss., cit., n. 319,
p.422
566
LEN, Gravedad de la culpa, cit., pp. 61 y 62.
567
Para la exposicin del pensamiento de estos autores, se han seguido fundamentalmente las enseanzas
de DUMAS, Les origines romaines de larticle 1150 du Code civil, cit. pp. 98 y ss., LEN, Gravedad de
la culpa, cit. pp. 60 y ss., y en menor medida LUPOI, Il dolo del debitore, cit., pp. 38 y ss. Por ello, a
falta de cita expresa, debe entenderse referido a los dos primeros autores.
290
568
contrario, sern inciertas las de hacer
. Esta opinin, probablemente la ms
conforme al espritu de la constitucin de JUSTINIANO, fue seguida por

numerosos doctores, y en la poca de DUMOULIN (s. XVI), era an adoptada
por varios abogados ante los Tribunales. Pero otros jurisconsultos la
rechazaron, pretendiendo que no se conciliaba completamente con el texto569.
JACQUES REVIGNY rechaza el criterio de ACCURSIO. Indica que
es falsa su afirmacin de que todas las obligaciones de hacer son casos
inciertos, pues se olvida que la propia Constitucin coloca obligaciones de
hacer entre los ciertos, como son las resultantes de la venta (entregar la cosa
y de hacerlo propietario), y del arriendo (procurar al locatario el disfrute de la
cosa arrendada). Por
ello, REVIGNY propone una solucin bastante
ingeniosa: son casos ciertos, todas las obligaciones susceptibles de una

estimacin comn, es decir, las que tienen siempre el mismo valor, cualquiera
que sea la persona del acreedor. Como ejemplo de obligaciones de hacer que
tienen una estimacin comn, seala las de copiar un manuscrito o de
construir una casa, donde poco importa la persona del deudor. Al contrario,
ingresan en la categora incierta, todas aquellas a las cuales no se pueda dar
una estimacin comn, porque el valor de la prestacin ser muy diferente
segn las personas. Esta teora tiene el inconveniente de no tener apoyada en
ningn texto del Corpus, por lo que a los estudiosos de la edad media les
parece muy arbitraria para ser retenida.
En opinin de BARTOLO, son ciertas las obligaciones de dar y
tambin las de hacer cuando estas ltimas se incluyan en
un contrato
sinalagmtico, en que el precio prometido o correspondido por la otra parte

provoque la cuantificacin y, por tanto, la certeza del objeto de la obligacin.570
En el fondo, el sistema de BARTOLO es el mismo de ACCURSIO ligeramente
modificado para escapar a las crticas de REVIGNY. De esta forma, para que
una obligacin sea cierta no se precisa este carcter en la obligacin misma,
sino que basta que se encuentre en una
obligacin recproca. As, una
568
DUMAS, Les origines romaines de larticle 1150 du Code civil, cit. pp. 101 y ss., y LUPOI, Il dolo
del debitore, cit, p.39.
569
DUMAS, Les origines romaines de larticle 1150 du Code civil, cit. p. 102.
570
LUPOI, Il dolo del debitore, cit, p. 40.
291
obligacin de hacer unida a una de dar en una relacin sinalagmtica, podr

muy bien constituir un caso cierto. La obligacin incierta se vuelve cierta por
una estimacin convencional, y slo permanecern inciertas las obligaciones
de hacer que no estn unidas a una de dar por relaciones sinalagmticas. Esta
interpretacin caus en su tiempo un gran revuelo; pero al igual que sus
antecesoras no tenan un gran futuro.
Otro tema de inquietud era el fundamento o espritu de la
Constitucin. Varios se preguntaron cules eran los motivos que haban
inspirados al emperador JUSTINIANO. Sin embargo, tampoco se lleg en este
punto a resultados muy fecundos. ACCURSIO, aparte de una razn pueril (es
ms fcil de cumplir una obligacin de hacer que una de dar), da una
explicacin muy simple, pero probablemente la ms conforme al espritu de la
ley, y consiste en un motivo de orden prctico: en los ciertos, se puede
fcilmente limitar los daos intereses al doble, lo que no es posible en los
inciertos, porque no hay ninguna medida fija que permita limitar los daos e
intereses. Esto es todo lo que ACCURSIO dice respecto al espritu de la ley, y
despus de l, BARTOLO y los post glosadores no han hecho nada ms.
Los doctores de la Edad media no han superado la letra de la ley; no
han buscado la manera de limitar los daos e intereses en los casos inciertos;
no se han preguntado cul sera la competente moderacin a que se refiere la
Constitucin en estos casos; y, en definitiva, se contentan con admitir que en
los inciertos se debe la reparacin ntegra. En conclusin, ninguno ha
descubierto una idea directriz, una teora sistemtica que abrace a la vez a los
casos ciertos e inciertos, y que habra permitido resolver los segundos por
analoga a los primeros.
Sin embargo, no podramos calificar de absolutamente intil sus
esfuerzos interpretativos, pues al menos en dos temas han hecho un aporte
efectivo: primero, han contribuido en la idea de diferenciar el trato que debe
darse al incumplidor segn haya o no obrado de mala fe571; y, en segundo
.
571
En el captulo dedicado a la evolucin histrica del dao necesario, vimos la teora de Bartolo que
distingua entre una falta absoluta de ejecucin y una mala ejecucin, estableciendo nicamente para el
segundo caso un trato diferenciado para el de incumplimiento doloso.
292
lugar, en lo que se refiere al campo de aplicacin de la Constitucin, la

generalidad de los autores concuerda que JUSTINIANO la redact la pensando
en los contratos, por lo que solamente se benefician de la limitacin del
572
resarcimiento los perjuicios de origen contractual
A.- LA ORIGINAL APORTACIN DE DUMOULIN573

El perodo histrico vivido por DUMOULIN es de transicin de una
sociedad feudal a una mercantil. La estructura econmica medieval presentaba
algunas caractersticas que inciden en la indemnizacin del dao contractual.
Entre ellas, podemos mencionar el hecho de tener el intercambio, por regla
general, una funcin de consumo directo, lo que implica que no existan
grandes diferencia entre la poca de la obligacin y la del cumplimiento, por lo
que no se produce una divergencia entre el precio pagado y el valor de
mercado. A lo anterior,
se suma el plazo relativamente breve de la
prescripcin extintiva (1 ao), lo que limita el espacio de tiempo para las

variaciones de los precios de mercado. Tambin, al ser, como se ha dicho, el
intercambio destinado al consumo, implica una ausencia de un perjuicio
distinto al costo de reemplazo del bien, como sucede hoy en da en los
intercambios asociados a los proyectos econmicos de adquirir mercaderas
para revenderlas o producir un nuevo bienes y servicios. En consecuencia, los
problemas
en
materia
de
transaccin
de
bienes
se
circunscriban,
fundamentalmente, a una eventual privacin de los mismos despus de

entregados, por causa de eviccin o vicios ocultos.
572
Sin embargo, no era unnime el pensamiento en este sentido. Antes de ACCURSIO, los primeros
glosadores haban estimado que las obligaciones delictuales no podan dar lugar a la tasacin al doble: los
delitos, en razn del dolo, son casos inciertos y se deber siempre la reparacin total, decan. Esta era al
menos la opinin de tres de cuatro de los grandes doctores de Bolonia (JACOBO, BULGARO y
MARTINO); opinin que fue combatida por ACCURSE y BARTOLO, quienes estimaban que la
Constitucin poda aplicarse tambin a los delitos, pues algunos de ellos eran clasificables como casos
ciertos. Como ya dijimos, la idea que la Constitucin se aplicaba exclusivamente a los contratos slo
triunfa en forma definitiva en el siglo XVI con ALCITA. Ver. DUMAS, Les origines romaines de
larticle 1150 du Code civil, cit. p. 107 y ss. y LEN, Gravedad de la culpa, cit., 65 y ss.
573
Como indicamos al referirnos a la evolucin histrica de la expresin consecuencia necesaria, se ha
tenido a la vista la edicin veneciana del Tractatus, en la cual el autor aparece bajo el nombre de fantasa
de GASPAR CABALLINUS.
293
Por lo expuesto, el lmite al doble y el dao intrnseco representaban

la solucin natural para los propsitos de los juristas medievales, porque los
perjuicios se articulaban sobre el precio estipulado en el contrato y no sobre la
prdida realmente sufrida como consecuencia del incumplimiento. La limitacin
al duplum es una orientacin general para que el monto del resarcimiento no
pueda superar la importancia econmica del contrato, y en l entran la
restitucin del precio pagado, los gastos ocasionados por el contrato (siendo
relevantes los droits de mutatin y deniers a Dieu), y eventuales mejoramientos
del bien. En estas condiciones, podemos decir que el espacio para incluir en la
indemnizacin eventuales fluctuaciones del precio resultaba muy modesto574.
Adems del advenimiento de la economa mercantil, se debe tener
presente que en los aos inmediatamente anteriores a la elaboracin del
Tractatus se produjo en Francia una fuerte variacin en la curva de precios,
conocida como la revolucin de los precios. Sin duda, ello tambin tuvo
influencia en la bsqueda de un sistema que ampliara el dao susceptible de
ser indemnizado por incumplimiento contractual.
En todo caso, lo importante para nuestro estudio es
que el
Tractactus marca una inversin en la tendencia de la ciencia jurdica del

siglo XVI. Es el ltimo heredero de la tradicin medieval y, al mismo tiempo,
representa el inicio del proceso que da lugar a la sistematizacin iusnaturalista
del dao que busca superar los lmites de la Constitucin. Pero, como obra de
transicin que es, se mueve siempre, a lo menos formalmente, en el marco y
dentro de los lmites sealados en el texto normativo (persistencia de los casos
certi e incerti y lmite al doble). Por ello, se dice que el Tractactus interpreta la
574
A lo anterior podemos agregar la idea del justo precio como base de una teora del justo intercambio,
dirigida en especial a desalentar el enriquecimiento individual por medio del comercio. No debemos
olvidar que en la prohibicin de la usura en la Edad media se fundaba en la idea de ser ilcito todo lucro
que no derivara del trabajo, y que en la disciplina del dao se reflejaba en dos aspectos: a) la
diferencia entre equivalencia contractual y equivalencia de mercado, inducida por variaciones de
precios sucesivas al acuerdo, son percibida como un lucro sin justificacin (no deriva del trabajo ni de
las mejoras por transformacin de la cosa, ni de la diversidad del lugar de produccin ni justificada por
un mnimo riesgo), que por realizarse en la absoluta inercia de los adquirentes es considerada por los
canonistas medievales con el carcter de usura, y b) se estimaba que el lucro futuro traba de garantizar
una ganancia que justamente, por ser futura, no presupona el desgaste inmediato del trabajo. Ver
BARCELLONA, Inattuaziones dello scambio e sviluppo capitalistico, cit., pp. 55 y ss. Ver tambin del
mismo autor y obra, el Captulo II, pp. 23 y ss., de donde se ha obtenido la informacin sobre el proceso
histrico y jurdico vivido por DUMOULIN.
294
Constitucin imperial alejada de su sentido verdadero y ms cercano a las

necesidades de los nuevos tiempos
575
Desde el punto de vista jurdico, al llegar el siglo XVI la Constitucin

de JUSTINIANO se haba interpretado en el sentido que slo se aplicaba a los
perjuicios
derivados
de
incumplimiento
contractual,
en
caso
de
incumplimiento defectuoso o inexacto, su normativa slo beneficiaba a los

deudores de buena fe. Quedaban en consecuencia dos problemas por
resolver: 1) La razn que justificaba en los casos certi la limitacin al doble y 2)
la regla o criterio que se aplicaba en los incerti. Precisamente, para buscar una
clave unitaria que permitiera solucionar ambos problemas, CHARLES
DUMOULIN formul su teora de la previsibilidad del dao576.
Nuestro autor, junto con abordar estos problemas sin resolver, critica
las teoras hasta ahora propuestas y propone una nueva interpretacin para
distinguir los casos ciertos e inciertos, interpretacin que conlleva la finalidad
de ampliar el campo de aplicacin de los segundos. Aunque en un primer
momento, DOMOULIN parece referirse a las cosas ciertas simplemente como
aquellas que permiten ser dobladas, la verdad es que su criterio es mucho ms
sutil, pues indica que el requisito de la certa quantitas vel natura no se
refiere al contrato, sino al objeto especfico de la obligacin resarcitoria, a
las particulares circunstancias en las cuales ella se origina, y aclara que la
obligacin de indemnizar no deriva ni del incumplimiento ni de la privacin del
bien, sino de la presencia de un dao.
La importancia de estas distinciones es que en el incumplimiento y
en la eviccin la causa ex qua oritur haec obligatio ad interesse viene
identificada con la falta de entrega o privacin, y confiere a la obligacin de
resarcimiento un objeto especfico de cantidad y naturaleza cierta. En cambio,
en la entrega de un bien viciado, la causa de la obligacin de indemnizar es el
peligro que un bien no idneo se introduzca en la esfera del patrimonio del
adquirente, de manera que el objeto especfico de esta obligacin no sera de
naturaleza cierta, estara representado por la praesens, previsum, express vel
575
DUMAS, Les origines romaines de larticle 1150 du Code civil, cit. p. 16, y BARCELLONA,
Inattuaziones dello scambio e sviluppo capitalistico, cit, pp. 39 y 40.
295
tacit susceptum periculum, cuya medida y extensin no puede ser

577
exactamente determinada a priori
Se dice que este nuevo criterio para distinguir los casos ciertos e
inciertos era eminentemente prctico, y no tendra gran proyeccin, porque la
tasacin al doble en los casos ciertos caera en desuso
578
. No obstante ser
cierto lo anterior, creemos que la interpretacin de DUMOULIN tuvo un efecto

inmediato importante para la poca en que se elabor y una consecuencia
jurdica que debera trascender su tiempo. Por un lado y como necesidad
inmediata, permiti superar el lmite al doble que estableca la
CONSTITUCIN y de esta forma conceder una mayor indemnizacin, finalidad
que obviamente pierde importancia cuando cae en desuso la ley de
JUSTINIANO y la distincin entre casos ciertos e inciertos. Pero lo que no
pierde vigencia es la otra consecuencia: se confiere relevancia jurdica al
nexo funcional entre la prestacin y su particular utilizacin econmica
por parte del acreedor, relevancia que va inserta en el concepto de
previsibilidad579. Volveremos sobre este punto al tratar de la previsibilidad en
los casos inciertos.
Establecida la nueva interpretacin formulada por DUMOULIN para
distinguir los casos ciertos e inciertos, se deben analizar las razones que se
dan para justificar en los ciertos la limitacin al doble, entre las que destaca la
previsibilidad. En el Derecho comn no se hablaba de previsibilidad ni se
conoca el problema de la causalidad del perjuicio. Se parta de los textos
romanos y se aplicaba la dicotoma entre daos extrnsecos e intrnsecos. Es
DUMOULIN quien primero suministra la frmula del dao previsible, la que
posteriormente se racionaliza como regla definitiva por DOMAT y POTHIER580.
Parte, como alguno de sus predecesores, remontndose al espritu
de la ley y busca los motivos de su decisin y se pregunta por qu en los casos
576
LEN, Gravedad de la culpa, cit, pp. 66 a 68.

BARCELLONA, Inattuaziones dello scambio e sviluppo capitalistico, cit, pp. 40 y 41; LUPOI, Il dolo
del debitore, cit, pp. 45 y 46, y DUMAS, Les origines romaines de larticle 1150 du Code civil, cit., pp.
110 y ss.
578
DUMAS, Les origines romaines de larticle 1150 du Code civil, cit, pp. 111 y 112.
579
BARCELLONA, Inattuaziones dello scambio e sviluppo capitalistico, cit, p. 42.
580
CARRASCO, Comentario al artculo 1.107, cit. p. 713
577
296
ciertos se haba limitado la indemnizacin al doble; pero llega a una mayor

profundidad que autores anteriores (como ACCURSIO y BARTOLO). Para
comprender mejor los motivos a que lleg DUMOULIN, es necesario tener
presente que en la Edad media rega la concepcin segn la cual los daos
comprendan dos elementos: uno denominado inters intrnseco, equivalente
al valor de la obligacin no ejecutada; y un segundo elemento representado por
el valor de los dems perjuicios causados al acreedor por el incumplimiento,
indemnizacin accesoria a la cual los glosadores le dieron el nombre de
inters extrnseco581.
DUMOULIN
se propone dar las razones porque
el inters
extrnseco no debe exceder el valor del objeto de la obligacin no ejecutada y

llega a encontrar ocho motivos que justifican el criterio adoptado en la
Constitucin. Parte diciendo que se trata de una pena y la pena no debe
exceder de la culpa recordemos la orientacin del Derecho justinianeo hacia
los criterios penales, y como elemento accesorio no debe sobrepasar lo
principal. Del Derecho romano obtiene numerosos argumentos analgicos en
apoyo de la idea que lo accesorio no puede sobrepasar lo principal. As, en
materia de prstamo se establece que un capital aumentado por sus intereses
no puede sobrepasar al doble (D, 12,6; 26, 1), y en materia de eviccin, el
vendedor no puede ser obligado a ms del doble del precio de la cosa (D. 19,
1, 44). En resumen, estima que la equidad no desea que se llegue a un
dao mayor que lo que vale la cosa.
Pero no se contenta con las razones obtenidas del Corpus, e invoca
el inters general no solo en los contratos, sino en todos los actos de la vida
civil en que existe la necesidad de limitar los daos intereses de una manera
conveniente, a fin de abreviar y disminuir los procesos, resultado que se
consigue por esta ley. Contina con su razonamiento y en su sptimo motivo
nos da el argumento del dao previsto. Parte refirindose a las
consideraciones de la solidaridad social inspiradas en la caridad cristiana,
581
DUMAS, Les origines romaines de larticle 1150 du Code civil, cit, pp. 18 y ss., y LEN, Gravedad
de la culpa, cit, pp. 67 y ss..
297
comparando la humanidad como una sociedad de vida comn, donde existen

numerosos inconvenientes que deben afrontarse en conjunto, ya que,
inversamente, las ventajas de esta sociedad tambin les son comunes. Agrega
que si bien un individuo, al no poder cumplir sus obligaciones en forma
oportuna, causa un dao a otro, no resultara equitativo obligarlo a reparar la
totalidad del perjuicio que puede exceder con mucho el valor del objeto de la
obligacin y puede sobrepasar todo lo que l ha podido prever (quidquid
582
praevideri potuit)
De esta manera, la teora del dao previsible surge al mundo

jurdico como una de las razones para limitar, en los casos certi, la
indemnizacin al doble del valor del objeto de la obligacin, basado en la
presuncin de que las partes no han podido pensar que podra superarse este
lmite583. De dnde tom DUMOULIN la idea de que la tasacin al doble es el
resultado de la previsin de las partes? Se responde que, al parecer, en forma
consciente o inconsciente,
fue obtenida del texto del Digesto referido al
esclavo evicto (D. 19, 1, 43 - 44), y prueba de ello sera que ciertas
584
expresiones de su obra parecen tomadas de l
Reformulada la distincin entre casos ciertos e inciertos y

descubiertos los motivos que subyacen detrs de la limitacin al doble en los
primeros, quedaba por desentraar la regla o criterio que se aplica a los
inciertos. Especficamente, se deba encontrar para la adecuada moderacin
una regla precisa y segura de medicin de los daos, que terminara con las
injusticias e inequidades existentes hasta el momento. Ello se logra
582
Septima, quia communis vitae societas pleraque habet incornmoda, quia cornmunia esse debent, et
invicem congrue supportari, quemadmodum et cornmoda ejusde. societatis cornmunia sunt. Cum igitur
ex necessaria cornmunicationis praesertim contractuum frequentia saepe accidat alteri tempestive non
implere, vel damnum aliquod inferre, Sive dolo malo, sed praeter praepositum, quadam sive culpa, Sive
oblivione humanitus obrepente, vel eorum quorum quis opera utitur dolo, vel culpa vel etiam fortuito et
inopinato casu in suam personam contingente, nec sit aequum ad vivum resecare, ut semper teneatur ad
omne alterius damnum, quod potest longe rem principalem et quid quid praevideri potuit transcendere ...,
bonum et decens fuit hanc legem, quae Surnmam habet mediocritatem et aequitatem statuere. Tractatus
n 57, p. 24. Ver tambin DUMAS, Les origines romaines de larticle 1150 du Code civil, cit, p. 114, y
LEN, Gravedad de la culpa, cit, p. 70.
583
DUMAS, Les origines romaines de larticle 1150 du Code civil, cit, p. 114, y LEN, Gravedad de la
culpa, cit, p. 70. Tambin DOMNGUEZ HIDALGO, El dao moral, cit., p. 494.
584
DUMAS, Les origines romaines de larticle 1150 du Code civil, cit, pp. 21 y ss., y LEN, Gravedad
de la culpa, Cit, p. 71.
298
unificando los casos certi e incerti bajo la regla de la previsibilidad, que

es utilizada como razn de la delimitacin de los daos.
DUMAS es de la opinin que la teora de la previsibilidad se formula
en forma incidental y casi por azar, afirmacin respecto de la cual mantenemos
nuestras dudas, porque si as hubiese sido, es probable que ella no se hubiere
extendido a los inciertos. En realidad, pensamos que la teora de la
previsibilidad obedeci a una premeditada reflexin destinada a enlazar
los casos ciertos e inciertos.
Entre los motivos de la ley formulados por DUMOULIN hay varios
aplicables exclusivamente a los ciertos, pero hay otros que pueden tambin ser
extendidos a los inciertos. En los primeros, como vimos, la indemnizacin que
se aade al valor del objeto de la obligacin no debe exceder del valor mismo
de este objeto, porque ella corresponde al mximo del dao que las partes han
debido prever. En los inciertos, de manera similar, se indica que no se debe
sobrepasar los lmites del riesgo que el deudor ha previsto poner de su cargo, y
se toma la precaucin de precisar que la asuncin del mencionado riesgo
puede tambin ser implcita (previsum, &express vel tacite susceptum
periculum). Con ello se legitima la extensin del resarcimiento no slo al dao
efectivamente previsto, sino tambin al perjuicio previsible585.
El motivo de la Constitucin nos seala DUMOULIN, es el odio
a las complicaciones sobrevenidas por las cuestiones que se unen a los daos
e intereses, lo que conduce al legislador en los casos ciertos a establecer una
tasacin de perjuicios conforme a las previsiones presumidas de las partes, y
en los inciertos se inspira en la equidad y en el espritu de la ley, espritu este
que consiste, precisamente, en medir los daos de acuerdo a lo que los
contratantes han podido prever en el momento de la conclusin del contrato
(qui verisimiliter apparebant tempore contractus) 586.
585
BARCELLONA, Inattuaziones dello scambio e sviluppo capitalistico, cit, p. 43; DUMAS, Les
origines romaines de larticle 1150 du Code civil, cit, p. 116, y LEN, Gravedad de la culpa, Cit, p. 72.
586
Et licet praesulae quinque priores decidendi rationes magis respiciant primum quam secundum
leg. responsum, tamen etiam secundo resp. quadam analogia conveniunt. Ut.n. quando casus
interesse speeificum habet objectum certae quantitatis vel naturae, non debet illud excedere, ita
quando habet obiectum incertae naturae (non dico nullum vel dubium) sed cuius initio non est
determinata, nec perceptibilis certa quantitas, vel natura adhuc etiam in his casibus incertis non
debet quod extrinsecus interest excedere fines obiecti, qui verisimiliter apparebant tempore
299
De todo lo dicho, podramos concluir que nuestro autor obtuvo la

clave que permite unificar
los casos ciertos e inciertos, bajo un mismo
parmetro de medicin de daos: la previsibilidad. Sin embargo, no podemos

suscribir por entero esta conclusin, porque en nuestra opinin, la misma
denominacin de un criterio no debe llevarnos a aceptar sin ms que estamos
ante igual regla para ambos casos. Por el contrario, atendiendo a si acta en
los casos ciertos o inciertos, pensamos que la previsibilidad tiene una diferente
funcin, segn pasamos a explicar.En los ciertos, la previsibilidad est dirigida a justificar o
explicar la razn del monto mximo fijado por la ley como indemnizacin
del perjuicio, sin importar el tipo o la clase de dao a resarcir. Para utilizar la
terminologa de la doctrina actual, podemos sealar que esta previsibilidad
mira al monto del perjuicio y no a su clase. Esta previsibilidad no cumple
ninguna funcin operativa en la medicin del dao, es decir, no es un criterio
de delimitacin, sino simplemente una figura explicativa de la verdadera regla
establecido por la Constitucin: el lmite al duplum.
Por el contrario, en los casos inciertos la previsibilidad no es
simplemente una figura explicativa sino que es el criterio mismo, que
viene a dar contenido a la debida moderacin. En este caso, su funcin es
permitir la indemnizacin de todos los daos, independientes de su cuanta,
que puedan producirse por la destinacin dada al bien objeto de la
contratacin.
Para comprender mejor lo anterior, debemos recordar que en el
pensamiento de DUMOULIN estamos ante un caso incierto cuando se entrega
un bien viciado, y su introduccin en el patrimonio del adquirente es la causa
de los perjuicios. Por ello, estos daos no pueden medirse a priori, sino que
dependen, en cada caso, de la potencialidad nociva que la defectuosidad de la
contractus, siue limites periculi, vel casuss praevisi, & tacit suscepti non debent excedi. Ut. enim
ratio decidendi totius 1. est odium immensitatis, & perplexi circuitus quaestionum & tricarum
infinitarum eius, quod interest, ita parrticulars ratio limitationis in casib. certis est, quia
verisimilitcr non fuit praevisum, nec cogitatum de suscipiendo maiori damno, vel periculo ultra
rem principalem, .quam sit res ipsa principalis... Tractatus n 60, pp. 24 y 25. Ver tambin LUPOI, Il
dolo del debitore, cit, pp. 103 y 104.
300
cosa entregada implica para el patrimonio de cada acreedor, y del riesgo que
en este sentido haya asumido el deudor, expresa o tcitamente
587
Los propios ejemplos de DUMOULIN, nos ilustrarn lo expresado.
El caso del fabricante de tinajas defectuosas. El nmero 49 del

Tractatus seala: En el caso que el fabricante de vasijas o tinajas las venda o
alquile para recibir y conservar esencias, vino u otro lquido y ste se derrame
por vicio de las mismas, queda obligado, ms all de la remisin o restitucin
del precio o de la renta, en la cantidad en que se estime lo que ha perdido,
aunque exceda en diez o treinta veces al precio o venta del vaso. Y ello a
pesar de que el arrendador no se hallase en dolo, sino fuera simplemente
ignorante; y aunque no hiciera afirmaciones expresas acerca de la integridad
588
del vaso
Como se aprecia, el perjuicio se produce por la defectuosidad del

bien vendido, que en el pensamiento de DUMOULIN es un caso incierto, donde
no rige la limitacin al doble, circunstancia que se encarga de dejar en claro al
indicar,
no sin cierta exageracin, que se debe indemnizar el valor de las
sustancias derramadas aunque exceda en diez o treinta veces al precio o

venta del vaso. Se trata de un perjuicio en el cual incide la destinacin
econmica que el acreedor d al bien. El monto del dao puede ser
absolutamente imprevisto para el deudor, pero no lo ser su destino, que es lo
que aqu importa.
Caso del tonelero que ha fabricado los toneles para sidra o

cerveza y el comprador introduce vino. Se han vendido tinajas para que
587
Evidentemente, el diverso trato dado a los casos inciertos, tiene una muy dbil base terica (el
diferente objeto especfico de la obligacin de resarcimiento). Histricamente la interpretacin de
DUMOULIN es la nica posible, ya que la unificacin en el tratamiento de estas dos series de hiptesis
que conducira en el hecho a la eliminacin de la distincin entre casos ciertos e inciertos, y supondra la
completa superacin de la disciplina justinianea, slo se concretara a fines del siglo siguiente. Ver.
BARCELLONA, Inattuaziones dello scambio e sviluppo capitalistico, cit, p. 44
301
contengan sidra o cerveza y, evidentemente, el vendedor ha asumido ese

riesgo; el problema es que el comprador introduce vino, y las tinajas no
preparadas para contenerlo se rompen y se derrama su contenido. Es evidente
que no se responder de la prdida del vino; pero surge la pregunta: se
deber pagar al menos el valor de la sidra o la cerveza?
La respuesta es que debe distinguirse. Si los toneles eran aptos para
recibir la sidra o cerveza, nada deber el vendedor y la culpa de los daos es
exclusiva del acreedor. Por el contrario, si no eran aptos ni siquiera para recibir
esos lquidos, y a pesar de que la causa de la ruptura ha sido una diferente a la
tcitamente prevista (introduccin del vino), y que el comprador est en culpa,
el tonelero de todos modos ser obligado a reparar los perjuicios hasta la
concurrencia
del riesgo que l ha previsto y tcitamente asumido. En el
ejemplo, deber indemnizar hasta el valor de la sidra o de la cerveza. La razn

de esta decisin es que la culpa del comprador no purga la del vendedor al
fabricar mal sus tinajas, y la condicin del tonelero no debe ser ni mejor ni peor
que si se hubiese introducido sidra o cerveza589.
Este caso resulta tambin sumamente interesante y, pese a la
aparente similitud, es muy diferente del anterior en sus supuestos de hecho y
en la conclusin a la que arriba. A primera vista puede tambin parecer un
caso ms bien de laboratorio, pero en realidad no lo es: los tribunales ingleses
tuvieron la oportunidad de resolver una situacin muy semejante en Cory v.
Thames Ironworks and Shipbulding Co. Ltd. (1868)590.
La diferencia con el supuesto de las tinajas, anteriormente relatado,
es que aqu el dao concretamente sufrido por el acreedor era absolutamente
588
La traduccin del caso se obtiene el trabajo de MORALES MORENO, ANTONIO MANUEL, El

dolo como criterio de imputacin de responsabilidad del vendedor por defectos de la cosa, En ADC, t.
XXXV, f. III, Madrid, 1982, p. 661
589
DUMOULIN, Tractatus, cit., pp. 24 y 25 N 60 in fine y 61, citado por DUMAS, Les origines
romaines de larticle 1150 du Code civil, cit, p. 117, y LEN, Gravedad de la culpa, cit, p. 73.
590
La demandante entreg un casco de una determinada embarcacin (una gra flotante) con 6 meses de
retraso. En atencin a la actividad profesional del demandante se esperaba que se utilizase para almacenar
carbn y la ganancia dejada de obtener habra sido de 420 libras. Sin embargo, el actor proyectaba
utilizarlo como un mtodo revolucionario de transferir carbn de los barcos carboneros a las gabarras, y
las ganancias que dej de obtener se elevaron a 4.000 libras. La indemnizacin se fij solo en 420 libras.
Aqu, al igual que en el ejemplo de DUMOULIN, el dao real fue imprevisto, pero se concede una
indemnizacin, cuya cuanta se fija en atencin al perjuicio previsible, con independencia de que el dao
especfico no se haya sufrido y probablemente ni siquiera se aleg.
302
imprevisto e imprevisible, pues las toneles no se vendieron para almacenar el

tipo sustancias derramadas y perdidas (el vino). Por lo mismo, podra haberse
razonado que al ser imprevisto e imprevisible el perjuicio, no proceda el
resarcimiento. No fue as, y se decide conceder una indemnizacin, pero
limitada al valor de los lquidos
a que estaban realmente destinados los
toneles. En definitiva, nos encontramos ante una reparacin acorde con la

destinacin del bien, la que era previsible y asumida como riesgo por el
deudor.
En conclusin, si se utiliza el objeto adquirido en un fin distinto al
asumido por las partes, se produce un dao imprevisto que no es
indemnizable; sin embargo, el adquirente puede ser resarcido por el
equivalente a un perjuicio que nunca sufri, pero que habra padecido de haber
empleado el bien en la destinacin efectivamente asumida por las partes y que
constitua el riesgo aceptado por el deudor. De esta forma, el acreedor puede
obtener el equivalente a un perjuicio de menor entidad, que en verdad nunca
ocurri, pero que de haber sucedido habra sido previsible.
Efectuadas
todas
estas
elucubraciones
sobre
el
trabajo
interpretativo desplegado por DUMOULIN acerca de la Constitucin, podemos

entender mejor las palabras de BARCELLONA, cuando nos dice que la
operacin principal cumplida por el autor del Tractatus es una ampliacin del
rea del dao resarcible estrechamente coordinado a los problemas de los
cambios y de la responsabilidad contractual. En verdad, su objetivo fue doble:
por un lado superar el lmite rgido del duplum reduciendo los supuestos de los
casos certi y por otro, extender la tutela resarcitoria del dao extrnseco a los
perjuicios que, ms all de la privacin del bien debido, el acreedor sufre en
sus negocios y en su patrimonio como consecuencia del incumplimiento591.
En relacin con esto ltimo, tampoco debemos olvidar lo sealado al
estudiar la formacin histrica del criterio consecuencia necesaria, en el
591
As es por lo menos, segn BARCELLONA, en los casos en que el nexo entre el bien y su utilizacin
se manifiesta en un nexo material de causacin entre el incumplimiento cualitativo y el perjuicio,
Inattuaziones dello scambio e sviluppo capitalistico, cit, p. 44.
303
sentido de que en los incumplimientos dolosos no se aplican los lmites de la

Constitucin.
En suma, la finalidad de DUMOULIN, que se mantuvo formalmente
dentro de los lmites del texto legal, fue realizar la mayor ampliacin posible
del dao que se deba indemnizar ante un incumplimiento contractual.
Para lograr lo anterior, se vali de diversos instrumentos: ampli los
casos en que se pueden considerar dolosos los incumplimientos; reformul los
conceptos de casos ciertos e inciertos,
con la finalidad de restringir los
primeros y ampliar el campo de aplicacin de los segundos; y, por ltimo, lo

ms importante para nuestro estudio, dio contenido a la frmula adecuada
moderacin utilizada por la Constitucin para regular la extensin del dao
de los casos inciertos, mediante el criterio de la previsibilidad, entendida
en el sentido de responder el deudor de todos los perjuicios que sean
consecuencia del riesgo asumido y que se produzcan al introducir el bien en el
patrimonio del acreedor, riesgo que se determina segn la naturaleza o
destinacin bien contratado.
Desde el ao 1555, en que fue publicado el Tractatus, hasta el ao
que dio la luz el Traite des Obligations, de J.R. POTHIER, la obra de
DUMOULIN cay en el olvido. Para explicar lo anterior se dan diversas
razones. La ms comn es que fue redactada en un latn difcil y confuso.
Tambin se indica la hostilidad en contra del autor por razones polticas y
religiosas, pues era un pensador independiente, amigo de CALVINO y
sospechoso de haber abrazado la religin reformada; circunstancias que, como
ya se sabe, llevaron incluso a publicar la edicin de su obra del ao 1584 bajo
el nombre de GASPAR CABALLINUS. Por ltimo, se indica como otra razn
del olvido, el ser DUMOULIN en su formacin cultural un Bartolista atrasado,
que bas su Tractatus en la utilizacin inmediata y directa del Derecho romano,
en circunstancias que ya en su tiempo la ciencia jurdica desarrollaba una
actitud antibartolista y de carcter nacionalista en cuanto al derecho aplicable
en territorio francs592.
592
LEN, De nuevo sobre el art. 1107 del cdigo civil, cit.., p. 137 nota 7; LUPOI, Il dolo del debitore,
cit, pp. 61 y ss., y BARCELLONA, Inattuaziones dello scambio e sviluppo capitalistico, cit, pp. 78 y ss.
304
B.-
LOS TRES SENTIDOS DE LA PREVISIBILIDAD EN
DOMAT.
DOMAT marca un claro cambio de tendencia con respecto a
DUMOULIN, y la mayor demostracin de lo anterior es que no elabora su obra
sobre la base de la Constitucin de JUSTINIANO, ya en desuso en su tiempo.
Es ms, manifiesta abiertamente su rechazo hacia ella, pues, en su opinin, no
resuelve las dificultades propias que dice estar llamada a solucionar, conduce
a decisiones muchas veces injustas y no est en los usos del derecho francs.
Agrega que en su origen estaba el deseo de JUSTINIANO de limitar los
intereses usurarios, motivacin que ya no existe593. Todo lo anterior, unido al
difcil latn en que fue redactado el Tractatus, hace pensar a que DOMAT
ignoraba totalmente la construccin terica de DUMOULIN realizada sobre la
base del texto de Justiniano594.
Pero haya o no conocido la obra de DUMOULIN, lo que s es cierto
es que DOMAT tambin manej el termino previsibilidad, y no slo, como
comnmente se dice, confundindolo con la causalidad. En verdad, da en su
obra tres sentidos o significados diferentes a la expresin previsibilidad: como
criterio que permite determinar a priori los daos que se causarn, segn sea
la naturaleza de la obligacin incumplida; como principio que fundamenta la
moderacin de la responsabilidad, en el caso de responsabilidad por eviccin;
y, tambin, confundida con la regla de las consecuencias necesarias.
593
Para fundamentar la idea de que el texto de Justiniano a menudo no har justicia a los que sufren los
daos, y no est en sus usos, DOMAT seala dos razones: primero, el hecho de no distinguir los caso
donde hay mala fe de donde no lo hay, y segundo, porque no hay razn de suprimir una indemnizacin
legtima en los caso que se trata de una cantidad cierta y en los contratos, dando como ejemplo el caso de
un arrendatario de una casa que paga 100 ecus de arriendo y con total negligencia falta a las reparaciones
debidas y esto causa un dao de ms de mil libras, o si la casa fue quemada por su causa, no sera justo
que fuera liberado con una indemnizacin equivalente al monto de su arrendamiento, y ni an que esta
fuera por el triple. Vid. DOMAT, Les loix civiles, cit., libro III, ttulo V, pp. 263 y 264
594
DUMAS, Les origines romaines de larticle 1150 du Code civil, cit, p. 121.
305
a.- La previsibilidad como criterio de extensin del dao.
Para DOMAT la indemnizacin es de dos tipos: intereses y daos

e intereses. Con los primeros, hace referencia a la indemnizacin que es
debida por el incumplimiento de pagar una suma de dinero. Con la expresin
Daos e intereses, en cambio, se hace alusin a los perjuicios derivados del
quebrantamiento de cualquier otro tipo de obligaciones. Como ejemplos de
estos ltimos, indica el caso del locatario que no hace las reparaciones a que
est obligado y los daos causados por un crimen o delito595. Se diferencian
ambas categoras, porque los perjuicios que pueden sufrir las personas a
quienes no se les paga una suma de dinero son siempre uniformes y fijados
por la ley. En cambio, los daos e intereses son de naturaleza indefinida, pues
se extienden o limitan de acuerdo a la prudencia del juez, y segn la calidad
del hecho y las circunstancias.
Se pregunta DOMAT la razn de esta diferencia, es decir, porqu
los intereses son fijados y los daos e intereses son indefinidos. Responde que
ello se debe a que de la falta del pago de una suma de dinero puede surgir
una gran diversidad de perjuicios, pues cada acreedor tendr derecho de
hacer la estimacin del perjuicio que l puede sufrir (la venta de un bien y la
ruina, la perdida de una casa, la prdida considerable de su comercio, etc.).
Esta diversidad se debe a que el dinero no tiene un uso particular y
determinado, como s lo tienen las otras cosas; sino que puede tener distintos
usos segn las diferentes maneras de emplearlo y segn las necesidades
particulares de cada uno. Es por esta razn que la ley est obligada a fijar una
indemnizacin uniforme, rechazando esta multitud infinita de diferentes
liquidaciones.
Los daos e intereses, en cambio, nacen de un compromiso que
distingue o seala el perjuicio que se podr deber. DOMAT nos da el ejemplo
del arrendatario que asume el compromiso de efectuar las reparaciones de la
casa arrendada. Aqu, el contrato seala precisamente que l se obliga a estos
306
arreglos para conservar el inmueble en buen estado, y si incumple deber

reparar los daos que se ocasionan y deber colocar la casa en el mismo
estado que estaba cuando fue arrendada. Nos da tambin el ejemplo del
empresario de construccin, donde el contrato celebrado indicar la calidad de
la obra que debe entregar y el hecho de responder de los defectos de los
materiales por l suministrados. De lo expuesto, queda claro que estos
compromisos o contratos permiten determinar la clase de perjuicio que el
deudor podr deber, a diferencia de las obligaciones de dinero en que no se
puede predicar ninguna relacin precisa con algn dao particular y
determinado596.
En resumen, en todas las obligaciones que no consisten en pagar
una suma de dinero, el conocimiento de la naturaleza de la obligacin
contrada les permite a las partes conocer no solo el alcance de sus
compromisos, sino tambin prever los daos a que estarn obligados
por su incumplimiento, sin que pueda el infractor sealar que los perjuicios
sufridos por la contraparte son debidos a casos fortuitos que l no poda
anticipar. En suma, en la obligacin contrada se encuentra el justo
fundamento para distinguir y regular la indemnizacin que podr ser debida. En
el caso de las obligaciones de pagar una suma de dinero, la situacin es
diferente, pues el deudor no puede distinguir los daos que se puedan
eventualmente ocasionar, ni se le puede imponer la reparacin de los diversos
perjuicios que los acreedores podran sufrir segn la diversidad de eventos,
pues ellos son a la consideracin del incumplidor como casos fortuitos, que no
se han podido prever y no estaban comprendidos en su obligacin597.
De las explicaciones y de los ejemplos se aprecia que, la naturaleza
de la obligacin, ms que anticipar el dao que se producir, permite
precisar o limitar la destinacin o utilizacin que se espera dar al bien o
servicio contratado y sobre la base de esta destinacin se puede
determinar o prever la clase de perjuicios que se seguirn de su
incumplimiento. Prueba de lo anterior, es la propia aclaracin de DOMAT que
595
596
DOMAT, Les loix civiles, cit, libro III, ttulo V, p. 259.

Ibid., p. 259
307
la previsin de los daos no sucede en las obligaciones de dinero, pues el uso

o destino que tena la suma de dinero no entregada puede ser muy diferente y
por lo mismo los perjuicios pueden ser muy diversos, lo que hace imposible
prever los daos de su incumplimiento
598
. Luego, en las obligaciones de dinero
no se puede delimitar la destinacin del dinero debido y el perjuicio no es

previsible, a diferencia de las otras obligaciones en que, precisamente, tal
destinacin permite prever los eventos daosos.
Ahora bien, esta previsibilidad, sirve para anticipar los daos que van
a suceder ante el incumplimiento, en atencin a la utilizacin o destinacin que
se iba a dar al bien o servicio contratado; pero los perjuicios provocados por la
especfica utilizacin pueden causar una cadena de consecuencias y la
previsibilidad, as definida, no sirve para delimitar los diversos detrimentos
provocados, porque nos dir cuales son los daos propios de la falta de
utilizacin del bien, pero no hasta donde debe considerarse que llegan stos
por no haberse dispuesto oportuna y correctamente del bien contratado. En
otras palabras, marca el inicio de la cadena de perjuicios y la senda que debe
seguirse, pero no el trmino de la misma. Para definir esto ltimo, se utiliza el
concepto consecuencia necesaria, al cual ya hicimos referencia.
BARCELLONA, comentando esta parte de la obra de DOMAT,
expresa que la posibilidad de conocer la naturaleza del dao por la naturaleza
de la obligacin es una premisa que se obtiene del uso particular de la
mercanca y que no requiere verificacin concreta. Ella opera exclusivamente
como razn explicativa de la disciplina y no como condicin concreta del dao
resarcible. La comparacin entre el uso general del dinero y el uso particular de
la mercadera permite constatar la existencia de un nexo jurdico entre
resarcimiento y utilizacin del bien, que es el instrumento por medio del cual se
recupera, al rea del dao jurdicamente relevante, el especfico proyecto
econmico, que es la razn por la cual el acreedor de mercancas se ha
volcado al mercado y ha llegado al intercambio. De esta forma, caen
definitivamente los lmites del duplum y del dao intrnseco y se adecua la
597
598
Ibid., pp. 259 y 260.

Ibidem. Ver tambin edicin italiana, Le Leggi Civili, cit., pp. 76 a 78.
308
disciplina del resarcimiento a la nueva realidad de la relacin del intercambio.

En definitiva, la asuncin del uso particular de la mercadera como criterio de
medida del perjuicio ampla su contenido segn la especfica destinacin
599
econmica que la misma reviste para su acreedor
Coincidimos en buena medida con lo planteado por BARCELLONA.

En efecto, estamos de acuerdo en que la naturaleza de la obligacin anticipa el
conocimiento del dao por la destinacin econmica del bien contratado que
ella conlleva. Coincidimos tambin en que este conocimiento del perjuicio no
requiere verificacin concreta y nos permitimos agregar, no puede ser
discutido al nivel de conocimiento efectivo de las partes (o incluso de lo que
pudiera conocer un observador ideal). Finalmente, tambin pensamos que el
utilizar el destino especfico de la mercadera como criterio de medida del
dao, permite ampliar su contenido.
No obstante las coincidencias anteriores, mantenemos una visin
diferente en lo relativo al papel que tiene la previsibilidad en la obra de
DOMAT. Para BARCELLONA es nicamente una razn explicativa, y no es la
formulacin de un preciso criterio operativo600. Discrepamos de lo anterior,
pues creemos que DOMAT consider a la previsibilidad el fundamento o la
razn que justifica prescindir de la fijacin abstracta del dao en las
obligaciones que no son de dinero, y sta, en consecuencia, pasa a ser un
preciso criterio operativo. Como sabemos, la naturaleza de la obligacin
determina la destinacin del bien o servicio contratado y dicha destinacin
permite anticipar la clase de perjuicios que se seguirn del incumplimiento, y
es, precisamente, esta previsibilidad del dao el motivo por el cual no es
necesaria una valoracin abstracta del perjuicio, como sucede en las
obligaciones de dinero, donde sus infinitos usos hacen imposible anticipar el
dao concreto en cada caso601.
599
BARCELLONA, Inattuaziones dello scambio e sviluppo capitalistico, cit, pp. 129 y 130.
Ibid., p.139 y nota 44 de la misma pgina.
601
Fuera de lo anterior y si bien estamos de acuerdo en que el uso de la mercadera es el medio por el cual
se puede anticipar el dao; para nosotros y aunque solo pueda tratarse de un problema de
interpretacin con respecto a lo dicho por BARCELLONA, no se trata de alegar cualquier destinacin
del bien o servicio contratado, sino que las posibles destinaciones que servirn para calcular el perjuicio
deben ser determinadas por la naturaleza de la obligacin incumplida. Pueden ser una o ms destinaciones
600
309
b.-
La
previsibilidad
como
sinnimo
de
consecuencia
necesaria.-
DOMAT utiliza tambin el trmino de previsibilidad con otros

significados. Uno de ellos, es el de causa necesaria. Aqu utiliza la expresin
imprevisto para excluir la indemnizacin cuando los perjuicios puedan tener
otras causas y, en todo caso, por no existir la causalidad necesaria con el
incumplimiento.
A analizar el criterio consecuencia necesaria, vimos el ejemplo del
contrato de arrendamiento de un local comercial para ser utilizado durante la
feria. Ante su incumplimiento, se distinguan tres clases de daos: gasto del
transporte para llevar y traer la mercadera, prdida del provecho que se
obtendra de la venta de la mercanca y la bancarrota. Esta ltima clase de
perjuicio se declaraba no indemnizable por ser un acontecimiento imprevisto,
que tena su causa particular en el estado de los negocios del acreedor, y ser
un caso fortuito desde el punto de vista del incumplidor. En el ttulo de la
venta602, DOMAT excluye tambin el resarcimiento de los daos que sean
consecuencias ms alejadas e imprevisibles, con lo cual parece asimilar
ambos conceptos.
La confusin en esta parte de la obra entre los criterios de la
previsibilidad y de la consecuencia necesaria, da pie a autores como LUPOI
y por supuesto no es necesario que el deudor las conozca efectivamente, pero deben ser destinaciones
propias de la obligacin asumida y de las caractersticas de las partes. Sin perjuicio de ello, en el caso de
pactarse expresamente una destinacin, deber estarse a ella y no podr demandarse otro dao que el
derivado de dicha destinacin, aunque el bien o servicio pueda tener en teora distintas utilizaciones.
602
En el ttulo de la compraventa, DOMAT indica que la indemnizacin por incumplimiento del contrato
de venta no se debe extender los daos que son consecuencias ms alejadas e imprevistas, que son ms
bien un efecto extraordinario de algn acontecimiento y de alguna conjetura que nace del orden divino
ms que del retardo de la entrega. As por ejemplo, si el vendedor no entrega en el da y lugar los granos
vendidos, el comprador se ha abstenido por la falta de entrega, de hacer un transporte y un comercio con
estos granos en otro lugar, donde habra podido venderlos ms caros que en el lugar donde la entrega
debi ser hecha, o si por culpa de estos granos, l ha sido obligado a devolver a sus obreros y hacer cesar
una obra de la que su interrupcin le ha causado un dao muy considerable. El vendedor no ser obligado
a esta falta de ganancia ni a este dao expuesto, que no son tanto las consecuencias que se puedan imputar
al retardo de la entrega, como los efectos del orden divino y caso fortuito del que nadie debe responder.
Como se aprecia, ms que un dao imprevisible o un caso fortuito, se trata de daos no indemnizables por
haber sido evitables. Ver DOMAT, Les loix civiles, cit, libro I, Ttulo II, seccin 2, p. 37
310
para sostener que DOMAT entrelaza la previsibilidad con la causalidad, que

en este contexto vienen a significar la misma cosa
603
c.- La previsibilidad como criterio de moderacin.-
Los dos sentidos de la previsibilidad vistos se aplican tanto el favor

del deudor culpable como el doloso; pero DOMAT emplea tambin el trmino
para referirse a la moderacin de la responsabilidad a favor del deudor de
buena fe. Pudiera pensarse que con la expresin deudor de buena fe se alude
a todo incumplidor que no es doloso; pero la verdad es que con los ejemplos
dados parece restringirlos a los casos de eviccin, es decir, supuestos de
responsabilidad objetiva en que el deudor ni siquiera se encuentra en culpa o
negligencia.
Para explicar este nuevo significado de la previsibilidad, DOMAT nos
ofrece dos ejemplos. El primero, es el caso del fundo evicto, donde indica que
el vendedor de buena fe que ha credo que era dueo de lo que venda, deber
responder por los gastos necesarios, pero no soportar los desembolsos
intiles y superfluos, pues la garanta no debe ir a semejantes consecuencias,
siendo irresarcibles los gastos que el vendedor no ha debido prever y que el
comprador no ha hecho ms que por su placer. Pero si se trata de un vendedor
que saba bien que no era el dueo de la cosa, vendiendo de mala fe la cosa a
otro, ser condenado tambin a estos gastos superfluos que el adquirente no
hubiese realizado si hubiese conocido la mala fe de su contraparte.
Como segundo ejemplo, seala el caso del que vende ganado
infectado que provoca la muerte de las bestias vendidas y de todos los
animales que tena el comprador. El vendedor que ignoraba la enfermedad de
sus animales, slo ser obligado a la prdida del ganado vendido; pero si
haba conocido la enfermedad, deber adems indemnizar muerte de todo otro
ganado que tuviera el comprador, porque l debi advertir de esta falta y esta
mala fe ha dado lugar a esta otra prdida604.
603
604
LUPOI, Il dolo del debitore, cit, p. 65.

DOMAT, Les loix civiles, cit., libro III, ttulo V, p. 269
311
Veremos inmediatamente que la utilizacin de la previsibilidad es un

sentido de facultad moderadora, antes que como criterio de extensin del dao
605
propiamente tal, est presente tambin en la obra de POTHIER
C.-
LA CONSOLIDACION DE LA TEORIA
DE LA
PREVISIBILIDAD EN LA OBRA DE POTHIER.

Como indicamos al referirnos al criterio de las consecuencias
necesarias del incumplimiento, fue
POTHIER el encargado de dar forma
definitiva a los conceptos de dao previsible y necesario o directo, que ms

tarde sirvieron de inspiracin al Code y de ah a los cdigos que le siguen606.
Corresponde ahora analizar sus enseanzas en materia de previsibilidad del
dao.
A primera vista, el Trait de POTHIER parece una vuelta al pasado,
o por lo menos un retroceso en relacin con la obra de DOMAT. Sino, cmo
podra explicarse el gran inters por una obra olvidada de dos siglos de
antigedad, como lo era el Tractatus de DUMOULIN?; sus ejemplos, no
reflejan acaso el pasado, con el tipo de problemas planteados (eviccin, vicios
ocultos) y los personajes que intervienen (cannico, hostelero, leador)?, tan
diferentes a los brindados por DOMAT, ms propios de la nueva realidad
econmica; y, finalmente, al declarar que por regla general solo es previsible e
indemnizable el perjuicio intrnseco, no parece rechazar tanto las ideas de
DOMAT, que buscaban ampliar el dao resarcible, como los esfuerzos
interpretativos del propio DUMOULIN, destinados a eludir las limitaciones de la
CONSTITUCIN imperial?
En verdad, esta supuesta vuelta al pasado no es tal. Lo que sucede
es que POTHIER inserta en las formas de otros tiempos los contenidos y
aspiraciones de una nueva sociedad. En el fondo, realiza un cambio con
605
BARCELLONA es de la opinin que aqu la previsibilidad es utilizada como un mero recurso

explicativo de una menor carga resarcitoria para el deudor de buena fe en comparacin con el de mala fe,
pero sin aportar un real criterio de distincin entra las dos formas de incumplimiento. Ver Inattuaziones
dello scambio e sviluppo capitalistico, cit, pp 139 y nota 44 de la misma pgina.
606
Se dice comnmente que fueron DOMAT y POTHIER los que racionalizaron la regla de
312
apariencias de continuidad, y un examen atento de su obra permite percatarse

de lo anterior. Lamentablemente, no han faltado los que se han quedado solo
con la apariencia
607
, y se ha llegado incluso a sostener que este autor
identificaba los conceptos de dao previsible y dao intrnseco
608
Al igual que DUMOULIN en su tiempo, POTHIER busc ampliar los

perjuicios que pueden ser objeto de resarcimiento ante el incumplimiento de las
obligaciones. Para conseguir tal finalidad parte por dar a la previsibilidad un
doble significado o sentido. Ya hemos sealado que DUMOULIN y DOMAT
tambin dieron a esta expresin ms de un significado; pero es sin duda es el
profesor de Orleans quien destaca por la claridad y sistematizacin de su
exposicin.
Nuestro autor parte sealando que no se deben indemnizarse todos
los perjuicios que ha ocasionado la inejecucin de una obligacin: es necesario
considerar los diferentes casos y las distintas especies de daos e intereses,
y, segn las circunstancias, puede tambin ser necesario aportar una cierta
moderacin a la tasacin y estimacin de lo que debe ser obligado del deudor.
En el caso del deudor no doloso, dice que responder nicamente de los
perjuicios que se han podido prever (on a pu prvoir) al tiempo de celebrarse el
contrato, pues el incumplidor ha considerado slo haberse sometido a stos609.
De este modo, nos indica cul es el criterio delimitativo para esta clase de
deudor, y corresponde, entonces, dar respuesta a lo que debe entenderse por
dao previsto.En el nmero 161 del Trait, POTHIER expresa que ordinariamente
las partes han considerado slo haber previsto los daos e intereses que el
acreedor, por la inejecucin de la obligacin, podra sufrir con relacin a la
cosa misma que ha sido objeto de la obligacin, y no aquellos que la
inejecucin le ha ocasionado adems en sus otros bienes. En otras palabras,
se responder solo de los damni et interesse, propter ipsam rem non habitam.
Se ilustra lo sealado con dos ejemplos.
DUMOULIN. Por todos, CARRASCO, Comentario al artculo 1.107, cit., p. 713.
607
BARCELLONA, Inattuaziones dello scambio e sviluppo capitalistico, cit, pp. 144 y ss.
608
En este sentido, REMY, La Responsabilit contractuelle : historie de un faux concept, cit., p.
351.
313
El primero, es el caso del caballo vendido y no entregado en el

tiempo acordado. Si entre la fecha de la venta y la que debi entregarse stos
aumentan de precio, y el acreedor ha debido comprar otro ms caro para
subsanar el incumplimiento, el mayor precio es un dao que debe
indemnizarse, porque se ha sufrido propter rem ipsam non habitam, slo tiene
relacin con la cosa que ha sido el objeto del contrato y el deudor ha podido
prever que podra ocurrir, pues el precio de los equinos, como todos los
animales, estn sujetos a variacin. Pero si el comprador fuese un cannigo
que, por falta del caballo comprometido y por no haber podido encontrar otro
en su reemplazo, no logra llegar a tiempo al lugar de sus beneficios para ganar
sus frutos, el deudor no deber esta prdida aunque se haya ocasionado por la
inejecucin de su obligacin. La razn: se tratara de un dao extrao al objeto
de la obligacin, que no ha sido previsto durante el contrato, y no se puede
decir que el deudor se ha sometido a su reparacin al momento de
contratar610.
El otro ejemplo es el arriendo de una casa que resulta evicta. En
este caso, el arrendador de buena fe deber indemnizar el mayor precio del
inmueble que deba alquilar el locatario en reemplazo del bien evicto, por todo
el tiempo que falte para la terminacin del arrendamiento, adems de los
gastos que el inquilino ha debido desembolsar para su desalojo. Ello, porque
estos daos e intereses tienen una relacin prxima con el disfrute de la casa
que ha sido el objeto del contrato, y son sufridos propter ipsam rem non
habitam. Por el contrario, no se responder de los perjuicios por prdida de
clientela cuando despus de celebrado el arrendamiento el locatario instala un
negocio, pues son daos que no han sido previstos durante el contrato611.
De la regla y ejemplos dados para ilustrarla, se aprecia claramente
que el perjuicio intrnseco se considera siempre previsto (lo que no
609
POTHIER, Trait, cit, n. 160, p. 181

Ibid., n. 161, pp. 181 y 182.
611
Ibid., n.161, pp. 182 y 183. Seala POTHIER que tampoco se responde de los daos en los muebles
del acreedor producidos durante el desalojo, pues la causa de estos perjuicios es la impericia de los que
realizan el traslado y no la eviccin. En esta parte de su exposicin aprovecha para tratar incidentalmente
un problema diferente: los daos ocasionados por otras causas no son nunca indemnizables.
610
314
significa, segn veremos, que otras clases de dao no puedan tambin serlo).
Luego, para demandar su indemnizacin no se requerir probar que era en el
caso concreto previsto, ni tampoco se admitir la alegacin de que en era
imprevisible. Ahora bien, es perjuicio intrnseco, y por lo tanto previsto, no slo
el bien objeto de la obligacin, sino todo lo relacionado con ste. Por ello,
adems del mayor valor del canon de arriendo en caso de eviccin del
inmueble, tambin son previstos, por ejemplo, los gastos del traslado de los
bienes. En otras palabras, POTHIER rechaza un concepto restringido de dao
intrnseco limitado exclusivamente a la cosa objeto de la obligacin.
Puede parecer evidente, pero interesa recalcar, aunque sea
brevemente, la expresa declaracin que se hace sobre ser siempre previsto
el perjuicio consistente en el mayor valor alcanzado por el bien. Veremos
que en la prctica no siempre ha sido considerado de este modo, y muchas
veces se ha denegado su indemnizacin por estimarse un dao imprevisto
612
Se deja tambin en claro que el acreedor tendr siempre el deber y

el derecho de evitar el perjuicio, procurndose el bien o servicio no entregado
por el deudor613. Y recalcamos que tambin es un derecho, porque el mayor
valor de la contratacin de reemplazo correr siempre de cargo del deudor.
Si no se dijera nada ms, significara que POTHIER adopt un
concepto de previsibilidad mucho ms restringido que los acogidos por
DUMOULIN (quien considera previsible los daos causados en el patrimonio
del acreedor por el defecto del bien y segn la destinacin del mismo), y por
DOMAT (para quien es previsible todo el perjuicio que se puede anticipar del
incumplimiento, considerando la destinacin que se iba a dar a la prestacin;
destinacin que es determinada por la naturaleza de la obligacin asumida).
Pero nuestro autor dice mucho ms y en los nmeros 162 y siguientes de su
obra procede a ampliar el mbito de aplicacin del dao previsible.
612
En opinin de BARCELLONA , Inattuaziones dello scambio e sviluppo capitalistico, cit, p 145, esto
significa que se considera el valor del mercado del bien al momento de la liquidacin como ndice
fundamental del resarcimiento, y con ello se garantiza la equivalencia contractual. Estamos de acuerdo en
que debe utilizarse el valor de mercado del bien como ndice del resarcimiento y que el valor a considerar
es el del momento de la liquidacin, pero no hemos podido percatarnos del lugar exacto de su obra donde
el autor del Trait hace referencia expresa al momento de la liquidacin.
613
En realidad, no poda dejar de recaer sobre el acreedor este deber cuando su deudor esta de buena fe,
pues incluso ante el incumplimiento doloso, el acreedor tiene la carga de evitar su perjuicio.
315
Seala que el incumplidor ser tambin obligado a indemnizar los

perjuicios extrnsecos, cuando parece que fueron previstos por el contrato y el
deudor se hizo cargo de ellos, en forma expresa o tcita, en caso de
inejecucin de su obligacin. Para explicar lo anterior, recurre a los mismos
ejemplos del caballo y del arriendo del local.
En el ejemplo del caballo, el animal se vende igualmente a un
cannigo, pero ahora existe una clusula expresa, en virtud de la cual el
propietario del animal se obliga a entregarlo a tiempo para que el comprador
pueda llegar al lugar de sus beneficios y recoger sus frutos. En este caso el
incumplimiento culposo hace responsable al deudor de los daos derivados
para el clrigo de no poder recolectar sus frutos (siempre, por supuesto, que no
haya podido fcilmente encontrar otro caballo ni otro transporte), pues por la
clusula del contrato, el riesgo de este perjuicio ha sido previsto y expresado, y
se supone que el vendedor asumi su riesgo.
De manera similar, si se arrend un inmueble a una persona en su
calidad de comerciante o se le alquil para una hospedera, y posteriormente
el locatario es evicto en su goce, los daos e intereses comprenden tambin
las prdidas por clientela que sufra en su negocio (siempre que no pueda
encontrar otra casa en el barrio). Se responde de estos perjuicios, pues se
estima que al arrendarse el inmueble para tienda u hostal, se previ el riesgo
de estos daos y el deudor se someti a ellos tcitamente
614
De la lectura de los nmeros 161 y 162 de la obra de POTHIER, se

puede concluir que si bien parte de un concepto restringido de la previsibilidad,
limitado exclusivamente a los perjuicios intrnsecos, inmediatamente ampla
considerablemente el rea del dao previsible615; y tal ampliacin se logra, al
considerar que:
614
POTHIER, Trait, cit., n. 162, pp. 183 y 184.

BARCELLONA, Inattuaziones dello scambio e sviluppo capitalistico, cit, pp. 146 y 147, expresa que
por un lado se presume que no se ha previsto ms que el dao con relacin a la cosa misma, y de este
modo se recupera aparentemente la antigua tradicin que limitaba el resarcimiento a los daos intrnsecos;
pero, por otro, se crea una formidable base argumentativa para ampliar el rea del dao jurdicamente
relevante, utilizando para tal efecto la particular destinacin de las mercaderas prometidas y la
especfica funcin econmica que el intercambio reviste para el acreedor de ella. Por tal motivo,
POTHIER seala que el deudor es obligado a los daos extrnsecos, cuando se estime que en el contrato
stos hayan sido previstos y el deudor se haya expresa o tcitamente sujetado a ellos. De igual forma,
615
316
Son previstos todos los perjuicios que puedan producirse en el

patrimonio del acreedor, a consecuencia de la destinacin o funcin
econmica asignada al bien o servicio, siempre que dicha destinacin
sea conocida por el deudor y asumidos sus riesgos en forma expresa o
tcita.
En consecuencia, se distinguen
tres conceptos diferentes, pero
ntimamente relacionados: previsibilidad del dao, conocimiento del destino

asignado al bien o servicio contratado y asuncin del riesgo.
Es necesario que el deudor haya tenido conocimiento expreso o
tcito del destino asignado a la prestacin incumplida. El conocimiento
ser expreso si la convencin seala el destino de la prestacin en trminos
formales y explcitos, como en el caso de la venta de un caballo, donde se
indic que el vendedor se obligaba a entregar el animal a tiempo para que el
cannigo pudiera llegar al lugar de sus beneficios. Por el contrario, el
conocimiento ser tcito,
cuando la destinacin pueda deducirse de la
naturaleza y contenido del contrato, como el arriendo de un inmueble a una

persona en su calidad de comerciante. En ambos casos, pero especialmente
en el ltimo, ser necesaria la interpretacin de la convencin, incluyendo
dentro de la actividad hermenutica la fijacin de datos y la integracin.
Pero no basta con el conocimiento del destino del bien o servicio
contratado, sino que tambin se exige que el deudor asuma expresa o
tcitamente el riesgo que tal destino conlleva.
Creemos que no ofrece mayores dificultades la aceptacin expresa,
pues entendemos que se dar en el caso que exista una clusula contractual
en que el deudor asuma formalmente el riesgo del perjuicio derivado de
determinada destinacin del bien o servicio comprometido. El problema se
plantea en establecer cuando estamos ante una aceptacin de naturaleza
implcita que permita fundar el juicio de previsibilidad. De los ejemplos dados
por POTHIER, se desprende que, en su opinin, se asume tcitamente un
LUPOI , Il dolo del debitore, cit, p. 85, seala que la previsibilidad sirve para ampliar el rea del dao
relevante, al indicar que ella es de gran importancia para el resarcimiento del dao extrnseco, ya que sirve
317
riesgo cuando el acuerdo o convencin permite deducir que el deudor, al

tiempo de contratar, tuvo conciencia de la destinacin que se dara a la
prestacin que l se oblig a proporcionar. As, en la venta del caballo, la
clusula que expresaba el objetivo que tena la adquisicin del animal, y en el
arriendo de la casa, la clusula que sealaba el fin a que se destinara el
inmueble o el simple hecho de indicar que se lo arrendaba a un comerciante en
su calidad de tal, son todos ellos supuestos de aceptacin tcita de los
riesgos616.
De lo expuesto, podemos concluir que el conocimiento expreso o
tcito por el deudor del destino que el acreedor dar al bien o servicio
contratado, implica asumir tcitamente su riesgo, siempre y cuando dicho
conocimiento se obtenga del contrato mismo y de los elementos que sirven
para su interpretacin e integracin (clusulas contractuales, calidad de las
partes intervinientes, clases de bienes o servicios contratados, etc.). En
consecuencia, otra forma de conocimiento no hace presumir la asuncin tcita
del riesgo.
De todo lo dicho, podemos establecer que para POTHIER son
previstos todos los daos que se produzcan en el patrimonio del acreedor, por
la destinacin o funcin econmica asignada al bien o servicio, siempre que el
contrato haya permitido al deudor conocer dicha destinacin. En consecuencia,
es suficiente que por medio del contrato el deudor conozca o pueda conocer
destino asignado al bien o servicio, pues de dicho conocimiento, se presume,
como ya dijimos, la aceptacin del riesgo.
Esta ltima afirmacin nos lleva a una conclusin ms importante:
para fundar una responsabilidad que de otro modo no existira.

616
Con ello, se deja en claro que riesgo asumido no es slo el expresamente individualizado y aceptado en
el contrato, sino el que se asume tcitamente como consecuencia de saber y aceptar la destinacin del bien
adeudado, con independencia de expresar los daos que del incumplimiento se pueda seguir. Podemos
tambin percatarnos la estrecha relacin entre conocimiento del destino asignado al bien o servicio
contratado y asuncin del riesgo, pues una clusula como la establecida en la venta del caballo al
cannigo es a la vez demostracin de conocimiento expreso del destino asignado al bien y de asuncin
tcita del riesgo de dicho destino.
318
El objeto del juicio de previsibilidad no es el dao, sino la

destinacin del bien contratado, y el conocimiento de tal destinacin
implica para el deudor asumir el riesgo de todo el perjuicio conectado a
ella617.
Podemos decir que existe una ficcin entre el conocimiento de la

destinacin del bien y la previsibilidad de los daos, pues conociendo el
destino del bien, se responde, en principio, de todos los perjuicios que se
derivan de ese destino, con independencia de que realmente en cada caso
concreto se hayan previsto los daos que el incumplimiento causarse al
acreedor. En este punto, POTHIER no hace ms que seguir los lineamientos
ya esbozados por DUMOULIN y DOMAT: el conocimiento del destino del
bien o servicio contratado, permite suponer que se han previsto el o los
perjuicios que se causarn por el incumplimiento.
Antes de continuar el desarrollo de nuestra exposicin, es
conveniente hacer una observacin que puede pecar de evidente; pero que en
aras de la claridad es preferible realizar. Nos referimos al hecho de que al
hablar de la indemnizacin de los daos extrnsecos por haber sido previstos
en el contrato, el caso que menos preocupa a POTHIER es aquel en que las
partes toman la precaucin de describir los perjuicios que debern resarcirse
en caso de incumplimiento, al punto de no desarrollarlo en sus ejemplos. Y
ello, no porque no sea un dao previsto en el contrato (en verdad, es el
perjuicio previsto por excelencia, ya que el riesgo esta expresamente descrito y
asumido por el deudor), sino porque para admitir su indemnizacin no se
requiere acudir a esta elaboracin doctrinaria: basta con leer el contrato y a lo
ms hacer alusin al principio de que las partes pueden regular por anticipado
las consecuencias del incumplimiento. Por el contrario, la doctrina del dao
617
As tambin lo entiende BARCELLONA, Inattuaziones dello scambio e sviluppo capitalistico, cit, pp.
149 y 150, para quien el objeto del juicio de previsibilidad no es el dao, sino la destinacin econmica
del bien debido, y la previsibilidad de sta implica para el deudor la asuncin del riesgo de todo el dao a
ella conectada. Agrega que la ecuacin previsibildad del dao (o mejor dicho previsibilidad del uso) igual
a voluntad de asumir el riesgo, es evidentemente una mera ficcin, un mero expediente constructivo, pues
la voluntad de asumir el riesgo es deducida de circunstancias rigurosamente objetivas (clusulas
contractuales, calidad de los protagonistas, clase del bien prometido).
319
previsto adquiere importancia cuando los perjuicios propios del incumplimiento

no fueron expresamente descritos en la convencin; pero si fue conocida por
las partes la destinacin que se dara al bien o servicio contratado, y se asumi
su riesgo en forma expresa o tcita.
En el nmero 163, POTHIER da nuevos ejemplos tomados de
DUMOULIN, con los que intenta precisar an ms la estrecha conexin entre la
destinacin econmica de los bienes y previsibilidad de los daos. Adems,
aprovecha para aclarar que en supuestos de vicios ocultos, es diferente la
responsabilidad del deudor de buena fe a la del culposo.
Parte con el caso de la venta de maderas para construir un
edificio, que en definitiva se derrumba por estar ellas podridas. Para
determinar la responsabilidad del vendedor, debe distinguirse entre el deudor
que desconoca los defectos de lo vendido y por su oficio no estaba obligado a
conocerlos, y el que por oficio (carpintero) si deba conocer tales defectos, y al
cual no se le admite prueba de su ignorancia. En el primer caso,
la
responsabilidad slo consistir en devolver la suma que represente la

diferencia entre el precio pagado por las maderas y lo que se habra dado por
ellas de conocerse su defecto. En el segundo caso, el vendedor ser obligado
a los daos que provoc el derrumbe del edificio; pero se aprovecha de
precisar que el incumplidor slo ser obligado a los riesgos de los que se
ha hecho cargo. As, si el carpintero ha vendido las maderas para sostener un
cierta construccin y el adquirente las utiliz para soportar una de mayor
entidad, ninguna responsabilidad tendr si las maderas eran suficientes para
aguantar el edificio de menores dimensiones, y si hubiesen sido igualmente
insuficientes para sostener este ltimo, no ser obligado a los daos e
intereses resultantes de la ruina de un gran edificio, sino hasta la concurrencia
del cuanta del menor; porque no habiendo vendido sus maderas ms que para
sostener este ltimo, l no ha entendido hacerse cargo de los perjuicios sino
hasta su valor, pues de saber que era para una gran construccin, quizs
habra sido ms prudente.
Contina desarrollando el tema del alcance de la obligacin del
deudor al resarcimiento de los daos previstos, y manifiesta que por una razn
320
semejante a la anterior, DUMOULIN decide que la obligacin del carpintero

por las maderas defectuosas se limita a la ruina del edificio, y no se
extiende a la prdida de los muebles que estaban adentro y que son
destruidos o perdidos en las ruinas. La razn es bien sencilla: el que vende
maderas para reparar o construir un inmueble, entiende responder de la
conservacin del mismo y no de los muebles, porque no ha podido prever que
existiran o se dejaran muebles, ya que lo ordinario es desamueblar la casa
que se apuntala. Por ello, no debe indemnizar esta prdida, a menos que se
hubiese hecho cargo expresamente de tales riesgos. Aade que es diferente
el caso del empresario obligado a construir una casa, la cual, algn tiempo
despus de construida, se derriba por defectos de
edificacin: la
responsabilidad se extiende a la casa y a los muebles que estando en ella no

se pudieron salvar. La razn del diferente tratamiento para ambos supuestos
es que en este ltimo caso el deudor es un empresario obligado a construir una
casa destinada a servir de alojamiento, por lo que no ha podido ignorar que se
llevarn muebles, pues slo se puede habitar con mobiliarios y, por
consiguiente, es responsable de la destruccin de los mismos618.
Con estas nuevas ejemplificaciones, POTHIER refuerza la idea que
es la destinacin del bien la que fija la extensin del resarcimiento de los daos
extrnsecos, y la previsin de los perjuicios estar en directa relacin con el
destino del bien asumido por el deudor. Por ello, nos indica que si un autor
asumi el destino de vender maderas para construir un determinado edificio y
se construye uno ms grande, aunque las maderas sean defectuosas,
responder nicamente del valor de la construccin para la cual estaban
destinadas y no del costo del efectivamente construido.
De lo anterior se desprende que, dentro de una determinada
destinacin puede asumirse un mayor o menor riesgo. Una destinacin
genrica (emplear maderas en la construccin) puede ser objeto de una mayor
o menor precisin, con el consiguiente mayor o menor riesgo que ello
implicar. Entendemos, eso s, que si el contrato indica una destinacin sin
618
POTHIER, Trait, cit., n. 163, pp. 184 a 186. En este fragmento se citan los nmeros 51, 62, 63 y 64
del Tractatus de DUMOULIN.
321
efectuar ninguna precisin, el incumplidor deber responder del mayor riesgo

dentro de la destinacin asumida. Es decir, ser de cargo del deudor que se
estipule en la convencin un riesgo especfico, dentro de los varios posibles en
una determinada destinacin. Sin perjuicio de lo anterior, y para el caso que
por no haberse especificado la destinacin el incumplidor debe responder del
mayor riesgo, se podr, en todo caso, moderar su responsabilidad acudiendo a
la previsibilidad en su segunda funcin, segn veremos ms adelante.Al analizar la obra de DUMOULIN, vimos un ejemplo parecido al de
las maderas para construir una edificio. Nos referimos a la venta de los toneles
para contener sidra, por lo que nos remitimos a lo all sealado, en especial, al
hecho que se causa un dao no previsto y se responde por un dao que era
previsible, pero que en realidad no se caus. De esta forma, se logra una
ampliacin de la indemnizacin por daos previstos, debido a que si nos
limitramos a indemnizar exclusivamente el perjuicio previsto segn la
destinacin del bien, en los ejemplos dados nada debera indemnizarse,
porque la ruina de este gran edificio no fue prevista por el deudor al igual que
tampoco lo fue la prdida del vino en las tinajas destinadas a contener sidra o
cerveza, y por ende debera denegarse toda reparacin por un dao que no
estuvo en la previsin del deudor.
Sin embargo, la solucin es diferente,
porque se indemniza un dao imprevisto sobre la base del perjuicio que si se

pudo prever.
POTHIER se preocupa tambin de dejar en claro que diferentes
destinaciones pueden significar una mayor o menor cantidad de partidas a
indemnizar. En los ejemplos dados, el vendedor de madera destinada a la
edificacin no responde del destrozo de los bienes muebles, porque lo
ordinario es que al construir o refaccionar una casa se desaloje el mobiliario;
por el contrario, el obligado a edificar una casa que se derrumba al tiempo
despus por defectos en su construccin, s debe responder de ellos, porque
es natural que una vez terminadas las obras, la vivienda se alhaj para ser
habitada, y siempre, evidentemente, que no se hayan alcanzado a sacar antes
322
del derrumbe, lo que no es sino una manifestacin del deber de evitar el

perjuicio.
Las explicaciones de POTHIER, bajo la apariencia de seguir las
doctrinas tradicionales, buscan ampliar los daos resarcibles, y, para tal fin,
resulta relevante el proyecto econmico que el acreedor tiene en vista al
celebrar el contrato.
Luego, la previsibilidad no es un instrumento para limitar la extensin
del perjuicio resarcible, sino para ampliarlo, haciendo cargar sobre el deudor
todos los daos que la infraccin del contrato causa al adquirente, en atencin
a la particular destinacin de la prestacin en el patrimonio del acreedor.
Obviamente, debe justificarse esta ampliacin indemnizatoria, por lo que se
exige que los perjuicios sean previstos y asumidos en forma expresa o tcita.
Se considera que son previstos cuando el incumplidor conoce el destino que la
prestacin tena para el acreedor. Pero no basta el conocimiento, sino que se
exige tambin que el deudor asuma los riesgos de tal destinacin. Para tal fin,
se considera que existe una aceptacin tcita de los mismos cuando por el
contrato, su interpretacin y los elementos de integracin del mismo, el
incumplidor tuvo la posibilidad de conocer el destino de la prestacin.
Por todo lo expuesto, podemos concluir que segn POTHIER:
Ser previsto todo dao que el acreedor sufri por la falta o

defectuosidad del bien o servicio contratado, considerando el particular
destino o proyecto econmico asignado a la prestacin, y siempre y
cuando haya sido conocido y asumido por el deudor, en forma expresa o
tcita, entendindose que existe aceptacin tcita cuando tal destino
pueda deducirse objetivamente del contrato.
Luego,
la
previsibilidad
del
dao
es
un
problema
de
interpretacin e integracin del contrato y no un problema de lo que el

sujeto pudo o no estimar. En pocas palabras, no interesa saber si el deudor
previ o no el perjuicio, sino simplemente si conoci y acept el destino
econmico que tena la prestacin a que se haba obligado; de ser as,
323
responder de todos los daos que su incumplimiento caus al acreedor, como

consecuencia de no poder realizar el proyecto econmico a que la prestacin
incumplida estaba destinada. Adems, si del contrato no se deduce un
proyecto econmico especial, se estar al proyecto econmico genrico,
atendida la naturaleza de la obligacin contratada, y el deudor responder del
mayor riesgo que dicha destinacin pueda implicar.
De todo lo dicho, puede apreciarse que, en lo fundamental,
coincidimos con las ideas ya expuestas por BARCELLONA, cuando indicaba
que desde un punto de vista operativo, el requisito de la previsibilidad no se
refiere al evento, a sus consecuencias perjudiciales ni a las condiciones del
hecho o concausas que inciden sobre la produccin y desarrollo del dao;
tampoco se mide por un no mejor definido curso ordinario de las cosas o de la
capacidad adivinatorio del hombre medio. Al contrario, el juicio de
previsibilidad asume por objeto la destinacin econmica del bien debido
(por lo tanto, la previsibilidad de esta implica para el deudor la asuncin del
riesgo de todo el dao a ella conectada), y se mide por ndices rigurosamente
objetivos y principalmente determinables con extrema precisin (forma
econmica del bien y especfico modo en que viene deducido en el contrato,
calidad de los protagonistas del intercambio, contenido negocial, etc). Luego, la
previsibilidad adquiere importancia fundamental en la hiptesis en que el objeto
de la prestacin es un bien de destinacin plural (de consumo o productivo o
bien complementaria a procesos productivos)619.
Por ltimo, en el ejemplo de la Madera defectuosa, aprovecha
POTHIER de bosquejar la responsabilidad en caso de vicios redhibitorios, pues
el deudor en estos casos responder de todas formas, aunque no pueda
reprochrsele ninguna negligencia. En otras palabras, se instaura la
responsabilidad objetiva, la que en todo caso ser de menor entidad que la del
deudor culposo: solo responde de la diferencia de precio entre la suma que fue
vendido el producto y en la que habra sido comprada de saberse defecto.
Pero, segn habamos adelantado, la previsibilidad tiene un
segundo sentido en la obra de POTHIER. Como el mismo indica al empezar su
619
BARCELLONA, Inattuaziones dello scambio e sviluppo capitalistico, cit, pp. 215 y 216.
324
exposicin en el nmero 160 del Trait, se debe aportar cierta moderacin a la

estimacin de los daos a que es obligado el deudor, y esta moderacin se
logra por medio de la segunda funcin desempeada por la previsibilidad.
En el nmero 164 sigue hablando de la previsibilidad; pero en un
sentido diferente al expresado hasta el momento. Vuelve a reiterar que cuando
los daos e intereses son considerables, no deben ser tasados ni liquidados en
rigor, sino con una cierta moderacin, siempre que al infractor no se le puede
reprochar ningn dolo en el incumplimiento. Seala que la Constitucin de
JUSTINIANO se fund precisamente en este principio de moderacin y, segn
la explicacin de DUMOULIN, cuando el perjuicio dice relacin con la cosa que
ha sido objeto de la obligacin, no pueden ser tasados ms all del doble de su
valor.
Para explicar la idea anterior, POTHIER pone el ejemplo de la
compra de un terreno de via en cuatro mil libras, por encontrarse en una
provincia alejada y el vino ser transado en un bajo monto por no existir vas
adecuadas para su exportacin. Tiempo despus, se realizan obras pblicas
que permiten el alza del precio del vino, y el valor del terreno pasa de cuatro
mil a ms de diecisis mil libras. Es evidente que en caso de eviccin los
daos del adquirente alcanzarn a ms de diecisis mil libras. Sin embargo,
siguiendo la Constitucin, si el vendedor ha estado de buena fe, el monto que
deber indemnizar, considerando el mayor precio de la heredad y el reembolso
de los gastos legales de la adquisicin, no debe superar las ocho mil libras,
que representa el doble de la suma pagada por el inmueble, es decir, no debe
exceder del doble del valor de la cosa que ha sido objeto de la obligacin.
Siguiendo a DUMOULIN, nos dice que tal limitacin tiene por
fundamento el hecho que las obligaciones nacidas de los contratos slo se
forman por el consentimiento y voluntad de las partes. Por ello, se entiende
que el deudor solamente ha aceptado o querido obligarse a los daos e
intereses causados por la inejecucin de su obligacin hasta la suma que l ha
podido verdaderamente prever que podran alcanzar en lo ms alto y no ms
325
all, por lo que si los perjuicios superan este monto deben ser reducidos y
620
moderada hasta el suma que se pudo prever
POTHIER no quiere revivir la Constitucin, la que considera

derogada y sin autoridad en Francia; pero reconoce que el principio sobre el
cual est fundada (no obligar a los daos ms all del monto que el deudor
pudo prever), debe seguirse y, por lo tanto, se deben moderar los perjuicios
conforme a este principio, desde el momento en que ellos sean excesivos,
dejando esta tarea al arbitrio del juez.
Pero la reduccin de la indemnizacin al doble del precio del bien
objeto de la obligacin, tiene aplicacin nicamente en los daos debidos con
relacin a la cosa, es decir, en los intrnsecos y no se aplica a los extrnsecos,
cuando el deudor se ha sometido a ellos en forma expresa o tcita.
El motivo es que estos ltimos perjuicios no son debidos por razn
del bien objeto de la obligacin primitiva, por lo que no puede regularse sobre
el valor de ella, y este tipo de daos pueden alcanzar diez veces o ms el
importe del objeto de la obligacin. POTHIER toma el ejemplo de los toneles
de vinos defectuosos que hacen perder el vino de un costo diez veces superior
a los barriles. En este caso el deudor est obligado al valor de la totalidad del
vino perdido, sin aplicarse la limitacin al doble, porque esta especie de
perjuicio no concierne a los toneles, ya que el vino que se introduce en ellos no
debe ser regulado sobre el precio de dichos barriles621.
No obstante lo anterior, POTHIER expresa que de todas maneras
en los daos extrnsecos se debe considerar una cierta moderacin,
desde el momento que los perjuicios son excesivos y el deudor no ha podido
prever que ascenderan a tanto. Indica como situaciones que haran
procedentes esta moderacin, la circunstancia de introducir en los barriles un
vino extranjero, u otro lquido de un precio inmenso, caso en el cual el deudor
ser condenado hasta la concurrencia del precio del mejor vino del pas, pues
vendindome los toneles, l no ha entendido encargarse de otro riesgo, no ha
podido prever que el adquirente introducira un lquido de un valor mayor. Por
620
621
POTHIER, Trait, cit, n. 164, pp. 186 a 188.

Ibid., n. 165, p. 188.
326
la misma razn, en el caso del constructor de la casa, si bien responde de la

prdida de los muebles, como ya vimos en el nmero 163, lo har solamente
hasta el valor que ordinariamente puede ascender el mobiliario de una persona
622
de las caractersticas del acreedor
Se aprecia inmediatamente que aqu la previsibilidad cumple otra

funcin: ya no se trata de decidir si un dao es o no indemnizable, sino
que de limitar o moderar el monto de los perjuicios que deben ser
reparados.
Como se podr apreciar, desde un punto de vista temporal, el
juzgador debe primero acudir a la previsibilidad en su primer sentido, para
decidir si un dao es o no indemnizable (salvo en el caso de los intrnsecos
que siempre lo son). Una vez determinados estos perjuicios y liquidados en su
monto, se debe utilizar la previsibilidad en su
segundo sentido, para
determinar si ellos deben o no ser moderados.

A la inversa de lo que sucede con la previsibilidad en su primer
sentido (sin mayor utilidad en los daos intrnsecos de por s previstos e
indemnizable, y de gran importancia en los extrnsecos), la segunda funcin
tiene su campo propio en los perjuicios intrnsecos. En efecto, para POTHIER
no cabe duda que debe moderarse esta clase de daos al monto que se haya
podido prever, y no porque
lo haya recogido una CONSTITUCIN ya
derogada, sino porque la razn que sustenta esta limitacin est fundada en
que las obligaciones contractuales no pueden formarse ms que por el
conocimiento y voluntad de las partes. A consecuencia de ello, se considera
que el deudor no ha entendido ni querido obligarse a indemnizar por su
incumplimiento una suma superior a lo que pudo prever que alcanzaran como
mximo los daos intrnsecos. Nos permitimos en este punto recordar lo ya
dicho al analizar la obra de DUMOULIN, en el sentido de que mientras estuvo
vigente la Constitucin, en los casos ciertos la previsibilidad era solo una
explicacin del porqu la ley estableca como mximo de la indemnizacin al
doble del valor de lo debido. Ahora, al desaparecer la ley, la explicacin
622
Ibid., n. 165, pp. 188 a 189.
327
previsibilidad pasa a ser un criterio operativo para decidir cuando un monto por
dao intrnseco se convierte en imprevisible y, por lo tanto, no resarcible.
En el caso de los perjuicios extrnsecos, la moderacin del monto a
indemnizar no tiene un razonamiento tan claro, y parece guiarse ms bien por
razones de equidad. En efecto, a diferencia de los intrnsecos, no existe un
valor fijo con el cual relacionarlo, que sirva para determinar que sobre
determinado mltiplo de dicho valor, el dao ya no puede ser previsible.
Entonces, POTHIER debe acudir a la idea de la suma que el deudor pudo
pensar, en atencin al riesgo asumido. Al dar esta ltima explicacin, se
produce un quiebre en el razonamiento, porque, segn vimos, el riesgo
asumido se deduce objetivamente de la destinacin que segn el contrato el
acreedor dar al bien contratado. Luego, para saber cul es este riesgo, se
debe interpretar el contrato y no la psiquis de las partes.
En el ejemplo que nos da del tonelero donde se funda la
moderacin en el hecho que el deudor solo asumi el riesgo consistente en el
almacenamiento de vino nacional, ya no estamos en un problema de
interpretar el contrato para determinar el destino del bien aceptado por el
deudor y las limitaciones que impusieron, pues si hubiesen existido tales
limitaciones (por ejemplo, que el tonelero slo asumi el riesgo para almacenar
vinos nacionales), no se tratara de moderar, sino simplemente indemnizar
segn el proyecto econmico concreto o limitado que fue asumido por el
deudor, de acuerdo a las explicaciones ya dadas en el nmero 163. En el
caso ahora analizado se trata de barriles destinados a almacenar vinos en
forma genrica, sin precisin o limitacin a un determinado riesgo, y para lograr
moderar se dice que se entendi asumir el riesgo a un tipo de vino (el del pas),
pero esta limitacin ya no se busca en el contrato, sino en la mente o psiquis
del deudor.
En suma, se trata ms bien de una facultad de moderacin
judicial fundada en razones de equidad, donde la remisin a lo que el
deudor pudo prever y la asuncin del riesgo aceptado es, en este caso,
ms que un verdadero criterio limitativo, un parmetro dado al juez para
aplicar la moderacin en forma racional y no caprichosa.
328
Esta parte de la obra es, seguramente, la ms mal fundada por

POTHIER, y se encuentra alejada de los precedentes doctrinarios. Es tambin
la que ha servido de base al equvoco doctrinario de pensar que la
previsbilidad dice relacin con la estimacin subjetiva del deudor o, en el mejor
de los casos, lo que el hombre medio habra pensado. Lo irnico de la
situacin planteada, es que los doctrinadores han sealado que esta facultad
de moderacin a los daos extrnsecos no pas a los cdigos; es decir, niegan
su aplicacin, pero no obstante ello, se quedaron con su razonamiento
elevndolo a principio general para las dos funciones de la previsibilidad y para
todos los perjuicios, intrnsecos y extrnsecos, en que debe aplicarse.
Recapitulando, podemos afirmar que la previsibilidad en POTHIER
tiene dos sentidos o funciones diferentes: como criterio para extender la
indemnizacin a todos los daos extrnsecos sufridos por el acreedor, y que
deriven del destino asignado a la prestacin objeto de la obligacin incumplida;
y adems,
como criterio de moderacin de los perjuicios previstos e
indemnizables, para reducir su monto a la suma que el deudor pudo

previsiblemente estimar a que ascenderan dichos daos especialmente los
intrnsecos, en caso de incumplimiento. Por lo tanto, al combinar los dos
sentidos de la previsibilidad,
podemos encontrarnos ante perjuicios
previsto en su clase, pero imprevisible en su monto, y como ejemplo de lo

anterior, tenemos el monto de la finca evicta cuando sobrepasa el doble de su
valor y precio del vino importado y derramado por defectos de las tinajas que lo
contenan.Finalmente, resulta til hacer presente que, salvo lo sealado por
algunos autores, en general ha pasado ms bien desapercibido la utilizacin
por parte de POTHIER de la previsibilidad en dos sentidos diferentes623.
623
BARCELLONA, Inattuaziones dello scambio e sviluppo capitalistico, cit, p. 149 y nota 82, si bien no
acoge expresamente esta dualidad de significados, parece presuponerla, al decir que el objeto del juicio de
previsibilidad no es el dao, sino la destinacin del bien debido (se est refiriendo a la primera funcin de
la previsibilidad), que implica para el deudor la asuncin de todo el perjuicio a ella conectada. Aade que
esta circunstancia puede determinar que el incumplimiento de lugar a daos imprevistos, aunque en el
mbito de una destinacin prevista o previsible, razn por la cual POTHIER se preocupa de disponer de
una tcnica subsidiaria, y concede al juez una general facultad de moderacin del resarcimiento en el
nmero 164 de su obra (aqu se est refiriendo a la segunda funcin).
329
3.- EL CODIGO CIVIL FRANCES.

Ya nos hemos referido brevemente a la gnesis del Code, y ahora
simplemente nos interesa hacer algunas observaciones sobre la gestacin de
la normativa del dao contractual, y en especial del criterio de la previsibilidad.
Partamos por indicar que en
624
NAPOLEON
el proyecto de la comisin nombrada por
la disciplina del perjuicio contractual se regulaba en los
artculos 46 a 48, equivalentes a los actuales 1149 a 1151; pero exista una
diferencia: se conceda
una expresa facultad de moderacin al juez,
prerrogativa contemplada en el artculo 47 del mencionado proyecto, que

sealaba textualmente: Le juge doit toujours taxer les dommages et intrts
avec une certaine modration, lorsquil ny a point de dol de la part du
625
dbiteur
Ninguna observacin a estos artculos fue hecha por el Tribunato

que lo examin, ni tampoco por el cuerpo legislativo que lo aprob sin ninguna
oposicin. Por orden del mismo NAPOLEN fue enviado tambin enviado al
Tribunal de Casacin, y fue este tribunal quien propuso suprimir el artculo 47,
al igual que el prrafo segundo del artculo 49 (poder del juez de reducir la
suma acordada en caso de liquidacin convencional cuando excediese el dao
Pero es sin duda LUPOI Il dolo del debitore, cit, p. 85, quien ms se acerca a la idea del
doble sentido en que se utiliza el criterio en estudio, al sealar que la previsibilidad es de gran
importancia respecto al dao extrnseco, pues tanto DUMOULIN como POTHIER retienen que este
perjuicio es resarcible en cuanto previsible. Agrega que el lmite al doble, aparentemente absorbido por el
de la previsibilidad, no es observado en los daos extrnsecos. En su opinin, POTHIER sigue as la
distincin de DUMOULIN entre casos certi e incerti, y la previsibilidad del dao hace las veces: a) En los
casos certi, donde se verifica un dao intrnseco, cual criterio moderador de la responsabilidad; b) en los
daos extrnsecos a fundar una responsabilidad que de otro modo no existira. La previsibilidad permite
que un dao extrnseco se estime resarcible, mientras que la indemnizacin de un dao intrnseco no
superior al doble del objeto de la obligacin no depende de la previsibilidad. Obviamente, hay aspectos
de lo declarado por este autor que no compartimos, en especial la aseveracin que POTHIER siga la
distincin entre casos ciertos o inciertos (la cual solo menciona para explicar la Constitucin del
Justiniano); pero lo importante es su declaracin en el sentido de que la previsibilidad en un caso hace
las veces de criterio moderador, y en otro sirve para fundar una responsabilidad que de otra forma no
existira.
624
Conformada por TRONCHET, MALEVILLE, BIGOT DE PREAMENEU y PORTALIS.
625
Ver, FENET, P.A., Recueil complet des travaux prparatoires du Code Civil, t. II, 1856, p. 171.
330
626
efectivo)
En definitiva, en el proyecto parcial del Ttulo III del libro III,
presentado al Consejo de Estado, el artculo 47 del proyecto es suprimido
627
BIGOT DE PREAMENEU Justifica su supresin, sealando:

Ces regles suffisent pour guider le juge: il y eu de I'inconvnient dire que les
dommages et intrets doivent, lorsqu'il n'y a point de dol, etre taxs avec modration. La
modration est un des caractres de I'quit; mais lorsqu'il est rellement d desdommages et
intrets au crancier, il ne fallait pas que, contre I' quit, on put induire de la loi que sa cause
est dfavorable628.
De esta forma, los artculos 46,48 y 49 del proyecto pasaron a ser
los artculos 1149 a 1151 del Code, y se dice que el sistema de POTHIER de la
previsibilidad y del dao directo, pasa sin mayores variaciones al Cdigo Civil
Francs (Artculos 1.150 y 1151), salvo en lo relativo a la facultad de
moderacin del dao629.
Pese al claro antecedente histrico sobre la supresin del artculo 47
del proyecto, nos permitimos discrepar de quienes piensan que la facultad de
moderacin fue excluida del Code, y somos de la opinin que ella se encuentra
inserta en el requisito de la previsibilidad establecido en el artculo 1150 del
texto francs, porque, como ya hemos puesto de manifiesto, en la obra de
POTHIER la previsibilidad tiene claramente dos funciones y una es la de
minoracin de la responsabilidad. Por lo mismo, establecer en un artculo
diferente la facultad de moderacin, ya recogida en la previsibilidad, resultaba
en verdad redundante.
Precisando un poco ms nuestra opinin, y teniendo presente que
estamos en un terreno sumamente discutible, podemos decir que la expresin
ont t prvus del 1150 del Code hace referencia al primer significado o
funcin de la previsibilidad, y la frmula on a pu prevoir est indicando ms
bien su segundo significado o funcin, es decir, la facultad moderadora.
Fundamos lo anterior en una observacin formal al Trait: cuando POTHIER se
Tambin recogido en BARCELLONA, Inattuaziones dello scambio e sviluppo capitalistico, cit, p. 164.
626
BARCELLONA, Inattuaziones dello scambio e sviluppo capitalistico, cit, p. 165.
627
Ibid.
628
Motifs et discours prononcs lors de la publication du Code civil, Paris, 1841, p. 431.
331
refiri a la previsibilidad en su primer significado utiliz casi exclusivamente el

participio del verbo prever prvu, y ms especficamente la perfrasis
verbal t prevu
630
que denotan la idea de certeza o seguridad en la previsin
no sujeta a conjeturas. En cambio, cuando alude al segundo sentido o funcin

utilizan expresiones verbales ms propias de la idea de posibilidad pu
prevoir, porque precisamente ya no se trata, como en el caso anterior, de un
problema objetivo propio de la interpretacin del contrato631. Por lo expuesto,
no estimamos descartable como lnea interpretativa sostener que las
expresiones ont t prvus y on a pu prevoir, utilizadas por el artculo 1150 del
Code, se refieren, respectivamente, a las que hemos individualizado en este
trabajo como el primer y segundo significado de la previsibilidad.
Se podr contrargumentar diciendo que no estuvo en la mente del
legislador, ni tampoco de los redactores del proyecto, dar a cada una de las
expresiones utilizadas en el artculo 1150 del Code ont t prvus y on a pu
prevoir, el significado de los dos sentidos con que POTHIER emple el
criterio de la previsibilidad, porque de haber sido as, se habra utilizado la
conjuncin copulativa y en lugar de la disyuntiva o. Adems, en el discurso
de BIGOT existe un claro antecedente histrico del rechazo a la facultad
moderadora, expresado al comentar el artculo 1151632.
Todo lo anterior es verdad, pero aqu se trata de buscar el sentido
histrico no por lo que pensaron los redactores, sino por el sentido de las obras
que le sirvieron de gua, ya que es un hecho claro que el propio BIGOT incluso
confundi el dao extrnseco con el indirecto. En otras palabras, de seguir la
opinin de los que participaron en la elaboracin del Code, ah s que nos
encontraramos en la absoluta oscuridad respecto al significado de estas
disposiciones. Por lo mismo, la nica va para su esclarecimiento es
desentraar la doctrina del derecho comn que nutri su elaboracin legal.
629
CARRASCO, Comentario al artculo 1.107, cit p. 714. Esto ha llevado a la doctrina francesa a
entender que la previsibilidad se refiere tanto a la causa como a la cuanta del dao, segn se expresar
ms adelante.
630
En los nmeros 161 a 163 se utiliz en 5 de 7 ocasiones.
631
Las expresiones a pu vraisemblablment prvoir, on pouvoit raisonnablement penser, a pu penser y
nàyant pu prvoir son las utilizadas en los nmeros 164 y 165.
632
BIGOT-PREAMENEU en Motifs et discours prononcs lors de la publication du Code civil, cit., p.
431
332
La otra interpretacin posible, que da sentido y eficacia prctica a la

eliminacin del artculo 47 del proyecto y a la vez evita la prdida completa de
la facultad de moderacin, es entender que tal disposicin quera dejar claro
que el Juez tena la potestad para limitar la responsabilidad no slo de los
daos intrnsecos, sino tambin de los extrnsecos, donde la fundamentacin
de POTHIER era ms dbil y errtica. Entonces, para disipar toda duda sobre
el hecho que la prerrogativa judicial tambin proceda en estos ltimos, el
artculo 47 indicaba que siempre se deba moderar la responsabilidad (Le juge
doit toujours taxer les dommages et intrts avec une certaine modration).
Con tal adverbio quera, entonces, abarcar tanto los intrnsecos como los
extrnsecos633. Luego, al eliminarse esta disposicin, la facultad para limitar el
monto indemnizatorio recogida en la expresin on a pu prevoir, tendra
lugar nicamente en los perjuicios intrnsecos, donde existe un claro y objetivo
antecedente en el precio del bien o servicio, y no regira en los extrnsecos,
donde la potestad judicial tena su peor fundamento y su ms incierta forma de
operar, referida a la supuesta psiquis del deudor.
Lo expresado hasta el momento basta para desentraar el sentido
histrico de los artculos 1150 y 1151 del Code, as como del artculo 1558 del
Cdigo civil chileno y de la mayora de los ordenamientos que siguen el
sistema francs. Sin embargo, el caso espaol es diferente, pues ya hemos
visto la peculiar redaccin del texto hispano, que obliga a un anlisis de los
proyectos que le sirvieron de antecedente.
4.- EL CODIGO CIVIL ESPAOL.

Como ya sealamos, la primera observacin que debe hacerse al hablar
en Espaa de la extensin del dao en materia contractual, es que, si bien no
en sus palabras, s en espritu el Cdigo civil acoge el sistema francs, y sobre
esto no existe opin in discrepante. Aclarado lo anterior, partamos por indicar
633
De hecho la redaccin dada al artculo 47 del proyecto: Le juge doit toujours taxer les dommages et
intrts avec une certaine modration... recuerda a la fundamentacin dada para aplicar la moderacin a
los daos extrnsecos, en el N 165 parte final del Trait: ...mme l gard de ces dommages
extrinsques, on doit user de modration...
333
que en la redaccin del actual artculo 1107 del Cdigo civil, el legislador bebi
de dos fuentes: el Proyecto de GARCA GOYENA (proyecto de 1851, transcrito
anteriormente) y el anteproyecto belga de LAURENT
634
. Ellos seran, por tanto,
los dos modelos que se tuvieron en vista, y los que explicaran, en parte, lo
peculiar de la norma hispana.
El proyecto de GARCA GOYENA no permaneci fiel al modelo
francs. En efecto, en primer lugar, destaca la prescindencia del requisito de la
previsibilidad; en segundo lugar, sustituy la expresin inmediata y directa
por inmediata y necesaria, que pasa a ser un criterio limitativo establecido a
favor del deudor no doloso; y, por ltimo, hace responsable al doloso de todos
los perjuicios que hubieren sido conocidamente ocasionados por l.
Justificaba su autor estos cambios, sealando que el requisito de la
previsibilidad no daba una idea clara, ya que cada contratante dir que previ
los daos de una manera diferente. Adems, producto de esta supresin, la
limitacin del perjuicio en favor del deudor no doloso ya no estar en la
previsibilidad, sino en la exigencia de que el perjuicio sea consecuencia
inmediata y necesaria, que en su opinin parecen equivaler a las expresiones
del Digesto Utilitas quae circa rem consistit del libro 19, ttulo 1, ley 21,
prrafo 3635.
Un sector de la doctrina, sin embargo, ha rechazado la identificacin
entre la expresin consecuencia inmediata y necesaria y el texto del Digesto.
Al decir de YZQUIERDO es falso que este pasaje equivalga a la expresin
634
YZQUIERDO, Comentario del artculo 1.107 del Cdigo civil, cit, p. 846. Se dice tambin que el
Avant-projet es el texto ms citado en el anteproyecto de 1882-1888 despus del Codice civil italiano. En
este sentido, SALVADOR y SANTDIUMENGE, La influencia del avant-projet de revisin du Code
civil belga de Franois Laurent en el Cdigo civil espaol de 1889, cit., p. 1974.
635
En opinin de GARCA GOYENA, esta ltima expresin parece equivaler a las del Digesto Utilitas
quae circa rem consistit del libro 19, ttulo 1, ley 21, prrafo 3. Aade que los ejemplos dados en este
prrafo del Digesto se refieren a la no entrega del vino y del trigo comprado. Respecto al vino, no se
considerar dao o lucro lo que se habra podido obtener vendindolo y negociando con su precio, y en el
caso del trigo, en que por su no entrega murieron de hambre los esclavos, no se puede pedir como daos
el precio de ellos. En suma, solamente podr pedirse el mayor precio que tuvo el vino o trigo desde que
debi ser entregado, porque esta mayor utilidad circa rem ipsam consistit, y su prdida es una
consecuencia inmediata, necesaria, inevitable del contrato. En cambio, la muerte de los esclavos, en el
caso de la tardanza en la entrega del trigo, sera una cosa extrnseca, accidental, ajena al contrato y que se
pudo evitar. Respecto al vino, lo que se habra podido obtener vendindolo y negociando con su precio,
es una ganancia incierta y lejana y hasta se pudo dejar de negociar. Ver Concordancias, motivos y
comentarios del Cdigo civil espaol, cit., p. 51.
334
consecuencias inmediatas y necesarias, porque ella hace referencia al dao

intrnseco y no al inmediato. En igual sentido PANTALEN, expresa que
GARCA GOYENA confundi la expresin consecuencia inmediata y directa
con la clasificacin de dao circa ipsa rem636. Sin embargo, no debemos
olvidar, que dicho texto es precisamente sindicado como uno de los
antecedentes de la causalidad. De igual forma, CARRASCO expresa que este
texto fue objeto de diversas interpretaciones y una de ellas es que negaba la
indemnizacin por faltar la adecuacin causal637.
Al referirnos a la evolucin histrica del requisitos consecuencias
necesarias sealamos que el problema de tal asimilacin radica en que el
pasaje a que se alude en el Proyecto de 1851 es el antecedente del dao
necesario no por lo que l dice, sino por la interpretacin de que fue objeto, en
el sentido que exclua el resarcimiento de los perjuicios evitables. En cambio,
de las palabras GARCA GOYENA se deduce que en su opinin la
indemnizacin debe negarse ms bien porque se tratara de daos
extrnsecos.
En el caso del deudor doloso, GARCIA GOYENA se separa tambin
del modelo francs para dar ms extensin a su responsabilidad, pues para
que estos incumplidores deban reparar es suficiente que el perjuicio sea
conocidamente ocasionado por el dolo y que sin l no hubiere tenido lugar,
aunque no sea su consecuencia directa, inmediata e inevitable638. Esta mayor
extensin de la responsabilidad, PANTALEN lo explica como resultado de la
idea que tena GARCA GOYENA acerca de que la expresin consecuencia
inmediata y directa era semejante al requisito de la previsibilidad, criterio este
ltimo que era precisamente el que marcaba la diferencia
con el deudor
doloso, y que se suprimi en el proyecto. Por lo tanto, para seguir manteniendo

la diferencia entre ambos tipos de deudores en cuanto a la carga resarcitoria,
636
YZQUIERDO, Comentario del artculo 1.107 del Cdigo civil, cit, p. 847, y PANTALEN, El
sistema de responsabilidad contractual (Materiales para un debate), cit., p. 1089.
637
CARRASCO, Comentario al artculo 1.107, cit., p. 710, nota 1. y LEON, Gravedad de la culpa, cit.
p. 52p. 41.
638
GARCA GOYENA, Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo civil espaol, cit., p. 51.
335
no se le ocurri nada mejor que extender la responsabilidad del doloso ms

all de los daos que fueran una consecuencia inmediata y directa
639
Por su parte, el artculo 1154 del anteproyecto belga de LAURENT

expresaba textualmente: Quand le dbiteur est de bonne foi, il nest tenu que
des dommages et intrts dont la cause a t prvenue ou quon a pu prvoir
lors du contrat
640
. Aunque tom como modelo el Cdigo Civil francs, innov al
incorporar en su redaccin la expresin bonne foi, que su autor simplemente

justifica como un cambio de redaccin
641
No convence la posicin de GARCA GOYENA a los redactores, y el

proyecto de 1882-1888 realiza diversas innovaciones: incorpora el criterio de
la previsibilidad, ignorado en los proyectos anteriores; incluye por primera vez
la expresin deudor de buena fe, tomada del anteproyecto belga; elimina la
exigencia "consecuencia inmediata y necesaria" que el proyecto de 1851
estableca a favor del deudor no doloso; y respecto al doloso, se mantiene el
criterio del proyecto de 1851, aunque con un ligero cambio de redaccin642. El
actual artculo 1.107, vuelve a establecer el requisito de la consecuencia
necesaria"; pero slo para el incumplidor de buena fe y sin la exigencia de ser
inmediata. En definitiva, se beneficia al llamado deudor de buena fe con los
criterios de la previsibilidad y de la necesariedad del perjuicio, y el doloso
contina en la misma situacin, es decir, no se recupera para l el lmite a los
daos inmediatos y directos, debiendo responder de todos los perjuicios que
conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin.
Todo este proceso deriv en un norma muy especial, con una
redaccin peculiar que se aparta de las clsicas que siguieron al Code, lo que
le ha valido de diversos cometarios, muchos de ellos no muy halageos; pero
que en definitiva como intentaremos demostrar se trata de una regulacin
639
PANTALEN, El sistema de responsabilidad contractual, cit., p. 1089.

"Si el deudor es de buena fe, slo responde de los daos y perjuicios cuya causa se previ o se pudo
prever al tiempo del contrato". Ver LAURENT, FRANOIS, Avant-projet de revisin du Code civil,
Bruxelles, 1884, p. 147, y "El Anteproyecto del Cdigo Civil Espaol (1882-1888), cit., p. 348.
641
PANTALEN, El sistema de responsabilidad contractual, cit., pp. 1025 y 1026.
642
En caso de dolo les sern exigibles todas las que conocidamente se deriven del incumplimiento de la
obligacin"
640
336
en algunos aspectos superior a la original francesa, a la que en todo caso

sigue, a lo menos, en espritu.
Finalmente, hacemos presente que el proyecto de 1851 al igual que
el proyecto de 1882-1888 y la regulacin en definitiva aprobada destinan una
sola norma al tema de la extensin del dao contractual, a diferencia del
643
modelo francs que lo regula en dos disposiciones (1.150 y 1.151)
II.LA PREVISIBILIDAD EN EL TEXTO. SU

SIGNIFICADO TECNICO JURIDICO.
La previsibilidad es la regla menos comprendida; circunstancia que

ha derivado en una errnea aplicacin prctica o simplemente en su
prescindencia al momento de resolver temas de responsabilidad contractual.
Ante esta situacin, la doctrina mayoritaria ha rechazado este criterio limitativo
y ha propuesto su eliminacin, argumentando que contra ella protestan a la vez
la simplicidad,
la lgica y la equidad
644
. Sin embargo, tambin ha tenido
defensores, como se aprecia en la monografa de SOLEAU o en la rplica de

LARROUMET a quienes la critican645.
El poco favor que la doctrina y la jurisprudencia tienen hacia la
previsibilidad, se debe al hecho que se ha descuidado e ignorado el aspecto
sustancial de su estudio. No es que los autores hayan dejado de escribir sobre
ella, lo que sucede es que han centrado su atencin en aspectos ms bien
tangenciales de la misma, como son su aplicacin en materia extracontractual,
643
Igual situacin sucede en el Cdigo civil chileno, donde se regula en el art. 1558.
MAZEAUD, HENRI y otros, Tratado terico practico de la responsabilidad civil, t. 3, v. 1 cit., n.
2391, p. 585.
645
Para el autor la regla de la previsibilidad se encuentra justificada por ser lgica: el deudor sabe a qu
se expone si no ejecuta la obligacin, y la sancin se adapta a la naturaleza particular de la relacin
contractual. Es equitativa, porque no debe pesar sobre el deudor una reparacin ms gravosa que la
obligacin originaria a la cual est substituyendo, y es esto lo que explica la excepcin para el deudor de
mala fe que comete un dolo rehusando cumplir su obligacin, ya que segn el artculo 1134, las
convenciones deben ejecutarse de buena fe, y la mala fe autoriza a no permitirle este deudor a invocar
una regla que es favorable a sus intereses, porque la mala fe debe ser sancionado severamente. Ver
644
337
la naturaleza objetiva o subjetiva del juicio de previsibilidad, su aplicacin a la

causa del dao o tambin a la cuanta del mismo, etc. Todos estos temas son
sin duda importantes, pero no van al problema central: su sentido y el alcance.
Como resultar obvio, sin conocer el significado real del criterio de la
previsibilidad, difcilmente se pueden llegar a soluciones correctas en los otros
aspectos.
En lo que respecta a su concepto, el anlisis de la mayora de la
doctrina se ha contentado con atender ms bien al tenor literal del verbo
prever, a lo que se une una deficiente remisin al texto de POTHIER, en
especial a la idea de que la limitacin a los daos previsibles estara fundada
en el principio segn el cual las obligaciones que nacen de los contratos no
pueden formarse ms que por el consentimiento y voluntad de las partes, por
lo que la indemnizacin debe limitarse a la suma que el deudor, al momento de
contratar, pudo pensar como mximo que alcanzaran los perjuicios. De esta
forma, se concluye que la previsibilidad est limitando resarcimiento a los
daos que el deudor pudo estimar que se produciran en caso de incumplir,
para agregar algunos que la estimacin es de carcter abstracta segn el
modelo del buen padre de familia. Casi nada ms ha hecho la generalidad de
la doctrina para desentraar el verdadero significado del criterio, al punto de
ser contadas las obras que abordan siquiera la diferencia entre dao los
trminos previsto y previsible.
Obviamente, una concepcin semejante de la previsibilidad tiene
que suscitar numerosas crticas. Entendida de esa manera, carece de fijeza en
su determinacin, su justificacin resulta ms que dudosa, y se corre el riesgo
de duplicar criterios con la exigencia de la necesariedad del perjuicio. En este
contexto, se dice, que un criterio de estas caractersticas haya sido
recepcionado por el Derecho anglosajn slo puede explicarse por una urgente
necesidad de contar dicho sistema legal con un criterio de delimitacin del
dao, unido a la utilidad que los jueces del common law vieron en una norma
LARROUMET, CHRISTIAN, Droit Civil. Les Obligations. Le contrat, t. 3, 2 edic, Edit. Economica,
Paris, 1990, p. 667.
338
elstica y flexible, que por su misma indefinicin se acomodaba perfectamente

para ser utilizada como herramienta de policy law.
Corresponde, entonces, abordar ahora los diversos aspectos y
caractersticas de la regla limitativa, no sin antes aclarar que lo dicho con
anterioridad no significa que no existan estudios que aborden el problema
central de la previsibilidad y que en este trabajo hayamos tenido que partir de
la nada. Por mencionar solo algunos de los estudios sobre el tema, podemos
recordar que en Francia DUMAS hace ya casi cien aos nos devel el origen y
desarrollo histrico de la institucin y SOLEAU sistematiz los aspectos ms
importantes del dao previsible; en Italia, autores como BARCELLONA
aportaron interesantes antecedentes para entender su verdadero significado; y
en Espaa, el trabajo indito de LEN contina siendo uno de los ms
clarificadores en los diversos aspectos que aborda, y sin duda es un referente
obligado.
1.- PREVISIBILIDAD Y CULPABILIDAD

Hemos sealado que la previsibilidad naci a propsito de los
casos de responsabilidad por eviccin y por vicios redhibitorios, es decir, en
supuestos de responsabilidad objetiva; tambin hemos indicado, a propsito
del anlisis de la expresin deudor de buena fe, que las nuevas orientaciones
tiende a efectuar una interpretacin objetiva de la responsabilidad contractual,
donde la culpa ya no constituira el criterio de imputabilidad para el deudor, o
por lo menos junto a ella existiran otros supuestos de imputabilidad. Pero lo
que se quiere analizar ahora es otro tema: si se tiene presente que incurre en
culpa quien no prev la falta de cumplimiento o el evento daoso, o no los
evita646,
es
necesario
determinar
la
relacin
que
existe
entre
la
imprevisibilidad del evento (el incumplimiento en responsabilidad contractual)

propia de la culpa647 y el criterio de la previsibilidad del dao actualmente en
estudio.
646
647
Enciclopedia Jurdica bsica, t. 2, Civitas, Madrid, 1995, p. 1863.

En verdad, y sin el deseo de polemizar sobre el tema, la imprevisibilidad del evento ms que elemento
339
Debemos sealar desde ya que la previsibilidad del artculo 1.107

no es la que funda el reproche de la culpa y que fundamente el juicio de
responsabilidad, y en esto coincide la generalidad de los autores que se han
preocupado de analizar el tema. Clarificador resulta en este sentido, las ideas
expresadas por LEN, quien seala que
no debe confundirse la
previsibilidad del artculo 1.107 con la previsibilidad del evento exigida para
calificar de culposa la conducta del deudor, es decir, para establecer que no
previ la causa determinante del incumplimiento pudiendo y debiendo
hacerlo. Ambas previsibilidades difieren en tres aspectos bsicos.
En primer lugar sobre su objeto, pues en la culpa la posibilidad
de previsin recae sobre el evento, platendose la cuestin en los trminos:
podra prever el deudor que su conducta producira como resultado el
incumplimiento o defectuoso cumplimiento de la obligacin? En los daos, la
previsin tiene por objeto no el incumplimiento, sino sus consecuencias
lesivas, es decir, los perjuicios que se producirn en el patrimonio del
acreedor, por lo que aqu la cuestin se plantea en los trminos: podra
prever el deudor que en caso de producirse el incumplimiento se ocasionaran
aquellos determinados daos? En segundo lugar difieren en cuanto al
momento de la previsin: en la del evento, el momento es aqul en que se
produce la accin u omisin que determina el incumplimiento. En la del dao
el momento es anterior: el tiempo en que se constituye la obligacin. Por
ltimo, en cuanto a sus efectos: la previsibilidad del evento sirve para
determinar si el deudor ha incurrido o no en culpa y, en consecuencia, sirve
para establecer si debe o no ser declarado responsable (an respondeatur); es
en definitiva la previsibilidad a que se refiere el artculo 1105.
La
previsibilidad del 1107, por el contrario, opera como un criterio ulterior:

establecer qu consecuencias daosas entran en el rea del resarcimiento
(quantum respondeatur)648.
de la culpa es un elemento del caso fortuito, como lo demuestra el artculo 1105 del Cdigo civil, y lo que
sucede es que tanto la imprevisibisibilidad como la inevitabilidad del Casus no debe deberse a culpa del
deudor. Sin embargo, para respetar la exposicin tradicional se hablar de la previsibilidad del evento en
materia de culpa.
648
LEN, De nuevo sobre el art. 1107 del cdigo civil, cit.., p. 145, y Gravedad de la culpa, cit. pp. 84 y
85.
340
De igual forma, Carrasco indica que: La previsibilidad a la que hace

mencin el artculo 1107 no es la previsibilidad que funda el reproche de la
culpa (suceso previsible o evitable), es decir, no versa sobre el suceso que
impide
cumplir.
La
previsibilidad
culpa
fundamenta
el
juicio
de
responsabilidad; la previsibilidad - dao fundamenta el juicio de imputacin de

649
daos al deudor culpable
En definitiva, si tuviramos que sintetizar en pocas palabras la

diferencia entre ambas previsibilidades, podramos decir que la de la culpa
atiende a establecer el an respondeatur y la del artculo 1107 ayuda a fijar el
quantum respondeatur.
Y no se crea que la distincin expuesta se trata de una mera
cuestin terica, porque la confusin entre ambas previsibilidades ha llevado
al error de estimar que la previsibilidad del evento puede, adems de su
funcin propia, cumplir tambin la de la previsibilidad del perjuicio650, es decir,
se comete la equivocacin de creer que se est ante previsibilidades
intercambiables en su funciones, donde una puede cumplir la misin de la
otra.
649
CARRASCO, Comentario al artculo 1.107, cit., p. 739. Establece tambin la diferencia entre estas
dos previsibilidades MONTS, Sobre la responsabilidad del deudor de buena fe, cit., p. 2442.
650
En este sentido, creemos que se confunden ambas previsibilidades al sealar: Si el sistema de
responsabilidad est basado en la culpa, concebida bajo la base de la previsibilidad, es esta nocin la
que limita el alcance de la responsabilidad y lo hace interviniendo no solamente para determinar si ha
existido o no negligencia, sino, adems, para indicar cuales daos han entrado en la esfera del deber
de conducta del sujeto que acta. La falta de previsibilidad acta entonces de una doble manera: para
determinar si la conducta observada por el demandado fue o no culpable, en el sentido de si pudo y
debi prever que es acto poda causar dao y por otra, para fijar la extensin del dao reparable con
el fin de no extender la responsabilidad a daos remotos, DOMNGUEZ, Aspectos de la relacin de
causalidad, cit., p. 120. Valga la aclaracin que el autor no confunde la previsibilidad de la culpa con la
previsibilidad del perjuicio, sino con la previsibilidad propia de la de la teora de la causalidad
adecuada, que entiende asimilable a la previsibilidad del dao como criterio delimitador de la
responsabilidad
341
2.-
OBJETO
FUNCION
DEL
JUICIO
DE
PREVISIBILIDAD.
A.- SIGNIFICADO Y FUNCION DE LA PREVISIBILIDAD
El recorrido histrico que hemos realizado sobre la formacin de la
previsibilidad ha sido fundamental, pues nos ha proporcionado importantes
datos y antecedentes, nica manera de desentraar su verdadero significado,
objeto y funcin. Por lo dems, la idea de que el anlisis histrico es
imprescindible para dar claridad sobre el tema no es nueva ni original, pues,
como hemos expresado en ms de una ocasin, desde ROCES viene
sealndose la necesidad de un estudio en tal sentido. Efectuada esta labor,
corresponde ahora abocarnos a su anlisis desde un punto de vista dogmtico,
no sin antes advertir que algunas de las ideas ya formuladas debern volver a
reiterarse en esta parte del trabajo.
Partamos por recordar que la previsibilidad tiene dos significados
diferentes, que a su vez le permiten desempaar una doble funcin. En su
primer sentido, permite extender el resarcimiento ms all de la cosa misma
objeto de la prestacin incumplida, al estimar que son indemnizables todos los
perjuicios que a consecuencia del incumplimiento puedan producirse en el
patrimonio del acreedor, considerando la destinacin o funcin econmica
asignada a la prestacin no realizada, y siempre que dicha destinacin haya
sido conocida por el deudor y asumidos sus riesgos en forma expresa o tcita.
La afirmacin anterior merece dos observaciones:
La primera, es que la previsibilidad tuvo por objetivo extender la
indemnizacin histricamente limitada a la cosa misma objeto de la
obligacin. La preocupacin de los autores del Derecho comn fue que los
perjuicios extrnsecos se incluyeran en el quantum resarcitorio, y lo logran
asociando el destino que tena la prestacin incumplida a la idea de la
previsibilidad. En cambio, nunca existi cuestionamiento acerca de que los
daos sufridos en la cosa misma objeto de la obligacin fueren indemnizable.
342
Sin ir ms lejos, POTHIER sealaba que esta clase de perjuicios, conocidos

tambin como intrnsecos, son siempre previstos y por lo tanto resarcibles
651
(sin perjuicio de la facultad de moderacin de su monto, segn veremos).

De lo expresado, podemos concluir que el mayor valor de la
prestacin incumplida debe ser siempre indemnizado, ya que es el dao
intrnseco por excelencia
652
. Sin embargo, como veremos, esta circunstancia
no siempre ha sido entendida en trminos satisfactorios por parte de la

jurisprudencia.
La segunda observacin, se refiere a la necesidad de precisar la
relacin o conexin interna que existe entre los conceptos de conocimiento del
destino o funcin econmica asignado al bien o servicio contratado y asuncin
del riesgo, por un lado, y la previsibilidad del dao, por el otro. Al respecto,
podemos decir que son previsibles todos los daos causados por el
incumplimiento cuando el deudor conoci el destino que el acreedor asignara
a la prestacin y siempre que haya asumido, a lo menos tcitamente, el riesgo
de tal destino.
De esta forma, contrariamente a lo que comnmente se estima, la
previsibilidad no persigue precisar los perjuicios que el deudor pudo
representarse como consecuencia de su incumplimiento, sino que busca
determinar el conocimiento que el deudor tena acerca del destino que se dara
a la prestacin incumplida y la aceptacin de su parte del riesgo de dicha
destinacin. En consecuencia, dos son las exigencias para estimar que un
dao extrnseco es previsible: que el deudor haya tenido conocimiento del
destino que se pensaba dar a la prestacin incumplida, y que haya asumido
expresa o tcitamente el riesgo de tal destino.
En cuanto al conocimiento que el deudor debe tener acerca del
destino o funcin econmica que tena asignada la prestacin incumplida
651
Otro problema de por s muy interesante, pero que no corresponde tratar en este trabajo, es si en
caso de los llamados perjuicios intrnsecos estamos realmente ante la indemnizacin de un perjuicio, o
ms bien ante el equivalente de la prestacin incumplida. Para ms antecedentes sobre el tema, nos
remitimos a la monografa de LLAMAS, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del dao al
acreedor, ya citado.
652
Aunque limitando su alza hasta el momento en que segn el deber de mitigar el dao el acreedor est
obligado a cubrirse en el mercado.
343
por parte del acreedor, ste puede ser expreso, lo que suceder cuando la
convencin lo seale en trminos formales y explcitos, o tcito, cuando dicho
destino pueda deducirse de la naturaleza y contenido del contrato. En ambos
casos, pero especialmente en el ltimo, ser necesaria la interpretacin de la
convencin, incluyendo dentro de la actividad hermenutica la fijacin de datos
y la integracin.
Adems del conocimiento del destino del bien o servicio contratado,
se exige la aceptacin expresa o tcita por parte del deudor del riesgo que tal
destino conlleva. La expresa se refiere a una clusula contractual en que el
deudor asume el riesgo del dao derivado de determinada destinacin del bien
o servicio comprometido. Estaremos ante la aceptacin tcita de un riesgo
cuando al tiempo de contratar, el deudor tuvo conocimiento de la destinacin
que se dara a la prestacin incumplida, conocimiento que debe obtenerse del
contrato mismo y de los elementos que sirven para su interpretacin e
integracin (clusulas contractuales, calidad de las partes intervinientes, clases
de bienes o servicios contratados, etc.). Otra forma de conocimiento no hace
presumir que el riesgo fue asumido tcitamente.
En suma, el deudor que de acuerdo al contrato conoce el destino
asignado a la prestacin contratada, asume tambin el riesgo de su
incumplimiento.
Todas las ideas anteriormente expresadas, nos pueden llevar a la
siguiente conclusin:
El objeto del juicio de previsibilidad no es el perjuicio que el
deudor pudo anticipar, sino el conocimiento que en conformidad al
contrato tena del destino o funcin econmica asignada a la prestacin
incumplida, conocimiento que implica asumir el riesgo de todo dao
conectado a tal destinacin.
Podemos decir que existe una ficcin entre el conocimiento de la
destinacin y la previsibilidad de los perjuicios, pues conociendo en
conformidad al contrato la funcin econmica de la prestacin, se responde de
todos los perjuicios que derivan de ella, con independencia de lo que realmente
344
en cada caso concreto se hayan anticipado por el deudor respecto a los daos
que su incumplimiento pudiera causar. Luego:
La previsibilidad del dao es un problema de interpretacin e
integracin del contrato y no un problema de lo que el sujeto pudo o no
estimar.
No interesa saber si el deudor en su mente o psiquis previ o no el
perjuicio, o si un sujeto abstractamente considerado pudo anticipar los daos
derivados del incumplimiento. Lo nico que interesa es determinar si de los
trminos del contrato (para lo cual se requiere su interpretacin, fijacin e
integracin) conoci o pudo conocer, expresa o tcitamente, el destino
econmico de la prestacin a que se haba obligado. De ser as, se entiende
que tambin asumi el riesgo por los perjuicios que su incumplimiento causara
al acreedor, como consecuencia de no poder realizar ste el proyecto
econmico a que la prestacin incumplida estaba destinada, y deber, por
tanto, responder de todos estos daos.
Que la interpretacin del contrato nos permite conocer el proyecto
econmico perseguido por las partes, es una idea que pone de manifiesto
CLAVERA, al sealar: el objetivo nuclear de la actividad hermenutica es la
deteccin de eso que llamaremos causa, esto es, la funcin econmico-social
concreta
querida
por
los
concretos
contratantes
que
prestaron
653
consentimiento
Para el caso que del contrato no se deduzca un proyecto econmico

especial, se considerar el proyecto o destino comn o general, atendida la
naturaleza de la obligacin contratada. Ahora bien, dentro de una misma
destinacin puede asumirse un mayor o menor riesgo. No es lo mismo vender
madera para construir una casa pequea de un solo piso que para construir
una grande de tres pisos: el destino es el mismo, pero el riesgo por
incumplimiento es diferente. La aceptacin de este riesgo, al igual que sucede
con la destinacin, deber aparecer en el propio contrato. Pero si el convenio
653
CLAVERA GOSLBEZ, LUIS HUMBERTO, Interpretacin, Calificacin e Integracin del

Contrato en Estudios jurdicos en homenaje al profesor Luis Diez-Picazo", t. 2, 1 edic., Thomson
Civitas, Espaa, 2003, p. 1649.
345
expresa una destinacin genrica
sin aludir a un riesgo especfico (por
ejemplo, para construir un inmueble, sin indicar las caractersticas de ste),

creemos, el deudor deber responder del mayor riesgo dentro de la destinacin
asumida, es decir, ser de cargo del acreedor que se estipule un riesgo
especfico, dentro de los varios posibles en una determinada destinacin.
Sin perjuicio de lo anterior, y atendiendo a las circunstancias del caso, podr
moderarse la responsabilidad del deudor por la segunda funcin de la
previsibilidad, segn veremos ms adelante.
De todo lo dicho, podemos concluir que el Code y los textos que le
siguen, tomando en consideracin las enseanzas de los autores del Derecho
comn, en especial de POTHIER, han entendido que:
Es previsto todo dao que el acreedor sufre por la falta o

defectuosidad del bien o servicio contratado, considerando el particular
destino o proyecto econmico que tiene asignado, siempre que el mismo
contrato haya permitido al deudor tomar conocimiento, expreso o tcito,
de tal destino.
Es evidente que nuestra posicin sobre el sentido de la previsibilidad

del perjuicio, en especial que el objeto de la previsibilidad es la destinacin de
la prestacin y no el dao causado por el incumplimiento, no es aceptada por
la generalidad de los autores que siempre ha estimado que el objeto del juicio
de previsibilidad es el perjuicio. Sin embargo, resulta destacable que un
sector de la doctrina moderna ponga hincapi en que la previsibilidad
depende directamente del conocimiento que tenga el deudor de los
intereses puestos en el contrato por el acreedor654. Argumentan que existe
una previsibilidad especficamente contractual que debe distinguirse de la
previsibilidad propia de la culpa y de la inejecucin del contrato, y agregan que
lo esclarecedor en este sentido es tener presente que el acto de previsin del
654
SOLEAU, La prvisibilit du dommage contractuel, cit., pp. 14, 20 y ss., y MALAURIE, PHILIPPE
Y AYNES, LAURENT, Cours de droit civil. Les Obligations, t. 4, 6 edic., Cujas, Paris, 1995, pp. 482 y
ss.
346
deudor se debe establecer a partir del contrato y toda la informacin entre las
partes que rodean su conclusin
655
Sin duda que la doctrina anterior constituye un real avance, pues

permite objetivar el juicio de la previsibilidad, lo aproxima a la idea del
conocimiento de la destinacin de la prestacin obtenida mediante la
interpretacin del contrato, y en sus resultados prcticos tender a coincidir
con la doctrina aqu propuesta. No obstante, consideramos que de todas
maneras se trata de una interpretacin equivocada, porque precisar la
destinacin del bien segn el contrato es el fin del juicio de previsibilidad y no
el medio para determinar los daos que el deudor pudo prever. En otras
palabras, sigue anclada en la idea de que el juicio de previsibilidad tiene por
objeto determinar los perjuicios que el deudor pudo anticipar como tales.
Pero como ya hemos dicho, el expuesto no es el nico sentido en
que se utiliza la expresin previsibilidad. En efecto, una vez determinado los
daos previstos que deben ser indemnizados, entra en juego el segundo
sentido de la previsibilidad, entendida como una facultad moderadora del
monto resarcitorio. Aqu su funcin ya no es seleccionar o decidir qu
perjuicios sern indemnizables y cules no, sino moderar o reducir la
indemnizacin a la suma o monto que el deudor pudo estimar que ascenderan
los daos previstos en caso de incumplimiento.
Vigente la Constitucin de JUSTINIANO, la previsibilidad era en
opinin de DUMOULIN nicamente la explicacin del porqu en los casos
ciertos la ley estableca como monto mximo de la indemnizacin el doble del
valor de lo debido656, es decir, era la razn o el fundamento de esta
moderacin legal en base a un valor fijo. Al perder vigencia la Constitucin, la
previsibilidad deja de ser la figura explicativa de esta norma y pasa a ser un
criterio de moderacin que decide cuando un dao indemnizable no debe ser
resarcido por ser imprevisible en su monto. Luego, producto de este trnsito de
explicacin a criterio, fue necesario buscar el fundamento de la previsibilidad
655
Al analizar los ndices de previsibilidad, veremos que en opinin de un sector doctrinal stos son los
que permiten al deudor tener conocimiento de los intereses de su acreedor en el contrato y, por ende,
prever los perjuicios que su incumplimiento ocasionar.
656
Sin perjuicio de que l tambin utilizaba la previsibilidad en el primer sentido ya visto, donde era un
347
como facultad moderadora, y se encontr en el argumento de que las

obligaciones nacidas de los contratos slo se forman por el consentimiento y
voluntad de las partes, por lo que se entiende que el deudor slo ha querido
obligarse hasta la suma que ha podido en realidad prever que podran alcanzar
en lo ms alto los perjuicios causados por el incumplimiento.
Resulta oportuno destacar que el argumento recin citado tan
utilizado por la doctrina, est destinado nicamente a justificar la
previsibilidad en su segundo sentido, es decir, como facultad moderadora del
monto de los daos declarados indemnizables, y no para explicar la primera
funcin de la previsibilidad, como comnmente se cree. El no percatarse de
esta circunstancia ha dado lugar a numerosos equvocos.
A la inversa de lo que sucede con la primera funcin, la
previsibilidad en su segundo sentido tiene su campo propio en los
perjuicios intrnsecos. En esta clase de daos, el ejercicio de la atribucin
judicial de limitacin del monto a resarcir se encuentra perfectamente acotado
y explicado, pues se proporciona un claro parmetro que gua al juez en el
ejercicio de su facultad de moderacin, el cual indica que la indemnizacin no
debe superar el doble del valor de la cosa objeto de la obligacin; y si bien la
Constitucin de JUSTINIANO, que era la que estableca tal lmite, se encuentra
derogada, se trata de un criterio fundado en la razn y en la equidad, que
puede seguir emplendose. Por supuesto, al carecer actualmente de fuerza
legal, su aplicacin hoy en da es ms bien a ttulo de principio orientador, y el
juzgador puede utilizarlo con gran flexibilidad.
En los perjuicios extrnsecos, por el contrario, no existe ningn valor
fijo con el cual relacionarlo, que sirva para sealar que sobre determinado
mltiplo de dicho monto, el dao ya no puede ser previsible. El propio
POTHIER, en el nmero 165 de su Trait, reconoce que la reduccin de la
indemnizacin en el caso de los extrnsecos carece de parmetros ms o
menos claros y objetivos en base a los cuales proceder, y aqu s que la
facultad de moderacin queda entregado a la pura psiquis del deudor, en
real criterio delimitador del dao.
348
cuanto a lo que l pudo pensar que ascenderan como mximo estos

perjuicios.
Fuera de carecer de parmetro objetivos, se produce un quiebre en
el razonamiento de POTHIER para justificar la moderacin de los daos
extrnsecos, pues se acude a la idea del riesgo asumido. El problema es que la
asuncin del riesgo se deduce objetivamente de la destinacin que segn el
contrato el acreedor dara al bien contratado, y no de la psiquis del deudor.
Luego, para saber cul es el riesgo que fue aceptado por el incumplidor, debe
interpretarse el contrato, y si de l se deduce que no se ha asumido tal riesgo,
no estamos en un problema de moderacin, sino lisa y llanamente de exclusin
de la indemnizacin de dichos perjuicios, en atencin al primer sentido de la
previsibilidad.
Pero no slo se trata de un problema de parmetros en base a los
cuales proceder a la moderacin y de deficiente fundamento de la prerrogativa
judicial, sino que tambin de decidir si esta funcin de la previsibilidad fue
recogida por las legislaciones. Como sabemos, el proyecto del Code
contemplaba la facultad de moderacin de los tribunales para todo tipo de
perjuicios sin distincin, y lo haca en una norma distinta a la destinada a
regular la previsibilidad. Esta disposicin fue finalmente suprimida, pero su
consagracin original dio pie para estimar que el criterio de la previsibilidad no
permite moderar el monto a indemnizar, o por lo menos no puede hacerse
respecto de los daos ocurridos en bienes diferentes al que fue objeto de la
obligacin.
Por todo lo anterior, estimamos que el Code habra recogido la
previsibilidad en su segundo sentido, esto es como facultad de moderacin, en
la expresin on a pu prevoi del artculo 1151; pero nicamente para los daos
intrnsecos, donde tiene un antecedente claro y objetivo en el precio del bien o
servicio, y no regira para los extrnsecos, donde la facultad de moderacin
tena su peor fundamento y su ms incierta forma de operar. En todo caso, en
Espaa esta discusin carece de mayor importancia, al contar con la norma del
artculo 1103 del Cdigo civil.
349
Como se podr apreciar, desde un punto de vista temporal, el

juzgador debe primero recurrir a la previsibilidad en su primer sentido, para
establecer si un perjuicio es o no indemnizable (salvo en el caso de los
intrnsecos que siempre lo son), determinados los daos resarcibles
liquidados en su monto, se pasa a utilizar el segundo sentido de la

previsibilidad, para decidir si ellos deben o no ser moderados. En
consecuencia, la previsibilidad en su segunda funcin (la facultad
moderadora) slo puede actuar sobre el monto de los perjuicios y nunca
sobre la clase de stos, que sern determinados por la previsibilidad en la
primera funcin y de acuerdo al procedimiento ya analizado. Los dems
aspectos fueron vistos al estudiar su formacin histrica, por lo que para evitar
repeticiones intiles nos remitimos a la all sealado.
En definitiva, el segundo sentido de la previsibilidad no hace alusin
a un verdadero criterio delimitador del dao sometido a reglas precisas, claras
y objetivas, sino simplemente a una facultad moderadora fundada en razones
de equidad, donde la remisin a lo que el deudor pudo anticipar, junto a la idea
de la limitacin al doble son ms bien pautas dada al juez para aplicar la
moderacin en forma racional y no caprichosa.
La doctrina en general no ha logrado distinguir los dos sentidos de la
previsibilidad, lo que aparte de llevarla a equvocos sobre el fundamento del
criterio, ha suscitado un intenso debate sobre si la exigencia de la previsibilidad
se dirige al monto o a la causa del dao, segn pasamos a analizar.
B.- EL DAO INTRINSECO Y LA PREVISIBILIDAD.

Aunque ya hemos hecho la distincin entre dao previsto e
intrnseco y la doctrina espaola no los identifica, de todas formas es preciso
reiterar que se trata de conceptos diferentes657. La razn de esta aclaracin
657
Sin embargo, no puede dejar de mencionarse la particular interpretacin de DE ANGEL (Anlisis del
artculo 1.107 del Cdigo civil, en Comentario del cdigo civil, cit., p.55), cuando seala que el deudor
de buena fe que es diligente, pero que de todas maneras debe responder, ya que solo el caso fortuito
exonera, por lo que estar obligado a los llamados daos intrnsecos, mientras que para asumir la
responsabilidad respecto de los daos extrnsecos o ulteriores se necesitar la concurrencia de, al
menos, culpa. p. 55.
350
no se debe nicamente a una adecuada sistematizacin de la exposicin,

sino que se debe tambin al hecho que una moderna corriente doctrinal
francesa, motivada por su nocin de la responsabilidad contractual o mejor
dicho, por su concepcin sobre la inexistencia de tal responsabilidad,
postula la identificacin entre dao previsible e intrnseco658. Adems,
resultar igualmente interesante analizar algunos fallos para ver si en la
prctica efectivamente el perjuicio intrnseco se ha estimado siempre
indemnizables, por su evidente carcter previsible.
Como se indic, POTHIER seala que ordinariamente las partes
han considerado solo haber previsto los daos e intereses que el acreedor
podra sufrir con relacin a la cosa misma que ha sido su objeto, y no aquellos
que la inejecucin de la obligacin le ha ocasionado adems en sus otros
bienes. Agrega, sin embargo, que el incumplidor responder de los
extrnsecos, en el momento en que parece que por el contrato, ellos han sido
previstos, y el deudor se ha hecho expresa o tcitamente cargo de los
mismos, en caso de inejecucin de su obligacin659. De estas palabras,
entendemos que los perjuicios intrnsecos sern siempre daos previstos, y
los extrnsecos
podrn serlo cuando por la naturaleza de la obligacin
aparezca que debieron preverse. Luego, no existe identificacin, sino

interrelacin de conceptos, ya que todo dao intrnseco se presumir previsto,
pero no todo perjuicio previsto es intrnseco, pues tambin pueden serlo los
llamados extrnsecos660.
Los Tribunales espaoles han tenido oportunidad de referirse en
ms de una ocasin sobre la previsibilidad del llamado perjuicio intrnseco. La
mayora de los pronunciamientos han sido en materia de compraventa de
inmuebles, por el atraso en la entrega del bien comprado, es decir, el perjuicio
por el no uso del bien raz adquirido, aunque tambin han existido otros no
658
En este sentido, REMY, La Responsabilit contractuelle : historie de un faux concept, cit., p.

323 y ss, y en especial 351.
659
POTHIER, Trait, cit., n 161 y 162, pp. 181 y 182.
660
Valga como aclaracin que POTHIER no expresa que los daos intrnsecos se presumen previstos
(pudiendo existir prueba en contrario), sino que lo presumido es que la previsin se limit a los daos
intrnsecos.
351
siempre con resultados satisfactorios, relativos a la indemnizacin por el

aumento del bien objeto de la obligacin.
En cuanto a indemnizacin por el no uso del bien, la sentencia del
Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre del ao 1982 resolvi el caso de
la demora en la entrada en uso de un complejo turstico por desperfectos en su
construccin. Se conden al encargado de obra a indemnizar el costo de
reparacin y adems a una cantidad no superior a los 15 millones de pesetas
por el no uso. El demandado recurre de casacin, argumentando entre otros
motivos que no es responsable de los daos que no se han podido prever al
tiempo de constituirse la obligacin y que no son consecuencia necesaria de su
falta de cumplimiento, como seran en su opinin los perjuicios derivados del
retraso en la ocupacin y venta de las edificaciones.- El tribunal Supremo
rechaza esta alegacin, al expresar: es indudable que en el caso debatido
concurre el presupuesto que la norma invocada exige para la responsabilidad
del deudor de buena fe; es decir, que se trate de daos y perjuicios previstos o
podidos prever al tiempo de constituirse la obligacin661.
En sentencia de 23 de julio de 1997 el Supremo vuelve a reiterar
su doctrina del dao previsto por el no uso del inmueble entregado, sealando
al efecto: "...Ha de tenerse en cuenta que el incumplimiento de una obligacin,
cuando no sea doloso, obliga a indemnizar los daos y perjuicios previstos o
que fueran previsibles al constituirse una obligacin (artculo 1107, prrafo
1., CDIGO CIVIL). La falta de entrega de un inmueble produce de suyo un
dao mnimo al acreedor, representado por su valor de uso. Es un dao in re
ipsa, que obliga a su indemnizacin"662.
El fallo recin citado es interesante, a lo menos, por dos motivos:
primero, porque establece el resarcimiento por el perjuicio de indemnidad a
661
RJ 1882\5565. Se reclama tambin que no se ha probado el supuesto lucro cesante como se exige por
la doctrina legal. Motivo que tambin rechaz el supremo, fundado en el hecho que en la instancia se
prob que los defectos constructivos enumerados en el quinto de los considerandos de la sentencia
recurrida dieron lugar a la inhabitabilidad del edificio... desperfectos o vicios motivadores del retraso
en la ocupacin y entrega definitiva del inmueble y consiguiente disponibilidad sobre el mismo por parte
de su propietario, que hacen que el juicio de probabilidad acerca de los perjuicios de aqul no sea
inseguro ni incierto, ni meramente imaginario, sino que hay una probabilidad objetiva segn el decurso
normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso (ocupacin de viviendas para su venta a
terceros) para la estimacin de un lucro cesante, aun apreciado por el prudente criterio restrictivo.
352
favor del usuario del bien, y segundo, porque lo declara absolutamente

previsible, calificndolo de dao in re ipsa.
La Audiencia Provincial de Barcelona va an ms lejos y admite la
indemnizacin del perjuicio por la imposibilidad de su uso durante el tiempo de
mora en la entrega del inmueble, con independencia de que efectivamente se
haya arrendado otro inmueble hasta su entrega. Seala la sentencia de 16 de
enero de 2003:
La cuestin suscitada se centra, por tanto, en el derecho a indemnizacin de daos
y perjuicios por retraso en la entrega de una vivienda. Y, siendo obligacin del vendedor en el
contrato de compraventa la entrega de la cosa vendida (artculo 1461 Cdigo civil), habindose
establecido un plazo para la misma, sin constar causa que justifique dicha falta de entrega, no
pudiendo quedar el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes (artculo 1256
Cdigo civil), conlleva dicha morosidad en la entrega una indemnizacin de daos y perjuicios
(artculos. 1106 y 1107 Cdigo civil), siendo privados los compradores sin causa del disfrute
que les corresponda de la vivienda, y plaza de parking adquirida (artculo 1468.2 Cdigo
civil), disfrute que se exterioriza mediante su uso o percepciones por su arrendamiento, que se
pierde por la falta de entrega, y que genera un dao indemnizable, independientemente
de que no arrendaran otra vivienda hasta momento posterior a la demanda, lo que

no impide que no pueda estimarse un efectivo dao, el cual en el suplico de la demanda se solicita
sean valorados en ejecucin de sentencia, lo que es conforme en cuanto el mismo no quedar
determinado hasta la entrega de la vivienda663.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife, de fecha 16 de
febrero de 2004, vuelve a reiterar la doctrina de la previsibilidad del dao por
no uso del inmueble debido a la demora en su entrega. Seala tambin que la
forma de clculo del perjuicio es el valor de las rentas de arrendamiento en que
tuvo que incurrir en acreedor664. Finalmente, la sentencia del Tribunal
Supremo de 26 de mayo de 2003 reitera la doctrina que la falta de entrega de
662
Sentencia de 23 de Julio de 1997 (RJ 1997/5808)

CONSIDERANDO CUARTO, en JUR 2000\140458
664
AC 2004 \721 siendo adems indudable que eran de todo punto previsibles para el vendedor los
daos y perjuicios que por su morosidad en la entrega de la misma... podra originar al comprador, por
lo que debe concluirse que, en aplicacin de lo dispuesto en los arts. 1106 y 1107 CDIGO CIVIL,
partiendo de la repetida realidad del dao, hay que determinar la cuanta del mismo(C 3).
663
353
la vivienda causa como dao previsible los gastos de alojamiento por no poder
disponer del inmueble
665
Los fallos anteriores hacen alusin al bien mismo objeto de la

obligacin; pero, al igual que para POTHIER, para los tribunales espaoles el
dao intrnseco comprendera tambin otros perjuicios. Es el caso de la
sentencia de 11 de marzo de 2002, dictada en juicio indemnizatorio por
incumplimiento contractual. Se declar resuelto un contrato de arrendamiento
por ruina del edificio, y si bien se decidi que no era posible obligar al
arrendador a reconstruir el inmueble, si deba ste indemnizar al arrendatario
porque su negligencia en las reparaciones haba facilitado tal ruina. De esta
forma, se declar resarcible las diferencias de renta entre la pactada en el
contrato y el valor de mercado, y tambin los gastos de transporte de los
muebles666. Se recordar el ejemplo dado por
POTHIER del arrendatario
evicto, donde se deba reparar, adems de la diferencia de renta, los gastos de

traslado del mobiliario. Aunque la sentencia no indica el requisito de la
previsibilidad, desde el momento que declar que el incumplimiento era
negligente y no doloso, entendemos que en la determinacin de la
665
RJ 2003\7155. CONSIDERANDO SEGUNDO: ...En el punto d) de la splica de la demanda se

peda finalmente la condena de los demandados al pago de una serie de gastos que decan derivaban de
no haber podido tener para su uso y disposicin la vivienda cuya ejecucin se contrat para su entrega,
una vez terminada, en determinada fecha. Esta peticin se estima en lo que concierne a los gastos de
alojamiento, pues es consecuencia previsible del incumplimiento (art. 1.107 CDIGO CIVIL) el que
los actores, venidos de Inglaterra al efecto de residir en Espaa, necesitasen alquilar un inmueble que
satisfaciese el inters que le llev a contratar. El importe de esta indemnizacin se concretar en
ejecucin de sentencia, tomando como fecha inicial la fijada para la entrega de la obra, aumentada con
los das transcurridos desde que se debi pagar el tercer plazo hasta que efectivamente se pag....
666
RJ 2002\5691. CONSIDERANDO SEXTO A la hora de establecer el importe de estos daos y

perjuicios en relacin con lo pedido y acreditado por la actora, slo cabe incluir las partidas referidas a
transportes de muebles, ciento nueve mil doscientas cincuenta pesetas (109.250 ptas.) y la diferencia
mensual entre renta abonada y renta de mercado que fija, y aceptamos, por los criterios empleados, en
cuatro millones doscientas mil pesetas (4.200.000 ptas.). Deben excluirse los gastos de notara e
impuestos, por la compra de una vivienda que no representa un dao, ni un perjuicio directamente
achacable a la necesidad del cambio de vivienda y reducirse la cantidad reclamada en concepto de
daos morales a la suma de quinientas mil pesetas (500.000 ptas.). En consecuencia, se condena a la
demandada a pagar a la recurrente la cantidad de cuatro millones ochocientas nueve mil doscientas
cincuenta pesetas (4.809.250 ptas.). Las costas, al estimarse parcialmente la demanda, no se imponen, en
especial, a ninguna de las partes (artculo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Tampoco se condena
al pago de las de segunda instancia, ni a las de este recurso, que debern satisfacerse por cada parte las
suyas.
354
indemnizacin tuvo presente que se trataba de daos previstos.

Pero junto a estas decisiones, es posible tambin encontrar otras en
que se ha negado la indemnizacin de los daos intrnsecos, especficamente
al aumento del valor del bien objeto de la obligacin, a pesar que son perjuicios
siempre previstos, como ya se ha indicado. Es el caso de la sentencia del
Tribunal Supremo de fecha 15 marzo de 1934, que debi resolver la
indemnizacin de daos solicitada por el incumplimiento por parte del vendedor
a un contrato de compraventa de parcelas. Se peda como reparacin la
diferencia entre el valor actual de la finca y el precio que haba pagado el
comprador. El Tribunal Supremo niega la indemnizacin solicitada por este
concepto, fundando su decisin en el hecho que el actor olvida que el artculo
1107 del Cdigo Civil en su prrafo primero dispone, que los daos y perjuicios
de que responde el deudor de buena fe son los previstos o los que se hayan
podido prever al tiempo de constituirse la obligacin y que sean consecuencia
necesaria de su falta de cumplimiento, precepto que aplic el Tribunal y que
encaja en la presente litis por haber sido desestimado su segundo prrafo, y
del que surge el error de la peticin del recurrente, ya que la diferencia de
valor del inmueble, tal y como resulta de las dos escrituras, no pudo ser
previsto al constituirse la obligacin, esto es, al otorgarse la de 27 de junio
de 1923, y fue una mera contingencia, incidentalmente enlazada con el
incumplimiento de aqulla667.
El razonamiento del fallo precedente lo consideramos absolutamente
errado. El perjuicio intrnseco, como lo es el aumento del valor del bien, no est
sujeto a la exigencia de que el deudor hubiese podido preverlo, porque siempre
es previsible, salvo evidentemente que se trate de aumento desproporcionado
que supere el doble del precio original, caso en el cual se podr aplicar la
previsibilidad en su segunda funcin, y moderar el monto del resarcimiento.
Entenderlo de otra forma es manejar una concepcin de la previsibilidad ms
estrecha que la utilizada en la Edad media durante la vigencia de la
Constitucin de JUSTINIANO, porque incluso en ese tiempo siempre se
355
consider que el perjuicio hasta el doble del valor de la cosa era indemnizable.
Es conveniente destacar que no se estaba solicitando el resarcimiento por
lucro cesante consistente en la utilidad que se podra haber obtenido por la
reventa, sino simplemente el aumento del valor del inmueble. Aclaramos lo
anterior, porque, como sabemos, en caso que se hubiera demandado dicha
utilidad, se podra haberse sostenido que no era indemnizable, en el caso que
no hubiese aparecido del contrato que el destino de la adquisicin de las
parcelas era revenderlas para obtener ganancias.
Casi 60 aos despus, el Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de
marzo de 1990, declara indemnizable no slo el mayor valor, sino el lucro
frustrado que los actores esperaban obtener de la reventa de unas fincas a su
vez
comprada
al
demandado668.
Lamentablemente
no
existi
un
pronunciamiento expreso sobre la previsibilidad del dao, pues el demandado

no aleg su imprevisibilidad y al Tribunal le bast para acoger el resarcimiento
constatar que la prdida de reventa derivaba de la conducta de los
demandados y era un dao cierto. Del fallo anterior surge la interrogante
acerca de si en Espaa, al igual que en Francia, la previsibilidad no es una
norma de orden pblico, por lo que es necesario alegarla o, por el contrario, s
lo es, y los jueces deben siempre verificar su cumplimiento, se invoque o no
por el incumplidor no doloso. Aunque es un tema dudoso, estimamos que en
Espaa se sigue la doctrina segn la cual la previsibilidad es una norma
667
RJ1934\462.
668
RJ 1990\1710. Seala el considerando quinto del fallo: ...declara la sentencia de primera instancia
probado que el comprador el 7 de marzo de 1985 vendi las parcelas objeto del contrato privado de 25
de febrero del mismo ao a don Carlos R. L., con lo que obtena una ganancia de 2.500.000 contrato que
result frustrado ante la nulidad de su primera adquisicin es evidente que el lucro cesante o ganancia
dejada de obtener se deriva de la conducta de los demandados quienes incumplieron el compromiso
contrado en el contrato privado al no asegurarse o recabar el consentimiento de sus esposas respectivas
imposibilitando la transmisin de la propiedad al actor, as como, se reconocen en la recurrida en el
presente caso la parte actora respondiendo al dictado del artculo 1214 del Cdigo Civil y doctrina del
Tribunal Supremo que la desarrolla, conforme a la cual corresponde al actor probar los hechos
constitutivos de su pretensin, ha acreditado la realidad de los perjuicios cuya reparacin pretende,
mediante la prueba documental y testifical aportada en autos, y de las gestiones realizadas, que al
resultar imposibles, motiva el percibo del precio estipulado, sin que la parte apelante haya hecho otra
cosa que negar o dudar de tales perjuicios, pero sin aportar ningn elemento de prueba que acreditara
sus obligaciones en cuanto exponente de los hechos impeditivos y obstativos que a ella incumba probar;
y como todo ello ha quedado invariable en casacin se impone la desestimacin del motivo.
356
de orden pblico y no requiere ser alegada, siendo exigible en todos los

casos en que el incumplimiento no es calificable de doloso669.
C.-
ANALISIS
OBJETIVO
SUBJETIVO
DE
LA
PREVISIBILIDAD.Para la doctrina mayoritaria, el juicio de previsibilidad consiste en

determinar los daos que el deudor pudo anticipar que se produciran como
consecuencia del incumplimiento. Entendiendo de esta manera el objeto del
juicio de la previsibilidad, corresponde dar respuesta acerca del estndar que
se aplicar para realizarlo, y la disyuntiva puede sintetizarse en la siguiente
interrogante: se utilizar como patrn el deudor concreto o un modelo
abstracto, como el del buen padre de familia? Utilizar como parmetro al
mismo deudor, no deja de ser una decisin razonable, si consideramos que el
fundamento que se acostumbra a dar para justificar la limitacin del dao
previsible es que el deudor no pudo pensar obligarse a ms. Sin embargo, la
doctrina espaola, al igual que la extranjera, se decantan por la utilizacin de
un modelo objetivo, como son el buen padre de familia o del hombre
medio670.
La idea de que la previsibilidad se aprecia en abstracto parece ser
influencia de la doctrina tradicional francesa. Sealan los MAZEAUD que no
se trata de lo que el deudor haya podido prever, lo que significara una
apreciacin in concreto, sino del perjuicio que se haya podido prever, por el
tipo abstracto del buen padre de familia. Justifican lo anterior con
un
argumento de naturaleza gramatical, pues en su opinin la partcula se

empleada en el artculo 1150 del Code no se refiere al deudor, sino a este tipo
abstracto del buen padre de familia y, por ende, la apreciacin de la
previsibilidad se efecta como la culpa. Deducen tambin de lo anterior tres
669
Es por lo dems la doctrina que se sigue en Chile, segn veremos.

LEN, Gravedad de la culpa, cit., pp. 80 a 83; CRISTBAL, El enigmtico artculo 1.107 del
Cdigo civil espaol, cit., p. 572, y MONTS, Sobre la responsabilidad del deudor de buena fe, cit., pp.
670
357
consecuencias: a.- La imprevisibilidad debida al hecho del deudor no absuelve

a ste, porque uno prudente lo habra podido prever; b.- La imprevisibilidad
debida al hecho del acreedor absuelve, y c.- La imprevisibilidad debida a una
causa ajena, solo absuelve si un deudor prudente no hubiese podido prever la
intervencin de esa causa en la realizacin del dao671.
Sin desear entrar en polmica sobre la bondad del argumento
gramatical dado, podemos expresar que l no es en absoluto concluyente, y
ms bien el empleo de la partcula se parece indicar que estamos ante una
oracin pasiva672, y no que se utilice para hacer referencia a un sujeto
abstracto. Pero razonable o no el argumento, la verdad es que encontr amplia
acogida en la doctrina673. No obstante, tambin ha tenido en los ltimos aos
en Francia algunos detractores que indican que la apreciacin debe hacerse en
concreto674.
Es claro que la utilizacin del estndar del hombre medio o del
buen padre de familia persigue un fin prctico: objetivar el juicio de la
previsibilidad. Sin embargo, en la situacin concreta ello no se logra del todo,
pues para determinar lo previsible deben situar a este buen padre de familia
en las mismas circunstancias en que se encontraba el deudor, incluyendo la
consideracin de sus cualidades personales, por lo que se termina por
reconocer que el juicio no puede ser totalmente objetivo675, y la pregunta
sigue siendo del tipo: qu habra previsto el deudor en dichas
circunstancias?
En todo caso, los autores franceses no se conforman nicamente
con hacer abstracto el patrn o modelo escogido para efectuar el juicio de
2442 y 2443.
671
MAZEAUD y otros, Tratado terico practico de la responsabilidad civil, t. 3, v. 1, cit., p. 575.
672
La estructura de la oracin subordinada sera: des dommages et intrts qui on a pu prvoir lors du
contrat, lo cual parece indicar que se trata de una oracin pasiva refleja antes que una oracin activa
impersonal. La situacin es ms clara para nosotros en el artculo 1107 del Cdigo civil espaol (los
daos y perjuicios que se hayan podido prever, debido a que tanto el sujeto (los daos) y el verbo (se
hayan podido prever) se encuentran en plural.
673
VAN RYN, Responsabilit aquilienne et contrats, cit., Jean, cit., p. 58; LALOU, HENRI, Traite
pratique de la responsabilit civil. 5 edic.; Dalloz, Paris, 1955, p. 388 ; MALAURIE Y AYNES, Cours
de droit civil. cit., p. 482 ; SOLEAU, La prvisibilit du dommage contractuel, cit., p. 145, y LE
TOURNEAU, La responsabilit civile, cit., p. 89.
674
En este sentido, LARROUMET, Droit Civil. cit., p 669
358
previsibilidad. Algunos tambin buscan objetivar la indagacin que debe

realizarse para precisar el dao previsible. El procedimiento de objetivacin en
este sentido parte por la interrogante acerca de cmo puede este deudor, o
mejor dicho, este padre de familia prever los daos? Se responde que prever
los perjuicios si ha contratado con conocimiento de causa, es decir, advertido
de la naturaleza e importancia de los riesgos del contrato. Se dice que la
previsibilidad de los daos depende del conocimiento del deudor acerca de los
intereses que el acreedor tiene puesto en el contrato, y este conocimiento se
obtiene a partir del contrato, sus estipulaciones y toda la informacin que rodea
su conclusin676. O como expresan escuetamente MALAURIE y AYNES, la
previsibilidad permite determinar la extensin del dao reparable por referencia
al Contrato
677
Por nuestra parte, estimamos tambin que el anlisis es de carcter

objetivo, a lo menos en lo que hemos individualizado como la primera funcin
de
la
previsibilidad.
Calificamos
el
juicio
de
abstracto
no
por
las
argumentaciones tradicionalmente dadas, que consideramos erradas, sino

porque, como ya lo hemos expresado, el objeto del juicio de previsibilidad no
es el perjuicio que el deudor pudo anticipar, sino el conocimiento que el
contrato nos da del destino asignado a la prestacin incumplida. Luego, se
debe determinar la finalidad que de acuerdo al contrato tena la prestacin
incumplida, es decir, se trata de interpretar el contrato. En pocas palabras,
estimamos que se trata de un juicio objetivo, porque no se busca dilucidar lo
que el deudor estim o pens, sino de interpretar el contrato, cuya obligacin
fue incumplida.
Respecto a la previsibilidad en su segundo sentido, como es una
facultad moderadora entregado a la apreciacin por parte del Tribunal, sin que
en su ejercicio se le impongan parmetros rigurosos y obligatorios, podra en
este caso fundarse en un juicio de carcter subjetivo, donde se considere lo
675
SOLEAU, La prvisibilit du dommage contractuel, cit., pp. 145 y 146, y CRISTBAL, El

enigmtico artculo 1.107 del Cdigo civil espaol, cit., p.572
676
SOLEAU, La prvisibilit du dommage contractuel, cit., pp. 14 y ss. Si bien esta posicin representa
un avance en la determinacin del juicio de previsibilidad, sigue anclada en la idea que la previsibilidad es
del dao.
677
MALAURIE Y AYNES, Cours de droit civil. cit., p.481.
359
que el deudor pudo pensar en el caso concreto a lo que llegaran como

mximo el monto de los perjuicios causados.
D.- NATURALEZA JURDICA O DE HECHO DEL JUICIO

DE PREVISIBILIDAD.En
Francia,
tradicionalmente,
tanto
la
doctrina
como
la
jurisprudencia han considerado que el juicio de previsibilidad es una cuestin

de mero hecho
678
; pero actualmente tiende a predominar la idea de que es
una cuestin de naturaleza jurdica679. Sin embargo, el tribunal de casacin de

ese pas ha tenido una actitud ambigua en su facultad de controlar las
decisiones de los tribunales de fondo, y en algunas ocasiones ha sealado
que se trata de un poder soberano de los jueces de instancia680.
SOLEAU, intentando explicar estas vacilaciones, seala que para
un adecuado anlisis de la jurisprudencia francesa sobre la materia, debe
distinguirse si el deudor reconoce o no su responsabilidad sobre una
determinada clase de perjuicio. En los casos en que asume la responsabilidad
y slo discute la amplitud o extensin de la cuanta del dao, se tratara de
una cuestin de hecho sometida a los jueces de fondo. Da el ejemplo del
sujeto que se reconoce responsable de la prdida de la cosa, pero alega que
no poda saber su gran valor. En estos casos la Corte no puede atacar el
fondo, y se ejerce nicamente un control de derecho en aspectos como si los
jueces han respondido bien a las conclusiones de las partes, han sido
motivadas sus decisiones, se presenta una lgica interna, etc.; pero debe
dejarse en total libertad la apreciacin de los diversos ndices de previsibilidad
678
Code civil annote par Ed. Fuzier Herman, nueva edic., t. 13, Paris, 1936, p. 271. PLANIOL , Trait
practique de droit civil franais, cit., p. cit., pp.174 y 175, indica que se considera una dificultad de hecho
el poder saber si un dao ha sido o ha podido ser previsto por el deudor al celebrar el contrato, y que los
tribunales resolvern de acuerdo a las circunstancias. Sin embargo, agrega que la nocin de dao previsto
es jurdica, que la corte de casacin ha definido y debe ser respetada por los tribunales de instancia,
cuando caracterizan los hechos soberanamente caracterizados por ellos.
679
LE TOURNEAU, La responsabilit civile, cit., p. 89, indica que la apreciacin del carcter previsible
o no del dao, concierne a la competencia de la corte de casacin, puesto que se trata de determinar el
contenido de las obligaciones. Por el contrario, la determinacin del equivalente monetario es una pura
cuestin de hecho que escapa al control de la corte de casacin.
680
VINEY, La responsabilit Civiles. effets., cit., n. 324, p.430.
360
y la eleccin de uno en vez de otro, porque se trata de apreciacin de

circunstancias de hecho y de un anlisis psicolgico de las cuales deben ser
soberanos los jueces de fondo.
Por el contrario, si el deudor declara que para l era imprevisible el
dao en su naturaleza, la determinacin del perjuicio previsible deviene en
una cuestin de derecho, ya que en ausencia de un ndice de previsibilidad
suficientemente preciso, un cierto gnero de daos solo ser reparable si
aparecen al juez como normalmente previsibles de acuerdo al examen no ya
de las circunstancias fcticas, sino de la convencin misma, de las reglas
legales y de los usos. Se trata de un aspecto jurdico, pues se fija el contenido
normal de las obligaciones de un contrato, y no se debe dejar a los jueces de
fondo el poder soberano para determinar si tal perjuicio es o no previsible de
acuerdo al tipo de contrato681.
En Espaa, si bien no existe por la generalidad de los autores un
expreso pronunciamiento sobre el tema, entendemos que tradicionalmente se
la consider una cuestin de mero hecho; pero actualmente para un
importante sector de la doctrina es una cuestin de derecho o jurdica
sometida al control de casacin. En este sentido, recordemos lo expresado
por CARRASCO,
acerca de que la mejor pero minoritaria jurisprudencia
sostiene que la fijacin del dao resarcible no es una cuestin de hecho.

LEN, como ya hemos sealado, expresa que las interminables dudas y
controversias acerca del quantum respondeatur
vienen a desmentir la
errnea creencia de que en este campo slo se plantean cuestiones de mero

hecho. Otros autores, en fin, como PANTALEN y SOLER, consideran a la
previsibilidad uno de los criterios de imputacin objetiva, a las que,
precisamente, califican como cuestiones jurdicas682.
En conclusin, para un importante sector de la doctrina moderna
espaola, la previsibilidad es una cuestin jurdica o de derecho, y por lo
mismo revisable por el Tribunal de casacin.
681
682
SOLEAU, La prvisibilit du dommage contractuel, cit., pp. 141 y ss.

Ibid., pp. 42 y ss.
361
Respecto a la jurisprudencia, resulta til mencionar un obiter

dictum del Tribunal Supremo, expresado en la sentencia de fecha 2 de marzo
de 2006, donde se califica a la previsibilidad como un criterio de imputacin
objetiva, por lo que podemos concluir que la considera una cuestin de
derecho y no fctica, pues la doctrina tiene entendido que estos criterios son
de naturaleza jurdica683.
Por nuestra parte, consideramos que la determinacin de la
primera funcin o criterio de la previsibilidad es una cuestin netamente
jurdica, desde el momento que consiste en la interpretacin del contrato.
Aqu slo ser cuestin de hecho, la relativa a la fijacin de los antecedentes
en los cuales est contenida la voluntad contractual. Respecto a la
previsibilidad en su segunda funcin, aunque la situacin es ms dudosa,
consideramos que en algunos situaciones puede estar sometida al control de
casacin. Y estos casos sern los mismos que los autores indican como
procedentes para someter al control casacional a la facultad moderadora del
artculo 1103, segn veremos.
Respecto a la naturaleza de la previsibilidad, podemos agregar que
en Francia se ha planteado el problema de dilucidar si la regla es o no de
orden pblico. La importancia de la distincin estriba en que si la
consideramos de orden pblico los tribunales estn obligadas a aplicar el
criterio con independencia de haber sido alegada por las partes. En caso
contrario el juzgador slo entrar a rechazar la indemnizacin de los daos
imprevisibles, cuando la parte demandada haya alegado la imprevisibilidad.
La Corte de casacin francesa ha declarado que no es norma de orden
683
Sentencia del Tribunal Supremo N 174/2006, CONSIDERANDO TERCERO: ...tambin a la

determinacin de la conexin causal entre el dao y el agente (relacin de causalidad) que, an cuando
basada en las pautas que se reciben de las ciencias de la naturaleza implica de algn modo un juicio en
Derecho, y a las pautas o parmetros de imputacin objetiva, que consiste en establecer, de acuerdo con
criterios de la experiencia y en base a los principios que rigen el sistema, qu daos es justo poner a
cargo del agente, descartando de este modo algunos que podran ser conectados al hecho daoso (como
ocurre, por ejemplo, con los que no sean previsibles como consecuencia regular del hecho o que no
necesariamente se deriven de l, de acuerdo con el criterio establecido por el artculo 1107 I del Cdigo
civil)
362
pblico y, en consecuencia, debe ser alegada por las partes y ante los jueces
de fondo
684
Aunque en Espaa no encontramos pronunciamiento expreso

sobre la materia, y por lo mismo cualquier conclusin a la que se llegue puede
ser discutible, tenemos la percepcin de que, a diferencia de Francia, se
estima que la regla de la previsibilidad es de orden pblico y no necesita ser
alegada para que los tribunales procedan a su aplicacin. Ello, porque el
Tribunal Supremo ha utilizado la norma para resolver los casos sometidos a
su decisin, aunque los tribunales de instancia no se hayan referido a ella,
como sucedi en el fallo de 15 de marzo de 1934, ya citado.
E.- PREVISIBILIDAD DE LA CLASE DEL DAO VERSUS

DE LA CLASE Y CUANTIA.En Francia se puede calificar como una discusin histrica la relativa a
si la previsibilidad se predica exclusivamente de la causa del perjuicio o, por
el contrario, se exige tambin para el monto. La controversia entre las
distintas posiciones se ha vuelto apasionada en algunos perodos, debido, tal
vez, a que el Code no cuenta una norma semejante a la del artculo 1.103 del
texto espaol. En la discusin se pueden distinguir claramente tres etapas: la
previsibilidad slo comprende la causa del dao; comprende la causa y el
monto del perjuicio; comprende los elementos intrnsecos del dao, pero no
su expresin monetaria.
Para los primeros comentaristas del Cdigo civil francs, el dao se
deba reparar ntegramente cuando su causa fuere previsible, sin importar si
por circunstancias excepcionales, la cuanta sobrepasara la previsin de las
partes685. Esta interpretacin se fundaba en la idea de que limitar la
reparacin a la cuota previsible del perjuicio era incompatible con la idea de
situar al acreedor en el mismo estado que si la obligacin se hubiese
684
VINEY, La responsabilit Civiles. effetss., cit., n. 334, p.441; LE TOURNEAU, La responsabilit

civile, cit., p. 89, y MAZEAUD y otros, Tratado terico practico de la responsabilidad civil, t. 3, v. 1 cit.,
p. 584
685
VINEY, La responsabilit Civil : effets., cit., n. 321, p.425.
363
cumplido,
y la solucin contraria les pareca a los autores un favor
exorbitante para el deudor culposo. En apoyo de esta posicin se deca que

resultaba casi siempre imposible que los contratante pudieran prever la
importancia de los daos intereses.
Como argumentos de orden exegtico se indicaba, en primer lugar,
que en algunos ejemplos dados por POTHIER aparece que el deudor puede
ser obligado a reparar cantidades imprevisibles de un dao previsible y si se
permita moderar el rigor de la indemnizacin era por razones de equidad. Por
lo dems, que la moderacin del monto obedeca a razones de equidad y que
la previsibilidad est referida nicamente a la causa del perjuicio, lo
demuestra el que fuera una norma diferente, especficamente el artculo 47
del proyecto primitivo, la que ordenaba al Juez tasar los daos intereses con
cierta moderacin cuando no existiera dolo; disposicin que fue finalmente
descartada, y con ella la posibilidad de reducir el monto de un dao previsible.
Finalmente, se daba como argumento la interpretacin conjunta de los
artculos 1150 y 1633 del Code. Esta ltima norma seala que la
indemnizacin en el caso de eviccin, debe comprender todo el mayor valor
del inmueble, aunque el vendedor no lo haya podido prever. Se deca que
dicha disposicin no es ms que una aplicacin del artculo 1150686.
La posicin anterior recibi duras crticas por un sector de la
doctrina. Contrargumentaban sealando que el Derecho romano y el antiguo
derecho siempre consideraron que la previsibilidad se refera al monto de la
reparacin. Expresaban tambin que desde el punto de vista lgico no se
puede buscar la previsibilidad del dao sin al mismo tiempo buscar su monto,
ya que ste no puede separarse de la causa que la produce. Otra crtica que
se formula es la imposibilidad de los partidarios de la teora restrictiva para
indicar claramente a que se refieren con la expresin causa del dao.
La
supresin del artculo 47 lo explicaban estos autores diciendo que el

legislador temi otorgar un gran poder de apreciacin a los tribunales, y que
fundndose en tal disposicin rehusaran condenar a la reparacin integral,
aunque el montante del perjuicio a indemnizar en el caso concreto fuera
686
SOLEAU, La prvisibilit du dommage contractuel, cit., p. 61
364
inferior al previsto por las partes. Por lo tanto, su supresin significaba

simplemente que se eliminaba esta facultad y sera la previsibilidad la
encargada de dar la medida de la reparacin; pero en ningn caso significaba
que el legislador hubiere reconocido que deba fijarse al mximo de los daos
e intereses, sin importar que fueren imprevisibles en su monto687.
La interpretacin amplia del objeto de la previsibilidad, incluyendo la
causa y el monto, fue adoptada en la sentencia de fecha 7 de julio de
1924
688
. En este fallo la Corte Suprema francesa se pronunci sobre el
sentido del artculo 1150 del Code. El mximo tribunal seal que esta norma
no hace ninguna alusin a la previsin de la causa del dao, y lejos de poner
de cargo del deudor de buena fe los perjuicios cuya cuota sobrepasa sus
previsiones, hace responsable al incumplidor slo de los daos e intereses
que han podido preverse durante el contrato. Con esta decisin se condena la
distincin doctrinaria entre la previsibilidad de la causa del perjuicio y de su
cuota o monto, y se establece el principio de que el dao para ser reparable
debe haber sido previsible en su naturaleza y en su valor cifrado. El monto del
perjuicio se encuentra pues integrado en el objeto de la previsibilidad.
En la actualidad ha surgido una tercera teora, segn la cual deben
distinguirse los elementos constitutivos del dao, es decir, su naturaleza y
extensin, del monto en dinero o equivalente monetario destinado a la
reparacin. Slo estarn sometidos a la exigencia de previsibilidad los
687
SOLEAU, La prvisibilit du dommage contractuel, cit., pp. 62 y 63, y AUBRY, C Y RAU, C, Cours
de droit civil franais. de aprs la methode de Zacharie. Revisada y puesta al da por tienne Bartin t. 4,
6 edic.; Techniques S.A., Paris, 1951, pp. 159 y ss. Estos ltimos autores rechazan el argumento de la
interpretacin del artculo 1633 como una manifestacin del 1150, sealando que el 1633 en cuanto obliga
al vendedor a bonificar el valor total del inmueble evicto, aunque su aumento de valor sea considerable y
no haya podido entrar en las previsiones de las partes, debe ser considerado como una excepcin a la
regla general del 1150, la que se explica de una parte, porque el vendedor, obligado en el derecho francs
de transferir la propiedad de la cosa, en el momento en que para l es imposible cumplir esta obligacin,
se encuentra en la misma posicin de todo deudor obligado a la restitucin de una cosa, que por su culpa,
le es imposible de restituir, y debe por consecuencia como este ltimo, el valor integral del bien. Tambin
se justifica porque el comprador, a partir de la venta carga con todos los riesgos de la cosa y es justo que
se aproveche tambin del aumento de valor. Como estas consideraciones estn ausentes en materia de
arriendo, no hay lugar a extender la aplicacin del 1633 a este contrato que debe ser regido
exclusivamente por el 1150.
688
Citada en Code civil annote, cit., p. 273.
365
primeros elementos, es decir, los constitutivos del perjuicio, y no su

equivalente monetario.
Esta doctrina nace fundamentalmente de la discusin que se
suscit en Francia acerca de si el alza de los bienes, causados por la
inestabilidad monetaria despus de la primera guerra mundial, era o no
previsible. En base del artculo 1.150, se argumentaba que el alza del bien no
era previsible por las partes; sin embargo, a fin de evitar soluciones injustas,
se estim por la corte de casacin francesa que dicha previsibilidad se refiere
nicamente a los elementos constitutivos o intrnsecos del dao y no a los
extrnsecos o de naturaleza econmica o monetaria.
Aunque la distincin aludida haba sido recogida en algunos fallos
anteriores (24 de noviembre de 1949 y 16 de marzo de 1951), es en la
sentencia de 16 de febrero de 1954, donde la sala comercial de la Corte de
casacin lo establece en forma de principio. Expresa que una vez que el
perjuicio est determinado en su naturaleza y extensin, el 1150 no tiene
aplicacin en el aumento del precio por influencia de la variacin monetaria,
aumento que persigue nicamente asegurar a la vctima una indemnizacin
ntegra, mediante el pago del equivalente monetario del dao al da de su
reparacin689.
De esta forma, el artculo 1150 del Code se aplica a la previsin o
previsibilidad de los elementos constitutivos del perjuicio y no al monto del
equivalente monetario destinado a la reparacin; situacin que FLOUR ilustra
diciendo que la quotit del dao debe solamente entenderse a su quotit
intrnseca, a su importancia material de cualquier suerte, con exclusin de su
expresin monetaria.
En Espaa, aunque en forma mucho menos intensa, se ha planteado
igualmente la discusin acerca de si la previsibilidad comprende nicamente la
clase del perjuicio o si tambin se incluye el monto del mismo. Un importante
sector doctrinal opina que se refiere nicamente a la clase o especie del dao,
689
VINEY, La responsabilit Civiles: effets., cit., n. 322, pp. 427 y 428, y SOLEAU, La prvisibilit du
dommage contractuel, cit., pp. 88 y ss.
366
pero no de su cuanta
690
. Lo anterior no significa que esta ltima no tenga
importancia, en los casos en que el dao siendo en s previsible el perjuicio

resulte de un monto desproporcionado; pero la solucin a este tipo de
691
situaciones se encuentra en el artculo 1.103 del Cdigo civil
En todo caso, la doctrina anterior no es unnimemente seguida en

Espaa, y autores como GUILARTE se manifiesta contraria a ella, expresando
que la previsibilidad se exige del tipo o clase de perjuicio y de su cuanta692.
CARRASCO, por su parte, mantiene una posicin un tanto eclctica,
pues parte sealando que el acreedor no debe soportar la depreciacin de la
moneda, acercndose de esta manera a la doctrina francesa instaurada desde
los aos cincuenta, que distingue entre los elementos intrnsecos del dao y su
expresin monetaria. Agrega que en los casos de los bienes de capital, el
deudor debe sufrir el riesgo del mayor valor que tenga al da de la sentencia,
siempre que no haya sido exigible al acreedor procurarse antes un bien de
sustitucin; pero en los contratos que slo tiene por finalidad el uso de un cosa,
como por ejemplo el contrato de arrendamiento de un inmueble, no se
indemnizara la diferencia entre lo que gana en el local de sustitucin y lo que
habra ganado de haber dispuesto del bien raz arrendado, pues se trata de un
lucro cesante extrnseco (ganancias). Indica tambin que en el caso de la
ganancia perdida por reventa del bien, puede no ser previsible el carcter
ptimo de la misma. Finalmente, en cuanto a las mercaderas transportadas,
llega a la conclusin de que el riesgo de cuantas desproporcionadas no resulta
previsible en el sentido del artculo 1107, lo que tambin sucede, por regla
general, con la necesidad de recurrir al financiamiento externo para cumplir la
obligacin que le corresponde693.
690
PANTALEN, El sistema de responsabilidad contractual, cit., p. 104. Segn este autor, el artculo
1107 se refiere nicamente a la previsibilidad de la clase de daos, y el juez slo puede moderar en
supuestos muy excepcionales como un alza anormal de los precios, es decir, cuando resulte
significativamente superior al cuanta prevista al momento del contrato, y lo har en base al artculo 1103,
que est destinado solamente para este tipo de situaciones. Ver tambin SOLER, La valoracin del dao,
cit. p. 57, y DELGADO y otros, Derecho de obligaciones, cit., p. 213.
691
SOLER, La valoracin del dao, cit. pp. 57 y 58.
692
GUILARTE MARTIN-CALERO, CRISTINA, La moderacin de la culpa por los tribunales (estudio
doctrinal y jurisprudencial), Lex Nova, Valladolid, 1999, p. 182.
693
CARRASCO, Comentario al artculo 1.107, cit., pp. 746 y 747.
367
Como ya lo expresamos con anterioridad, la previsibilidad comprende

dos sentidos distintos que dan lugar a dos funciones diferentes. En su primer
sentido, es previsible todo el perjuicio, cualquiera sea su tipo y cuanta, que el
incumplimiento haya causado al acreedor, como consecuencia de no poder
realizar el proyecto econmico a que la prestacin incumplida estaba destinada
segn el contrato. Una vez fijado el dao previsto segn esta primera funcin,
procede, eventualmente, limitar o moderar su monto, segn el segundo sentido
de la previsibilidad; moderacin que proceder slo en el caso que el monto de
los perjuicios previstos resulte excesivo. Para la aplicacin de la previsibilidad
en esta segunda funcin, debe distinguirse entre los daos en la cosa misma
objeto de la obligacin y los dems perjuicios. Para los primeros, existir el
parmetro orientativo en orden a que no corresponde una indemnizacin que
supere el doble de su valor. Para los otros, en el caso de estimar que tambin
es aplicable a ellos la previsibilidad en su segundo sentido, la moderacin
quedara principalmente entregada a la apreciacin del tribunal, quien estimar
hasta donde el deudor, hipotticamente, habra podido considerar en obligarse.
Ahora bien, recordando la distincin realizada por la jurisprudencia
francesa entre los elementos intrnsecos del perjuicio y su expresin monetaria,
somos de la opinin que nunca deber moderarse la responsabilidad del
deudor, cuando la imprevisibilidad del monto a resarcir se deba a un alza en
los precios. Ello por la sencilla razn de que cuando se produce un proceso de
inflacin, no estamos realmente ante un aumento del dao, sino simplemente
ante el caso que la moneda destinada a expresar en una cifra el perjuicio ha
disminuido su valor comparativo. Se podr limitar la extensin del dao, su
quotit intrnseca al decir de un autor, pero no la expresin monetaria del
mismo, porque el aumento del precio por influencia de la variacin del valor del
dinero persigue nicamente asegurar a la vctima el equivalente monetario del
perjuicio, al da de su reparacin. Adems, resultara sumamente injusto hacer
cargar a la vctima los riesgos de la inejecucin de una obligacin que no ha
causado y liberar al responsable de un riesgo que por naturaleza debe
atribuirse a l, pues si el ordenamiento jurdico hace responder al deudor
368
moroso del caso fortuito (artculo 1096 apartado final), con mayor o igual razn
debe hacerlo responder de la depreciacin monetaria.
F.-
MOMENTO
DE
LA
APRECIACIN
DE
LA
PREVISIBILIDAD.El artculo 1107 del Cdigo civil espaol seala claramente que el
momento para realizar el juicio de previsibilidad de los daos es al tiempo de
constituirse la obligacin. En este aspecto la norma espaola se separa
tambin del Code, que alude al contrato694. Sin embargo, en la generalidad de
los casos ambos momentos coinciden, pues las obligaciones se constituyen
al momento de celebrarse el contrato, y los supuestos en que no existir tal
coincidencia son los menos; como por ejemplo en las obligaciones
condicionales suspensivas695. En todo caso, estimamos que en este aspecto
la redaccin de la norma francesa fue ms afortunada696.
PANTALEN seala que la constitucin de la obligacin es
el
momento que debe atenderse para realizar el juicio de previsibilidad, no slo

por una razn histrico-literal, sino tambin por la razn lgica de que un
juicio de previsibilidad nicamente es realizable en un momento anterior al
acaecimiento de aquello de cuya previsibilidad se trata
697
. Por nuestra parte,
podemos agregar que el juicio de previsibilidad debe situarse en el momento

de constituirse la obligacin, no slo porque ste ser el instante en que el
deudor deba conocer el destino que se le dar al bien, sino tambin porque
se exige que la aceptacin del riesgo que por tal destino se derive del
694
LEN, De nuevo sobre el art. 1107 del cdigo civil, cit.., p. 134, nota 2
Que coincidan o no ambos momentos en esta clase de obligaciones, depender de la decisin que se
adopte acerca de si la condicin deja en suspenso solamente la eficacia de la obligacin o suspende la
relacin obligatoria misma, y en este ltimo caso si cumplida la condicin, ella opera o no con efecto
retroactivo. Por la diferencia que en este tipo de obligaciones puede suscitarse, consideramos ms
adecuada la regla francesa. Ver DEZ-PICAZO, Fundamentos, cit., pp. 353 y ss.
696
Fuera de lo ya sealado, el hacer referencia a la obligacin y no al contrato, ha dado pie para sostener
que la previsibilidad recibe aplicacin tambin en materia extracontractual, pues al decir de COSSO
El dolo en el derecho civil, cit., p. 138, la fuente de esta obligacin puede ser el contrato como el
hecho ilcito. Adems, al parecer y afortunadamente, nadie ha sostenido que como la obligacin
resarcitoria nace con el incumplimiento, sera ste y no la celebracin del contrato el momento para
realizar el juicio de previsibilidad.
695
369
incumplimiento de la obligacin debe constar expresa o tcitamente en el

contrato mismo. Dicho de otra forma, la exigencia de existir la previsibilidad al
momento de constituirse la obligacin o mejor an de
celebrarse el
contrato deriva del hecho que slo en esta oportunidad puede el deudor,
junto con conocer el especfico riesgo del incumplimiento, aceptar sobre s su
carga.
Obviamente, nada impide que despus de constituida la obligacin
el deudor se entere del destino de la prestacin a que se comprometi, pero
este conocimiento posterior no lo har cargar con su riesgo, a menos que lo
asuma de forma indubitada, caso en el cual nos encontraremos ante una
modificacin del contrato y, por lo mismo, el momento de la previsibilidad
seguir siendo el de la celebracin del acuerdo o, ms especficamente, el de
la constitucin de la nueva obligacin.
3.- LA DETERMINACION DE LA PREVISIBILIDAD: LOS

INDICES DE PREVISIBILIDAD.
Al referirnos al significado de la previsibilidad indicamos que una
moderna doctrina fundamentalmente de origen francs, ha desarrollado
el postulado de que la previsibilidad de los perjuicios contractuales depende
directamente del conocimiento que tenga el deudor de los intereses que el
acreedor ha puesto en el contrato, y para determinar dicho conocimiento se
debe acudir a los denominados ndices de previsibilidad698.
Los ndices pueden definirse como todos los elementos de hecho
que rodean la conclusin del contrato y que permiten al deudor deducir la
clase e importancia de los intereses que le han sido confiados por el
acreedor. Existen durante la conclusin de todo contrato, y pueden ser
suministrados por el propio acreedor, quien los entrega intencionalmente al
conocimiento del deudor para la apreciacin de los riesgos que conlleva la
697
PANTALEN, El sistema de responsabilidad contractual, cit., p. 1031

En la exposicin sobre los ndices de previsibilidad se seguirn fundamentalmente las ideas expuestas
por SOLEAU, en La prvisibilit du dommage contractuel, cit., pp. 18 y ss.
698
370
infraccin del convenio. Las declaraciones en el contrato y en especial las

declaraciones de valor persiguen que el deudor pueda prever la importancia
del eventual dao en caso de incumplimiento. En ausencia de stas, pueden
servir como ndices de previsibilidad las apariencias exteriores o la economa
del contrato.
Esta doctrina no niega la utilidad de estudiar las clusulas del
contrato como medio para determinar los perjuicios que el deudor pudo prever
como consecuencia de su incumplimiento. Sin embargo, consideran que su
importancia se ve perjudicada, porque opinan que de su anlisis solamente
se puede deducir la naturaleza de los daos reparables, pero no su extensin
o amplitud. Es por ello, al parecer, que otorgan ms importancia a las
circunstancias que rodean la conclusin del contrato y cuyo conocimiento se
logra mediante lo que la doctrina ha denominado los ndices de previsibilidad,
que pasamos a revisar en breve.
Por nuestra parte, a diferencia de la doctrina anterior, y teniendo
presente que la previsibilidad en su primer sentido es un problema de
interpretacin e integracin del negocio jurdico celebrado, a fin de dilucidar el
destino econmico asignado a la prestacin incumplida, estimamos de mayor
importancia el estudio de las estipulaciones del contrato y de las
caractersticas de los contratantes, y consideramos que los llamados ndices
de previsibilidad servirn ms bien para la fijacin de los elementos a
considerar en la
interpretacin. Sin perjuicio de lo anterior, estos ltimos
podrn ayudar al juez en la aplicacin de la facultad moderadora, propio de la

previsibilidad en su segundo sentido.
Tenemos, entonces, que en la determinacin de la previsibilidad se
acude en el fondo a los mismo elementos, slo que la mayor o menor
importancia de uno y otro depender de la doctrina que se siga respecto al
sentido y alcance del criterio de extensin del perjuicio en estudio. Por lo
tanto, daremos a continuacin revista a los ndices de previsibilidad, a las
caractersticas de los contratantes y a las estipulaciones del contrato, pues
todos ellos, en mayor o menor medida, servirn para fijar el dao previsto e
indemnizable.
371
A.- LOS INDICES DE PREVISIBILIDAD.a.- Las declaraciones puestas en conocimiento del deudor.Un primer antecedente o ndice son las declaraciones realizadas
con la finalidad de informar al deudor la naturaleza o el valor del objeto sobre
que recaen sus obligaciones, o los intereses particulares que el acreedor
tenga en el contrato. Estas informaciones o declaraciones pueden estar
destinadas exclusivamente al deudor, como un inventario junto a un contrato
de depsito, o ser hechas a un tercero, pero comunicadas a la contraparte,
como una declaracin de aduana.
Entre las informaciones que pueden suministrarse a la contraparte,
tienen importancia fundamental las llamadas declaraciones de valor. En
algunos contratos es frecuente que el deudor obtenga de su acreedor una
estimacin en cifra del valor de la cosa objeto de la convencin, lo que le
permite prever la extensin del perjuicio en caso de inejecucin. As por
ejemplo, en el transporte
o mudanza si el cliente declara que el bien
facturado vale cien euros, se prever que el dao es de este monto y si se

pretende que es mayor, el deudor dir que lo informado representa el valor
mximo que l poda prever.
Conviene tambin distinguir las declaraciones de valor de las
clusulas contractuales que establecen una previsin convencional de un
mximo como indemnizacin a pagar. Estas ltimas constituyen, por tanto,
una estipulacin limitativa de responsabilidad de carcter obligatoria. Las
declaraciones de valor, en cambio, son simplemente una indicacin sobre la
extensin del dao eventual, que por lo mismo no se impone forzosamente y
puede ser descartado por el juez en provecho de otras pruebas. El problema
se dice, es que no siempre resulta fcil distinguir unas de otras. As por
ejemplo, en materia de transporte, es frecuente que por ley las declaraciones
de valor o la falta de ellas vayan asociadas a un lmite mximo legal en caso
372
de prdidas de los objetos transportados
699
b.- Las apariencias exteriores.El aspecto externo de una cosa o una persona puede ser un
ndice que permita al deudor, dentro de ciertos lmites, apreciar el valor del
objeto sobre el que versa el contrato y, consecuentemente, la importancia del
dao por su prdida o retardo en la entrega. En materia de apariencias,
podemos distinguir tres situaciones diferentes: la de la cosa objeto de la
obligacin, la del continente y la de las personas de los contratantes.
a) Las apariencias exteriores de la cosa objeto de la

obligacin contractual.En la jurisprudencia francesa se menciona el caso de la prdida de
un abrigo de piel entregado en el vestuario del teatro y devuelto por
equivocacin a otra persona. Aqu el nico ndice para determinar el perjuicio
previsible era la apariencia de esta piel y el valor que se le podra atribuir, por
lo que los jueces deciden que la responsabilidad no puede extenderse ms
all del valor aparente de un abrigo de esa naturaleza en perfecto estado.
Un caso interesante, en que se acudi tambin a este ndice en
combinacin con el de las caractersticas particulares de los contratantes, y
en desmedro de la declaracin de valor, es el del fabricante de joyas
acostumbrado al manejo de las mismas, que extrava la que le haba confiado
uno de sus clientes. Se decidi que el joyero no poda alegar la declaracin
subvalorada entregada por el propietario, pues debido a su calidad
profesional y haber tenido en sus manos la joya en cuestin, debi saber
ms o menos su verdadero valor y prever el costo efectivo en caso de prdida
o robo700.
b) Las apariencias exteriores del continente.

Cuando se trata de cosas guardadas o embaladas, el transportista
699
En Espaa, para el transporte terrestre de equipaje de pasajero se establece como lmite mximo de la
responsabilidad del transportista la suma de 14,50 euros por kg. (Art. 3 R.D. 1211/90)
373
o depositario puede a veces deducir el dao previsible sobre la apariencia del

continente. En Francia, se cita el caso de la prdida de un bolso de mano de
aspecto ordinario, de propiedad de un joyero que contena numerosas
alhajas. Su dueo demand una indemnizacin millonaria por las joyas que
se contenan en l. Sin embargo, los tribunales declararon que no exista
ningn antecedente para que el transportista pudiera advertir el riesgo
anormal de los bienes trasladados en un bolso comnmente utilizado por los
viajeros de comercio, por lo que nada haca presumir el valor excepcional de
los aqu contenidos y el peligro de una prdida o un robo.
VINEY sintetiza todo lo anterior, diciendo que en los contratos que
implican obligaciones de custodia se debe tomar en consideracin
las
apariencias exteriores del embalaje del mismo, la posibilidad de examen

previo del la cosa por parte del deudor y la existencia o no de declaracin
previa de valor701.
c) Las apariencias relativas a la persona del acreedor.De acuerdo a ciertas decisiones judiciales, el deudor puede prever
los riesgos del contrato y el importe de las cosas entregadas a partir de las
apariencias exteriores de la persona a que pertenecen. As, por ejemplo, se
dice que la prdida del equipaje de una persona de aspecto acomodada har
presumir un mayor perjuicio que el extravo de las maletas de una persona de
origen humilde.
Este ndice se ha utilizado en el caso de la valija dejada en el auto
estacionado en un garaje, y se ha dicho que el riesgo del contrato se puede
apreciar de la profesin y fortuna del viajero, del objeto de su viaje y de las
personas de su familia que lo acompaan. Tambin se ha acudido a l en el
caso de los arrendatarios robados cuando entra en juego la responsabilidad
del propietario conforme al artculo 1719 del Code, que pone de cargo del
arrendador el disfrute apacible de los sitios alquilados, donde se ha sealado
que se debe tomar en cuenta la situacin social del locatario, para efectos de
700
701
SOLEAU, La prvisibilit du dommage contractuel, cit., pp. 40 y ss

VINEY, La responsabilit Civiles: effets., cit., n. 325, pp. 431 y 432.
374
prever la naturaleza y valor de los bienes que poda tener en el inmueble

donde ocurri el robo.
Si bien la jurisprudencia francesa acude frecuentemente a las
apariencias exteriores del acreedor, por tratarse de un ndice impreciso
difcilmente pueden fundar por s solo la exacta apreciacin de la
previsibilidad del perjuicio, y comnmente se utiliza conjuntamente con la
referencia a la economa del contrato. Adems, un antiguo fallo estableci
que la consideracin la fortuna del viajero debe aplicarse a falta de otro
ndice, es decir, de modo subsidiario702.
c.- La economa del contrato.

Se puede prever que los intereses puestos por el acreedor son
proporcionales con el valor de la contraprestacin. En la mayora de los
contratos onerosos el equilibrio contractual se traduce en la equivalencia
entre lo pagado por uno de los contratantes
y el valor de la cosa o la
prestacin del servicio. De esta forma, el precio sirve como ndice de

previsibilidad, porque mientras mayor sea ste se prever que el perjuicio
ser ms grande, e inversamente, si es menor el monto pagado tambin lo
ser el perjuicio. As, por ejemplo, si se acepta un precio mucho mayor por
un envo express, ser previsible el inters en que el transporte se cumpla en
el perodo estipulado y que su retraso ser fuente de perjuicios, ya que en
caso contrario se habra optado por un servicio regular.
En la jurisprudencia francesa se seala el caso de una persona que
arrend en Pars un inmueble a un precio elevado, sufriendo un robo por
hecho imputable a su arrendador. Entre los daos reclamados se inclua el
valor de unas joyas robadas. La Corte de Pars decidi que atendido las
caractersticas y valor del inmueble era previsible para el arrendador que su
arrendatario tuviera joyas de precio en su poder.
702
SOLEAU, La prvisibilit du dommage contractuel, cit., pp. 44 y ss
375
B.- LAS CARACTERSTICAS DE LOS CONTRATANTES.Sin duda que las caractersticas, especialmente las de carcter
profesional, tanto del deudor como del acreedor son un dato a considerar en
la fijacin del dao previsible. Ser importante el carcter profesional o no del
acreedor, porque constituye un antecedente para determinar el destino que
se dar al bien o servicio contratado. Recordemos que POTHIER distingua si
se arrendaba el local a una persona cualquiera o a un comerciante en su
calidad de tal, para decidir que en este ltimo caso la previsibilidad de los
perjuicios sera, evidentemente, mayor703.
Tambin es importante el carcter profesional o no del deudor,
porque permitir, en algunas situaciones, decidir sobre el mayor o menor
conocimiento de su parte sobre el dao que se pueda derivar del
incumplimiento. Ya vimos el caso del extravo de una joya dejada en custodia
a un joyero, al cual se le exigi la previsibilidad de su verdadero valor, con
independencia de la existencia de una declaracin por un monto inferior,
decisin que habra sido diferente de tratarse de una persona desconocedora
del tema.
Sin duda que la caractersticas de los contratantes como elemento
de interpretacin del contrato se asemejan al ndice de previsibilidad sobre las
apariencias exteriores del acreedor; pero es posible encontrar aspectos en los
que difieren: El ndice de previsibilidad dice relacin con las seales externas
que pueden dar lugar a deducir la fortuna o posicin social del acreedor,
antes que su calidad profesional, circunstancias estas que servirn para
prever el monto del perjuicio ms que el destino de la prestacin. El elemento
de interpretacin caractersticas de los contratantes, en cambio, es aplicable
tanto al acreedor como al deudor y atiende al carcter profesional de los
703
En Espaa, se present el caso del arriendo de un inmueble para ser destinado a bar-restaurant,
inmueble en el cual se produjo un corte de electricidad por hecho imputable al arrendador. Se conden a
pagar adems de los costes de reparacin, el valor de los alimentos y mercancas que se guardaban en el
local y que perecieron producto del corte de energa (dao previsible atendido el destino del bien
arrendado dado por el comerciante), y el lucro cesante de acuerdo a la media obtenida el ao 1991 (dao
previsible atendida la naturaleza de comerciante del demandante y el destino dado al inmueble). Sentencia
de fecha 6 de Mayo de 1998 (RJ 1998/3703).
376
contratantes, antes que su fortuna o situacin social, por lo que es un

elemento que sirve para determinar el especfico destino econmico de la
prestacin incumplida, ms que el monto del perjuicio involucrado.-
C.- LAS ESTIPULACIONES DEL CONTRATO

Sin negar el aporte de los ndices de previsibilidad y las
caractersticas de los contratantes, creemos que en la determinacin del dao
previsto es de mayor importancia conocer el contrato y sus clusulas, porque
su estudio e interpretacin permite al deudor saber el destino o funcin
econmica asignado al bien o servicio contratado, que es precisamente el
objeto del juicio de previsibilidad.
Decimos que la interpretacin del contrato permite anticipar los
perjuicios que causar el incumplimiento, porque existen categoras de daos
que siempre van a ser previstos atendiendo al tipo o clase de negocio
celebrado y el contenido de las obligaciones propias de tal convencin. Como
ejemplos de lo anterior, tenemos el depsito, en que el incumplimiento de la
obligacin de custodia implicar la prdida del bien, y la compraventa de un
inmueble, donde la demora en su entrega hace suponer el perjuicio
consistente en el no uso del mismo, como ha indicado la jurisprudencia
espaola. En suma, siempre ser previsto el dao intrnseco propio de cada
convenio, atendiendo a las obligaciones tpicas del mismo. Pero adems, el
estudio del contrato permitir prever otras clases de perjuicios, pues sus
clusulas contendrn muchas veces condiciones o estipulaciones especiales
que revelarn la importancia del cumplimiento de la obligacin, ms all de
los daos tpicos. Por ejemplo, cuando en el contrato se establece que la
prestacin debe ejecutarse perentoriamente dentro de determinados plazos
para no incurrir en morosidades con terceros, o porque el bien adquirido es
para ser comercializado en determinada estacin del ao704.
704
SOLEAU, La prvisibilit du dommage contractuel, cit., pp. 157 y 158, pone los ejemplos de un
paquete que aunque solo pesa 13 kg. se declar que contenan piezas separadas de una mquina, por lo
que se deba prever que tenan un valor muy superior al que poda resultar de su peso. Igualmente
cuando se emplean tarifas de gran velocidad para una mercadera destinada a la confeccin de los
377
SOLEAU sostiene que del anlisis de contrato y sus estipulaciones

slo se puede deducir la naturaleza de los daos reparables; pero no su
extensin para lo cual deber acudirse a los llamados ndices de
previsibilidad
705
. Estimamos incorrecta esta observacin, porque la mayora de
las veces podr deducirse tanto la naturaleza como la importancia de los

perjuicios que el incumplimiento pueda acarrear. Otra cosa, es que no se
pueda deducir el valor cifrado de los mismos, que en todo caso, como la propia
autora reconoce, no forma parte del juicio de previsibilidad. Pero la principal
razn por la que desestimamos esta observacin es debido a que objetivo del
juicio de previsibilidad, como ya hemos sealado, no es el perjuicio que el
deudor pudo representarse a consecuencia de su incumplimiento, sino la
destinacin dada a la prestacin incumplida o, si se prefiere, los intereses que
el acreedor ha puesto en el contrato, y que puedan conocerse a travs de la
interpretacin de la convencin celebrada por las partes.
Sabemos tambin que dentro de una misma destinacin o proyecto
econmico puede asumirse un riego mayor o menor, y el que se asume en
cada caso concreto debe poder deducirse del propio contrato. En caso
contrario, el incumplidor responder del mayor riesgo dentro de la destinacin
conocida y asumida de acuerdo al convenio. En otras palabras, es de cargo e
inters del deudor que se estipule un riesgo especfico, dentro de los varios
posibles para una determinada destinacin, y sin perjuicio que, atendidas las
circunstancias del caso, pueda moderarse la responsabilidad en conformidad a
la segunda funcin de la previsibilidad.
Hemos sealado ya varias veces que para establecer la
previsibilidad del dao es necesario que el deudor conozca y asuma el riesgo
de haberse asignado a la obligacin contrada una destinacin determinada, y
se entender que ocurren ambas cosas conocimiento del destino y
asuncin del riesgo, cuando el anlisis del contrato permita conocer el
proyecto econmico asignado a la prestacin. En consecuencia, el elemento
artculos de la temporada, debera poner en atencin a la compaa sobre la urgencia de la entrega, que
su retardo comprometera la utilizacin de estos artculos y que podra engendrar un dao igual a su
valor, que normalmente no es el caso de un retardo.
705
Ibid., p. 50.
378
central para determinar la previsibilidad del perjuicio, desde el punto de vista

jurdico, es la interpretacin del contrato, y cuando hablamos de
interpretacin, comprendemos tambin la labor de fijacin de los datos y la
integracin. Atendida la finalidad del presente trabajo, no nos es posible
abocarnos a los diferentes problemas que presenta cada una de estas
actividades, entre ellas, su interrelacin, el orden de precedencia o las
diferentes categoras que la doctrina ha ido distinguiendo, por lo que
simplemente deberemos contentarnos con algunas ideas bsicas que a
continuacin pasamos a exponer706.
La fijacin, como etapa previa
a la interpretacin, consiste en
recopilar los datos para poder interpretar la voluntad de los contratantes,

labor que implica compilar adems del convenio propiamente dicho, los
borradores, documentos privados, contradeclaraciones, conducta significativa
de los contratantes. En suma, como seala el artculo 1282, buscar todos los
elementos que sirvan para juzgar la intencin de las partes, utilizando en
especial sus actos coetneos y posteriores al contrato707. Lo dicho significa
que muchas de las declaraciones tratadas como ndices de previsibilidad,
servirn precisamente para fijar la real voluntad de los contratantes y de esa
forma proceder a la interpretacin del convenio finalmente suscrito. As, por
ejemplo, en las tratativas precontractuales se pueden haber realizado
estudios de mercado, inventarios, anlisis econmicos, aumentos de ofertas a
fin de cerrar el negocio, datos todos ellos que arrojarn luces sobre la
importancia del contrato celebrado.
Adems de la interpretacin, muchas veces ser necesario proceder
a la integracin, conforme lo dispone el artculo 1258708. Uno de los efectos
de esta integracin, es considerar incluidos en muchos contratos los deberes
de proteccin y seguridad que an sin establecerse expresamente, se
706
Para mayores antecedentes, y en especial a la distincin entre interpretacin objetiva, interpretacin

subjetiva, integracin e interpretacin integradora, y la defensa a la autonoma de esta ltima, ver por
todos, VATTIER FUENZALIDA, CARLOS, La interpretacin integradora del contrato en el Cdigo
civil ", en ADC, t. XL, ao 1987, p. 495 y ss.
707
CLAVERA, Interpretacin, Calificacin e Integracin del Contrato, cit. p. 1651 y nota 7.
708
Para VATTIER, La interpretacin integradora del contrato en el Cdigo civil, cit., p. 496 nota 2, en
materia de proteccin de consumidores con la ley sobre condiciones generales de la contratacin, artculo
10.2, la figura de la interpretacin integradora asume una renovada eficacia.
379
entienden formar parte integrante de los mismos
709
. En especial, se estiman
incorporados en los contratos de prestacin mdica, transportes, educacin y

en general en todos los convenios en que existe una vinculacin estrecha entre
la persona y las prestaciones comprometidas. La incorporacin de los deberes
de
proteccin
implican
un
ensanchamiento
de
la
responsabilidad
previsibilidad de los daos, pues el deudor estar obligadoa la indemnizacin

de todos los perjuicios que deriven de su incumplimiento, perjuicios que sern
considerados previsibles, por ser de normal ocurrencia en la infraccin de tales
deberes710.
DOMINGUEZ HIDALGO, refirindose a los daos morales, seala
que su previsibilidad puede nacer del incumplimiento de una obligacin de
seguridad. Agrega que se ha entendido que los perjuicios morales deben
considerarse incluidos en las previsiones del deudor cada vez que el contrato
envuelva una obligacin de seguridad, es decir, un deber de preservacin de la
persona del acreedor que, a diferencia de la obligacin principal, es de carcter
tcito, por lo que su estipulacin es perfectamente posible, pero no
indispensable. El razonamiento para justificar esta presuncin es simple: en
ciertos contratos la vinculacin a la persona y a su integridad squica y fsica es
tan directa que las partes han debido prever que su incumplimiento, en
determinadas condiciones, puede producir secuelas graves en alguno de esos
bienes711.
De igual forma, SOLEAU expresa que si el deudor alega la
imprevisibilidad de una cierta clase de dao, se debe buscar primero si el tipo
de contrato comporta normalmente la obligacin de salvaguardar los intereses
lesionados. Aqu el juez proceder a una interpretacin autoritaria del
convenio. As por ejemplo, si los tribunales incorporan una obligacin de
seguridad de la persona del contratante a cargo del deudor, todo dao
709
JORDANO, La responsabilidad contractual cit. pp. 31 y 32 y 141 y ss., expresa que se ha producido
un ensanchamiento de la responsabilidad contractual que es paralela a la operatividad del principio de la
buena fe, al ser portador de exigencias de conductas o deberes accesorios complementarios del deber de
prestacin, con lo que nacen los deberes de proteccin o seguridad y la responsabilidad contractual pasa a
ser algo ms que responsabilidad por incumplimiento de la prestacin principal.
710
LE TOURNEAU, La responsabilit civile, cit., p. 90.
711
DOMNGUEZ HIDALGO, El dao moral, cit., pp. 550 y 551.
380
contractual sufrido en su persona es automticamente unida a esta

obligacin, cuyo contenido ilimitado no permite ninguna imprevisibilidad de la
importancia del perjuicio. Es el caso de la obligacin de medios de los
mdicos en que se confa la persona del paciente. La autora califica esta
como la previsibilidad de derecho, de acuerdo a la naturaleza del contrato y
de acuerdo a las obligaciones principales y accesorias que el derecho positivo
712
les hace producir
La jurisprudencia espaola en algunas ocasiones ha considerado

previsible determinados daos, teniendo presente que el destino de la
prestacin incumplida o los intereses puestos por el acreedor en el contrato
estn claramente manifestados en la convencin y sus estipulaciones. As, en
sentencia de 14 de mayo de 2003, ya citada al hablar del deber de mitigar
el dao, el Tribunal Supremo estim que el lucro cesante es indemnizable
desde el momento en que segn el contrato aparece que el bien fue adquirido
con el propsito de revenderlo. Recordemos que esta sentencia trat el caso
de los daos demandados por el incumplimiento en la entrega de los mostos
adquiridos por un comerciante con la finalidad de revenderlos. Al respecto,
seal el Supremo:
...El lucro cesante es aqu racionalmente posible, no est fundado en meras
hiptesis. Se trata de una compraventa mercantil entre empresas dedicadas al trfico de
mostos, vinos, etc., y la mercanca se ha adquirido obviamente con el propsito de
revenderla713.
La audiencia Provincial de Sevilla debi resolver una demanda de
indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del arrendador. En el verano
del ao 1997 se alquil un local para celebrar una boda, y durante la
realizacin del evento el inmueble sufri un desperfecto elctrico, imputable a
culpa del arrendador. Esto determin que aunque el men pudo servirse, se
hizo en forma deficiente: las bebidas quedaron inutilizada por haber dejado de
funcionar el sistema de fro industrial, por lo que se tuvieron que comprar en el
bar ms cercano; adems, producto del calor asfixiante, el evento termin
712
713

RJ 2003\4749.
381
antes de lo programado. La Audiencia, despus de sentar el principio que el

resarcimiento queda sujeto a las reglas legales que determinan los daos
resarcibles (art. 1106 Cdigo civil [ leg 1889\ 27] ) y la extensin indemnizatoria
(art. 1107 Cdigo civil) y a la prueba de las consecuencias producidas, decide
acoger la peticin de reduccin del precio de renta, declara indemnizable el
precio de las bebidas y tambin el dao moral por la realizacin del matrimonio
en esas condiciones.
Atendido el particular destino que se tena asignado al local alquilado
servir para una fiesta de boda, los perjuicios resultaban plenamente
previsibles, en especial el dao moral por la frustracin de los novios al ver su
fiesta estropeada a consecuencia del cumplimiento defectuoso de la obligacin
del arrendador de entregar el inmueble en perfecto estado714.
Otro ejemplo que demuestra la previsibilidad de los perjuicios por el
destino de la prestacin segn el contrato fue el resuelto en la sentencia de 27
de octubre de 1983. La sociedad CAMPSA, suministraba fuel-oil para las
necesidades de la central trmica de Castelln de la Plana, propiedad de la
actora. En el mes de diciembre de 1973, CAMPSA alter unilateralmente la
composicin del combustible, incorporando a partir de entonces un porcentaje
de azufre superior al tres por ciento (segn lo convenido tena que ser inferior).
La inferior calidad del fuel-oil repercuti segn la demandante en una serie de
perjuicios, que se concretaban en los siguientes puntos: 1) Reparaciones que
tuvo que hacer la actora en las instalaciones, a causa del contenido de azufre.
2) Prdidas producidas en la generacin de energa, como consecuencia de
714
AC2004\1083. Seala el considerando quinto prrafo final de la sentencia: De conformidad con estas
consideraciones, es evidente que la situacin vivida por los Sres. Alfonso y Carolina en un da
caracterizado por la felicidad y la alegra, es notorio que tuvo que ser de lo ms desagradable y
frustrante que sea posible imaginar, desde el inicio, porque cuando llegan al local se encuentran que no
existe suministro elctrico como consecuencia del incendio, se localizan a varios electricistas para
restablecer el suministro, que plantean el mal estado general del cuadro elctrico y la consiguiente
dificultad, tras una larga y tensa espera, se restablece slo parcialmente, se produce un notorio retraso
en su inicio, con respecto a lo previsto, el desarrollo del acto, como ya hemos sealado, men servido
con deficiencias, calor asfixiante, rpida retirada de los invitados, de modo que la previa alegra y
felicidad, se torn en tristeza, zozobra, impotencia, angustia y frustrante realidad, que necesariamente ha
de conllevar una compensacin econmica, estimndose adecuada la concedida por la Sentencia
recurrida.
382
las paradas realizadas para efectuar dichas reparaciones. 3) Indemnizaciones

por los daos causados a los propietarios de los terrenos colindantes a la
central trmica de Castelln. Esto ltimo, porque la mayor composicin de
azufre en el combustible hizo que la chimenea de la Central despidiera humos
sulfurosos que produjeron importantes perjuicios en las plantaciones de ctrico;
indemnizacin que fue abonada a travs de la Cmara Oficial Agraria de la
misma ciudad. Y 4) Importe de la diferencia de precio correspondiente a la
menor calidad del fuel-oil suministrado desde diciembre de 1973 hasta el 31
agosto 1974.
Las dos primeras clases de daos, fueron rechazadas por el Tribunal
Supremo debido a falta de prueba. Los perjuicios de la cuarta clase se
estimaron atendibles y se fij el monto resarcir en 19.958.040 pesetas por la
diferencia en 100 pesetas por tonelada en el precio del combustible debido a la
inferior calidad del suministrado a partir de diciembre de 1973. Respecto a los
singularizados en el tercer punto (indemnizacin por menoscabos en
plantaciones colindantes), y que son los que revisten mayor importancia desde
el punto de vista de la previsibilidad, el mximo tribunal seal que son
consecuencia directa de los daos ocasionados con el incumplimiento de los
que debe responder la sociedad demandada715, y confirma de esta forma la
decisin de la Audiencia que los haba declarado indemnizables.
Lo destacable de este fallo es que si bien ninguna duda plantea la
indemnizacin
del
perjuicio
de
la
cuarta
clase
menor precio
del
combustible, por ser un dao intrnseco, s resulta dudoso para la doctrina

tradicional de la previsibilidad, o al menos discutible, el resarcimiento por la
indemnizacin que el actor tuvo que pagar a los propietarios de los terrenos
colindantes. Perfectamente pudo estimarse, segn la concepcin tradicional,
que estos ltimos no eran de aquellos que el demandado poda representarse
al tiempo de contraer la obligacin de suministrar combustible. Sin embargo,
desde el momento en que el deudor conoca el destino que la actora dara al
fuel-oil suministrado (atender las necesidades de una central trmica), carg
sobre s todos los perjuicios que implicaban su prestacin deficiente
715
RJ1983\5346.
383
atendiendo al proyecto econmico del acreedor, aunque en el hecho dieran

lugar a daos que en su psiquis podan ser realmente imprevisibles.
Lamentablemente el Tribunal Supremo, pese a no estar ante un
incumplimiento doloso, vuelve a olvidar al menos formalmente, el anlisis
del requisito de la previsibilidad. Sin embargo, estimamos que el hecho de
haber concedido resarcimiento de los perjuicios es prueba que se estimaron
previsibles.
Finalmente, merece mencin aparte un fallo de la Audiencia
Provincial de Madrid que, valindose del conocimiento que las partes tenan
del destino de las obligaciones asumidas, es uno de los mejor logra la
ampliacin del rea del dao resarcible.
fecha 25 de septiembre de 2000
siguientes:
Una
empresa
716
Nos referimos a la sentencia de
Los hechos eran ms o menos los
proveedora
de
materiales
de
construccin
suministraba hormign a la demandada, la aceptaba letras pagaderas en

ciento cincuenta das. Con estos instrumentos mercantiles, el proveedor
realizaba operaciones de descuento en el Banco. Sin embargo, la demandada
no cumpli su compromiso en el plazo estipulado, y a consecuencia de lo
anterior el actor tuvo que hacer frente a gastos e intereses cobrados por el
Banco al no poder pagar oportunamente las letras descontadas. Antes esta
situacin, se demanda indemnizacin de perjuicios, y el tribunal de primera
instancia
condena al pago de la suma todava adeudada por el hormign
suministrado (7.861.400 pesetas ms intereses legales desde los ciento

cincuenta das siguientes al ocho de julio de 1994); y adems, por concepto de
daos condena a la suma de 8.962.042 pesetas ms intereses legales; monto
que corresponda a los intereses y gastos que el Banco a su vez carg al
proveedor por el atraso en el pago de las letras descontadas.
La demandada impugn la sentencia de primera instancia, en la
parte que lo condenaba a indemnizar la suma de 8.962.042 pesetas ms
intereses legales. Argument que como no exista entre las partes pacto
contractual sobre daos y perjuicios, la condena por su morosidad debe
716
JUR2000\312889.
384
reducirse al inters legal, en conformidad al artculo 1.108 del Cdigo civil,

siendo, por lo dems, ajeno al contrato de descuento que celebr su
proveedor.
La Audiencia rechaza la alegacin de la demandada y establece, en
primer lugar, que en el caso concreto la norma sobre intereses moratorios es
desplazada por la regulacin dispuesta en los artculos 1101, 1106 y 1107 del
Cdigo civil. Declara, en consecuencia, que deben resarcirse los daos
efectivamente causados a la actora por el retraso en el pago, para lo cual debe
atenderse a la normalidad del trfico mercantil, las relaciones contractuales
entre las partes y la realidad del perjuicio717. Declarada la primaca de la
regulacin judicial de los perjuicios por sobre la legal,
y consciente la
Audiencia de que aqu slo procede el resarcimiento de los daos previstos, se

preocupa a continuacin de establecer el destino asignado a la obligacin
dineraria incumplida, que es precisamente la que justifica la indemnizacin
demandada. Es fundamentalmente en el considerando tercero de la sentencia,
donde se desarrolla una interesante argumentacin que funda la decisin del
Tribunal, y que en su parte pertinente es del siguiente tenor:
La intencin de los contratantes est clara, dada la naturaleza del
contrato (suministro de hormign para obra en ejecucin), la dedicacin de las partes al

trfico mercantil (constructora adjudicataria de la obra y suministradora de material para
la obra), la forma habitual de operar las partes en contratos mercantiles como el
presente y el contenido de las clusulas contractuales, y esa intencin es la de que el
717
CONSIDERANDO SEGUNDO: No discutido en esta alzada el incumplimiento de la demandada,

esto es, la morosidad en la entrega de efectos cambiarios para pago con plazo superior a los 150 das
desde la recepcin por dicha demandada de las facturas expedidas y fehacientemente entregadas por la
actora por el hormign suministrado, ni la inexistencia del pacto de no pedir alegado en la instancia, ni
la calidad del hormign suministrado o el cumplimiento ntegro de la obligacin a cargo de la actora (de
las personas jurdicas de las que trae causa su pretensin), ni el gasto real producido a la actora frente
al Banco de Fomento por dicha morosidad en el cumplimiento de la obligacin a cargo de la
demandada, la cuestin litigiosa queda reducida a un solo punto, cual es, si resulta aplicable al supuesto
presente el artculo 1108 del Cdigo civil o los artculos 1101, 1106 y 1107 del Cdigo civil, que son los
aplicados por el juzgador de instancia, junto a los artculos 1281 y siguientes del mismo texto legal, para
establecer la condena de la demandada al pago de los daos y prejuicios realmente causados a la
actora, atendiendo a la normalidad en el trfico mercantil (apertura de lneas de descuento y
negociacin de efectos cuando la obligacin de pago ha de formalizarse mediante la entrega de efectos
negociables en un determinado plazo), a las relaciones contractuales entre las partes y a la realidad del
perjuicio.
385
aplazamiento en el pago del suministro de hormign no fuera ms all del plazo

estipulado en el contrato (de ah la obligacin pactada de entrega por la demandada de
letras de cambio aceptadas dentro del plazo de 150 das una vez recibidas las facturas
correspondientes) y que, adems, no fuera en detrimento de las expectativas econmicas de la
actora de modo que, determinado el plazo de entrega, vencimiento y pago de las letras de cambio
aceptadas (clusula 9 de las condiciones particulares), pudiera obtener el acreedor una
financiacin durante el aplazamiento pactado, mediante la negociacin de efectos a travs de
una lnea de descuento bancario por ser el modo normal y habitual de operar en el trfico
mercantil los contratantes comerciantes y consecuencia necesaria de la entrega pactada de efectos
negociables para pago aplazado de obligaciones dinerarias en contratos como el presente, de
suministro continuado de material a obras en ejecucin, en el que se establece plazo de entrega y
vencimiento de las cambiales, y, por tanto, determinado el plazo y la forma en la entrega,
vencimiento y pago de los efectos cambiarios, y estando acreditado el retraso de la demandada en
el cumplimiento de su obligacin segn los trminos pactados (clusula novena de las
condiciones particulares del contrato), no entra en aplicacin el artculo 1108 del
Cdigo civil, sino los artculos 1101, 1106 y 1107 del referido texto legal, y la
actora ha de ser resarcida del importe total y acreditado de los perjuicios causados por el retraso
de la demandada en el cumplimiento de su obligacin (perjuicios previsibles al concertar
el contrato/inters impropio del descuento bancario por los das de retraso) que, por lo
expuesto, no se reduce al retraso de una mera obligacin de pago en dinero718.
Podemos apreciar que para justificar la indemnizacin por los daos
causados al actor por el retraso en el pago de las letras, La Audiencia acudi a
todos los elementos de fijacin, interpretacin e integracin del contrato, y con
ello demostr que el demandado poda anticipar o saber la utilizacin o el
718
Seala adems el CONSIDERANDO TERCERO: No slo la interpretacin del contrato y su

necesaria consecuencia de abono por la demandada, como daos y perjuicios previstos a la fecha de su
celebracin, del gasto adicional (y no slo el inters legal) que deriva para la actora por el retraso en la
entrega y, consecuentemente, en el vencimiento y pago de las letras de cambio lleva a tal conclusin sino
la advertencia siguiente: la base del negocio jurdico o la equivalencia de las prestaciones desaparece si
a unas elevadsimas sumas de dinero cuyo pago se aplaza durante el nada desdeable lapso de tiempo de
150 das, no se le aplica, como gasto o como equivalente al poder adquisitivo, la cantidad, llamada
inters, del descuento bancario durante el perodo adicional y superior de aplazamiento al previsto
contractualmente, plazo superior que nace del retraso en la entrega y, consecuentemente, en el
vencimiento y pago de las letras de cambio a la actora; No se trata de calcular unos intereses por el
aplazamiento del pago superior al pactado sino de mantener el precio real de un contrato.
Por todo ello, haciendo propios los argumentos del juzgador de instancia, procede desestimar el recurso
de apelacin y confirmar la sentencia recurrida. La negrilla y subarayado es nuestra.
386
destino que el actor le dara a las letras de cambio aceptadas por l y, por
consiguiente, los intereses que descansaban en su cumplimiento. De esta
forma, establecer que el perjuicio sufrido por la demandante era previsible y
por lo tanto indemnizable, es solamente su consecuencia lgica.
4.- PREVISTO Y PREVISIBLE.

La distincin entre los conceptos de dao previsto y previsible es uno
de los temas menos abordados por la doctrina. Aun as, es posible constatar la
existencia de dos formas diferentes de entender el significado de cada uno de
dichas expresiones.
Una primera doctrina considera que con el trmino dao

previsto se alude a los perjuicios que efectivamente fueron contemplados
por el deudor, y con daos previsibles se hace referencia a los que el
deudor
pudo
debi
contemplar
como
consecuencia
de
su
incumplimiento.
DOMNGUEZ HIDALGO indica que los textos del sistema codificado

aluden a dos tipos de previsiones: perjuicios previstos en el contrato, o
previsibles en dicha ocasin. La primera frmula los previstos aludira a la
previsibilidad subjetiva, estos es, al conocimiento directo que el deudor ha
tenido de los perjuicios que poda ocasionar el incumplimiento de la
obligacin, y como previsin subjetiva deber ser probada. Agrega que deben
comprenderse dentro de esta previsin los riesgos advertidos por el acreedor
al deudor al momento del contrato, y en el caso especfico de los daos
morales, la comunicacin o advertencia por parte del acreedor debe referirse a
la existencia de intereses extrapatrimoniales comprometidos en el contrato.
Tales perjuicios sern previstos, porque el deudor al consentir en estos
trminos se ha hecho cargo de ellos.
387
La frmula perjuicios que se hayan podido prever aade

Domnguez HIDALGO, es ms amplia y habra bastado por s sola, pues
perfectamente se comprenden los riesgos advertidos. En esta formula el
legislador ha querido comprender a todas aquellas consecuencias que
normalmente se derivan del incumplimiento, ya sea por la naturaleza de la
obligacin o ya sea por las circunstancias que lo rodean. Justamente, al no
depender del querer del deudor, se le conoce como previsin objetiva , en
719
alusin al sistema que se emplea en su determinacin
Una segunda doctrina seala que con la expresin dao

previsto se hace referencia a los perjuicios que las partes expresamente
estipularon en una clusula contractual, como susceptibles de derivarse
del incumplimiento, y
con dao previsible, a los que sin estar
expresamente estipulados en el contrato, son susceptibles de ser

anticipados por el deudor como consecuencia del incumplimiento de su
obligacin.
Esta es la opinin defendida por SOLEAU, para quien los perjuicio

previstos son los daos e intereses que han sido objeto de convencin
expresa, sea en la forma de clusula limitativa de responsabilidad o de
clusula penal, y en este caso la indemnizacin no puede exceder del monto
previsto, es decir, convenido720. Con relacin a los previsibles, distingue entre
719
DOMNGUEZ HIDALGO, El dao moral, cit., pp. 541 y 542

SOLEAU (La prvisibilit du dommage contractuel, cit., pp. 85, 115 y ss. , 133 y ss. y 406 y 407),
seala que en Francia debido a la restriccin del objeto de la previsibilidad, que comprende solamente
los elementos constitutivos del perjuicio (naturaleza y extensin del dao) y no el monto del equivalente
monetario (o si se prefiere, la cuota del dao queda reducida a su importancia material, con exclusin de
su expresin monetaria), actualmente aunque exista una previsin o convencin sobre los daosintereses, el juez puede y debe igualmente tener que examinar la previsibilidad del perjuicio. Para estos
efectos, la autora distingue las siguientes situaciones.
1.- Existe una limitacin legal de daos intereses sin clusula de valor declarado.
Si el deudor demuestra la imprevisibilidad de ciertos elementos del perjuicio, de forma que el
monto del dao previsible sea inferior al techo o mximo legal, ste no debe ser considerado, incluso en
los casos en que el perjuicio efectivamente realizado sea superior. En caso de limitacin legal, no se
impide que el juez aprecie la previsibilidad del dao para fijar la reparacin debajo del monto fijado por
la ley (slo impedira una indemnizacin sobre el monto mximo legal; pero no bajo dicho monto).
2.- El contrato contiene una clusula limitativa de responsabilidad.
Igual al caso de limitacin legal.
720
388
daos especialmente previsibles y normalmente previsibles. Los primeros son

aquellos en que la previsibilidad se establece de las circunstancias particulares
del caso. El deudor ha conocido los riesgos precisos y concretos del contrato, y
estar obligado a su reparacin, incluso de los que abstractamente puedan ser
estimados normalmente como imprevisibles. Es la previsibilidad real y concreta
que se establece por los hechos de la causa y que el juez va a determinar cada
vez que sea posible, antes que la previsibilidad abstracta y general721. El dao
normalmente previsible, por su parte, aparece como el mnimo que el deudor
medio poda y deba prever como consecuencia de la inejecucin de sus
obligaciones cuando no ha recibido ninguna informacin directa. En opinin de
SOLEAU, la previsin en esta hiptesis tiene algo de adivinatoria, porque el
deudor careci de un conocimiento directo y preciso de los riesgos del contrato
y es al precio de una deduccin, a veces arriesgada, que se pueden extraer
3.- Declaracin de valor simple ndice de previsibilidad

Si ha sido puesto en conocimiento del deudor por el acreedor, el juez es libre de utilizarlo para
la apreciacin de la previsibilidad de los elementos constitutivos del dao. Si es aceptado el valor
declarado, deber si ser reevaluado al da del juzgamiento.
4.- El contrato contiene una clusula de valor declarado.
Se trata de una declaracin de valor que limita convencionalmente la responsabilidad del
deudor a la suma indicada, declaracin que puede ser implcita y resultar de la adopcin de cierta tarifa.
El valor nominal as declarado se impone como techo a los daos intereses. Este, dice SOLEAU, es el
rol de la clusula limitativa. Pero agrega que esta declaracin de valor tiene una doble naturaleza,
porque constituye tambin un ndice de previsibilidad susceptible de ser invocado por el acreedor para
obtener al menos el valor real que ha puesto en conocimiento del deudor y como piso de los daos
intereses, este valor declarado en la clusula debe ser reevaluado.
Cuando el dao es superior al declarado, este se impone al juez como precio fijo y el acreedor
tiene derecho como menos y como mucho al valor declarado, por lo que la clusula de valor declarado
juega ms bien como una suerte de clusula penal antes que como clusula limitativa de
responsabilidad, ya que en esta ltima el juez tiene el poder de apreciar el dao previsible en una suma
inferior. Sin embargo, se debe tener presente que la clusula de valor declarado obliga al juez, pero
sujeto a la condicin que el perjuicio efectivamente causado sea superior a la suma declarada, y en este
aspecto marca la diferencia con la clusula penal.
SOLEAU concluye que las clusulas de valor declarado constituyen actualmente el nico
caso en que pese a la nueva interpretacin del 1150, el juez queda obligacin por la suma de daos
intereses previstos a causa de su doble rol de mximo (o techo) y mnimo (o piso).
Como comentario al margen, vale aclarar que si bien la autora al analizar las clusulas que fijan
el mximo legal o las clusulas valor declarado, representativas de la idea de dao convenido, no impide
la actuacin del criterio de la previsibilidad, ello se debe a que son clusulas que miran a las sumas que
se deben pagar por incumplimiento, aspecto que segn SOLEAU ya no forma parte del objeto de la
previsibilidad y por lo mismo a falta de regulacin convencional del dao previsto, debe obviamente
operar el criterio de la previsibilidad. La situacin sera evidentemente diferente, si el contenido de la
clusula convencional versara sobre los elementos constitutivos del dao (naturaleza y extensin del
perjuicio)
721
Ibid., pp. 149 y ss.
389
conclusiones sobre la naturaleza y extensin del perjuicio, por lo que la tarea

de la previsibilidad judicial es muy delicada
722
Las posiciones analizadas sobre el significado de las expresiones

dao previsto y previsible pueden ser vlidamente sostenidas desde un punto
de vista literal de los trminos. Sin embargo, consideramos que
ambas
incurren en error de dejar uno de las expresiones sin un alcance prctico real.
Prueba de lo anterior es el hecho que DOMNGUEZ HIDALGO, al realizar la
distincin entre dao previsto y previsible en la forma ya dicha, termina
reconociendo que la primera expresin queda comprendida dentro de la
segunda. Carece de sentido que el legislador distinga dos conceptos para que
en definitiva uno de ellos sea absorbido ntegramente por el otro.
Con la doctrina de SOLEAU pasa algo semejante, pues aqu
tambin el concepto de perjuicio previsto, como sinnimo de convenido,
carece de alcance prctico. En efecto, aunque no se hubiese contemplado en
el artculo 1150 del Code, ni en ninguno de los textos que le sigue, y se
hubiese hablado simplemente de dao previsible, nada impedira a las partes
convenir expresamente los perjuicios de que responder el deudor en caso de
incumplimiento de sus obligaciones, y ello por el principio de la fuerza
obligatoria de los contratos establecidas en el artculo 1134 del Code y 1278
del Cdigo civil espaol. En suma, la limitacin al perjuicio expresamente
previsto por las partes en una clusula contractual tendr aplicacin con total
independencia de que el artculo destinado a regular la extensin del dao se
refiera a dicha situacin, y por lo mismo atribuirle este sentido a una de las
expresiones empleadas en el artculo 1150 del Code carece de toda utilidad
prctica.
Por todo lo expuesto y por lo expresado al tratar el desarrollo
722
Sin embargo, la autora aclara que ello no significa que esta previsibilidad deba buscarse directamente
en la sicologa del deudor, ya que ello sera incompatible con el carcter normativo que debe cuidar la
apreciacin de la previsibilidad. Los jueces van a deducir el dao previsible de acuerdo a lo normal, es
decir, conforme a las reglas y los usos. La convencin concluida por las partes suministra las
indicaciones tiles, los riesgos que normalmente se colocan en el contrato segn su gnero o sus
estipulaciones particulares, y lo primero ser determinar el perjuicio normalmente previsible segn la
convencin. Ibid., pp. 164 y 165. Como se aprecia, pese al avance de esta doctrina, sigue en la idea que
el objeto de la previsibilidad es el dao.
390
histrico y los dos sentidos de la previsibilidad, creemos que es factible

considerar que con la expresin dao previsto la ley se est refiriendo a
lo que hemos denominado la previsibilidad en su primera funcin, esto
es, hace referencia a todos los perjuicios que deriven del destino asignado a
la prestacin y que haya sido conocido por el deudor y asumido su riesgo
(adems, por supuesto, de los intrnsecos que se consideran siempre
previstos); y con la expresin dao previsible o que se hayan podido
prever alude a la segunda funcin de la previsibilidad, vale decir, a la
prerrogativa judicial de limitar el monto de los perjuicios previstos, facultad
aplicable a todos los daos sufridos o slo a los experimentado en la cosa
misma objeto de la obligacin, segn la amplitud que se d a esta segunda
funcin de la previsibilidad.
5.- FUNDAMENTO DE LA PREVISIBILIDAD.

La justificacin para limitar la indemnizacin en materia contractual
a los perjuicios previstos ha sido un tema debatido y que ha ido
evolucionando con los aos. A modo de sntesis, podemos decir que
actualmente los diversos fundamentos se pueden agruparen cinco categoras:
manifestacin de la voluntad tcita, distribucin de los riesgos, facultad
moderadora, inexistencia de la responsabilidad contractual y referencia a los
principios contractuales. Pasaremos una breve revisin a cada uno de ellos
para despus dar nuestra opinin al respecto.
A.- LA PREVISIBILIDAD COMO MANIFESTACIN DE

LA VOLUNTAD TCITA DE LAS PARTES.Es el fundamento tradicional de la regla de la previsibilidad.
Apoyados en los antecedentes histricos, los exegetas franceses y la doctrina
tradicional justificaron este criterio en la idea de un convenio tcito entre las
partes al tiempo de contratar, pues no conceban ninguna consecuencia
391
jurdica del contrato sin apoyo del consentimiento de quienes concurrieron a

su celebracin. Se explicaba diciendo que si las partes hubiesen acordado las
indemnizaciones en caso de incumplimiento, sin duda habran limitado la
extensin de la indemnizacin a los daos previsibles. Por lo tanto, al
establecer el artculo 1150 del Code el requisito de la previsibilidad del
perjuicio, slo ha tenido por finalidad interpretar la voluntad de los
contrayentes.
Esta es la justificacin que dan tradicionalmente autores como
DEMOLOMBE
723
BAUDRY-LACANTINERIE
BARDE
724
Similar
725
argumentacin da tambin VAN RYN
; pero como bien acota SOLEAU,
este ltimo autor moderniza el fundamento de la voluntad tcita de las partes,

pues antes que una supuesta voluntad de los contratantes acerca de los
daos, parece referirse ms bien a la extensin del compromiso asumido por
ellas lètendue de leur engagement, es decir, a los riesgos
contractuales. De esta forma,
la argumentacin aparece mucho ms
convincente, pues resulta bastante ms natural que alguien prevea la

importancia de sus compromisos antes que los eventuales perjuicios que el
incumplimiento de estos pueden causar726.
La doctrina tradicional ha sido duramente criticada. El principal
argumento en su contra es que en el derecho actual la voluntad ha
experimentado un progresivo y sostenido declive, como lo demuestra las
numerosas intervenciones legislativas, que no slo suplen la voluntad de las
partes, sino que imponen reglas inderogables para las mismas. Una de las
manifestaciones ms patente de esta evolucin se da en materia de derecho
del consumidor, donde el legislador, conocedor de la situacin de desigualdad
de los contratantes, termina regulando muchos aspectos de los contratos de
consumo. Sin embargo, estimamos que esta razn por s sola no es suficiente
para rechazar la doctrina tradicional. Primero, porque pese a las restricciones
y al declive de la autonoma de la voluntad, ella sigue jugando un rol
723
Cours de Code Napolon. Des contrats et des obligations conventionnelles en gnral, t. XXIV, n.
578
724
Trait thorique et pratique de droit civil. Obligations, t. 1, n 483.
725
Responsabilit aquilienne et contrats, cit., pp. 56 y 57.
392
preponderante. Obviamente, su importancia no es la misma que en la poca

de la codificacin; pero contina siendo suficientemente gravitante para ser el
elemento que moviliza la actividad negocial y que justifica sobradamente la
existencia de los contratos y convenciones. Lo que sucede es que hoy en da
se encuentra demarcada su zona de influencia. En segundo lugar, y
relacionado con la ltima idea anterior, el hecho de que el legislador
mantenga la regulacin de la previsibilidad del dao, es un argumento para
sostener que no obstante la limitacin a la autonoma de la voluntad, la
regulacin del quantum resarcitorio sigue siendo uno de los aspecto donde
ella mantiene su importancia.
Creemos que es otra la razn para rechazar la doctrina tradicional.
Bsicamente, es artificial creer que existe una voluntad tcita de las partes,
en orden a una supuesta previsin de los daos en caso de incumplimiento.
Las previsiones en ese momento estn dirigidas al cumplimiento y no al
incumplimiento de las obligaciones, y si alguien est pensando en incumplir,
muy probablemente ya no nos encontraremos en un caso de simple
negligencia que justifica el presente criterio limitativo, sino en un actuar doloso
que excluye la previsibilidad.
B.- LA PREVISIBILIDAD COMO MANIFESTACIN DE

LA ADECUADA DISTRIBUCIN DE LOS RIESGOS.PANTALEN expresa que con la fundamentacin anterior, lo que
en realidad se hace es dar una explicacin antropomrfica de lo que el
Derecho
considera
una
adecuada
distribucin
de
los
riesgos
por
incumplimiento, inspirado en el principio de la voluntad de las partes. Agrega

que modernamente se da una explicacin jurdica econmica, y esta es que el
fundamento para limitar la indemnizacin contractual a los perjuicios
726
SOLEAU, La prvisibilit du dommage contractuel, cit., p.408.
393
previstos, descansa en el clculo de coste-beneficio, en el que el riesgo del

dao por incumplimiento es uno de los costos a considerar.
727
SOLER, al igual que PANTALEN, identifica la previsibilidad con el

mbito de proteccin del contrato como criterio prioritario para la imputacin
objetiva de perjuicios contractuales. Aade que este criterio se encuentra en
todos los cdigos latinos con la denominacin de previsibilidad, designacin
que no es afortunada por cuanto, entendido literalmente, hara responsable al
deudor de los riesgos previstos pero no asumidos y le exonerara de los
imprevistos, pero asumidos. Sin embargo, del origen
de la regla y su
fundamento econmico queda claro que su fin es predicar la distribucin de

los riesgos inmanentes al contrato y acordado por las partes al celebrarlo.
Termina diciendo que, en definitiva, la regla de la previsibilidad es la
traduccin jurdica de lo que el legislador entiende
como una razonable
distribucin de los riesgos y no solo de los previstos por el deudor, sino de los
que una persona sensata y en su posicin pudiera haber considerado728.
GOMEZ critica esta fundamentacin de la previsibilidad al decir
que, en esencia, es la misma que la doctrina tradicional, pero menos clara729.
Por nuestra parte, estimamos que tiene el innegable mrito de explicitar que
en realidad lo importante no es lo que el sujeto pudo o no anticipar como
perjuicio, sino que los riesgos que acept asumir, y adems se preocupa de
conectar aspectos jurdicos y econmicos en el contrato, en especial la
relacin entre el precio acordado y los riesgos asumidos. Sin embargo, no la
consideramos una explicacin suficiente, porque no nos aclara del todo el
porqu de la distribucin de los riesgos segn el criterio de la previsibilidad, ni
727
Seala este autor que no tendra sentido que el contratante incumplidor responda de los resultados
daosos que ni contempl como posible al momento de contratar, ni una persona razonable al tiempo del
contrato y contando con los especiales conocimientos de aqul habra previstos que podran producirse. Y
no tendra sentido, teniendo en cuenta, por una parte, respecto del incumplidor pues si hubiese tenido en
cuenta el riesgo de producirse dichos resultados daosos, habra exigido un precio superior, y al haber
estimado el comprador el incremento del precio, la compraventa se habra realizado al mismo precio, pero
exonerando al vendedor de la responsabilidad por los resultados daosos en cuestin. Por otro lado, la
contraparte, si hubieses querido que se asumiera ese riesgo, habra informado al vendedor y aceptado el
mayor precio por asumir as riesgos de perjuicios puestos de manifiesto. Ver PANTALEN, El sistema
de responsabilidad contractual, cit., pp. 1027 y 1028.
728
SOLER, La valoracin del dao, cit., pp. 43 a 45. En igual sentido, propugnando la idea que la
previsibilidad expresa la asuncin de los riesgos al momento de contratar, CARRASCO, Comentario al
artculo 1.107, cit., pp. 740 y 741
394
se adentra en el fundamento ltimo de la norma. Sin embargo, hay un

aspecto en que estimamos que s se acerca a la fundamentacin del criterio
limitativo, y es en la referencia a ser la previsibilidad la manifestacin del fin
de proteccin de la norma.-
C.- LA PREVISIBILIDAD ES UNA MANIFESTACIN DE

LA FACULTAD MODERADORA.En opinin de VINEY, la previsibilidad es un instrumento de poltica
de moderacin judicial de los daos e intereses, para evitar el peligro de la
actual evolucin en materia de responsabilidad, esto es, su exagerado
desarrollo. Se indica que esta es precisamente la finalidad que cumple en el
derecho anglosajn, donde la norma se import para ser utilizada como
herramienta de moderacin de la indemnizacin de las empresas y fomentar
de esa forma el desarrollo de la naciente industria730.
Creemos que este es el fundamento de la previsibilidad en su
segunda funcin, pero no de la primera. Adems, se trata de una
fundamentacin genrica, pues varios criterios delimitadores del dao estn
inspirados, en mayor o menor medida, en no hacer demasiado gravosa la
responsabilidad del deudor.
D.- LA PREVISIBILIDAD COMO MANIFESTACIN DE

LA INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.
Antigua
doctrina
con
nuevos
seguidores.
La
idea
que
la
responsabilidad contractual no es tal, fue sostenida por primera vez en el siglo

XIX por SAINCTELETTE en su obra De la responsabilit et de la garantie
(1884). En los ltimos tiempos, ha vuelto a surgir con fuerza gracias a la
defensa de autores como LE TOURNEAU, REMY y LETURMY, unido a
ciertos pronunciamientos jurisprudenciales que parecen darle acogida.
729
Previsin de daos, cit., p. 109.
395
El postulado bsico de esta doctrina es que la llamada

responsabilidad contractual no existe. Se tratara en realidad slo de un
cumplimiento por equivalencia de la prestacin incumplida, y esta
circunstancia explicara la limitacin de la indemnizacin al perjuicio
previsible.
Se dice que la mal llamada responsabilidad contractual no tiene por

objeto indemnizar, sino simplemente procurar al acreedor la ventaja que le
habra significado el cumplimiento oportuno de la obligacin.
LE TOURNEAU seala que la razn aparente para diferenciar la
extensin de ambas responsabilidades, es el hecho de que en la contractual
las obligaciones y su extensin resarcitoria son regidas por la voluntad de las
partes, principio fundamental del artculo 1150 del Code. Sin embargo,
agrega, la razn oculta de las diferencias existentes en materia de extensin
del dao es el hecho de que en realidad no corresponde hablar propiamente
de responsabilidad contractual, sino que lo que hay es una ejecucin
diferente y a menudo diferida, y esta ejecucin forzosamente tiene por
medida lo que haba sido previsto. En el fondo no hay reparacin, sino
nicamente otra ejecucin y el equivalente no puede sobrepasar lo
prometido731.
En el ltimo tiempo ha sido REMY732 quien con mayor fuerza ha
expuesto y defendido esta teora. Seala que el Code consider los daos e
intereses debidos en caso de inejecucin del contrato como un modo de pago
forzado de la obligacin (el efecto del compromiso contratado) y no como la
reparacin de un dao injustamente causado (sancin a un delito). Para l, la
invencin de una responsabilidad contractual, tallada sobre el modelo de la
delictual es reciente, y su consagracin definitiva no se producira sino a fines
del S. XIX, ayudada por dos hechos jurisprudenciales casi concomitantes: la
obligacin contractual de seguridad (que ha anclado definitivamente la
730
731
VINEY, La responsabilit Civiles. effetss., cit., n. 333, p. 441.

LE TOURNEAU, La responsabilit civile, cit., pp. 88 y 89.
396
responsabilidad contractual en su funcin de reparacin) y la distincin entre

obligacin de medios y resultados.
No obstante esta confusin en la doctrina y jurisprudencia, resulta
claro el verdadero carcter de la llamada responsabilidad contractual, si se
tiene presente el artculo 1150 del Code, segn el cual la indemnizacin a
pagar por el incumplimiento contractual no est destinada a restablecer al
acreedor al estado en que se encontrara si el perjuicio no le fuese
injustamente causado, sino simplemente a procurarle el equivalente de la
ventaja que se esperaba o poda esperar del contrato. Todo este rgimen de
daos e intereses es pues extrao a la idea de una verdadera
responsabilidad contractual semejante a la delictual.
En opinin de REMY, resulta evidente el problema de la doctrina
moderna, partidaria de construir el concepto de responsabilidad contractual a
semejanza de la delictual, para justificar la limitacin del artculo 1150 del
Code. Ven en los daos previsibles una derogacin difcilmente justificable a
la luz del principio de la reparacin ntegra, y proponen su eliminacin o su
utilizacin nicamente como instrumento de una poltica de moderacin
judicial. En cambio, desde el punto de vista de la doctrina que postula la
inexistencia de la responsabilidad contractual, la limitacin del artculo 1150
se explica por la naturaleza misma de los perjuicios contractuales, destinados
a proporcionar al acreedor reclamante la satisfaccin por equivalencia de lo
que le habra proporcionado la ejecucin in natura, pero nada ms.
En este sentido, recuerda que para POTHIER el dao previsible se
entenda como los de carcter intrnseco, es decir, los que el acreedor podra
sufrir con relacin a la cosa misma que ha sido el objeto de la obligacin y no
los que la inejecucin del contrato les ha ocasionado adems en sus otros
bienes. As tambin lo entendieron los redactores del 1150. El deudor, en
consecuencia, slo es obligado a los perjuicios que se sufren con relacin a la
cosa que ha sido el objeto de la obligacin (damni et interesse propter ipsa
rem non habitam). Como consecuencia de todo lo anterior, la previsibilidad es
732
REMY, La Responsabilit contractuelle : historie de un faux concept, cit., pp. 323 y ss.
397
una nocin objetiva que se determina por el objeto de la obligacin no

ejecutada.
En suma, para esta teora, la limitacin a los daos previstos, que
deben identificarse con los intrnsecos, se justifica por la funcin de pago que
tiene la responsabilidad contractual. Por lo mismo, los daos deben medirse
sobre la ventaja prometida por el deudor o razonablemente esperada por el
acreedor. O como dice SAVAUX, la aplicacin de este mtodo de evaluacin
requiere definir exactamente lo que el deudor contractual ha prometido, y el
contenido de las obligaciones del contrato ser lo determinante733.
Se dice que el derecho de la inejecucin contractual slo
reencontrara su simplicidad, si se descargara de su falsa funcin de
reparacin, por lo que se propone reducir la responsabilidad contractual a su
papel de ejecucin forzada; y a la responsabilidad aquiliana se le dara
competencia exclusiva para la reparacin de perjuicios injustamente causados
por el incumplimiento, especialmente para los ocasionados a la persona del
acreedor.
En Espaa, JORDANO734 expresa que es posible el ejercicio
sucesivos de accin contractual y extracontractual, cuando por la limitacin
establecida en el artculo 1.107 (se refiere a la previsibilidad) el afectado por el
incumplimiento no doloso, no haya obtenido el resarcimiento de todo el
perjuicio, y deba acudir a la accin aquiliana a fin de resarcirse de daos que
no lo hayan sido por la va contractual. Si bien este autor no se manifiesta
partidario de la teora en estudio, la verdad es que slo entendiendo que la
responsabilidad contractual no es autntica responsabilidad, sino cumplimiento
por equivalencia, puede aceptarse la idea de interponer consecutivamente
ambas acciones para obtener en la extracontractual lo que no nos
indemnizaron en la contractual.
De esta posicin doctrinaria sin duda que es interesante su
afirmacin de que el dao intrnseco coincide con el cumplimiento por
equivalencia o aestimatio rei, circunstancia que tambin ha destacado un
733
SAVAUX, ERIC : Le fin de la responsabilit contractuelle ? , En Rev. Trimestrielle de Droit

Civil, 1999 (enero marzo), p. 22.
398
sector de la doctrina espaola
735
. Resulta igualmente digno de mencin el que
se estime que el perjuicio previsible es una nocin que debe medirse de

acuerdo a un parmetro objetivo como es la determinacin de la obligacin
infringida. Sin embargo, no podemos adherir a sus postulados, porque parte
de un anlisis equivocado del concepto de dao previsible. Si bien es cierto
que un perjuicio intrnseco siempre ser previsible, no se trata en lo absoluto
de conceptos sinnimos o idnticos que siempre coincidan, y este es
precisamente el error de la teora: identificar ambas nociones. Como ya
explicamos en su oportunidad, en la generalidad de los casos el dao
previsible ser algo ms que el dao intrnseco y por supuesto algo ms que
el equivalente de la prestacin incumplida. Situacin que el mismo POTHIER,
pese a lo que estima REMY, deja bien en claro durante la exposicin de la
previsibilidad. Creer que POTHIER identific dao previsible con dao
intrnseco es el origen de las deficiencias de esta teora sobre el fundamento
de la previsibilidad. Luego, tampoco resulta cierto que mediante la
responsabilidad contractual solamente se obtenga el equivalente pecuniario o
una forma de pago forzado de la obligacin incumplida.
E.- EL FUNDAMENTO DE LA TEORA DEL ANLISIS

ECONMICO DEL DERECHO.En Espaa, GMEZ736 justifica la limitacin de la indemnizacin a
los daos previstos en materia contractual sealando que su objetivo es
inducir la transmisin de informacin relevante. Reconoce que este no es el
sentido que suele darse al criterio, sino que se acostumbra a considerar que
es la manifestacin de un acuerdo tcito de las partes al contratar o, si se
prefiere, el reparto de los riesgos del incumplimiento inmanente al contrato737.
Sin embargo, en su opinin, esta fundamentacin presenta una clara
734
JORDANO, La responsabilidad contractual, cit., nota 22, p. 34

LLAMAS, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del dao al acreedor, cit., p. 198.
736
GMEZ, Previsin de daos, cit., pp. 108 y ss.
737
Reconoce GMEZ que incluso desde el anlisis econmico del Derecho, el criterio de la previsibilidad
es justificado por algunos autores con la idea del consentimiento hipottico de los contratantes. Ibid.., p.
735
399
inconsistencia, por ser un hecho innegable de que ambas partes, deudora y

acreedora, prefieren un resultado de indemnizacin plena, cualquiera sea el
tipo y cuanta del dao.
En opinin de GMEZ, la regla que limita la indemnizacin a los
daos previstos o previsibles no puede entenderse fundada en una voluntad
hipottica o acuerdo tcito. En verdad, la limitacin al dao previsto o
previsible no es lo que las partes hubieren acordado en ausencia de los
costes de transaccin. Por el contrario, esta regla de limitacin resulta
atractiva como opcin de poltica jurdica, precisamente, debido a que un tipo
de acreedor la percibe como indeseable. Es la voluntad de liberase de ella lo
que incentiva al acreedor a
revelar a su deudor informacin contractual
relevante en relacin con su tipo; circunstancia que, finalmente, permite

alcanzar un resultado ms eficiente, mediante un men diferenciado de
contratos para cada uno de los grupos de acreedores738.
En resumen, la limitacin a los daos previsibles encontrara su
fundamento en el deseo del legislador de que los contratantes transmitan a su
contraparte, ni ms ni menos, que la informacin relevante sobre los intereses
contractuales que tienen en el convenio, ya que de otra forma no se
indemnizaran las circunstancias especiales que puedan afectarlo como
acreedor.
Sin perjuicio de no coincidir con los postulados de la teora del
anlisis econmico del Derecho, la explicacin o fundamentacin que dan a la
regla de la previsibilidad no deja de ser razonable; sin embargo consideramos
que es una explicacin ms bien parcial, segn veremos al analizar nuestra
posicin.
111.
738
Ibid., p. 112.
400
F.- EL FUNDAMENTO DE LA PREVISIBILIDAD EN EL

PRINCIPIO DE REFERENCIA AL CONTRATO.SOLEAU, despus de pasar revista
a las que considera las
principales teoras destinadas e explicar la previsibilidad739, termina

concluyendo que su verdadero fundamento estara en el principio de
referencia al contrato
740
Seala la autora que el requisito de la previsibilidad cumplira una

doble funcin: establecer la extensin de la responsabilidad, y permitir
discernir si la accin de responsabilidad debe situarse en el orden contractual
o extracontractual. En esta segunda funcin, la previsibilidad permite la
especificidad de la responsabilidad contractual, debido a que el perjuicio
reparable debe ser determinado con referencia al contrato, y esto significa
que un dao solo ser de naturaleza contractual cuando se encuentre unido a
una de las obligaciones contractuales y el deudor ha podido o debido prever
su realizacin. De esta forma, mientras la responsabilidad delictual sanciona
un deber general que no es tcnicamente una obligacin, la contractual
sanciona una obligacin precisa que une a dos personas determinadas, y
esta diferencia se profundiza si se considera que el contenido de esta ltima
va a ser la medida exacta de los nicos daos contractuales reparables.
Agrega SOLEAU, que el artculo 1150 del Code aparece como el
nico texto legal que introduce el principio de autonoma de la voluntad en el
campo de la responsabilidad civil. La importancia de dicha disposicin es
capital, pues en ausencia de este texto
sucedera como en el derecho
739
SOLEAU, La prvisibilit du dommage contractuel, cit., pp. 401 y ss., indica que para explicar la
limitacin al dao previsible, el derecho contractual moderno y tradicional se nutre de 3 nociones: la
voluntad, la buena fe y la justicia contractual. Se seala que si el perjuicio imprevisible no se indemniza,
es porque no est en el campo de la voluntad contractual; implicara adems un atentado a la buena
fe contractual por parte del acreedor, porque en la mayora de los casos la imprevisibilidad derivara de
un hecho del acreedor que impidi al deudor apreciar los riesgos del contrato, y por ltimo, la justicia
contractual exige un equilibrio relativo entre las prestaciones de los contratantes, y se debe extender la
responsabilidad del deudor hasta el compromiso que l ha suscrito.
Rechaza la autora todas estas doctrinas, porque se dice que si bien al momento de formularse la
norma de la previsibilidad, la voluntad contractual tena una gran importancia, hoy en da la autonoma
de la voluntad va en franca decadencia. Respecto a la buena fe, dice que no es necesario recurrir a la
previsibilidad para excluir los daos por culpa de la vctima, y respecto a la justicia contractual depende
del punto de vista que se adopte, porque mirado desde el ngulo del acreedor, lo justo ser el
resarcimiento ms general posible.
401
alemn, donde una vez que el dao sobreviene, la responsabilidad escapa a

la voluntad de las partes. De faltar el artculo 1150, el principio de la
autonoma de la voluntad seguira cumpliendo un rol en la formacin del
contrato, pero sera excluido del campo de la responsabilidad civil, por lo que
solo existira un orden de responsabilidad, y los efectos de la inejecucin
escaparan a la influencia de la voluntad creadora
741
En resumen, el fundamento de la previsibilidad es que permite

distinguir y diferenciar la responsabilidad contractual de la extracontractual, y
de
desaparecer
pasara
existir
un
slo
rgimen
para
ambas
responsabilidades.
La posicin de SOLEAU no puede ser asumida porque no est
demostrada esta segunda funcin de la previsibilidad, es decir, que sea este
criterio el que permita determinar si un dao es de naturaleza contractual o
extracontractual. Es ms, la mayora de la doctrina, como la propia autora lo
reconoce, asigna esta funcin a la relacin de causalidad. En segunda lugar,
si bien nadie duda que la previsibilidad constituye una de las diferencias
fundamentales que existen entre ambas responsabilidades; pero esta
circunstancia no puede utilizarse como fundamento porque, precisamente, de
lo que se trata es de encontrar el fundamento de esta diferencia.
G.- NUESTRA OPININ.Todas las opiniones expuestas aportan alguna idea sobre la razn
de ser de la previsibilidad, pero resultan insuficientes porque descuidan el
origen y posterior evolucin del criterio.
Antes de pasar a nuestra explicacin, digamos que el fundamento
que se d debe servir para justificar dos aspectos claves de la previsibilidad:
por un lado, la regulacin concreta de la indemnizacin que implica este
criterio en desmedro de una regulacin abstracta, como sucede en las
obligaciones de dinero y, por otro, el hecho que permite la extensin de los
740
741
Ibid., pp. 461 y ss.

Ibidem.
402
perjuicios resarcibles ms all del objeto de la obligacin.

Para tratar de entender su fundamento, debemos partir por su
razn histrica. Recordemos que la previsibilidad fue ideada por DUMOULIN
no solamente para explicar la limitacin a la indemnizacin establecida por la
Constitucin de JUSTINIANO, sino que tambin fue un mecanismo para
extender la indemnizacin que se encontraba sumamente restringida. Una
vez que la Constitucin deja de tener eficacia, las razones que originalmente
justificaron la previsibilidad van perdiendo importancia prctica. No obstante
ello, DOMAT retoma el criterio de la previsibilidad y le otorga tres sentidos
diferentes. En uno de estos sentidos, seala que la posibilidad de prever los
daos por el incumplimiento justificaba la regulacin concreta y no abstracta
de los daos, como ocurra en los casos de deudas de dinero, pues el deudor
poda saber cules seran los daos que el incumplimiento producira en cada
clase de obligaciones.
POTHIER, por su parte, se vali de las funciones que DUMOLN y
DOMAT haban ideado para la previsibilidad, con las modificaciones que
correspondan a los nuevos tiempos. As, en lo que nosotros hemos llamado
la previsibilidad en su primer sentido, vio un mecanismo que permita, por un
lado, ampliar la indemnizacin ms all de los perjuicios intrnsecos y, por
otro, justificar esta extensin y la valoracin concreta del dao, por tratarse de
perjuicios plenamente anticipables por el deudor. En el fondo, era una
ampliacin de la responsabilidad, pero limitndola a los perjuicios propios de
la utilizacin o destino que se dara a la prestacin, lo que era conocido y
aceptado por el deudor. En suma, podramos decir que estamos ante un
criterio ampliacin-limitacin de los daos: ampla el perjuicio resarcible ms
all de los intrnsecos, pero a la vez los limita teniendo presente el destino de
la prestacin.
La previsibilidad en su primer sentido permite, entonces, explicar
dos aspectos claves en materia resarcitoria: por un lado, la regulacin
concreta de la indemnizacin en desmedro de una regulacin abstracta, como
sucede en las obligaciones de dinero y, por otro, el hecho que la previsibilidad
permite la extensin de los perjuicios resarcibles ms all del objeto de la
403
obligacin.
De todo lo expresado, podemos concluir que el fundamento de la
previsibilidad en su primer sentido o funcin es, por un lado, justificar una
regulacin concreta de la indemnizacin; y por otro, permitir que en la
valoracin del perjuicio resarcible se tome en consideracin los intereses y
proyecto en los cuales iba inserta la prestacin incumplida, y, al mismo
tiempo, limitar el resarcimiento a los daos propios de estos intereses y
proyectos, de los cuales el acreedor tom debido conocimiento.
La segunda funcin o sentido de la previsibilidad, por su parte, dej
de ser la explicacin de la norma que limitaba la indemnizacin a un monto
determinado (la Constitucin haba perdido vigencia), y pas a ser la facultad
moderadora misma. Por lo mismo, aqu la previsibilidad tiene claramente
como fundamento la equidad, atendiendo a la situacin del caso concreto.
Lo expuesto nos lleva a otro tema de la mayor importancia: el
motivo por el cual la previsibilidad cede o deja de aplicarse en el caso del
deudor doloso, a quien se le impone una carga indemnizatoria ms gravosa,
pues responder incluso de los perjuicios imprevistos
Entendemos que la razn para hacerlos
742
responsables de esta
clase de daos es la diferencia de actitud que muestra en relacin con el

deudor negligente. Este ltimo es un deudor que quiere cumplir, pero que no
puede, por lo que de no existir el lmite en estudio estara condenado a cargar
con los perjuicios imprevistos, pues no tendra forma de evitarlos. Adems,
como la imprevisibilidad se debe a que el acreedor no comunic
adecuadamente el destino de la prestacin y los riesgos que ello implicaba,
se opta porque sea este acreedor quien cargue con los daos propios de
estos riesgos no dados a conocer. El deudor doloso, en cambio,
pudo
cumplir con su obligacin, lo cual habra evitado la produccin de todos los

perjuicios, incluidos los provenientes de riesgos desconocidos, y si no cumpli
es porque simplemente no quiso o no dese hacerlo. Por ello, es lgico
desplazar el riesgo de tales daos haca su persona, ya que muestra un
742
No obstante, algn lmite deba tener su obligacin resarcitoria y se aplic para ellos el criterio del
dao necesario.
404
absoluto desprecio hacia los deberes libremente contrados, y esta actitud es

evidentemente mucho ms grave que la falta del acreedor de no haber
informado debidamente los riesgos, y en la balanza de faltas la inclinacin
es a que el incumplidor doloso sea el que cargue con estos riesgos
desconocidos del incumplimiento.
El que la previsibilidad fuera de beneficio exclusivo del deudor
culposo y no beneficiara al doloso aparece entonces como una distincin
adecuada y coherente. Sin embargo, se suscit un problema debido a que en
la construccin de POTHIER no se contempl el caso del negligente
extracontractual, y los codificadores decidieron aplicarle simplemente el
mismo criterio que al doloso. Ello obedeci, obviamente, al hecho de que la
previsibilidad, tal como estaba concebida, era inaplicable en materia
aquiliana743. A consecuencia de lo anterior, el incumplidor contractual culposo
aparece en mejores condiciones no slo en comparacin con los dolosos
contractual o extracontractual, sino tambin ante el responsable por
negligencia de un ilcito, y esta ltima circunstancia es la que resulta difcil de
justificar.
Esta situacin fue la que produjo la distorsin en el sistema. En
efecto, al compararse la mejor condicin en que se encontraba quien
incumple culpablemente una convencin en relacin con el que de igual
forma comete un hecho ilcito, la doctrina concluy que la previsibilidad era
simplemente un criterio restrictivo de responsabilidad contractual y no logr
apreciar el carcter extensivo que en su poca tuvo.
Luego, estimamos que el real problema no es justificar el
criterio de la previsibilidad como lmite a la responsabilidad del
incumplidor no doloso, sino justificar la diferencia que ello produce con
la responsabilidad que emana de un hecho ilcito culpable.
Esta diferencia en materia de carga resarcitoria entre el negligente
contractual y extracontractual sigue siendo una caracterstica del sistema que
la doctrina no logra justificar adecuadamente y es, precisamente, la razn que
743
Aunque DOMAT consideraba que la previsibilidad tambin poda aplicarse en hecho ilcito, todos sus
ejemplos fueron dados en materia contractual.
405
ha llevado a los autores espaoles a defender la idea de la aplicacin

extensiva de la previsibilidad en materia aquiliana.
No podemos compartir dicho planteamiento, y al contrario de lo que
se sostiene, creemos que esta supuesta diferencia entre ambos regmenes
de responsabilidad no es tal, ya que en la extracontractual, por lo menos en
algunos supuestos, operan tambin criterios delimitadores del perjuicio en
favor del negligente, que no benefician al doloso. En otras palabras, y
siguiendo a TRIMARCHI, podemos decir que la responsabilidad por riesgo
ilcito tambin se valora con mayor rigor cuando estamos ante una actuacin
dolosa744.
Modernamente, se ha sealado que la previsibilidad es la
manifestacin tpica en materia contractual del criterio de imputacin objetiva
fin de proteccin de la norma fundamentadora de la responsabilidad. Esta
afirmacin, que consideramos acertada, ha servido para percatarse de lo
siguiente: muchas veces en responsabilidad extracontractual tambin operan
criterios delimitadores de responsabilidad inspirados en el fin de proteccin de
la norma, los que establecen diferencias entre el responsable doloso y el
meramente negligente, al igual que lo hace la previsibilidad en materia
contractual.
As, las normas que prohben determinadas conductas estn
destinadas a proteger bienes especficos y si se incumplen negligentemente
no se respondern de los daos causados en otra clase de bienes. Es el caso
de quien transporta culpablemente a personas en la caja de mercaderas de
un camin y estas resultan accidentadas.
Se dice que el conductor no
responder porque la norma que prohbe tal traslado no tiene por fin
salvaguardar la integridad de las personas, sino impedir la competencia con el
transporte regular745. Pero si
se trasladan dolosamente en la caja de
mercaderas, con la intencin de que sean daadas, ya no podr sostenerse

que sus lesiones no estn dentro de la finalidad protectora de la norma. La
misma solucin ser para el que transporta a dos nios en la motocicleta y se
744
745
Causalit e danno, cit., p. 84.

PANTALEN, Causalidad e imputacin, cit., pp. 1582 y ss.
406
enferman. Si la actuacin del conductor es negligente, no ser responsable,

porque la prohibicin de llevarlos de la forma dicha no est dirigida a
resguardarlos de la gripe, sino a evitar un accidente de carretera
746
. En
cambio, si lo hace dolosamente con la intencin de enfermarlos, si

responder.
Otra situacin en que la responsabilidad del deudor doloso es
mayor son los supuestos de responsabilidad objetiva con montos de
indemnizacin fijados por la propia ley. Aqu, para que pueda demandarse
una suma mayor que la fijada, se debe probar culpa grave o dolo. En Espaa,
ejemplo de esta situacin es la ley de navegacin area de 21 de julio de
1960 (artculos 120 y 121). Si bien ya no estamos ante un criterio limitativo del
fin de proteccin de la norma, resulta evidente que se hace una clara
diferenciacin entre la responsabilidad del meramente negligente y del
doloso.
En suma, en materia extracontractual tambin se establecen
diferencias entre el responsable doloso y meramente negligente. Por lo
tanto, no es verdad que en materia aquiliana no se diferencie atendiendo el
grado de culpa del infractor; ms bien podemos decir que el dolo tiene un
efecto extensivo en la carga resarcitoria del responsable tanto en mbito
contractual como extracontractual.
En conclusin, no es sostenible el argumento de no ser aceptable
la diferencia de extensin resarcitoria en responsabilidad contractual, porque
ella no existe en los actos ilcitos. En ambas responsabilidades, en mayor o
menor medida, existe la diferencia en cuanto a la carga resarcitoria
atendiendo al grado de culpa del responsable, y en ambas por distintos
argumentos ella es justificada.
6.- PREVISIBILIDAD Y CAUSALIDAD.

En los diferentes pases que adoptan el sistema latino o francs de
extensin del dao, un sector de la doctrina ha sostenido que la regla de la
746
TRIMARCHI, Causalit e danno, cit., p 67.
407
previsibilidad tiende a coincidir con la de la causalidad, sin que realmente

preste utilidad mantener dos criterios tan semejantes.
En Espaa, LEN seala que el juicio de previsibilidad es estril y
carente de sentido, pues reitera o es coincidente con el de la causalidad,
enunciado bajo la expresin consecuencia necesaria, Prueba de lo anterior es
el hecho que ambos criterios sern valoradas por el Juez una vez producido
el incumplimiento, y desde esa perspectiva no existir duda de que ser
previsible toda consecuencia normal o regular y ser imprevisible la que
resulta ser anormal o irregular.
Ms claramente, cuando el Juez valora el nexo causal para decidir si una
determinada consecuencia daosa puede calificarse de necesaria, es decir, como normalmente
producida, tiene que guiarse, lgicamente, por criterios objetivos derivados de la experiencia
comn, por el id quod plerumque accidit. Y, justamente, lo mismo ocurre en su juicio sobre la
previsibilidad, porque en funcin de qu reglas o criterios decidir si este o aquel dao era
previsible como no sean las que dicta la experiencia, atendiendo al normal desarrollo de los
acontecimientos, al id quod plerumque accidit?
El Juez, en definitiva, considerar previsibles aquellos efectos daosos que se han
producido de acuerdo con ese curso normal de las cosas y, en cambio, juzgar imprevisibles
aquellos otros que se han originado de modo irregular, anormal o extraordinario. Tenemos,
pues, dos juicios realizados con los mismos criterios, dos valoraciones que se superponen, lo que,
en mi opinin, permite concluir de jure condendo, en la inutilidad de uno de ellos747.
En Francia, autores como ESMEIN y MARTY consideran que la
idea de la previsibilidad y la causalidad adecuada son dos ideas muy
cercanas o estrechamente emparentadas; aunque tienen el cuidado de
indicar las diferencias que permiten separar ambos juicios. Entre ellas, est el
momento en que se realiza el juicio: a la celebracin del contrato en materia
de previsibilidad contractual y al momento de la inejecucin de la obligacin
en materia de causalidad. Difieren tambin en cuanto al mtodo de
apreciacin por ser la del artculo 1150 del Code una imprevisibilidad segn el
contrato y no solamente al momento del contrato: es el contrato mismo, su
contenido el que permite determinar la previsibilidad; en suma, es una
747
LEN, Gravedad de la culpa, cit., pp. 88 y 89.
408
previsibilidad influenciada por el clima contractual. En la imprevisibilidad de

la insuficiencia del nexo de causalidad, por el contrario, se parte del hecho o
la inejecucin de la obligacin y se atiende al desarrollo normal de las cosas
segn la experiencia comn, es decir, se busca precisar si la inejecucin,
examinada en s, permita o no prever la realizacin de un dao de este
gnero. Se dice, por ltimo, que difieren debido a que la previsibilidad del
artculo 1150, a pesar del correctivo in abstracto del buen padre de familia, se
analiza en concreto, atendiendo a la sicologa del autor del dao; la de la
causalidad adecuada, en cambio, se analiza en forma abstracta y objetiva, de
acuerdo al curso normal de las cosas748.
Si bien las diferencias recin apuntadas podran servir para
argumentar desde un punto de vista terico que ambos criterios no son
exactamente iguales, y probablemente en algunos casos prcticos permitiran
llegar a resultados diversos, de todas maneras, de reducirse realmente sus
diferencias exclusivamente a los aspectos vistos, sera ms que legtimo
dudar de la conveniencia de mantener dos criterios casi idnticos. Sin
embargo, y no obstante lo autorizada de la doctrina anterior, pensamos que
en realidad estas dos reglas no se identifican como a primera vista pudiera
parecer. Para una adecuada exposicin del tema, analizaremos la similitud o
no de ambos criterios atendiendo en primer lugar a la concepcin que la
doctrina tradicional tiene de ambos, para posteriormente analizarlo segn el
sentido que en el presente trabajo se ha dado a los dos criterios en estudio.
Para la doctrina tradicional, recordemos que daos previstos o
previsibles son, bsicamente, aquellos que el deudor pudo anticipar que se
produciran
en
el
patrimonio
del acreedor como
consecuencia
del
incumplimiento, atendiendo no a la capacidad de previsin del deudor

concreto sino al del modelo abstracto del buen padre de familia, aunque
748
MARTY, La relation de cause effet comme condition de la responsabilit civile, cit., p. 703;
ESMEIN, M PAUL : Trois Problmes de Responsabilit Civile ( Causalit concours des
responsabilits. Conventions dìrresponsabilit), En Rev. Trimestrielle de Droit Civil, 1934, p. 335 ;
DOMNGUEZ AGUILA, RAMON, La causalit dans la responsabilit en droit compare franais et
chilien, Tesis doctoral, Toulouse, France, 1967, pp. 425 y ss., y DOMNGUEZ HIDALGO, El dao
moral, cit., pp. 589 y ss.
.
409
deben considerarse las circunstancias concretas en que se encontraba el

deudor, incluyendo sus cualidades personales. Para el criterio de las
consecuencias necesarias del incumplimiento, la doctrina tradicional lo
identifica con el requisito del nexo causal y para determinar ste acude a
diversas teoras, y entre ellas, figuran como las ms importantes la
equivalencia de las condiciones y la causalidad adecuada.
Como cuestin previa, se debe aclarar que la eventual confusin o
identificacin entre previsibilidad y causalidad por parte de la doctrina
tradicional, se da fundamentalmente en los partidarios la causalidad
adecuada749, y, especficamente, en los que siguen la propuesta de
TRAEGER y ENNECERUS. Estos autores, como sabemos, consideran que
un hecho es causa de los daos si un sujeto ideal, teniendo en cuenta
solamente las condiciones conocidas o conocibles ex ante, puede preverlos
segn el curso ordinario y normal de las cosas. Es evidente que un juicio de la
causalidad bajo estos parmetros se acerca bastante al juicio de la
previsibilidad; pero, segn vimos, uno de los problemas de esta teora es el
de la descripcin, es decir, de las circunstancias que el sujeto debe tener en
conocimiento para realizar el juicios de causalidad; y es precisamente muy
discutible que un verdadero juicio de causalidad no deba tener en
consideracin todas las circunstancias existentes al momento de producirse el
incumplimiento, como lo plantea la versin de RMELIN. De seguirse el juicio
de causalidad segn esta ltima versin la separacin y diferenciacin con el
juicio de previsibilidad resulta evidente.
Tenemos, entonces, como primera conclusin que no es el juicio de
previsibilidad el que duplica el del nexo causal, sino que han sido los
doctrinadores de la teora de la causalidad adecuada, en una de sus
versiones, los que han acercado el criterio de las consecuencias necesarias al
749
En verdad, esta confusin se da igualmente en los partidarios de la causalidad moral, debido a que
estiman que la culpa no solo sirve para fundar la responsabilidad, sino tambin para determinar su
extensin, fijando el lmite entre el dao directo e indirecto, donde el primero es perjuicio previsible que
la culpa implica. No obstante por estimarse que en general esta teora se encuentra ms bien abandonada
aunque parece renacer en la opinin de ciertos autores modernos, hemos preferido abocarnos al
anlisis de la causalidad adecuada por ser todava una de las que goza de mayor aceptacin dentro de la
doctrina espaola y comprada. Ver SOLEAU, La prvisibilit du dommage contractuel, cit., pp. 220 y
ss., y VINEY, La responsabilit Civiles. effets, cit., n. 330 pp. 436 y 437.
410
de la previsibilidad. Debemos tener presente que esta teora fue desarrollada

fundamentalmente por autores alemanes, debido a que el ordenamiento
jurdico de su pas no contaba con criterios limitativos del perjuicio
indemnizable. En consecuencia, razn tiene GATICA750 cuando observa que
la exageracin del ordenamiento jurdico germano en consagrar un sistema
de reparacin ntegra determin que la doctrina alemana estableciera ciertas
limitaciones a travs de lo que se ha denominado la teora de la causacin
adecuada, con la que acogen implcitamente las distinciones de DUMOULIN y
POTHIER (el criterio de la previsibilidad).
Lo anterior nos lleva a las siguientes reflexiones: es correcto que
el juicio de causalidad duplique el de la previsibilidad?, y esta duplicacin no
nos estar demostrando por s sola la incorreccin del juicio de la causalidad
adecuada, por lo menos para nuestro sistema? Sin duda que acudir al criterio
de la adecuacin es plenamente justificable en pases como Alemania que
carecen de los criterios delimitadores del quantum; pero el problema es que
pases como los nuestros lleguen y acojan teoras sin adaptarlas a la realidad
de nuestros ordenamientos jurdicos. Ello, porque prcticamente no se ha
estudiado el verdadero significado del dao necesario y se estima sin mayor
reflexin que l se determina mediante las teoras causales, entre ellas la de
la adecuacin, sin percatarse que en su pas de origen esta teora vena a
suplir deficiencias legislativas que en los nuestros no existen.
Estas reflexiones son plenamente vlidas, porque a menos que
consideremos que el nexo causal fue diseado para determinar la
previsibilidad del dao lo que nadie ha sostenido, no es correcto que
mediante el se llegue a la determinacin de este otro criterio, o a un resultado
muy parecido751.
En suma, tenemos una teora la adecuacin, que se estima
destinada a dilucidar el criterio de las consecuencias necesarias; pero que
sorprendentemente llega a establecer ms bien el juicio de la previsibilidad.
750
Aspectos de la indemnizacin de perjuicios, cit., pp. 141 y 142

En todo caso, y sin perjuicio de parecer un comentario obvio, tampoco queremos decir que toda
elaboracin doctrinaria extranjera por el hecho de ser tal debe ser descartada. Muy por el contrario, la
utilidad que presta la doctrina comparada es innegable; pero se debe analizar y adaptar a la situacin del
751
411
Este resultado puede deberse a tres motivos: 1) ambos criterios son idnticos;
2) el juicio de la causalidad adecuada no es el idneo para determinar las
consecuencias necesarias, pues termina fijando la previsibilidad; y 3) el
significado que se ha dado a la previsibilidad no es el que corresponde
realmente. La primera opcin no es posible (identidad de ambas reglas
limitativas), pues, histricamente nacieron como criterios diferentes, y el
asimilarlos implicara la injustificada eliminacin de uno de ellos. Por lo tanto,
creemos que causa de esta indebida asimilacin se debe fundamentalmente
a que el juicio de la adecuacin, a lo menos en la versin de TRAEGER y
ENNECERUS, no es idneo para determinar
el requisito consecuencia
necesaria del incumplimiento; razn a la que se une tambin la errada

concepcin que se maneja de la previsibilidad, pues fijando el verdadero
significado de esta ltima, tiende tambin a desaparecer la similitud entre
ambas reglas.
Pero en verdad,
el juicio de estos dos criterios no resultan tan
similares como se dice, pues an imaginando que la forma de determinacin

del dao necesario sea mediante la teora de la causalidad adecuada en las
versiones de TRAEGER y ENNECERUS circunstancia que por lo dems
nadie ha probado efectivamente que sea la correcta sobre la base del sistema
normativo de los cdigos latinos, de todas maneras existiran dos aspectos
en los cuales difieren con el juicio de previsibilidad.
En primer lugar en cuanto a las circunstancias o antecedentes
que deben considerarse: en el juicio de previsibilidad los antecedentes a
considerar son slo aquellos que el propio contrato ha suministrado al deudor,
acerca de la importancia del negocio para el acreedor. En la causalidad
adecuada, por el contrario, se partir de todos los antecedentes que un
hombre ideal debiera conocer y por lo tanto debern incluirse todos los
conocidos por este hombre ideal, con independencia que sea proporcionado
por el contrato, por su acreedor despus del contrato o por un tercero.
En segundo lugar, SOLEAU ha puesto de manifiesto que un dao
puede ser parcialmente previsto y parcialmente imprevisto, situacin que,
sistema jurdico del pas de recepcin.
412
en su opinin, se pude dar incluso en el dao intrnseco (perdida del paquete

transportado de un valor superior al declarado o del abrigo confiado en el
restaurant de valor muy superior al estimado); en cambio, este mismo dao
intrnseco siempre ser necesario, y en general nunca un perjuicio podr
752
ser parcialmente necesario y parcialmente no necesario
. Luego, el
juicio de las consecuencias necesarias del incumplimiento tiende a ser ms

amplio que el de la previsibilidad.
En conclusin, el juicio de previsibilidad no coincide exactamente
con el de causalidad ni siquiera con el invento alemn destinado a acercar
ambos juicios. Pero ms importante que ello, es que de coincidir, esto es, de
producirse la duplicacin del juicio de previsibilidad por parte de la teora de la
adecuacin causal, nos demostrara que se trata de una teora incorrecta para
la finalidad que se persigue mediante ella, por cuanto en vez de determinar el
dao necesario, termina fijando el previsto; o, por lo menos, lo que
tradicionalmente se ha entendido por l.
Hasta el momento hemos desarrollado las diferencias y
semejanzas entre ambos criterios teniendo presente la concepcin que la
doctrina tradicional maneja de ambos. Corresponde ahora analizarlos y
compararlos atendiendo a la significacin y alcance que se les ha dado
en el presente trabajo, donde se podr apreciar la real diferencia entre ellos.
Partamos por recordar que la previsibilidad comprende los
perjuicios que el acreedor sufre por el incumplimiento en consideracin a la
destinacin de la prestacin asignada en el contrato y aceptada por el
deudor753. El criterio consecuencias necesarias, por su parte, declara
indemnizables todos los daos causados por el incumplimiento, sin importar si
son propios o no de la destinacin conocida y aceptada por el infractor, y
slo rechaza el resarcimiento para dos clases o tipos de perjuicios: los
evitables y los anormales754.
Se trata, entonces, de comparar el dao
752
La autora realiza un extenso anlisis para demostrar que ambos juicios son diferentes, y que los
hechos amplificadores del la imprevisibilidad difiere de la causa extraa. Ver La prvisibilit du
dommage contractuel, cit., pp. 288 y ss.
753
No se analiza la previsibilidad en su segundo sentido como facultad moderadora, porque resulta ms
que evidente que no puede coincidir con el criterio de consecuencias necesarias.
754
En nuestra opinin las consecuencias necesarias del incumplimiento slo permiten excluir dos clases
413
previsible con estas otras dos categoras.

El juicio de la previsibilidad ninguna coincidencia tiene con el de la
evitabilidad, y un perjuicio previsto o imprevisto puede a la vez ser o no
evitable. En este aspecto da necesario y previsible no coinciden y lo
evidente de sus diferencias no amerita mayores comentarios.
Queda por lo tanto la comparacin con el dao anormal. Creemos
que tampoco coinciden, porque un dao imprevisible no tiene porque ser
un dao anormal o irregular y en la gran mayora de los casos no lo ser.
Los ejemplos histricos son en este sentido ilustrativos. As, en el caso del
que arrienda un inmueble pero del contrato no se deduce que es para un local
comercial, el perjuicio por la prdida de clientela ser imprevisible; pero nadie
podr decir que es irregular. Lo mismo sucede en la compra tinajas para
almacenar sidra y el adquirente en su lugar almacena vino, que se derrama
por la mala calidad de las vasijas. De acuerdo al contrato sin duda que es
imprevisto; pero en ningn caso anormal. De igual forma, en los casos reales
analizados, como el arriendo del local para el matrimonio o el de la
aceptacin de las letras entregadas al contratante que suministraba hormign,
si de dichos contratos no se hubiese deducido la finalidad del local o de las
letras, los perjuicios derivados del fracaso de la boda o del no pago de los
documentos descontados no se habran indemnizados, como en el hecho
sucedi,
por estimarse imprevisibles; pero nadie podra sostener que se
trataba de perjuicios extraos anormales o irregulares.

En suma, un perjuicio es imprevisible cuando no es propio del
destino que segn el contrato debi asignarse la obligacin incumplida, y es
no necesario o indirecto cuando su produccin es inevitable o absolutamente
extraa, anormal o irregular. Luego, los juicios de ambos criterios no
coinciden, a menos que estimemos que todo dao fuera del destino de la
prestacin es irregular; pero sin duda ello significara un concepto muy
estrecho de lo que es anormal.
Con mayor razn no coincidirn ambos
de perjuicios: los que pudieron evitarse y los que no se habran producido de no haber intervenido junto
al incumplimiento la deficiente situacin econmica del acreedor. Sin embargo, atendido que la opinin
mayoritaria que se ha preocupado de dilucidar el verdadero significado de este criterio limitativo estima
que la segunda clase de daos excluidos son los anormales, realizaremos el anlisis de acuerdo sus
414
conceptos si atendemos a nuestro planteamiento, que no excluye todos los

perjuicios irregulares, sino nicamente aquellos que no se habran producido
755
de no haber intervenido la deficiente situacin econmica del acreedor
III.-
PREVISIBILIDAD
RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL.
Sabemos que en responsabilidad contractual se hace la distincin
entre el deudor doloso y el meramente negligente, y que a favor de este
ltimo se establece la limitacin de la previsibilidad, con lo que resulta menos
gravosa su carga resarcitoria. En la responsabilidad aquiliana, por el contrario,
los redactores del Code no establecieron ninguna diferencia entre ambos
tipos de deudores. A consecuencia de lo anterior, el incumplidor contractual
culposo qued en mejor situacin no slo en comparacin con los
responsables dolosos, sino tambin respecto a los que cometen un hecho
ilcito por mera negligencia, a quienes no beneficia el lmite de la
previsibilidad. Es, precisamente, esta ltima circunstancia la que resulta difcil
de comprender para la doctrina.
En efecto, la diferencia en materia de extensin del dao entre el
negligente contractual y el extracontractual sigue siendo una caracterstica del
sistema que los autores no logran justificar adecuadamente, y creemos que
es la razn que ha llevado a un sector de la doctrina espaola a defender la
idea de la aplicacin extensiva de la previsibilidad en materia aquiliana. As
postulados.
755
De lo dicho, podemos tambin concluir que atendiendo a la concepcin de la previsibilidad aqu
defendida, ella no coincidir con el criterio de las consecuencias necesarias, an para los que sigan
creyendo que este ltimo se determina por la teora de la causalidad adecuada, en la versin de
TRAEGER y ENNECERUS. Y tampoco coincidirn si en lugar de nuestra concepcin de la
previsibilidad atendemos a la concepcin de quienes estiman que la previsibilidad del dao sigue siendo
lo que el autor pudo anticipar como perjuicio, pero de acuerdo al contrato y los ndices de previsibilidad.
415
opinan, entre otros, DE COSSO

DE CASTRO
756
, ROCES
757
758
, DIEZ PICAZO y GULLON
759
DE MIRANDA
, ROGEL VIDE, SANTOS BRIZ, MARIN PEREZ y ALVAREZ
760
, e YZQUIERDO
761
De los autores mencionados, interesa destacar los argumentos

dados por DE COSSO e YZQUIERDO. El primero parte su razonamiento
indicando que la responsabilidad extracontractual deriva siempre del
quebrantamiento de un deber general, por lo que entre el autor del dao y la
vctima existir una relacin jurdica constituida por este derecho y deber.
Hay, en consecuencia, una similitud o unidad entre ambas responsabilidades,
por lo que las diferencias entre ellas en materia de quantum resarcitorio no
son defendibles; y como el captulo II, ttulo XVI libro IV (De las obligaciones
que nacen de la culpa o negligencia) no contiene norma alguna sobre la
extensin de la indemnizacin, resulta obligatorio acudir a las normas
generales del Captulo II ttulo I del libro IV (De la naturaleza y efecto de las
obligaciones), en las que no se hace referencia a ninguna clase especial de
obligacin sino a todas en general. Adems, seala que la jurisprudencia del
Tribunal Supremo corrobora la aplicacin de las normas de este ltimo
captulo a la responsabilidad por hecho ilcito; aunque tambin reconoce la
existencia de fallos en sentido contrario.
Agrega que de
no admitir la interpretacin anterior, habra una
verdadera laguna legal, situacin que hara necesario acudir, para suplirla, a
los principios generales del Derecho, y se llegara al mismo resultado. Como
demostracin de la necesidad de acudir a llenar las lagunas, indica que el
artculo 1902 del Cdigo civil habla de dao causado y no de lucro cesante;
pero nadie ha pensado excluirlo del resarcimiento, porque la obligacin de
indemnizarse procede precisamente del artculo 1106 del Cdigo civil.
Finalmente, en relacin especfica con el artculo 1107 del Cdigo
756
El dolo en el derecho civil", Rev. de Der. Privado, Madrid, 1955, pp. 133 y ss.
En sus acotaciones al libro de FISCHER, Los daos civiles y su reparacin, cit. p. 279.
758
Sistema de Derecho civil, t. 2, 4 ed., 1983, p. 638.
759
La indemnizacin por causa de muerte, en ADC, 1956, p. 478, nota 108.
760
En MUCIUS SCAEVOLA, Cdigo civil. Comentado y concordado extensamente, t. XXXI, pp. 288 y
289
761
Comentario del artculo 1.107 del Cdigo civil, cit., pp. 860 y 861 y Sistema de responsabilidad,
cit., p. 248 y ss.
757
416
civil, COSSIO se hace cargo de la argumentacin de los que creen que la

referencia que se hace a los daos previsibles al momento de constituirse la
obligacin, demostrara que al momento de redactarse la norma se estaba
pensando nicamente en la responsabilidad derivada del contratos. Seala
que nada autoriza a pensar que una obligacin se constituye nicamente
mediante un contrato; por el contrario, de la lectura del Cdigo se deduce que
la obligacin puede constituirse por cualquiera de los modos que se
reconocen como fuente de las mismas, entre ellas la ley y el hecho ilcito762.
Actualmente YZQUIERDO tambin ha postulado la aplicabilidad
del requisito de la previsibilidad en la responsabilidad extracontractual,
aunque con diferentes argumentos. Seala que si la distincin del artculo
1.107 para los efectos del resarcimiento, entre deudor de buena fe y deudor
de mala fe, solo rige para la responsabilidad contractual "hay algo que no
encaja desde el punto de vista de la pura justicia: el obligado extracontractual
lo est hasta las ltimas consecuencias, haya sido maliciosos su
comportamiento o haya sido meramente imprudente. Por ello creo que el
artculo 1.107 tambin debe jugar en el terreno no contractual", pues si bien
est redactado en lenguaje de contratos, se encuentra en teora general de
las obligaciones, y no hay razones para sustraer su aplicacin a un tipo de
obligaciones como las de origen extracontractual.
Aprovecha tambin YZQUIERDO de desestimar el aparente
obstculo que representara el artculo 1.089, especficamente en su
expresin cualquier gnero de culpa o negligencia, que en opinin de
algunos significara que en responsabilidad extracontractual se funde la
accin de dolo con la de culpa,
teniendo ambas los mismos efectos
resarcitorios, es decir, el legislador establecera para esta responsabilidad un

mnimo de culpa a partir de la cual se responde de todo. Siguiendo a DE
COSSO, indica que las mismas razones que permiten sostener una accin
de dolo sustantiva e independiente en el caso de la responsabilidad
contractual, permiten afirmar que dicha accin se presenta tambin en la
responsabilidad aquiliana con las mismas caractersticas. Las diferencias,
762
El dolo en el derecho civil, cit., pp. 132 y ss.
417
concluye el autor, no deben encontrarse en el carcter contractual o no de la

responsabilidad, sino en el carcter doloso o no de la conducta
763
Al analizar la regla consecuencias necesarias del incumplimiento,

vimos la posicin de autores como ALBALADEJO, para quienes los dos
criterios del apartado primero del artculo 1107 del Cdigo civil no eran
aplicables en responsabilidad aquiliana; y que como colorario de lo anterior la
previsibilidad slo regira en responsabilidad contractual. Tambin indicamos
la opinin de autores como PANTALEON y CARRASCO que estiman
aplicable el criterio consecuencias necesarias; pero rechazan igual cosa para
la previsibilidad. Habindose ya estudiado las razones dadas por quienes
niegan en bloque las reglas del apartado primero del 1107 en la
responsabilidad por hecho ilcito, corresponde ahora ver los argumentos de
quienes nicamente excluyen la previsibilidad.
PANTALEN seala que existe una clara diferencia en el
fundamento de ambas responsabilidades: en materia aquiliana, es la
conducta dolosa o culposa del deudor, por lo que la nica previsibilidad a tener
en cuenta es la propia de la causalidad adecuada. En materia contractual, por
el contrario, el fundamento es el contrato mismo, y al momento de su
celebracin no solamente se acuerda la realizacin de una determinada
prestacin,
sino
tambin
la
potencial
indemnizacin
en
caso
de
incumplimiento764. Luego, el motivo para aplicar nicamente en materia

contractual el lmite de la previsibilidad se encuentra en la ratio del criterio, que
es la voluntad presunta, o mejor dicho, la voluntad tpica de las partes en
el momento de configuracin y acuerdo sobre la futura obligacin resarcitoria;
opinin que es dominante en la doctrina francesa y se deduce claramente
tambin del Cdigo civil italiano765.
763
YZQUIERDO, Comentario del artculo 1.107 del Cdigo civil, cit., pp. 860 y 861 y Sistema de
responsabilidad, cit., pp. 248 y ss.
764
Del concepto de dao, cit., pp. 565 y ss.
765
Ibid., p. 571. En un artculo posterior parece estimar que el fundamento de la previsibilidad es una
especfica distribucin de riesgos entre las partes, imputable a su autonoma privada, que descansa
sobre un clculo de coste-beneficio; pero que en esencia sera la misma voluntad tpica a que hace
referencia en su tesis doctoral. Ver del mismo autor, El sistema de responsabilidad contractual, cit., pp.
1020 y 1026.
418
Por lo expuesto, no deja de sorprender al autor que un importante

sector de la doctrina espaola postule la decisin opuesta; pero tal situacin
tiene su explicacin en que el artculo 1107 seala que la previsin es al
tiempo de constituirse la obligacin (debido a su propsito de crear una teora
general de la obligacin), a diferencia del texto francs que se refiere
exclusivamente a los contratos. Esta redaccin dio pie para argumentar que
como la obligacin de la indemnizacin de los perjuicios extracontractuales se
constituye al momento
de realizarse la conducta tpica, se responde
nicamente de los daos previstos o previsibles a dicho momento. Se

concluye, de este modo, que el artculo 1107 apoya la adopcin de la teora de
la causalidad adecuada.
Seala PANTALEN766 que ms all de estimar que nuestra
legislacin acoge o no la teora de la causalidad adecuada, lo cierto es que no
puede apoyarse en el apartado primero del 1107, y la razn es simple: dicha
teora seala que el momento de la previsibilidad es el de la realizacin de la
conducta ilcita por parte del agente. La norma en estudio, en cambio, indica
que el juicio de la previsibilidad debe efectuarse al tiempo de constituirse la
obligacin, circunstancia que no ocurre cuando se realiza la conducta
negligente, sino cuando se produce el dao. Existe, entonces, una
imposibilidad gramatical para aplicar el texto a la responsabilidad aquiliana,
pues un juicio de previsibilidad es slo posible lgicamente partiendo de un
momento temporal anterior a la produccin de aquello de cuya previsibilidad se
trata. Pero sucede que al aplicarlo a la responsabilidad extracontractual, el
momento para efectuar el juicio de previsibilidad sera el de produccin del
perjuicio (momento de constitucin de la obligacin), y resulta que el dao es
precisamente aquello de cuya previsibilidad se trata. Luego: Qu momento
anterior existira para realizar este juicio?
Incluso ms, an modificando la letra del artculo 1107 y
entendiendo que el momento de la constitucin de la obligacin es, para
efectos de la responsabilidad extracontractual, el de la realizacin de la
conducta culposa y no la produccin del dao, de todas maneras nos dice
766
Del concepto de dao, cit., pp. 571 y ss.
419
PANTALEN, existiran dos razones para rechazar la aplicacin

analgica de la previsibilidad en la responsabilidad por hecho ilcito: La
primera, es debido a que tal aplicacin solamente es posible si se trata de
resolver un problema idntico en ambas responsabilidades, y ello no sucede,
pues mientras la teora de la adecuacin persigue determinar cules son los
daos que pueden retenerse jurdicamente causados (objetivamente
imputables),
la previsibilidad, en cambio, busca determinar los perjuicios,
dentro de los objetivamente imputables al incumplimiento, que pueden ponerse

de cargo del deudor, por incluirse dentro de aquellos contemplados por su
voluntad tpica en el momento de configuracin y acuerdo sobre la futura
obligacin de resarcimiento767. En segundo lugar, porque la realizacin de la
conducta dolosa o culposa en materia extracontractual (que se ha interpretado
como el momento de constituirse la obligacin a que se refiere el 1107),
equivale en responsabilidad contractual al momento del incumplimiento
imputable y no al de la conclusin del contrato, que es evidentemente el
momento de la constitucin de la obligacin contractual a que se refiere la
norma en anlisis768.
Seala PANTALEON que la equidad tampoco es argumento
valedero para sostener la aplicacin de la previsibilidad fuera del mbito
contractual. Adems la norma tiene su justificacin en el principio de la
autonoma de la voluntad, por lo que cualquier aplicacin fuera de sta carece
769
de valor
Rechaza tambin su aplicacin en el mbito de las
obligaciones legales: el deudor puede ignorar que pesa sobre l una obligacin
legal y malamente puede prever las consecuencias de su incumplimiento770.
De esta forma, discrepa con ALBALADEJO,
quien no descarta aplicar el
artculo 1107 del Cdigo civil a las obligaciones legales771.
767
Ibid., pp. 574 y 720 nota 92. Ver tambin del mismo autor, El sistema de responsabilidad
contractual, cit., p. 1037
768
Del concepto de dao, cit., pp. 574.
769
Ibid.., pp. 575 y 576.
770
El sistema de responsabilidad contractual, cit., p. 1032.
771
"Los daos indemnizables en la responsabilidad contractual y en la extracontractual o aquiliana,
cit., p. 1255.
420
Por nuestra parte, estamos con la doctrina que postula la necesidad

de distinguir entre los criterios consecuencia necesaria y
previsibilidad del
dao, y es esta ltima la que no recibe aplicacin en materia extracontractual.

Las razones son varias.
Debe rechazase,
en primer lugar, por una razn de orden
sistemtico, pues por su ubicacin la ley parece consagrarla expresamente

para las obligaciones contractuales. Adems, como se ha puesto de
manifiesto, un juicio de previsibilidad solo es posible partiendo de un momento
anterior a la produccin de aquello de cuya previsibilidad se trata, y en la
responsabilidad aquiliana, a diferencia de la contractual, no existe dicho
momento anterior para poder realizar la valoracin del dao previsible, pues la
constitucin de la obligacin coincide con la produccin del perjuicio que es
precisamente lo que se tiene que prever. En similar sentido, LEN seala que
no se puede aplicar en forma extensiva la regla, porque en responsabilidad
extracontractual el momento de constituirse la obligacin es el de la comisin
del hecho ilcito. Luego, slo estaran condenados a indemnizar los que
actuaron con dolo, porque los que obraron con simple negligencia,
argumentaran que la culpa por definicin es la falta de previsin y, por lo
mismo, como no previeron, quedaran liberados de responsabilidad772.
Pero la principal motivo para rechazar la aplicacin de la
previsibilidad en responsabilidad extracontractual es su verdadero sentido, que
se ha puesto de manifiesto en el presente trabajo. Su significado y fundamento
permite apreciar que se trata de un criterio exclusivo del mbito contractual, y
de extrapolarse a otros mbitos, causara una restriccin absolutamente
injustificada en la extensin del dao a indemnizar.
As,
para
LEON la
previsibilidad slo tiene razn de ser en el campo del saneamiento por

eviccin y vicios ocultos y de ah las dificultades que se plantean cuando se
desnaturaliza y, generalizndose, se intenta trasladar a otros mbitos773.
Como tuvimos oportunidad de analizar, de acuerdo al origen
histrico de la norma, y contrariamente a lo que se cree, su finalidad era el
772
773
Gravedad de la culpa, cit., p. 107.

Ibidem.
421
deseo y la necesidad de ampliar la gama de los perjuicios indemnizables por

incumplimiento contractual, tradicionalmente limitado a los intrnsecos. En otras
palabras, la previsibilidad busca tener un doble efecto extensivo y limitativo a la
vez
en materia de daos indemnizables. El efecto extensivo se logra
disponiendo indemnizar adems del perjuicio intrnseco todos los otros que el
incumplimiento cause en el acreedor, en atencin al especial destino o
proyecto asignado al bien o servicio contratado y que se puede deducir del
contrato o de los elementos que sirven para su integracin e interpretacin.
Pero a la vez y en forma recproca tiene un efecto limitativo, que surge del
hecho de negar el resarcimiento a todo perjuicio que no sea intrnseco o no se
comprenda dentro del destino contractual de la prestacin incumplida.
Al aplicar la
previsibilidad
en materia extracontractual, nos
encontraramos en la mayor cantidad de casos por no decir en todos, con

que aqu solamente tendra su efecto restrictivo y perdera el extensivo propio
del rgimen contractual. En efecto, el autor del ilcito solamente respondera
del perjuicio intrnseco, cuya previsin no requiere demostracin, pero no de
los extrnsecos que s seran indemnizables y previstos en el orden contractual.
Ello, porque en materia aquiliana, por definicin, no existe relacin previa entre
las partes que permita conocer el destino o proyecto econmico del bien
daado, sobre cuyo conocimiento pueda proyectarse los perjuicios que la
lesin del mismo provocar en la vctima, y, por lo tanto, a la nica
previsibilidad que podra acudirse es aquella referida a lo que el deudor pudo
anticipar como consecuencia de su hecho ilcito; pero aqu ya hemos salido del
significado jurdico del dao previsto para entrar en materia de psiquis del
responsables y de los eternos problemas de la descripcin del evento.
En definitiva, no puede aplicarse la previsibilidad en materia

extracontractual, porque aqu no cumple con la finalidad para la cual fue
diseada en el mbito de la responsabilidad contractual: extender la
indemnizacin ms all del dao intrnseco.
Como se apreciar, la explicacin para negar la aplicacin del
criterio de la previsibilidad se refiere al dao previsto y no al previsible
422
(moderacin del monto). Pero en Espaa, desde el momento que se considera

aplicable en materia extracontractual el artculo 1103 del Cdigo civil, deja de
existir diferencia en este aspecto entre los dos rdenes de responsabilidad,
mantenindose y justificndose la limitacin con relacin al dao previsto.
Lo anterior significa que en responsabilidad por hecho ilcito no
existir ninguna limitacin al perjuicio causado fuera, eventualmente, del
lmite del dao directo? La respuesta es no o, mejor dicho, no
necesariamente, pues existirn supuestos en que se utilizarn otros criterios
para delimitar el perjuicio. Recordemos lo sealado al hablar del fundamento
de la previsibilidad y el caso del accidente por rotura de frenos del camin,
donde se decidi denegar la indemnizacin por los daos que sufrieron los
transportados en la caja de mercaderas. La negativa a conceder la
reparacin solicitada es justificada por un sector de la doctrina sealando que
la prohibicin de llevar pasajeros en la caja artculo 205 del Cdigo de
circulacin vigente a la poca, tena por finalidad evitar el uso de vehculos
diferentes a los autorizados para realizar el transporte pblico y no
salvaguardar la integridad de las personas. Es decir, se ve aqu la aplicacin
de un criterio delimitador que modernamente se ha denominado el fin de
proteccin de la norma.; criterio que en opinin de algunos tiene su
manifestacin ms acabada, pero no exclusiva,
en la regla de la
previsibilidad, donde el contrato es la norma protegida.

Ms claro an es esta situacin en los regmenes especiales de
responsabilidad extracontractual objetiva, donde se contempla la reparacin
nicamente para aquellos perjuicios que la norma tiene por finalidad
especfica salvaguardar, y adems, se limita el monto a indemnizar para el
caso de no probarse dolo o culpa grave por parte del sujeto responsable.
Ejemplo de esta situacin es la ley de navegacin area de 21 de julio de
1960; normativa que establece una cantidad global por aparato, por vctima y
por carga; pero que permite una indemnizacin superior a la cobertura legal,
si se demuestra dolo o culpa grave, y que en todo caso no resulta aplicable
cuando se trata de daos causados fuera de la actividad propia de los
423
transportistas areos (por ejemplo, daos causados por avionetas de

fumigacin), donde rigen las reglas generales
774
De esta forma, en materia extracontractual tambin podemos

constatar claras diferencias entre la carga resarcitoria del responsable por
dolo y culpa grave y los que han obrado sin culpa, diferencia tanto en los
daos a indemnizar como en el monto a pagar.
Esto ltimo nos lleva tambin a percatarnos de otra razn que
justifica del lmite de la previsibilidad exclusivamente en el mbito contractual:
nos referimos a los supuestos de imputacin del incumplimiento. En efecto,
aunque se diga que la responsabilidad convencional se funda en la culpa, en
realidad es ms bien de naturaleza objetiva, como ya hemos tenido
oportunidad de apreciar. Merece, por lo tanto, tener consideraciones distintas
en cuanto a la extensin del perjuicio en relacin con la responsabilidad que
requiere para su imputacin actos negligentes, y entre tales consideraciones
est la previsibilidad. Resulta lgico que quien debe responder con
independencia de toda culpa cuente con un mayor abanico de criterios
delimitadores para la fijacin del quantum que aquel que responder slo si le
acredita culpa. Similar situacin aparece de manifiesto cuando estamos ante
una regulacin objetiva de la responsabilidad aquiliana, donde la norma que
consagra y regula esta clase de responsabilidad se encarga de limitar su rea
de indemnizacin a los bienes que intenta proteger y de sealar el monto
mximo a indemnizar, estableciendo de esta forma una clara diferencia con el
hecho ilcito doloso.
774
Ver YZQUIERDO, Sistema de responsabilidad, cit. pp. 222 y ss. Ver tambin artculos 117, 119, 120
y 121 de la ley de navegacin area, y ley de energa nuclear de 29 de abril de 1964, artculos 45, 51, 52 y
53.
424
CAPITULO IV:
EL DEUDOR DOLOSO.
I.- EL CONCEPTO DE DOLO.

Sin duda que estamos ante un concepto complejo, donde se
mantienen todava una serie de interrogantes y cuestionamientos de la ms
diversa naturaleza y que la doctrina no ha podido dilucidar del todo. Entre ellas,
la existencia de una concepcin unitaria o fragmentada atendiendo su campo
de aplicacin; el significado amplio o restringido del mismo; el papel del
llamado animus nocendi; y en fin, la relacin del dolo con distintas
instituciones, como la buena fe, la culpa grave, el fraude y el delito, son slo
algunos de los temas que inciden en su comprensin, y que justifican
sobradamente
su
estudio
monogrfico.
Nuestra
intencin,
como
se
comprender, no es profundizar cada uno de estos aspectos, sino simplemente

aportar algunas precisiones sobre el dolo en el incumplimiento contractual y la
carga resarcitoria que conlleva para el deudor.
1.- ANTECEDENTES.-
A.- EL DOLO EN EL DERECHO ROMANO.-
En el Derecho romano el dolo tuvo fundamentalmente un origen

775
penal
. En un principio constituy un elemento de los delitos privados, como
el furtum y la injuria,
y logra su desarrollo por obra de la ley aquilia que
consagra la responsabilidad subjetiva; pero muy especialmente por obra de las
775
Lo anterior no obsta al papel que el dolo siempre tuvo en los negocios o trfico jurdico, en especial en
los iudicia bonae fidei, donde exista una valoracin plena de la actitud subjetiva del deudor y de su
425
acciones tiles dadas ad ejemplum legis aquilias, en que el Pretor sanciona

como delito de daos los hechos que se establecen en el edicto, como fue el
caso de la accin de Servo corrupto. Esta accin castigaba a quien
dolosamente da asilo al esclavo de otro, le aconseja mal o lo persuade de
cometer un delito; supuestos en los cuales el responsable es sancionado con
una pena consistente en el doble del valor del esclavo o del perjuicio
causado
776
. En una etapa posterior de su desarrollo, el dolo deja de constituir
un elemento de los delitos privados y se transforma en un delito independiente

con vida propia. Esta ltima evolucin es posible gracias a la obra del Pretor
AQUILIO GALO, que introduce en el Edicto una actio in factum con clusula
arbitraria. Se trata de la conocida actio doli, accin infamante y por lo mismo
subsidiaria, la que segn el testimonio de ULPIANO, sealaba: Quae dolo
malo facta esse dicentur, si de his rebus alias actio no erit, et justa causa esse
videbitur, judicium dabo777.
Sin embargo, para nosotros, ms que su origen, resulta importante
destacar el significado que se le dio en el Derecho romano y su relacin con la
bona fides y la culpa lata. Es un hecho sin discusin que se asign al dolo
diferentes sentidos, y sin querer adentrarnos en la discusin acerca del campo
de aplicacin de cada uno de ellos, lo cierto parece ser que el concepto clsico
del mismo en materia de obligaciones fue extremadamente elstico.
Comprenda no solamente actos positivos, sino tambin de voluntaria omisin,
sin que fuera necesario que el deudor incumpliera por razones moralmente
reprobables, bastando que lo hiciera en forma voluntaria y consciente. Esto
permiti que el dolo englobara supuestos de negligencias en casos como la
administracin del tutor o mandatario, e incluso comportamientos omisivos
como la no restitucin de la contraprestacin de la cosa depositada, por parte
del heredero del depositario que ignoraba la ajenidad de la cosa. De esta
forma, se impone no slo el deber de abstenerse de conductas lesivas, sino
comportamiento en orden al cumplimiento e incumplimiento de la obligacin.
776
CHADWICK VALDS, TOMS: De la naturaleza jurdica del dolo, en RDJ, t. XXXV, 1938,
primera parte, pp. 141 y ss.
777
Dar accin para lo que se dijere haberse hecho por dolo malo, si sobre ello no hubiere otra accin y
pareciere haber justa causa (traduccin libre) en Idem., p. 145, y SAMPER, FRANCISCO, Derecho
romano, ediciones Universidad Catlica de Chile, 2003, p. 291.
426
tambin la ejecucin de ciertas actividades positivas, cuya omisin da lugar a

responsabilidad por dolo. En suma, en su concepcin clsica es la
contraposicin exacta de la buena fe, y toda conducta contraria a la fides es
asimilada en su efecto al dolo778.
Pero junto a este concepto tan amplio, existe uno ms restringido,
como el que encontramos en la famosa definicin de LABEON, donde se le
caracteriza
como
toda
astucia,
engao,
maquinacin
realizada
para
779
sorprender, engaar o hacer caer en el error
. Se alude a este significado del
dolo con la expresin dolus malo, y supone para los juristas una intencin
consciente de causar un dao contrario a derecho. Se trata de un perjuicio
antijurdico y por lo mismo inmoral,
que se distingue de la culpa por su
intencionalidad780.
Finalmente, en la poca postclsica pierde el dolo su contenido
amplio y elstico, circunscribindose a los casos de incumplimientos agravados
por la intencin maliciosa. Debido a que en esta poca persevera nicamente
su concepto restringido, es necesario intercalar en los textos clsicos que se
referan a la responsabilidad por dolo
la culpa lata, para as comprender
aquellos supuestos de incumplimientos que si bien eran odiosos faltaba en

ellos una neta y perversa voluntad de daar, y por lo mismo ya no entraban en
el concepto estricto de dolo781.
778
JORDANO, La responsabilidad contractual, cit., nota 66, pp. 47 y 48; MORALES, El dolo como
criterio de imputacin de responsabilidad del vendedor por defectos de la cosa, cit., p. 596. Ver tambin
ARANGIO-RUIZ, VINCENZO, Responsabilit contrattuale in diritto romano, 2 edic., Napoli, 1958, pp.
33 y ss.
779
Si cada uno de los conceptos de dolo tuvo un campo de aplicacin especfico (dolo en sentido estricto
para la actio doli y en sentido amplio para los iudicia bonae fidei), es algo en lo cual parece no existir
completo acuerdo. Quizs lo ms acertado es lo sostenido por PERNICE, cuando seala que la distincin
no es tajante y muchas veces el dolo del trfico puede constituir un delito civil. Ver MORALES, El dolo
como criterio de imputacin de responsabilidad del vendedor por defectos de la cosa, cit., p. 595;
COSSIO, El dolo en el derecho civil, cit., pp. 3 y ss.; CHADWICK, De la naturaleza jurdica del dolo,
cit., pp. 148 y ss.
780
COSSIO, El dolo en el derecho civil, cit., pp. 4 y ss
781
JORDANO, La responsabilidad contractual, cit., nota 73, pp. 53 y 53.
427
B.- SU CONCEPCION EN EL DERECHO COMUN.

Pese a lo que comnmente se cree y de lo que a primera vista
podra parecer, hay en DUMOULIN un intento de extender el rea del dolo,
para as sustraerse de la limitacin al doble impuesto por la Constitucin de
JUSTINIANO, a la que en su tiempo todava se considera derecho aplicable.
Para tal efecto, parte por negar la distincin Bartolista entre malefactum
y non factum, segn la cual slo en caso en que el dolo se manifieste en la
ejecucin defectuosa se responder ms all del duplum y, por el contrario, en
caso de simple omisin dolosa se seguir aplicando el beneficio del lmite al
doble. En otras palabras, se rechaza la idea de que la mayor responsabilidad
por dolo opera exclusivamente en los malefactum y extiende tambin los
supuestos dolosos a las omisiones.
Sin embargo, para compensar esta extensin del campo de
aplicacin del dolo a las omisiones, adopta una nocin ms restrictiva del
mismo, puesto que, a diferencia de la tradicin medieval exige el animus
nocendi para calificar un comportamiento como doloso. En consecuencia, el
dolo pasa a ser una machinatio studiosa, y no sera suficiente que el deudor
conscientemente haya descuidado cumplir su obligacin en tiempo y lugar
oportuno sin que existiera ningn impedimento susceptible de excusarlo
782
. De
esta forma, solamente tiene importancia el dolo en sentido estricto, es decir, la

malicia preparada, la maquinacin en vista de embaucar o engaar a otro o de
alcanzarle algn dao. En suma, para DUMOULIN el dolo est constituido por
la intencin de daar, y es precisamente la exigencia de este nimo la que
recuerdan en el derecho actual los partidarios una concepcin restringida del
mismo783.
No obstante, es ms aparente que real la limitacin que significa
para el dolo el requisito del animus nocendi, porque DUMOULIN
aade
algunas precisiones que le restan importancia prctica. Tenemos en

782
Segn Bartolo para que exista dolo no era necesario la intencin de daar y es suficiente el actuar
conscientemente. Vid. DUMAS, Les origines romaines de larticle 1150 du Code civil, p.13.
783
As por ejemplo, GMEZ, Previsin de daos, cit., p. 227
428
primer lugar que en los actos comisivos no es necesaria la prueba de tal

malicia,
pues se presume, y slo deber demostrarse el conocimiento por
parte del deudor. En consecuencia, la acreditacin del animus es necesaria

slo en los casos de incumplimiento por omisin. En segundo lugar, el
silencio sobre los vicios de la cosa vendida y la venta de cosa ajena como
propia los considera incumplimiento por comisin, y no por omisin. As, la
venta de mala fe del ganado enfermo, sera un acto comisivo y, por lo mismo,
bastara probar el conocimiento que se tena del vicio del animal vendido. De
esta
manera,
la
presuncin
del
animus
nocendi
se
extiende
considerablemente. Finalmente, en los comportamientos omisivos, la prueba

del animus puede ser deducida. Por ejemplo, para estimar doloso un
incumplimiento
sera suficiente probar que el deudor tena perfecto
conocimiento de la necesidad por parte de su acreedor a la prestacin debida y

del peligro a que estaba expuesto en el caso de faltar sta.
Resumiendo, en la concepcin de DUMOULIN el incumplimiento
doloso puede tener lugar en la ejecucin defectuosa y en la absoluta
inejecucin de la obligacin. En ambas se exige animus nocendi; pero la
restriccin que implica dicho requisito, se morigera al establecer que tal nimo
de presume en los casos de comisin, y en estimar que el guardar silencio
sobre los vicios o la ajenidad del bien es un supuesto de comisin y no de
omisin. Adems, en los casos en que s se requiere la prueba del animus
las omisiones, es posible deducirlo de ciertos antecedentes como el
conocimiento por parte del deudor de los riesgos a que se expona el acreedor
en caso de incumplimiento. De lo expuesto, fcil resulta concluir que el campo
de aplicacin del dolo no tiene para este autor el carcter restrictivo que en un
primer momento pudiera pensarse.
Fuera de todo lo anterior, es interesante tambin hacer presente que
DUMOULIN proporciona algunos ejemplos de actos calificables por l como
dolosos; pero que no fueron contemplados por la ley Aquilia, ni por las tpicas
figuras de delito romana. Entre estos casos tenemos la venta de cosa ajena784.
784
Atendiendo a lo expresado por LUPOI, Il dolo del debitore, cit., pp. 54 y 55, podemos mencionar
como actos dolosos incluidos por DUMOULIN los siguientes:
429
Respecto a la naturaleza de la obligacin indemnizatoria en caso de

incumplimiento doloso, para DUMOULIN es la de un delito, que genera una
obligacin resarcitoria autnoma, de carcter incierto, distinto de la obligacin
que deriva del contrato incumplido, debiendo el deudor reparar la totalidad del
dao causado. Estima que la Constitucin de JUSTINIANO no es aplicable al
deudor doloso, sin importar que ste se manifieste en un hecho o en una
abstencin. Los motivos de tal decisin estn conformes a los principios
generales del Derecho romano, pues dicha norma no est hecha para
fomentar la mala fe, sino para obviarla: non malitis indulgendum est seala un
viejo principio del digesto (D, 6, 1, 38). El culpable de un dolo es indigno y se le
priva de todo beneficio de la ley, y si se aplicara la Constitucin sera una
invitacin a cometer los delitos, dando la esperanza de una pena menor, lo que
es contrario a las buenas costumbres785.
DOMAT, al tratar la indemnizacin de perjuicios, prcticamente no
emplea el termino dolo, sino que utiliza la expresin mala fe786. Para algunos
significara simplemente que este autor asimilara ambos conceptos787. Sin
embargo, puede atribuirse a esta circunstancia un alcance mayor y estimar que
esta diferencia terminolgica testimonia la inadecuacin del dolo en materia de
indemnizacin por incumplimiento contractual788.
En todo caso, cualquiera sea el motivo del cambio de trminos, lo
cierto es que la mala fe de DOMAT, en principio, tendra un significado ms
amplio que el dolo en la obra de DUMOULIN. Este ltimo autor, segn vimos,
postulaba una concepcin restringida del dolo al exigir el especfico animus
nocendi. En Les lois civiles, en cambio, se incluye en el concepto de mala fe
1.- El vendedor que no entrega la madera sabiendo que el adquirente la necesita urgentemente y tambin
deseando que el adquirente sea daado.
2.- El deudor de suma de dinero que rechaza el pago al deudor necesitado si se abstiene con fin de daar.
3.- Quien vende como propia una cosa ajena.
4.- Quien garantiza la idoneidad de un bien vendido para un cierto fin, mientras l sabe que no lo es.
5.- El arrendatario que da intencionalmente fuego al inmueble arrendado.
785
Ver. LUPOI, Il dolo del debitore, cit., p. 52 y ss., DUMAS, Les origines romaines de larticle 1150 du
Code civil, pp. 24 y ss., y BARCELLONA, Inattuaziones dello scambio e sviluppo capitalistico, cit., pp.
42 y ss. Tambin VAN RYN, Responsabilit aquilienne et contrats, cit., p. 68 y GATICA, Aspectos de la
indemnizacin de perjuicios, cit., p. 135.
786
La nica vez que emplea el termino dolo es en libro III, ttulo V, seccin 2 nmero 8 de su obra , al
referirse a los hechos o il ne se trouve ni dol ni mauvaise foi .
787
DOMNGUEZ HIDALGO, El dao moral, cit., p. 496.
430
789
no slo el deseo de perjudicar
, sino tambin el incumplimiento motivado por
el deseo de realizar un negocio de mayor provecho que el incumplido. Esto

ltimo se aprecia claramente en el ejemplo dado del local arrendado para feria,
donde se califica de mala fe no entregar el local para entregrselo a otro por un
precio mayor. Igualmente se manifiesta en el caso de la Via, donde el
transportista deja de cumplir por atender un contrato ms provechoso
790
Luego, podra decirse que DOMAT acogi una concepcin moderna del dolo
791
en materia contractual
. Pero sealamos que slo en principio la mala fe era
un concepto ms extenso que el manejado por MOLINEAUS, pues en virtud de

las precisiones incorporadas a la exigencia del animus nocendi, la restriccin al
campo del dolo resultaba en la prctica bastante discutible. Para comprobar lo
anterior, podemos tomar el mismo caso de la via, y nos percataremos que el
dolo en la concepcin de DUMOULIN podra deducirse del conocimiento por
parte del porteador de la necesidad del viatero tena del transporte.
Nos dice DOMAT que el deudor de mala fe es obligado a una ms
grande indemnizacin, porque ella encierra la voluntad de todo el mal que
pueda causar. Sin embargo, salvo los casos de incumplimiento por eviccin, no
hay en verdad una mayor extensin del perjuicio para este deudor, pues
responde de las mismas partidas o clases de dao que el deudor de buena fe.
La diferencia entre ambos se reduce simplemente a que en los perjuicios de
carcter incierto, fundamentalmente referidos a ganancias futuras, no rigen las
moderaciones para el incumplidor de mala fe. As, en el ejemplo del arriendo
del local comercial, se consideran indemnizables las prdidas de las ganancias
que se habran obtenido con la venta de mercaderas, pero se aconsejaba su
moderacin cuando existe buena fe, pues tales lucros no dependen solo de
tener un local, sino que intervienen acontecimientos futuros e inciertos. Sin
embargo, de haber mala fe, deben cesar estos temperamentos y dar a la
788
As LUPOI, Il dolo del debitore, cit., p. 65.

DOMAT, Les loix civiles, cit., libro III, ttulo V, seccin 2 nmero 9, p. 269. En opinin de LUPOI,
Il dolo del debitore, cit., p. 66, nota 151, en este prrafo DOMAT parece querer distinguir el deseo de
daar de la mala fe.
790
DOMAT, Les loix civiles, cit., libro III, ttulo V, pp. 261, 262 y seccin 2 nmero 4, p. 268
791
Con el cambio terminolgico, DOMAT testimonia la inadecuacin del concepto del dolo frente a
algunos incumplimientos tpicos.
789
431
condenacin de estos daos toda la extensin que el rigor de la justicia pueda

792
demandar
En conclusin, la diferencia entre el deudor de mala fe y de buena

fe no se establece sobre la base de una mayor carga resarcitoria que incluya
perjuicios no indemnizables por unos pero s por otros, sino que simplemente
al de mala fe se le priva de la moderacin contemplada en los daos que por
su naturaleza son inciertos por depender de diversos factores, muchos de
ellos desconocidos y futuros. Es decir, slo habra una diferencia en el monto
a que debe ascender la liquidacin de los perjuicios de naturaleza incierta.
Obviamente, tal criterio de distincin ha sido calificado por los autores de
sumamente impreciso y, en definitiva, se trata de una facultad moderadora de
la responsabilidad entregada a la apreciacin al juez793.
POTHIER, a diferencia de DOMAT y DUMOULIN, descuida tratar el
dolo omisivo (consistente en la falta de ejecucin de la prestacin), y no se
plantea el problema de si el dolo en el incumplimiento puede consistir en una
abstencin. En verdad, el nico ejemplo que da de incumplimiento doloso se
refiere al del vendedor que con conocimiento vende ganado enfermo, pero
olvida las razones de DUMOULIN para calificarlo de doloso, y se contenta con
reproducir superficialmente la teora de su antecesor: el dolo consiste en haber
callado la existencia del vicio. En opinin de LUPOI, POTHIER maneja una
nocin de dolo privado del animus nocendi, caracterizado simplemente por el
conocimiento, pero no por el nimo de daar794.
Es verdad que al hablar del dolo como vicio del consentimiento,
POTHIER lo define en general como todo artificio para engaar a otro y se
remite al concepto de LABEON795. Tambin es cierto que lo contrapone con la
nocin de la buena fe (slo lo que hiere abiertamente la buena fe, ante el fuero
externo e interno es considerado como un verdadero dolo), concepto este
ltimo que en su exposicin carece de la precisin deseada; y tiene razn
792
Ver DOMAT, Les loix civiles, cit., libro III, ttulo V, p. 262. Para la distincin entre el deudor de
buena y mala fe en el caso de la venta de un fundo evicto, ver Seccin II, ttulo V, nmero VIII, p. 269
793
LUPOI, Il dolo del debitore, cit., p. 65 y DUMAS, Les origines romaines de larticle 1150 du Code
civil, p. 27.
794
LUPOI, Il dolo del debitore, cit., pp. 93 y 94.
795
Aunque refirindose ms bien al dolo como vicio del consentimiento.
432
LUPOI cuando indica que no desarrolla las razones para estimar doloso al
vendedor que calla los vicios de la cosa. Sin embargo, en el apndice u
observacin general de su Trait, se indica expresamente que el dolo conlleva
la malicia, el deseo de perjudicar, y tambin la culpa lata.796.
2.- EL DOLO EN EL DERECHO VIGENTE.En materia contractual el dolo tiene un doble tratamiento: como
vicio del contrato y causa de responsabilidad, y en esta ltima como dolo en
el incumplimiento (Artculo 1.102) y en el perodo de formacin del contrato
(Artculo 1270), conocido con el nombre de dolo incidental, el que tambin
constituye fuente de responsabilidad797.
El problema es que la construccin dogmtica del dolo se ha hecho
casi exclusivamente sobre la base de la doctrina penalista y extracontractual,
y, al parecer, esta sera la razn de la idea preconcebida de ser una figura
798
ms bien excepcional
No hay duda que en responsabilidad criminal y
aquiliana el dolo slo puede versar como voluntad determinada al perjuicio, es

decir, debe existir una intencin de daar, aunque no es necesario que el
responsable
haya previsto todas las consecuencias de su acto
799
. Por lo
mismo, aqu estaremos casi siempre ante un dolo de naturaleza perversa.
Pero la situacin, es completamente diferente en responsabilidad

contractual, donde los casos de incumplimientos malignos son ms bien la
excepcin, y la concepcin que se tiene del dolo es otra. CARRASCO nos
dice que aqu la situacin es diferente, pues el dolo es explicable por razones
econmicas que nada tiene que ver con motivaciones patolgicas. Por ello,
un examen estadstico llevara a la conclusin de que la mayora de los
796
En el apndice indica: en los contratos que no exigen buena fe , comprenden bajo el trmino dolos no
solamente la malicia, sino tambin la falta grave, lata culpa, como est opuesta a la buena fe requerida
en el contrato, Ver POTHIER, Tratado de las Obligaciones, cit., n. 30 pp. 28 y 29 y 553 y 554. Ver
tambin CHADWICK, De la naturaleza jurdica del dolo, cit., pp. 156 y ss
797
CARRASCO, Comentario al artculo 1.102, cit., p. 450, y MORALES, El dolo como criterio de
imputacin de responsabilidad del vendedor por defectos de la cosa, cit., p. 595.
798
CARRASCO, Comentario al artculo 1.102, cit., pp. 444 y ss.
433
incumplimientos son en realidad dolosos. Corresponde, entonces, para

corroborar lo anterior, realizar un anlisis del dolo con relacin especfica al
incumplimiento.
A.-
EL
DOLO
EN
EL
INCUMPLIMIENTO
CONTRACTUAL.a.- La nocin de dolo.Un importante sector de la doctrina tiende a dar un concepto del
dolo contractual ms o menos semejante al aquiliano, al definirlo como el
propsito consciente e intencionado de eludir el cumplimiento normal de las
obligaciones800. Recalcan que requiere un elemento intelectual o conciencia y
adems un elemento intencional o volitivo, que le permite diferenciarse de la
culpa. Tienen tambin cuidado de precisar que la voluntad debe referirse al
incumplimiento mismo y no es necesario que el sujeto est consciente de la
gravedad del dao ni que obre con nimo de causarlo, basta que trate
deliberadamente de sustraerse a sus obligaciones801.
CARRASCO se preocupa de dar una mayor precisin sobre el
concepto y los elementos que lo integran. Nos dice que el dolo no es voluntad
del incumplimiento, sino de un hecho tpico contrario al contrato, que
determina la insatisfaccin del acreedor. Agrega eso s que es exigible al
deudor una consciencia respecto al supuesto de hecho calificado como
incumplimiento. En otras palabras, basta que sepa que obra contra el
contrato, pero no es necesario que est en conocimiento que su conducta se
valora como incumplimiento. Lo anterior significa que es dolosa la conducta
799
YZQUIERDO, Sistema de responsabilidad, cit. p. 236

Esta es la definicin de MANRESA Y NAVARRO, JOS MARA, Comentarios al Cdigo civil
espaol, t. VIII, v. 1, Reus, Madrid, 1950, p. 168. En similar sentido, CASTAN (Derecho civil espaol,
comn y foral, cit., p. 224), seala que es la accin u omisin que con conciencia y voluntad de producir
un resultado antijurdico, impide el cumplimiento normal de una obligacin. DIEGO ESPN (Manual de
derecho civil espaol, v. III, Obligaciones y contratos, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1983, p.
197), lo define como el incumplimiento de la obligacin realizado de modo consciente y voluntario por el
deudor. Para ALBALADEJO (Derecho civil II, cit., p. 171), hay dolo cuando el deudor transgrede
voluntaria y conscientemente la obligacin.
801
ALBALADEJO, Derecho civil II, cit., p. 175 ESPN, Manual de derecho civil espaol, cit., p. 197;
CASTN, Derecho civil espaol, comn y foral, cit. p., 225.800
434
del arrendador que, advertido por su locatario, demora las obras de

reparacin debidas. De igual forma, ser dolosa la conducta de la agencia de
viajes que con el fin de ahorrar costes aloja a sus clientes en hoteles de
inferior categora, aunque no sepa que este hecho es calificado como
incumplimiento; y lo ser tambin la actitud del deudor que voluntariamente
retrasa el pago, aunque alegue la licencia usual en el trfico
802
Indica tambin CARRASCO que a diferencia del delito civil o penal,

para la configuracin del dolo en el incumplimiento, no interesa la conexin
psicolgica que el deudor pueda tener sobre las resultas de este
incumplimiento. El dao no ser entonces un elemento estructural del
juicio
de
reproche
por
dolo,
sino
una
condicin
objetiva
de
responsabilidad. En consecuencia, el infractor no tiene porqu saber que la

mora en el cumplimiento causar perjuicios a su acreedor, carece de sentido
precisar si tuvo presente que su incumplimiento era un hecho lesivo803.
Fcil resulta constatar que con tales precisiones el campo de
aplicacin del dolo se extiende considerablemente, pues para que exista
incumplimiento doloso bastar que el deudor simplemente tenga consciencia
y quiera realizar un hecho contrario al contrato, aunque desconozca que tal
actuacin u omisin es calificada de incumplimiento y no se represente ni
desee los perjuicios que a consecuencia de ella sobrevengan a su acreedor.
b.- Problemas que plantea el dolo en el incumplimiento.

El dolo en el incumplimiento ha suscitado en la doctrina tres
interrogantes ntimamente relacionadas entre s: la primera cuestin es
dilucidar es si se acoge una concepcin amplia o restringida del dolo, es
decir, si es suficiente que concurra en el deudor la voluntad de incumplir o es
necesario adems que tenga el nimo o la intencin de daar; la segunda, se
refiere a si puede asimilarse la culpa grave al dolo para los efectos de la
extensin de la indemnizacin debida por incumplimiento; y la tercera, es
802
CARRASCO, Comentario al artculo 1.102, cit., pp. 452 y ss. Sin embargo, se encarga de aclarar que
en algunos casos ser exigible la voluntad de incumplir no bastando la voluntad de un hecho tpico
contrario al contrato; ello ocurrir en los casos en que la conducta tpica ilcita no sea de por s lo
bastante expresiva para calificarse de incumplimiento doloso, como por ej. en la tcita reconduccin.
435
decidir si contina siendo el contrato la fuente de la obligacin de indemnizar

el incumplimiento doloso o, por el contrario, nos encontramos ante una
obligacin indemnizatoria de naturaleza delictual. A estas tres interrogantes
debe tambin agregarse la relacin que existe entre el dolo del artculo 1107
apartado segundo y el concepto de mala fe.
En la doctrina espaola, autores como MUCIUS SCAEVOLA
sostuvieron una concepcin restringida del dolo, al exigir como requisito del
mismo el deseo de perjudicar, circunstancia que deba exteriorizarse en un
verdadero perjuicio804. Sin embargo, actualmente, la mayora de la doctrina
sostiene una concepcin amplia, donde no solo se incluyan los supuestos de
deseo o intencin de producir un dao, sino que es suficiente la voluntad de
sustraerse a la obligacin asumida. Siguen la concepcin amplia del dolo,
entre
otros
autores,
CASTAN,
ESPN,
ALBALADEJO,
LEN805,
PANTALEN806, BADOSA807, YZQUIERDO808 y CARRASCO809.

No se crea, sin embargo, que toda la doctrina est conteste con
este concepto amplio de dolo en materia de incumplimiento contractual. A la
opinin de DEZ- PICAZO810, quien dice que no basta la voluntad de
incumplir, sino que es necesaria la conciencia por parte del deudor que su
incumplimiento va a provocar un dao, podemos agregar las opiniones de
COSSIO, MORALES y ms recientemente GMEZ811.
COSSO expresa que el dolo supone la intencin consciente de
producir un perjuicio antijurdico, y en la caracterstica de la intencionalidad
antijurdica parece estar la nota que lo distingue de la culpa, y por lo mismo,
803
Ibid., p. 453.
Cdigo civil. Comentado y concordado extensamente, cit., p.495.
805
Gravedad de la culpa, cit., pp. 95 y ss.
806
El sistema de responsabilidad contractual, cit., p. 1034.
807
La diligencia y la culpa del deudor en la obligacin civil, cit., pp. 41 y ss.
808
Sistema de responsabilidad, cit. p. 235
809
Hacemos presentes que CARRASCO, a pesar de tener una concepcin amplia, seala que el dolo
delicitivo es el que se adeca al artculo 1107 apartado segundo, y que ni el dolo incumplimiento ni el
dolo incidental estn sujetos a esta disposicin, Comentario al artculo 1.107, cit., p. 750
810
Fundamentos, cit., p. 610
811
Los partidarios de una concepcin ms restringida del dolo no presentan uniformidad en sus opiniones,
pues algunos exigen la conciencia de que se va a causar dao, otros requieren la intencin de producir el
dao y otros hablan de un comportamiento fraudulento, oportunista o con deseo de daar a otro.
804
436
el dolo no es un hecho sino una cualidad de la voluntad del agente
812
MORALES, en trminos generales, le parece inadecuada una interpretacin

demasiada estricta del dolo, circunscrita slo a los supuestos de malicia o
intencin de engaar. Sin embargo, su opinin es diferente para el caso
especfico del prrafo segundo del artculo 1107, pues es de la opinin que en
este
precepto
ms
que
cumplir
una
funcin
de
imputacin
de
responsabilidad, realiza un criterio de medicin de la cuanta de la

indemnizacin. Explica que aqu el dolo tiene un efecto sancionador, pues no
slo repara, sino que castiga una conducta y por ello concluye que se debe
construir de modo ms estricto, y la nota restrictiva se encuentra en la
intencionalidad que debe significar el dolo y que lo contrapone a la buena
fe813.
GMEZ parte reconociendo que la doctrina mayoritaria es
partidaria de una concepcin amplia del dolo, que en su opinin es
equivocada
en
atencin
los
antecedentes
histricos,
pero
muy
especialmente por su visin del Derecho influida por la teora del anlisis
econmico, la que postula la idea del incumplimiento eficiente. Segn esta
teora existen situaciones en que es mejor para el bienestar de ambos
contratantes que la prestacin no se realice, y ello ocurrir cuando el valor de
lo prometido sea superior al precio cobrado por el acreedor y la diferencia
entre costo y precio sea, a su vez, mayor que el beneficio que el acreedor
espera de la prestacin.
Obviamente observamos nosotros, si la reparacin del dao
imprevisible se impone a quien simplemente deja de cumplir por estimar que
en el caso concreto le es ms rentable el incumplimiento, se acaba el negocio
para quienes ven las obligaciones como un mero acuerdo a ejecutarlas
nicamente si en su momento le sigue siendo beneficioso respetar el
compromiso asumido.
812
El dolo en el derecho civil, cit., p. 6, 7 y 18.

El dolo como criterio de imputacin de responsabilidad del vendedor por defectos de la cosa, cit., pp.
597 y ss.
813
437
En resumen, GMEZ quiere reducir la regla del dolo a los casos de

incumplimientos fraudulentos, oportunistas o que implique el deseo de
814
daar
.
No obstante estas ltimas opiniones, la jurisprudencia mayoritaria,
al igual que la doctrina, estn contestes en una concepcin amplia del

dolo.
Ms controvertido para la doctrina espaola es la asimilacin de la
culpa grave al dolo. En Francia, como una forma de superar la tradicional
concepcin restringida del dolo, donde slo se consideraban las conductas
que implicaban por parte del deudor el deseo de perjudicar y no un clculo de
mera conveniencia, se ha aceptado esta asimilacin. Se intenta ampliar el
concepto restringido que se tiene del dolo por medio de su equiparacin a las
culpas inexcusables y a las culpas graves. Las primeras fueron una
creacin del legislador e introducidas en materias de accidentes del trabajo
para mejorar la indemnizacin debida, y se incorpor tambin en materia de
transporte areo y martimo de pasajeros, con la finalidad de descartar los
mximos legales de responsabilidad. Se configura como una culpa de
gravedad excepcional intermedia entre la grave y el dolo; pero se diferencia
de este ltimo en el hecho que no existe intencin de daar sino solo
conciencia de la probabilidad de un dao. Sin embargo, atendido los temas
en que se introduce, tiene un campo de aplicacin limitada.
A diferencia de la inexcusable, en Francia la asimilacin de la culpa
grave al dolo no es obra del legislador, sino de la doctrina y la jurisprudencia.
Adems, debemos recordar que, en el Code, al igual que en Espaa, no se
acogi la famosa triparticin de las culpas, por lo que el concepto de
negligencia grave es ms bien confusa, y la jurisprudencia para su
determinacin tiene en cuenta elementos diversos, objetivos y subjetivos. Sin
embargo, hay un punto en que existe acuerdo, y es el hecho que en ella no
existe intencionalidad de perjudicar. En todo caso, actualmente la
equiparacin cuenta con el apoyo o por lo menos la aceptacin mayoritaria de
la doctrina, entre ellos LARROUMET, MALAURIE, MAZEAUD, SOLEAU y
814
Previsin de daos, cit., pp. 32 y ss., 197 y ss. y 222 y ss.
438
VINEY; pero tambin existen algunos que se oponen a esta idea, como
815
LALOU y LE TORNEAU
Existen buenas razones prcticas para admitir la asimilacin de la

culpa lata al dolo, pues la negligencia grave hace presumir una intencin de
daar muy difcil de probar en forma directa, y de esta manera se logra
impedir el clculo del que disfraza su intencin bajo la mscara fcil de la
tontera. Por otro lado, sin embargo, se estn equiparando dos figuras que
tienen una diferencia sustancial en la intencin o no de perjudicar, y adems,
se vulnera el principio de presuncin de la buena fe, que no puede ser
invertida con la presuncin contraria sin ley que la establezca. Por lo tanto, y
a pesar de contar con apoyo doctrinal y jurisprudencial, la verdad es que
existen razones de peso para rechazar la asimilacin entre ambas figuras.
Lo anteriormente expuesto, sin duda ha determinado que en los
ltimos aos la doctrina y la jurisprudencia francesa se hayan abierto a una
concepcin amplia del dolo en materia de incumplimiento; lo que se ve
reflejado en el fallo de la Corte de casacin de fecha 4 de febrero de 1969,
segn el cual, se comete culpa dolosiva en el momento en que existe el
propsito deliberado del deudor de rehusarse a ejecutar sus obligaciones
contractuales, aun que no exista la intencin de daar a su contratante. En lo
que se refiere a la prdida del derecho a invocar la limitacin de
responsabilidad, esta doctrina no ha sido contradicha por la jurisprudencia
posterior. Con esta nueva concepcin del dolo, la doctrina francesa ha hecho
presente que actualmente carece de trascendencia su asimilacin con la
815
LARROUMET, Droit Civil. cit., p 667 ; MALAURIE Y AYNES, Cours de droit civil. cit., pp. 483 y
484 ; MAZEAUD y otros, Tratado terico practico de la responsabilidad civil, t. 3, v. 1 cit., pp. 571 y
ss.; SOLEAU, La prvisibilit du dommage contractuel, cit., p. 500 y ss.; VINEY, GENEVIEVE, La
responsabilit Civiles. conditions n 349 p. 305; LALOU, HENRI, Traite pratique de la responsabilit
civil, cit., p. 391, y LE TOURNEAU, La responsabilit civile, cit., pp 89.
439
culpa grave
816
En Espaa, la equiparacin de la culpa grave al dolo propio del

incumplimiento contractual es un tema controvertido; pero parece imponerse su
rechazo. La razn puede ser la concepcin amplia del dolo, que ha hecho
innecesaria la asimilacin, a diferencia de Francia donde tradicionalmente se
manej un criterio restrictivo del mismo.
As, para PANTALEN el prrafo segundo del artculo 1107 slo se
aplica a los incumplimientos dolosos en sentido estricto (consciente y
voluntario) y no en casos de culpa grave. A similar conclusin llega MORALES.
Sin embargo, las razones de ambos autores para coincidir en la conclusin (no
asimilacin de la culpa grave al dolo) son diferentes: PANTALEN lo deduce
como consecuencia de la justificacin para no beneficiar del lmite de los daos
previsibles al incumplidor doloso, esto es, se pretende evitar que el deudor
realice al momento de cumplir un segundo clculo de coste beneficio, y
entiende que el culposo no realizara este clculo, por lo que no tiene sentido
excluirlo del beneficio de la limitacin a los perjuicios previsibles817. El
argumento de MORALES lo encontramos en su concepcin restringida para el
dolo establecido en el artculo 1107. En su opinin, aqu desempea ms bien
un papel como criterio de cuantificacin del dao y no de imputacin de
responsabilidad; y la asimilacin del dolo a la culpa grave como su prueba
mediante presunciones, aunque admisibles en otros casos, en ste supuesto
debe rechazarse818. Autores como YZQUIERDO819 y CARRASCO820 acogen
816
SOLEAU, La prvisibilit du dommage contractuel, cit., p. 514; VINEY, GENEVIEVE, La

responsabilit Civiles. conditions n 349 p. 305; y LE TOURNEAU, La responsabilit civile, cit., pp 89.
817
El sistema de responsabilidad contractual, cit., pp. 1032 y ss.
818
El dolo como criterio de imputacin de responsabilidad del vendedor por defectos de la cosa, cit., p.
600.
819
YZQUIERDO, Sistema de responsabilidad, cit. pp. 236 y ss., indica que la equiparacin nunca
puede ser conceptual, sino que debido a las dificultades de prueba del dolo, que se entiende como
intencin de daar, determin que el Derecho comn por razones prcticas lo equiparase en sus efectos.
Pero esta equiparacin no puede operar en todos los casos, ya que en muchos, al margen de la
responsabilidad Civil, se exige un dolo especfico, por ej: juegos de azar (art. 1798). En la
responsabilidad civil, tampoco es clara la equiparacin en trminos generales, debiendo verse caso
por caso. Aade ms adelante que es interesante plantearse el problema de equiparacin culpa lata en el
saneamiento, como demostracin del anlisis casustico. As, en saneamiento por eviccin (artculo
1478), no parece necesario llegar a la equiparacin, por las herramientas que se dan en caso de culpa
(precio, frutos, costas, gastos); en cambio s en el saneamiento por vicios ocultos (artculo 1486, p2),
donde el vendedor no conoca el defecto de la cosa, pero s lo poda conocer habiendo empleado mayor
440
una equiparacin restringida entre la culpa grave y el dolo; pero la rechazan en

el caso del artculo 1107 apartado segundo, por lo que su posicin resulta ser
cercana a la manifestada por MORALES.
De la opinin contraria, es decir, partidarios de la asimilacin de la
culpa grave al dolo, son DELGADO821, GARCIA AMIGO, y GARRIGUEZ822,
entre otros.
Una posicin un tanto eclctica es la de COSSO, para quien,
conforme lo ha demostrado la doctrina moderna, la culpa grave no tiene nada
que ver con la culpa lata romana, ya que en la mayor parte de los casos ser
culpa evidente y caracterizada que, a lo sumo, denotar por parte de su autor
incuria o torpeza; pero no supone una sospecha de malevolencia o maldad.
Sin embargo, admitiendo esta diferencia sustancial, indica que en la mayor
parte de los casos, una conducta que demuestra una ignorancia inexcusable, o
una falta de diligencia que excede de todo lmite normal, puede constituir una
slida base para inferir la presuncin, de que tales hechos, son producto de
una intencin consciente e ilcita823.
Se ha discutido tambin la naturaleza contractual o extracontractual
de
la
obligacin
indemnizatoria
nacida
como
consecuencia
de
un
incumplimiento doloso. Los autores del antiguo derecho francs estimaban

que el deudor que incumpla por dolo era culpable de un verdadero delito civil
y, por tanto, la obligacin de indemnizar tena naturaleza delictual y no
contractual. Con la codificacin gran parte de la doctrina clsica sigui
sosteniendo su naturaleza delictual. Como argumento a favor mencionaban un
pasaje de la exposicin de motivos de BIGOT, en la parte donde expresaba
que el dolo establece contra el que lo comete una nueva obligacin diferente
diligencia, o ha hecho afirmaciones temerarias del productos sobre aspectos que ignoraba por completo,
ya que solo existe indemnizacin con dolo, y con la equiparacin se podr exigir responsabilidad por el
1270. Sin embargo, respecto al tema que nos interesa, seala textualmente: En cambio, no parece el
art. 1107, p 2 C civ. el lugar ms propicio para abogar por equiparaciones
820
CARRASCO, Comentario al artculo 1.102, cit., pp. 470 y ss., analiza la equiparacin del dolo en seis
mbitos, y en su parte pertinente, seala: Una ltima zona donde puede plantearse la equiparacin es en
la extensin de la responsabilidad ex artculo 1.107, II, del Cdigo civil. Como se ver en el comentario
del precepto, una norma tan disparatada como la citada obliga a no extender incluso restringirsu
aplicacin ms all de sus trminos estrictos.
821
DELGADO y otros, Derecho de obligaciones, cit., p. 176
822
Ver JORDANO FRAGA, La responsabilidad contractual, cit. p. 364 y nota 65.
441
de aquella que resulta del contrato; aunque los que as opinaban olvidaban su
comentario inmediatamente siguiente, al referirse al 1151 del Code, cuando
deca que an en el caso de incumplimiento doloso los daos e intereses no
han tenido menos su causa en la inejecucin de la convencin824.
El problema de la doctrina anterior es que si se estima que no
existe
diferencia
entre
la
obligacin
indemnizatoria
nacida
de
un
incumplimiento doloso y la que surge de un hecho ilcito doloso, tampoco

puede diferenciarse el concepto o naturaleza del dolo en uno y otro mbito.
Luego, su consecuencia lgica es una concepcin restringida del dolo para el
incumplimiento, propia del delito, y esta sera la razn por la cual algunos
autores se refieren a l con expresiones como intencin de maldad, deseo de
perjudicar, etc. De esta forma, el dolo tendra un alcance sumamente limitado,
porque en materia contractual, como sabemos, el incumplimiento se basa
ms en el clculo de intereses personales que en el deseo de daar al
deudor.
Parte de los autores franceses reaccionan ante esta situacin.
Discrepan de la opinin de autores como JOSSERAND, DEMOLOMBE o
YAN RYN825, para quienes el artculo 1151 del Code es un caso particular de
delito civil, y contraargumentan indicando que la naturaleza de la obligacin
de indemnizar no deja de ser contractual como se pretende. En este sentido,
los MAZEAUD indican que no le corresponde al deudor, por el hecho de
cometer voluntariamente su culpa, salir del crculo del contrato826. As parece
tambin entenderlo actualmente la jurisprudencia francesa, como lo
demuestra el fallo de 2 de julio de 1975 que decide un caso de
responsabilidad por vicios de construccin, donde rechaza que el deudor
doloso pueda ampararse en el plazo de prescripcin de diez aos propio de la
responsabilidad extracontractual y aplica la regla general de treinta aos. En
definitiva, al decir de SOLEAU y
DURRY, el dolo priva al deudor de la
823
COSSO, El dolo en el derecho civil, cit., pp. 150 y 151.

VAN RYN, Responsabilit aquilienne et contrats, cit., pp. 63 y ss., y BIGOT-PREAMENEU en
Motifs et discours prononcs lors de la publication du Code civil, cit., p. 431.
825
Responsabilit aquilienne et contrats, cit., p. 62, SOLEAU, La prvisibilit du dommage contractuel,
cit., p. 523
826
Tratado terico practico de la responsabilidad civil, t. 3, v. 1 cit., p. 572. Tambin SOLEAU, La
824
442
posibilidad de invocar el contrato y los beneficios de las reglas protectoras del

827
mismo, pero no lo transforma en una responsabilidad de orden delictual
Vimos tambin como se ha modificado la nocin restrictiva del dolo que

imper tradicionalmente en Francia, y, precisamente, el nuevo concepto o
significado que se le atribuye es contrario a la idea de asignar una naturaleza
delictual al incumplimiento doloso.
En Espaa, PANTALEN estima que no deja de tener su lgica
razonable el considerar que frente a un incumplimiento doloso es la conducta
dolosa misma y no el contrato la fuente de la responsabilidad828. Pero sin
duda ha sido COSSIO quin ms se ha preocupado del tema, y lo engloba
dentro de uno ms amplio como es la naturaleza del dolo. En su opinin, el
dolo no es tanto un concepto civil o penal, sino una medida que determina en
uno y otro derecho una valoracin ms grave y una consecuencia ms rgida
contra su autor. En tal sentido es un concepto comn a ambas disciplinas.
Por ello, postula que existe una nocin de dolo comn a todas las ramas del
derecho y lo nico que difiere son las consecuencias que en cada una de
ellas produce, por lo que no debe plantearse como problema la distincin
entre el dolo civil y penal, sino hablar de los efectos del mismo en ambos
derechos829.
En consecuencia, COSSO postula un concepto unitario del dolo;
pero con doble significacin dentro de la tcnica de las leyes civiles: como
intencin de daar ilegalmente y como engao y maquinacin.830 Agrega que
las normas civiles que se refieren al dolo se pueden distribuir en tres grupos:
Como vicio del consentimiento, como fuente de responsabilidad, y como
causa de prdida de derechos hereditarios; pero en todas ellas aparece como
un concepto contrario a la buena fe831. Finalmente, seala que la accin de
dolo en la ejecucin de las obligaciones tiene en el derecho espaol un
fundamento distinto a la accin contractual, inspirndose en principios y
prvisibilit du dommage contractuel, cit., p., pp. 523 y 524
827
828
Del concepto de dao, cit., nota 71 al captulo primero, tercera parte, pp. 798 y ss.
829
El dolo en el derecho civil, cit., pp. 23 y 30.
830
Ibid., pag. 31
831
Ibid., pags. 32 y 33.
443
normas diferentes, y en definitiva posee una sustantividad propia. En el fondo,

ello no es sino la consecuencia de la posicin general del autor, quien
siguiendo los precedentes romanos y el anlisis de la legislacin vigente,
llega a la conclusin de que en el ordenamiento jurdico espaol se consagra
una accin de dolo autnoma tanto en el campo de la responsabilidad
832
contractual como extracontractual
Por nuestra parte, y no obstante lo fundada de las opiniones

anteriores, somos de la opinin que no puede asimilarse la situacin del
apartado segundo del artculo 1107 con la responsabilidad aquiliana, a lo
menos mientras se mantenga en el Derecho espaol una concepcin amplia
dolo833.
Otro tema a tratar es la relacin entre los conceptos de dolo y mala
fe, y especficamente dar respuesta a la siguiente interrogante: es el dolo del
incumplimiento contractual sinnimo de mala fe? Hay razones para dar una
respuesta afirmativa. Recordemos que DOMAT en sus loix civiles utiliz
preferentemente la expresin mala fe y la contrapuso al concepto de buena fe
para distinguir los daos de que responde el deudor834. De igual forma,
POTHIER contrapuso la nocin de dolo al concepto de buena fe, con lo que
termin asimilndolo a la mala fe. Distincin y contraposicin que parece
haber hecho suya el texto espaol que, a diferencia del Code y dems que lo
siguen, no distingui entre el deudor doloso y los otros, sino entre aqul y los
que estn de buena fe835.
La doctrina parece tambin entender que los conceptos de mala fe
y dolo son sinnimos. As se desprende, por ejemplo, de lo sealado por
autores
como
ESPN836,
837
CASTAN
BADOSA
838
DEZ-PICAZO
839
832
Ibid, pags. 130 y 199.

En este sentido, DEZ-PICAZO, Fundamentos, cit., p. 614, seala que la doctrina ha tendido a
configurar el incumplimiento doloso como un simple incumplimiento contractual.
834
Nos referimos al libro III, ttulo V, seccin 2 nmero 9, p. 269
835
Como dice BADOSA, La diligencia y la culpa del deudor en la obligacin civil, cit., p. 713, la
contraposicin BUENA FE -DOLO en materia de extensin de daos es originaria del Cdigo civil
espaol (1124 del anteproyecto), ya que no se halla ni en el Code ni en el proyecto de 1851 que se limitan
a establecer una regla general de indemnizacin de daos sustancialmente equivalente a la que el 1107
destina a la buena fe y una excepcin a la misma en sentido agravatorio en el caso de que el deudor haya
sido doloso.
836
Manual de derecho civil espaol, cit., p. 198
833
444
ALBALADEJO
840
; aunque no dan mayores explicaciones para tal asimilacin
y parece ser una consecuencia de su concepcin amplia del dolo, donde no

841
exige la intencin de perjudicar
. En otras palabras, nicamente el dolo en
sentido amplio y no el restrictivo sera sinnimo de mala fe.

CARRASCO tambin equipara ambos conceptos. Indica que
conforme al artculo 1107 apartado segundo el deudor de mala fe responde
de todos los perjuicios que conocidamente deriven de la falta de
cumplimiento, y seala textualmente: Entindase por deudor de mala fe en
esta norma el deudor que incumpli por dolo. Sin embargo, tiene el cuidado
de precisar que no toda mala fe es equiparable al dolo, y de ello va a
depender el significado especfico que tenga su contrario buena fe. En este
sentido, nos dice que la mala fe es directamente equiparable al dolo, como en
el artculo 1488, II, siempre que este dolo se defina positivamente como
conocimiento, y lo mismo suceder cuando la ley defina normativamente la
buena fe como desconocimiento, pasando la mala fe a ser conocimiento.
Pero cuando la buena fe no es un concepto concretado en el sistema interno
de la ley, como sucede en los artculos 7 y 1258, la mala fe no podr ser dolo,
porque debera existir un margen para la imputacin culposa negligente, lo
que no se da. Aqu la mala fe, que se caracteriza como descalificada, es un
fundamento autnomo de responsabilidad distinto al dolo y la culpa842.
Agrega que en el artculo 1107, la no buena fe, propia del deudor
doloso, no es interpretable de acuerdo a los conceptos descalificados de los
artculo 7 y 1258; pero tampoco puede interpretarse como malicia, dolo malo
o fraude, porque quedaran fuera muchas conductas que han sido
comprendidas en el artculo 1102, y no se puede entender que el Cdigo civil
837
CASTAN, Derecho civil espaol, comn y foral, cit. p. 225

Comentario, cit., p. 37
839
Fundamentos, cit., p. 613.
840
Despus mostrar su conformidad con la opinin dominante en la doctrina espaola acerca de que el
dolo en el incumplimiento no precisa la intencin de daar, agrega: Que esto es as, se sigue de que el
Cdigo, aunque no da la nocin de dolo, contrapone, en el artculo 1107, el deudor que incumple de
buena fe al que lo hace dolosamente, o sea de mala fe, y para sta no es precisa el nimo de daar, sino
slo la voluntad de incumplir, Derecho civil II, cit., p. 170.
841
MORALES, tambin estima que la mala fe del artculo 1488 slo puede ser equiparada al dolo si ste
se concibe en sentido amplio. Ver El dolo como criterio de imputacin de responsabilidad del vendedor
por defectos de la cosa, cit., p. 628.
838
445
maneje dos conceptos diferentes de dolo:
un dolo-voluntariedad para el
artculo 1102 y un dolo malicia para determinar la extensin del dao
843
. En
definitiva, de las palabras del autor, deducimos que en su opinin en el

apartado segundo del artculo 1107 se establece la mala fe caracterizada
como dolo-voluntariedad y consciencia de actuar ilcitamente.
Como observaciones finales, podemos decir que la doctrina no ha
puesto de manifiesto, con la importancia que corresponde, el hecho de que el
nico ejemplo de incumplimiento doloso que nos da POTHIER al referirse a
su ejemplo de las vacas, no es en realidad un caso de inejecucin de la
obligacin, sino de dolo en el perodo de formacin del contrato. Sin perjuicio
de que autores como PANTALEN844 y CARRASCO845 hayan tenido el
cuidado de precisar que el 1107 es aplicable tambin a los casos de dolo, en
la fase de formacin del contrato, circunstancia que tambin ha sido acogida
por el Tribunal Supremo, segn veremos inmediatamente. Adems, la
doctrina prcticamente no ha realizado mayor cometario del concepto
aparentemente restrictivo de dolo en DUMOULIN, seguido por POTHIER, y
como en la realidad no era tal, debido a las presunciones y las reglas de
facilidad probatoria.
B.-
EL DOLO ANTE LA JURISPRUDENCIA.

En materia contractual, el Tribunal Supremo maneja un concepto
amplio de dolo, adecuado a las necesidades del comercio y acorde con las
exigencias jurdicas, que no pueden permitir que las obligaciones queden
842
Comentario al artculo 1.107, cit., p 748 y Comentario al artculo 1.102, cit., p. 458.
Comentario al artculo 1.102, cit., pp. 459 y 460.
844
PANTALEN seala que aqu desaparece la diferencia con el common law, que en materia de
incumplimiento no distingue entre doloso y no doloso. Menciona el leading case Doyle v. Olby, relativo a
la venta inducida dolosamente por medio de balances engaosos de una ferretera propiedad del
demandado, en que la pretensin indemnizatoria fue ntegramente acogida. Ver El sistema de
responsabilidad contractual, cit., p. 1035.
845
Sin embargo, sus explicaciones no son del todo claras, porque seala ms adelante: el artculo1107,
II, no se refiere nicamente al deudor que incurre en dolo en el incumplimiento /artculo 1.101), sino a
todo deudor que por dolo est sometido a las resultas del resarcimiento (art. 1270, II), para despus
expresar: Estimo, por el contrario, que ni el dolo-incumplimiento ni el dolo incidental del artculo 1.270
estn sujetos al texto del artculo 1107 (?), en Comentario al artculo 1.107, cit., p. 750.
843
446
supeditadas a clculos de coste-beneficio del cumplimiento-incumplimiento,

como lo propugna una ilustrada; pero, a nuestro entender, equivocada
doctrina del anlisis econmico del Derecho. En definitiva, el Supremo asimila
los trminos de mala fe y dolo, y concibe a ste ltimo en trminos amplios,
por lo que no exige el nimo de daar, ni la conciencia de daar, pues
considera suficiente voluntad y conciencia de incumplir.
En Espaa la concepcin amplia del dolo como mera voluntad de
incumplir tiene a diferencia de Francia una ya larga tradicin. En efecto, como
vimos, en este ltimo pas
solamente a partir del ao 1969 recibi
consagracin jurisprudencial definitiva. El Tribunal Supremo espaol, por el

contrario, lo acoge con mucha anterioridad. Es as, que ya una sentencia de
fecha 15 de marzo del ao 1934 expresaba:
... el dolo a que alude la sentencia recurrida... es aqul a que se refiere el artculo
1102 del Cdigo Civil, de naturaleza distinta al que define en el artculo 1269, o sea, el que
consiste en un propsito consciente, intencionado de eludir el cumplimiento de

las obligaciones, teniendo de comn uno y otro el de no presumirse por el derecho, y que su
prueba corresponde al que lo alega846. El fallo de 30 de noviembre de 1999, por su
parte, seala: El Cdigo Civil no da una nocin de dolo en el incumplimiento de la
obligacin, a diferencia de lo que ocurre con el vicio de la voluntad en el artculo 1269 de dicho
texto Legal, pero en el art. 1107 no desconoce y contrapone el deudor de buena fe
al que acta con dolo, como equivalente a mala fe, no siendo preciso para ello la
voluntad de daar o animus nocendi, siendo bastante la voluntad consciente
de incumplir...847.
Aplicacin de esta concepcin amplia del dolo que no exige intencin
o deseo de daar, sino simplemente voluntad de incumplir, han sido los fallos
que han debido pronunciarse sobre el incumplimiento de parte del vendedor de
entregar la mercadera para venderla nuevamente a un tercero. As, la
sentencia de fecha 14 de Julio de 1982 calific de dolosa la decisin de unos
846
RJ1934\462. Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil). Las negrillas son nuestras.
Sentencia Tribunal Supremo nmero 1011 de fecha 30 noviembre de 1999 (RJ 1999\8439).
Concepcin amplia del dolo que recogen tambin las sentencias de 27 de abril y 19 de mayo de 1973, 21
de junio de 1980 y 23 de octubre de 1984RJ 1999/\8439.
847
447
productores de cebolla que, producto de una subida en el mercado, decidieron

incumplir a su comprador y vender la hortaliza a un tercero por un mayor
precio
848
En concordancia con esta decisin, CARRASCO seala que los
casos de doble venta son un ejemplo tpico de incumplimiento doloso.

Siguiendo similar lnea jurisprudencial, tenemos la sentencia del
Supremo de fecha 16 julio 1982, que debi decidir la demanda indemnizatoria
interpuesta ante la infraccin de un convenio para la venta de un inmueble. En
la clusula dcima del acuerdo se estableci como clusula penal el pago de
cien mil pesetas en
caso de incumplimiento del mismo por alguna de las
partes intervinientes. Existi en un primer momento discrepancia en el precio

de venta, lo que tuvo que ser resuelto judicialmente. Una vez dilucidada la
discrepancia, el comprador inst a su vendedor a cumplir, y en ese momento
qued demostrado que ste ltimo lo haba vendido a un tercero. Ante esta
situacin, la actora demanda de indemnizacin de perjuicio y alega que no rige
limitacin indemnizatoria establecida en la clusula penal, por existir dolo de
parte del vendedor. El Tribunal de primera instancia da lugar la demanda de
indemnizacin de perjuicios que se fije en la ejecucin de la sentencia, y sin la
limitacin establecida en la clusula penal. La Audiencia, confirma el fallo, pero
establece que la indemnizacin que se fije en la ejecucin de la sentencia no
podr exceder de la cantidad de cien mil pesetas. El actor recurre de casacin
y el Supremo confirma la sentencia de primera instancia, declara doloso el
procedimiento del demandado y rechaza el lmite al monto de los daos y
perjuicios establecidos por la audiencia849. Como se ve, esta sentencia trata
848
Sentencia citada por DE ANGEL, Anlisis del artculo 1.107 del Cdigo civil, en Comentario del
cdigo civil, cit., p 61.
849
Que la redaccin dada por el legislador de 1889 al art. 1107 del C. Civ., ofrece una doble dimensin
en orden a la responsabilidad por daos y perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones; en
primer lugar, la del deudor de buena fe, aspecto cualitativo caracterizado porque en l la determinacin
del quantum resarcitorio puede venir determinado por la voluntad de las partes o por ser
consecuencia necesaria del incumplimiento; y en segundo lugar, los supuestos de indemnizaciones
derivadas de un especfico qual, el dolo, cuya trascendencia en orden al quantum del resarcimiento
no tiene otros lmites para el legislador que la realidad y el valor del dao, del perjuicio o de ambos si se
produjeran, no pudiendo en consecuencia venir mediatizada la determinacin de su entidad pecuniaria
por acuerdo ni pacto alguno, dada la terminante prohibicin que a la renuncia de la accin por dolo se
establece en el inciso 2. del art. 1102 del C. Civ., sin que a ello quepa oponer el hecho de que la
recurrente no hubiere entregado cantidad alguna a cuenta, ni que no se hayan acreditado que los daos
y perjuicios cuya indemnizacin se reclama sean superiores a la cantidad pactada de 100.000 ptas., ni
que existan razones de equidad que no aconsejen una superior indemnizacin, ya que no rechazada en la
448
tambin el problema de la derogabilidad de la clusula penal ante el

incumplimiento doloso.
Concordante con lo expuesto, es tambin la Jurisprudencia
reiterada del Tribunal Supremo, de calificar de mala fe o dolosa la negativa del
arrendatario de entregar el inmueble una vez expirado la duracin del
contrato
850
. Estamos ante un tpico incumplimiento contractual en que no existe
ninguna intencin de daar, pero que habida cuenta que el arrendatario no

puede menos que estar en plena conciencia de su actitud incumplidora y
antijurdica, el Tribunal Supremo la califica de dolosa.
Al finalizar el anlisis doctrinario, indicamos que, en general, no se
ha hecho presente que el ejemplo de la vaca contagiada dado por POTHIER,
y que sirve de antecedente al artculo 1151 del Code, no contempla un dolo
en el incumplimiento, sino en la formacin del contrato. Sin embargo la
jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido oportunidad pronunciarse
sobre el dolo reticencia del que calla o no advierte los defectos de la cosa, y
decidir que tambin se comprenden en el artculo 1107 apartado segundo del
Cdigo civil.
Ejemplo de lo anterior es el caso de la venta de una empresa en
que figuraba un terreno que no era de propiedad de la vendedora, la que
ocult dicha circunstancia. Despus de celebrado el contrato, la compradora
solicit y obtuvo la nulidad del convenio por dolo eficiente o causante. La
sentencia del Tribunal a quo la existencia de daos y perjuicios cuya determinacin deja para
ejecucin de sentencia, adems de ser en dicha fase procesal donde debe determinarse el quantum
indemnizatorio, ha de insistirse en que declarado por la Sala de Apelacin que la conducta del
demandado ha sido dolosa, no resulta posible moderar sus consecuencias con base en la aequitas,
dado que por razn del contenido y caracteres de ambas figuras, es evidente que la Ley no lo autoriza
(arts. 3, 2, prrafo ltimo en relacin con el 1102 del C. Civil). Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo
Civil), de 16 julio 1982. RJ 1982\4249
850
Son numerosas las sentencias que abordan este punto. Quizs la ms mencionada es la sentencia de
fecha 23 de Octubre de 1984 (RJ 1984\4971)que seala "...el arrendatario que una vez finalizado el
tiempo fijado en el contrato contina en la posesin de la cosa arrendada, contraviniendo la obligacin
de restituir la cosa al arrendador, explotndola y extrayendo de ella sus frutos y productos, incurre en el
incumplimiento contractual tipificado en el artculo mil ciento uno del Cdigo Civil, con la obligacin
consiguiente de resarcir al otro sujeto del contrato del quebranto patrimonial sufrido, cuya produccin
es debida a un comportamiento culpable y aun doloso al no devolver la cosa arrendada en el tiempo
pactado para ello, impidiendo al arrendador la obtencin de las utilidades mientras prosigui la
posesin indebida del infractor". En dicha sentencia se citan los fallos que han sostenido igual posicin.
Se le critica su falta de rigurosidad al calificar la conducta de "culpable y aun doloso", pero en verdad se
449
vendedora demandada impugn en casacin esta calificacin. El Supremo

rechaz el recurso, y para ello tuvo presente que el dolo reticencia debe ser
considerado como eficiente o causante de la nulidad del contrato. Adems,
mantuvo la condena de indemnizacin de perjuicios, conforme al 1107
apartado segundo, si bien no concedi toda la indemnizacin reclamada por
el actor, porque, como veremos, al deudor doloso tambin se le aplica el
lmite del dao necesario, y en el caso especfico el perjuicio reclamado era
evitable
851
trata de un error ms tcnico que de concepto. Ms recientemente, sentencia de 22 de Octubre de 1993, ha

vuelto a reiterar esta doctrina, calificando de mala fe la posesin del arrendatario (RJ 1993\7762).
851
Que as los hechos y apreciacin judicial, es claro que el motivo no puede prosperar por las
siguientes razones: a) porque en el concepto de dolo que da el art. 1269 del C. Civ. no slo se
comprende la insidia directa e inductora de la conducta errnea del otro contratante, sino tambin la
reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente -SS. de 6 junio 1953 (RJ 1953\1658), 7 enero
1961, 20 enero 1964 (RJ 1964\355)- a la otra parte, ponindola en la misma situacin invalidante de su
consentimiento, o, como decan las Partidas (Partida 7, 15, una) de manera que non se puede ome
guardar del engao, lo que pugna con el deber de informar exigible por la buena fe (arts. 7., 1. y
1258 del C. Civ.); b) porque la apreciacin de los hechos corresponde a esa descripcin del dolo
reticente, no otra que la de la ambigedad de la vendedora, que no obstante decir que no es duea
luego lo contradice mostrando una escritura pblica de propiedad y despus oculta una Orden
Ministerial que, de haber sido notificada (es del ao 1971 y el contrato de 1973) y conocida por las
compradoras otro hubiera sido el convenio; c) porque la nocin del dolo carga su acento, en cualquiera
de sus formas, en la conducta insidiosa (art. 1269 del C. Civ.) del agente, en la maquinacin o
astucia, activa o pasiva, por accin o por omisin, del que induce al otro a contratar, no en el error
inducido de ste, independientemente de que esta situacin psicolgica se d o no en l, dadas las
diferencias y consecuencias distintas entre los dos vicios del consentimiento, error y dolo; d) porque en
ese sentido la maquinacin insidiosa es independiente de la actitud de la parte afectada (en el recurso se
habla de candidez); es decir, porque no se puede ni se debe premiar la mala fe nsita en el dolo so
pretexto de la confianza ajena, calificando a sta de ingenuidad (simplicitas) como si el Derecho
debiera ser ms el protector de los astutos que el defensor de los confiados, concepto o conductas que
no pueden equipararse a los de diligencia o negligencia (y ah s que vigilantibus non durmientibus
iure sucurrunt) como pautas que el Derecho ha de valorar otorgando su proteccin al hombre
cuidadoso frente al negligente, y evidente resulta aqu que no puede calificarse de negligencia o
simplicidad la actitud de las compradoras, que se aquietan y confan, como cualquier hombre
razonable, ante el dato de una escritura pblica de propiedad, en s constituyente de fe pblica; y e), en
fin, porque, consecuentemente, no se puede tildar a la sentencia recurrida de indebida aplicacin del art.
1270 del C. Civ., primero porque su calificacin de dolo grave o causante es correcta y correcta tambin
su no estimacin de conducta pareja en las compradoras, lo uno porque la maquinacin descrita les
indujo a contratar y pagar el precio, y lo otro porque as se deduce y resulta de la actitud de aqullos,
no implicativa ni de error inexcusable ni de mala fe, todo ello aparte de recaer la maquinacin en una
parte fundamental del patrimonio social objeto del contrato.
Que todos los motivos insertos en el recurso de dichas partes van enderezados a la demostracin del
error padecido por la sentencia al no otorgar a los mismos, en la cuanta solicitada, la indemnizacin
por daos y perjuicios derivados, a causa del dolo invalidante del contrato, de los gastos efectuados por
los mismos respecto al pago de salarios e indemnizaciones por despido al personal contratado para el
ejercicio de la industria comprada en virtud del convenido anulado, y a tal efecto, en el motivo primero,
al amparo de nm. 1. del art. 1692 de la L. E. Civ., se denuncia la violacin del art. 1107, 2., en
relacin con los 1101 y 1102, todos del C. Civ., reprochable a la Sala de instancia porque despus de
450
El criterio jurisprudencial se confirma en la sentencia de fecha 30 de

Junio de 2000
852
. Establece que se acta con dolo en la venta de acciones de
una sociedad, cuando se asegura que cuenta con todas las licencias y
permisos y se oculta la denegacin de la licencia de apertura, ofreciendo a la
parte compradora "unas garantas y seguridades que, al ser inexistentes,
maliciosamente resultaron sustradas y autorizan a contemplar dolo incidental,
que obliga a indemnizar los daos y perjuicios causados". Estamos, en
consecuencia, ante el caso de quien saba o deba saber los vicios de que
afectaban a la cosa vendida y lo oculta. El Supremo parte analizando el tema
desde el punto de los vicios redhibitorios; pero considera de tal magnitud la
falta cometida, que rebasa el tema de vicios para transformarse en un
supuesto de efectivo incumplimiento853. En definitiva, seala que al ser doloso
decir sta que el dao indemnizable se concibe en un sentido amplio, incluyndose toda lesin sufrida,
luego lo restringe y limita, desconociendo el nexo causal entre el dolo y el dao, segn la parte causado,
motivo, sin embargo, que no puede ser estimado, porque si bien es cierto que la sentencia hace aquella
formulacin general, no lo es menos que despus, al estudiar detalladamente los distintos gastos y
conceptos resarcibles, hace exclusin de los aqu discutidos en razn a no apreciar el nexo o relacin
entre el acto doloso causante y el gasto que se reclama como perjuicio indemnizable, a tenor del prr.
2. del art. 1107 del C. Civ..., Sentencia de 26 de Octubre de 1981 (RJ 1981\4001).
852
Sentencia nmero 671 de fecha 30 de Junio de 2000 (RJ 2000\6747). El caso analizado en esta
sentencia era la venta de acciones de la sociedad Industrias Tauro, SA por parte del Estado Espaol a la
sociedad Sansonite Corporation. En el apartado 25 de la clusula cuarta del contrato de venta se establece
expresamente que la sociedad trasmitida cuenta con todas las facultades, licencias, permisos y
autorizaciones (de ndole gubernativa y de otro tipo), necesarios para poseer y explotar su patrimonio y
para desarrollar sus negocios y actividades, tal y como lo viene haciendo hasta ahora. Pero result
finalmente que que la sociedad vendida careca de licencia de apertura. El Tribunal Supremo razona sobre
la base de que el Estado Espaol a la fecha de la denegacin de la referida licencia, ya era propietario de
la sociedad posteriormente vendida, por lo que "deba ser conocedor de la situacin urbanstica o, al
menos, contaba con todos los medios aptos para tener perfecta y cabal noticia de ello" y por ello llega a
la conclusin de que no slo no existe buena fe contractual, sino que la conducta del Estado fue dolosa.
853
CONSIDERANDO PRIMERO: El saneamiento por vicios ocultos que el artculo 1484 impone al
vendedor, se proyecta directamente a la cosa especfica enajenada, que adolece de defectos o
imperfecciones desconocidas por el comprador. En el caso de autos se trata de licencia municipal
ocultada, en cuanto se dice en el contrato que se contaba con todas las licencias, la que incluye la de
apertura y, por tanto ms que relacionarse la cosa, se est refiriendo a actividad o conducta
precontractual del Estado vendedor, que result omisiva, al no haberse preocupado de constatar si se
haba concedido la licencia, lo que resultaba fcil y posible con la simple consulta a las oficinas
municipales, sin perjuicio que no se desconoca su inexistencia, ya que se trat de obtenerla sin resultado
y, por contrario, se asumi y dio por hecha su concesin, con lo que se est ante situacin que rebasa la
propia de los vicios ocultos, para presentarse como efectivo incumplimiento del contrato, dada la
intensidad y desembolsos econmicos que se requieren para la obtencin de la licencia administrativa,
que la parte vendedora aport como efectivamente otorgada, incidiendo tal conducta contractual en la
base y motivo causal del negocio y tambin resulta y se presenta situacin amenazante notoria,
451
el incumplimiento obliga a la totalidad indemnizacin de los perjuicios en

conformidad al apartado segundo del artculo 1107 en relacin con el artculo
1270
854
. Por lo tanto, si bien califica como incumplimiento propiamente tal el
guardar y ocultar los vicios del bien vendido, la referencia que hace al artculo
1270 nos permite concluir que el Supremo sienta nuevamente la regla de que
el artculo 1.107 apartado segundo incluye tambin a los supuestos de dolo
incidental.
Por ltimo, debemos hacer presente que frente a una lnea
jurisprudencial reiterada acerca de que el dolo no se presume, existe un
reciente fallo de la Audiencia Provincial de Madrid que flexibiliza la rigidez de
esta doctrina en las situaciones en que el deudor, y no el acreedor, es quien
tiene a su alcance los medios probatorios. El caso versaba sobre una
maquinaria extraviada durante su transporte. Para evitar la aplicacin de los
lmites legales y reglamentarios de la indemnizacin ante la prdida de lo
transportado, el actor aleg que el acarreador haba actuado con culpa grave,
atendido el peso (117 kilos) y volumen del bien desparecido. La Audiencia
consider que la absoluta incapacidad de parte del demandado para explicar
cmo se produjo la prdida, era reflejo de una grave negligencia en el manejo
de sus compromisos. En base a ello, confirm el principio ya declarado en
otros fallos acerca de que este tipo de culpa se asimila al dolo, y agreg que si
bien este ltimo no se presume, quin tiene la facilidad y disponibilidad
probatoria est obligado a su demostracin, y en caso contrario la total
acomodada a la ley, por la posibilidad de suspensin y clausura de las actividades industriales y

demolicin incluso por orden de la autoridad gubernativa competente.
El incumplimiento opera en este caso por insatisfaccin objetiva en la parte compradora, con
trascendencia en la inhabilidad del objeto, en este caso jurdica. Se trata de vicio que exista en el
momento de la contratacin, y ello posibilita la sancin de los artculos 1101 y 1124 del Cdigo Civil
(Sentencias de 12 marzo 1982 [RJ 1982\1372], 20 febrero 1984 [RJ 1984\693], 6 abril 1989 [RJ
1989\2994] y 17 febrero 1994 [RJ 1994\1621]).
854
CONSIDERANDO TERCERO: Habindose sentado actuacin incumplidora contractual contraria

a la buena fe y dolosa en la vendedora, el resarcimiento indemnizatorio, partiendo del principio general
reparador que proclama el artculo 1101 del Cdigo Civil, hace aplicable el artculo 1107 en relacin al
apartado final del 1270. Se ha de responder de todos los daos y perjuicios, es decir se trata de un
resarcimiento pleno de los que resulten conocidos y provengan de la falta de cumplimiento de las
obligaciones contradas.
452
ausencia de posibilidad de explicar lo sucedido hace presumir la total

negligencia de parte del deudor. En su parte pertinente, el fallo reseado
indic.
En materia de carga de la prueba del dolo es de aplicar la doctrina

jurisprudencial en cuya virtud el dolo no se presume, sino que ha de demostrarse
cumplidamente ( STS 18.jul.2000 [ RJ 2000\ 6813] , con cita de las de 21.may.1982 [
RJ 1982\ 2586] y 28.feb.1969 [ RJ 1969\ 1034] ), acorde a la regla general que atribuye la
carga de la prueba a quien invoca el hecho en su favor como presupuesto de su derecho. Sin
embargo, tal norma queda matizada por los principios de facilidad y

disponibilidad probatoria y proximidad a la fuente de la prueba, actualmente
reflejados en el art. 217.6 LECiv (RCL 2000\ 34, 962 y RCL 2001, 1892) , considerando que
es precisamente el transportista quien est en condiciones de demostrar lo acaecido en el curso del
transporte, en tanto que resultan palmarias las dificultades para la otra parte de demostrar
unos hechos que desconoce y a los que permanece ajena.
Esta matizacin alcanza una significacin especial en los supuestos -como el
presente- en que el porteador alega una total ausencia de datos sobre las circunstancias del dao,
prdida o deterioro de las cosas transportadas, casos en que el perjudicado permanece en una
ignorancia absoluta sobre lo acaecido que dificulta an ms cualquier actividad probatoria
tendente a justificar la conducta gravemente negligente o dolosa del transportista, el cual, por su
parte, no puede resultar beneficiado por esa actitud de pleno desconocimiento855.
855
CONSIDERANDO TERCERO de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de abril de

2006. JUR 2005\111046. Agrega Su CONSIDERANDO CUARTO: Las alegaciones de la apelante, Euro
Express, han de evaluarse a la luz de la normativa y doctrina descritas, considerando como
circunstancias de hecho no controvertidas que el objeto transportado, de 117 kgs. de peso, fue recogido
por el transportista de Vitoria, con destino Madrid, en 30 de julio de 2002 (f. 16), sin que conste si lleg
a iniciarse el transporte, si efectivamente lleg a Madrid, as como su ubicacin (no apareci en los
almacenes de Vitoria ni en los de Madrid) e incluso su posible entrega a un tercero distinto del
destinatario. As resulta de la comunicacin remitida por Euro Express en 4 de diciembre de 2002 (f. 23)
acorde a la postura mantenida en el trmite de contestacin a la demanda, donde admite un absoluto
desconocimiento de las circunstancias en que se produjo la prdida de lo transportado.
Y precisamente esa absoluta ausencia de datos revela una culpa muy grave del porteador, demostrativa
de su incapacidad para controlar su propio funcionamiento interno, y de la falta de medidas de garanta,
control y seguimiento de las mercancas en el curso del transporte que le permitieran al menos intentar
alguna gestin o pesquisa para su localizacin, o como mnimo descartar alguna de las hiptesis de
extravo (ocurrido en Vitoria o en Madrid, o en el curso del traslado, o por sustraccin del objeto, o
entrega errnea a un tercero, etc.); concluyndose que ha hecho dejacin de su deber de custodia
diligente, incurriendo en un grave descuido (en el mismo sentido de equiparar el absoluto
desconocimiento de las causas del extravo a la culpa grave, y por ende al dolo, han de citarse SS. de
esta misma Audiencia Provincial de 31.mar.2003 [ PROV 2004\ 157200] o 26.mar.2004 [ PROV 2004\
453
II.- EXTENSION DE LOS DAOS INDEMNIZABLES POR

EL DEUDOR DOLOSO.-
Sabemos que el artculo 1.107 determina la extensin del perjuicio

contractual, distinguiendo entre los deudores de buena fe y los dolosos. Para
los primeros, contempla dos criterios de delimitacin del dao aplicables en
forma copulativa: las consecuencias necesarias y la previsibilidad. De esta
forma, el Cdigo civil espaol, se aparta de la construccin doctrinal de
POTHIER, donde la responsabilidad del incumplidor culposo era limitada slo
por la previsibilidad, mientras la regla de las consecuencias necesarias era
destinada exclusivamente al doloso. En todo caso, aunque la redaccin del
resto de los cdigos latinos no rompi formalmente con la sistemtica de
POTHIER, tambin se ha interpretado en los dems pases tambin que se
aplican ambos criterios al infractor culposo.
Pero sin duda es al fijar el quantum resarcitorio de los dolosos
donde el legislador espaol s rompe frontalmente con el sistema francs. A
estos deudores los hace responder de los perjuicios previstos e imprevistos,
y en general de todos los que conocidamente se deriven de la falta de
cumplimiento de su obligacin, sin beneficiarlos con la regla que el Code
estableci para ellos, esto es, el requisito de las consecuencias necesarias.
De lo anterior se desprende que el Cdigo civil espaol parece seguir un
camino propio mucho ms duro para esta clase de deudores, pues, si
248582] ). Caso de admitirse otro criterio, como pretende la apelante, se facilitara a todo transportista
la exencin de su responsabilidad por culpa grave, e incluso por dolo, mediante la simple va de alegar
una ignorancia absoluta de las causas determinantes de la prdida o deterioro de los objetos
transportados.
Por todo lo expuesto, incurriendo Euro Express en una conducta gravemente negligente, equiparable
al dolo, e incumplida adems toda demostracin de su actuacin diligente pese a disfrutar de plena
disponibilidad probatoria y libre acceso a los medios de prueba, ha de ratificarse el criterio de la
sentencia recurrida que excluye la limitacin de responsabilidad prevista en el art. 23 LOTT ( RCL
454
atendemos al tenor literal de la norma, la extensin de su responsabilidad

carece de todo criterio limitativo, que no sea el propio de la causalidad
material. Se da entonces la paradoja, por lo menos en apariencia, de que una
regla nacida exclusivamente para el deudor doloso consecuencias
necesarias, termina aplicndose al resto de los responsables y no a los que
originalmente eran sus destinatarios naturales.
Como decamos, si nos guiramos por el tenor literal del artculo
1107 del Cdigo civil, resultara claro y sin discusin el hecho que al doloso
no se le aplica el requisito de la necesariedad del dao, y su carga
indemnizatoria sera mucho mayor que la contemplada en otros pases para
esta clase de responsables, pues debera resarcir todos los perjuicios que
conocidamente se deriven de su incumplimiento. A esta interpretacin literal,
puede darse un argumento histrico que vendra a confirmar el sentido de la
disposicin. Nos referimos a las explicaciones dadas por GARCA GOYENA
al artculo 1.016 del proyecto de 1851, cuando sealaba que respecto al
deudor doloso, se separa del modelo francs para darle una mayor extensin
a
su
responsabilidad,
hacindolo
responder
incluso
de
aquellas
consecuencias que no sean inmediatas, directas e inevitables.

Resultando clara la intencin del legislador, al intrprete no le
quedara ms que aceptar esta orientacin legal y solo restara por dilucidar
el significado de la expresin conocidamente se deriven establecida en el
inciso segundo del artculo 1107 versus la expresin consecuencias
necesarias de su inciso primero. De hecho, esta fue la opinin de algunos
antiguos autores que si bien criticaron la solucin de Cdigo por las
consecuencias absurdas a que poda conducir, entendieron que se estableca
un trato extremadamente riguroso con el infractor de mala fe, en relacin con
el dispensado al deudor de buena fe.856 En la actualidad esta idea ha sido
tambin sostenida por autores como DEZ-PICAZO, quien expresa que el
Cdigo establece dos sistemas de causalidad diferentes, segn sea o no el
incumplimiento doloso, implantando una cadena causal ms amplia para
1987\ 1764) y Reglamento ( RCL 1990\ 2072) que lo desarrolla.

856
MUCIUS, Cdigo civil. Comentado y concordado extensamente, cit., pp. 573 y ss. Tambin sostena la
455
estos ltimos, donde slo se exige una derivacin conocida; aunque aclara
que lo anterior no significa que este deudor responda de todos los daos,
pues la interferencia de otra posible causa pondr fin a la primitiva cadena
857
causal
.
Sin embargo, la doctrina mayoritaria, mediante los ms variados
argumentos, ha negado el resultado de la interpretacin literal del artculo 1107

del Cdigo civil, esto es, que nicamente al incumplidor de buena fe se le
aplicara el requisito de la necesariedad del dao. En este sentido, CASTN si
bien en principio reconoce que existe un distinto tratamiento para ambas clases
de deudores, conclua que la diferencia no era tan grande, porque siempre
debe existir relacin causal y, por ende, el perjuicio deba ser consecuencia
necesaria del incumplimiento858. CRISTBAL, por su parte, seala que,
aunque as lo da a entender el tenor literal de la norma, no debe restringirse al
culposo el criterio de las consecuencias necesarias, porque ningn deudor
puede responder de perjuicios que no deriven del incumplimiento de la
obligacin, y este nexo causal entre el hecho y el dao constituye un
presupuesto imprescindible en la construccin dogmtica de la responsabilidad
civil859.
Similar argumento es el planteado por YZQUIERDO860, quien indica
que el prrafo segundo del artculo 1107 parece expresar que el doloso
responder
del
perjuicio
que
no
sea
consecuencia
necesaria
del
incumplimiento. Sin embargo, estima que ellos es inadmisible, porque

siempre deber existir norma causal. Tanto en el caso de dolo como de
buena fe
se exige la relacin causal, o, si se prefiere, ser consecuencia
directa e inmediata (terminologa franco-italiana) o consecuencia necesaria de

la falta de cumplimiento (espaola). Para llegar a tal conclusin, entiende que
el requisito de la causalidad, se encuentra establecido para toda clase de
deudores, dolosos o no dolosos, en el inciso primero del artculo 1.107, y la
expresin del inciso segundo, conocidamente se deriven, la interpreta como
diferenciacin 856 MANRESA, Comentarios al Cdigo civil espaol, cit., pp. 235 y 235.
857
DEZ-PICAZO, Fundamentos, cit., p. 690.
858
Derecho civil espaol, comn y foral, cit. p., 252
859
El enigmtico artculo 1.107 del Cdigo civil espaol, cit., p. 569.
456
indicador de que el deudor doloso tambin responde de los daos no

previsibles (idea en todo caso ya esbozada por MUCIUS
861
). Agrega que
nicamente entendiendo tambin aplicable al doloso la condicin de

consecuencia necesaria, puede salvarse un artculo tan lamentable y ello,
pese al tenor literal del precepto. Finalmente, el autor toma el cuidado de
aclarar que lo anterior no significa que debe interpretarse el requisito de la
causalidad de manera cicatera, porque limitara en exceso el resarcimiento.
PANTALEN, al igual que YZQUIERDO, sostiene que la exigencia
consecuencia
necesaria
del
inciso
primero
del
artculo
1107
debe
emparentarse con la expresin consecuencia inmediata y directa del Code y

Codici, y es aplicable a ambas clases de deudores (de buena fe y doloso), y
tambin interpreta la expresin del inciso segundo conocidamente se
deriven, como indicativa de que el responsable doloso responde de los
daos no previsibles. En todo caso, ms interesante que sus conclusiones, son
los argumentos que da para fundarla.
Reconoce PANTALEN cierto apoyo de texto y de antecedentes
legislativo, para interpretar el inciso segundo del artculo 1107, en el sentido
que el deudor responde de todos los daos que se pueden conectar
causalmente segn teora de la equivalencia de las condiciones; pero
considera dicha interpretacin inaceptable. En materia de imputacin objetiva
debe darse el mismo trato en caso de dolo contractual y extracontractual, y
esta clase de deudor no debe responder de los perjuicios cuya imputacin
objetiva al incumplimiento resulte excluida por los criterios del riesgo general de
la vida, prohibicin de regreso, provocacin, incremento del riesgo o la
adecuacin; criterios que tambin juegan en la responsabilidad contractual por
dolo, y que constituye el ms sensato contenido a la expresin consecuencia
necesaria. Termina su anlisis abogando por aplicar analgicamente esta regla
de las consecuencias necesarias en el mbito de la responsabilidad
extracontractual862.
860
Comentario del artculo 1.107 del Cdigo civil, cit. pp. 854 y ss.
Cdigo civil. Comentado y concordado extensamente, cit., p. 573 y ss.
862
El sistema de responsabilidad contractual, cit., pp. 1036 y ss.
861
457
Los argumentos que da PANTALEN parar sostener su posicin

son ms bien de autoridad, pues no existe ningn razonamiento que justifique
los extremos de sus afirmaciones: que el incumplidor doloso debe responder
de lo mismo que el responsable doloso extracontractual y que la exigencia
consecuencia necesaria se debe aplicar por analoga en materia aquiliana.
Lo anterior no deja de extraar y, quizs, es una demostracin que la doctrina
espaola, a pesar del texto y con o sin razn, no quiere ni debe permitir las
consecuencias a que nos conducira una interpretacin literal del artculo
1107. En todo caso, no podemos dejar de mencionar que en su tesis doctoral
plantea una interpretacin histrica de la norma que, a nuestro entender,
constituye mejor argumentacin que el expresado en su trabajo ya citado863.
CARRASCO comienza por aclarar que segn las fuentes precodificadas se estaba pensando en el dolo precontractual y no propiamente
en el dolo incumplimiento. Agrega que del texto del artculo 1107 pareciera
desprenderse que el deudor doloso no puede beneficiarse ni de la
previsibilidad, ni del lmite de las consecuencias necesarias; conclusin que
califica de absurda.
De las dos ideas anteriores, concluye que se debe
distinguir por una parte entre el dolo delicitivo (asociado al concepto de dolo
malo), al cual s se le aplicara la disposicin en estudio, y, por otra, el dolo
incumplimiento y el dolo incidental, a los cuales no se les aplica la norma en
cuestin. Para el caso que dicha interpretacin no fuera suficiente, por
tratarse de una norma absurda, debera interpretarse conocidamente como
probadamente864.
863
PANTALEN, en sus tesis doctoral (Del concepto de dao, cit., pp. 445 y ss.), cuando se refiere al
proyecto de 1856 da otras ideas para acomodar la interpretacin nefasta e inaceptable que, en su
opinin, significara las ideas de GARCA GOYENA, referidas a que sera suficiente que el dao haya
sido conocidamente ocasionado por el dolo y que sin ste no hubiese tenido lugar Da dos ideas
1.- Haber interpretado errneamente las expresiones inmediatas y directas, creyndolas
trasunto de los daos circa ipsa rem. Hay comentarios que serviran de apoyo, como aquel en que
seala que las expresiones previstas o previsibles del Cdigo civil francs se hallan reemplazadas por las
de consecuencias inmediatas y necesarias que parecen equivaler a las de la ley 21, 3, 1, libro 19 del
digesto
2.- La idea de que el deudor doloso debe ser tratado peor que el deudor negligente, pues es
autor de un delictum. Como el proyecto prescinda de la limitacin a los daos previstos o previsibles
que era lo que distingua a ambos deudores del el Cdigo civil francs haba que introducir una nueva
diferencia y se le ocurri este engendro.
864
Comentario al artculo 1.107, cit., pp. 748 y 750
458
LEN adhiere a la posicin mayoritaria, segn la cual la relacin

causal se regula de manera uniforme para todo tipo de deudores. Funda su
opinin en una argumentacin ms estructurada, y da razones de carcter
lgico, sistemtico, de derecho comparado e histricas. Estas ltimas resultan
particularmente interesantes. En realidad, da dos fundamentos histricos,
aunque en diferentes partes de su obra. La primera, que la teora de la
causalidad se desarrolla, precisamente, en el mbito de las actuaciones
dolosas. La segunda razn histrica dice relacin con el origen del trmino
conocidamente que se emplea en el inciso segundo del artculo 1.107. Seala
que es "una traduccin defectuosa y sacada de su contexto, es decir,
extrapolada, del trmino "scienter" con el que desde el Derecho romano se ha
calificado precisamente al vendedor que obra con dolo porque "sabe",
"conoce" que la cosa que entrega tiene un vicio o no es de su propiedad y, sin
embargo, oculta estas circunstancias." Concluye que el Cdigo, de mala
forma, ha querido expresar la idea que el deudor doloso no puede
beneficiarse de ninguna atenuacin o limitacin de su responsabilidad865.
Al igual que los dems autores, DELGADO indica que el artculo
1107 inciso segundo, interpretando literalmente, parece decir que el
incumplidor doloso no tiene otro lmite que la causalidad en sentido propio; sin
embargo, opina que ello no es as, y en verdad responde en mbito
contractual con la misma extensin que lo hara en materia aquiliana866. En
otras palabras, funda su opinin en un razonamiento de analoga con
respecto a la situacin del responsable extracontractual.
MONTS seala que el Cdigo civil espaol no establece criterio de
causalidad para el caso del deudor doloso, pero la doctrina por la va del
artculo 1.105 llega al mismo resultado. Adems, en el caso del deudor de
buena fe vara la formula de consecuencia inmediata y directa utilizada por el
Code a consecuencia necesaria, circunstancia que da pie para pensar en una
ampliacin de la responsabilidad respecto del cdigo francs e italiano. Sin
embargo, si se interpreta la expresin hispana como la exigencia de que el
865
866
Gravedad de la culpa, cit., pp. 82 y 83, y 98 a 100

Derecho de obligaciones, cit., p. 214
459
nexo causal no haya sido roto por otra serie causal extraa, en el fondo se
trata de criterios semejantes
867
Recapitulando, podemos decir que, en general y con algunas

variaciones en sus argumentos, la doctrina espaola es prcticamente
unnime sobre el hecho de que el incumplidor doloso debe tambin
beneficiarse
del
criterio
limitativo
consecuencia
necesaria
del
incumplimiento, establecido en el inciso primero del artculo 1107868. Es

tambin la lnea de los autores que han escrito los ltimos estudios sobre el
tema, como GMEZ y NAVAS
869
Ms all de los distintos argumentos para torcer el sentido literal del

texto, el motivo de fondo se encontrara en la idea de que debe aplicarse el
lmite de la causalidad o los criterios de la imputacin objetiva en la
fijacin del quantum resarcitorio de todo deudor870. A esta razn, se aade
una segunda, referida a que el incumplidor doloso en materia contractual no
debe responder ms que el infractor doloso en materia extracontractual.
En verdad, ninguno de los dos motivos expresados es argumento
suficiente para torcer el tenor literal del artculo 1107. Primero, porque si bien
es cierto que todo deudor debe beneficiarse con el lmite propio de la
causalidad material, esta afirmacin no tiene porqu extenderse sin ms a la
causalidad en su sentido jurdico. La expresin consecuencia necesaria,
como sabemos, hace alusin a dos criterios delimitadores del perjuicio: la
evitabilidad del dao y su anormalidad, que permiten declarar no
indemnizables determinados perjuicios, a pesar de haber sido materialmente
867
MONTS, Sobre la responsabilidad del deudor de buena fe, cit., pp. 2447 y 2448 y nota 55.
Aparte de los autores expresamente sealados, ver tambin CRISTBAL, El enigmtico artculo
1.107 del Cdigo civil espaol, cit., p.575.
869
GMEZ, Previsin de daos, cit., nota 3, pp. 194 y 195, indica que la nica diferencia entre el
deudor doloso y culposo, en responsabilidad contractual, es la exclusin para el primero de la
previsibilidad, y no la exclusin de la restriccin derivada del juicio de la imputacin objetiva, ya que si
bien es cierto que la indita y amplia expresin empleada en el inciso segundo del 1107 permiten albergar
dudas acerca de la admisibilidad de la imputacin objetiva, los comentaristas recientes en forma unnime
entienden que se aplica. La jurisprudencia del Tribunal Supremo se muestra tambin proclive a esa idea.
Ver tambin NAVAS, El resarcimiento de daos cit., pp. 1261 y ss.
868
870
Adems de los autores ya citados, conviene recordar lo sealado por DE ANGEL al comentar el
artculo 1107: La solucin de este parr. II est ntimamente conectada con el problema de la relacin de
causalidad o, dicho de otro modo, de la imputacin objetiva. Ver Anlisis del artculo 1.107 del Cdigo
civil, en Comentario del cdigo civil, cit., p. 60
460
causados por el incumplimiento o hecho ilcito. Adems, desde un punto de

vista terico, es perfectamente concebible que el legislador decida en ciertos
supuestos no aplicar a un determinado infractor las reglas jurdicas insertas
en la expresin consecuencia necesaria. Si bien, a primera vista esta ltima
idea puede resultar extraa, no lo es tanto, y prueba de lo anterior es el hecho
que en el Derecho ingls, el criterio del remotenes es de aplicacin general
para los Torts, pero por excepcin no lo es tratndose de tort of deceit y en
remedy
for
negligent
misrepresentationn
under
(1)
of
the
misrepresentation act 1967. En otras palabras, en el derecho comparado

tenemos ejemplos que nos indican que es perfectamente posible mayor rigor
para un tipo de deudores dolosos que para otros.
Es errado tambin sostener que el incumplidor doloso debe
beneficiarse de la regla consecuencias necesarias porque dicho criterio s rige
para el autor doloso de un hecho ilcito. Es equivocada esta argumentacin,
pues por razones histricas la extensin del dao delictual depende de lo que
se decida en materia contractual, y no al revs. En efecto, si bien POTHIER
dej expresamente establecido que las reglas dada en el nmeros 166 y
siguientes se aplicaban tambin al dolo delinquiendo, ni el cdigo francs, ni
prcticamente ninguno de los cdigo originales que lo siguen, estableci la
exigencia del dao necesario en materia aquiliana. Como vimos, ello se ha
solucionado en Francia mediante una interpretacin histrica que partiendo
de la limitacin al perjuicio directo establecido en el mbito contractual lo
extiende al extracontractual. Luego, en Espaa no puede utilizarse como
argumento la aplicacin de la necesariedad en el orden delictual, porque si su
procedencia no est clara en materia contractual, menos an lo va a estar en
el otro rgimen de responsabilidad, donde el criterio no se establece para
ningn tipo de deudor, y su recepcin depende de la interpretacin extensiva
que se haga de la regla en materia de contratos.
Todo lo anterior, y en especial el rechazo de un distinto trato
indemnizatorio para el dolo en los dos rdenes de responsabilidad, no son
propiamente argumentos jurdico, sino ms bien valorativos, porque nada
impide al legislador establecer esta diferencia si la voluntad poltica as lo
461
desea. En todo caso, no se crea que postulamos un rechazo a la idea de

aplicar el lmite de las consecuencias necesarias al incumplidor doloso; por el
contrario, estamos de acuerdo con el planteamiento y su conveniencia. Lo
que sucede es que hacemos ver la necesidad de complementar las
argumentaciones ya dadas. No es fcil dar un fundamento convincente para
tal objetivo, pero creemos que en los antecedentes histricos ya hecho
presente por otros autores, puede estar la clave para defender la idea de
que el incumplidor doloso tambin debe verse beneficiado del criterio de la
necesariedad
871
Recordemos que el proyecto de 1851 elimina el requisito de la

previsibilidad y lo sustituye por la expresin consecuencia inmediata y
necesaria, que GARCA GOYENA identifica errneamente, con el dao
intrnseco. Esta sera la razn, por la cual considera no existir problemas en
intercambiar el criterio de la previsibilidad con el de perjuicio necesario. Pero
con esta construccin terica qued el problema del deudor doloso, al cual ya
no se le puede aplicar el lmite del dao directo por dos razones: primero,
porque l es asignado ahora al deudor culposo, y segundo, porque en opinin
de GARCA GOYENA resultara sumamente limitada su responsabilidad (para
l perjuicio necesario equivala a dao intrnseco). Por ello, recurre a la
expresin conocidamente ocasionados, con la cual hace presente que se
responde ms all del dao directo, que como dijimos asocia al intrnseco.
Luego, con la nueva expresin se quiso simplemente dejar en claro que el
deudor de mala fe responde tambin del perjuicio extrnseco, que
equivocadamente se pens quedaba excluido con la exigencia consecuencia
inmediata y directa; pero no se renunciaba, pese a las palabras de GARCA
GOYENA, a establecer el lmite que caracteriza al incumplimiento doloso y que
la tradicin ha bautizado con el nombre poco feliz de dao directo o inmediato.
En todo caso, ms all de las discusiones y disquisiciones tericas,
lo cierto es que la jurisprudencia no ha hecho mayor problema del asunto,
exigiendo en el hecho para todo deudor el requisito de las consecuencias
necesarias.
871
Aqu tomamos algunas ideas planteadas por LEN, PANTALEN e YZQUIERDO.
462
As, en el fallo de 26 de Octubre de 1981
872
, ya reseado, el Tribunal
Supremo debi resolver la indemnizacin por la compra de una empresa en

que figuraba un terreno que no era de propiedad de la vendedora, quin ocult
dicha circunstancias. Se solicit y declar la nulidad de la compra por dolo
eficiente o causante. El actor peda como dao a resarcir los gastos que
incurri por concepto de salarios y posteriores indemnizaciones para despedir
al personal contratado para el ejercicio de la industria adquirida en virtud del
contrato anulado. El tribunal, a lo menos tericamente, reconoce que al deudor
doloso la expresin conocidamente se deriven lo hace responder de ms que
al deudor de buena fe, que slo es obligado a los perjuicios que sean
consecuencia necesarias; sin embargo rechaza poner de cargo del doloso la
indemnizacin de los daos demandados, sealando al efecto:
Al tenor del trmino que la ley emplea, conocidamente, al referirse a aquellos
perjuicios que de modo notorio, es decir, sin duda alguna en cuanto a su conocimiento, se deriven
del incumplimiento por dolo, nocin que aunque sea ms amplia que la de las consecuencias
necesarias que el prrafo primero del artculo 1107 en cuestin, aplicable al deudor de buena
fe, no por eso implica que no se deba discriminar aquellos perjuicios que la apreciacin de una
realidad, con el empleo de la zona crtica, aconsejen ser excluidos, por no ser normalmente
imputables, so pena de sancionar con exceso o desproporcionadamente la conducta dolosa...
La razn para rechazar esta indemnizacin no es que es que estos
perjuicios no hayan sido ocasionados por el incumplimiento, pues resulta claro
que los gastos reclamados tienen su causa precisa en la compra anulada. El
tribunal decidi rechazarlo porque consider que se trataba de gastos
evitables, que es precisamente uno de los criterios limitativos insertos en la
expresin consecuencia necesaria. A este efecto indica el fallo:
...ya en la fecha de 4 diciembre 1974 (carta de la demandada advirtiendo de no
ser duea) las compradoras, conociendo la situacin anmala dominical dicha, pudieron haber
evitado el gasto hecho por pago de salarios e indemnizaciones por despido de personal, con slo
no haber mantenido la plantilla desde aquella fecha, puesto que no solicita el cierre de la
industria hasta junio 1975, no puede ser estimado.
872
RJ 1981\4001
463
En conclusin, el Tribunal rechaza la indemnizacin por parte del

incumplidor doloso, no por tratarse de un dao que tiene otras causas,
sino por ser evitable,
es decir, por no ser un perjuicio necesario.
Formalmente se acoge la distincin establecidas en los prrafos primero y

segundo del artculo 1107, pero en el fondo se unifica la responsabilidad del
deudor doloso y de buena fe bajo la idea de exigirse para ambos que el dao a
indemnizar sea consecuencia necesaria del incumplimiento, mantenindose
como nica diferencia el requisito de la previsibilidad.
En fallos ms recientes, el Tribunal Supremo ni siquiera se ha
preocupado de mantener formalmente la diferencia de ambos apartados
del artculo 1107. En esta ltima lnea se enmarca el conocido fallo de 24 de
noviembre de 1997,873 donde se conden por incumplimiento doloso a
Televisin Espaola (TVE). No obstante ello, se rechazaron algunas de las
partidas indemnizatorias solicitadas, argumentando que aunque algunos de los
perjuicios
pudieran
estimarse
que
conocidamente
se
deriven
del
incumplimiento...no puede considerarse como consecuencia necesaria de la

conducta de la demandada. En otras palabras, exige expresamente el criterio
consecuencia necesaria para condenar no slo al deudor de buena fe, sino
tambin al doloso874.
En resumen, la diferencia en la extensin indemnizatoria entre el
deudor de buena fe y el doloso es que al primero beneficia la previsibilidad y
873
RAJ 8396).
874
En sentencia de 10 de junio de 2003, CONSIDERANDO CUARTO, dictada por la Audiencia

Porvincial de Zaragoza se indica que El artculo 1107 ...determina los daos y perjuicios de los que debe
responder el deudor distinguiendo segn tenga buena o mala fe, pues si el deudor esta de mala fe, no
slo responder de los daos previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la
obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento sino tambin, de todos los
que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin. Contina el fallo: La
extensin de estos daos, segn la doctrina cientfica y la jurisprudencia, es equivalente al tipo de daos
de los que se responde por culpa aquiliana, esto es, se responde de todos lo daos derivados de forma
causal y directa del incumplimiento: principio de resarcimiento integral del dao (lo ennegrecido es
nuestro). En otras palabras, asimila la extensin de la responsabilidad del deudor doloso en materia
contractual a la responsabilidad aquiliana y se indica que el lmite de esta responsabilidad es el dao
directo.( JUR 2003 \ 172819)
464
las consecuencias necesarias del incumplimiento, mientras que al segundo

solamente se le aplica el ltimo de los criterios nombrados.
Se trata, sin duda, de la gran diferencia entre ambos tipos de
deudores en materia del quantum resarcitorio; pero no es la nica. El
incumplidor doloso, como veremos enseguida, no es beneficiado con la
moderacin de la responsabilidad, establecida en el artculo 1103 del
Cdigo civil. Adems, las clusulas limitativas y exoneratorias de la
responsabilidad tampoco lo favorecen. El artculo 1102 indica claramente la
imposibilidad de liberarlo de responsabilidad; y la doctrina lo ha hecho
extensivo a los acuerdos contractuales que simplemente limitan la extensin
del resarcimiento
875
; circunstancia en la que tambin est de acuerdo la
jurisprudencia876.
875
Por todos, JORDANO, La responsabilidad contractual, cit. p. 361, y CARRASCO, Comentario al

artculo 1.107, cit., p. 751.
876
Sentencias del Tribunal supremo de fechas 8 de julio de 1904, 16 de julio de 1982, 23 de octubre de
1984 y sentencia ya citada en este trabajo de fecha Sentencia de 26 de Octubre de 1981.
465
CAPITULO V:
LA MODERACIN DEL QUANTUM.-
El artculo 1107 del cdigo civil espaol es una norma singular, con
caractersticas propias, que le permiten diferenciarse claramente de la
regulacin clsica establecida en los dems cdigos seguidores del sistema
latino de extensin del dao. Sin embargo, nadie duda que en sustancia sigue
las directrices impuestas por los artculos 1150 y 1151 Code, que dieron
origen a esta original regulacin del quantum resarcitorio. Pero donde s se
separa definitivamente de texto francs es en el artculo 1103, al establecer:
La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el
cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podr moderarse por los
tribunales segn los casos. Se aparta as del Code, que no contempla una
norma semejante; pero, quizs, esto hace que el texto espaol sea ms fiel a
los antecedentes que sirvieron de inspiracin al sistema latino.
Al decir de DAZ877, el artculo 1103 ha pasado casi desapercibido
por la doctrina o ms bien casi olvidado, y ello puede tener diversos
motivos, entre ellos su aparente sencillez y la cercana con otras
disposiciones (artculos 1101, 1104, 1107) a las que tradicionalmente se les
atribuye numerosos y complejos problemas, que han impedido dedicar
atencin a esta norma. Ninguno de estas razones es justificacin de la
desatencin por parte de la doctrina, en especial porque si bien su sintaxis es
sencilla, no lo es su sentido y alcance. En todo caso, en el ltimo tiempo han
existido dos estudios monogrficos dedicados a la facultad moderadora. Uno
877
DAZ ALABART, SILVIA: Comentario al artculo 1.103, en Comentarios al Cdigo civil y

compilaciones forales, t. XV, Madrid, 1989, pp. 475 y ss.
466
es el de la autora ya nombrada
la profesora GUILARTE
878
y el otro el ms reciente, corresponde a
879
Pese al innegable aporte de los trabajos ya indicados y a la

preocupacin que un sector de la doctrina ha manifestado por la disposicin,
es indudable que an permanece una serie de dudas e interrogantes que
determinan una aplicacin incorrecta en la prctica. Como resultar evidente,
no pretendemos dilucidar cada uno de los aspectos conflictivos de la norma;
pero si demostrar la forma en que este verdadero elemento de flexibilidad del
sistema debe coordinarse con los dems criterios de la regulacin quantum.
I.- ANTECEDENTES.
1.- ANTECEDENTES HISTORICOS.Se dice que la norma en estudio carece de antecedentes histricos
inmediatos.
En efecto, no existe ningn atisbo o esbozo de ella en los
proyectos de 1836 y 1851, y nicamente en el anteproyecto de 1882-88

aparece el artculo 1120, del mismo tenor que el actual 1103. Esta
circunstancia ha complicado a la doctrina, y un sector de la misma ha credo
ver en ella, en conjunto con el artculo 1104, la consagracin de la antigua
gradacin de la culpa, que habra pasado al Cdigo civil en forma mucho ms
flexible880. En verdad, no es el artculo 1103 el que podra servir de
fundamento para sostener la recepcin de la clasificacin tripartita de la
culpa. Sin entrar a discutir el tema, basta tener presente que dicha gradacin
878
En verdad, DAZ tiene dos trabajos sobre el tema: el ya citado y La facultad moderadora del artculo
1103, en ADC, 1988, pp. 1133 y ss.
879
Nos referimos a La moderacin de la culpa por los tribunales, ya citado.
880
En este sentido, MANRESA, Comentarios al Cdigo civil espaol, cit., pp. 192 y ss.; MUCIUS
SCAEVOLA, Cdigo civil. Comentado y concordado extensamente, cit., p. 522 y ss. Este ltimo autor
indica incluso como antecedente de la norma el artculo 1013 del proyecto de 1851 que sealaba: La
responsabilidad procedente de negligencia tiene lugar en todos los contratos, cuando no se hubiere
puesto la diligencia que se hubiere pactado, y en su defecto, la que es propia de un buen padre de
familia. Sin duda puede estimarse el antecedente de la primera parte de la disposicin; pero no de la
facultad de moderacin propiamente tal. Ver tambin DAZ, Comentario al artculo 1.103, p. 488.
467
sirve para determinar la responsabilidad del sujeto deudor, es decir, atae al

problema del an respondeatur, y no tiene por misin decidir si se morigera o
no la carga indemnizatoria, como s ocurre con el artculo 1103.
Debemos aclarar que el hecho que en los proyectos preliminares no
hayan contemplado la norma, no significa de ninguna forma que sta carezca
de antecedentes histricos; muy por el contrario, la motivacin de su
consagracin legislativa se encuentra presente en todo el desarrollo histrico.
Una de las caractersticas del Derecho justinianeo fue el principio de la debida
o adecuada moderacin que inspir la regulacin en materia resarcitoria, idea
que se plasma en la famosa Constitucin de JUSTINIANO, cuando seala:
sabemos que es conforme a la naturaleza que se exijan solamente aquellas
penas que se profieren con la competente moderacin, o que por las leyes se
establecen encerradas en ciertos lmites. Se busca entonces determinar el
justo resarcimiento, y para tal fin se tienen presente las circunstancias del caso
concreto, entre ellas, el grado de culpa del deudor y la condicin econmica de
las partes; circunstancias que tambin se ven corroboradas en otras pasajes
del Digesto (19, 1, 43, parte final y 44).
La idea de reducir o moderar equitativamente las indemnizaciones
es tambin una constante en los autores del ius commune. DUMOULIN, al
explicar su sptimo motivo para justificar la limitacin al doble y dar nacimiento
a su teora de la previsibilidad, indica que si un individuo causa un dao a otro
por no poder cumplir sus obligaciones en forma oportuna, de todas maneras,
no resultara equitativo obligarlo a reparar la totalidad del perjuicio, que puede
exceder con mucho el valor del objeto de la obligacin. DOMAT da a la
previsibilidad tres sentidos diferentes, y uno de ellos lo utiliza para referirse a la
moderacin de la responsabilidad a favor del deudor de buena fe. POTHIER,
en fin, en los nmeros 160, 164 y 165 de su obra, tambin se preocupa del
tema: nos dice que se debe aportar cierta moderacin a la estimacin de los
daos a que
es obligado el deudor; moderacin que, con diversos
argumentos, rige tanto para los perjuicios extrnsecos como intrnsecos. De

esta forma, y como ya lo mencionamos, da a la previsibilidad un segundo
sentido como sinnimo de moderacin de los perjuicios indemnizables.
468
Finalmente, resulta til tener presente el suprimido artculo 47 del

proyecto de la comisin napolenica (Le juge doit toujours taxer les
dommages et intrts avec une certaine modration, lorsquil ny a point de
dol de la part du dbiteur). Se podr estar de acuerdo o no, pero no podra
calificarse de antojadiza la conclusin de que la comparacin entre ambas
normas permite pensar que el legislador espaol tuvo presente el fallido texto
francs al momento de redactar la parte final del artculo 1.103.
En suma, la idea de competente moderacin est presente a lo
largo de toda la evolucin de las normas del quantum resarcitorio, y la
facultad de no hacer excesivamente rigurosa la carga indemnizatoria es uno
de los anhelos de la estructuracin del sistema latino recogido por el Cdigo
civil espaol. Pero tampoco se trata de moderar por moderar, y siempre se ha
entendido que el ejercicio de esta facultad para ser justa debe atender a las
circunstancias del caso concreto.
2.- EL DERECHO COMPARADO.La idea de la moderacin no slo encuentra su origen en la larga

evolucin de los criterios delimitadores del dao que se inicia en el Derecho
romano, sino que es posible tambin encontrarla consagrada legalmente en
diversos textos. Sin duda que el referente por excelencia en lo constituye el
Cdigo de las obligaciones suizo, que consagra esta facultad de moderacin
en sus artculos 43 apartado primero, 44 apartado segundo y, con relacin
especfica a la responsabilidad contractual, en el artculo 99881.
881
Artculo 43 : Le juge dtermine le mode ainsi que l'tendue de la rparation, d'aprs les circonstances
et la gravit de la faute.
Artculo 44 : Lorsque le prjudice na t caus ni intentionnellement ni par le effet dune grave
ngligence ou imprudence, et que sa rparation exposerait le dbiteur la gne, le juge peut
quitablement rduire les dommages-intrts.
Artculo 99: En general, le dbiteur rpond de toute faute.
Cette responsabilit est plus o moins tendue seln la nature particulire de laffaire: elle s apprcie
notamment avec moins de rigueur lorsque l affaire n est destine procurer un avantage au dbiteur.
Les regles relatives la responsabilit drivant d actes illicites s appliquent par analogie aux effets de
la faute contractuelle
469
Al texto suizo y la facultad de moderar ya nos hemos referido con

mayor detalle en la introduccin del presente trabajo. Ahora basta
simplemente recordar algunas particularidades del mismo. Partamos por
indicar que, a diferencia del artculo 1103 del Cdigo civil espaol, establece
factores de moderacin expresamente regulados en la ley, como son la
levedad de la culpa del responsable, la culpa del lesionado y la situacin
econmica del responsable. De estos tres, como veremos, el ltimo de los
nombrados sin lugar a discusin constituye realmente un factor de
moderacin propiamente tal, que por supuesto resulta interesante para
nuestro estudio, y recuerda al tantas veces citado pasaje del esclavo evicto
(D19, 1, 43, parte final y 44).
Pero junto a los factores expresamente regulados, contempla el
artculo 43 del Cdigo de las obligaciones un factor genrico de
moderacin, de redaccin similar al texto espaol (d'aprs les
circonstance
segn
los
casos,
respectivamente).
La
doctrina
jurisprudencia suiza han ido mencionando algunos casos que ilustran la

concrecin de este criterio de moderacin, entre ellos: la dbil intensidad del
nexo causal; haber experimentado el propio deudor un grave dao a
consecuencia del hecho por el cual debe responder; existir una notable
desproporcin entre la culpa del infractor, de carcter ms bien ligera, y la
grave culpa del acreedor; ser responsable el incumplidor de una culpa ligera
que ocasiona un grave perjuicio; La intervencin del azar o la fatalidad en la
produccin del dao; y encontrarse la vctima en mejor situacin econmica
que el deudor.
Por ltimo, es til recordar que en Suiza, a diferencia de Espaa,
es fundamentalmente en materia aquiliana donde encontramos la regulacin
de la facultad moderadora. Sin embargo, el artculo 99 del Cdigo de las
obligaciones toma la precaucin de efectuar un expreso reenvo a las normas
de responsabilidad por hecho ilcito. A pesar de ello, se ha producido en la
470
doctrina alguna discusin sobre la aplicacin del ius moderandi en materia de

contratos
882
Sin ninguna duda, la influencia del ius moderandi establecido en el

Cdigo de las obligaciones suizo se ha hecho notar, y no son pocos los textos
que inspirndose en mayor o menor medida en la norma helvtica, han
acogido la facultada moderadora de la extensin del resarcimiento. As,
podemos recordar el Cdigo de las Obligaciones
de Turqua de 1926
(verdadera trascripcin o copia del texto suizo), el artculo 494 del Cdigo Civil
Portugus, el artculo 1973 del nuevo Cdigo civil peruano, el artculo 109 del
nuevo
Cdigo
civil
neerlands,
el
ya
derogado
prrafo
340
del
Zivilgesetzbuch, el artculo 89, 1 del Cdigo de civil de Cuba de 1987, y en

fin, los cdigos civiles de aquellas naciones europeas que formaron parte del
antiguo bloque socialista, como Polonia, Checoslovaquia y Hungra. A todo lo
anterior, debe agregarse el constante reclamo de la doctrina alemana por
incluir una normativa semejante a la suiza en materia de moderacin de los
perjuicios.
No constituye, entonces, ninguna excentricidad el artculo 1103 del
Cdigo civil espaol, pues son muchos los pases con diferentes regmenes
polticos, econmicos y de cuantificacin del perjuicio que contemplan en sus
respectivas normativas la facultad judicial para moderar la responsabilidad.
En definitiva, queda as demostrado que la inconveniencia que en su tiempo
divis BIGOT para acoger tal facultad judicial, no ha sido unnimemente
aceptada ni por la doctrina ni por la legislacin.
882
Decimos que es en materia aquiliana donde se regula en forma fundamental, pero no exclusiva, la
moderacin judicial, porque en la expresin del artculo 99, Cette responsabilit s apprcie notamment
avec moins de rigueur lorsque l affaire n est destine procurer un avantage au dbiteur, algunos
autores ven un especfico factor de moderacin (fijar por el servicio una remuneracin inferior a la
normal). Sin embargo, a nuestro entender, esta norma parece estar ms bien dirigida a determinar la culpa
prestable en el caso concreto, es decir, a regular el an respondeatur, antes que decidir sobre la
moderacin de la obligacin resarcitoria.
471
II.- LA
ESPAOL.-
MODERACION
EN
EL
DERECHO
1.- EL ORIGEN DE LA NORMA

Ante la falta de un antecedente histrico preciso en los proyectos
que precedieron al cdigo civil, la doctrina ha dado distintas respuestas para
justificar el origen del artculo 1103.
En opinin de DAZ, el artculo en comento es el resultado o
producto de dos influencias: por un lado, la de los cdigos civiles francs e
italiano, en lo que se refiere al trato especial en el mandato y en la gestin de
negocios ajenos; la otra influencia procedera de los artculos 512 del Cdigo
civil argentino y artculo 717 inciso 3 del Cdigo civil portugus, en cuanto a
tener en consideracin las circunstancias de tiempo, lugar y naturaleza de la
obligacin (que se contiene en el artculo 1.104)883.
Para llegar a esta conclusin, la autora parte exponiendo tres
teoras diferentes que se han dado para explicar el origen de la norma, y
posteriormente procede a descartar dos de ellas. Las descartadas son la tesis
de PANTALEON a la que nos referiremos en breve, y la que sostiene que
el artculo 1103 sera una transcripcin defectuosa de los artculos 1137 del
Code y 1224 del Codici. Esta ltima teora seala que las normas francesa e
italiana recin indicadas, al permitir aplicar un mayor o menor rigor, hacen
referencia a unos casos concretos previstos en los mismos cuerpos legales,
que son bsicamente la gestin de negocios ajenos y el mandato. En el
Cdigo civil espaol, por inadvertencia, la expresin segn los casos termin
sin indicar que estos casos son nicamente los ya expresados. DAZ
rechaza esta ltima argumentacin y seala que aunque efectivamente se
883
Artculo 717 apartado 3 del Cdigo civil portugus: "La calificacin de la culpa o negligencia
depende del prudente arbitrio del juzgador, conforme a las circunstancias de hecho, del contrato y de las
personas".
Artculo 512 del Cdigo civil argentino: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin
consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que
472
tratara de una deficiente transcripcin de una disposicin existente en los

cdigos civiles francs e italiano, es algo que no puede probarse, y al tener el
artculo 1103 una redaccin distinta, debe interpretarse y aplicarse en forma
diferente para evitar absurdos. Adems, se tratara de una referencia
innecesaria a lo ya expresado en los artculos 1726 y 1889 del Cdigo civil884.
GUILARTE sostiene que el origen de la facultad de moderacin
debe fundarse en el hecho que el artculo 1103 del Cdigo civil, al igual que
artculos 1137 y 1224 del los Cdigos francs e italiano rechazan la doctrina
de la gradacin de la culpa y el criterio de las utilitas contrahentium. Esto
determina que en los prrafos segundo de los artculos 1137 y 1224 y en la
parte final del artculo 1103, se introduzcan una serie de excepciones que
permitan al juez exigir al deudor una diligencia ms o menos rigurosa; pero,
a diferencia del Code y del Codici, la norma espaola no circunscribe la
facultad de moderar a unos determinados casos, sino que deja al arbitrio
judicial aplicar esta facultad cuando se revele conveniente885.
Como se puede apreciar, la tesis de GUILARTE coincide con la
mencionada y rechazada por DAZ, referente a que estaramos ante una
transcripcin inexacta o defectuosa del articulado francs e italiano. Sin
embargo, para escapar a la crtica de esta ltima autora, se seala que el
1103 no est limitado a casos concretos, sino que tiene un alcance general.
No obstante ello, creemos que se trata de una tesis equivocada, y la razn es
que tiende a confundir los problemas del an con el quantum. La gradacin de
la culpa y las disposiciones de los artculos 1137 y 1224, ya aludidas, estn
ms bien destinadas a precisar la diligencia exigible al deudor para hacerlo o
no responsable, o si se prefiere, determinar si ha incurrido en culpa que
determina
su
responsabilidad,
responsabilidad.
por
el
contrario,
La
norma
presupone
sobre
ya
moderacin
resuelto
en
de
forma
afirmativamente la responsabilidad, y aqu el mayor o menor rigor es slo

para decidir si se reducir o no la obligacin resarcitoria.
correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y lugar".

884
Comentario al artculo 1.103, pp. 484 y ss.
885
La moderacin de la culpa por los tribunales, cit., p. 92
473
Finalmente, PANTALEN es de la opinin que el artculo 1.103 del

cdigo civil viene a solucionar, por una va intermedia, la polmica surgida en
Francia respecto a si la previsibilidad del artculo 1150 del Code se refera
nicamente a la causa de los daos o tambin a su cuanta. El cdigo civil
espaol habra optado por una solucin intermedia, ya preconizada por
POTHIER, esto es, exigir al momento de la celebracin del contrato
nicamente la previsibilidad de las causas de dao, o mejor dicho, de los
tipos o clases de eventos daosos. De esta forma, el perjuicio de una clase
que, al tiempo de contratar, figura como previsible consecuencia del
incumplimiento sera indemnizable, aunque su cuanta sobrepase con mucho
la suma que razonablemente pudieron prever las partes. En este ltimo caso,
el tribunal podr moderar el quantum respondeatur al amparo del artculo
1103886. Agrega enfticamente que slo podr aplicarse la facultad de
moderacin en esos casos (monto de los perjuicios imprevisibles) y cualquier
otra utilizacin excedera la ratio del precepto. Dar a dicha facultad mayores
vuelos nos dice PANTALEN, supondra bien permitir una injustificada
equidad contra los intereses del acreedor (cuya causa no tiene porqu ser
mirada con disfavor: esta es la razn por la que dicha facultad de moderacin
no prosper en el code de Napolen), bien caso de verse aqu la
posibilidad de adecuar la indemnizacin al grado de culpa la introduccin
de funciones punitivas que son esencialmente extraas a la responsabilidad
civil (esta es la razn por la que la posibilidad de moderacin judicial se
excluy del BGB...887.
Hemos ya expresado nuestra opinin, en el sentido de que la
facultad de moderacin por la imprevisibilidad de la cuanta estara contenida
en realidad en la expresin se hayan podido prever del artculo 1107 (on a pu
prevoir del artculo 1150 del Code), y para el caso de rechazarse tal lnea
interpretativa, en el Derecho espaol no tendra mayor trascendencia, pues
de todas maneras podra moderarse la cuanta del perjuicio acudiendo al
artculo 1103, como bien seala PANTALEN. Sin embargo, a diferencia de
886
El sistema de responsabilidad contractual, cit., pp. 1037 y 1.038. Ver tambin del mismo autor, Del
concepto de dao, cit., p. 563, nota 70 al captulo primero, tercera parte, pp. 796 y ss.
474
este autor, creemos que la norma no tiene expresamente limitado su campo

de aplicacin, y por lo tanto existirn otras situaciones o casos, en los que
es perfectamente factible utilizar la moderacin judicial; la que en ningn
caso, eso s, puede ser discrecional o arbitraria, como se ha sealado por un
sector doctrinal y jurisprudencial.
2.- FUNCION DE LA FACULTAD MODERADORA.

Se trata de resolver si la facultad moderadora es una cuestin del
an o del quantum respondeatur. En el primer supuesto, el artculo 1103 sera
una suerte de complemento del 1104 y estara dirigido a flexibilizar el criterio
de imputacin de la responsabilidad, caso en el cual podr exigirse una mayor
o menor diligencia para determinar si el deudor ha incurrido o no en culpa, y,
por lo mismo, si es o no responsable. Si por el contrario resuelve una cuestin
del quantum, permitira reducir la indemnizacin una vez establecida la
responsabilidad del sujeto deudor y determinada la extensin de su obligacin
resarcitoria.
La doctrina se encuentra dividida, pues autores como OSSORIO888
y MORALES889, tienden a considerarlo una cuestin del an, y otros como
CARRASCO
890
, estiman que en la prctica no slo afecta al quantum, sino
tambin al an. Sin embargo, la mayora de la doctrina y la jurisprudencia

adhieren a la opinin de que facultad de moderacin responde a una
cuestin del quantum y no del an. As lo entienden, entre otros,
MANRESA891, JORDANO892, DELGADO893, BADOSA894, PANTALEON895,
887
Del concepto de dao, cit., nota 70 al captulo primero, tercera parte, pp. 796 y ss.
Lecciones de Derecho civil, obligaciones y contratos, revisada por J.M.Ossorio, Comares, Granda,
1996, p. 141.
889
El dolo como criterio de imputacin de responsabilidad del vendedor por defectos de la cosa, cit., p.
609.
890
891
Comentarios al Cdigo civil espaol, cit., p. 194.
892
La moderacin por los tribunales a que se refiere el artculo 1103 al hablar de responsabilidad por
negligencia, se refiere a la cuanta de la responsabilidad y no a su determinacin en virtud de un criterio
de diligencia menos rigurosa, pues lo que se produce es una moderacin en la aplicacin del criterio
establecido en forma general por el Cdigo y no la aplicacin de un criterio distinto, ver La
responsabilidad contractual, cit. pp. 132 y 133.
893
Derecho de obligaciones, cit., p. 178.
888
475
896
DAZ
y GUILARTE. Seala esta ltima autora: En conclusin, puede
afirmarse que la funcin del artculo 1.103 del Cdigo civil es restringir la
cuanta a la que asciende la indemnizacin por razn de los daos y
perjuicios seguidos del incumplimiento; una vez calificada de negligente la
conducta del deudor, se determinan los daos indemnizables en funcin del
criterio de la previsibilidad establecido en el prrafo primero del artculo 1107
del Cdigo civil; y si una vez determinados estos, la autoridad judicial, en
atencin a las circunstancias del caso concreto, considera conveniente la
reduccin de la indemnizacin, ejercer la facultad de moderar que le atribuye
el artculo 1103 del Cdigo civil897.
3.- NATURALEZA Y PRESUPUESTOS.

La mayora de la doctrina espaola se encuentra conteste en
estimar que la facultad de moderacin es una manifestacin de la
equidad y, por lo mismo, el artculo 1.103 respondera al principio general
recogido en el artculo 3. 2 del Cdigo civil; idea en la que tambin coincide la
jurisprudencia898. As, las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 20 de
junio de 1989 y 20 de abril de 1993 establecen: la referida facultad
moderadora que establece el artculo 1103 del CC, es uno de los casos en
que, de acuerdo con lo previsto en el art. 3.2 del propio CC, se basa y
fundamenta en la aplicacin de la equidad899. Por lo dems, la idea que
estamos ante una exigencia de la equidad es una circunstancia que incluso
894
La diligencia y la culpa del deudor en la obligacin civil, cit., p. 74 y 75.

El sistema de responsabilidad contractual, cit., pp. 1037 y 1.038.
896
Comentario al artculo 1.103, p. 493.
897
La moderacin de la culpa por los tribunales, cit., p. 98.
898
Por todos, DAZ, Comentario al artculo 1.103, pp. 537 a 539 y GUILARTE, La moderacin de la
culpa por los tribunales, cit., pp. 98 a 100.
899
Sin embargo, en otra ocasin el mismo TS, ante la peticin de moderacin de la indemnizacin,
invocando para tal efectos los artculos 3.2 y 103 del CC, ha sealado: La equidad en sentido estricto no
es fuente de derecho, antes bien como est configurada en el CC es una simple regla de interpretacin y,
en su caso, de aplicacin de las leyes; y slo tiene virtualidad y eficiencia ante la existencia de vaco
legal, que aqu no acontece. Sentencias citadas por LLAMAS, Jurisprudencia civil comentada. Cdigo
civil, direccin PASQUAU LIAO, MIGUEL, t. II, Granada, 2000, p. 1833.
895
476
BIGOT reconoce
900
, y acudir a tal fundamento es una constante que vemos a
lo largo de toda la formacin de las normas que regulan el quantum

resarcitorio.
Pero para que realmente sea equitativa dicha moderacin
deben darse dos condiciones o presupuestos copulativos: la ausencia
de dolo por parte del responsable y la existencia de criterios o factores
de moderacin que justifiquen la reduccin del resarcimiento. Del ltimo
requisito nos preocuparemos en el apartado siguiente, por lo que interesa
ahora destinar algunas palabras a la ausencia de dolo.
Tradicionalmente, la doctrina ha sealado que la ley limita la
moderacin expresamente a los casos de culpa, excluyndose de esta
reduccin las conductas dolosas y, por extensin, los casos de culpa grave901.
Esta es la posicin mayoritaria sin duda, pero como en casi todas las materias
no existe unanimidad, pues se ha sostenido por alguna sentencia que el
artculo1.103 no hace distincin alguna y comprende a toda clase de culpa,
pero no al dolo902. Incluso COSSO aboga por hacer extensiva la facultad de
moderacin a supuestos aparentemente dolosos o que se encuentran en la
lnea fronteriza. Reconoce que a primera vista el Cdigo civil lo limita a los
casos de culpa; pero argumenta a favor de su posicin diciendo que en el
hecho no siempre es fcil establecer la frontera entre el dolo y la culpa, y ser
factible negar la calificacin de dolo a un acto que cause perjuicios
desproporcionados a la gravedad de la infraccin903.
Teniendo claro que la moderacin es propia de la responsabilidad
por culpa, es necesario preguntarse a qu clase de culpa o negligencia se
refiere el artculo 1103 parte primera? Para intentar dar respuesta a lo
anterior es necesario coordinar la disposicin con lo dispuesto en los artculos
900
salvo que en su concepto, al haber sufrido los perjuicios al acreedor resultara contrario a la misma el
moderar la indemnizacin.
901
GUILARTE La moderacin de la culpa por los tribunales, cit., p. 169 y DAZ, Comentario al
artculo 1.103, pp 493 a 497. Jurisprudencia a favor de la exclusin de la facultad moderadora en caso de
dolo y la culpa grave puede verse en los fallos citados en los trabajos de las autoras recin indicadas y
adems en LLAMAS, Jurisprudencia civil comentada. Cdigo civil, p. 1834.
902
Sentencia de 20 de Diciembre de 1993, citada por GUILARTE, La moderacin de la culpa por los
tribunales, cit., pp. 98 a 100
903
La causalidad en la responsabilidad civil, en ADC, t. XIX, 1966, p. 539.
477
1101, 1104 y tambin 1105. Adems, y sin deseo de entrar en mayores

disquisiciones tericas, se debe tener presente a distincin que se acostumbra
a realizar entre la culpa como factor de imputacin de responsabilidad o, si se
prefiere, en palabras de BADOSA, la infraccin a la diligencia material
promotora del cumplimiento de una obligacin, y la culpa como infraccin al
deber de diligencia que ntegra materialmente una actividad (diligencia
904
integradora), propia de las llamadas obligaciones de hacer
Si bien existen discrepancia sobre la clase de culpa contenida en el

artculo 1101905, parece existir consenso en que el artculo 1103 primera
parte alude a la negligencia como criterio de imputacin906 (al igual que el
artculo 1104)907.
Establecido lo anterior, podemos formular la siguiente interrogante:
Cul de las dos culpas es la que podr utilizarse como factor para
moderar la responsabilidad? A la luz de lo expresado anteriormente, la
respuesta pareciera ser que es aquella que funciona como criterio de
imputacin cuando a pesar de ser carcter leve no permite eximir de
responsabilidad al deudor. Sin embargo, creemos que esa no es la respuesta
correcta, porque esta negligencia no funciona aqu como factor de moderacin,
sino como un presupuesto bsico y anterior, que permite excluir la reduccin
de la obligacin resarcitoria cuando el incumplimiento de debe a dolo o culpa
grave.
JORDANO, en concordancia con su idea sobre la unidad de la
nocin de diligencia, independiente de la funcin que desempeen (como
904
BADOSA, La diligencia y la culpa del deudor en la obligacin civil, cit., pp. 167 y ss., 230 y ss. y
496 y ss., y JORDANO, La responsabilidad contractual, cit., pp. 100 y ss. y 172 y ss.
905
Para JORDANO (La responsabilidad contractual, cit., pp. 101 y ss.), se refiere a la materialidad del
cumplimiento de las obligaciones de diligencia, mientras que para BADOSA (La diligencia y la culpa del
deudor en la obligacin civil, cit., pp. 247 y ss.), CARRASCO (Comentario al artculo 1.101, cit., pp.
379 y ss.) y la generalidad de la doctrina, hace ms bien referencia a la culpa como criterio de imputacin.
Ver tambin LLAMAS, Jurisprudencia civil comentada. Cdigo civil, p. 1822, y DELGADO y otros,
Derecho de obligaciones, cit., p. 175.
906
Evidentemente, para los que estiman que la responsabilidad contractual es ms bien de naturaleza
objetiva, este artculo hace referencia a la culpa como elemento del hecho exoneratorio complejo
imposibilidad del prestacin no imputable al deudor, ver JORDANO, La responsabilidad contractual,
cit. 100 y ss.
907
JORDANO, La responsabilidad contractual, cit., pp. 89, 230 y 263, y BADOSA, La diligencia y la
culpa del deudor en la obligacin civil, cit., p. 246.
478
materialidad del cumplimiento y criterio de imputacin), estima que la

moderacin del artculo 1103 afecta por igual a ambas
908
. Pero tambin es
posible sostener que la nica diligencia factor de moderacin de la

responsabilidad
es
aquella
que
funciona
como
materialidad
del
cumplimiento. Por lo tanto, la culpa como criterio de imputacin permite

determinar la existencia o no de responsabilidad y ser un presupuesto
necesario para reducir la indemnizacin; pero no puede utilizarse como factor
de moderacin propiamente tal.
Como argumento a favor de la tesis anterior, podemos mencionar el
hecho que en la mayora de las obligaciones se exige la llamada diligencia leve
o media, propia del buen padre de familia, segn artculo 1104 del Cdigo civil,
por lo que en caso de haber actuado con culpa levsima nada habr que
moderar, pues el hecho que imposibilit el cumplimiento no le es imputable al
deudor, ya que prest la diligencia media que le era exigible, y, por lo mismo,
no es responsable del incumplimiento (siempre que la prestacin ya no sea
posible). En el caso que haya faltado a la diligencia media, no puede estimarse
la negligencia leve como un criterio de moderacin, porque todos los deudores
responsables del incumplimiento a los que no pueda imputarse culpa grave
cumpliran con este factor y no habra ninguna forma de discriminar entre
unos y otros para decidir a quienes reducir su responsabilidad y a quienes no,
a menos que se exigiera otro criterio de moderacin, circunstancia que estara
demostrando, precisamente, que esta negligencia no es uno de ellos. Y si
afirmamos que es justificado reducir la extensin indemnizatoria de todos estos
deudores, entonces habremos cambiado la regla del 1103, para establecer que
la moderacin de la indemnizacin proceder siempre, salvo dolo o culpa
grave, y aqu s que BIGOT tendra toda la razn en su crtica formulada al
fallido artculo 47 del proyecto del Code.
Una opinin similar a la expuesta parece tener BADOSA, cuando
expresa que la moderabilidad judicial del artculo 1103 presupone la culpa
prestable, segn el artculo 1104. Agrega que en el artculo 1103 parte final no
se trata de discutir los tipos y grados de la diligencia exigible, cuestin ya
908
La responsabilidad contractual, cit., pp. 233 y ss.
479
resuelta por el artculo 1104, sino que contempla algo distinto de la diligenciaconducta o actividad
909
En resumen, la negligencia a que se refiere el artculo 1103 es

aquella que desempea la funcin de criterio de imputacin; y la
negligencia que podr utilizarse como factor de moderacin propiamente
tal, cuando sea de escasa entidad, es la que integra la materialidad del
cumplimiento en las obligaciones de medios.
4.- LOS CRITERIOS O FACTORES DE MODERACION.

Sin duda es el aspecto ms delicado de la moderacin y respecto
del cual tanto la doctrina como la jurisprudencia han tenido ms bien una
actitud errtica. Partamos por indicar que la respuesta que se d a la
interrogante acerca de si es necesario que concurra o no un especfico factor
de moderacin, va a depender, en parte, si esta facultad es tan discrecional,
como tradicionalmente se ha estimado o, en realidad, nos encontramos ante
una potestad revisable en casacin, donde es posible examinar si han
concurrido
criterios
especficos
que
ameriten
no
la
reduccin
indemnizatoria.
Atendiendo a que el acreedor o vctima del dao va a ver reducida
su indemnizacin, a que tendra derecho por el perjuicio efectivamente
experimentado, lo prudente es que tal moderacin no se base simplemente
en la equidad, sino que se exija una causa o motivo concreto que fundamente
la reduccin en cada caso910. En consecuencia, debe existir y acreditarse un
efectivo criterio de moderacin, que a su vez debe ser coherente con la idea
de equidad. La exigencia de este factor es precisamente la idea que subyace
en la expresin segn los casos del artculo 1103, similar a d'aprs les
909
La diligencia y la culpa del deudor en la obligacin civil, cit., p. 74.

Criterios de extensin del dao como la previsibilidad tambin se fundaron originalmente en la
equidad; pero obviamente requieren de parmetros que permitiera discriminar cuando un dao es
indemnizable y cuando no. En definitiva, la equidad por s sola no es razn suficiente de moderacin. As
parece haberlo entendido tambin la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de octubre de 1992 (R.
910
480
circonstance, utilizada en el artculo 43 del Cdigo suizo de las obligaciones,

y que la doctrina y jurisprudencia helvtica han reconocido como un genrico
criterio de moderacin, dndose la tarea de indicar los casos especficos que
permiten su concrecin. Este tambin parece ser el principio orientador del
fallo del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 1981, cuando seala que
la facultad moderadora no es arbitraria ni discrecional en absoluto, sino
limitada a los usos, la buena fe, las leyes de orden pblico, la naturaleza de la
911
culpa y la desigualdad econmica de los contratantes
Corresponde, entonces, ver cules son estos criterios especficos

de moderacin que pueden comprenderse bajo la expresin segn los
casos del artculo 1103, haciendo presente que se trata de una norma
flexible y, por lo mismo, abierta a recepcionar nuevos factores de reduccin
de la indemnizacin que el interprete estime que se ajustan a la idea de una
equitativa moderacin de acuerdo al ordenamiento jurdico en su conjunto.
A.- LA CONCURRENCIA DE CULPAS.En innumerables ocasiones, la Jurisprudencia ha considerado los

casos de concurrencia de culpa como criterio de moderacin. En este sentido,
seala la sentencia de siete de junio de 1991: la actuacin concomitante, que
no elimina la obligacin de indemnizar, impone una equitativa moderacin y
repartimiento en el quantum a resarcir, atendida la entidad respectivas de las
culpas concurrentes912.
Esta actitud jurisprudencial ha sido criticada con justa razn por un
importante sector de la doctrina, para quienes la reduccin del quantum por
7539).
911
R. 2622. Idea similar aparece expresada en la sentencia de 3 de abril de 1940. Ver LLAMAS,
Jurisprudencia civil comentada. Cdigo civil, p. 1834.
912
Incluso ha llegado a sealar que en responsabilidad extracontractual, la facultad de moderacin slo
puede aplicarse cuando exista precisamente concurrencia de culpas. As sentencias de fecha 20 de
Septiembre de 1992, 30 de Diciembre de 1994 y 29 de Febrero de 1997, entre otras. Para mayor detalle
sobre las diferentes sentencia que han acudido al expediente del artculo 1103 como justificacin de la
concurrencia de culpas, puede consultarse DAZ, Comentario al artculo 1.103, cit., pp. 512 y ss.,
donde se distingue entre casos de responsabilidad contractual, extracontractual y casos en que junto a la
culpa concurre una causa externa. Ver tambin LLAMAS, Jurisprudencia civil comentada. Cdigo civil,
pp. 1836 y ss.
481
concurrencia de culpas, sobre la base del artculo 1.103 es incorrecta. El

argumento para tal rechazo es simple y claro, como lo dejan de manifiesto,
entre muchos otros, ALBALADEJO y DAZ, al expresar: "no existe moderacin
de una responsabilidad, sino la adjudicacin a cada uno de los sujetos
intervinientes en el hecho daoso de la porcin de responsabilidad que le
corresponda. Y creemos que sera sobre la correspondiente parte de
responsabilidad, sobre la que habra que aplicar el artculo 1103 del Cdigo
civil"
913
.
DE ANGEL participa tambin de la posicin anterior. Despus de
reconocer que el Tribunal Supremo ha admitido al amparo del artculo 1103 la

llamada compensacin de culpas, seala: En nuestra opinin, el criterio
tcnico que fundamenta la reduccin de responsabilidad en el caso que nos
ocupa no es le dimanante del repetido artculo 1103, sino la sola contemplacin
de la doctrina de la causalidad, que, al igual que obliga a emitir un veredicto de
irresponsabilidad cuando falta del todo el nexo causal entre acto y dao, debe
conducir a una proporcionada imposicin de responsabilidad cuando el acto
culposo se halla causalmente vinculado con un dao, pero no con el que luego
sobreviene por acaecimiento extrao al agente y en modo alguno imputable a
l914.
Lamentablemente, el legislador tambin ha sido vctima de esta
confusin entre moderacin y concurrencia de culpas. Ejemplo de ello es el
artculo 114 del nuevo Cdigo penal, que dispone: si la vctima hubiere
contribuido con su conducta a la produccin del dao o perjuicio sufrido, los
jueces y Tribunales, podrn moderar el importe de su reparacin o
indemnizacin. Esta disposicin es duramente criticada por YZQUIERDO,
quien indica:
La conducta del perjudicado obliga a tenerla en cuenta para compensar, lo mismo
que se tiene en cuenta cualquier interferencia en el proceso causal para condenar al agenta a que
pague slo por el dao causado por l. El precepto, en cambio, presenta la cuestin como una
913
En prlogo a la obra de GUILARTE, La moderacin de la culpa por los tribunales, cit., p. 14.
Lecciones sobre responsabilidad civil, cit., pp. 100 y 101. Ver tambin DAZ, Comentario al artculo
1.103, cit., pp. 514 y 515, e YZQUIERDO, Sistema de responsabilidad, cit. p.234.
914
482
equitativa moderacin, por completo fuera de lugar cuando de cuestiones de causalidad e

imputacin objetiva se trata. Decir que en caso de culpa (causa) de la vctima los jueces pueden
moderar la indemnizacin equivale a decir que tambin pueden no hacerlo. No hay moderacin
equitativa, sino compensacin obligada. El mbito de los artculos 114 C. pen. y 1113 C. civ. es
completamente diferente, aunque quienes lo aplican a diario nos quieran convencer de otra
cosa915.
Pero en los ltimos tiempos la crtica de la doctrina ha dado frutos, y
si bien no se ha dejado de estimar a la concurrencia de culpas como uno de
factores que hace procedente la facultad judicial de moderacin, han
empezado a existir pronunciamientos jurisprudenciales que rectifican la opinin
tradicional, al sealar que se reduce la responsabilidad ms que por aplicacin
del 1103, porque concurren causas en el dao. Ejemplo de lo anterior es la
sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de mayo de 2004, que seala
textualmente:
En el presente caso, lo que s se ha dado es una concurrencia de culpas, por el
arquitecto y por la promotora y, ante la misma, se modera la responsabilidad que procedera,
ms que por el artculo 1103, porque concurren causas en el dao; pero en todo caso, sea por
moderacin, sea por concurrencia de causas, la minoracin del quantum indemnizatorio es
correcta916.
En definitiva, la inclusin de la concurrencia de culpas como uno de
los criterios de minoracin, demuestra la incorrecta utilizacin de que ha sido
objeto el artculo 1103. Se acude a l como un bolsillo de payaso o
comodn, que sirve para justificar situaciones que nada tienen que ver con la
moderacin propiamente tal. La concurrencia de culpa, y ms exactamente de
causas, no tiene por finalidad ninguna reduccin en la obligacin resarcitoria,
sino establecer la parte de responsabilidad en el hecho daoso y por lo tanto
en la indemnizacin que corresponde a cada uno de los sujetos
intervinientes en la produccin del mismo. La moderacin, por el contrario,
acta slo una vez determinado el grado de participacin causal que le
corresponde a cada uno de los sujetos en los perjuicios ocasionados, y permite
915
916
Sistema de responsabilidad, cit. p.235.

CONSIDERANDO CUARTO, RJ 2004/2760.
483
al tribunal, atendida determinadas circunstancias, reducir el quantum

resarcitorio que es de cargo de un determinado infractor.
B.- MONTO DE LOS DAOS SUPERIOR A LA

PREVISION DE LAS PARTES.Segn vimos, PANTALEN es de la opinin que el artculo 1.103
del cdigo civil soluciona por una va intermedia la polmica surgida en
Francia, relativa a la previsibilidad del artculo 1150 del Code se refera
nicamente a la causa de los perjuicios o tambin a su cuanta. En Espaa,
se exigira nicamente la previsibilidad de los tipos o clases de eventos
daosos y no del monto a que stos podran ascender. De esta forma, es
indemnizable el perjuicio producido por un hecho previsible, sin importar que
su cuanta sobrepase con mucho la suma que razonablemente pudieron
prever las partes; pero en este ltimo caso, el tribunal podr moderar el
quantum respondeatur al amparo del artculo 1103. Se preocupa tambin de
recalcar que esta facultad de moderacin slo resulta aplicable en esos casos
(monto de los perjuicios imprevisibles) y cualquier otra utilizacin excedera la
ratio del precepto917.
De estimarse que la previsibilidad del monto del perjuicio (por
nosotros denominada segunda funcin de la previsibilidad) no se encuentra
acogida en el artculo 1107 bajo la expresin se hayan podido prever, o por
lo menos no respecto de todos los daos causados, es evidente que podr
reducirse equitativamente la obligacin resarcitoria al amparo del artculo
1103. Sin embargo, estimamos, que dada la amplitud del texto, es posible
darle un poco de mayor vuelo como dice PANTALEN y estimar que
pueden tambin cobijarse en ella otros factores de moderacin. Eso s,
aplicndose la facultad judicial valga la redundancia, con la debida
prudencia o moderacin, pues siempre se debe tener presente que la
917
El sistema, cit., pp. 1037 y 1.038. Ver tambin del mismo autor, Del concepto de dao, cit., p. 563,
nota 70 al captulo primero, tercera parte, pp. 796 y ss.
484
generosidad hacia el deudor es en perjuicio de la vctima del dao, quien

deber soportar en su patrimonio toda reduccin del quantum.
C.- LA CONDUCTA DEL DEUDOR.Seala GUILARTE que la conducta del deudor es relevante a la
hora de moderar la responsabilidad, es decir, estaramos ante un criterio que
permite aminorar la indemnizacin. Fundamenta su afirmacin en la ubicacin
del artculo 1.103, los antecedentes histricos del mismo y el paralelismo que
presenta con los artculos 1726 y 1889 del Cdigo civil918. Ahora bien, de
aceptar la conducta del deudor como factor de moderacin919, queda por
resolver si este criterio atiende en concreto a la buena fe o slo a la intensidad
de la culpa.
Como sabemos, para BADOSA el artculo 1103 parte final no se
refiere a los tipos y grados de la diligencia exigible, cuestin ya resuelta por el
artculo 1104, y es otro el criterio que permite aminorar la responsabilidad.
Luego, la facultad moderadora del artculo 1103 no puede apoyarse en la
gradualidad de la diligencia, que lo nico que aporta es la distincin entre
culpa prestable y no prestable. Pero, en su opinin, tampoco se puede tener
en cuenta la sobrevivencia de circunstancias imprevisibles que incrementen la
valoracin de los daos causados, porque la previsibilidad en la materia
afecta tanto a la existencia de los daos como a su evaluacin. En definitiva,
estima que el factor de moderacin judicial es la valoracin del elemento
subjetivo de la buena fe, no en su aspecto negativo de exclusin del dolo,
sino en su aspecto positivo como conteniendo una voluntad de cumplir este
deber jurdico, manifestada en conductas materialmente inadecuadas a tal fin
o adecuadas, pero insuficientes. El examen de estas manifestaciones
918

En todo caso, no se trata de una opinin unnimemente aceptado, pues autores como PANTALEN y
SOLER rechazan todo criterio que no sea la imprevisibilidad del monto del dao. Ver PANTALEN,
Del concepto de dao, cit., p. 563, nota 70 al captulo primero, tercera parte, pp. 796 y ss., y SOLER, La
valoracin del dao, cit., p. 58
919
485
ilustrar al Juez sobre la mayor o menor disposicin sicolgica del deudor a

cumplir y segn ello podr moderar la indemnizacin
920
GUILARTE manifiesta no compartir la opinin anterior. Estima que la

buena fe slo juega en la determinacin del perjuicio indemnizable, y el criterio
de la conducta del deudor dice ms bien relacin con la intensidad de la culpa.
Reitera su posicin acerca de que el artculo 1103 encuentra su explicacin en
la eliminacin de la gradacin de la culpa y del criterio de las utilitas
contrahentium contenido en el artculo 1137 del Code; pero el legislador
espaol, si bien sigui las directrices del francs, habra sido novedoso en la
redaccin de la norma, pues no la limit a supuestos concretos, sino que deja
al arbitrio judicial de decisin de moderar cuando se revela como conveniente.
Concluye que la gradacin de la culpa no rige en la determinacin de la
responsabilidad, pero implcitamente se mantiene para los efectos de la
moderacin921. Esta posicin parece contar con cierto apoyo jurisprudencial,
como lo demostraran, entre otras, las sentencias de fecha 17 de mayo de
1979, 29 de octubre de 1983, 20 de octubre de 1997
922
, 30 de junio de 1981
923
y de 6 de mayo de 2002, al hacer alusin a la entidad de la culpa como un

elemento de moderacin del artculo 1103924.
Como ya sealamos, estimamos que la diligencia que presenta
inters en la parte final del artculo 1103 es la que la que integra la
materialidad de la prestacin, y no la que desempea el papel de criterio de
imputacin (a la cual se hace referencia en la primera parte de la norma). En
otras palabras, la diligencia que puede actuar como factor de moderacin es
aquella que si bien resulta insuficiente o inadecuada para dar por cumplida
una obligacin de medios, demuestra, sin embargo, la voluntad o intencin
del deudor por cumplir.
920
La diligencia y la culpa del deudor en la obligacin civil, cit., pp. 75 y 730 a 733.
La moderacin de la culpa por los tribunales, cit., pp. 165 y ss.
922
Sentencias citadas por GUILARTE, Ibid., pp. 177 y ss.
923
LLAMAS, Jurisprudencia civil comentada. Cdigo civil, p. 1834
924
RJ 2002/3675. Hacemos presente en todo caso que algunas sentencias, como las de 17 de mayo de
1979, presuponen que si el dao fue leve tambin lo fue la culpa, confundiendo ambos conceptos. En este
sentido, ver DAZ, Comentario al artculo 1.103, cit., p. 497.
921
486
En suma, estimamos ms acertada la posicin de BADOSA, en el

sentido que lo apreciable como
criterio para aminorar la responsabilidad
sern los esfuerzos desplegados en el cumplimiento mismo de la obligacin,

aunque no se logre tal objetivo, sea porque no se alcanz el grado de
diligencia exigible, o porque las conductas llevadas cabo para tal fin eran
inadecuadas. Incluso, podrn considerarse dichos esfuerzos en los casos en
que la obligacin asumida es de resultado y, por lo tanto, irrelevante la sola
diligencia para darla por cumplida, cuando ella demuestre la predisposicin
del deudor para conseguir el resultado prometido y en definitiva no obtenido.
En todos estos casos, la conducta del deudor ser sin duda un factor que
permita a los tribunales moderar la responsabilidad.
D.-
GRATUIDAD
PRECIO
NOTABLEMENTE
INFERIOR A SU VALOR DE MERCADO.La gratuidad es un criterio que surge de la propia ley, como lo
demuestra el artculo 1.726 del Cdigo civil, que faculta al juez para aplicar
con mayor o menor rigor la responsabilidad del mandatario, atendiendo al
hecho de ser o no retribuido.
Si bien es una norma que est referida
especficamente al contrato de mandato, es posible generalizarla y hacerla

extensiva a toda obligacin gratuita
925
Pero creemos que no solamente la liberalidad puede ser un factor

de moderacin, sino tambin el hecho de haberse fijado un precio inferior al
de mercado por la prestacin incumplida. Esta ha sido la opinin en Suiza,
donde, en general, se tiene entendido que una remuneracin menor a la
normal por el servicio contratado es una de las circunstancias que autorizan la
reduccin del quantum resarcitorio, y para un sector de la doctrina su
fundamento se encuentra en la causal genrica de moderacin establecida en
el artculo 43 apartado primero del Cdigo de las Obligaciones suizo926. En
925
DAZ, Comentario al artculo 1.103, cit., p. 575.
926
Aunque como ya expresamos, autores como JEANPRTRE, La responsabilit, cit., pp. 183 y 184,
estiman que es un factor de moderacin no por ser uno de los casos comprendidos en el artculo 43
487
Espaa por su parte, el haberse pactado un precio inferior fue, al parecer, una
de las circunstancias que el Tribunal Supremo tuvo en vista para aceptar la
reduccin de la responsabilidad en la sentencia de fecha 17 de mayo de
1979
927
E.- LA SITUACION ECONOMICA DE LAS PARTES.La consideracin de las circunstancias econmicas de los
contratantes como factor de moderacin tiene claros antecedentes en el
Derecho romano. Basta recordar, el tantas veces citado pasaje del esclavo
evicto, donde una de las razones para limitar el resarcimiento, aparte de lo
imprevisible que puede resultar su mayor valor debido a que se transform en
conductor de carreras o actor de teatro, es que el vendedor haya sido de
mediana fortuna, situacin que, entre otras, justificara que la indemnizacin
no exceda del doble del valor del esclavo (D. 19, 1, 43, parte final y 44). Esta
idea se repite en otros textos, como sucede en materia de incendio culposo
(D. 47, 9, 9, 4)928.
Pero no solamente la regular o deficiente situacin econmica del
deudor debe tenerse en cuenta al momento de moderar la responsabilidad,
sino tambin la fortuna del acreedor cuando el bien sobre el que recae el
perjuicio manifiesta un lujo excesivo por parte de la vctima y pesa sobre el
deudor una responsabilidad objetiva. Para decirlo en trminos justinianeos, la
immoderata luxuria es un criterio a tener en cuenta en la reduccin del
quantum resarcitorio929.
apartado primero del Cdigo de las Obligaciones suizo, sino en virtud del artculo 99 apartado primero, al
expresar s apprcie notamment avec moins de rigueur lorsque l affaire n est destine procurer un
avantage au dbiteur.
927
Sentencia citada por GUILARTE, La moderacin de la culpa por los tribunales, cit., pp. 177 y 178.
928
RATTI, Il risarcimento del danno nel diritto gustinianeo, cit., pp.192 y 193, y LEN, Gravedad de la
culpa, cit., pp. 19 y 20.
929
D. 39, 2, 40 (Ulp. 43 ad sabinum) Ex damni infecti stipulatione non aportet infinitam vel inmoderatam
aestimationem fieri, ut puta ob tectoria et ob picturas: licet enim in haec magna erogatio facta est,
attamen ex damni infecti stipulationes moderatam aestimationem faciendam, quia honestus modus
servandus est, non inmoderatam cuiusque luxuria subsequenda. Ver RATTI, Il risarcimento del danno
nel diritto gustinianeo, cit., p.194, y LEN, Gravedad de la culpa, cit., p. 20. Este ltimo autor seala
tambin que la valoracin de la condicin de las partes se encuentra tambin propugnada por SANTO
TOMAS (S. th., 2-2, q. 62, art. 2, ad. 1)
488
Para el Derecho suizo, la situacin del deudor es un expreso

criterio de moderacin, y se permite al magistrado
reducir la carga
resarcitoria si, atendidas las circunstancias del caso, una reparacin ntegra
expondra al incumplidor a una deficiente situacin econmica. Respecto al
acreedor, la doctrina y jurisprudencia suiza han encuadrado dentro de la
causal genrica del artculo 43 la circunstancia de encontrarse ste en una
mejor condicin econmica que su deudor. De esta forma, la situacin
econmica de ambas partes acreedor y deudor son factores que
permiten la reduccin de la responsabilidad. De manera semejante, el Cdigo
civil portugus, en los casos en que el deudor slo haya incurrido en culpa,
permite fijar equitativamente la indemnizacin en un monto inferior al que
corresponde a los daos causados, tomando para ello en consideracin,
entre otras circunstancias, la situacin econmica del responsable930.
A la luz del artculo 1103 del Cdigo civil, es posible estimar que la
situacin patrimonial de las partes involucradas (acreedor y deudor) puede
considerarse en el Derecho espaol como un factor para moderar o no la
responsabilidad, de manera semejante como lo han decidido otros
ordenamientos. As tambin pareci entenderlo el Tribunal Supremo en su
sentencia de fecha 30 de junio de 1981, al indicar que la facultad
moderadora no es arbitraria, sino que se encuentra limitada, entre otros
factores, por la desigualdad econmica de los contratantes931. Ejemplo de lo
anterior, sera la situacin econmica angustiosa de un deudor que solo es
responsable de culpa ligera, circunstancia que podr ser tomada en cuenta
para decidir una reduccin del quantum resarcitorio; por el contrario, si
930
El artculo 406 del antiguo Cdigo civil Sovitico de 1922, estableca: En los casos en que, de
conformidad con los artculos 403 a 405, aquel que ha causado el dao no est obligado a resarcirlo, el
tribunal puede obligarlo al resarcimiento de todos modos, atendiendo a las situaciones patrimoniales de
l y del damnificado. Como se aprecia, aqu la situacin patrimonial de las partes no tiene por funcin
moderar la responsabilidad, sino imponer la obligacin de reparacin a quin en principio no figura como
responsable. Esta regulacin fue duramente criticada, al punto de hablarse que estableca la figura del
buen samaritano involuntario, y adems produjo resultados contrarios a los realmente queridos, pues
resultaba que el Estado siempre estara en mejor situacin econmica y por lo tanto deba afectarle la
responsabilidad en trminos ms gravosos. El mximo tribunal debi realizar una interpretacin restrictiva
a este respecto, sealando que por razones poltico sociales la norma no poda aplicarse al Estado. Ver
LEN, Gravedad de la culpa, cit., p. 20, y LEN, LEYSSER: Incapacidad de discernimiento e
indemnizacin equitativa, (www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2007/leon.pdf.)
931
R. 2622
489
estamos ante una persona solvente, y es su acreedor el que se encuentra en

una encrucijada financiera producto del incumplimiento, lo ms prudente ser
rechazar toda moderacin del quantum.
F.- OTROS FACTORES.

Como sabemos, la expresin segn los casos, utilizada en el
artculo 1.103, consagra una causal genrica de moderacin, o, si se prefiere,
en palabras de DAZ, un concepto jurdico indeterminado
932
. Se califique de
una u otra forma, lo importante es que su alcance no se encuentra delimitado

en forma rgida, sino que corresponde al intrprete decidir y delimitar los
supuestos concretos que permiten aplicar la facultad moderadora. Se trata,
por tanto, de una norma abierta que permite acoger distintos y nuevos
criterios, teniendo eso s presente como presupuesto bsico que el
responsable no haya incurrido en culpa grave o dolo, y que la decisin de
moderar, al decir de la jurisprudencia, se funde en criterios ponderados,
racionales y lgicos, pues no debe olvidarse que esta reduccin de la
responsabilidad ser, en definitiva, en contra de los legtimos intereses de la
vctima del incumplimiento, y, por lo tanto, la equidad puede aconsejar en un
determinado caso, precisamente, no moderar el quantum resarcitorio.
Teniendo presente lo anterior, entre los factores que tambin
pueden entenderse incorporados en el artculo 1103, podemos mencionar,
entre otros, el que la conducta causante de los perjuicios proporcione a su
vez ventajas; el tratarse de un caso de responsabilidad objetiva; el concurrir
juntos al incumplimiento o hecho ilcito una circunstancia de carcter fortuita o
las particulares circunstancias concurrentes933; e, incluso, se ha sealado
como criterio a considerar la novedad del caso934.
En responsabilidad
932
Comentario al artculo 1.103, cit., pp. 539 y ss.

DAZ, Comentario al artculo 1.103, cit., pp. 539 y ss. Entre las sentencia que aluden a las
particulares circunstancias concurrentes pueden mencionarse las de fecha 19 de febrero de 1990, de 20 de
abril de 1993 y 24 de noviembre de 1995; citadas por GUILARTE, La moderacin de la culpa por los
tribunales, cit., pp. 182 y ss.
934
As lo hizo presente la sentencia de fecha 17 de julio de 1992. Se decidi la responsabilidad de una
empresa encargada de evacuar un informe pericial sobre un siniestro de incendio; que demoro su entrega
933
490
extracontractual, se mencionan tambin el hecho que los daos causados

superen notablemente lo previsto o previsible para el grado de negligencia
observado, y que los actos ilcitos sean realizados por hijos o pupilos que
puedan caracterizarse como "grandes menores"
935
Mencin aparte merece el tipo de incumplimiento como criterio de

moderacin. Siguiendo a DAZ, GUILARTE seala que, a diferencia de lo que
sucede con lo dispuesto en el artculo 1154 del Cdigo civil para la clusula
penal, el artculo 1103 nada dice respecto a que el grado de cumplimiento que
pueda influir en la facultad de moderacin, pues muchos de los factores
pueden tener lugar el caso de ausencia total de cumplimiento, como sucede
con la gratuidad y la imprevisibilidad del desmesurado monto de los perjuicios;
pero acota que en ocasiones el grado o nivel de incumplimiento (total, parcial o
simplemente defectuoso) revelar la actitud del deudor ante el compromiso
asumido936.
En opinin de DIAZ, parece difcil que el Tribunal Supremo modere
la responsabilidad en caso de incumplimiento absoluto937. Sin embargo, en el
ltimo tiempo el mximo tribunal ha indicado que el grado de cumplimiento es
uno de los factores de moderacin. Por lo tanto, podrAs lo demuestra por lo
menos la sentencia de fecha 6 de mayo de 2002, que reitera la doctrina ya
establecida en el fallo de 7 de noviembre de 2000, donde se seala
textualmente:
El inciso segundo del art. 1103 del Cdigo Civil que faculta a los Tribunales
para moderar la responsabilidad procedente no slo es aplicable cuando se da una concurrencia
de culpas de la vctima y del agente (que no es la hiptesis de autos), sino tambin cuando sea
procedente en atencin a la entidad de la culposidad de la conducta de que se trata, pues no
debido a que la Compaa aseguradora, con la que mantena una relacin contractual, le haba pedido que
suspendiera su emisin. Los tomadores del seguro demandaron de indemnizacin de perjuicios a la
empresa encargada del peritaje por la demora en la evacuacin del informe. Se decidi que la empresa
haba incumplido sus obligaciones, pues la relacin contractual con la aseguradora no quiere decir que
dependa de sta para cumplirlo. Se tuvo presente al momento de moderar la responsabilidad del perito, la
novedad del caso y la ausencia de pautas interpretativas. A estas razones agrega GUILARTE el error no
justificable en que incurri por la actuacin de la compaa aseguradora. Ver, La moderacin de la culpa
por los tribunales, cit., pp. 173 y 174.
935
DAZ, Comentario al artculo 1.103, cit., p. 576.
936
GUILARTE, La moderacin de la culpa por los tribunales, cit., pp. 159 y 160.
937
En todo caso, esta autora est por la doctrina que el grado de cumplimiento es uno de los factores de
491
puede merecer el mismo reproche cuantitativo la total inactividad que la

inadecuacin o insuficiencia de las medidas adoptadas, por lo que la diversidad de
circunstancias concurrentes habr de valorarse con criterios valorativos de la buena fe y la
equidad938.
5.-
CARACTERISTICAS
DE
LA
FACULTAD
DE
MODERACION.
A.- RESPONDE A UNA CUESTIN DEL QUANTUM
RESPONDEATUR.
Al hablar de la funcin de la facultad moderadora, indicamos que
para la mayora de la doctrina espaola el artculo 1.103 se refiere al quantum
y no al an respondeatur. Idea que compartimos plenamente, y para mayores
referencias nos remitimos a lo ya indicado en su oportunidad.-
B.- ES UNA FACULTAD DISCRECIONAL.Seala GUILARTE que son numerosas las sentencias del Tribunal
Supremo que recalcan esta caracterstica de la facultad de moderacin, y ella
derivara de la expresin podr utilizada en el artculo 1103 del Cdigo civil. Sin
embargo, esta discrecionalidad no tiene carcter absoluto, sino que debe
utilizarse de acuerdo a las circunstancias del caso939.
DIAZ
discrepa de la opinin anterior. Seala que con mucha
frecuencia se ha confundido la discrecionalidad con los denominados

moderacin y da argumentos en tal sentido. Ver, Comentario al artculo 1.103, cit., p. 498.
938
RJ 2002\3675 y RJ 2000\ 9911, respectivamente. En el caso de la sentencia de 6 de mayo de 2002, se
cas el fallo de la Audiencia Provincial, que haba hecho aplicacin de la facultad moderadora, por
estimar que exista un incumplimiento total. Seal su CONSIDERANDO SEGUNDO:...el hecho de que
el robo fuese ms o menos sofisticado no puede repercutir desfavorablemente en quien haba contratado
un sistema de vigilancia, tambin sofisticado, que result ineficaz por causa de quien prestaba ese
servicio de vigilancia... Todo ello, teniendo en cuenta adems que, como se ha dicho, nos encontramos
ante un incumplimiento del contrato y no ante un cumplimiento negligente o defectuoso.
Al no entenderlo as, la sentencia recurrida infringe los preceptos legales invocados en los dos
submotivos que, en consecuencia, han de ser estimados y, con ellos el recurso
492
conceptos jurdicos indeterminados. Siguiendo a la doctrina administrativa,

expresa que los conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o
indeterminados. Los primeros delimitan el mbito de la realidad al que se
refieren de una manera precisa e inequvoca. Los segundos, por el contrario,
se refieren a una esfera de realidad cuyos lmites no aparecen bien precisados;
pero resulta claro que se pretende delimitar un supuesto concreto, por ejemplo
la buena fe, y no se trata de vaguedades imprecisas o contradictorias. Por lo
tanto, la aplicacin de tales conceptos a la calificacin de circunstancias
concretas no admite ms que una solucin: o se da o no se da el concepto, o
hay buena fe o no la hayEsto es lo esencial del concepto jurdico
indeterminado: la indeterminacin del enunciado no se traduce en una
indeterminacin de las aplicaciones del mismo 940.
En
la
estructura
del concepto
jurdico
indeterminado
debe
distinguirse un ncleo fijo o zona de certeza, configurados por datos previos y

seguros; una zona intermedia o de incertidumbre o halo del concepto, ms o
menos imprecisa, y una zona de certeza negativa, segura en cuanto la
exclusin del concepto. Da el ejemplo del justo precio de una casa, donde es
zona de certeza el valor de diez millones de pesetas, zona de imprecisin
entre diez y quince millones, y zona de certeza negativa, arriba de quince. La
dificultad estriba en concretar halo del concepto; pero atendiendo a precisin
de las otras dos zonas, tal dificultad desaparece.
En definitiva, DIAZ estima que el artculo 1.103 se funda en la
equidad
su
tratamiento
es
asimilable
los
conceptos
jurdicos
indeterminados y no al de la pura y simple discrecionalidad. Esta concepcin,

agrega la autora, trae como consecuencia prctica la posibilidad de un mayor
control, pues aunque ambos supuestos permiten un control de las decisiones,
no es del mismo tipo941.
939

DAZ, Comentario al artculo 1.103, cit., pp. 539 a 541.
941
Ibid., p. 542. Agrega que si bien la discrecionalidad implica un control menor, de todas maneras es
posible, y puede llevarse a cabio mediante varios caminos: control de los elementos reglados del acto
discrecional, a travs de la veracidad de los hechos determinantes y del principio de la inequidad
manifiesta.
940
493
Junto a las sentencias que declaran que la facultad de moderacin

es de naturaleza discrecional, como las de fecha 24 de Septiembre de 1983 y
de 19 de Febrero de 1987
942
, existen otras que han rechazado tal calificacin,
como son las de 30 de Mayo de 1989 y 30 de Junio de 1981. Seala este

ltimo fallo que la facultad establecida en el artculo 1103 no es arbitraria ni
discrecional, sino limitada a los usos, buena fe, leyes de orden pblico,
naturaleza de la culpa y desigualdad econmica de los contratantes943.
En los ltimos aos podemos citar la de fecha 6 de mayo de
2002
944
, que seala:
...De otra parte, ha de reiterarse que esta Sala est facultada para revisar
casacionalmente la aplicacin de esa facultad moderadora cuando las razones tenidas en

cuenta, se presentan inconsistentes, inoportunas o no adecuadas en lnea de una racionalidad
media, no justifican la rebaja indemnizatoria acordada y determinan la estimacin de la
impugnacin casacional formulada (Sentencia de 23 de noviembre de 1999 [RJ 1999\ 9048]
y las en ella citadas).
No obstante lo anterior, lo cierto es que la jurisprudencia tiende a
inclinarse por estimar que estamos ante facultad discrecional que no puede ser
revisada en casacin. Es el caso de las sentencias del Tribunal Supremo de
fechas 20 de mayo de 2004945, 9 de junio de 2004946 y 29 de septiembre de
2005947.
C.-
ES
UNA
FACULTAD
NO
REVISABLE
EN
CASACIN.Relacionado con la caracterstica anterior de la discrecionalidad, se

seala que a los Tribunales de instancia es a quien corresponde valorar las
circunstancias que aconsejan la moderacin, y escapa en consecuencia al
942
Ver tambin las mencionadas por GUILARTE, La moderacin de la culpa por los tribunales, cit., p.
101, nota 37.
943
R 2622.
944
CONSIDERANDO SEGUNDO, RJ 2002\3675
945
CONSIDERANDO CUARTO, RJ 2004\2760.
946
CONSIDERANDO SEGUNDO, RJ 2004\4633.
947
CONSIDERANDO CUARTO, RJ 2005\7155.
494
control casacional. Sin embargo, existe una tendencia jurisprudencial que

admite dicho control en determinados casos. En especial, ante situaciones de
manifiesta falta de lgica o de resultados absurdos y casos de concurrencia de
culpas948. En este sentido, no debemos olvidar la ya dicho por DIAZ, en el
sentido de que aunque se estime que estamos ante una facultad discrecional,
de todas formas es posible ejercer cierto control sobre las decisiones
judiciales
949
Por lo dems, al decir de GUILARTE, sentencias como la de fecha

19 de Julio de 1996 admiten el control casacional ya en todo caso. Expresa
este fallo que la facultad de moderacin del artculo 1.103 no es susceptible de
casacin, cuando la facultad se usa con criterio ponderado, racional y lgico;
pero no cuando extravasen irracional o desmesuradamente dichos parmetros,
o cuando la facultad moderadora viene forzosa y lgicamente impuesta. En
similar sentido pueden mencionarse tambin las sentencias de fecha 21de
Abril de 1998 y 24 de Marzo de 1998950. Pero tambin, no son pocas las
sentencias que en el ltimo tiempo han reiterado la idea que se trata de una
facultad no revisable en casacin. As lo declaran los fallos ya indicados del
Tribunal Supremo de fecha 20 de mayo de 2004, 9 de junio de 2004951 y 29 de
septiembre de 2005
D.-
952
NO CONSTITUYE UN MANDATO PARA EL
JUZGADOR.
En concordancia con la idea de que se trata de una facultad
discrecional, se seala que el Juez, si las circunstancias lo aconsejan, pueda
usar o no de esta facultad. Sin embargo, se agrega, que en el caso de
concurrencia de culpas el uso de la facultad es obligada. Adems, existe
948
GUILARTE, La moderacin de la culpa por los tribunales, cit., pp. 104 y ss.
Comentario al artculo 1.103, cit., p. 542.
950
La moderacin de la culpa por los tribunales, cit., pp. 106 y ss.
951
RJ 2004\4633. CONSIDERANDO SEGUNDO: ...la moderacin de la responsabilidad ex art.
1103 del Cdigo Civil ( LEG 1889\ 27) puede realizarse incluso sin instancia de parte -sentencia de 18
de octubre de 1982- y no es revisable en casacin -sentencias de 29 de noviembre ( RJ 1985\ 5911) y 10
de diciembre de 1985 ( RJ 1985\ 6433).
949
495
actualmente una tendencia jurisprudencial que propugna la utilizacin de la

moderacin judicial en determinados supuestos, como cuando existe escasa
entidad de la culpa, como lo sealan las Sentencias de 20 de Octubre de 1997
y 19 de Julio de 1996
953
E.- NO EST SOMETIDA A REGLA ALGUNA.

Se dice que como la ley no indica los casos concretos o especficos
en que debe utilizarse esta facultad, ser el Juez quien con arreglo a las
circunstancias de cada caso determinar o no su procedencia. En
consecuencia, como lo expresa el fallo de 28 de mayo de 1991, no estara
sujeta a regla alguna normada954.
Se
puede
apreciar
que
las
cuatro
ltimas
caractersticas
(discrecionalidad, no revisable en casacin, no ser mandato para el Juez, no

estar sometida a regla alguna), giran en torno a concebir la naturaleza
discrecional de la moderacin judicial, como es la opinin de GUILARTE, o, por
el contrario, estimar que se trata ms bien de un concepto jurdico
indeterminado, que s est sujetos a reglas y control, como lo entiende DAZ.
De todo lo expuesto se puede concluir que la jurisprudencia, ms
all de las palabras y conceptos utilizados, no termina por adoptar una posicin
definitiva, en orden a estimar a la moderacin judicial una facultad discrecional,
con todas las consecuencias que ello significa (no revisable en casacin,
carecer de reglas que determinen su aplicacin, y no ser un mandato para el
juzgador), o ms bien una norma elstica, que da cabida a un concepto jurdico
indeterminado, y, por lo mismo, revisable en casacin y sujeta en su aplicacin
a determinas reglas. Estamos por la segunda opcin, pues el simple hecho de
que el artculo 1103 contemple una causal genrica de reduccin del monto
indmenizatorio, no puede significar que su aplicacin quede al mero arbitrio o
discrecionalidad del juzgador, donde no exista ninguna regla o criterio que
permita determinar o no su aplicacin. La equidad y la seguridad jurdica
952
953
RJ 2005\7155.
GUILARTE, La moderacin de la culpa por los tribunales, cit., pp. 107 y 108.
496
exigen que el intrprete vaya determinando las situaciones o circunstancias

concretas que ameritan una moderacin de la indemnizacin, y de la misma
forma las que no permiten tal reduccin. La aplicacin en el derecho
comparado corrobora esta apreciacin.
F.- ES UNA FACULTAD APLICABLE DE OFICIO POR

LOS TRIBUNALES.DAZ seala que existen dos sentencias del Tribunal Supremo
espaciadas en el tiempo (de 14 de mayo de 1920 y 8 de noviembre de 1985),
que declaran que la facultad de moderacin de los tribunales se aprecia de
oficio, y si bien la doctrina no se ha preocupado mayormente del tema, autores
con SANTOS BRIZ y SOTO NIETO se manifiestan conforme con este
parecer955. Compartimos la opinin recin expuesta y, al igual que la norma
del artculo 1107, la minoracin del quantum no requiere expresa peticin de
parte para su aplicacin; idea que el Tribunal Supremo ha reiterado en
sentencia de fecha 9 de junio de 2004956.
6.- CAMPO DE APLICACION.Debido a la ubicacin del artculo 1103, no existe duda sobre su
aplicacin en materia contractual. Por lo tanto, la cuestin a resolver es si
tambin resulta atingente en la responsabilidad extracontractual, e incluso
fuera del mbito del derecho civil.
954
Ibid., pp. 108 y 109.

Comentario al artculo 1.103, cit., p. 556 y ss.
956
RJ 2004\4633
955
497
A.-
LA
FACULTAD
DE
MODERAR
LA
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL CDIGO

CIVIL.
Algunos
autores
rechazan
la
extensin
del
1.103
la
responsabilidad por hecho ilcito. Entre ellos, destaca PANTALEN, quien en

coherencia con su doctrina sobre origen y funcin de la norma, seala que ella
slo se aplica en los casos de indemnizacin contractual cuando la cuanta de
los perjuicios sea superior a la prevista
957
. No obstante, la mayora de la
doctrina estima que la moderacin judicial es aplicacin tambin en el mbito

extracontractual, por ser la disposicin que la contempla de carcter general,
como lo prueba su ubicacin en el Cdigo civil y redaccin958.
COSSO afirma que los artculos 1.101, 1.103 y 1.104 son de
carcter general, aplicables a toda clase de obligaciones, no siendo
contradictorias con las especiales disposiciones de los artculos 1.902 y 1.903.
Agrega que de no admitirse esta interpretacin, se producira una verdadera
laguna legal, por lo que debera acudirse a los principios generales, con lo que
se llega a la misma conclusin959. DAZ, por su parte, nos proporciona cinco
razones para la extensin del artculo 1.103 en materia extracontractual, que
son: 1) El artculo 1.103 es aplicable a todas las obligaciones; 2) la exigua
regulacin de la responsabilidad extracontractual; 3) las grandes semejanzas
entre ambas responsabilidades; 4) La aplicacin analgica no conduce a
consecuencias absurdas, y 5) otros preceptos del mismo captulo se aplican a
ambas responsabilidades
960
El Tribunal Supremo, si bien en algunos ocasiones ha declarado que

la facultad moderadora es de aplicacin exclusiva en responsabilidad
contractual961, en la inmensa mayora de sus fallos ha sido favorable a la
aplicacin del artculo 1.103 en materia aquiliana962.
957
El sistema, cit., pp. 1041 y 1042.

GUILARTE, La moderacin de la culpa por los tribunales, cit., pp. 111 y 112. .
959
El dolo en el derecho civil, cit., pp. 133 a 135.
960
Comentario al artculo 1.103, cit., p. 510
961
Nos referimos a las sentencias de 3 d3 julio de 1924, 18 de marzo de 1932 y 13 de marzo de 1976,
citadas por DAZ, Comentario al artculo 1.103, cit., pp. 501 y ss., y LLAMAS, Jurisprudencia civil
comentada. Cdigo civil, p. 1835, donde se mencionan tambin las numerosas resoluciones en sentido
958
498
B.-
LA
FACULTAD
DE
MODERAR
LA
RESPONSABILIDAD OBJETIVA.
Para la doctrina mayoritaria, la responsabilidad por culpa constituye
la regla general, tanto en materia contractual como extracontractual; pero este
principio cada vez encuentra mayores limitaciones y excepciones, producto,
por un lado, de establecer la jurisprudencia criterios que dificultan la
exoneracin del infractor y que llevan a lo que se ha denominado a una
responsabilidad cuasi objetiva y, por otro, la aparicin de leyes que establecen
para casos determinados, el sistema de responsabilidad objetiva, que se
justifica en el riesgo de la actividad en cuestin963.
Indica GUILARTE que lo caracterstico de la responsabilidad objetiva
es la fijacin de un lmite cuantitativo mximo acompaada normalmente de la
exigencia de un seguro obligatorio, por lo que se descartara la valoracin de
circunstancias que puedan disminuir la responsabilidad del deudor. Adems, la
misma ley se ocupa de establecer una moderacin del quantum desde el
momento que fija un lmite mximo a indemnizar. Lo anterior, unido a que la
reduccin del quantum debe atender al grado de negligencia observada lo
que ser de difcil valoracin
en supuestos donde hay responsabilidad sin
culpa, hace concluir a la autora que no procede la moderacin del artculo

1.103 en la responsabilidad objetiva964. LLAMAS concuerda con esta
apreciacin, al sealar que la posibilidad de minoracin en responsabilidad
extracontractual ser posible mientras se mantenga dentro de un esquema
contrario.
962
GUILARTE, La moderacin de la culpa por los tribunales, cit., p. 113. Agrega esta autora que desde
el fallo de fecha 5 de Diciembre de 1983, slo un fallo reciente rechaza la aplicacin del artculo 1.103 a
la responsabilidad extracontractual, y es la Sentencia de fecha 29 de Diciembre de 1998.
963
Ibid., pp. 123 a 129, seala GUILARTE que las disposiciones especiales son: a) Ley de Navegacin
Area de 21 de Julio de 1960. Artculos 120, 118 y 119; b) Ley de 29 de Abril de 1964 sobre daos
causados por energa nuclear. Artculo 45.1; c) Ley de 4 de Abril de 1970 sobre actividad cinegtica.
Artculo 35.5; d) Ley sobre responsabilidad civil y seguros en la circulacin de vehculos a motor; e) Ley
30/1992 de 26 de Noviembre sobre rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas. Artculo 139 N
1; f) Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios de 19 de Julio de 1984. Artculos 25 a
28, y g) Ley de 6 de Julio de 1994, sobre responsabilidad por daos por productos defectuosos Artculos
5 a 11.
499
culpabilstico; pero en cuanto nos adentremos

responsabilidad,
necesariamente
habr
que
en criterios objetivos de
olvidar
esta
posibilidad,
estrechamente vinculada al concepto de culpa965.

Una opinin diferente es la manifestada por
DAZ, para quien
la
facultad moderadora del artculo 1.103 del Cdigo civil es una norma de
aplicacin general, incluso fuera del derecho civil y del derecho privado, y
perfectamente aplicable en supuestos de responsabilidad objetiva. Y no slo
considera aplicable la norma, sino que indica que el carcter objetivo de la
responsabilidad puede utilizarse en determinados supuestos, ni ms ni menos,
que como criterio o factor de moderacin966.
C.-
LA
FACULTAD
DE
MODERAR
LA
CUANTIFICACION DEL DAO EN LA RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL.
Esta fuera de toda discusin el hecho que la facultad moderadora
recibe aplicacin en materia contractual. Lo que aqu se analizar es
simplemente si procede la minoracin de la carga resarcitoria slo ante casos
de valoraciones concretas del perjuicio o tambin debe admitirse ante
cuantificaciones abstractas del mismo, como sucede en el supuesto del
artculo 1.108 del Cdigo Civil.
A juicio de GUILARTE no procedera la moderacin, pues el mismo
legislador rechaza atender a las circunstancias concretas, al negar al deudor la
posibilidad de alegar la falta de dao y al acreedor acreditar un perjuicio
superior. Para el caso de admitirse en Espaa, como sucede en otros pases,
la posibilidad de reclamar el abono del mayor dao, en ese caso s podra
rebajarse el quantum indemnizatorio; pero ya no se estara ante un forfait legal,
964
Ibid., pp. 129 y 130.

Jurisprudencia civil comentada. Cdigo civil, p. 1835
966
965
500
sino ante una liquidacin realizada conforme a criterios concretos previstos en

967
el artculo 1106 del Cdigo civil
DAZ, tras analizar una serie de sentencias, llega a la conclusin de

que el Tribunal Supremo se equivoca al confundir la moderacin con la
cuantificacin. Se trata de "dos tareas muy diferentes, la de hacer el clculo de
los daos que se causaron y la de si se dan en el caso o no las circunstancias
adecuadas para proceder a la reduccin de ese quantum resultante por medio
de la facultad de moderacin". Agrega que la distincin tiene importancia,
porque la cuantificacin es una cuestin de hecho no recurrible en casacin,
salvo por la va del error; la moderacin en cambio, es una cuestin de
derecho, impugnable en casacin por la va de la infraccin de ley. En opinin
de la autora, esta misma falta de claridad para distinguir ambos conceptos ha
hecho decir al Tribunal Supremo que no es posible moderar la responsabilidad
cuando existe una norma legal que fija el quantum indemnizatorio, siendo que
en realidad lo que no puede hacer el Tribunal es cuantificar de una manera
diferente a la prefijada en el precepto legal; pero ello nada tiene que ver con la
posibilidad de moderar que tambin existe en estos casos, precisamente, por
tratarse de una cuestin diferente a la cuantificacin
968
Finalmente, se preocupa GUILARTE de precisar que en el mbito

contractual la relevancia de la conducta como factor de moderacin no puede
predicarse
en los supuestos en que la ley conecta al perjuicio la misma
consecuencia en caso de dolo y culpa, como sucede en el artculo 1.108 del

Cdigo civil y en la Convencin de Viena sobre compraventa internacional de
mercaderas969.
967
La moderacin de la culpa por los tribunales, cit., pp. 132 y 133.

969
968
501
Segunda parte
LA EXTENSION DEL DAO CONTRACTUAL EN EL DERECHO
CHILENO.-
CAPITULO I.DESCRIPCION GENERAL DEL SISTEMA.-
El derecho privado chileno, y en especial el derecho civil, es un fiel

exponente del sistema continental o civil law, y dentro de l de la llamada
corriente del derecho romano-francs o latino, en oposicin al romanogermnico. Obtenida la independencia, se hizo sentir la necesidad de contar
con una legislacin patria que reemplazara la espaola hasta ese momento
vigente y que pusiera en sintona al pas con las nuevas ideas codificadoras.
Si bien en un primer momento se postul el camino fcil de copiar los cdigos
franceses y entre ellos el civil, tal va fue desestimada rpidamente y en forma
absoluta970. Sin embargo, la nacin tuvo que esperar un tiempo prudente para
lograr tener una codificacin civil propia. Es as que slo despus de
transcurrido casi cuarenta aos de vida independiente y gracias a un intenso
y muchas veces solitario trabajo de don ANDRES BELLO, en el ao 1855 el
Congreso Nacional aprob el texto del Cdigo civil chileno para empezar a
regir el primero de enero del ao 1857971.
El Cdigo civil chileno, al igual que todos los cdigos de la poca, se
vio influenciado por el Code. Sin embargo, tambin tuvo otras fuentes
inspiradoras, como fueron, por nombrar algunas, el derecho romano, ciertas
leyes espaolas derivadas de las siete partidas, la novsima recopilacin y el
fuero real, los Cdigos civiles de Luisiana, Sardo de Austria, de Prusia, las Dos
Sicilias, etc. Adems, junto a estas fuentes codificadas, se tuvo en vista
tambin las obras de autores como SAVIGNY, algunos comentaristas
franceses, como MOURLON y
970
ROUGRON, varios autores espaoles, en
La propuesta de traducir los Cdigos franceses fue hecha el 23 de julio de 1822 en un discurso
pronunciado por el Director Supremo Bernardo OHiggins. Ver GUZMAN, La codificacin civil en
Iberoamrica, cit., pp. 350 y ss.
971
Ms antecedentes sobre la gestacin del Cdigo civil chileno, pueden encontrarse, entre otras varias
obras, en GUZMAN, La codificacin civil en Iberoamrica, cit., pp. 350 y ss., y en ALESSANDRI,
ARTURO; SOMARRIVA, MANUEL, y VODANOVIC, ANTONIO, Tratado de derecho civil. Parte
preliminar y general, t. 1, 7 edic., Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2005, pp. 86 y ss.
especial a GARCA GOYENA con su obra Concordancia y comentarios al

Cdigo civil espaol, y por supuesto a POTHIER en materia de las
obligaciones972. Por lo tanto, el Cdigo chileno tuvo como modelo al Code; pero
en ningn caso se trat de una copia o burda adaptacin de este ltimo. De
hecho, la originalidad de este Cdigo sudamericano se aprecia en la regulacin
sobre diversos temas especficos. A ttulo de ejemplo, podemos mencionar la
adopcin de la gradacin de la culpa, que el texto francs y la mayora de los
que le siguen optaron por desechar, y el haber consagrado legalmente la
concurrencia causal en el artculo 2330 del Cdigo civil, adelantndose casi
cincuenta aos a similar norma del BGB.
Para adentrarnos en el sistema de responsabilidad chileno,
partamos por indicar que sigue la tesis de la dualidad de regmenes. Distingue
de esta forma entre la responsabilidad contractual (artculos 1545 y ss.) y
extracontractual o aquiliana (artculos 2314 y ss.), atendiendo a si estamos
ante el quebrantamiento de una convencin o ante la perpetracin de un hecho
ilcito (delito o cuasidelito). Respecto a la infraccin de las dems fuentes de
las obligaciones (cuasicontratos y la ley), al decir de la doctrina ellas se rigen
por las reglas dadas para la contractual, es decir, esta ltima constituira la
regla general973.
Ahora
bien,
en
relacin
especfica
con
la
responsabilidad
contractual, podemos decir que la indemnizacin y los dems derechos del

acreedor, o remedios contractuales, como son la pretensin de cumplimiento
especfico y la resolucin, son considerados un efecto de la obligacin ante el
incumplimiento. Por ello, se maneja un concepto nico de incumplimiento, y se
le concibe en trminos amplios, al sealar el artculo 1556 del Cdigo civil que
l puede consistir en no haberse cumplido la obligacin, o de haberse
cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. En
consecuencia, la distincin entre incumplimiento esencial y no esencial es
ajena al derecho chileno, que tampoco distingue entre la infraccin de las
972
ALESSANDRI y otros, Tratado de derecho civil. Parte preliminar y general, cit., pp. 93 y ss.
973
Por todos, ALESSANDRI RODRGUEZ, ARTURO, De la responsabilidad extracontractual en el

derecho chileno, Ediar, Santiago de Chile, 1983 (reimpresin de la edicin de 1943), n. 28, p. 54.
504
obligaciones principales o secundarias para la aplicacin de los diferentes

remedios contractuales.
Establecido el incumplimiento, el acreedor no es libre para
demandar inmediatamente la indemnizacin de perjuicios. A lo menos no lo es
para impetrar la indemnizacin compensatoria en las obligaciones de dar.
Aunque los textos legales no son del todo claro circunstancia al parecer
comn a la generalidad de los sistemas continentales, mayoritariamente
siempre se ha entendido que la indemnizacin para este tipo de obligaciones
tiene un carcter subsidiario, por lo que el acreedor est obligado a perseguir
en primer lugar el cumplimiento especfico de la prestacin, y nicamente
cuando ello no resulta posible, se permite demandar el resarcimiento974. Pero
el acreedor s tiene derecho al tenor de lo dispuesto en el artculo 1489 del
Cdigo civil, para solicitar inmediatamente la resolucin del contrato con
indemnizacin de perjuicios, aunque todava sea posible el cumplimiento in
natura
975
.
Diametralmente diferente es la situacin en el caso de las
infracciones a las obligaciones de hacer y no hacer, pues los artculos 1553 y

1555 permiten que la vctima del incumplimiento pueda elegir entre solicitar
inmediatamente la indemnizacin o insistir en el cumplimiento especfico.
Pero no basta la infraccin de la obligacin y que adems sea
imposible obtener el cumplimiento especfico. Debe tambin cumplirse con los
otros requisitos propios de la indemnizacin de perjuicios contractuales, y que
son: la existencia de daos, la imputabilidad por parte del contratante
incumplidor, la relacin de causalidad entre el incumplimiento y los daos, la
mora del acreedor, y haber cumplido el acreedor su respectiva obligacin o
estar llano a cumplirla. De estos requisitos, obviamente para nuestro estudio
974
GATICA, Aspectos de la indemnizacin de perjuicios, cit., p. 31, y ABELIUK MANASEVICH,

REN, Las obligaciones, 4 edic, Editorial jurdica de Chile., 2001, t. 2, Santiago de Chile, pp. 728 y ss.,
y RAMOS PAZOS, RENE, De las obligaciones, 1 edic., Lexisnexis, Santiago, Chile, pp. 232 y ss.
975
Pero debe tratarse de un contrato bilateral. Adems, se entiende que el contratante incumplidor puede
enervar la pretensin de resolucin, cumpliendo la obligacin respectiva.
505
interesa en especial el de la exigencia de los perjuicios y su forma de

medicin
976
.
En chile, el principio de que no hay indemnizacin sin perjuicio es
prcticamente unnimemente aceptado por la doctrina y jurisprudencia.

Tampoco se encuentra sujeta a discusin la afirmacin de que la finalidad de la
indemnizacin es nicamente reparar los daos efectivamente sufridos por la
vctima del incumplimiento y en ningn caso castigar el responsable. En otras
palabras, no tienen cabida los denominados punitive y nominal damages
977
Existen tres formas distintas de avaluacin: judicial, convencional y

legal para las obligaciones de dinero. La primera constituye la regla general,
pues por ella se rige el incumplimiento de toda obligacin que no sea de dinero
y respecto de la cual las partes nada hayan previsto en forma anticipada; y
aunque no han existido grandes pronunciamientos sobre el tema, en la
valoracin judicial parece atenderse a un clculo subjetivo y concreto del
perjuicio indemnizable978.
Respecto a las partidas o clases de daos susceptibles de
indemnizacin, el artculo 1556 del Cdigo civil chileno, al igual que el 1106
espaol, declara que son resarcibles el perjuicio emergente y el lucro
cesante979. La redaccin de esta norma, que alude nicamente a menoscabos
de naturaleza patrimonial, unida a la amplitud del artculo 2329, que establece
la indemnizacin de todo dao en materia aquiliana980, fue uno de los
argumentos de la doctrina y jurisprudencia tradicional para rechazar la
976
Sin perjuicio de la breve referencia a la exigencia de la imputabilidad que se har al estudiar las
diferente extensin del perjuicio, atendiendo a si el deudor es o no responsable de dolo, y del anlisis de
la causalidad como criterio del quantum resarcitorio. Para ms antecedentes, ver ABELIUK, Las
obligaciones, cit., pp. 724 y ss.; GATICA, Aspectos de la indemnizacin de perjuicios, cit., p. 31, y
RAMOS, De las obligaciones, cit., pp. 240 y ss.
977
ABELIUK, Las obligaciones, cit., pp. 730 y 731, y RAMOS, De las obligaciones, cit., p. 244
978
En verdad, parece no existir duda que se atiende al clculo subjetivo del perjuicio. As por lo menos lo
sealan expresamente autores como ABELIUK y GATICA. En lo que existe ms duda es si se opta por un
clculo abstracto o concreto del perjuicio, y si bien autores como GATICA parecen inclinarse por el
primero, en la realidad prctica, parece imperar el segundo. Ver ABELIUK, Las obligaciones, cit., p. 795,
y GATICA, Aspectos de la indemnizacin de perjuicios, cit., pp. 15, 99 y 106.
979
Artculo 1556: La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante, ya
provenga de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse
retardado el cumplimiento.
980
Artculo 2329: Por regla general, todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por sta.
506
reparacin del perjuicio moral en materia contractual. Sin embargo, a partir de

mediados de los aos noventa del siglo pasado, esta actitud dio un vuelco
radical, y actualmente, salvo decisiones aisladas, la opinin absolutamente
dominante
es
estimarlos
indemnizables;
especialmente,
cuando
las
obligaciones infringidas dicen relacin con intereses extrapatrimoniales del

981
acreedor
Tenemos, entonces, que actualmente en el derecho chileno se

admite la resarcibilidad de todo dao efectivamente ocasionado por el
incumplimiento de un contrato. Pero junto con esta ampliacin del perjuicio
resarcible, la doctrina y la jurisprudencia han tenido el cuidado de especificar
que ambas clases de daos (patrimoniales y morales) se encuentran sujetas a
los criterios de extensin o valoracin del quantum establecidas en el artculo
1558, norma que seala textualmente:
Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los

perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay
dolo es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata y
directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a
indemnizacin de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas.
Como se aprecia de la lectura del inciso o prrafo primero de la

disposicin citada, Chile sigui en forma ms fiel que Espaa el modelo de
extensin del perjuicio instaurado por el Code. Ello determina que muchas de
las complicaciones y dudas interpretativas que se presentan en Espaa no
existen aqu. Sin embargo, la sencillez de la norma chilena no significa en
modo alguno que no se presenten cuestiones por resolver. De hecho, junto a
las interrogantes propias del sistema latino, se aaden particulares problemas
derivados de la necesidad de encuadrar la norma de extensin del perjuicio
con las dems disposiciones que configuran el sistema de responsabilidad.
981
Para ms antecedentes, ver DOMNGUEZ HIDALGO, El dao moral, cit., pp. 350 y ss., y RAMOS,
De las obligaciones, cit., pp. 288 y ss.
507
Efectuada, una descripcin general de la responsabilidad civil

chilena, nos corresponde abocarnos ahora al especfico problema de la
extensin del perjuicio. Como ya se realiz la labor de desentraar el
verdadero sentido tcnico jurdico de los distintos criterios de valoracin del
quantum, aqu simplemente se intentar exponer la forma en que la doctrina y
la jurisprudencia chilena han hecho aplicacin de estas reglas, para
determinar hasta qu medida se acercan o no a nuestras conclusiones, ya
manifestada al estudiar el ordenamiento espaol.
508
CAPITULO II.LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR NO DOLOSO.
I.- DEUDORES A LOS QUE COMPRENDE
Para determinar la extensin del perjuicio contractual, el artculo

1558, siguiendo lo establecido en los artculo 1150 y 1151 del Code, distingue
entre el incumplidor doloso y el que no lo es. A los primeros, los hace
responsable de todos los daos que son una consecuencia inmediata y directa
de no haberse ejecutado la obligacin o haberse demorado su cumplimiento.
En cambio, si el deudor no ha incurrido en dolo solamente deber indemnizar
los perjuicios que se previeron o pudieron preverse.
La primera cuestin a resolver es determinar los supuestos que se
incluyen en la expresin no dolo, utilizada para caracterizar a los incumplidores
que responden de los daos previstos o previsibles. Resulta interesante hacer
presente que algunos autores chilenos reemplazan esta frmula negativa por la
denominacin deudor de buena fe982; trmino que utilizan tal vez influenciados
por las explicaciones de POTHIER en el nmero 142 de su Trait, cuando
seala que en determinados contratos (los que miran slo a la utilidad de aqul
a quien se debe entregar la cosa), el deudor no est obligado a poner ms que
su buena fe en la conservacin de la misma, y por consiguiente no es
982
A modo de ejemplo, LUIS CLARO SOLAR (Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, t.
11, Edit. Jurdica de Chile, Santiago- Chile, 2 Edicin puesta al corriente de la legislacin, 1978, p. 752),
expresa: Hay pues que distinguir el deudor a quien puede imputarse dolo, el deudor que procede de
mala fe, y el deudor que solamente es culpable de su falta de cuidado, el deudor de buena fe.; . En
igual sentido, GATICA, Aspectos de la indemnizacin de perjuicios, cit., p. 106.
509
responsable sino de una falta tan grande, que por su enormidad se reputa
como si existiera dolo. O quizs lo hacen influidos por la legislacin espaola
que prefiri esta denominacin a la frmula negativa.
La respuesta sobre a quienes comprende el artculo 1558 con la
expresin incumplidores no dolosos, no se encuentra en dicha disposicin, sino
en el resto del sistema que fija los criterios de imputacin y, en especial, en las
reglas que determinan si la responsabilidad contractual
es de carcter
subjetivo u objetivo. Como la inmensa mayora de la doctrina y jurisprudencia

chilena sigue anclada en la idea de la culpa como fundamento de
responsabilidad, consideran que la expresin no dolo alude a los
responsables de culpa en su incumplimiento. As por ejemplo, CLARO983
habla del deudor culpable de falta de cuidado; ABELIUK984 indica que en la
responsabilidad subjetiva, se requiere que el incumplimiento daoso sea
imputable al deudor y lo es cuando hay dolo o culpa; GATICA985, finalmente,
seala que se requiere que la accin u omisin sea culpable, es decir, que se
deba a la mala fe o la negligencia del deudor, y cuando el incumplimiento es el
resultado de la negligencia slo se responde de los perjuicios previstos. Sin
embargo, tambin se ha indicado como causal de imputabilidad el hecho
propio, donde se reconoce no existe dolo ni culpa986, y que por descarte
entendemos que debe encontrar acomodo en la formula negativa no dolo.
En todo caso, en general la jurisprudencia chilena, al igual que la
doctrina, identifica la expresin no dolo con la culpa, por la razn ya dicha:
mantener a lo menos formalmente inalterable el principio de la responsabilidad
contractual de corte subjetivista. Estima que en el binomio culpa-dolo se
encuentran todos los supuestos que obligan al deudor a indemnizar los
perjuicios derivados de su incumplimiento, y no se divisa otra hiptesis aparte
983
Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, cit., p. 499

Las obligaciones, cit., p. 675.
985
Aspectos de la indemnizacin de perjuicios, cit., pp. 75 y 76.
986
CLARO, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, t. 11, cit., p. 730, indica que aunque no
exista dolo ni culpa, podr existir imputabilidad si la inejecucin es debida a un simple hecho del deudor
(caso del heredero que vende el caballo sin saber que estaba vendido). Evidentemente, cuando la
inejecucin de la obligacin es el resultado de una causa extraa al deudor (Fuerza mayor, caso fortuito),
cesa la imputabilidad y toda obligacin de indemnizar.
984
510
de la negligencia que pueda ingresar en la expresin no dolo utilizada por el

artculo 1558. Demostrativo de todo lo anterior es lo expresado por la Corte
Suprema chilena, al indicar: ...es necesario que exista infraccin de la
obligacin por parte del deudor; y adems....que la infraccin de la obligacin
sea imputable al deudor por culpa o dolo de su parte...987.
Tenemos que tanto la doctrina como la jurisprudencia chilena han
identificado el trmino no dolo con la culpa, reduciendo de esta forma el
alcance de la expresin negativa utilizada en el artculo 1558. Obviamente,
esta asimilacin no puede fundarse en la misma disposicin, que no
menciona ni hace alusin alguna a la culpa como factor de imputacin. La
explicacin debemos encontrarla en el resto de las normas del sistema de
responsabilidad contractual y en la tradicin de la doctrina clsica francesa,
de gran influencia en nuestro medio, que ve en la culpa junto al dolo, los
fundamentos de la responsabilidad contractual.
Entre las normas que sirven de apoyo a la idea de estimar que el
1558 alude a la culpa, encontramos los artculos 44, 1547 incisos primero,
segundo y tercero y artculo 1672 inciso primero988. Como se aprecia de estas
987
Sentencia de fecha 9 de agosto de 1968, CONSIDERANDO TERCERO, en RDJ, t. 65, ao 1968, 2

parte, seccin 1a, pp. 242 y ss. En igual sentido, en un caso de responsabilidad mdica, calificada de
carcter contractual, la sentencia de fecha 15 de abril de 1992, Corte de Apelaciones de San Miguel, se
seala: 20.- Que el estudio de los antecedentes probatorios antes mencionados deja en evidencia, como
se indica en el fallo de primer grado que se reproduce y complementa, que en la aplicacin de la
inyeccin al demandante el demandado Ortega no obr con dolo ni culpa, RDJ, t. 89, 1992, 2 parte,
seccin segunda, pp. 39 y ss. A estas sentencias se deben agregar las que se vern a continuacin sobre la
presuncin de culpa, que junto a exigir el requisito lo da por establecido, salvo prueba en contrario.
988
ARTCULO 44: La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata es la que consiste en no manejar los negocios ajenos
con aquel cuidado que an las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en los negocios
propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios, Culpa o descuido, sin otra calificacin,
significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o
mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta
especie de culpa.
Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma
diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
ARTCULO 1547: El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para
beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que
511
disposiciones, a diferencia de la generalidad de los cdigos decimonnicos, el

Cdigo civil chileno acogi expresamente la divisin tripartita de la
culpa, y sobre la base de ella estableci el principio de la exigencia del grado
de diligencia atendiendo a la utilidad del contrato, segn lo establecido en el
artculo 1547 inciso primero.
En definitiva, la doctrina chilena ha visto en las disposiciones citadas
la exigencia de la culpa como fundamento de la responsabilidad contractual, a
la que definen como la falta de diligencia del deudor. As por ejemplo,
ABELIUK indica que en la responsabilidad subjetiva, se requiere que el
incumplimiento daoso sea imputable al deudor y lo es cuando hay dolo o
culpa989; GATICA, por su parte, seala que se requiere que la accin u omisin
sea culpable, es decir, que se deba a la mala fe o la negligencia del deudor, y
cuando el incumplimiento es el resultado de la negligencia slo se responde de
los perjuicios previstos990. Ulltimamente, en la misma orientacin anterior,
RODRGUEZ, seala que la culpa no dolosa en el mbito contractual se nos
991
presenta asociada a imprudencia, descuido o negligencia...
. De esta
manera,
naturaleza
la
responsabilidad
contractual
see
estima
de
eminentemente subjetiva. Sin embargo, y no obstante ser lo anteriormente

expuesto lo representativo de la opinin inmensamente mayoritaria, han
existido autores tradicionales como CLARO, quien ya en su tiempo, si bien
participaba de la concepcin subjetiva en materia contractual, haca presente
reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo
el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
ARTCULO 1672: Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin del
deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al
acreedor.
989
990
Aspectos de la indemnizacin de perjuicios, cit., pp. 75 y 76.
991
RODRGUEZ GREZ, PABLO, Responsabilidad contractual, Edit. Jurdica de Chile, 2003, pp. 142 y
ss. De lo anterior de aprecia en general que la doctrina no ha distinguido entre la funcin de culpa como
elemento que determina la imputabilidad o no del incumplimiento y la diligencia integradora como
contenido de la obligacin asumida.
512
que la culpa poda ser no slo la falta de diligencia, sino tambin el mero
incumplimiento
992
Si bien, lo expuesto hasta el momento constituye la jurisprudencia y

doctrina tradicional e imperante hasta el da de hoy, modernamente algunos
autores han iniciado una revisin del verdadero fundamento de la
responsabilidad y empiezan a desligarla de su supuesto fundamento
culpabilstico. As, GARCA GONZLEZ, en su trabajo sobre las obligaciones
de medios y resultado para la responsabilidad contractual, afirma que la nica
eximente de responsabilidad es el caso fortuito y no lo es la ausencia de culpa,
porque slo en las obligaciones de medio, la diligencia constituye cumplimiento
o pago993. PIZARRO, por su parte, tambin distingue entre obligaciones de
medio y resultado en materia contractual, e indica que en estas ltimas, que
son la mayora, la responsabilidad es objetiva, y los problemas de exoneracin
seran de causalidad y no de culpabilidad
994
Pero sin duda, hasta el momento es BARAONA, quien con mayor

fuerza ha defendido la idea de la objetivacin de responsabilidad. Distingue
para estos efectos entre la pretensin de la aestimatio rei, que es accin de
cumplimiento, de la pretensin indemnizatoria. Con relacin a la primera, la
culpa no acta como factor de imputacin, porque corresponde a lo que el
deudor se oblig. En lo que concierne a los daos propiamente tales, distingue
entre las obligaciones de actividad y resultado, precisando que en las primeras
la prueba de la diligencia no es causa de exoneracin, sino que constituye
992
En un primer momento, CLARO seala que la falta del deudor al cumplimiento de sus obligaciones
puede ser voluntaria, (dolo), o no intencionada, y que esta ltima es el resultado de su imprudencia
torpeza o negligencia, a la que se da el nombre de culpa. Ms adelante aclara que la culpa contractual
incide principalmente en los contratos y consiste y esto es lo interesante, en no ejecutar o ejecutar
mal una obligacin resultante de un contrato. Como se puede apreciar, nuestro connotado autor no aclara
del todo si para l la culpa contractual es falta de diligencia o simplemente mero incumplimiento de la
obligacin contractual. Ver Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, cit., t. 11, pp. 497, 498,
518 y 519.
993
Este autor seala que una vez determinado el incumplimiento, la nica causal de exoneracin de
responsabilidad, porque elimina la imputabilidad, es el caso fortuito, en ningn caso la ausencia de
culpa. Sin embargo, y no obstante estas afirmaciones que pudieran dar a entender que postula una
concepcin objetiva de la responsabilidad, la verdad es que del conjunto de sus ideas, parece ms bien
que sigue fundando la responsabilidad en la culpa del deudor. Para ms antecedentes, ver GARCA
GONZLEZ, ALEJANDRO, Responsabilidad contractual. Obligaciones de medios y resultados, edit.
LexisNexis, Chile, 2002, en especial pp. 105 y ss., 108 y ss., y 182 a 184.
994
PIZARRO WILSON, CARLOS, La fuerza mayor como defensa del deudor. A propsito de la
513
cumplimiento. En suma, concluye que el factor de atribucin de daos no es la

culpa, sino la infraccin contractual. Por lo mismo, indica que la prueba de la
diligencia debida no es causa de exoneracin, sino que es necesario probar el
caso fortuito
995
No obstante estos valiosos aportes doctrinarios, hasta el momento

ha resultado infructuoso el intento de variar la orientacin de corte subjetivista
que existe en materia contractual, al punto que ni siquiera se ha abierto un
debate al respecto. Tanto es as, que algn fallo ha llegado a declarar que
nuestro sistema no reconoce la clasificacin de obligaciones de medios o
resultados (va usualmente utilizada para cuestionar el papel de la culpa como
fundamento de la responsabilidad), y con ello se niega la distincin entre
diligencia promotora e integradora de la responsabilidad996. Obviamente se
trata de una situacin aislada y expresamente superada con los recientes
pronunciamientos de la Corte Suprema y de la Corte de Apelaciones de
Santiago, que han reconocido en forma expresa la existencia de obligaciones
de resultado en materia contractual, y por lo mismo la clasificacin que
distingue entre unas y otras997; pero que en todo caso refleja el rechazo a la
revisin de los conceptos que giran en torno
al fundamento de la
responsabilidad contractual.
restriccin de suministro de gas a Chile, Gaceta Jurdica, n. 288, 2004, p. 13.

995
BARAONA GONZLEZ, JORGE, Responsabilidad contractual y factores de imputacin de daos:
Apuntes para una relectura en clave objetiva, En Revista Chilena de Derecho, v. 24, enero-abril de 1997,
pp. 166 y ss.
996
Nos referimos a la sentencia de fecha 31 de enero de 2002, de la Corte de Apelaciones de Santiago,
en cuyo CONSIDERANDO CUARTO expresa: ...cabe sealar que la clasificacin de las obligaciones
que distingue entre las de resultado y de medio o prudencia, es desconocida en el Cdigo civil..., en
RDJ, t. 99, ao 2002, 2 parte, seccin 2, pp. 9 y ss. Hacemos presente que desde siempre la
jurisprudencia en forma implcita ha reconocido la clasificacin, en especial en lo referente a los contratos
de prestacin de servicios profesionales, para considerar que ellos encierran obligaciones de diligencias.
Pero en el caso citado, el demandado aleg la excepcin del contrato no cumplido, fundado en que el
proyecto obtenido por el actor era de menor envergadura que el proyecto primitivo y al ser la obligacin
de resultado, no se encontraba cumplida la prestacin. La corte acept que el proyecto obtenido era
diferente al proyecto primitivo (entendemos el que era objeto de la obligacin del actor conseguir), pero
no se pronunci si la obligacin era de medios o resultados, sino que simplemente desconoci tal
clasificacin indicando que la presuncin de culpa del artculo 1547 no hace diferencias por lo que no es
posible sostener la existencia de obligaciones de resultado y de medio.
997
Nos referimos a la sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 24 de septiembre del ao 2007,
Rol 4103-05, CONSIDERANDO VIGESIMO QUINTO y de la Corte de Santiago de fecha 22 de
noviembre del ao 2006 Rol 5515-01, CONSIDERANDO SEXTO.
514
Ms all de estas nuevas orientaciones doctrinales, lo cierto es que

si no atenemos a la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, y entendemos que el
fundamento de la responsabilidad contractual es la culpa, significa que al
acreedor no le basta probar el incumplimiento, sino que debe acreditar tambin
la culpa del deudor. En otras palabras, la demanda de indemnizacin de
perjuicios pasara a requerir un doble fundamento: el incumplimiento y la culpa
del deudor, a diferencia de la aquiliana que se bastara con uno solo. Para
escapar a la crtica que ello pudiera significar, la doctrina ha sostenido desde
siempre que la culpa del deudor se presume, y fundan esta afirmacin en
el artculo 1547 inciso tercero del Cdigo civil998; situacin que en todo caso
no se diferencia de la doctrina de los dems pases que postulan la concepcin
subjetiva de la responsabilidad contractual. La jurisprudencia ha sido tambin
invariable en este postulado999.
Debido a esta presuncin de culpabilidad, en principio la situacin
en trminos prcticos sera similar a la que existira si se considerara que la
responsabilidad contractual es de naturaleza objetiva. Pero esta similitud es
slo en principio, pues la diferencia entre una u otra opcin afloran
inmediatamente, por ejemplo respecto a la prueba que permite al deudor
exonerarse: Es necesario acreditar el caso fortuito o, por el contrario, le
bastar demostrar haber actuado sin culpa? Y la doctrina y jurisprudencia
chilena, que se muestran prcticamente unnimes en la concepcin subjetiva
de la responsabilidad contractual, ya no son capaces de dar una respuesta
unitaria a esta interrogante, con la consiguiente incertidumbre para el acreedor.
998
CLARO, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, cit., p. 524, seala que el deudor deber
demostrar que la inejecucin de la obligacin no procede de culpa suya, como lo dispone el 1547, y ello
est de acuerdo con los principios generales que rigen la materia de prueba. Situacin diferente se
produce en materia extracontractual en que se debe probar la culpa. ABELIUK, Las obligaciones, cit., p.
684, indica que la culpa contractual se presume; la ley no lo ha dicho en tales trminos, pero si con
claridad ms que suficiente en el artculo 1547 inciso 3, y el artculo 1671 seala que siempre que la
cosa perece en poder del deudor, se presume que fue por hecho o culpa suya. En igual sentido, GATICA,
Aspectos de la indemnizacin de perjuicios, cit., p. 75 y RODRGUEZ, Responsabilidad contractual, cit.,
pp. 170 y ss.
999
A ttulo meramente ejemplar, sentencia de la Corte Suprema de fecha 5 de noviembre de 2001,
CONSIDERANDO 20: En efecto, tratndose de responsabilidad contractual, la culpa del demandado
se presume, debiendo ste probar que emple la debida diligencia o cuidado..., en RDJ, t. 98, ao 2001,
2 parte, seccin 1, pp. 234 y ss.
515
Seguir extendindonos sobre el tema sera desviarnos del objetivo

del presente trabajo. Por lo que a modo de conclusin, podemos indicar que,
sin perjuicio de que actualmente la doctrina y jurisprudencia chilena consideren
que la expresin no dolo comprende en forma casi exclusiva los casos de
incumplimiento culposo, lo cierto es que se trata de una frmula abierta que no
prejuzga sobre el fundamento subjetivo u objetivo de la responsabilidad
contractual, y es perfectamente viable acoger en ella cualquier hiptesis que no
sea una actuacin dolosa. En consecuencia, en la expresin negativa no dolo
deben encontrar acomodo los mismos supuestos que en el derecho espaol lo
hacen bajo el trmino buena fe, slo que debido a un menor desarrollo
doctrinario sobre los factores de imputacin, se sigue estimando en Chile que
con ella se alude fundamentalmente a casos de incumplimiento culposos, sin
perjuicio de incluir tambin el caso fortuito, cuando el deudor expresamente se
halla sometido a ellos.
En resumen, se comprende en la frmula no dolo cualquier

supuesto que implique responsabilidad por el incumplimiento y que no
pueda calificarse de doloso.
II.- CRITERIOS DE EXTENSION DEL PERJUICIO

APLICABLES.
Si atendiramos exclusivamente al tenor literal del artculo 1558,

podramos afirmar que a los deudores no dolosos se les aplica nicamente el
criterio de la previsibilidad, y a los dolosos estara reservada la exigencia
consecuencia inmediata y directa. Sin embargo, y no obstante la literalidad de
la norma, lo cierto es que la doctrina siempre ha considerado que para la
primera clase de incumplidores rigen las dos reglas de valoracin del quantum.
Y no podra ser de otra forma, desde el momento que sostienen que la
516
clasificacin de daos previstos e imprevistos es una subdistincin de los

directos
1000
La jurisprudencia es del mismo parecer. Seala que el incumplidor

doloso responde de todos los perjuicios directos, mientras que el culposo slo
deber reparar aquellos que adems de ser directos, son tambin previstos o
previsibles. Estima, en consecuencia, que ambos criterios se aplican en forma
copulativa al deudor negligente. Ya dos antiguas sentencias de 1927 y 1933
sealaban que cuando hay dolo los perjuicios tiene que ser una consecuencia
inmediata o directa del incumplimiento, y en caso de culpa, deben tambin
ser previstos o previsibles al momento de contratar1001. Esta idea es hasta el
da de hoy una constante, que
encuentra confirmacin, explcita o
implcitamente, en diversas sentencias. As, un
fallo de la Corte de
Apelaciones de Santiago del ao 2002, al referirse al dao moral contractual,

indicaba: la existencia de responsabilidad contractual no excluye la
procedencia del dao moral, toda vez que se trata de un perjuicio directo y
previsible al que es aplicable lo dispuesto en los artculos 1556 y 1558 del
Cdigo Civil...1002.
En resumen, no existe discusin en el derecho chileno sobre la idea
de que al deudor no doloso se le aplican ambos criterios de valoracin del
quantum (previsibilidad y consecuencia inmediata y directa). Por lo dems, esta
ha sido la posicin imperante igualmente en Francia, pese a que en dicho pas
1000
GATICA, Aspectos de la indemnizacin de perjuicios, cit., p. 106, expresa que la clasificacin

perjuicios previstos e imprevistos es una distincin propia de los daos directos, ya que los indirectos
son siempre imprevistos. ALESSANDRI y SOMARRIVA dicen que en caso de culpa solo se sancionan
los directos previstos (ALESSANDRI RODRGUEZ, ARTURO y SOMARRIVA UNDURRAGA,
MANUEL, Derecho civil. De las obligaciones, t. 3, Edit. Nacimiento, Santiago de Chile, 1942, pp. 206
y ss.). TAPIA seala que los daos previstos e imprevistos son siempre directos (TAPIA SUREZ,
ORLANDO, De la responsabilidad en general y de la responsabilidad delictual entre contratantes,
Escuela Tipogrfica Salesiana, Concepcin Chile, 1942, N 63, pp. 95 y ss.). Finalmente, ABELIUK
indica que la mayora de los autores considera la clasificacin de los daos previstos e imprevistos una
divisin de los daos directos, Las obligaciones, cit., pp.734 y 735.
1001
Sentencias de la Corte Suprema de de fecha 9 de noviembre de 1927, CONSIDERANDO
QUINTO, y de 28 de diciembre de 1933, CONSIDERANDO DECIMO, en RDJ, t. 25, 1928, 2 parte,
seccin 1, pp. 473 y ss., y t. 31, ao 1933, 2 parte, seccin 1, pp. 157 y ss., respectivamente. En el
mismo sentido, sentencia de la Corte de apelaciones de Santiago de fecha 21 de octubre de 1952,
CONSIDERANDO DECIMO OCTAVO: ...ha podido necesariamente prever que al no cumplirse esa
obligacin y privarse del predio al actor, se le ha ocasionado el perjuicio, consecuencia directa del
incumplimiento..., en RDJ, t. 50, ao 1928, 2 parte, seccin 1, pp. 502 y ss.
517
el tenor literal de los artculos 1150 y 1151 da tambin pie para sostener lo
contrario
1003
. Corresponde, por tanto, estudiar cmo se han interpretado estas
reglas en Chile.
1.- CONSECUENCIA INMEDIATA Y DIRECTA.Aunque con diferente terminologa, Chile y Espaa coinciden en la
adopcin del presente criterio de extensin del quantum. Vale, en
consecuencia, toda la exposicin doctrinaria desarrollada en su oportunidad;
en especial, nuestra concepcin del dao necesario y las reglas o principios
que incluye: deber de mitigacin y anormalidad del perjuicio.
Como se
comprender, resulta ocioso volver a reiterar las ideas ya expresadas. Aqu

simplemente se estudiar como se ha abordado por la doctrina y la
jurisprudencia chilena la exigencia consecuencia inmediata y directa, y en
forma previa, revisaremos si se ha adoptado o no las dos funciones de la
causalidad y la concepcin sobre la naturaleza del nexo causal.
A.- LA DISTINCION DE LAS DOS FUNCIONES DE LA

CAUSALIDAD.
Sealamos que en Espaa es criticable la poca atencin que la
doctrina y la jurisprudencia han puesto a los problemas causales. En especial,
es preocupante el evidente descuido para dotar al criterio consecuencia
necesaria de un verdadero contenido tcnico-jurdico, pues, en general, se
conforman con aplicar doctrinas extranjeras sin una adecuada coordinacin
con los textos legales existente. Esta crtica tiene an mayor fuerza en el caso
de Chile, donde autores y tribunales prcticamente no se han abocado a la
tarea de determinar el real significado del la regla consecuencia inmediata y
directa.
1002
Gaceta Jurdica, n. 275, Sentencia de la Corte de apelaciones de Santiago de fecha 9 de julio de

2002, rol 3.916-2001, CONSIDERANDO DECIMO.
518
Partamos por indicar que la distincin de las dos funciones de la

causalidad es prcticamente desconocida por los autores chilenos.
Representantes de la doctrina tradicional, como CLARO, ALESSANDRI y
GATICA no la contemplan; incluso autores ms recientes, como ABELIUK y
RAMOS tampoco recogen tal distincin, a lo menos expresamente. No
obstante lo anterior, nos da la impresin de que en forma implcita e
inconsciente s es tenida en cuenta.
Ejemplos de autores que parecen tener presente la dos funciones
de la causalidad aunque sin explicitarla es GATICA, como se aprecia de sus
palabras, cuando indica: el legislador chileno no ha pasado por alto la
necesidad de este vnculo causal, sino que, por el contrario, implcitamente lo
reconoce cuando habla en el artculo 1558 del Cdigo civil de imputar dolo al
deudor; ya que imputar significa atribuir algo a una persona. Y cuando agrega
en la misma disposicin que los perjuicios indemnizables deben ser
1004
consecuencia directa e inmediata del incumplimiento de la obligacin
ABELIUK es otro de los que parece implcitamente razonar con la distincin,

al expresar que en la pluralidad de causas (cuestin propia de la primera
funcin), la falta de cualquiera de ellas impide la produccin del perjuicio;
circunstancia que permite diferenciarla del dao indirecto, donde el hecho
ilcito no influye en su acaecimiento, pues en su ausencia de todas formas l
1005
tendra lugar
. Adems, en apoyo de esta idea de un razonamiento
implcito sobre la base de las dos funciones de la causalidad, podemos

mencionar que siempre cuando se aborda la clasificacin de los daos
directos e indirectos, se hace alusin al rompimiento de la cadena de
perjuicios o, en palabras de JOSSERAND, a la cascada de daos, cuestin
propia de la segunda funcin de la causalidad.
No obstante, se trata de opiniones tangenciales que no forman una
doctrina acabada y concreta sobre el tema, y donde la falta de una mencin
1003
Por todos, PLANIOL y RIPERT, en Tratado prctico de Derecho civil francs, n. 862, p. 173.
Aspectos de la indemnizacin de perjuicios, cit., p. 69. Lo subrayado es nuestro.
1005
Las obligaciones, cit., pp. 236 y 237. Como ya hemos sealado, resulta claro que el problema de
determinar entre las varias causas, cul debe ser considerada tal desde el punto de vista jurdico, es un
problema que aborda la primera funcin de la causalidad, a diferencia del dao directo e indirecto que es
un tema propio de la segunda funcin de la causalidad.
1004
519
expresa a las diferentes funciones de la causalidad, no permite avanzar en el

significado del dao directo, propio de la segunda funcin. Sin embargo, en el
ltimo tiempo ha existido un reducido grupo de autores que s han efectuado
la distincin. As por ejemplo, ARAYA, que siguiendo a FLOUR y AUBERT,
indica que la causalidad puede llegar a enfrentar 3 tipos de problemas
diferentes: configurar la responsabilidad, fijar la carga de la reparacin que
corresponda a cada responsable y, por ltimo, determinar la extensin del
dao indemnizable, tema este ltimo donde la causalidad servira de
fundamento a la distincin entre dao directo e indirecto
1006
. Similar
planteamiento encontramos en BARAONA, quien distingue, por un lado, la

vinculacin causal entre demandado y hecho daosos, conocido como el an
debetur, y que algunos autores prefieren llamarlo autora (seala que se
refiere a la deteccin de un vnculo entre la actuacin u omisin del agente
supuestamente responsable y el hecho daosos en s mismo); y, por el otro,
el nexo de causalidad entre el hecho daoso y sus consecuencias, que se
refiere al nexo que debe existir entre un hecho que se supone caus un dao
y el dao mismo1007.
La jurisprudencia tampoco ha reconocido expresamente las
diferentes funciones de la causalidad; pero esto no significa que no haya hecho
aplicacin de ellas. Por el contrario, en muchas ocasiones los jueces han
resuelto las controversias en atencin a la primera funcin del nexo causal,
aunque en forma inconsciente, sin teorizar sobre el problema o, en palabras de
TRIMARCHI, poco enterados de lo que hacen. Un ejemplo de lo anterior es la
sentencia de la Corte Suprema, de fecha 29 de agosto de 1994, que debi
resolver la demanda contra la empresa encargada de la reparacin del motor
de un barco pesquero, siniestrado por un desperfecto que dao principalmente
al cigeal. El mximo tribunal rechaz el recurso de casacin y desestim la
demanda, sealando al respecto:
...el percance experimentado en el barco pesquero no es imputable al demandado,
no solo porque se prob que la reparacin se llev a cabo convenientemente sino que, lo que es
1006
ARAYA La relacin de causalidad, cit., pp. 8 y ss.
520
an ms categrico, no hubo entre el desperfecto del motor y la conducta de la
demandada, la necesaria relacin causal, para los efectos de responsabilizar a Dicsa por
los daos ocasionados por el siniestro....
Resulta evidente, aunque no se explicite, que el fallo estim que no
exista la relacin de causalidad en su primera funcin
1008
Digno tambin de destacarse es la sentencia de la Corte de

Apelaciones de Santiago de fecha 17 de abril de 2002; y lo es no solamente
por referirse al tema en estudio, sino tambin por ser uno de los pocas que en
su decisin utiliza criterios propios de la teora de la imputacin objetiva, como
lo demuestra la alusin al principio de confianza. Se aborda aqu el accidente
sufrido por un helicptero, al aterrizar en un terrapln de la mina La Disputada
de Las Condes, demandada en autos. El suceso se
produjo por haber
autorizado la demandada el descenso del aparato en un lugar que no reuna

las condiciones necesarias de seguridad, entre otras razones, por no tener
sealizacin apropiada y existir cables de tendido elctrico, de cuya presencia
ni siquiera se advirti al piloto. Seala textualmente el fallo.
Que conforme a tales antecedentes resulta establecido el deber de cuidado de quien
actuaba por la Compaa Minera La Disputada de Las Condes S.A., en orden a que sus
conocimientos especficos sobre el sector, le obligaban a abstenerse de sealar a sus contratistas de
la existencia de un terrapln que serva de helipuerto ocasional, puesto que estaba en antecedentes
de los riesgos extraordinarios o anormales que importaba operar en ese lugar, los cuales
excedan los normalmente aceptables, tanto por la cantidad de cables de tendido elctrico
existentes en el lugar, como por la falta de sealizacin de los mismos, o si se quiere, por el
hecho que de sealarse ese lugar como helipuerto eventual, no se especific

adecuadamente los factores de riesgo desmedido del sector, esto es la existencia de
multiplicidad de cables de alta tensin en el lugar, dejando de adoptar las medidas precaucin
mnimas que le son exigibles en tales condiciones, de acuerdo a las circunstancias y situacin
especfica de estas personas, atendido el conocimiento que tenan del terreno
1007
La causa del dao en la jurisprudencia reciente, En Revista Chilena de Derecho, v. 30, mayo-agosto
de 2003, pp. 349 y ss.
1008
CONSIDERANDO 19, en RDJ, t. 91, ao 1994, 2 parte, seccin 1, pp. 74 y ss. Ver tambin
BARAONA La causa del dao en la jurisprudencia reciente, cit., p. 350.
521
Que a lo anterior se une el hecho que se transgrede con la conducta
expresada el principio de confianza de los contratistas, quienes haciendo fe de lo

apropiado de los medios que se le indican, proceden a poner en conocimiento del piloto lo
informado, sealndole que el terrapln aludido era utilizado como helipuerto ocasional, razn
por la cual esta persona se dirige al lugar, sin tomar mayores providencias que respecto de
aquellos riesgos que pudo prever normalmente, entre los que no se encuentra el advertir un
tendido elctrico y cables de seguridad que no eran fcilmente apreciables a simple vista...1009.
De esta manera, se decidi que entre las diversas condiciones que
llevaron al accidente, la que deba ser tenida por causa de la misma era la
actitud negligente de parte de los operarios de la compaa minera, al permitir
aterrizar un helicptero en un lugar inadecuado y peligroso y no advertir la
existencia de los cables elctricos que desencadenaron el evento. Para llegar a
esta conclusin, y no considerar por ejemplo que fue la maniobra del piloto la
causa del siniestro, utiliza el razonamiento propio de la teora de la imputacin
objetiva, como son el incremento del riesgo y el principio de confianza. No
obstante, y aunque el fallo hace este avance dogmtico importante,
lamentablemente, la fuerza de la tradicin lo obliga a terminar justificando su
decisin sobre la base de la equivalencia, como se aprecia de su considerando
diecinueve1010.
B.- EL DAO DIRECTO EN EL DERECHO CHILENO.

Establecido que la doctrina y jurisprudencia chilena si bien son
ajenas a la distincin terica de las dos funciones de la causalidad, a lo menos
1009
CONSIDERANDOS DIECISIETE y DIECIOCHO, en Gaceta Jurdica, n. 262.

Que respecto de la relacin causal entre el hecho negligente o culpable y los daos producidos debe
dejarse dicho que corresponde evaluarlos en forma independiente de acuerdo a los diferentes partcipes,
con el objeto de precisar la causa determinante o la que sin su concurrencia no se hubiera producido
el hecho que origin el dao. Sin embargo, quien sufri el dao puede dirigir su pretensin contra uno
o todos los posibles responsables. As en el caso de autos el recurso de apelacin se dirige en orden a
establecer la responsabilidad de la Compaa Minera La Disputada de Las Condes Sociedad Annima
que, como se desprende de la situacin de hecho, resulta concurrente con el actuar errneo del piloto.
En tales condiciones se encuentra acreditada la relacin de causalidad, desde el momento que de no
haberse sealado el terrapln como helipuerto eventual o encontrarse sealizado por balizas los cables
de alta tensin y de seguridad, stos pudieron haber sido advertidos con facilidad por el piloto y el hecho
en que se sustenta la accin no se hubiera producido, con lo cual queda establecido el carcter
determinante del actuar que se reprocha a la demandada. La negrilla y subrayado es nuestro.
1010
522
en forma implcita parecen tenerla presente, nos corresponde analizar el

sentido y alcance que se ha dado a la exigencia del dao directo como criterio
de valoracin del quantum.
Adelantando conceptos, podemos decir que la situacin desde el
punto de vista terico
no resulta alentadora en el Derecho chileno:
tradicionalmente, la jurisprudencia ha entendido que la causalidad es una

cuestin fctica que escapa al control de casacin y que la teora aplicable
para su determinacin es la equivalencia de las condiciones. Corolario de todo
lo anterior, es su idea que la exigencia del dao directo es una mera cuestin
de hecho, sin contenido jurdico.
La doctrina no lo ha hecho mucho mejor, pues si bien un sector ha
intentado distinguir en el nexo causal aspectos jurdicos y fcticos; la mayora,
sino la totalidad, coincide con la jurisprudencia en la concepcin del dao
directo como una simple cuestin de hecho. De esta forma, se le desconoce al
mismo toda significacin jurdica, y se lo inutiliza como criterio de extensin del
perjuicio. Afortunadamente, estos equvocos tericos no han llegado a
situaciones del todo insatisfactorias; pero ello se debe a que se ha acudido a
diferentes medidas para impedirlo, sin darse cuenta que la debida comprensin
de las reglas del quantum, entre ellos la exigencia consecuencia inmediata y
directa, permitiran un mejor resultado terico y prctico.
a.- La naturaleza del nexo causal.

La Corte Suprema ha mantenido prcticamente invariable su
posicin de tratarse de una mera cuestin de hecho, cuya apreciacin es
reservada a los jueces de fondo. As por ejemplo, en sentencia de 5 de
noviembre de 2001 seala textualmente:
...uno de los presupuestos fcticos del fallo es la existencia del nexo causal...y, por
ende, no puede este tribunal, conociendo el recurso de casacin en el fondo, alterar este hecho1011.
En la misma lnea jurisprudencial, entre muchas otras, podemos
citar las sentencias de fecha 7 de Mayo de 19921012 y 2 de septiembre de
19991013.
523
Un importante sector de la doctrina ha discrepado del postulado

anterior, y desde hace ya bastantes aos vienen afirmando que a lo menos
algunos de los elementos del nexo causal son de naturaleza jurdica. Esta era
el parecer de ALESSANDRI, para quien: Los jueces de fondo establecen
soberanamente los hechos materiales, de donde el actor pretende derivar la
relacin causal. Pero determinar si esta relacin existe, si el dao ha tenido o
no por causa necesaria el hecho ilcito, es una cuestin de derecho susceptible
1014
por tanto de ser revisada por la Corte de Casacin
. En opinin de
DOMNGUEZ, tambin hay que distinguir dos aspectos diferentes: el criterio

que ha de seguirse para determinar el nexo causal y la aplicacin de dicho
criterio a los hechos. Lo primero es una cuestin de derecho, porque se refiere
a la nocin misma de causalidad; lo segundo, es de puro hecho1015. ABELIUK,
por su parte, y sin mayor explicacin, indica que parece errada la opinin de la
Corte Suprema respecto a ser la determinacin de la causalidad una mera
cuestin fctica. Opinan tambin en similar sentido autores como ARAYA
1016
BARAONA1017.
No obstante la posicin doctrinaria anterior, la Jurisprudencia
mantuvo inalterable durante muchos aos su postulado respecto a que el nexo
causal era una cuestin de mero hecho. Sin embargo, en forma reciente, la
Corte Suprema, por sentencia de fecha 26 de enero de 2004, dio un vuelco
radical a concepcin de la causalidad y reconoce en ella la existencia de
aspectos jurdicos junto a los meramente fcticos, al decir que se distinguen
elementos naturalsticos y normativos. Expresa el mximo tribunal:
...la causalidad es una cuestin estrictamente de hecho en su primer aspecto -el
naturalstico-, esto es, entendido como condicin necesaria de responsabilidad; pero la
atribucin normativa del dao al hecho ilcito (dao directo) encierra elementos
1011
RDJ t. 98, 2 parte, sec. 1, pp. 234 y ss.

RDJ t. 89, 2 parte, sec. 1, pp. 41 y ss.
1013
RDJ, t. 96, 2 parte, sec. 1, pp. 148 y ss. En igual sentido, ver tambin en RDJ, t. 5, 2 parte, sec. 1,
p. 144; t. 25, 2 parte, sec. 1, p. 435; t. 27, 2 parte, sec. 1, p. 557; t. 28, 2 parte, sec. 1, p.747; t. 32, 2
parte, sec. 1, p. 538; y t. 39, 2 parte, sec. 1, p. 79;
1012
1014
De la responsabilidad extracontractual en el derecho chileno, cit., n. 161, pp. 248 y 249.

Aspectos de la relacin de causalidad, cit., p. 127
1016
La relacin de causalidad, cit., pp. 53 y ss.
1015
524
y aspectos de derecho y, como tal, es susceptible de ser revisado por la Corte Suprema
mediante el presente recurso de casacin en el fondo.1018
Esta sentencia marca un quiebre de tendencia, y no slo en cuanto
a concebir a la causalidad sujeta al control casacional de la Corte Suprema por
contener aspectos de derecho, sino tambin porque representa un giro en
otros temas de inters. En primer lugar, se aprecia el abandono de la teora de
la equivalencia de las condiciones, y su reemplazo por una cercana a la
imputacin objetiva, al hablar, por ejemplo, del fin protector de la norma. En
segundo lugar, porque diferencia el nexo causal en su sentido material del
dao directo, y este ltimo pasa a ser el elemento normativo de la relacin
causal. Hacemos presente que esta nueva doctrina jurisprudencial parece ir
1017
La causa del dao en la jurisprudencia reciente, cit., pp. 348 y 349.

Sentencia Corte Suprema, 4 sala, 26 de enero de 2004, N ingreso 2.947-02 (las negrilla es nuestra).
Por su importancia, transcribimos los considerandos fundamentales.
Cuarto: Que tradicionalmente se ha estimado que la causalidad exige que entre el hecho y el dao exista
una relacin necesaria y directa y si bien estas expresiones resultan un tanto vagas para resolver los
casos ms complejos, tienen la virtud de destacar los elementos determinantes de la causalidad: el
naturalstico y el normativo. El primero exige una relacin natural de causalidad, que se expresa en un
nexo de causa a efecto, y el segundo, que el dao resulte atribuible normativamente al hecho.
Quinto: Que la responsabilidad por culpa supone una infraccin a un deber de cuidado, de modo que la
calificacin reparatoria tiene por condicin que el responsable haya incurrido en un hecho ilcito y de
modo que por contravenir dicho deber de cuidado, el autor del hecho debe reparar los daos resultantes.
En este contexto, se plantea un problema de atribucin de los daos al hecho, si a pesar de haberse
realizado un acto que civilmente es ilcito, no existe, sin embargo relacin entre el dao y el equvoco, fin
protector de la norma.
Sexto: Que, con todo, la causalidad es una cuestin estrictamente de hecho en su primer aspecto -el
naturalstico-, esto es, entendido como condicin necesaria de responsabilidad; pero la atribucin
normativa del dao al hecho ilcito (dao directo) encierra elementos y aspectos de derecho y, como
tal, es susceptible de ser revisado por la Corte Suprema mediante el presente recurso de casacin en el
fondo.
Sptimo: Que el dao sufrido por la sociedad demandante, en la especie, consiste en la prdida de las
acciones legales y fundamentales para su cobro, siendo la accin criminal el principal medio que poseen
los acreedores para obtener el pago de los crditos, lo que, adems, es motivo evidente de su amplia
aceptacin en el mundo comercial y lo distingue de otros instrumentos dentro del sistema econmico;
todo lo cual hace concluir que tal situacin est en estricta y directa relacin con la actuacin negligente
de la entidad financiera demandada.
Octavo: Que al estimar, en consecuencia, los jueces recurridos que el error del banco demandado al
verificar el domicilio del cuentacorrentista no puede considerarse como un hecho doloso o culposo que
haya causado dao, evidentemente ha incurrido en un error de derecho en cuanto a la atribucin
normativa del dao al hecho ilcito, equvoco que ha influido de manera sustancial en lo dispositivo del
fallo recurrido, desde que condujo al rechazo de la accin resarcitoria intentada, pues de obrar
interpretando correctamente el artculo 2314 del Cdigo Civil, en los trminos ya indicados, los
sentenciadores habran debido confirmar, en todas sus partes, la sentencia de primer grado.
1018
525
asentndose, como lo demuestran los fallos del mximo tribunal de fecha 31

de agosto de 2005
1019
y 26 de septiembre de 2006
1020
Ahora bien, al igual que en Espaa, para la determinacin del nexo

causal en su segunda funcin, antes que estudiar los criterios de valoracin del
quantum propios del sistema latino y recogidos en la legislacin, se ha
preferido lisa y llanamente importar las teoras de la causalidad, sin hacer el
correspondiente encuadramientos dentro de los textos legales, sino que
superponindolas a ellas. Pero existe una diferencia entre ambos pases: en
Espaa tradicionalmente la jurisprudencia
se inclin por la doctrina de la
causalidad adecuada, y actualmente lo hace por la imputacin objetiva,

teniendo en comn ambas el hecho de ser en realidad teoras jurdicas de la
causalidad. Los tribunales chilenos, por el contrario, parecen inclinarse por la
de la equivalencia1021.
En realidad, la jurisprudencia no ha adscrito expresamente a
ninguna teora causal; pero la doctrina interpreta que se ha seguido la de la
equivalencia. En este sentido, ALESSANDRI expresa que cuando la causa del
dao es una sola no existe problema, pero en la mayora de los casos las
causas que generan un perjuicio son mltiples. En tales supuestos, basta que
entre las causas se encuentre un hecho doloso o culpable, sea prximo o
remoto, mediato o inmediato, que haya sido elemento necesario y directo del
dao, es decir, que sin l este no se habra producido, aunque concurrieren las
1019
CONSIDERANDO VIGSIMO PRIMERO: Que, tal como lo ha fallado esta Corte Suprema, definir
la concurrencia de la relacin causal no slo encierra la apreciacin de elementos de orden fctico si el
hecho es condicin necesaria de responsabilidad pues comprende igualmente aspectos de carcter
jurdico atribuir el dao a la accin u omisin ilcita y que aunque los primeros deben ser establecidos
soberanamente por los jueces del fondo por tratarse de una cuestin de hecho los segundos
corresponden a una materia de derecho que puede ser revisada por este tribunal de casacin (sentencia
de 26 de enero de 2004 recada en el rol de ingreso N 2742 02, de la Corte Suprema). LexisNexis 32741
(www.http://productos.lexisnexis.cl).
1020
LexisNexis 35304, en (www.http://productos.lexisnexis.cl).
1021
Es preciso aclarar que la teora de la imputacin objetiva en Chile, al da de hoy, es prcticamente
desconocida en nuestra doctrina y jurisprudencia. Ello, porque salvo los aportes doctrinarios de unos
pocos autores como BARAONA y ARAYA, en el mbito civil esta teora no ha sido objeto de mayor
anlisis. Por lo tanto, la eleccin por parte de los tribunales se reduce bsicamente a la teora de la
equivalencia y de la causalidad adecuada. No obstante lo anterior, no podemos olvidar que algunos fallos
parecen razonar sobre la base de criterios tpicos de esta teora, al referirse al principio de confianza,
incremento del riesgo y fin de la norma. Esto ltimo, permite pensar que tal vez, en un futuro no muy
lejano, empiece a existir expresos pronunciamiento a favor de la teora de la imputacin objetiva o
causalidad jurdica, como tambin se le conoce; de forma similar a como ha ocurrido en Espaa.
526
dems causas. Esta es dice ALESSANDRI, la teora de la equivalencia de

las condiciones. Agrega que es la adoptada por el cdigo en materia de
responsabilidad por el hecho ajeno, y, aunque la jurisprudencia no se ha
pronunciado de un modo expreso, es la que informara las decisiones de los
tribunales
chilenos1022.
ABELIUK,
por
su
parte,
seala
que
nuestra
jurisprudencia, ha aplicado la equivalencia de las condiciones y as ha resuelto

que si una persona fallece a causa de una gangrena sobrevenida a causa del
accidente, el dao es directo, porque se responde de todos los perjuicios
inmediatos y mediatos o remotos, pues a no mediar el evento, la lesin no
habra ocurrido1023.
Una posicin ms escptica es la de BARAONA, quien manifiesta
que las sentencias no siguen teoras claras y estables, pues si bien parece
existir un decantamiento a favor de la equivalencia, el anlisis en los fallos es
poco profundo y muy elemental. La razn de esta falta de desarrollo doctrinal
estara en la raz subjetiva de la responsabilidad, y en este contexto los
tribunales simplemente trasladaran los problemas propios de la relacin causal
al anlisis de la culpa1024.
Por nuestra parte, podemos decir que en pocas ocasiones la
jurisprudencia ha sealado en forma expresa que opta por la equivalencia.
Hay, eso s, algunos fallos en los cuales sin adscribir a esta teora, se puede
deducir su opcin por ella en base al razonamiento utilizado; otras sentencias
parecen tambin seguirla, pero aaden un criterio de imputacin que restringe
o precisa la responsabilidad; y, por ltimo, estn aquellas en las que
simplemente no existe ningn pronunciamiento sobre el tema.
Ejemplo de la primera clase de fallos es la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Temuco de fecha 28 de mayo de 1991, que en su
considerando 11, seala:
... la causa de un dao puede ser nica o mltiple. En este ltimo caso se
aplica la teora de la equivalencia de las condiciones en que se estima que todos los
1022
De la responsabilidad extracontractual en el derecho chileno, cit., n. 156, p. 242 y ss.

1024
La causa del dao en la jurisprudencia reciente, cit., pp. 346 y 347.
1023
527
hechos que han concurrido a producir un dao son considerados como causas de todo l y, por
tanto, como equivalente.1025
Como ejemplo de la segunda categora, es decir, aquellos fallos que
sin decir expresamente que optan por la teora de la equivalencia, puede
deducirse su opcin del razonamiento utilizado, tenemos la sentencia de la
Corte Suprema de fecha 20 de octubre de 1994, que en su considerando
tercero, reproduce y declara correcto lo expresado en la resolucin de primera
instancia, al indicar:
las causas que motivan un dao pueden ser varias y a veces sucesivas pero lo que
importa es que todas ellas hayan contribuido en forma directa y necesaria a generarlo, de
modo que si alguna hubiere fallado, con certeza, no se habra producido el dao.
En tal situacin, el que incurri en hecho ilcito o en el incumplimiento contractual que gener
directa y necesariamente el dao es obligado a repararlo y no puede excusarse por el hecho de
que otra causa, adems de su conducta culpable, haya contribuido a producirlo1026.
Finalmente, como ejemplo de pronunciamientos que junto a la
equivalencia agregan un criterio de imputacin objetiva, recordemos el fallo de
la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 28 de febrero de 1999, pues si
bien en su considerando decimonoveno sigue el razonamiento propio de esta
teora causal; los considerandos decimosptimo y decimoctavo de la misma
precisan que la demandada es responsable por haber incrementado el riesgo y
por haber violado el principio de confianza.
Es importante resaltar eso s que el optar los tribunales chilenos
por la teora de la equivalencia de las condiciones resulta coherente con
su tradicional posicin de estimar el nexo causal una mera cuestin de
hecho, pues, a diferencias de las otras doctrinas, es una teora material o
fsica de la causalidad.
b.- El concepto de dao directo.

Establecida la posicin de la doctrina y jurisprudencia sobre
aspectos como las funciones del nexo causal, la existencia en l de aspectos
1025
1026
Idem., p. 365.
RDJ, T. 91, 2 parte, sec. 1, pp. 100 y ss.
528
de hecho y derecho o solo cuestiones fcticas, y sobre la teora causal que

recibe mayor aceptacin, corresponde ahora analizar el concepto de dao
directo que se maneja en el Derecho chileno.
Como primera idea, podemos decir que tanto la doctrina como la
jurisprudencia identifican el dao directo con la relacin de causalidad.
As por ejemplo,
para ALESSANDRI no se puede indemnizar el perjuicio
indirecto porque entre este dao y el hecho ilcito no hay relacin de

1027
causalidad...
. ABELIUK indica que los daos indirectos
nunca se
indemnizan porque les falta la relacin de causalidad entre el hecho ilcito y

el dao, si la accin u omisin del demandado nada ha tenido que ver con el
dao, no se ve a qu ttulo tendra ste que indemnizarlo
tambin de esta posicin DIEZ
1029
1028
. Participan
y ARAYA1030 entre otros. As tambin lo
entiende la jurisprudencia, como lo demuestra la sentencia de la Corte

Suprema de 5 de noviembre de 2001
1031
y de la Corte de Apelaciones de
Santiago de fecha 27 de noviembre de 1993. Esta ltima expresa: Daos

indirectos son, en cambio, aquellos respecto de los cuales no existe relacin
causal entre la accin u omisin y el menoscabo1032. En suma, hablar de
dao directo es hablar de de relacin causal y de perjuicio indirecto, de falta
de relacin causal.
Por qu se termina identificando dao directo con nexo causal?
En opinin de DOMNGUEZ, se debe a que la doctrina ante la
disyuntiva de tomar las expresiones dao inmediato o directo en su sentido
literal (lo que significara un concepto sumamente estrecho, pues slo lo sera
el primer perjuicio despus de la culpa) o darle un sentido ms amplio,
hacindolo sinnimo del vnculo de causalidad, opta por lo segundo1033.
1027

230 y 235
1029
DIEZ SCHWERTER, JOSE LUIS, El dao extracontractual ante la jurisprudencia. Comentarios,
Fondo de publicaciones, Universidad de Concepcin, 1995, pp. 53 y ss.
1030
La relacin de causalidad, cit., pp. 129 y ss. y 151. Sin embargo, este autor aunque estima que el
fundamento del perjuicio directo es la causalidad, reconoce que el test de la equivalencia de las
condiciones resulta demasiado amplio.
1031
Gaceta Jurdica, n. 257, p. 39 y ss.
1032
Gaceta Jurdica, n.162, p. 58.
1033
La causalit dans la responsabilit en droit compare franais et chilien, cit., p. 433
1028
529
Es verdad que la doctrina chilena y comparada nunca ha entendido

1034
el trmino perjuicio directo su acepcin literal
, y, como vimos al analizar el
dao necesario en el Derecho espaol, es un hecho evidente y aceptado que

dicha expresin tiene un significado legal o jurdico. Si los autores chilenos
hubiesen profundizado el sentido histrico de la expresin, como se ha hecho
en italiana y en Espaa en el ltimo tiempo, habran podido darle su real
alcance y convertirla en un criterio operativo de delimitacin del perjuicio.
Como esta labor no se ha realizado hasta el da de hoy, no qued ms
alternativa que asimilar la exigencia consecuencia inmediata y directa con el
nexo causal.
Producto de su asimilacin con la causalidad, surge el problema de
definir el dao directo, y la doctrina no es capaz de dar una nocin precisa
del mismo. En efecto, dar un concepto del mismo empleando expresiones
como ser consecuencia directa y necesaria del hecho1035 consecuencia
cierta y necesaria del hecho ilcito1036 o consecuencia lgica e inmediata del
incumplimiento1037, no es avanzar mucho en el tema, porque aparte de no
decir nada son definiciones bsicamente tautolgicas
1038
. El nico paso en el
concepto del dao directo ha sido descartar la utilizacin del trmino

inmediato empleado en el artculo 1558, pues existe consenso en que son
indemnizables tanto los mediatos como los inmediatos, 1039 y en su reemplazo
se utiliza frecuentemente la expresin necesario.
Pero su problema de definicin no es el ms importante, sino este
otro: al asimilarse con el nexo de causalidad, que es entendido en Chile
como una mera cuestin fctica, el dao directo fue despojado de su
real significado jurdico.
1034
Prueba de ello es que cuando la jurisprudencia utiliz la expresin dao directo en su sentido literal,
para declarar que en materia aquiliana se indemnizaban tanto los daos directos como indirectos, fue
inmediatamente observada.
1035
ABELIUK, Las obligaciones, cit., p. 236
1036
ALESSANDRI, De la responsabilidad extracontractual en el derecho chileno, cit., n. 149, p. 232.
1037
GATICA, Aspectos de la indemnizacin de perjuicios, cit., p.100.
1038
Tampoco ayuda aquellas definiciones que indican que son aquellos perjuicios que a no mediar la
accin no se habra producido, porque con ello el concepto de dao directo carece de todo sentido ya que
pasa a identificarse directamente con la causalidad, segn la teora de la equivalencia de las condiciones,
es decir, sin ningn criterio de delimitacin
1039
ALESSANDRI, De la responsabilidad extracontractual en el derecho chileno, cit., n. 149, p. 232.
530
De esta forma, el dao directo pierde todo alcance jurdico en el

derecho chileno.
Y desde esta perspectiva tienen razn autores como
GATICA1040 y FUEYO1041, cuando sealan que la distincin entre perjuicios

directos e indirectos es una mera cuestin de hecho
1042
. En efecto, una vez
asimilado al nexo causal, entendido tradicionalmente como una mera cuestin

fctica, ya no se puede considerar que encierre criterios propiamente
jurdicos, como son el deber de mitigacin y anormalidad del dao.
En consecuencia, el perjuicio directo ha sido reinterpretado y
despojado de su autntico contenido normativo y, por ende, anulado en su
funcin de seleccionar, entre los distintos perjuicios efectivamente causados,
aquellos que deben ser indemnizados de los que no deben serlo. Y si bien,
actualmente, la jurisprudencia se ha abierto a la idea de que la causalidad
encierra aspectos de derecho, lo reciente de esta nueva posicin, unido al
deficiente desarrollo doctrinario, ha impedido empezar a dar contenido jurdico
a la expresin consecuencia inmediata y directa.
Recapitulando, podemos decir que tradicionalmente en Chile se ha
estimado que la causalidad es una mera cuestin de hecho; para la
determinacin del nexo causal, se ha optado por la teora de la equivalencia;
se ha asimilado la expresin consecuencia inmediata y directa con la relacin
de causalidad; y, finalmente, producto de todo lo anterior, se ha concluido que
el dao directo es una cuestin fctica. Sin duda se trata de una lnea de
pensamiento coherente (causalidad cuestin de hecho; dao directo sinnimo
de causalidad; luego, perjuicio directo tambin cuestin de hecho).
Sin
embargo, esta coherencia trae un problema prctico importante, pues, salvo el

lmite de la previsibilidad, el Derecho chileno estara quedando sin regla de
discriminacin en cuanto a los perjuicios causados por el incumplimiento, y en
el caso de la responsabilidad contractual del deudor doloso, ni siquiera podra
contar con dicho lmite.
1040
Aspectos de la indemnizacin de perjuicios, cit., p. 101.

FUEYO LANERI, FERNANDO, Derecho civil. De las Obligaciones, t. 4, v. I, Edit. Universo,
Santiago de Chile, 1958, p. 330
1042
Aspectos de la indemnizacin de perjuicios, cit., p. 101, y FUEYO LANERI, FERNANDO, Derecho
civil. De las Obligaciones, t. 4, v. I, Edit. Universo, Santiago de Chile, 1958, p. 330
1041
531
Significa todo lo anterior que en el Derecho chileno el deudor

corre el riesgo de tener que indemnizar hasta el infinito, y se aproxima de esta
forma al sistema alemn? La respuesta, pese a las apariencias, es que ello
no sucede. En verdad, la doctrina nacional no parece estar mayormente
preocupada de que sea la teora de la equivalencia, en forma expresa o
tcita, la mayormente acogida por los tribunales, y las consecuencias
respecto a la extensin del perjuicio que ello podra acarrear.
La explicacin a esta falta de inquietud por parte de la doctrina
parece encontrarse, segn lo sealado por DOMNGUEZ, en la estimacin
de que en un sistema subjetivo de responsabilidad como se califica al
chileno, la bsqueda de la causalidad es un tema relativamente simple, y la
equivalencia
de
las
condiciones
responde
satisfactoriamente
las
necesidades del juez que debe resolver el caso concreto. Es suficiente una
teora causal simple, porque la responsabilidad se basa en un acto negligente
o culpable, y la negligencia consiste en la falta de cuidado y prudencia, es
decir, en la falta de previsibilidad. Es precisamente esta falta de previsibilidad
en la culpa la que permitira limitar el alcance de la responsabilidad, ya que
ella acta de una doble manera: primero, para determinar si la conducta del
demandado fue o no culpable, en el sentido de si pudo prever que el acto
poda causar daos; y en segundo lugar, para fijar la extensin del perjuicio
reparable, con el fin de no extender el resarcimiento a los que sean
remotos1043.
Agrega que si bien en Chile la responsabilidad comn prevista por
el Cdigo civil est fundada en la culpa, existen tambin numerosos casos,
establecidos por legislaciones especiales, en que es de naturaleza objetiva.
Aqu la relacin de causalidad no puede quedar entregada a un criterio simple
y amplio como el de la equivalencia, pues el fundamento de la obligacin
indemnizatoria ya no es la culpa, y por lo tanto la falta de previsin propia de
ella no puede jugar el doble papel visto. Pero como de todas maneras se
requiere de la previsibilidad para limitar la extensin del dao resarcible, debe
1043
Aspectos de la relacin de causalidad, cit., pp.118 y siguientes. En similar sentido, ver tambin
BARROS BOURIE, ENRIQUE, Tratado de responsabilidad extracontractual, Edit. jurdica de Chile.,
532
en estos casos acudirse a la causalidad adecuada, pues con ella se descarta

la reparacin del o los perjuicios cuya produccin resulta muy improbable
segn el curso normal de las cosas
1044
En suma, segn DOMNGUEZ la adopcin de la teora de la

equivalencia no conducira en la prctica a una extensin desmedida del dao
indemnizable, porque la exigencia de la culpa permite la limitacin del
quantum resarcitorio, y en los casos excepcionales en que se aplica un
sistema objetivo de responsabilidad, se acude a la doctrina de la causalidad
adecuada en reemplazo de la equivalencia.
Estimamos que la explicacin anterior identifica una de las
razones gracias a la cual los equvocos doctrinales respecto a la causalidad
no conducen a una indemnizacin desproporcionada. Pero esta explicacin
tambin deja en evidencia la confusin existente por un sector de la doctrina
chilena entre la previsibilidad del dao y del evento, as como la incorrecta
utilizacin de la culpa como criterio de delimitacin de los perjuicios. Adems,
demostrara que, ms all de las denominaciones utilizadas, en el fondo no
es la teora de la equivalencia la aplicada en los supuestos de responsabilidad
subjetiva, sino ms bien la llamada causalidad moral1045.
En todo caso, conviene hacer presente que no siempre los
tribunales por estar ante un supuesto de responsabilidad objetiva dejan de
aplicar la teora de la equivalencia. As lo demuestra la sentencia ya citada de
27 de noviembre de 1993 de la Corte de Apelaciones de Santiago. El SAG
(Servicio Agrcola y Ganadero de Chile), para evitar la propagacin de fiebre
aftosa en el pas impuso la prohibicin de utilizar el predio del actor. En la
demanda no se solicit la indemnizacin por el sacrificio de animales, pues
2006, Santiago de Chile, n. 102, p. 165.
1044
Ibid., pp. 121 y ss. Esta explicacin nos recuerda a la opinin de algunos autores franceses como
MARTY Derecho civil, cit. p. 326, cuando indican que la teora de la equivalencia de las
condiciones, presenta el mrito de su sencillez, pero solamente puede aplicarse en los casos de
responsabilidad por culpa, y en los de responsabilidad por riesgo, debe conducirse hacia la teora de la
causalidad prxima o adecuada.
1045
Ya sealamos en su oportunidad que los partidarios de la causalidad moral, estiman que la culpa
no slo sirve para fundar la responsabilidad, sino tambin para determinar su extensin, al fijar el lmite
entre el dao directo e indirecto, donde el primero, es el perjuicio previsible que la culpa implica. Para
ms antecedente, ver SOLEAU, La prvisibilit du dommage contractuel, cit., pp. 220 y ss., y VINEY,
La responsabilit Civiles. effetss., cit., n. 330 pp. 436 y 437.
533
estos ya se haban pagados, sino que se solicit el resarcimiento de otros

perjuicios: baja de kilos de las bestias no sacrificadas, perdida de cosecha
(fardo), destruccin de praderas y disminucin de produccin de masa lanar.
Se trataba de un tpico caso de responsabilidad extracontractual del Estado,
considerado tradicionalmente como de naturaleza objetiva.1046 Tomando
conocimiento del litigio, la Corte resolvi indemnizarlo y para ello tuvo presente
que los daos no se habra producido si el SAG no hubiese clausurado el
predio. En este razonamiento se aprecia claramente el procedimiento de
supresin mental hipottica, tpico de la teora de la equivalencia de las
condiciones1047.
Por nuestra parte, estimamos que son varias las razones que
impiden una extensin desmedida del quantum, pese a la equivocada
concepcin que se maneja de la causalidad. En primer lugar, en materia
aquiliana, el Cdigo civil chileno, al igual que la mayora de los textos de su
tiempo, consagra el sistema de responsabilidad fundada en la culpa, y ya
hemos visto que se ha tendido a utilizarla como criterio delimitador del dao,
por lo que en estos supuestos de responsabilidad extracontractual no existir
problema alguno al respecto. En los casos de responsabilidad objetiva, vimos
que la doctrina plantea la aplicacin de la causalidad adecuada, y de esta
forma resulta innecesario acudir al verdadero significado del dao dao
directo. En cuanto a la responsabilidad contractual que es la que interesa
en este estudio, tampoco se presentan mayores problemas, pues debido la
concepcin sumamente estrecha que se maneja del dolo, siempre se cuenta
con el criterio a los deudores culposos, esto es la previsibilidad del dao, que
1046
En el ltimo tiempo ha variado la consideracin de ser la responsabilidad del Estado de naturaleza

objetiva, pero a la fecha del fallo se trataba de un principio indiscutible.
1047
En este juicio, se debe entonces determinar si hubieran podido producirse los daos analizados
aunque el SAG no hubiera dispuesto las clausuras aludidas, o si igualmente se hubieran ocasionado sin
su actuar. Si se hubieran producido los destrozos o las mermas estudiadas sin la referida accin del
SAG, como por ejemplo, si por una nevazn se hubiesen malogrado los predios empastados, obviamente,
nada tendra que indemnizar el SAG; pero en el caso materia del juicio, al no haber existido otras causas
imponderables ni imprevisibles ajenas a la actividad administrativa del SAG, no puede si no concluirse
que los destrozos por los cuales se pide indemnizacin fueron consecuencia directa de las medidas
adoptadas por el sealado servicio, por lo cual deben ser indemnizados. En Gaceta Jurdica N 162, p.
58.
534
en ms de una ocasin se ha aplicado con una cicatera que ni en los tiempos

de DUMOULIN se conceba.
Sin perjuicio de las razones ya expuestas, creemos que existe otro
motivo por el que las indemnizaciones no abarcan dimensiones desmedidas, y
es que muchas veces los tribunales, sin aludir a ninguna teora en especial, no
dudan en restringir la extensin de la causalidad y renunciar a la teora de la
equivalencia, cuando estiman que un dao no debe ser indemnizado, a pesar
de ser la condicin sine qua non del evento lesivo. Demostracin de lo anterior,
en responsabilidad contractual, es la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, de fecha 3 de noviembre de 20001048.
El caso vers sobre una demanda de indemnizacin de perjuicios
deducida por los padres de una menor en contra del establecimiento
educacional. La accin se fund en el hecho que durante el horario de clase
se autoriz a la menor para salir del establecimiento a realizar una labor extra
programtica, durante la cual sufri un grave accidente de trnsito. La
sentencia consider que exista una evidente relacin de causalidad entre el
incumplimiento de la obligacin de cuidado, que afectaba al colegio respecto
de la integridad personal de la menor, y el dao sufrido por sta, puesto que de
no haber sido autorizada para salir a la calle, el accidente no se habra
producido. No obstante ello, y aunque admiti la indemnizacin por gastos
mdicos y dao moral, rechaz la solicitada a ttulo de lucro cesante,
consistente en la prdida de remuneracin de la madre de la menor, por haber
tenido que dejar a su empleo para cuidar a su hija.
El tribunal fund su negativa al resarcimiento en la falta de
antecedentes
probatorios
que
permitieran
concluir
que
la
renuncia,
materializada dos aos y diez meses despus del accidente, hubiese sido
motivada por la necesidad de preocuparse personalmente del cuidado de su
hija. Sin embargo, la sentencia deja en claro que ms all del problema de
prueba, de todas maneras no se habra indemnizado, pues: ...el dao que tal
situacin pudiera haber representado para el actor tendra el carcter indirecto
y, en consecuencia, no sera indemnizable.
1048
Gaceta Jurdica, n. 246, p. 73 y ss., causa Rol N 3.783/98
535
Es evidente que el tribunal se aparta de la teora de la equivalencia

de las condiciones, ya que de haberse acreditado que la renuncia de la madre
a su trabajo era precisamente para cuidar a su hija accidentada, no existira
duda que el evento haba sido una condicin sine qua non, y de todas formas
el tribunal habra rechazado la indemnizacin. Incluso ms, si se considera que
la menor sufri lesiones graves a consecuencia del accidente de trnsito de
que fue vctima y que la familia era de ingreso medio-bajos, razn por la cual
estaba imposibilitaba de contratar personal especializado para su atencin, se
podra considerar que es un dao directo, no slo segn la teora de la
equivalencia, sino incluso segn la causalidad adecuada. Lamentablemente, el
tribunal no dio explicacin de porqu consider indirecto el perjuicio, y lo nico
claro es que no estaba dispuesta a indemnizar en este caso.
Tenemos, entonces, que se ha logrado evitar una extensin
desmedida de la responsabilidad, no obstante la concepcin de la causalidad y
del dao directo como una mera cuestin de hecho, bien porque los tribunales
se apoyan indebidamente en la culpa para limitar la indemnizacin, o bien
porque no han dudado en declarar simplemente, y sin mayor fundamento, que
deben desecharse por indirectos eventos lesivos materialmente causados por
el incumplimiento. Pero existe todava otra razn evitar un resarcimiento
desmedido, y consiste en que los tribunales en algunas ocasiones han acudido
a los criterio jurdicos que encierra la expresin consecuencia inmediata y
directa, esto es, el deber de mitigacin y anormalidad del perjuicio. Claro que
su aplicacin no se ha fundado en la exigencia del dao directo.
1) El deber de mitigar el dao.

La doctrina no ha sido especialmente prolfica en su tratamiento, y
fuera de las referencias de ALESSANDRI, GATICA, RODRGUEZ GREZ y
CORRAL TALCIANI no hay mayor desarrollo sobre el tema. En el ltimo
tiempo s existe un estudio ms completo por parte de DOMNGUEZ1049.
1049
Nos referimos al artculo Notas sobre el deber de minimizar el dao, en Revista Chilena de Derecho
Privado, n. 5, ao 2005, pp. 73 y ss.
536
Adems, la escasa doctrina sobre la materia tiende a ver en l una cuestin de

1050
concurrencia causal, o un problema de culpa del acreedor
GATICA, siguiendo de cerca la doctrina alemana, no se refiere

expresamente al deber de mitigacin, pero en el hecho si lo aborda como una
de las manifestaciones de la conculpabilidad del acreedor, y conjuntamente
con el supuesto en que ste efectivamente ha contribuido a la causacin de los
daos. Seala que la conculpabilidad puede manifestarse en forma coetnea
con el origen del perjuicio o agravando el ya producido, y esta segunda
situacin se da cuando el acreedor omite las precauciones que las
circunstancias aconsejan para aminorar el dao... Como ejemplo de esto
ltimo, indica el caso del comprador que, no obstante afectarle la falta de
entrega de lo vendido, no se pone a cubierto adquiriendo el bien a un
tercero1051.
Es evidente que en este ltimo caso el acreedor no ha contribuido a
ocasionar el perjuicio, por lo que no estamos ante un problema de concurrencia
de causas, sino de infraccin al deber de mitigar el dao. No obstante ello,
para GATICA en ambos casos el fundamento de la reduccin de la
indemnizacin es siempre la concurrencia causal1052. En todo caso, y pese a la
denominacin que le da al epgrafe de Conculpabilidad del acreedor, aclara
que no nos encontramos ante un caso de culpa del mismo
1053
CORRAL TALCIANI, por su parte, concordante con la doctrina

espaola y en especial a DIEZ-PICAZO, funda la exigencia del deber de evitar
1050
Es el caso de ALESSANDRI para quien el deber de mitigar el dao es lisa y llanamente un caso de
culpa del acreedor, como se aprecia de sus palabras cuando indica: La hay asimismo se refiere a la
culpa del acreedor si la vctima omite hacer lo necesario para precaverse del dao o para aminorar
sus consecuencias, pudiendo hacerlo, De la responsabilidad extracontractual en el derecho chileno, cit.,
n. 479, p. 572.
1051
Aspectos de la indemnizacin de perjuicios, cit., pp. 188 y ss.
1052
Como se aprecia se sus palabras, cuando seala: Es menester que la conducta del perjudicado pueda
ser estimada concausa del dao experimentado, o, por lo menos, de su mayor gravedad, Idem., p188.
1053
Al concebir este deber como un caso de concurrencia de culpas, su fundamento debera la culpa. Sin
embargo, Gatica reconoce que tcnicamente no nos encontramos ante un caso de culpa, ...ya que sta es
elemento subjetivo de una trasgresin jurdica; y la ley, en parte alguna, ha impuesto el deber de
precaverse de los daos que uno mismo se causare (a menos que con ellos se pretenda lucrar). De ah
por qu en los casos de conculpabilidad no surja para el acreedor el deber de indemnizar, sino que slo
sea procedente una deduccin en la cantidad que tiene derecho a exigir a ttulo de indemnizacin de
perjuicios.... Por ello prefiere hablar de circunstancia imputables al acreedor, lo que por supuesto no
aclara mucho. Ibid., pp. 188 y 189.
537
el dao en el principio de la buena fe
1054
. Sin duda que ello significa un avance
respecto a la posicin anterior, pero la estimamos insuficiente.

Por ltimo, DOMNGUEZ distingue claramente la diferencia entre un
problema de concurrencia causal y el deber de mitigar el perjuicio. Sin
embargo, para efectos de su fundamentacin y fuera de las razones morales y
econmicas esgrimidas, indica: es indudablemente en el plano de la
causalidad y dentro de ella en el papel de la culpa de la vctima que puede
encontrarse ms exactamente un fundamento tcnico y general de la
1055
obligacin de minimizar el dao...
En todo caso, y no obstante estimarse por la doctrina chilena que se

trata de un problema de causalidad o culpabilidad, respecto a las
caractersticas adhiere a las que ha sealado la doctrina comparada1056.
La jurisprudencia, en forma expresa o tcita, ha tenido ocasin de
aplicar el principio del deber de evitar el dao. Es el caso de la Sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 25 de octubre de 19991057. Se
demand de indemnizacin de perjuicios por venta de pegamento defectuoso
que el actor utiliz en productos confeccionados para ser exportados. Para
decidir la reduccin del resarcimiento, el tribunal tuvo en vista que con
antelacin a la venta de la mayor cantidad solicitada, el demandado entreg al
comprador cincuenta kilogramos de la sustancia, por lo que este ltimo debi
examinar detenidamente el resultado final de los bienes en cuya elaboracin
empleaba el pegamento en cuestin; ...pues, a su vez, se encontraba en la
necesidad de cumplir fiel e ntegramente sus obligaciones para con sus
terceros co-contratantes; y a los que deba proveer de los aludidos productos.
En base a la conclusin anterior, la sentencia en comento declara:
Que al omitir hacerlo, habra incurrido en incumplimiento grave de sus personales
obligaciones para con aquellos terceros; y si bien es cierto tal incumplimiento sera eventualmente
1054
CORRAL TALCIANI, HERNN, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, edit.

Jurdica de Chile, Santiago, 2003, p. 340.
1055
Notas sobre el deber de minimizar el dao, pp. 85 y siguientes y p. 90.
1056
As, GATICA, Aspectos de la indemnizacin de perjuicios, cit., p. 188, exige solamente el cuidado
de una persona medianamente diligente (buen padre de familia), excluyendo las que implique un grave
peligro para la vida o salud del acreedor, y se indemnizan todos los gastos razonables, aunque no haya
logrado su objetivo de aminorar el dao.
1057
Gaceta Jurdica, n. 232, p. 97, Rol 6.490-95
538
motivo de agravio slo respecto de aquellos, en lo que hace referencia al caso concreto de estos
autos, importa la concurrencia de una concausa en la generacin del resultado
daoso sufrido por su propio patrimonio, perjuicio que se debi tanto a la impropia
calidad del producto elaborado por la demandada, cuanto a la dejacin o ligereza con que obr
el actor, al no verificar la calidad del producto ltimo, destinado por l, a la referida
exportacin. La negativa reaccin comercial respecto del producto final, evitable y
previsible, fue necesariamente consecuencia de comportamientos causales1058.

Se puede observar que se sigue muy de cerca las opiniones de
GATICA, tanto en lo relativo a tratarse de un problema de concausas, segn se
indica en el considerando tercero ya trascrito, como tambin respecto a la
aclaracin de que no estamos ante un problema de culpabilidad del acreedor,
como lo deja claramente establecido el considerando quinto del fallo1059.
Por las razones ya enunciadas al referirnos al Derecho espaol,
estimamos incorrecto calificar a este deber como un problema de concurrencia
causal. No volveremos sobre los argumentos ya dados; pero s interesa
destacar las consecuencias prcticas errneas a que lleva tal calificacin por
parte de la doctrina y jurisprudencia chilena. En efecto, al considerarse como
un tema de causalidad, se corre el riesgo del llamado todo o nada, es decir,
de acoger la indemnizacin por el total o rechazarla por completo. Ello es
particularmente peligroso cuando se sigue la teora de la equivalencia de las
condiciones,
donde es suficiente que el hecho imputado sea una de las
condiciones ciertas del dao para ser obligado a indemnizar. Dos casos
jurisprudenciales nos ilustrarn lo que queremos expresar.
El primero est resuelto por Sentencia
de la Corte Suprema de
fecha 18 de agosto de 1999. Por error atribuible a un banco, se menciona en

el acto de protesto de un cheque un nombre distinto al de su verdadero girador.
1058
La negrilla es nuestra.
Considerando Quinto: Que tratndose de responsabilidad contractual, no obstante hablarse general
y doctrinariamente de conculpabilidad o co-culpabilidad entre acreedor y deudor, lo cierto es que no
surge para el primero el deber de indemnizar propiamente tal, segn lo dicho precedentemente;
hacindose slo procedente una deduccin en la cantidad que tiene derecho a exigir a ttulo de
indemnizacin de perjuicios. Es ms exacto sealar, en consecuencia, que se produce la concurrencia de
circunstancias imputables al acreedor que contribuyen a generar o agravar su propio dao, originado u
ocasionado, principalmente, por el deudor. La negrilla es nuestra.
1059
539
Ante esta situacin, el titular del documento entabla demanda indemnizatoria,

solicitando, entre otros conceptos, el monto del instrumento mercantil.
Argumenta el actor que debido a este error del banco l inici una accin
contra alguien que no era el girador, y se encontr impedido de recobrar el
documento dentro del plazo de prescripcin de las acciones que emanaban de
l. El tribunal de primera instancia rechaza la demanda; pero la Corte de
apelaciones, por sentencia de fecha 10 de julio de 1996, revoca el fallo de
primer grado y ordena pagar el valor del cheque protestado. Finalmente la
Corte Suprema, en la sentencia ya indicada, acoge el recurso de casacin en
la forma interpuesto por la demandada, invalida la sentencia de segunda
instancia y dicta fallo de reemplazo, en virtud del cual confirma el de primera
instancia, y, consecuentemente, rechaza la demanda indemnizatoria. Para
fundar su decisin indica el mximo tribunal:
el no pago de la obligacin que representa dicho cheque, no es directa ni
necesariamente imputable al Banco demandado...; y refuerza esta idea, agregando: Que,
bajo otro punto de vista, no puede afirmarse categricamente que al darse cuenta del error del
Banco, el actor no hubiere podido recuperar el cheque o presentar dentro de la querella iniciada
una accin por estafa...1060.
En un segundo caso, segn sentencia de fecha 26 de enero de
20041061, la Corte Suprema debi resolver una situacin muy semejante al
anterior; pero aqu la decisin del mximo tribunal fue exactamente la contraria.
Se trataba tambin de una demanda de indemnizacin de perjuicios contra un
banco que cometi un error al estampar el protesto de un cheque (indic
incorrectamente el domicilio del girador). El titular del documento demanda
indemnizacin de perjuicios por la suma de los cheques involucrados en la
1060
CONSIDERANDO SEGUNDO de la sentencia de reemplazo.

Argumenta tambin el fallo que la verdadera causa de la falta de pago del cheque era la insolvencia del
girador. Seala en este sentido el CONSIDERANDO TERCERO: Que resulta evidente que Transportes
Koala era insolvente, como se reconoce en la demanda, pero esa insolvencia, que es la causa directa y
necesaria del no pago de la obligacin no tiene ninguna relacin de causalidad con la circunstancia de
no haberse mencionado el nombre correcto de la persona que gir dicho documento, pues este error, que
en todo caso era superable, a lo ms pudo dilatar el ejercicio de una accin penal derivada del protesto
del cheque, que no supone necesariamente que dicha accin termine con el pago de la obligacin que el
cheque representa. En RDJ, t. 96, 2 parte, sec. 1, pp. 91 y ss.
1061
Gaceta Jurdica, n. 283, pp. 121 y ss.
540
equivocacin. El banco aleg que la actora no actu con diligencia y cuidado

para evitar los daos sufridos. El Tribunal de primera instancia rechaz esta
alegacin y acogi la demanda indemnizatoria, sealando, entre otros
argumentos:
...En todo caso lo realmente significativo es que la accin u omisin culpable o
dolosa sea la causa directa y necesaria del dao, y no tienen mayor trascendencia la
existencia de circunstancias puntuales que hubiesen contribuido a modo de

comportamiento en escala, o en forma coetnea con la produccin del resultado
daoso.
Que en consecuencia, conforme a lo que se ha sealado debe tenerse por
configurada la relacin de causalidad existente entre la actitud culpable del banco demandado,
consistente en el incumplimiento de la obligacin de verificar domicilio, y los perjuicios
sufridos por la demandante, consistentes en la prdida de las acciones legales tendientes a su
cobro 1062.
La Corte de Apelaciones de Santiago, por su parte, siguiendo la
doctrina establecida por la Excma. Corte Suprema en el fallo anterior, revoc
lo resuelto en primera instancia, y seal:
Que conforme a lo anterior, la circunstancia de no haber notificado al girador de
los cheques del protesto de los mismos para as configurar el delito de giro doloso de cheques,
tambin dar la posibilidad de originar un juicio ejecutivo no puede imputarse nicamente al
error del Banco Sud Americano demandado en autos, pues el demandante tuvo mltiples
posibilidades de notificar vlidamente dicho protesto, sin que conste de los antecedentes que lo
haya intentado, de donde resulta que no ha sido determinante respecto de la falta de cobro de
los cheques y por lo tanto no ha sido impedimento, segn se ha visto, para el ejercicio de las
acciones del demandante (Considerando sexto).
No obstante su decisin de aos antes, la Corte Suprema cas la
sentencia del tribunal de apelacin y dict en su reemplazo otra que
confirmaba la de primera instancia. Para fundar su nueva doctrina,
argument:
...el dao sufrido por la sociedad demandante, en la especie, consiste en la
prdida de las acciones legales y fundamentales para su cobro,.... est en estricta y directa
1062
CONSIDERANDO DECIMO OCTAVO. La negrilla es nuestra.
541
relacin con la actuacin negligente de la entidad financiera demandada por estimar errneo
no considerar al error del banco como la causa del dao demandado1063.
Resulta evidente que se dan dos soluciones contrarias para
supuestos prcticamente idnticos. En nuestra opinin, ninguna de las
sentencias resolvi en problema en forma correcta, incurriendo ambas en el
error de calificar el deber de toda vctima de evitar o mitigar el dao como una
cuestin de mera causalidad material. En ambos casos era claro que la
actuacin del banco fue una de las concausas de los perjuicios ocasionados
al actor. La diferencia estuvo que en el primero se decidi que el protesto
irregular no fue la causa directa y necesaria del perjuicio sufrido, entre otras
razones, porque el demandante pudo realizar gestiones para superar el error
cometido por el banco, rechazndose de esta forma
la pretensin
indemnizatoria. En el segundo caso, por el contrario, se estim que el

protesto irregular estuvo en estricta relacin con el no pago del documento
mercantil, y se desech la exigencia de un deber por parte del actor de evitar
el dao.
En resumen, el confundir el deber de evitar o mitigar el dao con
un problema de concurrencia causal y por lo tanto con un tema propio del an
respondeatur antes que del quantum, unido al hecho de manejar una
concepcin puramente material de la causalidad, propia de la teora de la
equivalencia de las condiciones, puede llevar a la aplicacin del todo o
nada. De esta forma, se puede estimar, por un lado, que la falta de diligencia
del actor fue determinante en la produccin del perjuicio o, por el contrario,
que el incumplimiento a dicho deber no fue en absoluto la causa de los daos
sufridos; y, consecuentemente, o se rechaza toda indemnizacin o se accede
a ella por el total1064.
1063
CONSIDERANDO SEPTIMO. Como ya indicamos, esta sentencia de la Corte Suprema da un vuelco

radical a su doctrina sobre la naturaleza del nexo causal. De esta forma, pasa de estimar la causalidad
como una mera cuestin de hecho, a considerar que en ella existen tambin aspectos jurdicos, al decir se
distinguen elementos naturalsticos y normativos: La causalidad es una cuestin estrictamente de hecho
en su primer aspecto -el naturalstico-, esto es, entendido como condicin necesaria de responsabilidad;
pero la atribucin normativa del dao al hecho ilcito (dao directo) encierra elementos y aspectos de
derecho y, como tal, es susceptible de ser revisado por la Corte Suprema mediante el presente recurso de
casacin en el fondo (considerando sexto).
1064
En todo caso, hacemos presente que en caso analizado y resuelto por la sentencia de 18 de agosto de
542
Como ya hemos manifestado, para nosotros el deber de mitigacin

no es una cuestin causal en el sentido material del trmino, sino que ella
entra a operar cuando ya no se puede atribuir un nuevo curso causal la
produccin del menoscabo sufrido; y en base a este deber corresponder al
juez, en su caso, reducir el resarcimiento, considerando las mayores o
menores posibilidades de xito que habra tenido la evitacin del perjuicio y
los costos que el actuar diligente le irrogaran al actor (como lo indica
POTHIER para la falta de cultivo por contagio de las vacas).
En los casos analizados, creemos que la primera cuestin a
resolver por parte del juzgador era si estaba o no en manos de la vctima
tomar las medidas propias de un buen padre de familia para evitar las
consecuencias del protesto irregular. De estimarse que no habra podido
adoptarlas, la decisin correcta era dar lugar a la indemnizacin por un monto
equivalente al valor de los cheques involucrados en los protestos irregulares,
y en el caso que el banco hubiese acreditado que el xito del cobro de tales
documentos era poco probable, atendida la insolvencia del deudor, de todas
maneras debi otorgarse como reparacin una suma representativa de la
posibilidad o chance que tena el acreedor de cobrar y que perdi por culpa
de la entidad financiera. De llegar a la conclusin contraria, esto es, estimar
que la vctima pudo realizar las gestiones necesarias para evitar el dao y no
lo hizo, debera rechazarse la indemnizacin, por el valor de los documentos;
pero de todas formas debera resarcirse el costo de las gestiones que la
vctima pudo y debi tomar para evitar el perjuicio, aunque en el hecho no las
hubiese ejecutado.
Pensamos que esta es la manera para evitar los extremos del todo
nada: siempre deber concederse alguna indemnizacin sujeto, claro est,
al cumplimiento de los dems requisitos de la accin indemnizatoria; pero no
necesariamente por la totalidad del dao efectivamente causado. Y
corresponder al tribunal en cada caso la tarea de determinar el concepto por
1999 se estim que la causa del perjuicio ms que el error del banco era la insolvencia del deudor y no la
falta de cumplimiento al deber de diligencia.
543
el cual se da la indemnizacin (dao causado, prdida de expectativas o

costos que habran implicado las gestiones para evitar el dao), y su monto.
Por lo expuesto, es que estimamos ms acorde con la verdadera
naturaleza del deber de mitigar el dao a la sentencia de fecha 19 de abril de
1944. Ante una venta de trigo no entregada, el comprador demand
resolucin con indemnizacin de perjuicios, y solicit a ttulo de resarcimiento
la diferencia de precios entre la fecha del contrato y la fecha de la demanda.
La Corte Suprema, aunque entremezcl el problema con el criterio de la
previsibilidad (declar que slo es prevista la diferencia entre fecha del
contrato y la fecha en que deba entregarse el trigo), en verdad aplic la
regla del deber de mitigacin, pues declar que no era procedente para el
clculo de la diferencias de precio como pretenda el actor, la fecha de la
demanda, pues ante la falta de entrega l pudo comprar previamente el
cereal en otra parte1065.
Para finalizar, resulta til consignar la sentencia de fecha 5 de
diciembre de 20021066, que resolvi una demanda de indemnizacin de
perjuicios
interpuesto
por
un
agricultor
contra
una
municipalidad
(ayuntamiento) por la prdida de su cosecha. Se fundaba la demanda en la

orden del municipio de cerrar las compuertas de un estero para evitar la
inundacin del pueblo; pero a consecuencia de esta medida se aneg el
terreno del actor. La Corte Suprema consider que el agricultor actu
negligentemente al no hacer nada durante todo el mes que dur la aluvin.
Seala en su Considerando primero:
...Resulta inexplicable que el demandante, agricultor en tierras bajas cercanas al
canal, cuyos flujos de agua, deba ser regulado peridicamente, no hubiera tomado en todo el
mes en que se mantuvo la inundacin, medida alguna para corregir la situacin ...La omisin
del cuidado de su plantacin en la etapa en que se encontraba, permite al tribunal presumir
negligencia de su parte, pues una intervencin oportuna hubiera podido
eventualmente, haber salvado parte de lo perdido1067.

1065
RDJ, t. 42, 2 parte, sec. 1, pp. 78 y ss.

Causa rol 300-2002. Sentencia no publicada.
1067
La negrilla es nuestra.
1066
544
En todo caso, para reducir el monto de la indemnizacin fijada en

la instancia, la Corte Suprema no invoc derechamente el principio de mitigar
el dao, sino que declar que no resultaba convincente que un agricultor poco
diligente hubiera podido obtener la ganancia que declararon los testigos, y
procedi a reducir su cuanta en un cuarenta por ciento aproximadamente. El
fallo es acertado, porque no adhiri a la teora del todo o nada, sino que
redujo el monto a indemnizar por lucro cesante considerando lo que podra
obtener una persona poco diligente. El argumento dado en la sentencia es
una demostracin del descuido doctrinario a este importante criterio de
extensin del dao, pero que afortunadamente el mximo tribunal salva
ingeniosamente.
2) La anormalidad del dao.
Sabemos de la falta de un estudio dogmtico adecuado sobre el

dao directo, as como del despojo de su contenido normativo por parte de la
doctrina y jurisprudencia chilena. Consecuencia de lo anterior, es que
los
tribunales cuando quieren excluir del resarcimiento a un perjuicio anormal o

suscitado por la situacin financiera del acreedor, simplemente acuden al
argumento de la falta de relacin causal o de la ausencia de prueba sobre la
certeza del dao.
Esta fue precisamente la opcin del fallo de fecha 29 de junio del
ao 2000, que debi resolver una demanda de cumplimiento de contrato de
transporte con indemnizacin de perjuicios. El actor fund su accin en el
trmino anticipado e injustificado del contrato para el traslado del personal de
una empresa. La sentencia de primera instancia, confirmada finalmente por la
Corte Suprema, accedi a la demanda, y otorg al transportista el equivalente
a lo que le habra significado el cumplimiento de lo acordado hasta su
vencimiento natural, y concedi tambin la indemnizacin solicitada por
perjuicio moral. Sin embargo, el dao sufrido por la imposibilidad de cumplir los
compromisos comerciales que el actor contrajo, precisamente, para comprar
un bus con el cual realizar el transporte, fue declarado no indemnizable. Ello a
545
pesar de que se aleg que el emprstito fue solicitado teniendo en

consideracin los ingresos que el demandante recibira en virtud del acuerdo
celebrado con la demandada; ingresos que segn el contrato se encontraban
asegurado con un pago mnimo por los tres primeros aos, cuando por causa
ajena al actor no se hiciera el transporte; y que ante el termino abrupto e ilegal
del convenio, no pudo hacer frente al prstamo y cay en morosidad. No
obstante estas alegaciones, se rechaz la indemnizacin y para ello se
argument la falta de causalidad, adems de agregar que tena otros ingresos
para hacer frente a sus compromisos comerciales1068.
Es evidente que la exclusin de la indemnizacin encaja mucho mejor
con el criterio de anormalidad del perjuicio por la situacin econmica del
acreedor.
2.- LA PREVISIBILIDAD DEL DAO.

Al tener Espaa y Chile una idntica regulacin en lo que se refiere
a la previsibilidad, las ideas y teoras expuestas al analizar el derecho espaol
reciben aqu total aplicacin. En consecuencia, y al igual que en el criterio
anterior, solamente se tratarn aquellos aspectos en que la doctrina o la
jurisprudencia chilena han puesto alguna nota de peculiaridad.
Razn tiene RODRGUEZ cuando seala que los autores en
general han descuidado el estudio de la previsibilidad1069. Sin perjuicio de ello,
es posible ver algunas ideas directrices que tanto la doctrina como la
jurisprudencia han ido configurando. Como aspectos ms relevantes,
1068
CONSIDERANDO VIGSIMO: Que, el dao emergente, se define como el empobrecimiento real y

efectivo que sufre el patrimonio del deudor. Ahora bien la actora producto del trmino anticipado del
contrato dej de percibir un ingreso mensual a su patrimonio, puesto que el bus estaba puesto a
disposicin de la demandada, pero sucede y tal como lo seala la contraparte, en el caso que el tribunal
acceda a este rubro, el nico dao emergente que pudiera existir sera el equivalente al no pago de los
4,5 viajes mensuales que deba hacerse por Forestal Russfin, segn lo estipulado en la clusula quinta
del contrato, hasta el 31 de julio de 1998, puesto que es la nica prdida, ya que la mora en que haya
incurrido eventualmente en otras obligaciones la actora, no tiene relacin de causalidad con el
trmino anticipado del contrato. Teniendo presente adems, que la Sra. Cvitanic como ha quedado
demostrado tiene otras actividades y vehculos y no slo depende del bus sub lite. Por lo que este
tribunal no dar lugar al dao emergente solicitado. La negrilla es nuestra.
1069
Responsabilidad contractual, cit., p 229.
546
podemos decir que ha existido un intento por definirla, aunque no siempre

diferenciando los conceptos previsto y previsible; se la ha calificado como
una cuestin de hecho, pero ello no ha impedido que la Corte Suprema en
algunas ocasiones haya emitido pronunciamiento sobre la materia; y, como
idea de la mayor importancia prctica, se ha tendido a manejar por los
tribunales una nocin sumamente restringida de la previsibilidad, casi siempre
identificada con los daos sufridos en la cosa misma objeto de la prestacin.
A.- CONCEPTO.
La doctrina siempre ha intentado dar una definicin de dao
previsible, y la jurisprudencia, ha elaborado un concepto que, con algunas
variaciones, se ha mantenido durante el tiempo.
El problema es que no siempre las proporcionadas por los autores
han resultado satisfactorias, pues algunas de ellas son tautolgicas, como
sucede con las de ABELIUK y FUEYO. Demostracin de lo anterior, es lo
sealado por el primero de los citados, al decir que los daos previstos son
los que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato, e
imprevistos los que no estn en dicha situacin
1070
. Otros, optan por apoyarse
en el concepto diseado por la jurisprudencia. Es el caso de GATICA, quien

define el dao previsto como aquellos que natural y necesariamente debern
producirse y el deudor ha estado en condicin de suponerlos o presumirlos, y
a los imprevistos los define como aquellos que son excepcionales dentro de
los que han sido consecuencia directa e inmediata del incumplimiento1071.
CLARO, por su parte, define previstos como los que natural y ordinariamente
se producen como efecto necesario del incumplimiento y que, por lo mismo, el
deudor ha tenido que prever o podido prever al contratar, y los imprevistos
1070
Las obligaciones, cit., pp. 792 y 793. FUEYO define los previstos como los perjuicios que se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato, Derecho civil, cit., p 330.
1071
547
los define como los que se han producido excepcionalmente, de modo que
1072
no han podido ser previstos por el deudor
En todo caso, ms all de la definicin en s, la doctrina tiene a

recalcar que el concepto atiende
a la posibilidad que tuvo el deudor de
suponer los daos que pudieran derivarse de su eventual incumplimiento. As,

RODRGUEZ indica que son previstos aquellos que resultan verosmiles o
probables al tiempo de la celebracin del contrato, en atencin a la relacin
1073
causal que los determina
En cuanto a la jurisprudencia, podemos decir que ella ha dado una

nocin de previsibilidad que ha sido seguido por la doctrina y que tiende a
perdurar en los nuevos fallos. Fue la propia Corte Suprema, en una sentencia
de casacin de fecha 23 de abril de 1925, la que indic: Los perjuicios que se
previeren o pudieron preverse son los que derivan necesariamente de la
obligacin misma y que tiene relacin ntima con ella, y, en general, aquellos
1074
que ocasionan una prdida efectiva
; concepto que vuelve a repetirse en la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 31 de julio de

1991 al sealar que son tales los perjuicios que se derivan necesariamente de
1075
la obligacin misma y ocasionen una prdida efectiva
. En otros fallos, sin
embargo, se ha estrechado an ms la nocin de previsibilidad. Fue lo que

sucedi en la sentencia de 9 de noviembre de 1927, donde se define el dao
previsto como el que el acreedor sufri en la cosa misma objeto de la
obligacin, pero no los causados en sus dems bienes, o sea, pudieron
preverse solamente los perjuicios intrnsecos y no los extrnsecos1076.
B.- DAO PREVISTO Y PREVISIBLE.

En general, la doctrina chilena no distingue entre ambos trminos.
No obstante, autores como GATICA, RODRGUEZ y DOMNGUEZ HIDALGO
1072
Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, t. 10., cit., p. 728.

Responsabilidad contractual, cit., p 229
1074
1075
1076
1073
548
tratan de establecer la diferencia entre ellos. GATICA entiende que con la

expresin dao previsto se hace alusin a los perjuicios que las partes
expresamente estipularon en una clusula contractual como susceptibles de
derivarse del incumplimiento, y sern previsibles, los que a falta de previsin
corresponde al Juez determinarlos, debiendo eso s prescindir de las
condiciones personales del sujeto y tomar como punto de referencia el del
buen padre de familia
1077
DOMNGUEZ HIDALGO, como ya se dijo, entiende la distincin

dao previsto y previsible en otro sentido: con la primera expresin se alude a
los perjuicios que efectivamente fueron contemplados por el deudor, y con el
trmino previsible se hace referencia a aquellos que el deudor pudo o debi
contemplar como consecuencia de su incumplimiento
1078
. De igual parecer es
RODRGUEZ1079.
Uno de los pocos fallos que se ha pronunciado sobre esta distincin,
parece entenderla en el sentido dado por GATICA, al expresar que el perjuicio
no se previ al momento de contratar, puesto que ello no consta en el
respectivo instrumento1080. En todo caso, como podr comprenderse, se trata
de un pronunciamiento que para nada resulta concluyente para estimar la
posicin de los tribunales al respecto.
C.- LA DETERMINACIN DE LA PREVISIBILIDAD.En general, la doctrina no profundiza sobre el tema y recurre al fcil
expediente de dejar entregado al juez su determinacin1081. Es cierto que al
magistrado corresponder la tarea de apreciar la previsibilidad de un dao,
pero lo que corresponde a la doctrina es indicar cules son las pautas,
orientaciones o herramientas a utilizar en esta tarea.
1077

El dao moral, cit., pp. 541 y 542.
1079
Responsabilidad contractual, cit., p. 230
1080
Agrega que los daos que pueden preverse son aquellos que se sufren en la cosa misma objeto de la
obligacin, RDJ, t. 25, 2 parte, sec. 1, pp. 473 y ss., CONSIDERANDO CUARTO.
1081
FUEYO, Derecho civil, cit., p. 330; GATICA, Aspectos de la indemnizacin de perjuicios, cit., p.
121, y ABELIUK, Las obligaciones, cit., p.735.
1078
549
En todo caso, los autores dan algunas indicaciones, aunque muy

rudimentarias y bsicas, como sealar que la determinacin de la
previsibilidad de un perjuicio por parte del juez va a depender de las
circunstancias de cada caso. Se aclara, tambin, que no es una cuestin de
naturaleza arbitraria o subjetiva del juzgador, pues se deber decidir de
acuerdo a la prueba rendida
1082
, debiendo considerarse los antecedentes del
contrato. Entre estos antecedentes, se incluye las tratativas, acuerdos

preliminares,
documentos
preparatorios,
etc.,
como
tambin
lo
que
RODRGUEZ denomina el contexto histrico en que se celebr. Esto ltimo

que pudiera considerarse demasiado amplio, parece el autor reducirlo a sus
justos lmites, al decir que el dao previsto debe estar siempre acotado por la
prestacin, y que por tanto, la previsibilidad del perjuicio causado debe
analizarse en funcin de la prestacin1083.
Fuera de lo anterior, no hay mucho ms aporte por parte de la
doctrina, pues en Chile no se ha elaborado una teora sobre los ndices de
previsibilidad como en Francia. Tampoco ha
puesto de manifiesto la
necesidad de interpretar adecuadamente el contrato, y en especial que por su

debida integracin va articulo 1546 (equivalente al 1258 del Cdigo civil
espaol), se ampla el rea de los daos previsibles, como consecuencia de
incorporarse nuevas obligaciones al convenio. En verdad, ni siquiera ha
hecho presente el error de la jurisprudencia de confundir perjuicio previsto con
intrnseco o criticado los fallos que ni siquiera conceden la indemnidad de
este tipo de daos. En nuestra opinin, la deficiencia que se aprecia en el
anlisis del criterio es por el desconocimiento del verdadero fundamento y
sentido de la regla de la previsibilidad, y ello, a su vez, es debido a que
sencillamente la mayora de los autores ha descuidado su estudio.
Tampoco existe un mayor tratamiento sobre el tema que ha
apasionado a los franceses, relativo a si la previsibilidad se predica solamente
a la causa del dao o tambin a su monto. Sin embargo, los pocos autores
1082
GATICA, Aspectos de la indemnizacin de perjuicios, cit., p. 121, y ABELIUK, Las obligaciones,

cit., p.735.
1083
Responsabilidad contractual, cit., p.230.
550
que se han pronunciado al respecto sostienen la idea que se refiere

nicamente a la causa del perjuicio
dictum, ha
1084
, y la jurisprudencia, a ttulo de obiter
declarado tambin que es slo la causa
1085
. Sin embargo, como
veremos, muchos de los casos en que los tribunales rechazan la

indemnizacin por falta de previsibilidad, se refieren a supuestos de aumento
del precio del bien objeto de la obligacin, es decir, al monto.
Respecto al momento en que se realiza el juicio de la
previsibilidad, existe acuerdo en que debe ser el de la celebracin del
contrato
1086
. No obstante ello, un fallo de la Corte de Apelaciones de
Concepcin seal que con la expresin al tiempo del contrato utilizado por
el artculo 1558, no se refiere a la fecha del mismo, sino al perodo durante el
cual se desarrolla el contrato. As, en el caso especfico del arrendamiento, el
momento de la previsibilidad abarcara desde sera desde nacimiento de la
convencin hasta el momento en que se haya producido la restitucin del
inmueble1087. Decisin seguramente impuesta por razones de justicia para
ampliar el rea del dao previsible; pero equivocada desde el punto de vista
dogmtico.
En cuanto la naturaleza jurdica o fctica de la previsibilidad, la
mayora de la doctrina y la jurisprudencia estn conteste en que se trata de
una cuestin de hecho
1088
. Parece ser la excepcin en esta postura la opinin
de ALESSANDRI, para quien sera ms bien de naturaleza jurdica sometida

al control de casacin, como se desprende de sus palabras, al sealar: Los
jueces de fondo establecen soberanamente los hechos materiales que, en
concepto del demandante, constituyen dao... La Corte Suprema no puede
modificar o alterar estos hechos, salvo que se hayan violado las leyes
reguladoras de la prueba, pero determinar si tales hechos constituyen o no un
1084
CLARO, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, t. 10., cit., pp. 755 y 756
Sentencia de fecha 14 de septiembre de 1925 de la Corte de Apelaciones de Talca. En Repertorio de
legislacin y jurisprudencia chilenas.
1086
Por todos, GATICA, Aspectos de la indemnizacin de perjuicios, cit., p. 120.
1087
Sentencia de fecha 19 de diciembre de 1994, citada por RAMOS, De las obligaciones, cit., p. 296
1088
FUEYO, Derecho civil, cit., p. 330; GATICA, Aspectos de la indemnizacin de perjuicios, cit., p.
103, y CLARO, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, t. 10., cit., p. 728.
1085
551
dao material o moral..., previsto o imprevisto... es cuestin jurdica sometida

1089
a la revisin de la Corte Suprema
La jurisprudencia tambin se ha inclinado por considerarla una

cuestin de hecho. En este sentido,las sentencia de la Corte Suprema de
fecha 5 de noviembre de 2001 y de 22 de agosto de 2002, por mencionar
slo algunas
1090
. Sin embargo, en ms de un caso, como lo veremos, el
mximo tribunal ha emitido opinin sobre
distintos aspectos de la
previsibilidad del dao, en circunstancias que como tribunal de casacin, y

salvo las sentencias de reemplazos, no puede pronunciarse sobre los
aspectos de hecho de la causa.
Finalmente, con relacin a si la norma es de orden pblico o
necesita ser alegada por las partes, la Corte Suprema en fallo de casacin de
fecha 23 de agosto de
2001 resolvi que no requiere ser alegada
1091
Entendemos que ello significa calificar la previsibilidad como una norma de

orden pblico.
1089
De la responsabilidad extracontractual en el derecho chileno, cit., n. 149, pp. 235, y 236.

RDJ, t. 98, 2 parte, sec. 1, pp. 234 y ss. Fallos del Mes n. 501, pp. 2040 y ss.
1091
CONSIDERANDO PRIMERO: Que, en primer trmino, el recurrente esgrime la causal del
artculo 768 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, aduciendo que la sentencia impugnada se extiende
a un punto que no fue sometida, la decisin del tribunal. Se expresa en el recurso que gran parte de las
indemnizaciones reclamadas se rechazaron sobre la base de una supuesta imprevisibilidad de los
perjuicios. Sin embargo, dice, la demandada nunca controvirti ni adujo, de manera expresa, el
problema relativo a la previsibilidad de los perjuicios. Tanto es as, remarca, que la correspondiente
interlocutoria de prueba ni siquiera recoge ese hecho. Por lo tanto concluye en el fallo recurrido se
decide ese rechazo basndose en un aspecto que nunca fue alegado ni menos controvertido.
CONSIDERANDO CUARTO: Que, al margen de que en sus escritos fundamentales la demandada neg
la existencia y efectividad de los perjuicios reclamados por la actora, cuando se trata de fundamentar la
decisin que adoptan y de invocar las razones de derecho que le sirvan de sustento, los jueces estn
investidos de amplias facultades sin que constituyan lmite u obstculo para ello el contenido de las
argumentaciones planteadas por los litigantes. Por consiguiente, cuando en la sentencia se discurre en
torno a la previsibilidad de los perjuicios, desde luego se est examinando la procedencia de la
pretensin del actor, vale decir un punto que fue precisamente sometido por ste a la decisin del
tribunal. Enseguida, al reflexionar del modo en que lo hacen, los sentenciadores estn tambin aplicando
el derecho que estiman pertinente, lo que no es sino expresin de la persuasin racional inherente a todo
juzgamiento. En consecuencia, no se configura el vicio que la recurrente atribuye en esta materia al fallo
impugnado. Causa Rol N 286-00, LexisNexis 19147, en (www.http://productos.lexisnexis.cl).
.
1090
552
D.- LA PREVISIBILIDAD ANTE LA JURISPRUDENCIA.

a.- La concepcin restringida del perjuicio previsto.
La jurisprudencia chilena ha manejado una concepcin de la
previsibilidad sumamente restringida, hasta el punto de que algunos fallos
parecen estimar sinnimos los trminos dao previsto y dao intrnseco. Es el
caso de la sentencia de fecha 9 de noviembre de 1927, ya citada, que nos
dice que slo el perjuicio en la cosa misma objeto de la prestacin puede ser
previsto. Incluso ms, los tribunales, fundados en la regla de la previsibilidad,
no slo han negado la indemnizacin de los llamados daos extrnsecos, sino
que tambin rechazan reparar el mayor valor alcanzado por la cosa objeto de
la obligacin incumplida, bajo el pretexto de que tal aumento de precio era
imprevisible, dando lugar en algunos casos dicho sea de paso, a
verdaderas injusticias. Como ejemplo de las sentencias que siguen esta
ltima orientacin, podemos citar las siguientes.
1) Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 21
de octubre de 1952
1092
. Decidi una demanda de indemnizacin de perjuicios
dirigida contra un acreedor hipotecario (La caja de Empleado Particulares), que

ante la morosidad de su deudor embarg el inmueble. Sin embargo, antes de
la subasta las partes llegaron a un acuerdo de pago, y el organismo crediticio
se comprometi a no llevar a cabo la ejecucin del bien raz. No obstante, en
forma negligente el acreedor
incumple lo convenido y saca a remate el
inmueble. Se demanda de indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del

convenio, y entre los daos especificados estaba el real valor que haba
alcanzado el bien subastado al momento de la presentacin del libelo. La Corte
de Apelaciones solamente concede el valor del inmueble a la fecha de la
subasta, perjuicio que califica de dao emergente. Por el contrario, la diferencia
de valor entre la fecha de la subasta y la accin indemnizatoria la califica de
lucro cesante no previsible. Seala al respecto:
... es evidente que el mayor valor adquirido por el inmueble y que
habra podido beneficiar al actor, constituye un lucro cesante, como bien se
553
afirma en la sentencia recurrida. CUARTO: Que los sentenciadores no

consideraron indemnizable este lucro en ninguna de las situaciones previstas
por el actor, en virtud de dos razones: a) porque la Caja demandada no
procedi con dolo (Considerando 4) y b) porque se trataba de un dao que las
parte no pudieron prever, cuestin esta de hecho que se analiz
detalladamente....
Es muy discutible calificar este aumento del precio como lucro
cesante y no dao emergente, pues el mayor valor no estuvo basado en una
reventa especulativa, sino en el simple incremento natural de la cuanta de la
propiedad, segn tasacin comercial llevada a efecto por perito nombrado en
juicio. La verdad es que este fallo no solo comete un error al calificar el
perjuicio como lucro cesante, sino que tambin, y aparte de ratificar el
tradicional rechazo a la indemnizacin a esta clase de dao, incurre en otra
equivocacin jurdica. Nos referimos al hecho de olvidar que el aumento del
precio del bien objeto de la obligacin en este caso el inmueble es siempre
previsto, sin que corresponda analizar si en los hechos el deudor pudo o no
estimarlo, y salvo alzas extraordinarias y desmedidas (que no era el caso),
siempre debe considerarse previsible que las propiedades se revaloricen. De
ms est decir que tambin se equivoca al calificar como cuestin de hecho a
la previsibilidad.
2) Sentencia de fecha 9 de noviembre de 19271093. Aqu, de
manera incluso ms extrema que el anterior, se califica de indirecto e
imprevisto la indemnizacin por el mayor valor del predio del mandante que fue
indebidamente vendido por su mandatario.
En los dos casos vistos falt a los juzgadores recordar que el bien
objeto de la prestacin y su valorizacin son siempre daos previstos. Carcter
que se le reconoce incluso en pasajes del Digesto tan restrictivo como lo era el
que se refiere a la no entrega del vino o el trigo (D. 19, 1, 21,3), donde si bien
no se repara el lucro que el adquirente podra obtener con la reventa, se estima
1092
1093
RDJ, t. 50, ao 1953, 2a parte, seccin cuarta, pp. 40 y ss.

554
siempre resarcible el aumento del precio en s de los bienes no entregados
1094
Igual cosa se aprecia en DOMAT, al referirse a la indemnizacin en la

compraventa. As lo ense
tambin POTHIER, en el ejemplo del local
arrendado evicto y de la finca comprada y posteriormente evicta, situacin esta

ltima en que nicamente podr moderarse la indemnizacin cuando el
aumento sea sorprendentemente alto (en el ejemplo aumentaba cuatro veces
su valor y se crea prudente reducir la indemnizacin al doble).
3) Sentencia de la Corte Suprema de fecha 19 de abril de
19441095. Como ya se seal, el caso resuelto por esta sentencia era el
incumplimiento del contrato de venta de trigo no entregado. El comprador
demand resolucin con indemnizacin de perjuicios, solicitando la diferencia
de precios entre la fecha del contrato y la de la demandada. La Corte
Suprema, rechaz esta peticin, argumentando que slo es prevista la
diferencia entre la fecha del contrato y la fecha en que deba entregarse el
trigo.
La solucin aplicada fue la misma que en la primera sentencia (es
previsible el mayor valor a la fecha del incumplimiento y no a la fecha de la
demanda). Sin embargo, existe en sta una justificacin de de que carece la
otra. Nos referimos al hecho de que en este ltimo caso, por sus
caractersticas especiales (acreedor comerciante, bienes fungibles de fcil
reemplazo) era exigible al acreedor realizar una compra de reemplazo, en
virtud de su deber de mitigar el dao. Deber que la Corte hizo presente, pero
de forma poco afortunada al entremezclarlo y confundirlo con el criterio de la
previsibilidad.
b.- Hacia una ampliacin del concepto del dao previsible.
Sin perjuicio de los fallos anteriores, parece ser que la cicatera que
han demostrado los tribunales respecto al valor de la cosa vendida, no se
extendera a otros actos. As, en el caso de incumplimiento de un contrato de
1094
El problema tambin se relaciona con la fecha en que el juez debe proceder a evaluar el dao causado:
al incumplimiento, a la reclamacin judicial o a la dictacin de la sentencia. Si consideramos a la
indemnizacin una deuda de valor, la cuanta indemnizatoria debera calcularse al momento de la
dictacin de la sentencia, y en ese sentido el mayor valor del inmueble hasta esa fecha ser considerado
dao emergente y no lucro cesante.
1095
555
arrendamiento, se ha declarado plenamente previsible la diferencia de rentas

entre el contrato resuelto y el celebrado posteriormente
1096
Adems, si bien la jurisprudencia anterior parece demostrar una

inclinacin hacia una concepcin restringida del dao previsible, no ha sido
siempre as.
Como demostracin de lo anterior tenemos la sentencia de
fecha 23 de abril de 1925
1097
, donde se adopt un criterio de la previsibilidad
ms de acuerdo a su real sentido y alcance.

Este caso se plante a raz del incumplimiento de un contrato,
segn el cual el demandado se obligaba por cinco aos a transportar el
petrleo necesario para tres oficinas salitreras. En un momento dado, se
dejaron de enviar las cantidades estipuladas y las mineras debieron paralizar
durante varios das. La empresa afectada demand de indemnizacin de
perjuicios, incluyendo las siguientes partidas: 1) ganancias por el salitre no
producido, 2) gastos de empleados y animales, y 3) consumo extra de
petrleo. La Corte de Apelaciones de Iquique condena a todos los daos y
los costes solicitados, rebajado nicamente en un 25% las ganancias del
salitre solicitada.
La demandada interpuso recurso de casacin, fundado entre otras
razones en que se viol el artculo 1558 (equivalente al 1107 espaol), desde
el momento que se concedieron todos los perjuicios, en circunstancia de que
por haber sido el incumplimiento meramente negligente, debi reducirse a los
previstos. En casacin, la Corte Suprema reconoce que el demandado era
meramente negligente y no doloso, y, despus de dar su definicin de daos
que se previeron o pudieron prever, expresa que todos los perjuicios
demandados estaban ntimamente ligados con las obligaciones resultantes
del contrato, y, por lo tanto, habra existido en los fallos de instancia una
correcta aplicacin al artculo 1558 del Cdigo civil.
De esta forma, la sentencia declar resarcible todos los daos que
se derivaron del destino que tena la prestacin incumplida, incluido el lucro
1096
1097
RDJ, t. 41, sec. 1 pg. 461.

556
cesante (ganancias por el salitre no producido), y no se reduce o limita

nicamente a los que derivan de la obligacin misma objeto de la obligacin.
El anlisis del fallo recin indicado resulta particularmente
interesante, porque adopta un concepto aparentemente restringido de la
previsibilidad; pero termina en los hechos acogiendo una concepcin amplia
de la misma. En efecto, de la definicin dada en l1098 se desprende que la
previsibilidad se refiere a las obligaciones del contrato; referencia que en
principio es positiva, porque permite acoger una concepcin objetiva y de
acuerdo al convenio; pero olvida que debe tambin acudirse al conocimiento
sobre el destino que se dar a la prestacin. Adems, de su ltima parte (...y,
en general, aquellos que ocasionan una prdida efectiva), parece descartar la
posibilidad de prever el lucro cesante, lo que en el caso concreto no se
interpret de esa manera.
Sin embargo, y pese a las apariencias, este antiguo fallo aplic
ideas ms o menos cercanas a las propiciadas en el presente trabajo, en el
sentido de que el juicio de previsibilidad no mira nicamente al contenido de
las
obligaciones
asumidas (suministrar petrleo), sino tambin muy
especialmente al destino que se le da a la prestacin (petrleo destinado en

el caso concreto a la actividad salitrera), pues de otra forma perfectamente
podra haberse declarado imprevistas las ganancias no obtenidas por la falta
del produccin del salitre.
Sin duda, tal sentencia representaba un buen comienzo para la
teora de la previsibilidad en Chile, por dos razones: En primer lugar,
estableci una interpretacin objetiva de la misma en base al contrato
(se alejaba de la idea de acudir a lo que el deudor o un sujeto medio poda
estimar). En segundo lugar, porque la previsibilidad no slo se determinaba
por la obligacin en s como pareca decirlo su definicin, sino tambin por el
proyecto econmico dado a las obligaciones asumidas por el deudor y
conocidas por l en virtud del contrato. En el caso concreto, la obligacin
era simplemente de suministrar petrleo, pero el demandado tuvo que
1098
...los perjuicios que se previeren o pudieron preverse son los que derivan necesariamente de la
obligacin misma y que tiene relacin ntima con ella, y, en general, aquellos que ocasionan una prdida
557
indemnizar los daos que su falta produjo en el acreedor por el especial

destino que se le daba al combustible, y que se indicaba expresamente en el
acuerdo de suministro. Luego, si el deudor realmente supo o pudo adelantar
los perjuicios careci de importancia, pues saba el destino de la prestacin
comprometida y asumi el riesgo que su falta pudiera ocasionar. De hecho, si
lo reflexionamos es muy probable que concluyramos que ni el deudor ni
ningn sujeto medio podra prever el concreto dao sufrido en este caso,
porque atendido el destino especfico habra sido necesario ser del rubro del
acreedor, al que el deudor no perteneca.
En pocas palabras, en el presente fallo nos encontramos con una
definicin imperfecta, pero ante una excelente aplicacin prctica del criterio
en estudio. Lamentablemente, hizo escuela su definicin, pero no su real
concepcin de la previsibilidad.
En otros casos, aunque se deniega la indemnizacin solicitada
por ser imprevisible, el razonamiento era el adecuado, pues no poda
repararse el dao extrnseco si el deudor desconoca el destino de la
obligacin asumida. Es el caso del fallo de la Corte Suprema de fecha 9 de
agosto de 19681099. El actor, dueo de un predio, se comprometi a venderlo
y entregarlo debidamente cerrado, sujetndose a una pena convencional para
el caso de no cumplir dentro del plazo acordado. Para no infringir su
obligacin de cerramiento, contrat a una empresa que realizare el trabajo.
Lamentablemente,
esta ltima no ejecut las labores dentro del trmino
estipulado, y el dueo del inmueble debi pagar la clusula penal. Ante esta
situacin, el propietario present demanda contra la empresa encargada de
cerrar el predio y solicit como indemnizacin el monto de la clusula penal.
La Corte de Apelaciones deniega la peticin, argumentando que de no existir
dolo se responde solamente de los perjuicios previstos y el deudor no pudo
prever el perjuicio cuyo resarcimiento persigue el actor, riesgo que,
obviamente no es de ordinaria ocurrencia. La Corte Suprema, teniendo
efectiva
1099
558
presente lo anterior, rechaza el recurso de casacin interpuesto y confirma el

fallo de instancia.
Es evidente que el incumplimiento a la obligacin asumida por el
demandado (cercar una propiedad), no conlleva generalmente un riesgo como
el sufrido por el actor.
Una decisin muy parecida a la anterior podemos encontrar en la
sentencia de fecha 1 de octubre de 1920, que expresa: Declarada la resolucin
de una compraventa de automvil, no corresponde indemnizar los perjuicios demandados por
el comprador, derivados del objeto a que pensaba destinar el coche si el vendedor poda ignorar
los proyectos de lucro que tena el comprador1100.
En esta corriente amplificadora del dao previsto, resulta destacable y
digna de alabanza la sentencia de la Corte Suprema de fecha 3 de julio de
1951
1101
, donde se estableci la previsibilidad y resarcimiento del dao moral,
acudiendo a la integracin, pues de esta forma se logr entender incorporado

en el contrato de transporte la obligacin de seguridad a las personas. Los
hechos de la causa son ms o menos los siguientes: En el momento en que la
actora, una mujer de veinticinco aos, bajaba del tranva, el chofer puso en
movimiento la mquina. Como consecuencia de esta maniobra imprudente, la
joven sufri la fractura de su pierna izquierda, debiendo posteriormente serle
amputada ms abajo de la rodilla. La vctima demand de indemnizacin de
perjuicios haciendo valer conjuntamente la responsabilidad contractual y
extracontractual. Concretamente se solicitaba el resarcimiento por la prdida
de la integridad fsica, perjuicio por la incapacidad para el trabajo y dao moral.
La Corte de Apelaciones, junto a la indemnizacin por dao fsico
concedi una suma por perjuicio extrapatrimonial. Pero la decisin presentaba
un punto dbil, pues la indemnizacin solicitada era de naturaleza contractual,
y a la fecha del fallo era absolutamente dominante la idea de la no
resarcibilidad del dao moral en este rgimen de responsabilidad (de hecho,
deberan transcurrir ms de cuarenta aos antes de modificarse esta doctrina),
adems el perjuicio deba ser previsto, lo que no era exigido en sede aquiliana.
1100
1101
Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia chilenas, artculo 1558, pag. 374.

559
La empresa demandada, en vista de ello, interpuso casacin,

alegando ser improcedente y tambin imprevisible en materia contractual los
perjuicios extrapatrimoniales. La Corte Suprema rechaz el recurso y declar
que las lesiones sufridas por los pasajeros eran previstas e indemnizable y
tambin lo eran los daos morales. Fund tal decisin en el hecho de que el
porteador responde de la culpa leve y se presume que la prdida, avera o
retardo de lo transportado ocurren por su culpa, como lo indica el artculo 207
del Cdigo de comercio, norma que consider aplicable a toda clase de
transportes segn el artculo 171 del mismo Cdigo. Adems tuvo presente
que conforme al artculo 1546 los contratos deben ejecutarse de buena fe y
cumplirse no slo lo que en ellos se expresa, sino lo que emana de la
obligacin o por la costumbre pertenece a ella. De todo ello concluy que es
obligacin del transportista conducir a los pasajeros con la debida diligencia
como lo hara un buen padre de familia, por lo que el perjuicio moral y material
de la actora ha podido preverse al momento de celebrar el contrato.
En otras palabras, utiliz el artculo 1546 para integrar al contrato el
deber del transportista de llevar a los pasajeros a su destino como un buen
padre de familia, sin causarles lesiones o averas; y al infringir esta obligacin
de seguridad caus daos fsicos y morales, que eran previsibles por derivar
del incumplimiento de una obligacin del contrato.
En este fallo si bien
formalmente reitera la idea de que la previsibilidad est en relacin con el

objeto de la obligacin (considerando 14), mediante el artculo 1546 del Cdigo
civil chileno proceder a integra nuevas obligaciones que amplan el rea de los
perjuicios previstos.
Lamentablemente tal esfuerzo doctrinario e interpretativo, al igual
que el concepto de previsibilidad asociado al incumplimiento de las
obligaciones emanadas del contrato e incluso el destino del bien, no han
permitido consolidar hasta el momento una clara doctrina jurisprudencial del
dao previsto, que permitan ser recogidas por nuevas sentencias. Es as que
560
sentencias recientes han significado ms bien un retroceso en la aplicacin e

interpretacin del requisito de la previsibilidad del dao
1102
En resumen, en la jurisprudencia chilena es posible encontrar

algunas sentencias que hacen aplicacin de los ms recomendables
elementos de determinacin del criterio de la previsibilidad, como son el
destino del bien segn el contrato y la ampliacin de las obligaciones
asumidas va integracin; pero tambin existen otras la mayora, de
escaso desarrollo doctrinal y extraordinariamente mezquinas a la hora
de fijar el perjuicio previsto.
E.- LA DISTINCIN
RELACIN CAUSAL.
ENTRE
PREVISIBILIDAD
La opinin de un sector de la doctrina extranjera, relativa a la

existencia de una identidad entre los juicios de la previsibilidad y la causalidad
ha sido puesta de manifiesto en Chile por ARAYA1103. No obstante, la mayora
1102
As por ejemplo, la sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 28 de julio de 2004, rol
1500-2003. Trata el caso de la actuacin culpable de un colegio, que al finalizar el ao acadmico decide,
sin justificacin vlida, cancelar abruptamente la matrcula de tres alumnos, incumpliendo de esta forma el
contrato educacional. La Corte Suprema, confirm la sentencia de instancia y declar imprevisible los
daos materiales (entre ellos costos de colegiatura e incorporacin de establecimientos de mayor valor a
los que debi acudirse de emergencia, dada la fecha en que ocurrieron los hechos) y rechaz tambin la
indmenizacin del dao moral que esta situacin produjo a los alumnos y a su familia, pues estim que no
se haba probado adecuadamente. Seal textualmente en su CONSIDERANDO NOVENO: los
demandados deben responder slo de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al celebrar el
contrato, y en este predicamento es dable sostener que los perjuicios materiales cuya reparacin
reclaman los actores Sergio Juica Mujica y Patricia Avello Avila deben calificarse como imprevistos
porque ninguno de ellos era previsible al tiempo de la celebracin del contrato; f) que en lo relativo al
dao moral, y estando frente a una responsabilidad contractual culposa, lo reparable es el dao
previsto, que debe ser probado, y los demandados no rindieron prueba para acreditar los hechos que a
su juicio configuran el dao moral que han demandado. Lo subrayado es nuestro.
1103
ARAYA La relacin de causalidad, cit., pp. 42 y 43, seala que podra pensarse que al adoptar
la causalidad adecuada, ambos juicios se identifican, y se podra concluir que dao previsible y directo
son lo mismo. Sigue en este punto a DOMNGUEZ, quien a su vez expresa: En el momento que se trata
de autores que adoptan la causalidad adecuada, el dao directo es el dao previsible, la consecuencia
normal del hecho inicial. Pero se encuentran que el 1150 como el 1558 en materia contractual dividen
los perjuicios directos en previsibles e imprevisibles. El deudor culposo es nicamente responsable de los
perjuicios directos previsibles, esto es, aquellos que han sido previstos o que han podido ser previstos
durante el contrato. Ahora bien, nos encontramos con que la previsibilidad es la cualidad para
determinar el prejuicio directo, como tambin para designar una categora de perjuicios directos. Si
resulta que el criterio para establecer esta previsibilidad es el mismo en los dos casos, sera necesario
561
de los autores siempre ha sostenido una clara diferenciacin entre ambas
1104
El hecho de considerar la distincin entre daos previsto e imprevisto una

subclasificacin de los perjuicios directos, prueba sin duda que para la
doctrina chilena no existe esta confusin o identificacin de criterios. En este
sentido, til resulta tambin recordar que tampoco se ha discutido que la
exigencia de la previsibilidad es exclusiva del mbito contractual. De igual
forma, la jurisprudencia chilena siempre ha diferenciado ambas reglas de
extensin del dao
1105
Finalmente, simplemente hacemos presente que las razones

sustantivas para negar tal identidad las hemos expresado en la primera parte
del presente trabajo
concluir que el dao previsible y el dao directo se identifican y que la regla de la limitacin de los
daos para el deudor contractual culposo sera intil, pues todo deudor, contractual o no, doloso o
culposo, solo respondera de los perjuicios previsibles, es decir, directos y luego habra un obstculo
para la adopcin de semejante doctrina: El 1150 no se aplica en materia delictual. Ver, La causalit
dans la responsabilit en droit compare franais et chilien, cit., pp. 425 y 426. Traduccin libre.
1104
GATICA, Aspectos de la indemnizacin de perjuicios, cit., pp. 125 y ss.; y ABELIUK, Las
obligaciones, cit., nota 849, pp. 734 y 735.
1105
RDJ, t. 25, 2 parte, sec. 1, pp. 473 y ss.; y RDJ, t. 98, 2 parte, sec. 1, pp. 234 y ss.
562
CAPITULO III.-
EL DEUDOR DOLOSO.
Aqu la diferencia con el Derecho espaol es ostensible. La razn

es simple: el dolo est definido en el artculo 44 del Cdigo civil como la
intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, y en base
esta nocin legal la mayora de la doctrina acoge una concepcin restringida
del mismo, exigiendo para su configuracin el deseo de daar a la
contraparte, sin que sea suficiente el mero propsito de incumplir1106;
circunstancia que obviamente reduce en forma considerable su campo de
aplicacin. La doctrina minoritaria1107, que se opone a esta concepcin, no ha
sabido, sin embargo, articular un argumento lo suficientemente convincente,
para explicar que la definicin del artculo 44 con su alusin al animus
nocendi, no obstante su apariencia, est destinada en realidad a caracterizar
1106
En este sentido, ABELIUK, Las obligaciones, cit., pp. 676, nos dice que el incumplimiento doloso es
un incumplimiento intencional para daar al acreedor. CLARO, Explicaciones de derecho civil chileno y
comparado, t. 10., cit., p. 498, indica que el dolo es la intencin positiva de daar, no cumpliendo
voluntariamente, con este propsito, una de las partes, la obligacin que el contrato le impone respecto
de la otra.
1107
En trminos generales, la doctrina minoritaria postula que no es necesario la intencin de daar, pero
si exige la conciencia de que su accin u omisin causar a un dao. Por todos, BARAONA,
Responsabilidad contractual y factores de imputacin de daos: Apuntes para una relectura en clave
objetiva, cit., p. 174. Esta concepcin tiene dos puntos de ataque que minan su posibilidad de desarrollo.
La primera es que no logra el objetivo real de ampliar los supuesto dolosos a los casos en que, con o sin
representacin del dao, el motivo del incumplimiento es la bsqueda de un beneficio, pues aunque
mencionan que lo importante es obtener un beneficio con el incumplimiento ms que la intencin de
causar dao, no se elabora un concepto en ese sentido. En segundo lugar, BANFI califica de intil esta
concepcin amplia, porque se dice que la gran mayora de los casos en que el individuo sin querer el dao
debi representrselo o tener conciencia de l, en el fondo est incurriendo en culpa grave, y como ella se
asimila al dolo, resulta que el concepto amplio carecer de sentido. Opina este ltimo autor que el deudor
generalmente infringe voluntariamente porque le conviene y slo en supuestos muy particulares lo hace
con malicia o intencin daina, por lo que un concepto amplio se aviene ms a la realidad de las cosas,
pero frente a la interpretacin literal del artculo 44, que piensa podr mantenerse, es ms fcil probar la
culpa grave que el animus nocendi e incluso que el dolo en sentido amplio, por lo que cree mejor esta va
en que los tribunales no tendrn que forzar el concepto de dolo, BANFI DEL RO, CRISTIAN, La
asimilacin de la culpa grave al dolo en la responsabilidad civil, edit. LexisNexis, Santiago de Chile,
2003, pp. 175 y ss.
563
nicamente el dolo aquiliano y no el del mbito contractual (sea como vicio

del consentimiento o como criterio de agravacin de la responsabilidad
contractual), que reclaman un nocin adecuada a su especfica funcin.
Si bien en la doctrina encontramos una opinin minoritaria que
discrepa de la concepcin restringida, podemos asegurar que la jurisprudencia
prcticamente unnime exige el animus nocendi
para el dolo en materia
contractual. Demostracin de lo anterior es la sentencia de la Corte de

Apelaciones de Santiago de fecha 31 de julio de 1991, que expresa: El dolo
por su naturaleza y objeto es un concepto o apreciacin jurdica que debe
deducirse de algn hecho o conjunto de hechos que comprueben claramente la
intencin positiva y maliciosa de causar dao al otro...1108. Idea que la Corte
de Apelaciones de Coquimbo en sentencia de fecha 29 de mayo de 2003
vuelve a reiterar, aprovechando tambin de recordar que a diferencia de la
culpa l no se presume:
La parte demandante ha solicitado las indemnizaciones ya pormenorizadas,
imputndole dolo al incumplimiento de la demandada. Para decidir acerca del elemento
subjetivo, se debe considerar que el artculo 44 del Cdigo tantas veces citado, expresa en su
inciso final que el dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro, y su artculo 1459 determina que El dolo no se presume sino en los casos
especialmente previstos por ley. En los dems debe probarse1109.
Debido a esta nocin restringida, algunos fallos llegan incluso a
declarar que ciertas culpas o negligencias son inexcusables, pero a pesar de
ello terminan finalmente indicando que no configuran una actuacin dolosa1110.
Sin embargo, en otros pronunciamientos ha existido un avance en la
apreciacin de los tribunales, y han calificado con la expresin culpa rayana en
el dolo supuestos de incumplimientos tpicamente dolosos segn las
1108
CONSIDERANDO OCTAVO, en LexisNexis n. 11667, en (www.http://productos.lexisnexis.cl),

y RDJ, t. 88, ao 1991, 2 parte, seccin 2, pp. 81 y ss.
1109
CONSIDERANDO DUODCIMO, LexisNexis n. 30176, en (www.http://productos.lexisnexis.cl).
1110
Nos referimos a la sentencia ya vista de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 21 de octubre
de 1952, referido a un caso en que un acreedor hipotecario (La caja de Empleador Particulares) embarga
el inmueble del deudor hipotecario, pero antes de proceder al remate llega a un acuerdo con ste para no
ejecutar el bien si el deudor cumple un plan de pagos, a lo que el deudor acepta y cumple el acuerdo. No
obstante la caja lo saca a remate, lo que la Corte califica de un desorden y descuido inexcusable, pero no
dolo. En RDJ, t. 50, ao 1953, 2a parte, seccin 4, pp. 40 y ss.
564
enseanzas de POTHIER, como es la venta de un inmueble sobre el cual pesa

una prohibicin de enajenar. Lamentablemente, han omitido pronunciarse
expresamente si tales casos deben o no regirse por las reglas destinadas al
deudor de mala fe, circunstancia que tampoco logra deducirse de la
indemnizacin concedida en el caso concreto1111.
Al igual que en su momento ocurri en Francia, la nica va para
escapar a tan estrecha concepcin del dolo fue acudir a su asimilacin con la
culpa grave, con la ventaja de que en Chile la ley lo autoriza expresamente
en el artculo 44 inciso segundo. Sin embargo, ello no ha impedido la
discusin sobre el alcance de tal equiparacin, en el sentido de si es aplicable
a todos los efectos del dolo o slo algunos de ellos. En todo caso, por regla
general, tanto la doctrina como la jurisprudencia estiman que no hay problema
en aplicar la asimilacin en materia de agravacin de la responsabilidad por
incumplimiento contractual.
En cuanto a la jurisprudencia, podemos decir que son numerosas
los fallos que a modo de declaracin incidental, al referirse a la extensin del
dao indemnizable en materia contractual, equiparan el dolo a la culpa
grave1112. Pero dentro de las sentencias que no solo hacen tal afirmacin, sino
que llevan a la prctica su asimilacin, encontramos la de fecha 20 de julio de
1984, donde despus de decidir que el demandado incurri en negligencia lata,
expresa: Que segn lo dispone el artculo 44 inciso 2 del Cdigo civil, la culpa grave en
1111
Nos referimos a la sentencia de la Corte Suprema de fecha 30 de octubre de 1991, en LexisNexis,

n. 11583, en (www.http://productos.lexisnexis.cl), donde se calific la actuacin del demandado como
una falta de diligencia rayando en el dolo. Se compr un terreno para construir un hotel (Se trataba de
un terreno ubicado cerca del aeropuerto de la ciudad de Santiago). Sin embargo, el vendedor no pudo
cumplir su obligacin de transferir el dominio del inmueble por estar afectado por una prohibicin
judicial de venta. El comprador solicit la resolucin con indemnizacin de perjuicios. El tribunal
concedi solamente a ttulo de dao emergente, el mayor valor del predio, pero no los gastos iniciados
para el proyecto del hotel, ni tampoco la ganancia que se esperaba obtener con l. El rechazo se fund
en la imprecisin de los primeros y en la incerteza de los segundos. No obstante, considerando la
concepcin restringida que tradicionalmente ha existido sobre la previsibilidad del mayor precio en los
inmuebles, puede pensarse que en este caso no se aplic el lmite de los daos previstos, y de ser as
significara que se aplic la extensin del perjuicio propia de los deudores dolosos. Pero tambin es
posible interpretar que se estimaron previsibles todos los daos concedidos al estar el vendedor
demandado al tanto del destino que el comprador pensaba dar al terreno, y la duda sobre las reglas que
aplic en este caso propias del culposo o doloso, persisten.
1112
Por todas, sentencia de la Corte Suprema de fecha 3 de septiembre de 2002, RDJ, t. 88, ao 1991, 2a
parte, seccin 2, pp. 81 y ss.
565
materia civil equivale al dolo civil de lo que se sigue que los demandados responden
tambin de los perjuicios imprevistos y la responsabilidad es solidaria1113.

En este orden de ideas, es interesante la sentencia de la Corte Apelaciones
de Santiago de fecha 10 de octubre de 2000, que seal textualmente:
El dolo ha sido definido por el artculo 44 del Cdigo Civil como "la intencin
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro". El mismo artculo asimila la
culpa grave, en materias civiles, al dolo. Ello significa que, no slo se trata de que exista
la intencin de perjudicar o daar, sino que se infrinja de modo voluntario el deber jurdico que
pesa sobre el otro contratante, a sabiendas, es decir, con la conciencia de que con el hecho propio
est incumpliendo una obligacin. Esta circunstancia hace que el dolo nunca se presuma y ha de
ser probado por quien lo alega1114.
Decimos que el fallo es interesante porque si bien rechaza que el dolo,
producto de su asimilacin con la culpa grave, pueda ser presumido, ampla la nocin
del mismo, que dejara de entenderse nicamente como la intencin de daar, siendo
suficiente el incumplimiento voluntario y consciente. Lamentablemente, en el caso
concreto, y no obstante la declaracin anterior, el Tribunal rechaza estimar dolosa la
infraccin contractual, porque en su opinin los agentes de un rgano del Estado
como lo era el demandado, no parece que hayan tenido la intencin de perjudicar o
daar a su contraparte. Luego, al rechazar la existencia del dolo porque no existi
animus nocendi, persiste el concepto restringido que en un primer momento pareca
desterrar, y olvida que segn sus propias palabras puede tambin existir dolo (o culpa
grave con los efectos de la asimilacin) por el hecho de incumplir en forma voluntaria.
1113
Sentencia citada por BANFI, La asimilacin de la culpa grave al dolo en la responsabilidad civil,
cit., pp. 231 y ss.
1114
RDJ, t. 97, 2a parte, seccin 2, pp. 81 y ss. La negrilla y subrayado es nuestra.
566
CAPITULO VI.APLICACIN DEL ARTCULO 1558 EN MATERIA DE

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
A diferencia de Espaa, el problema de precisar el campo de

aplicacin de los criterios de valoracin del quantum, establecidos en el
artculo 1558 del Cdigo civil, se ha resuelto sin mayores cuestionamientos o
discrepancias. Lo anterior obedece en parte a que la norma chilena tiene una
redaccin ms sencilla y en parte a que existen aspectos dogmticos que no
han despertado mayor inters. Para una adecuada exposicin del tema,
analizaremos por separados el campo de aplicacin de los criterios del
perjuicio previsto o previsible y del dao directo, y en especial su recepcin o
no en materia delictual.
Respecto a la previsibilidad, la doctrina tradicional ni siquiera
se ha planteado la posibilidad de su aplicacin en materia aquiliana y la
estima una regla que rige exclusivamente en la rbita contractual. De
hecho, no conocemos siquiera un fallo que haya tenido la oportunidad de
pronunciarse sobre una eventual aplicacin del criterio en responsabilidad por
hecho ilcito1115. Adems, la previsibilidad parte del principio que debe
considerarse la gravedad de la conducta para la determinacin de la
extensin del dao; circunstancia que es rechazada en el mbito
extracontractual1116, donde se responde por igual ante un delito o cuasidelito.
1115
Ver sentencia de la Corte Suprema de fecha 14 de abril de 1954, RDJ, t. 50, 2 parte, seccin 4, p.
40.
1116
Por todos, ALESSANDRI, De la responsabilidad extracontractual en el derecho chileno, cit., n. 458,

p. 552 y n. 455, pp. 545 y 546.
567
No obstante lo anterior, existe una minoritaria, pero influyente

corriente de opinin que en forma indirecta admite su utilizacin en
responsabilidad aquiliana, cuando seala que la teora aplicable para la
determinacin del nexo causal es la de la adecuacin. De esa forma
causalidad y previsibilidad se identificaran. En todo caso, los autores
partidarios de esta argumentacin se cuidan de precisar que se tratara de
previsibilidades diferentes1117. Hemos ya manifestado nuestra opinin al
respecto, en el sentido que el lmite de previsibilidad es exclusivo del mbito
contractual, por lo que a fin de evitar reiteraciones intiles nos remitimos a lo
ya sealado en su oportunidad.
El requisito consecuencia inmediata y directa del dao recibe
aplicacin tanto en el mbito contractual como extracontractual.
Actualmente, y por lo menos desde hace unos cincuenta aos, la doctrina y la
jurisprudencia estn contestes en que este criterio, comnmente conocido
como dao necesario en el medio chileno (tomando de esa forma prestada
la denominacin utilizada por la legislacin espaola), es exigible en ambos
regmenes de responsabilidad. Pero no es el artculo 1558 el argumento que
se da para sostener que en materia aquiliana los perjuicios deben ser
consecuencia inmediata y directa. Por el contrario, el motivo que se tiene en
vista es sencillamente la identificacin de este criterio jurdico con el nexo
causal en su sentido material.
As, ALESSANDRI, siguiendo a un sector de la doctrina francesa,
indica que en materia extracontractual Slo es indemnizable el dao directo,
sea mediato o inmediato..., y agrega posteriormente: El dao indirecto... no
es indemnizable en caso alguno, no por aplicacin del art. 1558, que slo rige
en materia contractual, sino porque entre este dao y el hecho ilcito no hay
relacin de causalidad...1118.
1117
En este sentido ARAYA La relacin de causalidad, cit., pp. 41 y 42, y DOMNGUEZ, La

causalit dans la responsabilit en droit compare franais et chilien, cit., pp. 425 y ss. Recordemos
tambin que para este ltimo autor en los casos de responsabilidad subjetiva la culpa hara las veces del
criterio de la previsibilidad. En este ltimo sentido y a modo ms bien de planteamiento que de certeza,
ver tambin BARROS BOURIE, ENRIQUE, Tratado de responsabilidad extracontractual, cit., n. 102, p.
165.
1118
568
En similar sentido, ABELIUK seala que en responsabilidad

aquiliana los perjuicios indirectos nunca se reparan porque falta la relacin
de causalidad entre el hecho ilcito y el dao. No lo dice en esta parte la ley
expresamente, como en materia contractual, aunque se puede deducir de las
expresiones que utiliza: inferir dao a otro, dao que pueda imputarse a
otro se refiere a las expresiones empleadas por los artculos 2314 y
siguientes, en el ttulo que regula la responsabilidad extracontractual, y por
simple lgica: si la accin u omisin del demandado nada ha tenido que ver
con el dao, no se ve a qu ttulo tendra ste que indemnizarlo
1120
Participan tambin de esta posicin DIEZ
y ARAYA,
1121
1119
por mencionar
slo algunos autores.

En un primer momento, un sector de la jurisprudencia estim que
en los hechos ilcitos se indemnizaba tanto el dao directo como indirecto1122.
Sin embargo, con toda seguridad podemos decir que a partir de mediados del
siglo pasado se sent en forma definitiva la doctrina contraria, y se rechaz la
reparacin del perjuicio indirecto en los dos rdenes de responsabilidad. De
esta forma, siguiendo las enseanzas del profesor ALESSANDRI, y con
pretensiones casi docentes la sentencia de la Corte Suprema de fecha 14 de
abril de 1953, seal:
Que por lo que toca a la infraccin del artculo 1558 del Cdigo civil cabe
observar que este artculo no puede cobrar funcin alguna en la especie. En efecto, y si bien es
verdad que el dao indirecto, es decir, el que no deriva necesaria y forzosamente del hecho
ilcito, no es indemnizable jams, ello no ocurre por aplicacin del artculo 1558 que se invoca
como infringido, y que nicamente rige en materia contractual.
La razn es diversa y consiste en que entre este dao y el hecho ilcito no hay
relacin de causalidad sin la cual ese hecho no puede engendrar para su autor responsabilidad
delictual o cuasidelictual1123.
1119
Las obligaciones, cit., pp. 235 y 236.

El dao extracontractual ante la jurisprudencia, cit., pp. 53 y ss.
1121
La relacin de causalidad, cit., pp. 129 y ss. y 151.
1122
En verdad los dos fallos (uno de la Corte Suprema y el otro de la Corte de Apelaciones), que
declararon que en materia extracontractual se indemnizaba el dao indirecto fueron ms bien de carcter
aislados y la doctrina inmediatamente los observ, aclarando que en el fondo no significaban un
ensanchamiento de la responsabilidad delictual en relacin a la contractual.
1123
RDJ, t. 50, ao 1953, 2a parte, seccin 4, p. 49.
1120
569
En suma, actualmente tanto la doctrina como la jurisprudencia

plantean que la regla del dao directo o necesario es plenamente
aplicable a la responsabilidad extracontractual, sin existir discrepancias u
opiniones minoritarias al respecto.
Por nuestra parte, coincidimos con la afirmacin de que el requisito
consecuencia inmediata y directa rige en materia delictual, pero no
comulgamos con el fundamento desarrollado para su acogimiento. Como
hemos expresado, el dao directo no es sinnimo de perjuicio materialmente
causado, sino que es un criterio normativo o jurdico y su aplicacin en
materia
aquiliana
obedece
razones
histricas y sistemticas, ya
desarrolladas en la primera parte.
570
CONCLUSIONES
I.- CONCLUSIONES SOBRE LA EXTENSIN DEL

DAO CONTRACTUAL EN EL DERECHO ESPAOL.
1.-
La extensin o delimitacin del dao a indemnizar es un
problema que ha preocupado desde siempre a doctrinadores y legisladores, y

hoy mantiene su vigencia, actualidad y complejidad.
2.- Los ordenamientos jurdicos han ideado diferentes mecanismos

para dar respuesta a este problema. Quizs, el ms famoso, pero no por ello
menos controvertido, es el denominado sistema latino.
3.- Este sistema es el resultado de una larga evolucin histrica,

que tiene su primer antecedente en una Constitucin del emperador
JUSTINIANO y en algunos textos del Digesto. Sin embargo, es en el Derecho
comn, y en especial en las explicaciones dadas por autores como
DUMOULIN, DOMAT y POTHIER, donde realmente nace y se desarrolla la
elaboracin doctrinaria que, posteriormente, servir de base e inspiracin a
los criterios de delimitacin del dao establecidos en el
Code y en los
cdigos que le siguen. De ah la necesidad e importancia de su estudio

histrico.
4.- El Derecho espaol consagra el sistema latino, como se

desprende de la lectura del artculo 1107 del Cdigo civil. Sin embargo, su
adhesin es ms bien en el espritu que en la forma. Ello ha determinado que
junto a los problemas interpretativos propios de la regulacin francesa, se
aadan los que provoca la particular redaccin de la norma espaola.
571
5.- Entre las dudas interpretativas propias del artculo 1107, se

encuentra el significado del trmino deudor de buena fe empleada en
reemplazo de la formula negativa ausencia de dolo. En todo caso, pese a las
discrepancias sobre su sentido y alcance, parece imponerse la idea que dicha
expresin comprende a todo incumplidor no doloso que deba responder de
los daos causados por el incumplimiento, sea o no culposo.
6.- Al deudor de buena fe se le aplican los dos criterios de

delimitacin
del dao ideados por el sistema latino (consecuencias
necesarias y previsibilidad del dao). Con ello, simplemente se sigue la

misma orientacin del Code que aplica ambas reglas al deudor no doloso.
7.- El Cdigo civil espaol contempla, bsicamente, dos criterios de

delimitacin:
las
consecuencias
necesarias
del
incumplimiento
la
previsibilidad del dao.
8.- Tales criterios de extensin del perjuicio son de naturaleza

jurdica y no fctica. Lamentablemente, hasta tiempos recientes, los autores y
tribunales espaoles, salvo contadas excepciones, las consideraba meras
cuestiones de hecho. Sin embargo, la recepcin de la llamada teora de la
imputacin objetiva, por parte de la doctrina y la jurisprudencia, ha dado
mayor claridad en la distincin entre aspectos fcticos y jurdicos. Ello ha
permitido que se empiecen a considerar los criterios limitativos como
cuestiones de derecho, y se abandone la falsa idea de estimarlos de mero
hecho.
9.- Para el adecuado estudio de las reglas o principios

delimitadores del perjuicio, es necesario recordar el aporte de la doctrina que
distingue dos funciones en la causalidad. En primer lugar, permite imputar el
hecho generador de responsabilidad, esto es, establece si el hecho daoso
puede o no ser atribuido a un determinado sujeto. Y en su segunda funcin,
572
fija la extensin del perjuicio indemnizable. Aqu se trata de delimitar hasta

dnde se extiende el resarcimiento, es decir, seala qu consecuencias
daosas pueden considerarse jurdicamente derivadas del incumplimiento
contractual. Es en esta segunda funcin en que operan los criterios en
estudio. En otras palabras, la necesariedad y previsibilidad son principios
delimitadores de la causalidad en su segunda funcin.
10.- Con la expresin consecuencias necesarias se hace alusin,

en realidad, a dos reglas delimitadoras diferentes, aunque complementarias: el
deber de evitar o mitigar el dao, y la exigencia de la normalidad del perjuicio.
11.- El deber de mitigar o evitar el dao excluye la indemnizacin

de los perjuicios materialmente causados por el incumplimiento, pero
respecto de los cuales el acreedor pudo, con mediana diligencia, adoptar las
medidas idneas para evitarlos o aminorarlos. Como contrapartida, se debe
rembolsar al acreedor los gastos razonables de dichas medidas, y ello, an
en los casos en que stas no se hayan realizado.
12.- El otro criterio comprendido en la expresin consecuencia

necesaria que denominamos la exigencia de la anormalidad del perjuicio,
postula la existencia de daos que no se indemnizan, a pesar de haber sido
causados por el incumplimiento y no ser susceptibles de evitacin o
aminoracin por parte del acreedor. Cules son estos perjuicios? La doctrina
mantiene dos posiciones diferentes. Para un importante sector, son todos los
daos
anormales
en
su
produccin,
que
no
pueden
considerarse
consecuencia normal del incumplimiento segn los criterios comunes de

experiencia.
Para otro sector doctrinal, al cual adherimos, este criterio tiene un
alcance ms restringido: nicamente no se indemnizan aquellos perjuicios
anormales que no se habran producido de no haber intervenido junto al
incumplimiento la deficiente situacin econmica del acreedor. Este criterio
573
delimitador, en la forma entendida por nosotros, ha sido acogido en el

derecho anglosajn bajo la denominacin de Impecuniosity.
13.- La jurisprudencia espaola, por regla general, ha desconocido

el significado tcnico-jurdico de la expresin consecuencias necesarias. En
todo caso, ello no ha impedido que en algunas ocasiones haya aplicado los
criterios delimitadores que encierra la expresin; pero lo ha hecho invocando
razones equivocadas y de manera incorrecta.
14.- La doctrina que dio nacimiento al sistema latino de extensin

del perjuicio fue pensada y explicada bsicamente en torno a casos de
responsabilidad contractual, y su regulacin legal, por regla general, ha sido
establecida en la indemnizacin por incumplimientos contractuales. Sin
embargo, siempre se ha estimado que el criterio de las consecuencias
necesarias es tambin aplicable en materia extracontractual. Respecto a la
previsibilidad, salvo en Espaa, se ha negado su aplicacin en materia
aquiliana.
15.- El criterio de la previsibilidad tiene un doble sentido o funcin,

que puede ser identificado con las expresiones previstos (ont t prvus) y
podido prever (on a pu prvoir), o en trminos similares utilizados por la
mayora de los cdigo civiles que adoptan el sistema latino de extensin del
perjuicio (por ejemplo, previeron y pudieron preverse en el Cdigo civil chileno).
En consecuencia, podemos decir que con la regla de la previsibilidad, al igual
que lo que sucede con las consecuencias necesarias, se alude a un doble
criterio: el del dao previsto y el del dao previsible.
16.- El primer criterio de la previsibilidad ont t prvus, declara

previstos, y por lo tanto indemnizable, todos los perjuicios sufridos por el
acreedor debido a la imposibilidad de realizar el proyecto a que estaba
destinada la prestacin incumplida. Es decir, los daos a indemnizar son los
que derivan del destino asignado a la prestacin objeto de la obligacin
574
incumplida; siempre, eso s, que el deudor hubiese conocido o debido conocer

dicho destino.
17.- Luego, contrariamente a lo que estima la doctrina y

jurisprudencia mayoritaria, el juicio de previsibilidad no persigue comprobar la
nocin,
por parte del incumplidor, del o los dao que su incumplimiento
causara al acreedor. El objeto del juicio de previsibilidad es otro: determinar el

conocimiento que el deudor tena acerca del destino que se dara al bien o
servicio contratado.
18.- El conocimiento del destino asignado a la prestacin puede ser

expreso o tcito. Ser expreso cuando la convencin lo indique en trminos
formales y explcitos, y ser tcito cuando se deduzca de la naturaleza y
contenido del contrato. En ambos casos, pero especialmente en el ltimo, ser
necesario interpretar el contrato, entendiendo que la actividad hermenutica
comprende tambin la integracin.
19.- Se requiere adems que el deudor haya aceptado, expresa o

tcitamente, el riesgo que conlleva el destino asignado a la prestacin. Se
considera que existe aceptacin tcita cuando la finalidad de la prestacin se
indica en el contrato o pueda deducirse de l. Por lo mismo, el conocimiento de
tal destino obtenido fuera del contrato no hace presumir la aceptacin del
riesgo por el deudor, y no transforma en previsto el dao.
20.- Lo expresado en los puntos 15 a 19, puede resumirse en la

siguiente idea: la previsin del dao es un problema de interpretacin e
integracin del contrato.
21.-
El segundo criterio de la previsibilidad aludido con la
expresin on a pu prvoir , no est destinado a excluir de la indemnizacin

determinadas partidas o clases de perjuicios, sino a morigerar el monto de
aquellos que conforme a los criterios de extensin ya estudiados
fueron
575
declarados resarcibles. Y se modera a la suma que el deudor hubiera podido

estimar que ascenderan los daos en caso de incumplimiento. Como
parmetro para esta moderacin, el derecho intermedio sealaba que
resultaba imprevisible el monto de los perjuicios en la parte que exceda el
doble del valor original de la cosa objeto mismo de la prestacin. Por lo mismo,
no deja de extraar que los Tribunales declaren imprevisible cualquier aumento
de precio que sufra este bien.
Esta reduccin se aplica, ciertamente, a los sufridos en la cosa
misma objeto de la prestacin, pero existe la duda respecto a los dems
daos. Somos de la idea que se aplica tambin a estos ltimos. Sin embargo,
la discusin carece de trascendencia, al existir una norma especial de
moderacin judicial, como lo es el artculo 1103 del Cdigo civil.
22.- La jurisprudencia espaola ha tendido a desconocer el criterio

de la previsibilidad del dao, y en los pocos casos en que lo aplica, acostumbra
ha utilizar un concepto sumamente restringido del mismo. Sin embargo,
tambin han existido fallos los menos, en los cuales se ha empleado
correctamente el criterio de la previsibilidad. Ha sucedido as, en los casos en
que se ha tomado en consideracin la destinacin de la prestacin incumplida,
para declarar indemnizables una serie de perjuicios.
23.- La jurisprudencia espaola mantiene un concepto amplio del

dolo, incluyendo en l cualquier incumplimiento voluntario.
24.- Donde se presentan diferencias es en la extensin

indemnizatoria que pesa sobre el incumplidor doloso. El Code establece
expresamente en su favor el criterio limitativo de las consecuencias
inmediatas y directas. El Derecho espaol, en cambio, segn el sentido literal
del artculo 1107, no aplicara al deudor doloso el criterio
de las
consecuencias necesarias, y su responsabilidad se extendera a todos los

perjuicios que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la
obligacin. Sin embargo, la doctrina, con diversos argumentos, ha realizado
576
una interpretacin correctora del precepto, y est conteste en que se le aplica

el lmite de las consecuencias necesarias.
25.- Una vez fijados los daos a indemnizar, conforme a los

criterios delimitadores del artculo 1107,
proceder aplicar, en ciertas
circunstancias, la facultad moderadora establecida en el artculo 1103 del

Cdigo civil.
26.- De esta forma, el legislador espaol se separa de su smil

francs, que al eliminar el artculo 47 del proyecto del Code,
manifest su
intencin de no otorgar al Juez facultad de moderacin en la tasacin de los

perjuicios,
y se acerca al sistema del Cdigo suizo de las Obligaciones,
donde expresamente se otorga al magistrado dicha atribucin.
27.- Es cierto que para algunos, entre los cuales nos contamos,
mediante el requisito del dao previsible se puede llegar a la moderacin del
monto a indemnizar. Pero se trata de una posibilidad discutible tanto en su
existencia como en su alcance. Adems, con una norma como el artculo
1103, en el Derecho espaol carece de mayor trascendencia discutir si la
previsibilidad encierra alguna facultad moderadora, como ha sucedido en la
vecina Francia.
II.- CONCLUSIONES SOBRE LA EXTENSIN DEL

DAO CONTRACTUAL EN EL DERECHO CHILENO.
1.- El artculo 1558 del Cdigo civil chileno regula el sistema de

extensin del dao contractual, siguiendo al Code en forma ms fiel que el
espaol.
2.- La doctrina y jurisprudencia chilenas interpretan la expresin
577
negativa de ausencia de dolo del artculo 1558 en el sentido de culpa. Ello

obedece a la idea de seguir considerando a la responsabilidad contractual de
corte subjetivista.
3.- En Chile no se distingue claramente la diferencia entre relacin

causal y consecuencia inmediata y directa. A ello se une el hecho de que la
doctrina y jurisprudencia mayoritaria adhieren a la teora de la equivalencia de
las condiciones. En consecuencia, se deja entregada a esta amplia doctrina la
decisin de si un dao es o no consecuencia inmediata y directa del
incumplimiento. Sin embargo, en la prctica no se produce una ampliacin de
la carga resarcitoria del deudor, y ello por diversas razones. Entre ellas, se
encuentran el concepto restringido de dolo que posibilita siempre la limitacin
de la previsibilidad, y el hecho de que cuando se quiere excluir un dao no se
duda en calificarlo de indirecto, aunque segn la teora de la equivalencia no lo
sea.
4.- Tradicionalmente, la jurisprudencia ha considerado a la

causalidad como una cuestin de mero hecho; sin embargo, recientemente
han existido pronunciamientos de la Corte Suprema que reconocen en ella,
adems de los aspectos fcticos, cuestiones jurdicas o normativas.-
5.- La doctrina y la jurisprudencia han considerado el deber de

mitigacin, pero lo asimilan a un problema de concurrencia causal, y lo califican
como una cuestin del an respondeatur antes que del quantum. Lo anterior,
unido a una concepcin puramente material de la causalidad, como es la teora
de la equivalencia de las condiciones lleva muchas veces a tomar la decisin
del todo o nada, esto es, aceptar totalmente la indemnizacin del perjuicio o
rechazarla de igual forma, sin percatarse que el cumplimiento de este deber
permite una va intermedia: concer la indemnizacin; pero reducirlo a los
perjuicios que no hubieren podido evitarse y a los gastos de las gestiones de
mitigacin.
578
6.- La doctrina se ha despreocupado del requisito de la previsibilidad

del dao y la jurisprudencia ha ido sentando un concepto sumamente
restringido del mismo, aparte de considerarlo una mera cuestin de hecho. As,
se ha negado la indemnizacin del mayor valor del bien objeto de la prestacin,
por estimarlo un dao imprevisible.
No obstante lo anterior, existen tambin algunos fallos antiguos que
hacen una correcta aplicacin del criterio, indemnizado diversos perjuicios
extrnsecos por considerarlos previsibles, ya sea recurriendo a la destinacin
de la prestacin incumplida o por la incorporacin al contrato del obligaciones
accesorias, por medio de la integracin del artculo 1546, que permiten
establecer como previsibles determinados daos, en especial los sufridos en la
persona del acreedor.
7.- Si bien del tenor del artculo 1558 parece indicar que al deudor
no doloso nicamente se le aplica el criterio de la previsibilidad, la doctrina y la
jurisprudencia entienden que
le es aplicable tambin el lmite del perjuicio
directo; pero llegan a esta conclusin por la errada creencia de estimar que la
clasificacin de los daos en previstos e imprevistos es una subclasificacin de
los directos.
8.- Producto de la definicin del artculo 44 del Cdigo civil, se

maneja por la doctrina y jurisprudencia un concepto sumamente restringido de
dolo. En consecuencia, para estar ante un incumplimiento doloso, no basta el
mero conocimiento o voluntad de incumplir, sino que se requiere la intencin
de causar dao a la contraparte. Este concepto restringido se supera, en parte,
con la asimilacin de la culpa grave al dolo en materia de extensin del dao.
579
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UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

LA EXTENSION DEL DAO

A mi madre, por su cario, los valores que me inculc y sus

Un especial reconocimiento para don Jos Mara; ms que un

CAPITULO III. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y EL DERECHO

CAPITULO I.- EL DEUDOR DE BUENA FE Y SU RESPONSABILIDAD...97

CAPITULO II: EL CRITERIO DE LA CAUSALIDAD: LAS CONSECUENCIAS

III.- EL SIGNIFICADO TECNICO JURIDICO DE LA EXPRESION CONSECUENCIA

IV.- SU APLICACIN EN MATERIA EXTRACONTRACTUAL......................276

CAPITULO III. LA PREVISIBILIDAD DEL DAO.......284

C.- La consolidacin de la teora de la previsibilidad en la obra de

CAPITULO IV. EL DEUDOR DOLOSO.........425

CAPITULO V. LA MODERACIN DEL QUANTUM........466

LA EXTENSION DEL DAO CONTRACTUAL EN EL DERECHO

En el ao 531 de nuestra era, el emperador JUSTINIANO quiso

normas del quantum respondeatur estn destinadas a decidir las partidas o

DE ANGEL YAGEZ, RICARDO, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil,

desde un punto de vista intelectual, y considerando que estamos entregados a

y los hechos de la causa3. Una opinin absolutamente

diferente es la sostenida por LAURENT, quien comentando la opinin del

aquella de los daos e intereses . Como se comprender, entre no hay

hecho . En verdad, los llamados o criterios, reglas o principios de extensin del

Pero no se crea que estmos ante un mero problema histrico o

sentido tcnico jurdico de los

El presente estudio se inicia con una referencia a los principales

CAPITULO II.LAS SOLUCIONES EN EL DERECHO COMPARADO.

La breve revisin de los sistemas ms importantes de extensin del

I.- SISTEMA ALEMAN.

Es indudable que el sistema ideado por el Code y seguido por

responsable . Sin embargo, la realidad es otra, pues, la sencillez del BGB

1.- DISPOSICIONES LEGALES.

249 Art um umfang des Schadensersatzes

2.- EXPOSICION DEL SISTEMA.

una regulacin unitaria, sin distinguir entre responsabilidad contractual y

WEYERS, HANS-LEO: La reforma del derecho de la contratacin en Alemania, ponencia

B.- FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE EXTENSION DEL

considera resarcible incluso los perjuicios indirectos . En otras palabras, estn

En otras palabras, el perjuicio a resarcir se obtiene de la

comparacin de dos situaciones: la hipottica que existira de no haber

Differenztheorie no tiene cabida las limitaciones que el Derecho comn haba

deudor nicamente a los directos o, lo que era lo mismo en su pensamiento, a

En relacin especfica al criterio de la previsibilidad, es posible

fuente de la obligacin de indemnizar daos contractuales es la conducta

extracontractual, no puede la previsibilidad del dao al momento del

casi totalidad de la doctrina. Por lo dems, los antecedentes histricos

causante del dao responde an de las consecuencias no previsibles . No

C.- PROPUESTAS DE MODIFICACION.Ante los perjuicios resultantes de un incumplimiento, El BGB carece

FISCHER, Los daos, cit, p. 60.

al momento de imponer la obligacin resarcitoria. Por lo mismo, se le da el

Desafortunadamente, estas propuestas no lograron concretarse en

ley . Pero lo que resulta an ms lamentable es el hecho de que ninguna de

de 26 de noviembre de 2001 , y a la Zweite Gesetz zur

nderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften de 19 de junio de 2002 . Si

salvo la inclusin de un segundo prrafo al

apartado segundo del 249,

no existi modificacin alguna al respecto .

Queda, pues, entregada a futuras reformas la esperanza de un cambio.

una norma destinada a adecuar el quantum respondeatur. En este sentido,

el BGB consagra otro criterio limitativo del