Trina 35663

Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
REVISTA
DE ACTUALIDAD JURIDICA
LA TRIBUNA DEL
ABOGADO
AO III N 01 2012
ENERO
Instituto de Capacitacin y Desarrollo ICADE
1
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AO III N 01 2012
Revista de Actualidad Jurdica
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Instituto de Capacitacin y Desarrollo

ICADE
Av. Tacna 329 Ofc. 1102 Cercado de
Lima
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DIRECTOR GENERAL
Dra. Lady J. Dvila Delgado
CONSEJEROS
- Dr. Mximo Tello Vargas
- Dr. Vctor M. Soto Remuzgo
- Dr. Cesar Luis Flores Inga
COMIT EDITORIAL
- Francisco Silva Ceron
- Milagros Ferr Arauco
- Yovanna I. Alva Poma
GUIA
1. El Instituto de Capacitacin y
Desarrollo no se responsabiliza
con las ideas expresadas por los
Todos los Derechos Reservados autores de los presentes artculos
Publicacin Mensual
que integran esta publicacin.
Hecho Deposito Legal en la Biblioteca
Nacional del Per N 2010-14427 2. Los Artculos y Ensayos se
Impreso en los Talleres Grficos: encuentran ordenados en orden
INDUSTRIA GRAFICA CREA S.A.C. alfabtico, por el apellido de sus
Jr. Bolvar 879-Trujillo respectivos autores
3
4
NDICE:
N Pg.
PRESENTACION
Direccin General ____________________________________________________________09
ARTICULOS
ACEVEDO SAAVEDRA, ELMER
Seguridad Ciudadana_________________________________________ _____________________________13
ALVIS RODRIGUEZ, LIVINA RUTH

Derechos del Menor en el Per _____________________ __________________________________________ 23
AREVALO CELIS, ROCIO DEL PILAR

La Aplicacin del Principio de Oportunidad en los Procesos Penales por El Delito de
Omisin a la Asistencia Familiar__________________________________________________________________ 45
AYQUIPA CCAHUANA, WILDOR

La Intervencin Corporal y la Vulneracin de Derecho Fundamental a la Integridad Fsica y/o
Intimidad Personal_____________________________________________________________________________ _ 57
CASTAEDA HINOSTROZA, KARINA MERCEDES

La Querella en el Nuevo Cdigo Procesal Penal________________________________________________________ 71
CORRALES CARPIO DE FRANCO, MITHSY ALEYDA

Patrocinio Ilegal_________________________________________________________________________________ 83
FABIAN PALOMINO, LIZ KARINA

Registro de la Propiedad en los Registros Pblicos: La Buena Fe Registral__________________________________ 97
FERNANDEZ LINARES, JUAN CARLOS

Las Partes Procesales en la Etapa de la Investigacin Preparatoria Segn el N.C.P.P.________________________ 109
FIGUEROA CASTRO, NORY

Una Nueva Lectura De Los Denominados Delitos Contra La Administracin Pblica________________________ 123
FLORES DE PALOMINO, EDDA YOLANDA

El Cese de la Violencia Familiar a Travs de un Anlisis de su Panormica Actual en Materia Jurdica___________ 135
FLORES POZO, HUGO

La Investigacin Preparatoria en el Nuevo Cdigo Procesal Penal_______________________________________ 149
5
N Pg.
HUAYLLANI MATAMOROS, LIDIA

Delito De Colusin______________________________________________________________________________ 165
LEON WARTHON, RONY

Los Principios y Mecanismos Legales de Defensa del Capital Social en la Sociedad Annima del Per___________ 175
MATIAS ECHEVARRIA, PATRICIA ESPERANZA

Salidas Alternativas al Proceso: La Terminacin Anticipada______________________________________________ 199
NORIEGA GUZMAN, GABY ADRIANA

Los Nuevos Modelos de Familia y los Derechos Humanos_______________________________________________211
QUIROZ CORNEJO, ROSS MARY
La Tutela Del Derecho En La Accin Procesal___________________________________________________ 221
QUIROZ GALLEGOS, YVONNE MARIELLA.

Divorcio Rpido en Sede Municipal _________________________________________________________________235
SANCHEZ CAMA, MARLENE DEL PILAR

La Tutela en el Derecho Penal_____________________________________________________________________245
SOLANO CHUMPITAZ, GUILLERMO VICENTE

La Prueba de Oficio en la Ley Procesal de Trabajo 26636 y en La Nueva Ley N 29497_______________________257
6
ENSAYOS
N Pg.
CISNEROS IBANA, LUIS FERNAN
La Problemtica de la Corrupcin de Funcionarios en el Per____________________________________________ 273
GONZALES ZUIGA RODRIGUEZ, MIRYAM GUADALUPE

La Jerarqua de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos en el Derecho Peruano _________________ 287
GUERRA ZELAYA, MIGUEL DAVID

El Tratamiento Penal del Drogodependiente _________________________________________________________ 299
MOLINA ESCOBEDO, EDILBERTO

La Prisin Preventiva___________________________________________________________________________ 317
REYNALDO PADILLA, EMILIANA ISABEL

Impunidad en el Proceso de Faltas Por Ausencia de un Defensor Pblico__________________________________ 329
CHAVEZ ALARCON, EVER JAVIER

La Propuesta de la Punibilidad de la Tentativa Inidnea en el Nuevo Cdigo Penal___________________________ 349
MANAVI PADILLA, ALFREDO DANTE

La Inviabilidad Jurdica de la Adopcin Por Parte de las Parejas Homoparentales en el Per____________________ 367
MAYTA BALDEON, NATHALIE KAROL

La Prescripcin en el Cdigo Penal Art. 80 y 83 y en el N.C.P.P. la Investigacin Preparatoria _________________ 381
7
8
PRESENTACIN:
El Derecho es una ciencia perfectible, sujeta a las distintas necesidades y cambios

que la sociedad va experimentando en su propio proceso evolutivo. Por esta razn,
los estudios y opiniones que los entendidos en la materia van aportando,
constituyen el enriquecedor bagaje sobre el cual se principian las propuestas de
modificaciones y rectificaciones que requiere la ciencia jurdica y se va edificando el
escenario del que emergen las nuevas leyes.
Aperturando este nuevo ao 2012 y con el profundo deseo de xito y prosperidad

dirigido a todos nuestros lectores, nos es grato dirigirnos a la comunidad jurdica
nacional para presentar esta nueva entrega de nuestra Revista de Derecho La
tribuna del Abogado correspondiente al mes de Enero.
En este nuevo nmero, gracias al brillante aporte de los doctores que han
participado en esta edicin, se acopian una diversidad de temas de gran actualidad
y connotacin que tocan aspectos muy puntuales de la problemtica jurdica en sus
diversos matices. Desde esta perspectiva creemos firmemente que a travs de
estos artculos y ensayos jurdicos, que nuestros enjundiosos colaboradores nos
brindan, se aportan nuevas luces respecto a estos temas de actualidad dentro del
campo del Derecho y que estamos seguros, no slo constituyen un ilustrsimo
aporte a la comunidad jurdica, sino tambin, un importante referente para el
mundo acadmico cientfico y la sociedad civil como lo seala la visin de nuestra
propia Publicacin.
Direccin General
9
10
11
12
SEGURIDAD CIUDADANA
Dr. ACEVEDO SAAVEDRA,

ELMER
Abogado
13
13
14
SEGURIDAD CIUDADANA
Sumario:
I. Introduccin. II. Concepto de Inseguridad Ciudadana. III. Respuesta Normativa En Nuestro Pas
Respecto A La Inseguridad Ciudadana. IV. Conclusiones. V. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN con aquellos que s cometen actos ilcitos,

afectndolos en su vida, salud e integridad
A pesar de las reformas efectuadas en el fsica. Se puede apreciar claramente que las
Cdigo Penal con el endurecimiento de las personas han dejado de creer y confiar en el
sanciones penales a fin de combatir el ordenamiento jurdico-penal peruano, para
delito, seguimos apreciando una comenzar a desarrollar fuentes alternativas
inseguridad ciudadana creciente, por causa de justicia popular.
de los constantes, reiterados y sistemticos Se trata pues, del retorno a la accin
asaltos o sustracciones ilcitas (sin y con directa, expresiones de un derecho
violencia, con arma blanca y/o armas de primitivo en el cual los sujetos tomaban
fuego) en todo el pas lo que ha permitido justicia por propia mano. Pero, por otro
que, dentro de la sociedad en general, se lado, la sociedad siente un clima de
geste una disconformidad, siempre indefensin contra la ola delictiva del
direccionada hacia el sistema jurdico-penal momento. Dentro de ese contexto, la
peruano, atribuyendo como causa de la seguridad ciudadana se ha perdido. Hoy
proliferacin de esta delincuencia a la todos desconfan de todos; nadie se siente
benevolencia que otorgan las leyes seguro, ni fura ni dentro de su domicilio; las
penales a los delincuentes; expresando que personas sentimos miedo unas de otras y
aquella protege ms a los criminales que al nos proveemos de mecanismos para
inocente, protege al procesado ms que a la defendernos; vivimos casi una neurosis y
propia vctima de dichos hurtos y/o robos; una incertidumbre, enjaulando nuestras
manifestndose en contra de los efectivos viviendas con barrotes y pas; cercos
de la Polica Nacional del Per, por elctricos y cerraduras sofisticadas, en
ineficiente; por ello, se ha generado una suma, un clima propio de aquellos pueblos
justicia alternativa: los ajusticiamientos y del viejo oeste norteamericano donde todo
linchamientos populares en los distritos el mundo iba armado y listo para matar o
ms alejados y asentamientos humanos, los morir.
que ocasionan graves atentados contra los
derechos humanos no solo de los II. CONCEPTO DE INSEGURIDAD
delincuentes sino de personas inocentes, las CIUDADANA.
cuales son confundidas por los pobladores
15
Una sociedad en paz y segura es una producida por la globalizacin, consiste en

sociedad que se desarrolla adecuadamente. el resquebrajamiento de sus dos funciones
Esa sensacin de paz y seguridad no slo es garantistas: la prevencin de los delitos y la
responsabilidad del Derecho y de las fuerzas prevencin de las penas arbitrarias2, es
tutelares, sino del propio colectivo decir, para el profesor italiano el fenmeno
integrado con su ordenamiento jurdico y de la globalizacin ha transformado la
estatal. naturaleza social, econmica y poltica de la
Dentro de ese contexto, la inseguridad criminalidad y por otro lado, la manera
ciudadana se define como el temor a cmo est reaccionando punitivamente el
posibles agresiones, asaltos, secuestros, Estado, a los que l llama cuestin criminal
violaciones, de los cuales podemos ser y cuestin penal respectivamente.
vctimas. Hoy en da, es una de las Respecto a la cuestin criminal, indica que
principales caractersticas de todas las este tipo de delincuencia ya no opera de
sociedades modernas, y es que vivimos en manera marginal, ejecutada por sujetos de
un mundo en el que la extensin de la manera individual, se trata de un tipo de
violencia se ha desbordado en un clima criminalidad que amenaza el Derecho, la
generalizado de criminalidad. A paz y sobre todo el futuro mismo del
continuacin, presentamos la vertiginosa planeta a la que l llama criminalidad de
transicin de la delincuencia en el pas y las poder o criminalidad organizada 3.
causas que originan esta incertidumbre en No es ocioso sealar que la pobreza
la sociedad.1 extrema en los pases en va de desarrollo
Entre las causas de inseguridad que se ha contribuido en demasa a afianzar este
detectan, est el desempleo que vive una tipo de criminalidad, lo cual es el efecto del
gran cantidad de personas; las personas que capitalismo salvaje que existe en muchos
atentan contra los bienes y la integridad pases, donde el capitalista extranjero no es
fsica de los ciudadanos lo hacen, capaz de ser controlado y es l quien dicta
frecuentemente, por no tener un empleo el modelo econmico de un pas. Es
estable que les garantice ingresos importante sealar ello, pues si hay que ir
suficientes para mantener a su familia. desentraando la gnesis de esta
Tambin, se identific a la pobreza como delincuencia organizada, es irresistible no
otra causa que puede generar agresividad y mirar el modelo econmico actual, tal y
que causa, adems, altos ndices de conforme lo han bosquejado muchas
delincuencia que, generalmente, se ubican autoridades acadmicas. Vase, por
en las zonas marginales de la ciudad. ejemplo, el caso de las mafias que trafican
No se le quita razn a Ferrajoli cuando con droga, donde se instrumentaliza a las
seala que la crisis penal del Derecho Penal personas de bajos recursos econmicos,
2 FERRAJOLI, Luigi. Criminalidad y organizacin. En:

1 BASOMBRO, Carlos, Linchamiento o soluciones en <http://www.cienciaspenales.net>, pp. 72-73. (Consulta: 12
http://blog.pucp.edu.pe/item/6096/definicion-y-causas-de-la- de abril de 2010).
inseguridad-ciudadana-en-el-peru 3 Ibdem, pp. 72-74.
16
quienes finalmente responden como los Al respecto, Eduardo Galeano6 seala con
infieles a la norma, recibiendo todo el peso mesura: Cada vez que un delincuente cae
punitivo del aparato estatal, o aquellas acribillado, la sociedad siente alivio ante la
empresas trasnacionales que aniquilan el enfermedad que la acosa. La muerte de
medio ambiente bajo el ya conocido cada malviviente surte efectos
pretexto de mejoras econmicas a las farmacuticos sobre los bienvivientes.
personas aledaas. Con esto se advierte como se pierde
Como no darle la razn al profesor Zaffaroni cualquier posibilidad de contener y reducir
cuando esboza que estos fenmenos la irracionalidad del poder punitivo,
acentan la estratificacin social, impulsado por las fuertes pulsaciones del
promueven el hundimiento de los sectores Estado polica, convirtiendo la razn jurdica
medios, polarizan la distribucin de la renta, en razn de Estado, en detrimento del
desbaratan la previsin social, reducen la progreso del Estado Constitucional de
inversin en programas sociales, impiden Derecho. En este contexto, la doctrina de la
que estos lleguen a sus destinatarios y seguridad ciudadana no puede ocultar ms
fortalecen la vigencia de ideologas polticas su verdadero rostro, enrumbndose hacia
autoritarias y discriminadoras4. escenarios autoritarios. En este sentido
La inseguridad ciudadana, como bien aclara Guzmn Dalbora7 que la doctrina de
sealan los profesores espaoles Berdugo, la seguridad ciudadana representa la
Gmez Rivero y Nieto Martn, se da dentro continuacin de las prcticas penales de la
de un contexto muy violento. Dicen en ese seguridad nacional. Son numerosos los
sentido: en el caso de Per los primeros puntos de contacto entre madre y heredera,
enemigos del pueblo fueron los terroristas, segn un comn principio autoritario. La
pero como suceda en el conocido poema de imagen de la guerra total, permanente y sin
Bertol Brech, despus cuando estos se reglas, contra la insurreccin poltica y
acabaron, fue preciso inventar nuevos enemiga de la nacin, cede el paso tambin
enemigos que justificasen el entramado al combate sin pautas ni consideraciones
represivo, declarando poco a poco enemigos contra los delincuentes, a quienes se percibe
a los delincuentes contra la propiedad, los y presenta, en obstinada monserga dirigida
pandilleros juveniles, los delincuentes a la opinin pblica, cual enemigos de la
sexuales, traficantes de drogas, etc.5. sociedad, merced a un abanico de
apelativos apropiados para designarlos,
6 GALEANO, Eduardo. Patas arriba. La escuela del mundo al

4 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Globalizacin y crimen revs. Ed. Catlogos S.R.L., 1 edicin, Buenos Aires, 1998,
organizado. En: <www.cienciaspenales.net>, p. 2 p. 81.
5 BERDUGO, Ignacio; GMEZ RIVERO, Carmen; NIETO 7 GZMAN DALBORA, Jos Luis. Una especial versin del
MARTN, Adn. El sistema penal y penitenciario peruano. autoritarismo penal en sus rasgos fundamentales: La doctrina
Reflexiones poltico-criminales. Universidad de Salamanca, p. de la seguridad ciudadana. Conferencia pronunciada XIV
38. En: Congreso de Derecho de Derecho Penal y Criminologa,
<http://iberoame.usal.es/americalatinahoy/ALHPDFTIFF/ALH Valparaso, Chile, 2002, pp. 7 y 8. En:
vol28/ALHvol28berdugoetal.pdf>. Comillas en el original. <www.iuspenalismo.com.ar> (Consulta: 20 de febrero de
(Consulta: 9 de abril de 2010) 2008).
17
despersonalizarlos y cosificarlos. El citado conferida por el Congreso, mxime de las

autor completa su idea afirmando que este deficiencias de fondo con que se present,
proyecto de poltica criminal descansa en el se sumilla como inimputabilidad a este
vasto campo de grupos de amorfos como articulado, el que dentro de sus incisos se
materia de descarte econmico y desprecio encuentran estados de necesidad agresivos
social producido por la principal y defensivos, formas de inimputabilidad,
caracterstica de la globalizacin, esto es, el obediencia jerrquica, cumplimiento de un
capitalismo sin trabajo. Finalmente, para deber, oficio o cargo, siendo la mayora de
Dez Ripolls(19), el modelo penal de la ellos causas de justificacin y de
seguridad ciudadana se asienta en un inimputabilidad.
proyecto poltico de consolidacin de las En abril de 2009, la cdula parlamentaria
desigualdades sociales y de fomento de la Aprista present el Proyecto de Ley N
exclusin social de ciertos colectivos 3152-08-CR, donde se insertaba a nuestro
ciudadanos. Cdigo Penal un nuevo bien jurdico,
denominado seguridad ciudadana. Lo
III. RESPUESTA NORMATIVA EN curioso es que en dicho proyecto de ley en
NUESTRO PAS RESPECTO A LA base a este nuevo bien jurdico protegido
INSEGURIDAD CIUDADANA se modificaba el artculo V del Ttulo
Preliminar y el artculo 20 del mismo cuerpo
Han sido diversos los intentos ltimos para normativo, disminuyendo la inimputabilidad
frenar la ola de violencia que azota nuestro de 18 a 16 aos, afectando al artculo 22
pas. As, por ejemplo, en julio de 2007, se cuando seala que la capacidad de
public en el diario oficial El Peruano un culpabilidad restringida ser entre 16 a 18
paquete de Decretos Legislativos 8 que aos de edad, no alcanzando la misma a
modifican e incorporan una serie de quienes cometan los delitos de homicidio
preceptos al Cdigo Penal, Cdigo de simple, homicidio calificado (en la
Procedimientos Penales, Cdigo Procesal modalidad de asesinato), homicidio
Penal de 1991, Cdigo Procesal Penal de culposo, infanticidio, parricidio, robo, hurto
2004, Cdigo de Ejecucin Penal, Cdigo de agravado, lesiones graves, conduccin en
los Nios y Adolescentes entre otros. estado de ebriedad, violacin de la libertad
Con esto, se evidencia que el Poder sexual, trfico ilcito de drogas, terrorismo,
Ejecutivo, mediante la introduccin de un terrorismo agravado, atentado contra la
nuevo inciso al artculo 20 del Cdigo Penal, seguridad nacional y traicin a la patria, u
fue ms all de aquella potestad legislativa otro delito sancionado con pena privativa
de libertad no menor de 25 aos o cadena
8 Paquete legislativo que, de una u otra manera, nos hizo perpetua9.
recordar aquella facultad que dio el Legislativo al Poder
Ejecutivo, durante el Gobierno del ex Presidente Alberto
Fujimori Fujimori, para efecto de legislar en materia de 9 Otra peculiaridad de este proyecto de ley es que se deja de
seguridad nacional, mediante Ley 26950 del 18 de mayo de lado lo que siempre se ha tenido en cuenta respecto a las
1998. Estas concesiones legislativas, no nos resultaron, por consecuencias jurdicas de quien comete una falta,
lo tanto, ajenas en absoluto. punindolas ahora para el delito de hurto simple, hurto de
18
El problema que advertimos, es que en base la convivencia pacfica de las personas, de

al concepto de seguridad ciudadana, incluso tal manera que puede definrsele como
el nuevo Cdigo Procesal Penal incorpora el aquel orden social que permite una vigencia
Libro Segundo, Seccin II, Ttulo III (artculos efectiva de los derechos fundamentales. En
202-241) referido a la bsqueda de la consecuencia, la seguridad nacional y la
prueba y restriccin de derechos seguridad ciudadana tienen el objetivo
fundamentales. comn de repeler las vulneraciones o
Tradicionalmente, se viene entendiendo amenazas a los derechos fundamentales de
que los Derechos consagrados en la las personas.
constitucin sobre todo los derechos De acuerdo a lo antes expuesto, lo que
civiles o de la libertad no deben ser objeto legitima la existencia del Ttulo III de la
de injerencias a su ncleo central, empero, seccin II del libro II del nuevo Cdigo
hoy se ventila la posibilidad de ingresar a Procesal Penal, referido a la restriccin de
sus parcelas, a fin de controlar la derechos fundamentales, es la seguridad
delincuencia. ciudadana y no la seguridad nacional,
As, el inconveniente se presenta al no aunque este concepto es relativo
entender nuestros legisladores el concepto dependiendo del pas en que se practique
de seguridad ciudadana, pues lo asemejan (la delincuencia comn, aun organizada en
al de seguridad nacional, algo que a todas bandas armadas carece de la motivacin
luces es errneo. poltico-ideolgica que es elemento
La seguridad nacional implica situaciones constitutivo del delito de terrorismo que
que afectan gravemente la estabilidad atenta contra la seguridad nacional).
institucional del Estado y, por ende, de la Aunado al problema antes citado, tenemos
sociedad en su conjunto. Tradicionalmente, el hecho de que nuestros legisladores han
dichas situaciones de afectacin estn calificado a la seguridad ciudadana como un
relacionadas con la amenaza de guerra con bien jurdico, siguiendo en todo caso lo
otros pases, ponindose en riesgo la estipulado por nuestro Tribunal
independencia, soberana e integridad Constitucional. A nuestro entender, el tema
territorial de la Repblica; por su parte, la de la seguridad ciudadana es antes que un
seguridad ciudadana, se refiere al orden bien jurdico, un programa de poltica
pblico intrnsecamente ligado a preservar criminal vinculado al orden social que
permite una vigencia efectiva de los
ganado, con pena privativa de libertad no menor de tres derechos fundamentales. Si esto es as, el
meses ni mayor a un ao, contradicindose este dispositivo
con su misma modificatoria al artculo 440 inciso 3, donde tema de la seguridad ciudadana pasa por la
este mismo proyecto de ley seala que las penas aplicables delimitacin y alcances que cada pas le
para las faltas son las restrictivas de derechos y multa. Si
esto pareca mucho, an falta ms, en la modificatoria en otorgue.
comento se vara el artculo 95 del Cdigo de Ejecucin
Penal, referido a la clase de establecimientos penitenciarios.
En resumen, ahora en nombre de la
En dicha norma ahora existirn establecimientos seguridad ciudadana se enmascara una
penitenciarios para adolescentes, los cuales de conformidad
al nuevo artculo 103 A de este cuerpo normativo sern
poltica criminal ultra represiva,
para quienes tengan entre 16 a 18 aos de edad.
19
identificable exclusivamente con la la impunidad en caso de delitos cuya

legislacin penal de emergencia de la promocin, materializacin y/o resultado
dcada pasada. La seguridad ciudadana solo implica a ms de un Estado (Exp. N 7624-
es poltica penal. Esto significa, a decir de la 2005/TC) Precisamente, debido a esta
Comisin Andina de Juristas, que la necesidad y como una clara expresin del
seguridad ciudadana en nuestro pas sigue fenmeno de la globalizacin, los Estados
siendo simplemente un agregado discursivo asumen compromisos de cooperacin que
que intenta dar una imagen de modernidad se materializan en tratados multilaterales o
y democracia de las instituciones en bilaterales, mientras que en sus
crisis10. legislaciones internas van incluyendo
Por su parte, Hinojosa Cuba refiere que normas cada vez ms precisas, para hacer
otra de las respuestas que ha brindado de la cooperacin judicial internacional un
nuestro Estado, contra la criminalidad mecanismo de ayuda mutua o recproca
organizada se encuentra en el Libro VII de la ms expeditiva, siendo la Fiscala de la
nueva norma procesal, referido a la Nacin la encargada de realizar, solicitar y
Cooperacin Judicial Internacional, como gestionar el trmite de extradicin,
una valiosa herramienta al alcance de los regulado en el artculo 37 de la Constitucin
Estados en su tarea de combatir el delito, y por la Ley N 24710.
perseguir y sancionar a sus autores o
partcipes, sobre todo cuando se trata de IV. CONCLUSIONES.
ilcitos penales de carcter transnacional,
como el trfico ilcito de drogas, el lavado - El Derecho es una rama del
de activos, el terrorismo, la trata de saber cambiante de acuerdo a
personas, la corrupcin de funcionarios, la realidad y circunstancias
entre otros, en cuya ejecucin de esconder mismas; no es posible concebir
las ilcitas ganancias obtenidas y en la de un cambio en lo ontolgico sin
evadir la accin de la justicia, las fronteras que el Derecho ingrese a
no constituyen un lmite invencible 11, de all regularlo. Las formas de
que resulta imperiosa la necesidad de criminalidad, por ende, tambin
articular instru12mentos de cooperacin mutan en el tiempo.
internacional en materia penal, mediante la - Hoy la delincuencia ya no opera
figura de la extradicin entre otras como de manera aislada y
una de las instituciones destinadas a evitar desordenada o es cometida solo
por quienes tienen la condicin
10 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. de marginales dentro de una
Parte general. Grijley, 2 reimpresin, agosto, 2007, p. 24.
11 HINOJOSA CUBA, Cecilia. Alcances de la cooperacin sociedad; hoy advertimos otra
judicial internacional. Publicado por El Peruano, p. 15,
Seccin Derecho, edicin del 23 de abril de 2008.
forma de delincuencia, la misma
12 Al respecto recomiendo ver las fundamentaciones que le que cuenta con ingentes
da su creador. En: JAKOBS, Gnther y CANCIO MELIA,
Manuel. Derecho penal del enemigo. Thomson-Civitas, 1
capitales, es organizada y en
edicin, Madrid, 2003.
20
ella no se advierte diferencia http://blog.pucp.edu.pe/item/609

alguna con las que operan de 6/definicion-y-causas-de-la-
manera lcita. inseguridad-ciudadana-en-el-peru
- La seguridad ciudadana BERDUGO, Ignacio; GMEZ
depende de un trabajo y una RIVERO, Carmen; NIETO MARTN,
integracin conjunta entre Adn. El sistema penal y
estado y sociedad civil. No se penitenciario peruano. Reflexiones
trata slo de modificar cdigos poltico-criminales. Universidad de
y dar normas cada vez ms Salamanca, p. 38. En:
draconianas que terminan por <http://iberoame.usal.es/americal
minar el propio Estado de atinahoy/ALHPDFTIFF/ALHvol28/AL
Derecho. Se requiere un estudio Hvol28berdugoetal.pdf>.
1
interdisciplinario de la situacin FERRAJOLI, Luigi. Criminalidad y
y aplicar las correcciones organizacin. En:
necesarias pero realmente <http://www.cienciaspenales.net>,
enfocadas en el problema. GALEANO, Eduardo. Patas arriba.
- Creer que el factor de una La escuela del mundo al revs. Ed.
poltica criminal poderosamente Catlogos S.R.L., 1 edicin, Buenos
disuasiva va a contener la Aires, 1998
criminalidad es un craso error, GZMAN DALBORA, Jos Luis. Una
dira casi una autodestruccin especial versin del autoritarismo
de nuestro propio sistema penal en sus rasgos
garantista. Algo as como que, fundamentales: La doctrina de la
para eliminar la plaga hay que seguridad ciudadana. Conferencia
destruir la propia casa. pronunciada XIV Congreso de
- Por ltimo, es necesario Derecho de Derecho Penal y
igualmente que el Estado Criminologa, Valparaso, Chile,
incentive aquellos sectores 2002, pp. 7 y 8. En:
marginales con nuevas polticas <www.iuspenalismo.com.ar> (
de desarrollo e inclusin social a HINOJOSA CUBA, Cecilia. Alcances
fin de evitar el resentimiento de la cooperacin judicial
social y la frustracin de internacional. Publicado por El
estratos sociales de donde se Peruano, p. 15, Seccin Derecho,
alimenta la violencia. edicin del 23 de abril de 2008.
JAKOBS, Gnther y CANCIO MELIA,
V. BIBLIOGRAFA Manuel. Derecho penal del
enemigo. Thomson-Civitas, 1
BASOMBRO, Carlos, Linchamiento edicin, Madrid, 2003.
o soluciones en
21
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe.

Derecho Penal. Parte general.
Grijley, 2 reimpresin, agosto,
2007
ZAFFARONI, Eugenio Ral.
Globalizacin y crimen
organizado. En:
<www.cienciaspenales.net>, p.
22
DERECHOS DEL MENOR

EN EL PER
Dra. ALVIS RODRIGUEZ,

LIVINA RUTH
Fiscal Provincial en lo Civil y Familia de Nazca

Distrito Judicial de Ica
23
23
24
DERECHOS DEL MENOR EN EL PER

Sumario:
I. Introduccin. II. Derecho de Menores en El Per. III. La Organizacin del Derecho de Menores.
IV. Menores En Circunstancias Especialmente Difciles. V. Doctrinas Actuales Sobre Derecho de
Menores. VI. Conceptualizacin del Derecho de Menores. VII. Definicin del Derecho de
Menores. VIII. Conclusiones. IX. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN 2.1 Aspecto sociolgico

Sostenemos que es prioritario atender a un
E
l Derecho de Menores en el Per,
podemos afirmar, surge en forma menor en situacin social irregular o como
positiva y coherente con la ahora se le denomina en circunstancias
vigencia del derogado Cdigo de Menores especialmente difciles, creemos sin pecar
en julio de 1962. de pesimistas, que la penalizacin sin
Si bien los desajustes que sufre la minoridad recursos, es convertir a ms peruanos en
peruana es altamente significativa, delincuentes, porque, aunque no se llenen
pretendemos que nuestro Derecho de las crceles por la obra de sentencias cuya
Menores no sea resultado de la penetracin ejecucin se suspende, los certificados de
de sistemas extraos, no adaptables a las conducta o antecedentes penales sern,
genuinas caractersticas de nuestros para aquellos pobres menores, el ttulo que
pueblos que comparten los mismos ideales ms tarde los convertir en los delincuentes
de justicia; ni al medio social en el que duros, que una sociedad que no cuid de
importadas instituciones de menores se han sus menores, se merece. Ojala se reflexione,
de aplicar, para sacar a luz las esenciales, se estudie el caso, teniendo en
tradicionales y permanentes de nuestro consideracin todo el Per y no solamente
Derecho, de forma renovada, con el la ciudad de Lima, que si bien es cierto
propsito de elaborar dogmticamente la porta el 29% de la poblacin absoluta el
inimputabilidad de la minora de edad y 71% lo acreditan las provincias, que tambin
vigorizar as las instituciones de un merecen atencin.
autntico Derecho Peruano. En la medida
de nuestras fuerzas, debemos iniciar esa 2.2 La minora de edad en nuestra patria
tarea con la esperanza de lograr para La minoridad es un estrato psicosocial y
nuestro pueblo que a los menores de edad cronolgico renovado constantemente, y un
se les d en justicia lo que les corresponde. grave problema para un universo en cambio
generacional. La conducta de los menores
II. DERECHO DE MENORES EN EL es uno de los perfiles ms difciles de tratar,
PER
25
ello debido a su especial edad en desarrollo represin penal. Ahora es imputable con el
y crecimiento fsico como psicolgico. fin de garantizar sus derechos individuales.
En el Per, poblado por casi 30000,000 III. LA ORGANIZACIN DEL
millones de habitantes, de los que ms del DERECHO DE MENORES.
49% son menores de edad, sometidos a la
mutacin, al conflicto y la violencia, la La potestad jurisdiccional del Estado en
proteccin es una imprescindible obligacin materia familiar, se ejerce por las Salas de
jurdica comunitaria de actos y se dice que Familia, los Juzgados de Familia y los
la minora de edad es la condicin jurdica Juzgados de Paz Letrado en los asuntos que
de la persona que no ha alcanzado cierta la ley determina. En casacin resuelve la
edad sealada por la ley para su plena Corte Suprema.
capacidad. Podemos afirmar tambin que
menor de edad es toda persona que est 3.1. Juez de Familia
bajo patria potestad o tutela hasta su El Juez de Familia, en el Per, debe reunir
mayora de edad. requisitos especiales: Ser casado (a) o viudo
El hombre desde que es concebido adquiere (a) y tener o haber tenido hijos. Asimismo,
capacidad para el derecho y es regulado y los requisitos comunes tales como: ser
protegido por ste, pero no posee en forma peruano (a) de nacimiento, ciudadano (a)
inmediata su plena operatividad. en ejercicio y estar en pleno goce de sus
Todos los derechos tienen su fundamento derechos civiles, tener conducta intachable,
en el derecho natural. El de goce no es ms ser Abogado (a), no haber sido condenado
que la facultad que le es inherente al (a) ni hallarse procesado (a) por delito
individuo, mientras que el de ejercicio, es el doloso alguno, no haber sido declarado
que le permite actuar con plena capacidad. judicialmente prdigo o en quiebra culposa
El derecho a obrar por si, surge en o fraudulenta, no ser ciego (a), sordo (a) o
concesiones parciales hasta la plenitud, mudo (a) ni adolecer de enfermedad mental
segn escalas cronolgicas y condiciones o incapacidad fsica permanente que le
especiales; mientras llega ese tiempo, los impida ejercer el cargo, no haber sido
padres, tutores o quienes lo tienen en su destituido (a) de la Carrera Judicial o del
poder, suplen la incompetencia del menor. Ministerio Pblico o de la Administracin
La mayora no ha sido fijada de modo Pblica o de empresas estatales, por
uniforme a travs de los tiempos y de las medida disciplinaria, ni de la actividad
naciones. En el Per hasta la promulgacin privada, por causa o falta grave laboral. 13
del D.L. 21994 se era menor hasta los 21 El juez civil es competente para conocer de
aos. las atribuciones que seala el Cdigo de los
La situacin especial de inimputabilidad en Nios y Adolescentes, ms las consideradas
que se encontraba el menor de edad era
una presuncin juris et de jure de
13Puede descargarse en el siguiente enlace:
incapacidad que persegua sustraerle de la http://www.cnm.gob.pe/cnm/index.php?option=com_content&
view=article&id=16:reglamentos&catid=13&Itemid=89
26
en el Libro III del Cdigo Civil, tales como solicitar la medida socioeducativa necesaria
las referidas a la sociedad conyugal, de la para su rehabilitacin.
sociedad paterno-filial y de amparo familiar Su mbito de competencia territorial, est
(invalidez de matrimonio, del decaimiento y determinado por el que corresponda a los
disolucin del vnculo, separacin de Juzgados o Salas de Familia. Las
cuerpos, divorcio, reconocimiento de los atribuciones del mismo se encuentran
hijos extramatrimoniales, declaracin establecidas en los artculos 138 y
judicial de paternidad, contenidas sobre el siguientes del Cdigo de los Nios y
ejercicio de la patria potestad, tutela, Adolescentes, as como en los artculos
cratelas especiales, consejo en familia, 86-A y 96-A de la Ley Orgnica del
entre otros - Ley N 26819). Tambin Ministerio Pblico-Decreto legislativo Nro.
conoce sobre la adopcin de menores de 052.
edad referida a las excepciones. Los
trmites de autorizacin para dispensar el 3.3 rea Penal
requisito de la edad para el matrimonio, El proceso penal, es aqul instaurado a
trabajo, tutora y viaje de menores, estos no favor del menor (nio o adolescente) que
sujetos al ejercicio de la patria potestad por realiza algn tipo de infraccin a la ley
ambos cnyuges14. penal, en este caso se aplican las medidas
de proteccin o socioeducativas segn
3.2. El Fiscal de Familia corresponda15.
El Fiscal tiene por funcin primordial velar
por el respeto de los derechos y garantas 3.4 rea Tutelar
del nio y del adolescente, promoviendo de El verdadero sentido, la razn de la
oficio o a peticin de parte las acciones existencia del Juez de Familia es para
legales, judiciales o extrajudiciales muchos tratadistas la funcin tutelar que
correspondientes, tal es as que puede debe ejercer a favor de los menores en
incluso actuar como conciliador del general y en forma singular de los llamados
conflicto en asuntos de familia, para menores en situacin social irregular.
propiciar acuerdos entre las partes y lograr Su objetivo es la consecuencia de la
la solucin consensual al conflicto. proteccin adecuada.
Dentro de las principales atribuciones, estn Las contravenciones a los derechos del nio
las de poder intervenir en todo tipo y del adolescente son de competencia del
procedimiento, policiales y judiciales, en Juez de Familia, instruyendo a los
resguardo de la proteccin de los derechos infractores va proceso nico, de resultar
del nio y del adolescente, as como culpables, sancionndolos con multas, sin
promover los procedimientos relativos a las
infracciones atribuidas a los adolescentes y
OTERO LPEZ, J. M. Delincuencia y droga: concepto,

15
RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Ob. Cit., Pg. 279.

14 medida .v estado actual del conocimiento. Editorial Porra,
Mxico D.F. 2000, p.194
27
perjuicio de la denuncia penal si fuese el

caso. 4.1 Menores en circunstancias
Cualquier persona natural o jurdica puede especialmente difciles (MCED)
denunciar ante el rgano administrativo, Menores en Circunstancias Especialmente
policial, fiscal o judicial, de hechos que Difciles es un concepto dinmico que
violen las normas del CNA en perjuicio del establece una relacin entre las condiciones
nio o adolescente. de vida y el tipo de desarrollo susceptible de
alcanzar en ellas.
IV. MENORES EN Es un concepto que reconoce que aquello
CIRCUNSTANCIAS que pone a los menores en condiciones de
ESPECIALMENTE DIFCILES vulnerabilidad, en condiciones que les
impiden desarrollar el pleno potencial
En la obra La Infancia Irregular se define a humano, son determinadas circunstancias.
los menores irregulares como aquellos que, Al hablar de circunstancias se est
por sus taras fsicas, mentales o sociales, no haciendo referencia a algo no-natural, algo
se presentan en condiciones regulares de no-inherente a los nios. Se est haciendo
adaptacin y exigen medidas particulares referencia a elementos del contexto
(teraputicas, educativas o de colocacin) socioeconmico cultural susceptibles de
para asegurar la integracin correcta del modificar a travs de polticas adecuadas y
individuo en la colectividad16. Se seala coherentes, que deben ser tomadas por el
que esta definicin permite englobar a toda Estado.
la minoridad deficiente y en peligro moral.
Indica la posibilidad y la importancia de una 4.2 Circunstancias que se pueden definir
accin preventiva; seala el lugar de los como especialmente difciles para el
psiclogos, de los mdicos, de los desarrollo de los nios
educadores, de los organismos de justicia y Se pueden identificar, por lo menos siete
de los servicios sociales; deja entrever la circunstancias que claramente interfieren,
necesidad de una colaboracin entre esas obstaculizan e incluso impiden el pleno
diferentes disciplinas de trabajo. Por ltimo, desarrollo de los nios. Estas son:
elimina el cuadro que nos preocupa a los a) La pobreza crtica.
nios enfermos, que, en efecto, plantean b) La participacin temprana y sin
problemas totalmente diferentes. proteccin en actividades destinadas a
Actualmente, la nueva denominacin dada generar ingresos.
por UNICEF es la de Menores en c) Vivir en un ambiente en que abunda el
Circunstancias Especialmente Difciles, y maltrato y/o la falta de afectos.
son: d) Vivir en la calle.
e) Vivir bajo el yugo de grupos armados
L. BOURRAT y otros. La infancia irregular, Edit. Kapelusz,
16 que se enfrentan.
Buenos Aires, 1984.
f) Vivir en instituciones.
28
g) La presencia de desastres naturales o veces lleva a una maternidad precoz), y se

ecolgicos. acerquen a la droga como forma de evasin
Para la definicin de polticas y planes de a la mala calidad de vida y como
atencin, es posible definir algunas consecuencia de su vulnerabilidad a los
categoras de menores en circunstancias manejos de intereses econmicos.
especialmente difciles. Pertenecen a esta categora, entre otros, los
nios, nias y adolescentes que viven en
a) Menores con Necesidades condiciones extremas de pobreza, los
Especficas de Atencin Preventiva.- migrantes a las grandes ciudades que en
Son la totalidad de nios, nias y busca de la integracin se ven forzados a
adolescentes pertenecientes a familias -en abandonar sus costumbres culturales18.
muchos casos migrantes del campo a la Los menores que forman parte de esta
ciudad-, caracterizadas por un acceso categora necesitan una atencin orientada
precario al mercado de trabajo, que viven a prevenir los riesgos sealados.
en reas geogrficas definidas por ausencia,
dficit o inadecuacin de servicios de b) Menores en Estrategias de
saneamiento, salud, educacin y Sobrevivencia.
recreacin. 17 Conforman esta categora los nios, nias y
El alto grado de frustracin al que se ve adolescentes que realizan actividades de
expuesta esta poblacin es el marco generacin de ingresos en respuesta a
propicio para la existencia de procesos de situaciones socialmente impuestas. Son
crisis familiar y cultural, lo que tiene una menores que mantienen vnculos familiares.
directa repercusin en la socializacin y el Las actividades que realizan se ubican
desarrollo de los menores. dentro del sector formal e informal, o
En este contexto, caracterizado por la pueden ser actividades marginales de
carencia y el maltrato generalizado, son generacin de ingresos19.
muy altas las probabilidades de que los Los menores pueden desarrollar la actividad
menores participen precozmente y sin econmica dentro o fuera del grupo
proteccin en actividades de generacin de familiar, utilizando un tiempo parcial o
ingresos (que van desde una insercin en el total. Pueden recibir remuneracin o
mercado formal hasta actividades pueden no recibirla. La remuneracin puede
marginales tales como prostitucin y
mendicidad); deserten de la escuela, se 18MARCO RIBE, J. MARTI TUSQUETS, J.L. y PONS
asocien en pandillas delictivas, se inicien BARTRAN, R: "Problemtica psiquitrico-legal de las
tempranamente en la sexualidad sin drogodependencias". Coleccin de Psiquiatra Forense,
Tomo II, Editorial Salvat, Madrid 1998, Pg. 27.
preparacin adecuada (lo cual muchas 19CONDE-PUMPIDO TOURON, Cndido.- "La funcin del
sistema penal en relacin con la seguridad ciudadana". IV

Seminario Internacional sobre Polica, Justicia y Sociedad.
Sevilla 1985. Publicada tambin en revista Colegio de
MARTINEZ GARCIA, ngel-Santiago, "La adiccin a las
17 Abogados de Orense n 5, septiembre 1986.
drogas y la delincuencia: un problema sin resolver". "La Ley",
Buenos Aires 1997, Pg. 73
29
ser en dinero, especies o servicios y sta Son los nios que venden caramelos, los
puede ser para s, para su grupo (de que cargan bultos en los mercados, los que
referencia o pertenencia) o para terceros. trabajan a destajo en los talleres informales,
De acuerdo a los tipos de actividades los que lustran zapatos, etc.
incluidas, se pueden definir tres
subcategoras: e) Menores que realizan actividades
marginales de ingreso
c) Menores que trabajan en el sector Est compuesta por los menores que en
formal forma independiente o dependiente
Est compuesta por menores, realizan actividades que no se consideran
preferentemente entre 14 y 18 aos, que trabajo propiamente tal. Muchas de ellas
trabajan en empresas u organizaciones del estn en el lmite entre lo permitido y lo
sector formal de la economa, lo que prohibido en la sociedad (mendicidad por
implicara que reciben ciertos beneficios ejemplo) y otras, estn francamente en el
propios del sector, tales como el derecho a sector de lo prohibido (por ejemplo,
la seguridad social, al descanso, la comercio de drogas, robos, prostitucin,
proteccin contra peligros fsicos o morales, etc.)21.
etc. Los menores en estrategias de
Sin embargo, en esta subcategora tambin sobrevivencia requieren medidas de
hay posibles riesgos; por ejemplo, que no se proteccin, que deben ser diferenciadas de
cumpla con los beneficios estipulados, que acuerdo a las subcategoras. As para el caso
las actividades no sean adecuadas a la edad de los menores que se desempean en el
y condiciones de los menores, que sean sector formal, las medidas bsicas de
actividades que impliquen riesgos (uso de proteccin sern aquellas orientadas a que
qumicos, de maquinaria o herramientas los menores conozcan sus derechos, tanto
peligrosas), etc. aquellos que le corresponden por ser
menores (Convencin sobre los Derechos
d) Menores que trabajan en el sector del Nio) como aquellos que le
informal corresponden como trabajadores. Velar por
Est compuesta por los menores que en el cumplimiento de la ley es una tarea
forma dependiente o independiente bsica.
realizan actividades de comercio, de Para el caso de menores que se
servicios e incluso de produccin sin desempean en el sector informal, son de
amparo legal; lo que hace que realicen su importancia las iniciativas tendientes a
actividad en medio de extrema favorecer que los menores afiancen sus
incertidumbre y siempre con el riesgo
potencial del abuso y explotacin20. Institutos universitarios de criminologa de las Universidades
de Santiago de Compostela y Complutense de Madrid.
21DIAZ PALOS, F.: Teora general de la imputabilidad,
JIMENEZ VILLAREJO.- "Droga y criminalidad". La

20 Editorial Bosch, Barcelona, 1975, pg., 72..
problemtica de la droga en Espaa.- Edicin conjunta de los
30
vnculos familiares y de vecindario, que abandono puede estar presente en todas

mantengan o se reinserten en la escuela, las categoras del MCED23.
que puedan aumentar su productividad por La tarea ms importante frente al maltrato
tanto sus ingresos (recibir educacin consiste en prevenirlo: esto es poner en
formativa y capacitacin), que participen de debate el tema del maltrato en la mira de
organizaciones infantiles o juveniles donde generar conciencia sobre el dao que
puedan expresarse y recrearse.22 implica para los nios que lo sufren y para
En relacin a los menores que realizan que en la edad se desarrollen mecanismos
actividades marginales de generacin de de control social frente al maltrato.
ingresos es conveniente desarrollar Adems, se hace necesario apoyar para que
programas tendientes a promover el tanto el personal de las comisaras, como de
trabajo, mediante talleres de capacitacin los centros de salud y escuelas -
laboral, o, mediante talleres productivos principalmente- estn en condiciones de
auto gestionarios, apoyar a los menores reconocer daos en los nios producto de
para que se incorporen en el sector formal; maltrato (fsico, sexual y/o emocional) y
y, los programas deben orientar a estimular para que puedan tomar medidas con los
la escolaridad y la integracin familiar. maltratantes y con los maltratados:
En el caso de actividades que son dainas consejo, orientacin, asesora.24
para la salud fsica v/o mental, de los
menores, se hace urgente idear estrategias g) Menores de la Calle
que involucren a la sociedad, tendientes a Son menores cuyo hbitat principal es la
acabar con aquellas prcticas. calle de las zonas urbanas. Los vnculos con
sus familias son dbiles, muy dbiles o
f) Menores Vctimas de Maltrato y inexistentes. Para poder sobrevivir realizan
Abandono actividades diversas, muchas de las cuales
Los menores vctimas de maltrato y caen en el margen de lo ilegal.
abandono son aquellos que sufren en forma Si bien hay menores abandonados que,
ocasional o habitual actos de violencia llegan a ser menores de la calle; la mayora
fsica, sexual o emocional, tanto por parte sin embargo, son menores que han
del grupo familiar, como por parte de dejado el hogar como consecuencia del
terceros o por miembros de las maltrato que reciben, en asociacin a
instituciones sociales. carencias de orden afectivo y material.25
El acto de maltrato puede ser ejecutado por
omisin, supresin o trasgresin de los 23Ibdem
derechos individuales y/o colectivos. El
24MUOZ CONDE, F.: La imputabilidad del enfermo mental,
en Psicopatologa, Tomo II, Editorial Tecnos, Madrid 1982,
abandono parcial o completo constituye Pg. 67.
25CEREZO MIR, Jos. "Aspectos problemticos de la
una forma de maltrato. El maltrato y eximente de anomala o alteracin psquica". En: Revista de
Derecho Penal y Criminologa. 2~ poca. Madrid, 2000. N 2
extraordinario
22DIAZ MAROTO Y VILLAREJO, J.: El enajenado y su
tratamiento jurdico penal, en ADPCP, 1988, pgs. 465 y ss.
31
Se trata de menores cuyo principal agente han asumido una posicin activa frente al
de socializacin lo constituye la calle. maltrato y a la precariedad afectiva en que
Durante el da deambulan, realizan de han vivido, se trata de menores que han
sobrevivencia; cantan en los micros, sabido sobrevivir en un medio adverso (la
entretienen al pblico en las plazas, calle) y que all han desarrollado
prestan servicios, mendigan, hacen importantes conocimientos, habilidades y
pequeos robos; por las noches, duermen destrezas. Por esto, los programas de
en parques, portales, bajo los puentes, en intervencin deben reconocer el potencial
hoteluchos. de estos menores y encauzarlo a fin de que
Dado que la calle implica estmulos diversos los menores asuman una constructiva
y cambiantes, la vida en la calle est sujeta insercin social.
a las variaciones que se dan en ese
ambiente; por eso, no es de extraar que h) Menores Vctimas de la Violencia
los menores de la calle se desplacen por Armada
toda la ciudad e incluso, entre ciudades. Esta categora est conformada por todos
Tampoco es de extraar que estos menores los menores que, producto de la violencia
ocasionalmente no estn en la calle: armada que vive el pas:
pueden estar en las comisaras, en institutos Han perdido (muerte o desaparicin) a
o albergues, en programas especiales para uno o ambos padres o familiares
nios de la calle (ONGs), en casas que cercanos (estas personas hayan sido
comparten con otros menores de igual subversivos o personal de las fuerzas
condicin, o incluso, en sus propios hogares armadas o policiales); tienen a sus
con sus familias. Sin embargo, las etapas en padres encarcelados sea porque
que los menores dejan la calle suelen ser realizaban actividades subversivas o
breves y transitorias; siendo altas las porque cometieron excesos en el
probabilidades de volver a ella. cumplimiento de sus funciones (FF.AA.
La cantidad de nios de la calle es baja. Se o Policiales);
puede decir que de todos los nios que Son parientes de vctimas de
estn en la calle (trabajando en el sector atentados y/o de operativos; La
informal o realizando actividades categora tambin est integrada por
marginales de generacin de ingresos) no los menores que junto a sus familias
ms del 2% lo constituyen menores de la (completas o incompletas) han
calle. abandonado sus zonas de origen
En su gran mayora, los menores de la calle motivados por el temor e inseguridad;
han abandonado la escuela. Dentro de la categora, tambin se
Las medidas de proteccin para estos encuentran aquellos menores que
menores deben partir por reconocer y azuzados por grupos subversivos (va
respetar sus rasgos distintivos; es decir, el soborno, la extorsin, el chantaje, la
deben reconocer que se trata de nios que
32
ideologizacin) participan para nios que han realizado acciones

directamente en acciones armadas; infractoras.
La categora no puede dejar de incluir Sin embargo, en la historia de todos los
a los hijos de aquellos miembros de las pases -incluido el Per-estas instituciones
fuerzas del orden que producto de su se han caracterizado por aumentar la
participacin en la lucha marginacin de los menores que viven en
antisubversiva, han quedado con un ellas. Esto se produce tanto porque las
trauma psicolgico, lo cual los coloca instituciones al no contar con estrategias
en una situacin inadecuada para que permitan una atencin personal a los
educar constructivamente a sus nios, han tendido a tratarlos a todos como
propios hijos. si fuesen una masa homognea; al mismo
tiempo, que bajo la loable intencin de
i) Menores Institucionalizados atender todas las necesidad de los nios al
Este grupo est constituido por aquellos interior de la propia institucin, han
menores que viven en instituciones debido impedido que ellos se socialicen
a causas diversas: enriquecindose de la multitud de aspectos
a) Los han abandonado. que ocurren ms all de las paredes de la
b) Los han internado en un centro de institucin.
tutela. Por estas razones, se hace impostergable la
c) Estn ausentes en forma permanente necesidad de perfilar estrategias tendientes
o temporal: cumplen condena, a la puesta en marcha de procesos de
hospitalizacin prolongada apertura y humanizacin de estas
d) Porque los menores han sido instituciones.
separados de sus familias para
protegerlos contra el maltrato, o el j) Menores Vctimas de Desastres
abandono. Naturales o Ecolgicos
e) Porque los menores tienen graves En esta categora se incluyen los menores
problemas de salud (fsicos o heridos, hurfanos, desplazados y en
mentales). general, afectados por catstrofes
f) Porque han sido recluidos como naturales, tales como inundaciones,
resultado de conductas infractoras. sequas, accin volcnica o terremotos. En
g) Porque viven en crceles de mujeres esta categora tambin se incluyen los
con sus madres que cumplen condena. menores vctimas de fenmenos a largo
h) Porque, como producto de la violencia plazo, como son los desastres ecolgicos.26
armada, han perdido a sus padres
(muertos o desaparecidos) o porque
stos estn encarcelados.
Sin duda es necesario contar con PANTOJA y L. GURIDI. "Drogas, delincuencia y desviacin
26
social", en Drogas, Desarrollo y Estado de Derecho, edicin a

instituciones para nios abandonados y cargo de Universidad de Deusto. Bilbao, 1995, pgs. 151-
164.
33
V. DOCTRINAS ACTUALES SOBRE tambin se dispensa proteccin a la madre

DERECHO DE MENORES. en la etapa del embarazo, del parto y del
post-parto, protegindose adems el
Actualmente existen 2 teoras o doctrinas derecho del nio a ser amamantado por su
referentes al menor: Una es la denominada progenitora. La proteccin o asistencia
de la situacin irregular y otra de la tambin comprende a la familia NUCLEAR
proteccin integral. Segn mi modesto formada por padres y por hijos.
entender, ambas doctrinas tienen un Protege al nio en edad pre-escolar, en
objetivo comn y es de la proteccin edad escolar, en el trabajo. Crea una
integral del nio para lograr su pleno jurisdiccin especial de menores y a travs
desarrollo y sus ms claras potencialidades del denominado Juez de Menores y Tribunal
para convertirse en un sujeto que permita de Apelacin de Menores, establece un
una contribucin eficiente dentro de una fuero especial cuyo objetivo fundamental es
sociedad en democracia: libertad, justicia, el emitir las resoluciones, teniendo en
igualdad. Veamos en qu consisten estas consideracin el inters superior del nio.
doctrinas. Este inters superior del nio no solamente
se refiere segn esta doctrina, a la
5.1 Doctrina de la Situacin Irregular; resolucin judicial sino tambin a la
Esta doctrina sustentada desde tiempo administrativa y a la de cualquier otro
atrs con el surgimiento del llamado orden.
Derecho de Menores y avalada entre otros En cuanto a los hechos que atenan o
instrumentos internacionales por la agreden a la sociedad, los considera actos
Declaracin de Ginebra 1924, la Declaracin antisociales, anmicos, es decir son
de los Derechos del Nio (1959), preconiza circunstancias en la vida del menor que por
en primer lugar la proteccin no solamente causas que tratar el Juez de averiguar,
del nio en situacin irregular, sino tambin hacen dao a la sociedad. Considera al
del menor que por razones de menor de edad inimputable, es decir sin
conformacin, fundamentalmente, de la responsabilidad penal, en consecuencia el
familia en que convive, se desva de la regla Juez tiene la obligacin de imponer medidas
normal impuesta por la sociedad. La que traten de rehabilitar, o readaptar, o
doctrina de la situacin irregular protege proteger al menor de edad que puede estar
fundamentalmente al nio, para unos desde en situaciones tales como: abandono moral
el mismo momento de la concepcin (Per), y/o material, en estado peligroso
para otros desde el mismo momento del (antisociales), menores deficientes
nacimiento y cuando tiene figura humana sensoriales y mentales, menores impedidos
(Espaa), por lo que mencionamos, el nio fsicos, menores en crisis familiar.
es protegido pero como quiera que el nio Esta doctrina ha sido recusada como
no es un ser totalmente independiente tambin el trmino Derecho de Menores. Es
desde el momento en que es concebido, explicable la posicin que se adopta desde
34
el punto de vista terico, porque si malestares sociales, ponen en evidencia la

tomamos como premisa que esta doctrina complejidad y la necesidad de un cambio
solamente qued escrita en el papel y en la gradual, en cuanto se refiere a la poltica de
realidad no se cumple, tiene validez dicha los llamados nios y adolescentes.
recusacin. Nos dice textualmente refirindose a la
Por eso es que cuando Emilio Garca doctrina de la situacin irregular la infancia
Mndez (UNICEF) y Alias Carranza (ILANUD), latinoamericana sin derechos y sin historia,
en su artculo El Derecho de Menores y lo que es peor an sin derecho a la
como Derecho mayor, nos indican los historia por ser una categora pensada
estudios pioneros en el campo de la nueva ontolgicamente, se constituy en un
criminologa latinoamericana, nos objeto pasivo de la proteccin represin.
convencieron hace mucho tiempo acerca de Agregando como hasta 1988 la historia de la
la importancia del anlisis histrico, como infancia latinoamericana todava no haba
uno de los caminos ms adecuados para llamado la atencin a los historiadores
llegar a una comprensin no ideolgica de profesionales, ellos se inician en ese oficio
los problemas vinculados a la llamada con la nica certeza de que el historiador
cuestin criminal y a su control social. Dicho no es aquel que sabe, sino aquel que
enfoque permiti un entendimiento ms busca. Realizaron 2 etapas: la primera
preciso, tanto respecto a la relatividad de abarc 5 pases latinoamericanos:
los valores recibidos como bienes jurdicos Argentina, Colombia, Costa Rica, Uruguay y
por el sistema de la justicia penal, en cuanto Venezuela. La respuesta era al interrogante
al carcter contingente de porciones relativo a la cultura y mecanismos del
considerables de ste ltimo. control socio-penal de la infancia, desde
Sealan los autores ya mencionados, que en donde fuera posible obtener informacin.
la dcada del 70, la existencia de gobiernos Como resultado de esta primera fase, se
autoritarios en la regin tuvo la ulterior public Infancia, adolescencia y control
consecuencia perversa, de que muchos social en Amrica Latina, lo que permite
intelectuales subordinaran, muchas veces que ya en 1990 se confirme una hiptesis
en forma abiertamente mecnica, la previa as como abrir una nueva perspectiva
posibilidad de realizar cambios en la esfera de investigacin.
de lo jurdico, o transformaciones radicales Reconocen de que la hiptesis confirmada,
en lo poltico y ms particularmente en lo tena vinculacin o tiene vinculacin al
econmico. trabajo clsico y pionero de Philippe Aries 27,
Seala por ejemplo, lo que manifest un que afirma que la infancia no constituye
estudioso, cuando afirm el estudio del una categora de carcter ontolgico,
Estado queda subordinado al Estado siendo por el contrario el resultado de un
estudio. Agrega que con el advenimiento complejo proceso de construccin social
de la democracia en la dcada de los 80 y la
existencia y persistencia de deficiencias y 27ARIES, Philippe, El nio y la vida familiar en el antiguo
rgimen, Taurus, Madrid, 1987.
35
que la descubre en la conciencia colectiva mencin los articulistas de que es con la

del siglo XVI. promulgacin del Estatuto de los Nios y
La segunda etapa menciona, incluye a Adolescentes del Brasil el ao 90, que
Brasil. Los autores sostienen de que la realmente se va a dar una proteccin
doctrina de la situacin irregular confunde considerando al nio como sujeto de
(activa e intencionalmente), la doctrina, la derecho, y consecuentemente, ya no habr
proteccin de una alcurnia de sujetos esa profunda brecha entre el discurso y la
dbiles con la legitimacin de formas prctica. Finalizan con una frase que me voy
irrestrictas de intervencin coactiva sobre a permitir sealar textualmente, el proceso
los mismos. Un no derecho que de construccin y consolidacin de formas
corresponde perfectamente a una no plenas de vida democrtica es largo, difcil y
infancia. Hace notar la realizacin de una continuar por mucho tiempo enfrentando
investigacin patrocinada por ILANUD28 que resistencias corporativas e ignorancias
recoge informacin referente a sistema de indiscriminadas. Todo indica, sin embargo
justicia de menores de 18 pases: Argentina, que la historia se mueve del revs al
Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, derecho. Este texto es de abril de 1992.
Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, En realidad lo que sealan Emilio Garca
Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Mndez y Elas Carranza, tiene parte de
Per, Repblica Dominicana, Uruguay y cierto y una percepcin negativa. Desde el
Venezuela, sealando que el 75% de los Primer Congreso Panamericano del Nio
casos que pesan a la jurisdiccin de hasta el de Washington de 1984, el ideal
menores son de jvenes de sexo masculino buscado fue, es y ser la proteccin integral
con ms de 4 aos de retraso escolar, del nio en base al inters superior del
residentes primordialmente en zonas mismo. Sin embargo, entre el discurso
marginales. En este estudio nos indican de contenido en Estatutos y en Cdigos, y la
que un porcentaje significativo de los realidad en la mayora de los pases sobre
menores que fueron sujetos de la todo de Amrica Central y del Sur, no se
jurisdiccin de menores se ubican en los condice. Para mi modesta opinin el
niveles de pobreza o de pobreza externa. discurso es bueno, la prctica es negativa.
En cuanto al Derecho de Menores se Para quien fue Juez de Menores en Lima,
refiere, en sntesis podramos sealar, que para quien ha recorrido ms de 220 puntos
afirma que si bien este derecho se refiere a de la Repblica a lo largo y a lo ancho, la
todos los habitantes del pas, en la prctica realidad expuesta a travs del discurso y la
esto no se da, que la ideologa prctica tienen una brecha profunda. Las
proteccionista arras con cualquier normas contenidas en el Cdigo Penal de
vestigio de garantismo jurdico. Hacen 1924, en el Cdigo de Menores de 1962
fracasaron porque nublaron esos tres
pilares fundamentales que vengo repitiendo
Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la
28
Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente

a travs de este libro: capacitacin,
36
infraestructuras y presupuestos simplemente una historia, deben

econmicos. En realidad el discurso a favor desarrollarse las polticas, los programas, las
del nio es magnfico, lo que ocurre es que acciones, que ejecuten lo que la Convencin
la decisin poltica, la preocupacin y el Cdigo mandan.
ciudadana, es indiferente. No basta un En el libro Del Revs al Derecho que trata
conjunto de normas codificadas, es sobre la condicin jurdica de la infancia en
necesario que estas normas se hagan la Amrica Latina, bases para una reforma
realidad. Ahora tenemos ya ratificada la legislativa, que fue auspiciada por UNICEF,
Convencin sobre los Derechos del Nio de UNICRI30 e ILANUD, hay una serie de
1989 y se ha promulgado y entrado en trabajos que merecen mencin, porque
vigencia el 28 de junio de 1993, el Cdigo de tratan precisamente de la forma de
los Nios y Adolescentes donde se seala al tratamiento al nio en diferentes pases,
nio y al adolescente como sujetos tratamiento que no se condice con los
derechos, con derechos especficos, con preceptos jurdicos en casi todos los pases,
derechos generales, con libertad. Se ha de una proteccin real, efectiva a favor de
construido un discurso que de realizarse ellos.
permitir decir que nuestra patria
realmente protege a sus nios y VI. CONCEPTUALIZACIN DEL
adolescentes. DERECHO DE MENORES.
5.2 La doctrina de la proteccin integral 6.1 Principios Generales:

de las Naciones Unidas El Derecho del Menor, es un Derecho
Es aquella que considera al nio singular, eminentemente tuitivo, que tiene
conjuntamente con adultos, etc. La doctrina por objeto la proteccin integral del
de la proteccin integral se basa individuo, desde su concepcin hasta su
fundamentalmente en el inters superior plena capacidad de obrar, que se inicia con
del nio, considerando a ste, reitero, como la mayora de edad, para integrarse
sujeto de derechos. armnicamente en la convivencia social.
Los representantes ms conocidos de esta Como Principios Generales, establece que el
doctrina son los doctores Emilio Garca menor de edad merece una consideracin
Mndez, Alessandro Barata, Elias Carranza, especial dentro del ordenamiento jurdico,
Antonio Amaral Da Silva29. ya que su presencia es garanta de
Por lo expuesto, es que me permito llegar a continuidad y de futuro, pero por
la conclusin de que, ambas doctrinas encontrarse en una etapa evolutiva,
apuntan a un mismo objetivo, la proteccin especial, debe ser tratado de un modo
integral en base al inters superior del nio, singular, que comprende una educacin
pero para que esto sea una realidad, no
30Instituto Interregional de las Naciones Unidas para

DURN GONZLEZ, "El vandalismo en el ftbol", Gymnos,
29 Investigaciones sobre la Delincuencia y la Justicia
Madrid, 1996.
37
humanstica, amplia, de medios y de 2. Las facultades que se derivan de las

posibilidades. normas del Derecho del menor deben
El reconocimiento de una pluralidad de ser de carcter imperativo, inderogable
derechos est acorde con los deberes que le e imprescindible ante la voluntad
exige el conjunto social, y que una completa individual, debiendo ser exclusivamente
formacin profesional de acuerdo con su la Ley quien regule su contenido,
vocacin y su aptitud capacite al menor eficiencia y vigencia.
para lograr su integracin en el orden social. 3. El Derecho del Menor, debe ser
El menor tiene derecho a desenvolver su construido como un todo orgnico, en el
vida social dentro de normas jurdicas que, garantizando el bien comn y la paz
creadas para l en atencin a su social, prevalezca el carcter tuitivo en
personalidad en formacin, y por ello, la todas y cada una de sus instituciones en
sociedad de nuestro tiempo demanda el su proyeccin sobre la sociedad.
cumplimiento de su status como imperativo
de la justicia. 6.3 Estructura:
Al lado del conjunto de normas o cuerpos El derecho especial del menor, se articula
jurdicos que se cre para el menor, de la siguiente forma:
debern estipularse las garantas precisas 1) Una parte preliminar, a manera de
para la cobertura de las situaciones de introduccin, en la que recogiendo los
indefensin que en cada momento se Principios Generales anteriormente
plantean, y cuyas soluciones deben ser enunciados, se defina la condicin y
dadas en funcin de su edad y condiciones estado jurdico de los menores de
personales. En caso de conflicto legal de edad, determinndose con criterio
intereses ha de merecer prioridad la uniforme a qu edad se alcanza la
consideracin del menor ante la sociedad. capacidad de obrar y por lo tanto, a
partir de qu edad los actos que se
6.2 Caracteres: realicen tienen trascendencia jurdica
Los caracteres y estructuras del nuevo plena por haberse realizado
Derecho del menor son los siguientes: voluntariamente y libremente por el
1. Es imprescindible comprender que, en la sujeto.
concepcin cristiana del derecho, la Ley 2) Una primera parte, en la que se regule
positiva y la Ley natural son inseparables con sentido eminentemente protector,
y que la legalidad carece de significado si todas y cada una de las instituciones
se le asla de su contenido moral. Por privadas que posibilitan el
ello el Derecho del Menor no puede ser desenvolvimiento de la personalidad
nicamente la legalidad, sino que ha de del menor en forma armnica,
ser, sobre todo, la expresin y la estableciendo los derechos y deberes
realizacin de la justicia. de las mismas y un control
jurisdiccional para su recto ejercicio.
38
La institucin de la patria potestad y sus la actual jurisdiccin especial de

instituciones complementarias -la tutela, la menores, aplicndosele el Derecho
adopcin, etc.- han de regularse en esta que propugnan las normas que lo
primera parte, y debe prohibirse el trabajo constituyen para restaurar el orden
de los menores de 14 aos, siendo deseable jurdico perturbado por su conducta
que se ample este tope de edad a los 16, antisocial. Con referencia a los
tan pronto como se cumplan las actuales problemas de inadaptacin del menor
previsiones en materia de escolaridad y a su forma ms grave, la
obligatoria, salvo que el menor de 14 aos antisociabilidad, que aparece agravada
realice, lucrativamente actividades artsticas por los fenmenos econmicos-
o publicitarias en las que se utilice sociales de desarrollo e
directamente su persona, o sta para la industrializacin, se propugna,
exhibicin de su imagen31. En tal supuesto, diferenciar la edad intermedia, de la
la jurisdiccin de Menores, habr de minora penal y de la edad adulta,
conocer estos contratos, escuchando a las estructurando una delimitacin y
partes y al menor, para asegurarse del especializacin de los tratamientos
consentimiento de ste y salvaguardar la aplicables.
dignidad del mismo. 4) Una tercera parte referida al Derecho
En todo caso de prestacin de trabajo por Procesal de Menores, estableciendo
un menor, debern quedar garantizados los cules deben ser los rganos
derechos econmicos del mismo, mediante jurisdiccionales competentes que han
la constitucin de un peculio jurdico de entender de los mismos, sin
afectado a su persona. Y el salario que perjuicio de su informalidad.
percibe debe estar garantizado por los 5) Se debe tender a la supresin total del
poderes pblicos, con la fijacin de un criterio del discernimiento, en el
mnimo exigible. Y tal salario debe enjuiciamiento de los menores. Ha de
establecerse no en funcin de su edad, sino actualizarse el conjunto de las normas
del trabajo que efectivamente realice. En y disposiciones que afectan a la
ningn caso el contrato de aprendizaje infancia y a la juventud, as como la
encubrir otras funciones que las propias de adopcin de normas procesales que
su nombre, debindose investigar el posible permitan el conocimiento de la
lucro de la empresa que utilice a un menor personalidad y el tratamiento
en funciones laborales ya aprendidas32. individualizado de los menores.
3) Una segunda parte en la que, resalte la 6) Una cuarta parte en la que se
funcin reformadora y reeducativa de estructuran y regulan los
establecimientos adecuados para la
OTERO LPEZ, J. M. Ob. Cit., p.195.
31
guarda, prevencin, reforma y
Mayer seguro individual o voluntario en Manual de
32 cumplimiento de las medidas de
Legislacin sobre Menores. Ed. Sesator, 1977.
reeducacin, readaptacin y
39
rehabilitacin en los que, con un Derecho Positivo, sobre sujeto y objeto del
sentido cristiano de la persona se Derecho y distinguir y precisar sobre normas
humanice y en los que la finalidad e institutos propios, y sobre los sustantivo,
media educativa, oriente el lo adjetivo instrumental operativo (procesal)
cumplimiento de la misin de y lo ejecutivo (administrativo) del Derecho
rehabilitacin del menor. de Menores33
Debe tenderse a que los principios RAFAEL SAJN, PEDRO ACHARD Y
inspiradores del Derecho Pblico dentro del UBALDINO CALVENTO, lo definen como el
Derecho del Menor, tienen la finalidad de derecho que tiene por objeto el menor, el
preparar al menor para asumir su puesto en incapaz, con el propsito y con el inters
la comunidad nacional, y a tal efecto, social de que este nazca, crezca y se
parece necesario estructurar con criterio desarrolle normalmente y que llegue a la
unitario la legislacin sobre las funciones mayora de edad en la plenitud de sus
pblicas que afecten al menor, y que deben posibilidades fsicas, mentales y espirituales.
ser aplicados por los distintos organismos Regula su actividad moral y conflictual con
existentes. la familia, la comunidad y el orden jurdico-
Debe orientarse la actividad coordinada de social34.
los distintos organismos pblicos y privados, Antes conjuntamente con el profesor Pedro
hacia la finalidad formativa del menor sobre Achard, fue definida como la rama del
su proyeccin a la sociedad, y que como Derecho que regula la proteccin integral de
consecuencia de dicha finalidad formativa los menores, a fin de posibilitar las mejores
debe fomentar la creacin y aumento de condiciones morales y fsicas ms
asociaciones y organismos juveniles. favorables, ordenando en un slo cuerpo
legal los supuestos civiles, laborales,
VII. DEFINICIN DEL DERECHO DE penales, administrativos, procesales, etc.
MENORES. referentes al menor dentro de un encuadro
35
histrico biosocial, econmico y cultural .
Rafael Sajn, ex Director del Instituto Alyrio Cavallier, en su obra Direito Do
Interamericano del Nio, durante el I Menor lo define como el conjunto de
Congreso Latinoamericano de Jueces de normas jurdicas relativas a definir la
Menores y VI Jornadas Iberoamericanas de situacin irregular del menor, su
Derecho de Menores, realizadas en tratamiento y prevencin36.
Managua (Nicaragua) en 1978, seal que
definir el Derecho de Menores significa e
implica adoptar una posicin y un criterio 33SAJN. Rafael. Introduccin al Derecho de Menores,
claro sobre la naturaleza y el contenido de Montevideo, 1977, UN.
34Ibdem
esta disciplina jurdica. Ms an, formular 35SAJN, Rafael y Achard, Pedro, citados por Plcido Horas
un juicio asertivo, integrativo o en Jvenes desviados y delincuentes. Ed, Humanitas,

Buenos Aires, 1972, pg. 23.
discriminativo sobre Ciencias del Derecho y 36CAVALLIER, Alyrio, Direito Do Menor, Biblioteca Jurdica
Freitas Bastos, Ro de Janeiro, 1978
40
Luis Mendizabal Oses37 informa que es un jurdicas relativas a definir la situacin

derecho singular eminentemente tuitivo, irregular del menor, su tratamiento y
que tiene por objeto la proteccin integral prevencin, sino, adems, permitir el
del ser humano, desde su concepcin hasta reconocimiento del derecho del menor que
que alcanza, tras su nacimiento, la plena el Estado est obligado a garantizar,
capacidad de obrar, que se inicia con la proteger y hacer realidad, definicin que
mayora de edad, para integrarse coincide con la mencionada anteriormente
armnicamente y plenamente en la de Eduardo E. Crdova y Carlos Lando.
convivencia social38. De todo lo expuesto, llegamos a la
Gloria Bluske de Ayala, por su parte lo conclusin ya anotada por Ubaldino
define como una disciplina jurdica cuyo Calvento: Esta nueva disciplina jurdica
propsito esencial es precautelar, proteger configura una coordinacin sistemtica de
y desarrollar vidas humanas que se inician - normas en relacin a un dato central: la
nios, adolescentes y jvenes- a fin de que proteccin integral del menor a travs del
ms tarde se integren a la sociedad, con derecho.
plenitud de derechos y con capacidad Los que no consideran la autonoma del
suficiente para cumplir los deberes que ella Derecho de Menores son:
les impone39. Hugo DAntonio, define al Derecho de
Eduardo E. Crdova y Carlos Lando, lo Menores como la rama del Derecho
definen como el conjunto de la accin o Privado cuyas normas, de marcadas
actividad comunitaria programadas de connotaciones tutelares, refirindose a
obras, servicios e instituciones tendientes a todo lo conveniente con la persona y los
prevenir, remediar y solucionar intereses del menor41
constructivamente las necesidades, En 1983, Ral Horacio Vias, en definicin
precariedades de los nios mediante conflictiva como l mismo lo asegura,
procesos formativos con la finalidad de seala que el Derecho Penal de Menores
obtener su crecimiento y desarrollo normal y es el conjunto de normas y principios
lograr su incorporacin al medio social en jurdicos que ante la comisin de un delito
que ha de tocarles actuar en la plenitud de por un menor, prev y regula la aplicacin
sus aptitudes fsicas y espirituales, de distintas formas de reacciones tpicas:
procurando su bienestar social40. educativas, reeducativas, teraputicas,
Nosotros creemos que el Derecho de curativas, correccionales o punitivas, todas
Menores no slo es el conjunto de normas pedaggicamente orientadas a la
reinsercin del mismo42.
37MENDIZABAL OSES. Luis. Teora del Derecho de Menores,
Madrid, Espaa. VIII. CONCLUSIONES.
38Ibdem
39BLUSKE DE AYALA, Gloria, Derecho de Menores, La Paz,
Bolivia.
40CRDOVA. Eduardo y LANDO, Carlos, Modernas DANTONIO. Hugo, Derecho de menores.
41
tendencias del derecho de familia, Montevideo, HORACIO VIAS, Ral, Derecho Penal de Menores,
42
1981.Naciones Unidas Buenos Aires, 1983.
41
cuales darn paso a nuevas modificaciones

El Derecho de Menores debe surgir de la en el futuro.
realidad de la existencia humana misma que Nos encontramos, pues, as ante un
es preocupacin del Derecho; que se inicia planteamiento de nuevo cuo que
desde el mismo instante de la concepcin, consideramos esencial para deducir de l la
en nuestro pas la vida del ser ya concebido ntima relacin que existe entre la realidad
se encuentra en el mbito del Derecho, existencial de la vida humana en la fase
presupuesto que ha sido recogido en el previa a la del nacimiento y el Derecho y
Principio 4 de la Declaracin de los agrega necesario es, en consecuencia que
Derechos del Nio y en la Convencin sobre ante este planteamiento hayamos de
Derechos del Nio de las Naciones Unidas al inquirir cules pueden ser los derechos que
enunciar como criterio eminentemente ostenta el menor desde el instante mismo
progresivo la necesidad de otorgar una de su concepcin43.
proteccin jurdica adecuada, tanto antes Debemos tener presente que en toda
como despus del nacimiento, sealando al medida concerniente al Nio y al
efecto que una ayuda y una proteccin Adolescente que adopte el Estado a travs
especiales deben serle aseguradas, as como de sus Poderes, del Ministerio Pblico y
a su madre principalmente con cuidados dems instituciones se deber considerar el
pre-natales y post-natales adecuadamente. Principio del Inters Superior del Nio y del
En nuestra Legislacin encontramos las Adolescente y el respeto a sus derechos.
normas jurdicas pertinentes, ya lo hemos El Estado Peruano garantiza un sistema de
dicho, en la Constitucin del Estado, en el administracin de justicia especializada para
Cdigo de Menores antes, y en el ahora los nios y adolescentes, en razn del cual
Cdigo de los Nios y Adolescentes, en el los casos sujetos a resolucin judicial o
Cdigo Civil, en el Cdigo de la Salud, etc. administrativa en los que estn
Los dispositivos que sobre justicia penal involucrados nios o adolescentes debern
juvenil se ha expedido en nuestra historia, ser tratados como problemas humanos.
en cada uno de ellos se trata de dar mayor
proteccin al menor infractor y garantizar IX. BIBLIOGRAFA.
con mayor auge sus derechos por su
especial condicin de ser un sujeto de ARIES, Philippe, El nio y la vida
derechos en proceso de desarrollo, motivo familiar en el antiguo rgimen,
por el cual el actual Cdigo del Nio y Taurus, Madrid, 1987.
Adolescente deja de lado la doctrina de BOURRAT y otros. La infancia
situacin irregular y recoge la doctrina de la irregular, Edit. Kapelusz, Buenos
proteccin integral. Sin embargo a pesar de Aires, 1984.
las modificaciones dadas an existen
muchos defectos y vacos que subsanar, las
RIBEYRO, Juan, Derecho de Menores Infractores, Editorial
43
San Marcos, Lima 2000, Pg. 84.
42
CAVALLIER, Alyrio, Direito Do de Psiquiatra Forense, Tomo II,

Menor, Biblioteca Jurdica Freitas Editorial Salvat, Madrid 1998
Bastos, Ro de Janeiro, 1978 MARTINEZ GARCIA, ngel-
CEREZO MIR, Jos. "Aspectos Santiago, "La adiccin a las drogas
problemticos de la eximente de y la delincuencia: un problema sin
anomala o alteracin psquica". resolver". "La Ley", Buenos Aires
En: Revista de Derecho Penal y 1997
Criminologa. 2~ poca. Madrid, MAYER seguro individual o
2000. N 2 voluntario en Manual de
CONDE-PUMPIDO TOURON, Legislacin sobre Menores. Ed.
Cndido.- "La funcin del sistema Sesator, 1977.
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ciudadana". IV Seminario Derecho de Menores, Civitas
Internacional sobre Polica, Justicia Madrid, Espaa.
y Sociedad. Sevilla 1985. Publicada MUOZ CONDE, F.: La
tambin en revista Colegio de imputabilidad del enfermo mental,
Abogados de Orense n 5, en Psicopatologa, Tomo II,
septiembre 1986. Editorial Tecnos, Madrid 1982
CRDOVA. Eduardo y LANDO, OTERO LPEZ, J. M. Delincuencia y
Carlos, Modernas tendencias del droga: concepto, medida .v estado
derecho de familia, Montevideo, actual del conocimiento. Editorial
1981 Porra, Mxico D.F. 2000
DIAZ MAROTO Y VILLAREJO, J.: El PANTOJA y L. GURIDI. "Drogas,
enajenado y su tratamiento delincuencia y desviacin social",
jurdico penal, en ADPCP, 1988 en Drogas, Desarrollo y Estado de
DIAZ PALOS, F.: Teora general de Derecho, edicin a cargo de
la imputabilidad, Editorial Bosch, Universidad de Deusto. Bilbao,
Barcelona, 1975 1995
DURN GONZLEZ, "El vandalismo RIBEYRO, Juan, Derecho de
en el ftbol", Gymnos, Madrid, Menores Infractores, Editorial San
1996. Marcos, Lima 2000
HORACIO VIAS, Ral, Derecho RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo.
Penal de Menores, Buenos Aires, "Comentarios al Cdigo Penal".
1983. Civitas. Madrid, 1997
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J.L. y PONS BARTRAN, R: citados por Plcido Horas en
"Problemtica psiquitrico-legal de Jvenes desviados y delincuentes.
las drogodependencias". Coleccin Ed, Humanitas, Buenos
Aires, 1972
43
44
LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE

OPORTUNIDAD EN LOS PROCESOS
PENALES POR EL DELITO DE OMISIN A
LA ASISTENCIA FAMILIAR
Dra. AREVALO CELIS,

ROCIO DEL PILAR
Juez Provisional del Juzgado Especializado de Familia

de San Martin Tarapoto
45
45
46
LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN

LOS PROCESOS PENALES POR EL DELITO DE OMISIN A
LA ASISTENCIA FAMILIAR
Sumario:
I. Introduccin. II. Marco Normativo para la Aplicacin del Principio de Oportunidad. III. La
Crisis de la Vctima en el Acuerdo Reparatorio. IV. Delito de Omisin de la Obligacin
Alimentaria. V. Aspectos Procesales del Delito de Incumplimiento de la Obligacin Alimentaria.
VI. Principio de Oportunidad Aplicado a los Delitos de Omisin de Asistencia Familiar. VII.
Conclusiones. VIII. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN: sustantiva, cree posible y, por lo tanto,

pone en marcha todo el aparato judicial
M ucho se ha hablado sobre el

principio de oportunidad y su
irrupcin en nuestro derecho
procesal. Se ha mencionado con insistencia
para ese cometido: la persecucin de todos
los delitos de manera igualitaria. Se
constituye entonces como paladn de la
verdadera justicia penal cuando, en
que es la frmula ms saludable para realidad, termina siendo una traba de esta.
reducir la carga procesal y aligerar as la Pues estricto cumplimiento se concibe
administracin de justicia. Por otro lado, se como una imposicin mas no como una
le cuestiona por ser un mecanismo que flexibilizacin de su concepto en aras del
desvirta, segn algunos, la verdadera beneficio y el inters de los sujetos
funcin persecutora del delito que tiene el procesales que en l intervienen.
Estado. La persecucin penal obligatoria, al no
En nuestro sistema actual la regla es el permitir distincin alguna en el tratamiento
principio de legalidad o de obligatoriedad: de los casos penales, satura la justicia penal
corresponde al Ministerio Pblico instar y contribuye a crear un proceso de
obligatoriamente la accin de la justicia seleccin manifiestamente irracional. As, se
penal cuando tenga conocimiento de la reafirma la tendencia de la justicia penal de
perpetracin de un delito y existan mnimos ocuparse de los hechos menos graves
fundamentos racionales de su comisin 44. orientndose de manera discriminatoria
Este principio, fundamentado
principalmente en el principio de legalidad
44 SAN MARTN CASTRO, Csar. Manual de Derecho

Procesal Penal. Pg. 317.
47
hacia determinados sectores de la Este principio de modelo norteamericano,

poblacin (v. gr. Los ms dbiles45). pero con varias modificaciones realizadas
Entonces, en tanto y en cuanto se pueda por los europeos y asumida en ese sentido
reformular o en todo caso aceptar una por nuestro sistema procesal penal, entra
excepcionalidad que nos permita optar por para flexibilizar y sensibilizar el llamado
un mecanismo alternativo a este, principio de obligatoriedad. El profesor
lograremos no solo disminuir la sobrecarga Maier la define como: la posibilidad de que
procesal que existe actualmente los rganos pblicos, a quienes se les
(mecanismo de desjudicializacion de los encomienda la persecucin penal,
procesos penales), sino principalmente prescindan de esta en presencia de la
porque crearemos un clima de seguridad noticia de un hecho punible o inclusive de la
por parte de los sujetos procesales, y en prueba ms o menos completa de su
mayor medida a la vctima, pues una perpetracin, formal o informalmente,
aplicacin irrestricta del principio de temporal o indefinidamente, condicional o
legalidad procesal que no tenga opciones incondicionalmente.
mediante mecanismos optativos la deja en Dentro de los tratadistas peruanos
total desamparo ante el dao sufrido. encontramos la definicin de Or Guardia
Ante la incapacidad del sistema de justicia quien precisa que este principio es un
penal, que mediante la aplicacin del mecanismo procesal a travs del cual se
principio de legalidad procesal busca la faculta al fiscal sobre la pertinencia de dar
persecucin de todos los delitos, dando inicio o no a la actividad jurisdiccional o en
origen, ms bien, a una cifra negra de su caso solicitar el sobreseimiento cuando
criminalidad; surge el principio de concurran los requisitos de ley47. Por su
oportunidad o tambin conocido y parte, Snchez Velarde la considera como la
adoptado por nuestro sistema como el facultad discrecional, en el sentido amplio,
principio de oportunidad reglada46. Siendo que tiene el fiscal en la persecucin del
que, mediante la verificacin de ciertos delito; en cuanto Cubas Villanueva, pone
requerimientos prescritos por ley, el atencin en su carcter excepcional ante el
Ministerio Pblico, es decir el fiscal, tendr principio de obligatoriedad, refiriendo que
la facultad discrecional de no ejercitar la el principio de oportunidad se encuentra
accin penal, archivando el proceso, o reglado siendo su aplicacin solo para
sugerir el sobreseimiento de la causa si el ciertos casos.
proceso ya se ha iniciado. En consecuencia, consideramos que el
principio de oportunidad no se contrapone
al principio de obligatoriedad ms aun
45 BOVINO - HURTADO. Principio de oportunidad y proceso cuando constituye un supuesto de
de reforma en Amrica Latina: algunos problemas de poltica
criminal.
excepcionalidad en el entendido de que el
46 Para GOMES COLOMER esta denominacin sera ridcula
en un sistema de enjuiciamiento continental, pues si no est

regulado por ley es imposible, as sera ms apropiado hablar 47OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal
de acuerdos procesales como se hace en Alemania. Penal. Pg. 133.
48
fiscal har suya su aplicacin en ciertos principio de oportunidad reglado: o mejor,

casos determinados por ley. en el acuerdo reparatorio.
Ahora bien, dentro de este contexto se
inscriben una serie de delitos cuya II. MARCO NORMATIVO PARA LA
naturaleza requiere frmulas como la del APLICACIN DEL PRINCIPIO DE
principio de oportunidad para resolver y OPORTUNIDAD.
resarcir a la vctima lo ms inmediato
posible pues estn de por medio otra clase Se encuentra regulado en el artculo 2 del
de intereses de orden superior como el caso Cdigo Procesal Penal del 2004.
del derecho alimentario en el denominado
delito de omisin a la asistencia familiar y Artculo 2 Principio de oportunidad.-
que es materia de anlisis en este artculo. 1. El Ministerio Pblico, de oficio o a
Entendemos as que los poderes pedido del imputado y con su
discrecionales del Ministerio Pblico estn consentimiento, podr abstenerse de
limitados por ciertos criterios, no obstante ejercitar la accin penal en cualquiera de
esta afirmacin no es tan cierta, pues los siguientes casos:
creemos que la ley le ha otorgado un a) Cuando el agente haya sido afectado
ilimitado poder discrecional. El fiscal, pues, gravemente por las consecuencias de su
se ha excedido en su participacin dentro delito, culposo o doloso, siempre que
de la aplicacin de este criterio de este ltimo sea reprimido con pena
oportunidad, deformando la naturaleza privativa de libertad no mayor de cuatro
procesal de este principio. Se lleva as a una aos, y la pena resulte innecesaria.
naturaleza hbrida que est entre el b) Cuando se trate de delitos que no
arbitraje y la conciliacin y tambin la afecten gravemente el inters pblico,
negociacin, ms aun si se habla de la salvo cuando el extremo mnimo de la
permisin por parte de la norma, de un pena sea superior a los dos aos de pena
acuerdo privado legalizado mediante privativa de la libertad, o hubieren sido
notario. En la medida que entramos al cometidos por un funcionario pblico en
mbito de la aplicacin del principio de ejercicio de su cargo.
oportunidad, y, por tanto, ya no tiene c) Cuando conforme a las circunstancias
sentido hablar de sancin penal, pues se del hecho y a las condiciones personales
discute solo la reparacin, la vctima ms del denunciado, el Fiscal puede apreciar
que el fiscal y el imputado que ya ha que concurren los supuestos atenuantes
aceptado su responsabilidad debe ser la de los artculos 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del
principal actora en este proceso. Cdigo Penal, y se advierta que no existe
Por ello deben precisarse mediante ningn inters pblico gravemente
mecanismos ms ptimos para una amplia comprometido en su persecucin. No
participacin de la vctima del delito en el ser posible cuando se trate de un delito
conminado con una sancin superior a
49
cuatro aos de pena privativa de accin penal, la cual no ser

libertad o cometido por un funcionario impugnable.
pblico en el ejercicio de su cargo. 5. Si el Fiscal considera imprescindible,
2. En los supuestos previstos en los para suprimir el inters pblico en la
incisos b) y c) del numeral anterior, ser persecucin, sin oponerse a la gravedad
necesario que el agente hubiere de la responsabilidad, imponer
reparado los daos y perjuicios adicionalmente el pago de un importe a
ocasionados o exista acuerdo con el favor de una institucin de inters social
agraviado en ese sentido. o del Estado y la aplicacin de las reglas
3. El Fiscal citar al imputado y al de conducta previstas en el artculo 64
agraviado con el fin de realizar la del Cdigo Penal, solicitar la
diligencia de acuerdo, dejndose aprobacin de la abstencin al Juez de la
constancia en acta. En caso de Investigacin Preparatoria, el que la
inasistencia del agraviado, el Fiscal resolver previa audiencia de los
podr determinar el monto de la interesados. Son aplicables las
reparacin civil que corresponda. Si no disposiciones del numeral 4) del presente
se llega a un acuerdo sobre el plazo para artculo.
el pago de la reparacin civil, el Fiscal lo 6. Independientemente de los casos
fijar sin que ste exceda de nueve establecidos en el numeral 1) proceder
meses. No ser necesaria la referida un acuerdo reparatorio en los delitos
diligencia si el imputado y la vctima previstos y sancionados en los artculos
llegan a un acuerdo y ste consta en 122, 185, 187, 189-A Primer Prrafo,
instrumento pblico o documento 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205,
privado legalizado notarialmente. 215 del Cdigo Penal, y en los delitos
4. Realizada la diligencia prevista en el culposos. No rige esta regla cuando haya
prrafo anterior y satisfecha la pluralidad importante de vctimas o
reparacin civil, el Fiscal expedir una concurso con otro delito; salvo que, en
Disposicin de Abstencin. Esta este ltimo caso, sea de menor gravedad
disposicin impide, bajo sancin de o que afecte bienes jurdicos disponibles.
nulidad, que otro Fiscal pueda promover El Fiscal de oficio o a pedido del
u ordenar que se promueva accin penal imputado o de la vctima propondr un
por una denuncia que contenga los acuerdo reparatorio. Si ambos convienen
mismos hechos. De existir un plazo para el mismo, el Fiscal se abstendr de
el pago de la reparacin civil, se ejercitar la accin penal. Si el imputado
suspendern los efectos de dicha no concurre a la segunda citacin o se
decisin hasta su efectivo cumplimiento. ignora su domicilio o paradero, el Fiscal
De no producirse el pago, se dictar promover la accin penal. Rige en lo
Disposicin para la promocin de la pertinente el numeral 3).
50
7. Si la accin penal hubiera sido acuerdo (en caso de que asistan) el fiscal
promovida, el Juez de la Investigacin escuchar a ambas partes y l decide si se
Preparatoria, previa audiencia, podr a sigue con el trmite del proceso o del
peticin del Ministerio Pblico, con la principio de oportunidad.
aprobacin del imputado y citacin del Si se decide por continuar con el trmite, el
agraviado, dictar auto de fiscal da una resolucin de pertinencia de la
sobreseimiento -con o sin las reglas aplicacin del principio de oportunidad, ve
fijadas en el numeral 5)- hasta antes de la forma en que se va a pagar, el monto de
formularse la acusacin, bajo los la reparacin y los obligados. Y eleva lo
supuestos ya establecidos. Esta actuado en consulta a la Fiscala Superior
resolucin no ser impugnable, salvo en penal de turno.
cuanto al monto de la reparacin civil si En caso de que el agraviado muestre su
sta es fijada por el Juez ante la conformidad, entonces el fiscal deber
inexistencia de acuerdo entre el procurar que las partes se pongan de
imputado y la vctima, o respecto a las acuerdo. Si no estuvieran de acuerdo en un
reglas impuestas si stas son extremo de la reparacin, entonces el Fiscal
desproporcionadas y afectan Provincial los fijar en ese momento.
irrazonablemente la situacin jurdica Vemos como en los dos anteriores casos el
del imputado. fiscal es quien decide cmo se debe actuar,
con lo cual no nos encontramos ya ante una
III. LA CRISIS DE LA VCTIMA EN EL figura autocompositiva como lo es la
ACUERDO REPARATORIO. conciliacin sino ante un arbitraje 48 pero sin
las garantas de este. Adems, de la ley se
Si bien en el acuerdo reparatorio, participa extrae que se acepta la autocomposicin ya
la vctima en una audiencia con que es un caso claro de negociacin 49, claro,
participacin del imputado y el fiscal, este
tiene facultades discrecionales para 48 Es un medio alternativo de resolucin de conflictos,
ntersubjetivos, al proceso judicial. Vidal Ramrez dice que
imponerse como seor del acuerdo y arbitraje significa (...) el ejercicio de la facultad que ha
tomarlo como su razn lo indica, con lo cual recibido el rbitro para resolver un conflicto de intereses, esto
es, para la composicin de la litis. Tiene carcter excluyente
deja a la vctima sin recurso contra tal ya que de existir convenio arbitral no se puede iniciar un
discrecionalidad, al desarrollarse la proceso judicial por la misma causa. El convenio arbitral es el
acuerdo por el cual ambas partes deciden someter a arbitraje
audiencia del siguiente modo: aquellas controversias que hayan surgido o puedan surgir
Si no concurren a la primera citacin una o respecto de una determinada relacin jurdica contractual o
no contractual, sean o no materia de un proceso judicial.
todas las partes, se le da fin y se cita por Dentro de los distintos sistemas de composicin de conflictos,
ltima vez, en un plazo que no debe el arbitraje se inserta en el heterocompositivo, porque la
solucin la proporciona un tercero, quien impone su decisin
exceder de los diez das. Si no se llega a un a las partes; no son estas, sino el tercero llamado rbitro,
quien resuelve el conflicto, a cuya decisin las partes quedan
acuerdo reparatorio por no asistencia, el obligadas jurdicamente. VIDAL RAMREZ, Fernando.
fiscal emite una resolucin y seguir el Manual de Derecho Arbitral. Pg. 21.
49 Negociar significa trabajar para lograr no un acuerdo sino el
proceso penal. Si el agraviado no est de mejor acuerdo. Es la ciencia y el arte de asegurar un acuerdo
entre dos o ms partes independientes entre s, que desean
51
sin las necesarias garantas que se debe

implementar para la proteccin de la El artculo 149 del Cdigo Penal vigente
vctima (y del imputado) que no tenga una contempla el supuesto tpico de
posicin real de superioridad (econmica, incumplimiento de la obligacin
social, poltica que pudiera imaginarse). alimentaria, por lo que el comentario
Sin embargo, creemos que no debemos tendr como base esta disposicin.
caer en extremos puesto que la negociacin
implica una absoluta informalidad en el El bien jurdico tutelado
modo de obtener la autocomposicin y el El punto de partida del anlisis tpico radica
arbitraje un exceso en las funciones del en ubicar el objeto de tutela penal a efectos
fiscal o cualquier otro que intervenga como de observar el principio de lesividad o de
tercero que decide el fin del conflicto, pues proteccin de bienes, que contempla la
deja poco espacio a la vctima para poder norma IV del Ttulo Preliminar (Principios
tomar el asunto en sus manos, hacerla Generales) del Cdigo Penal.
sentir legtima duea del conflicto y a su vez Conforme al sistema legislativo empleado
saber las razones del delito. Creemos que en la elaboracin del Cdigo Penal, en el
de ese modo podra lograrse en el plano Libro segundo se ubica la Parte Especial, los
real un efecto de prevencin general ttulos son los que nominan (ya no definen)
positiva, redundante en la efectiva solucin el bien jurdico protegido por el universo
del conflicto. De all que creamos que la tpico que forma los captulos.
conciliacin como mtodo alternativo El Ttulo III del Libro Segundo del Cdigo
resulta el ms conveniente, ya que Penal ha determinado a la familia como el
conciliador solo propone soluciones y se bien jurdico tutelado por las figuras tpicas
ubica en un plano que garantiza la que forman el captulo IV, y,
seguridad de los derechos de los concretamente, por el supuesto tpico de
interventores en el conflicto. incumplimiento de la obligacin alimentaria
(artculo 149).
IV. DELITO DE OMISIN DE LA La definicin del objeto jurdico familia
OBLIGACIN ALIMENTARIA. demuestra la necesidad de recurrir a otras
ramas extrapenales (Constitucin del
maximizar sus propios resultados comprendiendo que Estado y Cdigo Civil), as como
ganarn ms si trabajan juntos que si se mantienen
enfrentados. El objetivo est orientado a lograr un nuevo extrajurdicas (religin, sociologa, etc.) para
orden de relaciones donde antes no existan; y a modificar un atender el significado de este bien jurdico
conjunto de relaciones existentes por otras ms convenientes
para una de las partes o para ambas. La negociacin se complejo que es la familia.
caracteriza porque son nicamente las partes quienes en el
proceso negocial tienen el manejo directo del desarrollo y
solucin del conflicto. Dupuis considera a la negociacin La norma jurdica subyacente
como un concepto englobante y lo divide en judicial y
extrajudicial, la primera se refiere a la conciliacin y en la
Desde la poca de Binding se entendi que
segunda se encuentra la mediacin y la transaccin, esta el tipo penal, en este entonces ley penal de
ltima es muy parecida a lo que nosotros llamamos
negociacin. DUPUIS, Juan Carlos. Mediacin y
forma genrica, diferente de la norma
Conciliacin. Pg. 24.
52
jurdica, tiene a esta ltima como soporte o El sujeto pasivo

fundamento. Recurriendo al mismo mtodo que para la
La norma jurdica en sus dos perspectivas, fijacin del sujeto activo, el paciente del
de dispositivos legales y pauta de conducta, delito tiene que ser encontrado, tambin en
en caso de la familia se ubica: en la primera el artculo 474 del Cdigo Civil.
perspectiva, en la Constitucin y en el Igualmente, los criterios expuestos en el
Cdigo Civil, y, en la segunda tratndose de punto anterior permiten incorporar al
una norma preceptiva, el comportamiento concubino (o concubina, segn el caso)
general esperado ser el de cumplimiento como vctima del delito de omisin a la
de los deberes que fluyen del mbito asistencia familiar.
natural, social, jurdico, que es la familia.
La situacin tpica
El sujeto activo El mbito situacional de esta figura
El agente del delito es el sujeto de la delicitiva se da cuando se verifica la
obligacin de prestar alimentos. interrelacin de conflicto entre dos
Consecuentemente, la fijacin del sujeto personas (en principio) vinculadas
activo lleva a remitirse al artculo 474 del legalmente con la obligacin de asistencia
Cdigo Civil, que indica quines son los familiar, de las cuales una no est en
sujetos de la obligacin alimentaria. condiciones de satisfacer sus necesidades
El caso del artculo 326 del Cdigo Civil vitales, y la otra se encuentra en la
presenta un singular problema, al tener que posibilidad de asumir la manutencin de
determinar si el incumplimiento del pago de esta.
la cuota de alimentos que toca a la
concubina est o no dentro del mbito No realizacin de la accin objeto del
tpico del artculo 149 del Cdigo Penal. deber
Una interpretacin teleolgica destinada a Se verifica con la no prestacin de
ubicar la ratio legis de la situacin jurdica alimentos en la forma, cantidad y
del concubinato a partir de la Constitucin oportunidad fijadas en la sentencia
de 1980, de su ubicacin como objeto emanada del proceso civil de alimentos.
pasivo del delito de parricidio (el artculo El deber de acto, que es la prestacin de
107 del Cdigo Penal contempla la figura alimentos, inicialmente es exigido en el
del concubicidio) y de la criminalizacin del mbito del Derecho Civil, respetando el
incumplimiento de la obligacin carcter secundario del Derecho Penal, y al
alimentaria, permite concluir que la omisin persistirse en el incumplimiento de la
de pago de la cuota de alimentos que prev obligacin alimentaria se recurre a la va
el citado artculo 326 s constituye el delito penal como ltima ratio.
comentado y, por ende, el concubino puede La omisin punible consiste en el
ser sujeto del mismo. incumplimiento de la obligacin de prestar
alimentos, pese al requerimiento judicial
53
hecho por el juez civil, bajo apercibimiento copias a expeditar y el aspecto del proceso
de expeditarse copias para ser remitidas al de alimentos que reflejarn.
Ministerio Pblico, para el ejercicio de la Quien provoca la intervencin del fiscal es
accin penal por delito de incumplimiento el juez civil, el mismo que tiene el evidente
de la obligacin alimentaria. deber de permitir conocer al primero los
elementos de juicio que establezcan o no la
V. ASPECTOS PROCESALES DEL DELITO necesidad de ejercitar la pretensin
DE INCUMPLIMIENTO DE LA punitiva del Estado.
OBLIGACIN ALIMENTARIA.
2. La no procedencia del mandato de
Dada la poca amplitud del trabajo, se detencin
limitar el desarrollo a cuatro aspectos Es innegable la necesidad de brindar la
procesales. mxima proteccin a los alimentos, creando
los mecanismos que disuadan a los
1. Agotamiento del requisito de obligados a su cabal cumplimiento.
procedibilidad Igualmente, es forzoso reconocer que la
La tambin llamada condicin objetiva de detencin de los procesados por el delito
punibilidad del previo requerimiento del comentado, en la realidad, es el nico
cumplimiento de la obligacin alimentara medio eficaz para alcanzar el propsito
supone que la pretensin punitiva est antes sealado. Sin embargo, el respeto por
escoltada por copias de los actuados el Derecho y la conviccin que la solucin
judiciales del proceso civil por alimentos. de los problemas sociales no est en
En la prctica, se observa que dichos violarlo, sino en aplicarlo, o en todo caso
actuados no reflejan la realidad del proceso modificarlo, obligan a examinar la validez de
civil, ya que las copias que se presentan son su medida.
las que fija exclusivamente el actor, que Dos principios gobiernan el proceso penal:
obviamente (salvo marcadas excepciones) el de libertad y el de la seguridad; siendo
tiene un propsito especfico en la causa, ambos indispensables se trat de buscar un
que lo lleva a no tener la vocacin de punto de equilibrio que consiste en
presentar al fiscal penal y, por ende, al juez, determinar en qu instituciones procesales
lo que acontece en el proceso. prima el principio de libertad y en cules el
Ms all de sealar que el comportamiento principio de seguridad. La solucin se ubic
del actor supone una violacin del deber de en el principio de legalidad, pues solo la ley
veracidad que rige la conducta procesal de fija la preponderancia comentada.
las partes, lo grave es que el juez civil, Tratndose de la institucin procesal de la
mayoritariamente, piense que tal prctica detencin, el principio de legalidad, que
es correcta y que est limitado por la est consagrado en el artculo 2, inciso 20,
peticin del demandante, en cuanto a las pargrafos b, de la Constitucin del Estado y
en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal
54
de 1991, determina los casos de muy cuestionable y por otro, el

procedencia de privacin de la libertad reconocimiento y el pago de los montos
antes de la pena, fijando los requisitos de pendientes a fin de resarcir los derechos
procedibilidad, necesariamente mencionados no obstante, la imposibilidad
concurrentes. econmica muchas veces de sujeto activo
Sometido el caso del delito de de afrontar esta clase de negociaciones y en
incumplimiento de la obligacin alimentaria otras la poca disposicin negociadora as
a los requisitos de procedibilidad de la como su intransigencia al respecto frustran
detencin, de forma inmediata se advierte esta salida transaccional generando un
la no procedencia de la detencin, al faltar estancamiento para ambas partes con el
el requisito de la cantidad de pena. agravante de privar de la libertad al
Lo sostenido no es enervado por lo imputado lo que imposibilita su
dispuesto en el artculo 2, inciso 20, improductividad econmica generndose
pargrafo c de la Carta Poltica, pues la un agravamiento de la deuda y una
norma constitucional es una disposicin incapacidad de pago.
marco, cuyo propsito es crear las Soy de la idea que en estos casos debiera
condiciones legales para que, de aplicarse taxativamente este principio
implementarse a travs de la ley procesal siendo negociable solo la forma y los plazos
penal, el ilcito comentado conlleve la de los pagos a fin de evitar que el proceso
detencin del encausado. agrave la situacin ms que solucionarla.
VI. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD VII. CONCLUSIONES.

APLICADO A LOS DELITOS DE
OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR. El principio de oportunidad se
constituye en un instrumento muy
Dada la naturaleza del delito de omisin de eficaz para optimizar la administracin
asistencia familiar, la recurrencia con que se de justicia acelerar los procesos y
presenta y la bsqueda de soluciones establecer soluciones transaccionales
consensuadas que permita, tanto al en evidente beneficio de las vctimas
infractor como al agraviado una salida de los delitos por otro lado, al reducir
negociada es que se plantea la aplicacin potencialmente los niveles de prisin
del principio de oportunidad para generar efectiva aporta en la reduccin de la
una solucin rpida y satisfactoria teniendo poblacin penal ya bastante grande lo
en consideracin principalmente el bien que evidencia la incapacidad del
jurdico alimentario. Estado para atenderla.
Creo pertinente mencionar al respecto que La naturaleza jurdica del delito de
esta frmula me parece la ms satisfactoria omisin de asistencia familiar es muy
para evitar, por un lado un encarcelamiento cuestionable y controversial en la
excesivo dada la naturaleza de tipo penal medida que no se define con exactitud
55
si se trata de un delito de omisin SAN MARTN CASTRO, Csar.

propia o impropia y establece Manual de Derecho Procesal
sanciones punitivas ante conductas no Penal. Editorial Grijley, Lima 2003.
probadas fehacientemente (el VIDAL RAMREZ, Fernando.
agraviado muchas veces no explicita Manual de Derecho Arbitral.
de manera real la situacin del Editorial la Gaceta Jurdica, Lima
proceso que en lo civil dio origen a la 2008
incurrencia del imputado dentro de los
alcances de este tipo penal.)
El principio de oportunidad se
convierte en un instrumento muy
eficaz para dar solucin a esta clase de
problemas pero requiere a mi
consideracin de algunos afinamiento
legales que permitan en el caso
especifico del delito analizado una
mayor preeminencia a fin de ser la
formula aplicable en la mayora de los
casos y no como viene sucediendo
hasta ahora que solo se aplica en un
porcentaje mnimo.
VIII. BIBLIOGRAFA.
BOVINO - HURTADO. Principio de

oportunidad y proceso de reforma
en Amrica Latina: algunos
problemas de poltica criminal.
Editorial ASDTREA, Buenos Aires
2001
DUPUIS, Juan Carlos. Mediacin y
Conciliacin. Editado por la PUCP,
Lima 2007.
GOMES COLOMER Fundamentos
del Derecho procesal Penal,
Editorial Civitas, Madrid 1999.
OR GUARDIA, Arsenio. Manual
de Derecho Procesal Penal.
Editorial FECAT, Lima 2007.
56
LA INTERVENCIN CORPORAL Y LA
VULNERACIN DE DERECHO
FUNDAMENTAL A LA INTEGRIDAD
FSICA Y/O INTIMIDAD PERSONAL
Dr. AYQUIPA CCAHUANA,

WILDOR
Abogado
Estudiante de maestra en la especialidad de Derecho Procesal Penal de la
Universidad Andina Nstor Cceres Velsquez
Asistente en Funcin Fiscal de la Segunda Fiscala Provincial Penal
Corporativa de Puno
57
57
58
LA INTERVENCIN CORPORAL Y LA VULNERACIN DE

DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTEGRIDAD FSICA Y/O
INTIMIDAD PERSONAL
Sumario:
I. Introduccin. II. Concepto de Intervencin Corporal. III. Derechos Fundamentales Afectados.

IV. Presupuestos y Requisitos en la Ordenacin y Ejecucin de las Intervenciones Corporales. VI.
La Intervencin Corporal en el N.C.P.P. VII. La Extraccin de Fluidos Corporales. VIII.
Conclusiones. IX. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN denominacin de bsqueda de pruebas y

restriccin de derechos, el ttulo dedicado
D
e acuerdo al Libro Segundo del a la labor que deben realizar la Polica
NCPP, se regula a la llamada Nacional, el Ministerio Pblico y el llamado
Actividad Procesal y, dentro juez de la investigacin preparatoria para la
de esta, la Seccin II est reservada a La investigacin del delito, la que en su
Prueba; instituto de evidente importancia realizacin, eventualmente, presenta (y
para el Derecho Penal y que, para lo que presentar) actuaciones que provocan
nos concierne en esta oportunidad, en cierto grado de restriccin a la integridad
trminos generales, debemos entender de las personas intervenidas.
como la demostracin de una afirmacin, Dentro de este ttulo es donde justamente
de la existencia de una cosa o de la realidad encontramos contemplada la figura de la
de un hecho50. intervencin corporal, que en esta
Ahora bien, dentro de la referida seccin, oportunidad ser el objeto de nuestro
dedicada, conforme se dijo, a la estudio.
demostracin de la verdad de un hecho Por otro lado, los derechos fundamentales
controvertido o de la existencia de una cosa instituidos en el Art. 2 de la Constitucin
o un hecho ante la autoridad judicial
competente, dentro de un procedimiento doctrina se seala que: Segn el Vocabulaire juridique, la
penal51, el CPP contempla con la prueba es la demostracin de la existencia de un hecho
material o de un acto jurdico, mediante las formas
determinadas por la ley. Asimismo, recogiendo la opinin de
50 SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Carnelutti, y con ms exactitud, se dice que la prueba no
Procesal Penal. Idemsa. Lima, 2005. Pg. 639. consiste en evidenciar la existencia de un hecho, sino en
51 SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit. Pg. 640. Con mayor verificar un juicio, en demostrar su verdad o falsedad. Por
detenimiento, CABANELLAS, Guillermo. Diccionario ello, si un juicio afirma o niega la existencia de un hecho, al
enciclopdico de derecho usual. Tomo VI. 26 edicin. evidenciar la verdad o falsedad, se demuestra
Editorial Heliasta. 2003. Pg. 497, donde refirindose a la necesariamente la existencia o inexistencia de aquel.
59
peruana de 1993, son susceptibles, al Siguiendo a GONZALEZ-CUELLAR52,

menos en teora, de ser lesionados en el podemos definir las intervenciones
curso de una investigacin penal. Sin corporales, como todas aquellas medidas de
embargo, los derechos especialmente investigacin, que dentro del proceso,
implicados en la investigacin que se tienen por objeto el cuerpo de una persona,
efecte en un proceso penal, son: y cuya finalidad puede ser tanto la
1. Los consagrados en el art. 2, inc. 1 de bsqueda del cuerpo del delito, como
la Constitucin -la integridad fsica y concretar aspectos relativos a la salud fsica
moral. o psquica de dicha persona. El conjunto de
2. Los relacionados con la libertad de actuaciones que entran dentro del mbito
transitar por el territorio que de aqullas es tan grande que, a veces, el
enumera el art. 2, inc. 11 del propio nico elemento comn consiste en que se
texto constitucional. practican sobre el cuerpo de una persona
3. Los mencionados en el art. 2, inc. 7 - que est viva, con lo que la diligencia de
derecho a la intimidad personal y autopsia quedara excluida. Pueden
familiar y a la propia imagen. integrarse en ellas diligencias tan
4. A la inviolabilidad del domicilio y heterogneas como el anlisis de sangre, los
secreto de las comunicaciones (art. cacheos policiales, el registro que se
2. Inc. 9); y practica en unos almacenes del presunto
5. Los que reconoce el inc. 23 del Art. 2 ladrn por los encargados de la vigilancia, la
de la Constitucin derecho a la expiracin de aire en el test de alcoholemia,
legtima defensa. los reconocimientos mdicos legistas, los
El tema de las investigaciones y registros registros anales, o vaginales, los exmenes
corporales, como diligencia susceptibles de radiolgicos o ecogrficos, la toma de
ser acordadas en un proceso penal, es tarea huellas dactilares, etc.
harto difcil, pues, de un lado, se a) Desde una perspectiva objetiva, la
encuentran en juego, una serie de derechos doctrina alemana ha distinguido entre
constitucionales como los ya mencionados. investigacin corporal del imputado y
Para intentar comprender mejor tal registro corporal. La primera, segn Roxin53,
materia, se dirigen las presentes lneas, en consista en la investigacin del cuerpo
la medida en que, dentro de la escasez de mismo -vgr. Estado mental del inculpado, o
doctrina jurisprudencial sobre el tema, y de del contenido del alcohol en sangre-,
trabajos cientficos sobre el mismo, aunque mientras que por la segunda se tratara de
los existentes sean muy valiosos, su encontrar objetos escondidos en la
construccin resulte harto ardua. superficie o en las cavidades naturales del
52 GONZLEZ-CUELLAR, Antonio: "Proporcionalidad y

II. CONCEPTO DE INTERVENCIN derechos fundamentales en el proceso penal, Editorial Ediar,
CORPORAL Buenos Aires 1990.
53 Citado por VIVES ANTON, T.S.: "Doctrina constitucional y
reforma del proceso penal". Poder Judicial nmero especial

II, Anuario de Derecho Penal, Vol VI, Ao 2003.
60
cuerpo -boca, ano y vagina-. La distincin, sometimiento al anlisis sanguneo y que en

sin embargo, como opina la mayora de la los Tribunales Constitucionales europeos, es
doctrina alemana, no presenta ninguna comn denominador el de reconocer la
eficacia prctica, pues la regulacin de la legitimidad de tales actos de investigacin
competencia, los requisitos y el sistema de coactivos, siempre y cuando sean
impugnacin de las medidas es idntica en absolutamente respetuosos con el principio
ambos casos. de proporcionalidad, de tal suerte que
En Italia, la doctrina entre "inspezione", art. nunca puedan entraar riesgo a la salud
245 del Cdigo Procesal Penal y para su destinatario, y sea confiada su
"perquisizioni" art. 249 del Cdigo Penal ejecucin al personal sanitario. Asencio
Italiano- permite flexibilizar el requisito de Mellado55 tambin se refiere a la cuestin,
judicialidad de las medidas en relacin con indicando como en Alemania y Portugal
las "perquisizione personali" -registros cabe el empleo de las bis compulsiva.
personales- los cuales pueden ser Gonzalez Cuellar56 pone de relieve las
practicados por la polica judicial en mismas circunstancias del derecho
determinados supuestos. comparado. En Francia y respecto a las
b) Desde un punto de vista subjetivo, las pruebas alcoholomtricas, existe un deber
medidas de intervencin corporal son de sujecin, el cual, en caso de rechazo a
aplicables sobre el imputado y sobre sometimiento, a diferencia del derecho
terceros, incluida la vctima del delito. En alemn, no permite el uso de la bis
Alemania, se permite la prctica de compulsiva, si bien da lugar a las sanciones
intervenciones sobre terceros que pueden previstas en el Code de la Route, prisin de
ser considerados testigos, aunque si no un mes a un ao, y/o multa de 500 a 1.500
prestan su consentimiento, nicamente se francos.
toleran aquellas medidas que consistan en
la bsqueda de las huellas del delito "sobre III. DERECHOS FUNDAMENTALES
el cuerpo" o entre las ropas, y no "en el AFECTADOS
cuerpo". Es necesario ahora examinar cules son los
c) Desde un punto de vista instrumental, derechos fundamentales limitados por unas
han de concretarse los medios que el intervenciones corporales y determinar si la
ordenamiento ha de otorgar a los rganos restriccin de dichos derechos se encuentra
de persecucin penal para asegurar la justificada.
ejecucin de las medidas de intervencin Las intervenciones corporales suponen
corporal que la ley prevea. Gimeno graves intromisiones en la esfera ms
Sendra54, indica que en el derecho
comparado suele ser obligatorio el 55 ASENCIO MELLADO, JOS MARA: "La prueba de
garantas constitucionales derivadas del art. 24.2 de la
Constitucin". Poder Judicial nmero 4. "Prueba prohibida y
54GIMENO SENDRA, CON ALMAGRO NOSETE, MORENO prueba preconstituda". 1989.
CATENA Y CORTES DOMINGUEZ: "Derecho Procesal 56 GONZLEZ-CUELLAR, Antonio: "Proporcionalidad y
Penal 1990". "El derecho a la prueba de alcoholemia y derechos fundamentales en el proceso penal, Editorial Ediar,
prueba prohibida 1988 Buenos Aires 1990.
61
ntima del individuo, su propio cuerpo. No El art. 2, inc. 24 y todos sus prrafos de la
es, pues, extrao que su constitucionalidad Constitucin garantiza el derecho del
haya sido examinada a la luz de los diversos detenido a presumir su inocencia mientras
preceptos de nuestro texto constitucional. no se demuestre lo contrario y solo ser
Es obvio que, en ningn caso, la regulacin detenido en caso de flagrante delito o por
de las intervenciones corporales puede mandato expreso. De ello, no puede
conducir a la degradacin de la dignidad deducirse, dice Gonzalez-Cuellar, la
humana, pues si as fuera habra de imposibilidad de utilizar informaciones
reputarse inconstitucional, no slo por obtenidas de las investigaciones corporales
infringir 2 e incisos Constitucin Peruana, como elementos probatorios en el proceso.
sino tambin el art. 2, inc 24, prrafo h de la Sin embargo de la misma no puede
misma Constitucin, la cual prohbe las deducirse que el imputado se encuentre
penas o tratos inhumanos o degradantes. obligado a prestar una colaboracin activa
Gonzalez-Cuellar57 expone la doctrina en la ejecucin de la medida. Tampoco se
alemana, que considera un claro ejemplo de produce con ello la vulneracin del derecho
vulneracin de la dignidad humana, los a la presuncin de inocencia como ha
"test falomtricos", que trataran de medir sealado Gimeno Sendra58, cuando seala:
la reaccin del pene ante un estmulo sexual "la posibilidad ofrecida al
mediante un "erectmetro". inculpado de probar un elemento
El art. 2, inc. 24, prrafo h de la Constitucin que le disculpa, no equivale a
Peruana garantiza el derecho a la integridad establecer una presuncin de
fsica y prohbe las penas y tratos culpabilidad contraria a la
inhumanos o degradantes. No cabe presuncin de inocencia, puesto
sostener, en general, que las medidas de que, si puede parecer evidente
intervencin corporal vulneren los derechos que siendo positivo el resultado
que dicho art. consagra, ya que su de la prueba, puede derivarse una
admisibilidad debe condicionarse slo a que sentencia condenatoria, tampoco
las medidas afecten levemente al derecho a lo es menos, que este mismo
la integridad fsica, y no supongan trato examen si fuera negativo, puede
inhumano o degradante. No se vulnera en exculpar al imputado".
las extracciones de sangre y en los En la medida en que el cuerpo humano se
exmenes ginecolgicos. considera como una esfera de la intimidad,
En todo caso sera muy conveniente que la las diligencias que se examinan, tambin
ley que regule las medidas de intervencin afectan al derecho consagrado en el art. 2,
corporal permitiera a personas de confianza inc. 1 de la Constitucin Peruana.
del afectado asistir a la intervencin si ste
lo solicita.
58GIMENO SENDRA, CON ALMAGRO NOSETE, MORENO
CATENA Y CORTES DOMINGUEZ: "Derecho Procesal
Penal 1990". "El derecho a la prueba de alcoholemia y
57 Ibdem prueba prohibida 1988
62
Desde las intervenciones de menos entidad, trata de determinar si existe una relacin de
como los cortes de pelo o las extracciones equilibrio o de adecuada correspondencia
de sangre, hasta los ms graves, registros entre la restriccin que llega a sufrir un
anales o vaginales, resulta restringido el derecho constitucional y la conservacin
derecho a la intimidad, considerando que de un bien o inters pblico que aparece
constitucionalmente, dicho mbito precisamente como causa de la restriccin.
protegido no es coextenso con la realidad El principio de proporcionalidad tiene una
fsica del cuerpo humano, sino que se lgica y mecnica interna en la
centra en las zonas corporales donde reside determinacin de la existencia de esa
el "recato" o el "pudor". Se trata de una adecuada relacin entre lo sacrificado y
lnea no muy acertada, dice Diaz Cabiale59, la finalidad del sacrificio que exige
que viene negndose a admitir espacios someter la medida o acto cuya
objetivos de la intimidad y que slo la proporcionalidad se pretende evaluar a un
reconoce cuando el contenido de la triple juicio, el cual est conformado por el
actividad versa sobre elementos subjetivos juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y
internos. el juicio de proporcionalidad sensu
estricto60.
IV. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS EN Como lo refiere Csar San Martn, se trata
LA ORDENACIN Y EJECUCIN DE de un principio que busca proteger los
LAS INTERVENCIONES derechos fundamentales de las personas
CORPORALES fijando los lmites de la intervencin del
De la lectura conjunta de los artculos Estado en la bsqueda de un equilibrio
referidos a la materia tratada en el NCPP, se entre los intereses generales que aquel
aprecia que las medidas que limitan o persigue y los intereses bsicos del
restringen derechos fundamentales, individuo o grupo que solo excepcional,
incluido el que nos interesa, proceden taxativa y fundadamente pueden ser
cuando las dictan las autoridades judiciales lesionados. Siguiendo al autor citado,
a travs de resoluciones que deben doctrinariamente este principio se divide en
contener necesariamente tres elementos: tres subprincipios: adecuacin, necesidad y
motivacin, conviccin suficiente y respeto subsidiariedad. El de adecuacin quiere
o aplicacin del principio de decir que la medida debe ser apta para
proporcionalidad. alcanzar el objetivo que se pretende. El de
a) El cumplimiento del principio de necesidad dicta que la medida debe ser la
proporcionalidad precisa y no vaya ms all de lo
Cuando se habla de proporcionalidad se
habla fundamentalmente de justificar la 60 CASTILLO CRDOVA, Luis. El principio de
proporcionalidad en el ordenamiento jurdico peruano.
afectacin de un derecho constitucional. Se Especial referencia al mbito penal. En: Doxa. Tendencias
Modernas del Derecho. Editora Normas Legales. Trujillo,
2004. Pgs. 160-161. En este interesante artculo el doctor
59 DIAZ CABIALE, Jos Antonio: "La admisin y prctica de Luis Castillo desarrolla este principio con mayor extensin y
la prueba en el proceso penal". 1992 detalle.
63
estrictamente necesario. El de ventajas o beneficios y entre las desventajas

subsidiariedad indica que la medida debe o los costos de adoptar la medida.
ser la menos lesiva o gravosa para el inters b) La existencia de elementos de
particular. conviccin suficientes para la intervencin
Conforme a Castillo Crdova, quien estudia Para dictar la medida de intervencin, el
los subprincipios mencionados, el juicio de numeral 1 del artculo 203 del CPP exige
idoneidad, llamado subprincipio de que el operador, sea juez o fiscal, verifique
adecuacin, tiene una doble exigencia: en la existencia de suficientes elementos de
primer lugar, que la medida o acto conviccin como para que considere que la
restrictivo tenga un fin y, en segundo lugar, decisin que est tomando no es
que la medida en s misma sea adecuada equivocada o exagerada. Con este
para el logro de ese fin. presupuesto, se exige que la medida
Sobre el juicio de necesidad refiere que si dispuesta se ha ordenado en el
bien el acto restrictivo pudo haber superado convencimiento de que es la que
el juicio de idoneidad citado, debe superar corresponde realizarse.
tambin, como siguiente paso, el juicio de c) Motivacin suficiente de la procedencia
necesidad, el cual consiste en examinar si la de la intervencin
medida que se evala es la menos Si bien todos reconocemos y aceptamos
restrictiva del derecho fundamental que el Estado puede y debe ejercer la
afectado que otras medidas igualmente accin punitiva que le corresponde, se debe
eficaces; de no ser as, si se tuvo al alcance reconocer que tal facultad no es omnmoda,
la posibilidad de decretar otra medida sino, por el contrario, con respeto a los
igualmente eficaz para la consecucin del derechos fundamentales. Por ello, en la
fin pero menos gravosa o restringente del Constitucin Poltica, ms exactamente en
derecho fundamental, se puede plantear su el artculo 139, se ha reconocido un
objecin. conjunto de derechos y principios
Finalmente, sobre el juicio de procesales de los que se derivan una serie
proporcionalidad sensu estricto, el citado de consecuencias en cuanto a los lmites de
autor refiere que si la medida que afecta el los poderes pblicos.
derecho fundamental supera los juicios As, el artculo 139 numeral 5 de nuestra
antes citados, no significa con ello que se Constitucin establece como una garanta
est ante una medida proporcional. Esa de orden jurisdiccional la motivacin escrita
medida debe aprobar un juicio de de las resoluciones. Por ello, no resulta
proporcionalidad, que exige que la medida difcil que tal principio tenga eco y
restrictiva guarde una relacin razonable repeticin en un asunto tan delicado como
con el fin que se pretende alcanzar, las intervenciones corporales, exigindose
generalmente se admite esta relacin expresamente que la resolucin que
cuando existe un equilibrio entre las permita la intervencin, as como el
requerimiento del Ministerio Pblico que la
64
solicita, deben ser motivados y en febrero de 1992, en su regla 23,

61
debidamente sustentados . respecto a la cuestin que se examina
Tener en cuenta los elementos citados es de dispone:
obligatorio cumplimiento para proceder a "1) Toda intervencin corporal
las intervenciones corporales, tanto as que, estar prohibida salvo que se
conforme a lo establecido en el artculo VIII cuente con el consentimiento del
del Ttulo Preliminar del CPP, si no se afectado. Sin embargo, y slo
observan, no podran utilizarse como fuente cuando no exista otro medio para
de prueba. descubrir el presunto delito, la
Asencio Mellado entiende como exigencia autoridad judicial podr
de este principio: acordarla, atendida la gravedad
a) Imputacin suficiente, no del mismo y la falta de peligro
bastando la sospecha si no es para la salud del afectado.
fundada y menos la adopcin 2) La intervencin corporal
de esta medida de forma deber ser siempre practicada
indiscriminada. por un profesional de la medicina
b) Indispensabilidad de la de acuerdo con la lex artis y con
medida, y adecuacin entre el el mximo respeto a la dignidad e
hecho imputado y la gravedad intimidad de la persona".
de la intromisin; y Como se observa, dicha regla consagra los
c) Garantas debidas en la requisitos que hemos analizado con
ejecucin de la misma. anterioridad.
En Alemania las medidas ms graves se
someten a un rgido control de V. LA OBLIGACIN DE SOPORTAR
proporcionalidad. Si aqullas son ms leves INTERVENCIONES CORPORALES
-cortes de pelo o investigaciones Este es uno de los temas ms complejos y
radiolgicas o las que precisan la realizacin menos pacficos, cual es, el relativo a si las
de un electrocardiograma o un intervenciones corporales lo han de ser con
electroencefalograma-, los criterios de carcter meramente voluntario o s, por el
medicin del inters de persecucin penal, contrario, se deben sancionar al modo de
pueden ser apreciados ms flexiblemente, verdaderas obligaciones procesales, con lo
lo cual no equivale a prescindir del examen que ello conlleva de consecuencias
de su proporcionalidad. sancionadoras para el caso de negativa.
Las reglas mnimas del Proceso Penal, El derecho comparado, como ya apuntamos
denominadas "Reglas de Mallorca", con anterioridad, al hablar de los medios
redactadas por una Comisin de Expertos que debe otorgar el ordenamiento jurdico
de Derecho Penal, y para Naciones Unidas a los rganos de investigacin penal, por
regla general, las consagra, a la manera de
61SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal.
Volumen II. Grijley. Lima, 1999. Pg. 50.
65
obligaciones procesales pero con regulacin encontrara obligado a soportar las

diferente en cada pas. intervenciones pasivamente,
En Alemania, el citado p. 81 de la St. P.O. las siempre que la forma de ejecucin
impone obligatoriamente y seala su de la injerencia no resulte
realizacin coactiva permitiendo, por tanto, desproporcionada, atendidas las
la detencin y conduccin del sujeto a los circunstancias del caso".
lugares y en los momentos que se A igual solucin llega Asencio Mellado63
consideren ms apropiados. respecto a tener que soportarlas
En Francia, y respecto a las pruebas pasivamente, pues de entender otra cosa
alcoholomtricas, si bien existe un deber de distinta se podra llegar a absurdos que
sujecin, en caso de rechazo a haran totalmente ineficaz el proceso penal
sometimiento, a diferencia del ejemplo y dejaran indefenso a las vctimas del
alemn, no permite el uso de la bis delito. Si tal obligacin de soportar
compulsiva, pero impone las sanciones negativamente diligencias no se impusiera,
previstas en el Code de la Route -Prisin de el imputado no tendra, si no quisiera, que
un mes a un ao y/o multas de 500 a 15.000 someterse a una simple toma de huellas
francos-. dactilares, o fotografas para los archivos
En Portugal, el art. 60 del Cdigo Procesal policiales, a formar parte de una prueba de
Penal, al referirse a la posicin procesal del reconocimiento, e incluso, negarse a que
imputado, hace mencin a los deberes contra l se efectuara un registro
procesales consustanciales a tal cualidad, y domiciliario, una intercepcin de
sanciona -61.3 c) en el marco de estos comunicacin, pues el fundamento si se
deberes, entre otros, el de sujetarse a atiende a los derechos a no declarar o no
diligencias de prueba-. hacerlo contra si mismo, es idntico en
En la doctrina, la Dra. Fany Soledad Quispe todos los casos. Moreno Catena 64, afirma
Farfn62 en una reciente exposicin en la que:
Sala de Conferencia de la Corte >Suprema "no existira dificultad terica para
estima que: establecer legalmente las
"no queda ms remedio que intervenciones corporales al modo
considerar admisible y necesaria la de obligaciones procesales, siempre
coaccin directa para su aplicacin, que se respetaran las garantas y
pues aunque tiene derecho a no permaneciera inalterado el derecho
colaborar activamente en el xito de defensa".
de la medida en virtud de los
derechos constitucionales del Art. 2
e incisos de la Constitucin, si se 63ASENCIO MELLADO, Jos Mara: "La prueba de garantas
constitucionales derivadas del art. 24.2 de la Constitucin".
Poder Judicial nmero 4. "Prueba prohibida y prueba
preconstituda". 1989.
62 Fiscal Adjunta Provincial Penal de Lima., Magister en 64 MORENO CATENA, Vctor: "Garanta de los derechos
Ciencias Penales, Profesora Asociada de la Academia de la fundamentales en la investigacin penal". Poder Judicial de
Magistratura. Espaa, nmero especial II.
66
VI. LA INTERVENCIN CORPORAL EN declarar contra s mismo y no confesarse

EL N.C.P.P. culpable y adems a la presuncin
En ese sentido, el Nuevo Cdigo Procesal constitucional de la presuncin de
Penal y la Nueva Ley de Trnsito han inocencia, pues la persona que se
establecido una regulacin muy encuentra con evidentes signos de haber
sistemtica respecto al procedimiento de ingerido alcohol, muchas veces se niega a
bsqueda de pruebas y restriccin de someterse a los exmenes
derechos, dentro de los cuales se correspondientes, es por ello que el NCPP
encuentra el control de identidad policial, indica que previamente se deben realizar
la video vigilancia, las pesquisas, el el examen corporal de prueba de
allanamiento, control e intervencin de alcoholemia y en caso de resultar positivo,
las comunicaciones y la intervencin la Polica Nacional, podr retener y
corporal. conducir al intervenido, an contra su
El Art. 213 del NCPP ordena el examen voluntad.
corporal para prueba de alcoholemia y Por otro lado, de acuerdo a la Ley Nro.
precisa que la Polica 65, en su intervencin 27753, la tabla de alcoholemia en el
de prevencin o en el curso de una de la segundo periodo es de 0.5 a 1.5
posible comisin de un delito, mediante la miligramos de alcohol en la sangre, existe
conduccin de vehculo, podr realizar la verborragia y excitacin, disminucin y
comprobacin de tasas de alcoholemia en prdida de la eficiencia en actos ms o
aire aspirado y si el resultado de la menos complejos y dificulta mantener la
comprobacin es positiva, el intervenido postura, aqu se encuentra muy
ser retenido y conducido al centro de aumentada la posibilidad de accidentes de
control sanitario correspondiente para trnsito por disminucin de los reflejos y
realizar la prueba de intoxicacin en el campo visual, es por ello que el art. 274
sangre. del Cdigo Penal reprime la conduccin en
De acuerdo a diferentes posiciones estado de ebriedad, con presencia de
doctrinales, se ha legado a discutir la alcohol en la sangre en proporcin mayor
constitucionalidad del Art. 213 del NCPP de 0.5 gramos - litro.
en la medida que afecta al derecho a la
libertad, a la integridad fsica, a no VII. LA EXTRACCIN DE FLUIDOS
CORPORALES
Tras la comisin de un hecho delictivo, la
65 El objeto de este acto de investigacin de carcter
pericial, indica el Dr. Csar San Martn, estriba en
Polica est facultada, en cumplimiento de
establecer el grado de alcohol en la sangre y constituye su deber constitucional de investigacin del
una intervencin corporal leve en el caso de aspiracin del
aire y si resulta positivo se solicitar el reconocimiento delito, para realizar una serie de
mdico a travs del anlisis de sangre o de orina y si la actuaciones haciendo uso, para ello, de
intoxicacin es evidente se tratar de una prueba
preconstituida, es decir una prueba que debe ingresar al medios idneos y tcnicos que le permitan
proceso no solo con su efectiva documentacin, sino con la al Ministerio Pblico sustentar la
declaracin de los agentes que participaron en ella.
67
imputacin que llegar a conocimiento del que debern ser realizados por un
rgano jurisdiccional competente. profesional especializado (mdico).
A estos efectos, especficamente el artculo Como es de verse, esta intervencin afecta
211 del nuevo Cdigo Procesal Penal ciertos derechos fundamentales del
establece que el fiscal solicitar al juez de la imputado como los de integridad e
investigacin preparatoria que ordene la intimidad personales o a la no
realizacin de un examen corporal al autoincriminacin; por lo que deber ser
imputado a efectos de establecer hechos autorizada por el rgano jurisdiccional
importantes para la investigacin, y siempre correspondiente en estricto respeto del
que el delito investigado est sancionado principio de proporcionalidad.
con una pena privativa de libertad superior Podemos citar el ejemplo del caso de un
a cuatro aos; teniendo como nico lmite autor del delito de violacin sexual, quien
de su realizacin la probable produccin de plantea la posibilidad de interponer una
un grave dao en la salud del imputado, demanda de hbeas corpus para detener la
para lo cual, de ser el caso, se solicitar un orden judicial que lo obliga a practicarse el
dictamen pericial previo. examen de sangre requerido para el anlisis
Este instrumento procesal, como se aprecia, comparativo de su ADN con el hallado en la
tiene por finalidad dilucidar los hechos vctima, al que se ha rehusado por
materia de investigacin. En ese sentido, las considerar que se lesionaran sus derechos a
intervenciones corporales constituyen actos la integridad e intimidad personales,
de investigacin que tienen por objeto el adems de su derecho a la no
cuerpo del imputado, a efectos de adquirir autoincriminacin. Si bien en principio esta
la certeza sobre un hecho controvertido a intervencin afecta los mencionados
travs de la obtencin y conservacin de derechos, debe verificarse su
fuentes de prueba y que permiten proporcionalidad atendiendo al fin que
establecer su vnculo con el hecho delictivo desea alcanzarse: el inters pblico en la
66
y, eventualmente, su responsabilidad penal. investigacin del delito . Recordemos que
Entre estos actos hallamos aquellos, no toda intervencin en un derecho
consistentes en la extraccin del cuerpo de fundamental es necesariamente
determinados elementos externos o inconstitucional.
internos para ser sometidos a informe Resulta entonces pertinente evaluar la
pericial (anlisis de sangre, orina, pelos, medida a la luz del test de proporcionalidad.
uas, biopsias, etc.) o en su exposicin a As, es idnea la medida en tanto permite
radiaciones (rayos X, T.A.C., resonancias conocer la identidad del autor del delito de
magnticas, etc.), con objeto () de violacin sexual, pues a travs de ella se
averiguar determinadas circunstancias
relativas a la comisin del hecho punible o a 66Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 207/1996 de
la participacin en l del imputado(4), los fecha 16 de diciembre de 1996, publicada en el BOE:
19970122 [BOE nm. 19]; Sala Primera: Jueces Rodrguez,
Gimeno, Cruz, Ruiz, Jimnez de Parga y Garca; Nmero
registro: 1789/1996. Recurso de amparo.
68
logra el fin propuesto: el xito del proceso a) Que se decrete por la

penal. Por otro lado, se advierte la Autoridad Judicial en virtud
necesidad de la medida en tanto no existe de imputacin suficiente e
alguna otra capaz de dar los mismos u otros indicios bastantes, sin
resultados ms certeros para determinar si necesidad de inculpacin
quien nos consulta es el responsable de la formal.
comisin del delito y que, adems, genere b) En resolucin motivada.
una menor afectacin en sus derechos. Por c) Que no exista otro medio
ltimo, resulta proporcional en la medida para descubrir el presunto
que el grado de realizacin del mencionado delito.
fin constitucional es equivalente al d) Que el delito que se pretende
producido a los derechos en juego. investigar sea de notoria
Siendo as, en cuanto a la consulta gravedad.
planteada, si bien es posible interponer una e) Que no exista peligro para la
demanda de hbeas corpus para detener la salud del afectado.
realizacin de la prueba de sangre, esta f) Que aqulla se practique
sera declarada infundada, pues la siempre por un profesional de
intervencin en los mencionados derechos la medicina de acuerdo con la
resulta vlida al fundamentarse, como ya lex artis y con el mximo
analizamos supra, en la obtencin de un fin respeto a la dignidad e
constitucionalmente legtimo (la intimidad de la persona; y
investigacin del delito), ha cumplido con g) Es primordial la
los presupuestos constitucionales y legales proporcionalidad entre la
(ordenada a travs de un mandato judicial) gravedad del delito y las
y se verifica la estricta necesidad de su medidas ordenadas, de tal
realizacin. forma que de la ponderacin
Adicionalmente al anlisis constitucional, entre los intereses
cabe sealar que si persistiera su renuencia individuales y sociales en
a practicarse la prueba de sangre, se estara conflicto, se desprenda la
cometiendo el delito de desobediencia a la mayor relevancia de los
autoridad, tipificado en el artculo 368 del segundos, y dicho inters
Cdigo Penal. deber ser ms alto, cuanto
ms graves sean las medidas
VIII. CONCLUSIONES decretadas.
1. Toda intervencin corporal, cuya 2. La negativa a la prctica de las
constitucionalidad puede mismas slo podra dar lugar a la
admitirse, exigir para que se valoracin de aqulla
acuerde: conjuntamente con las pruebas o
69
indicios ya existentes en el proceso GIMENO SENDRA, CON ALMAGRO

contra el presunto imputado. NOSETE, MORENO CATENA Y
3. El control de la proporcionalidad de CORTES DOMINGUEZ: "Derecho
las medidas de intervencin, Procesal Penal 1990". "El derecho a
adoptadas por los rganos la prueba de alcoholemia y prueba
judiciales en el proceso penal, prohibida 1988
puede ejercitarse por los recursos GONZLEZ-CUELLAR, Antonio:
ordinarios que proceda, segn la "Proporcionalidad y derechos
ley Procesal contra la resolucin fundamentales en el proceso
recada: reforma, splica, queja, penal, Editorial Ediar, Buenos Aires
apelacin y casacin en su caso. 1990.
4. Tambin cabe interponer recurso MORENO CATENA, Vctor:
de amparo ante el Tribunal "Garanta de los derechos
Constitucional y posteriormente fundamentales en la investigacin
someter la cuestin ante la penal". Poder Judicial nmero
Comisin Interamericana de especial II.
Derechos Humanos. SAN MARTN CASTRO, Csar.
Derecho Procesal Penal.
IX. BIBLIOGRAFA Volumen II. Grijley. Lima, 1999.
SNCHEZ VELARDE, Pablo.
ASENCIO MELLADO, Jos Mara: Manual de Derecho Procesal
"La prueba de garantas Penal. Idemsa. Lima, 2005
constitucionales derivadas del art. VIVES ANTON, T.S.: "Doctrina
24.2 de la Constitucin". Poder constitucional y reforma del
Judicial nmero 4. "Prueba proceso penal". Poder Judicial
prohibida y prueba nmero especial II, Anuario de
preconstituda". Themis, Bogot Derecho Penal, Vol VI, Ao 2003.
1989.
CASTILLO CRDOVA, Luis. El
principio de proporcionalidad en el
ordenamiento jurdico peruano.
Especial referencia al mbito
penal. En: Doxa. Tendencias
Modernas del Derecho. Editora
Normas Legales. Trujillo, 2004.
DIAZ CABIALE, Jos Antonio: "La
admisin y prctica de la prueba en
el proceso penal". 1992
70
LA QUERELLA EN EL NUEVO
CDIGO PROCESAL PENAL
Ms.: CASTAEDA HINOSTROZA,

KARINA MERCEDES.
Abogada
71
71
72
LA QUERELLA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
Sumario:
I. Introduccin. II. La Querella: Antecedentes. III. El Principio de Oficialidad. IV. La Querella en

el N.C.P.P. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN penales y de enjuiciamiento criminal67,

evidenciado particularmente en el mbito
U
no de los principales objetivos latinoamericano. Pareciera, pues, que la
poltico-criminales del nuevo vctima recupera buena parte del
sistema de justicia criminal, protagonismo perdido con el advenimiento
propuesto en el Nuevo Cdigo Procesal del procedimiento inquisitivo68 aunque, en
Penal, es la promocin de los intereses nuestro sistema, nunca se la haya excluido
concretos de las vctimas de los delitos. totalmente como sujeto dotado de
Asimismo, se contempla, elevado a la facultades procesales, lo que se refleja en la
categora de principio bsico del nuevo existencia de delitos de accin penal
proceso, el deber de los rganos de privada, del querellante particular y la
persecucin penal de dar proteccin a la posibilidad del ofendido de interponer la
vctima durante todas las fases del accin civil dentro del proceso penal69.
procedimiento. En efecto, la participacin del ofendido ha
A los fiscales se les impone la obligacin de sido siempre relevante en el proceso penal,
velar por sus intereses y a los jueces la de tal como lo demuestra el proceso penal
garantizar la vigencia de sus derechos. En espaol, antecedente directo del chileno y
fin, se otorga a la vctima el estatus de
sujeto procesal, sin necesidad de
constituirse en querellante, al mismo
tiempo que se le reconoce un conjunto de 67 Sobre la vasta literatura producida en estos aos, vid.
derechos que buscan romper su actual HIRSCH (H.J.), Acerca de la posicin de la vctima en el
derecho penal y en el derecho procesal penal, en MAIER y
situacin de marginacin. otros, De los delitos y de las vctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires,
Estas lneas introductorias revelan el influjo 1992, p. 94 nota 2. Tambin, ESER (A.), Acerca del
renacimiento de la vctima en el procedimiento penal, en
que ya desde hace algunas dcadas ejerce MAIER y otros, De los delitos y de las vctimas, pp. 15 y ss.
68 BUSTOS (].), Manual de derecho penal. Parte especial, 2a
el fenmeno de la vctima y la victimologa
ed., Ariel, Barcelona, 1991, pp. 223 y ss.
en los procesos de reforma de los sistemas 69 HIRSCH, seala grficamente que la vctima ha sido
nuevamente descubierta para el proceso penal despus que,

en el transcurso de la evolucin jurdica, se la "desaloj" y
luego "expuls" de l "Acerca de la posicin de la vctima...",
en MAIERy otros, De los delitos y de las vctimas, cit., p. 94
73
del peruano70, evolucionando a la par de la (artculo 132, prrafo primero), la

denominada accin popular. difamacin calumniosa (artculo 132,
Cuando el sistema inquisitivo se implant prrafo segundo), y iv) la difamacin a
en Europa, se superpuso al viejo proceso travs de medio de comunicacin social
penal altomedieval, en el que la iniciativa (artculo 132, prrafo tercero).
era esencialmente privada, y la iniciacin Expresamente el artculo 138 del CP seala
del proceso penal por querella de un que a estos delitos les corresponde el
particular sobrevivi en muchos lugares ejercicio privado de la accin penal. Ello
hasta la consolidacin definitiva de la idea quiere decir que no se trata de delitos
de oficialidad de la persecucin penal de los perseguibles de oficio por el Ministerio
delitos.71 Pblico, sino que es el agraviado o
En el NCPP del 2004 no se ha establecido directamente el ofendido el que tiene la
alguna definicin de lo que debe potestad de someter a su ofensor al
entenderse por querella, pero se han procedimiento penal, esto es, depende solo
establecido diversas disposiciones respecto de l poner en conocimiento del rgano
a su trmite, las cuales revisaremos a jurisdiccional la comisin del hecho delictivo
continuacin. e iniciar proceso penal.
Como antecedentes de este instituto
procesal hay que sealar que los delitos
contra el honor estn tipificados en el Ttulo II. LA QUERELLA: ANTECEDENTES
II del CP y son: i) la injuria (artculo 130), ii) Nuestro Cdigo de Procedimientos Penales
la calumnia (artculo 131), iii) la difamacin de 1940 ya regulaba en su Libro Cuarto
(Procedimientos Especiales), un ttulo
70 Sobre la legislacin procesal penal que rigi en Chile desde especfico al procedimiento especial para
la Colonia hasta marzo de 1907, fecha en que entr en vigor delitos de calumnia, difamacin e injuria. 72
el Cdigo de Procedimiento Penal de 1906, y los
antecedentes histricos de este cuerpo legal, vid. Se advierte que en este tipo de procesos
FONTECILLA (R.), Tratado de Derecho Procesal Penal I, que no se verifica ntidamente la
Editorial Jurdica de Chile, 2a ed., 1978, pp. 71 y ss.
71As, ROXIN seala que aun en la Constitutio Criminalis concurrencia de la etapa de investigacin
Carolina del Emperador Carlos V (1532), ley penal imperial a preparatoria, etapa intermedia y
travs de la cual ingresa la Inquisicin a Alemania, se
conservaba al acusador privado junto al juez inquisidor juzgamiento como si sucede en el caso de
aunque, en verdad, fue el comienzo de su eliminacin del los procesos comunes. De esto se puede
sistema Strafuerfahrensrecht, cit., p. 69). En efecto, si bien la
recepcin del derecho romano-cannico en Alemania,
producido a travs de la Carolina, no signific la completa
abolicin del sistema acusatorio privado germnico, en el
cual la promocin del procedimiento y el papel del acusador 72 Que, este colegiado considera que en los delitos de
recaen sobre el ofendido, el principio acusatorio decae al no calumnia, difamacin, injuria y contra el honor sexual sujetos
exigirse ms, como necesidad absoluta, la existencia de una al procedimiento especial de querella, previsto en el Libro
acusacin para proceder penalmente en contra de una Cuarto Ttulo I del Cdigo de Procedimientos Penales, en las
persona, pues el propio juez puede actuar de oficio y acusar. que no interviene el Ministerio Pblico y cuyo impulso es a
Aunque formalmente subsistente, la accin privada dej de instancia de parte, no se requiere que el querellante
utilizarse en la prctica por las formalidades y riesgos que considerado como agraviado en el proceso se constituya
implicaba (cfr. MAIER (J.), Derecho procesal penal argentino, expresamente como parte civil, dada a la propia naturaleza
Ib, Fundamentos, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, pp. 69- del mismo (Exp. N 287-97-Corte Superior de Justicia de
73). Lima, del 03/07/1998).
74
advertir la siguiente problemtica que jurisdiccional en forma conjunta la sancin

expongo a continuacin: penal y el pago de la reparacin civil74.
En la etapa de la investigacin preparatoria En lo que concierne a la etapa del juicio
no existe en el proceso por querella una oral. Al darse inicio formal al juzgamiento,
fase precisa de recoleccin de elementos de necesariamente tienen que estar presentes
conviccin, en la que se encuentre el las partes (querellante y querellado), a
rgano jurisdiccional fiscalizando los actos efectos de que intervengan activamente en
del acusador privado tal como sucede en el las audiencias, presentando ante el rgano
trmite de los procesos comunes; no jurisdiccional su teora del caso, para
obstante, en el artculo 461 del Cdigo interrogar a los testigos,
Procesal Penal, se precepta que el Juez contrainterrogarlos, todo ello teniendo en
Penal Unipersonal a solicitud del cuenta los principios de oralidad,
querellante podr decretar que la Polica inmediacin, contradiccin y publicidad.
Nacional efecte una investigacin en los Esta etapa es similar a la de los procesos
trminos que fije el querellante cuando: comunes, con la salvedad de que en los
- Se ignore el nombre o domicilio de procesos instados por accin privada,
la persona contra quien se dirija la instalada la audiencia del juicio oral,
querella
- Cuando se requiera describir en 74 El Juez Unipersonal al efectuar la calificacin del escrito de
querella, controla la concurrencia de requisitos de
forma clara, precisa y admisibilidad y procedencia, es decir si existe legitimidad
73
circunstanciada el delito . para plantear la pretensin punitiva, si la accin no ha
prescrito, si el hecho denunciado es delictivo, punible y no es
En la fase intermedia tampoco se visualiza perseguible por accin pblica, si contiene la pretensin
con claridad en los procesos instados por resarcitoria debidamente justificada, adems de los requisitos
establecidos en el inciso 1 del artculo 349 del Cdigo
accin privada, no obstante de la Procesal Penal, ya que de no concurrir estos como, por
interpretacin sistemtica de los artculos ejemplo, se omita consignar datos que sirvan para identificar
al imputado, no se narre los hechos en forma clara y precisa,
107, 108, 109, 459, 460 e inciso 1 del no se precise el artculo penal que tipifique el hecho, cuanta
artculo 349 del Cdigo Procesal Penal se de la pena, monto de la reparacin civil, medios de pruebas,
entre otros, no ser posible que se admita la querella; y que
deduce que se ingresa a dicha fase cuando de presentarse las deficiencias y errores antes sealados, si
el Juez efecta la calificacin del escrito de se trata de requisitos de admisibilidad, el rgano jurisdiccional
ordenar la subsanacin correspondiente, para lo cual emitir
querella, el cual debe contener un pedido un auto de inadmisibilidad de la querella, requiriendo se
de acusacin como se advierte del artculo cumpla con subsanar los errores o deficiencias en el plazo de
tres das, caso contrario se tendr por no presentada la
107 de la norma citada, en el que el querella, de acuerdo al artculo 460 inciso 1 de la norma
querellante particular solicita al rgano acotada; y en caso de advertir la inconcurrencia de requisitos
de fondo, el Juez rechazar de plano la querella, conforme se
tiene del artculo 460 inciso 3, tambin puede darse el caso
que el escrito rena los requisitos de admisibilidad y
procedencia, en este caso se expide el auto admisorio de la
instancia corriendo traslado al querellado por cinco das a
efectos de que ejerciendo su derecho de defensa pueda
contestar la querella, ofrecer las pruebas que estime
73 Ello con conocimiento del Ministerio Pblico, con la pertinentes, alegar medios de defensa, y habiendo vencido el
finalidad de que ste de visos de legalidad a la investigacin plazo para ello con o sin la contestacin de la querella se
que efecta la Polica, ya que adems de ser director de la dictar el auto de citacin a juicio conforme se tiene del inciso
investigacin, tambin es defensor de la legalidad. 1 y 2 del artculo 462 de la norma procesal anotada .
75
previamente se tiene que cumplir la etapa modo en que el modelo inquisitivo puede
de conciliacin en sesin privada como tolerar algn grado de erosin del mismo
manifiesta el inciso 3 del artculo 462.75 principio.
III. EL PRINCIPIO DE OFICIALIDAD. IV. LA QUERELLA EN EL N.C.P.P

Hay que empezar sealando que el Es as que el Nuevo Cdigo Procesal Penal,
ordenamiento jurdico procesal penal recoge la institucin de la querella,
peruano siempre ha reconocido el principio estatuyndola en el Art. 459 de dicho
de oficialidad, esto es, el de la persecucin cuerpo legal a travs de 3 incisos
penal de los delitos a travs del Estado76. 1) En los delitos sujetos a
Como sabemos, histricamente este ejercicio privado de la accin
principio est vinculado al origen del Estado penal, el directamente
moderno, es decir, del Estado surgido en el ofendido por el delito
proceso de centralizacin burocrtica del formular querella, por s o
poder que caracteriza el trnsito de la por su representante legal,
organizacin poltica feudal a la estatal. Su nombrado con las facultades
fundamento radica en el inters pblico a especiales establecidas por el
que los delitos no permanezcan impunes: el Cdigo Procesal Civil, ante el
Estado no slo tiene el monopolio para Juzgado Penal Unipersonal.
establecer las normas jurdico-penales sino 2) El directamente ofendido por
tambin el derecho y el deber a la el delito se constituir en
persecucin penal para hacer efectivas querellante particular. La
dichas normas, incluso sin considerar la querella que formule cumplir
voluntad de la vctima. con los requisitos establecidos
Esto no significa que el principio de en el artculo 109, con
oficialidad deba ser visto como un rasgo precisin de los datos
esencialmente vinculado al modelo identificatorios y del domicilio
inquisitivo de proceso penal. El modelo del querellado.
acusatorio es compatible con una adhesin 3) Al escrito de querella se
en grado mximo del principio de oficialidad acompaar copias del mismo
como ocurre, por ejemplo, con el proceso para cada querellado y, en su
penal norteamericano, en que aqul caso, del poder
expresa la voluntad democrtica, del mismo correspondiente.
Con respecto al querellante, el NCPP
establece en su Art. 107 que En los delitos
75 La conciliacin necesariamente debe ser instado por el
rgano juzgador, quien debe invitar a las partes a conciliar, de ejercicio privado de la accin penal,
tanto en inters de la paz que se busca con un arreglo
consensuado como para evitar la descongestin del trabajo
conforme al numeral 2 del artculo 1, el
de los tribunales directamente ofendido por el delito podr
76 INFANTES VARGAS, ALBERTO. El sistema Acusatorio y
los Principios Rectores del Cdigo Procesal Penal. 1ra. Ed.

instar ante el rgano jurisdiccional, siempre
Jurista Editores E.I.R.L. Lima Per. 2006. p. 96. pp. 286.
76
conjuntamente, la sancin penal y pago de ndole territorial, plantea la exigencia de

la reparacin civil contra quien considere una vinculacin estable con el quehacer de
responsable del delito en su agravio. la regin o la provincia (el domicilio), a fin
Esta figura difiere mucho en sus alcances de que este mecanismo sea utilizado
del querellante en el Cdigo Procesal debidamente y no para fines extraos al
Penal Chileno, inmediata referencia de mismo. Tambin se exige que se
comparacin, en donde no slo es la establezcan las precisiones de la pretensin
vctima, sino puede ser su representante as como los fundamentos jurdicos en los
legal o su heredero testamentario, as como que se sustenta.
las personas que se individualizan en el Con respecto al derecho comparado es
artculo 111 incisos 2 y 3 de dicho cuerpo posible distinguir tres clases de
legal. participacin del querellante en el
Como requisitos se establecen de acuerdo procedimiento penal: el querellante
al Art. 108 del NCPP: conjunto adhesivo, el querellante conjunto
1. El querellante particular promover la autnomo77, cuya intervencin se plantea
accin de la justicia mediante querella. en los delitos de accin penal pblica y el
2. El escrito de querella debe contener, querellante privado, en los delitos de accin
bajo sancin de inadmisibilidad: penal privada. En las dos primeras, el
a) La identificacin del querellante y, querellante interviene en el proceso junto
en su caso, de su representante, con el ministerio pblico; sus diferencias
con indicacin en ambos casos de radican en el grado de autonoma que
su domicilio real y procesal, y de tienen respecto del acusador pblico. Por el
los documentos de identidad o de contrario, el querellante privado tiene el
registro; dominio exclusivo de la persecucin penal
b) El relato circunstanciado del hecho de ciertos delitos.
punible y exposicin de las razones Por otro lado, una de las formas en que el
fcticas y jurdicas que justifican su ofendido puede participar en el
pretensin, con indicacin expresa procedimiento por delito de accin penal
de la persona o personas contra la pblica es como colaborador y control
que se dirige; externo del ministerio pblico. La ley penal
c) La precisin de la pretensin penal legitima su intervencin en tanto
y civil que deduce, con la coadyuvante del acusador pblico,
justificacin correspondiente; y, privndolo de toda posibilidad de actuacin
d) El ofrecimiento de los medios de autnoma del mismo. Su intervencin es,
prueba correspondientes. en consecuencia, siempre accesoria de la
Los requisitos, de ndole procesal, son persecucin penal oficial. As, si el fiscal no
comunes a todos los casos de interposicin
de querella y consiste en la capacidad de
77 Segn BINDER, "porque tiende a ser una atribucin tan
aparecer en juicio. La cuestin tambin de difusa que, porque todos la tienen, nadie la ejerce"
(Introduccin al derecho procesal penal, cit., p. 329).
77
acusa o no interpone recursos en contra de central en la configuracin del modelo de

la sentencia, al querellante adhesivo le est persecucin penal de los delitos.
vedado hacerlo. En cuanto control externo El querellante autnomo, a diferencia del
del ministerio pblico se encuentra querellante adhesivo, este acusador tiene
autorizado para desencadenar mecanismos atribuciones semejantes a las del ministerio
de control judicial o administrativo pblico y las ejerce de modo paralelo y
jerrquico cuando aparezca comprometida autnomo. La consecuencia ms radical de
la legalidad de alguna actuacin del este planteamiento es que el querellante
acusador oficial78. puede acusar aunque el ministerio pblico
En el CPP Chileno y Espaol, modelo para no lo haga; en efecto, posee plena
Iberoamrica, se propone, de modo autonoma no slo formal sino material,
principal, la solucin de la querella por esto es, representacin y procuracin plena
adhesin. de la pretensin punitiva (estatal), ejercida
El querellante adhesivo slo puede adherir tambin por l, sin limitacin alguna. 79
a la acusacin del ministerio pblico, Si el Estado conserva la pena estatal y la
sealar sus vicios para que sean corregidos, persecucin penal pblica, pareciera que la
objetarla porque no incluye a algn querella adhesiva es la nica compatible
imputado u omite alguna circunstancia con esta configuracin del sistema penal y,
relevante; puede oponerse a la solicitud de tambin, la ms adecuada para evitar una
sobreseimiento o clausura del desproporcin intolerable en la posicin de
procedimiento solicitando que se lo obligue las partes en el procedimiento, con
a acusar y el tribunal competente del evidente perjuicio para los derechos
procedimiento intermedio resuelve tal defensivos del imputado. La admisin de un
solicitud. El recurso de casacin contra la querellante conjunto con plena autonoma
sentencia o contra una resolucin que pone respecto del acusador pblico, significa
fin al procedimiento o hace imposible su convertir la persecucin penal pblica en
prosecucin interpuesto por el querellante privada, el procedimiento oficial en uno
adhesivo determina un control semejante al de accin penal privada, lo que
administrativo interno del ministerio implica contravenir la previa decisin
pblico cuando el fiscal a cargo del caso no legislativa de que corresponde la
lo haya interpuesto por su parte o, si persecucin penal al Estado. El diseo
habindolo efectuado, el recurso es menos institucional del procedimiento debe
amplio que el de aqul. hacerse cargo de las cuestiones planteadas
Como veremos a propsito del examen del de un modo coherente.80
querellante conjunto autnomo, la opcin
por una u otra institucin es una cuestin
79 MAIER (J.), "La vctima y el sistema penal", cit., p. 235.
80 Sobre las objeciones a la privatizacin de la persecucin
penal pblica, vid. supra, III.E.2.1. Sostiene con fuerza la
78 Hemos seguido la terminologa empleada por BINDER figura del querellante conjunto autnomo, BINDER (A.),
(Introduccin al derecho procesal penal, cit., pp. 327 y ss.). Introduccin al derecho procesal penal, cit., pp. 328-329.
78
Por otra parte, y mientras se mantenga la insignificante, por lo que su persecucin

persecucin penal pblica, la intervencin penal se deja entregada a la voluntad del
de un querellante conjunto autnomo titular del bien vulnerado. 82 Tratndose de
impide superar los inconvenientes y delitos ms graves, que se refieren al
objeciones que plantea la existencia de dos mbito ntimo de la persona (injurias,
acusadores en el procedimiento penal, calumnia), la persecucin penal pblica
especialmente cuando uno de ellos no est puede agravar el perjuicio o dao
vinculado al principio de objetividad 81. ocasionado por el ilcito, por lo que se los
Con respecto al querellante privado, es configura ya como delitos de accin penal
acusador exclusivo y excluyente en los privada o, al menos, dependientes de
denominados delitos de accin penal instancia particular, a fin de que el ofendido
privada, mxima expresin de la manifieste expresamente su voluntad de
privatizacin de la persecucin penal, iniciar el procedimiento. Lo mismo puede
aunque constituye una excepcin de ocurrir en el mbito de la violacin de
reducida extensin en las legislaciones que secretos, cuya ventilacin pblica pudiera
la contemplan. Se plantea en aquellos casos significar un desmedro mayor para el
en que el componente de inters privado ofendido, aunque la mayor preponderancia
prevalece sobre el inters pblico al castigo, del inters pblico sobre el privado suele
lo que permite que la autonoma de la determinar su tratamiento conforme a las
voluntad y el poder de decisin del reglas de los delitos de accin pblica previa
ofendido jueguen un papel preponderante instancia particular.
en el inicio, desarrollo y desenlace del Este modelo est en nuestro Cdigo
procedimiento. Es consustancial a la accin Procesal Penal y as lo especifican los
penal privada la posibilidad de renuncia o artculos 109 y 110 al sealar:
desistimiento de la querella, la conciliacin
pone trmino al procedimiento y la ARTCULO 109 Facultades del querellante
inactividad del querellante, demostrativo de particular.-
escaso inters en la persecucin, determina 1. El querellante particular est facultado
generalmente el abandono de la accin y el para participar en todas las diligencias del
sobreseimiento definitivo de la causa. proceso, ofrecer prueba de cargo sobre la
Las acciones penales privadas suelen estar culpabilidad y la reparacin civil, interponer
vinculadas a delitos de escasa gravedad o recursos impugnatorios referidos al objeto
en que la afeccin al bien jurdico es penal y civil del proceso, y cuantos medios
de defensa y requerimientos en salvaguarda
81 MAIER (J.), "La vctima y el sistema penal", cit., p. 237. de su derecho.
Este autor propone como alternativa, y en el marco de la
tendencia poltico-criminal que confiere protagonismo a la
vctima en el sistema penal, que el ofendido pueda formar
parte, accidentalmente, de la organizacin del ministerio
pblico pudiendo confirsele, judicialmente o por intermedio 82 WEIGEND (T.), "Viktimologische und kriminalpolitische
del propio ministerio pblico, la persecucin oficial del caso Uberlegungen zur Stellung des Verletzten im Strafverfahren",
en el cual interviene. Esta opcin invertira su papel pues en Zeitschrift fr diegesamte Strafwissenschaft, Ns 96, 1984,
quedara sujeto al control del rgano estatal (p. 248). pp. 776 y ss.
79
2. El querellante particular podr intervenir intervenir activamente en el procedimiento

en el procedimiento a travs de un penal y, en general, adherir a la acusacin
apoderado designado especialmente a este del fiscal o presentar una particular83,
efecto. Esta designacin no lo exime de ofrecer y presentar prueba en el juicio,
declarar en el proceso. interponer recursos, etc.
En el mbito de los delitos de accin penal
ARTCULO 110 Desistimiento del privada, el querellante tiene la carga de la
querellante particular. persecucin penal, pues no interviene el
El querellante particular podr desistirse ministerio pblico, y debe iniciar el
expresamente de la querella en cualquier procedimiento por delito de accin privada
estado del proceso sin perjuicio del pago de previsto en los Artculos 108, 109 y 110 del
costas. Se considerar tcito el Captulo III del Ttulo IV del NCPP. Todo el
desistimiento cuando el querellante impulso procesal recae sobre sus hombros,
particular no concurra sin justa causa a las y su inactividad o pasividad conduce, por
audiencias correspondientes, a prestar su regla general, al sobreseimiento definitivo
declaracin o cuando no presente sus de la causa (arts. 344 y 345 del NCPP).
conclusiones al final de la audiencia. En los La excepcin est constituida por la
casos de incomparecencia, la justa causa hiptesis contenida en el inciso 2 del
deber acreditarse, de ser posible, antes del artculo 7 del NCPP cuando prescribe que
inicio de la diligencia o, en caso contrario, La cuestin previa, y las excepciones
dentro de las cuarenta y ocho horas tambin se pueden deducir durante la
siguientes a la fecha fijada para aquella. Etapa Intermedia.
En efecto, siguiendo el modelo del CPP En lo que concierne al proceso en s mismo,
modelo para Iberoamrica, el Cdigo se puede decir que ste se formula
mantiene la institucin del querellante directamente ante el Juzgado Penal Uni-
particular, introducindole ciertas personal, debiendo contener los datos
facultades que han reforzado su posicin identificatorios, el domicilio del querellado;
dentro del procedimiento. Esta asimismo, deber adjuntarse a la misma,
circunstancia viene determinada, en gran copia de la querella para el querellado. La
medida, por los objetivos poltico-criminales querella debe precisar con claridad los
declarados de la reforma, uno de los cuales hechos imputados, en caso contrario, el
era conferir un mayor protagonismo a la Juez Penal Unipersonal se encuentra
vctima en el procedimiento penal y en la capacitado, por el artculo 460 del Cdigo
resolucin del conflicto penal. Por ello, no procesal penal de 2004, a solicitar se aclare
fue excesivamente problemtica la decisin o complete la querella con apercibimiento
de privatizar la persecucin penal pblica en
caso de forzamiento de la acusacin por 83 La diferencia esencial con el querellante conjunto
parte del querellante. Asimismo, el autnomo es que la acusacin particular del querellante
chileno presupone la del Fiscal. La alternativa, como
querellante particular posee la facultad de sabemos, es el procedimiento de forzamiento de la
acusacin.
80
de tener por no presentada la querella y de defensa que formule el querellado en su

archivar la causa. En este ltimo caso contestacin o en el curso del juzgamiento
(archivamiento de la querella), la resolucin oral se resolvern con la sentencia.
que as lo dispone posee la calidad de cosa Al iniciarse la audiencia, se deber invitar a
juzgada, lo que supone la imposibilidad de las partes de modo privado a fin de que
renovar la querella. concilien sus diferencias y lleguen a un
Excepcionalmente, cuando el querellante acuerdo. De arribar a un acuerdo, el
ignore el nombre o domicilio del proceso debe culminar. Si, por el contrario,
responsable del delito, o cuando para la conciliacin no se produce, la audiencia
describir clara, precisa y pblica deber continuar.
circunstanciadamente el delito fuere En materia cautelar, slo es posible la
imprescindible llevar a cabo una imposicin de la comparecencia (simple o
investigacin preliminar, ste puede con restricciones, esto ltimo slo en casos
solicitar al Juez (en el escrito de querella) su de peligro de fuga o de peligro procesal). En
realizacin, precisando las medidas caso de inconcurrencia inmotivada al
pertinentes que deben adoptarse. Si el Juez juzgamiento oral, el querellado ser
Penal considera pertinente la investigacin declarado reo contumaz y se ordenar su
preliminar ordenar a la Polica Nacional conduccin compulsiva.
que la realice en el trmino que fije. Se prev (artculo 464 del Cdigo Procesal
Culminada la investigacin policial, la Penal) el abandono del proceso (durante
autoridad policial presentar al Juez penal tres meses), abandono de juzgamiento, el
el informe respectivo con el resultado de la desistimiento y la transaccin como causas
investigacin. Este documento es puesto a de conclusin del proceso.
conocimiento del querellante, quien se Se introduce, mediante el artculo 467 del
encuentra obligado a completar la querella Cdigo Procesal Penal del 2004, la
dentro del quinto da de notificado, caso publicacin o lectura de la sentencia
contrario caducar el derecho de ejercer la condenatoria firme como medida aplicable
accin penal. en el caso de delitos contra el honor come-
El Juez penal puede tambin rechazar de tidos mediante la palabra oral o escrita o la
plano la querella cuando sea absolutamente imagen por medio de comunicacin social.
evidente que el hecho no constituye delito,
la accin se encuentra prescrita o su V. CONCLUSIONES
persecucin sea mediante accin pblica. Este nuevo modelo procesal penal implica
Demostrada la admisibilidad de la querella, separacin estricta entre la funcin de
el Juez emitir auto admisorio de la acusar y la funcin decisoria, caracterstica
instancia, que debe ser puesto en que har eficiente la administracin de
conocimiento del accionado a fin que en el justicia penal, ya que se deja de lado la
trmino de cinco das conteste y ofrezca la figura del juez inquisidor, que investigaba y
prueba que corresponda. Los medios de juzgaba. En este nuevo proceso es
81
importante que cada cual cumpla con las identificables lo que hace de este proceso
funciones y roles que la Constitucin y la especial, un instituto procesal sui generis
norma procesal penal ha fijado, ello con la dentro del NCPP lo que requerira, de algn
finalidad de hacer viable la administracin modo, el establecer criterios de distincin a
de justicia penal, de modo que se fin de que no se generen confusiones en el
desaparezca esa percepcin de impunidad e desarrollo de la querella.
iniquidad e injusticia, inseguridad del
antiguo modelo inquisitivo. VI. BIBLIOGRAFA
El proceso por delito de ejercicio de la BUSTOS (].), Manual de derecho
accin privada posee caractersticas que le penal. Parte especial, 2a ed., Ariel,
son muy propias y, en cierta medida, le Barcelona, 1991
alejan del esquema que sigue el proceso ESER (A.), Acerca del renacimiento
comn en el N.C.P.P. de la vctima en el procedimiento
En el mbito de los delitos de accin penal penal, en MAIER y otros, De los
privada, el querellante tiene la carga de la delitos y de las vctimas
persecucin penal, pues no interviene el FONTECILLA (R.), Tratado de
ministerio pblico, y debe iniciar el Derecho Procesal Penal I, Editorial
procedimiento por delito de accin privada Jurdica de Chile, 2a ed., 1978
previsto en los Artculos 108, 109 y 110 del INFANTES VARGAS, ALBERTO. El
Captulo III del Ttulo IV del NCPP. Todo el sistema Acusatorio y los Principios
impulso procesal recae sobre sus hombros, Rectores del Cdigo Procesal
y su inactividad o pasividad conduce, por Penal. 1ra. Ed. Jurista Editores
regla general, al sobreseimiento definitivo E.I.R.L. Lima Per. 2006.
de la causa (arts. 344 y 345 del NCPP). MAIER (J.), Derecho procesal penal
La excepcin est constituida por la argentino, Ib, Fundamentos,
hiptesis contenida en el inciso 1 del Hammurabi, Buenos Aires, 1989
artculo 7 del NCPP cuando prescribe que MAIER y otros, De los delitos y de
...a cuestin previa, cuestin prejudicial y las vctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires,
las excepciones se plantean una vez que el 1992
Fiscal haya decidido continuar con las
investigaciones preparatorias o al contestar
la querella ante el Juez y se resolvern
necesariamente antes de culminar la Etapa
Intermedia.
Si bien es cierto la querella puede ser
establecida al igual que el proceso comn,
en tres fases, no posee ni en la fase de la
investigacin preparatoria ni en la etapa
intermedia delimitaciones perfectamente
82
PATROCINIO ILEGAL
Dra. CORRALES CARPIO DE FRANCO,

MITHSY ALEYDA
Fiscal Provincial (P) de Nazca - DJICA, egresada del Doctorado en Ciencias

Criminalsticas de la Universidad Nacional de San Agustn.
83
83
84
PATROCINIO ILEGAL
Sumario:
I. Introduccin. II. La Funcin Pblica. III. El Delito Genrico de Concusin: Definicin y

Antecedentes. IV. El Delito de Patrocinio Ilegal. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN. Constitucin y leyes, como expresin de la
E
n el Cdigo penal peruano, los voluntad soberana del pueblo que ha
delitos han sido clasificados segn delegado en ellos su ejercicio.
la naturaleza del derecho Por ello, los hechos, que si bien presuponen
lesionado. No es la calidad oficial o la extralimitacin o abuso de autoridad por
particular del delincuente la que va a parte de un funcionario pblico, lesionando,
determinar la calificacin de la figura en esta forma, el inters, la regularidad y
delictiva. En todo caso, el hecho de ser legalidad de su acto, son la expresin de la
quien realiza el acto un funcionario pblico, traicin a la confianza depositada en l por
configurar una mera circunstancia, el pueblo o por alguno de los poderes
susceptible de producir una agravacin de pblicos, empleando la autoridad recibida,
la pena. De acuerdo a dicho criterio como un instrumento para violar la
sistematizador del codificador peruano, se Constitucin o la ley, cuyo guardin celoso
estableci el Ttulo XVIII del Libro Segundo debiera ser.
de dicho cuerpo normativo, dedicado a los Dentro del contexto explicado, tenemos
delitos contra la Administracin Pblica. En que la Seccin II, del Captulo II del Ttulo
este caso: el normal, ordenado y legal XVIII del Cdigo Penal, se tipifica la
desenvolvimiento de las funciones de los denominada Concusin en sus diferentes
rganos del Estado en todas las -ramas de formas particulares. Dentro de ellas,
sus tres poderes pblicos. destaca el contenido en el Art. 385 de dicho
Vemos, pues, que la expresin cuerpo legal, referido al delito de Patrocinio
Administracin Pblica se halla empleada Ilegal. Textualmente, el referido artculo
en un sentido mucho ms amplio que en el seala: El que, valindose de su calidad de
Derecho administrativo. De este modo, lo funcionario o servidor pblico, patrocina
que se tiende a asegurar es la observancia intereses de particulares ante la
de los deberes propios de cada funcin administracin pblica, ser reprimido con
pblica por parte de sus agentes, pena privativa de la libertad no mayor de 2
especialmente en cuanto al acatamiento aos, o con prestacin de servicios
debido a las prescripciones contenidas en la comunitarios de veinte a cuarenta
85
jornadas. Se trata pues, de la tipificacin Ahora bien, esta responsabilidad deriva a su

del ejercicio infiel con el Estado del vez, de dos vertientes que de acuerdo a
funcionario o servidor pblico quien Roxin y Jackobs se sitan en dos planos. En
valindose de su posicin patrocina primer lugar, de acuerdo a Roxin, se tratara
intereses ajenos a su funcin. de delitos de infraccin al deber en cuyo
El problema a analizar es la aproximacin centro se haya el de deber especial del
genrica con otros tipos penales dentro del autor. Este deber no se orienta tanto al
grupo de los denominados delitos contra deber general de respetar la norma, que
la administracin pblica y las abarca a todos los ciudadanos de un Estado,
consecuencias derivadas de esa proximidad sino ms bien a deberes extrapenales que
categorial y conceptual en la administracin se encuentran como realidades previas al
de justicia penal tipo y que son necesarios para su
realizacin: se trata siempre de deberes
II. LA FUNCIN PBLICA. que estn antepuestos en el plano lgico a
De acuerdo al Art. 39 de la Constitucin, los la norma del Derecho penal y que, por lo
funcionarios y trabaja dores pblicos estn general, se originan en otros mbitos del
al servicio de la Nacin es decir de la Derecho85.
corporacin polticamente organizada de Desde el enfoque de Jackobs, la diferencia
peruanos Estos trabajadores no tienen sino entre delitos de dominio y delitos de
que servir a ese objetivo No hay otros infraccin de deber se puede analizar desde
subalternos o alternativos y en particular no el criterio del mbito de competencia del
debera suceder como a menudo ocurre que autor86. Segn este punto de vista, la
los funcionarios pblicos consideran estar al persona vive dentro de un mundo regido
servicio de una determinada fuerza poltica por leyes y normas donde debe satisfacer
que es la que los coloca en la actividad un conjunto diverso de deberes que van
pblica. Por su parte, el Art. 40 de la Carta recreando una competencia personal. La
magna establece, entre otras cosas, las infraccin de aquellos deberes mediante la
diferentes clases de responsabilidad en la incorrecta administracin del mbito de
incurren los funcionario pblicos por el mal competencia personal fundamenta
ejercicio de sus actos. En lo que respecta a precisamente su responsabilidad jurdico-
la responsabilidad penal, la cantidad de penal. As el primer fundamento de la
tipos delictivos que se pueden cometer
contra la administracin pblica es grande y
la naturaleza de las acciones muy variada
Sus numerales en el Cdigo Penal va desde
ciudadanos contra la administracin Es un asunto que no
el artculo 361 hasta el 42584. compete dilucidar en este comentario.
85 ROXIN, Claus, Autora y dominio del hecho en Derecho
penal. Traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Otro.

Barcelona: Marcial Pons, 2000. p. 354
84Aunque naturalmente no todos ellos pueden ser cometidos 86 JAKOBS, GUNTHER Derecho Penal: parte general,
por funcionarios y trabajadores pblicos algunos de los tipos fundamentos y teora de la imputacin; Editorial Marcial Pons
considerados entre estos artculos son cometidos por los Segunda edicin Madrid, 1997, Pg. 56.
86
responsabilidad penal lo conforma la lesin facultades que el Derecho les otorga, las
de los deberes generales de actuacin87. utilizan para burlarlo. Pero de otra parte,
Entendido as, el bien jurdico protegido en una incriminacin desacertada puede
los tipos de delitos contra la administracin someter a la constante duda, a la sospecha,
pblica, especficamente cometidos por la accin de la Administracin. Y lo que es
funcionarios pblicos, no slo reside ms grave, puede incriminar conductas que
exclusivamente en la infraccin del deber no debieran serlo so pena de criminalizar la
de fidelidad y probidad del funcionario para accin de gobierno de una Administracin
con la Administracin, sino en la infraccin que goza de toda la legitimidad democrtica
al acervo pblico y el servicio que los y en consecuencia debe gozar de un "plus"
poderes pblicos deben prestar a la de confianza.
comunidad, el cual podra verse impedido o No cabe pues, fijar el objeto de proteccin
mermado por la sustraccin o distraccin de en la Administracin en s misma, esto es,
los fondos destinados a aquellos fines. Un en su organizacin. Su proteccin penal
Estado se fortalece y el sistema misma, as como su prestigio, dignidad,
democrtico slo puede florecer en un integridad y funcionamiento, no son objeto
contexto en el que la Administracin Pblica de tutela penal, sino solo en cuanto sirvan a
es un servicio pblico entrenado y apoltico la comunidad desde los principios de
que cumple las funciones que le son propias objetividad, imparcialidad y sumisin a la
dentro de la conduccin poltica de quien ley.
ejerce el gobierno.
Los delitos cometidos por los funcionarios III. EL DELITO GENRICO DE
pblicos en el ejercicio de sus cargos CONCUSIN: DEFINICIN Y
representan una encrucijada del ANTECEDENTES
ordenamiento jurdico. Tcnicamente Genricamente, el delito de concusin se
resulta muy difcil llevar a cabo una define como el hecho realizado por el
tipificacin satisfactoria por las dificultades funcionario pblico, quien abusando de su
arriba expuestas. Pero desde una ptica cargo, exige o hace pagar o entregar
poltico criminal la tarea todava se torna indebidamente, por s o por tercera persona,
ms delicada, pues, en resumen, no hay una una contribucin, un derecho o una ddiva o
solucin nica que pueda estimarse "la cobra mayores derechos de los que le
jurdicamente correcta"88. As, es corresponden.89As, el Art. 382 de nuestro
totalmente imprescindible prevenir y Cdigo, le define como el delito que se
castigar las conductas de los servidores presenta cuando el funcionario o servidor
pblicos que en el desempeo de las pblico que, abusando de su cargo, obliga o
induce a una persona a dar o prometer
87 En la terminologa jakobsiana se conocen como deberes en
indebidamente, para s o para otro, un bien
virtud de competencia de organizacin cuyo equivalente en
el lenguaje de Roxin lo constituiran los delitos de dominio.
88 VIVES ANTN, T., La libertad como pretexto. Editorial 89ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA, Tomo IV, editorial
Tiran lo Blanch, Valencia 1995, Pg. 23. Omeba, Buenos Aires 1978.
87
o un beneficio patrimonial, ser reprimido recompensa alguna por cumplir con las
con pena privativa de libertad no menor de altas obligaciones del ciudadano93. Esta
dos ni mayor de ocho aos. costumbre fue perdiendo fuerza con el paso
del tiempo, hasta llegar a la poca de Catn
Etimologa donde slo se prohibi el enriquecimiento
Es importante partir de la definicin desmesurado de los magistrados y
etimolgica del trmino concusin. Para abogados, fijndosele a estos ltimos por
ello, recurrimos a Bernaldo de Quirs90 A ley sus respectivos aranceles 94. En funcin
efecto de esclarecer la aplicacin figurada de ello, exista en el Derecho Romano una
sobre el origen etimolgico de la concusin, prohibicin general para los procuradores y
quien de acuerdo a su criterio, La palabra administradores de recibir donaciones,
latina (concussioonis) equivale a la palabra regalos o dinero {pecunias caper), y en el
castellana conmocin o sacudida, supuesto de haber recibido alguna de estas
relacionando figurativamente el efecto y la cosas en infraccin a la ley se dispona de
actitud de quien sufre la impresin una accin que permita al dador exigir la
desagradable de la exaccin misma, con la devolucin de lo indebidamente entregado
mordida con que no se contaba91 {pecunias repelere). De all que se explique
De esta forma quedaba establecida la idea por qu los delitos de extorsin o soborno
metafrica de la conmocin o despedida no fueran regulados en forma autnoma, ya
experimentada por el particular que deba que pesaba la prohibicin general para los
de entregar algo no debido al sujeto activo funcionarios de recibir bienes en el
del delito. Hay que aclarar que este autor cumplimiento de sus funciones95.
mexicano utiliza el trmino mordida, Recin a partir del siglo II d. C. el delito de
como sinnimo de pago indebido. extorsin {concussio) y de soborno
La Concusin en el Derecho Penal Romano aparecen prescriptos en forma
En el Derecho Romano, segn D`oors, no se
realiz una diferencia conceptual entre el
93 En la antigua Roma se cometan delitos de carcter pblico
cohecho y la concusin, llamado tambin crimina y de carcter privado delicta1. Los primeros, por su
exaccin, denominndose en forma propia naturaleza ponan en peligro a la comunidad romana y
eran perseguidos de oficio por las autoridades o a peticin de
genrica como crimen pecuniarum cualquier ciudadano, siendo sancionados con penas de
repetundarum tanto la corrupcin muerte, v. gr ahorcamiento en el arbol infelix, decapitacin,
lanzamiento desde la roca Tarpeya, etc. En el segundo de los
propiamente dicha como el acto de aceptar supuestos, se trataba de delitos que lesionaban la esfera
dinero por parte del magistrado para jurdica de particulares bsicamente y de manera
excepcional, causaban dao a la sociedad. Estos eran
pronunciar sentencia 92. Segn la concepcin perseguidos a peticin de la parte afectada y cuya sancin,
romana, no se conceba que se recibiera consisti en sus inicios en la imposicin de multas privadas
en favor del ofendido, pasando por la venganza privada, el
sistema de la Ley del Talin (ojo por ojo y diente por diente),
90 BERNALDO DE QUIRS, Constancio, Citado por hasta llegar a la composicin voluntaria. (SNCHEZ
SNCHEZ FRANCO, Alfredo, El delito de la Concusin, FRANCO, Alfredo, El delito de la Concusin, O.G.S: Editores,
O.G.S: Editores, Puebla, Mxico, 2001, Pg. 3. Puebla, Mxico, 2001, Pg. 1).
91 ibdem 94 MOMMSEN, Teodoro, El Derecho Penal romano, trad, de
92 DOORS, lvaro, Derecho Romano Clsico, Editorial P. Dorado, Temis, Bogot, 1991, pg. 444.
Bosch, Barcelona 1981, pg. 377. 95 MOMMSEN, Teodoro, Ob. Cit., Pg. 445.
88
independiente96. Por su parte, la ley (extraamiento o deportacin,

99
repetundarum prohiba a los funcionarios o confiscacin) .
magistrados exigir ms impuestos que los Para Carrara100, la concusin se configura
consentidos por las leyes vigentes, por el hecho del que extorsiona un lucro de
prohibicin que alcanzaba tambin a los otro metus publicae potestatis. Si para
subalternos, a quienes se les encargaba la obtener el lucro indebido se ha amenazado
tarea de recaudar los impuestos y los con el uso de la fuerza privada, no existir
emolumentos, los cuales no deban delito contra la justicia pblica... Y luego
demandar mayor cantidad que la debida. dice que el uso de la fuerza pblica para
Sin embargo, la citada ley exiga que el engendrar temor torna social el delito, ya
ilcito provecho obtenido repercutiese en que el medio empleado se torna
provecho del empleado; de lo contrario, si prevaleciente. La concusin, entendida
era realizado en beneficio del Estado, como el delito cometido mediante el temor
dichos actos resultaban ajenos a su infundido por la potestad pblica, es
aplicacin97. As se distingui entre la derivada del Derecho romano y as
concusin propia, cometida por un sujeto aceptada en la prctica italiana101.
con autoridad y concusin impropia, Antecedentes en esta materia existen en la
cometida por un particular, Partida III, Ttulo XX, ley V, y Partida VII,
circunscribindose luego el nombre a Ttulo X, ley V. En la Novsima Recopilacin
calificar la accin de los funcionarios que se se hallan en el Libro IV, Ttulo XXX, ley XXIV
valen del temor a su autoridad metus y en el Libro V, Ttulo XXIII, ley I y Libro VI,
publicae potestatis, para obtener Ttulo XVII, ley VII.
exacciones. Hoy el trmino concusin
impropia designa el hecho del funcionario Antecedentes del delito de Concusin en
que abusa, no ya del temor que su nuestro Derecho penal
autoridad despierta, sino del error en que En el Cdigo Penal de 1924, los delitos de
98
su vctima ha incurrido . concusin estuvieron tipificados en el Ttulo
Se puede afirmar que la represin de esta II de la Seccin Decimocuarta del Libro
clase de actos ilegtimos cometidos por Segundo. (Arts. 343 al 345), los mismos que,
funcionarios o magistrados transit diversas a travs de su vigencia, experimentaron
etapas que van desde la obligacin de parciales modificaciones a su texto
carcter civil de devolver con creces lo original102.
entregado hasta la aplicacin de una En el Cdigo Penal de 1991, los delitos de
sancin penal propiamente dicha Concusin estn establecidos en la Seccin
99 MOMMSEN, Teodoro, ibdem.

100 CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal,
trad, de Jos J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, Temis-
96 MOMMSEN, Teodoro, Ob. Cit., Pg. 447. Depalma, Bogot-Buenos Aires, Vol. IV, Programa 2567,
97 MOMMSEN, Teodoro, Ob. Cit., Pg. 455. 1992.
98 SHUTLZ, Fritz. Apuntes de Derecho penal Romano, trad. 101 ibdem
Cuello Caln, Editorial Colmares, Granada 1982, Pg. 291. 102 D. Leg. 121 del 12 de junio de 1981
89
II del Captulo II dedicado a los delitos pblicas y la aparicin de nuevas actividades

cometidos por Funcionarios Pblicos y econmicas en las que participa el Estado.105.
comprenden los Arts. 382 al 386, los cuales En la colusin tiene como objetivo
van desde el tipo clsico de la concusin a fundamental, reprimir al funcionario que
figuras mucho ms sutiles en su defrauda los intereses del estado en una
configuracin delictiva, pero que forman operacin econmica determinada. El modo
parte de este grupo cuya forma comisivo es la concertacin con los
predominante es el de la concusin en su interesados. El asunto no se enfoca desde la
sentido ms claro. perspectiva del trfico de influencias ni en los
intereses del funcionario ni en el patrocinio de
El delito de Colusin particulares, delitos que tambin estn
En su forma ms extensiva, se denomina tipificados por el delito de trfico de
colusin a la concertacin ilegal que se influencias (art. 400) o negociacin
establece entre el funcionario pblico y los incompatible (art. 399) o patrocinio ilegal (Art.
terceros interesados en determinadas 385), respectivamente. Lo que busca la Justicia
actividades u operaciones econmicas del penal es la cautela y proteccin de la
Estado (como pueden ser contratos de transparencia que tienen que exhibir los
suministros, licitaciones, subastas, etc.), y en agentes pblicos en su actuacin como
donde se evidencia un comportamiento representantes de los intereses del Estado en
defraudatorio de naturaleza patrimonial contratos, suministros, licitaciones, concursos
cometidas en el ejercicio de un cargo103. de precios subastas, u otra operacin
Esta clase de delitos se ha ido desarrollando semejante, evitando as la colusin de estos
con ms intensidad conforme se ha ido agentes con entes particulares en detrimento
perfeccionando las actividades econmicas de los intereses pblicos.
realizadas por el Estado al intervenir ste
como agente econmico104. Esta complejidad IV. EL DELITO DE PATROCINIO
en los actos jurdicos desarrollados por el ILEGAL
Estado ha dado lugar, incluso, al surgimiento Este delito se halla tipificado en el Art. 385
de una especialidad denominada Derecho de del Cdigo Penal como ya he mencionado
contratacin administrativa. Tambin influye en la parte introductoria de este artculo.
en la proliferacin del delito el incremento Sus referentes inmediatos en nuestra
decisivo de la actividad empresarial del legislacin penal se dan a partir del actual
Estado, el aumento considerable de obras Cdigo penal, especficamente en texto del
Art. 385 que especifica: El que, valindose
de su calidad de funcionario o servidor
103 ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Xabier; Fraudes y pblico, patrocina intereses de particulares
Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la Administracin
Pblica; Editorial Civitas, Madrid 2001, Pg. 205.
ante la administracin pblica, ser
104 GMEZ MNDEZ, Alfonso GMEZ PAVAJEAU, Carlos reprimido con pena privativa de la libertad
Arturo; Delitos contra la Administracin Pblica de
conformidad con el Cdigo penal de 2000; Universidad
Externado de Colombia; 2 ed.; Bogot; Pg. 307. 105 ibdem
90
no mayor de 2 aos, o con prestacin de personal o para fines privados cualesquiera

servicios comunitarios de veinte a cuarenta que sean.
jornadas, no hallndose similar en el La actual redaccin del delito de abuso de
Cdigo Penal de 1924. oficio (abuso di ufficio) que se asemeja a
En sus referentes normativos de Derecho grandes rasgos a la figura legal en
comparado, ste delito es muy similar al del comentario est prevista en el artculo 323
Art. 321 del CP. Brasileo, Art. 324 del CP. del Cdigo Penal italiano. La redaccin
Italiano y art.157 del CP. Colombiano, definitiva de este artculo fue el resultado
considerndosele como una forma de de una sucesiva marcha y contramarcha
colusin y, desde una perspectiva genrica, legislativa, ya que la reforma operada en
como un delito de concusin. Es decir, la 1990 (ley 86) haba derogado la versin
concusin viene a ser el gnero mientras original de este delito acunado en el Cdigo
que los delitos de colusin o patrocinio Penal de 1930. La reforma del artculo 323
ilegal, vienen a ser delitos especie dentro (1930) obedeci a la crtica formulada por la
de dicha sistemtica. De all que el doctrina de su inconstitucionalidad, pese a
codificador penal los haya reunido dentro que la Corte Constitucional, en la sentencia
de la seccin Segunda del Ttulo XVIII. del 4 de febrero de 1965, haba confirmado
su legitimidad constitucional107.
El Bien Jurdico Protegido Se puede afirmar que la norma en
El correcto desarrollo de la actividad pblica comentario tutela la imparcialidad de los
no slo requiere que terceros ajenos a ella funcionarios en la toma de decisiones
interfieran en forma negativa en su propias en estricta relacin a la funcin
funcionamiento, sino que tambin exige, pblica que desarrollan, evitando as
principalmente, que aquellas personas que cualquier tipo de interferencia indebida o
estn a cargo de la funcin pblica acten parcialidad ajenas al inters de la
en forma prstina e imparcial en la administracin pblica.
elaboracin, conclusin y ejecucin de los El alcance del concepto de administracin
contratos y dems operaciones en que les pblica abarca no slo el gobierno central o
corresponda intervenir y que demanda el federal, sino tambin el provincial municipal
propio ejercicio de la funcin pblica. en cualquiera de sus tres ramas (Legislativo,
Explica Maggiore 106, al comentar el Judicial y Ejecutivo). En este sentido, el
derogado artculo 324 del Cdigo Penal autor italiano Pagliaro diferencia tres
italiano, que el inters penalmente tutelado aspectos esenciales del presente bien
es el inters del Estado en impedir que los jurdico tutelado:
funcionarios pblicos, movidos por la a) El inters a la probidad y a la
codicia, y transformados en vulgares correccin del funcionario pblico;
especuladores, hagan servir los actos de la b) el inters del buen funcionamiento
administracin pblica para su provecho de la administracin pblica, y
106 Citado por DONNA EDGARDO; Ob. CIt., Pg. 324. 107 PAGLIARIO, citado por DONNA; Edgardo, Ibdem.
91
c) el inters a la imparcialidad de esta por las seguridades con que el Estado rodea
ltima. la suya propia, ya porque las operaciones se
La figura penal establece un deber especial originan en una gestin judicial previa, ya
en cabeza del sujeto activo -funcionario porque la designacin de aquellas personas
pblico-, cuya sola infraccin hace procede de una imposicin de la ley 109.
merecedor a ste del reproche penal. Esta previsin legal guarda relacin con la
En este sentido, la jurisprudencia tiene regulacin de esta especie de delitos en
dicho que: El ilcito nombrado conmina otros ordenamientos jurdicos, verbigracia,
punitivamente al funcionario que asume un los artculos 432-12 y 432-13 del Cdigo
inters de parte, en el contrato, negociacin Penal francs que reprime el delito de toma
u operacin en el cual intervenga en razn ilegal de intereses, aunque la ley francesa
de su cargo, yuxtapuesto al inters opte en este caso por una extensa casustica
administrativo. Ese inters de parte no prevista por nuestra ley.
indebido (pues afecta tanto a la Ntese que el comportamiento aqu reglado
administracin pblica como a terceros) se erige como un delito de peligro concreto,
puede darse en miras al provecho de la donde no se exige la irrogacin de un
agente desleal, o bien apuntar al beneficio perjuicio patrimonial concreto a la
de un tercero; la negociacin, contrato u administracin pblica, en el primer
operacin involucrados eventualmente supuesto, o al titular de los bienes, en el
deben pertenecer a la competencia restante caso, sino que basta la
funcional del autor, de modo que el inobservancia de la imparcialidad requerida
comitente integre los niveles decisorios o de por la norma penal en comentario.
fijacin de legalidad, respecto de la La norma castiga la confluencia de ambos
actividad administrativa de que se trate 108. intereses, es decir, del propio del agente y
Si bien los autores previstos en el segundo de la administracin, ms la infraccin penal
prrafo del presente artculo no resultara completa con la presencia del
desempean funcin pblica alguna, es inters particular en el funcionario que
decir, no revisten el carcter de demuestre la ausencia de imparcialidad en
funcionarios pblicos y, por ende, la el manejo de la cuestin pblica, sin exigirse
administracin pblica no estara la concurrencia del perjuicio potencial o
perjudicada por su ilcito accionar, lo cierto real.
es que la ley consider que ciertos oficios En relacin a ello la jurisprudencia expres
de naturaleza pblica en relacin a terceros que: El objeto genricamente tutelado por
merecan idntica tutela punitiva, mxime el delito de negociaciones incompatibles
cuando, como afirma Creus, la funcin que con el ejercicio de las funciones pblicas es
cumplen est de algn modo garantizada el inters que tiene el Estado en el fiel y
debido desempeo de las funciones de la
administracin en sentido amplio, de
108ZAFFARONI, Ricardo, Derecho penal Parte Especial,
Anlisis y Comentario referente a los delitos de funcionarios
Pblicos, Editorial La Ley, Buenos Aires 1988, Pg. 1854. 109 CREUS, Carlos, Ob. Cit., Pg. 384
92
manera que la actuacin de los rganos no La mayor parte de nuestra doctrina sostiene
slo sea imparcial, sino que se encuentre a que el inters que tiene que informar la
cubierto de toda sospecha de parcialidad. intervencin de parte en el patrocinio por el
El objeto tutelado en la figura del artculo funcionario debe tener un contenido
385 del Cdigo Penal es el inters del econmico; su pretensin tiene que ser de
Estado en el fiel y debido cumplimiento de carcter patrimonial; pero no se trata de
las funciones de la administracin en una opinin uniforme, porque otros,
sentido amplio: de modo tal que la siguiendo a la doctrina italiana, sostienen
conducta de sus funcionarios no slo est que para el tipo basta la injerencia de un
claramente orientada en un sentido inters particular, cualquiera que sea su
imparcial sino que se encuentre fuera de naturaleza; es suficiente con que sea una
cualquier sospecha de parcialidad finalidad ajena a la Administracin, aunque
En sntesis, el bien jurdico protegido es el no sea estrictamente econmica
110
normal desarrollo de la Administracin (Sabatini ). Pero es prcticamente
Pblica que se ve afectado cuando el imposible sostener la existencia de un
funcionario infringe los deberes de lealtad, contrato u operacin que no tenga alguna
probidad e imparcialidad que debe guardar trascendencia de ndole econmica, al
con el estado. menos en la esfera administrativa, por lo
cual parece indispensable, tpicamente, que
La Accin Tpica el inters particular insertado en el
La conducta punible es la de patrocinar patrocinio tenga, a su vez, contenido
intereses particulares ante la econmico, cualquiera que sea la ulterior
Administracin Pblica, o sea la de hacer finalidad que haya perseguido el autor (que
intervenir ante ella un inters privado y puede no ser puramente econmica, como
particular, situarse ante ellos no slo como poltica, afectiva, etctera).
funcionario, sino, conjuntamente, como No es indispensable que el inters particular
particular interesado en una determinada tenga que aparecer como contrapuesto al
decisin o actuacin de la administracin de la Administracin; es ms, se dar
(por eso se habla de un desdoblamiento del igualmente el delito aunque el inters est
agente). Patrocinar es, pues, volcar sobre el constituido por una pretensin que
negocio de que se trate una pretensin de beneficie rotundamente a aqulla (p.ej.,
parte no administrativa; querer que ese que el funcionario intervenga con su inters
negocio asuma una determinada particular para otorgar, simultneamente,
configuracin en inters particular del ventajas a la Administracin).
sujeto, o hacer mediar en l, El inters particular patrocinado se tiene
propugnndolos, intereses particulares de que insertar en cualquier actividad,
terceros. contrato u operacin en que el funcionario
intervenga por razn de su cargo; no se
El Inters Privado
110 Citado por DONNA, Edgardo, Ob. Cit., Pg. 398.
93
trata, pues, de cualquier acto de la cmplices en la realizacin del tipo los

Administracin, sino de aquellos que van a particulares interesados en el patrocinio.
evidenciar un beneficio para el patrocinado. El extraneus debe responder como
partcipe del delito cometido por el
Consumacin y Tentativa funcionario.
El delito se consuma con la accin de Sujeto pasivo
patrocinar, es decir, cuando se produce en Es el Estado como titular del bien jurdico
cualquiera de las formas previstas por la ley, vulnerado.
la intervencin como parte privada del Tipo subjetivo
funcionario en el contrato u operacin que Es un delito doloso.
se viene a sumar a su intervencin Consumacin
funcional; o sea, cuando se produce la Se trata de un delito de resultado. Es
yuxtaposicin de ambas calidades respecto admisible la tentativa. Para que se
del mismo accionar. No constituye tal perfeccione la realizacin del tipo se
intervencin la sola manifestacin del requiere que el agente realice actos
inters, sino la asuncin del carcter de destinados a patrocinar a un particular. Eje.
parte. Pero es indiferente cul de las dos Presentar el escrito al juzgado para
cualidades preexista: tan tpica es la Nombrarse como abogado defensor. Nos
conducta de quien, siendo funcionario y hallamos frente a un delito de participacin
actuando en la operacin, despliega necesaria, en el que debe intervenir dos
despus en ella la conducta de interesarse, sujetos, el funcionario y el particular a quien
como la de quien, siendo ya parte privada se va a patrocinar.
en el negocio, adquiere luego la calidad de Jurisprudencia.
funcionario con facultades decisorias o de Exp. RN-1054-01
complementacin legal respecto de aqul, y Una carta de recomendacin por s misma
no aparta de ste su inters particular y no rene las caractersticas del ilcito
tampoco elude su actuacin funcional en l exigidas por el Artculo 385 del Cdigo
(no se inhibe de actuar como funcionario). Penal., pues dicho tipo penal reclama que el
Pese a que la cuestin ha sido discutida, no sujeto activo del delito patrocine intereses
parece que se pueda rechazar la posibilidad de particulares ante la administracin
de tentativa. pblica, entendindose este como el
asesoramiento o defensa que se traduce en
Autor diversidad de actos, que implica una
Es el funcionario o empleado pblico que intervencin directa y concreta a favor de
tiene competencia para intervenir en intereses particulares que se efecte.
calidad de patrocinador ilegal.
En consecuencia, autores de este delito slo V. CONCLUSIONES
pueden serlo los funcionarios o servidores En mi opinin, similar caso al que se
pblicos. Tendrn la calidad de partcipes o observa con los delitos econmicos, hay
94
hasta ahora un dficit de valoracin penal tcnicas que dejan vacos de punibilidad, y
en cuanto a la gravedad e incidencia social subsisten posibilidades de lograr la
de los delitos contra la administracin impunidad aplicando una serie de medidas
pblica. La sociedad, ha buscado hasta procesales y materiales previstas en la
ahora, mediante el endurecimiento de las legislacin vigente (p. ej. la prescripcin, la
sanciones penales por esta clase de delitos, inmunidad parlamentaria, las medidas
disuadir de su comisin por parte de alternativas a la pena, etc.).
quienes tienen la responsabilidad de En el caso del tipo penal que he
conducir la administracin del Estado. Sin desarrollado en este ensayo, se evidencia
embargo hasta ahora la cantidad de delitos un claro ejemplo de dualidad en la tipicidad,
de corrupcin por parte de los funcionarios pues hay otras figuras penales que les son
pblicos sigue en ascenso lo cual indica que similares y que no hacen otra cosa que
la poltica criminal al respecto est fallando. generar desconcierto y confusin a la hora
Se ha hecho comn que el sancionado sea de aplicar la sancin por parte del juzgador.
el funcionario de jerarqua menor, ms En consecuencia, se debera replantear su
aquel que ostenta importante cargo y que anlisis a fin de ubicarlo adecuadamente o
por tanto, la comisin del ilcito es de mayor subsumirlo dentro de otro tipo penal similar
envergadura o gravedad, por lo general a fin de empezar a poner orden y claridad
elude todo el peso de la ley, como el en esta parte del Cdigo Penal.
reciente caso de Len Alegra. Por otra
parte, los pases parecen vivir bajo la ilusin VI. BIBLIOGRAFA
de no ser afectados mayormente por este BERNALDO DE QUIRS,
grupo de delitos o de que el instrumental Constancio, Citado por SNCHEZ
legal sera suficiente para controlarlos. Un FRANCO, Alfredo, El delito de la
buen ejemplo de lo primero es Alemania, Concusin, O.G.S: Editores, Puebla,
remecida desde hace algunos aos por Mxico, 2001
escandalosos casos de corrupcin, y donde, CARRARA, Francesco, Programa de
pese a la reforma de 1998, muchos de estos Derecho Criminal, trad, de Jos J.
casos terminan o bien con la absolucin o Ortega Torres y Jorge Guerrero,
bien con una pena meramente simblica. En Temis-Depalma, Bogot-Buenos
el caso del Per, aunque se es consciente Aires, Vol. IV, Programa 2567,
del grave problema que se tiene con estos 1992.
delitos y, gracias a la coyuntura poltica, ha CREUS, Carlos, Manual de Derecho
habido ltimamente una ardua labor Penal, Parte Especial, Tomo I,
judicial, la tcnica penal ha sido deficiente Editorial EDIAR, Buenos Aires 2001.
por todos los lados: se ha pecado por DOORS, lvaro, Derecho Romano
exceso introduciendo exageradamente Clsico, Editorial Bosch, Barcelona
tipos penales que dificultan la 1981
interpretacin, se han cometido fallas
95
DONNA, Edgardo, tratado de VIVES ANTN, T., La libertad como

Derecho Penal, Parte Especial, pretexto. Editorial Tiran lo Blanch,
Tomo III Editorial Ediar, Buenos Valencia 1995
Aires, 2001 ZAFFARONI, Ricardo, Derecho
ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA, penal Parte Especial, Anlisis y
Tomo IV, editorial Omeba, Buenos Comentario referente a los delitos
Aires 1978. de funcionarios Pblicos, Editorial
ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Xabier; La Ley, Buenos Aires 1988.
Fraudes y Exacciones Ilegales; en
Delitos Contra la Administracin
Pblica; Editorial Civitas, Madrid
2001
GMEZ MNDEZ, Alfonso
GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo;
Delitos contra la Administracin
Pblica de conformidad con el
Cdigo penal de 2000; Universidad
Externado de Colombia; 2 ed.;
Bogot.
JAKOBS, GUNTHER Derecho Penal:
parte general, fundamentos y
teora de la imputacin; Editorial
Marcial Pons Segunda edicin
Madrid, 1997
RAMOS MEJA, Delitos de la
Administracin Pblica, Editorial
Bosch, Barcelona 1982
ROXIN, Claus, Autora y dominio del
hecho en Derecho penal.
Traduccin de Joaqun Cuello
Contreras y Otro. Barcelona:
Marcial Pons, 2000
SNCHEZ FRANCO, Alfredo, El
delito de la Concusin, O.G.S:
Editores, Puebla, Mxico, 2001
SHUTLZ, Fritz. Apuntes de Derecho
penal Romano, trad. Cuello Caln,
Editorial Colmares, Granada 1982
96
REGISTRO DE LA PROPIEDAD EN LOS

REGISTROS PBLICOS: LA BUENA FE
REGISTRAL
Dra. FABIAN PALOMINO,

LIZ KARINA
Juez Supernumerario del Juzgado Mixto De Aynas San Francisco

- La Mar - Ayacucho
97
97
1
98
REGISTRO DE LA PROPIEDAD EN LOS REGISTROS

PBLICOS: LA BUENA FE REGISTRAL
Sumario:
I. Introduccin. II. El Principio Registral de la Fe Pblica Registral. III. Nocin del Principio. IV.
Fundamentos del Principio de Fe Pblica Registral. V. Fe Pblica Registral e Inoponibilidad. VI.
El Principio De La Fe Pblica En El Registro De Propiedad Inmueble. VII. Conclusiones. VIII.
Bibliografa
I. INTRODUCCIN. consideraciones doctrinales que defienden

esta tesis.
E
l ordenamiento jurdico de El segundo error se ubica en el denominado
nuestro pas, en evidente modus adquirendi, de acuerdo al cual, la
alejamiento de su raigambre doctrina peruana ha asumido la teora del
legislativa romanista, ha adoptado como ttulo y el modo, lo que supone que la
sistema de transferencia de la propiedad transferencia de dominio implica un ttulo
inmueble, el de la unidad del contrato (en el de la eventual transferencia y un modo o
cual el slo consentimiento perfecciona la conducta tendiente a factibilizar dicha
transmisin). Ello podemos verlo plasmado transferencia, y por lo tanto, con virtualidad
en el artculo 949 del Cdigo Civil, el cual constitutiva del derecho. En ese sentido, el
precepta que el solo acuerdo de las partes artculo 949 del CC, carece de modo, pues
(que se ha dado en llamar obligacin de precepta que el acuerdo sobre la
enajenar) hace propietario del inmueble al obligacin produce por s solo el efecto
acreedor; evidentemente prescindiendo de traslativo, es decir, que no requiere
cualquier conducta tendiente a transmitir despliegue de fuerzas para perfeccionarse.
fcticamente el bien (este es el punto de Estos dos errores constituyen el factor
distanciamiento central respecto a la lnea determinante de la inconveniencia de
jurdica romanista). mantener al consenso como elemento
Esta situacin, en principio, genera dos mater en la transmisin de las
errores muy precisos: el primero de ellos es titularidades sobre inmuebles. Pues, si bien
la creacin de una obligacin de enajenar es cierto ello trae consigo una mayor
la cual carece de antecedente legislativo y dinmica en la trasmisin de la propiedad y,
no constituye propiamente dicho una por ende, de la riqueza, tambin trae
obligacin, pues en ella no hay ejecucin de consigo una serie de peligros jurdicos
prestacin alguna, al margen de las insertos en la propia naturaleza de ese
99
principio de consenso generando sino declarativa; los actos y contratos no

inseguridad jurdica y perjuicios econmicos nacen con la inscripcin registral sino extra
a sus actores. Ello sucede en los casos de registro, abundando en ello el hecho que la
adquisicin de un non domino (un no no inscripcin de un contrato no trae como
propietario, un simple poseedor, un consecuencia la nulidad del acto sino slo la
tenedor, un poseedor precario, un servidor inoponibilidad.
de la posesin, un estafador, un aparente Conforme a los descrito se tiene que la
poseedor, o cualquier individuo que inscripcin registral, al ser de naturaleza
pretenda aprovecharse de quien quiere declarativa y facultativa, su no
adquirir), o en el caso de que quien s tena obligatoriedad genera inexactitudes
facultades para transmitir lo hizo a varios registrales provocadas por no verse
sujetos generando un concurso de reflejada exactamente la realidad extra
acreedores en el que ninguno sabe a ciencia registral en el Registro, esto debido a que
cierta si la cosa le pertenece a l o a otro; no todos los inmuebles estn inscritos; y, en
estos supuestos de hecho suelen ser los que s lo estn, no toda la informacin
recurrentes en nuestro medio social, los de los mismos se adecua a la realidad. As se
sujetos estafan a otros sujetos vendindoles tiene por un lado el favorecimiento de la
lo que no es suyo por derecho. Todas esta informalidad en las transferencias de la
clase de situaciones son posibles en cuanto propiedad; y por el otro, la exigencia del
el consenso al constituir el contenido del otorgamiento de escrituras pblicas para el
contrato se mantiene dentro de l siendo acceso de los actos y contratos al registro.
solo conocido por quienes participaron Ambas posiciones tienen sustento legal y
como cedente y adquirente y por tanto, doctrinario; sin embargo stas han colocado
slo oponible ante la contraparte a los justiciables en una situacin de
contratante. En otros trminos, estamos incertidumbre; puesto que, ante casos
hablando de que no existe una similares se han emitido sendos fallos
sistematicidad y que carece de publicidad judiciales, unos amparndose en la
que permita hacer de conocimiento a la publicidad registral; y otros, desconociendo
universalidad de terceros, posiblemente la misma y contrariamente amparndose en
interesados todos, de la verdadera situacin los contratos de transferencia de propiedad
jurdica de la cosa a transmitir. no inscritos.
En segundo lugar, si bien la inscripcin Al existir fallos judiciales contradictorios se
registral produce efectos y brinda seguridad afecta la predictibilidad de las sentencias en
jurdica a las transacciones, al facilitar la casos similares, esta situacin coloca a los
contratacin y garantizar las inversiones de justiciables en una incertidumbre al no
tal manera que lo publicitado por el saber el sentido de la resolucin de su
Registro se presume exacto, no obstante al conflicto de intereses o incertidumbre
no ser esta inscripcin de naturaleza jurdica. Sin embargo, se tiene que ambas
obligatoria sino facultativa; no constitutiva posiciones son valederas por cuanto se
100
tiene por el lado la existencia del SISTEMA principio, no slo respecto a sus requisitos,
CONSENSUALISTICO en las transferencias alcances y excepciones, los cuales
del derecho de propiedad y por el otro la explicaremos a lo largo de la presente
existencia del SISTEMA DECLARATIVO y ponencia, sino tambin a la naturaleza en s
FACULTATIVO de la inscripcin registral de este principio y su relacin con el
frente a lo que debe ser un REGISTRO principio de Inoponibilidad. Al respecto, un
CONSTITUTIVO Y OBLIGATORIO el cual, por buen grupo de juristas equipara ambos
las caractersticas que posee generara las principios (teora monista), mientras que
condiciones ms adecuadas para revertir la otro buen grupo los distingue
problemtica descrita a favor de una mayor categricamente (teora dualista). Por ello,
seguridad jurdica en la transferencia de la nos parece importante entrar en esta
propiedad inmueble en el Per. discusin, analizando los fundamentos de
ambas teoras e intentando tomar posicin
II. EL PRINCIPIO REGISTRAL DE al respecto, previo a su correspondiente
LA FE PBLICA REGISTRAL anlisis. As como tambin y a partir de
El principio de fe pblica registral es el dicho anlisis, entender la opcin legislativa
principio base en donde la seguridad tomada en el sistema registral peruano.
jurdica que otorgan los Registros Pblicos, De otro lado, hemos credo conveniente
se manifiesta con clara firmeza, pues en tratar los puntos referidos, distinguiendo el
mrito a este principio, el tercero registral Registro de Propiedad Inmueble y el
que adquiri su derecho basado en la Registro de Personas Jurdicas, pues desde
exactitud y legitimacin de los asientos ya sustentamos que aunque el principio de
registrales, conserva su derecho, aunque se fe pblica registral es general a todos los
cancele el asiento registral de quien le registros, sus matices no son los mismos
otorg dicho derecho, cuando dicha para uno y otro registro, por lo que hemos
cancelacin opere por causas que no preferido tocarlos por separado en el
constaren en dicho asiento. presente artculo.
Esta consecuencia jurdica resguarda y
protege al tercero registral, ante cualquier III. NOCION DEL PRINCIPIO
posibilidad de nulidad (dicho en trminos El jurista espaol Garca y Garca define as
latos) que pueda acarrear el derecho de su al principio de fe pblica registral: Es aqul
otorgante, bastando la confianza en la principio hipotecario en virtud del cual el
apariencia registral. En su oportunidad, tercero que adquiere en base a la
trataremos a qu tercero registral nos legitimacin dispositiva de un titular
referimos, as como los alcances de la registral es mantenido en la adquisicin a
confianza en la apariencia registral, para non domino que realiza, una vez que ha
que se configure la buena fe.
Sin embargo, existen posiciones doctrinales
encontradas en el tratamiento de este
101
inscrito su derecho, con los dems terceros, la verdad de las situaciones

requisitos exigidos por la ley".111 jurdicas inscribib1es ser la que aparezca
Por su parte los profesores espaoles Luis en los Registros y no la extra-registral la
Dez-Picazo y Antonio Gulln sealan misma que ser vlida slo para las partes.
respecto del principio de fe pblica Por ello el principio de fe pblica registral
registral: El Registrador protege a toda sera perfecto y exacto si se pudiera
aquella persona que confa en los datos que equiparar la apariencia registral con la
publica relativos al dominio o derechos realidad extra-registral, lo cual no sucede
reales. Con una frmula ms amplia, con los sistemas registrales que no son
diramos que protege a quien confa en los constitutivos.
derechos que publica (pues ya sabemos que En cuanto al registro de propiedad
al Registro tienen acceso, por excepcin, inmueble, se ha sealado con certeza que el
derechos personales) ". 112 fundamento est en la legitimacin
Es evidente que las definiciones citadas dispositiva del titular del bien transferido,
parten de un criterio eminentemente es decir el registro publica quin es el titular
hipotecario como diran los espaoles, sin de un bien determinado y se presume
embargo, creemos que este tipo de legtimo mientras no haya una declaracin
enfoque restringe el concepto del principio en contrario, por ello quien adquiere de
estudiado pues la fe pblica registral no dicho titular e inscribe su contrato estar
slo funciona en los registros de bienes, protegido por la fe pblica siempre y
como el de propiedad inmueble, si no en los cuando cumpla con los requisitos que la ley
de personas, como el Registro de Personas exige.
Jurdicas, para un anlisis ms detallado nos En el registro de personas jurdicas no
remitimos al captulo correspondiente. podemos referimos a una legitimacin
dispositiva, si no, de manera mucho ms
IV. FUNDAMENTOS DEL genrica, a una presuncin de exactitud de
PRINCIPIO DE FE PBLICA los hechos, actos, contratos y relaciones
REGISTRAL jurdicas inscribibles que dicho registro
El principio de fe pblica registral se pblica, de tal forma que si una persona
fundamenta en la exactitud del Registro en realiza, de buena fe, algn acto jurdico
beneficio del tercero. En la medida que los teniendo como sustento y confiando en la
terceros depositen su confianza en la informacin del registro la declaracin de
informacin que brinda el Registro, la inexactitud de la misma no podr
apariencia registral se antepondr a la perjudicarle. Si esto no fuera as los terceros
realidad extra-registral, pues para los contratantes estaran en permanente riesgo
y no habra garanta alguna de que sus actos
111 GARCIA y GARCIA, Jos Manuel. Derecho Inmobiliario
Registral o Hipotecario. Editorial CIVITAS S.A. Madrid, 2003.
no sern afectados por defectos no
Tomo II. pp.227 publicados, poniendo en grave riesgo la
112 DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de
Derecho Civil. Editorial TECNOS. Madrid, 1990. 5ta. Edic.

seguridad del trfico.
Vol. III. pp.339.
102
Como puede verse el fundamento del tienen efectos slo desde el momento
principio no es estrictamente hipotecario en que se realizan, pudiendo haberse
como podra pensarse si queremos darle celebrado alguna operacin antes de
generalidad al principio. Su fundamento la rectificacin.
debe tener una base ms amplia como ha
quedado expuesto en el prrafo anterior. V. FE PBLICA REGISTRAL E
El principio de fe pblica registral opera en INOPONIBILIDAD.
los siguientes supuestos: Para comprender con mayor facilidad la
a) Cuando se resuelve, rescinde o anula naturaleza del principio de fe pblica
judicialmente el acto jurdico inscrito y registral, slo mencionaremos que en virtud
que genera una confianza en el del principio de inoponibilidad, los ttulos de
tercero. Ello sucede con negocios dominio o que contengan derechos
simulados, contratos celebrados con inscribibles que no hayan sido anotados o
falta de capacidad civil (cuando no se inscritos, no perjudican al tercero que s ha
pudo conocer la causa de dicha inscrito su derecho en el Registro. Este
incapacidad de la informacin principio, segn sostiene el profesor
registral), o en el caso de personas espaol Amors Guardiola 113; ha servido
jurdicas cuando sus acuerdos no como inspiracin para el principio de fe
renen el qurum de ley, no hay pblica registral.
legitimidad en las convocatorias, no De esta manera, en doctrina se han
existe la formalidad adecuada etc. Los postulado dos teoras en cuanto a la
supuestos de anulabilidad tambin interpretacin de la relacin entre el
pueden anular el contrato (si no media principio de inoponibilidad y el principio de
confirmacin del acto jurdico que fe pblica registral:
motiv dicho contrato). La nulidad a la
que hacemos referencia debe Teora Monista: Esta teora desconoce que
entenderse en su sentido ms amplio, el principio de Inoponibilidad y Fe Pblica
es decir ya sea por razones de forma, Registral sean cuestiones distintas, sino que
por ineficacia, sea nulidad absoluta o ms bien ste ltimo aclara y precisa ms
relativa, falsedad del ttulo, etc. ampliamente el primero. GARCIA y GARCIA
b) Cuando opera alguna condicin analiza desde el punto de vista del tercero
resolutoria que no consta en los hipotecario, sosteniendo que dentro de esta
Registros. postura se considera slo un tercero
c) Cuando opera la Accin Revocatoria o hipotecario que es el tercero registral del
Pauliana (por fraude del acreedor). que habla el principio de fe pblica registral,
d) Debemos incluir tambin a supuestos y que los dems terceros de los que se
ms genricos de inexactitud como los
errores, teniendo en cuenta que en 113 AMOROS GUARDIOLA, Manuel. Leccin N 24 dada el
24.10.06 durante el Curso para expertos peruanos en
nuestro sistema las aclaraciones Registro de la Propiedad y Mercantil llevado a cabo en la
ciudad de Madrid. Oct.- Nov. 2006.
103
habla son slo meras manifestaciones de presupone el caso de la doble venta, donde
aqu1114. Son partidarios de esta teora A vende a B y posteriormente A vende el
juristas como ALBALADEJO, PEA, DIEZ- mismo inmueble a C, con lo que si C inscribe
PICAZO ROCA SASTRE, PAU PEDRON, entre mas no as B, C es preferido antes que B.
otros. El principio de fe pblica registral
consagrado en el arto 34 de la Ley
Teora Dualista: Hipotecaria espaola, ms bien presupone
Esta teora sostiene ms bien que ambos la nulidad de la inscripcin del ttulo
principios son distintos, que refieren a anterior, donde A vende a B, B inscribe, B
supuestos diferentes en el que el principio vende a C. C inscribe, si se anula el asiento
de inoponibilidad sanciona al negligente de inscripcin a favor de B, la inscripcin a
que no inscribe su derecho frente al que s favor de C se mantiene con todos sus
lo inscribe, mientras que el principio de fe efectos registrales.
pblica registral se basa en la apariencia a) El principio de inoponibilidad sanciona
registral frente a dos titulares con derecho la falta de inscripcin. El principio de fe
inscrito; se basa en supuestos, requisitos y pblica registral, por su parte da
realidades diferentes; por tanto no se eficacia y prioridad al que inscribe
pueden equiparar. Sostienen sta teora los amparado en la apariencia registral.
juristas LA CRUZ BERDEJO, HERNANDEZ GIL, b) El principio de inoponibilidad refiere a
CHICO ORTIZ, GARCIA y GARCIA, AMOROS un conflicto entre titulo inscrito y no
GUARDIOLA, entre otros. inscrito. Por su parte, el principio de fe
En efecto, de un anlisis efectuado por pblica registral refiere a la eficacia de
AMOROS GUARDIOLA115 y algunos derechos adquiridos en mrito a la
registradores peruanos, se pudo apreciar lo inscripcin, frente a terceros.
siguiente: c) Ciertamente, como sostienen los
El principio de inoponibilidad consagrado en dualistas, el principio de inoponibilidad
116
el art. 32 de la Ley Hipotecaria espaola refiere a la colisin entre un titulo
inscrito y uno no inscrito, mientras que
el principio de fe pblica registral
114 GARCIA y GARCIA. Jos Manuel. Ob.cit.pp. 91 y ss.
115 AMOROS GUARDIOLA, Manuel. Op.cit. refiere a la colisin entre dos ttulos
116 CIVITAS. Biblioteca de la Legislacin N 21. Legislacin
inscritos.
Hipotecaria y del Registro Mercantil. Editorial CIVIT AS S.A.
11' Ed. Preparada por Jos Manuel Garca y Garca. Madrid, d) El principio de Inoponibilidad est
2006. destinado a un tercero civil, mientras
Art. 32 de la Ley Hipotecaria Espaola: "Los ttulos de
dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que el principio de fe pblica registral
que no estn debidamente inscritos o anotados en el Registro est dirigido a un tercero registral.
de la Propiedad, no perjudican a tercero".
Art. 34 de la Ley Hipotecaria Espaola: "El tercero que de
buena fe adquiera a titulo oneroso algn derecho de persona
que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo,
ser mantenido en su adquisicin una vez que haya inscrito La buena fe del tercero se presume siempre, mientras no se
su derecho, aunque despus se anule o resuelva el del pruebe que conoca la inexactitud del Registro. Los
otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo adquirentes a ttulo gratuito no gozarn de ms proteccin
Registro. registral que la que tuviese su causante o transferente".
104
e) En el principio de Inoponibilidad, el doctrina (los mismos que compartimos)

tercero protegido es el que no para que opere el principio de fe pblica
formando parte del contrato o acto registral:
que otorga un derecho real no inscrito,
inscribe su derecho que se origina de Adquisicin vlida de titular con derecho
otro acto o contrato. En el principio de inscrito:
fe pblica registral, el tercero Este requisito indica, en primer lugar segn
protegido es el tercero registral que lo que sostiene SANZ FERNNDEZ,117 que la
inscribe su derecho frente a la nulidad adquisicin del tercero ha de ser mediante
del derecho de su otorgante. acto tras1ativo de dominio del transferente
De esta manera, podemos ver que estamos al adquirente o, lo que es lo mismo,
ante presupuestos y situaciones diferentes, mediante negocio jurdico o ttulo traslativo
que nos hacen pensar en coincidencia con o constitutivo del derecho, por lo que
los dualistas, que ambos principios no se podemos entender que las adquisiciones en
pueden equiparar, salvo el hecho de decir virtud de sentencia judicial, accesin,
que ambos son consecuencia directa del prescripcin adquisitiva, ocupacin o las
principio de legitimacin de los asientos otorgadas por ministerio de la ley, no
registrales as como que ambos confirman encajan dentro de este requisito.
la preferencia y la seguridad jurdica que En segundo lugar, es necesario que en el
ofrecen los Registros Pblicos. negocio jurdico que se celebre entre el
Creemos que la legislacin peruana permite transferente y el adquirente sea vlido, es
la aplicacin del principio de inoponibilidad. decir no opere ninguna causal de nulidad
As, el artculo 2022 del Cdigo Civil, seala (en el sentido lato ya referido). Lo
que para oponer un derecho real es importante, en este punto, estriba en que la
necesario que est inscrito con anterioridad inscripcin no convalida el acto o derecho
al de aqul al que se opone, contrario sensu nulos, pero mediante el principio de fe
no es oponible aquello que no est inscrito. pblica registral s se convalida el acto en el
Si bien la intencin del legislador en este que el transferente adquiere y slo respecto
artculo fue solucionar un conflicto de al tercero registral que adquiri de este
derechos utilizando la prioridad como transferente.
criterio rector, nos parece que sin quererlo En tercer lugar el transferente debe tener
introdujo el principio de inoponibilidad. su derecho inscrito en los Registros
Pblicos, pues es a partir de all que
VI. EL PRINCIPIO DE LA FE empieza a operar los efectos legitimatorios
PBLICA EN EL REGISTRO DE y de exactitud de las inscripciones y que la
PROPIEDAD INMUEBLE:
En el Registro de Propiedad Inmueble,
deben darse conjuntamente cuatro
117SANZ FERNANDEZ. Instituciones de Derecho Hipotecario
requisitos o presupuestos segn la amplia I.
Madrid, 2003. P.425.
105
informacin se hace cognoscible a los En este caso, no es que la inscripcin

terceros. signifique un requisito de eficacia, o una
condicin previa, sino que desde el espectro
Adquisicin a ttulo oneroso: del principio de fe pblica registral, la
Es necesario que la adquisicin haya sido a inscripcin determina la proteccin del
ttulo oneroso tenindose en cuenta que se tercero registral que lo sana de cualquier
est dando preferencia a este tercero nulidad resultante del ttulo de su
registral frente al probable verdadero otorgante.
propietario como consecuencia de la Esto es as porque se trata de una
nulidad del derecho del otorgante: "No se adquisicin, a non domino, en que los
trata de comparar a dos adquirentes en tradicionales medios adquisitivos son
conflicto, uno oneroso -que sufre un dao- y inoperantes por ser un supuesto de nulidad
otro gratuito -que sufre un lucro cesante-, o inexistencia del ttulo precedente, que
sino de atender exclusivamente al examen slo a partir de la inscripcin registral, en
de la naturaleza de una adquisicin unin de los dems requisitos, produce la
gratuita, que se estima que en si misma no adquisicin a don domino.
puede dar lugar a producir una adquisicin Por tanto, la inscripcin opera aqu como un
a non domino, con independencia de si el supuesto de inscripcin constitutiva, segn
verus dominus, que demanda la nulidad han razonado con acierto SANZ FERNANDEZ
es o no a su vez adquirente a ttulo y Mariano HERMIDA LINARES.119
gratuito.118
En consecuencia, no cumplen con este Adquisicin de buena fe:
requisito las donaciones, tampoco las El requisito de la buena fe, exigible al
transferencias sucesorias o por legado y en tercero registral, merece un anlisis ms
general los actos o contratos obtenidos de extenso en cuanto a sus alcances y
forma gratuita. significado, dado que el concepto de buena
fe es tan amplio que debemos entenderlo
Que el adquirente inscriba su derecho en el en sus distintas acepciones, as como el
registro: momento en que se deba dar la misma.
Se exige que el derecho del tercero est As, deberemos distinguir la buena fe
registrado, pues la proteccin en su objetiva de la buena fe subjetiva, en la cual
condicin de tercero registral opera a partir la primera deber entenderse como regla
de la inscripcin, o ms exactamente a de conducta de la persona honesta y
partir de la presentacin del ttulo para su honrada, mientras que la segunda tiene
inscripcin, pues una vez inscrito, los amplias formulaciones dependiendo de la
efectos legitimatorios se retrotraen a la aplicacin que quiera drsele: Buena fe
fecha de la presentacin del ttulo. como ausencia de dolo, buena fe como
estado de conducta.
118 GARC1A y GARCIA, Ob.cit. pp. 286. 119 GARCIA y GARCIA. Ob.cit. pp.296.
106
Al respecto GARCIA y GARCIA cita a DIEZ primera refiere a la conducta diligente y

PICAZO quien rene tres grupos diversos de honrada mostrada por la persona dentro de
textos legales en el que se alude a la buena sus relaciones jurdicas, mientras que la
fe120: segunda refiere a la creencia o ignorancia
a) En un primer grupo, la buena fe es de estar actuando de conformidad con las
considerada como ignorancia de la normas, teniendo un sentido ms objetivo
lesin que se ocasiona en un inters que el primero.
de otra persona que se halla tutelado
por el Derecho. Esto refiere a que pese VII. CONCLUSIONES.
a la existencia de un acto antijurdico e En el Derecho Registral, los juristas idearon
irregular, la persona lo ha realizado la fe pblica registral como la buena fe
con la conviccin de actuar de una resultante de la confianza en la apariencia
forma regular y permitida. registral ms que buena fe como
b) En un segundo grupo, buena fe desconocimiento de situaciones
significa confianza en una situacin extraregistrales. Aunque existen quienes
jurdica que permite, en un negocio piensan que ambas situaciones deben
jurdico de disposicin creer al tomarse en cuenta para la configuracin de
atributario en la legitimacin y poder la buena fe.
del disponente. La buena fe se liga Esto ltimo, parece lo ms acertado, es
aqu con la confianza en una decir tomar la buena fe registral no slo
apariencia jurdica. Se diferencia con el como la creencia en el Registro, sino y ms
anterior es que en este supuesto se importante an desconocer la existencia de
confa en la legitimidad de la conducta inexactitudes registrales. Ello significa
de otro, y no en la propia como en el entonces que el adquirente que inscribi su
primer supuesto. derecho -pese a la apariencia registral-, si
c) En un tercer grupo, buena fe significa conoca la existencia de algn vicio de
fundamentalmente rectitud y nulidad del derecho de su otorgante, no
honradez en el trato y supone un estara protegido por los Registros, pues en
criterio o una manera de proceder a la este caso no operara el principio de la fe
cual las partes deben atenerse en el pblica registral.
desenvolvimiento de las relaciones En cuanto al momento de la buena fe,
jurdicas y en la celebracin, existen dos posiciones al respecto: Una
interpretacin y ejecucin de los posicin que sostiene que la buena fe por
negocios jurdicos. parte del adquirente debe darse al
Es asimismo conveniente distinguir -como momento de la inscripcin y otra que
destaca GARCIA y GARCIA- entre buena fe sostiene que la buena fe debe darse al
en el ejercicio de los derechos, con la buena momento de originarse el acto jurdico.
fe en la adquisicin de los derechos. La Al respecto, consideramos, que la buena fe
debe darse al momento del otorgamiento
120 GARCIA y GARC1A. Ob.cit.pp.300.
107
del contrato que es cuando se presta el Hipotecario. Editorial CIVITAS S.A.

consentimiento y se determina la voluntad Madrid, 2003. Tomo II.
del adquirente de contratar, conociendo o
no la coyuntura o las circunstancias de la
contratacin. Opinar lo contrario, es decir
que la buena fe se d al momento de la
inscripcin parece extempornea, cuando la
voluntad de ser parte del acto jurdico ya se
dio con el contrato. Por lo tanto, el hecho
de no darse la buena fe sobrevenida a la
contratacin no puede perjudicar al tercero
que obr con buena fe al momento de
contratar. Por otro lado, es importante
precisar que la buena fe debe referirse a la
titularidad de quien otorga el derecho y a
las facultades de las que dispone para
otorgarlo.121
VIII. BIBLIOGRAFA
AMOROS GUARDIOLA, Manuel.
Leccin N 24 dada el 24.10.06
durante el Curso para expertos
peruanos en Registro de la
Propiedad y Mercantil llevado a
cabo en la ciudad de Madrid. Oct.-
Nov. 2006.
CIVITAS. Biblioteca de la
Legislacin N 21. Legislacin
Hipotecaria y del Registro
Mercantil. Editorial CIVIT AS S.A.
11' Ed. Preparada por Jos Manuel
Garca y Garca. Madrid, 2006.
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON,
Antonio. Sistema de Derecho Civil.
Editorial TECNOS. Madrid, 1990.
5ta. Edic. Vol. III.
GARCIA y GARCIA, Jos Manuel.
Derecho Inmobiliario Registral o
121 DIEZ PICAZO. Ob.cit.
108
LAS PARTES PROCESALES EN LA ETAPA

DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
SEGN EL N.C.P.P.
Dr. FERNANDEZ LINARES,

JUAN CARLOS
Fiscal Adjunto Provincial Penal de Lima Norte
109
109
1
110
LAS PARTES PROCESALES EN LA ETAPA DE LA

INVESTIGACIN PREPARATORIA SEGN EL N.C.P.P.
Sumario:
I. Introduccin. II. La Polica Nacional en el N.C.P.P. III. El Magistrado en la Fase de la

Investigacin Preparatoria. IV. El Derecho a la Defensa. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN penal y, por ello, de las funciones asociadas
E n estos tiempos en que existe

una extrema preocupacin por la
independencia del Poder Judicial
y la imparcialidad de sus magistrados, este
a su ejercicio, implicando una triple
separacin entre las funciones de
investigacin, acusacin y enjuiciamiento123.
El principio puede entonces descomponerse
tipo de artculos intenta salvar la ausencia en dos aspectos:
de investigaciones sobre el tema y propone Con el Nuevo Cdigo Procesal Penal, el Juez
una seria reflexin acerca de las sale de su encierro en la ltima oficina del
implicancias del ejercicio pleno de este juzgado donde trabajaba resolviendo casos,
derecho al interior de nuestro a la Sala de Audiencias, para en adelante
ordenamiento jurdico. llevar a cabo los juicios de forma pblica,
El nuevo sistema, como se ha mencionado, permitiendo con ello, que los ciudadanos
es de corte acusatorio. El Nuevo Cdigo puedan observar de forma directa como se
Procesal Penal, como seala Burgos hace un juicio penal, y con ello observar
122
Mario , propone al pas, una nueva como trabaja el Juez, el Fiscal y el Abogado,
forma de hacer justicia penal, basado en la y verificar si es que trabajan eficientemente
oralidad y en el sistema de audiencias. o no. Ahora, con el NCPP, tanto el
Se trata de un proceso penal ms rpido y imputado como la vctima, tambin podrn
con alternativas de solucin inmediata, observar directamente la labor de sus
expresado en un lenguaje sencillo, con abogados y as, comprobar si los defienden
jueces ms imparciales, en suma, una bien o no en la audiencia.
justicia de mayor calidad y ms confiable. El sistema oral exige ahora mayor
El principio acusatorio impone la preparacin y profesionalismo del abogado,
distribucin de los poderes de persecucin
123Siguiendo a GMEZ ORBANEJA, citado por ASENCIO
MELLADO, Principio acusatorio y Derecho de defensa en el
122BURGOS MARIO, Vctor, El Nuevo Cdigo Procesal proceso penal, Estudios Trivium, Madrid, 1991, p. 25. Vase
Penal, Realidad o Ficcin?, Revista Oficial del Poder tambin GIMENO SENDRA, Derecho procesal penal,
Judicial del Per, Ao 2007, Pg. 65. Editorial Colex, Madrid, 1997
111
no se puede ir a una audiencia sin que regida por el principio inquisitivo y la fase
previamente haya preparado el caso, pues de juicio oral, regida por el acusatorio124.
el abogado que improvisa puede perder su En estos sistemas el principio acusatorio
caso en los tribunales y adems quedar determina la prohibicin de que el
pblicamente ante el pblico y su cliente, instructor pueda enjuiciar y decidir el
como un profesional poco competente, asunto, lo que resulta especialmente
generndose desprestigio. relevante cuando la fase de instruccin es
Lo que se pretende con el NCPP es que la dejada a cargo de un juez de instruccin
justicia peruana se aparte de un proceso que, de intervenir en la fase de
inquisitivo que, conceptualmente, pero juzgamiento, vera seriamente afectada su
sobre todo en su aplicacin durante aos, imparcialidad125.
se ha caracterizado por ser bsicamente La distribucin de las funciones de
secreto, escrito, burocrtico, formalista, investigacin y decisin, impuesta por
incomprensible, aislado de la ciudadana, aplicacin del principio acusatorio, es
despersonalizado, ritualista, poco creativo, considerada actualmente una garanta
medroso, preocupado por el trmite y no individual implcita en el derecho a ser
por la solucin del conflicto, memorista y juzgado por un tribunal independiente e
acrtico, para pasar a un sistema imparcial126.
acusatorio que se basa, en principio no El artculo 67 del NCPP, en el numeral 1,
obstante, veremos si esto se da en la seala que La Polica Nacional en su
prctica, en un mtodo de juzgamiento funcin de investigacin debe, inclusive por
realizado al amparo de las garantas propia iniciativa, tomar conocimiento de los
constitucionales de la oralidad, la delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal, sin
publicidad, la inmediacin y la perjuicio de realizar las diligencias de
contradiccin, con la posibilidad de la urgencia e imprescindibles para impedir sus
suspensin del proceso, y de una rebaja de consecuencias, individualizar a sus autores y
la pena por la admisin de los hechos por partcipes, reunir y asegurar los elementos
parte del inculpado. En suma, un sistema de prueba que puedan servir para la
prctico y realista. aplicacin de la Ley Penal., con lo cual se
establece con bastante precisin la funcin
II. LA POLICA de investigacin de la Polica Nacional. No
NACIONAL EN EL obstante, delega al Fiscal la direccin de la
N.C.P.P. investigacin, pues el numeral.3, del art.
El principio acusatorio impone tambin una 65 as lo expresa taxativamente; an ms,
distribucin de los poderes procesales de el numeral 2 del referido art. reafirma la
investigacin y decisin. En los sistemas
124 O, como resume en una sola idea, GMEZ ORBANEJA,
inquisitivos reformados o mixtos el "implica una triple separacin entre las funciones de
procedimiento penal se divide en dos fases investigacin, acusacin y enjuiciamiento". Citado por
ASENCIO MELLADO, p. 25.
bien diferenciadas: la fase de instruccin, 125 ASENCIO MELLADO, Principio acusatorio..., cit., p. 25.
126 Ibdem
112
condicin obligatoria de apoyo al Ministerio abogado defensor.; m) Reunir cuanta

Pblico por parte de la PNP. informacin adicional de urgencia permita
Por otro lado, el Artculo 68 del NCPP la criminalstica para ponerla a disposicin
establece las atribuciones de la Polica, del fiscal, y, n)Las dems diligencias y
precisando, no obstante, su subordinacin procedimientos de investigacin necesarios
al Fiscal en lo concerniente a las distintas para el mejor esclarecimiento de los hechos
diligencias a llevar a cabo dentro del investigados; observndose que esta ltima
proceso de investigacin entre las que atribucin asigna a la Polica Nacional un rol
resaltan: a) Recibir las denuncias escritas o importante e imprescindible para el logro
sentar las actas de las verbales, as como de los objetivos de la funcin de
tomar declaraciones de los denunciantes.; investigacin, por cuanto es abierta y deja a
b) Vigilar y proteger el lugar de los hechos, a la imaginacin del investigador policial la
fin de que no sean borrados los vestigios y utilizacin de procedimientos policiales
huellas del delito; c) Practicar el registro de adecuados con el fin de llegar a la verdad.
las personas, as como prestar el auxilio que Todas estas diligencias, sern sentadas las
requieran las vctimas del delito; d) Recoger actas detalladas correspondientes, las
y conservar los objetos e instrumentos mismas que sern entregadas al Fiscal
relacionados con el delito, as como todo quedando claramente determinada una
elemento material que pueda servir a la relacin de dependencia con el Ministerio
investigacin; e) Practicar las diligencias Pblico por parte de la PNP.
orientadas a la identificacin fsica de los La importante influencia poltica de la
autores y partcipes del delito; f) Recibir las Polica Nacional del Per, el protagonismo
declaraciones de quienes hayan adquirido en la investigacin de los delitos,
presenciado la comisin de los hechos; g) as como la imposibilidad fsica de la Polica
Levantar planos, tomar fotografas, realizar para hacerse cargo, con su relativamente
grabaciones en video y dems operaciones exigua dotacin, de la pesquisa de todos los
tcnicas o cientficas; h) Capturar a los delitos a nivel nacional seran los factores
presuntos autores y partcipes en caso de que obligaran a mantener a esta Institucin
flagrancia, informndoles de inmediato dentro de los mismos trminos y
sobre sus derechos; i) asegurar los limitaciones que ahora posee.
documentos privados que puedan servir a la La existencia un cuerpo policial competitivo
investigacin.; j) Allanar locales de uso y subordinado orgnicamente a un
pblico o abiertos al pblico; k) Efectuar, Ministerio Pblico inexperto en la asuncin
bajo inventario, los secuestros e de estas nuevas competencias, puede
incautaciones necesarios en los casos de plantear, en el contexto del nuevo proceso
delitos flagrantes o de peligro inminente de penal, serios problemas para la eficacia de
su perpetracin; l) Recibir la manifestacin la investigacin criminal y para la validez de
de los presuntos autores o partcipes de la prueba que se aporte al juicio. En efecto,
delitos, con presencia obligatoria de su cualquier conflicto policial en el
113
procedimiento de recogida de la evidencia o dependencia orgnica a la superioridad del

en su anlisis pericial puede significar, respectivo cuerpo policial.
eventualmente, privar de todo valor Esta situacin tiene repercusiones
probatorio a aqulla. Es posible presumir inmediatas en el nivel de la responsabilidad
que la mayor rigurosidad exigida en la disciplinaria, del control y aplicacin de
incorporacin de la evidencia al juicio oral, sanciones sobre los funcionarios policiales,
constituido por la demostracin de su como veremos ms adelante127.
indemnidad durante la cadena de custodia, La ausencia de direccin de la investigacin
abrir importantes flancos para desvirtuar ha sido un problema tradicional de los
la prueba de cargo. sistemas inquisitivos. El juez penal,
Adems, se plantean problemas de agobiado por la sobrecarga de trabajo
coordinacin y de distribucin racional de jurisdiccional y administrativo y limitado por
las tareas conforme a ciertos criterios la rigidez de su funcin, no tiene capacidad
objetivos. As, podra efectuarse una para establecer una estrategia de
delimitacin previa de competencias, investigacin para cada delito que es
asignndose la investigacin de ciertos denunciado en su tribunal. En muchos
delitos en base a: nmero de funcionarios casos, la polica recibe las instrucciones del
con tareas de investigacin criminal, tribunal sin tener contacto con el juez y sin
cobertura territorial del mismo, existencia o conocer el propsito de las mismas, si es
no de adiestramiento calificado, soporte que lo tienen, y responde por escrito y
administrativo y tcnico, recursos ritualmente las rdenes de investigar
materiales, etc. Ello permitira, entre otros remitidas 128.
fines, desarrollar la capacitacin tcnica La forma de establecer lineamientos claros
hacia determinados tipos de criminalidad y de actuacin policial y de definir las
planificar, en base a estudios previos, la relaciones entre fiscales y polica es a travs
actividad policial en esos mbitos. de la dictacin, por parte del ministerio
Por otro lado, el artculo 68 NCPP expresa pblico, de instrucciones generales. Este
que los funcionarios policiales ejecutarn mecanismo de coordinacin entre ambas
sus tareas bajo la direccin y instituciones no es novedoso en el derecho
responsabilidad de los fiscales del ministerio
pblico, y de acuerdo a las instrucciones 127 GOMEZ ORTIZ, Sal, La Polica nacional del Per y su
nuevo Rol dentro del Proceso Penal, Revista Jurdica
que stos les impartan para los efectos de la Themis, UNMSM, Lima 2007.
128 En un planteamiento extremo, que refleja un problema
investigacin, sin perjuicio de su
especialmente crtico en los sistemas de justicia criminal
dependencia de las autoridades de la latinoamericanos, BINDER se pregunta: Quin investiga?
institucin a la que pertenecieren. Y la respuesta es: Nadie. Hay una especie de rito, una
especie de liturgia de la investigacin. Pero tenemos que
La ley establece la subordinacin sincerarnos en este espacio: nadie est investigando.
Muchos dicen: En nuestros pases hay una gran impunidad.
nicamente funcional de la polica al Yo me pregunto: Cmo no va a haber impunidad si nadie
Ministerio Pblico, dejando inclume su est investigando? La impunidad no nace por generacin
espontnea sino por una crisis profunda del modelo de juez
de instruccin, BINDER (A.), Justicia penal: de la tradicin
inquisitiva al ideal republicano, cit. p. 222
114
comparado. En la Repblica Federal de pequea y mediana gravedad. Se dice que

Alemania, por ejemplo, las fiscalas tienen la ningn fiscal entendera que, para cada
facultad de dar instrucciones al jefe hurto o robo, tuviera que impartir
institucional de la respectiva oficina policial, instrucciones a la polica sobre cmo llevar
quien se ocupa de que las mismas sean a cabo el procedimiento pues sta conoce,
internamente cumplidas y acatadas.129 tan bien o mejor que los fiscales, qu debe
Una de cuestiones ms delicadas y hacerse en tales casos. Es ms, las
debatidas por la doctrina dice relacin con especiales destrezas tcnicas de la polica
la delimitacin del mbito razonable de en el mbito de la investigacin
actuacin autnoma de la polica, es decir, criminalstica y la falta de competencia
sin necesidad de instruccin previa de los especial y escasa idoneidad para la
fiscales, que asegure un control efectivo conduccin de hombres por parte de los
pero no paralizante de la actuacin policial. fiscales justificara esta situacin de facto.
En Alemania, a pesar que se establece Por ello, el fiscal suele recibir el expediente
legalmente la subordinacin funcional de la del caso cuando la investigacin policial se
polica al ministerio pblico 130, gran parte encuentra agotada y slo imparte
de las actuaciones de investigacin son instrucciones cuando considera omitida o
llevadas autnomamente por la polica, mal realizada alguna diligencia de
informando al fiscal slo cuando aqullas se investigacin; en los dems casos, archiva
encuentran concluidas o avanzadas en provisional o definitivamente, o deduce su
forma relevante. Esta situacin es acusacin. Sin embargo, tratndose de
considerada por la doctrina como delitos graves o complejos, suele existir una
bordeando la legalidad 131 aunque mayor conduccin del fiscal en la
admitida en la medida que ella se limita investigacin policial. La polica, en tales
fundamentalmente a delitos rutinarios de casos, debe requerir instrucciones del fiscal,
aun en mitad de la noche, si fuere
necesario. As, en los delitos de homicidio o
129 FISCALA NACIONAL DE CHILE, Reforma procesal penal,
Instrucciones Generales N8 1-50), septiembre-noviembre muertes ocasionadas en accidentes de
2000, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001. trnsito, el fiscal suele constituirse en el
130 LSING (N.), "Seguridad interna y polica en Alemania" en
Justicia en la calle (Ensayos sobre la polica en Amrica sitio del suceso y conducir por s mismo
Latina), Biblioteca Jurdica Dik, Medelln, 1996, p. 262. En aspectos relevantes del procedimiento.
Dresden, Estado de Sajonia, existen instrucciones generales
que delimitan precisamente la competencia para investigar
los delitos previstos en el Cdigo Penal y leyes penales III. EL MAGISTRADO EN
especiales entre la polica uniformada, bsicamente
preventiva (Schutzpolizei) y la polica tcnica LA FASE DE LA
(Kriminalpolizei). INVESTIGACIN
131 Debe observarse, sin embargo, que en este pas los
funcionarios policiales estn facultados, en casos urgentes, PREPARATORIA

para realizar directamente ciertas actuaciones que pueden
afectar derechos fundamentales, esto es, sin necesidad de
Una de las caractersticas principales del
autorizacin judicial previa. Tales actuaciones slo son sistema acusatorio formal es la separacin
controladas ex post Facto por los tribunales (Citado por
ROXIN, ROXIN, Klaus, Culpabilidad y prevencin en el
de las funciones de instruccin, acusacin y
Derecho Penal, Editorial Trotta, Madrid 2001, pg. 37).
115
decisin o fallo. De estas caractersticas Es evidente tambin, que cuando el

deriva el derecho fundamental al "juez Tribunal asume ese rol, no ignora a quien va
imparcial" o "juez no prevenido". beneficiar: de hecho que no va ser al
Tradicionalmente, como ya lo he sealado imputado, dado que ste no tiene nada que
prrafos arriba, el derecho a un juez probar pues se presume inocente. Lo que
imparcial - o principio de imparcialidad- realmente hace la prueba de oficio es
haba sido estudiado en relacin con los auspiciar y generar el material probatorio
instrumentos procesales que tenan por necesario para la imposicin de la condena.
objeto impedir que un juez comprometido En conclusin, al introducir este tipo de
de alguna manera con las partes o el normas, se vicia el nuevo espritu que debe
conflicto pudiera conocer vlidamente de tener nuestro Sistema Procesal; se lapida
ella. Aunque no se puede lisa y llanamente realmente el principio de presuncin de
despreciar las caractersticas del Juez de inocencia e igualmente el de imparcialidad
nuestro anterior sistema inquisitivo, lo del Juez. Todo en aras supuestas, de
cierto es que l ha sido completamente garantizar la verdad y la eficiencia. Si se
desplazado por la consideracin de los ha tomado la valiente decisin de reformar
efectos que, en el derecho a juez imparcial, el sistema de justicia penal y generar esta
tienen las desviaciones del principio gran revolucin en el Per, implementando
acusatorio. un nuevo Cdigo Procesal Penal inspirado
Soy de la idea que se ha logrado un notorio en el modelo acusatorio, que es la propia
avance al respecto con la instauracin del constitucionalizacin del proceso, se debe
NCPP en donde se ha instituido la idea de asumir en su totalidad tal modelo y no crear
un juez rbitro de la contienda, donde la esta suerte de injerto donde an se
imparcialidad es garanta de la igualdad de mantengan rezagos del viejo sistema
armas; no obstante, con el Art. 385, referido inquisitivo, pues esto acarrea el peligro de
a la prueba de oficio, se abren las puertas a arrastrar a un nuevo fracaso al sistema
rezagos inquisitivos. Si el Juez dispone una procesal penal peruano.
investigacin suplementaria o El fundamento de la doctrina de que la
excepcionalmente en el debate la actuacin imparcialidad del juzgador encuentra su
oficiosa de pruebas, es que tiene dudas, lo proteccin constitucional en el derecho
que de alguna forma, aplicando el principio fundamental a un proceso con todas las
del in dubio pro reo, lo debiera llevar a la garantas, estriba en que la primera de estas
absolucin; pero preocupado por qu la garantas, sin cuya concurrencia no puede
pretensin punitiva no se ha dado o no va siquiera hablarse de la existencia de un
poder ser acogida, ayuda al actor, esto es, al proceso, es la de que el juez o tribunal,
Ministerio Pblico, lo que nos impide situado "supra partes" y llamado a dirimir el
afirmar que est actuando realmente con conflicto, aparezca institucionalmente
imparcialidad.
116
dotado de independencia e Al garantizar la ley la imparcialidad objetiva

132
imparcialidad . no se trata de poner en duda la rectitud
La imparcialidad del rgano enjuiciante personal de los jueces que lleven a cabo la
puede apreciarse desde una doble instruccin ni de desconocer que sta
perspectiva: subjetiva, que trata en supone una investigacin objetiva de la
definitiva de determinar lo que el juez verdad, en la que el instructor ha de
piensa en su fuero interno en orden, indagar, consignar y apreciar las
especialmente, a las personas acusadas y circunstancias tanto adversas como
acusadoras y que da lugar a la institucin de favorables del presunto reo. Pero ocurre
la abstencin y recusacin; y la objetiva, que, como afirman Puyol Montero e Illescas
que se proyecta a consideraciones Rus, la actividad instructora, cuando pone
funcionales y orgnicas en orden a la al que la lleva a cabo en contacto directo
comprobacin de si un juez o tribunal con el acusado y con los hechos y datos que
ofrece garantas suficientes para excluir deben servir para averiguar el delito y sus
toda duda razonable y, por consiguiente, posibles responsables puede provocar en el
legtima, de parcialidad. nimo del instructor, incluso a pesar de sus
Conforme a lo anteriormente expuesto, la mejores deseos, perjuicios e impresiones a
imparcialidad subjetiva se origina por la favor o en contra del acusado que influyan a
relacin extraprocesal que cualquiera (o la hora de sentenciar. Incluso, aunque ello
todos) los miembros del rgano juzgador no suceda, es difcil evitar la impresin de
tenga o haya tenido con las partes en el que el juez acomete la funcin de juzgar sin
proceso. la plena imparcialidad que le es exigible134.
La imparcialidad objetiva considera la
posicin de los miembros de la Sala IV. EL DERECHO A LA
Juzgadora respecto al objeto mismo del DEFENSA.
proceso, y que se deriva de la relacin o El NCPP establece el derecho a la
contacto que el rgano judicial haya podido autodefensa en su artculo 71, cuando
tener con los hechos y con el imputado con seala: El imputado puede hacer valer por
anterioridad a la sustanciacin del juicio s mismo los derechos que la constitucin y
oral, considerando a dicho imputado como las leyes le conceden, desde el inicio de la
uno de los elementos identificadores de la investigacin hasta la culminacin del
accin133. proceso. No obstante, en este punto al
parecer hay una insustancialidad en cuanto
no pone al alcance del imputado todos los
medios necesarios para articular su
132 BERMDEZ OCHOA: "Problemas orgnicos y procesales
de la llamada "contaminacin procesal", en "Cuestiones de autodefensa. En ese sentido, evidencia que
Derecho procesal penal", Cuadernos y Estudios de Derecho
Judicial, N 6, Madrid, 1994, Pg. 57.
deja de un lado u olvida, este derecho, en la
133 PUYOL MONTERO y A. ILLESCAS RUS, Cuestiones de
inconstitucionalidad: Jurisprudencia del Tribunal

Constitucional, Tomo II, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, PUYOL MONTERO y A. ILLESCAS RUS, Ob. Cit., Pg.
134
1993, Pg. 1.300. 1.301.
117
medida que, en contrariamente, pone de constituirse en objeto de la investigacin y,

relieve, norma y potencia, el papel del eventualmente, en medio de prueba como
Abogado defensor, que justamente se cualquier ciudadano que est sujeto al
salvaguarda y se posibilita sin trabas. deber de tolerar la pretensin fundada del
Asimismo, el Cdigo Procesal Penal Estado al esclarecimiento y sancin de las
establece como principio bsico del nuevo infracciones a las normas jurdicas138. En
proceso que tiene el imputado para hacer efecto, el imputado est sujeto a la
valer sus facultades, derechos y garantas coaccin estatal en la medida que debe
constitucionales y legales desde el tolerar el procedimiento penal y,
momento mismo en que se le atribuya eventualmente, las afecciones masivas en
participacin en un hecho punible. En su libertad personal o en su integridad
consecuencia, a partir de entonces el corporal, como la prisin preventiva o
imputado es sujeto de derechos dentro del tomas de sangre (Art. 71, inc. 2, prrafo
proceso penal y esta posicin proviene de la e)139. No obstante, su consideracin como
consideracin estricta del principio de objeto del proceso slo cabe efectuarla
presuncin de inocencia o de no desde una perspectiva fctico-externa,
culpabilidad. 135 nunca normativa, pues el Estado se
Con ello se supera aquella concepcin encuentra limitado constitucionalmente por
inquisitiva del anterior Cdigo que tendi a las garantas fundamentales.
ver al imputado como un objeto del El derecho a defensa comprende
procedimiento y de la investigacin judicial, genricamente los siguientes derechos:
esto es, como una fuente de informacin a) El derecho a ser odo, lo que
destinada a la averiguacin de la verdad supone el derecho a conocer el
material. Fue, justamente, en este ltimo contenido de los cargos que se le
contexto que la confesin se convirti en la imputan y los antecedentes que los
reina de las pruebas y sirvi para todo fundan, a objeto de ejercer
136
tipo de excesos y abusos . Hoy, en cambio, adecuadamente su derecho a
el imputado tiene derecho a guardar defenderse y a formular los
silencio (art. 71 inc. 2, prrafo d del planteamientos y alegaciones que
NCPP)137 y a que, en el evento que convengan a su defensa;
consienta en declarar, ella slo sea b) El derecho a controlar y
entendida como un medio de defensa (art. controvertir la prueba de cargo;
71, inc. 2, prrafo d). Esto no quiere decir,
sin embargo, que el imputado no pueda
135 MAIER J., Derecho procesal penal argentino, 138 VASQUEZ ROSSI, J., El proceso penal. Teora y prctica,
Fundamentos, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 595. Ed. Universidad, Buenos Aires, 1986, p. 49.
136 CLARI OLMEDO, JORGE, Ob. Cit. Pg. 27. 139 Que no se emplee en su contra medios coactivos,
137 Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a
Abogado Defensor est presente en su declaracin y en tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su libre voluntad o
todas las diligencias en que se requiere su presencia (Art. a sufrir una restriccin no autorizada ni permitida por Ley
71, inc. d) (Art. 71, inc. e).
118
c) El derecho a probar los hechos que dicha comunicacin se haga en

l mismo invoca para excluir o forma inmediata;
atenuar la reaccin penal; c) Ser asistido desde los actos
d) El derecho de valorar la prueba iniciales de investigacin por un
producida y exponer las razones, Abogado Defensor;
fcticas y jurdicas, para obtener d) Abstenerse de declarar; y, si
del tribunal una sentencia acepta hacerlo, a que su
favorable, y Abogado Defensor est
e) El derecho a defenderse presente en su declaracin y en
personalmente o, si esto no le todas las diligencias en que se
fuera permitido, elegir un defensor requiere su presencia;
para que lo represente o asista. e) Que no se emplee en su contra
La mayora de estos derechos estn medios coactivos,
expresados en el Art. 71 del NCPP cuyo intimidatorios o contrarios a su
texto ntegro incorporo al artculo para su dignidad, ni a ser sometido a
mayor comprensin: tcnicas o mtodos que
induzcan o alteren su libre
Artculo 71 Derechos del imputado.- voluntad o a sufrir una
1. El imputado puede hacer valer por s restriccin no autorizada ni
mismo, o a travs de su Abogado permitida por Ley; y
Defensor, los derechos que la f) Ser examinado por un mdico
Constitucin y las Leyes le conceden, legista o en su defecto por otro
desde el inicio de las primeras profesional de la salud, cuando
diligencias de investigacin hasta la su estado de salud as lo
culminacin del proceso. requiera.
2. Los Jueces, los Fiscales o la Polica 3. El cumplimiento de lo prescrito en
Nacional deben hacer saber al los numerales anteriores debe
imputado de manera inmediata y constar en acta, ser firmado por el
comprensible, que tiene derecho a: imputado y la autoridad
a) Conocer los cargos formulados correspondiente. Si el imputado se
en su contra y, en caso de rehsa a firmar el acta se har
detencin, a que se le exprese constar la abstencin, y se
la causa o motivo de dicha consignar el motivo si lo expresare.
medida, entregndole la orden Cuando la negativa se produce en las
de detencin girada en su primeras diligencias de investigacin,
contra, cuando corresponda; previa intervencin del Fiscal se
b) Designar a la persona o dejar constancia de tal hecho en el
institucin a la que debe acta.
comunicarse su detencin y que
119
4. Cuando el imputado considere que en general, atingen en forma personal al

durante las Diligencias Preliminares o imputado140.
en la Investigacin Preparatoria no El Cdigo admite la posibilidad de
se ha dado cumplimiento a estas autodefensa, esto es, que el imputado
disposiciones, o que sus derechos no asuma personalmente su defensa, excepto
son respetados, o que es objeto de cuando la misma sea perjudicial para el
medidas limitativas de derechos propio interesado (arts. IX141 y 71, inciso 1
indebidas o de requerimientos NCPP). En caso contrario, deber designar
ilegales, puede acudir en va de libremente a un defensor de su confianza y,
tutela al Juez de la Investigacin si carece de l, tendr derecho a uno
Preparatoria para que subsane la proporcionado por el Estado (defensor
omisin o dicte las medidas de penal pblico) (Art. IX NCPP). La defensa
correccin o de proteccin que tcnica consiste en el derecho a ser asistido
correspondan. La solicitud del o defendido por un letrado desde la primera
imputado se resolver actuacin del procedimiento.
inmediatamente, previa constatacin Es, en consecuencia, una derivacin del
de los hechos y realizacin de una derecho de defensa material que surge
audiencia con intervencin de las como consecuencia necesaria de la
partes. complejidad del proceso moderno, de su
Estas garantas se contemplan en los carcter eminentemente tcnico-legal y de
artculos 14 n 3 del Pacto Internacional de los intereses en juego. Su fundamento
Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y 82 N9 radica en la necesidad de garantizar lo ms
2 de la Convencin Americana de Derechos posible la igualdad de posiciones en el
Humanos (CADH), tratados ratificados y proceso penal. Aunque igualar el poder de
vigentes por el Per; en consecuencia, la organizacin estatal puesta al servicio de
incorporados al ordenamiento jurdico la persecucin penal puede resultar
interno. El no respeto de estas garantas imposible, la ley prev una serie de
puede conllevar la nulidad de actuaciones mecanismos para mejorar la posicin del
del procedimiento o, incluso, la nulidad del
juicio y de la sentencia. El derecho de 140 VASQUEZ ROSSI, J., El proceso penal. Teora y prctica,
defensa del imputado comprende, en Ed. Universidad, Buenos Aires, 1986, p. 51.
141 En el artculo IX del NCPP se dice que, "1. Toda persona
consecuencia, tanto la defensa material tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de
como la defensa tcnica. La defensa sus derechos, a que se le comunique de inmediato y
detalladamente la imputacin formulada en su contra, y a ser
material consiste en el ejercicio de los asistida por un Abogado Defensor de su eleccin o, en su
derechos que la Constitucin y las leyes le caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o
detenida por la autoridad. Tambin tiene derecho a que se le
confieren durante el procedimiento y que, conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a
ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena
igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones
previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba
pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a
todo estado y grado del procedimiento, en la forma y
oportunidad que la ley seala.
120
imputado y garantizar una cierta igualdad la direccin del mismo, pues

de armas. El ms importante de ellos es la considero que para ello la PNP es
defensa tcnica, que permite al imputado una Institucin altamente
contar con la asistencia necesaria cuando especializada que no requiere
no posee conocimientos jurdicos someterse a direcciones fuera de
suficientes o cuando, poseyndolos, no contexto, pues le resta
pueda aplicarlos de forma idnea o competencias y atribuciones que
adecuada142. afectara negativamente el
desarrollo del propio proceso de
V. CONCLUSIONES. investigacin.
Como conclusin inicial de este No quiere decir esto, que ambas
artculo, hay que sealar que instituciones permanezcan
pareciera, en todo caso, que la separadas en el proceso, muy por
peor de las soluciones es el contrario. Pero la relacin entre
establecer un control absoluto o ambas no puede ser de naturaleza
minucioso de la polica, que vertical, al menos en temas que
estrangule su capacidad de son fundamentales y de obvia
actuacin inmediata o entorpezca discrecionalidad de la Polica.
seriamente sus labores habituales. En consecuencia, la relacin de
Esta situacin slo podra trabajo conjunto dentro del
conducirla a una burocratizacin proceso de investigacin, debe
ineficiente de sus tareas o a la nica y exclusivamente ser de
infraccin cotidiana de las reglas naturaleza horizontal, donde
con el asentimiento tcito de todos coordinaciones e intercambios de
los dems operadores del sistema informacin sean mutuas, pero
penal. jams, al menos en las estrictas
El Cdigo Procesal Penal opta, sin cuestiones tcnicas del proceso de
embargo, por una solucin investigacin, puede estar el Fiscal
restrictiva de sus facultades de por encima de la PNP.
actuacin autnoma, limitndolas Plantear lo contrario pasa
de manera notoria lo que plantea obligatoriamente por una
una situacin que puede derivar en reformulacin institucional y
conflictos futuros, entendiendo en tambin por un proceso de
primer lugar que, si bien el Fiscal especializacin de todos los
est preparado para asumir un rol partcipes a fin de asumir sus
de investigador, no lo est nuevos roles dentro de un marco
plenamente para asumir la que garantice la eficiencia plena de
totalidad del caso y, mucho menos, sus funciones.
142 VASQUEZ ROSSI, El proceso penal, cit., pp. 53 y ss.
121
VI. BIBLIOGRAFA Amrica Latina), Biblioteca Jurdica

Dik, Medelln, 1996
BERMDEZ OCHOA: "Problemas MAIER J., Derecho procesal penal
orgnicos y procesales de la argentino, Fundamentos, Edit.
llamada "contaminacin procesal", Hammurabi, Buenos Aires, 1989
en "Cuestiones de Derecho PUYOL MONTERO y A. ILLESCAS
procesal penal", Cuadernos y RUS, Cuestiones de
Estudios de Derecho Judicial, N 6, inconstitucionalidad:
Madrid, 1994. Jurisprudencia del Tribunal
BINDER (A.), Justicia penal: de la Constitucional, Tomo II, Editorial
tradicin inquisitiva al ideal Tirant lo Blanch, Valencia, 1993
republicano, cit. p. 222 ROXIN, ROXIN, Klaus, Culpabilidad
BURGOS MARIO, Vctor, El Nuevo y prevencin en el Derecho Penal,
Cdigo Procesal Penal, Realidad o Editorial Trotta, Madrid 2001
Ficcin?, Revista Oficial del Poder VASQUEZ ROSSI, J., El proceso
Judicial del Per, Ao 2007 penal. Teora y prctica, Ed.
FISCALA NACIONAL DE CHILE, Universidad, Buenos Aires, 1986
Reforma procesal penal,
Instrucciones Generales N8 1-50),
septiembre-noviembre 2000,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2001.
GMEZ ORBANEJA, citado por
ASENCIO MELLADO, Principio
acusatorio y Derecho de defensa en
el proceso penal, Estudios Trivium,
Madrid, 1991, p. 25. Vase
tambin GIMENO SENDRA,
Derecho procesal penal, Editorial
Colex, Madrid, 1997
GOMEZ ORTIZ, Sal, La Polica
nacional del Per y su nuevo Rol
dentro del Proceso Penal, Revista
Jurdica Themis, UNMSM, Lima
2007.
LSING (N.), "Seguridad interna y
polica en Alemania" en Justicia en
la calle (Ensayos sobre la polica en
122
UNA NUEVA LECTURA DE LOS

DENOMINADOS DELITOS
CONTRA LA ADMINISTRACIN
PBLICA
FIGUEROA CASTRO,
NORY
Abogada por la Universidad Nacional de San Cristbal de Huamanga. Con

estudios de Maestra en ciencias Penales por la Universidad Alas Peruanas-
Filial Ayacucho.
123
123 1
124
UNA NUEVA LECTURA DE LOS DENOMINADOS DELITOS

CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
Sumario:
I. Introduccin. II. El Bien Jurdico Tutelado. IIII. El Punto de Vista del Derecho Comparado. IV.
El Bien Jurdico Tutelado de Acuerdo a la Doctrina Peruana. V. El Problema Sobre la Autora. VI.
Conclusiones. VII. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN. penal de bienes jurdicos clsicos como la
V algan verdades, uno de los

aspectos ms complejos dentro
del mbito de la regulacin
penal, lo constituye este segmento
propiedad o la salud.
En suma, cuando se aborda un tema como
ste suele partirse de una serie de
intuiciones y preocupaciones, en la
orientado a establecer el marco punitivo de conciencia de que son necesarios criterios y
las inconductas que se dan entre los principios orientadores, pero en la
funcionarios, los particulares y el Estado conciencia tambin de que nos
dentro de la esfera relacionada a la encontramos ante un fenmeno complejo,
administracin pblica. contradictorio y lbil, cuya referencia a "lo
Por otra parte, la escasa claridad del tema poltico" agudiza los problemas de las ya de
que se pretende abordar debido a las por s discutibles fronteras del Derecho
intrincadas relaciones que se manifiestan Penal. A mayor abundamiento, en este
dentro de este mbito ha generado desde tema como en ningn otro, debe
siempre serias controversias sobre lo que se desconfiarse del recurso a planteamientos
debe o no penalizar. Cuando se habla de formalistas para legitimar la decisin
criminalizar lo pblico, se habla de criminalizadora, o, lo que es lo mismo: los
intervenir penalmente sobre lmites a la intervencin penal en lo poltico,
comportamientos desviados en el mbito son ms "polticos" que en cualquier otro
de la vida pblica, esto es, en la actuacin mbito.
administrativa, poltica y en sus relaciones Para concluir esta parte introductoria y a
con particulares, pero, como se intentar modo propedutico es importante sealar
matizar ms adelante, el propio concepto que el Cdigo Penal establece esta clase de
de "desviacin" a estos efectos puede abrir delitos en el Libro Segundo, Ttulo XVIII
niveles de controversia muy superiores a los Delitos Contra la Administracin Pblica
planteados cuando de trata de la proteccin (Artculos 361 al 426). A su vez est dividido
125
en cuatro grandes y bien diferenciados es el gobierno del Estado totalmente

grupos. El primero, contenido en el Captulo integrado con los poderes que lo componen
I y dedicado a los delitos cometidos por y con los servicios que son inherentes a la
particulares (Artculo 361 al 375); El naturaleza de esos poderes o que el Estado
Captulo II dirigido a los delitos cometidos atrajo a su esfera por razones prcticas y en
por funcionarios pblicos (Artculo 376 al orden a finalidades pblicas, sea que las
401); el Captulo III orientado a los delitos realice con organismos especficamente
contra la administracin de justicia (Artculo administrativos o por medio de organismos
402 al 424); y el Captulo IV que contiene autrquicos, aun cuando stos constituyan
disposiciones comunes (Artculo 425 al 426). entidades jurdicas y en ellos intervengan
particulares con sus aportes.
II. EL BIEN JURDICO Por eso no es cierto que la administracin
TUTELADO pblica sea lo mismo que la actividad
El primer problema consiste en desentraar administrativa, al decir de Altavilla 143. Y esto
qu debe entenderse por el concepto de es as porque esta idea contiene una
administracin pblica como bien jurdico concepcin totalitaria del Estado, en la cual
tutelado, dentro del ttulo en cuestin. Y el bien jurdico es la defensa del Estado
est claro que se trata del poder pblico como tal.
que tiene a su cargo la obligacin de velar Puede decirse, como seala Carlos Creus144,
por los intereses generales, conservar el que el objeto de proteccin es la
orden, proteger el Derecho y facilitar el regularidad y eficiencia de la funcin pblica
desenvolvimiento de las actividades lcitas. concebida en su sentido ms extenso,
Pero tambin est claro que el trmino comprensivo de la funcin pblica en
congloba en su significado a la esfera de sentido propio; es decir, la que importa un
gobierno del Estado, entendindose con encargo del Estado en la persona del
ello a todas las funciones antes descriptas funcionario, por medio del cual aqul
(la propiamente ejecutiva, la legislativa y la expresa su voluntad frente los
judicial), as como a todas las actividades administrados y sobre stos, como del
que el Estado capt con sustento en las ms servicio pblico que se desenvuelve dentro
diversas motivaciones, siempre que sea en de la Administracin.
cumplimiento de finalidades pblicas.
En efecto, en la esfera del Derecho Penal, el III.EL PUNTO DE VISTA DEL
concepto de Administracin Pblica es DERECHO COMPARADO
superado porque la proteccin se extiende Ahora bien, es importante hacer algunas
tanto sobre las funciones administrativas precisiones respecto al bien jurdico
propiamente dichas como sobre las otras
funciones del Estado. As el concepto de 143 ALTAVILLA, Enrico, Cuestiones penalistas sobre la
este Ttulo XVIII del Cdigo Penal sobre Administracin Pblica, Editorial Ediar, Buenos Aires 1988, p.
103.
administracin pblica es algo muy amplio: 144 CREUS, Carlos, Tratado de Derecho Penal, parte
Especial, Editorial Astrea, Buenos Aires 1998, Pg. 215.
126
protegido desde la perspectiva de las ttulo146. Esta posicin ha llevado a que se

principales corrientes doctrinales a fin de sostenga que concurren pues, ya en los
hacer una comparacin con la asumida por comentarios al Cdigo de 1870, los mismos
la legislacin peruana. rasgos que se destacaban en la opinin
En la doctrina italiana se ha intentado dar doctrinal italiana antes vista: proteccin de
un concepto de este bien jurdico las funciones pblicas, de la dignidad de la
sosteniendo que es el regular administracin pblica, infraccin de los
desenvolvimiento de las funciones pblicas deberes del cargo, elevacin de injustos
estatales, esto es, que el Estado pueda administrativos a la categora penal 147.
desarrollar, sin alteraciones, sus actividades Jimnez de Asa coincide, respecto del bien
legisladoras, juzgadoras y administrativas, y jurdico, en que para asegurar el
as poder alcanzar sin perturbaciones los cumplimiento de las funciones
fines que tiene sealados. Al lado de este administrativas, ha detallado el legislador
bien jurdico tambin se dice que los las formas en que los funcionarios pblicos
delitos protegen otros valores ms pueden faltar a sus especficos deberes148.
particulares, cuales son el prestigio, decoro, Por su parte, Cobo afirma que la funcin
deber de fidelidad, deber de cargo, pblica es una forma de manifestacin de la
disciplina, etctera145. actividad del Estado, o mejor dicho, la
En Espaa, segn Groizard, lo que manifestacin del poder pblico desde un
caracterizaba a estos delitos era que los punto de vista teleolgico, finalista. La
sujetos activos slo podan ser los que funcin pblica se caracteriza en cualquiera
ejercan la funcin pblica de que podan de sus manifestaciones por su contenido
abusar. Por ende el funcionario pblico final, en el sentido de que el Estado procede
debe estar sometido a una religin estrecha a la consecucin de sus fines por medio de
y sujeto a una serie de obligaciones, que una serie de actividades que constituyen
deben ser rigurosas y eficaces, de modo que sus funciones, que se proyectan en la triple
sean garanta de que sus atribuciones no se dimensin legislativa, judicial y
constituirn en daos o menoscabos a los administrativa.
derechos de los particulares o de los Por eso, cuando se le atribuye personalidad
mismos intereses pblicos que debe jurdica al Estado, la administracin deja de
defender. Dentro de estas obligaciones del identificarse con uno de los poderes, el
funcionario pblico existen ciertos deberes Ejecutivo, para considerarse como una
que tienen mayor relevancia social y cuyo funcin de ese Estado-persona; ya no se ve
incumplimiento est incorporado a este en el Estado un conjunto de poderes
individualizados (entre ellos el Poder
146 GROIZARD, El Cdigo Penal Comentado, t. IV, Editorial

145 RANIERI, Parte especial, 181; MANZINI, Trattato, V. 1; Bosch, Barcelona, 1998, Pg. 91/92.
ANTOLISEI, Parte especial, t. II, pgs. 668/669, todos ellos 147 DE TOLEDO, Octavio, Prevaricacin del funcionario
citados por DONNA, Edgardo, Tratado de Derecho Penal, pblico, Civitas, Madrid, 1980, Pg. 218..
Parte Especial, Tomo III, Editorial Rubinzal- Culzone, Buenos 148 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de Derecho Penal,
Aires 2001, Pg. 12 Losada, Buenos Aires, T. II y III, Pg. 100.
127
Ejecutivo o la administracin pblica), sino Estado. Pero en general se puede afirmar

una persona jurdica que realiza mltiples que el bien jurdico es la fidelidad a la
funciones, una de las cuales es, pureza de la funcin pblica.
precisamente, administrar. En este punto no debe dejarse de analizar
Cerezo Mir ha sostenido que los preceptos los llamados delitos de infraccin de deber,
del Derecho Penal que regulan los delitos que han sido elaborados, en su concepto
de los funcionarios pblicos tienen como bsico, por Roxin. La esencia de estos
fin, lo mismo que en el Derecho delitos consiste en la infraccin de un
disciplinario, el mantener a los funcionarios deber, esto es la violacin de las exigencias
pblicos en la observancia de sus deberes y derivadas del papel o de la funcin social
el contribuir a la mejor organizacin del que desempea, que son deberes
servicio pblico149. extrapenales. Y precisamente la violacin de
La doctrina alemana, por su parte, distingue este deber es lo que fundamenta la autora.
entre dos grupos de delitos que pueden
llegar a cometerse en este mbito, que son IV. EL BIEN JURDICO
aquellos delitos que puede cometer el TUTELADO DE ACUERDO
funcionario en relacin con el cargo que A LA DOCTRINA PERUANA
tiene y los delitos que puede cometer el El Cdigo de 1991, que en este sentido ha
funcionario, pero que no tienen una incluido, como lo expresara en la
relacin estricta con el cargo o la funcin introduccin de este artculo, en el Ttulo
que tiene, hay coincidencia en sostener que XVIII los llamados delitos contra la
slo se puede hablar de un bien jurdico administracin pblica, un variado catlogo
especfico en el primero de los grupos, ya de tipos penales que tienen en comn, en
que en el segundo ser el bien jurdico del principio, son delitos cometidos tanto por
delito que comete el funcionario, sin otra los particulares como por el funcionario
particularidad que se podr agravar por la pblico.
150
calidad del autor . Y tambin es No habra discusin en sostener que se
coincidente la doctrina al afirmar que la protege la funcin pblica, entendida como
esencia de los delitos de funcionario est el regular, ordenado y legal
dada por el abuso de la autoridad como desenvolvimiento de las funciones de los
violacin del deber del funcionario. Y en tres rganos del Estado, tal como se explic,
parte como un ataque contra la pureza del pero con la idea de que no slo se refiere a
ejercicio del cargo, parte como un peligro la funcin especfica de los poderes del
en el hacer del funcionamiento de la Estado, sino adems a la tpica funcin
administracin del Estado, y otra parte administrativa de todos ellos. Se pretende
como un ataque interno contra el poder del asegurar la conducta de los funcionarios
pblicos, quienes con la inobservancia de
los deberes a su cargo obstaculizan esa
149 CEREZO MIR, Jos, Problemas fundamentales del
Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1982, pg. 46.
regularidad funcional, daando no slo a la
150 Citado por DONNA, Edgardo, Ob. Cit., Pg. 14
128
funcin en s, sino a los particulares. De Cdigo de Toscana de 1853. Luego es

modo que el bien jurdico en el Ttulo XVIII tomado por la legislacin de Holanda de
es la preservacin de la funcin pblica, 1881 y de all pasa al Cdigo Zanardelli, de
frente a los ataques que provienen, tanto Italia de 1891. ste sirve de fuente para las
de la propia organizacin burocrtica del legislaciones penales francesa, alemana,
Estado y de sus miembros, como de los espaola y luego, latinoamericana. Pero el
particulares. concepto ms importante est en que
Para Bramont Arias se incluye la funcin afirma que en la base de estos delitos est
pblica en sentido propio, que es la que se la idea napolenica que tiene como
realiza en virtud de un encargo, de una fundamento un binomio compuesto por la
delegacin de Estado en la persona del administracin pblica y el Derecho
funcionario y que tiene una repercusin Administrativo, que lleva a agrupar los
fuera de la administracin, ya que expresa delitos de los funcionarios y los delitos
la voluntad del Estado frente a los contra los funcionarios pblicos. Como
administrados y sobre ellos, aunque sean a Napolen arm la administracin, pero no
su vez funcionarios o empleados (por ej. en su concepto, se apel a la pauta subjetiva
el Derecho disciplinario), ora que se (el funcionario), pues es la que primero se
configure como funcin pblica asumida presenta al espritu153
libremente por el funcionario, ora como En consecuencia se puede afirmar que
carga pblica en quien se vio obligado a sobre este punto poco se avanz, salvo la
asumirla, ya se trate de una funcin de referencia en los cdigos modernos a la
autoridad -representando e imponiendo la nocin de funcin.
voluntad del Estado en cuanto desarrollo de Por eso definen al bien jurdico como el
poder- o de simple gestin 151. Pea normal y continuo funcionamiento de los
Cabrera, por su parte, incluye al servicio rganos que explicitan las funciones del
pblico, siempre que se desenvuelva Estado: la actuacin legal y no perturbada
exclusivamente dentro de la administracin, de las personas que en ella actan y el
aunque se protege todo tipo de servicio decoro de aqullas y de stas. Bien puede
pblico, ya sea que se preste dentro o fuera utilizarse la palabra prestigio y que a
de la funcin152. No se podra terminar el nuestro entender es la que la doctrina
concepto de bien jurdico, sin hacer una italiana ha manejado.
referencia a lo afirmado por Villa Stein. Por ltimo, la administracin pblica no es
Seala este autor, como antecedentes un bien jurdico como tal, sino que su
histricos de estos delitos, que la concepto gira alrededor de intereses
aglutinacin de tipos penales en torno a la sociales e individuales, que tienen relacin
administracin pblica tiene su origen en el con la funcin pblica.
151 BRAMONT ARIAS, Los Delitos de la Administracin 153 VILLA STEIN, Comentarios sobre el delito contra la
Pblica, Revista Themis N 7, Ao 1998, PUCP, Lima 1998. Administracin Pblica, Revista Jurdica Aequitas, editado
152 PEA CABRERA, Ral, Manual de Derecho Penal, Parte por la Facultad de Derecho y CC.PP. de la UNMSM, Nmero
Especial, Editorial San Marcos, Lima 2001, Pg. 317. XVII, Ao 5, Lima 1997
129
V. EL PROBLEMA SOBRE LA especial, que sera extratpico. Roxin

AUTORA contrapone los delitos de dominio, a los
1.1.1. Sujeto activo delitos de deber.
El Cdigo en el ttulo bajo estudio ha En estos ltimos, seala el autor, no tiene
tipificado conductas que si bien pueden, en importancia la cualidad externa de la
algunos casos, ser cometidas tanto por conducta del autor, debido a que la sancin
funcionarios pblicos como por se afirma sobre una persona que infringe las
particulares, siguiendo el criterio exigencias que tiene, que se derivan del
napolenico antes explicado, en su gran papel o del rol social que desempea157. Por
mayora describe tipos penales que exigen ende, no es el dominio del hecho, tal como
un autor calificado, que lleva a que se lo hemos definido en otro lugar, el criterio
especialice el delito, siendo este sujeto el para definir quin es autor, sino qu es la
funcionario pblico. En otras palabras, se infraccin de un deber extrapenal, que est
trata de los llamados delitos especiales lgicamente preordenado a la ley, ya que
propios 154. En estos delitos la autora se procede de otros mbitos jurdicos. La
limita al crculo de las personas cualificadas autora se determina, desde esta
o autores idneos mencionados en el tipo, perspectiva, por un deber especfico cuya
mediante los elementos descriptivos naturaleza an requiere aclararse. Ahora
especiales del sujeto del hecho. De manera bien, este deber exige que la persona se
que el extrao no puede ser autor de estos comporte de acuerdo a esta obligacin, de
hechos punibles ni como autor directo, ni modo que la infraccin consciente del
como autor mediato, ni como coautor. Su deber, fundamenta la teora. Este deber no
participacin es posible 155. Lange haba surge de la norma penal, que es la que
definido a estos delitos como aquellos que desencadena la sancin prevista en el tipo,
especficamente, en virtud de su especial existente en todo delito. Se trata de un
injusto tpico, slo son comisibles por deber extrapenal, que no se extiende a
156
determinadas personas . Cerezo habla de todos los implicados en el delito. Son
que en estos casos la conducta del autor deberes que estn antepuestos en el plano
lleva aparejada la infraccin de un deber lgico a la norma y que se originan en otras
jurdico especfico. ramas del Derecho. Esto lleva a que poco
Desde otra perspectiva se ha sostenido que importe, en estos delitos, que la infraccin
se trata de delitos de deber, en los cuales la sea por accin o por omisin.
autora se funda en la lesin a un deber La teora de Roxin ha sido criticada. En
primer lugar se afirma que de seguirse este
concepto slo existira un desvalor de
154 GOSCILO, Antonieta, Los bienes jurdicos penalmente
protegidos, en Lecciones y ensayos, segunda poca, N 1, accin, pero no un desvalor de resultado,
diciembre 1981, pgs. 35/37.
155 ROXIN, Autora y dominio del hecho en Derecho Penal,
en el sentido de lesin o peligro al bien
Marcial Pons, 1999.
156 Citado por CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal
espaol, Parte general, 5a ed., Tecnos, Madrid, 1997, t. II, p. ROXIN, Autora y dominio del hecho en Derecho Penal,
157
113. Pg. 383 y ss.
130
jurdico. De modo que slo se podra hablar indicio de la tipicidad de lo injusto

de un desvalor de accin que es la especial36. Por ende, se tratara de una
infraccin al deber. Si se quisiera afirmar tautologa. Que el funcionario que revela
que en estos delitos tambin existe un secretos que haya tenido por su cargo
desvalor de resultado, debera reconocerse infringe obligaciones que tena por su rango
que la autora no slo se fundamenta en la y jerarqua, est fuera de duda, ya que esta
infraccin de deber, sino que habra un violacin es de gravedad. Pero no se explica
requisito ms. En palabras de Gracia Martn, la esencia del delito especial. Por ende, para
por lo menos en la produccin de un esta posicin hay que buscar la esencia de
resultado y, cuando as se requiera por el estos delitos en otro lugar.
tipo, en que ese resultado derive de una La respuesta estara dada por la estrecha
concreta modalidad de accin. Como relacin que existe entre el autor y el bien
consecuencia lgica no podra tampoco, jurdico, situacin que no existe con
distinguirse entre delito consumado y respecto a terceras personas. En los delitos
tentativa, ya que la infraccin al deber es lo especiales sujeto y objeto no son
que constituye lo injusto de tales delitos158. intercambiables. As por ejemplo, la accin
Sin duda la crtica ms fuerte estara en la tpica del delito de prevaricacin judicial es
contraposicin con un Estado de Derecho, dictar sentencia injusta. Pero dicha accin
debido a la vaguedad de los deberes. Y esto de agresin al bien jurdico protegido -la
vale seriamente en los delitos de recta administracin de justicia- slo puede
funcionarios que estamos estudiando. As, realizarla el sujeto que ostente la
Gracia afirma que en los delitos de calificacin de juez, porque slo l tiene
funcionarios, no habra ms remedio que acceso a ese bien jurdico. Slo un juez
referir la infraccin del deber a vagos y puede dictar una sentencia injusta. Y por
genricos conceptos como deber de pasiva, una sentencia injusta puede ser
fidelidad, deber de obediencia, deber de dictada slo por un juez 160. Tambin la
159
subordinacin, etctera . posicin de Roxin ha sufrido crticas desde
La crtica de Gracia Martn se sintetiza con otra perspectiva. En efecto, se ha afirmado
sus palabras: en los delitos especiales que quien siga esta posicin debe aceptar
puede afirmarse y no hay que desconocer el como autor a todo aquel que, como titular
hecho de que la infraccin de un deber es del deber especial, realice simultneamente
un elemento del tipo. Pero, contrariamente la lesin de ste y la lesin tpica del bien
a lo que se sostiene por un amplio sector jurdico, con la consecuencia de que dicho
doctrinario, inspirndose en Roxin, creo que titular jams podr ser partcipe en el
la lesin de un deber extrapenal - mbito de los hechos dolosos. La crtica, sin
formalizado o no puede ser a lo sumo embargo, consiste en que la lesin de un
deber extratpico no puede decidir acerca
158 GRACIA MARTIN, Luis, El actuar en lugar de otros en de la calidad de sujeto del hecho
Derecho Penal, tesis doctoral, Prensas Universitarias,
Zaragoza, T. I y II, Pg. 333.
159 Ibdem 160 GRACIA MARTN, ob. cit., p. 338.
131
determinado en el tipo y, adems, que aun salvaguarda del inters pblico, los
dada la existencia de los elementos comportamientos desviados en este mbito
esenciales, puede faltar el dominio del lo sern, en principio cuando se desven de
hecho, considerado, aun para estos delitos, ese inters general para favorecer intereses
como bsico. Luego la mera participacin es particulares, lo que genricamente puede
posible ante la existencia de los elementos identificarse con el concepto popular e
especiales de autora por propia mano161. incluso, periodstico, de "corrupcin".
Desde luego y como precisin obvia, en un
VI. CONCLUSIONES Estado social y democrtico de derecho, la
Como se acaba de exponer lneas arriba en concrecin de lo que sea inters pblico
torno al bien jurdico protegido y las tiene sus propios mecanismos de
precisiones conceptuales en torno a la legitimacin, no basados exclusivamente en
autora d los denominados delitos contra la una concepcin formalista de la legalidad
Administracin Pblica, cabe hacer una pero con sus propios cauces de expresin
reflexin final que tiene ver con un contexto democrtica cuyo estudio en profundidad
de carcter valorativo sobre esta clase de desbordara ampliamente los lmites de este
figuras penales. El punto de referencia artculo.
inicial es el comportamiento desviado de Sin embargo, la renuncia a profundizar en el
agentes que intervienen en el mbito concepto de inters pblico no impide
pblico, que podemos concretar ya como el advertir sobre la inconveniencia de
sector de actuacin propio del Estado en su estigmatizar la presencia de intereses
acepcin ms amplia, esto es, inclusivo no particulares y su intervencin en el mbito
slo de la Administracin en sentido de lo pblico, as como de las abstracciones
estricto, sino tambin de sus instituciones sobre el carcter aspticamente inmaculado
polticas y a la vez, de sus canales de del juego de intereses pblicos y privados
comunicacin con particulares en la medida en la escena poltica.
en que el flujo de intereses entre unos y Lo anterior viene a razn para situar la
otros se inscribe en la actuacin pblica. intervencin de los denominados grupos de
Avanzando un paso ms, si lo que presin representantes de intereses
caracteriza a la actuacin poltica y privados, en la escena pblica y su
administrativa estatal es la persecucin y/o relevancia en la precisin de lo que deban
considerarse como comportamientos
161 El autor calificado se encuentra en una relacin especial desviados, teniendo en cuenta que la
con el bien jurdico protegido. Existen bienes jurdicos
primarios, cuya agresin est al alcance de cualquier "presin" ejercida por dichos grupos se
persona. Por el contrario, hay otros bienes jurdicos que no dirige a propiciar un determinado
se encuentran a disposicin de cualquiera, y que cumplen
sus funciones en estructuras cerradas, limitadas, a las que no comportamiento de los agentes pblicos en
tienen acceso todos los individuos, sino slo los habilitados.
A esta relacin entre estos bienes jurdicos y las personas
beneficio de intereses propios que, en tal
habilitadas para agredirlos o respetarlos se les puede llamar medida, pueden conducir a una desviacin
"relacin de dominio", pues su fundamento se encuentra en
la posicin de poder que detentan determinados sujetos
sobre determinados bienes jurdicos.
132
del inters general que entre el terreno de CEREZO MIR, Jos, Problemas
lo criminalizable. fundamentales del Derecho Penal,
Seguirn producindose intentos de optar Tecnos, Madrid, 1982.
nicamente por la solucin penal dejando CREUS, Carlos, Tratado de Derecho
inclumes las estructuras que propician la Penal, parte Especial, Editorial
desviacin. Frente a ellos, la funcin del Astrea, Buenos Aires 1998.
jurista seguir siendo, desde luego, el DE TOLEDO, Octavio, Prevaricacin
anlisis de la realidad y la denuncia del del funcionario pblico, Civitas,
oportunismo para eliminar cortinas de Madrid, 1980.
humo que eviten otro tipo de DONNA, Edgardo, Tratado de
intervenciones como la demanda de Derecho Penal, Parte Especial,
responsabilidades polticas o la trasparencia Tomo III, Editorial Rubinzal-
administrativa. Culzone, Buenos Aires 2001.
Sin embargo, creo tambin, que una vez se GOSCILO, Antonieta, Los bienes
ha optado por la tipificacin penal, la jurdicos penalmente protegidos,
irrenunciable funcin crtica no debe en Lecciones y ensayos, segunda
abandonar la labor interpretativa de las poca, N 1, diciembre 1981.
normas para facilitar a los jueces GRACIA MARTIN, Luis, El actuar en
instrumentos de aplicacin que permitan lugar de otros en Derecho Penal,
superar la exclusiva funcin que la ley tesis doctoral, Prensas
pudiera tener. Universitarias, Zaragoza, T. I y II.
GROIZARD, El Cdigo Penal
VII. BIBLIOGRAFA Comentado, t. IV, Editorial Bosch,
.
ROXIN, Autora y dominio del Barcelona, 1998..
hecho en Derecho Penal, Editorial JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado
Tiran lo Blanch, Barcelona, 1999.. de Derecho Penal, Losada, Buenos
ALTAVILLA, Enrico, Cuestiones Aires, T. II y III.
penalistas sobre la Administracin PEA CABRERA, Ral, Manual de
Pblica, Editorial Ediar, Buenos Derecho Penal, Parte Especial,
Aires 1988. Editorial San Marcos, Lima 2001.
BRAMONT ARIAS, Los Delitos de la VILLA STEIN, Comentarios sobre el
Administracin Pblica, Revista delito contra la Administracin
Themis N 7, Ao 1998, PUCP, Lima Pblica, Revista Jurdica Aequitas,
1998. editado por la Facultad de Derecho
CEREZO MIR, Curso de Derecho y CC.PP. de la UNMSM, Nmero
Penal espaol, Parte general, 5a XVII, Ao 5, Lima 1997
ed., Tecnos, Madrid, 1997, t. II.
133
134
EL CESE DE LA VIOLENCIA
FAMILIAR A TRAVS DE UN
ANLISIS DE SU PANORMICA
ACTUAL EN MATERIA JURDICA
Dra. FLORES DE PALOMINO,

EDDA YOLANDACASTRO,
Abogada
135
135
1
136
EL CESE DE LA VIOLENCIA FAMILIAR A TRAVS DE UN

ANLISIS DE SU PANORMICA ACTUAL EN MATERIA
JURDICA
Sumario:
I. Introduccin. II. El Redescubrimiento de La Vctima. III. La Violencia Familiar y El Derecho

Penal. IV. A Nivel Constitucional. V. A Nivel Del Cdigo Civil. VI. A Nivel Tuitivo. VII.
Definicin Legal de Violencia Familiar. VIII. Las Medidas de Proteccin. IX. El Menor Como
Vctima. X. Conclusiones. XI. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN En el presente artculo analizo algunos
L
a expresin "violencia aspectos jurdicos sustantivo respecto a
domstica", de frecuente este fenmeno intentando en todo
aparicin, por desgracia, en los momento, que a tevs de este anlisis se
medios de comunicacin de un tiempo a visualice el verdadero contexto de la
esta parte no es, por supuesto un problema violencia familiar a fin de buscar su ces.
nuevo.
Tampoco es un problema exclusivamente II. EL REDESCUBRIMIENTO
perteneciente al Derecho penal pues, DE LA VCTIMA
aunque ste sea el encargado ms La vctima del delito ha padecido un secular
directamente de su represin, no pueden abandono, tanto en el mbito del Derecho
desconocerse las implicaciones sociales e penal (sustantivo y procesal) como en la
incluso polticas que conlleva. No obstante, poltica criminal, la poltica social y la propia
como jurista supuestamente especializado Criminologa162. Disfrut del mximo
en Derecho penal, creo que me protagonismo su -"edad de oro"- durante la
corresponde analizar las cuestiones que justicia primitiva, privada, siendo despus
plantea para el Derecho punitivo y, por drsticamente "neutralizada" por el sistema
supuesto, sin caer en la fcil demagogia al legal moderno, en aras de una experiencia
uso ni en trasnochadas posturas machistas universal: la aplicacin serena y objetiva de
o feministas, pues el problema va mucho la ley al caso concreto requiere una
ms all de la lucha de sexos aunque, como intervencin pblica e institucional,
veremos, su solucin pasa por la liberacin desapasionada, ecunime e imparcial. Dicha
desde luego econmica- de los miembros
ms dbiles del clan familiar. 162RODRIGUEZ MANZANERA: "Victimologa. Estudio de la
vctima". Editorial Porra, Mxico 1980, Pg. 17.
137
"neutralizacin" de la vctima condujo, sin para prevenirlo, recuperar al infractor y

embargo, al dramtico olvido de la misma y reparar el dao padecido por la vctima. En
de sus legtimas expectativas, habiendo este nuevo modelo de Ciencia
contribuido decisivamente a tal resultado el criminolgica, la persona de la vctima
pensamiento abstracto y formal, categorial, adquiere un merecido protagonismo Se
de la dogmtica penal que degrada a la reconoce, de una parte, su relevancia
vctima a la mera condicin de sujeto "etiolgica" en la gnesis y dinmica del
pasivo163. suceso criminal165.
Tal vez, porque nadie quiere identificarse Numerosas investigaciones empricas
con el "perdedor" del suceso criminal, tiene demuestran por ejemplo, que el riesgo de
que soportar la vctima no slo el impacto devenir vctima del delito no es un riesgo
del delito, en sus diversas dimensiones sino igual y uniforme, ni producto del azar, sino
tambin la insensibilidad del sistema legal, un riesgo diferencial unido a diversas
la indiferencia de los poderes pblicos e variables que concurren en la persona de la
incluso la insolidaridad de la propia vctima. Y que existen sutiles procesos de
comunidad. En el denominado estado "interaccin" delincuente-vctima de
"social" de Derecho oscilan, decisiva influencia en el suceso criminal,
paradjicamente, las actitudes reales hacia cuyo desarrollo y eventual consumacin
la vctima entre la compasin y la dependen, a menudo, de percepciones y
demagogia, la beneficencia y la descarada actitudes recprocas de los dos
manipulacin164. protagonistas de aqul. Se reconoce,
Asistimos, no obstante, a un proceso tambin, un importante papel a la vctima
irreversible de recuperacin de la vctima en la poltica de prevencin del delito Si el
del delito; de redefinicin del rol de la crimen es un fenmeno selectivo (el crimen
misma, a la luz de nuestros conocimientos escoge "su vctima, como el caso de los
actuales, en las Ciencias jurdicas, en las delitos contra menores de edad), es obvio
disciplinas empricas y en la accin de los que una poltica de informacin y
poderes pblicos (poltica criminal, poltica concienciacin dirigida, selectivamente
social y econmica, etc.). tambin, a los grupos y subgrupos de
Para la moderna Criminologa, el saber vctimas potenciales que exhiban mayor
cientfico sobre el delito no debe orientarse riesgo de victimizacin (prevencin
exclusivamente a la satisfaccin de la victimal), por fuerza ha de ser ms eficaz
pretensin punitiva del Estado (castigar ms que una poltica de prevencin criminal
y mejor, mayor eficacia represiva del basada en el efecto disuasorio de la
sistema penal) sino a la intervencin en el amenaza del castigo en la persona del
"problema social y comunitario" del crimen
163 PETERS, T: "La polica y las vctimas del delito", en

Victimologa, Servicio Editorial de la Universidad del Pas 165MONTERO AROCA, J: "Responsabilidad del juez y del
Vasco. Bilbao, 1988, Pg. 32. estado por la actuacin del poder Judicial" Tecnos, Madrid,
164 RODRIGUEZ MANZANERA: Ob. Cit., Pg. 18. 1988, pg. 166.
138
infractor166. Parece, por ltimo, candorosamente que el Cdigo Penal tiene

incuestionable la trascendencia de la una eficacia cuasi-taumatrgica y caer en la
vctima en otros muchos mbitos ingenuidad de pensar que las leyes crean la
criminolgicos y poltico criminales: as, su realidad, cuando es sta la que las
decisiva contribucin al estudio del antecede167. O de ver en el ciego
problema criminal (crimen real oculto) endurecimiento de las penas o en la
como fuente capaz de aportar datos relajacin de las garantas procesales la
valiossimos inaccesibles al aparato frmula para lavar la conciencia por no
estadstico oficial; el preocupante problema haber sabido atajar las causas sociales de
del "miedo al delito"; el de la incidencia de ese fenmeno que debe ser erradicado.
las actitudes de la vctima en la eficacia del El Derecho Penal, por su propia naturaleza,
sistema legal, entre otros muchos, etc. es un instrumento poco pulimentado. Su
finalidad primordial es represiva, como
III. LA VIOLENCIA FAMILIAR demuestra la realidad por ms que a tal fin
Y EL DERECHO PENAL pretendan aunarse otros objetivos
Parto de la conviccin de que la solucin al rehabilitadores que -nos guste o no nos
problema de la violencia domstica no guste- siempre aparecen, hoy por hoy, en
puede venir slo de la mano del Derecho un segundo plano. El Derecho Penal
Penal. ste es un instrumento necesario del tampoco tiene como objeto preferente la
que no se puede prescindir. Pero el Derecho proteccin de la vctima.
Penal es una herramienta muy tosca y El Derecho Penal es necesario para abordar
grosera y pocas veces proporciona esta materia. Muy necesario, si se quiere.
soluciones realmente pacificadoras de los Imprescindible. Pero insuficiente. El
conflictos sociales: est pensado para las remedio a este problema social necesita
patologas. Buscar en el articulado del otros cauces. La respuesta penal ha de
Cdigo Penal la receta sanadora de ese mal existir. Es bsica para los efectos de
social, o achacar todas las desgraciadas prevencin general -ejemplaridad- y
noticias que no nos acostumbramos a leer prevencin especial que van anudados a la
al mal funcionamiento de la justicia o la
imperfeccin de la Ley Penal es un
planteamiento errado del que solo se van a 167 QUINTERO OLIVARES. "Infraccin penal y prognosis de
peligrosidad", en "OTROSI", Revista del Colegio de
derivar frustraciones. Abogados de Madrid, 1999, n. 4, abril de 1999, pgs. 12 y
El Derecho Penal siempre -por definicin- ss. "Como no poda ser menos, en la reaccin clsica de
polticos y operadores sociales, lo ms fcil y primero que se
llega tarde. Ms o menos tarde, pero tarde. hace es dirigir la mirada hacia las leyes penales en bsqueda
A veces se corre el peligro de creer de errores o carencias que permitan la reiteracin de tan
srdidos comportamientos con lo cual se evidencia una
infantil conviccin en la virtualidad de la prevencin general y
en la eficacia contramotivadora de las leyes penales...".
166PETERS, T: Ob. Cit., Pg. 34. Ver tambin al respecto: stas, "slo con tiempo y paciencia contribuyen a modificarla
ANIYAR DE CASTRO, L: "Los desviados como vctimas", en (la realidad social)..." Y, concluye el citado catedrtico,
Rev. Captulo Criminolgico del Centro de investigaciones "constituye un grave desenfoque del problema apreciar una
Criminolgicas de la Facultad de Derecho Universidad de relacin de causa-efecto entre defectos de las leyes y la
Zulia, Maracaibo, Venezuela, 1974, Pg. 55. tragedia de los malos tratos".
139
pena, junto con los puramente represivos y para proteger a la vctima de violencia
rehabilitadores. Pero no basta con ella. familiar169. Y finalmente, el ordenamiento
Con la adopcin por parte del Per de la jurdico interno prev un mecanismo de
legislacin internacional en materia de prevencin, represin y sancin de la
derechos humanos y de lucha contra la violencia familiar a travs del sistema
violencia contra la mujer y el maltrato punitivo del Estado. Se trata de
infantil, nuestra normativa ha sido disposiciones agravadas de figuras penales
acondicionada para que los fines de tales comunes como el delito o la falta por
instrumentos puedan cumplirse de la mejor lesiones170.
manera. As, tenemos hoy, a nivel constitucional,
La misma Defensora del Pueblo en sus civil, tuitivo y penal diversas normas
Informes Ns 095 y 110 reconoce que () jurdicas aplicables a los casos de violencia
el ordenamiento jurdico interno prev familiar y con las que podemos afrontar
diversos mecanismos de proteccin de los dicha problemtica. Desarrollaremos cada
derechos de las mujeres. As, la legislacin uno de estos niveles y veremos si
civil establece determinadas disposiciones normativamente cada uno de ellos dispone
normativas como la separacin de cuerpos la proteccin de la vctima de hechos de
o el divorcio por causal que le permiten a la violencia familiar.
cnyuge, vctima de agresin, la separacin
personal o la ruptura del vnculo IV.
A NIVEL
matrimonial. Ello, sin perjuicio de la CONSTITUCIONAL
reparacin o indemnizacin que pueda Nuestra Constitucin contiene una serie de
obtenerse en razn de la responsabilidad derechos fundamentales, cuya relevancia y
extracontractual derivada del dao respeto se busca lograr. Tales derechos, sin
ocasionado a la vctima. En cualquier caso, duda, guardan relacin con la legislacin
se trata de un mbito del ordenamiento que internacional adoptada por el Per, la cual
prev mecanismos de proteccin mediatos como ya indicamos, forma parte de nuestro
para las vctimas de violencia familiar168. ordenamiento interno, siendo, por tanto,
Por otro lado, encontramos tambin la exigible su obligatorio cumplimiento tanto
legislacin tuitiva prevista en el Texto nico por los ciudadanos como por el aparato
Ordenado de la Ley N 26260, Ley de estatal.
Proteccin Frente a la Violencia Familiar. Basta dar una lectura al artculo segundo de
Estas disposiciones permiten al operador la Constitucin para apreciar la enunciacin
judicial disponer con rapidez e idoneidad de de derechos inherentes a la persona, tales
medidas cautelares de carcter especial como el derecho a la vida, a la identidad, a
la integridad moral, psquica y fsica, al libre
168Informe Defensorial N 095. La proteccin penal frente a la
violencia familiar en el Per. Defensora del Pueblo del Per.
Lima, 2005, Asociacin Cultural Mara Plaza. Asociacin para
la Defensa, Aplicacin y Realizacin de los Derechos 169 dem
Fundamentales (D.A.R.), p. 9. 170 Ibdem, p. 10.
140
desarrollo y bienestar, a la libertad y Un acto de violencia familiar

seguridad personal, etc. ineludiblemente afecta derechos humanos
Pero si buscamos especficamente en (fundamentales, en la Constitucin), por
nuestra Carta Magna alguna disposicin ende, la invocacin que haga la vctima
referida literalmente a la violencia de los derechos reconocidos por la
familiar o a la violencia contra la mujer Constitucin para defenderse del atropello
no la vamos a encontrar a diferencia de o abuso por parte del agresor es, sin duda,
otras Constituciones como la colombiana o pertinente.
la ecuatoriana, por ejemplo, debido a que Por estas consideraciones, tenemos que
la proteccin constitucional para los casos nuestro pas a nivel constitucional protege a
de violencia familiar es de naturaleza toda persona que es vctima de violencia
genrica. Pensar lo contrario, nos llevara a familiar. Y, al mismo tiempo, el
creer que la Constitucin tambin debera ordenamiento constitucional (al igual que
de contemplar la proteccin contra todos los tratados y convenios internacionales
los hechos punibles, por ejemplo. ratificados) obliga al Estado a cumplir y
Debemos de precisar que la Constitucin es garantizar dicha proteccin, a travs de las
la mxima norma del Estado que, aparte de autoridades y los procedimientos
enunciar los derechos fundamentales de la establecidos.
persona, sienta las bases de su estructura y
determina las reglas bsicas de su V. A NIVEL DEL CDIGO
desarrollo. Pretender que la Constitucin CIVIL
contemple todos los supuestos en los que En este nivel, volvemos a coincidir con lo
se afectan derechos fundamentales sera un expuesto por la Defensora del Pueblo
absurdo. La Carta Magna los enuncia y su cuando seala que en el ordenamiento
proteccin y desarrollo debe darse a travs civil encontramos dos instituciones que
de leyes especiales. pueden destacarse como mecanismos para
Entonces, si bien nuestra Constitucin no enfrentar la violencia familiar: el divorcio o
contempla la violencia familiar como tal, separacin personal por causal de violencia
de los derechos prescritos en ella se deduce fsica o psicolgica, y la responsabilidad civil
que la vctima de violencia familiar puede extracontractual171.
perfectamente invocar los derechos
constitucionales, como por ejemplo la 1. Separacin personal - divorcio por
integridad fsica o psquica, la libertad o la causal de violencia fsica y/o psicolgica
seguridad personal afectadas, cuando En efecto, el numeral 2) del artculo 333 del
recurra ante las autoridades Cdigo Civil dispone como causal de
jurisdiccionales, quienes, adems, estn separacin personal o de divorcio la
obligados a proceder y resolver conforme a
tal fundamentacin jurdica.
171Informe Defensorial N 110 Violencia Familiar: un anlisis
desde el Derecho Penal. Defensora del Pueblo del Per.
Lima, 2006, p. 31.
141
violencia fsica y/o psicolgica ejercida por artculo 54 del Cdigo Procesal Penal
un cnyuge sobre el otro. Esto quiere decir prescribe que el (la) agraviado(a) puede
que el cnyuge vctima de violencia fsica constituirse en parte civil en el proceso
y/o psicolgica puede solicitar la disolucin penal. Y el artculo 101 del Cdigo Penal
o el decaimiento del vnculo matrimonial. establece que la reparacin civil se rige por
Entindase como violencia fsica y/o las disposiciones pertinentes del Cdigo
psicolgica las agresiones definidas en la Civil.
primera parte de esta obra. Entonces, podemos decir, que a nivel civil se
brindan alternativas a la vctima de violencia
Responsabilidad civil extracontractual familiar para que esta pueda hacer valer sus
Aqu, tenemos que la vctima de violencia derechos.
familiar puede optar por demandar a su
agresor por daos y perjuicios derivados de VI. A NIVEL TUITIVO
una responsabilidad extracontractual Como es sabido, el Per cuenta
surgida del hecho mismo de la agresin y las actualmente con una legislacin especial de
consecuencias de esta. lucha contra la violencia familiar que tiene
El artculo 1969 del Cdigo Civil establece una orientacin tuitiva, esto es, que busca
que el factor que motiva el nacimiento de la proteger los derechos fundamentales de las
responsabilidad civil extracontractual es el vctimas de tales hechos de manera
dao producido a una persona como inmediata y eficaz, brindndole un
consecuencia de un acto ilcito doloso o procedimiento poco formalista y rpido. Sin
culposo. que ello signifique pasar por alto, durante
El artculo 1985 del Cdigo Civil prescribe su tramitacin, el respeto de las garantas
los cuatro componentes que se deben tener propias del debido proceso y de los
en cuenta al momento de indemnizar un derechos fundamentales del denunciado o
dao producido por tercero, estos son: el procesado.
dao emergente, el lucro cesante, el dao A continuacin, comentamos los aspectos
moral y el dao a la persona. ms resaltantes de la Ley de Proteccin
Debemos de tener muy en cuenta que tanto Frente a la Violencia Familiar:
en el proceso judicial por violencia familiar,
como en el proceso penal por el delito que 1. Evolucin de la Ley de Proteccin
constituye el hecho de violencia familiar, las Frente a la Violencia Familiar en el Per
sentencias, conforme a ley, impondrn una 24/12/1993. Se public la Ley N
reparacin civil a favor de la vctima del 26260 - Ley de Proteccin Frente
hecho. Salvo que esta opte por demandar a la Violencia Familiar, mediante
en la va civil. la cual se estableci la poltica del
El artculo 92 de la parte general del Cdigo Estado y de la sociedad frente a
Penal establece que la reparacin civil se dicha problemtica social.
determina conjuntamente con la pena. El Mediante esta ley, el Estado
142
reconoci que la violencia 24/11/2008. Se dict la Ley N

familiar era un problema social y 29282, mediante la cual se
brind las primeras herramientas modificaron diversos artculos del
para su erradicacin, D.S. N 006-97-JUS, referidos a la
abordndola como un asunto de definicin de violencia familiar,
inters pblico y no las medidas de proteccin, la
exclusivamente circunscrito a la validez de los certificados
parte denunciada y denunciante. mdicos expedidos por
25/03/1997. Mediante la Ley N parroquias e instituciones
26763 se modific por primera privadas, la prohibicin de que la
vez la Ley de Proteccin de polica concilie los casos de faltas
Violencia Familiar. por violencia familiar, entre
27/06/1997. Se public el otros; asimismo, se modificaron e
Decreto Supremo N 006-97-JUS - incorporaron diversos artculos al
Texto nico Ordenado de la Ley Cdigo Penal referidos a las
N 26260. lesiones por violencia familiar.
25/02/1998. Se public el Grosso modo podemos decir que la Ley de
Decreto Supremo N 002-98-JUS - Proteccin Frente a la Violencia Familiar ha
Reglamento de la Ley N 26260. concretado las obligaciones que el Estado
15/07/2000. Se dict la Ley N peruano asumi al ratificar los instrumentos
27306, mediante la cual se internacionales para prevenir y erradicar la
agreg a la definicin legal de violencia contra la mujer, estableciendo
violencia familiar los supuestos procedimientos legales, medidas de
de violencia sexual y de amenaza proteccin y mecanismos judiciales para el
o coaccin graves y/o reiteradas, resarcimiento y reparacin de los daos
as como que tambin podrn ocasionados a las vctimas.
considerarse como sujetos de Tras el anlisis de la legislacin en materia
violencia familiar a los ex de violencia familiar, podemos decir que las
cnyuges, ex convivientes y a modificaciones ms resaltantes realizadas a
quienes hubieren procreado hijos la primigenia Ley de Proteccin Frente a la
en comn, independientemente Violencia Familiar se han referido a las
de que convivan o no al momento personas que pueden encontrarse dentro
de producirse la violencia. de los alcances de la norma y a las
29/05/2003. Se dict la Ley N competencias, atribuciones y funciones de
27982, mediante la cual se las instituciones relacionadas con el tema,
derog la facultad del Ministerio como son, la Polica Nacional, el Ministerio
Pblico para conciliar los casos de Pblico y el Poder Judicial.
violencia familiar. Con la dacin de la Ley N 29282 se ha
incorporado al Cdigo Penal los tipos
143
penales de lesiones leves y graves por grado de consanguinidad y

violencia familiar, y, de este modo, tan solo segundo de afinidad, en las
se han incrementado las penas de tipos uniones de hecho172.
penales que ya se encontraban previstos en Definicin que establece cierto margen de
dicho cuerpo legal, por lo que, amplitud, toda vez que contempla el
consideramos que la reciente ley solo tiene supuesto de las personas que habiten el
un espritu simblico y, por ende, su mismo hogar, sin que medien relaciones
efectividad esto es, prevencin no es contractuales o laborales, aqu podemos
auspiciosa. tener a los padrinos, a los primos
lejanos, etc.
VII. DEFINICIN LEGAL DE
VIOLENCIA FAMILIAR VIII. LAS MEDIDAS DE
El artculo 2 del Texto nico Ordenado de la PROTECCIN
Ley de Proteccin Frente a la Violencia En primer lugar, el TUO de la Ley N 26260
Familiar, define a la violencia familiar como: establece en su artculo 7 que, durante la
cualquier accin u omisin que cause dao investigacin preliminar, la polica puede,
fsico o psicolgico, maltrato sin lesin, en caso de flagrante delito, allanar el
inclusive la amenaza o coaccin graves y/o domicilio del agresor y detenerlo por un
reiteradas, as como la violencia sexual, que lapso de 24 horas. Y tambin seala
se produzcan entre: (artculo 5) que la polica brindar las
a. Cnyuges. garantas necesarias a la vctima, tanto si
b. Ex cnyuges. esta las solicita, como si aquellas fueran
c. Convivientes. necesarias de acuerdo con la situacin.
d. Ex convivientes. Es en el artculo 10 de la norma, modificado
e. Ascendientes. por Ley N 29282, donde se establece que:
f. Descendientes. Recibida la peticin o apreciados de oficio
g. Parientes colaterales hasta el los hechos, el fiscal debe dictar en el
cuarto grado de consanguinidad y trmino de 48 horas, bajo responsabilidad,
segundo de afinidad. las medidas de proteccin inmediatas que la
h. Quienes habitan en el mismo situacin exija. Las medidas de proteccin
hogar, siempre que no medien inmediatas que se adoptan a solicitud de la
relaciones contractuales o vctima o por orden del fiscal incluyen, sin
laborales. que la enumeracin sea limitativa, el retiro
i. Quienes hayan procreado hijos del agresor del domicilio, prohibicin de
en comn, independientemente comunicacin, acercamiento o proximidad a
que convivan o no, al momento
de producirse la violencia. 172Inciso incorporado por el artculo 1 de la Ley N 29282
j. Uno de los convivientes y los (publicada el 24 de noviembre de 2008) - Ley que modifica el
Texto nico Ordenado de la Ley N 26260, Ley de
parientes del otro hasta el cuarto Proteccin Frente a la Violencia Familiar, aprobado mediante
Decreto Supremo N 006-97-JUS.
144
la vctima bajo cualquier forma, suspensin como sealan Tamayo y Loli: Existe cierta
temporal de visitas, inventarios sobre sus resistencia de los operadores del Derecho a
bienes, suspensin de derechos de tenencia aplicar las polticas y normas aprobadas en
y porte de armas, y otras medidas de materia de violencia familiar. Sobre esto
proteccin inmediatas que garantizan su ltimo, se han realizado estudios que
integridad fsica, psquica y moral. Para la reportan que existe temor a expedir
ejecucin de estas medidas, debe solicitar el medidas de proteccin con la inmediatez
auxilio de la fuerza pblica si fuera que el caso requiere y las leyes exigen,
necesario. tendindose a exigir pruebas plenas antes
Asimismo, el fiscal puede solicitar la de dictarlas173.
detencin del agresor ante el juez penal
competente, quien decreta dicha medida IX. EL MENOR COMO
dentro del plazo de 24 horas. VCTIMA
El fiscal de familia pone en conocimiento El aumento durante los ltimos aos de los
del juez de familia las medidas de procesos por casos de malos tratos a la
proteccin adoptadas en caso de formalizar infancia y de abuso sexual de menores y
la demanda. consecuentemente la necesidad de que los
Adems, la misma ley, en su artculo 21, menores se incorporen los menores en
reconoce la potestad del juez de familia de estos procesos ha generado entre los
determinar, durante el proceso o al profesionales una conciencia de los
momento de emitir sentencia, las medidas problemas que plantean de la relacin entre
cautelares y de proteccin necesarias a los menores y el sistema judicial174.
favor de la vctima. Desde el enfoque de la condicin del nio
El artculo 26 seala que cuando el juez en como parte de la accin penal lo podemos
lo penal o el juez de paz letrado conozcan enfocar desde dos ngulos: como vctima o
delitos o faltas cuyo origen sean hechos de como testigo del delito. En estos casos,
violencia familiar, estn facultados para ambas condiciones van de la mano y slo
adoptar todas las medidas de proteccin pueden separarse a los efectos de anlisis;
que seala la ley. tanto el nio vctima como el testigo
El artculo 11 del Reglamento del TUO de la presencial de un delito sufren tal impacto
Ley, establece que, a fin de solicitar las en su psique que tambin iniciar un
referidas medidas de proteccin, es proceso de victimizacin.
necesario que exista peligro en la demora y Dentro de dicho contexto, existen efectos
resulten indispensables para evitar mayores inmediatos del delito como pueden ser los
perjuicios a la vctima o para garantizar su causados por el dao fsico (lesiones,
integridad fsica, psquica y moral.
173 TAMAYO, Giulia y LOLI, Silva. Violencia familiar y
Pero, la realidad nos muestra que en administracin de justicia. Diagnstico y propuestas. Lima,
algunos casos tales medidas de proteccin 1996.p. 45. Citado en: Convencin Belem do Para. 5 Aos
despus. Costa Rica, 2001. p. 86.
no son dispuestas de forma oportuna y 174 GLASER, D. y FROSH. S. (1997): Abuso sexual de nios.
Editorial Paidos. Buenos Aires, Pg. 21.
145
golpes), como los mediatos que ataen ms secuelas de todo esto las padece an la
a la esfera moral y psicolgica y que a la sociedad actual, provocando forzadas
larga, terminan por afectar sus capacidades justificaciones que, consciente o
personales de adaptacin. Estos efectos se inconscientemente, actan como
ven incrementados si consideramos que la promotoras de la agresividad.
naturaleza de los delitos en los se ven Con respecto a los agresores, diremos que,
implicados 175. estamos de acuerdo con la aplicacin de
Como vctimas son los malos tratos y entre terapias coactivas. Como ya se ha sealado
ellos los abusos sexuales los ms graves. anteriormente, segn los resultados de la
Dentro de dicho contexto, tambin el ser encuesta, las vctimas de violencia conyugal
testigos en los delitos de violencia familiar y que optaron por denunciar, consideraron
entre ellos los ms graves (homicidios) o mayoritariamente como medida de
violaciones sexuales a otros miembros de la correccin oportuna la terapia para el
familia. agresor. Por supuesto, tambin nos parecen
esenciales las intervenciones preventivas
X. CONCLUSIONES orientadas a desarrollar programas
La familia es el crculo alrededor del cual teraputicos encaminados al tratamiento
nacen todas las relaciones interpersonales del maltrato psicolgico que casi siempre
de los sujetos. Es donde se aprenden las conduce al maltrato fsico.
normas bsicas del comportamiento, y No podemos saber si ese incremento de
estara bien saber hasta qu punto no sera denuncias motiv la puesta en marcha de
lo mismo estudiar la violencia familiar y las propuestas de prevencin y de solucin al
reacciones ante otros conflictos menos problema de los malos tratos; o si fue la
especficos, ya que es en el "hogar" donde iniciativa por parte de algunos sectores de
se inicia el aprendizaje de las respuestas presin social el artfice de estimular a las
ante las conductas de los otros. vctimas a denunciar. Hoy todava no se
El problema de los malos tratos late puede valorar cmo el "boom", que la
inmerso, desde nuestro punto de vista, en violencia domstica ha representado en los
un problema educacional. Y esto es as ltimos meses, ha influido sobre las mujeres
porque las agresiones maritales o a otros maltratadas a la hora de denunciar, ni qu
miembros de la familia no persiguen otro cambios a nivel global se han producido
objetivo que "imponer" la autoridad, una ante estas situaciones.
autoridad basada en la falta de respeto y en
la ley del ms fuerte. XI. BIBLIOGRAFA
Por todos es sabido que el sistema ANIYAR DE CASTRO, L: "Los
patriarcal ha amparado razones desviados como vctimas", en Rev.
"irracionales" y ha protegido posturas Captulo Criminolgico del Centro
indefendibles en muchas ocasiones. Las de investigaciones Criminolgicas
de la Facultad de Derecho
175 PETERS, T: Ob. Cit., Pg. 37.
146
Universidad de Zulia, Maracaibo,

Venezuela, 1974
GLASER, D. y FROSH. S. (1997):
Abuso sexual de nios. Editorial
Paidos. Buenos Aires
MONTERO AROCA, J:
"Responsabilidad del juez y del
estado por la actuacin del poder
Judicial" Tecnos, Madrid, 1988
PETERS, T: "La polica y las vctimas
del delito", en Victimologa,
Servicio Editorial de la Universidad
del Pas Vasco. Bilbao, 1988
QUINTERO OLIVARES. "Infraccin
penal y prognosis de peligrosidad",
en "OTROSI", Revista del Colegio de
Abogados de Madrid, 1999, n. 4,
abril de 1999,
RODRIGUEZ MANZANERA:
"Victimologa. Estudio de la
vctima". Editorial Porra, Mxico
1980
TAMAYO, Giulia y LOLI, Silva.
Violencia familiar y administracin
de justicia. Diagnstico y
propuestas. Lima, 1996.
.
147
148
LA INVESTIGACIN
PREPARATORIA EN EL NUEVO
CODIGO PROCESAL PENAL
Dr. FLORES POZO,

HUGO
Secretario Judicial del 5to Juzgado Especializado Penal de Ayacucho
149
149
1
150
LA INVESTIGACIN PREPARATORIA EN EL NUEVO

CODIGO PROCESAL PENAL
Sumario:
I. Introduccin. II. Etapa de la Investigacin Preparatoria. III. La Investigacin Preparatoria no

Tiene Carcter Jurisdiccional y se Realiza Bajo el Control del Juez de Garantas. IV. Las Dos
Subetapas de la Investigacin Preparatoria. V. La Formalizacin de la Investigacin Preparatoria.
VI. Efectos de la Formalizacin de la Investigacin. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN funcin de acusar nunca pueda recaer sobre
E
de tres
l nuevo CPP 2004 estructura
normativamente el denominado
proceso comn, el cual consta
etapas: la investigacin
el rgano que ha de juzgar
En este sentido, apunta FUENTES
SORIANO176 que resulta evidente que para
poder llegar al momento procesal en el que
preparatoria, la etapa intermedia, y la etapa el Juez alcanza la conviccin necesaria para
del juzgamiento, reconocindose una etapa dictar sentencia, se ha tenido que realizar
previa a la investigacin (diligencias con carcter previo toda una serie de
preliminares). En este sentido, junto a una actuaciones procesales de muy variada
primera fase de investigacin preparatoria, ndole, en trminos generales, se podra
cuyas funciones se otorgan novedosamente afirmar que este tipo de actuaciones girarn
al Ministerio Pblico, se regula una en torno a dos ideas fundamentales: o
subsiguiente fase de juzgamiento de actividades de investigacin, o actividades
competencia estrictamente jurisdiccional. A de prueba ante el rgano judicial. Esta
estas dos grandes fases esenciales debemos diferente funcin de los actos procesales es
sumar la existencia de una fase intermedia la que determina las dos grandes fases del
cuya competencia, tal y como se desprende proceso; las cuales, por su propia finalidad,
del artculo V del T.P., se otorga tambin, de estarn inevitablemente inspiradas en
manera exclusiva a la autoridad judicial. principios radicalmente diferentes, cuando
Esta segunda caracterstica -divisin del no contradictorios entre s: el principio
proceso en dos grandes fases- del modelo inquisitivo en la fase de investigacin
acusatorio no puede sino ser entendida preparatoria y el principio acusatorio en la
como consecuencia de la obligacin que el de juzgamiento. De esta manera, mientras
principio acusatorio impone al sistema de la fase de investigacin preparatoria se
enjuiciamiento y que consiste en que la
176 FUENTES, El modelo acusatorio..., p. 150.
151
caracteriza por el desarrollo de un proceso Derecho, que slo pueden verse limitados
escrito y fundamentalmente secreto (art. por exigencia de otros derechos
324), la de juzgamiento aparece claramente fundamentales. Si la afectacin es ilegal o
presidida por los principios de oralidad y arbitraria, pueden protegerse a travs de
publicidad (art. 356.1). las acciones de garanta. Por ser derechos
que operan frente al Estado, tambin
II. ETAPA DE LA INVESTIGACIN pueden oponerse dentro de un proceso
PREPARATORIA. penal a travs del irrestricto derecho de
defensa.
1.1. Garantas. Agrega el citado autor que los derechos
Durante la investigacin preparatoria, fundamentales procesales son aquellos
existir un Juez penal de control de la derechos que tienen aplicacin directa o
investigacin, destinado a controlar que los indirecta en el proceso, por ejemplo: el
actos de investigacin dirigidos por el Fiscal principio de igualdad procesal, el principio
se realicen respetando los derechos de contradiccin, a la defensa, etc., y los
fundamentales, vale decir, las garantas derechos humanos son los derechos
procesales penales constitucionales que en fundamentales reconocidos y protegidos a
el Per estn consagradas en el art. 139 de nivel internacional, y tambin a nivel
la Constitucin, y, como quiera que esta constitucional. Las cuatro generaciones de
intervencin del Juez Penal le permite Derechos Humanos son: Primera
decidir sobre las medidas coercitivas Generacin, los derechos de libertad;
participando indirectamente con los actos Segunda Generacin, los derechos
de investigacin, ya no puede por ello, econmicos y sociales; Tercera Generacin,
participar en el juzgamiento, razn por lo los derechos de solidaridad humana; y,
que cuando concluya la audiencia Cuarta Generacin, los derechos de la
preliminar, deber remitir el proceso a otro sociedad tecnolgica.
Juez Penal para que lleve a cabo el Como afirma GMEZ COLOMER, ...los
juzgamiento, preservando la garanta de derechos fundamentales (que siempre son
imparcialidad. derechos humanos tambin) pueden ser, y
de hecho son al mismo tiempo, aunque
Vctor BURGOS177 seala que por derechos considerados desde un punto de vista
fundamentales debe entenderse a aquellos distinto, libertades pblicas, garantas
derechos pblicos subjetivos consagrados institucionales o principios procesales.... Y,
en la Constitucin a favor de la persona agrega que ...los derechos fundamentales
humana, por ejemplo, la libertad, la procesales, entendidos en sentido amplio,
dignidad, la igualdad, etc. Estos derechos incluyen tambin a los principios procesales,
fundamentales son el pilar de un Estado de garantas institucionales y libertades
pblicas reconocidos por la Constitucin... y
177BURGOS, Principios rectores del Derecho Procesal
Penal, Juristas Editores, Lima- Per, 2009, p. 55.
152
que tienen aplicacin en el proceso conducta criminal; de comn idea con lo

penal...178. establecido en el art. 321 del CPP 2004179.
Se puede deducir entonces que, sea Pero los actos que realiza el Fiscal
derecho fundamental procesal, derecho conjuntamente con la Polica Nacional a
humano, libertades pblicas o garantas este nivel del proceso no son actos de
institucionales, reconocidas por la prueba, slo constituyen actos de
Constitucin, deben ser respetados en el investigacin, de conformidad con lo
decurso de un proceso penal, en el marco estipulado en el art. 325 concordante con el
de un debido proceso igualmente como artculo IV.3 del Ttulo Preliminar, que
garanta constitucional. Y esto por la sencilla enfatizan que los actos de investigacin,
razn, de que el Estado peruano al igual que practicados por las agencias de persecucin
la sociedad, tienen el deber de proteger los penal no tienen naturaleza jurisdiccional.
derechos fundamentales, a tenor del art. 1 Esta fase es, sin duda, una fase compleja en
de nuestra Constitucin, y por tanto, el la que se dan cita la realizacin, por un lado,
Estado al ejercer su funcin penal, no puede de todas aquellas actividades investigadoras
desconocer tales derechos, bajo sancin de encaminadas a la determinacin de los
que el proceso penal sea declarado nulo. hechos y su autora -con la finalidad de
poder sostener la acusacin que abrir
1.2. Finalidad de la investigacin posteriormente la fase de juicio oral- y, por
preparatoria. otro, la necesidad de adoptar todas aquellas
La investigacin preparatoria tiene por medidas que garanticen la eficacia del juicio
finalidad recopilar los medios de prueba de y de su posterior ejecucin.
cargo, que sirvan al fiscal de la investigacin En consonancia, la fase de investigacin
preparatoria para sostener vlidamente la preparatoria es concebida como una fase de
imputacin delictiva que recae sobre el preparacin de la acusacin.
imputado, determinando la forma de El CPP 2004 se hace eco de esta visin de la
comisin del delito, los medios utilizados investigacin preparatoria, al establecer en
para su perpetracin, los mviles, el grado su art. 321.1 que ella persigue reunir los
de perfeccin delictiva y la individualizacin elementos de cargo y de descargo, que
de los involucrados de conformidad con la permitan al Fiscal decidir si formula o no
relevancia de su participacin en el evento acusacin (...). Por lo que la investigacin
criminoso, la identidad de la vctima y la preparatoria, como lo hace notar FUENTES
cuantificacin de la magnitud del dao SURIANO180, tiene por finalidad determinar
causado por los efectos perjudiciales de la
179 PEA-CABRERA FREYRE, La etapa intermedia en el

Cdigo procesal penal de 2004, en AJ, t. 157, Diciembre
2006, p. 133.
180 GMEZ COLOMER, Juan-Luis. Instruccin del proceso
penal y principio acusatorio: La posicin del Ministerio Pblico

GMEZ COLOMER, El proceso penal espaol, Valencia,
178 en Espaa y en los principales pases latinoamericanos.
1997, pp. 58 y ss. 11 Influencias europeas y norteamericanas. En: El proceso
153
si la conducta incriminada es delictuosa, las con dos posibilidades: a) formular

circunstancias o mviles de la perpetracin, acusacin, o b) requerir el sobreseimiento
la identidad del autor o partcipe y de la de la causa.
vctima, as como la existencia del dao
causado. La percepcin pues de que la III. LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
actividad realizada durante la investigacin NO TIENE CARCTER
preparatoria tiene como fundamento servir JURISDICCIONAL Y SE REALIZA BAJO
de base al juicio de acusacin resulta EL CONTROL DEL JUEZ DE
evidente. GARANTAS.
Recalcamos, entonces, que la investigacin La investigacin, como se dijo antes, es
preparatoria tiene por finalidad la otorgada al Ministerio Pblico, lo que
adquisicin y obtencin de pruebas de supone reconocerle la posibilidad de llevar
cargo, indispensables para que el rgano a la prctica toda la actividad de la fase de
persecutor pueda sostener vlidamente su investigacin preparatoria que no tenga
acusacin ante el juez de la investigacin carcter jurisdiccional. Esta ltima habr de
preparatoria, pues el fiscal -como titular de quedar en manos del Juez de garantas tal
la accin penal- debe sustentar ante la como lo establece el art. 323 del CPP 2004.
jurisdiccin la necesidad de pasar a la etapa Sin embargo, adems de las funciones
de juzgamiento. puramente jurisdiccionales que el art. 323.2
Al respecto, Alonso PEA-CABRERA181 otorga al Juez de la investigacin
sostiene que, en puridad, esta actuacin preparatoria, a lo largo del articulado del
deja de ser un mero formalismo -tal como Cdigo se va reconociendo tambin la
se estableca en el Cdigo de necesidad de otorgarle la resolucin de
Procedimientos Penales- al constituirse en determinadas cuestiones que refuerzan su
una funcin que debe pasar por una serie posicin como Juez de garantas. Es el caso,
de filtros de calificacin, que pueden por ejemplo, como tambin hace notar
182
desencadenar su efectiva promocin o el FUENTES SORIANO , de la posibilidad
quiebre de la persecucin penal. El fiscal regulada en el art. 71.4 en funcin de la
dar por concluida la investigacin cual, el imputado podr dirigirse a l, en va
preparatoria cuando considere que se ha de tutela, cuando considere vulnerados sus
cumplido su objeto; contando con el plazo derechos durante la tramitacin de las
de quince das para decidir por las diligencias preliminares o la investigacin
alternativas que a rengln seguido se preparatoria; igualmente sucede con la
mencionan. posibilidad de recurrir al Juez de la
A partir del cierre de la investigacin investigacin preparatoria art. 334.2, en
preparatoria, el fiscal cuenta nicamente
182 FUENTES, El modelo acusatorio en el Nuevo Proceso

Penal, Editado por la Gaceta Jurdica, Lima 2005, p. 142 y
penal en el Estado de Derecho. Diez estudios doctrinales. ss.
Palestra Editores, Lima, 1999.
181 PEA-CABRERA, La etapa intermedia..., p. 133.
154
aquellos supuestos en los que se considere El Dr. Vctor BURGOS MARINOS cuestiona
que el Ministerio Pblico ha fijado un plazo que el CPP 2004 no es consecuente con la
irrazonable para las Diligencias necesidad de fortalecer al Ministerio
preparatorias o no ha aceptado la solicitud Pblico, pues no obstante de reconocerle la
de conclusin de las mismas cuando stas titularidad en el ejercicio de la accin penal,
puedan considerarse excesivas; de hacerse sin embargo, a juicio del citado autor,
mencin tambin, a la posibilidad mantiene increblemente, aquellos
reconocida en el art. 337.5 de que el mecanismos de injerencia-otorgados a
particular que solicita la prctica de una diversos sectores de la administracin
diligencia de investigacin preparatoria y le pblica durante el gobierno de Fujimori -
es desestimada por el Ministerio Pblico, se que disfrazados de falsos tecnicismos o
dirija al Juez para que se pronuncie sobre su requisitos de procedibilidad-, minaron las
procedencia. facultades de persecucin y de jurisdiccin
La ltima de las posibilidades enumeradas otorgados por la Constitucin al Ministerio
en relacin con la intervencin del Juez de Pblico y al Poder Judicial 183. En lo que se
la investigacin preparatoria adquiere una refiere al caso de los delitos tributarios, en
especial importancia si se tiene presente donde -seala- ha sido la SUNAT y no el
que trata de equilibrar la posicin de las MINISTERIO PBLICO quien calificaba si hay
partes en el proceso. o no delito tributario.
La institucin de un Juez de garantas que Asimismo destaca que la Sala Constitucional
adopta aquellas decisiones que garanticen y Social de la Corte Suprema
la tramitacin de un proceso justo, resulta acertadamente ha sealado que tales
altamente positivo por redundar en funciones de la SUNAT son
beneficio de la eficacia del proceso y inconstitucionales. En tales trminos
garantizar el cumplimiento del principio de tambin cuestiona la Tercera Disposicin
exclusividad jurisdiccional pues se deja en Complementaria y Final del CPP 2004, en
manos de los jueces, tan slo aquello que cuanto esta norma dispone que: siguen
tiene, efectivamente, carcter vigentes las disposiciones legales que
jurisdiccional. consagran requisitos de procedibilidad o
Lo trascendente de la direccin fiscal en la imponen autorizacin o informes previos de
investigacin del delito, en el marco del rganos pblicos para disponer la
modelo acusatorio, es que garantiza una formalizacin de la investigacin
sola investigacin, lo cual va a simplificar preparatoria. Sosteniendo que esta
enormemente al proceso penal; pues Disposicin Final debe ser reformada a
suprime los reiterados y repetitivos actos de mrito de la Ejecutoria Suprema de la Sala
investigacin existentes actualmente, como Constitucional y Social de la Corte Suprema
son los que realizan la Polica, el Fiscal, el de fecha 20 de Enero de 2004, recada en el
Juez Penal e incluso, las Salas Penales de Exp. 2613, La Libertad, que aprob la
Juzgamiento.
183 BURGOS, Principios rectores..., p. 55.
155
consulta sobre el ejercicio del control difuso Corte Suprema, ya que de ningn modo
realizado por la Cuarta Sala Penal de la afecta la autonoma y competencia del
Corte Superior de Justicia de La Libertad184, MINISTERIO PBLICO, como titular de la
frente a la obligacin impuesta por la Ley accin penal de ejercicio pblico, el hecho
Penal Tributaria de remitir el caso probable de que en el D. Leg. 813 haya sido instituido
de delito tributario a la SUNAT, lo que como cuestin previa o requisito de
implicaba la afectacin de la autonoma y procedibilidad para el ejercicio de la accin
competencia del Ministerio Pblico. De lo penal por el delito de defraudacin
que el citado autor destaca que la Corte tributaria el cumplimiento previo de la
Suprema ha afirmado que ...resulta investigacin administrativa, por la misma
innegable la inconstitucionalidad de la entidad agraviada SUNAT, toda vez que el
disposicin contenida en el artculo noveno delito de defraudacin tributaria est
del Decreto Legislativo ochocientos trece - comprendido en los llamados delitos
Ley Penal Tributaria, pues sta limita la semipblicos, en los que para su
capacidad de ejercicio de accin penal por el persecucin se requiere la autorizacin del
MINISTERIO PBLICO restringiendo su agraviado, como lo hace notar SAN MARTN
ejercicio en los casos en que el rgano CASTRO186.
administrador del tributo as lo Por lo cual, y por otras razones que
185
determine... . expondremos ms adelante al ocuparnos de
Nosotros, discrepamos con tal postura del la cuestin previa, no es inconstitucional la
citado autor y de la Sala Constitucional de la exigencia, para el ejercicio de la accin
penal por el Ministerio Pblico, la previa
denuncia de la SUNAT como agraviada, la
184 Es de aclarar que en el caso judicial citado en pie de que debe establecer tal necesidad conforme
pgina -Exp. 2613- por el Dr. Burgos Marinos, l intervino
como integrante de la Cuarta Sala Penal, y como Vocal a los arts. 7,8 y 9 del D. Leg. 813, lo que en
Ponente de la sentencia emitida en segundo grado -por esas normas es instituido como cuestin
tratarse de un proceso penal sumario-, en cuya condicin l
proyect la resolucin en el sentido que seala; en tanto que previa o requisito de procedibilidad, y por lo
nosotros intervenimos como abogado defensor de los mismo el art. 7 de ese D. Leg. no es
procesados, y que fue en dicha sentencia en la que adems
de absolverlos de los delitos imputados, y por considerar que inconstitucional, por no ir contra la
ha existido una errada calificacin de los hechos, pues stos Constitucin, ya que esa norma no le faculta
no configuraban los delitos que fueron motivo de la
instruccin, sino el delito de defraudacin tributaria, por lo a la SUNAT a ejercitar la accin penal, sino
que al no haber formulado denuncia la SUNAT, y a fin de que
el Ministerio Pblico pueda ejercitar la accin penal por ese
tan slo establece que la denuncia de la
delito tributario, en su condicin de titular de la accin penal SUNAT como entidad agraviada es requisito
pblica, se dispuso sea elevado el proceso a la Corte
Suprema, Sala Constitucional y Social, en consulta de la
para que el Ministerio Pblico acte como
inconstitucionalidad considerada en la sentencia de vista, la titular del ejercicio pblico de la accin
que fue aprobada por ese Supremo Tribunal, generndose el
nuevo proceso penal por los mismos hechos, en esta vez por penal y en cumplimiento de su funcin
el delito de defraudacin tributaria, proceso que despus fue constitucional que le impone el art. 159, inc.
anulado al declararse fundada la cuestin previa deducida
por los imputados, por no haberse cumplido con los
presupuestos procedimentales exigidos por el D. Leg. 813. 186SAN MARTN, Derecho procesal Penal, Editorial Grijley
185 BURGOS, Principios rectores..., p. 55 Lima 2003, p. 367.
156
1, de la Constitucin Poltica, en cuyo caso oral o fase de plenario que no tiene por
la ejercita ante el rgano jurisdiccional. finalidad revisar la actuacin del juzgado de
Sobre este tema volveremos al ocuparnos instruccin como si se tratase de una fase
del instituto de la cuestin previa como de recurso, sino de prcticas las pruebas
medio de defensa tcnico contra la accin propuestas por la acusacin y la defensa en
penal. apoyo de sus respectivas tesis187.
La iniciacin formal del proceso penal,
IV. LAS DOS SUBETAPAS DE LA cuando el fiscal formaliza la investigacin
INVESTIGACIN PREPARATORIA. preparatoria (IP), importa incidencias
Como se ha sostenido en lneas jurdicas de relevancia, en lo que respecta a
precedentes, las diligencias preliminares la posibilidad de que el imputado pueda ser
constituyen los primeros actos de pasible de medidas de coercin procesal
investigacin, de averiguacin, que realizan (artculo 253.1), de que los sujetos
los rganos de persecucin, amn de poner legitimados puedan constituirse en partes
a buen recaudo todos los elementos que procesales, de que la relacin adversarial188
tengan relacin directa o indirecta, con el pueda plasmarse en las audiencias bajo las
hecho punible; importa una actuacin de caractersticas de la contradiccin
recogimiento y de conservacin de pruebas publicidad e inmediacin; de forma
a la vez que desde otra arista, cumple con concreta, que pueda recaer sobre el
proponer al fiscal las piezas necesarias para imputado una sancin punitiva, siempre y
que este pueda formalizar la investigacin cuando se cumpla con las reglas del
preparatoria. juzgamiento.
La investigacin preparatoria se erige en la De forma resumida, diremos que con la
primera etapa del proceso penal, aquella iniciacin formal de la IP nace formalmente
orientada hacia los objetivos que el el juicio de imputacin delictiva, incidiendo
legislador ha enmarcado en el artculo en el renacimiento de una serie de derechos
321.1; por una parte, que el fiscal pueda a favor del imputado. En principio, es
obtener una serie de datos de informacin posible afirmar que la imputacin nace o
que en conjunto sean susceptibles de poder bien con el requerimiento fiscal de la
integrar las proposiciones fcticas que instruccin en causas que comienzan por
puedan probar su teora jurdica en la etapa denuncia, o desde el acta inicial de la
de juzgamiento; y a la defensa, adjuntar prevencin llevada a cabo por la autoridad
tambin evidencias, que puedan destruir pblica en casos de flagrancia189.
y/o enervar la teora del caso propuesta por
el fiscal, lo que no significa que ello no 187 RIF SOLER, Jos Mara y otros. Derecho Procesal
pueda consistir en la formulacin de su Penal, (nociones bsicas, jurisprudencia esencial). Editorial
Comares, 1999.p. 261.
propia teora (inocencia). Los actos de 188 La relacin jurdico-procesal que se entabla en el proceso
investigacin no constituyen verdaderas cobra vida en la formalizacin de la IP.

189 GOROSTIAGA, Manuel. J. El secreto y la publicidad del
pruebas, sino solo las preparan para el juicio sumario en el Cdigo Penal de la nacin, En: Garantas
constitucionales en la investigacin penal. Un estudio crtico
157
ha de procurar el fiscal solo formalizar la

1. Calificacin investigacin preliminar, cuando se trate de
Las diligencias preliminares determinan una un injusto penal, claro est, como juicio de
fase de averiguacin previa, orden preliminar, a fin de no saturar el
esencialmente cognoscitiva y conservativa a procedimiento con hechos que deben ser
la vez, cuyo cometido es de servir al fiscal, ventilados en sede extrapenal.
para que en un tiempo prudencial pueda El persecutor pblico, entonces, cuenta con
tomar las decisiones jurdicas adecuadas una serie de alternativas, culminadas las
segn la naturaleza del caso. No perdamos diligencias preliminares: disposicin de
de vista que rige el principio de reserva archivo, la reserva provisional de la
procesal penal, pues solamente aquellos investigacin y la formalizacin de la
hechos que revelen suficientes indicios de investigacin preparatoria.
criminalidad pueden ser sometidos a una
persecucin formal del Estado; todas V. LA FORMALIZACIN DE LA
aquellas conductas que no pueden cumplir INVESTIGACIN PREPARATORIA
con dicha exigencia material deben ser Si del anlisis de la denuncia de parte, del
sustradas de la va penal, as lo exige las informe policial o las diligencias
mximas de un orden democrtico de preparatorias, se observan indicios
derecho. reveladores de la comisin de un delito,
El fiscal, en el CPP del 2004, asume por que la accin penal no ha prescrito , que se
dentro su rol directriz de la investigacin ha individual izado al imputado y se han
criminal, con arreglo al principio acusatorio, satisfecho los requisitos de procedibilidad -
el cual habr de desempearlo conforme al en el caso de que existan-, el fiscal
mandato de legalidad material; quiere decir dispondr la formalizacin y la continuacin
esto que dicho funcionario ha de ajustar su de la investigacin preparatoria que
pronunciamiento en cuanto al cotejo del desempea la funcin que en la actualidad
hecho investigado con la descripcin tpica cumple la instruccin penal.
de la figura delictiva denunciada, no solo Para la formalizacin de la investigacin
con respecto a la tipicidad penal, sino que preparatoria., el fiscal emitir disposicin
debe extender su anlisis a la posible que contendr: el nombre completo del
presencia de un precepto permisivo (causas imputado; los hechos y la tipificacin
de justificacin), a lo cual cabe agregar que especfica correspondiente, la cual puede
los plazos para promover la accin penal se ser alternativa; el nombre del agraviado, y,
encuentren vigentes y que no concurran de ser posible, las diligencias que de
otras causales que vlidamente puedan inmediato deban actuarse. Para preservar el
extinguir la accin penal, segn lo alcances derecho de defensa del imputado, el
normativos del artculo 78 del CP. Con todo, artculo 336.3 del Cdigo Procesal Penal,
impone la notificacin al imputado, as
de la jurisprudencia. Buenos Aires, 2006, p. 243. el nuevo
proceso penal peruano
158
como al juez de la investigacin los fines de la investigacin; y, exigir

preparatoria. informaciones de cualquier particular o
Ahora, al regirse la investigacin funcionario pblico.
preparatoria por los criterios de necesidad; El derecho a probar es preservado por el
en los casos que esta no resulte necesaria, cuarto prrafo del artculo 337, al indicarse
el fiscal puede formular directamente su que durante la investigacin preparatoria
acusacin en la medida que considere que todos los intervinientes en ella tanto el
las diligencias actuadas preliminarmente imputado como los dems intervinientes
establecen suficientemente la realidad del podrn solicitar al fiscal todas aquellas
delito y la intervencin del imputado en su diligencias que consideraren pertinentes y
comisin (artculo 336.4 del Cdigo Procesal tiles para el esclarecimiento de los hechos.
Penal de 2004). El fiscal ordenar que se lleven a efecto
La actividad investigadora del Ministerio aquellas que estimare conducentes. El
Pblico debe siempre regirse por los rechazo a la realizacin de algn acto de
criterios de pertinencia y utilidad. Por esta investigacin por parte del Ministerio
razn, el artculo 337.1 del Cdigo Procesal Pblico genera en este la obligacin de
Penal de 2004 seala que: El fiscal realizar recurrir al juez de la investigacin
las diligencias de investigacin que preparatoria a fin de que se manifieste
considere pertinentes y tiles, dentro de los respecto a la procedencia de la diligencia.
lmites de la Ley. La formalizacin de la investigacin
El pargrafo segundo del indicado preparatoria tiene dos efectos
dispositivo legal prohbe la actividad fundamentales, conforme precisa el artculo
investigadora que resulte redundante o 339 del Cdigo Procesal Penal de 2004. En
repetitiva. Se rechaza, por esta razn, la primer lugar, la formalizacin de la
repeticin de las diligencias preliminares - investigacin preparatoria produce la
integrantes de la investigacin preparatoria- suspensin del trmino de prescripcin
, salvo que se advierta un grave defecto en ordinaria de la accin penal, conforme a lo
su actuacin o que ineludiblemente deba previsto en el artculo 83 del Cdigo Penal.
completarse como consecuencia de la En segundo lugar, la formalizacin de la
incorporacin de nuevos elementos de investigacin preparatoria tiene como
conviccin. efecto la prdida de la facultad del fiscal de
Dentro de la actividad de investigacin que archivar la investigacin sin intervencin
puede realizar el Ministerio Pblico. el judicial.
pargrafo tercero del artculo 337 del La investigacin preparatoria -al
Cdigo Procesal Penal de 2004 indica, a encontrarse sujeta a las garantas propias
modo ejernplificativo: la declaracin del del debido proceso legal- debe ser
imputado, del agraviado y de las dems necesariamente realizada dentro de un
personas que se encuentren en posibilidad plazo razonable, que viene determinado por
de informar sobre circunstancias tiles para
159
el artculo 341 del Cdigo Procesal Penal de Si el juez de la investigacin preparatoria se

2004. decanta por la culminacin de la
El plazo ordinario de realizacin de la investigacin preparatoria, el fiscal se
investigacin preparatoria es de 120 das encuentra obligado a pronunciarse en el
naturales, prorrogables por 60 das trmino de diez das, bajo responsabilidad.
adicionales, cuando existan causas La culminacin de la investigacin
justificadas para ello, mediante disposicin preparatoria se puede producir adems por
fiscal. No obstante, cuando los hechos haberse cumplido el objeto del proceso, lo
materia de investigacin tienen complejidad que puede ocurrir incluso cuando el plazo
-que puede ser originada por la exigencia de de la investigacin no se hubiere vencido
actuacin de una cantidad importante de (artculo 343.1del Nuevo Cdigo Procesal
actos de investigacin; porque comprenda Penal).
la investigacin de numerosos delitos,
debido a que involucra una cantidad VI. EFECTOS DE LA FORMALIZACIN DE
importante de imputados o agraviados; en LA INVESTIGACIN
virtud de que se investigan delitos La formalizacin de la investigacin
perpetrados por imputados integrantes o preparatoria no solo implica la formulacin
colaboradores de bandas u organizaciones de cargos criminales sobre una determinada
delictivas; debido a que demanda la persona (imputado), sino tambin la
realizacin de pericias que comportan la legitimidad de las agencias de persecucin
revisin de una nutrida documentacin o de de solicitar la imposicin de medidas de
complicados anlisis tcnicos: porque coercin, as como la constitucin de partes
necesita realizar gestiones de carcter a instancia de los sujetos legitimados.
procesal fuera del pas; o, deba revisar la Empero, la lege lata ha previsto otras
gestin de personas jurdicas o entidades consecuencias jurdicas importantes190.
del Estado- el plazo de la investigacin El artculo 339.1 establece que la
preparatoria puede llegar a los ocho meses, formalizacin de la investigacin
prorrogables por igual trmino, en la suspender el curso de la prescripcin de la
medida que exista la anuencia del juez de la accin penal. La validez de la persecucin
investigacin preparatoria. penal no solo est condicionada a factores
Si culminado ese trmino el fiscal no da por de orden material, sino que tambin de
concluida la investigacin preparatoria, las orden temporal: de que la accin penal al
partes pueden solicitar al juez de la tiempo de su formalizacin se encuentre
investigacin preparatoria que disponga la vigente, segn los plazos de prescripcin
conclusin de la investigacin preparatoria. que se desprenden de los artculos 80 y 82
Para tal efecto el pargrafo 2 del artculo del CP; de no ser as, se estaran iniciando
343 del NCPP prev la realizacin de una
audiencia de control de plazo.
190Ver al respecto, Libro Segundo Ttulo III. el nuevo
proceso penal peruano
160
causas innecesarias en desmedro de los requiera de un pronunciamiento

principios de celeridad y de eficacia. administrativo (antejuicio constitucional);
Ms es sabido que los plazos prescriptorios as se desprende del artculo 84 del CP. Por
de la accin penal pueden verse consiguiente, el legislador se ha equivocado
interrumpidos cuando acontecen enormemente al haber empleado el
actuaciones propias de los rganos de trmino suspensin192. El inciso 2) del
investigacin, tal como se contempla en el artculo 339, seala lo siguiente: Asimismo,
artculo 83 del CP (interrupcin de la el Fiscal perder la facultad de archivar la
prescripcin). Despus de la interrupcin investigacin sin intervencin judicial.
comienza a correr un nuevo plazo de En la etapa de las diligencias preliminares
prescripcin a partir del da siguiente de la rige el principio de investigacin oficial,
ltima diligencia191. Como los plazos de en virtud del cual el fiscal es el dueo de las
prescripcin no pueden ser interminables, actuaciones que all se realizan, como ente
indefinidos, debe ponerse un lmite; en este persecutor del delito que debe realizar la
caso, habindose fijado en el artculo 83, comprobacin del delito y la identificacin
que la accin penal prescribe en todo caso de los presuntos sospechosos, por lo que la
cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en cesacin de esta se encuentra sujeta a una
una mitad al plazo ordinario de la decisin enmarcada en la funcin fiscal, sea
prescripcin, dando lugar a la denominada para archivar la investigacin o para
prescripcin extraordinaria. Si el delito tiene declarar la abstencin del ejercicio de la
una pena mayor de cuatro aos, producida accin penal.
la interrupcin por actos de investigacin,
este prescribe a los seis aos. VII. CONCLUSIONES
Dicho lo anterior, los efectos de la Como todos tenemos conocimiento, el
formalizacin de la investigacin nuevo Cdigo Procesal Penal, promulgado
preparatoria, solo pueden provocar la en julio del 2004, nace para terminar con
interrupcin de la accin penal y no la los procesos donde existe una concepcin
suspensin, tal como se ha propuesto en la absoluta del poder central (procesos
redaccin normativa, pues los efectos de sumarios) reunida en una sola persona
una y otra son, en suma, diversos. Los (juez) frente al cual el imputado se
plazos de prescripcin se suspenden cuando encuentra siempre en posicin de
el comienzo o la continuacin del proceso inferioridad.
penal dependa de cualquier cuestin que Ahora bien, este control sustancial en el
deba resolverse en otro procedimiento; proceso penal peruano trae consigo no solo
cuando en otra va se est ventilado el nuevos trminos jurdicos para los
hecho presuntamente delictivo, o se conocedores del derecho, sino tambin una
nueva forma de ver dicho proceso desde la
191Al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A. R. Derecho

Penal. Parte General, Editorial Rodhas, Lima, 2007, pp. 192 Ver al respecto, GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y
1108-1112. otros. El Cdigo Procesal Penal, pp. 673-677.
161
ptica de un modelo acusatorio-adversarial, pues es en esta etapa donde se construyen

es decir, donde se delimita claramente las los presupuesto que van a dar sentido a las
funciones de cada sujeto procesal, en el etapas subsiguientes del proceso o se
cual el acusador (Ministerio Pblico) desestima el mismo.
persigue el delito y ejerce su poder El fiscal dar por concluida la investigacin
requiriente, frente a l, en igualdad de preparatoria cuando considere que ha
condiciones, el imputado para rebatir cada cumplido su objeto, aun cuando no hubiere
una de las posiciones del acusador con vencido el plazo. Esto implica que si ya
amplias oportunidades para ejercer su reuni los elementos de conviccin de cargo
derecho de defensa al mximo y, por sobre y de descargo, que le permitan decidir si
ellos, un juez o tribunal con poder de formula o no acusacin, en un plazo menor
decisin. a los cientos veinte das dar por terminada
Por otro lado, el dotar de la importancia del dicha etapa y emitir la disposicin que
acusatorio a la fiscala no significa el corresponda.
minimizar la labor de la defensa, al
contrario, en aras de la igualdad procesal (o VIII. BIBLIOGRAFA
de armas) los medios de investigacin y de BURGOS, Principios rectores del
probanza que la ley franquea a la fiscala lo Derecho Procesal Penal, Juristas
debe tambin ejercer la defensa. De esa Editores, Lima- Per, 2009
forma, ambos deben tener los mismos CABRERA FREYRE, La etapa
derechos procesales para alcanzar las intermedia en el Cdigo procesal
fuentes de informacin, procesarla, penal de 2004, en AJ, t. 157,
analizarla e integrarla en inters a su teora Diciembre 2006
del caso que presentar ante el rgano FUENTES, El modelo acusatorio en
jurisdiccional. Para ello, ambas partes el Nuevo Proceso Penal, Editado
deben entender que son adversarios, por la Gaceta Jurdica, Lima 2005
contrincantes, rivales, en el proceso penal, y GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y
que deben desplegar su mayor esfuerzo en otros. El Cdigo Procesal Penal
aras de sus intereses procesales. Si esto GMEZ COLOMER, El proceso
ocurre as, el debate que se dar en el juicio penal espaol, Valencia, 1997
oral estar enriquecido de contenido e GMEZ COLOMER, Juan-Luis.
informacin que facilitar una adecuada Instruccin del proceso penal y
decisin por parte del juzgador. principio acusatorio: La posicin
Dentro de ese contexto, la investigacin del Ministerio Pblico en Espaa y
preparatoria se convierte en la piedra en los principales pases
angular del proceso penal, pues en esta latinoamericanos. Influencias
fase, el proceso adquiere una europeas y norteamericanas. En:
significatividad y una importancia El proceso penal en el Estado de
trascendental para el propio proceso penal
162
Derecho. Diez estudios doctrinales.

Palestra Editores, Lima, 1999.
GOROSTIAGA, Manuel. J. El
secreto y la publicidad del sumario
en el Cdigo Penal de la nacin,
En: Garantas constitucionales en la
investigacin penal. Un estudio
crtico de la jurisprudencia. Buenos
Aires, 2006
PEA CABRERA FREYRE, A. R.
Derecho Penal. Parte General,
Editorial Rodhas, Lima, 2007
RIF SOLER, Jos Mara y otros.
Derecho Procesal Penal, (nociones
bsicas, jurisprudencia esencial).
Editorial Comares, 1999.
SAN MARTN, Derecho procesal
Penal, Editorial Grijley Lima 2003
163
164
DELITO DE COLUSIN
Dra. HUAYLLANI MATAMOROS,

LIDIA
Defensora Pblica del N.C.P.P.-Junn
165
165
1
166
DELITO DE COLUSIN
Sumario:
I. Introduccin. II. La Colusin Desleal en el Per. III. El Bien Jurdico Protegido. IV.
Responsabilidad Penal del Tercero Interesado. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN obtienen ventajas privadas ilegales a costa
E n las postrimeras del rgimen del

Dr. Alan Garca Prez se dict la
Ley 29703 por la cual se
modificaban varios artculos del Cdigo
de terceros.
En palabras de Francisco
particularmente en Amrica Latina hay
Nieto,
quienes ven las causas de la corrupcin en

Penal referidos a los delitos contra la ciertas tradiciones y costumbres heredadas
Administracin Pblica, ms la forma de las caractersticas transacciones polticas
subrepticia con que fue modificado la imperantes en Espaa para el momento del
descripcin del tipo penal del delito de Descubrimiento, que posteriormente se
colusin al considerar el perjuicio al incrementaron durante la Colonia y se
patrimonio del estado como requisito institucionalizaron en la vida republicana;
fundamental para configurar la tipicidad, una de las ms conocidas es el
hizo poner en el tapete la validez de dicha clientelismo193, que no es otra cosa que el
norma considerndola como una forma de ofrecimiento de algn beneficio a cambio
echar por tierra los procesos que hasta ese de un apoyo poltico-administrativo194.
momento se venan realizando por el En tal sentido, es prcticamente imposible
referido lo que gener una ola de mencionar el tema de la corrupcin sin que
indignacin que termin con la pronta vengan a la memoria escndalos que
modificatoria de la referida norma por la involucran compras y negocios del Estado
Ley 29758 que reencuadr el texto del con proveedores privados, lo que
mencionado delito dentro de los cauces de generalmente se relaciona con temas
la lgica y el buen criterio. vinculados con las contrataciones y
De otro lado, la corrupcin es un fenmeno adquisiciones pblicas.
social que surge en todo lugar donde
conviven seres humanos, siendo esta el
aprovechamiento de una posicin de poder 193 ROJAS VARGAS, F. [2007]. Delitos contra la
para la propia ventaja pero con detrimento Administracin Pblica. 4 edicin (1 reimpresin). Grijley.
Lima, p. 405
de otros, o tambin la cooperacin 194 ABANTO VSQUEZ, M. [2003]. Los delitos contra la
concertada de dos o ms actuantes que Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p.
309
167
Todos los gastos gubernamentales, ya sea transparencia que en un mundo ideal debe
de inversin o de subvencin, se existir en el manejo de los bienes estatales,
materializan bajo la forma de pagos a la corrupcin lesiona grandemente estos
proveedores privados. Todo organismo procesos. Por desgracia, pese a los
gubernamental, cualquiera que sea su escndalos, es ms lo que se habla que lo se
tamao, realiza licitaciones: desde lpices a acta.
hidroelctricas, de sillas a carreteras, de
lmparas a edificios, todo lo que es II. LA COLUSIN DESLEAL EN EL PER
comprado o encargado pasa por un proceso El Cdigo Penal peruano (CP) en su artculo
de contratacin pblica. Eso representa una 384 en el ao 2011 experimento sendos y
parte considerable del producto interno drsticas modificatorias que generaron una
bruto de cualquier pas. Los montos verdadera ola de protestas en cuanto
involucrados son fabulosos, no solo si se estableca el requisito de la defraudacin
toman globalmente, sino tambin de patrimonial del Estado como elemento
manera individual. Miles de polticos y constitutivo del tipo penal, lo que motiv
funcionarios pblicos participan que fuera nueva modificado por el
directamente de esos procesos e Legislativo en una clara y manifiesta
indirectamente muchos miles de otros. demostracin de incapacidad legisladora.
Sectores econmicos enteros dependen de Veamos los cambios experimentados en el
proveer a los gobiernos. referido Artculo 384 del Cdigo Penal:
Este tipo de corrupcin no es vista como tal,
debido al alto grado de tolerancia social en Artculo 384.- Colusin
un amplio sector de la poblacin, que la El funcionario o servidor pblico que,
percibe como necesaria en el proceso de interviniendo por razn de su cargo o
reparto de los bienes por parte del Estado. comisin especial en cualquiera de las
Pero, por otro lado, esa transaccin contrataciones o negocios pblicos
tambin pone en evidencia la participacin mediante concertacin ilegal con los
de los intereses privados en el proceso de interesados, defraudare patrimonialmente
financiamiento de las campaas electorales al Estado o entidad u organismo del Estado,
y la posterior operacin de recuperacin de segn ley, ser reprimido con pena privativa
esa inversin, que se ha traducido en una de libertad no menor de seis ni mayor de
creciente certeza popularizada de que los quince aos.195
pases estn gobernados por unos cuantos
intereses poderosos en beneficio propio. Actual texto del Artculo 384. Colusin
Todo eso hace que los procesos de simple y agravada196:
contratacin pblica y los contratos que de
ellas se desprenden representen una fuente
astronmica de dispendio de gastos 195 Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 29703,
publicada el 10 junio 2011,
pblicos. Sin embargo, a pesar del cuidado y 196 Artculo modificado por el Artculo nico de la Ley N
29758, publicada el 21 julio 2011
168
El funcionario o servidor pblico que, de la persecucin penal en este mbito de

interviniendo directa o indirectamente, por la criminalidad, lo que encontrara
razn de su cargo, en cualquier etapa de las explicacin en la especial sensibilidad de las
modalidades de adquisicin o contratacin adquisiciones estatales frente a actos de
pblica de bienes, obras o servicios, corrupcin debido a las grandes cantidades
concesiones o cualquier operacin a cargo de dinero que se manejan en este rubro del
del Estado concerta con los interesados para gasto pblico197.
defraudar al Estado o entidad u organismo Como se puede apreciar, una colusin
del Estado, segn ley, ser reprimido con desleal implica en s un acto de corrupcin.
pena privativa de libertad no menor de tres Un ejemplo histrico de esta clase de
ni mayor de seis aos. hechos delictuosos le concierne a la
El funcionario o servidor pblico que, explotacin del guano. Durante la segunda
interviniendo directa o indirectamente, por mitad del siglo XIX, esta riqueza natural era
razn de su cargo, en las contrataciones y explotada por un sistema de concesiones
adquisiciones de bienes, obras o servicios, que el Estado otorgaba a los particulares. El
concesiones o cualquier operacin a cargo favoritismo, la influencia poltica, los
del Estado mediante concertacin con los vnculos de parentesco (nepotismo) eran los
interesados, defraudare patrimonialmente criterios decisivos para obtener el derecho
al Estado o entidad u organismo del Estado, de explotar y exportar guano. Obviamente,
segn ley, ser reprimido con pena privativa las cantidades de dinero manejadas en
de libertad no menor de seis ni mayor de dichos procesos eran muy altas, tan
quince aos." relevantes que incluso su explotacin
En un plano poltico-criminal, son dos las fueron causa de una guerra, una guerra que
particularidades del tipo penal de colusin perdimos.
desleal que llaman especialmente la Pero esta clase de actos no se cometen en
atencin. Por un lado, el aligeramiento de determinadas actividades y/o instituciones
sus elementos constitutivos, en la medida estatales, sino que en toda la
que la realizacin del tipo penal no requiere Administracin Pblica en general. Quizs
constatar un acto de corrupcin del teniendo en cuenta ello, el Estado tiene en
funcionario que decide o realiza la claro que no es suficiente su sancin penal y
contratacin o adquisicin estatal, sino ello lo ha llevado a buscar formas y/o
solamente una concertacin con los mecanismos de evitarla incluso de
interesados perjudicial para el Estado. En prevenirla, ya que constituye un mal
segundo lugar, la severidad de la pena medular de la administracin estatal. Pero
prevista en el tipo penal cuyo marco penal volviendo al tema que nos ocupa, si bien es
mximo alcanza los quince aos de pena cierto, la represin estatal de este delito
privativa de libertad. Ambas est manifiesta, no existen criterios
particularidades evidencian que el
legislador penal ha privilegiado la eficacia 197GARCA CAVERO, Percy. El delito de colusin desleal.
Grijley, Lima, 2008, p. 18.
169
jurisprudenciales ni doctrinarios en el y/o servidores pblicos y los particulares

mbito nacional, respecto de los elementos interesados o intervinientes en un proceso
constitutivos de este delito como para de contratacin pblica), y si bien podra
entender uniformemente y de manera decirse que el tipo penal apunta a proteger
esencial su tipologa. el patrimonio del Estado, el sustento de la
prohibicin no est en la generacin de un
III. EL BIEN JURDICO PROTEGIDO perjuicio al Estado o al sistema econmico,
Como manifestramos anteriormente, este sino en el irregular desempeo funcional
tipo penal se encuentra comprendido entre del funcionario pblico; posicin que no
los delitos contra la Administracin Pblica; comparto.
en tal sentido no sorprende que A nuestro criterio, este tipo penal busca
determinado sector doctrinal establezca proteger la especialidad de la norma, toda
que este tipo penal proteja el patrimonio vez que los principios y normas que regulan
administrado por la Administracin Pblica, un proceso de contratacin pblica se rigen
tal y como seala el Dr. Fidel Rojas Vargas por un marco jurdico especial contenido en
en su libro Los delitos contra la la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Administracin Pblica. Estado y su reglamento. Esta proteccin a
Adicionalmente a esta posicin, existe otra su vez conlleva a proteger otros bienes
que adems de coincidir con la anterior, jurdicos tales como la moralidad, la libre
establece que dicho tipo penal abarca competencia, imparcialidad, eficiencia,
tambin dentro de su esquema protector la transparencia, economa, vigencia
legalidad del ejercicio de la labor del tecnolgica e igualdad.
funcionario pblico, buscndose asegurar Fundamentamos nuestra posicin en el
incluso los deberes de lealtad institucional y hecho de que este tipo penal est reservado
probidad funcional, sancionndose nicamente para funcionarios y/o
penalmente la transgresin de los roles servidores pblicos que intervienen dentro
especiales de negociacin y de un proceso de contratacin pblica y que
representatividad pblica de los su cargo aprueban el expediente
funcionarios y servidores pblicos que administrativo y/o las bases administrativas
participan en las adquisiciones estatales198. donde se encuentran los trminos de
Adems de estas dos posiciones, existe una referencia y/o especificaciones tcnicas del
tercera, establecida por el Dr. Percy Garca bien o servicio que requiere la
Cavero, quien considera, que si bien es administracin estatal.
cierto, ambas posiciones conciben a este En este extremo es obvio que los
ilcito penal como un acto fraudulento, (a administradores pblicos no tienen la
nuestro criterio materializado en la libertad de accin de los empresarios
concertacin irregular entre los funcionarios privados. Por ms desorganizado que un
rgimen sea, lo que el administrador
GARCA CAVERO, Percy. El delito de colusin desleal.
198 pblico puede y no puede hacer es siempre
Editora Jurdica Grijley 2008, p. 20, citando a Rojas Vargas.
170
objeto de reglamentaciones especficas y asimismo, se vulnera la imparcialidad y

especiales. En el caso de las licitaciones trato justo e igualitario al postor de bienes
pblicas, ello significa que la posibilidad de y/o servicios que debe tener en la
que el administrador venda privilegios participacin y acceso para contratar con las
est en directa relacin con el poder de entidades estatales en condiciones
decisin e intervencin que las normas le semejantes a las de los dems, mucho ms
otorguen. si la ley especial de contratacin estatal
En tal virtud, el carcter especial de la prohbe expresamente privilegios, ventajas
norma contractual adquisitiva estatal busca o prerrogativas, salvo a determinadas
proteger a su vez la moralidad que debe excepciones formalmente establecidas,
comprender la ejecucin de los deberes como es el caso del postor nico199.
especiales atribuidos a los funcionarios y/o Por otro lado, la especialidad de la norma
servidores pblicos. busca proteger que los bienes y/o servicios
Por otro lado, en un ambiente legal especial renan las condiciones de calidad y
en que la capacidad de decisin y/o modernidad tecnolgica necesarias para
influencia del funcionario y/o servidor cumplir con efectividad los fines para los
pblico es muy amplia, en que los controles que son requeridos, desde el mismo
son escasos y la visibilidad pblica se ve momento en que son adquiridos o
dificultada, sobrevienen, como contratados y por un determinado y
consecuencia que el administrador previsible tiempo de duracin, con
establece en las normas, la posible posibilidad de adecuarse, integrarse y
participacin de las empresas en las repotenciarse, si fuera el caso, con los
licitaciones. Por medio de la definicin de avances cientficos y tecnolgicos.
condiciones especiales (en nuestra Finalmente, cuando el tipo penal descrito
legislacin entindase como trminos de en el artculo 384 del CP alude como
referencia), excluye a la mayora de las posibles sujetos activos del delito a los
potenciales competidoras y cierra la funcionarios o servidores pblicos que,
eventual participacin a un subconjunto de interviniendo directa o indirectamente, por
compaas. En lneas de generalidad, en la razn de su cargo, en las contrataciones y
Administracin Pblica, los trminos de adquisiciones de bienes, obras o servicios,
referencia son concertadas con particulares concesiones o cualquier operacin a cargo
interesados en beneficiarse de dicha del Estado mediante concertacin con los
licitacin, contrato o suministro del bien o interesados, defraudare patrimonialmente
servicio que se requiere; en consecuencia se al Estado o entidad u organismo del Estado,
afecta la libre competencia, ya que se segn ley. En este extremo, la eleccin del
atenta contra regulaciones o tratamientos ganador se sostiene en un procedimiento
que fomenten la ms amplia y objetiva e
imparcial concurrencia, pluralidad y
ABANTO VSQUEZ, M. [2003]. Los delitos contra la
199
participacin de postores potenciales; Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p.
309.
171
donde se toma en cuenta aspectos tcnicos entidad u organismo del Estado, para actuar
considerados en las bases administrativas, de manera correcta en las distintas
pero muchas veces son materia de modalidades de contratacin administrativa
merituacin aspectos subjetivos como, por o estatal, sino que tambin se debe
ejemplo, la experiencia, la cual se acredita preservar el patrimonio pblico 201 o los
con lo facturado o con lo convenido por el intereses patrimoniales del Estado202.
postor en anteriores procesos; limitndose Desde esta perspectiva las recientes
el acceso al proceso contractual estatal a modificaciones introducidas se plegaran
empresas nuevas, las que se ven obligadas a ms a esta lnea doctrinal. De esta manera,
encontrar la salida ideal en el consorcio. De el delito de colusin desleal no solo se agota
esa forma, el proceso de competencia en la proteccin a la contratacin
desaparece, para dar lugar a una administrativa, donde los representantes
distribucin de tajadas de una torta estatales cumplan con sus deberes
privatizada con precios sobrefacturados200. especiales positivos funcionariales, sino que
En el tipo penal de colusin desleal, no solo adems ha de cautelarse los intereses
basta proteger los deberes institucionales o patrimoniales de las distintas entidades del
deberes especiales positivos conferidos al aparato estatal, cuyos patrimonios se
funcionario o servidor pblico por la traducen en derechos, obligaciones y
bienes, integrando los gastos e ingresos
200 La vida poltica se ve directamente afectada, pues la
posibilidad de predefinicin de los vencedores de una
pblicos, siempre y cuando nos
licitacin se transforma en capital para el poltico, quien lo encontremos frente a un acuerdo colusorio
usa para obtener financiamiento de sus campaas
electorales. Si es elegido, usa el capital para pagar la deuda
entre el funcionario o servidor pblico y el
con sus financistas, es decir, dirige hacia estos las tercero interesado en las distintas
licitaciones que promueve. Por eso, los grandes proveedores
(y tambin otros grandes interesados, como las asociaciones modalidades de negociaciones estatales.
de bancos) muchas veces financian simultneamente a todos Vista as, la colusin es un delito que
los candidatos a cargos ejecutivos que compiten en una
misma eleccin. Por cierto, no lo hacen por conviccin sanciona al funcionario pblico que se pone
ideolgica. En el sector de las obras pblicas, la primaca de de acuerdo con un particular interesado en
intereses oscuros sobre el inters pblico lleva al encargo de
proyectos innecesarios, sin ninguna garanta de continuidad un contrato con el Estado. El funcionario
ms all del periodo de mandato de quien lo efecta. Eso interviene y favorece al particular gracias al
conduce a una multiplicacin de obras paralizadas, pues el
gobernante siguiente tiene otros compromisos, no cargo pblico que posee, sin importar si
necesariamente coincidentes con los de su antecesor. Otro
fenmeno que suele acompaar los ordenamientos viciados
de licitaciones y contrataciones es la inoperancia de los 201 ROJAS VARGAS, F. [2007]. Delitos contra la
sistemas de auditora y de castigo de las desviaciones. Administracin Pblica. cit., p. 407.
Cuando existen, no es raro que sean absorbidos por la 202 ROJAS VARGAS, V. Ubicacin dogmtico normativa y rol
mquina corruptora y se transformen en lo contrario de lo que que juegan los interesados en el delito de colusin desleal.
deberan ser, dando pie a las irregularidades. La perspectiva En Dilogo con la Jurisprudencia. [2001]. Ao 7, N 34, julio.
sobre cmo funcionan los mecanismos de la corrupcin en la Gaceta jurdica. Lima. p. 68. En el mismo sentido,
licitacin y contratacin de bienes y servicios para el Estado FRIZANCHO APARICIO, M. / PEA CABRERA, R. [autores].
indica cul es el mejor camino que hay que recorrer para [1999]. Delitos contra la administracin pblica cit., 363. As
combatirla. Sera intil gastar esfuerzos solo en el desarrollo tambin, ABANTO VSQUEZ, M. [2003]. Los delitos contra la
de sistemas de deteccin y castigo de actos corruptos. administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, cit., p.
Aunque la importancia de ellos no debe ser descartada, es 109. De igual parecer, REYNA ALFARO, M. Estructura tpica
evidente que lo mejor es evitar la corrupcin en su origen. del delito de colusin. En Actualidad Jurdica [2004]. T. 130
Como dice el dicho, es mejor prevenir que curar. septiembre. Gaceta Jurdica. Lima. p. 69.
172
este acuerdo perjudicaba patrimonialmente funcionario que decide o realiza la

al Estado o no. Es decir, era un delito de los contratacin o adquisicin estatal, sino
funcionarios pblicos contra la solamente una concertacin con el tercero
administracin pblica, no contra el interesado que perjudique o menoscabe el
patrimonio del Estado. inters del Estado.
El cumplimiento de los deberes de los
IV. RESPONSABILIDAD PENAL DEL funcionarios pblicos constituye una
TERCERO INTERESADO condicin primordial para el regular
En la doctrina nacional se defiende el funcionamiento de los servicios
parecer de que la sola concertacin no administrativos y la consiguiente realizacin
fundamenta la participacin punible del de los intereses generales. Si el funcionario
interesado, siendo necesario un aporte deja de cumplir alguno de sus deberes
adicional a su participacin en el contrato. puede por ese solo hecho, afectar la
Esta opinin parte de la idea de que el regularidad del servicio y de los intereses
delito de colusin desleal es un delito de generales que tiene a su cargo la
intervencin necesaria en la modalidad de administracin, e incurrir as en
delito de encuentro, lo que significa que responsabilidad, acto que lesiona
para que se pueda configurar el delito gravemente la institucionalidad jurdica del
resulta necesaria la realizacin de dos Estado su sustento tico ante la sociedad.
conductas de sujetos distintos que
orientndose a una finalidad comn se VII. BIBLIOGRAFA
complementan en el hecho tpico, en este
extremo los particulares intervinientes son ABANTO VSQUEZ, M. [2003]. Los
partcipes necesarios. Generalmente, esta delitos contra la Administracin
participacin podra probarse en la Pblica en el Cdigo Penal
concertacin de definicin de los trminos peruano. 2 ed. Lima. Palestra.
de referencia y/o especificaciones tcnicas FRISANCHO APARICIO, M. / PEA
del bien o servicio a adquirirse, tal como CABRERA, R. [autores]. [1999].
hemos detallado anteriormente. Delitos contra la Administracin
Pblica. Lima. Fecat.
V. CONCLUSIONES GARCA CAVERO, Percy. El delito de
El bien jurdico que se cautela en los delitos colusin desleal. Editora Jurdica
de colusin y peculado es mltiple, pues no Grijley 2008, p. 20, citando a Rojas
solo se salvaguarda los deberes especiales Vargas.
positivos; sino tambin el custodio de los GARCA CAVERO, Percy. El delito de
intereses patrimoniales del Estado por los colusin desleal. Grijley, Lima,
funcionarios o servidores pblicos. 2008
El tipo penal de colusin no requiere REYNA ALFARO, M. Estructura
constatar un beneficio pecuniario para el tpica del delito de colusin. En
173
Actualidad Jurdica [2004]. T. 130

septiembre. Gaceta Jurdica. Lima
ROJAS VARGAS, F. [2007]. Delitos
contra la Administracin Pblica.
4 edicin (1 reimpresin). Grijley.
Lima.
174
LOS PRINCIPIOS Y MECANISMOS

LEGALES DE DEFENSA DEL
CAPITAL SOCIAL EN LA SOCIEDAD
ANNIMA DEL PER
Dr. LEON WARTHON,

RONY
Abogado
Egresado de la Maestra en Derecho de la Empresa de la
Pontificia Universidad Catlica del Per
175
175 1
176
LOS PRINCIPIOS Y MECANISMOS LEGALES DE DEFENSA

DEL CAPITAL SOCIAL EN LA SOCIEDAD ANNIMA DEL
PER
Sumario:
I. Introduccin. II. Sociedad. III. Sociedad Annima. IV. Principios y Mecanismos de

Defensa del Capital Social. V. Conclusin.
I. INTRODUCCIN en el conjunto efectivo de bienes que la
L a Sociedad Annima constituye

la principal forma societaria
que se encuentra regulada en
la Ley N 26887, Ley General de
sociedad tiene en un momento
determinado. Por ello contablemente
como se ver en su oportunidad el
monto de capital se mantiene invariable,
Sociedades, tanto por su adecuado en tanto que el patrimonio oscila de
tratamiento en esta norma, as como por acuerdo al xito o no de la actividad
su considerable desarrollo, al punto de empresarial.
convertirse en la principal forma En este orden de ideas el capital social
societaria adoptada por los empresarios cumple la funcin de garanta frente a
en nuestro pas. los acreedores y para ello en nuestra
Esta forma societaria, desde sus legislacin societaria se han
orgenes, ha tenido un tinte implementado principios y mecanismos
eminentemente capitalista, toda vez que de defensa del capital social.
en forma preponderante ha primado el Corresponder en el presente ensayo
capital sobre el elemento personal, hasta identificarlos, estudiarlos y entenderlos
convertirse hoy en da en uno de sus en forma conjunta con esta principal
caracteres esenciales, cual es, ser funcin que cumple el capital social.
considerada como sociedad de capitales. Para su mejor desarrollo corresponde,
El capital social entendido como una previamente, realizar un estudio somero
cifra permanente de la contabilidad, que sobre las sociedades en forma general,
no necesariamente tiene un equivalente su concepto, naturaleza jurdica y formas
patrimonial efectivo, no deja de ser un societarias; asimismo un estudio somero
concepto jurdico; el cual se contrapone de la sociedad annima como la principal
al concepto de patrimonio, que es forma societaria regulada por la Ley
eminentemente econmico, que consiste General de Sociedades, identificando su
177
evolucin, sus caracteres esenciales y objeto a todas las sociedades el ejercicio

modalidades; para luego detenernos en en comn de actividades econmicas.
el estudio del capital social, sus Esta variacin no es un simple cambio
principios y mecanismos de defensa. formal; por el contrario, es un cambio
sustancial, que origina efectos jurdicos y
II. SOCIEDAD prcticos de especial importancia 203.
Aunque es preciso indicar que en la Ley
a. Definicin. General Sociedades se mantiene el
Exista una antigua distincin entre trmino civil para designar a la Sociedad
sociedades comerciales y sociedades Civil Ordinaria y la Sociedad Civil de
civiles, la misma que radicaba en la Responsabilidad Limitada y el trmino
finalidad del lucro. As se deca que slo comercial para denominar a la Sociedad
las sociedades mercantiles tenan un fin Comercial de Responsabilidad Limitada,
lucrativo, mientras que las civiles no la sin que ello signifique un propsito por
tenan. darles dichas categoras superadas, sino
Siguiendo esta apreciacin, solamente mantener las denominaciones
anteriormente, el Cdigo Civil de 1936 tradicionales de dichas sociedades, tan
regulaba las sociedades civiles y la Ley arraigadas en nuestro pas.
N 26123 de 1966, Ley de Sociedades Partiendo de la definicin legal
Mercantiles, a las sociedades contenida en el artculo 1 de la citada
comerciales. Esta dicotoma termina con norma societaria, podemos definir la
el Decreto Legislativo N 311 de 1984, Sociedad, en forma genrica, como
Ley General de Sociedades, la misma que aquella persona jurdica que recibe los
unifica por primera la vez la legislacin aportes de los socios para la realizacin
societaria, cuando incorpora a las de actividades econmicas.
sociedades civiles; sin embargo la
definicin comn de sociedad mantena b. Naturaleza Jurdica.
los elementos esenciales de la Ley N La discusin acerca de la naturaleza
26123 y al referirse a las sociedades jurdica de la sociedad es uno de los
civiles sealaba que tenan un fin temas ms debatidos en la doctrina.
preponderantemente econmico, sin que Este trabajo no tiene por objeto adoptar
constituya especulacin mercantil. una determinada posicin. nicamente
Esta delimitacin ha devenido en trataremos de mostrar el panorama en el
anacrnica y actualmente errnea, por cual gira el debate sobre el mismo.
ello, la Ley General de Sociedades, Ley As el debate doctrinario viene girando
N 26887, vara radicalmente la en determinar si una sociedad es un
definicin comn a todas las sociedades,
pues, en su artculo 1, seala como
ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano.
203
Tomo I. Editora Normas Legales. 1ra. Edicin. Lima, 1999.

Pg. 1.
178
contrato, una institucin, un negocio En suma para este tratadista la idea del
social, un acto complejo, un contrato contrato no agota los efectos jurdicos
plurilateral, un acto colectivo. Sin que se ocasionados por la creacin de la
pueda vislumbrar panorama alguno. sociedad. Con ello pareciera suscribir la
La tesis contractualista, formulada por la tesis institucionalista; sin embargo,
doctrina clsica, indica que el contrato seala: Al no querer ver en la sociedad
rige tanto en el momento constitutivo, un contrato, una teora moderna la
como en la vida en s de la sociedad; sin considera como una institucin. La
embargo, posteriormente, se destac expresin est de moda y si bien no
con mayor fuerza la trascendencia del tiene un sentido muy preciso, su misma
contrato, partiendo del ente que lo imprecisin permite que se emplee para
origina. denominar situaciones jurdicas bastante
Al respecto el Profesor Montoya diferentes () Es necesario nicamente
Manfredi seala que () hoy se observar que la concepcin institucional
pregunta si no es ms importante el sirve para justificar las numerosas
estudio de la persona moral surgida del intervenciones legislativas que se han
contrato, que el del contrato en s 204. inspirado en el deseo de vigilar la accin
Ripert, seala: En las grandes de las sociedades en la vida
sociedades que cuentan con centenares econmica 206.
y millares de accionistas, la persona La imprecisin en definir la institucin es
moral domina poderosamente las la principal crtica que se le hace la tesis
voluntades individuales que se han institucionalista, sin que ello, signifique
manifestado en el acto creador. Los su total rechazo. Esta tesis sirvi para
socios pueden por mayora de votos que ms adelante surgieran ms teoras
modificar el pacto primitivo en todas sus que cuestionaran frontalmente la
disposiciones, mientras que la naturaleza contractual de la sociedad.
modificacin de un contrato exigira el Una de ellas, propuesta por Messineo, es
consentimiento unnime de las partes. la teora del acto colectivo, el mismo
Los administradores y directores ya no que es de tipo negocial, caracterizado
son considerados como mandatarios de por la formacin de voluntad de varias
los socios, son rganos de la sociedad. personas con un mismo inters, que
La sociedad nace sin duda de un acto actan como si fueran una sola parte.
jurdico voluntario, pero es dudoso que Esta situacin se manifiesta en el acto
ese acto sea un contrato 205. fundacional de la sociedad, donde a
diferencia de los contratos
conmutativos, no existen prestaciones y
204MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de
Sociedades Mercantiles. 1ra. Edicin. Imprenta de la
contraprestaciones, sino solamente
UNMSM. 1967. Lima, Per. Pg. 9. prestaciones surgidas del patrimonio
205 RIPERT, Georges. Derecho Comercial. Tomo
II. Editora Argentina. 1954. Buenos Aires, Argentina. Pg.
17. 206 RIPERT, Georges. Op. Cit. Pgs. 18 19.
179
individual de las personas para la individualidades para formar una

formacin del patrimonio social, cuya voluntad unitaria comn a todas ellas.
titularidad recaer en una persona Notamos que las discusiones sobre la
jurdica distinta de las personas, naturaleza jurdica de la sociedad han
denominadas socios. ido diferenciando la naturaleza del acto
Otra tesis es la del contrato plurilateral, fundacional o constitutivo de la sociedad
propuesta por Ascarelli, quien seala que y la naturaleza de la vida social en s
dicho contrato se caracteriza por la misma. Incidiendo en el acuerdo
existencia de dos o ms partes que constitutivo, se ha sealado que dicho
poseen intereses contrapuestos y una acto es un contrato o un acto jurdico.
comunidad de fin. Circunscribe su En ese orden de ideas, Snchez Calero,
propuesta al negocio constitutivo de la refiere que el acuerdo constitutivo es un
sociedad y seala la inaplicabilidad de los contrato de organizacin, cuya finalidad
elementos del contrato bilateral es crear, valga la redundancia, una
sinalagmtico en dicho acto 207. organizacin que tiende a personificarse.
Al respecto, Messineo seala: () Pero En el mbito civil se le denomina
as, el contrato plurilateral se manifiesta, Contrato plurilateral con prestaciones
en realidad, como acto colectivo, que es autnomas.
desde luego tipo negocial, pero no es Con todo este panorama, reducido por
una figura contractual. Del mismo es los objetivos de este trabajo, podemos
ejemplo eminente la sociedad, de la cual mencionar que, efectivamente, al hablar
son caractersticos la ausencia del de la naturaleza jurdica de la sociedad,
elemento consentimiento, la identidad tendremos que distinguir
del contenido de las declaraciones de necesariamente los dos momentos: el
voluntad de los socios y la posibilidad de acuerdo constitutivo de la sociedad y la
la formacin (y de la gestin de ella), vida de la persona jurdica. Por eso, la
mediante deliberacin tambin naturaleza jurdica de la sociedad no
mayoritaria. De all, su exclusin del puede recaer en una sola teora, sino la
nmero de contratos 208. conciliacin de algunas de ellas.
Kuntze propone la teora del acto En el momento del acuerdo fundacional
complejo y seala que dicho acto est de la sociedad, compartimos con Snchez
presente en la constitucin de la Calero, de que se trata de un contrato de
sociedad. Por este acto complejo, varias organizacin. Aunque sea mejor
personas con un mismo inters funden denominarla Contrato plurilateral con
sus voluntades, perdiendo sus prestaciones autnomas, el mismo que
es muy especial y menos difundido, cuyo
207ASCARELLI, Tulio. Iniciacin al Estudio del Derecho
Mercantil. Editorial Boch. Barcelona, 1964.
fundamento legal se encuentra en el
208MESSINEO, Francesco. Derecho Civil y Comercial. Tomo artculo 1351 del Cdigo Civil.
IV. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires,
1971. Pg. 437. Citado por: ELIAS LAROZA, Enrique. Op.
Cit. Pg. 9.
180
Sin embargo, este contrato no queda all, se deja de lado todo ello y se ha
sino que tiende a personificarse, vale legislado indistintamente. As se tiene
decir, se genera la persona jurdica, como formas societarias legisladas a la
adquiriendo vida propia y asumiendo la Sociedad Annima, la Sociedad Colectiva,
condicin de sujeto de derecho con la Sociedad en Comandita, la Sociedad
titularidad activa, derechos, y titularidad Comercial de Responsabilidad Limitada y
pasiva, obligaciones. Esta persona las sociedades civiles, como son la
jurdica contar con una organizacin ordinaria y de responsabilidad limitada.
jurdica y corporativa, como puede ser el De este abanico de sociedades sobresale
Pacto Social y la Junta de socios como por su importancia y mayor utilizacin la
por ejemplo. sociedad annima. Esta forma societaria
Con esto no queremos dar por agotado cuenta con modalidades, aunque
el tema, seguramente seguir habiendo errneamente, como se ver ms
esta contraposicin de teoras, por ser adelante, se confunda con otras formas
un aspecto muy discutible. Por eso, hace societarias. Las Sociedad Annima
bien la actual Ley General de Sociedades, Ordinaria, la Sociedad Annima Abierta y
artculo 1, en apartarse de esta la Sociedad Annima Cerrada son las
discusin y dejar a la doctrina esta ardua modalidades de dicha forma societaria.
labor. Como se podr apreciar la distincin de
c. Formas Societarias. estas sociedades se hace en funcin a un
Tradicionalmente las sociedades se han criterio tipolgico o formal. Sin
clasificado en dos grandes grupos: las embargo, para fines de este trabajo, es
sociedades de personas o por inters y, necesario recurrir a un criterio de tipo
las sociedades de capitales o por estructural o material, por el que se
acciones. En las primeras primaba el distingue a las sociedades en abiertas y
intuitus personae y en las otras el cerradas.
intuitus pecuniae. Sern sociedades abiertas aquellas que
Sin embargo, existan sociedades como cuentan con una amplia dispersin del
por ejemplo las comanditarias por capital entre un alto nmero de socios,
acciones o las de responsabilidad tienen un mercado regular de sus
limitada, que no calzaban participaciones, existe una separacin de
exclusivamente en alguna de ellas. Por los socios en la gestin de la sociedad,
ello se ampla a una tercera categora, hay libre transmisibilidad de las
cuales son, las sociedades mixtas, como participaciones y prima un fuerte
su nombre indica, concurren ambos componente capitalista.
componentes: inters y capital. En contraposicin las sociedades
Esta clasificacin se mantiene en la cerradas se caracterizan porque por la
Doctrina y sirve para fines acadmicos; concentracin del capital tiene un
empero, en la Ley General de Sociedades nmero reducido de socios, la ausencia
181
de un mercado regular de investigacin que nos ocupa, pues, nos

participaciones, la estrecha intervencin permitir valorar e interpretar el
de los socios en la gestin social, las rgimen de exclusin del derecho de
frecuentes restricciones a la suscripcin preferente.
transmisibilidad de las participaciones y
el marcado componente personalista III. SOCIEDAD ANNIMA.
Sin embargo, esta distincin peca de ser
reduccionista, como sucede casi en toda 1. EVOLUCIN.
clasificacin bipolar. Sucede que existen La Sociedad Annima tiene como
sociedades que no encajan antecedente ms prximo a las
perfectamente en alguna de ellas, como compaas para el comercio en las Indias
es el caso de las sociedades cuyas Orientales y Occidentales, creadas en el
participaciones se negocian en un siglo XVII. Estas compaas se
mercado regular, como es una bolsa de vinculaban con actividades comerciales y
valores; pero que a pesar de ello tiene de aventura, que no podan ser cubiertas
un capital altamente concentrado con un por las clsicas sociedades personalistas,
nmero reducido de socios, los mismos como son las comanditarias y colectivas.
que tienen una estrecha vinculacin a la Estas ltimas tenan como lmite el
administracin social. Estas sociedades nmero reducido de socios y la
son potencialmente abiertas, pero en responsabilidad ilimitada.
realidad cerradas. Se les puede Entonces estas actividades tenan que
denominar sociedades abiertas con ser asumidas por una figura societaria
capital concentrado 209. que supere estas limitantes y vaya
Estas sociedades encuentran reflejo en acorde con la apertura que experiment
pases como Alemania, Japn y Espaa Europa por los grandes descubrimientos
que cuentan con un alto grado de geogrficos. La Sociedad Annima
concentracin de sus sociedades; en encuentra mayor acomodo para las
contraposicin a las sociedades mismas, empezando a configurarse
norteamericanas, en las que si existe una algunos de sus caracteres esenciales,
dispersin del capital, donde las como es la preponderancia del capital
sociedades abiertas, denominadas sobre el elemento personal, la divisin
tambin sociedades burstiles, tienen un del capital en ttulos negociables que
mayor desarrollo. representaban partes alcuotas del
Pese a estas dificultades de delimitacin, mismo, el nmero indeterminado de
la distincin entre sociedades abiertas y personas que aportaban, rasgos de la
cerradas resulta de gran utilidad en la separacin de propiedad de la empresa y
la administracin, y la responsabilidad
limitada.
209VASQUEZ ALBERT, Daniel. Exclusin del derecho de
suscripcin preferente. 1ra. Edicin. Editorial Civitas.
Madrid, 2000. Pg. 57.
182
Sin embargo, estas compaas haban importante participacin en los

nacido por injerencia directa del Estado, resultados y de un control permanente
siendo consideradas como pblicas o en los asuntos sociales.
semipblicas. Pues, para adquirir su En la segunda etapa, conocida como la
personalidad jurdica, se deba tener la etapa de la concesin o autorizacin, la
concesin del soberano o monarca e creacin de la sociedad annima
incluso ste participaba activamente obedece a la voluntad de los socios. Este
dentro de estas compaas, gozando de cambio trascendental se da con la dacin
una serie de privilegios y autorizaciones del Cdigo de Comercio Napolenico de
emanados de su poder. 1807, en el marco de la Revolucin
Para que la Sociedad Annima se Francesa. Este cambio, sin embargo,
independice de esta intensa injerencia mantena al Estado en la potestad de
estatal, tuvo que pasar por varias etapas, autorizar la constitucin de la sociedad.
las mismas que se enmarcan dentro de Finalmente, en la tercera etapa,
un proceso histrico muy complejo, que denominada de reglamentacin positiva
tiene como acontecimientos relevantes o de liberalizacin, se supera la anterior
la cada de las principales monarquas, el etapa, dando a los socios la libre
triunfo del liberalismo producto de la constitucin de la sociedad annima,
revolucin francesa, la revolucin sujetndose a requisitos generales
industrial, entre otras. establecidos por normas positivas.
Encontramos consenso en la Doctrina al Como puede apreciarse la evolucin de
identificar tres etapas de evolucin de la la sociedad annima, parte de una
forma societaria que nos ocupa. Se tiene presencia total del estado en la
en primer lugar, la etapa del privilegio o constitucin y vida social de esta
conocida tambin como la etapa del sociedad, para luego ingresar a una
octroi; en segundo lugar, la etapa de segunda etapa, en la que el Estado
concesin o de autorizacin; y mantiene su injerencia en la autorizacin
finalmente, la etapa de la para su constitucin y los socios de la
reglamentacin positiva o de la marcha de la sociedad, para luego,
liberalizacin. finalmente, en la ltima etapa, dar paso
La primera, etapa del privilegio, est al dominio de la voluntad de los socios,
caracterizada por la presencia del Estado quines deciden sobre la constitucin y
en la constitucin de la sociedad los asuntos sociales, donde el Estado
annima, la misma que obedeca a solamente condiciona por medio de
decisiones gubernativas, conocidas como normas positivas generales.
octroi. Estas decisiones las dotaban de En nuestro pas, la evolucin legislativa
personalidad y les concedan privilegios comenz con las Ordenanzas de Bilbao
monoplicos en la explotacin, reformuladas en el ao de 1725 y
reservndose el Estado de una confirmadas por Fernando VII en 1814,
183
las mismas que rigieron hasta el 15 de Supremo N 003-85-JUS se aprueba el

junio de 1853, cuando es promulgado Texto nico Concordado de la Ley
nuestro primer Cdigo de Comercio, el General de Sociedades. En esta norma
mismo que se caracteriz por ser una se abandona la distincin de sociedades
copia fiel del Cdigo de Comercio mercantiles y civiles, pues ambas se
espaol de 1829 y adopta la regularan por esta norma especial.
denominacin de compaa annima Posteriormente, el 9 de diciembre de
para referirse a la sociedad annima. 1997 se promulga la actual Ley General
Este cdigo coexisti con el Cdigo Civil de Sociedades, Ley N 26887. En la que
de 1852 en el que regulaba los contratos trasciende la sociedad annima como
de sociedad o compaa de carcter civil una forma societaria importante, la
mas no mercantil. misma que se ha tenido un mayor
El Cdigo de Comercio de 1853 estuvo desarrollo y aceptacin, por ello, la dicha
vigente hasta la dacin del Cdigo de norma societaria le otorga una amplia
Comercio de 1902, el mismo que regulacin.
nuevamente viene a ser una copia del
Cdigo de Comercio espaol de 1885. 2. CARACTERES ESENCIALES.
Por este cdigo se deja de lado la La sociedad annima posee caracteres
autorizacin para dar paso a una esenciales que la convierten en la forma
reglamentacin positiva o de societaria ms utilizada en nuestros das.
liberalizacin. Reconoce solamente a las Nos referiremos a cuatro caracteres que
sociedades mercantiles y mantiene la le otorgan precisamente ese marco
denominacin de compaas, dentro de distintivo: sociedad de capitales,
ellas la compaa annima. sociedad por acciones, sociedad de
En 1866 se promulga la Ley 16123, Ley responsabilidad limitada y mecanismo
de Sociedades Mercantiles, que signific jurdico particular.
la derogacin de las compaas
mercantiles reguladas por el Cdigo de Sociedad de capitales.
Comercio de 1902, para dar paso a la Por este rasgo distintivo la sociedad
denominacin de sociedades annima se forma por el aporte efectivo
mercantiles, por medio de una de los socios, constituyendo as los
legislacin especial. Sin embargo, slo primeros activos del capital de la
regula las sociedades de carcter sociedad, que sirven para dar inicio a las
mercantil, pues las de carcter civil se actividades econmicas que son parte de
regulaban por el Cdigo Civil de 1936. su objeto social. Estos aportes tienen
Precisamente con la dacin del Cdigo que consistir en dinero o en bienes
Civil de 1984 se introduce una serie de apreciables en dinero, quedando de lado
modificaciones a la Ley de Sociedades los aportes que puedan consistir en
Mercantiles. Por tal motivo, va Decreto servicios. Como resultado de esta
184
aportacin patrimonial se adquiere la derechos. Vale decir, la calidad de socio

calidad socio. est teida de una coloracin capitalista
Se aprecia un claro correlato entre el que da el tono dominante en la sociedad,
aporte patrimonial y la calidad de socio, donde la extensin de los derechos del
con lo cual se consolida el intuitus socio se da en proporcin a la aportacin
pecuniae y desaparece el intuitus del capital. Esto se da principalmente en
personae. Por lo menos en esta parte la participacin del socio en la
del trabajo. administracin de la sociedad y en la
Garrigues seala al respecto: Lo que distribucin de beneficios 211.
interesa del socio no es su actividad
personal, sino su aportacin patrimonial Sociedad por acciones.
(carcter apersonal de la sociedad El capital de la sociedad annima est
annima. Al socio se le valora por lo que dividido en ttulos negociables,
tiene en la sociedad y no por lo que es denominados acciones. Cada accin
personalmente considerado. Siendo las representa una parte alcuota del capital.
aportaciones en dinero esencialmente La titularidad de las acciones recae en
fungibles, los socios de la sociedad los accionistas en proporcin a sus
annima se convierten tambin en socios aportes, la misma que les otorga una
fungibles, es decir, sustituibles por otros, serie de derechos polticos y
sin que por ello sufra la constitucin de econmicos, referido a la toma de
la sociedad 210. decisiones en la sociedad y a la
El capital social como se ampliar ms participacin en los rendimientos
adelante, representa un requisito econmicos de la misma,
esencial para el nacimiento de la respectivamente.
sociedad, su determinacin en la Esta divisin de capital en acciones
escritura de constitucin significa la responde a una doble conveniencia
declaracin de que los socios han econmica. La primera de acumular el
aportado o han ofrecido aportar a la capital para una explotacin mercantil y
sociedad y la obligacin de la sociedad la segunda, de que los derechos y
de conservarlo en inters de los obligaciones del socio puedan
acreedores. transmitirse por los medios que
Tambin durante la vida de la sociedad, reconoce el Derecho Mercantil para la
la participacin en los derechos sociales circulacin de las cosas muebles 212.
es proporcionada a la participacin en el Con ello se ratifica, que en la sociedad
capital social, denominado como el annima prima el carcter capitalista,
criterio capitalista en la atribucin de mas no el personalista, por la posibilidad
GARRIGUES, Joaquin y Rodrigo URA. Comentario a la

210 Ibidem. Pgs. 112 y 113.
211
Ley de Sociedades Annimas. Tomo I. Tercera Edicin. GARRIGUES, Joaqun y Rodrigo URA. Op. Cit. Pg.
212
Madrid, 1976. Pg. 112. 113.
185
de transferir las acciones, por estar stas en terceros que administran las
materializadas en ttulos negociables. operaciones y negocios de la sociedad 214.
Este rasgo distintivo de la sociedad,
Sociedad de responsabilidad limitada. junto a los antes descritos, sociedad de
Este carcter tpico de la sociedad capitales y la sociedad por acciones, los
annima se entiende para los encontramos expresamente establecidos
accionistas, mas no para la sociedad, en el artculo 51 de la Ley General de
sta responder siempre en forma Sociedades 215.
ilimitada con todos sus bienes presentes
y futuros 213. Mecanismo jurdico particular.
Entonces los socios no responden Hasta aqu, existe consenso en la
personalmente por las deudas de la Doctrina en sealar que la sociedad
sociedad. Como consecuencia de ello, annima goza de los tres rasgos
los acreedores de la sociedad no pueden distintivos antes descritos. Sin embargo,
dirigirse contra el patrimonio personal este carcter esencial que nos ocupa no
de los socios para satisfacer las puede dejar de tener el mismo peso que
acreencias que tuvieran con la sociedad. los mismos.
Esta caracterstica de la responsabilidad El Profesor Elas Laroza, seala que la
limitada, o tambin denominado sociedad annima al encontrarse dotada
beneficio, ha permitido que la sociedad de este carcter esencial le permite que
annima sea acogida masivamente. En la propiedad y la gestin se encuentren
general, toda sociedad o empresa que desligados, por ello, se la considera
tenga este rasgo, como por ejemplo la como una autntica sociedad de
sociedad comercial de responsabilidad capitales, en la cual los accionistas no
limitada o la empresa individual de tienen necesariamente la gestin directa
responsabilidad limitada, ha tenido una y permiten mas bien, un manejo
216
utilizacin mayor, hasta el punto de casi profesional y eficiente .
desaparecer a aquellas que no tienen Este mecanismo jurdico particular est
dicho carcter esencial. constituido por tres rganos sociales,
La responsabilidad limitada ha permitido que son: la Junta General de Accionistas,
que la sociedad annima atraiga el el Directorio y la Gerencia. Estos
capital privado, limitando el riego de rganos como se ver ms adelante, se
toda aventura empresarial, permitiendo
la libre transmisibilidad de las acciones y 214 TORRES MORALES, Carlos. La Sociedad Annima.
adems, los socios confan su inversin En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Instituto Peruano
de Derecho Mercantil, 1ra. Edicin, Editorial Gaceta Jurdica,
Lima, 2003. Pgs. 328 y 329.
215 Artculo 51.- En la sociedad annima el capital est
representado por acciones nominativas y se integra por

aportes de los accionistas, quienes no responden
personalmente de las deudas sociales. No se admite el
aporte de servicios en la sociedad annima.
213 Ibidem. Pgs. 113 y 114. 216 ELIAS LAROZA, Enrique. Op. Cit. Tomo I. Pg. 133.
186
dividen las actividades de direccin y Hoy en da, las tres modalidades de la

gestin de la sociedad, las mismas que se sociedad annima se encuentran
interrelacionan activamente. claramente delimitadas. La primera
Esta interrelacin parte principalmente modalidad es aquella que adopta el
de la exhaustiva regulacin de la Ley rgimen general de la sociedad annima
General de Sociedades, que distribuye y se le denomina: Sociedad Annima
diversas funciones entre dichos tres Ordinaria o solamente Sociedad
rganos sociales. Annima. El rgimen general de la
sociedad annima se encuentra regulado
3. MODALIDADES. desde el artculo 50 hasta el artculo 233
La forma societaria sociedad annima de la Ley General de Sociedades. Como
tiene tres modalidades. En la seccin nota caracterstica de esta modalidad
stima de la Ley General de Sociedades, podemos mencionar que el nmero de
se denomina en forma errnea formas socios con cuenta no debe exceder de
especiales, cuando en forma correcta y 750, as como no puede ser menor a 21
tcnica vienen a ser tipos o modalidades socios
de la sociedad annima. Es ms, para el La segunda modalidad, viene a ser la
cambio de una modalidad a otra, no es Sociedad Annima Abierta, la misma que
necesario realizar una transformacin de tiene como notas importantes, que el
la sociedad, simplemente debe nmero de socios de esta modalidad
someterse a un procedimiento de debe ser superior a 750 y que todas las
adaptacin establecido por esta Ley, que acciones representativas del capital
implica un simple cambio del pacto social deben estar inscritas en el Registro
y estatuto. Pblico del Mercado de Valores. El
Estas modalidades en la prctica, incluso, rgimen especial de esta modalidad se
existieron con la vigencia de la anterior encuentra regulado desde el artculo 249
Ley societaria, que regulaba a la hasta el artculo 262 de la Ley societaria.
sociedad annima sin modalidad alguna. Finalmente, la tercera modalidad es la
Esto se deba a la gran ductibilidad de la Sociedad Annima Cerrada, la misma que
sociedad annima, que acoga tanto no debe contar con ms de 20 socios y
sociedades con un acento capitalista, as las acciones representativas de su capital
como sociedades con un marcado acento no deben ser inscritas en el Registro
personalista. En el primer caso dichas Pblico del Mercado de Valores.
sociedades contaban con un elevado Evidentemente esta modalidad tiene un
nmero de socios y un capital elevado, y marcado enfoque personalista. Su
en el segundo caso, las sociedades rgimen especial lo ubicamos en la Ley
contaban con un nmero limitado de General de Sociedades, desde el artculo
socios y capital reducido. 234 hasta el artculo 248.
187
Debemos tener presente que tanto la tcnico del patrimonio se refiere al

Sociedad Annima Cerrada como la conjunto de derechos y obligaciones de
Sociedad Annima Abierta se rigen por valor pecuniario pertenecientes a la
las reglas de su rgimen especial y en persona jurdica social 217.
forma supletoria, siempre que sea Entonces, el capital social es un concepto
aplicable, por las reglas del rgimen jurdico y no econmico, siendo una cifra
general de la sociedad annima. permanente de la contabilidad, que no
Desde la entrada en vigencia de la actual necesita corresponder en un equivalente
Ley General de Sociedades, se ha notado patrimonial efectivo, en otras palabras,
un aumento considerable en el nmero viene a ser la cifra del patrimonio que
de sociedades annimas cerradas, hasta debe existir, no el que en forma efectiva
el punto de convertirse en la primera existe; en tanto, el patrimonio social es
modalidad en cuanto a nmero de el conjunto efectivo de bienes de la
sociedades que la han adoptado. sociedad en un momento determinado,
Tomando en cuenta ello y siendo el estando su cuanta sometida a las
marco societario en el cual gira el trabajo oscilaciones que el patrimonio de una
de investigacin, desarrollaremos en persona individual 218.
forma detallada esta modalidad En ese mismo sentido, el patrimonio
societaria, haciendo notar sus notas ms significa el conjunto de bienes de la
importantes. sociedad El capital constituye, en
cambio, una cifra matemtica. No
IV. PRINCIPIOS Y MECANISMOS representa bienes o cosas, sino un dato
DE DEFENSA DEL CAPITAL de valor inmutable y por ello solo puede
SOCIAL modificarse formalmente, jurdicamente.
Su volumen no tiene nada que ver con
Como hemos mencionado el capital en la las oscilaciones prsperas o adversas del
sociedad annima viene a ser el carcter negocio. El patrimonio crece o
principal, por lo que es necesario darle disminuye y el capital sigue invariable.
una delimitacin conceptual. Para ello Viceversa, las modificaciones que
es necesario realizar una distincin entre pueden introducirse en el capital son
capital y patrimonio social. independientes del xito de la empresa:
En esa lnea de distincin, hay que poner unas veces se aumenta el capital porque
especial cuidado en no confundir ambos la situacin del negocio es prspera;
conceptos. En sentido estricto, al hablar otras, en cambio, porque es adversa 219.
de capital social se alude exclusivamente
a esa cifra escriturada, suma de los 217 URA, Rodrigo y Aurelio MENNDEZ. Curso de Derecho
Mercantil. Tomo I. Captulo 30. Editorial Civitas. Madrid,
valores nominales de las acciones que en 1999. Pg. 774.
cada momento tenga emitidas la 218 GARRIGUES, Joaqun y Rodrigo URA. Op. Cit. Pg. 111
y 112.
sociedad; mientras que el concepto 219 RUBIO, Jess. Curso de Derecho de Sociedades
Annimas. Editorial Derecho Financiero. Madrid, 1974, Pg.
188
Con lo cual, el capital social integrado determinados derechos de los

por los aportes de los socios, que reciben accionistas slo pueden ser ejercidos
a cambio ttulos representativos como respecto de la sociedad, con la tenencia
son las acciones, se mantendr siempre de una proporcin accionaria sealada
en el pasivo de la sociedad; el por la Ley o por el estatuto 221.
patrimonio social, en cambio,
comprender tanto el pasivo como el 1. PRINCIPIOS.
activo de la sociedad, vinculado La trascendencia del capital social, no
estrechamente al xito o no de la slo queda graficada por las funciones
actividad econmica que realice la que cumple, sino tambin por los
sociedad. principios ordenadores que informa.
El hecho de que el capital social se Estos principios debern ser entendidos
mantenga en el pasivo de la sociedad es en forma conjunta con las funciones
importante, pues, con ello cumplir una desarrolladas.
de sus dos funciones primordiales, cual Como principios del capital social, en
es, la funcin de garanta frente a los Doctrina encontramos los siguientes:
acreedores. () el capital es cifra de principio del capital mnimo, principio de
garanta de los terceros () La presin determinacin, principio de la
de este imperativo obliga a que el integridad, principio del desembolso
montante del capital se mantenga a todo mnimo, principio de la estabilidad y
trance inalterable. La prohibicin de principio de la realidad 222.
restituir sus aportaciones a los De los principios sealados, el Principio
accionistas, la observancia de un del capital mnimo no ha sido
riguroso formalismo en la ejecucin de incorporado a nuestra legislacin
los acuerdos de reduccin de capital, societaria, correspondiendo su exigencia
etc., son, entre otros, corolarios de a la Ley de Sociedades Annimas de
220 223
aquella exigencia . Espaa . Por ello, nos ocuparemos de
La otra funcin que cumple el capital los dems principios brevemente y
social, es la funcin organizativa, por ella
el capital servir de pauta ineludible
para las distintas relaciones jurdicas que 221SALAS SANCHEZ, Julio. Apuntes sobre el capital social
existen al interior de la sociedad, entre de las sociedades annimas en la nueva Ley General de
la sociedad y sus accionistas, como Sociedades. En: Ius Et Veritas, N 17, Lima, 1998. Pg. 135.
222 URA, Rodrigo y Aurelio MENNDEZ. Op. Cit. Pg. 775 -
puede ser la misma condicin de socio 778.

223 La exigencia del capital mnimo en Espaa, procede del
derivada y reconocida como
Derecho Comunitario, que constituye una de las principales
consecuencia del aporte; y, entre otros, novedades introducidas por la Ley de Sociedades Annimas
de 1989. Aunque como bien seala el Profesor Salas
Snchez, este principio puede ser aplicable a sociedades
70. Citado por: TORRES MORALES, Carlos. Op. Cit. Pg. annimas nacionales, a modo de excepcin, que se les exige
338. un capital mnimo, como es el caso de las entidades
220 BRGAMO, Alejandro. Sociedades Annimas. Tomo I. comprendidas por la Ley del Sistema Financiero y de
Editorial Prensa Castellana. Madrid, 1970. Pg. 121. Seguros, Ley N 26702.
189
sealando su incorporacin a nuestra Ley tambin que dichos acuerdos que

General de Sociedades vigente. cumplan con los requisitos para la
modificacin del estatuto, se
Principio de determinacin. materialicen en escritura pblica y sean
Por este principio el capital estar inscritas en el Registro Pblico de
determinado en los estatutos, Personas Jurdicas.
expresando su importe y el nmero de Como se seala con acierto, la razn de
acciones en que estuviera dividido, el este principio radica bsicamente y de
valor nominal de las mismas, su clase o manera conjunta con los dems
serie, si existieran varias y si estn principios, en la defensa de los terceros y
representadas por ttulos nominativos o de los propios accionistas, mediante el
por medio de anotaciones en cuenta 224. conocimiento de la cifra de capital,
La incorporacin expresa de este expresada en documentos de carcter
principio a nuestra Ley General de pblico225.
Sociedades se da a travs del artculo
54, referido al contenido del Pacto Principio de la integridad o de la
Social, especficamente en su inciso 3. suscripcin ntegra.
Por este inciso, dicho pacto contendr Para la constitucin de la sociedad se
obligatoriamente el monto de capital y requiere () la suscripcin ntegra del
las acciones en que se divide. capital, lo que implica que todas las
Tambin en el artculo 55, referido al acciones estn asumidas o suscritas en
contenido del Estatuto se plasma dicha firme por personas con capacidad para
incorporacin. As se tiene que su inciso obligarse. Esta exigencia ha venido a
5, se exige en forma obligatoria el mismo prohibir la prctica de las llamadas
requerimiento antes sealado, aunado a acciones en cartera, consistente en
ello, la indicacin del valor nominal de conservar sin suscribir un cierto nmero
las acciones y el monto pagado por cada de las acciones integrantes del capital, ya
accin suscrita. En tanto que el inciso 6, en el momento fundacional, ya en los
exige que el Estatuto, si es que se trata ulteriores aumentos del mismo, dejando
de clases de acciones en que est al arbitrio de los administradores la
dividido el capital, se debe sealar el eleccin del momento propicio para
nmero de acciones de cada clase, las entregarlas a la suscripcin de los socios
caractersticas y derechos especiales o o terceros 226.
preferencias que se establezcan a su Su incorporacin a nuestra Ley societaria
favor. aparece en el artculo 52, suscripcin y
En los artculos 201 y 215, referidos al pago del capital, referido a la necesidad
aumento de capital y reduccin de de que la sociedad tenga su capital
capital respectivamente, se exige
225 SALAS SANCHEZ, Julio. Op. Cit. Pg. 137.
224 URA, Rodrigo y Aurelio MENNDEZ. Op. Cit. Pg. 777. 226 URA, Rodrigo y Aurelio MENNDEZ. Op. Cit. Pg. 777.
190
suscrito totalmente y que cada accin nominal de cada una de las acciones.
suscrita est pagada por lo menos en una Este desembolso mnimo habr de
cuarta parte, vale decir en un 25 %, afectar a todas las acciones. El
debiendo aplicarse esta misma regla en fundamento de esta exigencia, radica en
los casos de aumento de capital. Se la conveniencia de que las sociedades
puede advertir que la suscripcin ntegra inicien su vida con un mnimo de fondos
no implica el pago total de las acciones inmediatamente disponibles 227.
suscritas, por ello emerge para la En nuestra Ley societaria este principio
sociedad un derecho crediticio frente al se halla incorporado, como se ha podido
accionista. notar en el artculo 52. Se exige el pago
La suscripcin ntegra del capital de por lo menos la cuarta parte de cada
implicaba en un inicio la prohibicin de accin suscrita.
las denominadas acciones en cartera. La estrecha relacin del principio de
Estas acciones tienen como propsito suscripcin ntegra y este principio, se
conservar sin suscribir un cierto nmero manifiesta en su cumplimiento de
de las acciones integrantes del capital manera conjunta. () es posible que
social, tanto en el momento constitutivo ellos estn separados en el tiempo, pero
como en los posteriores aumentos de mientras no haya pago de por lo menos
capital. el mnimo (sea el establecido por la
Actualmente dichas acciones en cartera, junta, el estatutario si lo hubiere, el
son admitidas en la prctica comercial y convenio de accionistas o, en cualquier
se encuentran expresamente caso, cuando menos, el legal), no puede
consagradas por el artculo 98 de la Ley considerarse cumplida la prestacin a
General de Sociedades, referido a las cargo del suscriptor, ni surge para la
acciones en cartera por emisin; y por el sociedad la obligacin de efectuar la
artculo 104, referido a las acciones en contraprestacin del caso consistente,
circulacin adquiridas por la emisora. como se ha sealado, en la emisin de
Las acciones en cartera por emisin las acciones y el reconocimiento de la
tienen una finalidad econmica calidad de accionista 228.
importante, cual es, permitir un La razn de la exigencia del pago parcial,
financiamiento rpido de la sociedad; no () reside en la necesidad que la
obstante, se conservan con un lmite de sociedad cuente con recursos en cuanta
no ms del 20 % del nmero total de por lo menos indispensable para el inicio
acciones, lo cual es prudente. de sus operaciones sociales; con el pago
parcial el compromiso del suscriptor
Principio del desembolso mnimo. tiene un contenido real, materializado en
Por este principio, es necesario que el
capital social est desembolsado en una
cuarta parte, 25%, por lo menos, el valor 227 URA, Rodrigo y Aurelio MENNDEZ. Op. Cit. Pg. 777.
228 SALAS SANCHEZ, Julio. Ob. Cit. Pg. 141.
191
la entrega de, al menos, una parte del garanta de los crditos de los
total comprometido 229. acreedores 231.
Principio de la estabilidad. Principio de la realidad.

Quiere decir que la cifra capital Como mnima defensa de los acreedores
determinada en los estatutos no puede sociales, la Ley se opone a la creacin de
ser alterada, aumentndola o sociedades con capital ficticio,
reducindola, si no es por los trmites establecindose para tal efecto, que el
legales establecidos al efecto y capital social est integrado por las
modificando la correspondiente mencin aportaciones de los socios y declarando
estatutaria 230. nula la creacin de acciones que no
El artculo 201 y 215 de nuestra Ley responden a una efectiva aportacin
societaria, aumento de capital y patrimonial a la sociedad. El importe
reduccin de capital respectivamente, nominal del capital social habr de
contienen las solemnidades establecidas cubrirse con bienes realmente aportados
por esta norma para la modificacin de a la sociedad por los socios, en la forma
los estatutos, especficamente la prevista por Ley 232.
modificacin del capital social. Estas Este principio halla acomodo en el
solemnidades consisten en el acuerdo de artculo 51 de la Ley General de
la Junta General de socios con el qurum Sociedades, donde expresamente se
respectivo, el otorgamiento de la seala que el capital social se integra por
escritura pblica y su inscripcin en el los aportes de los accionistas, es ms, se
Registro Pblica de Personas Jurdicas, seala la no admisin de los aportes de
Registro de Sociedades en forma servicios.
especfica. Tal principio erradic las llamadas
Este principio () tiene su fundamento acciones liberadas, es decir aquellas
en la condicin de sociedad de capitales emitidas por la sociedad sin haber
que tiene la sociedad annima y en el recibido aporte alguno de los accionistas.
hecho que el capital es una cifra de La razn estriba en que las acciones
retencin que no puede ser aumentada liberadas contribuan, simplemente, a la
o disminuida a voluntad de los socios sin creacin de capitales ficticios, pues no
el previo cumplimiento de los requisitos haban sido antecedidas del aporte
legalmente establecidos, en la medida patrimonial requerido para la emisin de
que constituye el monto mnimo del las acciones. No debe confundirse estas
patrimonio que los socios se acciones con aqullas que, comnmente,
comprometen a mantener como reciben igual denominacin y que tienen
patrimonio real en la sociedad, en
SALAS SANCHEZ, Julio. Ob. Cit. Pg. 146.

231
229 SALAS SANCHEZ, Julio. Ob. Cit. Pg. 142. URA, Rodrigo y Aurelio MENNDEZ. Op. Cit. Pg. 777 y
232
230 URA, Rodrigo y Aurelio MENNDEZ. Op. Cit. Pg. 777. 778.
192
su origen en la capitalizacin de incorpora a nuestra legislacin,

utilidades, reservas o beneficios () 233. especficamente en los dos
ltimos prrafos del artculo 85.
2. MEDIDAS LEGALES DE DEFENSA. Se seala que cuando el valor de
Las medidas legales de defensa del colocacin de la acciones es
capital social cumplen la misma finalidad inferior a su valor nominal, la
que los principios antes detallados. Por diferencia se considerar como
ello, es necesario ubicarlas dentro de prdida de colocacin,
nuestra Ley societaria. En ese sentido, considerando a estas acciones
podemos sealar las siguientes: bajo la par para todo efecto
La obligacin de revisar la ntegramente pagadas a su valor
valorizacin asignada a las nominal cuando se cancela su
aportaciones no dinerarias, valor de colocacin. En nuestra
establecida por el artculo 76. anterior Ley societaria se
Se seala que dicha obligacin prohiba esta operacin a fin de
del directorio de revisar la evitar la creacin de capitales
valorizacin se realizar dentro ficticios, No obstante, la
del plazo de 60 das, contados emisin de acciones bajo la par
desde la constitucin de la con los mecanismos apropiados
sociedad o del pago del aumento para evitar los riesgos sealados,
del capital. La decisin del constituye una operacin que
directorio tendr que se permite el acceso al mercado de
adoptada por mayora; sin capitales a sociedades que, por
embargo no ser una simple ejemplo, han sufrido prdidas y
mayora de directores que de otra manera no podran
asistentes, sino del nmero legal hacerlo 235.
de miembros del directorio. La obligacin de constituir una
Esto es as, por la finalidad de la reserva legal, est comprendida
norma, cual es, evitar la creacin en el artculo 229. Se expresa
de un capital ficticio en la que esta reserva estar
sociedad, la importancia en la compuesta por un mnimo del 10
debida integracin del capital % de la utilidad distribuible de
social y su trascendencia frente cada ejercicio, luego de
a los acreedores y terceros que deducido el impuesto a la renta,
se relacionen con la sociedad 234. hasta que alcance la quinta
La emisin de acciones bajo la parte del capital social, vale
par, es una figura que se decir el 20%. En el caso de
prdidas correspondientes a un
233 SALAS SANCHEZ, Julio. Ob. Cit. Pg. 145.
234 Ibidem. Pg. 147. 235 SALAS SANCHEZ, Julio. Ob. Cit. Pg. 145.
193
ejercicio, la reserva legal derecho a oponerse a la

compensar las mismas slo en ejecucin del acuerdo de
forma residual, vale decir, que reduccin del capital si su
se recurrir a esta reserva crdito no se encuentra
cuando no haya utilidades o debidamente garantizado. Es
reservas de libre disposicin, con ms, se seala que el derecho de
cargo a ser repuestas con las oposicin caduca a los 30 das de
utilidades de los ejercicios la fecha de la ltima publicacin
posteriores. Es ms, en el citado de los avisos de publicacin del
artculo se admite la posibilidad acuerdo de reduccin, pudiendo
que la sociedad capitalice la acumularse las oposiciones ante
reserva legal, con cargo a el Juez que conoci la primera
reponerla. Sobre este ltimo oposicin, existiendo las
punto, es preciso sealar que si posibilidades de que el Juez
la reserva legal, como medida disponga las medidas cautelares
legal de defensa del capital respectivas y que se pueda
social, pretende otorgar una ejecutar el acuerdo de reduccin
mayor garanta o respaldo a los de capital cuando se presente
acreedores sociales, no tiene una fianza solidaria a favor de la
mayor importancia que el sociedad por el importe de la
respectivo importe est totalidad de la deuda y por el
registrado en la cuenta capital plazo que sea necesario para
social o en la reserva legal, pues, que caduque la pretensin de
es igualmente un recurso exigir su cumplimiento.
indisponible por los socios, La prohibicin de reparto de
quedando vedada la posibilidad utilidades si se ha perdido una
de capitalizar la reserva legal parte del capital social, est
con posterior reduccin del prevista por el artculo 40. Esta
capital, como un artificio para la prohibicin se mantiene hasta
distribucin indirecta de que el capital social sea
236
utilidades . reintegrado o sea reducido en la
La facultad de los acreedores de cantidad correspondiente. Se
oponerse a una reduccin del seala en este mismo artculo
capital social, est prevista en el que la distribucin de utilidades
artculo 219. Se expresa que an slo puede hacerse en mrito de
cuando el crdito del acreedor los estados financieros
de la sociedad est sujeto a preparados al cierre de un
condicin o a plazo, tiene perodo determinado o la fecha
de corte en circunstancias
236 Ibidem. Pg. 148.
194
especiales que acuerde el La prohibicin absoluta,

directorio. Este reparto no contenida en el artculo 106, de
podr exceder del monto de las otorgar prstamos o prestar
utilidades que se obtengan. La garantas, con la garanta de sus
expresin estados financieros, propias acciones, ni para su
conforme se ha sealado, adquisicin, bajo
resultara muy vaga y genrica, responsabilidad del directorio.
siendo oportuna su reforma por No obstante y aun cuando la
otra ms tcnica y precisa, como LGS no las seala expresamente,
puede ser el balance y la cuenta deben entenderse igualmente
de ganancias y prdidas, o el incluidas aquellas operaciones
balance que efectivamente las en las que la sociedad presta
arroje, esta ltima conforme a la dinero a terceros u otros
anterior Ley General de accionistas para que stos
Sociedades 237. deriven los fondos recibidos a un
La adquisicin de la sociedad de accionista, de manera que ste
sus propias acciones, con las pueda adquirir las acciones por
excepciones legalmente ellas emitidas. En general y
admitidas, prevista por el atendiendo a la finalidad de la
artculo 104. Una de las ms norma, toda operacin de
importantes se expresa en el prstamo o de otorgamiento de
ltimo prrafo de este artculo, garantas, cuya finalidad directa
por el que se suspenden los o indirecta sea la de permitir la
derechos de las acciones adquisicin de acciones propias,
adquiridas por la sociedad, debe estimarse incluida en la
mientras se mantengan en prohibicin, an cuando la
cartera, como ocurre con las operacin est respaldada o no
acciones creadas por la con la garanta de la acciones
sociedad, mas no suscritas y emitidas por la misma
pagadas. Asimismo, dichas sociedad 238.
acciones que se mantengan en Como medidas de defensa del
cartera no tendrn efectos para capital social, tomando en
el cmputo de qurum y cuenta la Ley de Sociedades
mayora, as como el valor de las Annimas de Espaa, se sealan
mismas debern estar reflejadas los siguientes:
en una cuenta especial del 1. El sistema de cautelas en la
balance. valoracin de las aportaciones
no dinerarias.
237 SALAS SANCHEZ, Julio. Ob. Cit. Pg. 149. 238 SALAS SANCHEZ, Julio. Ob. Cit. Pg. 152.
195
2.
La prohibicin de emitir acciones recibido por la sociedad, y el capital
por debajo de la par. social reflejado en el balance y
3. La obligacin de constituir una representado por las acciones emitidas.
reserva especial con cargo a Esta operacin resulta muy eficaz en
beneficios. aquellas sociedades que han sufrido
4. La facultad de los acreedores prdidas y tienen la necesidad de
sociales de oponerse a las acceder al mercado de capitales, no
reducciones de capital en teniendo otra posibilidad que recurrir a
determinados supuestos. esta operacin.
5. La prohibicin de pagar Todas las disposiciones detalladas como
dividendos a las acciones como medidas legales de defensa del capital
no sea con beneficios realmente social, tienen como finalidad comn, la
obtenidos. proteccin de la integridad del capital, lo
6. La prohibicin a la sociedad de cual constituye una verdadera garanta
suscribir sus propias acciones y de proteccin de los acreedores de la
las limitaciones a la adquisicin sociedad, dicho en otros trminos,
o a la aceptacin en garanta de constituye un respaldo de los crditos de
acciones propias ya emitidas, as los acreedores.
como la prohibicin de que la
sociedad preste asistencia V. CONCLUSIN
financiera para la adquisicin El capital social cumple la funcin de
por un tercero de sus propias garanta frente a los acreedores
acciones. 239 principalmente manteniendo inalterado
Haciendo una somera comparacin entre la cifra del capital social que aparece en
las medidas legales de defensa de ambas el estatuto social. Para ello, concurren
legislaciones podemos apreciar que casi principalmente los principios de
todas tienen similar tratamiento; sin estabilidad e integridad. Pues, existen
embargo, la posibilidad de que se emitan mecanismos legales para su modificacin
acciones bajo la par, constituye como se como son el aumento y reduccin del
ha mencionado en su momento, un capital social.
cambio radical y una innovacin Este blindaje del capital social como
importante, pues, se deja de lado su garanta frente a los acreedores opera en
prohibicin, para dar paso a la forma indirecta, ya que la cifra
posibilidad de emitir dichas acciones, establecida en el estatuto, servir de
con los mecanismos apropiados a fin de parmetro para que se puedan asumir
evitar la creacin de capitales ficticios, los pasivos de la sociedad annima. Por
que no mantienen la ecuacin perfecta lo que en realidad servir de garanta
entre el capital real y efectivamente frente a los acreedores es la existencia
de un patrimonio neto (activo menos
239 URA, Rodrigo y Aurelio MENNDEZ. Op. Cit. Pg. 778.
196
pasivo); aunque sin dejar de lado la cifra

establecida como capital social.
Respecto a este punto concurre el
principio de realidad, que no solo sirve
para la verificacin real de las
aportaciones en el acto constitutivo, sino
tambin posteriormente en el desarrollo
de la sociedad para la verificacin del
patrimonio neto.
La necesaria vinculacin entre la cifra del
capital social y el patrimonio neto,
principalmente evitando que la cifra del
patrimonio neto se reduzca por debajo
de la cifra del capital social, est
protegida por los mecanismos legales de
defensa del capital social. No obstante
ello, la emisin de acciones bajo la par,
aunque se encuentre prohibida en
nuestra legislacin societaria, viene a ser
un mecanismo eficiente, sobre todo en
aquellas sociedades que han sufrido
prdidas y tienen la necesidad de
acceder al mercado de capitales.
En suma, los principios y mecanismos
legales de defensa del capital social
sirven para preservar la integridad del
mismo y para servir de garanta frente a
los acreedores, sin perder de vista la
vinculacin necesaria entre el capital
social y el patrimonio neto, sirviendo el
primero como parmetro para la
concurrencia o no de los mecanismos
legales de defensa, y que el patrimonio
neto cumple en realidad la funcin de
garanta frente a los acreedores, claro
est dicho patrimonio tendr que ser
positivo para que los activos sean
suficientes para cubrir los pasivos de la
sociedad annima.
197
198
SALIDAS ALTERNATIVAS AL
PROCESO: LA TERMINACIN
ANTICIPADA
Dra. MATIAS ECHEVARRIA,

PATRICIA ESPERANZA
Fiscal Adjunta Superior de la Fiscala Especializada en Delitos

en Corrupcin de Funcionarios.
199
199
200
SALIDAS ALTERNATIVAS AL PROCESO: LA

TERMINACIN ANTICIPADA
Sumario:
I. Introduccin. II. Terminacin anticipada y principio de celeridad. III. La Terminacin

Anticipada Como Instrumento Destinado a Evitar El Juzgamiento. IV. Criterios para aceptar o
denegar el acuerdo de terminacin anticipada por parte de los magistrados de los Juzgados de
Investigacin Preparatoria. V. La Legitimidad de la Intervencin del Ministerio Pblico en el
Objeto Civil, por Excepcin, Cuando ya Existe Actor Civil. VI. Procesos Complejos. VII. A
Manera de Reflexin Final. VIII. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN El procedimiento de Terminacin Anticipada
E
l Nuevo cdigo Procesal Penal, se sita en la necesidad de conseguir una
permite la culminacin anticipada justicia ms rpida y eficaz, en donde existe
del proceso penal, para lo cual una premialidad que existe por seguir esta
debern seguirse las reglas del denominado va, pero esta premialidad ser solo para
proceso especial de terminacin Anticipada. los procesados o involucra a las otras partes
No obstante que dicho mecanismo procesal del proceso? y cules sern las
se encuentra vigente en nuestro pas desde consecuencias que se generen con la
mucho antes de la vigencia de este nuevo misma?
cdigo procesal, vigente en algunos distritos Entonces Terminacin Anticipada es uno de
judiciales, todava se manifiestan algunos los Procesos Especiales que nos ofrece el
matices en su desarrollo y tratamiento del Nuevo Cdigo Procesal Penal, el cual no
mismo por parte de los actores del sistema solo es til para los ciudadanos que llegan a
de administracin de justicia; sin dejar de solicitar justicia, sino que es favorable al
lado la sensacin de insatisfaccin de la mismo Sistema de administracin de
sociedad. justicia, puesto que al tener procesos
La Terminacin Anticipada es uno de los eficientemente resueltos en menor tiempo
mecanismos de simplificacin del proceso, y con menor costo en el desarrollo de la
que se ubica dentro de los mecanismos de administracin de justicia, la ciudadana en
simplificacin del proceso y cuya finalidad general va tener mayor confianza y
es evitar la continuacin de la investigacin aceptacin por los magistrados del sistema.
judicial, dejando a un lado el engorroso Pero para esto los magistrados deben
trmite procedimental que se tendra que establecer criterios uniformes para poder
llevar en un proceso comn. aprobar o desaprobar los acuerdos
201
preparatorios de terminacin anticipada y indebidas en el procesamiento penal de una

as poder establecer jurisprudencia que persona (241).
ayude a resolver este tipo de proceso La determinacin del plazo razonable en el
especial. Por eso, el motivo fundamental caso concreto obliga a recurrir a tres
para realizar este artculo es la indiferencia elementos condicionantes de la
de los juristas en la ciencia procesal penal razonabilidad del plazo: La complejidad del
para fomentar reglas, parmetros y criterios caso, la actividad procesal y la conducta de
a seguir por los magistrados al momento de las autoridades jurisdiccionales; esto segn
tomar una decisin tan importante como lo la Corte Interamericana..
es el aceptar o denegar un medio tan til Para el Tribunal Europeo de Derechos
como lo es el de la Terminacin Anticipada Humanos, el carcter razonable de la
Por eso el presente trabajo est enfocado a duracin de un procedimiento se aprecia
sugerir criterios puntuales que pueden ser segn las circunstancias del caso y a la vista
usados en la labor de la administracin de de los criterios establecidos por el Tribunal,
justicia, especficamente en los procesos de en especial: La complejidad del asunto, el
terminacin anticipada. comportamiento del demandante, el com-
portamiento de las autoridades
II. TERMINACIN ANTICIPADA Y competentes (242).
PRINCIPIO DE CELERIDAD. La exigencia de celeridad procesal en
Se suele decir comnmente que justicia que materia penal es uno de los pedidos ms
tarda en llegar no es verdadera justicia (240). importantes de la ciudadana, en la medida
Considero que la lentitud de los procesos que es justamente la demora en concluir los
judiciales es uno de los ms intensos procesos penales uno de los factores que
problemas de la administracin de justicia a desprestigia la justicia en nuestro pas.
nivel nacional, esto se debe al sistema A mi criterio se debe tener en cuenta
procesal penal que no propona alternativas adems de lo ya anotado en los dos
para mejorar este defecto, el cual tampoco prrafos anteriores, los diversos incidentes,
ayudaba a la poblacin a ver con buenos como excepciones, cuestiones previas o
ojos el arduo trabajo de los magistrados y prejudiciales, actuaciones probatorias
de su personal jurisdiccional y especiales, recursos impugnatorios, tachas,
administrativo.
Pues bien, el principio de celeridad que 241
COMISION ANDINA DE JURISTAS;
informa el proceso penal e incluso sus fases Proteccin de los derechos humanos.
previas pretende justamente evitar demoras
Definiciones operativas, CAJ, Lima 1997.
Pg. 153
240 242
ASENCIO MELLADO; Jos Mara. CORTE EUROPEA DE DERECHOS
Introduccin al Derecho Procesal, Tirant lo HUMANOS. Caso Guincho, sentencia del 10
Blanch, Valencia, 1997. Pg. 181 de julio de 1984, prrafo 31-41.
202
etc. Debiendo tener en cuenta tambin que La terminacin anticipada no es la nica

en nuestro pas, el problema del retardo en institucin procesal que permite la
la administracin de justicia, en especial lo culminacin antelada del proceso penal.
concerniente en materia penal, obedece al Pinsese, por ejemplo, en la figura de la
sistema procedimental vigente en algunos conformidad, regulada por el artculo 372
distritos judiciales de nuestro pas, a lo que del Cdigo procesal penal, o en la
hay que agregar necesariamente el bajo colaboracin eficaz, contenida en la seccin
presupuesto o factor econmico. VI del Libro Quinto del mismo Estatuto legal
Pero este principio no funciona solo en (244).
procura de la celeridad de un proceso, con Del anlisis de los enunciados anteriores la
el nico propsito de evitar q la terminacin anticipada no es la nica
prolongacin excesiva del proceso penal institucin procesal que permite la
suponga una especie condena informal culminacin antela del proceso, pero, a mi
para el procesado, sino que adicionalmente opinin es la mejor, puesto que la
pretende evitar una abreviacin del terminacin anticipada se da en la etapa de
juzgamiento que derive en la vulneracin la Investigacin Preparatoria; es decir,
los derechos fundamentales del ciudadano. tanto el imputado evita lo engorroso de
En conclusin la idea de la razonabilidad del tener que seguir el proceso segn el
plazo funciona en doble direccin. proceso comn, sino que la vctima ve
Con el acuerdo negociado de terminacin satisfecha su bsqueda de justicia en menor
anticipada, las partes no solo obtienen un tiempo, mxime que la terminacin
beneficio, sino, el sistema de anticipada evita llegar al juicio. Pero no solo
administracin de justicia resultara contiene estos beneficios, sino, que se ven
tambin beneficiado, esto es el proceso beneficiados los familiares del imputado
judicial termina rpidamente, que evitan ser discriminados por la sociedad
descongestionndose el sistema, con los al conocer estos tienen un familiar que est
efectos econmicos de reduccin de costes llevando un proceso en calidad de
que ello genera. imputado, llmese los familiares: padres,
Justamente la naturaleza jurdica de la esposa, hijos, que vendran a ser los ms
terminacin anticipada se relaciona con la afectados con esta discriminacin.
idea del aceleramiento del proceso penal: A
travs de la figura procesal se logra III. LA TERMINACIN ANTICIPADA
celeridad en el proceso penal al procurar su COMO INSTRUMENTO DESTINADO
culminacin anticipada (243). A EVITAR EL JUZGAMIENTO.
243
REYNA ALFARO, Luis Miguel, La 244
CANELO RABANAL, Ral, "La
terminacin anticipada en el nuevo cdigo
celeridad procesal, nuevos desafos", en:
procesal penal- Juristas Editores E.I.R.L. Revista Iberoamericana de Derecho
Lima 2009. Pg. 150. procesal garantista, edicin 2006, Pg. 05,
disponible en: www.egacal.com.
203
El artculo 468.1 del nuevo cdigo procesal verdad equivale a un sistema de

penal precisa que la terminacin anticipada arbitrariedad (246).
puede ser solicitada luego de haberse Con lo que respecta a mi criterio la
emitido la disposicin fiscal de determinacin de la verdad procesal es
formalizacin de la investigacin definida por el Juez, la cual se construye del
preparatoria y antes de la acusacin fiscal. resultado de las posiciones planteadas por
Entonces existe un lmite temporal en la las partes en el proceso y de la actuacin
terminacin anticipada: acusacin fiscal. probatoria orientada a aclarar los hechos
Esta limitacin temporal nos muestra la materia de litis.
aceleracin del proceso penal para evitar El artculo 468 del Cdigo procesal penal
llegar al juzgamiento. en su inciso 5.- seala: "Si el Fiscal y el
1.1.1. La verdad procesal como imputado llegan a un acuerdo acerca de las
elemento central de la circunstancias del hecho punible (...)", lo
terminacin anticipada. que se desprende de la norma no concluye
La verdad que se obtiene en un proceso que tal acuerdo da como resultado la
penal no es una verdad real, es una verdad terminacin anticipada del proceso; tal es
construida. Es que la verdad real o verdad as que en el inciso sexto del artculo 368
histrica ha quedado en el pasado y no del Cdigo procesal penal manifiesta Si el
existen formas certeras de reproducirla, por juez considera (), esto es el Juez debe
eso el proceso penal se propone, con menor verificar la concurrencia de elementos de
pretensin, aproximarse a ella a travs de conviccin suficiente que le permita emitir
una versin construida de la verdad. sentencia aprobatoria del acuerdo
Esto explica porque Thomas MAUET, uno de negociado.
los ms importantes especialistas en Analizando el tema sobre la verdad
litigacin de la actualidad, sostenga que: "A procesal, cabe decir que el juez penal al
trial is a re-creation of reality" ("Un juicio es sentenciar debe de emitir su
245
una re-creacin de la realidad") ( ). La pronunciamiento con criterio de conciencia,
verdad real como verdad sustancial es un es decir, el juez debe valorar los medios
inalcanzable ideal. probatorios, la oralidad en las audiencias
Ahora, lo cierto es que la "verdad", utilizando el principio de inmediacin.
cualquiera sea su concepcin, es una
categora de la cual no puede prescindirse IV. CRITERIOS PARA ACEPTAR O
si, como dice Ferrajoli, aunque una justicia DENEGAR EL ACUERDO DE
penal "con verdad" constituya una utopa, TERMINACIN ANTICIPADA POR
"una justicia penal completamente sin
246
FERRAJOLI; Luigi, Derecho y razn.
Teora del garantismo penal, traduccin
de Perfecto Andrs Ibaez, Alfonso Ruiz
245
MAUET, Thomas. Trials. Strategy, skills Miguel, Juan Carlos Bayn, Juan Terradillos
and the new power of persuasion, Aspen, Basoco; Roco Cantarero Bandrs- Madrid
New York, 2005, p. 01 1995. Pg. 45.
204
PARTE DE LOS MAGISTRADOS DE del Cdigo penal seala que la pena

LOS JUZGADOS DE INVESTIGACIN privativa de libertad puede ser temporal o
PREPARATORIA cadena perpetua con lo cual, a partir de una
interpretacin a sentido contrario, podra
1.4.1. Legalidad: deducirse que la cadena perpetua posee
El principio de legalidad reconocido en el carcter absoluto y su duracin sera el
artculo 2.20.d de la Constitucin Poltica propio de la vida natural del penado. El
del Estado, concordante con el artculo II del carcter absoluto de sta sancin, sin
Ttulo Preliminar del Cdigo Penal informa embargo, se descarta si revisamos el
que "Nadie ser sancionado por acto u contenido de los artculos Io del Dec. Leg. N
omisin que al tiempo de cometerse no est 921, que establece que la pena de cadena
previamente calificado en la ley, de manera perpetua puede ser revisada tras haberse
expresa e inequvoca, como infraccin cumplido 35 aos de ejecucin de la misma,
punible, ni sancionado con pena no prevista y el artculo 59-A del Cdigo de Ejecucin
en la ley". penal, que prev la posibilidad de revisin
El principio de legalidad se precisa, clarifica anual de la cadena perpetua despus de
y fortalece a travs del tipo penal (247). cumplir 35 aos de pena. Por lo tanto
Luego tendramos que tomar el bien nuestro ordenamiento jurdico penal
jurdico que el Ministerio Pblico toma reconoce que la cadena perpetua tiene un
como bien afectado, para poder establecer lmite temporal mnimo (35 aos de
el tipo penal en el cual se encuadra dicha privacin de libertad), esto puede tomarse
conducta y as, poder verificar si es correcta en cuenta en los procesos especiales de
la tipificacin que encuadra el Fiscal con el terminacin anticipada, mxime si no existe
hecho jurdico especfico. regla de exclusin que rechace la
proceso de imputacin donde el intrprete, procedencia de la terminacin anticipada en
tomando como base el bien jurdico tales casos
protegido, va a establecer si un 1.4.2. Criterios de suficiencia probatoria:
determinado hecho puede ser atribuido al Debido a que el Ministerio Pblico tiene la
contenido en el tipo penal (248) carga de la prueba, el Juez de Investigacin
A continuacin se tendr que establecer el Preparatoria debe verificar que en la
mnimo y el mximo legal que estable en Carpeta Fiscal obren los elementos de
abstracto el tipo penal. conviccin, puesto que el principio de
Con respecto a los delitos penados con presuncin de inocencia rige hasta que se
cadena perpetua. Pues bien el artculo 29 declar lo contrario con la sentencia firme.
Entonces el magistrado debe verificar que la
247
VILLAVICENCIO T, Felipe, Derecho Penal: teora del caso propuesta en el acuerdo
Parte General. Editorial Grijley. Lima 2006, provisional de terminacin anticipada se
Pg. 90.
248
BUSTOS RAMIREZ, Juan, Obras condice con la teora propuesta por el Fiscal
Completas: Derecho Penal - Parte y que sea la misma que el Fiscal comunica
General. Tomo I. - Ara. Lima 2004. Pg. 640.
205
mediante Disposicin de Formalizacin y 2. Principio de Culpabilidad: "La pena

Continuacin de la Investigacin requiere de la responsabilidad penal
Preparatoria, este aspecto es importante del autor. Queda proscrita toda
para no afectar el principio de congruencia forma de responsabilidad objetiva"
o vinculacin. (art. VII).
A esto el magistrado debe verificar y 3. Principio de Proporcionalidad: "La
confirmar la aceptacin de los cargos por pena no puede sobrepasar la
parte del propio imputado. responsabilidad por el hecho" (art.
1.4.3. Razonabilidad del acuerdo: VIII).
Este principio de razonabilidad, es 4. Principio de Humanidad de las
inherente a todo el Derecho, integra el Penas: "La pena tiene una funcin
componente lgico de las reglas de la sana preventiva, protectora y
crtica y ser un eficaz instrumento, que resocializadora. Las medidas de
permitir a los magistrados resolver con seguridad persiguen fines de
justicia determinadas situaciones curacin; tutela y rehabilitacin" (art.
planteadas en el proceso y lograr en los IX).
casos concretos la efectiva vigencia de los 1.4.4. Proporcionalidad del acuerdo:
derechos sustanciales (249) Al haber analizado el Juez de Investigacin
La idea central del principio de Preparatoria los tres puntos anteriores,
razonabilidad no es otro que la adecuada ahora se propone un ltimo presupuesto
proporcin entre los medios empleados y para poder aceptar o denegar el acuerdo de
los fines perseguidos por el Juez ante una terminacin anticipada, y es el presupuesto
conducta reprochable al orden jurdico, ello de proporcionalidad del acuerdo, en el que
trasladado al mbito del Derecho Penal se tiene que analizar lo siguiente:
encuentra expreso reconocimiento en el a) La pena abstracta del delito (mnimo
Ttulo Preliminar del Cdigo Penal en las y mximo legal)
fases de determinacin, imposicin y b) La responsabilidad penal del agente
ejecucin de la pena, en el que debe (art. 23 a 27 y art. 46 del C.P. Con
tomarse en cuenta los siguientes principios: los dos enunciados anteriores se
1. Principio de Lesividad: "La pena puede llegar a calcular la que
necesariamente, precisa de la lesin llamaremos Pena Base, que
o puesta en peligro de bienes vendra a ser la pena que le
jurdicos tutelados por la ley" (art. correspondera sin beneficios
IV). procesales.
c) Luego se tendra que analizar las
circunstancias agravantes sustantivas
249 (art. 46-A, 46-B, 46-C del C.P.) y
LADONI SOSA, ngel. Principio de
Razonabilidad, Sana Critica y Valoracin las circunstancias atenuantes
de la Prueba. En: Revista Uruguaya de
Derecho Procesal. N 1/97. Pg. 97.
206
sustantivas (art. 13, 14, 15, 16, como si fuese actor civil, a llegar a un
21, 22, 25 y 45 del C.P.) acuerdo con el imputado sobre el pago de la
d) Las circunstancias atenuantes reparacin civil. En esta lnea el artculo
procesales; es decir, la reduccin 468.7 seala que los dems sujetos
obligatoria de la sexta parte de la procesales (actor civil, personas jurdicas,
pena por acogerse al beneficio de tercero civil, etc), segn su mbito de
terminacin anticipada y la intervencin procesal, puede cuestionar la
reduccin facultativa (negociable) de legalidad del acuerdo y, en su caso, el
hasta una tercera parte por monto de la reparacin civil, y en este
confesin sincera. ltimo caso, la Sala Penal Superior puede
Con estos criterios a seguir se puede llegar a incrementar la reparacin civil dentro de los
la Pena Concreta. Con respecto al objeto lmites de la pretensin del actor civil.
civil (Reparacin civil), le daremos un Por lo que es claro que el actor civil no est
espacio ms amplio para poder aclarar legitimado para celebrar el acuerdo sobre el
algunas dudas que se pueden originar con monto de la reparacin civil con el
respecto a este tema y es la legitimidad de imputado, lo que no lo inhabilita para hacer
la intervencin del Ministerio Pblico en el conocer su pretensin al juez que conoce
objeto civil, por excepcin, cuando ya existe del proceso de terminacin anticipada en el
actor civil. traslado conferido o participando en la
audiencia y que en va de apelacin
V. LA LEGITIMIDAD DE LA impugne la sentencia aprobatoria en ese
INTERVENCIN DEL MINISTERIO extremo, y en ese mismo orden de ideas
PBLICO EN EL OBJETO CIVIL, POR igual derecho tienen los dems sujetos
EXCEPCIN, CUANDO YA EXISTE procesales, llmese tercero civil y personas
ACTOR CIVIL. jurdicas que se encuentran consignadas en
El artculo 11 inciso 1) del CPP estipula que el acuerdo respectivo quienes tendran que
si el perjudicado se constituye en actor civil, sostener la ilegalidad del acuerdo si es que
cesa la legitimacin del Ministerio Publico lo cuestionan.
para intervenir en el objeto civil del
proceso. VI. PROCESOS COMPLEJOS
En el proceso especial de terminacin En los procesos por pluralidad de hechos
anticipada, el cdigo establece que el punibles o de imputados pueden
acuerdo entre el fiscal y el imputado versa presentarse dos alternativas:
sobre la circunstancias del hecho punible, Acuerdo total, se requiere el
de la pena, reparacin civil y consecuencias acuerdo de todos los imputados
accesorias a imponer (artculo 468 Inciso 5) y por todos los cargos que se
por lo que a esta norma debe preferirse, incrimine a cada uno.
solamente, cuando se trata de este proceso Acuerdo parcial, si la falta de
especial en el que el fiscal est facultado, acuerdo se refiere a delitos
207
conexos y en relacin con los ayudara a los fiscales y abogados a tener

otros imputados salvo que ello lineamientos a seguir al momento de
perjudique la investigacin o si redactar el acuerdo provisional de
la acumulacin resulta terminacin anticipada en el que tendrn
indispensable, como acontece que considerar los criterios que los
con el concurso real de delitos. magistrados siguen y as tener ms
Por ejemplo, en un proceso posibilidades de que sea aceptada su
complejo los imputados A y B se propuesta de terminacin anticipada.
acogen a la terminacin Los criterios que deben seguir los jueces
anticipada del proceso por el deben de ser los propuestos en el presente
delito de trfico ilcito de artculo como son: Legalidad, Criterio de
drogas, continuando el proceso Suficiencia probatoria, razonabilidad del
con el imputado C por el otro acuerdo y proporcionalidad del acuerdo
delito de tenencia ilegal de
armas de fuego. VII. A MANERA DE REFLEXIN FINAL
El rechazo de acuerdos parciales sobre un La terminacin anticipada es un proceso
solo evento delictivo por algunos imputados especial destinado a ayudar a la labor
y no por otros, se puede resumir en el encomendada a los magistrados, en la
contrasentido que supondra que un mismo correcta administracin de justicia,
hecho se considere cierto y probado gracias haciendo esta eficiente, expeditiva y
a la terminacin anticipada e incierto por el respetuosa de las garantas y los derechos
resultado de la actuacin probatoria en de los ciudadanos
juicio, atentando contra el derecho de Su correcto uso de la terminacin
presuncin de inocencia de los imputados anticipada, ya sea por parte de los seores
que rechazaron el acuerdo, pero que abogados y los seores Fiscales ayudarn a
podran verse perjudicados por las evitar el congestionamiento en el recargado
confesiones de los que aceptaron el sistema judicial-materia penal, esto en
acuerdo, asimismo se vulnera la cosa beneficio del imputado, de la vctima, la
juzgada si el hecho que sirvi de base para administracin de justicia y la ciudadana en
la condena de los sentenciados que general.
aceptaron la terminacin anticipada, se La Terminacin Anticipada tienen iniciativa
considera discutible para los acusados que de parte el Fiscal y el imputado. Asimismo,
discreparon. la Terminacin Anticipada debe llevarse en
La uniformizacin de criterios en los cuaderno aparte (cuaderno incidental),
magistrados para aprobar o desaprobar los continuando el proceso en el cuaderno
requerimientos o solicitudes de terminacin principal.
anticipada, ayudarn no solo a la correcta El Nuevo Cdigo Procesal Penal, a travs de
administracin de justicia y poder alcanzar los procesos especiales y en especial el
jurisprudencia al respecto, sino, tambin proceso de terminacin anticipada,
208
demanda la existencia tanto de jueces, Revista Uruguaya de Derecho

fiscales, abogados, e incluso litigantes, con Procesal. N 1/97
vocacin conciliadora, negociadora, que MAUET, Thomas. Trials. Strategy,
permita alcanzar una rpida y efectiva skills and the new power of
solucin. persuasion, Aspen, New York, 2005
REYNA ALFARO, Luis Miguel, La
VIII. BIBLIOGRAFA terminacin anticipada en el nuevo
ASENCIO MELLADO; Jos Mara. cdigo procesal penal- Juristas
Introduccin al Derecho Procesal, Editores E.I.R.L. Lima 2009
Tirant lo Blanch, Valencia, 1997 VILLAVICENCIO T, Felipe, Derecho
BUSTOS RAMIREZ, Juan, Obras Penal: Parte General. Editorial
Completas: Derecho Penal - Parte Grijley. Lima 2006
General. Tomo I. - Ara. Lima 2004.
Pg. 640.
CANELO RABANAL, Ral, "La
celeridad procesal, nuevos
desafos", en: Revista
Iberoamericana de Derecho
procesal garantista, edicin
2006disponible en:
www.egacal.com.
COMISION ANDINA DE JURISTAS;
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CAJ, Lima 1997.
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sentencia del 10 de julio de 1984
FERRAJOLI; Luigi Derecho y razn.
Teora del garantismo penal,
traduccin de Perfecto Andrs
Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan
Carlos Bayn, Juan Terradillos
Basoco; Roco Cantarero Bandrs-
Madrid 1995
LADONI SOSA, ngel. Principio de
Razonabilidad, Sana Critica y
Valoracin de la Prueba. En:
209
210
LOS NUEVOS MODELOS DE

FAMILIA Y LOS DERECHOS
HUMANOS
Reconocimiento legal.
Dra. NORIEGA GUZMAN,

GABY ADRIANA
Fiscal Adjunta Provincial Civil y de Familia de Cusco,

con estudios concluidos de Maestra y Doctorado
.
211
211
1
212
LOS NUEVOS MODELOS DE FAMILIA Y LOS DERECHOS

HUMANOS
Reconocimiento legal.
Sumario:
I. Resea. II. Introduccin. III. La Influencia De Los Instrumentos Internacionales en los

Derechos de los Miembros de la Familia. IV. El Reconocimiento Legal de los Nuevos Modelos de
Familias. V. La Tarea de los Jueces de Familia. VI. Conclusiones.
I. RESEA va mutando su proyecto de

Tradicionalmente la estructura de la familia autorrealizacin. 250
y por consiguiente las relaciones familiares,
se formaron con la influencia de La sociedad postindustrial impide cada vez
concepciones religiosas, polticas, sociales y ms y casi definitivamente, la produccin
morales; la familia era concebida como una de los bienes en la familia y por otro lado
unidad econmica y asentaba sus relaciones exige una familia consumista. Tal es as que
sobre la produccin, sea esta agrcola o el consumismo llega a alterar, por lo menos
artesanal. Por ende abordar hoy en da en el una funcin que era reconocida a la familia,
mbito jurdico las relaciones familiares la de ser cauce de perpetuacin del poder
entre personas, familia y sociedad, suponen econmico, del patrimonio y de la riqueza;
la exigencia de caracterizar adecuadamente de esta forma el capital, en sentido
las condiciones en que se desenvuelven las econmico se ha trasladado fuera de la
estructuras sociales y las funciones que en familia, ahora la familia es usufructuaria de
ellas satisface la familia. Desde esta capitales y participa en las rentas
perfectiva, como seala el autor Eduardo A destinadas al consumo.
Zannoni, el desarrollo de la sociedad
capitalista moderna -desde los albores del Igualmente la familia patriarcal agraria, de
industrialismo maquinista- y ahora en la la cual hoy conservamos resabios, tiende
denomina sociedad postindustrial o tambin a ser absorbida por el fenmeno
postmoderna, el hombre va siendo de la globalizacin, la crisis de los valores
extraado, expulsado, fuera del mbito
propio de la familia y del asedio de otros
ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia, 4 Edicin, T. I
250
intereses extra familiares, en lo estructural, Editorial Astrea. Buenos Aires, 2002. pag. 31
213
familiares y de la nocin de familia en los cuanto en ella convergen una serie de

diferentes ordenamientos jurdicos, a travs elementos subjetivos, de cada uno de sus
de modos de penetracin constantes, como miembros; as como factores que integran el
los medios de comunicacin por ejemplo; entorno en el que se desenvuelve, ya que
por ello, esta estructura familiar tambin debe moldearse en la medida en que la
tienden a desaparecer. sociedad vaya evolucionando. Por lo que
casi siempre le ha resultado difcil al
Es as que la evolucin de las sociedades y legislador ocuparse de esta institucin
los nuevos estilos de vida, mantienen a la jurdica.
persona y la familia en el centro de un
cambio permanente que, con el surgimiento En efecto, la familia ha sido objeto de
de las nuevas tecnologas, altera estudio de diferentes saberes, como: la
incesantemente las formas de vivir; tal es sociologa, antropologa, economa,
as que en la sociedad actual, encontramos psicologa, etc.; sin embargo, en la mayor
algunas tendencias negativas para un parte de las ocasiones se ha acostumbrado
desarrollo armnico de la familia, que a investigarla desde realidades ajenas a ella
contribuyen ms bien a su debilitamiento e misma; por ello, para establecer un
incluso desintegracin. Por otra parte, la ordenamiento jurdico que regule
modificacin de los estilos de vida, las adecuadamente a diversidad de familias, es
innovaciones, la revolucin femenina, las necesario partir de un estudio de su
reformas en materia religiosa y la estructura social, que permita entablar un
reafirmacin de los principios universales de debate fructfero sobre la familia; los tipos
derechos han generado cambios en el de familia en relacin a los sistemas sociales
mundo jurdico entorno a la persona, y a los tipos de estratificacin social; la
exigiendo un sistema normativo ms relacin de estas con las comunidades y
igualitario y que recoja estas realidades. con las sociedades; y sobre los
Por ello podemos afirmar, siguiendo a denominados nuevos modelos de
Zarraluqui Snchez-Eznarriaga L.,251 que la familias; para luego, contando con una
persona, en su aspecto individual y base emprica que se centre en un nuevo
formando parte del grupo bsico de la enfoque del concepto de familia, y de cmo
sociedad, que es la familia, es la se forman y cmo funcionan las familias
protagonista esencial del Derecho. dentro de la vida social, se pueda establecer
un marco legal adecuado - que garantice el
II. INTRODUCCIN respeto de los derechos de cada uno de sus
miembros-, frente a los problemas jurdicos
Como hemos sealado, la familia es una de que plantean estas nuevas familias, y el
las figuras jurdicas ms polmicas, por papel que le toca realizar a esta institucin
en la dinmica social, teniendo como
251ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia, 4 Edicin, T. I
referente a la familia natural.
. Editorial Astrea. Buenos Aires, 2002., pag. 35, 39.
214
Como se ha expresado lneas arriba, la En el plano internacional el derecho a la

familia no ha sido ajena a los cambios proteccin de la vida familiar se encuentra
sociales que se han dado en los ltimos previsto en la Convencin Americana sobre
tiempos, como la revolucin sexual (el uso Derechos Humanos (art. 17), El Pacto
de anticonceptivos), la liberacin femenina Internacional de Derechos Civiles y Polticos
y los movimientos feministas, que la han (artculo 23), El Pacto Internacional de
tratado de reorganizar sobre la base de la Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
libertad e igualdad, dotndola de tutela (artculo 10), La declaracin Universal de
constitucional; dando lugar a muchos Derechos Humanos (art. 16) y la Convencin
cambios en su configuracin y tal vez Europea (art. 8); normas que establecen de
generando otras conflictos de derechos o manera casi uniforme estos derechos.
problemas jurdicos; los cuales han
presionado su estructura y funciones. A nivel regional, los instrumentos
Igualmente la familia y el derecho de familia internacionales de derechos humanos
han tenido que enfrentar nuevos retos, inter conciben a la familia como una unidad
alia, los conflictos relacionados con la fundamental y natural de la sociedad, a la
aplicacin de las tcnicas de reproduccin cual se le debe otorgar proteccin integral
humana asistida, la problemtica derivada frente a posibles injerencias directas en la
de la maternidad subrogada, el uso del ADN esfera privada de las personas por parte del
para establecer la filiacin. Por lo que a aparato estatal; el cual tambin tiene la
estas alturas es innegable la falta de responsabilidad de fomentar la unidad
correspondencia que existe entre la familiar. Asimismo reconocen el derecho de
normatividad vigente y la realidad de las cada ser humano a casarse y formar una
familias; siendo por ello necesario optar por familia; el ideal de la igualdad de derechos y
un cambio legislativo, que reconozca y el consentimiento de ambas partes al
regule estas nuevas formaciones, pues no se casarse, y tratan de velar por que no se
puede continuar mantenido una estructura cometan abusos que violen estos principios.
familiar anacrnica; mxime si se tiene en Empero no es normativo en relacin a los
cuenta que el derecho es una tipos o modelos de familias y matrimonios
supraestructura normativa muy que son aceptables.
dependiente y vinculada a la realidad social,
de la que parte y a la que debe orientarse. Por su parte La Convencin Europea,
adems de disponer que todos tienen
III. LA INFLUENCIA DE LOS derecho al respeto de su vida privada y
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN LOS familiar, estipula en qu circunstancias estos
DERECHOS DE LOS MIEMBROS DE LA derechos pueden ser materia de injerencias
FAMILIA de la autoridad pblica; concretamente,
cuando esta injerencia est prevista por la
ley y constituya una medida que, en una
215
sociedad democrtica, sea necesaria para la la familia; como se evidencia con los
seguridad nacional, la seguridad pblica, el instrumentos legales que se han dado en las
bienestar econmico del pas, la defensa del ltimas dcadas, inter alia, la Ley de
orden y la prevencin de las infracciones Proteccin Frente a la Violencia Familiar;
penales, la proteccin de la salud o de la en los cuales ha primado la tendencia a
moral, o la proteccin de los derechos y las plasmar derechos personales antes que
libertades de los dems. grupales o sociales, pese a que se
establecieron principios a favor de la
familia.252
IV. EL RECONOCIMIENTO LEGAL DE LOS
NUEVOS MODELOS DE FAMILIAS Los problemas que se han derivado de estos
cambios sociales y el movimiento de los
En efecto, la institucin a la cual hemos derechos humanos, han planteado
denominado familia, ha experimentado numerosas interrogantes a los juristas,
una alteracin profunda de carcter como los derivados de la colisin entre los
universal que, segn se ha dicho, la hace derechos individuales y la proteccin de los
irreconciliable en su entidad presente al derechos de la familia, como grupo social;
cotejarla con el concepto y la visin anterior, los cuales han provocado que el Derecho
y la muestra en toda su realidad relativa y Pblico vuelva a intervenir en la familia, en
precaria, impotente para el cumplimiento defensa de los derechos de la persona
de muchas de las funciones que consagrados en instrumentos
tradicionalmente se le asignaron; por tanto internacionales; de esta forma ha primado
estas nuevas agrupaciones han la tendencia a plasmar derechos personales
transformado lo instituido (estructura antes que grupales.
convencional) en instituyente ( modalidades Como hemos mencionado, tradicionalmente
que cambian lo predeterminado) y se concibi el matrimonio como una
reclaman su reconocimiento como familias, institucin destinada a la procreacin,
aunque transgredan las pautas concebidas formada con el fin de proteger y dar
como recomendables por la concepcin seguridad a los hijos; sin embargo,
convencional que regul durante los dos prontamente se perdi de vista este
ltimos siglos, la formacin y funciones de objetivo y se da paso a otro, consistente en
la familia en Occidente. la realizacin de cada uno de sus miembros,
reconociendo el derecho a la libertad para
Ello tambin nos confirma que con la el divorcio; el derecho a la identidad para el
llegada del constitucionalismo social, se cambio de sexo, el travestismo; la
genera la intervencin del Derecho Pblico inseminacin artificial y otros.
en la legislacin civil y por ende en el
mbito familiar, cuando estn en conflicto
252Como lo afirma VEGA MERE Yuri, Las Nuevas Fronteras
los intereses y derechos de los miembros de del Derecho de Familia, Normas legales S.A.C., Per, 2003,
pp. 55- 59.
216
De otro lado se constata en el escenario familia; o limitar la libertad para vivir la

actual, que existe una tendencia a intimidad familiar conforme a la propia
desvincular la familia del matrimonio y de la eleccin.
procreacin, denotndose una actitud
contestataria haca el matrimonio; pues no De otro lado se debe tener en cuenta que
todos aceptan un slo prototipo de las convenciones internacionales y muchas
estructura familiar, como es el matrimonio. constituciones polticas, al igual que la
Las diferencias entre los individuos; la nuestra, hablan hoy en da del derecho a la
coexistencia de minoras; las revoluciones; vida familiar; poniendo de resalto que la
el reclamo de los inconformes; las familia es el elemento natural y
diferencias culturales, ideolgicas, religiosas fundamental de la sociedad y que por ello,
y la defensa de espacios privados, se toda persona tiene Derecho a fundar una
traducen en el reconocimiento del familia y todo nio a crecer en el seno de
pluralismo o multiculturalismo, que inciden la familia, en un ambiente de felicidad,
en la aceptacin o rechazo del modelo legal amor y comprensin, para el pleno y
de familia253. De ah que al cuestionarse su armonioso desarrollo de la personalidad.
vigencia y actualidad, surja una pluralidad
de estructuras familiares, siendo algunas de Sin duda este tema resulta complejo en su
estas, las uniones monoparentales, anlisis, ya que el temperamento social que
anaparentales, las familias reconstituidas o se percibe frente al tratamiento legal de
ensambladas, homoafectivas, paralelas, estos nuevos modelos de familia es muy
geritricas, entre otras.254 sesgado; por lo general basan sus opiniones
en argumentos prejuicios y mitos. Sin
Pero en medio de estas innovaciones cabe embargo, teniendo en cuenta que el Estado
plantearnos, s actualmente se puede Peruano al consagrar el principio de
retomar el fin del matrimonio y establecer igualdad y de la no discriminacin en la
que la seguridad, proteccin y/o estabilidad Constitucin Poltica, asumi el compromiso
de los menores, ms all del compromiso de la proteccin de los derechos de todas
del matrimonio, slo se consigue dentro de las personas, el mismo que ha sido
una familia estable; y si ello constituye un corroborado por el Cdigo Procesal
fundamento vlido para limitar los Constitucional al regular los derechos
derechos individuales, como el de tener protegidos mediante el Proceso de Amparo
hijos, por el inters superior de los menores (artculo 37, inc. I), se debe abrir paso al
de crecer dentro de una vida familiar o reconocimiento de estos nuevos modelos
de familias, aceptando el pluralismo social,
253Como lo afirma VEGA MERE Yuri, Las Nuevas Fronteras pues como seala Pablo Zariquiegui, las
del Derecho de Familia, Normas legales S.A.C., Per, 2003,
pp. 49-50.
diferencias nos enriquecen y slo estn
254 Gaceta del Tribunal Constitucional N. 10, abril-junio 2008. limitadas por el respeto a la igualdad y
Alvaro Crdova Flores.
LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA EN
dignidad de las personas, a los derechos
LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL .
217
humanos, a la Constitucin y las leyes del V. LA TAREA DE LOS JUECES DE FAMILIA.

Estado de Derecho.
No se puede negar que hoy en da la tarea
Para este estudio, en la realidad peruana de los Jueces de Familia en la resolucin de
encontramos una amplia casustica, variada conflictos familiares es complicada, porque
y compleja, en la que muchas familias se el panorama de las relaciones familiares ha
desmoronan y desintegran por la mutado y sus soluciones resultan ms
delincuencia, la pobreza, la droga, el dificultosa; observemos lo que est
hedonismo, la violencia familiar, la falta de sucediendo en el mbito intrafamiliar en los
trabajo, la explotacin del clientelismo, la nuevos contextos sociales, en los que se
incapacidad de nuestros gobernantes de evidencia una evolucin de los hbitos
acordar polticas de largo plazo, en algunos sociales o formas de vida y la modificacin
casos la familia deja de ser un lugar de de los estilos de vida, situacin que para
proteccin y seguridad para los hijos y pasa algunos ha significado una involucin.
a convertirse en un lugar inseguro y hasta
peligroso en la formacin y el desarrollo de En ese contexto, son los operadores de
la personalidad de los nios. Es justicia, quienes como depositarios de la
precisamente este el flanco del Derecho de justicia, tienen que dar solucin a los
Familia que entra en el debate jurdico y que nuevos conflictos familiares, buscando la
se debe investigar, frente a la inexistencia de forma ms eficaz de resguardar la existencia
regulacin. social pacfica, partiendo de la premisa de
la igualdad de derechos de todas las
En nuestra jurisprudencia constitucional, si personas, dentro de un Estado
bien no se ha planteado una definicin que Constitucional de Derecho, instituyndose
determine adecuadamente el concepto de de este modo en los principales garantes
familia, el Tribunal Constitucional ha dado de los derechos humanos, y por tanto estn
soluciones para algunos casos, recurriendo obligados a reconocer su preeminencia por
a los principios constitucionales, poniendo sobre cualquier ordenamiento jurdico
de manifiesto que la familia matrimonial infraconstitucional que los modifique
debe ser considerada ahora como un tipo sustancialmente; pues a ellos les
de familia, junto con las nuevas estructuras corresponde garantizar el respeto de los
familiares, como lo ha sealado en las derechos fundamentales de cada uno de los
sentencias de los Expedientes Nos. 09332- miembros de una familia, y brindar tutela
2006-PA/TC (fundamento 7) y 06572-2006- constitucional a la pluralidad de estructuras
PA/TC (fundamento 9), al desarrollar las familiares.
nuevas manifestaciones familiares, entre
ellas, las familias reconstituidas, las familias VI. CONCLUSIONES:
monopaternales y las uniones de hecho.
218
1. El concepto familia nunca fue ejercicio autnomo de los derechos

esttico, debido a la diversas de humanos por parte de cada uno de
formas cmo han ido reagrupndose los miembros de la familia.
los sujetos; la evolucin de las
sociedades y los nuevos estilos de VII. BIBLIOGRAFIA
vida han generan cambios ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La
permanentes en la persona y la necesaria parificacin
familia, alterando incesantemente las constitucional entre la unin de
formas de vivir. hecho y el matrimonio, en Legal
2. Los problemas que se han derivado Express, Ao 2, No. 19, julio 2002.
de estos cambios sociales, han Edit. Gaceta Jurdica, Lima.
planteado numerosas interrogantes, FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos.
como los derivados de la colisin Derecho a la Identidad Personal.
entre los derechos individuales y la Edit. Astrea, Buenos Aires, 1992.
proteccin de los derechos de la Fourier, C. Armona pasional del
familia, los cuales han provocado que nuevo mundo, Madrid, Taurus
el Derecho Pblico vuelva a Editores,
intervenir en las familias, en defensa 1973.
de los derechos de la persona Gaceta del Tribunal Constitucional
consagrados en instrumentos N. 10, abril-junio 2008. ALVARO
internacionales. CRDOVA FLORES. La Perspectiva
3. En nuestra Jurisprudencia Constitucional de la Familia
Constitucional se ha reconocido a en la Jurisprudencia del Tribunal
una pluralidad de estructuras Constitucional
familiares, recurriendo a los GALLEGOS CANALES, Yolanda y
principios constitucionales. JARA QUISPE, Rebeca. Manual de
4. Actualmente es innegable la falta de Derecho de Familia. Jurista
correspondencia que existe entre la Editores, Lima, 2008.
normatividad vigente y la realidad de GIL DOMINGUEZ, Andrs;
las familias; siendo por ello necesario VICTORIA FAMA, Mara y HERRERA,
optar por un cambio legislativo, que Marisa. Derecho Constitucional de
reconozca y regule estas nuevas Familia, T. I y II. Ediar Sociedad
estructuras familiares. Annima Editora, Buenos Aires,
5. Los operadores de justicia, al 2006.
desempear una de las principales KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada y
actividades jurdicas de un estado de PEREZ GALLARDO, Leonardo.
derecho, deben garantizar el respeto Nuevos Perfiles del Derecho de
de los derechos fundamentales de Familia. Rubinzal Culzoni Editores,
las personas; para hacer posible el Buenos Aires, 2006..
219
MAESTRE, Fernando. Gua de VEGA MERE, Yuri. Familia,

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220
LA TUTELA DEL DERECHO EN

LA ACCIN PROCESAL
Dra. QUIROZ CORNEJO,

ROSS MARY
Fiscal Adjunta Superior de la Fiscala Superior Penal de

Apelaciones de Madre de Dios
.
221
221
1
222
LA TUTELA DEL DERECHO EN LA ACCIN

PROCESAL
Sumario:
I. Introduccin. II. Necesidad, Bien e Inters. III. Conflicto De Intereses y Derecho Objetivo. IV.
Pretensin a la Tutela Jurdica. V. Pretensin a la Tutela Jurdica y Pretensin Material. VI. La
Tutela Procesal en el N.C.P.P. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN intentamos desarrollar una teora procesal
L os operadores del derecho, y

principalmente los procesalistas,
tienen un compromiso ineludible
para resolver los problemas sociales. El
del derecho capaz de responder
satisfactoriamente a todas las necesidades
sociales de los justiciables, teniendo en
cuenta principalmente la efectividad de la
creciente desarrollo de nuestra sociedad tutela judicial.
les obliga diariamente a enfrentarse con El ttulo del presente artculo, indica
una realidad distinta que cambia exactamente nuestro entendimiento del
vertiginosamente, y exige nuevas ordenamiento jurdico: a travs del estudio
soluciones jurdicas capaces de atender de de la pretensin procesal pretendemos
forma adecuada a las nuevas realidades. La construir un cuerpo de conceptos
imperiosa necesidad de cambio obliga a los sistematizados que sirven para explicar una
procesalistas a ir evolucionando en sus realidad jurdica a partir del proceso. Por
concepciones y huir del mayor nmero de tanto, partimos de un estricto criterio lgico
reglas que, presuntamente, tengan un que permite la existencia de una
carcter inmutable. El conocimiento de los coherencia, tanto interna, del sistema
nuevos fenmenos jurdicos-sociales (la consigo mismo, como externa, del sistema
contratacin por internet, la proteccin del con la realidad que lo rodea. Todo ello se
medio ambiente, etc.) nos ha empujado a ha intentado realizar sobre una slida base
investigar los nuevos medios que el doctrinal que posibilita fundamentar con
derecho procesal articula para hacer frente rigurosidad las posturas adoptadas. De esta
a tales fenmenos. Los frutos de esta manera se inicia desde el principio bsico de
investigacin partieron de un anlisis de los la naturaleza humana, una vez que el
fenmenos sociales, para desembocar en ordenamiento jurdico es creado por el
los fenmenos jurdicos, principalmente en hombre y para el hombre, traducido en sus
el instituto de la pretensin procesal. A necesidades y los medios adecuados para
partir del estudio de la pretensin procesal satisfacerlas. Entre stos y aquellas estn
223
los intereses, que a menudo colisionan de la paz social, asume la solucin de los
provocando un conflicto dentro de la conflictos de intereses. Este monopolio de
sociedad que necesita ser resuelto para la jurisdiccin trae consigo consecuencias
restablecer la paz social. La base de la tanto para los individuos como para el
exigencia social en la solucin u ordenacin Estado. Para los primeros, alej
de los conflictos de intereses est en el definitivamente la posibilidad de reacciones
derecho objetivo, que tiene por funcin inmediatas por parte de cualquier persona,
principal jerarquizar los intereses de la por lo que se encuentran impedidos de
sociedad y no crear derechos. actuar privadamente en la realizacin de
Esta jerarqua presenta una doble funcin: sus intereses.
psicolgica, que consiste en orientar la Para el segundo, el monopolio cre el deber
conducta de las personas para favorecer su de prestar la efectiva tutela jurisdiccional a
adhesin espontnea creando en ellas el cualquier persona que lo solicite. La suma
hbito general de obediencia, y judicial, en de estas dos consecuencias genera para
la medida en que sirve de directriz al juez en todas las personas de la comunidad que se
su tarea de aplicar los valores que encuentren ante un ataque o amenaza a sus
anteriormente esa sociedad ha establecido intereses, por un lado, una promesa de
como esenciales. Cuando el Estado proteccin judicial, denominada pretensin
jerarquiza los intereses de las personas en a la tutela jurdica, que se sita en
sociedad, a travs del derecho objetivo, momento esttico y preprocesal de la
concede para determinados intereses una jurisdiccin; y por otro, un derecho pblico
situacin de ventaja en detrimento de y subjetivo inmediato, denominado accin
otros. Esta ventaja objetiva, que representa procesal, de ejercer contra el Estado esta
la funcin psicolgica del ordenamiento pretensin a la tutela jurdica, que
jurdico, explica aquello que los autores representa el momento dinmico de la
suelen denominar derecho subjetivo, que jurisdiccin.
nosotros denominamos mediatos, pues su
existencia depende de una sentencia, e II. NECESIDAD, BIEN E INTERS
inmediatos porque para su formacin no Qu es el Derecho? Este es uno de los
se exige una sentencia. De ah que la interrogantes que todos los juristas se han
ventaja objetiva es solamente un estado planteado. Lo cierto es que el derecho es un
jurdico del que goza el titular del poder y producto creado por el hombre y para el
designa una relacin intrasubjetiva que no hombre, y est directamente vinculado a l,
implica la idea de ejercicio de este poder, pues como ya dijo PROTGORAS, El
que se refiere ms bien a la pretensin hombre es la medida de todas las cosas 255
material o a la accin material, ya que stas
expresan una relacin extrasubjetiva. 255Protgoras de Abdera, Dissoi Logoi, Textos relativistas,
En el momento actual de la historia edicin de Jos Solana Dueso, Edit. Akal, 1996, pg. 98. De
este modo, si todo el conocimiento humano es relativo y
humana, el Estado, como ente encargado mutable, el derecho, como obra humana que es, no admite
una verdad universal, absoluta y permanente, antes al
224
1. En ningn caso se encuentra en la Sabemos que todos los hombres tienen

naturaleza, pues no presenta necesidades, sin ninguna excepcin, y que
estructura molecular, ni atmica, ni stas pueden ser de las ms diversas
celular, no pertenece ni al reino animal, formas 258. En consecuencia, es fcil concluir
ni al mineral, ni tan poco al vegetal256 que las necesidades forman parte de la
2. Para entender realmente el derecho es naturaleza humana259, siendo una regla
necesario conocer, en primer lugar, la bsica para el hombre, y constituyen un
naturaleza de aquello que lo concibi presupuesto de las acciones humanas que
para su mejor desarrollo, el hombre estn condicionadas por ellas y que, segn
3. y, por lo tanto, cuanto ms se conozca A. ROCCO, procede dallistinto260. La
la naturaleza del hombre, ms se necesidad es un estado afectivo, de carcter
conocer su producto, el derecho. subjetivo y personal261, que es susceptible
Evidentemente, no es nuestro de variacin en intensidad, cualidad y
propsito hacer un estudio sobre la cantidad de individuo a individuo, e incluso
naturaleza del hombre, sino slo en un mismo individuo puede variar en
destacar algunas de sus caractersticas lugares y tiempos diferentes. Puede ser
esenciales que nos ayudarn a definida, segn el concepto de BODIN,
comprender mejor el derecho257. como un estado afectivo debido a una
ruptura de equilibrio262. Cuando en algn
momento el hombre se encuentra sin
contrario, admite exclusivamente una verdad verosmil, ninguna necesidad, se puede decir que est
circunscrita a una realidad y temporalmente efmera, ya que
nace de una sociedad dinmica que se desarrolla
en perfecto equilibrio, no slo fsico sino
permanentemente y desprende una complejidad cada vez tambin psquico, pero cuando surge en l
mayor de situaciones jurdicas que necesitan ser acogidas y
adecuadamente solventadas por la misma sociedad. la necesidad, cualquier que sea, ese estado
Pretender que el derecho posea una verdad universal, inicial de equilibrio se rompe, siendo
absoluta y permanente, significa inmovilizar el desarrollo
social de las personas que estn en constante evolucin.
256 RECASNS SICHES, Tratado general de filosofa del Instituto Balmes de Sociologa, Madrid, 1949, T. I, pgs. 19
derecho, Edit. Porrua, Mxico, 1975, 5 ed., pg. 53. y ss.
257 De igual modo, CICERN afirma que: As, hemos de 258 ROCCO, Loggetto del reato e della tutela giuridica
explicar la naturaleza del derecho, deducindola de la penale, en Opere Giuridiche, Edit. Foro Italiano, Roma,
naturaleza del hombre, Las leyes, (traduccin de lvaro 1932, vol. I, pg. 259, nota 41.
DOrs), Edit. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 259 Y no slo de la naturaleza humana, como afirma
Madrid, 2000, 3 ed., pg. 71 (en el original L. I, 17). En el LEONARDO DA VINCI, Cuadernos de notas, (traduccin
mismo sentido, CARNELUTTI, afirma dentro de su Jos Luis Velaz), Edit. Edimat, Madrid, 1999, pgs. 207 y
metodologa, que para conocer el derecho debemos 208.
estudiar los actos de los hombres como el botnico y el 260 ALF ROSS, Sobre el derecho y la justicia, (traduccin
zologo estudian la vida de las plantas o de los animales, y de Genaro R. Carri), Edit. Eudeba, Buenos Aires, 1997, 2
no importa nada, sostengo ahora que estos actos sean ed., cap. XVII, n LXXXIV, pg. 437.
manifestaciones del espritu y que como tales los debamos 261 Este trmino es aplicado aqu en el sentido psicoanalista,
considerar, porque si el espritu no es conducta como hoy es decir, Cualquier estado afectivo definido como traduccin
alguno prefiere sostener, se manifiesta, no obstante, en la subjetiva de la cantidad de energa pulsional, no
conducta y no hay ms que observar sta para poderlo necesariamente unido a una representacin, en
estudiar, Nuevas reflexiones sobre el juicio jurdico, en Diccionario general de la lengua espaola, Edit. Larousse,
Rev. Der. Proc., 1957, n 1, pg. 24. Para un estudio ms 2007, pg. 26.
profundo sobre las diversas caractersticas del hombre desde 262 BODIN, Principios de ciencia econmica, ob. cit., pg.
una perspectiva filosfica, vid. PERPI RODRIGUEZ, Los 102. De igual modo, ALF ROSS, Sobre el derecho y la
problemas del hombre y de la vida humana, Edit. C. S. I. C. justicia, ob. cit., cap. XVII, n LXXXIV, pg. 437.
225
necesario, entonces, el restablecimiento de anmicos, variables de persona a persona,

aquel estado. Este restablecimiento se porque aquello que para uno es capaz de
alcanza a travs de la satisfaccin de la propiciar el placer, para otro puede
necesidad, razn por la cual la bsqueda de propiciar el dolor y viceversa, como por
la satisfaccin aparece como una tentativa ejemplo, la lectura, la comida, un viaje,
de restablecer el equilibrio263. Cuando la etc.266 .
necesidad es satisfecha y el hombre vuelve
al equilibrio, se produce en l un estado de III. CONFLICTO DE INTERESES Y
placer264, por el simple hecho de eliminar la DERECHO OBJETIVO
necesidad, desapareciendo as el estado de Todas las personas tienen necesidades y
dolor, que resulta de la continua falta de stas constituyen una ley bsica para los
equilibrio265. El placer y el dolor son las hombres que son muy diferentes entre s,
causas de toda actividad humana, ya que el razn por la cual las necesidades no pueden
hombre acta para escapar del dolor y ser las mismas, pues, al variar los hombres,
alcanzar as el placer. Estos estados slo varan sus necesidades. Y como stas
pueden ser considerados subjetivamente, cambian constantemente, porque los
es decir, cuando hablamos de placer o de hombres estn en continua evolucin, de
dolor nos estamos refiriendo a estados ah que sean ilimitadas, esto es, las
necesidades presentan una variacin en
263 Para KANT, el placer es aquella representacin donde se
da una coincidencia entre el objeto o la accin con las
intensidad, cualidad y cantidad de individuo
condiciones subjetivas de la vida, o sea, con la capacidad a individuo e incluso del mismo individuo en
causal de una representacin con respecto a la realidad de
su objeto (o con la determinacin de las fuerzas del sujeto
ambientes y tiempos diversos. Como se
para producirlo mediante su accin), Crtica de la razn indic anteriormente, bien es todo aquello
prctica, (traduccin de Roberto Rodrguez Aramayo), Edit.
Alianza, Madrid, 2000, pg. 60). capaz de satisfacer una necesidad humana ,
264 Para GUASP, la insatisfaccin humana nace de una
es decir, cuando los hombres tienen
insatisfaccin profunda frente a otros hombres y (...) de
esta insatisfaccin del hombre arranca una de sus bsicas necesidades, que son ilimitadas, procuran
actitudes sociales, la queja; la reclamacin o protesta, razn satisfacerlas a travs de bienes adecuados,
por la cual el hombre es un animal insatisfecho, el hombre
es un animal que se queja, un ser plaidero, La pretensin que suelen ser cualquier objeto del mundo
procesal, Edit. Cvitas, 1985, 2 ed., pg. 39, y tambin en exterior o interior. Esta variacin de
Estudios Jurdicos, Edit. Cvitas, 1996, Madrid, pg. 582.
265 As, desde una perspectiva filosfica, KANT nos ensea bienes hace que unos sean limitados y otros
que la experiencia humana es el factor determinante del sean ilimitados. Los primeros, bienes
placer o del dolor. Segn este autor, como es imposible
apercibirse a priori de qu representacin se ver limitados, tienen gran relevancia para el
acompaada por el placer y cul en cambio por el estudio del derecho, porque si las
displacer, entonces le incumbira exclusivamente a la
experiencia estipular lo que fuera inmediatamente bueno o necesidades son ilimitadas y estos bienes
malo. La nica propiedad del sujeto en relacin con la cual
puede hacerse dicha experiencia es el sentimiento de placer
y displacer, en cuanto receptividad propia del sentimiento 266 acta para escapar del dolor y alcanzar as el placer .
interno, y as el concepto de lo que sea inmediatamente Estos estados slo pueden ser considerados subjetivamente,
bueno slo resultara atribuible a cuanto se halle es decir, cuando hablamos de placer o de dolor nos estamos
directamente vinculado con la sensacin del deleite, refiriendo a estados anmicos, variables de persona a
mientras que el concepto de lo malo por antonomasia tan persona, porque aquello que para uno es capaz de propiciar
slo habra de referirse a cuanto provoque dolor sin ms, el placer, para otro puede propiciar el dolor y viceversa, como
Crtica de la razn prctica, ob. cit., pgs. 139 y 140. por ejemplo, la lectura, la comida, un viaje, etc.
226
son limitados, en determinado momento entiende el derecho solamente como un

necesariamente surgir un conflicto de conjunto de normas previamente
intereses. ste existir cuando dos o ms establecida269. La existencia de conflictos
personas tengan inters por el mismo bien, dentro de una sociedad es algo natural,
el cual slo podr satisfacer a una de ellas. pues existiendo necesidades ilimitadas y
Pertenece a la clase de los bienes limitados bienes limitados su aparicin es inevitable,
cualquier objeto del mundo exterior, salvo que pudiramos limitar las
porque segn DUE, la mayora de los necesidades del hombre o ampliramos los
bienes son bienes econmicos que existen bienes limitados.
en cantidades limitadas con relacin a su Pero lo que no es natural ni conveniente, es
demanda. La mayora de los bienes de la permanencia del conflicto dentro de la
consumo los que satisfacen directamente sociedad. Todo conflicto dentro de una
necesidades personales no estn sociedad tiene su aspecto positivo y
disponibles en la naturaleza en la forma, negativo. El positivo es que dinamiza la
lugar y tiempo deseados267. sociedad y la hace evolucionar, mientras
Los segundos no presentan ningn que su aspecto negativo se concreta en el
problema para el estudio del derecho, pues hecho de que provoca tensin y genera
siendo ilimitados los bienes, no habr inseguridad entre sus miembros, pudiendo
posibilidad de conflicto entre dos o ms generar una situacin violenta en el
intereses (por ejemplo, si ms de una momento de su composicin.
persona tiene la necesidad de leer, este
hecho no hace surgir ninguna modalidad de IV. PRETENSIN A LA TUTELA JURDICA
conflicto). Son bienes ilimitados cualquier En la fase actual de la historia humana, el
objeto del mundo interior. La teora del Estado, como ente encargado de la paz
conflicto de intereses tiene cada vez ms social, asume la solucin de los conflictos de
defensores, entre los que cabe destacar a intereses y veda cualquier forma de justicia
DEZ-PICAZO, para quien: El derecho es un particular, de agere privado. Es el Estado
juicio valorativo sobre la tutela de un inters quien administra la justicia y detenta el
en conflicto con otro268. monopolio de la jurisdiccin, o como
Modernamente esta teora es la nica capaz prefiere denominar BOURDIEU el
de hacer frente a una concepcin monopolio de la violencia simblica
puramente normativista del Derecho, que
267 BENABENTOS Teora general unitaria del derecho 269Con una crtica a las diversas teoras del conflicto, GUASP
procesal, Edit. Juris, Rosario, 2001, cap. VI, n 2.1, pg. mantiene que: todas ellas se hallan por fuerza sometidas a
280. una doble y decisiva crtica. De un lado resultan
268 Citado por ALMAGRO NOSETE la temtica del conflicto materialmente excesivas al atribuir al proceso una base
aparece no como una explicacin del proceso (aunque sirva sustancial ms amplia de la que ste realmente exige. De
para entenderlo), sino como la ocasin o motivo que justifica otro lado resultan formalmente insuficientes al no dar
el ejercicio del derecho a la jurisdiccin, El libre acceso explicacin adecuada a la figura particular del proceso como
como derecho a la jurisdiccin, en Revista de la Facultad de construccin especfica del ordenamiento jurdico, La
Derecho de la Universidad de Madrid, v. XIV, 1970, n 37, pretensin procesal, Edit. Cvitas, ob. cit, pg. 26 y tambin
pg. 125. en Estudios Jurdicos, ob. cit., pg. 574.
227
legtima270, razn por la cual los mandatos demandante que pone en movimiento la
utilizados por l para dirimir los conflictos jurisdiccin con la accin procesal, como al
se realizan a travs de la jurisdiccin271. El demandado que apenas se defiende y,
monopolio de la jurisdiccin es el resultado aunque no ejercite accin alguna, con su
natural de la formacin del Estado que trae presencia en juicio, exige tambin del
consigo consecuencias tanto para los Estado su tutela judicial mediante la
individuos como para el propio Estado. Para desestimacin de la accin material que el
los primeros, alej definitivamente la autor supuestamente dijo ser titular, como
posibilidad de reacciones inmediatas por derecho constituye el acto de amparo
parte de cualquier titular, judicial que forma el objetivo del proceso.
consecuentemente ellos se encuentran Ella va dirigida al Estado, el cual debe
impedidos de actuar privadamente para la otorgar tal amparo; y se dirige contra la
realizacin de sus intereses. Para el parte contraria, frente a la cual debe ser
segundo, el monopolio cre el deber de otorgada dicha proteccin. Es de naturaleza
prestar la tutela jurisdiccional efectiva a de derecho pblico, y no es la emanacin o
cualquier persona que lo solicite. expresin del derecho privado subjetivo.
La suma de estas dos consecuencias genera, Esta teora mereci diversas crticas, entre
indistintamente, para todas las personas de las cuales cabe destacar las de ROSENBERG
la comunidad, una promesa de proteccin a y CHIOVENDA272. A nuestro entender, la
todos aquellos que necesiten de justicia, es teora de WACH tuvo el mrito de
decir, desde que el Estado monopoliz la demostrar nicamente la autonoma del
distribucin de la justicia se comprometi, Derecho Procesal respecto del material,
como consecuencia directa de este puesto que su mayor error consisti en
monopolio, a garantizar y asegurar la vincular el deber del Estado a una
proteccin de aquellos individuos que prestacin jurisdiccional favorable. Por
necesiten de ella nuestra parte, entendemos que la
Con razn PONTES DE MIRANDA, indica: pretensin a la tutela jurdica,
No depende de la opinin de los juristas diferentemente de como la conceba
que exista o no la pretensin a la tutela WACH, no va dirigida ni contra la parte
jurdica. Si no existiera no tendra el Estado contraria (solamente contra el Estado), ni
el deber de juzgar, y lo tiene. Tiene ms: tampoco es una pretensin a una sentencia
tiene la obligacin de juzgar, a travs de sus favorable, sino slo a obtener una
rganos, si alguien ejerce el derecho sentencia, pues como indica, saber si
correspondiente con aquel deber. La alguien tiene o no razn, si la postura que
pretensin a la tutela jurdica, as como la defiende es o no ajustada a Derecho (a la
accin procesal, pertenece tanto al norma que regula el sector vital de que se
270 Citado por GIMENO SENDRA, Fundamentos del derecho 272GUIMARAES RIBEIRO, Darci. La pretensin procesal y la
procesal, Edit. Civitas, Madrid, 1981, pgs. 107 y ss. tutela judicial efectiva: hacia una teora procesal del Derecho.
271 Ibdem, Pg. 109. Espaa: J.M. BOSCH EDITOR, 2004. p 80.
228
trate), es algo que no saben ni los propios pretensin procesal que se da a travs de la
interesados, cuanto menos el Juez. sentencia;
La pretensin a la tutela jurdica no es el b) Respecto del trmino poder,
objeto del proceso, es solamente el poder utilizaremos, por una cuestin de lgica,
que legitima el ejercicio de la accin algunos de los argumentos que empleamos
procesal, por lo que el objeto del proceso es para diferenciar la pretensin material de
la pretensin procesal. Como podemos su ejercicio, con el cuidado de adaptarlos al
observar, la teora de WACH no distingue mbito procesal. La palabra poder antes del
entre pretensin a la tutela jurdica y verbo exigir, sirve para justificar mi punto
pretensin procesal, razn por la cual no de vista segn el cual la pretensin a la
podemos admitirla.273 tutela jurdica, que es un poder
Para nosotros, pretensin a la tutela jurdica preprocesal, se distingue de su ejercicio,
es el poder de exigir del Estado la pues, mientras que la pretensin se
realizacin de una prestacin positiva. caracteriza por el hecho de ser un poder,
Este concepto, para que pueda que puede existir aun sin exigibilidad, el
comprenderse mejor exige, de nuestra ejercicio de la pretensin a la tutela jurdica
parte, algunas explicaciones: que origina la accin procesal se caracteriza
a) Utilizamos la palabra pretensin tanto por el hecho de ser un derecho y no un
para la tutela jurdica (pretensin al poder. En otras palabras, mientras la
proceso) como para la sentencia pretensin a la tutela jurdica es un poder
(pretensin procesal), porque, segn que puede existir aunque no sea posible
PONTES DE MIRANDA, Toda pretensin ejercitarla procesalmente a travs de la
tiene por finalidad la satisfaccin. Aqulla es accin procesal, la accin procesal, como
solamente medio; la satisfaccin es fin. Es veremos ms adelante, es un derecho
decir, si utilizamos la palabra pretensin pblico y subjetivo inmediato de ejercer
delante de la expresin tutela jurdica contra el Estado la pretensin a la tutela
estamos refirindonos a ella como el medio jurdica. La accin procesal y la pretensin a
adecuado para que la parte pueda obtener la tutela jurdica tienen en comn el hecho
la satisfaccin, mientras que la utilizacin de que ambas nacen del monopolio de la
de la palabra pretensin delante de la jurisdiccin, y pertenecen al commune
palabra sentencia significa que estamos genus de los poderes en sentido amplio.
refirindonos al fin conseguido con la Mientras la primera es visualizada en un
utilizacin del medio (satisfaccin de los momento dinmico, la segunda lo es en un
intereses). En definitiva, el fin de la momento esttico: sta es la procesal,
pretensin a la tutela jurdica es obtener el razn por la cual no se puede estudiar
medio adecuado para la satisfaccin de la individualmente ninguna de las dos, ya que
ambas pertenecen al mismo concepto, a
pesar de presentar funciones distintas, pues
273 Citado por ACOSTA ESTEVEZ, Lneas bsicas del
derecho a la tutela jurisdiccional: la garanta constitucional de
la accin, en La Ley, 1990, n 3, pg. 887.
229
a toda pretensin debe corresponder una exigendi, y, en ambos casos, puede nacer
accin que la garantice; aun sin exigibilidad, ya que la exigibilidad es
c) La palabra Estado fue utilizada para posterior con relacin a la pretensin, es su
indicar la direccin en que debe ser ejercida momento posterior, con la diferencia que
la pretensin a la tutela jurdica, es decir, la en la pretensin a la tutela jurdica la
accin procesal se dirige contra el Estado. El ausencia de exigibilidad ocurre en virtud de
sujeto activo es aquel que va a juicio y el la prescripcin de la accin procesal, y en la
sujeto pasivo es el Estado. Esta es la razn pretensin material eso ocurre en virtud de
por la cual la pretensin a la tutela jurdica la inercia del titular de la pretensin que no
es de derecho pblico. Este punto se exige del obligado el cumplimento de la
desarrollar ms adelante con el estudio de prestacin debida .
la accin procesal; Tambin hay diferencia entre los dos
d) Cuando utilizamos la expresin institutos en cuanto a la forma de ejercer el
prestacin positiva, queremos decir que la poder pues, mientras que en la pretensin a
satisfaccin de la pretensin a la tutela la tutela jurdica el poder es ejercido a
jurdica depende de un agere con praestare travs de la accin procesal, en la
positivum por parte del titular del deber pretensin material el poder es ejercido
jurdico (obligado, lato sensu) que se directa y personalmente por el titular de la
traduce en la obligacin del Estado de dictar misma. De igual modo, existe otra
una sentencia, en cualquier tipo de proceso diferencia en cuanto a la direccin del
e independentemente del resultado que poder ejercido pues, mientras que en la
ella pueda tener, es decir, el Estado, en pretensin a la tutela jurdica se dirige
virtud del monopolio de la jurisdiccin, se contra el Estado, en su calidad de titular de
compromete a garantizar y asegurar la la potestad jurisdiccional, en la pretensin
proteccin de aquellos individuos que material el poder se dirige contra otra
necesiten de justicia, razn por la cual est persona, ya que sta solo puede exigirse de
obligado a juzgar. Por ello, la prestacin no persona a persona.
puede ser negativa, una vez que el Estado
no puede negarse a dictar una sentencia. VI. LA TUTELA PROCESAL EN EL N.C.P.P.
El Cdigo Procesal Penal del 2004 (CPP del
V. PRETENSIN A LA TUTELA JURDICA 2004) fue promulgado a travs del Decreto
Y PRETENSIN MATERIAL Legislativo N 957, el 29 de julio de ese ao,
La nica similitud que puede existir entre la y aplicado territorialmente de modo
pretensin a la tutela jurdica y la progresivo, encontrndose vigente en los
pretensin material es la palabra Distritos Judiciales de Huaura, La Libertad,
pretensin, que, en ambos supuestos, Moquegua, Tacna y Arequipa.
posee el mismo contenido. Tanto all como Pese a esa progresiva introduccin, la
aqu la palabra pretensin se caracteriza por dacin del CPP del 2004 constituye un
el hecho de ser un poder, una facultas verdadero punto de quiebre en la
230
orientacin de nuestro sistema procesal, jurisdiccional (Juez de la Investigacin

pues abandona los rasgos inquisitivos del Preparatoria) sea quien tutele los derechos
esquema vigente, reemplazndolos, en del imputado frente a posibles
consonancia con la tendencia de la reforma intromisiones arbitrarias (por ejemplo, a
procesal de la regin, por un sistema travs de las medidas de coercin procesal)
procesal acusatorio con tendencia en el ejercicio del poder punitivo. Adems
adversarial, enfocado a ejercer una mejor de ello, la mejor regulacin que el CPP del
proteccin penal desde la perspectiva del 2004 hace de instituciones como la
derecho adjetivo. terminacin anticipada, de los medios de
En efecto, la crtica que con mayor impugnacin (como el doble juicio de
intensidad se haba efectuado al esquema admisibilidad del recurso de casacin) y del
procesal representado por el Cdigo de mismo juicio oral, as como la introduccin
Procedimientos Penales de 1940 (C de PP de la acusacin inmediata o el proceso
de 1940) y la dispersa normativa procesal inmediato evidencian las enormes
producida por la aparatosa e improvisada posibilidades de este nuevo sistema
actividad legislativa, era el excesivo apego a procesal para que el proceso penal sea ms
la escrituralidad, al secretismo y a una expeditivo sin que ello implique una
infortunada confusin de roles que, en su contradiccin con las garantas propias de
manifestacin ms evidente, lleg a diluir un Estado de Derecho.
las diferencias entre investigador y juzgador Por cierto, la incorporacin de esos
en la etapa de instruccin del denominado mecanismos tiene como contrapartida
proceso sumario, en la que una misma nuevas exigencias para los intervinientes en
persona investiga y decide. el proceso penal. En efecto, nunca antes
Frente a ello, el CPP del 2004 prioriza la como ahora haba tenido tanta relevancia el
oralidad, delimita con mejor criterio el dominio de adecuadas tcnicas de litigacin
mbito de actuacin de los sujetos oral tanto para el ejercicio de la pretensin
procesales y, adems, introduce y redisea punitiva o indemnizatoria del representante
instituciones y mecanismos procesales que del Ministerio Pblico y el actor civil
viabilizan y permiten concretar con mejor respectivamente, como para la defensa del
suerte los principios procesales, lo que imputado. En el esquema trazado por el CPP
permitir alcanzar un sistema de justicia del 2004, ostensiblemente marcado por la
ms clere y armnico con las exigencias oralidad, el conocimiento de esas tcnicas y
constitucionales. la presencia de especiales aptitudes y
En ese sentido, el CPP del 2004, en destrezas para el debate oral no solo se
concordancia con lo dispuesto por la hacen necesarios sino indispensables para
Constitucin Poltica (artculo 159.4), la adecuada defensa de la pretensin
reserva la conduccin de la etapa de procesal.
investigacin al fiscal y establece Pese a ello, la reforma procesal penal no
mecanismos de control para que un rgano debe entenderse agotada con la dacin del
231
CPP del 2004. Por el contrario, una reforma pretensin material pertenece al mbito del
con un panorama de mayor amplitud debe derecho privado, ya que regula relaciones
incluir adems una incesante labor a nivel entre particulares.
de operadores de las normas (jueces,
fiscales, abogados) que los desarraigue de la VIII. BIBLIOGRAFA
marcada cultura inquisitiva presente an en ACOSTA ESTEVEZ, Lneas bsicas
el mbito del litigio penal, y una voluntad del derecho a la tutela
poltica que propicie condiciones idneas jurisdiccional: la garanta
para el adecuado desarrollo de los procesos constitucional de la accin, en La
penales. Ley, 1990, n 3
ALF ROSS, Sobre el derecho y la
VII. CONCLUSIONES justicia, (traduccin de Genaro R.
Puede deducirse que la pretensin a la Carri), Edit. Eudeba, Buenos Aires,
tutela jurdica pertenece a un mayor 1997, 2 ed., cap. XVII, n LXXXIV
nmero de personas (rectius, a todas las ALMAGRO NOSETE El libre
personas en virtud del monopolio de la acceso como derecho a la
jurisdiccin) respecto a aquellas que tienen jurisdiccin, en Revista de la
pretensin material. Facultad de Derecho de la
Una distincin digna de ser mencionada es Universidad de Madrid, v. XIV,
la referente a la satisfaccin ocurrida en una 1970, n 37
y en otra pretensin, pues, mientras que la BENABENTOS Teora general
satisfaccin de la pretensin material slo unitaria del derecho procesal,
puede ser alcanzada con el acto voluntario Edit. Juris, Rosario, 2001, cap. VI,
del obligado, la satisfaccin de la pretensin n 2.1
a la tutela jurdica se alcanza a travs del BODIN, Principios de ciencia
acto del Estado denominado sentencia. Por econmica, ob. cit., pg. 102. De
esta razn, una vez iniciado el proceso, el igual modo, ALF ROSS, Sobre el
demandado puede satisfacer la pretensin derecho
de derecho material, pero no la pretensin CARNELUTTI, Nuevas reflexiones
de tutela jurdica, y la satisfaccin de la sobre el juicio jurdico, en Rev.
pretensin de derecho material no hace Der. Proc., 1957, n 1, pg. 24. Para
ms que dejar sin objeto la pretensin de un estudio ms profundo sobre las
tutela jurdica. diversas caractersticas del hombre
Finalmente, puede aadirse que mientras la desde una perspectiva filosfica,
pretensin a la tutela jurdica pertenece al vid. PERPI RODRIGUEZ, Los
derecho pblico, puesto que es una problemas del hombre y de la vida
consecuencia natural del monopolio de la humana, Edit. C. S. I. C. Instituto
jurisdiccin y esta garantizada en la mayora Balmes de Sociologa, Madrid,
de las constituciones modernas, la 1949, T. I, pgs. 19 y ss.
232
GIMENO SENDRA, Fundamentos

del derecho procesal, Edit. Civitas,
Madrid, 1981, pgs. 107 y ss.
GUASP, La pretensin procesal,
Edit. Cvitas, 1985, 2 ed., pg. 39,
y tambin en Estudios Jurdicos,
Edit. Cvitas, 1996, Madrid
GUIMARAES RIBEIRO, Darci. La
pretensin procesal y la tutela
judicial efectiva: hacia una teora
procesal del Derecho. Espaa: J.M.
BOSCH EDITOR, 2004.
KANT Crtica de la razn
prctica, ob. cit., pgs. 139 y 140.
KANT, Crtica de la razn
prctica, (traduccin de Roberto
Rodrguez Aramayo), Edit. Alianza,
Madrid, 2000
LEONARDO DA VINCI, Cuadernos
de notas, (traduccin Jos Luis
Velaz), Edit. Edimat, Madrid, 194
RECASNS SICHES, Tratado
general de filosofa del derecho,
Edit. Porrua, Mxico, 1975, 5 ed
ROCCO, Loggetto del reato e
della tutela giuridica penale, en
Opere Giuridiche, Edit. Foro
Italiano, Roma, 1932, vol. I
233
234
DIVORCIO RPIDO EN SEDE

MUNICIPAL
Dra. QUIROZ GALLEGOS,

YVONNE MARIELLA
Fiscal Adjunta Provisional de la Fiscala Superior Civil y de

Familia.
Magister en Derecho de Familia
.
235
235
1
236
DIVORCIO RPIDO EN SEDE MUNICIPAL
Sumario:
I. Introduccin. II. El Divorcio Por Peticin Conjunta (No Contencioso). III. La Necesidad de
Aclarar el Plazo Para Presentar Solicitud de Divorcio Ulterior. IV. Conclusiones. V.
Bibliografa.
I. INTRODUCCIN ambos cnyuges (en caso de tener hijos
E
tendencia
l divorcio es una de las
instituciones
experimentado
hacia la
que
una
ha
fuerte
simplificacin
procedimental. Visto as, el divorcio no slo
menores o mayores incapaces) sobre patria
potestad, tenencia, rgimen de visitas y
alimentos, tienen la opcin de escoger el
camino municipal o notarial, los cuales les
proporcionan a ellos y a la sociedad en su
es el acto que pone fin al matrimonio sino conjunto mejores resultados.
que por la forma como se maneja en la De este modo, a la fecha, ms de ciento
actualidad, su viabilidad le ha convertido en veinticuatro (124) municipalidades,
una opcin de primera mano a tomar por distritales y provinciales, con expresa
parte de la pareja en cuanto se produce un autorizacin del Ministerio de Justicia,
resquebrajamiento en la relacin conyugal. adems de las decenas de notaras que
En ese sentido la promulgacin de la Ley operan en todo el pas, han devenido
N29227 que regula el procedimiento no competentes para conocer y resolver el
contencioso de la separacin convencional y procedimiento no contencioso de
divorcio ulterior en las municipalidades y separacin y disolucin del vnculo
notaras (en la Ley), constituy la respuesta matrimonial.
por parte Estado al pedido de un Adems, siguiendo una clara tendencia a la
importante segmento de ciudadanos que desjudicializacin de asuntos
buscaban un procedimiento econmico, administrativos o de apoyo a la denominada
rpido y accesible con el fin de regularizar jurisdiccin voluntaria en sede extrajudicial,
su estado civil en el Per. marcada ntidamente desde la Ley N26662
Antes de la promulgacin de la referida (Ley de competencia notarial en asuntos no
norma, los cnyuges que requeran contenciosos), se ha contribuido a
separarse o divorciarse deban transitar concentrar al Poder Judicial en dirimir los
necesariamente por la engorrosa, costosa e asuntos contenciosos que son los realmente
imprevisible va judicial. Ahora, en los casos trascendentes y propios de la funcin
en que no exista controversia o litis, es jurisdiccional.
decir, cuando obre una conciliacin entre
237
Sin embargo, observamos algunos graves II. EL DIVORCIO POR PETICIN

defectos e imprecisiones en la Ley que CONJUNTA (NO CONTENCIOSO)
estn introduciendo inseguridad y causales De acuerdo a los Arts. 4 y 5 de la Ley N
de nulidad a las resoluciones definitivas en 29227, se admiten, respectivamente, la
sede municipal poniendo en riesgo miles de separacin personal o el divorcio ulterior
separaciones y divorcios que se dictan a peticionado por presentacin conjunta de
diario en todo el pas, por lo que se requiere ambos cnyuges, siempre y cuando se
urgentemente modificaciones y adecuen a los requisitos de fondo y de
aclaraciones. forma que dicha Ley les impone y que son:
La ms importante consiste en permitir Art.4: Requisitos de fondo:
claramente la delegacin de funciones del a) No tener hijos menores de edad o
alcalde a un funcionario municipal, que mayores con incapacidad, o de tenerlos,
podra ser el encargado de los asuntos de contar con sentencia judicial firme o
estado civil o quien haga sus veces y que en acta de conciliacin emitida conforme a
forma apresurada y equivocada, numerosas ley, respecto de los regmenes del
municipalidades han asumido de facto, ejercicio de la patria potestad,
viciando de nulidad los actos de separacin alimentos, tenencia y de visitas de los
y/o divorcio dictados hasta la fecha y hijos menores de edad y/o hijos
poniendo en inestabilidad jurdica a los mayores con incapacidad. Con respecto
solicitantes de este servicio pblico. a este requisito, se establece un lmite
En efecto, se tiene conocimiento de que en lo que concierne a la capacidad
muchas municipalidades acreditadas en el decisoria sobre el tema de los hijos a las
pas para estos procedimientos, en su afn municipalidades y notaras, en la medida
de desconcentrar y dotar de celeridad, que an se mantiene el criterio
eficacia y economa procesal, han procedido jurisdiccional para la tenencia o, en todo
a delegar en diversos funcionarios de la caso, a que el acuerdo entre los
comuna (generalmente al Gerente cnyuges sobre sus descendientes se
Municipal o Gerente de Estados Civiles) la encuentre refrendada por un acta de
competencia en estas materias. Estos actos conciliacin.
estn originando que las miles de b) Carecer de bienes sujetos al rgimen de
resoluciones que han declarado sociedad de gananciales, o si los
separaciones y divorcios se encuentren hubiera, contar con la Escritura Pblica
afectadas de nulidad absoluta al haber sido inscrita en los Registros Pblicos, de
emitidas por autoridad incompetente sustitucin o liquidacin del rgimen
conforme lo determina los artculos 3 y 10 patrimonial. Otro nudo del problema
de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento que la Ley deriva a instancias previas a
Administrativo General. fin de no otorgarles a las
municipalidades y notaras la voluntad
238
decisoria respecto a los bienes de los impresin de la huella digital de cada

cnyuges. uno de los cnyuges, de carecer de
Respecto a los requisitos de forma, estos bienes sujetos al rgimen de sociedad
son: de gananciales; y
Artculo 5.- Requisitos de la solicitud f) Escritura Pblica inscrita en los Registros
La solicitud de separacin convencional y Pblicos, de sustitucin o liquidacin del
divorcio ulterior se presenta por escrito, rgimen patrimonial, si fuera el caso.
sealando nombre, documentos de Este conjunto de requisitos de forma
identidad y el ltimo domicilio conyugal, constituyen a mi parecer un exceso
con la firma y huella digital de cada uno de burocrtico, pues en el mismo texto de la
los cnyuges. El contenido de la solicitud solicitud refrendada por ambos cnyuges se
expresa de manera indubitable la decisin puede expresar el carecimiento de bienes
de separarse. sujetos al rgimen de sociedad de
A la solicitud se adjuntan los siguientes gananciales. Ahora, con respecto a requerir
documentos: la separacin de patrimonios mediante
a) Copias simples y legibles de los Escritura Pblica genera un mayor problema
documentos de identidad de ambos que demanda gastos extras que bien
cnyuges; pueden establecerse en el mismo
b) Acta o copia certificada de la Partida de procedimiento, ms an si ste se efecta
Matrimonio, expedida dentro de los tres ante el Notario, quedando la inscripcin en
(3) meses anteriores a la fecha de Registros Pblicos como un acto ulterior y
presentacin de la solicitud; voluntario de las partes. Esto a mi parecer
c) Declaracin jurada, con firma y huella ello atenta contra el principio de economa
digital de cada uno de los cnyuges, de de todo procedimiento.
no tener hijos menores de edad o Por otra parte, el Art. 6 establece que una
mayores con incapacidad; vez decepcionada la solicitud de separacin
d) Acta o copia certificada de la Partida de convencional o divorcio ulterior, se
Nacimiento, expedida dentro de los tres convocar a una audiencia nica a los
(3) meses anteriores a la fecha de cnyuges en un plazo de 15 das.
presentacin de la solicitud y copia Al respecto, Mndez Acosta274 seala que la
certificada de la sentencia judicial firme razonabilidad del plazo para que los
o acta de conciliacin respecto de los cnyuges en conflicto decidan sobre el
regmenes del ejercicio de la patria futuro de su relacin al momento de dar
potestad, alimentos, tenencia y de inicio al procedimiento de separacin o
visitas de los hijos menores o hijos divorcio, no puede establecer de manera
mayores con incapacidad, si los hubiera; sumaria, pues si la voluntad del Estada es el
e) Escritura Pblica inscrita en los Registros
Pblicos, de separacin de patrimonios; MENDEZ COSTA, Mara Josefa, Divorcio por presentacin
274
o declaracin jurada, con firma e conjunta, Editorial Rubinzal- Culzone, Buenos Aires 2004,
Pg. 422.
239
fomento del vnculo matrimonial, mal hace resuelta en un plazo no mayor de quince
la referida Ley bajo anlisis en establecer un (15) das. Declarada la disolucin, el alcalde
trmino de tiempo tan mezquino. En quince o notario dispondr su inscripcin en el
das es casi imposible que la razn y la registro correspondiente.
bsqueda de la conciliacin a los que debe Tanto en el caso de la separacin personal
apuntar el Derecho, se puedan dar de como en el divorcio ulterior, la interrupcin
manera adecuada por lo que la pareja de la cohabitacin debe ser continua. Este
estar expuesta a una decisin ms requisito no lo menciona la Ley en cuestin,
compulsiva que reflexiva. no obstante es obvio que como la
El tratadista Zannoni275 comparte igual interrupcin de la cohabitacin debe tener
criterio en la medida que lo que debe los mismos caracteres en ambos casos, la
alentar el Estado es la continuacin del exigencia se aplica tambin a la separacin
vnculo matrimonial y no el de su disolucin, personal. Esto significa que si la separacin
siendo ste ltimo caso una situacin ha sido interrumpida aunque sea por un
especial que el Derecho admite, pero que breve lapso, el plazo para hacer lugar a la
jams debe promover porque estara demanda debe empezar a contarse desde
daando la propia institucionalidad que ces la ltima cohabitacin.
matrimonial y la de familia. El otro elemento de naturaleza subjetiva
Si bien en esta modalidad de separacin o requerido aunque sin manifestacin
divorcio, implica un sistema en el que las expresa por la norma bajo anlisis, es que
partes se limitan a exteriorizar ante el para dar inicio al procedimiento de
funcionario municipal o notario, su separacin voluntaria o divorcio ulterior
voluntad, peticionando que se declare el debe existir la falta de voluntad de unirse.
divorcio, en tanto que en el rgimen Es decir, que si existe voluntad de unirse, el
judicial, deben exponer verbalmente al juez procedimiento es improcedente. A esto hay
las causas que tornan moralmente que agregar que, aunque con las
imposible la vida en comn, reduce el observaciones del caso respecto a los plazos
divorcio a un mero trmite disolutorio. a que hice referencia prrafos arriba, la Ley
Con respecto al denominado Divorcio busca el marco de la conciliacin de los
ulterior, este se ajusta a lo establecido por cnyuges antes de finalizar el
el Art. 7 de la referida Ley que textualmente procedimiento mismo.
seala: Transcurridos dos (2) meses de Por ltimo, si uno o ambos cnyuges
emitida la resolucin de alcalda o el acta radican en el extranjero, podrn llevar a
notarial, segn sea el caso, cualquiera de los cabo el divorcio conforme a esta ley
cnyuges puede solicitar ante el alcalde o mediante apoderado en Per. El poder que
notario la disolucin del vnculo otorgue deber especficamente mencionar
matrimonial. Dicha solicitud debe ser la facultar de representacin en el proceso
de divorcio de su cnyuge (especificar el
275ZANNONI, EDUARDO, Tratado de Derecho de Familia,
nombre exacto) ante Notaria o Municipio.
Editorial Astrea, Buenos Aires 2001, Pg. 387.
240
Para otorgar dicho poder, los interesados razonable a fin de que puedan
pueden acudir al Cnsul Peruano del pas de reflexionar sobre las acciones a tomar
su residencia, quien ejerce las funciones de que redundarn de manera sustantiva
notario para los peruanos residentes en el en su estado civil. En este plazo podra
extranjero. En dicho caso, a la solicitud de obrar, por ejemplo, una reconciliacin
Divorcio se deber adjuntar el Poder, conyugal, una reevaluacin o
debidamente visada por el ministerio de impugnacin de su pretensin de
Relaciones Exteriores e inscrito en el separacin convencional o
Registro de Mandatos y Poderes de los simplemente un desistimiento. Este
Registros Pblicos y fotocopia del DNI del plazo se orienta, fundamentalmente, a
apoderado. Ser este apoderado quien la preservacin hasta donde sea
acuda a la audiencia nica y ratifique el posible de la institucin civil del
deseo de divorcio de su representado. matrimonio.
4. En la Ley, existen dos criterios
III. LA NECESIDAD DE ACLARAR EL diferentes y, por ende, antagnicos
PLAZO PARA PRESENTAR respecto al inicio del referido plazo de
SOLICITUD DE DIVORCIO conversin, y por consiguiente la
ULTERIOR posibilidad de solicitar la disolucin del
1. Conforme lo dispone la Ley, una vez vnculo matrimonial. En efecto, en el
emitida la Resolucin de Alcalda que artculo 7 de la Ley se toma como
declara la separacin convencional, se inicio del conteo del plazo el acto de
concede el plazo de dos meses para emitir (sic) la Resolucin de Alcalda,
que cualquiera de los cnyuges solicite sin tomar en cuenta el tiempo que
el divorcio. demanda la notificacin a ambos
2. Dicho plazo se encuentra contemplado cnyuges: () Transcurridos dos (2)
en sede judicial en el artculo 354 del meses de emitida la resolucin de
Cdigo Civil y el artculo 580 del alcalda () cualquiera de los cnyuges
Cdigo Procesal Civil. En sede notarial puede solicitar ante el alcalde o
se halla en el artculo 1 numeral 7 de la notario la disolucin del vnculo
Ley N 26662. Asimismo, en sede matrimonial. Este mismo criterio se
administrativa municipal este plazo de adopta en el artculo 13 del
conversin lo ubicamos en el artculo 7 Reglamento de la ley aprobado por
de la Ley y debe estar regulada de este Decreto Supremo N 009-2008-JUS. En
modo en el Texto nico de cambio, en la primera disposicin
Procedimientos Administrativos modificatoria de la Ley, la cual precisa
TUPA de cada municipalidad el artculo 580 del Cdigo Procesal
provincial o distrital. Civil, se establece como inicio del plazo
3. El plazo de conversin de dos meses de conversin la notificacin (sic) de
brinda a los cnyuges un tiempo la resolucin: () En el caso previsto
241
en el primer prrafo del artculo 354 inicio del plazo de dos meses desde la
del Cdigo Civil, procede la solicitud de emisin (sic) de la resolucin de
disolver el vinculo matrimonial, alcalda que declara de separacin
despus de transcurridos dos de convencional.
meses de notificada la sentencia de 7. Asimismo, esta indebida redaccin
separacin () (el resaltado es conduce a cometer errores sobretodo
nuestro). en la aplicacin del plazo cuando la
5. Esta notoria contradiccin en la notificacin a los dos cnyuges
redaccin de la Ley produce solicitantes opera en momentos
constantes errores en la aplicacin del distintos dndose la figura procesal del
plazo por parte de los operadores. plazo comn.
Esto se hace ms evidente cuando 8. En efecto, cuando opera el plazo
muchas municipalidades acreditadas comn y, por lo tanto, debe notificarse
son concejos de provincias lejanas a los dos cnyuges, debe contarse
donde no existe una adecuada desde la ltima notificacin a efectos
asistencia jurdica. de que ambos puedan gozar en forma
6. El inicio de todo plazo procesal, efectiva de al menos los dos meses de
conforme lo seala el artculo 147 del ley. Lamentablemente, tenemos
Cdigo Procesal Civil, el artculo 16.1 conocimiento que muchos municipios
de la Ley 27444(7) y el artculo 19 de la toman en cuenta el plazo de dos (2)
Ley N 27972 (Ley Orgnica de meses a partir de la notificacin de un
Municipalidades)276, empieza con la solo solicitante, recortando
debida notificacin de las partes. En arbitrariamente el tiempo de reflexin
efecto, todo acto administrativo es de ley que media entre la declaracin
eficaz solo a partir de su debida de separacin convencional y la
notificacin. Antes de este hecho se solicitud de divorcio.
trata simplemente de actos ocultos y 9. Por lo expuesto, resulta necesaria la
por lo tanto ineficaces277. Sin embargo, precisin del inicio del plazo que debe
en la realidad muchas municipalidades ser, necesariamente, a partir de la
del pas, justamente por la notificacin. Esta necesidad radica
contradiccin que existe, se guan por fundamentalmente en la funcin
una lectura literal y equvoca del docente que debe tener toda norma
artculo 7 de la Ley que seala como jurdica. Toda ley debe ser clara,
taxativa y previsible, as como
transparente, simple y rpida.
276 Artculo 19.- () Los actos administrativos o de
administracin que requieren de notificacin solo producen
efectos en virtud de la referida notificacin hecha con arreglo
a lo dispuesto en esta Ley y la Ley de Procedimiento
IV. CONCLUSIONES
Administrativo General (). 1. Hasta antes de la dacin de la Ley bajo
277 MORN, URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del
Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurdica. Lima,

comentario, el divorcio por mutuo
2001, p. 168
242
acuerdo era un proceso judicial que funcionario expresamente designado o

demoraba en promedio un ao y cuyo al encargado de la Oficina de Registros
costo, entre tasas judiciales, gastos Civiles o el que haga sus veces
notariales y honorarios del abogado, mediante expresa Resolucin de
no bajaba de los cuatro mil soles. Alcalda.
Desde la entrada en vigencia el 14 de 4. En cuanto a los plazos, es preciso que
Julio de este ao, de la Ley 29227 o se aclare que ste se inicia desde el da
Ley del Divorcio en Municipalidades y de la notificacin de la resolucin
Notarias del Per, las parejas casadas administrativa o acta notarial a los
que deseen regularizar su separacin cnyuges. En el caso que estas
podrn estar divorciados en un notificaciones se den en diferentes
promedio de tres meses, gastando fechas, el plazo opera desde la ltima
solo entre mil a mil quinientos soles, de ellas.
algo que por cierto si bien aminora el
costo del procedimiento an resulta V. BIBLIOGRAFA
demasiado costoso, considerando la MENDEZ COSTA, Mara Josefa,
situacin econmica de amplios Divorcio por presentacin
sectores sociales del pas. conjunta, Editorial Rubinzal-
2. La norma en mencin, permite que el Culzone, Buenos Aires 2004
proceso de Divorcio por Mutuo MORN, URBINA, Juan Carlos.
Acuerdo, en el que no hay conflicto o Comentarios a la Ley del
controversia, est al alcance de las Procedimiento Administrativo
parejas separadas que cuentan con General. Gaceta Jurdica. Lima,
menores ingresos y a la vez, permite 2001.
descargar al Poder Judicial del proceso ZANNONI, EDUARDO, Tratado de
de Separacin Convencional y Derecho de Familia, Editorial
Divorcio Ulterior a fin de reducir la Astrea, Buenos Aires 2001
carga procesal. Esta Ley no implica que
quede sin efecto los divorcios por
causal (detallado en el Art. 333 Del
Cdigo Civil), los mismos que seguirn
siendo tramitados por el Poder Judicial.
3. Acorde con los fundamentos jurdicos
expuestos, sera recomendable la
modificacin del Art. 1 de la Ley
comentada con respecto a la
competencia en cuanto los alcaldes
distritales y provinciales pueden
delegar la competencia en un
243
244
LA TUTELA EN EL DERECHO
PENAL
Dra. SANCHEZ CAMA,

MARLENE DEL PILAR
Abogada Egresada de la U.N.F.V.

Fiscal Adjunta Provincial Provisional
Segundo Despacho de Investigacin
Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Caete
.
245
245
1
246
LA TUTELA EN EL DERECHO PENAL
Sumario:
I. Introduccin. II. Debido Proceso y Tutela Jurisdiccional. III. Nociones Previas. IV.
Derecho Penal Y Proceso Penal. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN. el cual el Estado, puede viabilizar la
E l Derecho Penal (tus poenale) es

el conjunto de normas jurdicas
que a determinadas conductas
previstas como delitos asocian penas o
medidas de seguridad y correccin. Regula
aplicacin del Derecho Penal en toda su
forma y magnitud, acorde con el marco
garantista que la propia Constitucin
establece. En suma, se trata de un binomio
sustantivo-adjetivo que se incardina dentro
la potestad punitiva (retributiva y del ejercicio de la tutela penal efectiva.
preventiva) del Estado. El ilimitado poder de En este artculo analizo algunos de estos
punir, atributo de la soberana del Estado, conceptos a los que pretendo enlazar de
se convierte en poder jurdico, es decir, en una manera significativa dentro de una
Derecho subjetivo (ius puniendi), en virtud lnea de pensamiento justificado por la
del imperio de la norma objetiva que vincula trascendencia de los mismos dentro de la
tambin, autolimitndolo, al propio Estado. misma institucionalidad jurdica a la que el
El Estado puede imponer penas y medidas propio Estado y sus ciudadanos, se deben.
slo dentro de los lmites de la ley, y no ms
all278 II. DEBIDO PROCESO Y TUTELA
De esta forma, el Derecho Penal puede ser JURISDICCIONAL
contemplado, en sentido objetivo como De acuerdo al Artculo 139 de la
conjunto de normas, y en sentido subjetivo Constitucin, inc. 3 se seala que:
como facultad que tiene el Estado de Son principios y derechos de la funcin
imponer penas y medidas de seguridad y jurisdiccional:
correccin a los sbditos cuando se () 3. La observancia del debido proceso y
cumplen los presupuestos legalmente la tutela jurisdiccional.
sealados. Ninguna persona puede ser desviada de la
Por otro lado, el derecho procesal penal jurisdiccin predeterminada por la ley, ni
surge como el mecanismo activo mediante sometida a procedimiento distinto de los
previamente establecidos, ni juzgada por
278ONEGA. J. ANTN Derecho Penal, I. Parte General 6rganos jurisdiccionales de excepcin ni por
(Madrid, 1949), pgina 12. Vid. tambin, en este mismo comisiones especiales creadas al efecto,
sentido, J. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal espaol.
Parte General, I. Introduccin (Madrid, 1976), pgina 69. cualquiera sea su denominacin. ()
247
Un primer tema a precisar es si los relacin de inclusin (una est comprendida

conceptos que aparecen al inicio de la dentro de la otra). Cuando se hace
norma (debido proceso y tutela referencia al derecho a un debido proceso,
jurisdiccional) son distintos o se trata de se afirma la existencia de un derecho
una infeliz tautologa o, ms bien, de una continente al interior del cual existen cierto
necesaria reiteracin. Es absolutamente nmero de derechos fundamentales que
obvio, como seala LANDA ARROYO279, que aseguran el reconocimiento y plen1tud de
los orgenes histricos de ambos conceptos un sujeto de derecho dentro de un
son distintos y no solo eso, sino que, procedimiento o proceso. As, sern
adems, se desarrollaron en contextos expresiones del derecho continente (debido
histricos distintos, con lo cual, lo que se proceso) el de ser juzgado por un juez
haga por integrarlos o separarlos tiene que competente, de ser emplazado
asumir como conocido el dato histrico vlidamente, de poder contradecir en un
citado pero no servirse de l para la plazo razonable, de ser procesado en base a
respuesta, porque se estara reduciendo a un procedimiento previamente establecido
niveles de enajenacin el contenido jurdico legalmente, de poder probar sus
de la discusin. En otras palabras, por afirmaciones o de impugnar las decisiones
razones histricas las categoras tienen que no lo conformen, entre otras.
origen diferente, pero eso no Toda esta gama de derechos son tan
necesariamente las hace distintas. significativamente importantes que
Por otro lado, creemos que la identidad o adquieren la calidad de derechos
diferencia de estas categoras no debe ser fundamentales, es decir, son derechos cuyo
producto de un anlisis dogmtico respecto sustento es constitucional y, como tal, no
de lo que tal o cual concepto debe o pueden ser pasibles de desconocimiento o
debera contener, sino ms bien debe ser limitacin por ningn poder. De hecho,
producto de aquello que, desde una como ocurre con los derechos
perspectiva cientfica y prctica, constituya fundamentales, ni siquiera es
una mejor aportacin al sistema. Es decir, si imprescindible su reconocimiento literal en
la identidad o la diferencia existen, que as la norma constitucional, solo es suficiente
sea a partir de la importancia que tal que est enmarcado su derecho continente
identidad o diferencia producen para para que todas sus manifestaciones, que no
concretar los objetivos a obtenerse de la son pocas, se entiendan reconocidas y, en
vigencia del ordenamiento jurdico280. consecuencia, partes del derecho a un
En mi opinin se trata de dos categoras debido proceso.
distintas, aunque entre ellas existe una Lo expresado implica, entonces, que en un
Estado Constitucional de Derecho no hay
279 LANDA ARROYO, Csar. El derecho fundamental al
sujeto jurdico que participe en un
debido proceso y a la tutela jurisdiccional. En: "Pensamiento procedimiento o proceso y carezca del
Constitucional". N 8. Lima, diciembre 2001
280 OBANDO BLANCO, Vctor Roberto. El derecho a la tutela derecho a un debido proceso. Al contrario,
jurisdiccional efectiva. Palestra. Lima, 2001, pg. 25.
248
su circunstancial desconocimiento dara en trminos tan prosaicos como afirmar que

lugar a que el procedimiento o proceso con su empleo se afecta el debido proceso,
pueda ser declarado nulo y, eventualmente, sino en apreciar entre otros aspectos, qu
deba el Estado resarcir por los daos posibilidades tiene la parte que propuso la
ocasionados, cuando se trate de un proceso prueba de acreditar su afirmacin con
judicial. medios probatorios distintos al propuesto.
Sin embargo, cuando empleamos el Tambin ser determinante apreciar qu
concepto tutela jurisdiccional hacemos valores sociales estn en juego en el
referencia a una situacin jurdica de proceso para decidir si se admite o no la
proteccin que el Estado asegura a todo "prueba ilcita".
sujeto de derecho con prescindencia de si Esta apreciacin con textual del fenmeno
participa o no en un proceso. As, la procesal, desde la perspectiva unitaria de la
existencia de un estatuto judicial que jurisdiccin o desde el mbito genrico de la
asegure al juez un status mnimo e solucin de controversias -como lo
inmodificable de derechos (a su explicaremos luego-, es lo que
independencia, a su inamovilidad, a poder denominamos tutela jurisdiccional. En esa
asociarse, a un ingreso digno, a lnea, consideramos que esta categora
desempearse atendiendo a su contiene el derecho a un debido proceso en
especialidad) no necesita estar ligado todas sus manifestaciones, al punto de
directamente al derecho a un debido convertirse, en algunas ocasiones, en la
proceso pero, sin duda, lo va a afectar, en orientacin metodolgica para resolver sus
tanto supone el aseguramiento de un manifestaciones contradictorias. Por otro
conjunto de condiciones extraprocesales lado, la categora contiene tambin todas
que redundarn en la eficacia de la las otras manifestaciones (no solo las
imparticin de justicia. procesales) que permiten exigir la vigencia o
Por otro lado, no es extrao que se 'eficacia de los derechos.
presente una situacin en la cual diversas Finalmente, no podemos dejar de afirmar
manifestaciones (derechos) del debido que el concepto tutela jurisdiccional no nos
proceso entren en colisin al interior de un satisface plenamente. Si bien dentro de una
mismo proceso, despus de todo, el citado concepcin extensiva de la jurisdiccin este
derecho -como ha sido expresado-, les concepto puede ser atribuido a todo rgano
corresponde a todos. En esa contingencia, o actividad destinada a resolver conflictos,
la solucin tendr que estar referida a nos parece que en nimo de darle vigor al
aspectos ms genricos y universales de la uso de las categoras, el empleo del
imparticin de justicia que trascienden la concepto jurisdiccin y sus variantes debe
opcin valorativa discutida en el caso ser utilizado desde la perspectiva de la
concreto. As, la duda entre si se debe o no actividad realizada por los rganos del
permitir el uso de "prueba ilcita" en un Estado que, estructurados, conforman el
proceso, por ejemplo, no puede resolverse Poder Judicial y, por extensin, a aquellos
249
rganos que resuelven conflictos con de pensamiento, que puntualicen sus

carcter definitivo y con coercin, como el propios matices al concebir la accin, lo que
Tribunal Constitucional en el caso nacional. nos coloca frente a un enmaraado
Con tales consideraciones, nos parece que panorama.
la tutela que hemos descrito, en tanto Lo que s resulta incuestionable e
aseguradora de la vigencia de los intereses y irreversible, es el salto cualitativo que
derechos comprendidos en el signific la famosa polmica Windscheid-
ordenamiento jurdico, no puede Mther (1856-1857) que condujo a la
circunscribir su ponencia y actuacin al autonoma del derecho de accin frente al
mbito jurisdiccional. En todas aquellas derecho subjetivo material. Estos
reas en los que -sea la administracin acontecimientos llevarn al deslinde
estatal o la actividad privada- se realizan cientfico entre Derecho Procesal y Derecho
procedimientos destinados a resolver Civil (derecho material), y su tratamiento
conflictos, la circunstancia de que no sean como disciplinas jurdicas autnomas
definitivos (en el sentido de que todava aunque interconectadas. A partir de
soportan control jurisdiccional), debe estar entonces no ser ms concebible tratar el
presente la tutela. Por esta razn, aspecto procesal como mero apndice o
estimamos que el nombre ms adecuado accesorio del derecho material, como lo
para identificarlo sera el de tutela procesal, hacan las viejas doctrinas de Savigny,
en tanto alcanza a toda la actividad Planiol, y, escassimas posiciones modernas
resolutiva que se realiza en nuestra como la de Satta, entre otros.
sociedad, y no nicamente la que realiza los Los primeros deslindes de Windscheid se
rganos jurisdiccionales. efectuarn a partir de la distincin entre los
Completo el comentario, expresando que el conceptos de accin y pretensin
segundo prrafo contiene algunas (anspruch), concibiendo a la accin como el
manifestaciones del derecho a un debido poder de hacer valer en juicio una
281
proceso, a pesar de que al comienzo del pretensin . Se deber a Mther el
artculo se hace referencia a los principios y desplazamiento del tratamiento de la
derechos de la funcin jurisdiccional. En accin hacia el derecho pblico al
cualquier caso, ni son todos, ni son considerarla no ya como un derecho
derechos o principios de la funcin subjetivo privado, sino como un derecho
jurisdiccional sino derechos o garantas del subjetivo pblico, en tanto que la actividad
justiciable, como ya se ha explicado. del accionante se dirige hacia el Estado,
quien, a travs de los rganos
III. NOCIONES PREVIAS jurisdiccionales tiene el deber de prestar la
Mucho se ha escrito y diversas posiciones tutela jurisdiccional que pretenden los
han surgido en la doctrina acerca del
concepto de accin. No es de extraar,
incluso entre autores de corriente cercana 281 CLARI OLMEDO, Jorge A., "Derecho Procesal",
Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1982, T. I, pg. 288.
250
ciudadanos, mediante la garanta de un la existencia de la accin no atiende a que el

adecuado proceso. titular del poder de accin tenga o no tenga
Desde la aparicin de las tesis de razn.283
Windscheid y Mther surgirn eminentes Ahora bien, esto no significa que la tutela
autores que irn elaborando y reelaborando que se pretenda deba ser afirmada en la
cientficamente los principales conceptos demanda sobre un marco de hechos sin
procesales. Wach y Chiovenda, sern relevancia jurdica. Como bien lo seala
connotados exponentes de una direccin CLARI OLMEDO, al formular la pretensin
que se ha dado en llamar corriente debe existir un fundamento consistente en
concreta, para la cual la accin se concibe afirmaciones de hecho jurdicamente
como un derecho del individuo frente al relevantes lo que le da el carcter de
Estado a fin de obtener la tutela jurdica de jurdica a la pretensin. La expresin
sus derechos. De acuerdo a esta corriente "relevancia jurdica" debe ser entendida
no habr derecho de accin si el derecho como el encuadramiento de los hechos
cuya tutela se pretende no existe. O sea, afirmados (y por ello slo posibles para el
slo quien tiene razn, tendr derecho de juzgador) en cualquier esquema normativo
accin. del ordenamiento jurdico constituido. Los
La corriente concreta, como se podr hechos suelen consistir en acontecimientos,
advertir, no lleg a lograr una total conductas, estados, relaciones y
autonoma conceptual de la accin frente al situaciones, tanto positivas como negativas,
derecho material. que el demandante alega al presentar la
La corriente concreta va a evolucionar hacia pretensin, y en virtud de los cuales
la denominada corriente abstracta, a partir postula, sosteniendo su concordancia con el
de la teora expuesta por Degenkolb. Esta esquema fctico hipotizado en la norma
corriente es hoy da la ms aceptada y jurdica que invoca como tuteladora de su
reconoce como objeto del derecho de inters.284
accin simplemente a la actividad La corriente abstracta la encontramos
jurisdiccional, cualquiera sea su resultado, recogida por el artculo I del Ttulo
favorable o adverso a quien ha Preliminar del Cdigo Procesal Civil cuando
desencadenado la actividad seala que, "toda persona tiene derecho a
282
jurisdiccional. Llegamos as, finalmente, a la tutela jurisdiccional efectiva para el
una verdadera concepcin autnoma del ejercicio o defensa de sus derechos o
derecho de accin como el derecho a la intereses, con sujecin a un debido
tutela jurisdiccional efectiva. No se quiere proceso".
expresar con el trmino abstracto que la
accin sea en s misma abstracta, sino que IV. DERECHO PENAL Y PROCESO
PENAL
282MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMOS, Manuel; y

GMEZ COLOMER, Juan-Luis, "Derecho Jurisdiccional", 283 CLARI OLMEDO, Ob. cit., T. I, pg. 292.
Librera Bosch, Barcelona, 1989, T. I, pg. 403. 284 CLARI OLMEDO, Ob. cit. T. I, pg. 300.
251
La pregunta qu es el proceso penal? podemos (o nos sera intil) construir un

puede ser respondida de diversos modos. Es concepto para cada objeto, elaboramos
posible dar una respuesta descriptiva y as conceptos que sirven para identificar a una
el proceso penal aparecer simplemente cierta cantidad de objetos similares, aunque
como un conjunto de actos realizados por entre ellos existan algunas diferencias. De
determinados sujetos (jueces, fiscales, este modo se realiza un proceso de
defensores, imputados, etc.), con el fin de abstraccin, que agrupa a los diferentes
comprobar la existencia de los presupuestos individuos bajo conceptos que, por destacar
que habilitan la imposicin de una pena y, sus atributos comunes, convierte a stos en
en el caso de que tal existencia se atributos definitorios.
compruebe, establecer la cantidad, calidad Este proceso de abstraccin es una
y modalidades de la sancin. condicin positiva del conocimiento, ya que
Si se acepta esta descripcin que no es la sin l deberamos limitarnos a sealar con el
nica posible ni la nica verdadera el dedo todos y cada uno de los objetos que
Derecho procesal penal ser el conjunto de nos rodean. Sin conceptos no es posible la
normas jurdicas (no slo leyes, claro est) comunicacin humana y, por lo tanto, lo
que regulan la realizacin de dichos actos, y que pudiramos saber del mundo se
que crean y fijan las facultades y transformara en un puro saber personal,
obligaciones de los sujetos que los realizan. ntimo, intransferible y posiblemente intil.
Este modelo del proceso penal es til para Pero, as como el proceso de abstraccin es
reconocer las normas que debemos condicin positiva del conocimiento,
estudiar y para identificar el fenmeno tambin nos aleja, en cierto modo, de la
social que stas regulan. Sin embargo, realidad: ese perro que se acerca a m
podemos profundizar an nuestra mirada, moviendo la cola es siempre algo ms que
para que la respuesta a la pregunta inicial un perro que se acerca a m. Debe
qu es el proceso penal? adquiera una quedar claro, pues, que un concepto
riqueza mayor. siempre ilumina un sector de cada objeto, a
Antes de emprender esta tarea, sin la vez que oculta otros. Un concepto ser
embargo, debemos tener en cuenta un til (en trminos de construccin del
peligro, cuya inadvertencia ha generado, a conocimiento) cuando ilumina mucho ms
mi juicio, muchas falsas discusiones. de lo que oculta.
El conocimiento aspira a descubrir esencias, De ello debemos concluir que no podemos
es decir, aspira a saber con exactitud qu prescindir de los conceptos para responder
son las cosas, los objetos, las personas, uno a la pregunta qu es esto?; pero tambin
mismo. Esta aspiracin es uno de los debemos tener presente que dejaremos
motores de la ciencia y de la sabidura. Para algo en el camino, que difcilmente
captar y comunicar esas esencias, nuestro aprehenderemos la totalidad de las
entendimiento construye conceptos, ideas caractersticas o atributos esenciales de un
acerca de lo que son las cosas. Como no objeto, aunque lo definamos
252
correctamente. Por eso, repetimos, todo el orden jurdico). 286 Las modalidades
concepto vale si es til, es decir, si en la especficas que adquieren estas relaciones
relacin develar/ ocultar, salimos entre personas en el proceso penal
gananciosos.285 conformaran una relacin o relaciones
Cuando realizamos cualquier indagacin jurdico-procesales, y es esta relacin la que
sobre la esencia de un objeto, debemos ser se halla en la base del proceso penal.
cuidadosos para no creer que el concepto Tambin se ha sealado que, antes que
que utilizamos o hemos elaborado explica o relaciones jurdicas, lo que existe y lo que
devela necesariamente la totalidad del explica la naturaleza del procesoson
objeto o fenmeno que nos interesa situaciones o estados de incertidumbre.
conocer. Cada sujeto adquiere en y respecto de
Si realizamos esa tarea sobre un objeto esa situacin deberes, facultades y, en
cultural, creado por el hombre mismo (no ocasiones, expectativas. Finalmente, a
sobre un rbol, por ejemplo) debemos ser travs del proceso y, en especial, de la
ms cuidadosos an, y si nos estamos sentencia, se logra superar esa
refiriendo a un fenmeno social, los incertidumbre fijando la solucin legal
cuidados deben ser extremos, ya que nunca prevista por el orden jurdico para esa
podremos dejar de lado la funcin y el situacin287.
significado social de ese fenmeno y, por lo Otros han destacado las relaciones de
tanto, se multiplican las perspectivas colaboracin que existen dentro del
posibles sobre ese objeto. Hecha esta proceso, ya que todos los sujetos, aunque
advertencia, volvamos a nuestro asunto: con funciones diferentes e intereses
qu es el proceso penal? Se han dado diversos, buscan una solucin nica para el
muchas respuestas a esta pregunta y sera caso, a travs de la institucin judicial.
intil buscar entre ellas la verdadera: todas No pretendemos analizar con profundidad
destacarn algn aspecto, ocultarn otros y, esas teoras ni las discusiones que se han
en definitiva, la utilidad de la teora suscitado entre quienes las sustentan.
depender de la finalidad de la explicacin. Posiblemente todas develen y oculten algo
Se ha sealado que el proceso penal es, del proceso penal y muchas discusiones se
fundamentalmente, una relacin jurdica, han tornado estriles en la medida en que
esto es, una o ms relaciones entre buscaban una preeminencia absoluta en la
personas (tambin jurdicas, en el sentido explicacin de su naturaleza.
amplio de que sus poderes, derechos, Lo que buscamos aqu es destacar una
obligaciones y facultades surgen de la ley), perspectiva que, si bien no sirve para dar
que producen efectos jurdicos (efectos
interpersonales o sociales reconocidos por
286 Sobre la idea de relacin jurdica y las funciones que
285VAN DIKE, Vernon: Ciencia poltica: un anlisis filosfico, puede cumplir, ver BELING: Derecho procesal penal. Labor,
Tecnos, Madrid, 19G2, pp. 77 y s., en el que se distinguen las Barcelona, 1945., Pg. 47.
distintas funciones de los conceptos y sus niveles de 287 ODERIGO, Mario A.: Derecho procesal penal, 2 ed.,
abstraccin. Depalma, Buenos Aires, 1973.
253
cuenta de la totalidad de ese fenmeno por establecer un sistema de garantas o

social que llamarnos proceso penal, no resguardos frente al uso de la fuerza estatal.
puede ser dejada de lado sin correr el riesgo Se procura en este caso evitar que el uso de
de explicar incorrectamente la esencia o esa fuerza se convierta en un hecho
naturaleza del proceso penal o, por lo arbitrario, Su objetivo es, esencialmente,
menos, de empobrecer el anlisis que sobre proteger la libertad y la dignidad de la
l realizamos. En 1851, Karl Mittermaier persona.
planteaba la necesidad de fundar un La segunda de esas tendencias se inclina a
sistema de procedimiento criminal que lograr una aplicacin efectiva de la coercin
garantizara los intereses de la sociedad en penal. Su objetivo es lograr la mayor
la misma medida que los intereses de la eficiencia posible en la aplicacin de la
libertad individual, generando seguridad en fuerza estatal.
todos los buenos ciudadanos, al mismo Se puede objetar que este uso de la palabra
tiempo que inspirando un terror saludable eficiencia no es apropiado a un Estado de
a todos los enemigos del orden pblico. Derecho, ya que al Estado le compete en
Estas palabras u otras similares han sido igual medida la proteccin de los individuos
utilizadas por aquellos que se han y la efectiva realizacin o aplicacin del
preocupado por el Derecho procesal penal, Derecho. Un verdadero Estado de Derecho
y siguen definiendo con claridad el ideal al busca ser tan eficiente en un plano como en
que aspiran quienes legislan o disean los el otro. Sin embargo, aunque as planteada
sistemas de justicia penal. Por ello, para la objecin puede tener un cierto
una correcta comprensin del Derecho fundamento, preferimos utilizar la voz
procesal penal (y esto es tambin aplicable eficiencia en el sentido que le habamos
al Derecho penal) se debe tener en cuenta otorgado, referido exclusivamente a la
que en la base de su formacin bsica tiene bsqueda de una aplicacin eficaz de la
lugar un conflicto entre dos tendencias que fuerza estatal, ya que nos permite destacar
normalmente han sido presentadas como con mayor precisin la oposicin que
antagnicas y cuya sntesis se ha mostrado conforma bsicamente al proceso penal.
como un ideal. Sin embargo, en realidad, Baste con que el lector tenga presente la
una y otra se hallan siempre presentes en el posibilidad de que la palabra eficiencia
proceso penal, y por ello nos son adquiera eventualmente un doble
indispensables para acertar con su significado en el marco de un Estado de
explicacin. Una u otra han estructurado Derecho288.
los distintos sistemas procesales penales a
lo largo de la historia, y el anlisis histrico 288La llamada doctrina de la doble eficiencia que expresa la
precisamente nos resultar til para hallar idea sealada en el prrafo precedente no slo no explica
con claridad el funcionamiento real del sistema procesal sino
un hilo conductor en la evolucin cultural que desconoce la oposicin bsica que existe entre el
de la justicia penal. La primera de estas Derecho y la fuerza. El Estado de Derecho en su
caracterstica ms original, incluso antes que el Estado de
fuerzas o tendencias es la que se preocupa Derecho liberal, social o democrtico, es "no violento". La
fuerza que utiliza el Estado es siempre una facultad
254
V. CONCLUSIONES dentro de criterios aislados sino dentro de

La tutela jurisdiccional est enmarcada un contexto sistematizado y en
como un derecho constitucional y, a la vez, concordancia con todo el conjunto de
como un deber por parte del ordenamiento garantas que el propio Estado ha
jurdico para con sus ciudadanos. Ello establecido para que los ciudadanos se
dentro de lo que podramos denominar, el sientan debidamente protegidos y
propio sentido de la judicialidad que debe salvaguardados. Cuando ello se fractura, se
existir dentro de un Estado de Derecho. acrecienta la inseguridad jurdica, se
Por otro lado, el Derecho Penal con sus propicia el caos y se desliza la sociedad,
lineamientos generales y especficos irremediablemente, a una situacin de
(tpicos) con que se establece la poltica violencia sin control.
criminal del Estado se asocia con el Derecho
Procesal penal como los instrumentos como VI. BIBLIOGRAFA:
esa tutela jurisdiccional puede llegar al BELING: Derecho procesal penal.
ciudadano para cautelar sus bienes jurdicos Labor, Barcelona, 1945., Pg. 47.
dentro de un marco de hiptesis normativas CEREZO MIR, Curso de Derecho
que prefiguran aquellas conductas Penal espaol. Parte General, I.
prohibidas bajo sancin penal. A partir de Introduccin (Madrid, 1976
all se entiende que el Derecho est CLARI OLMEDO, Jorge A.,
previniendo que esos bienes jurdicos estn "Derecho Procesal", Ediciones De
perfectamente resguardados y que, en caso Palma, Buenos Aires, 1982, T. I,
de ser afectados, los mecanismos pg. 288.
represores del delito se activan de LANDA ARROYO, Csar. El derecho
inmediato para castigar al o a los culpables fundamental al debido proceso y a
del hecho. la tutela jurisdiccional. En:
Por ltimo, tenemos que entender que MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS
todos estos elementos no interactan RAMOS, Manuel; y GMEZ
COLOMER, Juan-Luis, "Derecho
excepcional producto de una necesidad y la justificacin de
una excepcin es siempre restrictiva, es decir, busca limitar a
Jurisdiccional", Librera Bosch,
esa excepcin para fortalecer la regla general. En este Barcelona, 1989, T. I,
sentido es preferible mantener la oposicin eficiencia-
garantas o fuerza y derechos fundamentales y utilizar este OBANDO BLANCO, Vctor Roberto.
instrumento conceptual como una herramienta que permita El derecho a la tutela jurisdiccional
reducir permanentemente la legitimidad de la fuerza del
Estado. Es necesario todava elaborar con mayor profundidad efectiva. Palestra. Lima, 2001
un programa no violento para el Estado de Derecho que ODERIGO, Mario A.: Derecho
trabaje fuertemente sobre estos aspectos tericos y funde
una praxis ms efectiva. La llamada doble eficiencia procesal penal, 2 ed., Depalma,
pareciera admitir que una funcin esencial y normal del Buenos Aires, 1973.
Estado es el ejercicio legtimo de la fuerza y ello oculta la
contradiccin fundamental que se ha sealado. El ONEGA. J. ANTN Derecho Penal, I.
pensamiento jurdico tiende a rechazar las situaciones
Parte General (Madrid, 1949),
contradictorias y las tensiones y a crear falsas armonas que
terminan generalmente cumpliendo funciones de legitimacin pgina
de las situaciones de poder fctico.
255
VAN DIKE, Vernon: Ciencia poltica:

un anlisis filosfico, Tecnos,
Madrid, 19G2
256
LA PRUEBA DE OFICIO EN LA
LEY PROCESAL DE TRABAJO
26636 Y EN LA NUEVA LEY N
29497
Dr. SOLANO CHUMPITAZ,

GUILLERMO VICENTE
Juez Titular del 11 Juzgado de Paz Letrado-Turno B del

Cercado de Lima, y actualmente Juez Provisional del 1
Juzgado Laboral de Lima.
257
257
1
258
LA PRUEBA DE OFICIO EN LA LEY PROCESAL DE

TRABAJO 26636 Y EN LA NUEVA LEY N 29497
Sumario:
I. Introduccin. II. El Rol Del Juez En El Proceso Laboral. III. El Principio de Oralidad en la
Nueva Ley Procesal del Trabajo. IV. La Necesidad Psicolgica de la Verdad y las Pruebas de
Oficio. V. La Necesidad Lgica de Decretar Pruebas de Oficio. VI. Las Pruebas de Oficio y La
Decisin Judicial. VII. La Prueba De Oficio Comparativamente Hablando Entre La Antigua Y
La Nueva Ley Procesal Laboral. VIII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN actuacin probatoria, siempre y cuando
E
l proceso laboral surge como estn referidos a hechos nuevos o hubiesen
consecuencia directa de la insufi- sido conocidos u obtenidos con
ciencia del proceso civil comn posterioridad.. El objetivo de este principio
para resolver los litigios derivados de una contenido en el artculo I del Ttulo
relacin de trabajo. Esto supone que el Preliminar de la norma procesal se refiere a
ordenamiento procesal laboral tome nota de que el juez admita o rechace en el
la naturaleza igualadora y compensadora de momento los medios probatorios. La
las normas sustantivas laborales y se oriente inasistencia de los testigos o peritos, as
hacia la obtencin de un equilibrio entre las como la falta de presentacin de
partes, igualar a los desiguales, trabajador y documentos, no impide al juez pronunciar
empleador, mediante la introduccin de la sentencia si, sobre la base de la prueba
gratuidad del proceso laboral para ciertos actuada, los hechos necesitados de prueba
grupos, reglas probatorias ms sencillas y quedan acreditados En ningn caso, fuera
sustancialmente un activo rol del juez de las oportunidades sealadas la
laboral. presentacin extempornea de medios
Nuestra nueva Ley Procesal actual. Ley N probatorios acarrea la nulidad de la
29497 (en adelante, NLPT), recoge una sentencia apelada. Estos medios
serie de herramientas de facilitacin probatorios no pueden servir de
probatoria para la parte trabajadora, fundamento de la sentencia.
partiendo del principio que Los medios En cuanto a la finalidad de los medios
probatorios deben ser ofrecidos por las probatorios en el proceso laboral, la LPT
partes nicamente en la demanda y en la seala en su artculo 25 la de acreditar los
contestacin. Extraordinariamente, pueden hechos expuestos por las partes, producir
ser ofrecidos hasta el momento previo a la certeza en el juez respecto de los hechos
259
controvertidos y fundamentar sus II.EL ROL DEL JUEZ EN EL PROCESO

decisiones. LABORAL
En esa medida, resulta siendo admisible todo El juez de trabajo como juez especializado
medio probatorio que sirva a la formacin para resolver los conflictos suscitados en las
de la conviccin del magistrado, en tanto no prestaciones de naturaleza administrativa
se encuentre expresamente prohibido ni La Nueva Ley Procesal del Trabajo pretende
sea contrario al orden pblico o a la moral, instaurar una justicia omnicomprensiva.
como por ejemplo, la declaracin de parte, Esto puede desprenderse del contenido del
de testigos, exhibicin de documentos, artculo II del Ttulo Preliminar de esta
pericias, inspeccin judicial, entre otras. norma, que establece, en su primera parte,
Ahora bien, dado que la NLPT parte del que corresponde a la justicia laboral
supuesto de la desigualdad entre las partes, resolver los conflictos jurdicos que se
pues asume que el trabajador posee difcil originan con ocasin de las prestaciones de
acceso a los medios probatorios, se recogen servicios de carcter personal, de
una serie de herramientas para compensar naturaleza laboral, formativa,
dicho desequilibrio. Una de esas cooperativista o administrativa; estn
herramientas es la denominada Prueba de excluidas las prestaciones de servicios de
oficio carcter civil, salvo que la demanda se
As, el Art. 22 de la referida Ley seala: sustente en el encubrimiento de relaciones
Excepcionalmente, el juez puede de trabajo (...)289.
ordenar la prctica de alguna prueba Un anlisis de este dispositivo nos permite
adicional, en cuyo caso dispone lo afirmar que la NLPT pretende conceder al
conveniente para su realizacin, juez del trabajo la competencia para
procediendo a suspender la audiencia en dilucidar, entre varios tipos de
la que se actan las prueba s por un controversias, aquellas en donde el
lapso adecuado no mayor a treinta (30) empleador no es un privado, sino que lo es
290
das hbiles, y a citar, en el mismo acto, una Administracin Pblica . Y esto porque
fecha y hora para su continuacin. Esta
decisin es inimpugnable. 289 En Espaa se ha suscitado tambin la discusin acerca de
qu juez debe ser el competente para resolver los conflictos
Esta facultad no puede ser invocada que surgen entre el Estado y sus trabajadores. Cruz Villaln
encontrndose el proceso en casacin. nos la describe de la siguiente manera: "constituye una vieja
cuestin la discusin acerca de la conveniencia de que si el
La omisin de esta facultad no acarrea control judicial de la actividad administrativa en el terreno de lo
la nulidad de la sentencia. laboral y de lo social se debe llevar a cabo por la jurisdiccin
social o por la jurisdiccin contencioso-administrativa. Segn
que se prefiera poner el acento en el elemento material
Este es el tema de anlisis del presente (intervencin en el campo laboral) o en el subjetivo
(intervencionismo por parte de la Administracin Pblica) se
Artculo en donde se compara con la prueba tender a remitir el conocimiento a uno u otro orden
jurisdiccional". Ver en: CRUZ VILLALN, Jess. Compendio de
de oficio tal como era preceptuada por la Derecho del Trabajo. V edicin, Tecnos, Madrid, 2008, p. 501.
Ley 26636. 290 La relacin jurdica que se entabla entre el Estado y el
empleado pblico es, hasta la fecha, un tema que no deja de

azuzar la discusin por parte de la doctrina administrativa y
laboral. Y esto, porque para los primeros, dicha relacin es
260
para el legislador solo interesa que exista controversias que surjan en el desarrollo de
una prestacin personal de servicios. No estas relaciones debera ser, por un criterio
interesa el adjetivo que se le coloque a esta de especialidad, el juez de trabajo.
prestacin*4 (laboral o administrativa), De esta manera, al ser este ltimo el juez
sino que solo interesa que se produzca especializado para atender los conflictos
dicha prestacin para que el juez de trabajo que surjan entre un trabajador y el Estado
asuma la competencia para resolver los empleador, debido a que en estas
conflictos que se presenten en su inicio, relaciones primero debe acudirse al marco
ejecucin y conclusin. principista reconocido tanto en la
Consideramos acertado este proceder del Constitucin Laboral como en las
legislador, ya que se estara reconociendo la normativas especficas, y para esto ltimo
intensa influencia que existe entre el marco se requiere de una especialidad en Derecho
principista de nuestra Constitucin del Trabajo, el legislador nacional acierta
Laboral y todas aquellas prestaciones de cuando decide ubicarlo como el juez
trabajo que en la realidad se puedan competente para atender esta serie de
suscitar. Es decir, como la Constitucin conflictos.
Laboral, que vendra a ser aquella parte de Pero por otro lado, se afirma que existen
nuestra Constitucin que reconoce los dos modelos de juez: uno garantista liberal
principios y derechos que regulan las {lase espectador en materia probatoria) y
relaciones de trabajo en nuestro pas, es otro autoritario (lase en materia
predicable en todas las relaciones de probatoria el que decreta pruebas de
trabajo, sean laborales como oficio). Sin embargo, si se profundiza en la
291
administrativas , el que resuelva las misma ideologa liberal, sin recurrir a
ideologas exgenas a l, encontramos que
objeto de estudio y regulacin por el Derecho Administrativo. el liberalismo ha dado un giro de lo
Ver, por ejemplo, PARADA VZQUEZ, J. R. Derecho
Administrativo: Organizacin y empleo pblico. 10a edicin, rabiosamente egosta e individualista a
Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 427-431. Para los criterios de solidaridad. El Estado social de
defensores del Derecho del Trabajo, en cambio, la prestacin
personal de servicios subordinado que brinda una persona derecho no puede prestar un juez para
natural a una Administracin Pblica debe ser objeto de que dirima un conflicto como sea, sino con
estudio de la disciplina jurdico laboral. A favor de este ltimo
planteamiento, SALA FRANCO, T. Incidencia de la legislacin algn criterio que permita hablar de justicia,
laboral en el marco de la juncin pblica. MAP, 1 989, p. 16 y y no cabe duda de que ese criterio deba ser
ss; ALARCN CARACUEL, M. R. La nueva configuracin
legal de la relacin de empleo pblico, funcionarios y la verdad. No podemos afirmar que el
contratados laborales. Delegacin interprovincial del Instituto decreto oficioso de pruebas sea un aporte
de Estudios de la Administracin Local, Sevilla, p. 25.
291 En un mismo sentido, Neves Mujica nos seala que "no ideolgico del fascismo, porque como lo
suscita controversia que el articulado laboral de la demostraremos y esperamos que as
Constitucin resulta aplicable a todos los trabajadores,
incluyendo los del Sector Pblico". En: NEVES MUJICA, concluya el lector, este no hizo ninguno al
Javier. "Principales objeciones al contrato administrativo de
servicios". En: Laborem. N 9, Sociedad Peruana del Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2010, p. 88.
Nuestro Tribunal Constitucional, en un mismo sentido, ha trabajo, toda vez que sus normas, con las particularidades y
sealado, en la STC Exp. N 0008-2005-PI/TC, que "(...) es excepciones que ella misma prev, se aplican tanto al rgimen
necesario desarrollar el marco constitucional del rgimen del pblico como al privado de trabajo" (Fundamento N 17).
261
derecho procesal. El poder-deber de necesidades. La forma de controlar la

decretar pruebas de oficio, para averiguar la organizacin se encuentra en la expedicin
verdad de los hechos controvertidos, si bien de leyes que identifican las necesidades de
es una ideologa, ha surgido de la la misma sociedad, as, la libertad y su
necesidad, como ya se dijo, de poder garanta cobra contenido en el entendido de
mostrar a la poblacin algn criterio que la organizacin social solamente debe
atendible sobre el cual se pueda afirmar limitarla en la medida de lo estrictamente
que la decisin es Justa, y uno de esos necesario, de suerte que la ley slo puede
ingredientes es que se construya sobre la limitar las libertades en esta proporcin;
verdad. pero adems, cumple una funcin
Entre tanto, el juez es un representante de pedaggica y a la vez cohesiona al grupo
la sociedad, y tiene que encamar las mismas social que la identifica como la respuesta de
necesidades de esta; y una de ellas es la de la materializacin de sus necesidades.
informacin, saber que pas, que sucedi Por otro lado, el radical giro dado por
realmente, para poder orientar su proceso nuestra legislacin procesal penal en aras
cognoscitivo, E! hombre, como se ha dicho, de sacudirse del modelo inquisitivo en el que
se encuentra en la naturaleza para llenar el se vena desarrollando desde 1940 con el
vaco de inteligencia. Frente a esta Cdigo de Procedimientos Penales, no slo
necesidad del juez, no resulta posible obedece a una voluntad del legislador
abortar la bsqueda de la verdad con el peruano de retomar una direccin ya
peso de una ideologa que considera que experimentada en 1920 con nuestro fallida
todo el aspecto probatorio debe estar en Ley de Enjuiciamiento Criminal 292, sino por
cabeza de las partes. una tendencia que alcanza a Iberoamrica
El juez no puede, de un lado, estar sujeto a en general, el cual puede ser caracterizado,
necesidades cognoscitivas que lo empujan a en trminos generales, como un intento de
averiguar la verdad, y del otro, a crtica radical a las estructuras judiciales
restricciones por el grillete de una ideologa heredadas del sistema inquisitivo y a la
que no surge con sus propios cultura judicial y jurdica gestada alrededor
planteamientos, sino como reaccin a un de este modelo judicial293 que, segn
supuesto origen en c! fascismo que no es Binder, ha calado tan profundamente en la
cierto. formacin jurdica moderna que
III. EL PRINCIPIO DE ORALIDAD EN LA 292 que por cierto fue un auspicioso intento de instaurar el
NUEVA LEY PROCESAL DEL sistema acusatorio en el Per aunque no comprendido por
TRABAJO los operadores del derecho de aquel tiempo que lo
arrastraron a su supuesto fracaso. (N.A.).
Las sociedades van organizando, de acuerdo 293 Sobre la demersin de la transformacin cultural de los
procesos de reforma de la justicia criminal, que abarca

con sus necesidades, sus propios marcos de mucho ms que la reforma legal, (BINDER A., "Crisis y
competencia y van asignando las funciones transformacin de la justicia penal en Latinoamrica", en
Reformas procesales en Amrica Latina (La oralidad en los
inherentes a los roles de acuerdo con sus procesos), Pontificia Universidad Catlica, Santiago, 1993,
Pg. 67 y sgtes).
262
actualmente es el principal obstculo para poder en la realizacin de una justicia

todo proceso de cambio294. procesal que convenza a la sociedad; el
El xito de la reforma procesal en Amrica garantismo implica, por su parte y de
Latina, tanto en lo penal, laboral o civil, manera definitiva, la validez del
depende, en gran medida, de la capacidad reconocimiento del hombre como un auto-
de profundizacin democrtica de la fin dentro de un sistema que da especial
estructura poltica y de la instauracin de connotacin al concepto de la equidad,
una cultura social genuinamente tratando de proteger al procesado que se
republicana. Este proceso conlleva enfrenta como parte dbil a la otra parte,
inevitablemente tensiones, avances y por lo general muy poderosa como es el
retrocesos; por ello, se hace necesaria una empleador y por eso, lo hace titular de
constante evaluacin y una renovada garantas que lo salvaguardan del abuso del
reflexin terica sobre las mltiples poder del ms fuerte.
dimensiones del mismo a fin de evitar el La necesidad de la Ley y la confianza en su
retorno a prcticas inquisitivas con nuevas cumplimiento por parte de todos sus
reconstrucciones tericas, pues el sistema destinatarios, son la materia prima con la
inquisitivo ha demostrado una gran fuerza que se confecciona el tejido social que
de absorcin de instituciones nuevas295. identifica en la convivencia pacfica su
Corresponde igualmente a esa misma objetivo definitivo y le dan ese alcance al
sociedad definir qu quiere con el derecho Derecho Procesal, con lo que se le excluye
procesal, esto es, por qu investigar?, por como argumento para legitimar o perpetuar
qu juzgar? y por qu aplicar la justicia? el poder a partir de la complacencia social
Teniendo claro lo que se pregunta a partir con la aparente eficiencia del sistema.
de estos tres cuestionamientos, la sociedad Dentro de ese contexto, tal como se
construye un marco de valores y derechos advierte del artculo 12 de la NLPT 296, la
que se compromete a respetar de acuerdo contribucin que parece revolucionar el
con la identificacin de esos objetivos. proceso laboral radica en el abandono del
Eficientismo y garantismo se enfrentan en medio escrito liderado por los letrados para
el marco generado por estos darle mayor importancia a la oralidad
cuestionamientos: los modelos inquisitivos
donde la figura del juez y la verticalidad del 296 Artculo 12. Prevalencia de la oralidad en los
procesos por audiencias
proceso pretendi legitimar el abuso del 12.1 En los procesos laborales por audiencias las
exposiciones orales de las partes '1sus abogados' prevalecen
sobre fas escritas sobre la base de las cuales el juez dirige
294Ibdem las actuaciones procesales '1 pronuncia sentencia. Las
295BINDER llama la atencin sobre la necesidad de apoyar el audiencias son sustancialmente un debate oral de posiciones
proceso poltico de reforma con una constante elaboracin presididas por el juez, quien puede interrogar a las partes,
terica v cientfica de las instituciones procesales, disociarlas sus abogados '1 terceros participantes en cualquier
de su funcin meramente ritual en la enseanza tradicional y momento. las actuaciones realizadas en audiencia, salvo la
vincularlas con fuerza al derecho constitucional, en fin, al etapa de conciliacin, son registradas en audio y video
sistema de garantas del Estado de Derecho. En este utilizando cualquier medio apto que permita garantizar
proceso juega un rol fundamental el modo de enseanza del fidelidad, conservacin '1 reproduccin de su contenido. Las
derecho y el papel de la academia (BINDER A., Ob. Cit., Pg. partes tienen derecho a la obtencin de las respectivas
22 y sgte.). copias en soporte electrnico. a su costo.
263
durante el desarrollo de las audiencias que terrible de vaco, para abastecer por
otorgan mayor protagonismo a los decirlo en alguna formala necesidad de
justiciables y sus posturas. En efecto, las verdad, puede y debe decretar pruebas de
audiencias sern sustancialmente un debate oficio. Es un momento de reflexin, pero
de posiciones presididas por el juez, quien alimentado por la ansiedad de descubrir la
puede interrogar a las partes, sus abogados verdad, lo que prcticamente impulsa al
y terceros participantes, en cualquier juez a decretar las pruebas de oficio.
momento, a fin de esclarecer los hechos No puede ser otro el talante psicolgico de
que originaron la controversia, agilizando quien interioriza la ideologa de la justicia,
as el desarrollo del proceso. El papel del de acuerdo con la cual esta no se administra
juez como conocedor inmediato de las bien, sino cuando se sustenta en la verdad
controversias cobrar real sentido. de los hechos. Ello resulta radicalmente
El desarrollo de los procesos laborales opuesto cuando la ideologa que se maneja
contenidos en el ttulo II de la ley (ver establece que el fin del proceso es
artculo 42 y ss.), nos permite verificar la compaginar los intereses para dirimir el
aplicacin efectiva del principio de oralidad, conflicto. Con esta ideologa, la ansiedad
en tanto ya no existir fechas distintas para producida por la posibilidad de descubrir la
la contestacin de la demanda y la posterior verdad que surge en numerosas ocasiones
audiencia, sino que en esta se contestar la resulta aplacada por el juzgador, con lo
demanda (en el proceso ordinario laboral) y que da al traste incluso con la
se proseguir con el trmite. Esto supone compaginacin de intereses y resulta
un gran aporte a la celeridad procesal, y justificado seguir con el conflicto. Para esta
procura que las partes (en especial el concepcin, la verdad puede resultar un
demandado) acten de buena fe. desvalor.
Repitiendo, diramos que adems de ser
IV. LA NECESIDAD PSICOLGICA DE tericamente posible averiguar la verdad,
LA VERDAD Y LAS PRUEBAS DE es ideolgicamente necesario,
OFICIO prcticamente posible y adems suple una
En este aparte exploraremos otro de los necesidad psicolgica del sujeto que juzga,
argumentos por los cuales se defiende el que cuando empieza a descubrir, como lo
decreto oficioso de pruebas: la necesidad veremos adelante, tiene necesidad de saber
psicolgica del juzgador. El juez que cumple la realidad de los hechos que le sirven de
con el principio de inmediacin y que sustento a lo que va a decidir.
efectivamente pone los rganos de sus
sentidos bajo el yugo de la atencin cuando V. LA NECESIDAD LGICA DE
est recibiendo la prueba, har valoraciones DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO
y seguramente descubrir vacos El hombre se ha desarrollado en la
probatorios que no le permiten lograr la naturaleza para llenar el hueco de un ser
verdad de los hechos. En ese momento
264
inteligente297. El requerimiento de maneje la ideologa de que lo importante es

comprensin, es decir, de acomodacin dirimir el conflicto, sin que importe si ello se
cognoscitiva a! entonto o de conocer el logra sobre la verdad o sin ella. Podramos
camino constituye uno de los afirmar que la interiorizacin ideolgica
requerimientos fundamentales de la evita la necesidad cognoscitiva, pero
condicin humana. El hombre es homo mientras esa no sea la ideologa, aquella
quarens298. debe ser saciada, y ello, en el proceso, solo
El hombre tiene necesidad de informacin se logra con las pruebas de oficio.
como sostiene RESCHER, y pretende por
todos los medios lograrla, tal como tiene VI. LAS PRUEBAS DE OFICIO Y LA
necesidad de alimentos. El juez educado DECISIN JUDICIAL
para investigar (dentro de ciertos lmites), Dada la enorme utilidad que representa
cuando descubre una deficiencia probatoria para nuestro estudio, es necesario hacer
y como consecuencia un vaco referencia a !a tradicional clasificacin de la
cognoscitivo, sufre una molestia similar al construccin de la decisin judicial en dos
dolor fsico299. Frente a esa situacin, la fases: la fase de descubrimiento (ccmtext of
necesidad bsica de informacin y discovery) y la fase de justificacin (context
comprensin, presiona al juez y debe hacer of justification), pues solo en la primera de
lo que sea necesario para su ellas las pruebas de oficio muestran su
satisfaccin300. importancia. En lo que sigue, nos
No es posible pedirle a un juez que renuncie ocuparemos entonces en la fase de
a su necesidad de informacin para orientar descubrimiento, primero en un sentido
el proceso cognoscitivo, salvo que se general y abstracto, y posteriormente,
aplicado a un caso concreto.
Inicialmente el juez tiene un problema:
297 RESCHER Nicholas, La racionalidad, Madrid, Edit.
Tecnos, 1993, pg. 81. cul es la verdad? Para descubrir la
298 Ibdem
respuesta, el juez, segn la ideologa que
299 Dice RESCHER: La bsqueda de orientacin cognoscitiva
en un mundo difcil nos representa un requisito defienda, cuenta o con los medios
profundamente prctico; la necesidad bsica de informacin y probatorios a su disposicin, o con el
comprensin nos presiona y debemos hacer lo que sea
necesario para su satisfaccin (y estamos prcticamente decreto oficioso de pruebas cuya necesidad
justificados a ello). Para nosotros, lo cognoscitivo constituye surja del vaco cognoscitivo que se le
un asunto prctico; el conocimiento mismo satisface una
necesidad prctica. Histricamente, por cierto, incluso el presente. As, si por ejemplo llega a la
escptico ms radical ha reconocido que el hombre debe conclusin de que efectivamente se
actuar para sobrevivir y crecer en el mundo. El escptico.
como cualquier otro, tambin reconoce que nosotros, los causaron perjuicios, pero no se solicitaron
seres humanos, nos encontramos viviendo en in media res pruebas para demostrar su cuanta, surge
en un entorno que no satisfar nuestras necesidades, deseos
y expectativas automticamente, sin nuestra intervencin. un vaco cognoscitivo (que debe de ser
Este reconocimiento abre el camino para una objecin al
escepticismo, la que de que inmoviliza la accin, y ofrece una
aterrador) para quien maneja la ideologa
refutacin, ya que el escepticismo hace imposible toda segn la cual el decreto oficioso de pruebas
conducta vital (op. cit., pg. 82) .
300 PARRA QUIJANO, Jairo, la Prueba de Oficio, Editorial supone romper la imparcialidad y la
Themis, Bogot 2003, Pg. 48
265
igualdad. Obsrvese, hay un vaco balanza. Sus caractersticas lo aproximan

cognoscitivo que tiene que reprimir con el por lo tanto al juez penal, pues en el
peso de la ideologa301. proceso laboral los jueces estn
Como reiteradamente lo hemos expresado, comprometidos en el descubrimiento de la
la ideologa que defendemos afirma que en relacin jurdico material debatida304 dife-
el proceso debe investigarse y descubrirse rencindose por sus respectivos fines.
la verdad; y en consecuencia, consideramos De este pronunciamiento podemos extraer
necesario permitir que el pensamiento del lo siguiente:
juzgador, en busca de ese fin, se abra paso y a) La prueba de oficio no puede ser
le cree necesidades cognoscitivas, para cuyo utilizada por el juzgador para
abastecimiento cuenta precisamente con la demostrar hechos que las partes
posibilidad de decretar pruebas de oficio. no han introducido al proceso.
No obstante, esta facultad no representa b) Tampoco puede ser empleada para
una posibilidad que pueda ser usada a subsanar las omisiones en que
discrecin por parte del juzgador, pues el incurren las partes al producir las
ejercicio del principio de oficiosidad, pruebas necesarias para dar apoyo
constituye una facultad que se encuentra a sus afirmaciones.
sujeta a lmites, puesto que recurriendo a c) De lo contrario, se violentaran los
esta, no es posible introducir prueba sobre principios de igualdad y de
hechos que no han sido introducidos por las imparcialidad de los magistrados,
partes. Los hechos debatidos por las partes los cuales son parte del debido
en el proceso, constituyen el lmite de la proceso.
prueba de oficio, dado que solo es posible La jurisprudencia con referente a la anterior
introducir este tipo de prueba para aclarar Ley Procesal del Trabajo que regulaba la
los hechos sobre los cuales la persona prueba de oficio en su Art. 28 seala esta
juzgadora tenga un cierto grado de duda facultad expresa del juzgador:
En el proceso laboral rige un principio El A- Quo, con la facultad que le
dispositivo atemperado 302, aunque para confiere el artculo 28 de la Ley
algunos predomina el principio inquisitivo Procesal del Trabajo, deber
del juez, emulando al juez penal, con la ordenarla actuacin de los medios
finalidad de procurar obtener la verdad probatorios que considere
real 303, esto ltimo ya no debera conveniente para efectos de
admitirse en un proceso donde la oralidad esclarecer los hechos
es lo que prima, pues se entiende que el controvertidos, que por las
juez en estos casos, acta como el fiel de la consideraciones expuestas la
apelada no se apoya en el mrito
301 Ibdem
302 PALOMEQUE, MANUEL CARLOS. Derecho del Trabajo e
de lo actuado y la ley, resultando
Ideologa, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2001, .p.1155. prematura e incurriendo en causal
303 BAYLOS, ANTONIO. Fundamentos del Derecho
probatorio en la Ley Procesal del Trabajo, Editorial Colex,

Madrid 2007, p. 114. 304 PALOMEQUE, MANUEL CARLOS. Ob. Cit.p. 1156.
266
de nulidad prevista en el artculo rezagos inquisitivos. Si el Juez dispone una

171* del C.P.C. aplicable en va investigacin suplementaria o
supletoria al caso de autos; por excepcionalmente en el debate la actuacin
estas consideraciones, en garanta oficiosa de pruebas, es que tiene dudas, lo
del principio constitucional del que de alguna forma, aplicando el principio
debido proceso y la doble del in dubio pro operario, lo debiera llevar a
instancia.305 la decisin a favor del trabajador; pero
Una de las caractersticas principales de un preocupado por qu la pretensin no se ha
sistema oralizado es la separacin de las dado o no va poder ser acogida, ayuda a la
funciones del magistrado, de las partes y otra parte, esto es, al emplazado, lo que
decisin o fallo. De estas caractersticas nos impide afirmar que est actuando
deriva el derecho fundamental al "juez realmente con imparcialidad.
imparcial" o "juez no prevenido". Lo que realmente hace la prueba de oficio
Tradicionalmente, como ya lo he sealado es auspiciar y generar el material probatorio
prrafos arriba, el derecho a un juez necesario para la imposicin de la
imparcial - o principio de imparcialidad- sentencia. En conclusin, al introducir este
haba sido estudiado en relacin con los tipo de normas, se vicia el nuevo espritu
instrumentos procesales que tenan por que debe tener nuestro Sistema Procesal
objeto impedir que un juez comprometido Laboral; se lapida realmente el principio de
de alguna manera con las partes o el oralidad e igualmente el de imparcialidad
conflicto pudiera conocer vlidamente de del Juez. Todo en aras supuestas, de
ella. Aunque no se puede lisa y llanamente garantizar la verdad y la eficiencia. Si se
despreciar las caractersticas del Juez de ha tomado la valiente decisin de reformar
nuestro anterior sistema inquisitivo laboral, el sistema de justicia laboral y generar esta
lo cierto es que l ha sido completamente gran cambio en el Per, implementando un
desplazado por la consideracin de los nuevo Cdigo Procesal Laboral inspirado en
efectos que, en el derecho a juez imparcial, el modelo acusatorio, que es la propia
tienen las desviaciones del principio constitucionalizacin del proceso, se debe
oralizado. asumir en su totalidad tal modelo y no crear
Soy de la idea que se ha logrado un notorio esta suerte de injerto donde an se
avance al respecto con la instauracin del mantengan rezagos del modelo anterior,
NLPT en donde se ha instituido la idea de un pues esto acarrea el peligro de arrastrar a
juez rbitro de la contienda, donde la un nuevo fracaso al sistema procesal laboral
imparcialidad es garanta de la igualdad de hacindole incurrir en los mismos
armas; no obstante, con el Art. 22 referido problemas que se intenta solucionar.
a la prueba de oficio, se abren las puertas a El fundamento de la doctrina de que la
imparcialidad del juzgador encuentra su
proteccin constitucional en el derecho
305 EXP, N9 3647-2002-BE(AIS), Lima, 10/04/203,
Jurisprudencia Laboral, Normas Legales, 2003. T. 2. P. 396-
fundamental a un proceso con todas las
397
267
garantas, estriba en que la primera de estas hora para su

garantas, sin cuya concurrencia no puede continuacin. Esta
siquiera hablarse de la existencia de un decisin es
proceso, es la de que el juez o tribunal, inimpugnable.
situado "supra partes" y llamado a dirimir el
conflicto, aparezca institucionalmente Esta facultad no puede
dotado de independencia e ser invocada
306 encontrndose el
imparcialidad .
proceso en casacin.
La omisin de esta
VII. LA PRUEBA DE OFICIO
facultad no acarrea la
COMPARATIVAMENTE HABLANDO
nulidad de la sentencia.
ENTRE LA ANTIGUA Y LA NUEVA
LEY PROCESAL LABORAL
Caracteres de la prueba de oficio en la
Conviene empezar esta parte haciendo un
antigua Ley 26636
paralelismo entre ambas normas que
regulan la prueba de oficio, tanto en la
Inimpugnabilidad:
antigua como en la nueva ley Procesal
Uno de los primeros excesos que ha puesto
Laboral.
la norma respecto de la prueba de oficio es
el tema de que las partes no pueden
LEY 26636 LEY 29497
impugnar el hecho que el juez llame a la
Artculo 28.- Artculo 22.- Prueba de
prueba de oficio. Cabe preguntarse
PRUEBAS DE oficio
entonces qu pasa si el juzgador llama
OFICIO.- Excepcionalmente, el
prueba de oficio, y de pronto en el proceso
El Juez, en juez puede ordenar la
una de las partes presenta nuevos medios
decisin motivada prctica de alguna
e inimpugnable, prueba adicional, en de prueba que llegan a determinar el hecho
puede ordenar la cuyo caso dispone lo que se quiso demostrar con la prueba de
actuacin de los conveniente para su oficio, puede el juez declarar innecesaria la
medios probatorios realizacin, prueba llamada de oficio? La respuesta a
que considere procediendo a esta pregunta es afirmativa. Es posible que
convenientes, suspender la audiencia el juzgador pueda declarar mediante
cuando los en la que se actan las decisin debidamente motivada que el
ofrecidos por las pruebas por un lapso hecho que permaneca oscuro se aclar con
partes resulten adecuado no mayor a la prueba aportada por una de las partes.
insuficientes para treinta (30) das Pero mejor expliqumoslo con un ejemplo:
producirle certeza hbiles, y a citar, en el
y conviccin. mismo acto, fecha y Cuestiones probatorias:
Otro punto que resulta imprescindible
306BERMDEZ OCHOA: "Problemas orgnicos y procesales
de la llamada "contaminacin procesal", en "Cuestiones de tratar es respecto a si las partes pueden
Derecho procesal penal", Cuadernos y Estudios de Derecho interponer tachas u oposiciones contra
Judicial, N 6, Madrid, 1994, Pg. 57.
268
medios probatorios ordenados de oficio por ofrece a las partes, la oportunidad de

el juzgador. Es el caso de una prueba cuestionar la decisin del juez de incorporar
planteada de oficio por el juez, la cual una dichas pruebas de oficio en el desarrollo del
vez notificada a la parte, esta procede a proceso, lo que desvirta a todas luces el
oponerse o tacharla en el entendido que no mismo en cuanto al carcter imparcial que
puede o debe actuarse por diversos debe mantener el juzgador y de no
motivos. Sobre este punto, la idea interferir en el curso del juicio sin que dicha
fundamental radica en determinar si resulta decisin pueda ser cuestionada en cuanto
permisible que las partes puedan genere un real perjuicio a una de las partes.
interponer cuestiones probatorias a las Si bien es cierto, el carcter de la nueva ley
pruebas llamadas de oficio por el Juez. le otorga esta facultad al considerarla como
La prueba de oficio en las distintas excepcional, ello no obsta que se siga
instancias judiciales: incurriendo en el mismo error, al margen de
Para un mejor entendimiento de este punto las consideraciones respecto a la suspensin
debemos partir de una premisa: la prueba de la audiencia y el plazo de 30 das
de oficio solo puede ser solicitada por el establecido para continuar con la audiencia.
juzgador de primera instancia, es decir, por
el juez encargado de llevar el proceso, Oportunidad de la prctica de la prueba de
porque en l recae la obligacin de llevar Oficio
adelante la etapa probatoria del proceso. En ese sentido, la nueva Ley ampla esta
Como se puede ver, la prueba de oficio facultad para que pueda ser ejercida ya no
estaba reservada al juez de primera slo a primera instancia pero no en la
instancia. Pero, ello configuraba un casacin. Hay que sealar que: La omisin
problema a nivel de instancias superiores, de esta facultad no acarrea la nulidad de la
quienes viendo que en un proceso judicial sentencia.
se han dejado lagunas en la investigacin,
decidan no resolver amparndose en el VIII. CONCLUSIONES
principio de veracidad, declarando nula la De lo analizado se puede deducir que si bien
sentencia y ordenando al magistrado a se ha instituido la oralidad en el nuevo
investigar mejor la materia controvertida. proceso laboral, existen an en la nueva ley,
diversos atavismos jurdicos que nos
Caracteres de la prueba de oficio en la remiten a modelos que, supuestamente,
antigua Ley 29497 deben estar ya superados.
En ese sentido, la prueba de oficio ha
Inimpugnabilidad mantenido casi inclume su preponderancia
En la nueva Ley Procesal laboral, no se dentro del nuevo texto normativo, algo que
corrige el exceso en cuanto el carcter de por s, trastoca el carcter imparcial que
inimpugnable que posea la prueba de oficio debe mantener el juzgador al dotarle de
en la anterior ley. De esta manera, se no se facultades excepcionales que en un
269
momento dado puede cambiar el curso del Universidad Catlica, Santiago,

propio proceso, pero no necesariamente 1993
hacia la bsqueda de la verdad. CRUZ VILLALN, Jess. Compendio
La direccin del juzgador en materia de de Derecho del Trabajo. V edicin,
prueba, constituye una potestad; pero Tecnos, Madrid, 2008
tambin un deber. El ejercicio efectivo de NEVES MUJICA, Javier. "Principales
esa potestad-deber por parte de ellos, objeciones al contrato
marca el inicio de la fase demostrativa del administrativo de servicios". En:
proceso. El comienzo de esa fase, se Laborem. N 9, Sociedad Peruana
presenta cuando la persona juzgadora dicta del Derecho del Trabajo y de la
una resolucin, donde decide admitir o Seguridad Social, Lima, 2010
denegar las pruebas ofrecidas por las PALOMEQUE, MANUEL CARLOS.
partes. Derecho del Trabajo e Ideologa,
El principio de oficiosidad es un Editorial Tirant lo Blanch, Valencia
complemento del principio dispositivo, que 2001
faculta al juzgador para solicitar prueba que PARADA VZQUEZ, J. R. Derecho
no haya sido ofrecida por las partes; pero Administrativo: Organizacin y
con el lmite de que esa prueba debe ser a
empleo pblico. 10 edicin,
introducida para aclarar hechos afirmados Marcial Pons, Madrid, 1996
por las partes y no situaciones nuevas. PARRA QUIJANO, Jairo, la Prueba
de Oficio, Editorial Themis, Bogot
IX. BIBLIOGRAFA 2003
RESCHER Nicholas, La racionalidad,
BAYLOS, ANTONIO. Fundamentos Madrid, Edit. Tecnos, 1993, pg.
del Derecho probatorio en la Ley 81.
Procesal del Trabajo, Editorial SALA FRANCO, T. Incidencia de la
Colex, Madrid 2007 legislacin laboral en el marco de la
BERMDEZ OCHOA: "Problemas juncin pblica. MAP, 1 989, p. 16 y
orgnicos y procesales de la ss; ALARCN CARACUEL, M. R. La
llamada "contaminacin procesal", nueva configuracin legal de la
en "Cuestiones de Derecho relacin de empleo pblico,
procesal penal", Cuadernos y funcionarios y contratados
Estudios de Derecho Judicial, N 6, laborales. Delegacin
Madrid, 1994. interprovincial del Instituto de
BINDER A., "Crisis y transformacin Estudios de la Administracin
de la justicia penal en Local, Sevilla
Latinoamrica", en Reformas
procesales en Amrica Latina (La
oralidad en los procesos), Pontificia
270
271
272
LA PROBLEMTICA DE LA
CORRUPCIN DE
FUNCIONARIOS EN EL PER
Dr. LUIS FERNAN,

CISNEROS IBANA
Fiscal Superior de la Fiscala Superior Especializada en

Delitos de Corrupcin de Funcionarios del Distrito Judicial de
Huancavelica.
273
273
1
274
LA PROBLEMTICA DE LA CORRUPCIN DE
FUNCIONARIOS EN EL PER
INTRODUCCIN Y es que la corrupcin de funcionarios no

viene a ser ms que la expresin de un
D
esde hace algo ms de un lustro Estado mamotreto en donde la juridicidad y
la corrupcin constituye uno de legalidad se convierten en monedas
los temas estrellas dentro de la devaluadas de los regmenes de turno,
poltica criminal internacional. Y ello tanto tiles slo para la retrica poltica pero de
en mbitos regionales, OCDE, OEA como en ineficacia en cuanto son, precisamente, los
el marco de las organizaciones altos funcionarios de dichos regmenes los
internacionales globales, pues, como es involucrados en toda clase de actos
sabido, la ONU a principios de este nuevo contrarios a la tica y la correcta
siglo estableci el denominado Convenio administracin del Estado.
anticorrupcin307. El impulso legislativo al No se trata de establecer polticas
cual obedece este movimiento proviene de criminales, pues la corrupcin es un
las fuerzas que protagonizan los procesos de problema que atae a todas las esferas. Se
globalizacin y particularmente del propio requiere de un replanteamiento moral de
mundo empresarial. Por esta razn la quienes van a hacerse cargo de dirigir al
represin de la corrupcin interesa tanto pas, con el dogma y la mstica de quienes
por sus efectos devastadores para el van a administrar un Estado dentro del
desarrollo econmico o democrtico o los marco de la Ley y no utilizar ese poder para
propios derechos humanos, como en su su propio beneficio.
faceta de comportamiento comercial que, Asimismo, se enfatiza la lucha contra la
por su carcter desleal, atenta contra la corrupcin contra el funcionario de menor
competencia y supone adems un rango o jerarqua pero muy rara vez se toca
comportamiento contrario a las reglas ms a las altas cabezas del Estado. Es por esta
elementales de buen gobierno. Desde este razn que se plantea una situacin muy
punto de vista, el proceso de armonizacin problemtica que pone en serio riesgo la
global del derecho anticorrupcin supone el institucionalidad jurdica del Estado.
reforzamiento de una norma de cultura
perteneciente al espectro de la global PREGUNTA PROBLEMATIZADORA
governance.
De todo lo expuesto podemos preguntarnos
Una recopilacin de los distintos textos internacionales
307
puede encontrarse en Fabin Caparros, La corrupcin:

si, realmente, el problema de la corrupcin
aspectos jurdicos y econmicos. Salamanca, 2000; Adems de funcionarios es una situacin que
de los textos all recogidos, vid. la Convencin de las
Naciones Unidas contra la corrupcin. puede ser controlada y manejada slo
275
desde el punto de vista penal o atae a toda independencia del poder judicial y, ms
la sociedad en su conjunto dado que an, del Ministerio Pblico y la Contralora,
constituye una seria amenaza para el impidi que a los tribunales llegaran
Estado? asuntos de corrupcin poltica y econmica
slo recin a partir del 2002 con los
1. LA CORRUPCION EN EL PER procesos a los personajes evidentemente
comprometidos con el corrupto rgimen de
El problema de corrupcin pblica y privada Alberto Fujimori. Los casos de los que se
en nuestro pas es un problema de vieja ocupaban los tribunales respondan, en su
data que se puede ver de manera evidente mayora, a supuestos puntuales u
en nuestro propio proceso histrico, en ocasionales de corrupcin, en los que
donde ha ido de la mano con nuestro intervenan funcionarios pblicos que no
traumtico desarrollo como Estado. No por ocupaban cargo relevante alguno. Solo a
algo, Manuel Gonzales Prada sostena partir de la dcada del 2000 se han
acremente que en el Per, donde se empezado a juzgar supuestos de gran
pusiera el dedo, saltaba la pus308 corrupcin en los que estaban implicados
Por otro lado, la poltica criminal peruana, operadores econmicos y funcionarios de
sobre todo, aunque no solo, en lo referente alto nivel jerrquico. Los asuntos ligados a la
a la delincuencia econmica, suele hacerse corrupcin de altos cargos polticos con
a ciegas. Los estudios criminolgicos son en mayor repercusin social hasta ahora
este punto inexistentes e incluso se carece juzgados son hechos que acaecen entre
de estadsticas que sealen el nmero de 1991-2000 y presentan caractersticas muy
procesos incoados por cohecho o las similares.
sentencias recadas. Por ello en lo referente Las decisiones pblicas objeto de comercio
a la estructura, amplitud, lesividad, etc. son en todos los casos la construccin de
debemos contentarnos con los estudios infraestructuras y la decisin publica
realizados en pases econmica y comprada consiste en la adjudicacin de la
culturalmente cercanos como el caso de obra. La eleccin de la empresa sobornante
Argentina, Chile o el de Espaa y con resulta posible bien porque se elige un
comentar las caractersticas de la sistema de adjudicacin directo o se
corrupcin a partir de los casos procede con maliciosa tendenciosidad como
sentenciados, esto es: de la cifra clara, lo el caso de las valoraciones porcentuales
cual resulta metodolgicamente cuyos criterios son variados de acuerdo a la
cuestionable en un mbito caracterizado conveniencia de los funcionarios implicados
por una elevada cifra negra. en el acto de corrupcin, tal como ha
La ausencia de libertades durante la ltima sucedido recientemente con la empresa
dcada (1991-2001) y la escasa Perpetro y la empresa dinamarquesa
Discovery en el ya sonado caso de Alberto
GONZALES PRADA, MANUEL, Obras Completas, Editado
308 Quimper y Rmulo Len Alegra o el oscuro
por la Pontificia Universidad Catlica, Lima 2001,
276
caso de la compra de ambulancias y ejercicio de otros actos propios de su cargo

patrulleros en el rgimen de gobierno defendieran sus intereses econmicos.
anterior del Partido Aprista.
En otros supuestos la adjudicacin de la 2. EL FENMENO DEL QUE SE PARTE
obra se realiza violando abiertamente el
procedimiento de contratacin, lo que Como se acaba de apuntar, el punto de
implica que conjuntamente con el delito de referencia inicial es el comportamiento
cohecho se realiza el tipo de prevaricacin. desviado de agentes que intervienen en el
Del lado de las empresas, la mbito pblico, que podemos concretar ya
instrumentalizacin del pago de sobornos se como el sector de actuacin propio del
efecta normalmente a travs de la creacin Estado en su acepcin ms amplia, esto es,
de sociedades de fachada, sin actividad inclusivo no slo de la Administracin en
comercial alguna, a las que abonan por sentido estricto, sino tambin de sus
servicios ficticios cantidades inexistentes o instituciones polticas y a la vez, de sus
de obra tal como sucede en la construccin canales de comunicacin con particulares
de obras pblicas. en la medida en que el flujo de intereses
Dentro del hampa de la corrupcin poltica, entre unos y otros se inscribe en la
merece remarcarse la figura del trnsfuga actuacin pblica. Avanzando un paso ms,
retribuido, representante partidario que si lo que caracteriza a la actuacin poltica y
rompe la discipline de partido a cambio de administrativa estatal es la persecucin y/o
una contraprestacin econmica o la salvaguarda del inters pblico, los
promesa de un puesto en el futuro gobierno comportamientos desviados en este mbito
o administracin, con el fin de votar a favor lo sern, en principio cuando se desven de
de normas visiblemente orientadas a ese inters general para favorecer intereses
promover los intereses del partido particulares, lo que genricamente puede
gobernante. Este comportamiento supone identificarse con el concepto popular e
un caso peculiar dentro de la corrupcin de incluso, periodstico, de "corrupcin".
parlamentarios o representantes elector de Desde luego y como precisin obvia, en un
los ciudadanos, pues aparece all donde Estado social y democrtico de derecho, la
existen mayoras polticas inestables con el concrecin de lo que sea inters pblico
fin de alterar esta mayora y dar el gobierno tiene sus propios mecanismos de
al partido de la oposicin. Fuera de esta legitimacin, no basados exclusivamente en
apologa de casos, no se conocen hasta una concepcin formalista de la legalidad
ahora, en la prctica judicial, supuestos de pero con sus propios cauces de expresin
lobbismo ilegal, en la que poderes o democrtica cuyo estudio en profundidad
intereses econmicos hayan sobornado a desbordara ampliamente los lmites de este
parlamentarios con el fin de que en trabajo.
determinadas votaciones o mediante el Sin embargo, la renuncia a profundizar en el
concepto de inters pblico no impide
277
advertir sobre la inconveniencia de decisiones por la Administracin no es, ni

estigmatizar la presencia de intereses mucho menos, patrimonio exclusivo de la
particulares y su intervencin en el mbito existencia institucionalizada del grupo de
de lo pblico, as como de las abstracciones presin y de sus canales de comunicacin
sobre el carcter aspticamente inmaculado con el poder poltico y/o administrativo. En
del juego de intereses pblicos y privados un sistema como el nuestro, que se
en la escena poltica. presenta tericamente como opuesto al de
Lo anterior viene a cuento para situar la "lobby", es frecuente tambin el
intervencin de los denominados grupos de establecimiento de canales de
presin representantes de intereses comunicacin entre la Administracin y los
privados, en la escena pblica y su colectivos sociales (de fabricantes de
relevancia en la precisin de lo que deban determinados productos, de asociaciones
considerarse como comportamientos de comerciantes, de grupos industriales,
desviados, teniendo en cuenta que la etc.) que indudablemente influyen o
"presin" ejercida por dichos grupos se pueden influir en la decisin poltica o
dirige a propiciar un determinado administrativa.
comportamiento de los agentes pblicos en El problema no se sita exclusivamente en
beneficio de intereses propios que, en tal la claridad y la transparencia de la
medida, pueden conducir a una desviacin interaccin, que puede conseguirse con
del inters general que entre al terreno de arreglo a cualquier sistema; por exponerlo
lo criminalizable. con un ejemplo: ante un concurso de
Sabido es que en otros sistemas la adjudicacin de obras o una modificacin
actuacin de los grupos de presin de normas sobre la regulacin del suelo, el
econmica y social posee un carcter problema no radica exclusivamente en que
mucho ms institucionalizado que en el los colectivos interesados -por ejemplo, los
nuestro. El reconocimiento del grupo de grupos inmobiliarios- aparezcan y expresen
presin (el "lobby") como algo caracterstico con claridad su voluntad de incidir en la
de la cultura anglosajona, que incide decisin, sino, sobre todo, en el modo en
abiertamente en la toma de decisiones por que la decisin se adopta y en si esa opcin
parte de la Administracin, es presentado se tuerce en favor del inters de quien
por sus partidarios como algo que favorece ejerce la presin ms fuerte, en detrimento
la claridad y transparencia en el propio de intereses superiores.
proceso de decisin puesto que, en La diferencia respecto a los sistemas con
definitiva, saca a la luz pblica a los grupos de presin institucionalizados no
interlocutores de la Administracin y sus radica en su propia existencia, puesto que
intereses. con ese u otro nombre existen en todos los
Sin embargo, ste puede ser un sistemas conocidos, sino en su relacin con
planteamiento desviado de la cuestin: la la Administracin y su mayor o menor
claridad en el proceso de toma de posicin de dominio respecto a las
278
decisiones que sta adopte. Concretamente, contra la Administracin, tiene rango de

resulta curioso que la existencia de grupos derecho fundamental y puede perseguir la
de presin que operan abiertamente en el proteccin de intereses particulares que no
sistema norteamericano vaya acompaada por ello, como se ha dicho ms arriba,
de una diferente concepcin de la resultan estigmatizados en oposicin a lo
Administracin, en la que no opera la pblico309.
tradicional distincin entre inters general Se produce entonces una perversin de las
(como el propio de la Administracin) e reglas del juego que regulan la relacin
inters particular (como el propio de los entre el poder institucional y los grupos que
ciudadanos) que caracteriza a la teora defienden intereses legtimos, en la que
poltica y administrativa heredera de la determinados agentes sociales adquieren
Revolucin francesa. A esta separacin una influencia en la decisin poltica muy
terica entre lo pblico y lo privado, entre el superior a la que tendran sometindose a
Estado y los grupos de influencia se refiere las reglas del juego poltico abierto. Y por
MENY -en el caso de Francia-, como un mucho que se relativice el concepto
"mito" que perdura aunque la prctica abstracto de inters pblico, si una razn de
poltica se distancie constantemente del ser tiene la existencia de la Administracin
ideal; el reconocimiento de la existencia de es la de colocarse por encima del simple
los grupos debera correr paralelo, por juego de los intereses privados y su
tanto, a una relativizacin de esa separacin confrontacin mercantil en trminos de
terica entre el inters pblico y el inters poder econmico.
privado. En palabras de CUGAT MAURI310, en el
La cuestin del inters pblico como algo modelo tecnocrtico de Estado, la
relacionado con y afectado por el fenmeno desviacin del inters pblico puede
de la corrupcin constituye un concepto producirse por la remisin de la resolucin
central en la delimitacin del problema. No de problemas pblicos a profesionales que
se trata, desde luego, de mantener un trasladaran sus propuestas de la
concepto intangible y abstracto de inters Administracin al Gobierno y de ste al
general, asentado en una separacin tajante Parlamento, convertido finalmente en mero
entre el Estado y la sociedad, propia del receptculo de decisiones administrativas
primer liberalismo; tampoco se trata de previas y slo aparentemente neutrales.
ignorar que los intereses propios de
colectivos de individuos pueden tener
309En suma, lo desvalorable no radica simplemente en la
existencia de una presin y un intercambio entre la
igualmente tal consideracin, desde el Administracin y quien pretende algo de ella puesto que
momento que el ejercicio de derechos dicho intercambio puede ser beneficioso para ambas partes
sin detrimento de la legalidad ni el inters pblico. Lo
forma parte de la propia esencia del sistema desvalorable aparece cuando la presin ejercida sobre el
poder llega a producirse con aspectos mercantilistas y
y, por tanto, trasciende a lo meramente privatizadores conduciendo, en la prctica, a la sustitucin de
individual. Un mecanismo de presin por la Administracin o su reduccin a un simple mecanismo de
confrontacin entre los distintos intereses econmicos.
excelencia como la huelga, puede dirigirse 310CUGAT MAURI, M. La desviacin del inters general y el
trfico de influencias. Edit. Tirant Lo Blanch, Barcelona, 1997.
279
De todo ello se desprenden unas notas privados hacia la adopcin de la

caractersticas de la corrupcin que han sido decisin pblica, lo que introduce la
resumidas por PIZZORNO 311: 1) la relacin nota de una cierta "clandestinizacin"
institucional entre el miembro de una del proceso por el que la decisin se
organizacin encargado de tomar ciertas adopta al margen de las reglas de
decisiones (al que denomina encargado o juego.
agente) y el titular de los fines e intereses
por los que opera la organizacin (el CONCEPTO JURDICO PENAL DE
mandatario o principal). ADMINISTRACIN PBLICA: EL BIEN
Por lo que aqu nos interesa, se trata de la JURDICO PROTEGIDO.
relacin existente entre el funcionario Ahora bien, desde el punto de vista penal, el
encargado de la decisin administrativa y la primer problema consiste en desentraar
propia Administracin como depositaria del qu debe entenderse por el concepto de
inters de la colectividad; y, 2) la trasgresin administracin pblica como bien jurdico
de las normas que regulan la confrontacin tutelado, dentro del ttulo en cuestin a fin
entre el mandato de la autoridad y los de contrastar los actos que lesionen dicho
intereses privados. bien jurdico. Y est claro que se trata del
En definitiva, las consideraciones hasta aqu poder pblico que tiene a su cargo la
expuestas permiten caracterizar el obligacin de velar por los intereses
fenmeno que nos ocupa en torno a los generales, conservar el orden, proteger el
siguientes elementos: Derecho y facilitar el desenvolvimiento de
I. Presencia de un concepto de inters las actividades lcitas. Pero tambin est
pblico atribuido a la Administracin claro que el trmino congloba en su
que se ve desvirtuado en beneficio de significado a la esfera de gobierno del
intereses privados o, en palabras de Estado, entendindose con ello a todas las
SABAN GODOY312, "ruptura de la funciones antes descriptas (la propiamente
vinculacin material del apoderado ejecutiva, la legislativa y la judicial), as
por la simple va de poner sus como a todas las actividades que el Estado
facultades jurdicas al servicio de un capt con sustento en las ms diversas
inters particular diferente y, por ello, motivaciones, siempre que sea en
contrario al general al que vena cumplimiento de finalidades pblicas.
obligado". En efecto, en la esfera del Derecho Penal, el
I. Esa desvirtuacin del inters pblico se concepto de Administracin Pblica es
lleva a cabo infringiendo las normas superado porque la proteccin se extiende
que canalizan el flujo de los intereses tanto sobre las funciones administrativas
propiamente dichas como sobre las otras
311PIZZORNO, A. Introduccin al libro de Donatella della
funciones del Estado. As el concepto de
Porta, Lo scambio occulto. Casi di corruzione politica in Italia. este Ttulo XVIII del Cdigo Penal sobre
Bologna, 1992.
312SABAN GODOY. "Corrupcin, derecho, poder". En Claves administracin pblica es algo muy amplio:
de la razn prctica, 19, 1992.
280
es el gobierno del Estado totalmente de la separacin de poderes, originada en

integrado con los poderes que lo componen Inglaterra.
y con los servicios que son inherentes a la De esa Carta Magna, surge el artculo 39
naturaleza de esos poderes o que el Estado ningn hombre libre puede ser detenido,
atrajo a su esfera por razones prcticas y en mantenido preso, expropiado, desterrado,
orden a finalidades pblicas, sea que las proscrito o de alguna manera destruido,
realice con organismos especficamente salvo decisin judicial basada en la ley. Por
administrativos o por medio de organismos ende, como ya hemos dicho en otra
autrquicos, aun cuando stos constituyan oportunidad, la base del Estado
entidades jurdicas y en ellos intervengan constitucional y de los derechos humanos
particulares con sus aportes. se encuentra en esta idea, contenida en el
Por eso no es cierto que la administracin Derecho Constitucional ingls, por el cual
pblica sea lo mismo que la actividad la proteccin contra la detencin y la
administrativa, al decir de Altavilla 313. Y esto persecucin penal arbitraria, es el derecho
es as porque esta idea contiene una fundamental originario, la raz de la
concepcin totalitaria del Estado, en la cual libertad315. Y tambin es el fundamento de
el bien jurdico es la defensa del Estado la divisin de poderes, que posteriormente
como tal. toma Montesquieu, a partir de la
Puede decirse, como seala Carlos Creus314, experiencia de que todo hombre que tiene
que el objeto de proteccin es la poder tiende a abusar de ste, hasta que se
regularidad y eficiencia de la funcin pblica encuentra con lmites.
concebida en su sentido ms extenso, La teora de la divisin del poder estatal o
comprensivo de la funcin pblica en por lo menos de sus rganos, y la oposicin
sentido propio; es decir, la que importa un de las partes respectivas para que se
encargo del Estado en la persona del contengan recprocamente, sirve de base al
funcionario, por medio del cual aqul Estado moderno, creado bajo la impronta
expresa su voluntad frente los de Hobbes y la idea de soberana del
administrados y sobre stos, como del Estado. En la lucha por la limitacin de ese
servicio pblico que se desenvuelve dentro poder es que tanto ha gravitado la teora en
de la Administracin. cuestin, y sin duda ha contribuido, con sus
El Estado de Derecho, protector de los limitaciones, dentro del Estado
derechos humanos bsicos, que surge de constitucional, a la defensa de los derechos
nuestra Constitucin, es un producto de la fundamentales del individuo.
modernidad, que tiene su base en la teora Ayuda a esta divisin la distribucin de las
diferentes funciones estatales entre
313ALTAVILLA, Enrico, Cuestiones penalistas sobre la

Administracin Pblica, Editorial Ediar, Buenos Aires 1988, p.
103. KRIELE, ob. cit., p. 209. DONNA, Edgardo A., Teora del
315
314CREUS, Carlos, Tratado de Derecho Penal, parte Especial, delito y de la pena, T ed., Astrea, Buenos Aires, t. 1, par. 8,
Editorial Astrea, Buenos Aires 1998, Pg. 215. ps. 89 y ss.
281
diversos rganos constituidos por personas materialmente legislativos y

317
fsicas distintas. jurisdiccionales .
Para realizar tal distribucin, se introdujo el Frente a esta teorizacin, el problema
principio de la separacin de poderes, consiste en desentraar qu debe
siguiendo la idea base que quien hace las entenderse por el concepto de
leyes no debe ser el encargado de administracin pblica como bien jurdico
aplicarlas ni de ejecutarlas. El que las tutelado, dentro del ttulo en cuestin. Y
ejecuta no debe hacerlas ni aplicarlas. El est claro que se trata del poder pblico
que las aplica no las debe hacer ni que tiene a su cargo la obligacin de velar
ejecutar316. por los intereses generales, conservar el
Se delimitan, con mayor precisin, los orden, proteger el Derecho y facilitar el
conceptos de legislacin, administracin y desenvolvimiento de las actividades lcitas.
justicia. De la mencionada teora se Pero tambin est claro que la expresin no
desprende que sta se manifiesta en una est utilizada por el ordenamiento penal en
divisin de funciones juntamente con una la acepcin tcnica, que antes hemos
divisin de rganos, de tal modo que el intentado definir, y que es de la esencia del
poder estatal debe ser ejercido por rganos Derecho Administrativo, sino que adquiere
diferenciados. una amplitud ciertamente mayor. El trmino
De todas formas, a los efectos tericos congloba en su significado a la esfera de
hemos seguido la conceptualizacin de gobierno del Estado, entendindose con ello
Agustn Gordillo con el objeto de a todas las funciones antes descriptas (la
determinar de qu se trata cada una de las propiamente ejecutiva, la legislativa y la
funciones como tales. Sintticamente se judicial), as como a todas las actividades
puede afirmar que la funcin legislativa que el Estado capt con sustento en las ms
consiste en el dictado de normas jurdicas diversas motivaciones, siempre que sea en
generales hecho por el Congreso. La funcin cumplimiento de finalidades pblicas. Si
jurisdiccional es la decisin con fuerza de bien, arrancar del rechazo de la teora de la
verdad legal de controversias entre partes, separacin de poderes implica en mi
hecha por un rgano imparcial e opinin -dice el autor citado- afirmar un
independiente. Y por ltimo la funcin principio de soberana popular que es
administrativa es toda la actividad que excluyente del de la divisin de poderes. O
realizan los rganos administrativos, y la lo uno o lo otro. O soberana popular o
actividad que realizan los rganos divisin de poderes. Y esta soberana
legislativos y jurisdiccionales, excluidos popular, lamentablemente, no puede
respectivamente los hechos y actos encontrarse hoy en la realidad. As las cosas,
parece preferible en la actualidad seguir una
va alternativa que, intentando eludir (con
GORDILLO, Agustn A., Tratado de Derecho

316
Administrativo, 2 ed., Macchi, Buenos Aires, 1994, t. I, ps. GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo cit, t. I, par.
317
VII, 1 y 2 VIII, ps. 10/42.
282
la triste impresin de no conseguirlo) toda introduccin de este artculo, en el Ttulo

reconstruccin del sistema, y expuesta al XVIII los llamados delitos contra la
peligro de hacer un uso alternativo de las administracin pblica, un variado catlogo
instituciones burguesas que constituya una de tipos penales que tienen en comn, en
mistificacin prctica, logre evitar ambas principio, son delitos cometidos tanto por
cosas y, en cambio, permita una elaboracin los particulares como por el funcionario
terica adecuada a la fase del desarrollo pblico.
actual318. No habra discusin en sostener que se
En efecto, en la esfera del Derecho Penal, el protege la funcin pblica, entendida como
concepto de Administracin Pblica es el regular, ordenado y legal
superado porque la proteccin se extiende desenvolvimiento de las funciones de los
tanto sobre las funciones administrativas tres rganos del Estado, tal como se explic,
propiamente dichas como sobre las otras pero con la idea de que no slo se refiere a
funciones del Estado. As el concepto de la funcin especfica de los poderes del
este Ttulo XI del Cdigo Penal sobre Estado, sino adems a la tpica funcin
administracin pblica es algo muy amplio: administrativa de todos ellos. Se pretende
es el gobierno del Estado totalmente asegurar la conducta de los funcionarios
integrado con los poderes que lo componen pblicos, quienes con la inobservancia de
y con los servicios que son inherentes a la los deberes a su cargo obstaculizan esa
naturaleza de esos poderes o que el Estado regularidad funcional, daando no slo a la
atrajo a su esfera por razones prcticas y en funcin en s, sino a los particulares. De
orden a finalidades pblicas, sea que las modo que el bien jurdico en el Ttulo XVIII
realice con organismos especficamente es la preservacin de la funcin pblica,
administrativos o por medio de organismos frente a los ataques que provienen, tanto de
autrquicos, aun cuando stos constituyan la propia organizacin burocrtica del
entidades jurdicas y en ellos intervengan Estado y de sus miembros, como de los
particulares con sus aportes. particulares.
Por eso no es cierto que la administracin Para Bramont Arias se incluye la funcin
pblica sea lo mismo que la actividad pblica en sentido propio, que es la que se
administrativa, al decir de Altavilla319. Y esto realiza en virtud de un encargo, de una
es as porque esta idea contiene una delegacin de Estado en la persona del
concepcin totalitaria del Estado, en la cual funcionario y que tiene una repercusin
el bien jurdico es la defensa del Estado fuera de la administracin, ya que expresa
como tal. la voluntad del Estado frente a los
El Cdigo de 1991, que en este sentido ha administrados y sobre ellos, aunque sean a
incluido, como lo expresara en la su vez funcionarios o empleados (por ej. en
el Derecho disciplinario), ora que se
Ibdem, pg. 193.
318 configure como funcin pblica asumida
ALTAVILLA, Enrico, Concezione penalistica della
319
administrazione, en Scritti giuridici in memoria di Eduardo

libremente por el funcionario, ora como
Massari, 1938, p. 103.
283
carga pblica en quien se vio obligado a de los tratados internacionales adems de

asumirla, ya se trate de una funcin de armonizar los delitos de cohecho, se han
autoridad -representando e imponiendo la percatado de la utilidad de otros preceptos
voluntad del Estado en cuanto desarrollo de como las falsedades en la documentacin
poder- o de simple gestin 320. Pea social, el blanqueo de capitales o de medios
Cabrera, por su parte, incluye al servicio de sancin indirectos como la imposibilidad
pblico, siempre que se desenvuelva de deduccin fiscal de los sobornos. En
exclusivamente dentro de la administracin, tercer lugar, la poltica internacional se
aunque se protege todo tipo de servicio caracteriza por la difuminacin de las
pblico, ya sea que se preste dentro o fuera fronteras entre la corrupcin pblica o
de la funcin321. No se podra terminar el privada, proceso que se consigue bien
concepto de bien jurdico, sin hacer una empleando un concepto de funcionario
referencia a lo afirmado por Villa Stein. pblico ms amplio que el nacional, como
ocurre en el Convenio OCDE, bien
criminalizando directamente la corrupcin
CONCLUSIONES entre privados (Proyecto de una accin
comn de la UE, Convenio del Consejo de
Los delitos de corrupcin representan uno Europa).
de los retos ms grandes a los que se Por otro lado, la problemtica de la
enfrenta todo Estado en cuanto estos corrupcin de funcionarios no es problema
constituyen no slo un problema jurdico que atae slo a lo jurdico. En la realidad,
penal sino la expresin de la calidad moral la situacin para alcanzar un verdadero
de una sociedad, por lo que su incremento grado de plenitud moral, se requiere la
se convierte en una seria amenaza a la participacin de todos. Por un lado, el
propia institucionalidad del Estado. pueblo en la bsqueda de la asuncin de
Asimismo, la globalizacin de la estrategia una conciencia colectiva respecto a sus
anticorrupcin posee aspectos de poltica derechos y facultades as como a su
criminal peculiares, inditos hasta ahora en capacidad fiscalizadora de los actos
los derechos penales nacionales. Tres provenientes de las altas esferas del poder.
caractersticas deben a mi juicio destacarse. Por otro lado, la importancia de este nfasis
En primer lugar, la asimilacin de es mucho ms trascendente en el campo de
funcionarios de otros pases y de la Administracin de Justicia, pues es
instituciones nacionales a los funcionarios precisamente este sector el clave para el
nacionales. En segundo lugar, el empleo de xito de este presupuesto. Una adecuada
diversas vas de sancin y de mecanismos administracin judicial, evita y sanciona
de prevencin de la corrupcin. La mayora aquellos actos de corrupcin que se pueden
dar en otras reas de la Administracin
320BRAMONT ARIAS, Los Delitos de la Administracin Pblica, pero, un Poder Judicial corrupto,
Pblica, Revista Themis N 7, Ao 1998, PUCP, Lima 1998.
321PEA CABRERA, Ral, Manual de Derecho Penal, Parte implica tal gravedad de situacin, que pone
Especial, Editorial San Marcos, Lima 2001, Pg. 317.
284
en riesgo la propia supervivencia GORDILLO, Agustn A., Tratado de

jurdicamente organizada del Estado. Derecho Administrativo, 2 ed.,
En nuestro pas, heredero de una tradicin Macchi, Buenos Aires, 1994,
administrativa basada en muchos casos en KRIELE, ob. cit., p. 209. DONNA,
la corrupcin afronta en este nuevo milenio Edgardo A., Teora del delito y de la
ese nuevo reto. Se tiene que reconstruir pena, T ed., Astrea, Buenos Aires, t.
moral y ticamente. Para ello se requiere 1
crear cultura y conciencia contra este PEA CABRERA, Ral, Manual de
flagelo. Y eso se logra, no slo Derecho Penal, Parte Especial,
implementando nuevas leyes o aumentando Editorial San Marcos, Lima 2001
la severidad de las penas ya existentes, sino PIZZORNO, A. Introduccin al libro
por una verdadera vocacin de superacin y de Donatella della Porta, Lo
de supervivencia como nacin y como pas. scambio occulto. Casi di corruzione
politica in Italia. Bologna, 1992.
BIBLIOGRAFA SABAN GODOY. "Corrupcin,
derecho, poder". En Claves de la
ALTAVILLA, Enrico, Concezione razn prctica, 19, 1992.
penalistica della administrazione,
en Scritti giuridici in memoria di
Eduardo Massari, 1938
ALTAVILLA, Enrico, Cuestiones
penalistas sobre la Administracin
Pblica, Editorial Ediar, Buenos
Aires 1988,
BRAMONT ARIAS, Los Delitos de la
Administracin Pblica, Revista
Themis N 7, Ao 1998, PUCP, Lima
1998.
CREUS, Carlos, Tratado de Derecho
Penal, parte Especial, Editorial
Astrea, Buenos Aires 1998,
CUGAT MAURI, M. La desviacin
del inters general y el trfico de
influencias. Edit. Tirant Lo Blanch,
Barcelona, 1997.
GONZALES PRADA, MANUEL, Obras
Completas, Editado por la
Pontificia Universidad Catlica,
Lima 2001,
285
286
LA JERARQUA DE LA CONVENCIN
INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS EN EL DERECHO PERUANO
Dra. GONZALES ZUIGA RODRIGUEZ,

MIRYAM GUADALUPE
Fiscal Adjunta Provincial

.
287
287
1
288
LA JERARQUA DE LA CONVENCIN
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN
EL DERECHO PERUANO
INTRODUCCIN incompatibles con una norma

constitucional, siguiendo el modelo del
E s indudable la importancia que

tiene el control, revisin o
examen de constitucionalidad de
las leyes, pues permite la consolidacin de
la Constitucin como norma jurdica, que
control judicial de constitucionalidad de las
leyes, americano, difuso o judicial review.
En materia de derechos humanos, y en
paralelo a esta estructura de control de
constitucionalidad, va abrindose paso
sus postulados tengan plena vigencia, lo lenta, pero decididamente, la idea de situar
que implica adems que los derechos que en manos de la jurisdiccin ordinaria el
en ella se consagran -en su dimensin control de conformidad de la ley a los
322
objetiva- sern realmente respetados. El preceptos de CIDH , entrevindose, de
control, revisin o examen de este modo, una nueva especie de control a
constitucionalidad de las leyes consiste en posteriori sobre la actividad del legislador
comprobar si todas aquellas que integran el impregnado de caractersticas propias323.
sistema jurdico son conformes con la Sobre el control de conformidad de la ley al
Constitucin, control que vara segn la contenido del CIDH por parte de los jueces
opcin del constituyente. En el caso encontramos una serie de artculos que,
peruano, tanto en la Constitucin de 1979 tratando en general sobre la influencia del
como en la vigente, se opt por un CIDH en el ordenamiento jurdico interno se
submodelo de control de
constitucionalidad, denominado dual o
paralelo por nuestro constitucionalista 322 La Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Domingo Garca Belaunde. integra expresamente nuestro texto constitucional desde
1994. En esa medida, siempre que se ejerza por nuestros
En efecto, ambas constituciones tribunales el control de constitucionalidad tambin estarn
establecieron el Tribunal de Garantas comprendidas las clusulas convencionales en esa tarea. Sin
embargo, ms all de reconocer ello, no deja de llamar la
Constitucionales y el Tribunal atencin una reiterada expresin utilizada por la Corte
Constitucional, respectivamente, como Interamericana de Derechos Humanos. Este rgano de
aplicacin de la Convencin con jurisdiccin supranacional ha
encargados de ejercer el control de sealado que los tribunales locales no deben limitarse a
constitucionalidad de las leyes, siguiendo el analizar si una ley es o no inconstitucional, sino que el Poder
Judicial debe ejercer una especie de control de
modelo europeo, kelseniano o concentrado; convencionalidad entre las normas jurdicas internas [] y la
y el deber de los jueces del Poder Judicial de Convencin Americana.
323 El Per es Estado Parte en la Convencin Americana
inaplicar las normas legales que resulten desde el 28 de julio de 1978 y acept la competencia
contenciosa de la Corte el 21 de enero de 1981
289
adentran en algunas consideraciones decir, se dispone que los tratados y

entorno a la solucin de inaplicabilidad de acuerdos debidamente ratificados o
las leyes cuando se oponen al mencionado aprobados tengan, desde el momento de su
Convenio. publicacin, rango superior al de las leyes.
Las clusulas convencionales tienen Dos son, pues, los aspectos que dimanan
jerarqua constitucional, por lo que cabra de ambos Artculos: Por un lado, la
preguntarse qu diferencia existe entre el consagracin del sistema monista de
control de constitucionalidad y este control incorporacin del derecho internacional al
de convencionalidad a que se refiere la ordenamiento peruano, exigiendo
Corte Interamericana? Podra ensayarse nicamente la ratificacin por parte del
como primera respuesta aproximativa que Congreso del Tratado para su recepcin en
entre el control de convencionalidad y el Derecho interno324, y, por otro lado, la
control de constitucionalidad existe la primaca del tratado sobre la ley peruana en
misma relacin que entre el control de los casos en los que la persona considere
constitucionalidad concentrado y el control lesionado sus derechos constitucionales.
de constitucionalidad difuso. Como consecuencia de esta regulacin, y
del principio de primaca del tratado
EL PRINCIPIO DE CONVENCIONALIDAD Y LA internacional, en caso de conflicto entre un
JERARQUA DE LOS TRATADOS SOBRE LAS tratado en vigor y una ley las autoridades
NORMAS INTERNAS. judiciales estn obligadas a inaplicar los
preceptos legales contrarios al tratado. Los
Cmo se ha llegado a esta fase en la jueces ejercen as un verdadero control
evolucin de la aplicacin del CIDH y del sobre la actividad legislativa, conocido
papel del juez ante una posible como control de convencionalidad de las
contradiccin entre precepto legal y el leyes (contrle de conventionnalit des lois)
Convenio? En primer lugar, hay que cuyo parmetro de enjuiciamiento incluye
destacar el fundamento constitucional que el conjunto de tratados internacionales
inspira esta solucin: El Art. 55 de la ratificados por la Repblica peruana y
Constitucin peruana establece con ulteriormente publicados que cumplan
respecto a los Tratados que: Los tratados determinados requisitos. El principio de
celebrados por el Estado y en vigor forman
parte del derecho nacional. Por otra parte
el artculo 205 del mismo cuerpo legal
324Artculo 56.-Aprobacin de tratados
Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de
seala que: Agotada la jurisdiccin interna, su ratificacin por el Presidente de la Repblica, siempre que
quien se considere lesionado en los derechos versen sobre las siguientes materias:
1. Derechos Humanos.
que la Constitucin reconoce puede recurrir 2. Soberana, dominio o integridad del Estado.
3. Defensa Nacional.
a los tribunales u organismos 4. Obligaciones financieras del Estado.
internacionales constituidos segn tratados Tambin deben ser aprobados por el Congreso los tratados
que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen
o convenios de los que el Per es parte. Es modificacin o derogacin de alguna ley y los que requieren
medidas legislativas para su ejecucin.
290
sujecin de los jueces a las leyes queda, por Derecho interno, pero, en este caso se
esta nueva va, relativizado. establece la va para remover el obstculo
Sobre este tema -seala De La Lama- las que significa esta colisin normativa, es
posturas en el Derecho constitucional decir, la reforma constitucional.
comparado se pueden clasificar en tres Este es el caso del artculo 95 de la
grupos:325 Constitucin espaola y 54 de la
Una primera postura otorga primaca al Constitucin francesa que establece que
tratado sobre la Constitucin. En este caso, cuando un compromiso internacional
el tratado se aprueba y la norma contenga una clusula contraria a la
constitucional opuesta queda Constitucin, la autorizacin de ratificarlo
automticamente reformada, sin ser no podr producirse sino despus de la
necesario ningn procedimiento adicional. reforma de la Constitucin326.
Es el caso de la ya citada Constitucin del El modelo peruano no sigue ninguno de los
Reino de los Pases Bajos, cuyo artculo 63 tres sistemas mencionados. Al igual que la
establece: "Si el desarrollo del orden legal Constitucin derogada adopta una postura
internacional lo requiere, el contenido de un novedosa. As, para que se apruebe un
tratado puede apartarse de ciertas tratado en conflicto con una norma
disposiciones de la Constitucin". constitucional, solo se requiere la
Una segunda postura otorga primaca a la aprobacin de dicho acuerdo utilizando el
Constitucin sobre el tratado, procedimiento que est previsto para la
prohibindose expresamente la aprobacin reforma constitucional327. Es similar, por
de un tratado contrario a una norma ende, a la tercera postura antes sealada,
constitucional. Esta es la opcin ms pero sin existir propiamente la reforma
difundida y es el caso del artculo 171 de la constitucional.
Constitucin de la Repblica del Ecuador, En este sentido, la norma constitucional
que seala: "No tendrn valor alguno las sigue rigiendo fuera del mbito de
leyes, decretos, (...) y tratados o acuerdos aplicacin del tratado y recupera su plena
internacionales que, de cualquier modo, vigencia en caso de que este fuese objeto
estuvieren en contradiccin con la de una denuncia o terminara. En
Constitucin o alteraren sus prescripciones".
Por ltimo, una tercera postura permite la
aprobacin de un tratado que contenga una 326 La exigencia de publicacin lleva a A.MANGAS MARTN a
clusula contraria a la Constitucin pero calificar el sistema francs de monismo moderado por
contraste de lo que sera el monismo puro en el que la
previa reforma de esta. Al igual que en el recepcin en el derecho interno se produce desde la misma
caso anterior, el tratado que colisiona con el ratificacin del Tratado. Vid. A.MANGAS MARTN: La
posicin de los Ordenamientos Internos respecto al Derecho
texto constitucional no puede ingresar en el Internacional en M.DEZ DE VELASCO: Instituciones de
Derecho Internacional Pblico, vol. I, Tecnos, Madrid, 1991,
p.191.
327 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin
325DE LA LAMA, Miguel LA Constitucin Poltica de 1979.J Poltica de 1993. Pontificia Universidad Catlica del Per.
/os Tratados. En: "La Constitucin peruana de 1979 y sus Tesis doctoral, Volumen III, Lima, 1997, p. 139.
problemas de aplicacin". Lima, p. 487. Ibdem, p. 148.
291
consecuencia, la sustitucin de la norma interpretacin se basa en que la vigencia del

constitucional por la norma del tratado solo tratado no podr ser posteriormente
se verifica sobre el campo de aplicacin del objetada, en tanto se habr cumplido con
mismo; en todos los dems casos, la todos los requisitos (de procedimiento y
Constitucin mantiene plena vigencia. La jerarqua normativa) para que la norma del
postura adoptada 'por la actual tratado sea perfectamente vlida.
Constitucin presenta consecuentemente Sin embargo, lo cierto es que aqu no
algunas ventajas: estamos ante el simple supuesto de colisin
En caso de denuncia o expiracin del plazo entre dos normas nacionales que deba ser
del tratado, la entrada en vigor de la norma resuelto a favor de aquella dictada
constitucional es automtica. No es posteriormente o de la de mayor jerarqua,
necesario volver a incorporar la norma sino ante un tratado que antes de ser
constitucional al sistema jurdico. ratificado y, por ende, antes de formar
Podra darse el caso -de adoptar la tercera parte de nuestro ordenamiento jurdico, se
postura referida- que se reforme la manifiesta contrario a una norma
Constitucin y el tratado no entre en vigor constitucional. Se trata entonces de dos
(por ejemplo, por faltar un nmero de supuestos diferentes. Precisamente, para
ratificaciones determinado), en cuyo caso, evitar el conflicto normativo, el tratado es
se presentara un vaco legislativo que no se aprobado siguiendo un procedimiento
configurara con la frmula adoptada. especial que, una vez concluido, deja en
De otro lado, al ser estos tratados suspenso la norma constitucional, para
aprobados por el procedimiento de reforma permitir posteriormente, la ratificacin
constitucional y dejar en suspenso una interna e internacional del tratado y con
norma constitucional, en el espacio y ello, su incorporacin al Derecho interno
durante el tiempo de su vigencia, algunos peruano. En consecuencia, nunca llega a
constitucionalistas sealan que estos producirse el conflicto normativo; en el
tratados tienen consecuentemente rango momento en que el tratado se incorpora a
constitucional328. Una interpretacin nuestro Derecho nacional no contradice
contraria -sealan- nos llevara al absurdo ninguna norma constitucional, menos an la
de reconocer que una norma de rango deroga o deja en suspenso. Por tanto, el
inferior a la constitucional (esto es, legal) tratado se incorpora a nuestro
puede suspender una norma constitucional. ordenamiento como el resto de acuerdos
Agregan que lo razonable de esta internacionales celebrados por el Per, esto
es, como una norma con rango de ley.
Por ltimo, si bien el artculo 57 de la
328 En otras palabras, aprobada por mayora absoluta de los
miembros del Congreso y ratificada a travs de un Constitucin resuelve el supuesto de
referndum. Se seala, asimismo, que puede obviarse el
referndum cuando la nueva norma que trae aparejada el
colisin entre un tratado y una norma
tratado se aprueba en dos legislaturas ordinarias sucesivas y constitucional, antes de que la primera sea
por mayora calificada superior a los dos tercios de los
miembros del Congreso (artculo 206).
aprobada por el Congreso, cabra
292
preguntarse qu sucede con una norma plantear la nulidad del tratado y/o del
convencional ya vigente para el Per consentimiento del Estado. En todos los
contraria a la Constitucin? dems casos de colisin entre la norma
Pues, a nivel interno, es posible plantear interna y el tratado, se mantendr la
una accin de inconstitucionalidad contra el vigencia y primaca de este ltimo sobre la
tratado, basados en el artculo 200, inciso 4 norma nacional, aun cuando esta sea de
de la Constitucin, a efectos de lograr su carcter constitucional329.
invalidez. Empero, desde el punto de vista Para Cesar Landa los Tratados
del Derecho Internacional, la respuesta la Internacionales ocupan una jerarqua
tenemos en los artculos 27 y 46 de la superior al derecho interno: Esta tesis
Convencin de Viena sobre Derecho de los uniformiza el Derecho y la jurisprudencia
Tratados de 1969. - nacional e internacional, bajo la primaca
En efecto, el artculo 27 ya citado, seala la del Derecho internacional. En tal sentido, se
primaca de la norma convencional sigue la tesis que asumen la supremaca del
internacional sobre cualquier norma tratado internacional sobre la constitucin-
interna. Sin embargo, el artculo 46 treaties supreme law of land-. Postulado
establece un excepcin a este principio, al que adquiere plena vigencia para la defensa
sealar: de los derechos humanos, en la defensa que
"El hecho de que el consentimiento de un la persona humana constituira el sujeto de
Estado en obligarse por un tratado haya Derecho internacional, incluso mejor
sido manifestado en violacin de una protegido que el Estado. 330
disposicin de su Derecho interno Similar criterio adopta Eduardo Ferrer: la
concerniente a la competencia para supremaca constitucional se est
celebrar tratados no podr ser alegado por redimensionando, a partir del surgimiento
dicho Estado como vicio de su del derecho internacional de los derechos
consentimiento, a menos que esa violacin humanos en la segunda mitad del siglo
sea manifiesta y afecte a una norma de pasado. () Lo anterior se admite en
importancia fundamental de su Derecho nuestra regin, en donde CIDH adquiere una
interno. prevalencia superior respecto de cualquier
Una violacin es manifiesta si resulta norma interna (Incluida las constituciones),
objetivamente evidente para cualquier como se ha puesto en evidencia con la
Estado que proceda en la materia conforme
a la prctica usual y de buena fe". 329 Como lo seala BIDART CAMPOS, Germn. El Derecho
De este artculo se desprende que solo Internacional de /os Derechos Humanos. En: 'Jurdica".
cuando la norma interna violada por el Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad
Iberoamericana N 20,19901991, pp. 107-108: "Esta falta de
tratado sea: a) de carcter constitucional; b) sintona entre las soluciones internas y las del Derecho
internacional debe hacemos meditar mucho. Personalmente,
especficamente sobre celebracin de nos inclinamos a propiciar que las constituciones reconozcan
tratados y; c) que la violacin fuera la prevalencia de los tratados, en todos los casos [...]".
330 LANDA, Csar, Los Derechos Fundamentales en la
conocida por la contraparte; ser posible Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Palestra Editores,
Lima 2009, pg. 35.
293
evolutiva jurisprudencia convencional, que ello haya sido objeto de discusin con la
hace suponer una supremaca reserva de la reciprocidad. Que el Convenio
convencional. genera derechos individuales se extrae de
Estas apreciaciones se extienden a textos su artculo 1 al declarar que Los Estados
internacionales aplicables por la jurisdiccin Partes en esta Convencin se comprometen
peruana (ordinaria y administrativa) que a respetar los derechos y libertades
pueden contribuir al desplazamiento de una reconocidos en ella y a garantizar su libre y
ley contraria a los mismos. Entre ellos se pleno ejercicio a toda persona que est
encuentra el CIDH, uno de los puntales a la sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin
hora de abordar la primaca del derecho alguna por motivos de raza, color, sexo,
internacional sobre las leyes en la actividad idioma, religin, opiniones polticas o de
judicial de control, pues en el Convenio de cualquier otra ndole, origen nacional o
San Jos confluyen todas las condiciones social, posicin econmica, nacimiento o
que pueden dar lugar a la inaplicabilidad de cualquier otra condicin social lo que
la ley. No estamos hablando aqu slo de distingue al Convenio de otras
cmo el CIDH ha inspirado la interpretacin formulaciones contenidas en instrumentos
del ordenamiento jurdico peruano en los internacionales como, por ejemplo, la Carta
diversos rdenes, sino tambin, y en Social Europea de 1961 en las que las Partes
particular, de cmo la incompatibilidad del Contratantes se limitan slo a reconocer
CIDH con la ley excepta la sujecin de los como objetivo de su poltica el establecer
jueces a la misma. aquellas condiciones en que puedan
El CIDH resulta especialmente idneo para hacerse efectivos los derechos y principios
satisfacer las condiciones que, segn indica
la doctrina, exige la aplicabilidad de un una especie de control de convencionalidad entre las
tratado: presenta el suficiente grado de normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos
y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En
concrecin como para ser invocado ante los esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
tribunales, concrecin asociada a su solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de
carcter de tratado que genera derechos la Convencin Americana. Puede apreciarse que la Corte
individuales331, y cumple, asimismo aunque invoca que en este control no solo sea de aplicacin la norma
internacional sino tambin la interpretacin que sobre ella
hagan los Tribunales Internacionales como es la Corte
331 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Interamericana de Derechos Humanos.
sentencia del caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile del Desarrollando ms aun esta teora el Magistrado de la Corte
26 de septiembre de 2006, acoge los primeros criterios sobre Interamericana Garca Ramrez (voto razonado), nos ilustra
el control difuso de convencionalidad, que luego se ir que para el control de convencionalidad se puede invocar
repitiendo en otras sentencias: La Corte es consciente que toda la normativa internacional: () al referirse a un control
los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la de convencionalidad la Corte Interamericana ha tenido a la
ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vista la aplicabilidad y aplicacin de la Convencin Americana
vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos. Sin embargo,
ha ratificado un tratado internacional como la Convencin la misma funcin se despliega, por idnticas razones, en lo
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, que toca a otros instrumentos de igual naturaleza, integrantes
tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar del corpus iuris convencional de los derechos humanos de
porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no los que es parte el Estado (). Es as que los jueces
se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su peruanos al medir el estndar de convencionalidad de
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos cualquier norma interna pueden relacionarlo con todos los
jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer tratados que el Per haya suscrito sobre derechos humanos.
294
que se expresan en la Carta sin que la mencionados en el artculo 1 no estuviere

atribucin de derechos subjetivos a la ya garantizado por disposiciones legislativas
persona quede confirmada. o de otro carcter, los Estados Partes se
El carcter preciso de algunas disposiciones comprometen a adoptar, con arreglo a sus
del CIDH, y en particular de los derechos del procedimientos constitucionales y a las
Ttulo I, facilitan su alegacin directa frente disposiciones de esta Convencin, las
a las autoridades administrativas y judiciales medidas legislativas o de otro carcter que
sea como oposicin a un acto fueren necesarias para hacer efectivos tales
administrativo, a una norma general derechos y libertades.
(reglamentaria o legal), o a actos de Pese a la discusin que podra entablarse a
particulares 332. partir de los trminos en los que el art. 2 de
Ms controvertido es el cumplimiento de la la Convencin est redactado, la tendencia
condicin de reciprocidad por parte de los es la de exceptuar este instrumento de la
Estados miembros del CIDH. Diversas reserva de reciprocidad. Varios son los
interpretaciones se conjugan entorno a este argumentos reseados: primero, la inmensa
problema. Una interpretacin muy rigurosa carga de conocer por parte del juez las
llevara a condicionar la primaca del condiciones de aplicacin del CIDH en el
Tratado y el desplazamiento de la ley resto de Estados que lo ratificaron
peruana en caso de contradiccin, a que en (dificultad equiparable a la de cualquier
el resto de Estados miembros del Convenio tratado multilateral) para proceder al
tambin se ejerciese un control de control de convencionalidad. Segundo, la
conformidad del derecho interno al Tratado exclusin de la exigencia de reciprocidad en
en condiciones anlogas, es decir, que si en las convenciones relativas a la proteccin de
Per se inaplica una ley por contradecir el los derechos del hombre segn el derecho
Tratado, la misma consecuencia sea de los tratados codificado en la Convencin
prevista por el ordenamiento jurdico de Viena de 1969 (art. 60.5) y, tercero, la
interno de la otra parte contratante. propia manifestacin del CIDH en los
Una interpretacin ms flexible vendra trminos de su prembulo, obligaciones
nicamente a observar si el Convenio es de subjetivas en beneficio de una garanta
efectiva aplicacin en la parte o el resto de colectiva.
partes que lo suscribieron sin atender a La aplicacin del CIDH por parte de los
cmo queda garantizada la eficacia del jueces y su eventual primaca sobre las leyes
tratado en los ordenamientos jurdicos del en caso de discordancia queda, hechas
resto de estados miembros, algo que el Art. estas precisiones, fuera de dudas. Ahora
2 de la Convencin deja bastante claro al bien, cmo se han ido consolidando estas
precisar el deber de Adoptar Disposiciones circunstancias en la prctica?
de Derecho Interno. Textualmente: Si el En el fundamento 53 Expediente N 03173-
ejercicio de los derechos y libertades 2008-PHC/TC del voto singular del Dr. Landa
332 BIDART CAMPOS, Germn. Ob. Cit.,, p. 119.
295
Arroyo333, hace referencia la relacin entre con las obligaciones de los Tratados de
la Corte Interamericana de Derechos Derechos Humanos335: (...) Segn el
Humanos y el Tribunal Constitucional: Ha derecho internacional las obligaciones que
sido la Corte IDH instancia supranacional ste impone deben ser cumplidas de buena
con la que el Tribunal Constitucional, segn fe y no puede invocarse para su
qued establecido en la STC 2730-2006-PA, incumplimiento el derecho interno (...) aun
tiene una relacin de cooperacin mutua en tratndose de disposiciones de carcter
la interpretacin pro homine de los derechos constitucional336
fundamentales Desde esa perspectiva, es indudable que si
En el fundamento 27 del mismo voto le permitiera a los Estados invocar sus
singular, se expresa que resulta verosmil normas internas para excusarse de dar
que la sentencia de segunda instancia satisfaccin a obligaciones internacionales,
emitida en este proceso haya desconocido el Derecho Internacional resultara
un precedente vinculante establecido por el desmembrado y sus normas se tomaran
Tribunal Constitucional, y una orden expresa completamente ineficaces. De acuerdo a
emitida por la Corte IDH, al considerar que ello, el principio de sujecin de los Estados
la accin penal () ha prescrito.(sic) contratantes con respecto a sus
Es muy importante recalcar que la obligaciones internacionales tiene que
responsabilidad que tiene los magistrados darse forzosamente a la aceptacin de la
judiciales de cumplir a cabalidad con los resolucin. Los Tratados de Derechos
Tratados Internacionales aun Humanos difieren en su aplicacin a los
contradiciendo a su derecho interno se tratados ordinarios, por cuanto un Tratado
fundamenta en el art. 27 Convencin de de Derechos Humanos tiene determinadas
Viena sobre el referido derecho de los particularidades: (...) Los tratados
tratados) y de controlar a los dems concernientes a la proteccin de los
poderes, ya que aquellos tienen prioridad derechos humanos estn orientados a
334
sobre estos . garantizar el goce de derechos y libertades
La Corte Interamericana en ese sentido ha del ser humano, ms que a fijar las normas
fijado posicin, llegando a sealar que ni de relacin entre los Estados. (...) sirven al
siquiera la normatividad de la Constitucin
del Estado debe ser motivo para no cumplir 335 Para el Dr. Cesar Landa queda establecido que los
tratados en materia de derechos humanos, tienen una
jerarqua no solo constitucional, sino que tambin gozan de
una fuerza material constitucional. Lo cual se extiende,
333 Expediente N. 03173-2008-PHC/TC del 11 de diciembre formalmente, cuando al incorporar al derecho interno un
de 2008, suscribiendo en mayora los Doctores Vergara tratado modificatorio de disposiciones constitucionales, este
Gotelli; Mesa Ramrez, Calle Hayen y lvarez Miranda. Con debe ser aprobado, previamente, por el Congreso, siguiendo
votos singulares los Doctores Beaumont Callirgos y Eto Cruz las normas establecidas para la reforma constitucional, antes
por un lado y por otro el Dr. Landa Arroyo. de su ratificacin por el Presidente de la Repblica. Ello,
334 La Convencin de Viena, sobre derechos de los Tratados, ciertamente se condice con la tendencia histrica de la
en su artculo 27 proscribe, que los estados planteen excusas supremaca del Derecho internacional sobre el Derecho
sobre limitaciones de su normatividad interna para dejar de Interno. (LANDA Cesar. Tribunal Constitucional y Estado
cumplir con los tratados. (... ) no podr invocar las Democrtico. Palestra Segunda Edicin. Pag. Nov. 2003.
disposiciones de su derecho interno como justificacin del pg. 785).
incumplimiento de un tratado. 336 Opinin Consultiva del 09.12.94. Prrafo 35.
296
fin de proteger los derechos fundamentales otro cuerno del dilema, tambin exagerado:
de los seres humanos frente a su propio para empezar porque el control de
Estado y ante los otros Estados convencionalidad de las leyes se predica de
contratantes. Se inspiran en valores todo el Derecho Internacional y deriva de la
comunes superiores, centrados en la propia Constitucin. La solucin, como
proteccin del ser humano (...). Los suele ocurrir ante cualquier disyuntiva de
tratados, convenciones y declaraciones del esta naturaleza, se encuentra en un
sistema interamericano en materia de inaprensible trmino medio: tal vez no
derechos humanos son la fuente principal de resulte aplicable por el juez una doctrina
obligaciones de los Estados en esta materia coincidente con la sostenida por el TC
()337 aunque el grado de deferencia que debe
Se tratara, pues, de resolver, si el juez mantener hacia el legislador nacional sea
acta frente a una ley como comisionado mayor que el exigido a una jurisdiccin
de aplicacin del CIDH (con un mayor constitucional.
margen de apreciacin para el resto de
autoridades) o de si los jueces son, en CONCLUSIONES
trminos del TC, la autoridad nacional en
cuyas manos se estima plena mente la Lo lgico en un Estado Constitucional y
oportunidad de la disposicin legislativa Democrtico de Derecho es que frente a las
cuando infrinja un derecho CIDH (plano en violaciones de derechos humanos las
el que la doctrina del margen de personas tengan a su disposicin recursos y
apreciacin pierde parte de su sentido). acciones judiciales efectivos para su
Si se diese sta ltima situacin sera difcil proteccin y el restablecimiento de las
sostener que el parmetro de control sea situaciones jurdicas infringidas, por
slo el CIDH ya que en la adopcin de ste ejemplo a travs de las acciones
parmetro se tiene en cuenta el desarrollo constitucionales. En este sentido, los
doctrinal del TC, margen de apreciacin tratados de derechos humanos imponen el
incluido sino que habra un claro indicio deber a los Estados de proveer recursos
para creer que en el control instado por los eficaces a las personas para la defensa de
jueces ordinarios tambin la Constitucin se sus derechos. Incluso algunos tratados
encuentra implicada tanto en su referencia imponen a los Estados el deber de
a los derechos fundamentales como en el desarrollar las posibilidades de un recurso
desarrollo que los mismos derechos han judicial.
experimentado en las decisiones del La Corte ha dicho que esta norma impone el
Consejo Constitucional. deber a los Estados de ofrecer, a todas las
Considerar al juez nacional como un personas sometidas a su jurisdiccin, un
comisionado del CIDH resulta, desde el recurso judicial efectivo contra actos
violatorios de sus derechos fundamentales.
Revisar los Arts. 41 y 44 a 51 de la Convencin Americana
337 Tal obligacin opera tanto respecto de los
sobre Derechos Humanos
297
derechos consagrados en la Convencin Anuario del Departamento de

como de aqullos reconocidos por la Derecho de la Universidad
Constitucin o por la ley. Por ende, la Iberoamericana N 20,19901991
inexistencia de un recurso efectivo contra DE LA LAMA, Miguel LA
las violaciones de los derechos reconocidos Constitucin Poltica de 1979.J /os
por la Convencin constituye una Tratados. En: "La Constitucin
trasgresin de la misma por el Estado peruana de 1979 y sus problemas
parte338. En consecuencia, gran parte del de aplicacin". Lima
fortalecimiento de los derechos humanos DEZ DE VELASCO: Instituciones de
depende de la vinculacin de los poderes Derecho Internacional Pblico, vol.
pblicos nacionales, en especial el Poder I, Tecnos, Madrid, 1991
Judicial, a los propios derechos humanos LANDA, Csar, Los Derechos
consagrados en la Constitucin y en los Fundamentales en la
tratados internacionales, pero tambin a la Jurisprudencia del Tribunal
doctrina y jurisprudencia interpretativa y Constitucional, Palestra Editores,
contenciosa desarrollada por la Comisin y Lima 2009
por la Corte339. En conformidad con esta RUBIO CORREA, Marcial. Estudio
ltima idea, los tribunales de justicia deben de la Constitucin Poltica de 1993.
ejercer, al fallar, el llamado control de Pontificia Universidad Catlica del
convencionalidad. Per. Tesis doctoral, Volumen III,
Lima, 1997.
BIBLIOGRAFA
AYALA CORAO, Carlos, La

jerarqua constitucional de los
tratados relativos a los derechos
humanos y sus consecuencias, en
VV. AA., Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, Ediciones
Instituto de Investigaciones
Jurdicas UNAM, Mxico, 2002
BIDART CAMPOS, Germn. El
Derecho Internacional de /os
Derechos Humanos. En: 'Jurdica".
338 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia

del 31 de enero de 2001, Serie C N 71, prrafo 89
339 AYALA CORAO, Carlos, La jerarqua constitucional de los
tratados relativos a los derechos humanos y sus

consecuencias, en VV. AA., Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, Ediciones Instituto de Investigaciones
Jurdicas UNAM, Mxico, 2002, p. 90.
298
EL TRATAMIENTO PENAL DEL

DROGODEPENDIENTE
Dr. GUERRA ZELAYA,

MIGUEL DAVID
Abogado
.
299
299
300
EL TRATAMIENTO PENAL DEL

DROGODEPENDIENTE
INTRODUCCIN mayora de los drogodependientes,

provocan que el origen de una parte
Desde la antigedad, el deseo de modificar importante de la delincuencia actual, est
el nivel de conciencia y el estado de nimo, ntimamente ligada con el mundo de la
han sido factores que han contribuido a que droga. Por ello, la figura del drogadicto-
el hombre consuma sustancias psicoactivas. delincuente, prcticamente desconocida
No obstante, en las culturas primitivas hasta hace unos aos, es hoy comn en los
exista una limitacin y socializacin del uso procesos penales, originando un aumento
de estas sustancias, restringindose a progresivo de la delincuencia y la
ceremonias de tipo ritual y religioso. Las constatacin de que determinadas personas
preparaciones se llevaban a cabo mediante que actan bajo la adiccin a las drogas, no
una pequea concentracin de principio se encuentran en plenitud de sus facultades
activo, y el consumo, realizado psquicas, dando lugar a problemas de
preferentemente por va oral, daba lugar a imputabilidad, que ser el objeto de estudio
una absorcin lenta y progresiva, que de esta comunicacin.
facilitaba su eliminacin por el organismo. Por otro lado, los ndices de
Sin embargo, en los ltimos aos, la drogodependencia en el Per son cada vez
situacin se ha modificado radicalmente, ms altos, atacando a sectores
dando lugar a la aparicin de formas de poblacionales cada vez de menor edad, lo
consumo altamente patolgicas; procesos que implica necesariamente un estudio
de alteracin qumica en la elaboracin, el minucioso sobre los distintos aspectos que
descubrimiento de la jeringuilla, la enmarcan dicha situacin as como dicho
administracin directa de la droga, y por estado psicgeno genera en la persona y su
ltimo, la aparicin de sustancias que se entorno familiar. En sntesis, un drama
utilizan por va inhalatoria, han dado lugar a complejo de inacabadas formas en cuanto
drogas que llegan con rapidez y en mayor su naturaleza y consecuencias en nuestra
ndice de pureza y cantidad al cerebro. Este sociedad.
fenmeno tcnico, unido a los
extraordinarios beneficios econmicos que PLANTEAMIENTO DE LA PROBLEMTICA
la venta ilegal viene proporcionando,
estimula la aparicin de grupos de No se trata simplemente de abordar este
productores que distribuyen las drogas en tema con la mentalidad sesgada de un
todos los estamentos sociales. El elevado investigador policial o de un jurista aferrado
coste econmico de las drogas, unido a la a los moldes preestablecidos por las
escasez de recursos econmicos de la normas. Se trata de hacer un anlisis crtico
301
sobre una pregunta que, a estas alturas del psquica, pero nunca fsica, con exclusin
problema, no slo considero pertinente, del sndrome de abstinencia, y porque, caso
sino obligatoria: Hasta qu punto de existir efectos perjudiciales, stos habrn
realmente estamos afrontando la cuestin de referirse nicamente al individuo. Por el
de las drogas a nivel del drogodependiente contrario, la toxicomana o
que delinque y si, las consideraciones de drogodependencia, viene definida por la
inimputabilidad concebidas en el Art. 20 Organizacin Mundial de la Salud en 1964
inc., 1 de nuestro Cdigo Penal ayudan como:
realmente a encontrar una solucin a esta "estado psquico y a veces fsico,
problemtica? resultante de la interaccin de un
organismo vivo y de la droga,
I. FUNDAMENTOS BSICOS DE LA caracterizado por un conjunto de
CUESTIN respuestas comportamentales, que
incluyen la compulsin a consumir la
Para absolver esta cuestin, vamos en sustancia de forma continuada, con el
primer lugar, a intentar exponer una serie fin de experimentar sus efectos
de conceptos bsicos, que nos facilitarn la psquicos, o en ocasiones, de evitar la
comprensin del fenmeno del abuso de sensacin desagradable que su falta
sustancias psicoactivas. No se puede ocasiona. Los fenmenos de tolerancia
continuar con este ensayo, sin dar un pueden estar o no presentes, y un
concepto aproximado de lo que es la droga, individuo, puede ser dependiente de ms
entendindose por tal, toda sustancia de una droga"340.
farmacolgicamente activa sobre el sistema En relacin a este concepto general de
nervioso central, que introducida en un drogodependencia, ha sido tradicional la
organismo vivo, puede llegar a producir distincin entre lo que se denominaba
alteraciones del comportamiento, en dependencia fsica y psquica,
definitiva, es sinnimo de sustancia entendindose la primera como un estado
psicoactiva capaz de generar abuso o fisiolgico alterado que se pone en
dependencia. evidencia cuando se suprime bruscamente
El Comit de Expertos de la Organizacin el txico y que desaparece con el consumo
Mundial de la Salud, desde 1956, viene inmediato de la sustancia u otros frmacos
interesado en distinguir, lo que es la que produzcan efectos similares, mientras
toxicomana o estado de intoxicacin que la dependencia psquica vendra dada
crnica o peridica, de lo que es no por la presentacin del sndrome de
simplemente un hbito, caracterizado este abstinencia, sino porque el sujeto
ltimo por la existencia de un deseo, pero experimenta una necesidad importante de
no una exigencia, porque no existe buscar, obtener y reiniciar el consumo de la
propensin al aumento de la dosis, por la
existencia de una cierta dependencia pavezdiez.cl/.../DROGODEPENDENCIAS%20E%20IMPUT
340
ABILIDAD.pdf
302
sustancia a pesar del coste personal, materia de herona, la de 24 mg,

econmico y social que ello conlleva. Esta administrados diariamente durante un
definicin que ha contado con una amplia perodo de varias semanas.
difusin, diagnsticamente, cada vez es Por otra parte, es preciso constatar, que
menos valorada en psiquiatra, existe cierta mitificacin sobre la gravedad
prefirindose aludir al cuadro de sntomas del sndrome de abstinencia entre los
antes descrito. propios adictos, que llegan a fantasear
Un caso aparte de especial importancia, es sobre su importancia, en la que pueden
el denominado sndrome de abstinencia, estar involucradas reacciones sociales de
que se origina ante la privacin brusca de la aceptacin de su gravedad. Mientras que en
administracin de la droga. En la actualidad, algn caso puede llegar a tener un final
resultando notable la disminucin de las letal, algunos autores lo consideran
penas por los Tribunales, en ocasiones, equivalente a un simple sndrome gripal del
incluso por la simple afirmacin de la cual se podra salvar al sujeto en 3 4 das.
drogadiccin, o de la existencia del En general, se puede decir, que la
sndrome de abstinencia, es preciso dejar mortalidad es excepcional, y desde luego
bien claro, que verdaderamente en pocas siempre por la presencia de complicaciones
ocasiones, el sndrome de abstinencia llega mdicas, y nunca por el sndrome en s
a producir un trastorno importante de la mismo. Lo habitual es que no se observe
conciencia, y por ello, es necesario que el gravedad clnica en el sndrome de
perito psiquiatra intervenga en los primeros abstinencia, aunque en efecto, no sea
momentos de la instruccin penal, inusual la observancia de conductas de
determinando con rotundidad si existe o no, agitacin en el enfermo por la idea de que
la sintomatologa de esta figura. le est pasando algo grave, y adems,
La dependencia fsica a las drogas, se probablemente por un afn de impresionar
manifiesta por la aparicin del sndrome de al personal que lo atiende con su problema.
abstinencia, existiendo una evidente Por lo que se refiere al momento de
relacin entre ambos frmacos; de forma instauracin y a la duracin del sndrome,
tal que la observacin de los sntomas en trminos generales, se empiezan a notar
propios de dicho estado, as como la sntomas al cabo de unas 8 10 horas
valoracin cuantitativa de su intensidad desde la ltima ingestin, sntomas que
ser la mejor manera de constatar el estado alcanzarn su mxima intensidad a las 48
de dependencia fsica que presenta un horas, desapareciendo en 6 u 8 das. De lo
adicto. Se ha comprobado que la expuesto hasta aqu, se deduce que no es
dependencia fsica no aparece cuando las posible hablar de un nico sndrome de
dosis administradas son pequeas e abstinencia, sino que ste puede presentar
infrecuentes, y as, en trminos generales,
se considera que la dosis mnima que
produce una dependencia fsica, sera en
303
una graduacin de su intensidad, as como sndrome de querencia, existe una simple

de su momento de aparicin341. preocupacin, que constituye una situacin
Por lo tanto, en la valoracin de la psicolgicamente normal y no un sntoma
intensidad del sndrome de abstinencia, psiquitrico, por lo que ni tan siquiera debe
ser precisa en primer lugar una valoracin plantearse la cuestin de la inimputabilidad.
facultativa precoz de los sntomas objetivos En un sndrome de abstinencia discreto o
y subjetivos que presente el adicto. En esta leve, existe una normalidad del
exploracin clnica es necesario prestar una entendimiento y de la voluntad, siendo
atencin especial a la sintomatologa tambin normal la imputabilidad. En los
objetiva, ya que los sntomas subjetivos, sndromes claros de mediana intensidad
pueden ser fcilmente exagerados e incluso (grados moderado a marcado), y sobre todo
inventados. De acuerdo con los resultados tratndose de delitos tendentes a la
de dicho examen mdico, el sndrome de obtencin de la droga, desde el punto de
abstinencia, puede ser catalogado mediante vista mdico-legal, debe apreciarse una
cualquiera de las diversas tablas que al disminucin apreciable de la imputabilidad.
efecto estn publicadas. Por lo general, se Y por ltimo, en los sndromes graves o
suele hacer uso de tablas que basndose en severos, con alteraciones profundas de las
sntomas objetivos y no simulables, lo funciones psquicas, puede llegar a
clasifican en leve, moderado, marcado y aceptarse la inimputabilidad absoluta. Este
severo. Por ltimo, es preciso distinguir ltimo estadio en el que las consecuencias
tambin el denominado sndrome de jurdicas, pueden ser relevantes, debe ser
querencia, que es el simple deseo de determinado con la mayor exactitud
adquisicin de la droga, incluso en ausencia posible, constatndose la gravedad de
del sndrome de abstinencia, es decir, la alteraciones fsicas, con la sintomatologa
preocupacin que siente el adicto cuando psquica aparatosa, transformadas
advierte que le queda poca droga. notablemente las funciones psquicas
Finalmente, en relacin al grado de bsicas (conciencia, percepcin y
afectacin de la voluntariedad del pensamiento), y pudiendo plantearse la
toxicmano, es evidente, que en la misma posibilidad de delirios.
medida que no podemos hablar del
sndrome de abstinencia como una entidad II. DROGODEPENDENCIA Y DELITO
nica y de intensidad constante, es preciso
matizar los diferentes grados de afectacin Por otro lado, el delito es un fenmeno
de las capacidades intelectivas y volitivas social, y su anlisis debe hacerse como
que de dicho sndrome pueden derivarse. parte del anlisis de las estructuras sociales.
Como resumen, podemos decir que en el Los socilogos, los criminlogos y los
penalistas, sin embargo, han encarado el
crimen durante tanto tiempo como una
341MARTINEZ GARCIA, ngel-Santiago, "La adiccin a las
drogas y la delincuencia: un problema sin resolver". "La Ley",
desviacin individual que an hoy es difcil
Buenos Aires 1997, Pg. 73.
304
el estudio del fenmeno delictivo como una Siguiendo a JIMENEZ VILLAREJO344 cabe
actividad colectiva. 342 Hoy la delincuencia distinguir entre tres tipos de criminalidad
es, junto con el paro, uno de los dos inducida por las drogodependencias:
problemas sociales que causan mayor
preocupacin a los ciudadanos de las 1. La que se suele denominar
sociedades ms desarrolladas, segn "delincuencia funcional", es decir, aquella
recientes encuestas; sin embargo, contina que es casi exclusivamente "funcin" de la
existiendo una visin generalizada del delito misma, determinada por la necesidad de
como un acto aislado, y no como lo que continuar consumiendo la droga de la que
realmente es: un fenmeno sociopoltico en se depende, ya que las drogodependencias
proceso de rpida expansin, se caracterizan por una especial relacin
estrechamente relacionado con la entre el sujeto y la droga, en cuya virtud
estructura global de la sociedad. La primera aqul orienta su actividad bsica y
reflexin que cabe hacer, por tanto, es que prioritariamente a la bsqueda del
el sistema penal ser incapaz de hacer producto. Cuando el producto es ilegal su
frente al delito, mientras esta lucha no se precio es desmesuradamente alto y de
enfoque partiendo de una diferente modo gradual el drogodependiente se ve
concepcin de la criminalidad como inducido a la realizacin de actos delictivos
fenmeno poltico-social; y que ello exige para procurarse los medios con los que
una nueva poltica criminal, ntimamente sufragar su adiccin, lo que se refuerza
dependiente de la poltica social343. intensamente en aquellas drogas que
Desde esta perspectiva de fenmeno social generan dependencia fsica ante el
es como ha de contemplarse globalmente la acentuado temor a sufrir las graves
delincuencia asociada al consumo de drogas consecuencias del sndrome de
txicas o estupefacientes, en cuya etiologa abstinencia.
y extensin tiene gran incidencia la actitud 2. La delincuencia derivada
social ante la droga. En este sentido la directamente de los efectos desinhibidores
consideracin social de un determinado o estimuladores del consumo de la droga,
producto como ilegal, incide de modo muy es decir, los delitos cometidos bajo los
determinante en la generacin de efectos de las drogas, que podramos
actividades delictivas. denominar delincuencia directa o inducida
directamente. Indudablemente este tipo de
actos delictivos, inducidos por la
intoxicacin aguda o crnica o simplemente
342 MARCO RIBE, J. MARTI TUSQUETS, J.L. y PONS por la modificacin conductual derivada del
BARTRAN, R: "Problemtica psiquitrico-legal de las
drogodependencias". Coleccin de Psiquiatra Forense, consumo de determinados productos, tanto
Tomo II, Editorial Salvat, Madrid 1998, Pg. 27.
343 CONDE-PUMPIDO TOURON, Cndido.- "La funcin del
sistema penal en relacin con la seguridad ciudadana". IV 344 JIMENEZ VILLAREJO.- "Droga y criminalidad". La
Seminario Internacional sobre Polica, Justicia y Sociedad. problemtica de la droga en Espaa.- Edicin conjunta de los
Sevilla 1985. Publicada tambin en revista Colegio de Institutos universitarios de criminologa de las Universidades
Abogados de Orense n 5, septiembre 1986. de Santiago de Compostela y Complutense de Madrid.
305
legales como ilegales, tiene mltiples entre drogodependencia y criminalidad, que

variedades en funcin de la droga de que se sera injusta, sino nicamente de analizar de
trate, y su estudio y tratamiento penal es ya modo realista lo que en las circunstancias
clsico al haberse centrado en la actuales y con la actual poltica criminal
delincuencia generada por el abuso del respecto de la droga, constituye una
alcohol. correlacin innegable.
3. La delincuencia derivada de la Desde otra perspectiva, en ningn otro
situacin de marginalidad, y, en el caso de sector del Derecho Penal siente el estudioso
las drogas prohibidas o no la tentacin de invocar excepciones a los
institucionalizadas, ilegalidad a que puede principios dogmticos de carcter general
conducir la drogodependencia; sta es la como en materia de imputabilidad. Como
que podramos denominar delincuencia bien dice Diaz Palos, el prurito de la
asociada, motivada tanto por la dogmtica por conseguir un sistema
desagregacin social que se produce ante cerrado, coherente, sin fisuras, que permita
las cada vez mayores dificultades para aspirar al ideal de un Derecho seguro y
conseguir el producto cuyo consumo se cierto, ajeno a todo atisbo de arbitrariedad
anhela, como por la necesidad de asociarse por parte del poder, ve con desaliento la
al mundo de la delincuencia, nico que existencia de un sinfn de excepciones que,
puede proporcionrselo, lo que acerca a un como antinomias jurdicas o contradicciones
consumidor inicialmente desconocedor de concepto, que convierten a la Dogmtica
absoluto de los ambientes delictivos, al en un cuerpo imperfecto345.
mbito de la marginalidad en el que se Ahora bien, slo puede producir desaliento
mueven sus proveedores y, en muchos una situacin de esta clase a quienes ven en
casos, quienes se encuentran en la misma la Dogmtica un fin en s mismo, a quienes
situacin que l. Junto al factor econmico, creen que la logicidad del sistema es el
derivado en determinadas drogas de la nico objetivo de la ciencia del Derecho.
disminucin de la actitud para desarrollar Pero, quienes, ms adecuadamente, se
una tarea productiva, la mayor incidencia percatan que el Derecho no es ms que un
en esta marginalidad se provoca foro de problemas a resolver siempre con
indudablemente por el rechazo social y la el norte de los principios de Equidad y
conciencia de ser un ciudadano situado Justicia, constituyendo la Dogmtica un
fuera de la legalidad. simple instrumento para la resolucin de los
Delincuencia funcional, delincuencia directa problemas que se derivan del conflicto de
o directamente inducida, delincuencia intereses o de legitimacin del poder del
asociada, son tres efectos diferentes, Estado, la cuestin de las excepciones al
aunque ntimamente relacionados, de la
drogodependencia como factor
crimingeno. Naturalmente no se trata aqu
de establecer una relacin de necesidad 345 DIAZ PALOS, F.: Teora general de la imputabilidad,
Editorial Bosch, Barcelona, 1975, pg., 72..
306
sistema, no es ms que un defecto psiquitrico348. Sin embargo, en el artculo

subsanable346. 20 inciso 1 se da cabida, adems, a un
El Derecho Penal de los inimputables ha importante criterio normativo o valorativo-
merecido siempre una consideracin aparte jurdico, que se deriva de la exigencia que
en la medida en que la comisin de un (por la anomala Psquica) la persona no
hecho tpico y antijurdico por quien no es posea la facultad de comprender el carcter
capaz de culpabilidad, origina delictuoso de su acto o para determinarse
consecuencias jurdico penales, que segn esta comprensin. Como veremos
denominamos medidas de seguridad y luego, para lograr una correcta
prevencin, y cuyo concepto, funcin, homogenizacin entre un criterio y otro,
contenido y finalidad est en profunda crisis adems de recurrir a una interpretacin
desde la lucha de escuelas. teleolgica, es necesario determinar en
La similitud entre las medidas de seguridad todo momento en qu medida la presencia
que se pueden imponer a los inimputables de una anomala psquica impide a la
considerados peligrosos y las penas que persona comprender el carcter o el
sufre el autor culpable del hecho delictivo, significado de su hecho. A nuestro criterio la
ha sido siempre denunciado como un anomala psquica y las otras circunstancias
cambio de etiquetas que permite a la descritas en la ley solo tienen sentido
colectividad responder con la misma cuando impiden a la persona comprender el
afliccin frente al delincuente peligroso. La sentido y la trascendencia de su acto.
propia dualidad entre culpabilidad y La ley no confiere efecto eximente a toda
peligrosidad y las correspondientes alteracin de la conciencia, sino solo a aquel
consecuencias (medidas de seguridad y que participen de la calidad de grave, es
pena), constituyen una grave quiebra del decir, aquellas que perturban de modo ms
principio de culpabilidad nunca bien intenso y profundo la conciencia del sujeto.
resuelta por la necesidad de responder ante La gravedad de la alteracin de la
el inimputable autor de un hecho tpico y conciencia es un concepto normativo que
antijurdico que rene adems un requiere de una valoracin previa. No basta,
pronstico de peligrosidad 347. para excusar, aquellas perturbaciones de la
En este sentido, el Cdigo Penal cuando se conciencia que han alcanzado un grado ms
refiere a la anomala psquica en la all del margen de lo normal 349, porque tal
determinacin de las causales de planteamiento es compatible con la simple
inimputabilidad presentes en el artculo 20 definicin de alteracin de la conciencia la
inciso 1, se inclina por enunciar y partir de cual es solo una desviacin de una
una frmula de carcter biolgico-
348 CEREZO MIR, Jos. "Aspectos problemticos de la
eximente de anomala o alteracin psquica". En: Revista de
346 DIAZ MAROTO Y VILLAREJO, J.: El enajenado y su Derecho Penal y Criminologa. 2~ poca. Madrid, 2000. N 2
tratamiento jurdico penal, en ADPCP, 1988, pgs 465 y ss. extraordinario
347 MUOZ CONDE, F.: La imputabilidad del enfermo mental, 349 RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo. "Comentarios al
en Psicopatologa, Tomo II, Editorial Tecnos, MAdrid 1982, Cdigo Penal". Civitas.
Pg. 67. Madrid, 1997, Pg. 276.
307
frecuencia de normalidad de dicha facultad. ideologas que apoya esta tesis son
Es necesario contar aqu los supuestos ms fundamentalmente morales ("la tesis de la
graves, severos y drsticos de la alteracin abstinencia") y sanitarias ("la tesis de la
de la conciencia, dado que solo as se logra epidemia" y "la tesis de la escalada"), pero
sostener la posibilidad del rompimiento del tambin se ha utilizado un argumento de
dique y el llegar a un punto en que poltica-criminal: prohibir el consumo de
prospere la eximente. En este sentido, drogas txicas y estupefacientes es
segn una extendida frmula, se entiende necesario para liberar a la sociedad de los
por grave o profunda alteracin de la delitos cometidos bajo sus efectos. Sin
conciencia, aquella alteracin que es de entrar en una polmica que excede los
tanta intensidad que la estructura psquica lmites de este ensayo, ha de sealarse que
del afectado queda destruida 350. Esta la prohibicin puede incidir positivamente
solucin permite compatibilizar las sobre uno de los tipos de delincuencia
exigencias del principio de culpabilidad con derivada de las drogodependencias (la
las necesidades preventivas de la sociedad. delincuencia directa), pero sin embargo
Si bien el concepto de gravedad o de ejerce un efecto multiplicador sobre la
profundidad de las alteraciones es una delincuencia funcional y lo que hemos
nocin cargada de relatividad, ya que denominado delincuencia asociada 351. As
depende de las valoraciones socio- CABALLERO352 seala como efectos
culturales, psicolgicas y jurdicas a las que secundarios de la prohibicin lo siguiente:
se atenga el juez, la clave para delimitar la "El primer efecto contraproducente es la
magnitud de la misma se relaciona con el creacin de un monopolio criminal de
hecho de que solo las alteraciones graves distribucin de estupefacientes. Un mercado
de la conciencia son las que impiden al considerable que asegura al crimen
sujeto comprender el carcter delictuoso organizado un beneficio inagotable. La cifra
del acto y no facilitan la determinacin de de negocios de la industria de la droga
su conducta conforme a dicho sobrepasa varios centenares de miles de
entendimiento. En todo caso si bien es dlares y no hace ms que crecer. Hasta el
cierto que las simples alteraciones de la punto de que, por muy paradjico que
conciencia no tienen ningn efecto parezca, la prohibicin es la aliada objetiva
eximente, tambin es cierto que pueden del trfico: Esto suscita un segundo efecto
operar sin ninguna dificultad como un
baremo del grado de imputabilidad, Y por 351 Una crtica del fundamento moral de la prohibicin puede
tanto, de la culpabilidad. verse en LAMO DE ESPINOSA "Delitos sin vctima, Orden
Por otro lado, de un tiempo a esta parte se Social y ambivalencia moral" Alianza Editorial Madrid 1989.
Una visin, fuertemente crtica, del origen y desarrollo
ha exaltado la necesidad de prohibir histrico de la prohibicin en ESCOHOTADO, Antonio,
"Historia General de las drogas" Alianza Editorial, Madrid
totalmente el consumo de estupefacientes. 1989. La crtica de la fundamentacin sanitaria la proporciona
Al respecto hay que precisar que las SAVATER, Fernando, "El Estado Clnico" en "Claves de
razn prctica n 1" abril 1990.
352 Citado por CONDE-PUMPIDO TOURUN.- "La funcin del
350 RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Ob. Cit., Pg. 279. sistema penal...", pg. 101.
308
perverso o contraproducente provocando un cual se recibe en todo el mundo- como si se

aumento considerable de la criminalidad y tratara de cuentas de cristal -el oro, joyas o
de la delincuencia. La dependencia dinero que los drogodependientes han
econmica de ciertos toxicmanos les obtenido a travs de lo que hoy
obliga, para financiar sus necesidades, a denominamos "delincuencia funcional".
cometer agresiones contra las personas y
los bienes: robos en farmacias, atracos, III. DROGA Y ORGANIZACIONES
tirones, robos de radio-casettes, etc... Se CRIMINALES.
atribuye as a los drogodependientes un
tercio de los atracos relacionados cometidos La comisin de actos delictivos es una
en Francia. Recordemos, por otra parte, que actividad arriesgada. Es lgico que aunque
los delitos relacionados con las sea por meras razones de eficacia y de
toxicomanas llenan, ellos solos, ms de una maximizacin de beneficios con
tercera parte de las prisiones mundiales". minimizacin de riesgos, surjan formas de
En efecto, la necesidad de obtener las organizacin criminal que se adaptan a las
ingentes cantidades de dinero necesarias condiciones de control social imperantes:
para mantener su adiccin respecto de un en una aproximacin inicial hay criminalidad
producto cuyo precio sera despreciable si organizada cuando un grupo de
se adquiriese en farmacia, se encuentra en delincuentes se asocia para la comisin de
el origen de la delincuencia funcional, cuyas determinados delitos, de acuerdo con un
vctimas son el conjunto de los ciudadanos plan, con formacin de un fondo econmico
no consumidores, que se convierten en de asistencia y con conexiones sociales y, o
contribuyentes no voluntarios del gran polticas, que aseguren total o parcial
trfico. En realidad, a travs de la inmunidad en caso de ser descubiertos. La
delincuencia funcional, los organizacin, cuando es amplia, llega a
drogodependientes se integran en una formar un "hampa" que cubre diversas
gigantesca red internacional que canaliza el funciones: 1) Suministro de informacin
producto de la mayor parte de los delitos sobre objetivos convenientes. 2)
contra la propiedad hacia los centros de Proporciona contactos con colegas para
decisin del gran trfico, a travs del colaborar con ellos. 3) Aporta medios para
mecanismo de convertir a los la venta de bienes robados o adquiridos
drogodependientes en recaudadores, al ilegalmente. 4) Da la mejor proteccin
resto de los ciudadanos en vctimas, y a la posible contra el arresto y el sometimiento
cocana -que gracias a la prohibicin est a la Justicia.
monopolizada por la delincuencia En un estadio superior, se llega a una
organizada- en instrumento de trueque a un organizacin con una actuacin
precio desmesuradamente sobrevalorado, internacional y con penetracin en todo el
gracias a la imposibilidad de que pueda Per, que por condicin de productor,
obtenerse por otros medios a cambio del alcanza niveles muy alarmantes y que
309
controla por ejemplo el trfico de drogas en narcotrfico ltimamente 353 con el hallazgo
gran escala. Sus caractersticas son el ser: 1) de toneladas de droga en barcos, almacenes
Una organizacin jerrquica y disciplinada. y hasta en domicilios, sera un factor
2) Mtodos despiadados de castigo contra esencial cara a la disminucin de los delitos
el delator y contra quienes constituyan un generadores de inseguridad; por otra parte
peligro. 3) Esfuerzos continuos para evitara una sangra humana y econmica:
subvertir la accin poltica del Gobierno el drogodependiente se convierte en una
emprendida contra ella. 4) El empleo gigantesca aspiradora de cantidades
extendido de la corrupcin, de la proteccin ingentes de dinero que -mediante el delito-
y de la infiltracin. 5) Una expansin detrae de las vctimas a quienes asalta y
constante de las actividades. 6) Luchas enva a las organizaciones de trfico,
intestinas por el poder dentro de la generalmente transnacionales.354 Esta
organizacin. 7) Enormes beneficios. incidencia de la actual poltica criminal
El producto ideal para este tipo de internacional respecto de la droga en el
organizaciones es, obviamente, la droga y incremento de la delincuencia, as como los
ms concretamente la cocana, de la que efectos negativos provocados en otros
somos uno de los principales productores aspectos de la justicia penal, es destacada
en el mundo; bajo precio de produccin, por numerosos autores, pudiendo citar
alto precio de venta, fcil transporte, rpida como representativo a HULSMAN, quien se
sumisin de la clientela, etc., en definitiva, refiere a los problemas secundarios
altos beneficios. Sin embargo, tiene el relacionados con la justicia criminal
inconveniente de que los consumidores diciendo355: "La actual poltica en Holanda
(marginados, parados, etc.), tienen un bajo respecto de las drogas ilegales duras, ha
nivel adquisitivo. Un consumidor de PBC tenido un impacto profundo en la justicia
puede llegar a necesitar ms mil soles criminal. Ms del 30% de las personas que
mensuales para mantener su consumo, a se encuentran en prisin son consumidoras
razn de un gramo diario. La necesidad de de drogas ilegales. Estas personas no estn
conseguir ese dinero es el principal factor en prisin "en cuanto consumidoras de
generador de delitos contra la propiedad drogas ilegales", sino porque este consumo
(tirones, asaltos, robos en viviendas, atracos ha sido una incitacin a actividades ilegales
a entidades bancarias, robos en dentro (trfico) o fuera (hurto) del mundo
establecimientos, etc.). La actuacin del ilegal de la droga. Este aumento en el
sistema de justicia penal contra las nmero de transgresores procesados echa
organizaciones dedicadas al trfico, que
intentan esforzadamente de atenuar esta 353
problemtica, se ven frustradas por el http://www.mininter.gob.pe/noticias/noticia.php?C_WC1Page

=290&cat=1&sub=0&
enorme poder e influencia que han cobrado 354 CONDE-PUMPIDO TOURUN.- "La funcin del sistema
las organizaciones delictivas en el pas. A penal...", Pg. 107.

355 HULSMAN, L.- "La poltica de las drogas: Fuente de
pesar de los sendos golpes dados al problemas y vehculo de colonizacin y represin", Nuevo
Foro Penal (Colombia) n 35, pgina 49.
310
una carga pesada sobre el sistema de la drogodependiente, no en cuanto tal, sino

justicia criminal, y esa carga disminuye como autor de hechos delictivos
considerablemente la "calidad" de las relacionados con la necesidad de conseguir
intervenciones de la justicia criminal. los medios con los que adquirir la droga.
Aunque la cantidad de traficantes Las primeras resoluciones que se plantean
profesionales que han sido apresados es la posibilidad de apreciar en el
pequea, las condenas extraordinariamente drogodependiente una imputabilidad
largas que se aplican en estos casos ejercen disminuida, fundamentan generalmente
tambin influencia sobre la imposicin de esta aminoracin de responsabilidad en la
penas ms largas para otras reas. El consideracin de que el sujeto actuaba
nmero de reclusos en las prisiones "bajo los efectos" de la droga, o en
holandesas casi se ha duplicado desde que situacin de sndrome de abstinencia. A
se introdujo esta poltica en materia de nuestro entender, no se encuentra
drogas. El vano esfuerzo por tratar de exactamente ah el problema de la
prevenir el consumo de drogas y su trfico imputabilidad disminuida en la delincuencia
dentro de las prisiones, ha conducido a un funcional, sino precisamente en aquellos
deterioro del rgimen de prisin. Las delitos -la mayora- que se cometen en la
dificultades de prueba en los casos de fase intermedia entre la ingestin y el
trfico de drogas conducen a cambios en las sndrome, actuando bajo la imperiosa
normas del procedimiento penal, lo que es necesidad de conseguir fondos
deplorable desde la perspectiva de los precisamente ante el temor del sndrome y
derechos humanos. De diversos modos, para evitarlo.
esta poltica de drogas tiene una influencia Los casos de actuacin bajo los efectos de la
negativa en la organizacin y en las droga podan enfocarse desde la
prcticas de la polica. perspectiva de la embriaguez, y los de
sndrome de abstinencia, en sentido
IV. LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL estricto, del trastorno mental transitorio.
DROGODEPENDIENTE EN DELITOS Pero el grueso de los hechos delictivos
COMETIDOS POR STE funcionalmente relacionados con la droga,
no se cometen en tales estados (aunque la
Originariamente, los nicos problemas jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo
penales que interesaban en relacin con las como de las Audiencias, contine abusando
drogas, se referan a los que planteaba la del sndrome de abstinencia o de la
interpretacin del tipo penal contenido en actuacin "bajo los efectos" de la droga),
el Cdigo Penal. Desde el inicio de la dcada sino cuando los efectos se han terminado y
de los 80, ante el desarrollo de la antes de que el sndrome de abstinencia
delincuencia funcional, empez a llegue, precisamente para evitarlo.
plantearse el problema de la La aplicacin a estos casos de la doctrina de
responsabilidad penal del la "actio libera in causa" es criticada entre
311
otros, por DEL ROSAL356, y ha provocado pueden darse en forma imperfecta, lo que
una interesante polmica doctrinal DEL no va a originar que se elimine su elemento
ROSA, critica acertadamente la aplicacin a contrario y por ende no va a ser pasible de
estos supuestos de la doctrina de la actio una eximente completa, sino ms bien de
libera in causa, con los siguientes una incompleta, siendo de aplicacin lo
argumentos: establecido en el artculo 21 del Cdigo
"Se suele admitir por la doctrina la Penal, referido a la responsabilidad
existencia de acciones libres en la causa, restringida, que faculta al Juzgador para
activas u omisivas, dolosas o culposas. Nos disminuir la pena incluso hasta lmites
interesa fijarnos en las activas dolosas o inferiores al mnimo legal, en los casos en
culposas. Las primeras, tendran lugar que no concurra alguno de los requisitos
cuando el sujeto, dolosamente, se coloca en necesarios para hacer desaparecer
situacin de inimputabilidad para cometer totalmente la responsabilidad.
un delito. en este punto, la doctrina Hasta aqu la cuestin parece simple, pues
espaola coincide en que el propsito de sabemos que si un individuo comete un
delinquir (artculos 8-1 y 9-2). "Ha de ser hecho (por mas reprobable que ste sea)
restrictivamente entendido como propsito bajo cualquiera de los supuestos negativos
para realizar el delito cometido", no para citados, no podr ser sancionado. Sin
delinquir en general. Son stos, pues, los embargo, el problema se presenta cuando
casos de preordenacin para el delito. Las nos encontramos con casos en los que si
segundas, las culposas, suceden "cuando el bien el sujeto al momento de realizar el
autor produce dolosa o imprudentemente su hecho reprobado por la norma, actu bajo
incapacidad... de culpabilidad (o capacidad algn presupuesto que elimina el delito
de culpabilidad disminuida) pudiendo contar (especialmente los correspondientes a la
con que en tal estado realizara el tipo de un accin y a la imputabilidad), se tiene que
determinado delito de imprudencia" dicho estado fue buscado y provocado por
Es necesario advertir que la mayora de el mismo agente ya sea en forma voluntaria
estos elementos negativos del injusto y la o imprudente, o en su caso fue
culpabilidad, a excepcin de la accin 357, preordenado hacia el delito, o previendo o
debiendo prever que en tal estado poda
356 DEL ROSAL BLASCO, "Problemas de estado de realizar un acto tpico, no tom las medidas
necesidad e imputabilidad en un supuesto de sndrome de
abstinencia de drogas" La Ley (Tomo 1983-1) pgina 119. necesarias para impedirlo.
357 Pues siguiendo un concepto ontolgico de accin, sta no
Bustos Ramrez seala, por su parte, que la
es susceptible de graduacin, por lo que debemos entender
que o bien se anula o vence la voluntad y no hay accin o no figura de la actio libera causa, permite
es as y entonces ya hay accin, pues no existen causas de imputar hechos realizados en situacin de
semi-accin (o lo que se dira medias acciones), la accin se
da o no se da segn concurra o no la voluntad. En este
sentido, al ocuparse de la fuerza fsica irresistible, MIR PUIG fuerza sea resistible no se llega a anular totalmente la
Santiago, Derecho Penal Parte General, 3ra. Edicin, voluntad o lo hace pero el sujeto poda haber resistido la
Barcelona, 1995, pg. 201; LUZN PEA Diego Manuel, fuerza, esto es existe voluntad de resistir, por lo que no se
Curso de Derecho Penal Parte General I, Madrid, 1996, pg. excluye la accin, sino slo, en su caso, la libertad de la
279; MUOZ CONDE Francisco, Teora General del Delito, misma, por lo que estaramos ante un caso de aminoracin o
1999, pg. 13 - 14. Indican los autores que en caso que la supresin de culpabilidad.
312
inimputabilidad en aquellos casos en que el no, aqul individuo que comete un hecho
sujeto se hubiere colocado en esa situacin, delictuoso en estado de embriaguez, pero
bien sea con el propsito de delinquir o que dicho estado ha sido buscado o
bien si no tena ese propsito, cuando era provocado activamente, o bien, pudiendo
previsible que en ese estado cometiera un haber impedido previamente que se
hecho punible358. produjera, no hizo nada para evitarlo. Una
Cmo se integran estas dos categoras respuesta apresurada sera decir que es
dogmticas en nuestra legislacin penal evidente que el sujeto debe ser castigado,
positiva? Siguiendo a Crdoba, diramos puesto que en el caso de alic dolosa, el
que: resultado se produjo de acuerdo con la
El numeral 1 del artculo 20 del Cdigo realizacin del plan del autor mientras que
Penal, exime de responsabilidad al que por en la alic culposa debido a su actuar
anomala psquica, grave alteracin de la imprudente anterior a la conducta tpica.
conciencia o por sufrir alteraciones en la Sin embargo, debemos tener en cuenta que
percepcin, que afectan gravemente su al momento de realizar la accin, el sujeto
concepto de la realidad, no posea la era inimputable y careca de sus facultades
facultad de comprender el carcter para comprender la antijuridicidad del acto,
delictuoso de su acto o para determinarse en este sentido, podemos apuntar que
segn esta comprensin. resulta irrelevante que el sujeto haya
Aqu trataremos principalmente de los preordenado la situacin de incapacidad,
supuestos de Grave Alteracin de la pues al ltimo no comprenda el carcter
Conciencia producida por ilcito de sus actos y bien pudo o no alcanzar
drogodependencia, por ser uno de los el resultado que dese en un primer
elementos de exclusin de inimputabilidad momento, ya que finalmente le resulta
donde se han imaginado y elaborado ms imposible controlar el peligro por l
casos de alic junto con el estado de creado.359
embriaguez. El toxicmano es un sujeto con ciertas
Debemos decir en tal sentido que la caractersticas psicolgicas determinadas,
embriaguez preordenada al delito es el que ha elegido ese modo de enfrentarse
ejemplo por antonomasia de actio libera in con sus problemas por razones diversas que
causa, pues como se ha visto, sta figura normalmente ignora. Una de estas razones,
naci precisamente para solucionar casos y no la menos importante, es su
como stos, pudiendo distinguirse aqu incorporacin a un grupo social en el que el
perfectamente figuras de alic tanto dolosa uso de la droga se practica y se valora". El
como culposa. As, es objeto de debate mismo LAURIE apunta que la causa del
establecer si debe responder penalmente o inicio y mantenimiento en el consumo
358BUSTOS RAMREZ Juan, Obras Completas, Tomo I, 359REYNALDI ROMN, ROBERTO CARLOS, la doctrina de
Derecho Penal Parte General, ARA Editores E.I.R.L., Lima, la actio libera in causa y su aplicacin en el derecho penal
2004, pg. 1146. peruano, Revista de Doctrina Jurdica, PUCP, Lima 206.
313
"parece radicar... en el poder de los las dinmicas que lo han conducido al

opiceos para aliviar las preocupaciones". delito, de su responsabilidad en la accin
Una vez convertido en adicto, la carencia de delictiva. As, olvidando todo dogmatismo o
la droga le lleva a esa situacin desesperada sectarismo de escuela, se puede conseguir
de bsqueda, por cualquier medio, del una mejor colaboracin entre derecho y
estupefaciente. El tratar de conectar ciencias del comportamiento, desterrando
causalmente todo ese complicado proceso la pseudocerteza del campo positivista que
de drogadiccin, en el que intervienen y se estableca sistemticamente la correlacin
interrelacionan mltiples condicionantes, entre enfermedad mental-incapacidad para
rechazando la aplicacin de eximentes entender y querer-peligrosidad-
legales que vienen al caso, nos conduce a incurabilidad-internamiento indefinido.
reprochar, en ltimo extremo, al individuo, Los dos principios fundamentales en que se
no el que haya cado en la adiccin a la basa actualmente el abordaje de la persona
droga, sino el hecho de no tener los medios que padece esta enfermedad (la
econmicos suficientes para procurarse la drogodependencia lo es) son, la
sustancia. Y si reprochar el caer en la droga individualizacin y la responsabilizacin. La
ya es algo que no compete al Derecho primera supone la indagacin del sentido
penal, menos an compete reprochar la del acto criminal en conexin con la historia
carencia de medios. del sujeto, a la continuidad de su existencia,
sin invalidarlo a travs del pretendido
CONCLUSIONES automatismo cientfico-naturales de la
Es evidente que a la luz de los enfermedad.
conocimientos psiquitricos actuales sobre El drogodependiente que delinque
las manifestaciones psicolgicas del compulsado por las necesidades imperiosas
drogodependiente y de la exigencia de que que la adiccin a las drogas le genera, se
la persona que padece este vicio sea convierte de esta manera en victimario y
considerada sujeto de pleno derecho, una vctima a la vez; una condicin humana que
gran parte de los supuestos en que se ha no puede ser soslayada por el derecho
basado hasta ahora el derecho penal para En cuanto a la responsabilizacin, superado
darle un tratamiento diferenciado estn cualquier dogmatismo determinista, hay
siendo puestos en cuestin y quiz slo que aceptar la existencia de espacios de
tenan sentido mientras la misma libertad y de comprensin de la realidad,
psiquiatra hizo lo propio, con criterios aun en el drogadicto ms aparentemente
paternalista, pero que en la prctica fueron grave, que hacen problemtico en la mayor
de clara defensa social. parte de los casos el diagnstico de
La psiquiatra hoy, una vez liberada de toda inimputabilidad. Inimputabilidad que, al
tentacin de certeza absoluta, puede menos, habra que reducirla al mnimo,
ofrecer al derecho instrumentos para llegar limitada a los delitos realmente serios y
a una mayor comprensin del individuo, de situaciones clnicas de extrema gravedad,
314
haciendo quiz ms uso del art. 20 inc. 1 y Sociedad. Sevilla 1985. Publicada
que permite la reduccin de la pena y que tambin en revista Colegio de
sea tratado en la propia prisin, si es que lo Abogados de Orense n 5,
necesita. Inimputabilidad que carece de septiembre 1986.
sentido en los delitos menores, en los que DEL ROSAL BLASCO, "Problemas de
slo ayuda a estigmatizar doblemente al estado de necesidad e
infractor. Quiz se valora poco en el imputabilidad en un supuesto de
Derecho que el proceso de etiquetamiento sndrome de abstinencia de
de una persona como drogodependiente drogas" La Ley (Tomo 1983-1)
supone ya un lastre para toda la vida. A DIAZ MAROTO Y VILLAREJO, J.: El
veces basta que previamente haya sido enajenado y su tratamiento
declarado incapaz por la va civil para que se jurdico penal, en ADPCP, 1988
establezca automticamente el diagnstico DIAZ PALOS, F.: Teora general de
de inimputabilidad, actuando los la imputabilidad, Editorial Bosch,
antecedentes psiquitricos como autnticos Barcelona, 1975
antecedentes penales. Y es que, repito, la ESCOHOTADO, Antonio, Historia
patologa o la discapacidad que afecta al General de las drogas Alianza
sujeto deviene ya su nica identidad Editorial, Madrid 1989. SAVATER,
reconocida, mientras la individualidad, la Fernando, El Estado Clnico en
subjetividad, la historia personal, pierden a Claves de razn prctica n 1
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316
LA PRISIN PREVENTIVA
Dr. MOLINA ESCOBEDO,

EDILBERTO
Magster en Derecho Penal y procesal Penal (UNSAAC-CUSCO-PERU)
Doctorando en la Universidad del Pas Vasco (UPV-PAIS VASCO-
ESPAA).
Fiscal Provincial Penal del Primer Despacho de Investigacin de la
Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa del Cusco.
.
317
317
1
318
LA PRISIN PREVENTIVA
INTRODUCCIN de la Constitucin y el Tribunal

Constitucional?
Abordar la prisin preventiva, es un tema
sumamente delicado en tanto, despus de I
la vida, la libertad individual es el derecho EL CONCEPTO DE PRISIN PREVENTIVA
ms preciado por el ser humano. Pese a
ello, puede ser objeto de limitaciones, como Tenemos que partir en primer lugar del
todo derecho fundamental, aunque solo sea concepto de prisin preventiva, la misma
de manera provisional. que es la medida coercitiva de carcter
Para una sociedad que vive dentro del personal de mayor magnitud que prev
marco de un estado de derecho es tan nuestro sistema jurdico procesal,
importante que se sancione al responsable consistente en la privacin de la libertad
de la comisin de un delito, como se respete personal del imputado mediante el ingreso
el debido proceso as como los derechos del a un centro penitenciario por un tiempo
imputado, pues no hay nada ms repudiable determinado por ley con la finalidad de
para un pas que la impunidad de un asegurar su presencia en el proceso y evitar
delincuente y el ingreso en prisin de un que obstaculice o perturbe la actividad
inocente. probatoria360.
Dentro de ese contexto, la prisin Sin duda los objetivos que se pretende
preventiva se debe imponer con respeto al lograr con la prisin preventiva son:
principio de proporcionalidad y siempre que primero, asegurar la presencia del imputado
existan suficientes elementos de conviccin, en el proceso penal, toda vez que si aquel
para prevenir, segn los casos, el riesgo de no se somete al proceso y por ejemplo se
fuga, de ocultamiento de bienes o de pone en la situacin de prfugo, este se
insolvencia sobrevenida, as como para frustrar, reservndose hasta que sea
impedir la obstaculizacin de la obtencin habido; segundo, garantizar una normal y
de la verdad y evitar el peligro de exitosa investigacin de los hechos que se
reiteracin delictiva. No obstante ello, al atribuye al imputado, toda vez que si
parecer estos aspectos no estn del todo concurren circunstancias de
claros en la normativa procesal por lo que
es necesario su ahondamiento desde el 360La Sala Penal de Apelaciones de Huaura errneamente
haba interpretado lo contrario argumentando que es
punto de vista constitucional. imprescindible a la prisin preventiva y condicin para su
PREGUNTA PROBLEMATIZADORA: Cul es imposicin- la medida de detencin, de suerte que si sta no
tiene lugar, porque no se efectiviz o se desestim, no es
la situacin de la prisin preventiva a la luz posible solicitar aquella y menos concederla
319
entorpecimiento u obstaculizacin por la sola existencia de la posibilidad de

parte del imputado, es posible que aquella encarcelamiento pendiente el juicio implica
no consiga sus fines y tercero, se pretende una contradiccin que es difcil de justificar.
asegurar la futura ejecucin penal, es claro
que si se dicta sentencia condenatoria II
efectiva y el imputado se pone fuera del
alcance de la autoridad no ser posible LA MEDIDA CAUTELAR DE PRISIN: SU
ejecutar la sentencia. DELIMITACIN LEGAL.
En suma, la prisin preventiva es una
medida coercitiva personal, estrictamente La preocupacin del legislador por delimitar,
jurisdiccional, que se adopta a instancia del de la forma ms concreta posible, la medida
Ministerio Pblico y en el seno de un cautelar de la prisin preventiva est
proceso penal debidamente incoado, plenamente justificada por la consideracin
siempre que resulte absolutamente de que tal medida afecta al derecho a la
imprescindible, que persigue conjugar un libertad y a la presuncin de inocencia y es
peligro de fuga o un riesgo de ocultacin o preciso arbitrar sistemas para hacer
destruccin de las fuentes de prueba (no se compatible la privacin de libertad que
puede atribuir el papel de instrumento de la comporta con el respeto a tales derechos.
investigacin penal ni tiene un fin punitivo). Estableciendo unos presupuestos materiales
En otras palabras, desde la perspectiva de la muy concretos que la habiliten o
libertad ambulatoria del afectado, pareciera atendiendo a los requisitos formales, en
no existir ninguna diferencia entre la prisin definitiva se trata de encontrar mecanismos
preventiva y la prisin punitiva. En otras que garanticen la mayor objetividad y
palabras, si la pena privativa de libertad, acierto en la adopcin de tal medida, a fin
que constituye la sancin penal ms de que slo se tome en los casos
generalizada en nuestro sistema, slo absolutamente necesarios, segn los fines, a
puede ejecutarse despus de haber sido que luego aludiremos, que la justifican.
impuesta por una sentencia judicial En algunos pases, por ejemplo, Francia, se
(derecho al juicio previo), y si el imputado pretende alcanzar esos fines potenciando la
debe ser considerado inocente en tanto no objetividad de la decisin mediante la
exista dicha sentencia condenatoria, lo que intervencin de otro rgano judicial, distinto
implica, por una parte, la carga para el del que conoce el asunto, para acordar la
Estado de probar la culpabilidad ms all de prisin preventiva: es el sistema de
una duda razonable (principio de inocencia trasferencia de la decisin a otro juzgador.
como regla de enjuiciamiento) y, por otra En otros, como Alemania, se sigue el
parte, la exigencia de tratarlo como sistema de establecer un catlogo de delitos
inocente en tanto dicha sentencia no exista en los que, por su gravedad, puede
(principio de inocencia como regla de adoptarse esa medida cautelar, siempre que
tratamiento del imputado), lo cierto es que concurran los supuestos de peligro de
320
huida, peligro de que se destruyan pruebas libertad personal, la presuncin de

y tambin, aunque excepcionalmente, con inocencia y la igualdad de armas, forman
la finalidad de tranquilizar la "alarma social" parte del programa penal de la
de que tanto se ha hablado en esta materia. Constitucin, es decir, de aquellos
En tales casos, slo en un reducido nmero parmetros normativos en cuyo marco el
de delitos puede acordarse la prisin legislador debe adoptar sus decisiones y en
preventiva. As, en los delitos de asociacin el que el juez debe interpretar las leyes362, a
terrorista, asesinato y homicidio doloso, riesgo de incurrir en un vicio de
genocidio, violacin y otros de muy grave inconstitucionalidad.
naturaleza, adems de los casos en que En nuestro medio, los problemas de
dicha medida se toma como medida de legitimidad constitucional de la prisin
seguridad para evitar la reiteracin de la preventiva se encuentran vinculados
actividad delictiva, en razn de los fundamentalmente con su interpretacin y
antecedentes penales del presunto autor de aplicacin por los jueces. Esta crisis de
ciertos delitos, como trfico de drogas, nuestro modelo de enjuiciamiento penal,
estafas, incendios y otros. que databa de 1940, se haba convertido en
En el Per, tradicionalmente se ha seguido un instrumento deficiente de cara a sus dos
un sistema que tiene en cuenta la gravedad finalidades bsicas: la persecucin penal
de la pena como presupuesto justificante de eficaz, en el marco del respeto a los
la prisin preventiva, cuya adopcin derechos fundamentales.
quedaba al arbitrio del Juzgador. Pero a
partir del NCPP se siguen diversos
presupuestos de acuerdo a lo establecido III
por el Art. 268 del referido cuerpo legal
La configuracin normativa as como la PRISIN PREVENTIVA, LIBERTAD
imposicin concreta de la prisin preventiva PERSONAL, PRESUNCIN DE INOCENCIA E
antes de la dacin del Nuevo Cdigo IGUALDAD DE ARMAS
Procesal Penal se encontraban
permanentemente necesitadas de La prisin preventiva constituye una de las
legitimidad constitucional, a partir de los figuras ms polmicas en el modelo de
parmetros de razonabilidad y Estado constitucional. De ah que Carrara se
proporcionalidad, que constituyen los refiriera a la inmoralidad de la prisin
criterios de validez de cualquier acto o
norma que incida en la vigencia de los
derechos fundamentales 361. Por lo dems, la
restrictiva de los derechos fundamentales. Al respecto, ver
STC, asunto Marcelino Tineo Silva (Exp. N 010-2002-AI/TC,
f.j. 195), publicada en la edicin del 4 de enero de 2003 del
Ambos principios se encuentran reconocidos en el artculo
361 diario El Peruano.
200 de la Constitucin, aunque referidos al control judicial 362ARROYO ZAPATERO, Luis. Fundamento y funcin del
parcial de los regmenes de excepcin. Sin embargo, el sistema penal: El programa penal de la Constitucin. En:
Tribunal Constitucional, como no poda ser de otro modo, Revista Jurdica de Castilla - La Mancha. Nm. 1 (1987). Pg.
ampli la aplicacin de los mismos a todo acto o medida 101.
321
preventiva363, calificndola como una a la prisin preventiva, al referirse a un

injusticia necesaria364. A su turno, autores nuevo derecho, a saber, el de no sufrir
como Ferrajoli y seguidores como Andrs prisin provisional ms all de un plazo
Ibez, sealan que la prisin preventiva razonable.
adolece de un problema congnito en el De acuerdo al criterio del Supremo
Estado constitucional, desde las exigencias intrprete, este derecho constituye una
que se derivan de la presuncin de manifestacin implcita de la libertad
inocencia, por lo que niegan que esta personal (Constitucin, artculo 2.24), que
institucin pueda tener algn nivel de cuenta con reconocimiento expreso en el
racionalidad constitucional365. artculo 9.3 del Pacto Internacional de
Roxin por su parte destaca que, si bien la Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y en el
prisin preventiva es la injerencia ms grave artculo 7.5 de la Convencin Americana
en la esfera de la libertad individual con sobre Derechos Humanos (CADH), normas
vistas a asegurar el proceso, es que deben servir de parmetro
indispensable en algunos casos para lograr interpretativo de los derechos reconocidos
una persecucin penal eficiente. De este en la Constitucin, tal como lo establece la
modo, si bien admite la figura, deja en claro Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
su carcter excepcional, derivado de su Carta Fundamental. De esta forma, el TC
naturaleza aflictiva de la libertad destaca que el mencionado derecho forma
personal366. parte del ncleo mnimo de derechos
En nuestro ordenamiento constitucional, la reconocidos por el sistema internacional de
prisin preventiva no cuenta con una proteccin de los derechos humanos, por lo
regulacin expresa, por lo que habra que que no puede ser desconocido en sede
derivarla como posibilidad constitucional, interna367. As, el Tribunal deriva del
del artculo 2.24.f, as como del derecho a la principio general de igualdad el derecho a
tutela judicial efectiva reconocida en el no sufrir prisin preventiva ms all de un
artculo 139.3 de la Constitucin. El TC, sin plazo razonable, dando acogida
embargo, ha preferido otra va para constitucional a travs de esta frmula a la
encontrar el reconocimiento constitucional prisin preventiva.
En estricto, nos encontramos frente a una
363Citado por MUOZ CONDE, Francisco. Cuestiones medida de privacin de la libertad de una
tericas y problemas prcticos de la prisin provisional. En:
Prisin provisional, detencin preventiva y derechos persona procesada, es decir, de alguien que
fundamentales. Barbero Santos, Marino (coordinador). soporta la imputacin de haber cometido
Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca,
1997. Pg. 219. un delito, pero que goza de su derecho a la
364Citado por ANDRS IBEZ, Perfecto. El juez y la prisin
presuncin de inocencia. En esa medida, es
provisional. En: Prisin provisional, detencin preventiva y
derechos fundamentales. Barbero Santos (coordinador). Pg. de rigor reconocer que desde el momento
18.
365ANDRS IBEZ, Perfecto. El juez y la prisin
provisional. Barbero Santos, Marino (coordinador). Pg. 20-

21. STC, asunto Berrocal Prudencio (Exp. N 2915-2004-
367
366ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del HC/TC, fj. 1; 5-6); del mismo modo, STC, asunto Snchez
Puerto. Buenos Aires, 2000. Pg. 258. Caldern (Exp. N 3771-2004-HC/TC, fj. 8-15)
322
mismo de su imposicin incide en la libertad ende incierta sentencia condenatoria, debe

personal (artculo 2.24.f de la Constitucin) ser tenida en cuenta con especial cuidado.
de quien la sufre, as como en su derecho a Sobre todo en realidades como la nuestra,
la presuncin de inocencia (artculo 2.24.e donde la ejecucin de la prisin preventiva
de la Constitucin) en su dimensin de regla se realiza en las mismas condiciones que la
de tratamiento del imputado368. En general, pena privativa de la libertad, asimilndose
es posible agrupar sus distintas finalidades en los hechos.
legtimas, tanto en la necesidad de A su turno, y como ya adelantamos, a
garantizar el desarrollo del proceso como en nuestro juicio la prisin preventiva tambin
la ejecucin de la pena 369, de ah que incide en la vigencia del principio de
tambin se conecte su justificacin con la igualdad de armas, que en estricto es la
tutela judicial efectiva (artculo 139.3 de la manifestacin del mandato constitucional
Constitucin). de igualdad (artculo 2.2 de la Constitucin)
En esa misma lnea, al hacer referencia a la en el mbito del proceso penal. De acuerdo
necesaria limitacin temporal de la prisin al mismo, tanto la acusacin como el
preventiva, el TC destaca que ello constituye acusado deben estar en pie de igualdad en
la expresin del adecuado equilibrio entre el el proceso, contando con las mismas
deber del Estado de garantizar sentencias posibilidades de ataque y defensa371. Sin
penales justas, prontas y plenamente duda, el que se dicte prisin preventiva
ejecutables, de una parte, y el derecho a la contra un procesado debilita en cierto modo
libertad personal y a que se presuma la sus posibilidades de ataque y defensa de la
inocencia de toda persona mientras no se acusacin, lo cual repercute en la
declare judicialmente su culpabilidad, de determinacin procesal de los hechos as
otra. Asimismo, el Supremo intrprete de la como en el juicio de responsabilidad.
Constitucin llama la atencin sobre el No es lo mismo soportar la imputacin de
peligro de desvirtuar la presuncin de un delito en libertad que sufriendo una
inocencia en el proceso penal por la privacin de la misma. Por ello, el TC nos
inobservancia de los lmites temporales de recuerda lo sealado por la Comisin
la prisin preventiva, la que por este hecho Interamericana de Derechos Humanos
se convertira en una sancin previa a una (Informe N 2/97. Casos Ns 11205 y otros,
condena penal370. prr. 7) en el sentido que la situacin de
Sin duda, esta vulneracin de la presuncin alguien que padece prisin preventiva es
de inocencia por la conversin de la prisin muy imprecisa por lo que Los detenidos en
preventiva en una suerte de adelanto de tales circunstancias sufren usualmente
pena o pago a cuenta de una eventual y por grandes tensiones personales como
resultado de la prdida de ingresos, y de la
368Sobre las dimensiones de la presuncin de inocencia en el
proceso penal ver, SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho
Procesal Penal. T. I. 2 Ed. Grijley. Lima. Pgs. 114-115.
369ROXIN, Claus. Loc. cit. CORDN MORENO, Faustino. Las garantas
371
370STC, asunto Berrocal Prudencio (Exp. N 2915-2004- constitucionales del proceso penal. Aranzadi. Navarra, 1999.
HC/TC, fj. 11-12.) Pgs. 131-135.
323
separacin forzada de su familia y delictiva; como objetivo, la consecucin de

comunidad. Debe enfatizarse igualmente el fines constitucionalmente legtimos y
impacto psicolgico y emocional al que son congruentes con la naturaleza de la medida;
sometidos mientras dura esta y como objeto, que se conciba, tanto en su
circunstancia372. adopcin como en su mantenimiento, como
Por todas estas razones, la prisin una medida de aplicacin excepcional,
preventiva, tanto en su configuracin subsidiaria, provisional y proporcionada a la
normativa como en su interpretacin y consecucin de los fines antedichos".
aplicacin por los rganos jurisdiccionales,
debe satisfacer las exigencias de los IV
principios de razonabilidad y
proporcionalidad; por ello debe estar VICISITUDES CONSTITUCIONALES DE LA
necesariamente conectada con estrictos LIBERTAD PERSONAL
fines de urgente necesidad procesal y
limitada en sus efectos sobre los derechos a Franz Neumann, en un texto muy citado, a
la libertad, presuncin de inocencia e propsito del concepto de libertad como
igualdad de armas. libertad jurdica, pona de manifiesto que la
Parte la Constitucin en su art. 2, inc. 24, libertad es, ms que otra cosa, ausencia de
literal b, , de que "No se permite forma constriccin373 y que esta idea, que es la
alguna de restriccin de la libertad personal, propia de la teora liberal de la libertad, es
salvo en los casos previstos por la ley. Estn clave para entender el constitucionalismo,
prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la en cuyos orgenes la libertad se concibe
trata de seres humanos en cualquiera de sus como negativa, en el sentido hegeliano de
formas. unilateral. Ello debido a que tiene como
Esta doctrina, acorde con tales derechos y presupuesto el individualismo filosfico: la
principios y con las correspondientes idea de que el hombre es una realidad
Disposiciones de la Declaracin Universal de prescindiendo del sistema poltico en que
Derechos Humanos de 1948, del Convenio vive y que el poder poltico, incorporado
para la Proteccin de los Derechos en el Estado, ser siempre extrao al
Humanos y de las Libertades hombre, que no puede y no debe
Fundamentales de 1950, y del Pacto identificarse con aqul374.
Internacional de los Derechos Civiles y Este modo de concebir la libertad es, pues,
Polticos de 1966, parte de que, debe el propio del constitucionalismo liberal, que
consignarse que la legitimacin tiene como presupuesto una drstica
constitucional de la prisin preventiva exige separacin de la esfera pblica y la esfera
que su configuracin y su aplicacin tengan, privada. El individuo es el dominus dentro
como presupuesto, la existencia de indicios
racionales de la comisin de una accin 373Citado por RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto - Pena y
Estructura Social, Editorial Fondo de Cultura Econmica,
Trad. De Alberto Quiroga Mxico D.F. 1979, Pg. 54.
STC, asunto Berrocal Prudencio, f.j. 19.
372 374Ibdem
324
de sta, mientras el Estado ejerce su seoro poderes constituidos (comprendido el

en el mbito de las relaciones polticas y legislador) y como medida de la licitud de
sociales y no puede interferir legtimamente los comportamientos de los sujetos privados
en aqulla si no es por algn motivo de en su actuacin personal de disfrute y
inters pblico. estructuracin de las objetivas chances of
La progresiva abolicin de esa separacin de life que el ordenamiento les ofrece375.
esferas que se identifica con el El uso de la prisin como forma de
advenimiento del Estado social y el paso a la actuacin del poder pblico interesa de
democracia pluralista lleva consigo un manera inmediata a la libertad en su
tratamiento constitucional mucho ms dimensin negativa y, en ese sentido
articulado y complejo de la libertad. sta (obviamente, salvo la privacin de la vida),
deja de ser concebida en su dimensin es la modalidad ms radical de intervencin
exclusivamente negativa y se abre paso una del Estado, puesto que incide sobre lo que
idea de la misma como libertad positiva, hoy aparece como el ncleo mismo del
como expresin de la persona, en tanto que sistema de libertades, sobre el presupuesto
ser social con pretensiones de de todos los dems derechos,
autorrealizacin en un campo de relaciones condicionando sus posibilidades de
intersubjetivas (civiles, polticas, realizacin prctica.
socioeconmicas) mucho ms amplio que el En el proceso inquisitivo la prisin
propio de la autonoma individual. provisional fue, como bien se sabe, el modo
Ahora bien, este paso en la evolucin normal de operar: un prius necesario para
histrica no implica la disolucin de la vieja la obtencin de las pruebas. Lo propio de
libertad negativa en las libertades positivas. un orden procesal fundado en la tortura
Aquel concepto, es un antecedente como el instrumento primordial de
cronolgico pero tambin un prius lgico y adquisicin de conocimiento, en el que, a
jurdico-constitucional de la categora travs de toda una tecnologa del cuerpo
integrada por las segundas. Puesto que la se expresa la microfsica del poder, en la
capacidad de relacin del sujeto como sugestiva interpretacin de Foucault376.
persona presupone su propia previa Una larga evolucin histrica que es la del
capacidad de autodeterminacin, es decir, pensamiento ilustrado y la de la
de decisin desde la autonoma. construccin de la propia categora
Esta dimensin del sujeto resulta as, en el constitucional de la libertad llev a la
moderno constitucionalismo, enriquecida, abolicin formal de la tortura en la
pero en modo alguno abolida como experiencia procesal y, con ello, a la
momento central, la parte ms disociacin asimismo formal de la tortura y
significativa del sistema (jurdico-positivo) la prisin provisional.
de los valores supremos (constitucin), que
se impone como parmetro universal de la
RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto Ob. Cit., Pg. 57.
375
legitimidad de los diversos actos de los FOUCAULT, Michael, Vigilar y Castigar, Editorial Siglo XXI,
376
Madrid, Mxico 1981, Pg. 26
325
Ese paso hizo, sin duda, mucho ms siempre que no hayan otros mecanismos
tolerable la existencia de la prisin radicales para conseguirla. Caso contrario,
provisional, ya como instrumento de un se produce una afectacin al derecho a la
proceso penal formalmente sin tortura, libertad individual y al principio informador
pero no despej todas las perplejidades de presuncin de inocencia (Exp. N 0731-
acerca de la legitimidad del instituto, en el 2004-HC/TC). Por ello siempre resultar
que Beccaria377 haba visto, sin sombra de preferible imponer una medida de
duda, una especie de pena. Y no poda ser comparecencia o comparecencia con
de otro modo, si se considera que, mucho restricciones (en ese orden de prelacin)
antes, ya hubo autores que hallaron antes que un mandato de detencin.
dificultades para distinguir entre tortura y El mandato de detencin que significa
crcel. privar a una persona de su libertad implica
En cualquier caso, lo cierto es que la la posible violacin del derecho de
abolicin de la tortura hizo ms precaria la presuncin de inocencia que, en lo esencial,
justificacin de la privacin preventiva de supone que una persona sometida a un
libertad dentro del proceso. Podra decirse proceso penal sea tratada como inocente,
que vino a restar legitimidad a la misma, de en tanto no existe una sentencia firme que
ah la necesidad de buscar para ella nuevos declare su culpabilidad. En ese sentido,
fundamentos. cuando se priva la libertad de una persona
con anterioridad a una declaracin de
CONCLUSIONES culpabilidad por autoridad competente, se
infringe la presuncin de inocencia.
La prisin preventiva es la forma ms grave Prima facie, este parecera ser el caso del
en que el ordenamiento jurdico procesal mandato de detencin. Sin embargo, ello no
penal puede restringir la libertad de los es as, toda vez que su imposicin no
ciudadanos en pos de asegurar la eficacia obedece a un adelantamiento de la pena
del proceso penal. En tal sentido, el Tribunal (no se impone el mandato de detencin por
Constitucional ha sealado que siendo los razones de prevencin general positiva o
derechos fundamentales lmites a la negativa, de prevencin especial positiva o
actuacin del legislador, las medidas de la negativa o de retribucin, fines
restriccin de la libertad ambulatoria, clsicamente atribuidos a la pena) sino a un
cuando no se producen a consecuencia de aseguramiento de la eficacia del proceso
la imposicin de una pena, quedan (para contrarrestar el peligro que en el caso
justificadas nicamente, como ltima ratio, concreto significa la libertad del imputado).
en la medida en que resulten De ello, puede colegirse que en los casos en
absolutamente imprescindibles y necesarias los que el mandato de detencin tenga
para la defensa de bienes jurdicos como objetivo la aplicacin de algn fin de
fundamentales en un proceso penal y la pena, se estar violando el derecho a la
presuncin de inocencia, pues no se puede
BECCARIA, Cesare, Ob. Cit., Pg. 177.
377
326
sancionar (anticipadamente) a quien no es

culpable.
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RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER,
Otto - Pena y Estructura Social,
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Quiroga Mxico D.F. 1979
327
328
IMPUNIDAD EN EL POCESO DE
FALTAS POR AUSENCIA DE UN
DEFENSOR PBLICO
Dr. REYNALDO PADILLA,

EMILIANA ISABEL
Abogada por la UPSMP, con estudios de Maestra
en Derecho Penal, y Doctorado en Derecho en la
UNFV, en la actualidad desempendose como Juez
de Paz Letrado Especializado en lo Penal Corte
Superior de Justicia del Callao..
329
329
1
330
IMPUNIDAD EN EL PROCESO DE FALTAS POR

AUSENCIA DE UN DEFENSOR PBLICO
INTRODUCCIN un escenario de aparente indefensin del

acusado lo que genera que, a falta de las
E l proceso por faltas en nuestro

pas, presenta una serie de
deficiencias tanto de naturaleza
procedimental como de fondo en cuanto a
su concepcin misma, tratada por la Ley
garantas fundamentales del derecho a la
defensa, el proceso ingresa a una suerte de
limbo jurdico hasta que la falta prescribe.
Esta situacin que tiene los visos de un
verdadero drama kafkiano, se da porque
27939 (an vigente) y en la actualidad por el precisamente el Ministerio de Justicia no
NCPP (Arts. 482 al 489). Por otro lado, en cumple a cabalidad con la funcin asignada
el ejercicio de la defensa, es poco comn la en cuanto est adscrito a su jurisdiccin la
participacin del abogado defensor en el Direccin General de la Defensa Pblica.
proceso de faltas, ello debido a la
irrelevancia aparente de las materias que se PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
ventilan en dicho proceso, situacin que no
es bice para el desconocimiento del La inadecuada estructuracin del Proceso
tratamiento que se le ha dado al proceso de por Faltas en el Nuevo Cdigo procesal
faltas en el nuevo procesal penal, teniendo Penal y el manejo inadecuado de la Defensa
en cuenta que con anterioridad a la entrada Pblica por parte del Ministerio de Justicia,
de su vigencia este vena siendo regulado propende a acarrear situaciones de
por la ley 27939. indefensin judicial en los imputados
Dentro de ese contexto y plegado a las sometidos a dichos procesos por lo que,
deficiencias procedimentales mencionadas, cumplido el plazo para que la falta prescriba
hay que sealar que una de ellas es la y ante la falta de un defensor de juicio que
impunidad que se genera ante la ausencia asuma la representatividad del acusado,
de un abogado defensor que represente al sta queda impune trasgrediendo con este
imputado, an que ste sea de oficio. Esto hecho los propios fines del proceso penal en
debido a la carencia de abogados de oficio, el Per.
responsabilidad sta del Ministerio de Corrobora esta afirmacin el hecho de que
Justicia378. Este hecho se inscribe dentro de la redaccin del NCPP en el Art. 484, inc. 1
no deja dudas respecto a la carencia por
378 De acuerdo a las estadsticas disponibles en su portal
web, el MINJUS seala que, respecto al manejo del NCPP en ha asignado un total de 404 defensores pblicos lo que
los distritos judiciales donde se viene aplicando dicho Cdigo, refleja el grado de
331
parte del legislador, de un adecuado participacin en un hecho punible. En

tratamiento del procedimiento con consecuencia, a partir de entonces el
respecto al Proceso por Faltas. De esta imputado es sujeto de derechos dentro del
forma, el texto legal referido seala: proceso penal y esta posicin proviene de la
La audiencia se instalar con la presencia consideracin estricta del principio de
del imputado y su defensor, y de ser el caso, presuncin de inocencia o de no
con la concurrencia del querellante y su culpabilidad. 379
defensor. Si el imputado no tiene abogado Con ello se supera aquella concepcin
se le nombrar uno de oficio, salvo que en el inquisitiva del anterior Cdigo que tendi a
lugar del juicio no existan abogados o stos ver al imputado como un objeto del
resulten manifiestamente insuficientes. Las procedimiento y de la investigacin judicial,
partes, sin perjuicio de lo dispuesto en el esto es, como una fuente de informacin
numeral 5) del artculo anterior, podrn destinada a la averiguacin de la verdad
asistir acompaados de los medios material. Fue, justamente, en este ltimo
probatorios que pretendan hacer valer. contexto que la confesin se convirti en la
Como se ve, en la parte que se prev el reina de las pruebas y sirvi para todo
hecho de que en el lugar del juicio no tipo de excesos y abusos380. Hoy, en cambio,
existan abogados o stos resulten el imputado tiene derecho a guardar
manifiestamente insuficientes, no seala silencio (art. 71 inc. 2, prrafo d del
alternativa alguna sobre la forma como el NCPP)381 y a que, en el evento que
Juez puede dar solucin a esta consienta en declarar, ella slo sea
problemtica. entendida como un medio de defensa (art.
71, inc. 2, prrafo d). Esto no quiere decir,
I sin embargo, que el imputado no pueda
constituirse en objeto de la investigacin y,
EL DERECHO DE DEFENSA EN EL NCPP eventualmente, en medio de prueba como
cualquier ciudadano que est sujeto al
El NCPP establece el derecho a la deber de tolerar la pretensin fundada del
autodefensa en su artculo 71, cuando Estado al esclarecimiento y sancin de las
seala: El imputado puede hacer valer por infracciones a las normas jurdicas382. En
s mismo los derechos que la constitucin y efecto, el imputado est sujeto a la coaccin
las leyes le conceden, desde el inicio de la estatal en la medida que debe tolerar el
investigacin hasta la culminacin del procedimiento penal y, eventualmente, las
proceso. Asimismo, el Cdigo Procesal
379 MAIER J., Derecho procesal penal argentino,
Penal establece como principio bsico del Fundamentos, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 595.
380 CLARI OLMEDO, JORGE, Ob. Cit. Pg. 27.
nuevo proceso que tiene el imputado para 381 Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su
hacer valer sus facultades, derechos y Abogado Defensor est presente en su declaracin y en
garantas constitucionales y legales desde el todas las diligencias en que se requiere su presencia (Art.
71, inc. d)
momento mismo en que se le atribuya 382 VASQUEZ ROSSI, J., El proceso penal. Teora y prctica,
Ed. Universidad, Buenos Aires, 1986, p. 49.
332
afecciones masivas en su libertad personal o Artculo 71. Derechos del imputado.-

en su integridad corporal, como la prisin 5. El imputado puede hacer valer por s
preventiva o tomas de sangre (Art. 71, inc. mismo, o a travs de su Abogado Defensor,
2, prrafo e)383. No obstante, su los derechos que la Constitucin y las Leyes
consideracin como objeto del proceso le conceden, desde el inicio de las primeras
slo cabe efectuarla desde una perspectiva diligencias de investigacin hasta la
fctico-externa, nunca normativa, pues el culminacin del proceso.
Estado se encuentra limitado 6. Los Jueces, los Fiscales o la Polica Nacional
constitucionalmente por las garantas deben hacer saber al imputado de manera
fundamentales. inmediata y comprensible, que tiene
El derecho a defensa comprende derecho a:
genricamente los siguientes derechos: a) Conocer los cargos formulados en su contra
f) El derecho a ser odo, lo que supone el y, en caso de detencin, a que se le exprese
derecho a conocer el contenido de los la causa o motivo de dicha medida,
cargos que se le imputan y los antecedentes entregndole la orden de detencin girada
que los fundan, a objeto de ejercer en su contra, cuando corresponda;
adecuadamente su derecho a defenderse y b) Designar a la persona o institucin a la que
a formular los planteamientos y alegaciones debe comunicarse su detencin y que dicha
que convengan a su defensa; comunicacin se haga en forma inmediata;
g) El derecho a controlar y controvertir la c) Ser asistido desde los actos iniciales de
prueba de cargo; investigacin por un Abogado Defensor;
h) El derecho a probar los hechos que l d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo,
mismo invoca para excluir o atenuar la a que su Abogado Defensor est presente
reaccin penal; en su declaracin y en todas las diligencias
i) El derecho de valorar la prueba producida y en que se requiere su presencia;
exponer las razones, fcticas y jurdicas, e) Que no se emplee en su contra medios
para obtener del tribunal una sentencia coactivos, intimidatorios o contrarios a su
favorable, y dignidad, ni a ser sometido a tcnicas o
j) El derecho a defenderse personalmente o, mtodos que induzcan o alteren su libre
si esto no le fuera permitido, elegir un voluntad o a sufrir una restriccin no
defensor para que lo represente o asista. autorizada ni permitida por Ley; y
La mayora de estos derechos estn f) Ser examinado por un mdico legista o en
expresados en el Art. 71 del NCPP cuyo su defecto por otro profesional de la salud,
texto ntegro incorporo al artculo para su cuando su estado de salud as lo requiera.
mayor comprensin: 7. El cumplimiento de lo prescrito en los
numerales anteriores debe constar en acta,
383 Que no se emplee en su contra medios coactivos,
ser firmado por el imputado y la autoridad
intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a correspondiente. Si el imputado se rehsa a
tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su libre voluntad o
a sufrir una restriccin no autorizada ni permitida por Ley
firmar el acta se har constar la abstencin,
(Art. 71, inc. e).
333
y se consignar el motivo si lo expresare. en general, atingen en forma personal al

Cuando la negativa se produce en las imputado384.
primeras diligencias de investigacin, previa El Cdigo admite la posibilidad de
intervencin del Fiscal se dejar constancia autodefensa, esto es, que el imputado
de tal hecho en el acta. asuma personalmente su defensa, excepto
8. Cuando el imputado considere que durante cuando la misma sea perjudicial para el
las Diligencias Preliminares o en la propio interesado (Arts. IX385 y 71, inciso 1
Investigacin Preparatoria no se ha dado NCPP). En caso contrario, deber designar
cumplimiento a estas disposiciones, o que libremente a un defensor de su confianza y,
sus derechos no son respetados, o que es si carece de l, tendr derecho a uno
objeto de medidas limitativas de derechos proporcionado por el Estado (defensor
indebidas o de requerimientos ilegales, penal pblico) (Art. IX NCPP). La defensa
puede acudir en va de tutela al Juez de la tcnica consiste en el derecho a ser asistido
Investigacin Preparatoria para que o defendido por un letrado desde la primera
subsane la omisin o dicte las medidas de actuacin del procedimiento.
correccin o de proteccin que Es, en consecuencia, una derivacin del
correspondan. La solicitud del imputado se derecho de defensa material que surge
resolver inmediatamente, previa como consecuencia necesaria de la
constatacin de los hechos y realizacin de complejidad del proceso moderno, de su
una audiencia con intervencin de las carcter eminentemente tcnico-legal y de
partes. los intereses en juego. Su fundamento
Estas garantas se contemplan en los radica en la necesidad de garantizar lo ms
artculos 14 N 3 del Pacto Internacional de posible la igualdad de posiciones en el
Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y 82 N proceso penal. Aunque igualar el poder de
2 de la Convencin Americana de Derechos la organizacin estatal puesta al servicio de
Humanos (CADH), tratados ratificados y la persecucin penal puede resultar
vigentes por el Per; en consecuencia, imposible, la ley prev una serie de
incorporados al ordenamiento jurdico mecanismos para mejorar la posicin del
interno. El no respeto de estas garantas
puede conllevar la nulidad de actuaciones 384 VASQUEZ ROSSI, J., El proceso penal. Teora y prctica,
del procedimiento o, incluso, la nulidad del Ed. Universidad, Buenos Aires, 1986, p. 51.
385 En el artculo IX del NCPP se dice que, "1. Toda persona
juicio y de la sentencia. El derecho de tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de
defensa del imputado comprende, en sus derechos, a que se le comunique de inmediato y
detalladamente la imputacin formulada en su contra, y a ser
consecuencia, tanto la defensa material asistida por un Abogado Defensor de su eleccin o, en su
como la defensa tcnica. La defensa caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o
detenida por la autoridad. Tambin tiene derecho a que se le
material consiste en el ejercicio de los conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a
ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena
derechos que la Constitucin y las leyes le igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones
confieren durante el procedimiento y que, previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba
pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a
todo estado y grado del procedimiento, en la forma y
oportunidad que la ley seala.
334
imputado y garantizar una cierta igualdad estaba limitada, por lo que poco poda
de armas. El ms importante de ellos es la hacer para lograr su absolucin.
defensa tcnica, que permite al imputado Con el Cdigo Procesal de 2004, se
contar con la asistencia necesaria cuando pretende que el derecho de defensa no se
no posee conocimientos jurdicos restrinja a una declaracin de derechos
suficientes o cuando, poseyndolos, no vaca de contenido, sino a una realidad
pueda aplicarlos de forma idnea o fctica, por lo que el Estado a travs de su
adecuada386. reconocimiento asegura a todos los
Ellos pueden reconducirse, imputados su eficacia y operatividad, al
sistemticamente, a los siguientes grupos disponer el derecho a ser asistido desde los
de derechos: A) derechos de informacin, B) primeros actos de investigacin por un
derechos de intervencin en el abogado defensor.
procedimiento, y C) derechos que imponen El derecho de defensa en el Cdigo Procesal
un deber de abstencin por parte de los Penal de 2004 est regulado en el artculo IX
rganos que intervienen en la persecucin y del Ttulo Preliminar, del cual se desprende
el enjuiciamiento penal, esto es, un deber que toda persona tiene derecho inviolable e
de garantizar la intangibilidad del ejercicio irrestricto:
del derecho de defensa del imputado. - A que se le informe de sus derechos.
Con respecto al Derecho de Defensa en el - A que se le comunique de inmediato y
NCPP, se puede decir en primer trmino, detalladamente la imputacin formulada
que ste constituye el pilar fundamental en en su contra.
el sistema procesal penal de corte - A ser asistido por un abogado defensor
acusatorio adversarial, en el que se de su eleccin o de oficio, desde que es
reconoce al imputado el derecho de citado o detenido por la autoridad.
contradecir, de desvirtuar lo alegado en su - A que se le conceda un tiempo
contra, desde el inicio de las investigaciones razonable para que prepare su defensa.
hasta la culminacin del proceso penal, - A ejercer su autodefensa material.
obligatoriamente asistido por un abogado; a - A intervenir en plena igualdad, en la
diferencia del modelo de corte inquisitorial, actividad probatoria y en las condiciones
donde el proceso se caracteriza previstas por la ley.
(paradjicamente) por la indefensin del - A utilizar los medios de prueba
imputado a quien no se le reconocan pertinentes.
muchos derechos, como el de defensa, pues En el mismo artculo se especifica que el
al ser la instruccin celosamente reservada, ejercicio del derecho de defensa se extiende
solo llegada la causa a juicio se abra el a todo estado y grado del procedimiento, en
debate; por ende, si el imputado era la forma y oportunidad que la ley seala.
asistido por un defensor, su actuacin Como se aprecia, el imputado tiene derecho
a defenderse desde que se le hace la
imputacin, con el inicio de la primeras
386 VASQUEZ ROSSI, El proceso penal, cit., pp. 53 y ss.
335
diligencias de investigacin hasta la b) Designar a la persona o institucin a la

culminacin del proceso penal y siempre que debe comunicarse su detencin y
asistido de un defensor de su eleccin o que dicha comunicacin se haga en
defensor pblico; quien puede informarse forma inmediata.
de los cargos, intervenir en las iniciales c) Ser asistido desde los actos iniciales de
diligencias de investigacin, participar de investigacin por un abogado
estas, presentar pedidos, ofrecer la defensor.
actuacin de pruebas y dems posibilidades d) Abstenerse de declarar, y si acepta
que la ley le permite en igualdad de hacerlo, a que su abogado defensor
condiciones con la otra parte; y ello porque est presente en su declaracin y en
el nuevo cdigo obliga a los jueces, fiscales todas las diligencias en que se requiere
y policas que deben hacer conocer al su presencia.
imputado, de manera inmediata y e) Que no se emplee en su contra medios
comprensible, no solo los cargos y la coactivos, intimidatorios o contrarios a
investigacin o proceso penal que se le ha su dignidad, ni a ser sometido a
iniciado, sino tambin y sobre todo los tcnicas o mtodos que induzcan o
derechos que la ley le reconoce. alteren su libre voluntad o a sufrir una
Ello porque en el artculo 71 del Cdigo restriccin no autorizada ni permitida
Procesal Penal de 2004, adems de lo por ley.
sealado, al imputado se le reconocen una f) Ser examinado por un mdico legista u
serie de derechos, pues en l se establece otro profesional de salud, cuando su
que: estado de salud as lo requiera.
1. El imputado puede hacer valer por s Como se advierte, el Cdigo Procesal
mismo, o a travs de su abogado Penal de 2004 adopta una posicin
defensor los derechos que la garantista, que implica que el
Constitucin y las leyes le conceden, imputado deba ser asistido
desde el inicio de las primeras obligatoriamente por un abogado
diligencias de investigacin hasta la defensor, en la medida que el letrado,
culminacin del proceso. por sus conocimientos puede conducir
2. Los jueces, los fiscales o la Polica por el mejor camino al imputado.
Nacional deben hacer saber al En tal sentido en el artculo 84 del
imputado de manera inmediata y referido cuerpo legal se reconoce al
comprensible que tiene derecho a: abogado defensor diversos derechos
a) Conocer los cargos formulados en su para el ejercicio de su patrocinio:
contra y, en caso de detencin, a que - Asesorando a su patrocinado desde que es
se le exprese la causa o motivo de citado o detenido por la polica.
dicha medida, entregndole la orden - Interrogar directamente a su defendido,
de detencin girada en su contra, as como a los dems procesados, testigos
cuando corresponda. y peritos.
336
- Recurrir a un perito particular para ejercer independiente de la situacin procesal que

mejor su defensa. se tenga en un proceso.
- Participar en todas las diligencias (excepto
en la declaracin prestada durante la II
investigacin por el imputado que no LA ACTUACIN DE LA DEFENSA DE OFICIO
defienda).
- Aportar los medios de investigacin y de En primer trmino, el Servicio de Defensa
prueba que estime pertinentes. Pblica tiene la finalidad de asegurar el
- Presentar peticiones orales o escritas para derecho de defensa proporcionando
asuntos de simple trmite. asistencia y asesora tcnico legal gratuita,
- Tener acceso al expediente fiscal y judicial en las materias expresamente establecidas,
para informarse del proceso, sin ms a las personas que no cuenten con recursos
limitacin que la prevista en la ley, as econmicos y en los dems casos en que la
como a obtener copia simple de las ley expresamente as lo establezca 387.
actuaciones en cualquier estado o grado Dicho servicio est regulado por la Ley
del procedimiento. 29360 y su Reglamento D.S. N 013-2009-
- Ingresar a los establecimientos penales o JUS y de acuerdo al Art. 6 de la Ley
dependencias policiales, (previa mencionada, se presta en todo el territorio
identificacin) para entrevistarse con su nacional de manera desconcentrada. Est a
patrocinado. cargo de la Direccin General de Defensa
- A expresarse con amplia libertad en el curso Pblica del Ministerio de Justicia. La
de la defensa, oralmente y por escrito, sin Direccin General de Defensa Pblica est a
ofender el honor de las personas. cargo de un director general y se organiza
- A interponer las excepciones y recursos de acuerdo con los criterios de
impugnatorios que la ley le permita. corporativizacin, especializacin y
Lo antes sealado son los derechos que se separacin de tareas administrativas y
le reconocen al imputado para el ejercicio funcionales. La Direccin General de
de su defensa durante el trmite del Defensa Pblica se encarga de proponer y
proceso. Aunque debe tenerse en cuenta ejecutar las polticas, programas y proyectos
que no solamente el imputado es sujeto del en el mbito de su competencia, as como
derecho de defensa en el proceso penal, ya las dems que se establezcan en su
que al ser aquel un derecho fundamental Reglamento.
tambin lo ejerce la vctima (actor civil) o el Ahora bien, el artculo 150 del NCPP indica
tercero civilmente responsable, o aquel que que no ser necesaria la solicitud de nulidad
tenga legtimo inters en el resultado del de algn sujeto procesal y podrn ser
proceso penal, los mismos que tienen las declarados aun de oficio, los efectos
mismas prerrogativas que el imputado para concernientes: a) a la intervencin,
el ejercicio de la defensa, ya que como se ha asistencia y representacin del imputado o
dicho, este es un derecho fundamental
387 Art. 1 de la Ley 29360
337
de la ausencia de su defensor en los casos sobre los actos de legalidad del Ministerio
en que es obligatoria su presencia (); d) a Pblico, al igual que el juez de la
la inobservancia del contenido esencial de investigacin preparatoria.
los derechos y garantas previstos por la Por ello, prevemos que siempre ser
Constitucin. indispensable su actuacin desde el inicio
El defensor interviene cuando el imputado de las investigaciones preliminares, aunque
lo ha designado o cuando la autoridad tambin existirn diligencias, como la
competente se lo asigna (defensor de prueba preconstituida, en que ser difcil su
oficio). Ha de intervenir como garante del presencia, o diligencias en que no interviene
debido proceso o en cualquier acto procesal el imputado (casos en los cuales no ser
a favor de proteger los intereses de su necesaria su participacin). Ahora bien, si
patrocinado. Asiste cuando conjuntamente interviene el defensor de oficio en la
con el imputado en un debate oral diligencia inaplazable, a pesar que el
implementa la defensa tcnica para imputado design un defensor particular,
contrarrestar los fundamentos del ello no hace que cese la participacin de
Ministerio Pblico o del actor civil, segn aquel en el proceso o deba volver a
corresponda. Representa en algunos actos constituir como patrocinante, si es que la
procesales en los que no es necesaria la naturaleza de este reemplazo fue en aras de
presencia del imputado, como la audiencia realizar una diligencia de naturaleza
preliminar de la etapa intermedia, la irreproducible y fue imposible su presencia.
interposicin de algn recurso Existe algo peculiar sobre el artculo 80 del
impugnatorio, o la solicitud de trmites NCPP y es que, como se refiri, la defensa
conforme a la Ley Orgnica del Poder de oficio ser gratuita para todos aquellos
Judicial. que dentro del proceso, por sus escasos
Pero acaso existirn diligencias en que no recursos (entindase recursos econmicos),
ser necesaria la presencia del defensor? El no puedan designar abogado defensor de su
artculo 80 del NCPP nos esclarece que el eleccin.
defensor de oficio muchas veces es Pero acaso existe una verificacin de los
nombrado para garantizar la legalidad de escasos recursos econmicos del imputado
una diligencia y el debido proceso. De igual para que el Estado le conceda
manera el artculo 85 nos indica que si el gratuitamente un defensor de oficio?
abogado defensor que ha sido designado Actualmente el nuevo sistema procesal
por el mismo imputado no concurre a la penal, que gradualmente se est poniendo
diligencia para la que es citado, y esta es de en vigencia, est capacitando
carcter inaplazable podr ser reemplazado constantemente a todo el aparato estatal
por otro que designe el mismo imputado o que interviene en un proceso (Poder
por un abogado de oficio que se apersonar Judicial, Ministerio Pblico, Ministerio de
solamente para que se lleve a cabo dicha Justicia, entre otros).
diligencia, asumiendo un rol garantista,
338
Hoy por hoy, podemos decir que los del contenido esencial de los derechos y
abogados de oficio tienen una gran ventaja garantas previstos por la Constitucin. En el
en comparacin a los abogados particulares, artculo 139 de la Constitucin Poltica se
que solo eventualmente ven casos penales. desarrollan los principios y derechos de la
La realidad nos demuestra que los funcin jurisdiccional, entre las que
defensores de oficio estn asumiendo un rol tenemos, en su numeral 3, la observancia
protagnico que, sin dejar de lado su aporte del debido proceso, as como en su numeral
a la administracin de justicia, velan por los 14 el principio de no ser privado del
intereses de su patrocinado. An sigue derecho de defensa en ningn estado del
siendo un auxiliar de la justicia pero no proceso. Asimismo, el Cdigo Procesal
como rgano imparcial que procura el Constitucional establece en su artculo
triunfo de la verdad aunque traicione a su 25.12 que el hbeas corpus procede ante
cliente, sino como engranaje ineludible del la accin u omisin que amenace o vulnere
marco instrumental que el Derecho el derecho a ser asistido por un abogado
predispone para garanta del individuo y de defensor libremente elegido desde que se
la sociedad388. es citado, o detenido por la autoridad
Un imputado con un buen ingreso policial u otra, sin excepcin.
econmico podra no designar un abogado Lo peculiar de todo esto es la similitud del
particular para que as sea asesorado efecto que puede generarse en cuanto a la
gratuitamente por un abogado de oficio y, inaplicacin del artculo 71 literal c) del
es ms, sabiendo que estos defensores NCPP, en concordancia del artculo 25.12
especializados en el nuevo proceso penal, del Cdigo Procesal Constitucional. Esto en
podran asesorarlo mejor que un defensor virtud a que si un imputado desea acudir en
particular. Un defensor de oficio dentro de va de tutela al juez de la investigacin
un distrito judicial reconocido como uno de preparatoria, esta se resolver previa
los mejores defensores de la ciudad podra constatacin de los hechos y en una
llegar a cotizarse entre los grupos audiencia con intervencin de las partes, lo
delincuenciales o bandas organizadas y ser que podra generar con ms efectividad si
usado para su defensa tcnica, lo que interpone una demanda de hbeas corpus
podra originar un trfico de uso de estos en razn de la ausencia del abogado
especialistas procesales, utilizando defensor, pues esta accin no exige
indebidamente un recurso del Estado formalismo para su presentacin y podra
legalmente protegido por la garanta del resolverse en menos tiempo que si se
debido proceso. escogiese el procedimiento de la norma
En otros aspectos, en el artculo 150 literal procesal en mencin.
d) se regula la nulidad por la inobservancia Por ltimo, considero que no es necesario
que la defensa indique con exactitud la
nulidad planteada cuando estas garantas
388 VLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal, T.
II, Editorial Crdoba, Argentina, 1986, actualizado por los Drs.
rebalsan la ley secundaria, al existir una ley
Manuel N. Ayn Y Jos I. Cafferata Nores, p. 399.
339
principal como la Constitucin y los mismos formal no se presenta con abogado

tratados internacionales de los que el Per defensor por desconocimiento de la norma,
es parte, donde claramente se indica, como y le informan sobre sus derechos que le
garanta del debido proceso, diversos asisten conforme al artculo 71 del NCPP, e
derechos fundamentales, como el ser inmediatamente le asignan un abogado
juzgado por un juez competente, ser defensor, no es necesario que deba declarar
emplazado vlidamente, poder contradecir en ese instante sobre los hechos que le son
en un plazo razonable, ser procesado sobre atribuidos como autor o partcipe del
la base de un procedimiento previamente mismo. El artculo IX de ttulo preliminar del
establecido legalmente389, entre otros NCPP no solamente indica que el imputado
aspectos. debe de conocer inmediata y
Hay que tener en claro que al imputado, si detalladamente la imputacin formulada en
no ha expresado dentro de la etapa su contra y ser asistido por un abogado
preliminar o investigatoria que desea defensor, sino tambin a que se le conceda
asumir propiamente su autodefensa un tiempo razonable para que prepare su
material y tcnica, debe designrsele un defensa. No debemos considerar esta
letrado que asuma su defensa legal, para diligencia de declaracin como un acto
que pueda existir el principio de igualdad de inaplazable porque no existe riesgo de
armas desde la etapa de indagatoria. irreproducibilidad, a excepto que sea
Cualquier subetapa dentro de ella en que el considerada como tal conforme a la
imputado no haya tenido representacin naturaleza del proceso, pero, como regla
legal, puede afectar el debido proceso. general, el defensor puede ser designado en
Nuestra norma procesal no obliga al ese momento y asumir la defensa tcnica
defensor particular a que comunique su del imputado y solicitar una nueva citacin
abstencin del proceso por haber cesado en para que pueda tener tiempo de
la representacin de su patrocinado. Pero conferenciar con su patrocinado y saber los
es necesario que esto se convierta en deber hechos que se le imputan y no convertirse
tico del abogado, para que la en solo un garante del debido proceso sino
representacin legal no solo vaya dentro de asumir primigeniamente su rol de defensa.
un trmino de plazo de su contrato, sino Ahora bien, cuando esta defensa, sea
que signifique un aporte hacia la particular o de oficio, se constituye como tal
administracin de la justicia, sin que se en la etapa de la investigacin preparatoria
contraponga a los intereses del mismo y el fiscal, al cierre de su investigacin,
imputado o ex representado. decide presentar su requerimiento de
Si antes de que el imputado declare ante la acusacin o sobreseimiento, inicindose la
autoridad competente dentro de la fase intermedia del proceso (parte principal
investigacin preparatoria preliminar o de todo proceso), debe no solo indicar los
datos personales del imputado, incluyendo
389 CLARIA OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal, Tomo
no solo su domicilio real, sino tambin su
II, Rubinzal-Culzoni Editores, 1998, p. 50
340
domicilio procesal, para que se notifique, El estado de indefensin se configura

conforme al artculo 350 del NCPP, a su cuando al individuo no se le ha permitido
defensa tcnica, de lo contrario podra contradecir los actos procesales, es decir,
considerarse que dentro de la etapa de la cuando al interior de un proceso o
investigacin preparatoria no la tuvo y procedimiento cualquiera de las partes se
generarse cualquier nulidad del proceso. ve impedida de ejercer los medios
Si habamos dicho que la norma procesal no necesarios, suficientes y eficaces para
prev que el defensor deba comunicar al defender sus derechos o intereses
rgano jurisdiccional o despacho fiscal el legtimos, por actos concretos de los
cese de su intervencin, s prev que el rganos judiciales o administrativos.
cambio de defensa deba ser previamente Tambin, el estado de indefensin se
comunicada en la instancia en que exista el configura cuando a travs de todo el
proceso, para la variacin del domicilio proceso o procedimiento, a pesar de
procesal y su posterior notificacin en ella. habrsele permitido la actuacin de
Si no existiese aquella variacin del mecanismos de defensa, tales no han sido
domicilio procesal, se deber de tener por ni efectivos ni reales 391. En efecto, las
cierta el ltimo domicilio procesal en que se garantas que se brindan para la proteccin
actu, y quien ms que el mismo Ministerio de los derechos fundamentales no se
Pblico, como director de la investigacin, agotan en su reconocimiento constitucional
para saber con exactitud el ltimo domicilio o en su desarrollo legal, ni aun cuando se le
procesal del imputado y de su defensor de permita ejercer tales garantas, pues estas
oficio (pues todos los defensores del solo cumplen su finalidad cuando son
Ministerio de Justicia tienen un mismo efectivas y reales.
domicilio procesal). Adems, el mismo De otro lado, se ha reconocido al derecho
Estado, en cuanto garantizador del Derecho, de defensa en una doble dimensin: una
est comprometido a su efectivo material y otra formal. Conforme a la
cumplimiento, aun en contra de la voluntad dimensin material, el imputado puede
del sujeto390. Es por ello que el ejercer su defensa personalmente desde
requerimiento fiscal, que inicia la fase que conoce que se le atribuye la comisin
intermedia, debe ir no solo sealando los de un delito. La dimensin formal est
datos generales del imputado, sino adems configurada por la defensa tcnica, la que
su domicilio procesal, a fin de que en se manifiesta por el asesoramiento y
ninguna instancia o etapa del proceso se le patrocinio de un abogado defensor durante
vulnere su derecho de defensa. todo el proceso. Esta doble dimensin del
derecho se desprende lo dispuesto por el
III literal d del numeral 2 del artculo 8 de la
LA INDEFENSIN DEL INCULPADO CADH, que reconoce al inculpado el derecho
de defenderse por s mismo o de contar con
390 Ver pgina web: www.secretariasenado.gob.co/leyes. 391 STC N 3997-2005-AC/TC, FJ 8.
341
un abogado defensor. Ello es as, en San Martin Castro, quien afirma que las
aplicacin de la Cuarta Disposicin Final y faltas son simples injustos menores en
Transitoria de la Constitucin que dispone relacin con los delitos; no hay entre ambas
que el contenido de los derechos diferencias cualitativas, pues sus elementos
reconocidos en ella se interprete de son exactamente iguales, pero como quiera
conformidad con las declaraciones y los que las faltas conciernen sanciones ms
tratados de derechos humanos de los que el leves, y estn referidas a vulneraciones a
Per es parte. bienes jurdicos, de menor intensidad, es del
En este punto es necesario precisar que el caso, tratarlas distintamente en funcin a la
derecho de defensa, comprendido en sus simple diferencia cuantitativa que existen
dos dimensiones, no puede ser ejercido por entre ellos393.
todo inculpado, sino solo por aquel que El legislador ha efectuado una seleccin de
siendo abogado se encuentre habilitado los bienes jurdicos cuya infraccin menor
legalmente para ejercer su defensa. Y no constituye una falta (contra la vida, el
podra ser de otro modo, pues concederle a cuerpo y la salud y contra el patrimonio) a la
un inculpado que no ostenta la calidad de vez, que infracciones mucho ms leves
abogado la posibilidad de defenderse por s como las contravenciones (faltas contra las
mismo implicara someterlo a una situacin buenas costumbres, la seguridad pblica y
en la que no contara con asistencia jurdica, contra la tranquilidad pblica) pasibles de
que parte del conocimiento del Derecho sancin penal. Una de las principales
material y procesal, lo cual llevara al caractersticas de las faltas es que dada la
inculpado a una situacin de indefensin 392. insignificancia del agravio que comportan,
las sanciones, equivalentes a ese agravio, no
IV pasaban de la prestacin de servicios
EL PROCESO POR FALTAS comunitarios y de la multa.
Sin embargo, la experiencia ha demostrado
Las faltas son infracciones penales leves. En que los procesos penales por faltas y en
nuestra legislacin la agrupacin de las general la legislacin de la materia, adolece
infracciones en delitos y faltas hace que de un notorio descuido que propicia la
esta distincin sea ms notoria. En general, impunidad, toda vez que, como seala el
el legislador ha tratado a este instituto de inciso 5 del artculo 440 del Cdigo Penal la
manera particular tal y como aparece en el accin penal y la pena prescribe al ao, lo
artculo 440 del Cdigo Penal (CP) con las que ocasiona que en la mayora de los
sucesivas modificatorias a lo largo de ms casos, dado el procedimiento que
de dieciocho aos de vigencia de este esencialmente se efecta sobre la base de
cuerpo normativo. una denuncia policial, se dilata
innecesariamente, originando que cumplido
STC N 1323-2002-HC, FJ N 2 y 3, STC N 6260-2005-

392 393 San Martn Castro, Csar, Derecho Procesal Penal,
HC/TC, FJ N 3 y STC N 2028-2004-HC, FJ N 5 Editorial Grijley, Lima 2006. pg. 1261.
342
el ao opere la prescripcin, dejando Procedimientos Penales (5), ha sido

impune el hecho y sin resarcimiento alguno modificado sucesivamente: con el Decreto
a la vctima o al Estado. Aun cuando se han Ley N 21895, el Decreto Legislativo N 126
hecho esfuerzos por mejorar la dinmica del y finalmente la Ley N 24965, los cuales
proceso, como la creacin de los Juzgados esencialmente versan sobre la inclusin del
de Comisara (Ley N 27939) que conocen proceso en el trmite sumario y la
de manera inmediata las faltas, su competencia del juzgador. As, mientras
implementacin ha sido mnima, lo que antes se elevaba el expediente al juez
origina que la gran mayora de los casos se instructor una vez realizada la instruccin,
tramite ante el Juzgado de Paz Letrado o en la actualidad el juez de paz posee
los juzgados de paz cuando no existiese capacidad de fallo y el trmite del
justicia letrada con la consiguiente demora procedimiento no puede extenderse ms
en los procesos, en muchos casos porque el all de 30 das con prrroga excepcional de
imputado rehye la accin de la justicia o 15 das. Sentenciado el proceso es conocido
presenta articulaciones dilatorias a en ltima instancia por el juez instructor,
sabiendas de que existiendo un plazo de quien resuelve en forma definitiva.
prescripcin muy corto, cualquier dilacin le
es favorable. V
El proceso por faltas en nuestra legislacin
se encontraba legislado desde el siglo XIX
EL PROCESO POR FALTAS EN EL NUEVO
(Cdigo de Enjuiciamientos Penales de
CDIGO PROCESAL PENAL
1863), asimismo, en el Reglamento de
Jueces de Paz se estipulaba cmo deba
El nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004
llevarse a cabo este proceso. Luego se
(NCPP) si bien presenta un nuevo modelo
contempl su tratamiento en el Cdigo de
de proceso acusatorio garantista con rasgos
Procedimientos en Materia Criminal (Ley N
adversariales, nuevamente incurre en el
4019) de 1919 y en el Cdigo de
mismo error de las codificaciones anteriores
Procedimientos Penales vigente (Ley N
al no establecer en forma clara el trmite
9024) de 1936.
para la investigacin y juzgamiento de las
Debe resaltarse que, las normas sobre su
faltas como se ver ms adelante, omisin
tramitacin dentro del ordenamiento
que creemos debe ser subsanada a la
adjetivo, siempre fueron muy breves (en el
brevedad posible. Ello por cuanto, si
Cdigo de Procedimientos Penales solo se le
tenemos en cuenta que las faltas son de
dedica cinco artculos), y, en su mayora, el
competencia exclusiva de los jueces de paz
trmite es concordado con el de otro
letrados excepcionalmente permite el
procedimiento ms lato. De all que existen
NCPP en su artculo 482 que los jueces de
muchos vacos en la tramitacin de estos
paz no letrados conozcan de ellas no
procesos. Baste recordar que el texto
debemos perder de vista que una de las
original del artculo 325 del Cdigo de
primeras formas en la que el ciudadano
343
accede o toma conocimiento del sistema similar al sealado en la Ley de

funcionamiento del aparato judicial del Enjuiciamiento Criminal espaola que
Estado, es a travs de la Justicia de Paz. permite la intervencin del fiscal en los
Quiz en la capital de la Repblica, con un procedimientos donde la accin se inicie de
aparato judicial ms extenso y formas de oficio, (faltas contra la vida el cuerpo y la
informacin sobre las actividades del Poder salud, por ejemplo) y no ser parte cuando
Judicial, no parece percibirse esta sean solicitada por el propio perjudicado
circunstancia. Sin embargo, en zonas (daos materiales, por ejemplo). Al margen
marginales y el interior del pas, resulta de ello corresponde al juez que conoce de
obvio que la importancia de la justicia las faltas brindar las garantas del debido
formal en materia de sancin penal es proceso tanto al imputado como al
relevante, sobre todo cuando el ciudadano perjudicado.
constata in situ si el Estado puede brindar Como ya hemos sealado, pueden conocer
tutela efectiva en materia penal del proceso por faltas tanto el juez de paz
sancionando las conductas trasgresoras de letrado como el juez de paz no letrado
la ley. siempre que haya sido designado por la
Por ello la primera impresin sobre el Corte Superior. Ello nos parece innecesario
concepto de justicia que lleva el pues, si como en materia procesal civil se
ciudadano en materia penal, es la que busca el fortalecimiento de la justicia de paz
aprecia cuando de una u otra manera se ve (Ley N 29057), nada obsta para que el juez
inmiscuido en determinada actividad de paz conozca de los procesos por faltas,
procesal ante los juzgados de paz, sean salvo que se encuentre dentro de la
letrados o no letrados, y si el trmite jurisdiccin de un juzgado de paz letrado.
procesal para infracciones menores no es el Finalmente, la norma indica que la
idneo o se corre el peligro que las acciones apelacin de las sentencias ser conocida
culminen en una declaratoria de por el juez penal.
prescripcin, es evidente que el agredido no
tendr una percepcin adecuada del De la denuncia (artculo 483)
sistema de justicia394. Es en este articulado donde debemos
A lo anterior debe aadirse que dada la efectuar mayores reparos. La norma el
orientacin del cdigo, la no intervencin artculo 483.1 indica que la persona
del Ministerio Pblico en el proceso pone ofendida por una falta puede denunciar su
en duda que el principio del debido proceso comisin ante la polica o dirigirse
se est aplicando puesto que la infraccin directamente al juez comunicando el hecho,
denunciada no es formalizada o no existe constituyndose en querellante particular.
acusacin. Al respecto, creemos que quiz No olvidemos que el Cdigo Penal
lo ms adecuado hubiera sido adoptar un contempla entre las faltas las denominadas:
contra la persona (artculos 441, 442 y
394GUERRA CERRN, Mara Elena. Hacia una justicia de
443), contra el patrimonio (artculos 444,
paz. Grijley Editores, Lima, 2005.
344
445, 446, 447 y 448), contra las buenas estos casos. Solo como referencia debe
costumbres (artculos 449,450 y 450-a indicarse que el Cdigo Procesal Penal del
maltrato de animales) Contra la seguridad Uruguay Leyes 15.738 y 15.032, artculo
pblica (artculo 451) y contra la 311 permite la intervencin del fiscal en
tranquilidad pblica (artculo 452). el juicio. Ms an el Cdigo Procesal Penal
El texto del CPP evidentemente resulta chileno Ley 19.696 al ocuparse de las
incompleto, al igual que la normatividad del faltas como proceso simplificado (artculos
vigente Cdigo de Procedimientos Penales, 388 y siguientes), permite la activa
pues si bien es factible que el agredido participacin del fiscal en el proceso por
denuncie las faltas contra la persona y faltas.
contra el patrimonio e incluso el maltrato
fsico a los animales, quin denunciar las Del inicio del proceso y la citacin a juicio
faltas contra las buenas costumbres, Si bien la norma contempla en el artculo
seguridad y tranquilidad pblica?. No 483.2, que si el juez (en el caso de la
olvidemos que dentro del esquema del denuncia por querellante particular)
nuevo cdigo la polica cumple un rol considera que el hecho constituye falta y la
esencial y no puede constituirse en accin penal no ha prescrito (un ao)
denunciante e investigador a la vez. siempre que estime indispensable una
Creemos que aqu s debe actuar el indagacin previa la enjuiciamiento,
Ministerio Pblico, que por lo dems tiene remitir la denuncia a la polica a fin de que
nula intervencin en los procesos por faltas. efecte las investigaciones. En este caso el
Quiz el legislador, teniendo en cuenta el juez sustituye al fiscal y ordena una
territorio nacional, consider que la indagacin a la Polica, actos que en
intervencin del Ministerio Pblico en el realidad equivalen a una investigacin
proceso por faltas devena en innecesaria preparatoria. Indagacin que tambin
por cuanto solo dilatara el proceso; sin puede ordenarse cuando la investigacin
embargo, no debe perderse de vista que policial remitida en los casos de denuncia
conforme al artculo 11 de su Ley Orgnica directa a la polica se encuentre
es el titular de la accin penal pblica, y si incompleta, ello porque la norma procesal
tenemos en cuenta que las faltas son delitos no lo prohbe. Sin embargo, la norma no
menores, nada impide que en defensa de la indica qu debe hacer el juez en los casos
sociedad participe como denunciante en los de flagrancia (donde creemos debe
casos de las faltas contra la sociedad o citarse a juicio de manera inmediata) 395 o
contra el Estado. Por ello, consideramos cuando considere que de la denuncia de
que la nueva norma de corte garantista, parte ya que no hay otro mecanismo de
contemple la intervencin del Ministerio
Pblico en estos casos, no como 395Es interesante la forma cmo la Ley 38/2002 introdujo
investigador, sino denunciando y importantes modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento
Criminal espaola, respecto al tratamiento de los procesos
sustentando en juicio las imputaciones en por faltas en flagrancia, resaltndose la importancia de la
labor policial
345
denuncia aparecen suficientes elementos apercibimiento en caso de inconcurrencia

para llevar a juicio al imputado sin del imputado.
practicarse indagaciones (el artculo 483.4
tampoco soluciona el problema, como se De la celebracin inmediata de audiencia
ver ms adelante), ni mucho menos La norma procesal en el artculo 483.4
precisa el plazo en que la polica debe indica que el auto de citacin a juicio puede
practicar las indagaciones. Esto ltimo acordar la celebracin inmediata de la
resulta importante puesto que dado el plazo audiencia, apenas recibido el informe
de prescripcin, la norma debe ser taxativa policial, siempre que estn presentes el
al establecer el plazo que debe tener la imputado y agraviado. Ello quiz sea posible
autoridad policial debe tener para realizar en las zonas urbanas donde la actividad
las indagaciones, el cual no debera exceder policial es ms inmediata y porque en
los quince (15) das 396. algunos casos se cuentan con rganos
Recibido el informe policial con las jurisdiccionales en las comisaras del sector
indagaciones (artculo 483.3), el juez (juzgados de paz letrado con sede en
tendr un cabal concepto de los hechos (el comisaras, en la capital de la Repblica por
tipo de falta, vinculacin del imputado con ejemplo); sin embargo, en la mayora de los
los hechos y no prescripcin de accin casos es difcil que agraviado e imputado
penal) por lo que podr dictar auto de logren reunirse ante el juez de manera
citacin a juicio. Este auto de citacin a inmediata. Por ejemplo, en los casos de
juicio debe observar, en esencia, lo hurto generalmente la polica logra capturar
sealado en los artculos 353 y 354 del al infractor de manera inmediata
NCPP, es decir, el nombre del imputado, la (flagrancia) pero el agraviado por diversas
falta que se le atribuye, el nombre del razones no puede acudir de manera
ofendido y si este se ha constituido en inmediata al rgano jurisdiccional,
querellante particular, los medios limitndose a poner su denuncia ante la
probatorios a actuarse, la sede (no hay que autoridad policial. Al margen de ello, es
excluir la posibilidad que el imputado est evidente que la celebracin inmediata de la
en crcel por la comisin de algn delito) y audiencia es un avance enorme en relacin
fecha del juzgamiento, as como el con el procedimiento actual, pues si
tenemos en cuenta que en muchos casos el
imputado reconoce la falta y el agraviado se
encuentra presente, nada impide que sea
396 Al margen de ello, continuamos preguntndonos qu
hacer en los casos de faltas contra las buenas costumbres, inmediatamente juzgado.
seguridad y tranquilidad pblicas, pues sera un Finalmente, en caso de no poderse realizar
inconveniente que si no existe denuncia de persona ajena a
la polica (que tampoco sera ofendida como lo exige la de manera inmediata la audiencia la norma
norma, ya que la sociedad y el Estado son entes abstractos y
tienen al Ministerio Pblico como su defensor) sea esta la
procesal seala (artculo 483.5) que se
que efecte las indagaciones, viciando notoriamente el fijar la fecha ms prxima para la
proceso, ya que tendra que verse obligada a sustentar en
juicio sus imputaciones. Por ello, sealamos que la
celebracin del juicio citndose a imputado,
intervencin del Ministerio Pblico es importante.
346
agraviado y testigos teniendo en cuenta lo Pero se da el hecho que dentro de la

sealado lneas arriba. Consideramos que dinmica de los procesos por faltas, la
hubiera sido ms conveniente sealar un carencia de abogados de oficio que se
plazo perentorio que estimamos no mayor encuentren disponibles y la poca relevancia
de 10 das para la citacin a audiencia. que posee esta clase de procesos para
muchos abogados, se presenta una
Del inicio de la audiencia condicin de indefensin del acusado lo que
Una de las caractersticas del proceso penal obliga a que el proceso se aletargue y
moderno es la oralidad; as en el caso de las termine prescribiendo lo que deja en una
faltas el artculo 484 establece la forma condicin de vidente impunidad la falta
cmo se realiza la audiencia (que ser en cometida.
una sola sesin pudindose 484.5 Hay que entender que esta situacin no se
suspender hasta por tres das), presenta por desidia ni falta de disposicin
permitindose que si en el lugar del juicio del magistrado a dar solucin al caso, pero
no existan abogados, el imputado no cuente las condiciones administrativas son las que,
con defensor. al fin y al cabo, repercuten de manera
Evidentemente lo anterior resulta directa al no disponerse de defensores de
excepcional puesto que debe garantizarse el oficio en la cantidad adecuada ni
derecho a la defensa del proceso por lo que distribuidos en todo el territorio de la
el procesado a comparecer a juicio siempre Repblica, en la misma proporcin que los
debe estar asistido por defensor. Tambin juzgados de Paz Letrados. Imagnese la
se permite la concurrencia del querellante y situacin de los jueces de paz en las
su defensor (este ltimo de manera comunidades ms recnditas del pas.
potestativa pues la ley no establece su Ante esta situacin y como una propuesta
concurrencia como obligatoria). de solucin, podr ser el que abogados
El desarrollo de la audiencia es el ms particulares asuman la defensa de los
simplificado posible (artculo 484.2): el juez imputados siendo sus honorarios
detalla al procesado los cargos en su contra. profesionales reconocidos y pagados por el
Es obvio que no existir acusacin ya Ministerio de Justicia. Ello como una
hemos sealado esta falencia pero s medida alternativa tendiente a evitar que
obrarn en el proceso los cargos (informe esta clase de delitos queden impunes tal
policial o querella). Inmediatamente como se da en muchos casos actualmente
despus el juez, instar a una posible por el problema sealado.
conciliacin entre las partes y si estas
arriban a un acuerdo el mismo se CONCLUSIONES:
homologar por acta. Es evidente que si la 1. El derecho de defensa es un
parte ofendida es la sociedad o el estado, derecho constitucional
no habr conciliacin posible. perfectamente reconocido e
347
instituido en toda la estructura GUERRA CERRN, Mara Elena. Hacia

normativa del pas. una justicia de paz. Grijley Editores,
2. La indefensin jurdica es un hecho Lima, 2005.
que no puede darse dentro de un MAIER J., Derecho procesal penal
ordenamiento jurdico de un argentino, Fundamentos, Edit.
Estado de Derecho, por lo que Hammurabi, Buenos Aires, 1989
deben tomarse los correctivos OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal
necesarios a fin de que sta no Penal, Tomo II, Rubinzal-Culzoni
genere la impunidad debida a la Editores, 1998
inadecuada accin procesal es otro SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho
factor que grava severamente el Procesal Penal, Editorial Grijley, Lima
estado de derecho y socava la 2006. pg. 1261.
administracin de justicia en VASQUEZ ROSSI, J., El proceso penal.
cuanto deja una sensacin de Teora y prctica, Ed. Universidad,
incertidumbre e inseguridad Buenos Aires, 1986
jurdica que no puede ser tolerado, VLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho
ya que a su vez causa impunidad, Procesal Penal, T. II, Editorial Crdoba,
tenindose en cuenta que los Argentina, 1986, actualizado por los
procesos por faltas prescriben a un Drs. Manuel N. Ayn Y Jos I. Cafferata
ao de acecidos y al ao y seis Nores
meses por p0rescripcion
extraordinaria.
3. Es responsabilidad del Ministerio
de Justicia el buscar las frmulas
ms adecuadas para que los
defensores de oficio, en nmero
apropiado, sean asignados para
cumplir con las funciones de
representatividad de aquellos
imputados que, por razones
econmicas no pueden acceder a
los servicios de un abogado
privado.
BIBLIOGRAFA
CLARI OLMEDO, Derecho Procesal

Penal, Editorial Hammurabi, Buenos
Aires 2001.
348
LA PROPUESTA DE LA
PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA
INIDNEA EN EL NUEVO
CDIGO PENAL
Dr. CHAVEZ ALARCON,

EVER JAVIER
Abogado
349
349
1
350
LA PROPUESTA DE LA PUNIBILIDAD DE LA
TENTATIVA INIDNEA EN EL NUEVO CDIGO
PENAL
I. INTRODUCCIN entre ambos cuerpos legales est en que la

Tentativa en el Anteproyecto del Cdigo
El 2 de diciembre del 2007, por Ley N Penal slo procede en los delitos dolosos,
29153 se cre una nueva Comisin Especial excluyndose definitivamente la
Revisora del Cdigo Penal de 1991, la posibilidad de sta en los delitos Culposos,
misma que en el Anteproyecto propuesto a diferencia del Cdigo Penal de 1991 que
del Nuevo Cdigo Penal introduce una slo habla del trmino delito desde un
serie de innovaciones con respecto a su punto de vista genrico, algo que por
predecesor, desarrollando el Tema de la cierto resulta inoficioso debido a que tanto
Tentativa en su Titulo II, Capitulo II, en la doctrina extranjera como el derecho
cuatro artculos, es decir, del artculo 16 al comparado haban establecido ese criterio.
artculo 19. En el Artculo 16, establece el As mismo, se elimina, el termino: "Que
momento en que se debe verificar la decidi Cometerlo "; y, se mantiene la
existencia de la tentativa y el criterio para aplicacin de la prudencia, para los efectos
su punibilidad, por ello seala que: "En la de la punibilidad, al sostenerse que: "El
Tentativa, el agente comienza la ejecucin Juez reprimir la Tentativa disminuyendo
de un delito doloso, sin consumarlo. Y que prudencialmente la Pena.
el Juez reprimir la Tentativa disminuyendo Este anlisis previo se establece como
prudencialmente la pena, mientras que el marco referencial para el tema en si que es
Cdigo Penal de 1991, promulgado por motivo de este ensayo que est
Decreto Legislativo numero 635, define relacionado a la denominada tentativa
normativamente lo que se debe entender inidnea, llamada tambin delito
por Tentativa, as en su artculo 16, imposible por la doctrina penal397.
sostiene que: En la Tentativa el agente
comienza la ejecucin del Delito, que II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
decidi cometer, sin consumarlo. Y seala De acuerdo a las tendencias de la moderna
a continuacin, que para los efectos de dogmtica penal y siendo una necesidad
reprimirla, se realiza disminuyendo social, se requiere la tipificacin de la
prudencialmente la pena.
De lo expuesto, podemos deducir, que una 397CHAMORRO BALVIN, Alcides; Ante Proyecto de Ley del
Cdigo Penal - Parte General - Ley N.27837, 2004, Fondo
de las mayores diferencias que existen Editorial del Congreso del Per.
351
tentativa inidnea a fin de que sea punible la no impunidad de toda tentativa

dentro del marco de una nueva propuesta inidnea, sino slo de algunas de ellas: las
a fin de ser integrada en el futuro Cdigo no peligrosas (ex ante), como la tentativa
Penal irreal y la supersticiosa400, y/o, desde otra
terminologa, las absolutamente inidneas.
III. LA TENTATIVA INIDONEA O Podemos afirmar con respecto al Ante
DELITO IMPOSIBLE398 Proyecto del Nuevo Cdigo Penal, que la
tentativa inidnea es impune, pues
En el Art. 17 del Anteproyecto del Nuevo establece un concepto de tentativa
Cdigo Penal se establece que No es inidnea distinto al tradicional y
punible la Tentativa cuando es imposible la considerando inidneas las tentativas no
consumacin del delito, por la inidoneidad peligrosas ex ante para una persona media
del medio empleado o del objeto que a en la posicin del autor, de modo que de
diferencia del Art. 17 del Cdigo Penal hecho viene a coincidir con la opinin
actual, se estableca que No es punible la mayoritaria al considerar que slo se
Tentativa cuando es imposible la excluyen estas tentativas no peligrosas ex
consumacin del delito, por la ineficacia ante (que generalmente se llaman irreales
absoluta del medio empleado o absoluta o supersticiosas) y no las tentativas
impropiedad del objeto399. De esta forma, peligrosas ex ante que normalmente se
tanto el medio empleado como la denominan inidneas 401.
impropiedad del objeto se subsumen
dentro de este concepto que ya la doctrina IV. LAS CLASES DE TENTATIVA DE
penal utilizaba en la interpretacin de este DELITO
artculo como sinnimo de ineficacia.
Sin embargo dentro del alcance de la Tradicionalmente, hablar de tentativa no
inidoneidad, existen entre los autores, ha significado hacer referencia a un
serias posturas a ser discutidas referidas a determinado grupo de casos, sino que, por
el contrario, con este trmino se ha venido
398 Sobre el concepto de delito imposible o tentativa encuadrando una serie de supuestos que,
inidnea, vase, MIR PUIG, Derecho penal. Parte especial,
3 ed., Ed. PPU, Barcelona, 1990, pgs. 375 y ss.; MUOZ realmente, lo nico que tienen en comn
CONDE, GARCIA ARAN, Derecho penal. Parte general, Ed. es la falta de resultado.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, pgs. 376-378; BUSTOS
RAMIREZ, Manual de Derecho penal. Parte general, 3 ed., Un paseo por la casustica de nuestros
Ed. Ariel, Barcelona, 1989, pgs. 278-279; BRAMONT- tribunales pone de manifiesto que, en no
ARIAS, BRAMONT-ARIAS TORRES, Cdigo penal anotado,
Ed. San Marcos, Lima, 1995, pg. 154. pocas oportunidades, se incorpora dentro
399 No obstante, el art. 17 CP slo contempla expresamente
del trmino tentativa acciones que pueden
la impunidad en los casos de inidoneidad del objeto y de los
medios empleados en la ejecucin del delito, mientras que
la doctrina mantiene un concepto ms amplio de delito
imposible, donde incluye, adems, la inidoneidad del sujeto.
400 CEREZO MIR, "La regulacin del iter criminis y la
A este respecto, vase, por todos, JESCHECK, Tratado de concepcin de lo injusto en el nuevo Cdigo penal espaol",
Derecho penal. Parte general, 4 ed., traduccin de Jos en Rev. de Derecho Penal y Criminologa (RDPC), 2.a
Luis Manzanares Samaniego, Ed. Comares, Granada, 1993, poca, n. 1 (1998), pgs. 20 ss.
pg. 480. 401 CEREZO MIR, RDPC cit., pg. 21.
352
conllevar o no a una puesta en peligro del inidnea, y la tentativa irreal. Dentro

bien jurdico tutelado. de este grupo, la tentativa idnea ha sido
A continuacin trataremos de delimitar, el principal objeto de atencin de la
brevemente, los tres grupos de tentativa doctrina penal. En funcin de ello se ha
que la doctrina ha venido distinguiendo, tratado de concretar su configuracin
haciendo hincapi en su oportuna o tpica, su concepto, el fundamento de su
inoportuna inclusin, as como en el punicin, etc., para, a partir de tales
acierto y desacierto de los lmites que se elementos, establecer los matices
han trazado entre unas y otras. En segundo diferenciales con los casos inidneos e
trmino, centraremos nuestra atencin en irreales de tentativa.
la clase de tentativa llamada inidnea y La doctrina coincide en sealar que la
los mltiples problemas que plantea. tentativa idnea se encuentra integrada
por acciones que en un principio son
capaces de consumar el delito (aunque
1. La llamada tentativa idnea luego fallen por circunstancias
Tentativa es la realizacin parcial de una 404
posteriores) . Desde este punto de vista,
voluntad dirigida a un fin402. sera idnea aquella accin que, si bien no
La mayor parte de la doctrina, al tratar de alcanz la consumacin, se presentaba en
conceptuar los supuestos subsumibles en un principio como capaz de causar el
tal categora, pone su acento en que se resultado. Sin embargo, no podemos
trata de casos en los que la accin era apta aceptar esta definicin, puesto que
para alcanzar la consumacin que, sin consideramos que la calificacin sobre la
embargo, no se produjo por circunstancias idoneidad o inidoneidad de una accin, en
posteriores403. la mayora de casos obedece netamente a
Atendiendo a esta concepcin amplia de criterios de valoracin no explcitos.
tentativa, la doctrina ha distinguido Al respecto, cabe citar el ejemplo que
tradicionalmente tres grupos diferentes: la menciona Mir Puig del sujeto que dispara
tentativa por antonomasia, que cabra sobre una cama en la que errneamente
calificar de idnea; la llamada tentativa cree que duerme su enemigo
confundindole con un bulto que este ha
402 CEREZO MIR, J. Lo objetivo y lo subjetivo en la preparado cuidadosamente para
tentativa. Valladolid, 1964. Pgs. 11-12.
403 Sobre el concepto de tentativa de delito: BACIGALUPO
ZAPATER, E. Principios de Derecho Penal. Parte general.

Madrid, 1994. Pg. 193. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. 404No obstante esta definicin del autor, lo cierto es que del
Derecho Penal. Parte general. 2 edicin. Madrid, 1990. conjunto de su obra se deduce que para l toda tentativa
Pg. 409; CUELLO CALN, E. Derecho Penal. Parte (idnea o inidnea) se caracteriza por la peligrosidad
general. Tomo I. Volumen 2. 18 edicin. Barcelona, 1963. objetiva ex ante de la accin, peligrosidad esta que solo
Pg. 642; WELZEL, H. Derecho Penal alemn. Traduccin est ausente en los supuesto de tentativa irreal, que
de Bustos Ramrez y Ynez Prez. 3 edicin. Santiago de quedan, por esta misma razn, impunes. Por su parte, la
Chile, 1987. Pg. 262; von LISZT, Franz. Tratado de delimitacin entre tentativa idnea e inidnea solo es
Derecho Penal. Tomo. III. Traduccin de la 18 edicin posible, para este autor, desde una perspectiva ex post, que
alemana por Quintanillo Saldaa. Madrid, 1914. Pgs. 3 y 4; atienda a la creacin de peligro, y a la causa de la no
NEZ BARBERO, R. El delito imposible. Salamanca, consumacin. MIR PUIG, S. Derecho Penal. Parte general.
1963. Pgs. 21 y sgtes. 4 edicin. Barcelona, 1996. Pg. 375.
353
engaarle, donde a su parecer nos Ms adelante abordaremos in extenso los

encontraramos ante una tentativa idnea, problemas a los que se debe de enfrentar
pues la accin, es peligrosa405. la doctrina desde el momento en que trata
Conforme a lo sealado, y como pone de de encontrar un concepto uniforme del
manifiesto la observacin de Cerezo Mir, la trmino inidoneidad, as como la no
calificacin que en el ejemplo citado otorga pacfica discusin sobre las aportaciones
Mir Puig, depende de los criterios de de las perspectivas ex ante y ex post en la
valoracin no explcitos en la definicin, clasificacin y delimitacin de este tipo de
que suelen adoptarse para determinar qu tentativa.
acciones en un principio eran capaces de
la consumacin (aunque luego fallen por V. EL PROBLEMA TERMINOLGICO:
circunstancias posteriores). TENTATIVA INIDNEA FRENTE
A DELITO IMPOSIBLE
2. La llamada tentativa inidnea
Al seguir analizando las clases de Basndose en la redaccin del artculo 17
tentativa que la doctrina ha venido del CP y siendo que este hace referencia a
diferenciando, nos encontramos con un los casos de imposibilidad de ejecucin o
segundo grupo que es, sin duda, el que de produccin del delito, parte de la
mayores discusiones doctrinales ha doctrina peruana encabezada por el
provocado. Nos referimos a la denominada profesor Villavicencio Terreros 408 pretende
tentativa inidnea. Podra decirse, a equiparar en nuestro pas la denominacin
grosso modo, que la mayor parte de la delito imposible y tentativa
409
doctrina ha coincidido en incluir en este inidnea .
grupo todos aquellos casos de Frente a este uso indistinto de los trminos
imposibilidad de ejecucin o de tentativa inidnea y delito imposible,
produccin del delito406, en los que la otros autores, sin embargo, han
accin de autor dirigida a la realizacin de pretendido realizar un uso diferenciado de
un tipo penal no puede llegar a la dichos trminos. As, se seala que la
consumacin en las circunstancias dadas, tentativa inidnea comprende los casos
sea por razones fcticas, sea por razones en que la inidoneidad se debe a la
jurdicas407. ineptitud del medio empleado. Por el
contrario, el vocablo delito imposible se
reserva para hacer referencia a los
405Ibd. Pg. 375.
406 ZUGALDA ESPINAR, J. Fundamentos de Derecho supuestos en la que la imposibilidad se
Penal. Pg. 235; BACIGALUPO ZAPATER, E. Ob. cit. Pg.
193; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. Ob. cit. Pg. 409;
CUELLO CALN, E. Ob. cit. Pg. 646; QUINTERO
OLIVARES, G. Derecho Penal. Parte general. 2 edicin
corregida, aumentada y puesta al da. Madrid, 1989. Pgs. 408 VILLAVICENCIO TERREROS, F. Derecho Penal. Parte
516 y sgtes. general. Lima, 2006. Pg. 449.
407 JESCHECK, H. Tratado de Derecho Penal. Parte 409 En este mismo sentido: HURTADO POZO, J. Manual de
general. Traduccin de Manzanares Samaniego. 4 edicin. Derecho Penal. Parte general. 3 edicin. Lima, 2005. Pg.
Granada, 1993. Pg. 480. 833.
354
debe a la inexistencia o inidoneidad del conocida afirmacin, lo que s resulta

objeto del delito410. innegable es que ex post toda tentativa
Luego de un estudio prolijo sobre este demuestra no haber sido suficientemente
tema, Farr Trepat seala: a pesar de la peligrosa para consumar el delito 413 o,
tradicin que los trminos delito dicho de otra forma, en toda tentativa ha
imposible tienen en la doctrina, es fallado algo, ya que si bien exista una
necesario que estos trminos queden accin tendente a la consumacin, esta
definitivamente relegados, ya que son qued en el camino desde el momento en
incorrectos. En efecto, seala esta autora, que no se logr lesionar el bien jurdico
lo que es imposible en estos casos no es tutelado. Por el contrario, si se entiende
lgicamente la produccin del delito, sino que lo inidneo es la accin integrante de
la produccin del delito consumado. Por la tentativa (lo que s es constatable ex
ello, concluye, sera ms adecuado hablar ante), tampoco entonces la terminologa es
de tentativa inidnea ()411. adecuada, ya que, como veremos, un
Desde nuestra perspectiva, la anlisis objetivo ex ante de la accin
denominacin delito imposible es pondr de manifiesto su idoneidad, en
incorrecta debido a las razones aludidas tanto la accin se muestra como adecuada
por Farr Trepat y, adems, porque para alcanzar la consumacin.
encierra el peligro de olvidar la verdadera De esta forma, adelantamos que la
naturaleza de estos supuestos. Lo que denominacin tentativa inidnea no nos
ocurre es que si bien el trmino tentativa parece adecuada (tal categora no existe), a
inidnea carece de estas objeciones, ya pesar de lo cual la seguiremos utilizando
que deja clara la naturaleza de tentativa de para tratar de plasmar las opiniones de la
estos supuestos, bien podra tacharse doctrina, en tanto no hagamos una anlisis
igualmente de incorrecto. Al respecto cabe ms detallado de estas cuestiones
preguntarnos: qu es, en definitiva, lo atinentes a la tentativa inidnea, que nos
inidneo? Si lo inidneo, es como se permita plantear una propuesta
afirma, la tentativa (dato que solo ofrece la alternativa.
perspectiva ex post), entonces bien podra
aplicarse este mismo calificativo a la VI. LA LLAMADA TENTATIVA
tentativa idnea, pues ex post, toda IRREAL: SU EXCLUSIN DEL
tentativa es inidnea 412. Pero, incluso, si CONCEPTO DE TENTATIVA.
se entiende que debe matizarse esta RAZONES PARA SU EXCLUSIN
410 JIMNEZ DE ASA, L. Tratado de Derecho Penal. VII. La doctrina ha venido denominando
6 edicin. Buenos Aires, 1973. Pg. 630, nota 5, quien le
reprocha constituir una contradictio in terminis. tentativa irreal, imaginaria o
411 FARR TREPAT, E. La tentativa de delito. Barcelona,
1986. Pgs. 348 y 349.

412 CEREZO MIR, J. Curso de Derecho Penal espaol.
Parte general. I. 5 edicin. Madrid, 1997. Pg. 397, nota

150; SILVA SNCHEZ, J. El nuevo Cdigo Penal: Cinco
cuestiones fundamentales. Barcelona, 1997. Pg. 125. 413 MIR PUIG, S. Ob. cit. Pg. 375.
355
supersticiosa414, a aquellos supuestos Sin embargo, un paso ms en la bsqueda

que se caracterizan por su inidoneidad de su esencia nos pone inmediatamente de
absoluta para producir el resultado415. En manifiesto que las semejanzas con los
este grupo se han venido incluyendo supuestos de tentativa no llegan ms all, y
generalmente supuestos tales como el de que por lo contrario son ms y mayores las
la persona que intenta causar la muerte de diferencias. En este sentido, y si bien en
su enemigo mediante el procedimiento de estos casos el sujeto realiza un
clavar agujas en un mueco de cera que lo comportamiento (de lo contrario se
representa, el del sujeto que realiza infringira el principio cogitationis poenam
conjuros mgicos para producir daos en el nemo patitur) tendente a la realizacin del
ganado del vecino, o aquel donde se tipo penal, no obstante, el sujeto solo cree
intenta envenenar con azcar a una estar realizando tal tipo penal puesto que
persona. las acciones realizadas no pueden ser
La calificacin de estos supuestos como calificadas de peligrosas en ningn
tentativa no sorprende si tenemos en momento de su realizacin, debido a la
cuenta que se trata, sin duda, de la burda falta de comprensin del sujeto que
realizacin de un comportamiento las realiza418.
tendente, al menos segn la Vemos, por lo tanto, que la falta de
representacin del propio sujeto, a la peligrosidad ex ante de las acciones,
produccin de un resultado que la norma pertenece, sin duda, a la esencia misma de
pretende evitar416. No se trata pues de un lo que se ha venido llamando tentativa
simple delito putativo, sino que, en efecto, irreal419.
el sujeto pretende la realizacin de Por otra parte, si para afirmar el carcter
acciones que, en principio, y debido a su ejecutivo de una accin es necesario que
relacin con un resultado desvalorado, esta se presente, en una valoracin ex
estaran efectivamente prohibidas por la
417
norma .
418 FARR TREPAT, E. Consideraciones dogmticas y de
lege ferenda en torno a la punicin de la tentativa inidnea.
En: Estudios de Derecho Penal y criminologa. Tomo I (Libro
414 La mayor parte de los autores utilizan estos trminos homenaje al profesor Rodrguez Devesa). Madrid, 1989.
indistintamente, si bien el ms difundido es el de tentativa Pg. 261, nota N 5.
irreal. Algunos autores, no obstante, otorgan un contenido 419 Conforme a la doctrina los casos de delito irreal, son
diferente a unos y otros. Sin embargo, la falta de acuerdo al aquellos en los que el resultado aparece como aquel que la
respecto, y la similitud formal de los supuestos nos llevan a norma pretende evitar, siendo que el referido resultado
incluirlos todos en un mismo grupo, al que denominaremos, aparece como la razn ltima de la prohibicin, la cual
debido a su mayor amplitud, tentativa irreal, al menos en decae ab initio al mostrarse la accin ex ante como incapaz
tanto y en cuanto no propongamos un tratamiento de causar dicho resultado. Por lo tanto, al no ser peligrosa la
alternativo. Es partidaria, asimismo, de la mayor amplitud accin, no puede estar prohibida, toda vez que dicha
del trmino tentativa irreal, FARR TREPAT, E. Ob. cit. prohibicin carecera de razn de ser. En este sentido, entre
Pg. 318, nota N 197. otros: CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. Ob. cit. Pg. 417;
415 FARR TREPAT, E. Ob. cit. Pg. 318. CRDOBA RODA, J. Notas al Tratado de Derecho Penal
416 SOLA RECHE, E. La llamada tentativa inidnea de de Maurach. Barcelona, 1962. Pg. 184; OCTAVIO DE
delito. Aspectos bsicos. Granada, 1996. Pgs. 179 y TOLEDO, E. y HUERTA TOCILDO, S. Derecho Penal.
sgtes. Parte general. 2 edicin. Madrid, 1986. Pg. 465; MIR
417 En este sentido: FARR TREPAT, E. Ob. cit. Pgs. 450 y PUIG, S. Ob. cit. Pgs. 376 y 377; STRATENWERTH, G.
451. Derecho Penal. Parte general. Pg. 214.
356
ante, como causalmente idnea, para de la intencin que s cabe afirmar. Y,

causar el resultado previsto, entonces no como consecuencia lgica, si falta tal
queda ms remedio que concluir, en pro peligrosidad o idoneidad de los actos, no
de la coherencia, que las acciones puede entenderse que haya principio de
integrantes de los supuestos de tentativa ejecucin de ningn delito, por lo que
irreal no son ejecutivas, esto es, que no habr de negarse la presencia de tentativa.
suponen un principio de ejecucin de un Por ello, y con el objeto de evitar
concreto delito420. equvocos y llamar a cada cosa por su
Consecuentemente, debemos sealar que nombre, en un intento por delimitar las
los casos que se suelen encuadrar dentro categoras con propiedad, consideramos
del concepto de tentativa irreal se que los supuestos de este tipo no deben
caracterizan por la existencia de una accin calificarse de tentativa irreal, puesto que,
tendente, segn la representacin del desde nuestra perspectiva, y conforme a lo
propio sujeto, a la produccin de un sealado, no constituyen tentativa. En
resultado que la norma pretende evitar. todo caso, proponemos que su
Sin embargo, y puesto que la falta de denominacin sea indicativa de su
peligrosidad ex ante elimina la posibilidad verdadera naturaleza, por lo que
de interpretar tales acciones como actos consideramos que estos supuestos deben
ejecutivos, no podr hablarse, en sentido ser encuadrados dentro de lo que se
propio, de que estemos ante una tentativa denomina delito irreal.
de delito, por faltar el elemento objetivo
esencial de la misma: el principio de VII. LA LLAMADA TENTATIVA
ejecucin. INIDNEA DE DELITO
En conclusin, los supuestos de tentativa
irreal no son constitutivos de tentativa421 Una vez aclarado que la tentativa
por faltar uno de sus elementos: el inidnea es, segn la doctrina una clase
principio de ejecucin. Ello es, adems, de tentativa, queda por establecer cules
coherente con una perspectiva que exige son las razones caractersticas que
un elemento objetivo en el desvalor de la tericamente la configuran como una
accin para entender por fundamentado subcategora dentro de la categora
uno de los elementos del ilcito jurdico- general de la tentativa, para fijar despus,
penal. Si falta la peligrosidad ex ante de la en su caso, los criterios delimitadores de
accin, el desvalor de la accin no est una y otra.
completado, al no ser suficiente el desvalor
1. La conceptualizacin y
420 En este sentido: LEN ALVA, E. La diferenciacin entre constatacin de la inidoneidad
actos preparatorios y actos ejecutivos. En: Actualidad
Jurdica. N 152. Gaceta Jurdica. Lima, julio de 2006. Pgs.
En la bsqueda del concepto de tentativa
112-119. inidnea lo primero que llama la atencin
421 Ver en este sentido: SAUER, Wilhelm. Derecho Penal.
Parte general. Traduccin de Del Rosal y Cerezo Mir.

es el autntico caos que impera en esta
Barcelona, 1956. Pgs. 251-252.
357
materia, que se pone de manifiesto, tradicionalmente se han definido como

cuando se pretende incluir un mismo tentativas inidneas. Pensemos en el
supuesto en una u otra categora (tentativa conocido ejemplo siguiente: X dispara
idnea, inidnea o irreal), dependiendo de sobre una cama en la que errneamente
la diferente perspectiva desde la cual se cree que duerme su enemigo,
valore la inidoneidad. confundindole con un bulto que este ha
Precisamente en una comparacin preparado cuidadosamente para
puramente lgica de los trminos engaarle.
tentativa y tentativa inidnea, Este supuesto, catalogado de forma casi
observamos que lo que debe de unnime422 como tentativa inidnea, no
caracterizar a los supuestos subsumibles obstante, tiene, como base, una accin que
en el segundo grupo es precisamente, sera peligrosa (desde la perspectiva de un
como su nombre indica, la inidoneidad. espectador objetivo que llega a la
Este ha de ser, pues, el primer paso para escena, a la vez que el autor de los hechos
tratar de decidir qu es y cundo existe desconoce, por tanto, la ausencia de la
una tentativa inidnea: Delimitar qu vctima).
debe de entenderse por inidoneidad. La valoracin de estos supuestos,
La inidoneidad como calificativo a aplicar generalmente considerados como
423
a un concepto puede ir referida, en el tema tentativa inidnea ponen de
que nos ocupa, a dos conceptos distintos, manifiesto que la aplicacin del calificativo
que estn relacionados con las inidnea a la accin no describe la
perspectivas desde cual se proceda a la esencia diferencial de tales casos. Dicho de
valoracin. otra forma: Lo que caracteriza a la
tentativa inidnea no es la inidoneidad
La perspectiva ex ante ex ante de la accin.
En primer lugar, puede entenderse que el
calificativo inidnea va referido a la La perspectiva ex post
accin integrante de la tentativa, con lo
cual cuando se afirma que una tentativa es
inidnea, lo que en realidad se est 422 Discrepa, sin embargo, de esta catalogacin CEREZO
afirmando es que la accin que la integra MIR, J. Curso de Derecho Penal espaol. Ob. cit. Pgs.
396-397, nota N 150, quien seala que el ejemplo () es
es inidnea, es decir, que desde una de tentativa idnea, pues la accin, ex ante, () era
perspectiva ex ante y en los trminos que peligrosa. La idoneidad o inidoneidad de la tentativa debe
ser juzgada ex ante en el momento del comienzo de la
se establecieron, no es peligrosa, ya que no accin ejecutiva.
423 A, experto en el manejo de armas, al ver bajo la ventana
se muestra como causalmente adecuada
a su vecino al que deseaba matar, coge su pistola que
para causar el resultado perseguido. haba cargado previamente y, apuntando a la cabeza,
aprieta el gatillo reiteradas veces. Asombrado, compruebe
Esta interpretacin, que en principio no que la pistola estaba descargada, ya que su mujer la haba
plantea ningn problema, suscita dudas descargado pocos minutos antes para evitar que su hijo
provocara un accidente. A dispara, con dolo de matar, a su
cuando tenemos presentes los casos que enemigo B que aparentemente duerme. Sin embargo, B
haba muerto horas antes a consecuencia de un infarto.
358
Desde esta perspectiva, se suele entender de este fracaso propio del concepto no
que el calificativo inidneo no tiene hubiera podido alcanzar la consumacin
relacin con la accin, sino con el conjunto bajo ninguna circunstancia, sea por la
de la tentativa. Por ello, para la valoracin inidoneidad del medio, por la del objeto, o
de la tentativa se suele exigir que se tenga porque al autor le ha faltado, como sujeto,
en cuenta el conjunto de las circunstancias una cualidad exigida para la consumacin
que en ella concurrieron desde el principio del hecho427.
hasta el final. Atendiendo a ello la El problema est, como resalta Sancinetti,
idoneidad o inidoneidad solo podr en que, el trmino bajo ninguna
determinarse ex post. circunstancia, a la que aluden Schonke,
Pero esta forma de proceder lleva Schroeder y Eser revelara una abierta
aparejada una serie de problemas de inseguridad jurdica, puesto que el referido
delimitacin, que nos parecen insalvables. trmino no es ms que una abstraccin sin
Estos problemas se concretan justamente lmite alguno428.
en la imposibilidad de distincin ex post Mir Puig seala que pueden distinguirse
entre tentativa idnea e inidnea 424. La (ex post), una vez que se conocen todas las
imposibilidad a la que hacemos referencia caractersticas del hecho, las acciones que
queda plasmada en la conocida mxima: en un principio eran capaces de la
ex post, toda tentativa es inidnea 425. En consumacin (aunque luego fallen por
efecto, como se ha sealado, ex post, toda circunstancias posteriores) y aquellas otras
tentativa demuestra no haber sido que aparecen como incapaces de lesionar
suficientemente peligrosa para consumar el bien jurdico desde un primer momento;
el delito426 o, en otras palabras, en toda siendo esta ltimas las que configuran la
tentativa ha fallado algo, ya que exista denominada tentativa inidnea 429.
una accin tendente a la consumacin que, Desde nuestro punto de vista, la afirmacin
sin embargo, qued a mitad del camino. de Mir Puig es discutible, pues la
Algunos autores, sin embargo, han valoracin ex post siempre demostrar que
intentado matizar esta afirmacin. As, en toda tentativa, por idnea que sea,
Schonke, Schroeder y Eser han sealado siempre ha fallado algo430.
que una tentativa no es inidnea porque
se haya mostrado como inapropiada para 427 SCHONKE/SCHROEDER/ESER, citados por FARR
TREPAT, E. La tentativa de delito. Pg. 329.
producir la consumacin del tipo 428 SANCINETTI, M. Teora del delito y disvalor de la
representado, sino solo cuando ms all accin. Buenos Aires, 1990. Pgs. 464 y sgtes. En el
mismo sentido, SOLA RECHE, E. Ob. cit. Pg. 167.
429 MIR PUIG. S. Ob. cit. Pg. 375. En el mismo sentido,
SILVA SNCHEZ. J. Ob. cit. Pgs. 125-126.

424 De otra opinin, entre otros, MIR PUIG, S. Ob. cit. Pg. 430 Nuestro desacuerdo con la idea defendida por Mir Puig
375 y sgtes; y OCTAVIO DE TOLEDO, E. y HUERTA de que ex post pueden diferenciarse las tentativas idneas
TOCILDO, S. Ob. cit. Pgs. 464-465. de la inidneas no implica, no obstante, que entendamos
425 CEREZO MIR, J. Curso de Derecho Penal espaol. Ob. que este autor introduce datos extrados de la perspectiva
cit. Pg. 397, nota N 150; RODRGUEZ DEVESA. J. y ex post en el juicio ex ante, como le achaca Gracia Martn
SERRANO GMEZ, A. Derecho Penal. Parte general. (GRACIA MARTN. Poltica criminal y dogmtica jurdico-
Pg. 789. penal del proceso de reforma penal en Espaa. En:
426 MIR PUIG, S. Ob. cit. Pg. 375. Actualidad Penal. 1994. Pgs. 352 y sgtes). Entendemos,
359
Los autores que se inclinan por la ejemplo, cuando A vierte en el caf de B,

delimitacin ex post entre tentativa idnea con la intencin de matarlo, una cantidad
e inidnea431 suelen partir de ejemplos de veneno que, si bien pone en peligro su
tales como el del disparo a un cadver sin vida, no le provoca la muerte, por tratarse
saber que lo es, o el de la pistola que de una dosis insuficiente. Ejemplos como
carece de balas sin que el autor lo sepa. Y, este no ofrecen problemas en cuanto a su
en efecto, en un anlisis comparativo de catalogacin ex ante, debido a la clara
tales casos con supuestos que se han peligrosidad de la accin. Sin embargo,
venido calificando como tentativa idnea desde una perspectiva ex post no sera
(A dispara a B con intencin de matarle, sencillo determinar si se trata de una
acertndole en el pecho, pero una pronta tentativa idnea o inidnea. Y por eso
asistencia mdica le salva la vida que, no mismo los diferentes autores incluyen
obstante, corre grave peligro durante estos supuestos, sin un fundamento
varios das), la imposibilidad del explcito de su decisin, en las diferentes
resultado se presenta como ms decisivo categoras. O pinsese, por ejemplo, en el
y contundente en los primeros ejemplos disparo que acierta en el pecho a una
que en los segundos. persona que viste un chaleco antibalas, o
Asimismo, las reales dificultades de en el disparo realizado contra alguien que
delimitacin se ponen de manifiesto en viaja en un coche blindado. Cmo
aquellos supuestos donde se presenta una catalogaran estos supuestos los que
insuficiente cantidad del medio. As, por insisten en la posibilidad de diferenciar, ex
post, las tentativas idneas de la
por el contrario, que Mir Puig realiza dos juicios distintos: Un inidneas?
primer juicio ex ante, que le permite excluir, ya desde un
primer momento, del concepto tentativa las acciones ex ante Pero para demostrar las dificultades que
inidneas (que engrosarn la categora que l denomina surgen en orden a la delimitacin no es
tentativa irreal), juicio este de cuya realizacin somos
partidarios. Y un segundo juicio ex post, que le permite, en necesario recurrir a ejemplos tan extremos
contra de lo que defendemos, diferenciar las tentativa como estos. Volviendo a los clsicos
idneas de las inidneas.
431 Se manifiestan expresamente en este sentido: MIR supuestos anteriormente aludidos (A
PUIG, S. Ob. cit. Pg. 375. OCTAVIO DE TOLEDO, E. y dispara a un cadver sin saber lo que es; y
HUERTA TOCILDO, S. Ob. cit. Pgs. 464 y sgtes. De otra
opinin se muestran las sentencias del Tribunal Espaol del A dispara a su enemigo, acertndole en el
24 de enero de 1975 y 30 de enero de 1992, donde se corazn y poniendo su vida en grave
afirma que: la inidoneidad ha de establecerse siempre
desde una perspectiva ex ante, nunca ex post, pues en ese peligro), podemos observar que, en ambos
caso se borraran las diferencias con tentativa y casos, ha habido una circunstancia
frustracin A nuestro juicio, no es que la perspectiva ex
post borre las diferencias de la tentativa inidnea con distorsionante que ha evitado la
tentativa y frustracin, sino que tal perspectiva pone de produccin del resultado y que si bien en
manifiesto que tales diferencias no existen. Pero es que, por
su parte, la perspectiva ex ante lleva a la conclusin de que un supuesto es ms claro que en otro,
solo hay dos categoras distintas: la tentativa peligrosa
(tentativa inidnea) y la tentativa no peligrosa (delito
existe en ambos.
irreal), y que no es posible establecer tres categoras, con lo Porque si al igual que en el segundo
que los supuestos de tentativa inidnea habrn de pasar a
formar parte del grupo de las acciones idneas ex ante, esto
ejemplo, la vctima no se hubiera movido
es, de la categora de la tentativa.
360
en el ltimo instante, la bala le habra objeto, o esto es ms discutido por

causado la muerte en el acto; en el primero inidoneidad del autor433, CEREZO MIR
se poda haber producido la muerte si el llama tentativa inidnea a la que aparece
sujeto pasivo no hubiera muerto horas como tal ex ante desde la posicin del
antes de un infarto. En efecto, el peligro autor. Un ejemplo sirvi en su momento
causado (ex post) es notablemente distinto para distinguir ambos conceptos de
de un supuesto a otro (de no existir en el tentativa inidnea: el de quien dispara
caso del cadver pasa a ser concreto y sobre la cama en que cree est durmiendo
duradero en el segundo supuesto), pero su enemigo, cuando en realidad slo hay
ello no nos permite establecer una un bulto que simula una forma humana,
delimitacin absoluta, meramente ficticia, pero de modo que ex ante, desde la
sino una mera graduacin de los casos en posicin del autor cualquiera podra haber
funcin del peligro ex post creado. tomado dicho bulto por una persona. Es
Pinsese, adems, que estamos, en este ste un caso paradigmtico de lo que la
instante, barajando dos supuestos doctrina dominante considera una
absolutamente extremos (nulo peligro tentativa inidnea por ausencia del objeto
frente a un peligro concreto y duradero en los casos de ausencia o inexistencia de
el tiempo), pero que en la mayor parte de objeto se consideran los casos ms claros
los casos la existencia o inexistencia del de inidoneidad, y para quienes distinguen
peligro es mucho menos evidente. Cmo entre inidoneidad absoluta e idoneidad
catalogaremos, por ejemplo, el caso de relativa son supuestos de inidoneidad
quien dispara a otro que lleva puesto un absoluta, hecho ste que queda
chaleco antibalas?, ser una tentativa claramente subsumido dentro del Art. 17
idnea o una tentativa inidnea debido del actual Cdigo Penal. Sin embargo, para
a la inidoneidad del objeto? CEREZO MIR ste es un ejemplo de
tentativa idnea, porque ex ante la falta de
VIII. LA NECESIDAD DE PUNICIN DE objeto no era objetivamente cognoscible o
LA TENTATIVA INIDNEA era muy improbable 434. CEREZO equipara
"tentativa idnea" a "tentativa peligrosa ex
Existe en la doctrina un sector encabezado ante"435: "Si la inexistencia, o falta de
por CEREZO MIR que maneja un concepto presencia del objeto, no era objetivamente
de tentativa inidnea distinto al usual. cognoscible ex ante, o aparece ex ante
Mientras que la doctrina dominante como absolutamente improbable (el
considera inidnea toda tentativa que ex
post432 se demuestra que era incapaz 433 MIR PUIG, Derecho penal, Parte general, 5.a ed., L
13/81, pg. 346.
desde un principio de llegar a la 434 Ver la discusin sobre este ejemplo en MIR PUIG, El
consumacin, ya sea por inidoneidad de los Derecho penal en el Estado social y democrtico de
Derecho, 1994, pg. 64, nota 95, y CEREZO MIR, Curso de
medios, por inexistencia o ausencia del
Derecho penal espaol, Parte general, I, 2.a ed., 1981, pg.
449, nota 140, y 3.a ed., 1985, pg. 366, nota 139
432 Despus o posterior 435 Desde antes.
361
cepillo, la cartera o la caja de caudales ste desde el que se niega la existencia de

estn vacos; la persona contra la que se peligro objetivo en la tentativa inidnea y,
dispara acaba de fallecer de un ataque al por ello, se discute su punibilidad. Si hay
corazn, o ha colocado una almohada o un que rebatir esta objecin tendr que ser
bulto en el lugar que ocupaba; el feto demostrando que tambin en los casos
estaba muerto, o la mujer no estaba, en tradicionales de tentativa inidnea, pese a
realidad, embarazada) la accin era la falta de una puesta en peligro ex post,
peligrosa, aunque ningn bien jurdico puede concurrir el fundamento que hace
haya corrido peligro. Son supuestos de punible a toda tentativa. Lo que se debate,
tentativa idnea o peligrosa" 436. pues, es la punibilidad de los casos
La razn que lleva a Cerezo a sostener esta incluidos en el concepto tradicional de
concepcin ex ante de la tentativa inidnea tentativa inidnea.
es que "ex post toda tentativa es Ahora bien, dicho concepto tiene que
inidnea"437. Estoy de acuerdo en que todo reformularse de modo que, a la vez que
juicio de peligro supone un pronstico ex siga dando cabida a los casos
ante y en que ex post toda tentativa que tradicionalmente incluidos en l, evite la
no logra el resultado se ha demostrado objecin de que ex post toda tentativa es
incapaz de producirlo. La concepcin inidnea. Creo que ello es posible
causalista de la tentativa desconoce esto combinando la introduccin de los datos
ltimo al fundamentar el castigo de la que se conocen tras el intento fallido con el
tentativa idnea en la existencia de un enjuiciamiento ex ante del intento por un
verdadero peligro ex post Pero es un hecho espectador que conociese la parte de
que el concepto de tentativa inidnea aquellos datos que fuesen cognoscibles al
procede de este planteamiento, y es desde iniciarse la ejecucin. Es lgicamente
posible retrotraer el juicio de peligro al
436 CEREZO MIR, RDPC, 1998, cit., pg. 22. En el mismo momento de inicio de la tentativa (ex ante)
sentido, defiende tambin este concepto de tentativa pero teniendo en cuenta todos los
inidnea como equivalente a tentativa no peligrosa ex ante
desde la posicin del autor FARR TREPAT, La tentativa de elementos de la situacin que luego, ex
delito, 1986, pgs. 394 ss., pero reconoce que dicho post, se demuestra que alguna persona
concepto se aparta del usual (pgs. 399, 402 s.). Tambin
MORENO-TORRES HERRERA, Tentativa de delito y delito hubiera podido conocer ex ante.
irreal, 1999, pg. 265, admite que el ejemplo de la cama es En el ejemplo del bulto en la cama, cabe
"catalogado de forma casi unnime como tentativa
inidnea", pero rechaza este ltimo concepto y slo admite preguntar si una persona media
la distincin entre tentativa (peligrosa ex ante) y "delito considerara peligroso ex ante el disparar
irreal", que es la denominacin que propone para las
tentativas irreales no peligrosas ex ante (pgs. 276 ss.). sobre el bulto sabiendo lo que luego se
Aunque tambin ROXIN, ob. cit., pg. 267, define la descubre, que no haba nadie en la cama.
tentativa idnea acudiendo tambin al criterio ex ante
manejado por la teora de la adecuacin y de la imputacin De hecho, el que haba simulado el bulto lo
objetiva, parece que usa el concepto de tentativa inidnea
en el sentido tradicional, puesto que Roxin considera
saba ex ante, y tambin otras personas
tentativa inidnea lanzar una bomba que no estalla a podan saberlo. No es contradictorio
consecuencia de "un error de construccin desconocido por
el autor aunque reconocible" (pg. 262, la cursiva es ma).
admitir que el juicio de peligro siempre ha
437 Ibdem, pgs. 21 y 22.
362
de ser ex ante y al mismo tiempo introducir pudiera saberse ex ante, al ir a disparar; ni

en la base de dicho juicio elementos tampoco poda saberse que el golpe de
desconocidos por el autor pero conocidos viento sbito desviara la flecha que sali
o cognoscibles por otros ex ante. Puede bien dirigida.
decirse sin contradiccin que, mientras Ahora bien, es cierto que slo es posible
para quien desconociese la ausencia de la hablar de tentativas idneas por las
vctima era peligroso ex ante disparar limitaciones actuales del conocimiento
sobre el bulto, para quien supiese que slo humano. Si el estado de la ciencia
haba un bulto no era ex ante peligroso permitiese conocer de antemano todos los
disparar sobre l. Y lo que hace la doctrina elementos que pueden impedir que una
dominante al hablar de tentativa inidnea tentativa acabe en consumacin, dejara de
es preguntar si, sabiendo todo lo que se tener sentido distinguir entre tentativa
conoce ex post y se poda haber sabido ex idnea y tentativa inidnea. El juicio de
ante, una persona prudente habra peligro ex ante que partiese de todos los
considerado ex ante idneo (peligrosa) o conocimientos posibles ex ante concluira
no el plan de ejecucin. En los casos de siempre en la inidoneidad de toda
falta o ausencia de objeto cualquiera que tentativa.
las conociese ex ante juzgara ex ante Siendo as, cabe ciertamente plantear la
inidneo cualquier plan dirigido a cuestin de si tiene mucho sentido
lesionarlo. mantener la distincin entre tentativa
Ntese que he dicho que para juzgar la idnea y tentativa inidnea. Como he
idoneidad o inidoneidad de una tentativa dicho ms arriba, en un sentido
ex ante cabe incluir en la base del juicio estrictamente objetivo si un intento falla es
todos los conocimientos obtenidos ex post porque algo haba en l (incluido su
que alguien hubiera podido tener ex contexto) que haba de hacerlo fallar. Si
ante438. Esto es esencial para que sea podemos seguir hablando de tentativas
posible evitar la conclusin de que por tal idneas es slo en el sentido intersubjetivo
procedimiento habra que llegar a afirmar de que hoy por hoy nadie puede ver en
que todas las tentativas son inidneas. Las ellas ex ante la incapacidad de xito que
llamadas tentativas idneas fallan por luego se manifiesta. Y si tampoco este
algn factor que no era cognoscible ex criterio intersubjetivo basado en todos los
ante. Por ejemplo, que el disparo no haya conocimientos posibles para alguien puede
dado en la vctima porque estaba decidir la impunidad de la tentativa
ligeramente mal orientado, no es algo que inidnea que aparezca como viable a la
vista de los datos conocidos por el autor,
438En el ejemplo del que dispara sobre una cama creyendo sirve para algo distinguir entre tentativa
que en ella est durmiendo una persona cuando slo hay un
bulto simulado una figura humana, es evidente que alguien
idnea y tentativa inidnea?439
hubiera podido saber esta circunstancia. No slo es
evidente que alguien lo saba, la persona que haba
simulado el bulto, sino que tambin el que dispara poda Se inclina por rechazar la utilidad de la distincin FARR
439
haber comprobado qu es lo que haba en la cama. TREPAT, Consideraciones cit., pg. 278. A su juicio, el
363
que se den todas las circunstancias que lo

CONCLUSIONES hacen inidneo. As, echar una cantidad
insuficiente de veneno ser siempre
Al resumir el estado de la cuestin de la inidneo cuando la vctima tenga la misma
punibilidad de la tentativa inidnea en el resistencia fsica. Para poder decir que en
AnteProyecto del Nuevo Cdigo penal, al otras circunstancias el veneno podra
inicio de este ensayo, sealamos que un matar, hay que variar las circunstancias del
sector doctrinal sigue utilizando la caso de tal modo que ya no se tratara de
distincin entre tentativa absolutamente la misma clase de casos: hay que imaginar
inidnea y tentativa relativamente una vctima menos resistente, o que el
inidnea. Se entiende por tentativa sujeto emplease ms cantidad de veneno,
absolutamente inidnea la que no slo era etc. Y aun admitiendo que esto tuviera
incapaz de producir la consumacin en el sentido, no sabramos qu circunstancias
caso concreto, sino tambin en cualquier modificar y cules mantener. Como dice
otra circunstancia, mientras que se FARR TREPAT, "la conclusin ser distinta
considera slo relativamente inidnea la si se examina la conducta "disparar con
tentativa que en otras circunstancias no una pistola" en lugar de "disparar con una
habra sido inidnea. Como ejemplo pistola descargada"; o bien "disparar con
paradigmtico de tentativa absolutamente una pistola cargada", en lugar de "disparar
inidnea se menciona el caso de con una pistola cargada a una distancia
inexistencia de objeto: as, el intento de excesiva para su alcance"440. En realidad, si
matar a un cadver. Pero tambin seran hacemos abstraccin de todas las
casos de absoluta inidoneidad aqullos en circunstancias que determinan la
que el medio empleado es completamente inidoneidad, toda tentativa, incluso la
inadecuado en cualquier circunstancia. No irreal, se convertira en idnea. En el caso
lo sera el uso de una cantidad insuficiente extremo del que intenta envenenar con
de veneno, el ejemplo de tentativa slo azcar, si hacemos abstraccin del azcar y
relativamente inidnea que se propone tal nos quedamos slo con el "intento de
vez con ms frecuencia. envenenar", podramos decir que en otros
Creo que tiene razn la doctrina casos (si se emplease un verdadero
dominante al haber abandonado esta veneno) podra ser idneo.
distincin. Contemplado en concreto, todo O sea: en concreto ninguna tentativa
intento inidneo lo seguir siendo siempre inidnea puede producir la consumacin, y
en abstracto toda tentativa inidnea
criterio de distincin segn el cual son inidneas las podra producirla.
tentativas que ya desde un primer momento son incapaces
de lesin, mientras que son idneas aquellas que fallan por
circunstancias posteriores no puede explicar por qu se
suele considerar idnea la tentativa cuando el ngulo de tiro
de la pistola se encuentra desviado (ibidem, nota 30). En 440 FARR TREPAT, "Consideraciones dogmticas y de
contra tambin de la distincin de tentativa idnea y lege ferenda en torno a la punicin de la tentativa inidnea",
tentativa inidnea MORENO-TORRES HERRERA, Tentativa en Estudios de Derecho penal y criminologa, UNED, 1989,
de delito y delito irreal, cit., pgs. 276 ss. pgs. 264 s.
364
En cualquier caso, la definicin de tentativa CONDE, GARCIA ARAN, Derecho

del art. 17 del Ante Proyecto del NCP no penal. Parte general, Ed. Tirant lo
contiene ningn elemento que aconseje la Blanch, Valencia, 1993
distincin entre tentativa absolutamente CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C.
inidnea y tentativa relativamente Derecho Penal. Parte general. 2
inidnea. Desde luego, la expresin "actos edicin. Madrid, 1990
que objetivamente deberan producir el CRDOBA RODA, J. Notas al
resultado" no adopta un punto de vista Tratado de Derecho Penal de
abstracto o genrico, puesto que no se Maurach. Barcelona, 1962.
refiere a actos que en otros casos deberan CUELLO CALN, E. Derecho
producir el resultado. Penal. Parte general. Tomo I.
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366
LA INVIABILIDAD JURDICA DE
LA ADOPCIN POR PARTE DE
LAS PAREJAS
HOMOPARENTALES EN EL
PER
Dr. MANAVI PADILLA,

ALFREDO DANTE
Abogado
367
367
1
368
LA INVIABILIDAD JURDICA DE LA ADOPCIN

POR PARTE DE LAS PAREJAS HOMOPARENTALES
EN EL PER
reproduccin, se requiere postular a

INTRODUCCIN formas no convencionales como son las
denominadas tcnicas de reproduccin
A partir de la dcada de los 90,

las uniones de hecho entre
homosexuales empezaron a ser
reconocidas jurdicamente, primero, en
algunas legislaciones europeas y luego,
asistida o la adopcin.
REALIDAD PROBLEMTICA
El problema central del presente ensayo se

dicha corriente se ha ido extendiendo en centra en la connotacin de las
otros Estados. Recientemente en nuestro consecuencias de la aceptacin jurdica de
pas, se presento un proyecto de Ley la adopcin en las parejas homoparentales;
referido al tema y, aunque fue rechazado la pertinencia o no de extender los
en el pleno del Congreso, es muy probable alcances de la adopcin a esta clase de
que por el propio principio de supremaca parejas, implica necesariamente, poner
de la realidad, se vea finalmente sobre el tapete de la discusin, no slo los
cristalizado en corto plazo. derechos de los homosexuales a fundar a
familia y al respeto de su determinacin
Ahora bien, implcitas en las relaciones de por su opcin sexual, acorde con los
hecho entre homosexuales, sean estos principios de los derechos humanos
gays o lesbianas, surge, como toda pareja reconocidos mundialmente, sino tambin
humana al margen de las consideraciones colocar en juego los derechos y el
naturales, la necesidad de constituir una bienestar fsico y psicolgico de una
familia apelando a la descendencia. Es tercera persona, en este caso, un nio el
obvio que ello no es una problemtica para cual, de acuerdo a las propuestas de la
las parejas heterosexuales las cuales, por comunidad homosexual, formara parte de
principios naturales, estn orientadas a tal un hogar cuyas caractersticas no son ni
fin, a excepcin, obviamente de aquellas mucho menos, las tradicionales.
que por razones de naturaleza fisiolgica,
les impide tener descendencia. I. FAMILIA Y ADOPCIN POR PARTE
DE MATRIMONIOS
En las parejas homosexuales, dada su HOMOSEXUALES.
situacin biolgicamente anmala, pues es
bien cierto que aunque se intente decir lo Concepto de Familia
contrario, no constituye una unidad
biolgica y naturalmente orientada a la
369
Nuestra Constitucin en el Ttulo I, Captulo De otra parte, en el Art. 2do, Incs. 6 y 7 se

II, Art. 4, contempla el marco fundamental hace expresa mencin a los derechos a la
del que hace basamento buena parte del intimidad personal y familiar as como al
sistema jurdico peruano respecto a la honor y la buena reputacin de sta.
familia, haciendo nfasis en las personas
ms vulnerables como son el nio, el En el Art. 183 se establecen las funciones
adolescente, la madre y el anciano: La del Registro Nacional de Identificacin y
comunidad y el Estado protegen Estado Civil, donde se tendr a cargo la
especialmente al nio, al adolescente, a la inscripcin de los nacimientos,
madre y al anciano en situacin de matrimonios, divorcios, defunciones y
abandono. Tambin protegen a la familia y otros actos que modifiquen el estado civil
promueven el matrimonio. Reconocen a de las personas lo que instituye el marco
estos ltimos como institutos naturales y jurdico que hace que la persona adquiera
fundamentales de la sociedad. La forma de no slo una identidad ante el resto de la
matrimonio y las causas de separacin y de sociedad, sino una expresa forma de
disolucin son regulados por la ley. establecer su situacin de relacin jurdica
Asimismo, el Art. 5 reconoce la proteccin familiar.
del concubinato o unin de hecho: La
unin estable de un varn y una mujer, Por su parte, el Cdigo Civil de 1984 dedica
libres de impedimento matrimonial, que el Libro III al Derecho de Familia. El Libro de
forman un hogar de hecho, da lugar a una Derecho de Familia ha introducido
comunidad de bienes sujeta al rgimen de importantes innovaciones, y con un plan
la sociedad de gananciales en cuanto sea ms ordenado, ha suprimido al mismo
aplicable. Ms adelante, en su Art. 6to, tiempo instituciones que ya haban
seala las pautas para la paternidad y periclitado y actualizado otras. Est
maternidad responsables, as como de los precedido de un conjunto de disposiciones
deberes y derechos de padres e hijos generales que lo armonizan con los
respectivamente: La poltica nacional de preceptos contenidos en la Constitucin de
poblacin tiene como objetivo difundir y 1979, estableciendo la paridad de derechos
promover la paternidad y maternidad entre el marido y la mujer y la de los hijos
responsables. Reconoce el derecho de las que hayan o no sido habidos dentro del
familias y de las personas a decidir. En tal matrimonio (arts. 234 y 235), as como la
sentido, el Estado asegura los programas del padre y la madre en cuanto al ejercicio
de educacin y la informacin adecuada y de la patria potestad.
el acceso a los medios, que no afectan la
vida o la salud441. A nivel doctrinal considero relevante citar
442
las definiciones de Roberta Achtenberg
por su amplitud de criterio: Ella define a la
familia como, una unidad de personas
441 Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar interdependientes e interactivas
seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y
asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos
relacionadas a travs del tiempo por un
y deberes. Est prohibida toda mencin sobre el estado civil
de los padres y sobre la naturaleza de la filiacin en los
registros civiles y en cualquier otro documento de identidad. 442Roberta Achtenberg es la vice presidente de la Poltica
En el Art. 7mo, se reconoce el pleno derecho de la familia a Pblica en la Cmara de Comercio en San Francisco y una
la proteccin de la salud as como el deber de contribuir a su de las primeras lesbianas que hace pblica esa condicin en
promocin y su defensa. Estados Unidos
370
fuerte vnculo social y emocional y/o por servir como medio, eficaz para la
vnculos de matrimonio, procreacin y perpetuacin de la especie.445
adopcin, cuya finalidad principal es crear,
mantener y promover el desarrollo y el La diferencia entre una y otra definicin,
bienestar social, mental y fsico de cada marca el punto de partida de lo que se
uno de sus miembros.443 Esta definicin debe entender por familia. Si adscribimos a
podra incluir a los matrimonios formados la definicin que nos da el profesor Hernn
por personas del mismo sexo que adoptan Corral, no podremos concebir nunca una
menores. familia homoparental, ya que para l, la
familia est formada slo por la unin de
El profesor Corral define a la familia como un hombre y una mujer, que tiene entre
aquella comunidad que iniciada o basada sus finalidades principales la perpetuacin
en la unin permanente de un hombre y de la especie, ya sea a travs de la
una mujer destinada a la realizacin de reproduccin de la mujer o de la adopcin
actos humanos propios de la generacin, por parte de la pareja heterosexual. A
est integrada por personas que conviven contrario sensu, la definicin de Roberta
bajo la autoridad directiva o las Achtenberg, da la posibilidad de que
atribuciones de poder concedidas a una o personas homosexuales se casen y puedan
ms de ellas, adjuntan los esfuerzos para adoptar menores. Es ms, esta autora nos
lograr el sustento propio y el desarrollo da dos alternativas, primero nos dice que
econmico del grupo y se hallan unidas por estas personas pueden formar una familia,
un afecto natural derivado de la relacin a travs del matrimonio, la procreacin
de pareja o del parentesco de sangre, el (por ejemplo en el caso de la reproduccin
que induce a ayudarse y auxiliarse asistida en lesbianas), o la adopcin, y en
mutuamente.444 caso de que no estn reconocidas estas
opciones, nos dice que de igual forma
El mismo autor seala que no pueden encontraremos una familia, basados en
incluirse en el concepto de familia las vnculos emocionales o sociales, que van
uniones homosexuales, pues se trata de ms all del reconocimiento jurdico que
convivencias que contrastan puede entregarle el legislador a estas
fundamentalmente con la nocin de formas de socializacin.
familia que permanece en la sociedad
occidental y puesto que, adems La importancia de la definicin de Roberta
contravienen uno de los aspectos Achtenberg radica en romper con la
esenciales de la institucin familiar cual es concepcin tradicional de la familia en la
que coinciden elementos como, la
heterosexualidad, la reproduccin, el
matrimonio, la filiacin y la residencia en
443 ACHTENBERG, Roberta, en gay marriage, Hawaiis
un mismo hogar. En ella se plantea la
assault on matrimony, existencia de nuevos modelos familiares,
http://www.frc.org/fampol/fp96bhs.html [fecha de visita 21 de como es el caso de la familia
octubre de 2007] , citada por VARAS VALENZUELA, Maria
homoparental.
Elena Reconocimiento jurdico de las uniones entre
personas del mismo sexo, tesis de grado de licenciado en
ciencias jurdicas, Universidad de Chile, 2000, Pg.76 La Familia Homoparental
444 CORRAL TALCIANI, Hernn Familia y Derecho.
Santiago de Chile. Coleccin Jurdica Universidad de los
Andes. 1994, Pg.11 445 CORRAL (1994) 49
371
La familia homoparental, es definida como quien se considera adems como

aquella, que est constituida por dos integrante del grupo familiar.448
padres o por dos madres homosexuales. En
este modelo se rompe el vnculo Desde un punto de vista afectivo o
sexualidad reproduccin y tambin la extrajurdico, estas parejas podran existir
obligacin de que los/as progenitores/as en nuestro pas, basadas en el hecho de
sean de diferente sexo. Permanecera la que estas personas son interdependientes
concepcin (en muchos casos va nuevas econmica y emocionalmente, y viven
tecnologas), el engendramiento, la relaciones comprometidas, duraderas,
filiacin y la alianza a travs del basadas en el amor y la confianza.
matrimonio o la pareja de hecho.446
Distinto es el caso de los pases que han
Desde el punto de vista jurdico, en el Per regulado el rgimen de convivencia, el
no existe la familia homoparental, ya que matrimonio, o que incluso han permitido la
los actos de estas supuestas familias, no adopcin a estas parejas, aqu los actos
producen consecuencias jurdicas, slo se realizados por ellos en conjunto, producen
les reconocen derechos humanos similares o las mismas consecuencias
individuales como gays y lesbianas. En la jurdicas que los actos realizados por
jurisprudencia peruana no encontramos familias heterosexuales, siendo posible
referencia an a esta situacin, no hablar de una verdadera familia
obstante, en la jurisprudencia extranjera homosexual, donde no slo hay una
inmediata, podemos citar la de Chile a relacin afectiva, sino que tambin un
travs de una sentencia del juzgado de reconocimiento jurdico de dicha situacin.
garanta de Combarbala que el 14 de
noviembre del 2005, en el marco de la ley Hay situaciones donde las simples
de violencia intrafamiliar, reconoci que relaciones afectivas son consideradas por
los miembros de la pareja homosexual el Derecho de Familia, ms all de que se
tenan la calidad de convivientes447; esta acepte o no la adopcin.
sentencia fue confirmada por la Corte de
Apelaciones de La Serena quien sealo que II. MATRIMONIO Y ADOPCION POR
el concepto de conviviente incluye en PAREJAS FORMADAS POR
forma extensiva a aquel unido a otro en PERSONAS DEL MISMO SEXO
una relacin de convivencia homosexual, a
Para entender las dificultades que puede
presentar la adopcin de menores por
partes de matrimonios formados por
446 MUJIKA FLORES, Inmaculada (2005). Modelos
familiares y cambio sociales, la homoparentalidad a debate.
personas del mismo sexo ante la realidad
Asociacin de estudios y centro de documentacin por las jurdica peruana, considero importante,
libertades sexuales. Madrid .disponible en: hacer referencia al concepto, tratamiento
http://www.lasotrasfamilias.cl/documentos/modelosfamiliares
_aldarte2005.pdf [ fecha de visita 28 de julio de 2009] Pg.4
legal y alcances de esta institucin ante
447 Las consideraciones ms relevantes fueron, primero que nuestro ordenamiento jurdico.
la calificacin de si es o no convivencia, para los efectos del
artculo 5 de la ley de violencia intrafamiliar, la que puedan Etimologa
mantener parejas del mismo sexo es una cuestin valrica;
segundo, que resulta atentatorio contra el principio de la
independencia de los jueces que un tribunal superior
imponga sobre el inferior su concepcin valrica sobre un
tema jurdico 448 C.A. La Serena Rol N 373- 2006 p.70
372
La palabra adopcin proviene del latn Hammurabi, es en Roma donde esta

adoptio, que significa escoger, optar. En el institucin se perfecciona, debido en
cdigo de las siete partidas, se expresa que primer lugar, a que haca surgir un
su significado en romance es parentesco agnaticio y no meramente
prohijamiento. 449 cognaticio. Como consecuencia, extingua
todo vnculo civil entre el adoptado y su
Concepto anterior familia de sangre. Ahora bien,
dentro del concepto genrico de adopcin,
Eugene Petit, define a la adopcin, como la haba dos especies: la adrogacin, que fue
institucin de derecho civil, cuyo efecto es la ms antigua, y la ms importante, y tena
establecer entre dos personas, relaciones lugar cuando el adoptado era un sui iuris,
anlogas a las que crean las justae nuptiae razn por la cual el Estado y la religin
entre el hijo y el jefe de familia. 450 estaban interesados en el acto, ya que
todo un grupo familiar, representado por
Planiol y Ripert, plantean, que es un
su pater familias iba a ser absorbido por
contrato solemne, sometido a la
otro, y como consecuencia de ello,
aprobacin judicial que crea entre dos
entonces, se requera, adems del
personas relaciones anlogas a las que
consentimiento del adoptado, el de ciertas
resultaran de la filiacin legitima.451 Hay
instituciones pblicas, como el colegio de
que tener presente que la ley 19585,
pontfices y los comicios curiados, luego
elimina la distincin entre hijos legtimos,
reemplazados por otras formas que de
ilegtimos y adoptivos, derogando el
todos modos garantizaban la intervencin
artculo 35 del Cdigo Civil.
de los poderes pblicos 453.
La adopcin fue definida por un
instrumento de las naciones unidas que La historia de la moderna adopcin
data del ao 1953, como el hecho empieza recin con la Primera Guerra
voluntario y legal de tomar y tratar al hijo Mundial y la conmocin que produjo en los
de otros padres, como hijos propios, con pases europeos el espectculo de la
arreglo a las leyes del pas.452 infancia desvalida; perdidos los hogares de
millones de nios, se busc el paliativo a
La adopcin es un acto jurdico destinado a travs de la adopcin que se convierte,
crear entre sus sujetos un vnculo anlogo entonces, en un medio de proteccin a la
al de filiacin natural. infancia desprovista de hogar454.
Antecedentes Histricos En nuestra legislacin, la adopcin se

instituy en el Cdigo Civil de 1852
Aunque su precedente histrico ms considerada en el Ttulo V del Libro I a
remoto se encuentra en el Cdigo de travs de 15 artculos. En el artculo 289 se
sealaba que la "adopcin" o
449 PREZ LORA, Francisco Derecho de familia en el siglo
XXI: Fecundacin Humana Asistida y Filiacin Adoptiva,
Santo Domingo, editorial Corripio, 2006, Pg.50
450 PETIT, Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano.
ediciones albatros. Buenos Aires 1963,Pg.113

451 PLANIOL, Marcel y RIPERT, George, Tratado Elemental
de Derecho Civil .Buenos Aires, Editorial La Ley, 2005, 453 ZANNONI BOSSERT, Manual de Derecho de Familia,
Pg.123. Editorial Astrea, Buenos Aires, 204, Pg. 481.
452 PREZ Ob. Cit., Pg. 52 454Ibdem
373
prohijamiento es el acto de tomar por hijo 377 a 385). Tambin se encuentra

al que no lo es por el adoptante 455. estipulado en el Actual Cdigo de los Nio
y Adolescentes en los artculos 115 al 132.
La adopcin considerada en el cdigo civil (Ley 27337 de fecha 07 de Agosto del 2000
de 1936, tena dos modalidades: La plena y
la menos plena. La primera tanto para Se trata de un acto voluntario y solemne,
adultos como para menores creaba por medio del cual se recibe por hijo al que
vnculos de parentesco entre adoptante no lo es por naturaleza. Mediante tal acto
como adoptado, con diversas restricciones Jurdico, el adoptado obtiene la calidad de
(el parentesco se limitaba al adoptante y a hijo matrimonial del adoptante, dejando
los descendientes legtimos de ste, le de pertenecer al crculo de su familia
confiere el adoptante el apellido, los consangunea (Art. 337)456.
derechos y deberes que le correspondan
con su familia natural, exista la La adopcin es una institucin del derecho
renovacin). de familia que por medio de una sentencia
judicial crea una relacin jurdica de
En el ao de 1962, al ponerse en vigencia, filiacin similar a la filiacin legtima457.
el Cdigo de Menores Ley autoritaria N
13968, la institucin de la adopcin III. POR QU ES IMPORTANTE PARA
resurge con caractersticas definidas en LOS HOMOSEXUALES LA
cuanto a los menores en abandono ADOPCIN
material o moral de 14 aos de edad o
menor. Esta autoriz al Juez de menores Las parejas homosexuales no pueden
para que pudiere dispensar a los procrear si no es por medio de tcnicas de
adoptantes de los requisitos prescritos en fecundacin asistida, inseminacin
los tres primeros incisos del Art. 326 del artificial, el alquiler de vientres o la
Cdigo Civil referente a la edad mnima sustitucin.
fijada en 50 aos, y a la falta de
descendientes con derechos a heredar. Muchas veces, no pueden recurrir a dichos
mtodos, ya sea por razones econmicas o
El Cdigo Civil norma a travs de 9 legales. As, la adopcin se presenta como
artculos (del 377 a 385), establece la la nica oportunidad de crear una familia y
adopcin mediante la cual el adoptado abrazar la idea del hijo propio. 458
adquiere la calidad de hijo del adoptante, y
deja de pertenecer a su familia Leslie Ann Minot explica que las lesbianas,
consangunea por lo que establece 8 gays, bisexuales y transexuales (conocidos
requisitos los mismos que se requieren como el grupo LGBT) se convierten
para la adopcin.
456 Produce efectos Jurdicos semejantes a los de la
Marco Jurdico actual filiacin matrimonial y crea un parentesco civil. Es una
institucin antigua que responde a la necesidad que tienen
algunos matrimonios sin hijos, de llenar este vaco,
La Adopcin se halla regulada en el Ttulo I resultando ventajosa la adopcin, tanto para el adoptado,
Filiacin Matrimonial en el Captulo II (Arts. como para el adoptante. (N. de A.).
457 FERRER, Francisco, Tratado de Derecho de Familia,
Tomo I, Editorial Rubinzal y Culzone, Buenos Aires 2001,

455CHUNGA LAMONJA, Fermn, Derecho de Menores, Pg. 181.
Lima, Per 1999 3 Edicin 458 MEDINA, Graciela, Ob. Cit., Pg. 24.
374
igualmente en padres de diversas maneras. El actual Cdigo logra regular la adopcin

Pueden tener nios a travs de relaciones con ms acierto y sentido prctico. Sin
heterosexuales. A menudo las lesbianas referirnos ya a los requisitos del derogado,
inician relaciones heterosexuales con el actualmente el Cdigo de 1984 seala en
solo propsito de resultar embarazadas. su Art. 378, como requisitos, los siguientes:
Una lesbiana y un gay pueden decidir tener
y criar a un nio juntos, ya sea por medio Artculo 378.- Requisitos de la adopcin
de relaciones sexuales heterosexuales,
inseminacin artificial, o accediendo a Para la adopcin se requiere:
tecnologas reproductivas legales como
una pareja. Tambin pueden acceder a 1. Que el adoptante goce de
nios a travs de adopciones extra solvencia moral.
oficiales. Para ellos es muy importante la
adopcin, la sola custodia de un nio no les 2. Que la edad del adoptante sea por
confiere los derechos que s les brinda esta lo menos igual a la suma de la
institucin, al tiempo que priva a los nios mayoridad y la del hijo por
de beneficios que s gozan los adoptados; adoptar.
por ejemplo, el derecho a heredar a sus
padres.459 3. Que cuando el adoptante sea
casado concurra el asentimiento
Existe una diferencia substancial en lo de su cnyuge.
jurdico entre una vinculacin de hecho y la
filiacin. Los derechos y deberes que se 4. Que el adoptado preste su
generan entre padre e hijo son de tal asentimiento si es mayor de diez
entidad en esta ltima, que no pueden aos.
entenderse en una relacin menor a la
adopcin. Creemos que este es el criterio 5. Que asientan los padres del
que ha adoptado el legislador nacional adoptado si estuviese bajo su
cuando ha establecido que La adopcin patria potestad o bajo su curatela.
confiere al adoptado el estado civil de hijo
respecto del o los adoptantes en los casos 6. Que se oiga al tutor o al curador
y con los requisitos que la presente ley del adoptado y al consejo de
establece. Es el estado civil el que genera familia si el adoptado es incapaz.
derechos y deberes para los adoptantes,
como el de elegir dnde vivir el nio, y 7. Que sea aprobada por el Juez, con
asumir la responsabilidad de su cuidado excepcin de lo dispuesto en las
diario, y el que confiere al nio derechos leyes especiales.460
como, demandar al padre de alimentos.
8. Que si el adoptante es extranjero
Requisitos de la adopcin y el adoptado menor de edad,
aqul ratifique personalmente
ante el juez su voluntad de
459ANN MINOT, Leslie, Concebir la mater/paternidad. San 460Inciso vigente conforme a la modificacin establecida por
Francisco. internacional gay and lesbian human rights la Tercera Disposicin Final de la Ley N 26981, publicada
comisin, 2000, Pg. 49 el 03-10-98.
375
adoptar. Se excepta de este reconocida por la ley 461. Seguidamente, la

requisito, si el menor se encuentra norma reconoce la autoridad del marido y
en el extranjero por motivo de la mujer en el hogar, as como
salud. consideraciones, derechos y
responsabilidades iguales.
Algunas indicaciones sobre la adopcin,
conforme al C.C., nadie puede ser La contravencin a este requisito es
adoptado por ms de una persona, salvo considerada por el propio Cdigo como
que se trate de los cnyuges. En cuanto a causal de nulidad de matrimonio, pues se
la terminacin de la adopcin, se concede estara incurriendo en la violacin del
derecho al menor o al mayor incapaz para propio Art. 140 del C.C: pues sera un acto
pedir al juez se deja sin efecto la jurdicamente imposible.
adopcin dentro del ao siguiente a haber
alcanzado su mayora o de haber La mayora de la doctrina nacional
readquirido su capacidad civil de ejercicio. considera que el matrimonio contrado
El juez deber declararla sin ms trmite. entre dos personas del mismo sexo es
En este supuesto la filiacin consangunea inexistente. Se entiende que un acto es
del adoptado recupera su vigencia, aunque inexistente, cuando no rene las
sin efecto retroactivo. Igualmente la condiciones sin las cuales no se concibe
respectiva Partida de nacimiento (Art. como tal; de suerte que solo tiene
379). apariencia de existencia, pues en realidad
nada se ha hecho, ya que lo hecho no
En primer lugar el artculo 378 concede la produce efecto civil alguno.462
adopcin solo a los cnyuges, lo que
Los partidarios del matrimonio
implica necesariamente que debe existir un
homosexual, se podran escudar en la
reconocimiento de los matrimonios
propia Constitucin el cual seala en su
homosexuales, para poder cumplir con
Art. 2, inc. 1 Toda persona tiene derecho:
esta exigencia.
1. A la vida, a su identidad, a su integridad
Qu dice nuestra legislacin respecto al moral, psquica y fsica y a su libre
matrimonio? desarrollo y bienestar. De esta forma,
La legislacin actual peruana establece la 461 CORNEJO CHVEZ, Hctor, Derecho de Familia,
heterosexualidad como un requisito de Editorial Studium, Lima 199, Pg. 51.
462 CLARO DEL SOLAR, Lus Explicaciones de derecho civil
existencia del matrimonio. El vigente
peruano y comparado. volumen I, PUCP. Lima 1998,
Cdigo Civil contiene en su Art. 234, la
Pg.11. La doctrina de la inexistencia no nace en el Derecho
definicin del Dr. Cornejo Chvez que dice: patrimonial, la teora de la inexistencia nace en el Derecho
El matrimonio es la unin de familia y especficamente en relacin al matrimonio y de
all se extiende al Derecho patrimonial. El primero que la
voluntariamente concertada por un varn
formulo fue el jurista alemn Zacharie, quien se plante el
y una mujer legalmente aptos para ella y problema respecto del matrimonio de personas de un mismo
formalizada con sujecin a las sexo; la ley no deca en ninguna parte que el matrimonio era
disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer nulo, luego como slo hay nulidad en los casos taxativos
que seala la ley haba que concluir que los matrimonios
vida comn. Es la unin sexual eran validos, lo cual significaba trastocar todos los
principios. Evidentemente ello constituye un absurdo,
entonces se dijo que el matrimonio entre personas de un
mismo sexo es inexistente y la inexistencia va mucho ms
all de la nulidad. (N.A.)
376
contraer matrimonio con una persona del todas las personas, sin reparar en el grupo
mismo sexo, les es una facultad inherente familiar del que forman parte, tenga ste
como persona humana. El problema es que su origen en la filiacin, en el matrimonio o
a ellos no se les est privando de la en la libre unin de dos personas, con
facultad de contraer matrimonio, de hecho independencia de su sexo y orientacin
lo pueden hacer con una persona de sexual, que convivan en anloga relacin
distinto sexo, lo que se impide es el de afectividad464.
matrimonio homosexual, por ser un
requisito de existencia del contrato de La distincin que se hace en este sentido,
matrimonio la diferencia de sexo entre los se ajustar al principio de igualdad cuando
contrayentes463. esta tenga una justificacin racional o
razonable, o sea cuando est fundada en
Como vemos una reforma legal en esta consideraciones plausibles,
materia, es una tarea de gran envergadura, proporcionadas, juiciosas y lgicas. La
que implica reestructurar las bases de la distincin ser arbitraria, cuando se base
institucionalidad, y que por lo tanto no en apreciaciones injustas, carentes de
est exenta de polmica y discusin por sentido, prejuiciadas, desmesuradas o
parte de sus partidarios y detractores. De excesivas.465
todas maneras es legtimo el
cuestionamiento del porqu de la Para resolver si las diferencias son o no
exclusividad del modelo matrimonial para razonables, habr que determinar si el
las parejas heterosexuales, cabe matrimonio entre los homosexuales
preguntarse si se ajusta al principio de merece un reconocimiento pblico por
igualdad la diferenciacin que hace el parte del ordenamiento jurdico, anlogo al
legislador. que atribuye a los matrimonios
homosexuales. O si ese deseo se reduce al
A nivel de nuestro Congreso, en el ao de imitar la vida conyugal homosexual, un
2003 hubo un intento por legalizar la unin deseo que probablemente tenga
civil entre homosexuales, pero fue importancia, pero solo en el plano privado.
desestimada. No obstante, en el ao 2007,
la Congresista Martha Moyano de las filas La opinin mayoritaria de la doctrina es
del partido fujimorista y entre uno de sus que, la convivencia homosexual, por el
fundamentos, se puede leer: Toda mero hecho de no poder estar
persona en el libre y legtimo ejercicio de su objetivamente abierta a la finalidad
autonoma personal, tiene derecho a procreativa, no tiene relevancia pblica
constituir, mediante una unin afectiva y alguna. Ser socialmente respetada como
estable, una comunidad de vida, cuya relacin interpersonal, pero no merece ser
proteccin social, econmica y jurdica reconocida ni protegida por el derecho. 466
deben asegurar los poderes pblicos, y en
el texto del primer artculo de la Ley
propuesta seala: El Per garantiza 464 Revisar proyectos de Ley, ao 2007,
www.congreso.gob.pe el mismo que se encuentra en
iguales derechos y oportunidades para Comisiones.
465 VARAS (2000), 11
466 VAN DEN ARWED (2004), El magisterio y la psicologa
463Es un requisito natural que queda sobreentendido, y que de un acuerdo: un motivado no al matrimonio homosexual.
se menciona en el Art. 234 que da la nocin legal del Revista de antropologa y cultura cristiana. Ao IX N 35 p.
matrimonio. 148
377
Otro argumento que se seala en contra La segunda gran limitacin, a la posibilidad

del matrimonio homosexual, es que de que parejas y matrimonios
equiparar las uniones del mismo sexo al homosexuales adopten menores, se
matrimonio, significa permitir la entrega encuentra en el principio que sustenta el
de nios a homosexuales, porque no se Art. 115 del Cdigo del Nio y del
puede legalizar el matrimonio sin incluir Adolescente el cual precisa que La
la adopcin. Este razonamiento es dudoso, Adopcin es una medida de proteccin al
ya en muchos pases como Noruega 467 se nio y al adolescente por la cual, bajo la
permite que personas del mismo se casen, vigilancia del Estado, se establece de
pero les est vedada la posibilidad de manera irrevocable la relacin paterno-
adoptar. filial entre personas que no la tienen por
naturaleza. En consecuencia, el adoptado
Otra parte de la doctrina estima que el adquiere la calidad de hijo del adoptante y
desconocimiento o negativa a reconocer deja de pertenecer a su familia
legalmente el matrimonio homosexual y su consangunea. Es decir, este artculo se
consiguiente posibilidad de adopcin de funda en el principio de que la adopcin
menores supone una clara violacin a los tiene por objeto velar por el inters
derechos humanos, pues priva a los superior del adoptado, y amparar su
homosexuales de disfrutar del ms alto derecho a vivir y desarrollarse en el seno
estndar alcanzable de salud fsica y de una familia que le brinde el afecto y le
mental. Agregan adems que desde esa procure los cuidados tendientes a
perspectiva, el desarrollo de las sociedades satisfacer sus necesidades espirituales y
pasa por el pleno reconocimiento social y materiales, cuando ello no pueda ser
jurdico de la homosexualidad como una proporcionado por su familia de origen.
forma normal y deseable de vida. 468
Este principio no siempre ser considerado
Con esta limitacin se descarta a priori la como una limitacin a la adopcin de
posibilidad de que parejas homosexuales menores por parte de matrimonios
adopten menores, por lo tanto, las formados por personas del mismo sexo,
siguientes limitaciones tienen lugar todo depender de la poca y del lugar en
siempre y cuando se halla superado la que se solicite la adopcin, as como de la
imposibilidad de que las parejas valoracin que pueda darle el rgano
homosexuales se casen, o en el caso de administrativo o judicial llamado a
que personas solteras (gays o lesbianas) concederla.469
pretendan adoptar menores. En definitiva
se trata de analizar cada uno de los Un juez o autoridad administrativa que
aspectos que deberan ser modificados en concede la adopcin a estos matrimonios,
una reforma legal sobre la materia. dir que, se encuentra suficientemente
resguardado este principio, ya que el
Principio del Inters Superior del Menor menor fue asignado a una familia capaz de
brindarle proteccin, educacin y amor, y
que la condicin sexual de los padres no
467 El 30 de abril de 1993, se aprueba la ley que permite a
dos personas del mismo sexo registrar su pareja, este 469Este principio opera a nivel mundial, por lo tanto, lo dicho
registro tiene las mismas consecuencias que el matrimonio, respecto a ello, tendr validez en cada una de las
pero no le son aplicables las normas sobre adopcin. legislaciones en donde se tenga especial consideracin al
468 ANN MINOT, Ob. Cit., Pg. 50 principio de la proteccin del inters superior del adoptado
378
tiene porque influir negativamente en la circunstancias), no ofrecen las

formacin del menor, citando estudios que condiciones necesarias conducentes
avalan dicha teora. a la integracin social como para
recibir a una criatura en adopcin,
En el caso contrario, un juez que rechace la que es por definicin, alguien que
adopcin de menores por parte de debe vivir un proceso de trasplante y
matrimonios homosexuales, dir que lo adaptacin a su nuevo medio.471
hace, en atencin al Principio del Inters
Superior del Menor, lo obliga a no exponer CONCLUSIONES
al adoptado, a una familia que no ofrece
las condiciones necesarias conducentes a En lo personal y en base a las ideas
su integracin social, y que adems lo expuestas, se puede deducir
expone a situaciones y conductas poco inmediatamente que las condiciones
decorosas y deseables en su formacin jurdicas para que en nuestra legislacin
psquica e intelectual. 470 prospere la iniciativa de la legalizacin de
la adopcin para parejas homoparentales,
De esta manera han fallado los tribunales est fuera de todo contexto normativo.
franceses ante solicitudes de adopcin, el
18 de marzo de 1993, se sostuvo el No obstante, y ello hay que enfatizarlo
siguiente razonamiento: muy especialmente, el derecho humano de
tener de toda persona de formar una
he decidido no aceptar esta familia, constituye un inters superior que
solicitud de adopcin por las est por encima del propio ordenamiento
siguientes razones: La libre eleccin jurdico.
de los adultos en cuanto a vivir
fuera de las normas de la sociedad, Ms all de las tendencias sexuales de los
no se puede imponer a una criatura seres humanos; ms all de los tipos de
en el contexto de la adopcin. El familia que formen al unirse con una pareja
inters de la criatura adoptable yace homosexual o heterosexual; ms all de
en que no se la ubique directamente sus deseos particulares de tener
en una situacin marginal. descendencia, existe un derecho esencial
que a mi parecer, requiere de un estudio
El 19 de abril de 1994 y siguiendo una lnea ms profundo de los que se han venido
de razonamiento similar, se inform a las realizando hasta ahora. Se requiere pues
personas que haban solicitado la adopcin de mucha racionalidad, mucho objetivismo
lo siguiente: y, sobre todo, de un gran concepto sobre
los valores y los derechos puestos en
considerando el lugar que se les da juego, ms an cuando dentro de esa
a las parejas homosexuales en expectativa est el propio derecho del nio
nuestra sociedad, tanto en la ley adoptado, el mismo que tiene que tambin
como en la cultura y las costumbres, ser privilegiado por el Derecho en toda su
ustedes (en las actuales amplitud.
BIBLIOGRAFA
470A diferencia de la primera limitacin que es absoluta, esta
ser ms bien relativa, ya que la posibilidad de que estas
parejas adopten, depender nicamente del juez o
autoridad administrativa llamada a concederla. 471 ANN MINOT, Ob. Cit., Pg. 51
379
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MUJIKA FLORES, Inmaculada

(2005). Modelos familiares y
cambio sociales, la
homoparentalidad a debate.
380
LA PRESCRIPCION EN EL
CODIGO PENAL ART. 80 Y 83 Y
EN EL NCPP LA INVESTIGACIN
PREPARATORIA
Dr. MAYTA BALDEON,

NATHALIE KAROL
Fiscal Adjunta Provincial Provisional de la Fiscala Provincial Penal
Yauyos
381
381
1
382
LA PRESCRIPCION EN EL CODIGO PENAL ART. 80

Y 83 Y EN EL N.C.P.P. LA INVESTIGACIN
PREPARATORIA
en olvido del hecho por desaparicin de sus

INTRODUCCIN efectos, o como cesacin de la impresin
moral negativa a que diera lugar, como
L a prescripcin constituye un
tema de gran trascendencia en la
prctica jurdica penal. Su
importancia ha sido descuidada durante
pautas que animan la inutilidad de su
persecucin473. Fue quizs ste el
fundamento originario del instituto en el
Cdigo Penal /Arts. 80 y 83), hasta que el
mucho tiempo. Pocos autores se han Artculo 4 de la Ley N 28117, publicada el
dedicado a estudiar el tema de la 10-12-2003 que incorpora (adulterando el
naturaleza de la prescripcin; una de las propsito inherente a su acepcin genuina)
pocas excepciones, fue el Dr. Ral Pea la prescripcin de la accin penal en un
Cabrera, aunque no hubiera llegado a las tiempo igual al mximo de la pena fijada
ltimas consecuencias en su anlisis472. para el delito.
Cimentada en elementales razones de SITUACIN PROBLEMATIZADORA

poltica legislativa, la prescripcin concentra
en dos motivaciones bsicas, que viabilizan En qu medida la aplicacin literal del Art.
su influjo extintor sobre la accin penal, 339, inc. 1 del NCPP, el cual prescribe la
obstando o aniquilando -segn los casos- su institucin de la suspensin de la
curso procesal. prescripcin de la accin penal con todas las
consecuencias y matices que conlleva, tal
Tales motivaciones estriban, por un lado, en como lo estipula el Fundamento 26 del
un fenmeno fsico: el mero transcurrir del Acuerdo Plenario 01 2010, colisiona con
tiempo que deposita en la vida social un las tendencias normativas, doctrinales y
espectro residual susceptible de traducirse jurisprudenciales que se manejan con
472 PEA CABRERA, Tratado de Derecho penal, p. 668 al 473 La Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1991
679. No obstante, tras acoger expresamente la tesis mixta sealaba al respecto: Entre todas las causas extintivas
deja entrever la preponderancia del elemento material que, merece destacarse la prescripcin de la accin penal. El
probablemente, lo habra llevado a afirmar la tesis de la Proyecto sealaba que esta prescripcin opera al transcurrir
imposibilidad de efectos retroactivos en las modificaciones el tiempo sealado en la ley para el delito que se trate,
legales de la prescripcin: El hecho de que en la siempre que la sancin sea privativa de libertad. Para
prescripcin se aadan criterios procesales, no hace que este ilicitudes que tienen penas no privativas de libertad, la accin
instituto sea un mero obstculo procesal; la prescripcin tiene penal prescribe en un tiempo igual al mximo de la pena
naturaleza material y procesal; ver ibdem, p. 671. fijada para el delito (artculo 80). (N. de A.).
383
respecto a la interrupcin y suspensin En la argumentacin acerca de la

de dicha institucin jurdica? prescripcin se ha vinculado estrechamente
su fundamento con su naturaleza, puesto
I. LA PRESCRIPCIN EN EL CDIGO que si la prescripcin no se funda en
PENAL razones poltico-criminales, no podr tener
el carcter de una causa personal de
1.1. NATURALEZA DE LA PRESCRIPCIN cancelacin de la pena, que obedece
siempre a tales fundamentos. Hay autores
Sobre su naturaleza se han ensayado tres
que no ven en ella fundamento poltico-
concepciones. Aquella que, apuntando a su
penal alguno475, por lo que muchos la
efecto neutralizante sobre la potestad
remiten casi por entero al campo procesal.
represiva, le asigna naturaleza material.
Otra tesis la estudia desde una ptica 1.2. ASPECTOS TERICOS
procesal, ya que impide la prosecucin de la DOCTRINALES SOBRE LA
accin. No faltan quienes contemporizando PRESCRIPCIN
ambas, asignan al instituto un carcter
mixto, toda vez que, aunque esencialmente Quienes pretendieron hallarle fundamento
material, provoca efectos de ndole fuera del derecho penal, lo hicieron
procesal. Su carcter personal fluye del art. fundados en que bastaba el mero
78 in fine, C.P.: la accin penal se extingue transcurso del tiempo o bien argumentando
por muerte del imputado, prescripcin y con base en puras consideraciones de
amnista, siendo evidente que slo le atae ndole procesal. Berner le asignaba como
a la persona del imputado. fundamento de los fundamentos el
tiempo476 y Hugo Meyer deca que el
Recientemente, los aspectos relativos a su
propia naturaleza, se han visto conmovidos, jurisprudencia constitucional, que se opone a la de la Corte
debido a la trascendencia de una serie de Suprema, ha levantado una polmica en el medio jurdico
penal y constitucional claramente polarizada por los intereses
sonados procesos, entre ellos los de
profesionales de cada grupo e influida ciertamente por la
terrorismo y los procesos penales contra presin social. Los abogados defensores y los magistrados,
actos de corrupcin de funcionarios y quienes prcticamente son los nicos que se han
manifestado al respecto, tienen posiciones claramente
privados realizados durante la vigencia del
contrarias: los primeros postulan la prohibicin de
rgimen poltico anterior, dndose inicio a retroactividad, salvo en la favorable al reo, de normas
partir de all a una importante y elevada procesales y penitenciarias; los segundos, ms bien, la no
vinculacin de normas procesales y penitenciarias con la
discusin sobre el tema474.
prohibicin de retroactividad. (ABANTO VSQUEZ, Manuel,
La Naturaleza de la Prescripcin, Revista Jurdica Magistri et
Doctores, Ao 200 Ao VII, N 03 Unidad de Post Grado de
474Indirectamente, el incluso al Tribunal Constitucional tiene Derecho UNMSM, Lima, Diciembre del 2006)
una posicin definida al respecto pues, en sus fundamentos, 475 VALOTTA, RICARDO, La Prescripcin de la Pena,
ha dado importantes alcances sobre la naturaleza y Editorial Bosch, Barcelona 1991, Pg. 77.
aplicacin en el tiempo de normas procesales y 476 Citado por ZAFFARONI, Ral, Tratado de Derecho Penal,
penitenciarias (ver ltimamente la sentencia del T. C. del Parte General, Editorial Ediar, Tomo V Buenos Aires 2001,
30-01-2004, expediente 1593- 2003-HC/TC). Esta Pg. 28.
384
tiempo haca caer la justicia de la pena y su distintos, segn sea la gravedad del delito.
adecuacin a sentido477 En general, se trata de una teora que no
tiene defensores y que slo suele usarse
La verdad es que tanto la extincin de la como complemento de otras.
necesidad de pena como la desaparicin de
la prueba conducen conjuntamente a la Para todos los autores que buscan un
conclusin de que en los casos de fundamento para la prescripcin dentro del
prescripcin el castigo estara mismo derecho penal, no puede menos que
contraindicado a efectos preventivos, ser distinta la explicacin, segn sea la
porque un proceso que se llevara a cabo teora de la pena de que partan. Las teoras
con medios probatorios inidneos slo absolutas de la pena no han podido
provocara nueva intranquilidad social y no desarrollar explicaciones coherentes de la
contribuira en nada a la estabilizacin de la prescripcin penal puesto que se hallan en
paz jurdica. contradiccin con ella. Uno de los
argumentos de estas tesis, bastante
Cabe replicar que el mero transcurso del ingenuo, por cierto, es el de la teora de la
tiempo no puede justificar la prescripcin. expiacin, que pretende que el sujeto ya
Esta slo puede verse a travs de conceptos habr expiado su culpa con el permanente
que son tomados del derecho penal, como temor a la pena en que habr vivido.
son la prdida de necesidad de la pena o la
imposibilidad de cumplimentar su objetivo. Para Mittermaier479 el poder del tiempo
Dicho ms claramente: pretender explicar la borra el recuerdo del delito de la conciencia
prescripcin como algo que se funda sin del pueblo y cambia la misma personalidad
ms en el puro transcurso del tiempo del autor, de modo que la pena no ejercera
implica no explicar nada. coaccin psicolgica alguna. Es la llamada
teora del recuerdo borrado del hecho,
Siendo obvio el fracaso de esta explicacin, que prevalece entre los partidarios de
se apel a la teora de la prueba, que conceptos retributivos y preventivo-
sostiene que es imposible reunir las pruebas generales de la pena.
para un proceso penal despus que haya
transcurrido un tiempo tan largo478. Tiene el Para los partidarios de la prevencin
inconveniente de que es insuficiente para especial, particularmente para los
explicar el fundamento de toda la correccionalistas, se entenda que la
prescripcin penal, pues a lo sumo puede prescripcin halla su fundamento en la falta
pretender explicar la prescripcin de la de objeto, aunque algunos extraan como
accin. An as, tampoco es satisfactoria, consecuencia la necesidad de que el
puesto que no explica porque los plazos son
479 Citado por MENDOZA TROCONIS, Algunas cuestiones

477 Ibdem referentes a la prescripcin penal, Editorial El Bho, Caracas
478 Su principal defensor fue Binding en 1888 (N. de A.). 1981, Pg. 36.
385
mejoramiento alcanzado por el sujeto haya Si se reconoce que la falta de necesidad de

sido efectivo. pena o la prioridad de determinadas
finalidades extrapenales pueden plasmarse
En general prevalecen teoras que no slo en el Derecho material, sino
combinan distintos fundamentos para la tambin en el Derecho procesal, de ah se
prescripcin, es decir, fundamentos que deriva que es incorrecta la teora de la
apelan a la prevencin general y especial y doble naturaleza, segn la cual
que se complementan con argumentos determinadas instituciones jurdicas
procesales. Larenz divide estas teoras pertenecen tanto al Derecho material como
segn que primen en ellas el elemento al Derecho procesal.
jurdico-material o el procesal.
Por otra parte, la tesis procesal, en base al
Contra la tesis procesalista habla la principio de irretroactividad de la ley
circunstancia de que sta sea insuficiente penal est vinculada al Derecho penal
para explicar por qu los plazos de material y si la prescripcin no forma parte
prescripcin son distintos, como tambin del injusto penal, no tiene por qu ser de
que no alcanza a la prescripcin de la pena y aplicacin para ella tal principio 480. Todas
que tampoco satisface en cuanto a la razn las circunstancias (prescripcin, normas
que determina el especial efecto de procesales, etc.) que no formen parte del
comisin de otro delito por parte del autor. Derecho penal material no pueden estar
Ello hizo que muchos autores pensasen en vinculadas al principio de irretroactividad
asignar a la prescripcin una naturaleza y de la ley penal. ROXIN afirma
explicacin mixta o compleja. enfticamente por ello: Pero nadie puede
confiar en no ser penado por el hecho de
Creo firmemente que hay una diferencia que se ha producido una prescripcin, no se
entre la prescripcin penal referida a la ha presentado una denuncia privada o se va
pena y la que se refiere a la accin, no slo a dar una amnista. Pues stas son
en cuanto a su fundamento, sino tambin circunstancias sobre las que no se puede
en cuanto a su naturaleza, sobre la cual el decir nada en el momento del hecho y en
mismo tiene efecto directo. Hay un ncleo las que nadie puede confiar 481.
fundamentador comn, que no puede
negarse, pero que tampoco puede 1.3. LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN
exagerarse hasta el extremo de asignarle a PENAL EN EL CDIGO PENAL DE
ambos un fundamento nico. Bsicamente, 1991
el fundamento comn a toda la prescripcin
es la inutilidad de la pena, sea la impuesta
480 ABANTO VSQUEZ, Manuel, La Naturaleza de la
(prescripcin de la pena) o la conminada Prescripcin, Revista Jurdica Magistri et Doctores, Ao 200
(prescripcin de la accin). Ao VII, N 03 Unidad de Post Grado de Derecho UNMSM,
Lima, Diciembre del 2006
481 ROXIN, CLAUS, Tratado de Derecho Penal, Parte
General, Editorial Bosch, Barcelona 2000, Pg. 347.
386
En el Cdigo Penal de 1991 se adopt un esta forma de prescripcin operar al

rgimen legal diferente al establecido en su cumplirse el plazo de prescripcin ordinario
predecesor de 1924, inspirado ms la adicin de la mitad de dicho plazo.
principalmente en el derecho penal Por ejemplo, si el mximo la pena
colombiano y alemn. Segn l, la regla conminada para el delito de estafa es de 6
general dispone que para la determinacin aos (Art. 196c a que sera el lmite del
del plazo de prescripcin de la accin penal plazo de prescripcin ordinaria para dicho
o de la ejecucin de la pena, debe delito a prescripcin extraordinaria se
atenderse al lmite mximo de la pena cumplira al transcurrir un total de 9 aos.
privativa de libertad conminada en la ley En el caso de delitos cuyas penas
para el delito cometido. Esto es, dicho lmite conminadas sean multa, inhabilitacin,
mximo de pena legal identifica al trmino; prestacin de servicios a la comunidad,
del plazo de la prescripcin ordinaria. Sin limitacin de das libres, expatriacin o
embargo, se ha establecido que, en ningn expulsin de extranjeros, la prescripcin
caso, dicho plazo ser superior a veinte extraordinaria operara transcurridos 3
aos. Ahora bien, tratndose de penas aos. Esto ltimo en atencin a que, como
conminadas no privativas de libertad se mencion, el plazo de prescripcin
(multas, limitativas de derechos, restrictivas ordinario en tales casos es de 2 aos
de la libertad), conjuntas o alternativas, el
plazo ordinario de prescripcin ser de dos La suspensin de la prescripcin est
aos. En el caso de penas de duracin regulada en artculo 84
indeterminada como la cadena perpetua, la
ley establece un plazo legal de prescripcin Es de sealar que dicha norma slo afecta a
ordinaria de treinta aos. los plazos de prescripcin de la accin
penal. Al respecto se precisa que la
Los artculos 80 y 86 del Cdigo Penal prescripcin de la accin penal se suspende
tratan de los plazos de prescripcin que cuando el inicio o la continuacin de un
hemos mencionado. 482 proceso penal, quedan supeditados a lo que
se resuelva en una va extrapenal.
En lo referente a la prescripcin
extraordinaria, consecuencia di la Es el caso, por ejemplo, de la presencia de
concurrencia de causales de interrupcin cuestiones prejudiciales483
que se definen en los artculos 83 y 87, se
ha ratificado el mismo criterio que se aplic Cabe anotar que la jurisprudencia nacional,
durante la vigencia del Cdigo Penal a raz de los procesos seguidos por delitos
derogado. Esto es, la ley vigente precisa de de corrupcin cometidos por la red
Montesinos, considero tambin como
482 Cabe anotar que dichas disposiciones asumen criterios
similares a los acordados durante el proceso e elaboracin 483FLORENCIO MIXN MASS. Cuestin Previa, Cuestin
del denominado Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica (Cfr Prejudicial, Excepciones en el Procedimiento Penal.
Art. 102, Incs. 2 y 3). Ediciones BLG. Trujillo, 1999. p. 122 y ss
387
causal de suspensin de la prescripcin de Cuando se sanciona el delito con

la accin penal la tramitacin de un penas conminadas alternativas o
procedimiento extradicional o la condicin conjuntas.
procesal de contumacia. Ahora bien, al
declararse la suspensin los plazos, Cuando el autor de un delito contra
ordinario o extraordinario, dejan de correr el patrimonio del Estado tiene la
mientras subsista la causal que determin condicin de funcionario pblico.
dicho efecto.
Cuando la infraccin penal
El Cdigo vigente estipula tambin, en su cometida es una falta.
artculo 88, que ante la pluralidad de
agentes, los plazos de prescripcin debern Con relacin al primero de los supuestos
ser apreciados y contabilizados de modo mencionados, esto es, cuando media un
individual. Por su parte el artculo 91 concurso de delitos, el legislador ha
declara expresamente que el imputado diferenciado en el artculo 80 los plazos de
tiene el derecho de renunciar a la prescripcin aplicables en un concurso ideal
prescripcin de la accin penal. Esta de delitos (Art. 48), y en un concurso real
disposicin que implica un reconocimiento de delitos (Art. 50). En el caso de un
de la primaca constitucional de la concurso ideal, el plazo de prescripcin se
presuncin de inocencia, modific contabiliza en funcin de las penas
radicalmente la posicin que asumi sobre conminadas para el delito ms grave. Se
el particular el Cdigo de 1924 en su aplica, pues, un criterio similar al de
artculo A 129 que reconoca que la absorcin, que rige para la definicin y
prescripcin era irrenunciable. determinacin de la pena en este tipo de
concursos. Tratndose de un concurso real,
El Cdigo Penal de 1991 contiene tambin la regla es que el plazo de prescripcin debe
normas especiales para los plazos de apreciarse de modo independiente para
prescripcin de la accin penal. Ello ocurre cada uno de los delitos en concurso. Esto
en los supuestos siguientes: es, evaluando, por separado, los trminos
que corresponden a las penas conminadas
Cuando existe un concurso de para cada delito integrante del concurso.
delitos. Claro est que esta disposicin no tiene
efectos prcticos ante un concurso real
Cuando el autor o partcipe del homogneo, por tratarse del mismo tipo de
hecho punible, al momento de delito y por ende del mismo tipo de pena.
comisin del delito, tena ms de
18 aos y menos de 21 aos de En lo concerniente a la edad del agente, los
edad o ms de 65 aos de edad. niveles etreos considerados en el artculo
81 determinan que los plazos de
prescripcin ordinario y extraordinario
388
aplicables al delito cometido se reduzcan a extraordinaria, slo ser posible cuando se

la mitad. Para lo cual, claro est, la edad del hayan vencido, paralela o secuencialmente,
agente deber acreditarse con los los diferentes plazos de prescripcin que
documentos pertinentes (Partida de correspondan a todas las penas alternativas
Nacimiento, Libreta Militar o Documento o conjuntas fijadas para el delito cometido.
Nacional de Identidad.). Es de anotar que el Por tanto, estimamos incorrecto considerar
artculo 81 alude de modo genrico al la prescripcin solamente en atencin a los
plazo de prescripcin, sin diferenciar entre plazos de las penas privativas de libertad.
prescripcin de la accin penal y Tampoco consideramos legal entender que
prescripcin de la pena. En consecuencia, frente al caso de sanciones paralelas, la
estimamos que la reduccin prevista es exclusin de una o ms de tales penas se
tambin aplicable para efectos de la resuelva a travs de la acusacin fiscal.
prescripcin de la pena. Lo cual, por lo Sobre esto ltimo, cabe recordar que la
dems, resulta coherente con lo estipulado pena que el Fiscal solicita en su acusacin
en el artculo 86 que reconoce que: El escrita u oral, es solamente una pretensin
plazo de prescripcin de la pena es el punitiva y no un acto de determinacin de
mismo que alude o fija la ley para la la pena, tarea que, como bien lo expresa el
prescripcin de la accin penal. artculo 46 del Cdigo Penal, es de absoluta
competencia del rgano jurisdiccional, el
Merece especial atencin el caso en el cual cual la ejerce exclusivamente en el
la ley penal fija para un delito penas momento de la sentencia. Slo en ese
conminadas alternativas o conjuntas. Por instante se decide cul de las penas
ejemplo, pena privativa de libertad o alternativas se aplicar al condenado y en
prestacin de servicios a la comunidad, tal funcin a ello se podr evaluar la
como ocurre en el delito de autoaborto que operatividad de la prescripcin en el caso
se tipifica y sanciona en el artculo 114 del subjudice Ahora bien, el hecho que el
Cdigo Penal. O cuando se trata de pena tiempo transcurrido desde la comisin del
privativa de libertad y multa como se delito alcance el plazo de prescripcin de la
observa en el artculo 194 que se refiere a pena privativa de libertad que concurre
la receptacin patrimonial. En estos casos, como sancin alternativa con una pena no
ante la ausencia de norma expresa que d privativa de libertad, cuyo plazo de
pautas al respecto, somos de opinin que la prescripcin no ha vencido, no inhabilita al
prescripcin de la accin penal deber Juzgador a decidir en la sentencia la
contabilizarse en funcin de las dos o ms imposicin de una pena privativa de
penas alternativas o conjuntas que el libertad. Esta interpretacin es compatible
legislador fija para la sancin de un mismo con la funcin de la prescripcin de la
delito. accin penal, cual es extinguir el derecho de
persecucin penal del Estado ante el delito
En consecuencia, pues, la extincin de la cometido, y no la extincin de la pena que,
accin penal por prescripcin ordinaria o
389
como ya se ha mencionado, slo se produce concluy su actividad ejecutiva del delito.

en funcin de los plazos a que alude el Ahora bien, el legislador ha contemplado las
artculo 86. Plazos que, por lo dems, siguientes normas especficas para casos de
recin se contabilizan con posterioridad a la tentativa, delito continuado y delito
emisin de la sentencia condenatoria permanente:
correspondiente.
Con relacin a la tentativa (Art. 16),
Cuando el autor del delito es funcionario o acabada o inacabada, el plazo de
servidor pblico, segn las categoras prescripcin corre desde que cesa la
sealadas en el artculo 425 del Cdigo ejecucin imperfecta del hecho punible.
Penal, y se trata de un delito contra el
patrimonio del Estado o de organismos Para el caso del delito continuado (Art. 49)
sostenidos por ste, los plazos de la prescripcin comienza a computarse
prescripcin ordinaria o extraordinaria se desde que el agente termin la actividad
duplican. Segn la doctrina y la delictuosa que materializaba su nica
jurisprudencia nacionales son delitos contra resolucin criminal. Y en el delito
el patrimonio del Estado, entre otros, la permanente, la cuenta de la prescripcin se
colusin (Arts. 384) y el peculado (Arts. inicia desde que concluye la situacin
387). antijurdica creada y mantenida por el
agente.
Finalmente, si la infraccin penal cometida
es una falta la accin penal y la pena Un viejo problema jurisprudencial y
prescriben al ao, pero en caso de doctrinario, vinculado al inicio de la
reincidencia a los dos aos (Art. 440, Inc. prescripcin, es el que corresponde al
5). cmputo para el delito de usurpacin en la
modalidad de despojo (Art. 202, Inc. 2). Al
Los artculos 82 y 86, prrafo segundo, respecte la discusin siempre ha girado en
sealan el inicio de la prescripcin de la torno a determinar si dicha infraccin penal
accin penal y de la pena, es un delito instantneo o permanente; o si
respectivamente. se trata de un delito instantneo pero de
efectos permanentes.
1.4. EL INICIO DE LA PRESCRIPCIN DE
LA ACCIN PENAL Sobre el particular, debemos mencionar
que el verbo tpico que gobierna la hiptesis
En el inicio de la prescripcin de la accin del artculo 202 inciso 2 es despojar. Esto
penal, la ley toma en cuenta el modo de es, desposeer mediante violencia, amenaza
ejecucin y el momento consumativo del o abuso de confianza al sujeto pasivo de la
delito. La regla general dispone que el plazo conduccin de un inmueble. Es decir, la
de prescripcin deba comenzar a contarse accin acontece de modo inmediato y
desde el momento en que el agente concluye excluyendo a la vctima de la
390
posesin del bien; esto ltimo determina la segundo lugar, que se detenga al
consumacin del delito y, por ende, el inicio condenado por la comisin de un nuevo
de le prescripcin. El que el inmueble se delito doloso. Todo parece indicar, en este
mantenga en poder del agente ms o ltimo supuesto, que es suficiente que la
menos tiempo constituye un efecto imputacin del nuevo delito se encuentre
posterior a la consumacin, y que no en trmite procesal de investigacin o
implica despojo. La usurpacin, pues, en su juzgamiento. No es, pues, necesario una
forma de despojo es un delito instantneo nueva condena. Se trata, entonces, de una
pero que puede tener efectos detencin preventiva y no del cumplimiento
permanentes. de una nueva pena privativa de libertad.
ROY FREYRE asume que esta causal slo
Por tanto, consideramos no adecuadas a podra operar en caso de un delito
nuestra legislacin U propuesta de cometido en el extranjero y en la medida en
interpretacin que formulaba PEA que exista ya una sentencia condenatoria y
CABRERA484. El desaparecido penalista una pena impuesta485. Ahora bien, en torno
nacional, influenciado por la doctrina a la prescripcin de la accin penal, el
espaola, equiparaba la accin del despojo conflicto jurisprudencial detectado parta de
de carcter instantneo con la de ocupar, la actitud de un sector de la judicatura de
de claro sentido permanente y que es la conceder eficacia sobre los plazos
que comanda la conducta tpica prevista en extraordinarios de prescripcin de la accin
el artculo 245 del penal, en delitos sancionados con penas
privativas de libertad temporales o de
Cdigo Penal espaol (al que con violencia cadena perpetua, al lmite de 20 y 30 aos
o intimidacin en las personas ocupare una que estableca el artculo 80 del Cdigo
cosa inmueble o usurpare un derecho real Penal. Para tratar esta temtica se recurri
inmobiliaria de ajena pertenencia...). a la modalidad del Acuerdo Plenario N 9 -
2007/CJ - 116, del 16 de noviembre de
Segn \o dispone el artculo 86 del Cdigo
2007.486
Penal, el conteo del plazo de \a
prescripcin de la ejecucin de la pena se
inicia en funcin al hecho procesal de la 485 ROY FREYRE. Luis E. Causas de Extincin de la Accin
sentencia firme. Esto es, aqul corre slo Penal y de la Pena. Grijley. Lima. 1997, p.129
486 Efectivamente, el Acuerdo Plenario N 9 - 2007/CJ - 116,
desde que se configura la cosa juzgada. El
del 16 de noviembre de 2007, contiene los lineamientos
artculo 87 seala las causales de establecidos al respecto.
interrupcin en la prescripcin de la pena. En tal sentido, los Magistrados de las Salas Penales de la
En primer lugar, est el hecho del comienzo Corte Suprema reconocieron el rol diferenciado que tienen
los plazos ordinarios y extraordinarios de prescripcin de la
del cumplimiento de la pena impuesta; y, en accin penal. Por consiguiente, se declar que los lmites
considerados en el artculo 80, que trata de los plazos
ordinarios de prescripcin de la accin penal, no anulan
PEA CABRERA. RAL Tratado de Derecho Penal. Parte
484 ni alteran los plazos extraordinarios que regula el prrafo
Especial I I-A. Ediciones Jurdicas. Lima, 1995, p. 512 y ss.). in fine del artculo 83. En consecuencia, si bien en delitos
391
II. LA PRESCRIPCIN PENAL EN LA Ello se debe, en parte, a que los fiscales, a

ETAPA DE LA INVESTIGACIN nivel local, son representantes elegidos por
PREPARATORIA DEL N.C.P.P. votacin directa. En Inglaterra no existe
deber jurdico alguno de ejercer la accin
2.1. LA PRERROGATIVAS DE LA ACCIN penal. Esta es normalmente ejercida por el
PENAL POR PARTE DEL polica, controlado todo ello por miembros
MINISTERIO PBLICO EN LA especialmente designados por el gobierno.
INVESTIGACIN PREPARATORIA En Alemania el Ministerio Pblico puede
ejercitar la accin penal siempre que est
El Art. 159, inc. 5 de la Constitucin precisa: frente a una notitia criminis verosmil.
Atribuciones del Ministerio Pblico: Adems, este organismo depende del Poder
Corresponde al Ministerio Pblico: () Ejecutivo. En Espaa la configuracin del
ejercicio de la accin penal es muy parecida
5. Ejercitar la accin penal de oficio al modelo peruano. Se apela a tal funcin
o a peticin de parte. en base al principio de legalidad que, por
imperativo constitucional, debe presidir la
La cuestin de fondo est en el hecho de actuacin del Ministerio Fiscal. En Francia -
asignarle al Ministerio Pblico la modelo primigenio tomado por las otras
obligatoriedad del ejercicio de la accin naciones- la regla general consiste en que el
penal. El propio profesor Diez Picazo 487 nos ejercicio de la accin penal es obligatorio;
aproxima a la funcin acusatoria del pero en virtud del principio de la
Ministerio Pblico en las democracias de opportunit de poursuites, el Ministerio de
Occidente de las que proviene el modelo Justicia goza de discrecionalidad para
peruano488. En los Estados Unidos se ordenar al Ministerio Fiscal que abandone
considera a la actividad acusatoria como o, en su caso, que inicie una acusacin.
parte integrante y fundamental de la accin
ejecutiva. Es una decisin poltica la que La investigacin preparatoria -esto es el
determina el ejercicio de la accin penal. conjunto de actividades de adquisicin
probatoria necesarias para sostener vlida y
razonablemente una pretensin punitiva
sancionados con penas privativas de libertad temporales mediante la demanda de justicia ante el
conminadas mayores de 20 aos o de cadena perpetua el
plazo de prescripcin ordinario no exceder de 20 y 30 aos, tribunal de juicio- est a cargo del
respectivamente. En esos mismos casos la prescripcin Ministerio Pblico que como rgano de la
extraordinaria operar agregando la mitad del plazo ordinario. accin penal pblica en representacin de
Esto es, cuando transcurran 30 aos en delitos
reprimidos con pena privativa de libertad temporal; y a la comunidad, ejerce el papel de parte
los 45 aos cuando la pena conminada sea cadena actora en la relacin jurdica procesal. Este
perpetua. carcter y papel del Ministerio Fiscal se
487 DIEZ PICAZO, Luis Mara: El Poder Judicial.
Independencia del Ministerio Fiscal. En Boletn de la encuentra previsto y en funcionamiento en
Comisin Andina de Juristas. Lima, marzo de 1995, pp. 9-23. legislaciones tan diversas como la de los
488 Ibdem
392
Estados Unidos de Amrica, Alemania, Nuestro Cdigo Penal en el ttulo V:

Italia, Portugal, Brasil, Ecuador, Chile, Extincin de la accin penal y de la pena,
Guatemala y en Argentina. En todos estas regula los supuestos de extincin de la
legislaciones, al igual que la nuestra, se ha accin penal entre ellos a la institucin de la
optado por apartarse del funcionamiento prescripcin491, y ello porque el estado no
tradicional, de plena progenie inquisitiva, de puede continuar ejerciendo el ius puniendi
la instruccin formal, donde el fiscal es una eternamente, por ello despus de cierto
mera presencia poco menos que retrica, tiempo que lo fija la propia ley se extingue
limitada a ser notificada y, en cambio, se le la posibilidad de imponer sancin penal, si
ha dado el necesario papel protagnico, la el estado no persigui oportunamente a los
capacidad activa en orden a la tarea de que delinquieran no sera justo que despus
reunir elementos que sirvan a delimitar la de mucho tiempo se pretenda hacerles sufrir
hiptesis delictiva sobre cuya base se una expiacin que ya pas al olvido492. En
efectuar la demanda de justicia en que se la actualidad la doctrina mayoritariamente
pida la decisin conclusiva, a travs del defiende la vigencia de la prescripcin, s se
contradictorio del juicio oral, actuado y discute si su naturaleza es penal o procesal,
pblico, que defina el caso. quienes afirman que es penal precisan que
la prescripcin se desarrolla sobre la
2.2. INTERRUPCIN DE LA finalidad de la pena, los que sealan que es
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN procesal sealan que la prescripcin va
PENAL dirigida a suspender o impedir el proceso
judicial por el transcurso del tiempo; sobre
Es preciso sealar que realizado un hecho estas posiciones surge la mixta que
punible, la accin penal es la que pone en concluye que la prescripcin es en esencia
funcionamiento el rgano jurisdiccional del sustantiva y procesal y es la que acoge
estado para la persecucin del delito e nuestra legislacin; por tanto la prescripcin
imposicin de la pena. Sin embargo, la tiene naturaleza procesal y sustantiva. En el
accin penal y la misma ejecucin de la presente caso estamos ante un supuesto de
pena, no son de duracin indefinida, as prescripcin de la accin penal, esto es que
pues, son susceptibles de extinguirse segn por el transcurso del tiempo s pone
las causas previstas por la legislacin trmino a la facultad de sancionar del
penal,489 en este orden de ideas La Estado y antes que medie sentencia, a
doctrina y la legislacin comparada diferencia de la prescripcin de la pena,
denominan y tratan a la extincin de la supuesto del cual no trataremos por no ser
accin penal y de la pena como causales de el caso.
extincin de la responsabilidad penal 490,
491 Prescripcin.- En derecho penal consiste en la extincin

489 PEA CABRERA, Ral, Tratado de derecho penal, de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo. O
editorial Grijley 1997 Pg. 665 citada pg. 668.
490 Obra citada pg. 665. 492 Ob. Citada .Pg. 669.
393
Dentro de la institucin de la prescripcin perjuicio del imputado, por lo que tanto en

se tiene: La interrupcin493y la suspensin494 la interrupcin como en la suspensin ha
de la prescripcin; la diferencia entre ambas debido establecerse un lmite 495.
estriba en que la suspensin no hace perder
en caso alguno su eficacia al tiempo 2.3. LA SUSPENSIN DE LA
transcurrido con anterioridad al inicio de la PRESCRIPCIN EN EL NCPP
suspensin, sino que se suma al que
continua despus de haberse disipado el Ahora bien, de acuerdo al inc. 1 del Art. 339
obstculo. Ahora bien la interrupcin de la del NCPP se regula expresamente la
accin penal opera por: actuaciones del suspensin de la prescripcin de la accin
Ministerio Pblico, del Poder Judicial y la penal fundado en el hecho de que la
comisin de un nuevo delito doloso que Formalizacin de la Investigacin
puede darse antes de iniciada la accin Preparatoria emitida por el Fiscal, como
penal como despus de ser promovida. Las director y coordinador de esta etapa
causales de suspensin lo precisa la propia procesal suspende el curso de la
norma penal y segn la doctrina son: la prescripcin de la accin penal. De acuerdo
cuestin previa, la cuestin prejudicial, el
antejuicio constitucional, el desafuero; el 495 En el Cdigo Procesal Penal vigente en este Distrito
derecho que tiene el imputado a Judicial el artculo 339.1 precisa: La Formalizacin de la
Investigacin Preparatoria suspender el curso de la
defenderse o la demora en resolver ese prescripcin de la accin penal, del texto expreso de la
asunto extrapenal no tiene por qu norma pareciera que se estara refiriendo a la interrupcin y
suspender los plazos de prescripcin en no en esencia a la suspensin; la Corte Suprema en el
acuerdo plenario N 1-2010/CJ-116 ha precisado en el
considerando 26 sin embargo, la literalidad del inciso 1 del
493 Interrupcin de la prescripcin: consiste en el artculo 339 del Cdigo Procesal Penal evidencia que regula
fraccionamiento que sufre el plazo de prescripcin de la expresamente una suspensin sui generis , en ese
accin penal teniendo como consecuencia principal la de orden en el considerando 27 indica: La redaccin y el
prolongarse en el tiempo para la produccin de su efecto sentido del texto es claro, en cuanto regula la institucin de la
extintivo al disponer la ley que comenzar a correr un nuevo suspensin con todas las consecuencias y matices que
plazo (quedando sin efecto el tiempo trascurrido), siendo su conlleva y no es posible deducir que el legislador quiso
consecuencia colateral la cancelacin o caducidad del tiempo reglamenta un supuesto de interrupcin de la prescripcin,
que ya hubiese discurrido hasta el momento de iniciarse la porque la voluntad fue establecer que ese acto del fiscal es
interrupcin, salvo cuando ese lapso sea referido para hacer motivo de suspensin. En la prctica, el principal efecto de
el cmputo de la prescripcin ordinaria. Roy, Freyre Luis, esta norma es la prolongacin del tiempo necesario para
Causas de extincin de la accin penal y pena, editorial considerar extinguida la responsabilidad penal por un
Grijley. 1997. Pg.73. determinado hecho, y en ese sentido, cuando exista actividad
494 Suspensin de la prescripcin: En la doctrina se entiende procesal del fiscal-formalizando la investigacin-el plazo de
por suspensin de la accin penal aquel detenimiento que prescripcin deja de computarse desde que se declara, se
experimenta la iniciacin y continuacin del plazo legal para indica en los fundamentos del aludido acuerdo plenario que
perseguir el delito, sin que el tiempo transcurrido con el fundamento de la posibilidad de suspender el plazo de
anterioridad a la presentacin del impedimento pierda su prescripcin dirigiendo el procedimiento contra el presunto
eficacia cancelatoria parcial, ya que solamente queda en culpable constituye el instrumento que tiene el Estado y
reserva para sumarse al tiempo prescriptivo que transcurra ejecuta el rgano judicial para poner de manifiesto
luego de la desaparicin del obstculo puesto por la misma posibilidades de xito de la investigacin y que la infraccin
ley a la pesquisa penal. Roy, Freyre, Luis obra citada, pueda ser castigada, para evitar la sensacin de impunidad
Pg.83. en la sociedad como marco de la poltica criminal del Estado
394
al fundamento 27 del Plenario 1-2010, con contra de la misma ideas de lmite y mucho
la formulacin de la imputacin se ms an, de su fundamento poltico. Una
judicializa el proceso por la comunicacin garanta prevista para proteger a las
directa entre el Fiscal y el Juez de la personas no puede ser dejada de lado por la
Inversin Preparatoria y culmina la etapa morosidad judicial que, independientemente
preliminar de investigacin practicada por del rgano que la realice, es actividad
el Fiscal. En consecuencia, quedara sin estatal, y en esos casos, adems, actividad
efecto el tiempo que transcurre desde ste estatal deficiente496. Por esta razn el
acto Fiscal hasta la culminacin del proceso legislador penal estableci que:
con una sentencia o resolucin judicial que
le ponga fin o en su caso hasta que sea La prescripcin de la accin se interrumpe
aceptada la solicitud de sobreseimiento del por las actuaciones del Ministerio Pblico o
Fiscal. Textualmente seala: de las autoridades judiciales, quedando sin
efecto el tiempo transcurrido. Despus de la
27 La redaccin y el sentido del texto es interrupcin comienza a correr un nuevo
claro, en cuanto regula la institucin de la plazo de prescripcin, a partir del da
suspensin con todas las consecuencias y siguiente de la ltima diligencia () Sin
matices que conlleva y no es posible deducir embargo, la accin penal prescribe, en todo
que el legislador quiso reglamentar un caso, cuando el tiempo transcurrido
supuesto de interrupcin de la sobrepasa en una mitad al plazo ordinario
prescripcin, porque la voluntad fue de prescripcin.
establecer que ese acto del Fiscal es motivo
de suspensin. En la prctica, el principal En consecuencia, concluir que para evitar la
efecto de esta norma es la prolongacin del impresin de impunidad como poltica
tiempo necesario para considerar criminal debe entenderse que el artculo
extinguida la responsabilidad penal por un 339.1 del NCPP constituye una suspensin
determinado hecho y, en ese sentido, sui generis de la prescripcin se
cuando existe actividad procesal del Fiscal contrapone a lo que en doctrina se entiende
formalizando la investigacin el plazo de por suspensin e interrupcin. Es ms, el
prescripcin deja de computarse desde que Acuerdo Plenario 1-2010 agrega que no
se declara. puede concebirse que los imputados tengan
derecho a la resolucin del proceso en un
Al respecto, el eminente procesalista plazo razonable en los que el retraso pueda
Alberto Binder ha sealado que Ningn ser provocado por su propia actitud procesal
acto de procedimiento puede configurar una para evitar el avance del procedimiento y
superacin del trmino del plazo establecido prescribir el delito, lo que debe evitarse, no
como limite al poder penal o del Estado,
porque es obvio que ningn acto del
496 BINDER, Alberto Prescripcin de la accin penal. Buenos
limitado (el estado) puede ampliar el lmite
Aires 1993. Pg. 133. tomado del libro de Pea Cabrera ya
que se le ha impuesto, ya que ello ira en citado Pg. 677.
395
obstante ello no es una regla que deba seala que en todo caso, si transcurrido el
inferirse en todos los casos, pues el plazo ordinario no se dicta la resolucin
imputado tiene pleno derecho a que su respectiva debe operar la prescripcin
proceso sea resuelto en un plazo razonable extraordinaria, ello porque precisamente la
cuando ha concurrido a todos los actos potestad de sancionar no debe ni puede ser
procesales. eterno.
Asimismo, el punto 31 del acuerdo plenario Se evidencia de lo descrito que nos

analizado, establece que la reforma del encontramos con normas contradictorias
sistema procesal implica cambios radicales y respecto a la interrupcin y suspensin de
que el artculo 334.2497 regula la situacin la prescripcin de la accin penal,
en la cual los plazos de la investigacin contradiccin que el Acuerdo Plenario 01-
preliminar y preparatoria exceda su 2010 no resuelve sino por el contrario
duracin pudiendo el imputado solicitar profundiza, ante lo cual, los magistrados,
control de plazo, no obstante, no en todos amparados en el artculo 139.11 de la
los casos las dilaciones se producen en la Constitucin Poltica y el artculo VII.4 del
etapa de la investigacin sino en la etapa Ttulo preliminar del Cdigo Procesal Penal
intermedia y an en el propio juicio oral498. as como por lo estipulado por el artculo 16
En ese sentido, s el legislador ha asumido la de la Ley Orgnica del Poder Judicial que
postura mixta que la prescripcin es garantiza la independencia de los
sustantiva y procesal, se debe a que el magistrados en su actuacin jurisdiccional y
artculo 83499 parte in fine del Cdigo Penal, el artculo 22 de la mencionada norma que
faculta al Juez por excepcin a apartarse de
497 2. El plazo de las Diligencias Preliminares, conforme al un criterio vinculante jurisprudencial,
artculo 3, es de veinte das, salvo que se produzca la deciden apartarse de lo establecido en el
detencin de una persona. No obstante ello, el Fiscal podr acuerdo plenario sealado.
fijar un plazo distinto segn las caractersticas, complejidad y
circunstancias de los hechos objeto de investigacin. Quien
se considere afectado por una excesiva duracin de las 2.4. SITUACIN ACTUAL EN EL
diligencias preliminares, solicitar al Fiscal le d trmino y DERECHO PENAL PERUANO Y
dicte la Disposicin que corresponda. Si el Fiscal no acepta la
solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este ltimo
podr acudir al Juez de la Investigacin Preparatoria en el
plazo de cinco das instando su pronunciamiento. El Juez
resolver previa audiencia, con la participacin del Fiscal y La prescripcin de la accin se interrumpe por las
del solicitante. actuaciones del Ministerio Pblico o de las autoridades
498 En el texto del acuerdo plenario analizado, se indica judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido.
incluso que con la previsin de la ley fijando pautas de Despus de la interrupcin comienza a correr un nuevo plazo
duracin de los proceso no debera existir menoscabo a un de prescripcin, a partir del da siguiente de la ltima
juicio justo en un tiempo razonable y donde el derecho de la diligencia.
sociedad a defenderse del delito se armoniza con el del Se interrumpe igualmente la prescripcin de la accin por la
imputado, de modo que no se sacrifica a ninguno de ellos a comisin de un nuevo delito doloso.
favor de otro(Fundamento 31).. Sin embargo, la accin penal prescribe, en todo caso, cuando
499 Artculo 83 Cdigo Penal.- Interrupcin de la prescripcin el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo
de la accin penal ordinario de prescripcin.
396
POSIBILIDADES DE LA legislador de introducir o agravar a

PRESCRIPCIN posteriori las previsiones de pena bajo la
impresin de hechos especialmente
Desde el ao 2005 se ha presentado una escandalosos, como el comentado en el
fuerte discusin doctrinaria en el Per sobre prrafo anterior, para aplacar estados de
la aplicacin temporal de leyes alarma y excitacin polticamente
penitenciarias. Esto afecta tambin a la indeseables. El hecho de impedir que se
comprensin de la naturaleza de la produzcan leyes ad hoc, hechas a la medida
prescripcin, pues el punto central es el del caso concreto y que en su mayora son
mismo: rige tambin el principio de tambin inadecuadas en su contenido como
prohibicin de retroactividad y la consecuencia de las emociones del
retroactividad benigna en el caso de momento, es una exigencia irrenunciable
normas procesales y penitenciarias? del Estado de derecho. 501
Recordemos que el principio de la Como antecedente de esta problemtica,

irretroactividad de la ley penal aparece tenemos la sentencia de la Corte Suprema
consignado constitucionalmente en el de 06 de enero de 2004 (caso Mantilla), la
artculo 103 y legislativamente en el artculo cual, aplicando la ley ms favorable al reo
6 CP. Conforme a este principio, en el Per, en el campo del Derecho penitenciario, no
en materia penal (delitos y contravenciones, aplic la nueva Ley 27770 (publicada el 28-
penas y medidas de seguridad, Derecho 06-2002), que incrementaba, para una serie
Penal complementario y, por extensin, de delitos contra la administracin pblica,
tambin el Derecho Administrativo el tiempo de cumplimiento de condena (las
sancionador o punitivo), la ley penal tres cuartas partes) para acogerse al
aplicable es la vigente en el momento de la beneficio penitenciario de semilibertad, y,
comisin del hecho punible (tempus regit aplic ms bien, el rgimen general de
actum), puesto que en ese momento debi beneficios penitenciarios, ms favorable a
obrar la intimidacin disuasoria sobre la los condenados (cumplimiento de solo un
voluntad500. En esta misma lnea, ROXIN tercio de la condena) dispuesto en el
seala que, de no respetarse este principio, artculo 46 del Cdigo de Ejecucin Penal.
se puede caer en la tentacin por parte del Con esto la Corte Suprema se aparta de la
lnea seguida por el Tribunal Constitucional,
500 Es interesante como referencia la Ejecutoria Suprema que ha venido negando la aplicabilidad del
02/09/02. Sala Penal Permanente. Exp. 3136-2001.
Huancavelica. Centro de Investigaciones del Poder Judicial).
"Que, conforme a lo preceptuado por el inciso 11 del artculo 501ROXIN, Claus. "Derecho Penal. Parte General". Tomo 1.
139 de la Constitucin Poltica del Per, concordante con el Traduccin de la 2' edicin alemana por Luzn Pea, Dlaz y
artculo 6 del Cdigo Penal, en caso de conflicto en el tiempo Garcfa Conlledo, y De Vicente Remasal. Civitas. Madrid,
de leyes penales, se aplicar lo ms favorable al reo, por lo 1997. Pg.161; en el mismo sentido, JESCHECK, Hans-
que en el caso submateria de autos debe tenerse en cuenta Heinrich y WEIGEND, Thomas. "Tratado de Derecho Penal.
el artculo 171 del Cdigo Penal vigente por ser el ms Parte General". Traduccin de Miguel Olmedo Cardenete.
favorable, a efectos de prescripcin de la accin. Comares. 2da edicin. Granada, 2002. Pg. 147.
397
principio de prohibicin de retroactividad gran controversia, pues se considera que la

a normas procesales y penitenciarias. resolucin del Tribunal Constitucional era la
expresin de una manifiesta presin poltica
Tambin es interesante la sentencia del del actual gobierno, debido a que el propio
Tribunal Constitucional del 30 de enero del Presidente de la Repblica, Dr. Alan Garca
2004 (STC 1593-2003- HC/TC) a la que Prez, es el ms directo implicado en el
antecedieron otras sentencias con similar caso.
contenido (STC 1300-2002 HC/TC; STC 2196-
2002-HC/TC, STC 2928-2002 AATC). Esta Hay que agregar a todo esto, que en los
sentencia, bsicamente, tena que decidir delitos permanentes -a diferencia de los
qu ley de beneficios penitenciarios era criterios que rigen para computar la
aplicable: de una ley reciente (D. Leg. 927) prescripcin de la accin penal,502 no se
que prevea la posibilidad de otorgar debe tomar en cuenta el momento en que
beneficios penitenciarios a los condenados ces la permanencia, sino, ante todo, el
por terrorismo tras haber cumplido las tres momento en que se realiz la accin
cuartas partes de la pena impuesta; la ley creadora del estado antijurdico constitutivo
25475, vigente en el momento de la de delito503, cuya renovacin en el tiempo
condena del recurrente, que exclua por hace que el tiempo de comisin se extienda
completo los beneficios penitenciarios a linealmente hasta la terminacin del
favor de condenados por terrorismo; o el hecho504. Tal renovacin constante de la
Cdigo de ejecucin penal que permite la situacin de permanencia origina que, por
aplicacin de beneficios penitenciarios ejemplo, en caso entrara en vigor una ley
con los requisitos generales (cumplimiento penal que tipificara un nuevo delito
de un tercio de la condena). El Tribunal permanente tras la iniciacin de la
Constitucional, basndose en parte en permanencia (durante el estado de
doctrina alemana, consider que las leyes permanencia de una conducta), el
que regulan beneficios penitenciarios se momento de comisin del delito sera el de
rigen por los mismos principios que las la entrada en vigor de la ley, resultando
leyes procesales y en tal medida estn
sujetos al principio de eficacia inmediata
de las leyes.
Asunto similar ha generado la reciente 502 La prescripcin de la accin penal se rige por reglas
resolucin del Tribunal Constitucional distintas; en los delitos de resultado, toma en cuenta el
relacionado a los crmenes del penal del momento de la consumacin, a menos que se trate de delitos
de resultado permanente (inciso 4 del artculo 82 CP: a partir
Frontn en 1986 y en donde se abstuvo de
del da que ces la permanencia) o de estado.
emitir sentencia al respecto por considerar 503 BACIGALUPO, Enrique. "Principios de Derecho Penal".
que los delitos referidos haban prescrito, Akal. 4" edicin. Madrid, 1997. Pg. 122.
504 JESCHECK, Hans. "Tratado de Derecho Penal. Parte
dejando a la Corte Suprema la resolucin
General". Traduccin de Manzanares Samaniego.
del tema lo que desato de inmediato una Comares.Granada, 1993. Pg. 124.
398
punible nicamente la parte de la principio de determinacin y la ley tiene

permanencia posterior a ella505. que ser interpretada y aplicada tal como
est. Pero si a esto se agrega un
CONCLUSIONES entendimiento de la prescripcin en el
sentido de una supuesta naturaleza
Para finalizar este ensayo, debo colegir que material, la impunidad llega a su grado
el sistema peruano regulador de la mximo.
prescripcin no se adeca a nuestra
realidad. De lege lata es muy benigno y deja El legislador peruano consider como gran
la puerta abierta a la impunidad, y aqu por novedad la posibilidad de que el procesado
razones de principio- tiene que regir el pueda renunciar a la prescripcin (art. 91)
principio de legalidad, en su acepcin de y pedir que contine el proceso hasta
conseguir una sentencia absolutoria. Se
buscaba que as el juez recurra al fcil
505 Los delitos permanentes tienen una problemtica
especfica en cuanto a la ley penal aplicable. Si, por ejemplo, expediente de computar el transcurso del
una ley penal era la vigente cuando se inici la conducta tiempo para resolver un caso en el que
ilcita (v.gr. cuando se aprehendi a la vctima en el
existan, a criterio del imputado, suficientes
secuestro) y una nueva entra en vigor antes de que acabe la
permanencia (durante la situacin antijurdica, v.gr. durante el elementos de juicio para motivar una
cautiverio de la vctima), se puede buscar la respuesta entre sentencia absolutoria506. Pero esta
varias opciones. Por un lado, se puede aplicar la ley penal
inocente esperanza pas por alto dos
vigente al comienzo de la conducta ilcita, comprendiendo los
actos realizados desde el comienzo de la accin hasta la circunstancias muy comunes en la prctica:
entrada en vigencia de la nueva ley penal. Por otro, se puede por un lado, que al procesado le podra
aplicar la nueva ley penal que entr en vigencia durante la
convenir una solucin rpida, por la va de
situacin antijurdica de permanencia, comprendiendo los
actos realizados desde ese momento. En cambio, parece la prescripcin, que continuar un proceso
errneo sancionar la primera parte de la conducta con una largo y penoso, por ms que se vea que
ley y la segunda con otra. Por su parte, cabe la posibilidad de vaya a culminar en la absolucin; y, por otro
sancionar solo una de las partes del hecho ilcito (v.gr. solo
los actos realizados durante la vigencia de una de las leyes), lado, que, ante plazos tan cortos de la
pues ambas partes de la conducta constituyen por s mismas prescripcin, una deficiente regulacin de la
delitos completos. As, podran evaluarse las dos partes suspensin del plazo de prescripcin y
separadamente, sancionando la que est conminada con
mayor pena segn la ley vigente al momento de su tanta sobrecarga procesal de los jueces,
realizacin, que subsumir la gravedad de la parte ms leve; resulta casi comprensible que precisamente
o se podra sancionar la conducta globalmente considerada los jueces recurran al fcil expediente de
aplicando la ley ms favorable a la persona. La solucin de
estos casos y otros similares [casos en que una ley penal la prescripcin permitida adems por la
entra en vigor despus del inicio de la conducta ilcita [v.gr. ley- para deshacerse de procesos, pese a
despus de haber aprehendido a la vctima en el secuestro, que las posibilidades de condena puedan
durante su cautiverio], pero antes de que acabe la
permanencia (v.gr. antes de su liberacin o rescate)] sin ser elevadas.
embargo, dependen de la interpretacin y desarrollo del
artculo 6 CP ms que del artculo 9 CP. Sobre ello vase
ROXIN, Claus. "Derecho Penal. Parte General". Tomo 1.
Traduccin de Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo, y De 506Ver Exposicin de Motivos del C. P. peruano de 1991,
Vicente Remesal. Civitas. Madrid, 1997. Pg. 162. Extincin de la Accin Penal y de la Pena, segundo prrafo.
399
Las consecuencias para la prctica peruana BIBLIOGRAFA

de adoptar la tesis procesal o incluso la
mixta de consecuencias procesales sera ABANTO VSQUEZ, Manuel, La
abrir la posibilidad de modificar, directa o Naturaleza de la Prescripcin,
Revista Jurdica Magistri et
indirectamente, los plazos de prescripcin y
Doctores, Ao 200 Ao VII, N 03
hacer que estas modificaciones valgan
Unidad de Post Grado de Derecho
retroactivamente afectando procesos UNMSM, Lima, Diciembre del 2006
penales en curso.
BACIGALUPO, Enrique. "Principios
En el caso concreto de los delitos de de Derecho Penal". Akal. 4"
corrupcin y otros vinculados al rgimen edicin. Madrid, 1997
fujimorista (considerado corrupto), podra JESCHECK, Hans. "Tratado de
introducirse un plazo de suspensin de la Derecho Penal. Parte General".
prescripcin durante todo o parte del Traduccin de Manzanares
perodo que dur tal rgimen. Es ms, la Samaniego. Comares. Granada,
regulacin peruana de la suspensin de la 1993
prescripcin (art. 84)507 debera ser
modificada por completo y prever muchos MENDOZA TROCONIS, Algunas
ms supuestos que la mera existencia de cuestiones referentes a la
procedimientos pendientes del cual prescripcin penal, Editorial El
dependan el procedimiento principal; p. ej. Bho, Caracas 1981.
Debera permitirse la suspensin de la
PEA CABRERA, Tratado de
prescripcin durante el tiempo en que: la
Derecho penal, Editorial Grijley, p.
vctima no tena mayora de edad en el caso
668 al 679, Lima 2001
de delitos de abuso sexual de menores, el
ROXIN, Claus. "Derecho Penal.
autor era miembro del Parlamento o de un
Parte General". Tomo 1.
rgano legislativo, etc. Considero que esto
Traduccin de Luzn Pea, Daz y
es posible y necesario, pero la decisin al
Garca Conlledo, y De Vicente
respecto est en manos del legislador.
Remesal. Civitas. Madrid, 1997.
Mientras tanto, rigen los plazos de
prescripcin vigentes, as como las reglas
VALOTTA, RICARDO, La
para su cmputo; en mi opinin, Prescripcin de la Pena, Editorial
extremadamente benignas y fomentadoras Bosch, Barcelona 1991.
de la impunidad.
ZAFFARONI, Ral, Tratado de
Derecho Penal, Parte General,
Editorial Ediar, Tomo V Buenos
507 De conformidad con el Resolutivo 2 del Fallo del
Expediente N 0026-2006-PI-TC, publicado el 18 marzo Aires 2001.
2007, se declara que el presente artculo es la norma
aplicable para el caso de los Congresistas protegidos por la
inmunidad de proceso.
400

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