Segunda etapa Ao 10 Martes 31 de enero de 2017

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ESPECIAL

EL NEGOCIO JURDICO
Impacto del IX Pleno Casatorio Civil

Pgs. 2-3
NULIDAD MANIFIESTA. El
haz y el envs de la sentencia.
Fort Ninamancco Crdova.

Pgs.4-5
LA CERTEZA. Los aspectos
procesales y sustanciales ms
relevantes. Nelson Ramrez.

Pgs. 6-7
REGLAS VINCULANTES.
Formalidad y transferencia.
Gilberto Mendoza del Maestro.

Pg.8
ACTOS PBLICOS. La legalidad
y la responsabilidad en las
autorizaciones. Samuel Glvez.

ELIJA LA EXCELENCIA.
SU ARBITRAJE LO MERECE
DANIEL ECHAIZ, rbitro.
MIEMBRO DEL STAFF DE RBITROS DEL CENTRO DE ARBITRAJE
DE LA CMARA DE COMERCIO DE LIMA
2 suplemento de
anlisis legal Martes 31 de enero de 2017 ESPECIAL

EL HAZ Y EL ENVS EN LA SENTENCIA

DEL IX PLENO CASATORIO

La nulidad
maniesta
FORT
NINAMANCCO
CRDOVA

Cargo. Profesor de Derecho Civil

en UNMSM, URP, USIL y Amag.
Amicus Curiae de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica.

L
a sentencia del IX Pleno Casatorio
Civil trata de resolver, como bien
se seala en su fundamento 7, un
problema que tiene muchas aristas,
e involucra cuestiones tanto de de-
recho sustantivo como de derecho procesal.
Pienso que esta sentencia, como la hoja de una
planta, tiene un haz y un envs. El haz es la
cara superior de la hoja, que es la que se suele
apreciar. En este caso, los problemas relativos
a la nulidad son el haz de la sentencia, pues
han concitado la mayor atencin. El envs,
en cambio, es la cara inferior que nuestros
ojos suelen pasar por alto. En este caso, los
problemas de ineficacia y anulabilidad son el
envs de la sentencia. LA SENTENCIA DEL
Sin embargo, pese a ser objeto de mayor IX PLENO CASATORIO
atencin, el haz de la sentencia ofrece cuestio-
nes que los jueces supremos no han dilucidado. CIVIL TRATA DE
Una primera cuestin se refiere a si el juez RESOLVER, COMO
puede declarar una nulidad manifiesta que ya
ha prescrito. En un proceso de otorgamiento de
BIEN SE SEALA EN
escritura pblica, el juez, de oficio, promueve SU FUNDAMENTO
el contradictorio sobre una posible nulidad 7, UN PROBLEMA
manifiesta Qu sucede si el demandante alega
que ya expir el plazo de prescripcin? Podr QUE TIENE
el demandado postular que eso no importa, MUCHAS ARISTAS,
pues el plazo de prescripcin se opone a una
demanda, mediante la respectiva excepcin
E INVOLUCRA
procesal, y no a una actuacin judicial de ofi- CUESTIONES TANTO
cio? La sentencia no responde a estas inquietu- DE DERECHO
des. En mi opinin, tomando en consideracin
que es un error que la pretensin de nulidad de
SUSTANTIVO
un negocio jurdico est sometida a un plazo COMO DE DERECHO
de prescripcin, no debera poder alegarse la PROCESAL.
prescripcin como medio para impedir que

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ESPECIAL Martes 31 de enero de 2017
suplemento de
anlisis legal 3

el juez declare la nulidad de oficio. No puede proceso de otorgamiento de escritura pblica,

admitirse la idea segn la cual el mero trans- pues este anlisis tiene directa incidencia en
curso del tiempo puede hacer vlido al negocio la estimacin o no estimacin de la demanda.
jurdico nulo. No hay una norma que expresamente lo
Por otro lado, me complace apreciar que mis permita, pero tampoco hay una norma que
ideas expuestas en la vspera de la audiencia expresamente lo prohba.
pblica del Pleno Casatorio (1) hayan sido
recogidas plenamente en el considerando 65 Q Y por qu no se sigue este mismo
de la sentencia. En efecto, all postul que este razonamiento con la anulabilidad? En el
Pleno Casatorio necesariamente iba a alterar fundamento 28, la sentencia sugiere que la
la regla vinculante 5.3 del IV Pleno Casatorio nulidad s se puede analizar en los procesos
Civil, que se refiere al anlisis de la nulidad sumarsimos, pues existe el artculo 220
manifiesta en los procesos de desalojo. Aqu del Cdigo Civil, el cual no se refiere a la
surge la segunda cuestin que deseo plantear: anulabilidad. Pero esta razn no convence,
cundo hay nulidad manifiesta? En otro lu- pues, como ya vimos, no hay una norma que
gar he opinado que la nulidad manifiesta no permita la declaracin de ineficacia tampoco,
puede ser otra ms que la nulidad por falta de y eso no fue bice para que el Pleno Casatorio
formalidad ad solemnitatem. Sobre la base del permita al juez analizar la ineficacia en los
principio de conservacin del negocio jurdico, procesos sumarsimos. En el fundamento
entiendo que el trmino manifiesta debe 44 podemos hallar una razn ms atendible:
interpretarse en el sentido ms restringido po- la nulidad y la ineficacia, al operar de pleno
sible, de manera que el carcter manifiesto solo derecho, basta con su sola alegacin por las
debe ser aplicable a la causal de nulidad, que partes. Esto, en cambio, no sucedera con la
es ms sencilla de detectar dentro del elenco anulabilidad, pues esta requiere una sentencia
contemplado en el artculo 219 del Cdigo Ci- constitutiva para operar, pero incluso este
vil. As, el artculo 220 del Cdigo Civil debera argumento se torna dbil. En efecto, si el
aplicarse solo cuando nos hallemos ante la falta juez pudiera atender a las alegaciones de
de una formalidad cuya ausencia est sancio- anulabilidad y luego las estimase en la parte
nada con nulidad. El Supremo Tribunal, en su resolutiva de la sentencia, anulando el negocio
fundamento 37, ha hecho referencia explcita a jurdico, pues esta anulacin tendra efecto
mi postura, cosa que agradezco ciertamente. retroactivo, tal como lo dispone el artculo
No obstante, sin expresar fundamentos crticos 222 del Cdigo Civil. As, la alegacin de
sobre el particular, termin patrocinando una anulabilidad terminara siendo tan igual que
postura distinta. una alegacin de nulidad, gracias al efecto
En efecto, el Pleno Casatorio dictamin, en retroactivo justamente.
su cuarta regla vinculante, que la nulidad mani-
fiesta es aquella que resulta evidente, patente, QEl haberse centrado en el haz, y haber
inmediatamente perceptible, en suma, aquella descuidado un poco el envs, quiz explique
que resulta fcil de detectar, sea que se despren- que la sentencia haya obviado una supuesto
da del acto mismo o del examen de algn otro de ineficacia importante, prefiriendo analizar
elemento de prueba incorporado al proceso. La otros no muy recurrentes en la praxis, como
nulidad manifiesta no se circunscribe a algunas el supuesto de condicin suspensiva.
o a alguna especfica causal de nulidad, sino
que se extiende a todas las causales que prev QPara la sentencia, adems, la nulidad tiene
el artculo 219 del Cdigo Civil. un tratamiento distinto al de la anulabilidad
Mi postura busca proteger al negocio jur- y la ineficacia. Aquella se debe declarar en
dico, que es la manifestacin por excelencia de cada operador jurdico, tiene su propia idea de negocio jurdico en el marco de un proceso el fallo, mientras que la anulabilidad no
la libertad econmica de los individuos. Busca identificacin fcil de una causal de nulidad de otorgamiento de escritura pblica, cabe puede analizarse y la ineficacia s, pero solo
evitar que, sin mayores fundamentos, se pueda negocial. Por esta razn, sigo pensando que preguntarse cul es el plazo de prescripcin en los considerandos. Una explicacin, hay
declarar su nulidad de forma indebida. Cuando el precedente debi circunscribir la nulidad de esta ineficacia. La sentencia no contesta a que decirlo, sera que solo la nulidad podra
se dice que la nulidad manifiesta es la que re- manifiesta a una especfica causal de nulidad. esta pregunta. En mi opinin, la pretensin ser declarada en el fallo porque se refiere a
sulta fcil de detectar, se est expresando una De este modo s podra alcanzarse el objetivo de ineficacia es imprescriptible, toda vez que intereses indisponibles para las partes. En
regla demasiado gaseosa, vaga e imprecisa. Lo ltimo del Pleno Casatorio: generar una juris- no tiene plazo de prescripcin establecido por cambio, esto no sucede con la ineficacia.
que puede ser fcil para usted, amable lector prudencia uniforme y predecible. ley (artculo 2000 del Cdigo Civil). De igual Siendo as, la ineficacia no puede ser declarada
o lectora, no necesariamente puede serlo para Pero el haz de esta sentencia ofrece ms manera, si este Pleno Casatorio permite al en un fallo a menos que exista un proceso
m o para un tercero. Segn la segunda regla cuestiones interesantes. Espero analizarlas juez analizar la nulidad y la ineficacia, cabe planteado por los interesados para tal efecto,
vinculante del Pleno Casatorio, el juez, en el pronto. interrogarse por qu no puede analizar la pero esta explicacin tampoco convence. As
marco de un proceso de otorgamiento de escri- anulabilidad tambin. es, la anulabilidad se caracteriza por tutelar
tura pblica, solo puede declarar una nulidad La cara oculta intereses privados. No obstante, no puede
de negocio jurdico que resulte manifiesta. Como ya lo expres, la sentencia tambin QEl Pleno Casatorio, en su fundamento 40, ni siquiera ser analizada en un proceso
Ergo, si el negocio no es manifiestamente nulo, presenta un envs, que muchas veces pasa toma como base el artculo 220 del Cdigo sumarsimo. Y eso no es todo, la ineficacia
el juez no podr declarar su nulidad. Pero, a desapercibida. As, veamos: Civil para postular que es viable que un juez, no tiene que ser evidente o manifiesta para
fin de cuentas, al juez solo le bastar decir Q El envs o la cara oculta de esta sentencia de oficio, analice (y declare) la nulidad de un ser analizada en un proceso de otorgamiento
que la nulidad le resulta fcil de detectar, est conformado por los problemas relativos a negocio jurdico en un proceso sumarsimo, de escritura pblica. El carcter manifiesto
para poder declararla en la parte resolutiva de la eficacia o exigibilidad del negocio o contrato precisando que no existe una prohibicin legal solo se exige en sede de nulidad. Z
la sentencia. As, guste o no, se termina por que se pretende formalizar. Es ms, podra para esto. Luego, en su fundamento 75, el Pleno
exponer al negocio jurdico a un alto riesgo de incluir a la anulabilidad tambin en esta cara Casatorio sostiene que el juez tambin puede
ser declarado nulo injustificadamente. oculta del Pleno Casatorio. Para muestra un analizar la eficacia del negocio (solo en la parte
Es claro que la aplicacin de la citada cuarta botn: si el IX Pleno Casatorio Civil indica considerativa de la sentencia, no en la parte [1] Los Plenos Casatorio siameses publicado en el portal
regla no ser uniforme. Y es que cada juez, que el juez puede analizar la ineficacia de un resolutiva) que se pretende formalizar en un La Ley, el martes 7 de junio de 2016.
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anlisis legal Martes 31 de enero de 2017

COMENTARIOS A LA SENTENCIA DEL IX PLENO CASATORIO

La certeza
jurisdiccional
NELSON
RAMREZ
JIMNEZ Corolario
Jurista. Miembro de la comisin
para redactar el anteproyecto de Q Estimo que es una de las interpretaciones que hacen de un contrato de compra-
reforma del Cdigo Procesal Civil. sentencias ms completas los rganos judiciales. Los venta en que el comprador
Catedrtico universitario.
emitidas por un pleno plenos casatorios constitu- no ha pagado el precio, es
casatorio. Creo, sin duda, yen una modalidad para la de una justicia conmutati-
que es la ms precisa en el creacin de esa vincula- va evidente. Por ende, no
tratamiento de la proble- cin, la que, creemos, debe puede haber un juez que
mtica de la ejecucin de ser reforzada. sostenga que, en su criterio

E
l 18 de enero de 2017 se public en el los contratos con presta- y en su saber y entender,
Diario Oficial El Peruano la senten- ciones recprocas. Queda QLa autonoma judicial eso no es posible.
cia del IX Pleno Casatorio, referido claro, en ms, que el sina- no se ve afectada. Es
al caso 4442-2015-Moquegua, sobre lagma funcional debe ser claro que ningn juez de la QCon este aporte de la
otorgamiento de escritura pblica, preservado cuando se trata Repblica podra sostener, Corte Suprema, se perfila
tramitado en la va sumarsima, y cuya parti- de incumplimientos de en adelante, que se afecta un cambio legislativo. As
cular importancia era definir si en un proceso envergadura en la relacin su derecho a interpretar como el Tribunal Consti-
de esa naturaleza se poda discutir y resolverse jurdica. a su manera el derecho tucional tiene legitimidad
la nulidad del acto jurdico cuya escrituracin objetivo involucrado en el para crear precedentes
se pretende. QCon esta sentencia debate. La pertinencia de normativos que integran
En efecto, existan sentencias que no ad- se perfila con mucha discutir la validez de un el sistema de justicia cons-
mitan la discusin de la nulidad del contra- claridad, la importan- contrato con prestaciones titucional, creo que la jus-
to, tema sustancial, al interior de un proceso cia y necesidad de que recprocas al interior de ticia ordinaria debe tener
sumarsimo en que se ventilaba una mera existan precedentes un proceso sumarsimo esa misma facultad. Claro,
formalidad, el otorgamiento de la escritura vinculantes sustentados es una verdad apodctica siempre que sea ejercida
pblica, por las limitaciones que este tipo de en fallos emitidos por la para todos. La posibili- con absoluta seriedad,
procesos tiene sealado en la ley. En sentido Corte Suprema, dirigidos dad de que no se otorgue celeridad y argumentacin
contrario, otras sentencias han resuelto en el a poner fin a las diferentes escritura pblica respecto suficiente.
sentido de que el juez estaba obligado a analizar
la existencia de los elementos de validez del
acto jurdico, sin que ese deber se vea limitado esa manera, se encamina el fallo en el sentido instancia). La sentencia deja en claro que en
por la naturaleza sumarsima del proceso res- que ms adelante se detalla. Hay que diferen- caso el juez decida ejercer de oficio el poder
pectivo. Esa posicin contradictoria justific la ciar proceso sumario de cognicin sumaria. de declarar la nulidad manifiesta del acto ju-
convocatoria al pleno, uno de cuyos objetivos Con base en ello, el colegiado concluye que s rdico, debe hacerlo conciliando la tutela de
es, precisamente, procurar la uniformidad de es posible realizar un control de validez del los intereses generales que se ven perjudica-
la jurisprudencia nacional. acto jurdico en la tramitacin de este tipo de dos con la nulidad y la tutela de las garantas
Hay muchos temas que son importantes proceso sumarsimo, siempre que dicha nu- procesales de las partes, para lo cual deber
que se hayan precisado en esta sentencia. Me lidad sea manifiesta, por lo que no se necesita promover un incidente en el que se verifique el
he permitido seleccionar los siguientes. que sea propuesta por el demandado en va contradictorio respectivo. Sin ese trmite, no
de reconvencin (que est prohibida en los se podr declarar, de oficio, nulidad alguna.
Aspectos procesales relevantes procesos sumarsimos). Queda establecido, Q Pone en prctica por vez primera en la
Q Se hace un aporte conceptual importante en ms, que el juez la puede considerar de justicia nacional ordinaria, la tcnica del ove-
al diferenciarse entre proceso sumario pro- oficio y, por tanto, incorporarla como materia rruling prospectivo, pues se procede a abrogar
piamente dicho y proceso plenario rpido, controvertida. dos precedentes anteriores (contenidos en el
tomando como base el que no existen limita- Q Esta potestad de actuar de oficio no fundamento 39 del primer pleno y en el punto
ciones legales en torno a las alegaciones que puede, sin embargo, ser ejercida de manera 5.3. del cuarto pleno) emitidos por la propia
pueden formular las partes o limitaciones a inopinada, pues en ningn caso se debe afectar Corte Suprema. En efecto, se decide que, en
los medios probatorios que podran aportar el debido proceso (principios especficos: dis- adelante, la Corte Suprema debe apreciar de
en relacin con el fondo de la controversia. De positivo, contradictorio, congruencia y doble oficio una nulidad manifiesta aun cuando las
 JUDICIAL

ESTIMO QUE ES UNA se solicita, pues tales modalidades hacen in-

DE LAS SENTENCIAS eficaces las obligaciones pactadas, pendientes
de que el plazo o la condicin se cumplan
MS COMPLETAS previamente.
EMITIDAS POR UN Q Tambin es importante que el pleno
haya expresado su posicin jurdica sobre
PLENO CASATORIO. el tema de la excepcin de incumplimiento,
CREO, SIN DUDA, tema que, siendo exclusivo de los contratos con
QUE ES LA MS prestaciones recprocas, no suele ser atendido
con esa especificidad. En efecto, el sinalagma
PRECISA EN EL funcional propio de esta fuente obligacional,
TRATAMIENTO DE no haba sido entendida a cabalidad y, por ello,
la justicia ordenaba otorgar escritura pblica
LA PROBLEMTICA respecto de un contrato de compra-venta a
DE LA EJECUCIN plazos, aun cuando el demandante no haba
DE LOS CONTRATOS cumplido con pagar el precio, es decir, cuando
se haba roto el sinalagma (doy para que des).
CON PRESTACIONES Bien dice el pleno, citando a Massimo Bianca,
RECPROCAS. QUEDA que la exceptio non adimpleti contractus es
un poder de autotutela que tiene por efecto
CLARO, EN MS, legitimar la suspensin de la ejecucin de la
QUE EL SINALAGMA prestacin a cargo de uno de los contratantes,
FUNCIONAL DEBE mientras el otro no cumpla su obligacin. Por
ello, deja sentado que el cumplimiento de la
SER PRESERVADO obligacin de escriturar puede suspenderse
CUANDO SE TRATA DE legtimamente en caso de que el actor haya
INCUMPLIMIENTOS incumplido con el pago del precio. Analiza,
adems, un aspecto que igualmente vena
DE ENVERGADURA siendo mal resuelto por la justicia nacional,
EN LA RELACIN referido a la naturaleza de la excepcin de
incumplimiento, dejando sentado que al ser
JURDICA. una excepcin (mal llamada excepcin) de
carcter material y no procesal, debe ser ana-
instancias inferiores no lo hayan hecho ni las lizada al resolver el fondo de la controversia, y
partes lo hayan alegado, debiendo en ese caso no como si fuera una excepcin procesal. Se
anular la sentencia y devolver los actuados a la vincula a la falta de inters para obrar por
las instancias de mrito para que cumplan sus efectos, pero tiene una clara connotacin
con el contradictorio y se respete as la doble sustancial, vinculada al equilibrio contractual
instancia. Por otro lado, en adelante, el juez en el cumplimiento de las prestaciones, en que
puede declarar de oficio la nulidad mani- cada prestacin es causa de la otra. Por tanto,
fiesta, y no simplemente limitarse a tenerla si una de las prestaciones (pago del precio) no
en consideracin, para resolver la cuestin ha sido cumplida, carece de causa exigir que
principal discutida, pero sin que pueda emitir se cumpla la de otorgamiento de escritura,
pronunciamiento con valor de cosa juzgada en pues la exigibilidad de esta depende del previo
la parte resolutiva, sobre la referida nulidad. cumplimiento de aquella.
Q En esa misma lnea de razonamiento,
Aspectos sustanciales relevantes deja sentada su posicin sobre la pretensin de
Q Importante el distingo que hace la sentencia otorgar escritura pblica respecto de un contra-
en el tratamiento de la validez y eficacia de los to de compra-venta resuelto extrajudicialmente
actos jurdicos, especialmente respecto a los por autoridad del acreedor, como resultado del
contratos. Es valor entendido que validez y ejercicio de la facultad otorgada por el artculo
eficacia son dos conceptos que no se refieren 1430 del Cdigo Civil. Bien seala la sentencia
a la misma situacin jurdica, como equivo- que la resolucin por incumplimiento es un
cadamente se suele sostener: podemos estar instrumento que busca reparar el equilibrio
en presencia de un acto vlido pero ineficaz, entre las prestaciones que se ha visto afecta-
como son los casos de contratos sujetos a un do por la inexistente o inexacta ejecucin de
plazo suspensivo. una de las prestaciones. Con base en ello,
Q Es importante el anlisis, pues el tema de se pronuncia zanjando un viejo problema:
fondo se vincula especficamente a la validez Como quiera que la resolucin contractual
del contrato, por lo que podra suponerse que puede producirse de manera extrajudicial,
solo en ese caso cabe la intervencin de oficio no se precisa que se acredite la existencia de
por parte del juez. Hace bien el pleno en pre- una sentencia judicial que declare resuelto el
cisar que, en el proceso sumarsimo, el juez contrato, para que se desestime una demanda
debe igualmente hacer un control respecto de de otorgamiento de escritura pblica, siendo
la eficacia del contrato que se pretende elevar suficiente que se acredite que el acreedor ejerci
a escritura pblica. En tal sentido, queda claro dicho mecanismo resolutorio y que lo hizo
que nada impide que el juez analice si existe, cumpliendo con los requisitos previstos en los
por ejemplo, una condicin suspensiva o un arts. 1429 y 1430 del Cdigo Civil. Se podra
plazo suspensivo no cumplidos, lo que hara decir que el art. 1430 del Cdigo Civil cobra
inviable el otorgamiento de la escritura que plena vigencia a partir de esta ejecutoria.Z
6 suplemento de
anlisis legal Martes 31 de enero de 2017 ESPECIAL

IX PLENO CASATORIO CIVIL

Formalidad y
transferencia
de propiedad
GILBERTO no a partir de la formalidad, la obligacin de formales alegndose que podra interpretarse como manifestacin de la autonoma privada se
MENDOZA formalizar la transferencia y los efectos en el la existencia de negocios sin forma por lo que seala que existe el principio de libertad de for-
DEL MAESTRO sistema registral. hace referencia a una nueva clasificacin que ma regulado en el artculo 143 del Cdigo Civil.
Abogado. Catedrtico es distinguir entre negocios vinculados (ya sea No obstante, tambin los privados pode-
universitario de la Ponticia Forma, formalidad y formalismo por exigencia legal o por autonoma privada) y mos exigir el cumplimiento de determinadas
Universidad Catlica del Per
(PUCP). En doctrina se distingue entre forma, formali- negocios no vinculados. formalidades bajo el ropaje de disposiciones
dad y formalismo. As, el considerando 10 del La terminologa es poco feliz, dado que sean normativas, sancionando su inobservancia con
Pleno, citando a Bianca, seala: Las principales vinculados o no vinculados igual vinculan a nulidad, lo cual, si bien no es aceptado por un
formas del contrato son la escritura pblica, la las partes. Quiz puede ser ms til entender a sector de la doctrina nacional, se puede verificar
escritura privada, la forma oral y el compor- la formalidad como manifestacin de la auto- en los artculos 1411 y 1412 del Cdigo Civil.
tamiento concluyente. La escritura pblica noma privada y como lmite de esta. La razn es que el negocio jurdico tiene

A
caba de publicarse el IX Pleno Casa- es una formalidad, decir lo contrario implica Antes de entrar a su explicacin es necesa- fuente de validez en las dems normas supe-
torio, el cual despeja ciertas dudas generalizar el concepto de forma a todos los rio definir algunos conceptos que pueden ser riores del ordenamiento, y es, a su vez, fuente
y crea otras. Si bien ha existido la supuestos de formalidad. tiles para regular de forma plena la forma de produccin de efectos jurdicos [2]. Ahora
intencin de que sea didctico, Si bien es cierto es una cita, se debi procesar y formalidad en nuestro ordenamiento: en bien, si se puede lo ms, se puede lo menos, por
tambin se han cometido diver- dicha informacin, lo cual considero no solo ha principio encontramos la Wirkform, o forma autonoma privada tambin podemos decir que
sos errores en su contenido; por ejemplo, en sido un error en este caso, sino en diferentes efectiva o necesaria para conseguir el efecto las partes pueden sealar que el incumplimiento
el considerando 31 se generaliza a la doctrina considerandos en que simplemente se ha citado jurdico deseado. Por otro lado, encontramos de una formalidad voluntaria da como resultado
alemana a partir de un autor, no entendindose sin entender bien lo que los autores queran la Shutzform, o proteccin de la forma, por la ineficacia del acto.
que el sistema de transferencia en Alemania es decir, o simplemente verificar que lo afirmado ejemplo, a nivel probatorio. Y finalmente la Por otro lado, encontramos la formalidad
distinto, lo cual tiene repercusin en las pato- no es aplicable en nuestro ordenamiento. denominada Zweckform [1] o cul es el fin como lmite de la autonoma privada: los su-
logas negociales. Ahora bien, en el considerando 13 se alejan de la forma. puestos de baja sancin de nulidad y los casos
No obstante ello, vamos a analizar el Ple- de la clasificacin de negocios formales y no Con esto podemos entender que en la forma de obligatoriedad sin sancin.
ESPECIAL Martes 31 de enero de 2017
suplemento de
anlisis legal 7

Se seala incorrectamente que los supues- Inscripcin obligatoria NUESTRO PAS Ahora bien, para que se consolide la trans-
tos bajo sancin de nulidad (artculo 140)
son aquellos de formalidad ad solemnitatem
El considerando 88 seala algunas cosas im-
portantes: distingue un primer momento de
DEBE TENDER A LA ferencia aplica analgicamente el artculo 947,
sealando que esta contiene el requisito nece-
(artculo 144); cuando aquel es producto de configuracin del negocio de transferencia, y FORMALIZACIN DE sario de la tradicin. Por tanto, el artculo 949
la patologa de ausencia del requisito, lo que un segundo momento el de lograr mayor oponi- LAS TITULARIDADES, quedara restringido a los supuestos de contratos
sera ms preciso sealar como formalidad ad bilidad aplicando analoga? con el artculo 1549 atpicos. [5]
substantiam (forma dat ese rei), sancionable con como obligacin esencial. Y EL REGISTRO Del otro lado, existen autores que siguen
la inexistencia, dado que el negocio carece de Para entender ello, es necesario recordar que DEBE SER EL MEDIO la posicin con ciertos matices del sistema
un elemento esencial.
Lamentablemente, el Cdigo se qued corto
la transferencia de bienes inmuebles tiene una
influencia francesa (1138 del Code derogado), la
POR EXCELENCIA. consensualstico. [6]
As pues, indica que basta solo el contrato
en ello y fusion la formalidad ab substantiam cual recoge un sistema espiritualista mediante REGISTRAR LA para transferir propiedad, no obstante, lue-
y la ad solemnitatem con un solo efecto: la nu- el cual el mero consenso transfiere propiedad: PROPIEDAD TIENE go entra en contradiccin al sealar que en el
lidad. Ejemplo de ello lo encontramos en los artculo 949: La sola obligacin de enajenar un contrato de compraventa de bienes inmuebles
artculos 1624, 1625, 156, 219, 264. inmueble determinado hace al acreedor pro- DIVERSOS EFECTOS confluyen ttulo y modo. [7] Si se requiere ttulo
El cdigo lamentablemente comete otro pietario de l, salvo disposicin legal diferente o POSITIVOS COMO y modo, no basta entonces el contrato para
error (horror), evoca la funcin de prueba
(Schutzform) para casos en los cuales no
pacto en contrario.
Dicho artculo ha sido materia de diversas
REVALORIZAR LOS transferir propiedad?
En ese sentido se ha asumido en nuestro pas,
se coloca la sancin de nulidad: Artculo interpretaciones por diferentes autores en nuestro BIENES, REDUCE respecto a los bienes inmuebles, que el contrato
144. Cuando la ley impone una forma y medio. No obstante, nos limitaremos en esta parte LOS SUPUESTOS produce efectos reales. Si bien consideramos
no sanciona con nulidad su inobservancia, a mostrar algunas posiciones. que dicha opcin legislativa genera una serie de
constituye solo un medio de prueba de la Existen autores que sealan que el contrato
DE APARIENCIA Y problemas al no existir la tradicin en el supuesto
existencia del acto. solo tiene efectos obligacionales, [3] y que en caso PERMITE DINAMIZAR de hecho de configuracin de la transmisin,
Obsrvese el ejemplo ya mencionado: Ar- se generaran efectos reales, estas deben verificarse EL CRDITO. la disposicin permite la interpretacin de los
tculo 1098. La hipoteca se constituye por en el nivel de ejecucin de las propias obligacio- efectos reales generados por los contratos.
escritura pblica, salvo disposicin diferente nes. [4] En este sentido, al indicarse en los conside-
de la ley. randos del pleno que la formalizacin es una
En una interpretacin conjunta la conclusin obligacin esencial, salvo pacto en contrario,
debe ser: el artculo 1098 no dice bajo sancin indirectamente est sealando que la inscripcin
de nulidad, por lo que la escritura pblica es en el registro es obligatoria salvo disposicin
solo un medio de prueba. distinta de las partes.
Para qu entonces el Cdigo regula que Este razonamiento lo consideramos correcto
debe hacerse por escritura pblica? Regula dado que nuestro pas debe tender a la forma-
una formalidad para que no se utilice? lizacin de las titularidades, y el registro debe
Se ahonda esta problemtica con un artculo ser el medio por excelencia.
posterior: Artculo 1099. Son requisitos Registrar la propiedad tiene diversos efectos
para la validez de la hipoteca: [...] 3. Que el positivos como revalorizar los bienes, reduce los
gravamen sea de cantidad determinada o supuestos de apariencia y permite dinamizar
determinable y se inscriba en el registro el crdito. Z
de la propiedad inmueble.
Imaginemos que solo existe el ar-
tculo 1099, realizamos igual ejercicio
[1] KTZ, Hein. Formerfordernisse. En: Handwrterbuch
de la interpretacin conjunta con el des Europischen Privatrechts. Band I, Mohr Siebeck,
artculo 144: No dice bajo sancin 2009, p. 617; [2] Fuente de produccin como modo de pro-
de nulidad (aunque dice validez) por duccin y de manifestacin de la norma jurdica. Fuente
lo que tambin debiramos sealar de validez al ser creada de acuerdo a derecho FERRI, Luigi,
La autonoma privada, Traduccin y notas de derecho
que tambin es medio de prueba espaol de Luis Sancho Mendizbal, Edicin al cuidado
del acto? de Jos Luis Monereo Prez, Editorial Comares, Granada,
Evidentemente no. La Zwec- 2001, p.30 , 31; [3] ARIAS SCHREIBER PEZET, Max.
kform de la hipoteca es que el Exgesis. Tomo I. Lima, Studium, 1987, p.155. En otros
ordenamientos la mera promesa de transmisin de una
efecto real? de hipoteca nazca con posicin jurdica patrimonial, confiere una pretensin
la inscripcin del registro a fin de de la transmisin del acreedor al deudor subordinando
darle persecutoriedad a la garanta, sus intereses ms no as la transmite, en principio, por
sus efectos meramente obligacionales. ENNECCERUS, L.
antes de ello solo existen derechos , NIPPERDEY, H. C.. Allgemeiner Teil des brgerlichen
y obligaciones dado que se celebr Rechts. V.2, 15. ed. Tbingen: J. C. B. Mohr, 1960; p.891-2.
un contrato. VON TUHR, Andreas. Der allgemeine Teil des deutschen
Existe una cantidad importante brgerlichen Rechts. V.2, T.1.Leipzig: Duncker & Humblot,
1957, p.369-70; [4] CASTILLO FREYRE, Mario. Comen-
de artculos (vase por ejemplo en el tarios al contrato de compraventa. Lima: Gaceta Jurdica,
mbito testamentario) que sealan p. 18; [5] TORRES MNDEZ, Miguel. Ibid., p.148; [6]
que la formalidad es un requisito de FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La obligacin de enajenar y
validez, o que son esenciales para el el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el
Per. En: Revista Thmis, Segunda poca, No. 30, Lima,
negocio, entre otros trminos que no 1994, p. 171. Tmese en cuenta que este autor toma como
tienen en su dispositivo bajo sancin finalidades concretas de cualquier sistema de propiedad:
de nulidad. i) La facilitacin de la circulacin de la riqueza. ii) La re-
duccin de los costos de transaccin en las transferencias
Acaso por ello estamos frente solo a voluntarias. Iii) La reduccin (o eliminacin) del riesgo
un supuesto de prueba Schutzform? Ms de adquisicin a non domino a travs de signos de pu-
parece que estamos en un Wirkform para blicidad. OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones.
la formacin del negocio, lo cual se puede Biblioteca para Leer el Cdigo Civil. Vol. VI. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
verificar analizando el Zweckform de la 1988, p. 40; [7] BIGIO CHREM, Jack. la compraventa y
institucin. Labor interesante producto la transmisin de propiedad. En: VV.AA. Biblioteca para
de una lamentable regulacin. leer el Cdigo Civil, 1984, pg. 183.
8 suplemento de
anlisis legal Martes 31 de enero de 2017 REGISTRAL

LA RESPONSABILIDAD EN LA ACTUACIN PBLICA

Legalidad y
autorizaciones
SAMUEL
GLVEZ
TRONCOS Estado eciente
Abogado. Expresidente del
Si queremos un la inversin
Tribunal Registral. Profesor de pas con un Esta- siendo que, por
Derecho Registral de la Universidad do eficiente, con lo dems, en un
Nacional Federico Villarreal
(UNFV). ciudadanos que Estado de dere-
puedan proyec- cho, cada persona
tarse en la vida, debe responder
creando empresa por sus actos. Por
y sin sentir que el ello, ponemos

R
esulta una verdad de Perogrullo se- tiempo trans- sobre el tapete
alar que un problema persistente curre en vano, de- la modificacin
que tienen los pases en desarrollo ber demolerse la propuesta con
es la demora y trabas en diversos regulacin poco la inclusin de
trmites que se realizan en las insti- transparente. Es una norma que
tuciones pblicas, inconveniente comnmente decir, eliminn- de suyo es de
conocido como tramitologa. dose las barreras sentido comn
Nuestro pas no es ajeno a este contratiem- burocrticas e y no se aplica:
po y aun cuando varias instituciones pblicas impertinentes, el hombre es
vienen simplificando los procedimientos, to- pues las normas responsable
dava existen circunstancias que impiden la deben fomentar de sus actos.
celeridad, eficacia y simplicidad que debe tener
todo procedimiento administrativo.
En el caso particular de nuestro sistema prctica: en el mbito registral existen casos
registral, vemos que la mayora de actos ins- en que el registrador, con la discrecionali-
cribibles provienen de funcionarios, como dad que merece su funcin, observa o tacha
notarios, jueces, autoridades administrativas, documentos expedidos por las antedichas
rbitros y liquidadores, lo que implica necesa- personas cuestionando de alguna forma su
riamente una responsabilidad de los mismos actuacin, dilatando consiguientemente el
en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, procedimiento registral.
esta responsabilidad no resulta clara o, en Ante ello, consideramos que una mane- inscribibles, as como inadecuaciones con el el mismo conduce y evala, de manera tal
algunos casos, las normas suelen ser tibias ra efectiva de superar estos escollos se dara antecedente registral no pueden ser soslayados que si el funcionario registral pone reparos
e imprecisas respecto a ella, con lo cual los incorporando en el artculo 2011 del Cdigo en la calificacin efectuada por el funcionario al ingreso del ttulo estara realizando, como
encargados de calificar los actos dispuestos Civil, concerniente al principio de legalidad registral. lo llaman algunos, un trmite redundante,
por dichos funcionarios (bsicamente, los (principio que dispone cmo el registrador As, solo por dar un ejemplo, no podra eventualidad que debe evitarse.
registradores pblicos) se ven obligados a re- pblico debe calificar los documentos en cuya acceder al registro personal la declaracin Por otro lado, parece evidente que tal como
visar minuciosamente los ttulos presentados, virtud se solicita la inscripcin), el hecho que el de un rbitro decretando un divorcio, pues seala el artculo 45 de nuestra Constitucin,
a fin de evitar posteriores responsabilidades registrador o, en su caso, el Tribunal Registral, el mismo no tiene competencia para expedir los que ejercen el poder del Estado lo hacen con
y denuncias penales. no objete los actos expedidos en procedimien- dicha declaracin. las limitaciones y responsabilidades que dicha
tos que ya han sido conducidos y evaluados Ahora bien, en el caso especfico de la Constitucin y las leyes establecen; empero, la
Discrecionalidad y diligencia por los funcionarios acotados, precisndose funcin notarial, cuando se trate de la for- realidad es que el operador registral necesita
Lo que pretendemos sealar es que los funcio- asimismo su eventual responsabilidad ad- malizacin de actos jurdicos en los que no una norma clara para dar acceso a un ttulo en
narios y/ o personas autorizantes sean efec- ministrativa funcional, civil y penal, de ser interviene el notario; ms concretamente, que la responsabilidad est bien delimitada,
tivamente responsables de sus decisiones, y el caso, lo que redundara en una agilizacin cuando la labor del notario no resulte de un evitando que se seale de que no se inscribe un
que si incumplieran o no realizaran con la y simplificacin del trmite registral, pues el procedimiento llevado ante l, se aplicara ttulo por lo que Ricardo Palma nos narraba
debida diligencia sus deberes, debern res- registrador dejara de ser un supracontralor lo que registralmente se conoce como califi- en los tres motivos del oidor: miedo, miedo
ponder como todo ciudadano por los daos del trabajo que tienen que asumir los notarios, cacin plena; esto es, la calificacin normal y miedo.
ocasionados en el desempeo de sus funcio- jueces, rbitros, funcionarios administrativos que realizan los registradores conforme al Sin perjuicio de ello, y en aras de no per-
nes. Esta afirmacin que pudiera tomarse y liquidadores. primer prrafo del artculo 2011 del Cdigo judicar eventualmente a un tercero, se debe
como reiterativa, en la medida en que existen Es menester precisar que todo acto autori- Civil. Diferente es el caso cuando el notario considerar que el registrador pueda comunicar
normas (leyes, reglamentos y precedentes del zado por los antedichos funcionarios tampoco sigue un procedimiento (v.g: procedimientos al organismo supervisor de los funcionarios,
Tribunal Registral) que fijan responsabilidades es que estn libres de impedimento: cuestiones no contenciosos como rectificacin de rea, la mala prctica, a efectos de que dicho orga-
de funcionarios no es del todo efectiva en la de competencia, formalidad, casos de actos no sucesiones intestadas, divorcios, etc.), en que nismo pueda tomar las medidas del caso. Z