DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Cada país en el ejercicio de su soberanía, establece normas para regir a las

personas, bienes o actos que están bajo su jurisdicción.
En este contexto, la amplia gama de situaciones jurídicas que se pueden
originar, dentro de un Estado, no presentan problemas en lo relativo a la legislación
aplicable, por ejemplo, en un contrato de compraventa, en que un chileno vende a
otro compatriota un inmueble situado en Chile, no hay duda que la capacidad de los
contratantes, requisitos de forma y fondo del contrato, como sus efectos se regirán
por la ley chilena.
De esta manera, si todas las vinculaciones jurídicas fueran internas no habría
problema en cuanto a la legislación aplicable, sin embargo, ello no es así, pues
desde muy antiguo el hombre se ha relacionado con otras sociedades. Esto, sin
duda, se ha incrementado en la actualidad debido a la explosión demográfica, a los
extraordinarios avances de los medios de comunicación y transporte, todo lo cual
ha producido una interdependencia del mundo actual. Lo señalado, desde el punto
de vista jurídico, puede tener otro enfoque, en cuanto a que alguno de los elementos
de la relación jurídica, sea este personal, real o formal pudiera estar vinculado con
otro país, por ejemplo, el bien inmueble está ubicado en Perú o bien uno de los
contratantes es peruano y el otro chileno, o también pudiera acontecer que el
contrato se celebró fuera de Chile.
Conforme a lo señalado, el Derecho Internacional Privado es similar a otras
ramas del derecho, en cuanto todas son un conjunto de normas más o menos
generales, dándose la diferencia entre ellas en cuanto a su OBJETO. Así, las
normas de las otras ramas del derecho constituyen derecho interno o material,
esto es, son disposiciones cuyo objeto es resolver directamente una cuestión
debatida, por ejemplo si un hijo es matrimonial o no matrimonial; si el fallido pierde
o no el dominio de sus bienes, etc. En cambio, el Derecho Internacional Privado
no actúa en la forma indicada, este derecho resuelve una controversia de
manera indirecta, esto es, simplemente determinando cual es la legislación
aplicable en caso de un conflicto de ley; según don Andrés Bello tiene por objeto
“solucionar conflictos de leyes”. El profesor Dunker señala que son una especie
de “cuestión prejudicial”, que consiste en saber cuál es la legislación que debe
aplicarse, solo una vez determinada esta legislación se buscan en ella las
disposiciones positivas pertinentes que corresponda aplicar; también se señala
como objeto el determinar cuál es el tribunal competente para conocer de la
controversia en el caso de un conflicto de jurisdicción.
 DEFINICIÓN O CONCEPTO

Para definir el Derecho Internacional Privado, hay que tener presente que en
nuestro país han existido dos grandes momentos del Derecho Internacional Privado.
Así, en una primera etapa, nos encontramos con un supuesto base, todas las
definiciones señalaban que tenía un único objeto, que era una rama o conjunto de
normas que tenía como único objetivo solucionar o resolver conflictos de leyes.
Posteriormente, se comienza a vislumbrar que esta ciencia no es solo para
solucionar conflictos de ley, sino que también existen otros aspectos que integran
el derecho internacional privado, por eso hay autores como Niboyet o Diego
Guzmán Latorre que contemplan en sus definiciones otros elementos importantes,
como por ejemplo de que el derecho internacional privado también tiene por objeto
resolver conflictos de jurisdicción, se incorpora a esta definición aspectos como la
nacionalidad, la condición jurídica de los extranjeros, el respeto de los derechos
adquiridos, etc. muchos de ellos quizás elementos que, a primera vista, nada
tendrían que ver con el derecho internacional privado.

DEFINICIÓN
En base a lo señalado, nosotros definiremos el Derecho
Internacional Privado como:
“Conjunto de normas y principios jurídicos que frente a la existencia de
legislaciones concurrentes o bien frente a un conflicto de jurisdicción lo
resuelve, por una parte, determinando, el primero, la legislación aplicable y el
segundo, estableciendo cual es el juez competente para conocer de la
controversia”.

FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

¿Cuál es la justificación o razón de ser del Derecho Internacional

Privado?
El Derecho Internacional Privado por el solo hecho de su existencia supone
o admite que un derecho extranjero penetre en cada país leyes emanadas de una
soberanía diferente o que al menos rigen en territorio distinto. En este contexto, nos
encontramos con tres elementos que constituyen su fundamento, DOS DE
HECHO, la naturaleza cosmopolita del hombre y el comercio internacional, Y UNO
DE DERECHO, que es la coexistencia de legislaciones diferentes. De esta manera,
3 son los fundamentos de esta ciencia internacional, a saber:
1.- LA NATURALEZA COSMOPOLITA DEL HOMBRE: En general las
personas se trasladan de un lugar a otro permanentemente, y el hecho de
trasladarse de un lugar a otro no significa, bajo ningún aspecto, que los derechos y
obligaciones se pierdan ni dejen de existir, por el hecho de traspasar fronteras.

2.- LA EXISTENCIA DE RELACIONES COMERCIALES O DE COMERCIO

ENTRE LOS DIVERSOS PAÍSES: Hoy en día se entiende que siempre han existido
relaciones comerciales por sobre cualquier otra cosa.

3.- LA EXISTENCIA SIMULTANEA DE LEGISLACIONES DIFERENTES

(CONCURRENTES):Cada Estado es soberano para dictar su propia normativa, su
propio orden jurídico, pese a ello existen ciertas materias de carácter jurídico que
son tratadas por los Estados de una manera distinta, por ello, pese a existir, por
ejemplo, compraventa en diversos países, las obligaciones de comprador y
vendedor pueden ser distintas. Lo que se basa en que todos los países tienen
aspectos culturales distintos.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1.- ES UN DERECHO POSITIVO: Significa que es un derecho legislado, no

está compuesto por normas de carácter abstractas, es un derecho real, escrito y
tiene su base en normas dictadas por el poder legislativo. Está compuesto por
normas incorporadas por los diferentes Estados y Tratados Internacionales.

2.- RIGE EXCLUSIVAMENTE PARA ENTES PRIVADOS: Rige en cuanto a

intereses particulares o privados, sea que se trate de personas naturales o bien de
personas jurídicas, jamás se va a referir a cuestiones que afecten a los Estados en
su calidad de ente o autoridad pública. (Eso sí, el Estado puede actuar como
particular en ciertos casos)

3.- ES UN DERECHO ADJETIVO O ATRIBUTIVO: Quiere decir que no

resuelve directamente la cuestión debatida o controversia suscitada, sino que solo
se limita a indicar en qué legislación se encuentra la solución o bien cual resulta ser
el juez competente para conocer de la controversia, jamás va a intentar resolver la
cuestión de fondo.

4.- ES UN DERECHO TERRITORIAL: O sea que se aplica en un país en

forma obligatoria a todas las personas, por ello se entiende que rigen con plena
eficacia en el territorio de un Estado.

5.- ES INTERNACIONAL: Porque tiene un elemento extranjero de carácter

relevante que puede provenir de diversas fuentes o elementos, por ejemplo, puede
provenir de un elemento personal, referido a una nacionalidad extranjera o domicilio
extranjero, también puede provenir de un elemento real, por ejemplo la situación de
un bien determinado, y por ultimo puede provenir del acto mismo, esto es que el
contrato se celebró en el extranjero o que los efectos se van a producir en otro país
no en el cual se celebra.

OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El Derecho Internacional Privado tiene DOS OBJETOS PRINCIPALES:

1.- RESOLVER CONFLICTOS DE LEY: Son aquellas hipótesis en las cuales

es preciso determinar que legislación es aplicable a una misma relación de derecho,
sometida a diferentes legislaciones.
2.- RESOLVER CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN: Es decir, determinar el
tribunal competente para conocer y resolver la controversia que se presenta.

CARÁCTER INTERNACIONAL DEL DERECHO

INTERNACONAL PRIVADO
En cuanto a los problemas de que se ocupa el Derecho Internacional Privado,
es un derecho de tipo internacional, pues trata las relaciones jurídicas que interesan
a más de un Estado; pero si se le examina desde sus fuentes el Derecho
Internacional Privado es fundamentalmente nacional y su fuente más importante es
la ley.

CARÁCTER PRIVADO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Históricamente el Derecho Internacional Privado ha quedado limitado a los
problemas de índole privado. Sin embargo, los últimos años esta característica se
ha ido perdiendo, por las siguientes razones:
a) Se ha ido atenuando en el Derecho la diferencia entre el derecho
público y el derecho privado. Tanto es así que muchas ramas del derecho reclaman
situarse en una situación intermedia entre el derecho privado y el derecho público.
Es el caso, por ejemplo, del Derecho del Trabajo, el cual es un derecho privado
fuertemente reglamentado con normas de orden público que impiden el juego
amplio de la autonomía de la voluntad, al contrario de lo que ocurre en el Derecho
Civil.
b) Desde el punto de vista histórico, han sido los especialistas en derecho
privado quienes han abordado primero los problemas de esta disciplina. Así ocurrió
con Andrés Bello, redactor de nuestro Código Civil, quien fue tratadista en Derecho
Internacional Privado. De esta manera, Derecho Internacional Privado se han
incorporado criterios de derecho público o bien han pasado a ser materias de
Derecho Internacional Privado cuestiones que claramente pertenecen al derecho
público. Tal es el caso, por ejemplo, de las normas sobre condición jurídica de los
extranjeros que forman parte de nuestra disciplina a pesar de que, técnicamente,
constituyen, materia de derecho público.
c) Por último, se sostiene que en derecho público rige el principio de
territorialidad, en sentido formal; principio que no se aplica en el derecho privado.
Lo anterior significa que en materias de derecho público los jueces de un Estado
solo pueden aplicar las normas dictadas por el Estado de cuya estructura forman
parte.
d)
RELACIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CON OTRAS
RAMAS DEL DERECHO

El Derecho Internacional Privado se relaciona con otras ramas del derecho,

a saber:

1.- Derecho Civil: En este punto es donde más relaciones existen, por
ejemplo el Código de Bustamante, Libro Primero, se le da importancia a figuras
como el matrimonio, el divorcio, los contratos, etc.
2.- Derecho Comercial: El Código de Bustamante ve materias como la
quiebra, las sociedades, los títulos de crédito, etc.
3.- Derecho Penal: En el Libro III Código de Bustamante. Existen materias
tales como la extradición y el derecho de asilo.
Existe discusión respecto a la existencia de un derecho penal internacional,
algunos mencionan la idea de un derecho penal universal, existiendo delitos que se
pueden perseguir por cualquier tribunal del mundo.

4.- Derecho Procesal: Hay mucha relación, justamente se tratan temas

como los medios de prueba, la eficacia probatoria de la sentencia, el cumplimiento
de la sentencia extranjera, los exhortos internacionales, etc. Libro IV Código de
Bustamante.

5.- Derecho Internacional Público: Es el conjunto de normas y principios

que rigen las relaciones entre los distintos Estados, en cambio el derecho
internacional privado rige las relaciones entre particulares y entre particulares y el
Estado cuando este actúa como particular. Se dice que el derecho internacional
privado sería una modalidad o variante del Derecho Internacional Público.

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Fuentes del derecho: “Son aquellas formas a través de las cuales se
genera o nace el derecho”.
 A diferencia del Derecho Internacional Público, en el cual se da una
determinada disposición generadora de las fuentes, aquí hay una figura más
atomizada, los autores de esta ciencia han simplificado el tema citando 3 grandes
grupos de fuentes:
Están las fuentes nacionales, las internacionales y las otras fuentes.

A) FUENTES NACIONALES
Se debe distinguir:
1.-La Ley Interna o Ley Nacional.
2.-La Costumbre Nacional.
3.-La Jurisprudencia Nacional.

B) FUENTES INTERNACIONALES
1.-Los Tratados Internacionales
2.-Costumbre Internacional
3.-Jurisprudencia Internacional
4.-Principios Generales de Derecho Internacional

C) OTRAS FUENTES: se incluyen fuentes como la DOCTRINA y una fuente

especial llamada CONVENCIÓN PARTICULAR.

A) FUENTES NACIONALES
“Son aquellas que cada país determina en forma válida respecto de todo
el ordenamiento interno”.

1.- LEY NACIONAL

Hay una distinción entre legislaciones modernas y clásicas, las modernas
en general contienen una sistematización, es decir, un todo orgánico de
disposiciones que permiten resolver los conflictos de leyes o jurisdicción que se
presenten, en cambio las clásicas no tienen una sistematización de normas de
conflicto que permitan solucionar una controversia, ello si, entendido como un todo
orgánico.
En Chile no hay sistematización en la materia, como ocurre en otros países,
sino que las normas que se utilizan se encuentran dispersas en distintos textos
legales, por tanto el estudio de la ley nacional dice relación con la vista de estas
normas de conflicto que existen. Dentro de la normativa nacional, sin perjuicio del
análisis detallado que se realizará más adelante, cabe mencionar, entre otras, las
siguientes:
1.- CÓDIGO CIVIL
 Art. 14 del Código Civil, norma fundamental para solucionar conflictos de
leyes, contiene el Principio de la Territorialidad.
Art. 15 del Código Civil, en ciertos casos se le va a aplicar la ley chilena a los
chilenos en el extranjero, esto se denomina Estatuto Personal restringido.

Art. 80 incisos 2º y 3º de la Ley de Matrimonio Civil

El chileno en el extranjero está obligado a respetar los impedimentos
dirimentes.
Impedimentos dirimentes
Pueden ser de dos clases: absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier
persona, ej. La demencia, el vínculo matrimonial no disuelto (art. 5º de la Ley de
Matrimonio Civil) y, relativos, si sólo impiden el matrimonio con determinadas
personas, ej. Vínculo de parentesco (artículos 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil).
Artículo 80 Ley Matrimonio Civil: “Los requisitos de forma y fondo del
matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el
matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del
mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere
celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un
hombre y una mujer”.
Art. 16 del Código Civil, norma fundamental en nuestro derecho, en cuanto
al Estatuto Real o legislación relativa a los bienes, el principio lex situs o ley
de la situación, que establece que los bienes situados en Chile se van a regir por
las leyes chilenas, sin distinción de nacionalidad, domicilio u otro elemento personal
del dueño del bien.
Este principio es una concreción de la territorialidad aplicado al ámbito
de los bienes, además, está en plena concordancia con el sistema establecido en
el derecho comparado denominado de la unidad de la ley aplicable, esto es que se
aplica una sola ley a todos los bienes, sin distinguir entre bienes muebles o bienes
inmuebles.
Art. 17 Código Civil, expresa: “La forma de los instrumentos públicos se
determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se
probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento”.
Este artículo es la concreción del principio locus regit actum, que quiere
decir “la ley del lugar rige el acto”, esto significa que si celebro un contrato en un
país determinado ese acto se va a regir por la ley del lugar de su celebración.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho
de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera
que en los tales instrumentos se exprese.
 Al efecto, el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse
debidamente legalizados, y se entenderá que lo están cuando en ellos conste el
carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado,
atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la
práctica de cada país, deban acreditarlas.”
El Art. 345 del C.P.C. se refiere a la forma de probar los instrumentos públicos
otorgados fuera de Chile, este trámite se llama LEGALIZACIÓN.

Articulo 18 Código Civil

“En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos
para pruebas que han de rendirse y producir efectos en Chile, no valdrán las
escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país que
hubieren sido otorgadas”.
Este artículo se refiere a la eficacia de los instrumentos privados otorgados
en el extranjero. Algunos tratadistas dicen que estos instrumentos no tienen valor,
sin embargo, tal tesis es rechazada porque lo que hace este artículo es limitar, para
efectos de prueba, los efectos de los instrumentos privados que hayan de rendirse
y producir efectos en nuestro país, esto cuando nuestro país exija instrumento
público, es decir, tienen valor en la medida que no se exija instrumento público.
Por tanto, los instrumentos privados otorgados en el extranjero son
plenamente válidos, la legislación chilena los limita en cuanto se exija instrumento
público.
Artículo 57 Código Civil
“La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en
cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este código”.
Este artículo contempla el principio de la asimilación, la ley no reconoce
diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de
ciertos derechos civiles.

Artículo 1028 Código Civil

“Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero,
con tal que concurran los requisitos que van a expresarse:
1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que
tenga domicilio en Chile.”
Art. 955, 998, 1027 y 1028 del Código Civil.

2.- CÓDIGO DE COMERCIO

Los artículos 113 y 114, vienen a reafirmar el principio de la autonomía
de la voluntad, el primero, establece que todos los actos relativos a la ejecución
de contratos celebrados en país extranjero, pero cumplideros en Chile se rigen por
las ley chilena, el segundo, dispone que en lo relativo al pago, en cuanto se estipule
que el mismo debe hacerse conforme a la moneda en que fueron celebrados, serán
reducidos a la moneda chilena al tiempo del cumplimiento.

3.- CÓDIGO PENAL

El artículo 5 es una reiteración de la aplicación del principio de la
territorialidad, pero aplicado al ámbito penal; por su parte, el artículo 6 es una
reafirmación de este, en el sentido de que, en principio, los delitos cometidos fuera
del territorio nacional, sea por chilenos o extranjeros, no se van a sancionar en
nuestro país, salvo las excepciones legales que se establezcan en la
extraterritorialidad de la ley penal.

4.- CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

El artículo 76 se refiere a los exhortos, en los artículos 242 al 251, habla del
cumplimiento de la sentencia extranjera; el artículo 345 trata la legalización de
los instrumentos públicos y el Art. 329 sobre rendición de prueba.
De esta manera, al ver nuestra ley interna visualizamos que no existe un todo
orgánico, pero en el mundo existen varios ejemplos de sistematización, hay leyes
especiales sobre derecho internacional privado que se han dictado por países como
Corea del Sur en el Año 1962, en Austria en el año 1978, en Hungría en el año
1979 y en Turquía en el año 1982.
Otra forma de sistematización ha sido en cuanto a modificaciones a ciertos
Códigos Civiles, por ejemplo al de Portugal, al de España y al de Argentina.

2.- LA COSTUMBRE NACIONAL

Existen varias definiciones de lo que se debe entender por costumbre. En
conformidad a la concepción dominante de origen romano-germánico, nosotros la
definiremos como: “Repetición de una determinada conducta realizada por la
generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y
uniforme y con la convicción cumplir un imperativo jurídico.”
Se compone de dos elementos, uno material y un elemento psicológico
o espiritual, el elemento material coincide con una serie de elementos que se
tienen que dar para que materialmente se dé una costumbre, así por ejemplo hay
un conjunto de actos reiterados de general aplicación y uniformes que se dan en
algún sector del territorio de la República durante un largo lapso de tiempo, a su vez
hay un elemento psicológico, que está dado por la convicción de que esa regla
que se está obedeciendo es una norma de derecho.
La Corte Internacional de Justicia ha ratificado que esos dos son los
elementos que deben convivir en una costumbre, por tanto, la norma de trato social
solo contiene el elemento material, pero la costumbre como tal responde a un
imperativo jurídico, la opinio iuris.
Es así, como no cabe duda que la costumbre es fuente del derecho
internacional privado, adquiere importancia cuando de su base han nacido
principios importantes, teniendo importancia para suplir los vacíos legales o
conflictos de normas que se presentan, así han nacido el locus regit actum, la libre
contratación, la lex fori, etc.
En nuestro derecho, la costumbre solo constituye derecho cuando la
ley se remite a ella, denominándose esta la costumbre según ley, por el contrario,
tiene una mayor amplitud en materia comercial, en que no solo se aplica cuando la
ley se remite a ella, sino que suple la falta de ley o silencio legislativo.

3.- JURISPRUDENCIA NACIONAL

“La jurisprudencia es la doctrina que emana de los fallos uniformes
pronunciados por los tribunales y que versan sobre una materia
determinada.”
En materia de jurisprudencia nacional existen opiniones en uno y otro sentido
al tratar de establecer si es fuente o no del derecho internacional privado, por tanto
hay dos posturas, unos dicen que es fuente, otros que no lo es.
Los primeros sostienen para ello que es un derecho marcadamente judicial,
señalan que es aquí donde la labor del juez adquiere la gran importancia que posee,
asumiendo sus objetivos en dos, por una parte como CREADOR de norma jurídica
lo que le permite integrar las lagunas legales que al efecto se pudieren presentar.
Una segunda labor dice relación con una labor INTERPRETATIVA, que no es
menor, cuando existe un conflicto con una institución administrativa, por ej. SII,
estos organismos han adquirido tal poder que creen poder interpretar la ley, lo cual
es erróneo porque la ley solo la interpretan los tribunales de justicia.
Por tanto, se deriva que es un derecho marcadamente judicial, por las labores
que ya hemos mencionado, labor creadora e interpretativa.
Los que sostienen que no es fuente, se fundamentan principalmente en que
la jurisprudencia en nuestro país no tiene valor.

B) FUENTES INTERNACIONALES
Son aquellas comunes a dos o más países. Cuatro son las fuentes
internacionales: Tratados Internacionales, Costumbre Internacional,
Jurisprudencia Internacional y los Principios Generales de Derecho
Internacional.

1.- LOS TRATADOS INTERNACIONALES

 Hay un concepto amplio de lo que se puede entender por tratado y otro
restringido, el primero, se refiere a que es un acuerdo concluido por dos o más
sujetos de derecho internacional con capacidad para celebrarlos, regidos por este y
destinado a producir efectos jurídicos cualquiera que sea su denominación.
El concepto restringido se diferencia en que este acuerdo se celebra
entre Estados.
Importancia de los tratados en el Derecho Internacional Privado
Su rol pasa por uniformar las diversas soluciones a los conflictos de
leyes que se suscitan, armonizando los criterios al efecto, asimismo introduce
elementos modernizadores a las legislaciones internas en distintas materias
reguladas por ellos.

CLASIFICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Por la MATERIA a que se refieren:
a) Jurídicos: Quedan comprendidos aquí todos aquellos tratados sobre
arbitraje, ejecución de sentencias extranjeras, exhortos, legalizaciones, etc.
b) Políticos: Se incluyen aquí los tratados de paz, amistad, alianza, límites,
asilo, etc.
c) Administrativos: Aquí están los tratados sobre propiedad intelectual,
industrial, uniones postales, etc.
d) Económicos o de tipo social: tratados de comercio, navegación, pesca,
etc.
Atendiendo al NÚMERO DE PARTES intervinientes:
Tratados bilaterales y multilaterales: los bilaterales se celebran entre dos
sujetos de derecho internacional, y los multilaterales son los celebrados entre más
de dos sujetos de derecho internacional.

Atendiendo la FUNCIÓN JURÍDICA que el tratado propone:

Tratado contrato y Tratado ley: Contrato porque impone de alguna manera
la obligación de una conducta o prestación y confiere el derecho correlativo para
exigirla (Ej.: Alaska, que fue cedida por un Estado a otro a cambio de una suma de
dinero (1867 Rusia a E.E.U.U.). El Tratado Ley es un conjunto de principios y reglas
que rige la conducta de los Estados de una manera general, permanente y continúa.
(Ejemplo: Carta de Naciones Unidas).
Los tratados pueden ser celebrados no tan solo por los Estados, sino que
también por organizaciones internacionales y entre estas y el Estado, tratando de
provocar efectos jurídicos importantes en las partes que lo celebran, las etapas que
se dan para concluir un tratado son:
1.-NEGOCIACIÓN: Reviste diferentes formas según se trate:
 a) Tratado bilateral, en ellos la negociación se realiza entre las
Cancillerías interesadas, o sea, entre el Ministro de Relaciones Exteriores de un
Estado y el Agente Diplomático de otro Estado, asistido eventualmente por
expertos y por técnicos (por ejemplo, negociación de Tratados de comercio,
Aéreos, etc.)
b) Tratado colectivo, por lo general se elabora en el seno de un
Congreso o Conferencia.
2.- SUSCRIPCIÓN: La negociación lleva normalmente a la redacción de
un texto escrito, el Tratado que es necesario firmarlo, lo que no siempre se
realiza de forma inmediata, pues la práctica contemporánea acostumbra
intercalar una formalidad suplementaria: la Rúbrica, consistente en la firma
abreviada de los Plenipotenciarios que ponen sus iniciales en el Tratado.
3.- APROBACIÓN: Firmado el Tratado debe ser sometido a la consideración
del Congreso Nacional mediante Mensaje firmado por el Presidente de la República
y el Ministro de Relaciones Exteriores, en el Mensaje, generalmente va incluido el
proyecto de acuerdo.
3.- RATIFICACIÓN: Aprobado que sea el Tratado por el Congreso, el
Presidente de la República queda habilitado para proceder a la ratificación del
mismo, es decir, para prestar aprobación a lo actuado por sus Agentes. Esta
formalidad varía según se trate de tratados bilaterales o colectivos. En el primer
caso, el instrumento de ratificación se extiende y firma por el Presidente de la
República y su Ministro de Relaciones Exteriores, una vez otorgados ambos
instrumentos por los Estados respectivos, se procede al CANJE DE
RATIFICACIONES.
En el caso que el Tratado sea multilateral o colectivo no sería posible
proceder al canje de las ratificaciones, ya que el procedimiento sería engorroso. En
estos casos se efectúa mediante el DEPÓSITO del instrumento respectivo en una
oficina internacional especial.
En el orden jurídico interno chileno debe promulgarse y publicarse el tratado.
La promulgación se efectúa por medio de un Decreto Supremo denominado
promulgatorio, firmado por el Presidente de la República y su Ministro de
Relaciones Exteriores. La publicación se realiza mediante la inserción del texto del
Tratado y del Decreto promulgatorio en el Diario Oficial, adquiriendo el tratado el
valor de tal desde dicho momento, salvo por cierto que el texto del tratado diga otra
cosa.

LAS RESERVAS
Es excluir la aplicación de algunas disposiciones del tratado o parte de el a
un Estado, pueden hacerse al momento de la firma, ratificación, adhesión o cuando
se deposite el instrumento, o al aprobar un tratado. No procede en los tratados
bilaterales, son propias de los tratados multilaterales.
El objeto de la reserva es que no se aplique cierta disposición al Estado que
hace la reserva, pero no tan solo eso, sino que además persigue modificar los
efectos que se pueden producir respecto de esa aplicación, en definitiva, cuando se
practica una reserva también se puede aplicar con la interpretación y sentido que
yo (como Estado) le voy a dar a esa norma.
En Chile existen diversos tratados importantes, por ejemplo, la Convención
de Derecho Internacional Privado de la Habana del año 1928 que tiene como anexo
al Código de Bustamante, etc.

2.- COSTUMBRE INTERNACIONAL

Se puede definir: “Como la práctica común aceptada por los Estados
como una regla de derecho, debe ser uniforme, constante, de general
aplicación y permanente en el tiempo”, de ella han emanado importantes
principios del derecho internacional como solución de conflictos de leyes, algunos
de estos principios son:
- Los bienes se rigen por la ley del lugar donde están ubicados (Lex Situs,
ley de la situación);
- Lex Locus Regit Actum, los actos se rigen por la ley del lugar donde han
sido celebrados;
- La ley de la autonomía de la voluntad.
Esta ha tenido importancia para llenar los vacíos ante la escasez de normas
escritas así como también para fundamentar principios reconocidos a través de
tratados internacionales.

3.- JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

“Es la forma como los tribunales de justicia entienden los preceptos
legales, los tratados y las opiniones de los tratadistas o autores, aplicándolos
a los casos determinados que se les presentan.”
En la jurisprudencia internacional también ha existido discusión en el sentido
de considerarla como fuente del Derecho Internacional Privado, algunos autores
como Niboyet estiman que no existe jurisprudencia internacional, los Estados a lo
más se obligan por medio de los tratados, no existe alguna autoridad superior que
le corresponda, ya sea, solucionar los litigios o bien hacer cumplir por medio de la
fuerza sus resoluciones.
Otros dicen que si existe jurisprudencia internacional y que esta emana de
los casos de derecho internacional privado que ha conocido la Corte Internacional
de Justicia, así por ejemplo Mario Ramírez Necochea en su libro “Derecho
Internacional Privado” da como ejemplo el caso Boll, relativo a la aplicación de la
Convención de La Haya sobre tutela de menores, un caso de una madre sueca y
un padre holandés que disputaban la tutela de su hija ante la ley sueca que protegía
los derechos de la madre.
Otro fundamento para sostener que si existe esta dado por el tráfico de
mercaderías, que ha sido regulado a través de los fallos de los distintos tribunales
de arbitraje internacional, como es la Corte de Paris.

4.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL

Se les ha definido como: “Los principios de justicia y equidad basados

en la recta razón natural y que sirven de fundamento a todas las instituciones
de derecho y que por su intermedio solucionan conflictos tanto de leyes como
de jurisdicción”.
Entre otros, podemos indicar:
1.- El principio de la aplicación de la ley extranjera en sustitución de la
ley nacional.
Se aplica cuando aparece un elemento extranjero de carácter relevante,
esto es, factores extraños a la soberanía local que hacen que un conflicto o
problema se internacionalice.
El caso concreto está dado por el Art. 955 del Código Civil que dispone: “Art.
955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su
muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las
excepciones legales.”
2.- El derecho nacional limita la aplicación de la ley extranjera.
En general, este principio está motivado por razones de protección al orden
jurídico interno, un caso patente es aquel que dice relación con la limitación de los
instrumentos de carácter privado en Chile, otro ejemplo es el caso de los
testamentos otorgados en el extranjero para su aplicación en Chile.
Art. 1027 del Código Civil: “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado
en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su
conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la
autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.”

3.- La lex fori o ley del tribunal califica la relación jurídica.

La Calificación se realiza como un trámite previo a la aplicación de la ley, en
caso de conflicto para la protección de las instituciones jurídicas.
Ejemplo: contrato de esponsales (promesa de matrimonio mutuamente
aceptada) realizado en Alemania, demando su aplicación ante los tribunales
chilenos, el tribunal va a determinar la naturaleza jurídica de la relación y, además,
lo va a calificar, en este caso va a calificar, el contrato de esponsales señalando que
solo produce obligaciones naturales, pero en Alemania si tiene plenos efectos
civiles.
4.- El derecho nacional reconoce los derechos adquiridos
legítimamente, eso sí con la limitación del orden público.
La legislación nacional busca que los derechos que se adquieran se adecuen
a la normativa interna. Ejemplo: matrimonio poligámico, matrimonio entre dos
personas del mismo sexo.
5.- El derecho nacional regula en forma exclusiva lo relativo a la
adquisición y perdida de la nacionalidad y domicilio.

6.- A la ley nacional le corresponde normar la situación jurídica de los

extranjeros, ello en cuanto a su entrada, salida, permanencia, expulsión y
demás condiciones aplicables al extranjero en forma soberana.

7.- La administración de justicia debe ser igualitaria tanto para

nacionales como para extranjeros.
Es así como los fallos dictados en nuestro país haciendo aplicación de
nuestra legislación, deben ser reconocidos y cumplirse en territorios de otros
Estados cuando fuese necesario (se confunde con la reciprocidad).

8.- Los delincuentes que han sobrepasado las fronteras del Estado en
que han delinquido deben ser entregados por el Estado en que se encuentran
para evitar la impunidad de las conductas delictuales.

Este principio se cumple a través de la extradición.

9.- Los derechos humanos deben ser respetados y reconocidos sin

limitación alguna.
Se entiende que los derechos humanos están relacionados con las garantías
constitucionales.

C) OTRAS FUENTES

1. DOCTRINA
Es el estudio de las normas jurídicas que efectúan los autores y
tratadistas, existe abundante doctrina dentro del Derecho Internacional Privado, se
discute su importancia como fuente mediata o inmediata, esto es, si tiene una
influencia directa o formativa en el Derecho Internacional Privado, hay discrepancia
entre los autores, así el profesor Ramírez Necochea señala que la doctrina, aunque
en forma mediata para él, es la fuente más importante, fundamenta su posición en
el hecho de que el propio legislador se remite al derecho internacional en su
conjunto o a través de principios, otorgándole una vinculación directa, así validando
su postura están las disposiciones del Art. 60 inciso 2do del CC, el Art. 441 del CPC,
entre otras disposiciones legales.
En esta disciplina los autores no tan solo han interpretado la norma legal,
sino que también se ha tratado de buscar una solución cuando no existen normas
o bien cuando hay contradicción entre ellas.
Así, nuestra jurisprudencia, le ha otorgado un gran valor a la doctrina como
fuente, esa importancia va a depender del autor que la emita.

2. CONVENCIÓN PARTICULAR
Muchos autores la incluyen como fuente generadora de Derecho
Internacional Privado. La voluntad de las partes, es en general, soberana en materia
contractual, disponiendo de la facultad de elegir la ley aplicable a una relación
jurídica con elementos internacionales, en virtud del principio de la autonomía de
la voluntad. Ej.: el Decreto Ley 2349 del año 1978.

CÓDIGO DE BUSTAMANTE
Este Código es el gran esfuerzo codificatorio que se ha hecho en el mundo
respecto de la sistematización de normas en Derecho Internacional Privado,
este es un anexo a la sexta conferencia internacional celebrada en la ciudad
de la Habana, el 20 de febrero de 1928, fue redactado por el jurista cubano,
Antonio Sánchez de Bustamante.
El fin de la Conferencia fue crear un Código para dar solución a las
controversias que se presentaren entre los distintos países, consta de 437 artículos
repartidos entre un título preliminar y 4 libros, el primero relativo al Derecho Civil
Internacional, el segundo al Derecho Comercial Internacional, el tercero al Derecho
Penal Internacional y el cuarto al Derecho Procesal Internacional.
El texto del Código fue publicado en el Diario Oficial N° 16.871, de fecha 14
de mayo de 1934, como complemento del decreto N° 374 del Ministerio de
Relaciones Exteriores de 10 de abril de 1934.
El objeto primordial de la citada Convención fue el dar vigencia al Código de
Derecho Internacional Privado. La Convención consta de 9 artículos, dentro de los
que cabe destacar los siguientes:
1.- OBJETO: “Artículo 1° Las Repúblicas Contratantes aceptan y ponen
en vigor el Código de Derecho Internacional Privado anexo al presente
Convenio”.
 De la norma transcrita resulta claro que el principal objeto de la Convención
era darle vigencia al Código.
2.- ESFERA DE APLICACIÓN: “Artículo 2° Las disposiciones de este
Código no serán sino aplicables entre las Repúblicas Contratantes y entre los
demás Estados que se adhieran a él en la forma en que más adelante se
consigna”.
El Código solo tiene aplicación o es obligatorio entre las Repúblicas
Contratantes.
3.- RESERVAS: “Artículo 3°. Cada una de las Repúblicas Contratantes,
al ratificar el presente Convenio, podrá declarar que se reserva la aceptación
de uno o varios artículos del Código anexo y no lo obligarán las disposiciones
a que la reserva se refiera”.
Este artículo dice relación con las reservas que puedan hacer los Estados
signatarios y, junto con reconocer este derecho, determina la forma como debe
realizarse.
No obstante, lo señalado, las reservas que se hicieron al Código fueron de
dos tipos:
1) Indeterminadas, esto es, de carácter general y que no se refieren a
preceptos específicos del tratado, entre otros, hicieron este tipo de reservas
Colombia, Costa Rica, Uruguay y Chile.
2) Determinadas, esto es, que se refieren a preceptos o instituciones
específicas del tratado. Brasil y El Salvador hicieron esta clase de reservas.
La reserva chilena se formuló al suscribirse por los plenipotenciarios, en los
siguientes términos:” Chile salvará su voto en las materias y en los puntos que
estime convenientes, en especial en los puntos referentes a la política tradicional y
a su legislación nacional”. Posteriormente el Congreso Nacional, al aprobar el
tratado amplió la reserva efectuada por los plenipotenciarios chilenos dejando
constancia que la aprobación se hacía:” Con la reserva formulada por los delegados
de Chile y además de que, ante el derecho chileno y con relación a los conflictos
que se produzcan entre la legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de
la legislación actual o futura de Chile prevalecerán sobre dicho Código en caso de
desacuerdo entre unos y otros”.

ALCANCE DE LA RESERVA REALIZADA POR CHILE AL CÓDIGO DE

BUSTAMANTE

En cuanto a la reserva que practicó Chile, el Presidente de la época envió un

mensaje al Congreso a fin de que este aprobara o rechazara el Tratado
Internacional, ahora bien, el Congreso Nacional aprobó el Código pero con reserva,
señalando que ante el derecho chileno y con relación a los conflictos que se
produzcan entre la legislación chilena y alguna legislación extranjera los preceptos
de la legislación, sea actual o futura de Chile, prevalecerán por sobre dicho Código
en caso de que exista desacuerdo entre uno y otros.
Ante dicha situación se produjo un gran problema porque lo que el Congreso
debía aprobar era el Tratado Internacional y NO EL CÓDIGO que era un anexo del
Tratado.
Con este problema han surgido una serie de críticas respecto de la
validez del Código de Bustamante.
1.- La reserva contraria lo establecido en el Art. 3° de la Conferencia, en
cuanto está concebida en términos generales y confusos.
2.- Resulta inaceptable el agregado que se refiere a la legislación futura del
País. Un Tratado compromete la fe y el honor de un Estado, y no puede ser alterado
o dejado sin efecto por una ley interna.
No obstante, lo dicho, nuestras fuentes internas de Derecho Internacional
Privado son muy escasas, siendo el Código de Bustamante el que ha venido a llenar
esos vacíos. Así la doctrina y jurisprudencia mayoritaria señala que está vigente
puesto que se trata de un Tratado Internacional que fue suscrito y ratificado,
posteriormente publicado y promulgado como ley de la República.

VALOR JURÍDICO EN CHILE DEL CÓDIGO DE BUSTAMANTE

Hay que distinguir dos situaciones, en primer lugar, respecto de los países
que la han suscrito y ratificado tiene el valor jurídico de ley de la República, como
es el caso de Chile, y por lo tanto posee todos los efectos de una ley común y
corriente.
Respecto de los países que no la han suscrito ni ratificado o de los que la
han suscrito pero no ratificado el Código posee el valor de Principio General de
Derecho Internacional.

APLICACIÓN EN CHILE DEL CÓDIGO DE BUSTAMANTE

Dada la reserva con que fue aprobado el Código en nuestro País, primero se
aplican las disposiciones internas y en caso que ellas nada dispongan sobre el
asunto debatido, se aplica el Código de Derecho Internacional Privado.
Así, por ejemplo, en materia de NACIONALIDAD, en nuestra legislación no
existen normas de conflicto que solucionen los problemas en cuanto a la
nacionalidad, nuestra Constitución solo se limita a señalar quienes son chilenos.
En el caso del DOMICILIO, no existe una norma de conflicto en nuestro país
que solucione los conflictos que se pudieren suscitar en cuanto al domicilio.
 Otro caso se produce cuando la norma señalada en el Código de Bustamante
y la norma señalada en la legislación interna tienen el carácter de similares,
coincidentes o análogas. Ejemplo: en materia de bienes nuestra legislación
establece como regla general la lex situs o ley de la situación, y el código de
Bustamante, también.
Otro ejemplo, se da en el caso de la SUCESIÓN, la que se rige por la ley
personal con un factor domicilio, el Código de Bustamante establece también como
solución en materia de sucesión la ley personal.
El último caso es aquel en que exista un conflicto entre leyes extranjeras, por
ejemplo un conflicto entre la ley boliviana y la uruguaya.

NORMA DE CONFLICTO Y FACTOR DE CONEXIÓN

Las normas de conflicto son aquellas leyes que determinan la
legislación aplicable a una relación jurídica de Derecho Internacional Privado.
La estructura de una norma de conflicto es diferente a la estructura clásica
de la norma jurídica. Ta como en toda norma de derecho, la norma de conflicto
presenta un tipo legal, que describe la situación, y una consecuencia jurídica, que
entrega la solución a la situación planteada, así por ejemplo el artículo 2329 del
Código Civil indica que toda persona que cause un daño debe indemnizar a la
víctima. Sin embargo, tratándose de las normas de conflicto la solución es indirecta,
ya que ella queda radicad en otro derecho, distinto de aquel que conoce el asunto.
Para operar de este modo la consecuencia jurídica de la norma de conflicto
contempla el llamado “factor de conexión”, que es el elemento conforme al cual se
remite la solución a un derecho distinto de aquel que está conociendo del asunto.
Así por ejemplo el artículo 1027 del Código Civil dispone que: “Valdrá en Chile el
testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades
se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además
se probaré la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria”. Como
se aprecia existe aquí 1) un tipo legal que consiste en la situación planteada: forma
del testamento otorgado en el extranjero; 2) una consecuencia jurídica que no
resuelve materialmente el asunto, sino que remite la solución a otro derecho
mediante el uso de un factor de conexión: al derecho del lugar donde se otorgue el
testamento. Por lo tanto, el factor de conexión- en este caso-es la ley del lugar del
otorgamiento del acto. Si la norma comentada hubiera entregado la solución al
fondo del asunto y no una indirecta, estaríamos en presencia de una norma material;
tal es el caso del artículo 1028 del Código Civil el cual regula la forma de los
testamentos otorgados en país extranjero, mediante este otro sistema.
En términos simples, la misión de una norma de conflicto, es escoger la
legislación nacional o extranjera que va a regir la relación jurídica.
 CARACTERISTICAS DE LAS NORMAS DE CONFLICTO
La norma de conflicto clásica tiene las siguientes características:
a) Es ABSTRACTA, esto es, se elige sin consideración al derecho
material que en definitiva será aplicable.
b) Es NEUTRA, esto es, se decide sin consideración al resultado final
que tendrá el litigio para el demandante y para el demandado.
c) Es BILATERAL, porque da lo mismo, desde la perspectiva del método
conflictual, aplicar la ley propia o la ley de un país extranjero; el método no privilegia
la aplicación de la lex fori.

CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO

Admiten diversas clasificaciones, ello atendiendo a diferentes puntos de
vista, siendo los más importantes:
1.- Normas conflicto INTERNAS E INTERNACIONALES, según si la fuente
de la norma de conflicto es interna o internacional. La fuente más importante de
normas de conflicto internas es la ley y las de normas de conflicto internacionales
es el tratado.
2.- Normas de conflicto ESTATALES O CONVENCIONALES, según si la
fuente de la norma de conflicto es el Estado o los particulares. Un ejemplo de norma
de conflicto estatal es la ley. Las normas de conflicto convencionales derivan de
contratos que abordan casos con elementos internacionales.
3.- Normas de conflicto UNILATERAL Y BILATERAL, según si regulan
cuando se aplica el propio ordenamiento o si designan genéricamente la ley
aplicable, sin considerar si se trata del derecho propio o de uno extranjero. Las
primeras son denominadas también imperfectas o incompletas, por cuanto, se
limitan a indicar cuando el derecho interno resulta aplicable. Así el Art. 16 del Código
Civil dispone: “Los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena, aunque
sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile”.
La norma es unilateral, porque se limita a determinar aplicable la ley chilena
y es incompleta porque no determina la legislación aplicable a los bienes en
general, sino sólo a los que se encuentran en Chile.
Las normas bilaterales son aquellas que determinan la legislación aplicable
sea esta nacional o extranjera. Es perfecta porque siempre se sabrá que legislación
va a regir por ejemplo el artículo 955 del Código Civil, la sucesión una vez
determinado el último domicilio.
 FACTORES DE CONEXIÓN
Las normas de conflicto contienen un elemento esencial que engarza o
anuda la relación de derecho internacional privado con una legislación
determinada.
La elección de los factores de conexión depende, en gran medida, del énfasis
territorial o personal del sistema de Derecho Internacional Privado de que se trate.
Un sistema de Derecho Internacional Privado puede ser más o menos territorial
según si decide emplear más o menos factores de conexión que apunten a la ley
local.
Todos los sistemas son territoriales, por eso puede decirse que un sistema
es personal cuando es menos territorial. Lo anterior arranca de que la territorialidad
trae ventajas indiscutibles:
a) Cada país considera que es apto para regir a todas las personas,
bienes, actos y hechos que se encuentren o que sucedan en el territorio.
b) Protege, por comodidad, a las partes ya que siempre ellas sabrán qué
ley las rige dependiendo del territorio en que se encuentran.
c) Protege la autoridad del ordenamiento estatal, porque el Estado está
en situación de ejecutar lo que disponga.
d) Protege los intereses internacionales, porque distribuye
adecuadamente las competencias de los distintos Estados.
PRINCIPIOS
Los principales principios que deben respetarse al momento de elegir los
factores de conexión son los siguientes:
A) La ley local es muy relevante a la hora de la elección de las conexiones.
B) La naturaleza intrínseca de la relación es una realidad que no puede
desconocerse al momento de elegir los factores de conexión.

PRINCIPALES FACTORES DE CONEXIÓN

1.- Nacionalidad.
2.- El domicilio.
3.- La situación o el lugar en que:
a) Se encuentre una persona;
b) Se encuentre un bien mueble o inmueble;
c) Se realice un acto.
4.- Autonomía de la voluntad.

CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES EN EL CÓDIGO DE BUSTAMANTE

 Previo al estudio particular de cada uno de los factores de conexión referidos,
se hace necesario analizar cómo clasifica las leyes el Código de Bustamante.
Esta clasificación está dada en el Art. 3 del Código de Bustamante.
Art. 3° “Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las
garantías individuales idénticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado
contratante se estiman divididas en las tres clases siguientes:
I. Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su
nacionalidad y las siguen, aunque se trasladen a otro país, denominadas
personales o de orden público interno.
II. Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no
nacionales, denominadas territoriales, locales o de orden público
internacional.
III. Las que se aplican solamente mediante la expresión, la
interpretación o la presunción de la voluntad de las partes o de alguna de ellas,
denominadas voluntarias o de orden privado.”
Este artículo clasifica las leyes en 3 clases, en primer lugar, están las LEYES
PERSONALES O DE ORDEN PÚBLICO INTERNO, que son aquellas que siguen
a una persona cualquiera que sea el lugar en que esta se encuentre, sea en virtud
de su nacionalidad o de su domicilio.
En segundo lugar, están las LEYES TERRITORIALES O DE ORDEN
PÚBLICO INTERNACIONAL, que se aplican en forma obligatoria dentro de un
territorio determinado. Las leyes que rigen los bienes son territoriales.
Por último, están LAS LEYES PRIVADAS O VOLUNTARIAS, que son
aquellas que las partes en forma voluntaria establecen en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad.
Respecto de la ley personal el Código de Bustamante no establece o no
impone a los Estados lo que debe entenderse por tal, sino que lo deja entregado al
arbitrio del estado.

Art. 7° “Cada Estado contratante aplicará como leyes personales las del
domicilio, las de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en lo
adelante su legislación interior.”

CUÁL ES LA LEY PERSONAL APLICABLE EN CHILE

Nuestra legislación al respecto utiliza un criterio mixto, en algunos casos
sigue la ley de la NACIONALIDAD, y en otros la ley del DOMICILIO como es la
sucesión por causa de muerte.
 FACTORES DE CONEXIÓN EN PARTICULAR

1.- NACIONALIDAD
“Es el vínculo jurídico-político que une a una persona con un Estado
determinado.”
Importancia del estudio de la Nacionalidad
Su importancia radica, entre otras, en las siguientes razones:
1.- Sirve para determinar los derechos que gozan los extranjeros.
En muchos casos la condición jurídica de una persona va a depender de su
nacionalidad, si bien la mayoría de las legislaciones no hace diferencia entre un
nacional y un extranjero, sin perjuicio de ello, esto se hace en base a los derechos
públicos, existiendo ciertas excepciones en que la nacionalidad extranjera si es un
obstáculo para el ejercicio de ciertos derechos.

2.- Para los efectos de solucionar los conflictos de leyes.

Es importante porque es un factor de conexión, que sirve para solucionar
conflictos de leyes.
3.- Es un atributo de la personalidad.

PRINCIPIOS UNIVERSALES EN MATERIA DE NACIONALIDAD

1.- Toda persona debe tener una nacionalidad

Todo ser humano, por el solo hecho de ser tal, pertenece a una agrupación,
que puede ser aquella en que vino al mundo u otra a la cual se haya incorporado,
en carácter de miembro, con posterioridad. Sin embargo, también debe consignarse
que existen personas sin nacionalidad son los denominados “apátridas” (seres sin
patria) en Francia y América; en las legislaciones alemana, inglesa y Rusia se les
llama “inestatuales”, sin Estado; en Suiza “sin Patria”. Las causas más frecuentes
de la apátrida son el nacimiento, el matrimonio, la imposición del Estado por vía de
la pena, etc.

2.- Nadie puede tener simultáneamente más de una nacionalidad

La regla general es esta, pero hoy en día fruto de los Tratados, existen dobles
nacionalidades con varios países en el mundo, es el caso de España, Italia, etc.
esta excepción se ha ido transformando en una regla. Esta figura irregular obtuvo
consagración legislativa en el año 1913, en que Alemania, con propósitos de
defensa militar y de aumentar el número de soldados, promulgo la denominada ley
“Delbrück” por el nombre de su autor. Tal normativa estableció en forma expresa la
doble nacionalidad, permitiendo a los alemanes nacionalizarse en país extranjero,
sin perder por ello su condición de alemanes, siempre que en forma previa lograran
el consentimiento del gobierno alemán.
 3.- Toda persona tiene derecho a cambiar de nacionalidad
Todo hombre tiene derecho a cambiar su nacionalidad de origen, dejando la
que le ha correspondido por otra. Ningún Estado puede obligar a una persona a
conservar su calidad de nacional del país contra su voluntad. El hombre tiene
derecho a vivir en el lugar que considere más apto para el desarrollo de sus
facultades y condiciones físicas, intelectuales y morales.
En la antigüedad ya se conocía este principio, se reconocía a las personas
este derecho básico. Sin embargo, en la época moderna se desarrolló el principio
contrario del “vasallaje perpetuo”, según el cual la persona permanece toda su vida
ligada a su Estado de origen.
Hoy en día, las legislaciones consagran de manera casi unánime este
principio, aceptando la naturalización como un derecho natural del hombre, que
debe ser reconocido. En ese sentido la Carta de las Naciones Unidas consagra
expresamente este principio, declarando que “Toda persona tiene derecho a una
nacionalidad” y que “a nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del
derecho a cambiar de nacionalidad.”
Nuestra Constitución acepta de manera expresa este principio en sus
artículos 10 N° 1 y 11 N°1. El primero, en cuanto autoriza a los extranjeros para
nacionalizarse en Chile y el segundo referido a la nacionalización de los chilenos en
país extranjero.

4.- La renuncia pura y simple no basta para hacer perder la nacionalidad

La renuncia no es causal de pérdida de la nacionalidad, a menos que vaya
unida a la adquisición de una nueva. Tal regla tiene por objeto evitar la formación
de los apátridas.
Nuestra legislación acepta implícitamente este principio al no incluir la simple
renuncia de la nacionalidad entre las causales de pérdida de la misma (Art 11 N° 1
de la Constitución Política, en cuanto dispone que: “La nacionalidad chilena se
pierde: 1º.- Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente.
Esta renuncia sólo producirá efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado
en país extranjero”.

5.- La nacionalidad de origen no debe transmitirse indefinidamente en

el extranjero
La nacionalidad no puede transmitirse de generación en generación más allá
de cierto límite en el extranjero. Este principio fue formulado por el Instituto de
Derecho Internacional en Cambridge (1895) y de Venecia (1896), siendo su objetivo
evitar la prolongación ficticia de la nacionalidad, poniendo el derecho sobre
nacionalidad en armonía con la realidad de la vida.
 Este principio tuvo su auge con motivo de la primera guerra mundial de 1914
y se aplicó especialmente a aquellos naturalizados en un país beligerante que
habían pertenecido anteriormente a un país enemigo. El concepto fue que no era
concebible que estas personas, señaladas con frecuencia como presuntos espías,
tuvieran en su territorio todos los derechos de los ciudadanos.
Nuestra Constitución acepta de manera expresa este principio en su Art. 11
N° 3, al decir que la nacionalidad chilena se pierde por la cancelación de la carta de
nacionalización.

6.- La nacionalidad adquirida puede ser revocada

Este principio nos indica que el Estado que ha concedido una naturalización
tiene derecho para revocarla o dejarla sin efecto bajo ciertas circunstancias.

FUENTES DE LA NACIONALIDAD
Se entienden por tales los hechos de la naturaleza o los actos jurídicos
que generan u originan la nacionalidad.

NACIONALIDAD EN NUESTRA CONSTITUCIÓN

Nuestra legislación, desde la Constitución de 1833 a la actual de 1980, ha
establecido un sistema mixto en materia de nacionalidad de origen. Así el Art.
10 N° 1 de nuestra Constitución consagra, en primer lugar, el principio que el lugar
del nacimiento fija la nacionalidad, o sea, el jus solis, con dos excepciones, los
hijos de extranjeros transeúntes y los hijos de extranjeros en servicio de su
gobierno. En ambos casos el interesado puede optar por la nacionalidad chilena,
dentro del plazo de un año desde que cumpla la mayoría de edad. El N°2 establece
el Jus Sanguinis, al establecer que son chilenos los hijos de madre o padre chileno,
no necesariamente ambos. También puede ser alguno de sus ascendientes, sean
padres o abuelos, los que deben poseer la nacionalidad antes del nacimiento del
hijo.

BREVE EXPLICACIÓN SOBRE LAS DOS CONCEPCIONES PARA ATRIBUIR

LA NACIONALIDAD DE ORIGEN

Sistema del Jus Solis

Con ya se ha dicho, atribuye al hijo la nacionalidad del país en que ha nacido,
sin tomar en cuenta para nada la nacionalidad de sus padres, ni su domicilio, ni
ninguna otra circunstancia.

Sistema del Jus Sanguinis

 Llamado también derecho de la sangre, procedencia o extracción, atribuye al
hijo la nacionalidad de sus padres, cualquiera sea el país en que ha nacido. La
mayor parte de los países consagran este sistema sea en forma absoluta o limitada.

CONFLICTOS DE NACIONALIDAD
Los conflictos de nacionalidad pueden surgir ya que una persona, natural o
jurídica, puede tener más de una nacionalidad en forma simultánea.

Conflictos de nacionalidad entre personas naturales

A este respecto los criterios que se utilizan por las distintas legislaciones son
distintos, las del continente americano están inspiradas en el principio ius solis
o derecho del suelo, en cambio aquellas establecidas en el continente europeo
se rigen por el principio ius sanguinis o derecho de la sangre, el primero significa
que la nacionalidad de una persona está determinada por su lugar de nacimiento,
sea cual fuere la nacionalidad de sus padres, en cambio el principio de ius sanguinis
significa que el hijo va a seguir la nacionalidad de los padres, ello sea cual fuere su
lugar de nacimiento.

Quien soluciona el conflicto de nacionalidad

En principio seria el juez, ¿cómo lo soluciona? En nuestra Constitución
solo se encuentran normas sustantivas que señalan quienes son chilenos sin
solucionar la controversia, por tanto, si no existe una regla de conflicto interna
que solucione el problema vamos a utilizar el Código de Bustamante.

El Código de Bustamante distingue dos situaciones:

1.- Si el juez está interesado en el conflicto, y

2.- Si no está interesado en el conflicto.

1.- El juez estará interesado en el conflicto, ello ocurrirá cuando alguna

de las nacionalidades materia de la controversia corresponda a la suya. Para
ello el Código aplica el Art. 9:
Art. 9° “Cada Estado contratante aplicará su propio derecho a la
determinación de la nacionalidad de origen de toda persona individual o
jurídica y de su adquisición, pérdida o reintegración posteriores, que se hayan
realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades
sujetas a controversia sea la de dicho Estado. En los demás casos, regirán las
disposiciones que establecen los artículos restantes de este capítulo”.
Cualquiera que sea la materia sobre la cual verse el conflicto el juez va a
aplicar su propia ley o su propio derecho, es decir, la lex fori (ley del tribunal)
 2.- Si el juez no está interesado, por ejemplo, una parte es chilena y la
otra boliviana y el juez es peruano.
En este caso el juez hará una nueva distinción:
Si se trata de un conflicto de:
1.-Una nacionalidad de ORIGEN

2.-Una nacionalidad ADQUIRIDA

3.-Un conflicto sobre PERDIDA DE NACIONALIDAD

4.-Un conflicto sobre RECUPERACIÓN DE NACIONALIDAD

DESARROLLO

1.- Conflicto de nacionalidad de ORIGEN

Es aquella que la ley atribuye a una persona al momento de nacer.
En materia de nacionalidad de origen el Código de Bustamante establece la
solución en el Art. 10:
Art. 10. “A las cuestiones sobre nacionalidad de origen en que no esté
interesado el Estado en que se debaten, se aplicará la ley de aquella de las
nacionalidades discutida en que tenga su domicilio la persona de que se trate”.
Señala que el juez deberá recurrir a la ley del país de su domicilio pero
siempre y cuando la persona tenga domicilio en alguno de los Estados cuya
nacionalidad se discute. Si tiene domicilio en ambos países se va a aplicar la ley
del último domicilio.
Qué pasa si la persona cuya nacionalidad de origen se discute tiene
domicilio en un tercer Estado, se aplica el Art. 11 del Código de Bustamante.
Art. 11. “A falta de ese domicilio se aplicarán al caso previsto en el artículo
anterior los principios aceptados por la ley del juzgador.”
Suponiendo que el juez que debe resolver la controversia es chileno el juez
no va a poder aplicar la Constitución Política de la República ni tampoco el derecho
chileno, pero si podrá aplicar los Principios que informan su Constitución, en este
caso se aplica el ius sanguinis, Principio que acepta la Constitución
mayoritariamente.

2.- Conflictos en materia de nacionalidad ADQUIRIDA

La nacionalidad adquirida es aquella que una persona adquiere durante su
vida en sustitución de su nacionalidad originaria, el medio para obtenerla es la
naturalización.
 Art. 12. “Las cuestiones sobre adquisición individual de una nueva
nacionalidad, se resolverán de acuerdo con la ley de la nacionalidad que se
suponga adquirida.”
El juez va a aplicar la ley de la nacionalidad que se supone adquirida.
En el caso de nacionalidades adquiridas colectivamente lo ve el Art. 13
del Código de Bustamante:
Art. 13. “A las naturalizaciones colectivas en el caso de independencia de
un Estado se aplicará la ley del Estado nuevo, si ha sido reconocido por el Estado
juzgador, y en su defecto la del antiguo, todo sin perjuicio de las estipulaciones
contractuales entre los dos Estados interesados, que serán siempre preferentes.“

3.- Si se trata de PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD

Si se trata de perdida se va a aplicar el Art. 14.
Art. 14. “A la pérdida de la nacionalidad debe aplicarse la ley de la
nacionalidad perdida.”
La legislación del Estado cuya nacionalidad se supone perdida, (por ejemplo
si se discute en Bolivia si una persona ha perdido su nacionalidad chilena por
haberse naturalizado brasileña), en ese caso el juez boliviano que es ante quien se
está solicitando que conozca del asunto va a aplicar la ley chilena.

4.- Si se trata de un conflicto de RECUPERACIÓN DE LA

NACIONALIDAD
Debemos decir que la doctrina visualiza dos aspectos, en primer lugar,
tratándose de los apátridas o bien en el caso de que una persona se haya
naturalizado, ya sea simultáneamente o con posterioridad a la perdida, en
cualquiera de los dos casos si bien es cierto se trata de situaciones diferentes, el
Código de Bustamante aplica su artículo 15.
Art. 15. “La recuperación de la nacionalidad se somete a la ley de la
nacionalidad que se recobra.”
Por tanto, se va a aplicar la legislación del Estado cuya nacionalidad se
pretende recuperar. Se dice que el fundamento de esta figura es que se prefiera
dicha ley porque ninguna otra puede concurrir con ella.

¿Cómo se recupera la nacionalidad en Chile? Se recupera por LEY.

CONFLICTOS DE NACIONALIDAD ENTRE PERSONAS JURÍDICAS

El concepto de personas jurídicas lo encontramos en el Art. 545 de nuestro
Código Civil, estos conflictos también se pueden presentar entre personas jurídicas.
 CLASIFICACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS
Personas jurídicas de DERECHO PÚBLICO
En estos casos, no hay conflictos de personas jurídicas de derecho público
porque tienen la nacionalidad del Estado que las crea.

Personas jurídica de DERECHO PRIVADO

No está claro en torno a determinar la nacionalidad de una persona jurídica
de derecho privado, en el derecho comparado se dan ciertos criterios para resolver
estos conflictos, los autores dicen que va a tener la nacionalidad de la persona
jurídica que la crea o autorice.
Otro criterio dice que va a tener la nacionalidad de quienes sean sus
directores o gerentes.
Otros plantean que va a tener la nacionalidad de su lugar de explotación.
Otros, que va a tener la nacionalidad correspondiente a su domicilio o sede
social.
No hay un criterio que prevalezca, no está claro en nuestra legislación la
solución de un conflicto de personas jurídicas de derecho privado, por ello se utiliza
el Código de Bustamante.
Como primera cuestión, debemos distinguir, dentro de las personas jurídicas
de derecho privado, LAS SIN FINES DE LUCRO Y LAS CON FINES DE LUCRO,
dentro de las primeras están las CORPORACIONES Y FUNDACIONES, algunos
agregan las asociaciones.
Entre las personas jurídicas con fines de lucro o sociedades se distingue
entre SOCIEDADES DE PERSONAS Y DE CAPITAL, ejemplo de las primeras, las
sociedades colectivas y de responsabilidad limitada, de las segundas, las
sociedades anónimas.
Para las PERSONAS DE DERECHO PRIVADO, SIN FINES DE LUCRO, se
aplican los Arts. 16 y 17: se le da preferencia al Art. 16, ya que el Art. 17 manifiesta
una norma especialísima
Art. 16.” La nacionalidad de origen de las Corporaciones y de las
Fundaciones se determinará por la ley del Estado que las autorice o apruebe.”
Art. 17.” La nacionalidad de origen de las asociaciones será la del país en
que se constituyan, y en él deben registrarse o inscribirse si exigiere ese requisito
la legislación local.”
En el caso de las PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO CON
FINES DE LUCRO, las sociedades de personas tienen su solución en el Art. 18.
Art. 18. “Las sociedades civiles, mercantiles o industriales que no sean
anónimas, tendrán la nacionalidad que establezca el contrato social y, en su
caso, la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o dirección
principal.”
Este artículo establece un orden de prelación, en primer lugar, se va a
solucionar el conflicto conforme a lo que se señale en el contrato social o estatuto,
esto va a ser lo que va a permitir solucionar el conflicto.
Si el contrato no establece la solución, el Art. 18 dice que se va a solucionar
con la ley del lugar donde se radique en forma habitual su gerencia o dirección
principal.
Por el contrario, tratándose de las SOCIEDADES DE CAPITAL se aplica el
Art. 19:
Art. 19.” Para las sociedades anónimas se determinará la nacionalidad por
el contrato social y en su caso por la ley del lugar en que se reúna normalmente
la junta general de accionistas y, en su defecto, por la del lugar en que se
radique su principal Junta o Consejo directivo o administrativo.”
Este articulo también plantea un orden de prelación, en caso de conflicto
a lo primero que hay que estar es a lo que diga el estatuto de la sociedad, si no
ocurre esto, el Art. 19 plantea que la nacionalidad de esta será la del lugar donde
se reúna normalmente su junta de accionistas.
Si nada se dice en el contrato social ni sobre el lugar donde se reúnan, va a
corresponder a la ley donde se radique su principal junta o consejo directivo o
administrativo.
Por regla general, en nuestro país, no existen leyes que determinen cual va
a ser la nacionalidad de una persona jurídica de derecho privado, por lo que se
recurre al Código de Bustamante, pero, por excepción si lo hay, por ejemplo la ley
de navegación y la ley de navegación aérea, que determinan en cuanto a los
barcos y aviones la nacionalidad de estos, ante esta situación se puede recurrir al
Código de Bustamante.
El problema se puede producir en el caso de que la ley chilena diga una cosa
y el Código dice otra, en estos casos, prevalece la ley chilena por la reserva.

2.- DOMICILIO
El domicilio está definido en el Art. 59 del Código Civil:
Art. 59. “El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o
presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.”
Conforme a la definición, el ánimo de permanencia puede acompañar a la
residencia de dos maneras: real o presuntivamente. Al respecto el Código Civil
consigna varios casos de presunciones, algunas positivas y otras negativas.
 Entre las primeras podemos señalar “El lugar donde un individuo está de
asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio
civil o vecindad” (Art. 62).
En cuanto a las segundas, “No se presume el ánimo de permanecer, ni se
adquiere, consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar
un individuo por algún tiempo casa propia o ajena a él, si tiene en otra parte su hogar
doméstico, o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental…”
(Art. 63).

IMPORTANCIA DEL DOMICILIO

1.- Sirve para determinar en algunas legislaciones cual es la ley
personal, para efectos de determinar cuál va a ser el estatuto personal que le va a
corresponder a un individuo, el fundamento de esto es la libertad que otorga el Art.
7 del Código de Bustamante, en el sentido de que da libertad respecto de la ley por
la cual se va a regir una persona.
2.- Es importante para los efectos de determinar cuál es la condición
jurídica de los extranjeros, ya que nuestra legislación regula de una forma distinta
a los extranjeros domiciliados en Chile y a los extranjeros transeúntes.
3.- Es un atributo de la personalidad.
4.- Además, constituye un factor de conexión, porque sirve para
solucionar conflictos de leyes.
5.- Es importante en materia de conflictos de jurisdicción, ya que
determina cual es el tribunal competente que va a conocer de la controversia.

ELEMENTOS DEL DOMICILIO

Elemento material y elemento espiritual o psicológico.

El material dice relación con la residencia en una parte determinada del

territorio del Estado, en segundo lugar, está el elemento psicológico o espiritual
que corresponde al ánimo de permanecer en esa residencia, el cual puede ser real
o presunto.
Va a ser real cuando se dé a conocer en forma clara y explícita. Por otro lado,
va a ser presunto cuando la ley atendiendo a ciertas circunstancias lo infiera o
presuma.

CLASIFICACIÓN DEL DOMICILIO

El domicilio se clasifica, conforme al Art. 59 inciso 2do del Código Civil en
domicilio político y civil, el político está establecido en el Art. 60, el civil está
establecido en el Art. 61.
 El DOMICILIO POLÍTICO, a que se refiere el Art. 60 del Código Civil,
corresponde al relativo al territorio del Estado en general, así entonces nuestro
domicilio político es Chile, en cambio el DOMICILIO CIVIL corresponde a una parte
determinada dentro del territorio del Estado, o sea nuestro domicilio civil es Temuco.
El Código Civil se pone incluso en el caso que una persona carezca de
domicilio, señalando que la mera residencia hace las veces de domicilio civil
respecto a aquellos que no tuvieren domicilio civil en otra parte, es más, en otras
legislaciones se establece como domicilio incluso la simple residencia, como por
ejemplo puede ser el caso de Brasil, en que la simple residencia se confunde con el
domicilio.
Tanto el domicilio como la residencia y la habitación, son utilizadas como
variantes de solución de conflictos, esto es como factores de conexión.
La residencia corresponde al lugar en que permanentemente vive o
permanece una persona, en cambio la habitación corresponde al lugar en que
ocasionalmente o accidentalmente se encuentra una persona.
En el derecho comparado existen dos posiciones para referirse al concepto
de domicilio:
1.- La teoría que atiende al lugar en que una persona tiene su residencia
permanente o habitual.
2.- Las que dan mayor relevancia al lugar en que una persona tiene su
principal establecimiento o el centro de sus negocios e intereses.

CONFLICTOS DE DOMICILIO
A fin de resolver los conflictos de domicilio que se presenten, en Chile no
existe ningún texto legal que solucione la controversia, por tanto debemos recurrir
al Código de Bustamante.
El Código soluciona estos conflictos por medio de dos teorías:
1.- La doctrina de la LEX FORI
2.- Doctrina de la LEX LOCI

DESARROLLO
1.- La primera dice que el juez va a aplicar su propio derecho, siempre y
cuando esté interesado en el conflicto de domicilio, esto es, cuando uno de los
domicilios materia de la controversia corresponda al del juez. Por tanto según
esta teoría el domicilio va a ser determinado por la autoridad del país que esté
interesado en el conflicto de domicilio, o sea por la lex fori. Esta teoría la aplica el
Código de Bustamante.
2.- Se encuentra además la teoría de la lex loci, la cual se aplica cuando el
juez no esté interesado en el conflicto, en este caso se aplica la ley del lugar que
la persona invoca como último domicilio, doctrina que también aplica el Código
de Bustamante.
La consignación de estas teorías aparece en el Art. 25 del Código de
Bustamante:
Art. 25. “Las cuestiones sobre cambio de domicilio de las personas
naturales o jurídicas se resolverán de acuerdo con la ley del Tribunal, si fuere
el de uno de los Estados interesados, y en su defecto por la del lugar en que
se pretenda haber adquirido el último domicilio.”
El Código de Bustamante nos da un concepto amplio de lo que se debe
entender como domicilio. En efecto, el Art. 26 del Código, respecto de las personas
que no tengan domicilio, indica que se entenderá como tal el de su residencia o
donde se encuentre.
Art. 26. ”Para las personas que no tengan domicilio se entenderá como
tal el de su residencia o en donde se encuentre.” En otras palabras, el Código
plantea una amplitud extrema, ya que da el mismo sentido a residencia, domicilio o
habitación.

3.- LA SITUACION o LUGAR EN QUE:

a) Se encuentre una persona
b) Se encuentre un bien mueble o inmueble, o
c) Se realice un acto

Se aplica, en primer lugar, a las personas, a los bienes y a los actos

jurídicos, en las personas este factor de conexión se va a denominar RESIDENCIA,
reflejado en el Art. 14 del Código Civil. Tratándose de los bienes se va a
denominar SITUACION O UBICACIÓN DE LA COSA, siendo su fundamento legal
el Art. 16 del Código Civil, respecto de los actos jurídicos se designa este factor de
conexión como el lugar en que el acto jurídico se ha ejecutado, ello en virtud del Art.
17 del Código Civil.

4.- LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

Las personas dentro de la parte facultativa del derecho, pueden determinar
la ley que va a regir el acto jurídico que celebren.
Como ejemplo de la autonomía de la voluntad podemos citar el art. 1, inciso
1°, del D.L. N° 2.349 de 1978 que establece: “Decláranse validos los pactos
destinados a sujetar al derecho extranjero los contratos internacionales, cuyo
objeto principal diga relación con negocios u operaciones de carácter económico o
financiero, celebrados o que se celebren por organismos, instituciones o empresas
internacionales o extranjeras que tengan el centro principal de sus negocios en el
extranjero, con el Estado de Chile o sus organismos, instituciones o empresas”.
 Esta disposición contempla expresamente que las partes, en la esfera de la
autonomía de la voluntad, escojan o se sometan a una ley extranjera.

SISTEMAS DE SOLUCIÓN A LOS CONFLICTOS DE CALIFICACIONES Y

DIFERENCIAS RESPECTO DE LOS FACTORES DE CONEXIÓN

GENERALIDADES
De la misma manera como en nuestro derecho interno existen normas de
solución de conflictos de leyes, los otros Estados también tienen sus propios
sistemas, los que pueden vincularse entre sí precisamente por las normas de
conflicto. Las categorías en general son similares en todos los países: personas,
bienes, contratos, sucesión por causa de muerte, etc.
Sin embargo, el contenido de estas categorías puede variar de un país a otro;
así la ruptura de los esponsales puede ser considerado como delito, como infracción
de un contrato, o como un simple hecho privado que no produce obligación legal
alguna.
De esta manera varía, de un sistema jurídico a otro, el contenido de la
categoría de delito, infracción de contrato, etc.
Tales discrepancias dan origen al llamado conflicto de calificaciones.
Por otro lado, los factores de conexión que utilice un Estado para cada
categoría jurídica, pueden ser distintos a los que utilice otro Estado, por ejemplo, el
estatuto personal se conecta en algunos países a la ley nacional, y en otros a la ley
del domicilio.
Las diferencias que se producen entre los factores de conexión ocasionan
los problemas de reenvío, y de la llamada cuestión preliminar, denominada
calificación.

CALIFICACION
En Derecho Internacional Privado calificar es determinar la naturaleza
jurídica de una relación para incluirla en las categorías de lex fori. Sucede muchas
veces que las normas de conflicto pueden ofrecer dudas en cuanto a si comprenden
o no una determinada relación. Por lo tanto, en Derecho Internacional Privado la
calificación solo será un problema si se está frene a un conflicto de calificación.

ORIGEN DEL PROBLEMA DE LAS CALIFCICACIONES

El problema de las calificaciones en Derecho Internacional Privado fue
planteado primero por Franz Kahn en 1891. Posteriormente, Bartin sostuvo que,
aun cuando todos los países del mundo unificarán sus normas de conflicto,
subsistirían problemas de Derecho Internacional Privado por las distintas
calificaciones que dichos sistemas jurídicos harían de las diferentes relaciones
jurídicas. Bartin estudió y sistematizó el problema de las calificaciones trayendo a
colación dos ejemplos; el más famoso de los cuales fue el “Caso de la viuda
Maltesa”. (se analizará en clases).

CALIFICACIÓN CONFORME A LEX FORI, A LEX CAUSSAE O DE ACUERDO

AL MÉTODO COMPARATIVO
El problema de las calificaciones trajo consigo el problema de decidir
conforme a cuál ley debía determinarse la naturaleza jurídica de la relación
respectiva. Postulándose las siguientes teorías:
a) Calificación conforme a la lex fori. Consiste en afirmar que la
calificación debe hacerse conforme a las categorías del sistema jurídico del juez
que conoce de la causa. Calificar conforme a la lex fori significa sostener que para
saber cuál norma de conflicto del foro se va a emplear, cada institución debe
considerarse conforme a los criterios de la lex fori.
b) Calificación conforme a la lex caussae. Consiste en afirmar que la
calificación debe hacerse conforme a las categorías del sistema jurídico al cual
pertenece la ley que va a regir en definitiva el fondo del asunto. Para ello se dan las
siguientes razones:
1.- Sostiene que si se calificara de acuerdo con la lex fori se estaría
siendo desleal con la lex caussae, por cuanto se le aplicaría según a
categorías que ella desconoce. Por ejemplo, si conforme a la lex caussae el
asunto es de naturaleza matrimonial y conforme a la lex fori de orden sucesorio; si
la calificación se hace conforme a la lex fori el asunto se considerará de carácter
sucesorio y se aplicará la lex caussae para solucionar un problema sucesorio en
circunstancias que conforme a esa ley el problema es de índole matrimonial. Por
eso se afirma que calificar conforme a lex fori importa dejar en nada la aplicación de
la ley extranjera, ya que más que regirse por esta última ley se aplicaría un híbrido
que no existe en parte alguna.
2.- Si se calificara conforme a la lex fori se produciría un divorcio entre
el derecho que define, la lex fori, y el derecho que reglamenta, la lex caussae,
por lo tanto, la indivisibilidad del orden jurídico solo regiría para la lex fori. La
calificación conforme a la lex caussae, es difícil, porque obliga a los jueces a operar
con categorías desconocidas, por eso será siempre excepcional.
c) Calificación conforme al método comparativo. Los conceptos
empleados como “supuestos de hecho” de las normas de conflicto son “conceptos
autónomos” de Derecho Internacional Privado y que, por lo mismo, según el autor
Rabel la calificación debe hacerse empleando categorías propias del Derecho
Internacional Privado, más amplias que las locales.
 PROCESO DE CALIFICACIÓN
Toda operación de calificación supone dos etapas: la primera, definir la
cuestión de derecho planteada, y la segunda, clasificar dicha cuestión de derecho
entre las categorías jurídicas de la lex fori.
A.- DEFINICIÓN DE LA CUESTIÓN DE DERECHO PLANTEADA
El objeto que se va a calificar es la cuestión de derecho substancial planteada
conformada por la pretensión del demandante y los hechos que la sostienen. Este
es el único de partida cierto para el juez que, además, resulta inevitable para él, ya
que consiste precisamente en la demanda del actor.
Ahora bien, en ciertos casos, la demanda está fundada en una ley extranjera.
Entonces, es preciso conocer la lex caussae para definir la cuestión de derecho
planteada. Por ejemplo, en el caso de la viuda maltesa era necesario conocer la
institución de la “cuarta del cónyuge pobre” porque en ella se fundaba la demanda.
Este conocimiento no se emplea para clasificar la cuestión de derecho dentro de las
categorías del foro, sino que para conocer la cuestión de derecho que se va a
calificar. Un buen conocimiento de la ley extranjera y del derecho comparado puede
permitir conocer cuestiones que deben ser sometidas a leyes distintas.
B.- CLASIFICACIÓN DE LA CUESTIÓN DE DERECHO
La segunda etapa del proceso de calificación consiste en clasificar la cuestión
de derecho en una de las categorías definidas en las normas de conflicto del foro.
Por lo tanto, esta etapa se traduce en que hay que interpretar las normas de conflicto
del foro, por ejemplo, puede discutirse si el pacto comisorio debe considerarse como
una garantía o como un contrato.
QUIEN CALIFICA
La calificación la realiza el juez, ¿CÓMO CALIFICA? El juez lo que hace es
revisar, diagnosticar y con ello efectuar o averiguar de qué se trata lo que se estudia,
de que se está hablando y de si la institución jurídica o relación de derecho tiene
algún efecto jurídico.
En Chile la doctrina mayoritaria señala que la calificación debe hacerse
conforme a la ley del tribunal, es decir, el juez va a aplicar la lex fori.

EXCEPCIONES EN MATERIA DE CALIFICACIÓN

En primer lugar, en materia de calificación de bienes, debe hacerse
conforme a la ley de la situación, esto es, lex situs, la explicación de esto es porque
es esta ley la que tiene el poder efectivo sobre los bienes.
Una segunda excepción está dada por la forma del testamento otorgado
en el extranjero, el testamento en cuanto a su forma no se va a regir por la ley del
tribunal sino que se va a regir por la lex locus regit actum, esto es, la ley del lugar
de la celebración del acto.
La tercera excepción dice relación con la autonomía de la voluntad, porque
en las oportunidades que se establezcan le corresponderá a las partes determinar
la ley a la que se someterán.

El REENVIO
El reenvío “Es un conflicto negativo de legislaciones que se declaran,
sucesivamente, incompetentes para resolver un problema que contenga
elementos internacionales, dando competencia para ello a otra legislación.”
El conflicto surge cuando dos normas de Derecho Internacional Privado
son competentes, y ninguna de las legislaciones que puede o que podría regular
la materia lo estima así. Debe necesariamente existir un conflicto negativo.

ELEMENTOS DEL REENVIO

- Diversidad en las normas de conflicto.
- La consulta a una norma de conflicto extranjera.
- La remisión de esta norma a otra ley.

CLASIFICACIÓN DEL REENVIO

Se clasifica de 3 formas:
1.- Reenvío propiamente tal de o de primer grado.
2.- Reenvío de segundo grado.
3.- Reenvío perpetuo o indefinido.

DESARROLLO

1.- Reenvío propiamente tal o de PRIMER GRADO

Tiene lugar cuando la legislación del Estado enviado retorna o reenvía la
competencia a la legislación del Estado enviante y este acepta la competencia, por
tanto, este tipo de reenvío supone la existencia de 2 Estados, un Estado enviante y
un Estado enviado.
Ejemplo: fallece un chileno teniendo su último domicilio en Italia, conforme a
la ley chilena, la sucesión se va a regir por la italiana porque corresponde a la ley
de su ultimo domicilio, pero según la ley italiana la sucesión se rige por la ley
nacional del difunto, en este caso sería la ley chilena, por tanto, se retorna la
competencia ante el juez chileno quien acepta la competencia. En ese caso estamos
ante un reenvío propiamente tal o de primer grado.

2.- Reenvío de SEGUNDO GRADO

 Este se produce cuando la legislación del Estado enviado retorna o reenvía
la competencia a la legislación de un tercer Estado quien acepta dicha
competencia porque su regla de conflicto, en este caso de competencia, coincide
con la regla del país enviante.
Ejemplo: fallece un italiano en Chile teniendo su último domicilio en España,
según la ley chilena la sucesión se va a regir por la ley española, pero la ley
española establece que se va a regir por la ley nacional del muerto, esto es la ley
italiana. Como esta última legislación consagra el mismo principio que la del Estado
de España, acepta la competencia que se le da.
Un segundo caso, de reenvío de segundo grado, se da cuando la legislación
del tercer Estado retorna o reenvía la competencia a un cuarto Estado, pudiendo
este reenviarla a un quinto, así sucesivamente, hasta que una de las legislaciones
concurrentes termine por atribuirse competencia a sí misma.

3.- Reenvío PERPETUO O INDEFINIDO

Ocurre cuando varias legislaciones se remiten la competencia unas a
otras, sin que ninguna acepte su propia competencia, esto motivado porque
sus reglas de solución de conflictos son diferentes.
De esta manera, se forma una cadena sin fin, porque nadie quiere atribuirse
competencia, la solución a esto es la aplicación de la lex fori, es decir, la doctrina
recomienda aplicar la ley del tribunal para terminar con el reenvío perpetuo o
indefinido.
En general los diversos autores no tienen una posición clara respecto del
reenvío, en otras palabras, unos lo rechazan y otros lo aceptan, los primeros
señalan que constituye un atentado al principio de soberanía y de independencia de
los Estados, ya que se le está aplicando una ley extranjera imperativamente a otro
Estado.
Los que lo aceptan plantean, entre otras razones, el hecho de que asegura
esta figura del reenvío la uniformidad de los conflictos, y también posibilita el
cumplimiento internacional de los fallos.

TEORIA GENERAL DE LOS CONFLICTOS DE LEYES

UN CONFLICTO DE LEY OCURRE CUANDO UNA O MÁS SITUACIONES
JURÍDICAS ESTÁN RELACIONADAS CON DOS O MÁS LEGISLACIONES,
ENTRE LAS CUALES ES MENESTER DETERMINAR LA QUE DEBE SER
APLICADA.
 Elementos de un conflicto de ley
1.- Una relación jurídica cualquiera Ejemplo: un testamento, un contrato,
matrimonio. etc.
2.- Uno o más elementos externos a la soberanía local: que hagan posible
la aplicación de leyes diferentes. Es aquí donde incluiremos los factores de
conexión.

EXPRESIÓN CONFLICTO DE LEY

Se ha señalado que el concepto o expresión resulta ser impropio, toda vez
que emanando las leyes de una autoridad soberana no resulta posible que exista
tal conflicto. La ley nacional no se puede IMPONER fura del territorio para el que ha
sido dictada, como tampoco la ley extranjera en el propio, para que esta última se
aplique en un Estado es necesario que la voluntad soberana de ese país así lo
decida.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONFLICTOS DE LEY

Existen dos conflictos de ley que son los más importantes, en primer lugar
están los conflictos positivos y negativos.
Se denominan positivos cuando las legislaciones que concurren a la
relación jurídica se consideran competentes para conocer de la controversia.
Ejemplo: Un determinado conflicto de ley entre Chile y Bolivia y se disputan el
conocimiento del tema.
Existe un conflicto negativo cuando las legislaciones concurrentes a una
relación jurídica determinada se niegan competencia, este conflicto da lugar al
reenvío.
Una segunda clasificación tiene un elemento definitorio acerca de la
naturaleza jurídica de su disposición, así atendiendo a este factor, se clasifican en
conflictos entre disposiciones positivas ordinarias dentro de los países, por
ejemplo si el Código Civil señala que los derechos y obligaciones del vendedor en
la compraventa son ciertos y la ley peruana señala que dichos derechos y
obligaciones son otros.
En segundo lugar un conflicto entre disposiciones de derecho
internacional privado de cada país, por ejemplo la ley chilena hace aplicable a la
sucesión por causa de muerte la ley del último domicilio del causante, y la legislación
española aplica a la sucesión la ley de la nacionalidad.
Por último, dentro de esta clasificación están los conflictos de normas de
calificación de situaciones jurídicas, en nuestra legislación la institución de los
esponsales, se categoriza como un hecho privado carente de obligaciones civiles,
en cambio ante el mismo hecho la legislación alemana establece que es un contrato
que produce plenos efectos civiles.

HISTORIA DE LOS CONFLICTOS DE LEYES

¿Cuándo se empiezan a plantear estos problemas?
Ello se produce en el momento en que se comienzan a entablar relaciones
entre individuos de diferentes Estados o territorios diversos.

PUEBLOS ANTIGÜEDAD
No conocieron al Derecho Internacional Privado, ni como ciencia para
resolver conflictos legislativos, ni como normas para regular la condición jurídica.
La regla general era que el extranjero no gozaba de ningún derecho, era
considerado como enemigo, sin embargo, con el desarrollo de las comunidades y
especialmente con el comercio, surgieron instituciones como la hospitalidad.

DERECHO ROMANO
Cuando Roma fue conformando su Imperio, dominando los pueblos vecinos,
surgió el problema de precisar que legislación debía ser aplicable a los peregrinos,
esto es, pueblos aliados o amigos, o de las provincias del Imperio.
-Ius Civiles: Era privativo de los ciudadanos romanos y por ello no era
posible la aplicación de leyes extranjeras, se hizo necesario crear un derecho común
a todos los hombres, derecho especial entre ciudadanos y peregrinos: Ius
Gentium.
Sin embargo, como el Ius Gentium no era un sistema completo, sino que
estaba dado más bien para el comercio, los romanos se vieron en la necesidad de
reconocer las leyes peregrinas. Así en el año 242 A.C. se creó un Pretor especial,
Pretor Peregrino, encargado de aplicar tales leyes.
Posteriormente con la unidad política del Imperio se produjo la unidad
legislativa y la implementación de un derecho territorial. La igualdad civil de romanos
y peregrinos que data de la Lex Julia, se aplicó más tarde a todo el Imperio,
desapareciendo con ello los conflictos de leyes.
Luego el conflicto renació cuando se entablaron relaciones entre los
habitantes del Imperio y los barbaros o germánicos.
Los germanos se regían por la personalidad de la costumbre a cada
individuo se le aplicaban las costumbres de su grupo étnico cualquiera fuera el sitio
en que se encontrase. Tal sistema subsistió durante la invasión del Imperio.

EDAD MEDIA
Aquí cabe distinguir dos periodos:
 1.- Las invasiones y la personalidad de las leyes.
2.- La época feudal y la territorialidad de las leyes.

DESARROLLO
1.- La fundación de los reinos barbaros después de las invasiones no
modificó el sistema, pues Francos, Galorromanos, Hispanorromanos, Italianos
siguieron viviendo bajo sus propias leyes. Así los reyes Visigodos y Burgundios
redactaron leyes para cada una de las etnias que estaban bajo su autoridad. Este
fenómeno, consistente en la existencia en un mismo territorio de varios sistemas
legislativos aplicables a diferentes categorías de ciudadanos es propio del sistema
llamado de la “PERSONALIDAD DE LAS LEYES”, esto es, la ley aplicable a cada
caso, depende de la persona interesada.
2.- En la segunda mitad de la Edad Media surge el FEUDALISMO, sistema
político y social que conoció, en materia de conflictos de leyes, un sistema jurídico
extremadamente opuesto al anterior: el sistema de la “TERRITORIALIDAD DE LAS
LEYES”.
En este caso el elemento determinante es la tierra y no el hombre, el hecho
de pertenecer a una determinada comunidad o asociación local es determinante
para establecer la ley aplicable. El derecho es localista y excluyente, el Señor
Feudal dicta las leyes que imperan dentro de los límites de su territorio: esa es la
única ley validad y su aplicación excluye la de cualquier otra extraña.
Esta forma de aplicar las leyes debe entenderse con la situación económica
y política características del régimen feudal:
- No había una autoridad central.

- Territorio divido en varias unidades.

- Economía, agricultura de subsistencia.

En este sistema no había posibilidad de pensar en conflictos de leyes, pues

el tráfico jurídico entre los diferentes Señores Feudales era muy escaso.

TEORÍA DE LOS ESTATUTOS

A fin de uniformar los grandes principios que existían en materia de conflictos
de leyes, tales como la personalidad por un lado y la territorialidad por el otro,
surgieron a partir de la primera mitad del siglo XIII, un conjunto de doctrinas en que
juristas de distintos países de Europa elaboraron una serie de teorías para resolver
los conflictos que se suscitaban entre las costumbres locales y además conflictos
que podían suscitarse entre estas costumbres y el derecho romano, que a la época
era el derecho común.
 Fueron un conjunto de teorías que llevaban el nombre del país del cual
emanaban, así está la Escuela Estatutaria Italiana, la Escuela Estatutaria
Francesa y la Escuela Estatutaria Holandesa. La Italiana prevaleció del siglo XIII
al XV, la Francesa en el siglo XVI y la Holandesa en el siglo XVII, con un renacer
último de la escuela Francesa en el siglo XVIII.

1.- ESCUELA ESTATUTARIA ITALIANA

Italia formaba parte del Sacro Imperio Romano Germánico, el derecho
común aplicable era el romano. Esta Escuela encuentra su cuna en las ciudades
del norte de Italia- Bolonia, Venecia, Milán, Lombardía, entre otras- las que desde
el siglo XI habían crecido en importancia y poderío, gozando de autonomía
política y legislativa, sin dejar de formar parte del Imperio. Ahora bien, en uso
de tal autonomía elaboraron leyes particulares, municipales o de la ciudad
originados en usos y costumbres, eran los estatutos (“STATUTA”) los que diferían
unos de otros, siendo el derecho de fondo el romano. Originalmente los estatutos
eran las diversas leyes particulares o locales de los prósperos e independientes
municipios o ciudades italianas, antítesis de la ley que comprendía todas las
disposiciones de carácter general aplicable a toda Italia, finalmente el concepto de
estatuto se hizo más amplio y se equiparo con la ley.
Dado que dichas ciudades no estaban aisladas sino que entre ellas existía
un fluido intercambio comercial, se originaban conflictos no solo entre los Estatutos,
sino que también con el derecho romano. Había pues, dos clases de conflictos:
1.- Entre las leyes de las numerosas ciudades.
2.- Entre las leyes municipales y el derecho romano.
En el resto de Europa la situación era distinta, pues imperaba el feudalismo.
Dentro de los representantes de esta Escuela cabe destacar a los GLOSADORES
que comentaban o glosaban los textos romanos, el derecho romano había
despertado gran interés entre los hombres de ciencias (se crea la Escuela de
Bolonia).

CARACTERISTICAS
A.- CARÁCTER FUNDAMENTALMENTE ROMANISTA: Las soluciones se
apoyaban en el derecho romano.

B.- APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LOS ESTATUTOS: Se trata así

de establecer un equilibrio entre territorialidad y extra territorialidad. En este punto
se proponen dos soluciones:
1.- Carácter absolutamente de territorialidad: Cada ciudad impartía
leyes dentro de la esfera de su jurisdicción a todas las PERSONAS y COSAS que
allí estuviesen situados. Esta tesis deriva del sistema feudalista.
 2.- Se admitía para cada caso y para cada relación jurídica, el
estatuto indicado como más justo aplicable. Este era más aconsejable por las
necesidades del comercio y por el espíritu de equidad que informaba el derecho
romano.
La solución que más se aceptó fue la segunda, pues se decía que los
conflictos debían ser resueltos del modo más conforme al interés general y por eso
los jueces tenían la obligación de aplicar cual o tal ley extranjera.

C.- MÉTODO ANALITICO PARA FORMULAR SUS PRINCIPIOS:

Consistente en desechar la idea de formular reglas de carácter general que
constituyen una especie de “panacea” para resolver todas las cuestiones que se
presentan en la vida jurídica. Para ello se optó por dividir y sub-dividir las materias,
elaborando para cada una de ellas una regla especial.
Sí se desarrollan las distintas categorías de conexión (orden
cronológico). Se distingue:
1.- Procedimiento y fondo.
En materia de procedimiento, el juez debe aplicar su propia ley. En las reglas
de fondo es posible aplicar la ley extranjera.

2.- Delitos y contratos.

Se aplica a ellos la ley del lugar en que se cometieron o celebraron. Sin
embargo, tratándose de extranjeros se exigía el conocimiento del estatuto local de
conocimiento de los preceptos.
3.- Estatuto Real y Personal.
La lex rei sitae, esto es, la relación de los bienes con la ley de la situación.

2.- ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA

En Francia el feudalismo se hizo sentir con más fuerza, cuya idea primaria
es la territorialidad de la soberanía, imponía la absoluta y estricta territorialidad de
las costumbres.
Así al llegar las ideas italianas encontraron oposición, cuyo principal
oponente fue Bertrand d’ Argentre.
Sus reglas fundamentales son:
a.- Todos los estatutos o leyes se agrupan en dos categorías:
- Reales: Tiene por objeto las cosas, por ejemplo leyes sobre los modos de
adquirir la propiedad.
- Personales: Tienen como objeto las personas.

b.- Principio general, los estatutos y leyes son estricta y absolutamente

reales y territoriales, excepcionalmente personal.
 c.- La personalidad excepcional de los estatutos descansa en su idea
de justicia.

DEFECTO
El gran defecto de esta Escuela es el haber desconocido lo que ya se había
ido observando por los italianos: que la ley real y personal no son las únicas
categorías de conexión.

3.- ESCUELA ESTATUTARIA HOLANDESA

La rebelión de los Países Bajos en contra de Felipe II, originó el nacimiento
de Holanda que se caracterizaba por la existencia de numerosas ciudades con
prosperidad económica y múltiples relaciones. De tal manera que era necesario un
derecho de relación.
La doctrina francesa satisfacía en gran parte los principios expuestos, por lo
que fueron adoptados.
Todos los estatutos eran territoriales y solo tenían fuerza dentro de los límites
respectivos. Sin embargo, como era potencia marítima y viajó a otras latitudes se
aceptó como “cortesía internacional” (libre voluntad del soberano territorial).

4.- ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA SIGLO XVIII

En el curso de los siglos XVII y XVIII Francia se había transformado en la
gran potencia de europea. Su comercio requería la liberación del localismo de D’
Argente.
Sus principales exponentes fueron:
- Louis Freland.

- Louis Boulleris

En esta Escuela dividieron los estatutos en:

1.- Reales.
2.- Personales.
3.- Mixtos.

LEY EXTRANJERA
Como primera cuestión, cabe preguntarse ¿que motiva su aplicación?
Dijimos que la diversidad de legislaciones y la naturaleza cosmopolita del
hombre, origina que un tribunal de un determinado país pueda verse en la necesidad
de aplicar una ley que no le es propia ¿Qué casos?

1.- Cuando así lo ordena la ley nacional.

2.- Tratado Internacional.
 3.- Convención de las partes.
4.- Porque así lo ordenan los Principios de Derecho Internacional
Privado.

FUNDAMENTOS DE SU APLICACIÓN
Entenderemos por fundamentos las causas mediatas de su aplicación,
esto es, los principios que hacen posible su aplicación.
Al respecto, se distinguen tres corrientes que tratan de explicar o
fundamentar la aplicación de la Ley Extranjera, a saber:
1.- UTILITARIOS.
2.- POLÍTICOS.
3.- JURÍDICOS.

DESARROLLO

1.- UTILITARIOS, dentro de este cabe distinguir tres posiciones:

a.- Hostilidad Recíproca: En la segunda mitad de la Edad Media, en que
aún imperaba el feudalismo, el poder político se confunde con el territorial. No hay
más ley obligatoria que la del propio país, no puede aplicarse en otra
soberanía. No había derecho atributivo, es la negación del Derecho Internacional
Privado.
b.- Cortesía Internacional: Debido a que aumentan las relaciones
internacionales y el comercio se intensifica, se acepta que el estado y capacidad
de las personas la debe seguir.
c.- Reciprocidad: Esta teoría o de la analogía en el tratamiento jurídico,
consiste en devolver bien por bien y mal por mal. Nace en Francia.

2.- POLÍTICOS: El principio de la Nacionalidad constituye el más

importante de los fundamentos políticos que se han atribuido a la aplicación de las
leyes extranjeras. Fue Mancini quien sostuvo que la esencia del derecho
atributivo debía encontrarse en la nacionalidad. Para él, debían ser las
naciones, de las que los Estados son expresión, los órganos de convivencia
internacional. La nación suponía para él un conjunto de unidades o comunidades:
de raza, de idioma, de territorio, religión, vivificadas todas ellas por el sentimiento o
conciencia de la nacionalidad. Se sostiene que la nacionalidad representa en el
hombre una verdadera naturaleza, algo que se posee con la misma característica
que las restantes determinantes biológicas. Esta teoría es el opuesto a la del
territorio. Se sostiene que las leyes son dictadas para las personas y no para el
territorio. Hay leyes necesarias y otras voluntarias, dependiendo si pueden o no
dejar de cumplirse.
 3.- JURÍDICOS: Aquí también nos encontramos con una división:
a.- Respeto a la soberanía extranjera: Se fundamenta en el respeto que
se deben las diferentes soberanías independientes entre sí. Las leyes son
expresión de la soberanía y los Estados son iguales entre sí. Al aplicar la ley
extranjera se debe investigar qué interés presenta la aplicación de cada una de ellas
para el Estado del cual proceden, pues toda preferencia arbitraria sería contraria al
principio de igualdad.
b.- Comunidad de derecho entre los Estados: Federico Carlos Von
Savigny, encontró el verdadero fundamento a la extraterritorialidad en la comunidad
de derecho que se crea entre los diversos pueblos que se hallan en contacto
frecuente, en ese estado de interdependencia, de interpretación recíproca, de
solidaridad entre las naciones que han alcanzado un mismo grado de
civilización por legado del Derecho Romano y del cristianismo.
Esta interdependencia jurídica entre los pueblos civilizados ha hecho
desaparecer los antiguos conceptos de independencia absoluta y de soberanía
exclusiva de los Estados, conceptos que conducen a la hostilidad recíproca y han
hecho posible que los Estados puedan ponerse de acuerdo en admitir los mismos
principios derivados de convicciones jurídicas comunes, las mismas soluciones para
los conflictos de leyes. La formación de una conciencia jurídica común hace que los
conflictos de leyes sean juzgados de la misma manera, cualquiera que sea el país
en que el fallo deba ser expedido.
c.- Comunidad Jurídica Universal: La postura anterior deja fuera a los
países de un nivel o grado de civilización inferior. Así el jurista holandés Jitta amplía
el concepto de Savigny tanto a los países civilizados como también a los que no lo
son. No habla de una unidad jurídica entre Estados, sino que del género
humano. Para ese autor el Derecho Internacional Privado tiene por objeto someter
al derecho no a las relaciones entre naciones o Estados, sino las relaciones entre
individuos. La unidad jurídica del género humano descansa sobre la naturaleza
social del hombre, que ha producido en la humanidad, inconsciente al principio de
todo vínculo universal, la familia, la tribu, la ciudad, la nación y el Estado, para llegar
por fin, y esta vez con plena conciencia, a la asociación jurídica suprema que abarca
toda la humanidad.

NATURALEZA JURÍDICA
¿Cómo debe reconocerse la ley extranjera en el país en que se aplica?
Este problema está relacionado con otros tales como el de saber cómo será
conocida esa ley y en conformidad a qué principios o directivas deberá ser ella
interpretada.
 Al respecto, algunos estiman que la ley extranjera no constituye más que un
MERO HECHO, otros, por el contrario, consideran que ella CONSTITUYE
DERECHO. Existen, pues, dos grandes e importantísimos grupos de teorías a este
respecto: LAS TEORÍAS DE HECHO, Y LAS DE DERECHO.

TEORÍAS DE HECHO
Estas doctrinas, llamadas también teorías de la materialización, sostienen
que la ley extranjera, que no emana de la soberanía nacional, sino de un legislador
que carece de autoridad fuera de su propio país, no constituye sino un mero
hecho del juicio. De tal manera que la ley extranjera es Derecho solamente en el
Estado en que ha sido dictada; fuera de él no es derecho sino que se convierte en
un hecho.

Clasificación de las teorías de hecho

1.- Escuela angloamericana o escuela de la territorialidad del derecho.

Para esta teoría la ley es estrictamente territorial, jamás se puede aplicar una
ley distinta a la del Foro, cuando se tiene en cuenta una ley extranjera, no es ella la
que se aplica, sino los derechos adquiridos a su amparo. La ley es territorial,
pero los derechos subjetivos son susceptibles de emigración. Se plante el
apego absoluto a la territorialidad de las leyes, situación extensiva a todas las
personas y a todas las cosas que se encontraren dentro de él, sean establecidas o
bien que se encuentren en trance, es así como los tribunales ingleses para resolver
los conflictos que se presentan ante sus tribunales aplican únicamente la ley inglesa,
o sea la ley del territorio.
Curiosamente en forma excepcional y solo por razones de “cortesía
internacional” los tribunales ingleses admiten la aplicación extra territorial del
derecho, en materia puntual de estado civil y de capacidad de las personas.

2.- Teoría de Wigny

Similar a la anterior, pero aquí Wigny se pregunta cuáles son los
acontecimientos elegidos por el soberano territorial como condición necesaria y
suficiente para la creación de un derecho interno. Responde que el soberano
territorial debe elegir como hechos creadores de un derecho nacional, no el derecho
extranjero, considerado ya como hecho, sino aquellos hechos que la ley interna
extranjera había elegido como condición del derecho extranjero. En tal forma,
no hay necesidad de preocuparse si esta ley ha sido cumplida verdaderamente y si
ha creado derecho. En consecuencia, el juez nacional consulta la ley interna
extranjera como un hecho que le indica simplemente otros hechos a los cuales su
propio legislador ha subordinado la creación de un derecho.

3.- Teoría del uso jurídico extranjero

Su principal autor es Goldscmidt, quien señala que el llamado que hace la
norma de conflicto nacional a una ley extranjera, para regular una determinada
relación de derecho, no está dirigida al ordenamiento jurídico del país indicado por
el punto de conexión, sino al uso jurídico extranjero. En consecuencia, el autor
opina que el objeto de referencia del Derecho Internacional Privado es el estado
real jurídico de un país extranjero, o sea, que el Derecho Internacional Privado,
cuando y en cuanto indica derecho extranjero no se refiere a un derecho, sino a un
hecho; porque si se aplicara el derecho extranjero, se estaría permitiendo la lesión
de la soberanía del Estado correspondiente por la intromisión que tendrían los
tribunales nacionales en la creación de aquel derecho.

TEORÍAS DE DERECHO
Conforme a estas teorías el derecho extranjero no difiere del derecho
nacional. Así como esta constituye el derecho que rige los hechos, lo mismo ocurre
con la ley extranjera, que es tan derecho como la ley nacional, aunque no haya
sido discutida, aprobada, promulgada y publicada en el país.
Podemos clasificar estas teorías de la siguiente forma:
1.- Teorías del Derecho extranjero.
2.- Teorías de la incorporación del Derecho extranjero.
a.- Teoría de la incorporación legal.
b.- Teoría de la incorporación judicial.
c.- La Local Law Theory (Escuela de Yale).

1.- Teoría del Derecho extranjero

Según esta teoría, cuando se ordena la aplicación del derecho
extranjero este conserva su carácter de tal. Se expresa que es justo, para los
intereses privados y el comercio o tráfico mundial, que ella intervenga y se aplique,
aunque sea extranjera. El sistema de Derecho Internacional Privado del mismo país,
que tiene por fin simplificar y favorecer el comercio o tráfico internacional, acepta
las leyes extranjeras en su carácter de tales, en su realidad exterior.

2.- Teorías de la incorporación del Derecho extranjero

a.- Teoría de la incorporación legal

Según esta teoría, cuando la norma de Derecho Internacional Privado del
juez se remite a una ley extranjera, se la apropia y la incorpora al derecho interno,
transformándola en derecho nacional. La ley extranjera entra a formar parte de la
ley del foro.

b.- Teoría de la incorporación judicial

Según esta teoría el derecho extranjero no nace antes de su aplicación
judicial, según los que sostienen esta tesis, por un lado, el derecho sólo vive
mientras se le aplica y, por otro lado, la afirmación que los tribunales de un Estado
tal solo pueden crear derecho de ese Estado.

c. – La Local Law Theory

Esta teoría también sostiene que los tribunales no pueden aplicar otras leyes
que no sean del foro, la aplicación de una ley extranjera supone su incorporación
dentro de ese sistema jurídico.

CONOCIMIENTO, APLICACIÓN Y PRUEBA DE LA LEY EXTRANJERA

A.- CONOCIMIENTO
Respecto de la ley nacional no hay problema, pues conforme lo dispone
el artículo 8 del Código Civil, se establece una presunción de conocimiento.
Sin embargo, tal situación no se da respecto de las leyes extranjeras, por lo demás
resulta humanamente imposible pedirle a un juez que conozca todas las leyes. Al
respeto se han propuesto varios caminos para obtener el conocimiento de la ley
extranjera, a saber:
1.- Organismo Nacional: Se propone la creación en cada país de un
organismo especial cuya función sería la de proporcionar el texto y sentido de las
leyes extranjeras que tuvieren que ser aplicadas. Así ocurre en Francia con la
Oficina de Legislación Extranjera y de Derecho Internacional, destinada a facilitar el
conocimiento del derecho extranjero.
2.- Organismo internacional: Otros proponen la creación de un organismo
internacional, en el cual se haría la colección y ordenación de las leyes de todos los
pueblos, por ejemplo O.N.U., O.E.A.
3.- Intercambio de copias: El norteamericano Joseph Story propuso que las
naciones realizaran un intercambio de copias de sus leyes, debidamente
autenticadas.
4.- Procedimientos entregados a la libre iniciativa del juez y las partes.
Se proponen:
1.-Exhorto
El jurista italiano Fiore estima que lo mejor que puede hacer un tribunal para
interiorizarse del derecho extranjero es dirigir una rogatoria o exhorto al
correspondiente tribunal supremo extranjero, pidiéndole informe acerca de la regla
de derecho sobre la que exista duda.

2.- Corporaciones o funcionarios

El tratadista español Fernández Prida nos habla de que el juez o los litigantes
acudan a corporaciones o funcionarios que, residiendo en el Estado de que procede
la ley extranjera, cuyo conocimiento se desee obtener, puedan dar un informe
exacto sobre sus disposiciones y su vigencia.

3.- Informe de peritos

Finalmente, algunos hablan del nombramiento de peritos por parte del
tribunal llamado a aplicar el derecho extranjero. Al respecto el artículo 411 número
2 del Código de Procedimiento Civil expresa:” Podrá también oírse informe de
peritos…2° Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación
extranjera.”

B.- APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

Puede ser:
1.- A petición de parte.
2.- Aplicación de Oficio.

C. PRUEBA DE LA LEY EXTRANJERA

Cuando las partes discrepan respecto al texto, vigencia o sentido de la ley
extranjera, se aceptan todos los medios de prueba para justificarla, con excepción
de la confesión y presunciones. Ahora bien, los principales medios de prueba
son:
a.- Texto autentico o copia legalizada y autentica de la ley extranjera.
b.- Certificado oficial de los agentes diplomáticos o de los cónsules del país
de cuya ley se trata.
c.- Informes oficiales expedidos por los Ministerios de Justicia o Relaciones
Exteriores.
d.- Informes expedidos por Notarios, por las Facultades de Derecho.
e.- Informes de abogados o juristas de reconocida competencia.
f.- Informe de peritos.
g.- Notoriedad de la ley, por la referencia unánime de los textos de los autores
o de la jurisprudencia extranjera.
 LIMITACIONES A LA LEY EXTRANJERA
Hay dos grandes limitaciones, por una parte, las LIMITACIONES LEGALES
y por otro lado las LIMITACIONES DOCTRINARIAS.

1.- LIMITACIONES LEGALES

Son aquellas que establece la propia ley.
a.- Dentro de estas limitaciones encontramos varias, en primer lugar, está la
disposición del Art. 15 del Código Civil:
En su número 1º establece una limitación, cual es la ley que va a regir la
capacidad del chileno que contrata en el extranjero:
Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero.
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar
ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia;
pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.
La regla general dice que se va a regir por la ley del lugar (extranjera) pero
que pasa si el contrato produce efectos en Chile, en tal caso nuestra ley señala que
se va a regir por la ley chilena.
b.- Artículo 16 del Código Civil, establece como regla general que los
bienes situados en Chile se van a regir por la ley chilena, en su disposición
segunda se plantea que las estipulaciones contenidas en los contratos válidamente
celebrados en el extranjero valdrán de pleno derecho, la ley chilena limita la validez
de estas estipulaciones señalando en su inciso tercero que si estos contratos o
estipulaciones contenidos en ellos producen efecto en Chile deberán regirse
conforme a las leyes chilenas.
c.- Artículo 18 del Código Civil, que le otorga plena validez a los
instrumentos privados otorgados en el extranjero, nuestra ley no obstante
reconocerle validez lo limita para efectos de prueba, estableciendo que en caso que
las leyes exijan instrumento público para pruebas que hayan de rendirse y producir
efecto en Chile se estarán a las leyes chilenas.
d.- Artículo 1027 del Código Civil, le da plena validez al testamento
otorgado en el extranjero, limitando este en la medida en que conste su validez y
autenticidad.
e.- Artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, esta norma le da plena validez
al matrimonio celebrado en el extranjero, pero limita a los chilenos que celebren tal
matrimonio, toda vez que deben respetar los impedimentos dirimentes, los vicios
del consentimiento y la diferencia de sexo.
 f.- Artículo 955 del Código Civil, dispone que la sucesión de una persona
se va a abrir en su último domicilio, es decir, existe la posibilidad que la sucesión de
un chileno en el extranjero se rija por dicha ley, la ley chilena lo limita señalando
sucintamente “salvo los casos expresamente efectuados”, es ahí donde nos
encontramos por ejemplo con la declaración de la muerte presunta, la relaciones de
familia, entre otras situaciones.

2.- LIMITACIONES DOCTRINARIAS

Se denominan doctrinarias porque son las que se establecen por la doctrina.

1.- EL FRAUDE A LA LEY

Consiste en el uso o alteración maliciosa del hecho que subyace en un factor
de conexión utilizado para la norma de conflicto, para eludir la aplicación de una ley
imperativa de su derecho.
Se produce un fraude a la ley cuando una persona en forma intencional o
fraudulenta cambia su domicilio o su nacionalidad con la finalidad de que no se le
aplique la legislación de su país, sustrayéndose a ella para ubicarse bajo el amparo
de una legislación más favorable.
Existen algunos autores que lo aceptan y otros que lo rechazan, muchas
veces se confunde con la noción de orden público, así lo grafica nuestra
jurisprudencia específicamente de la Corte Suprema en un fallo del año 1960 que
aparece en la revista de derecho y jurisprudencia sección primera página 52.
La idea del fraude a la ley es cambiar la nacionalidad o domicilio para
sustraerme de los efectos de mi ley y colocarme al amparo de otra legislación.
Por ejemplo: los tratados de doble nacionalidad, tratando de burlar las obligaciones
que impone una nacionalidad usando la otra.

2.- EL ORDEN PÚBLICO

Es un conjunto de principios inspirados en la organización del Estado y de la
familia que de acuerdo al orden moral y a las buenas costumbres aseguran la
realización de los valores humanos fundamentales.
Mediante el orden público se resguardan diversos intereses de la sociedad,
de carácter económico, social, político, etc., además protegen y se relacionan con
el respeto de los principios e instituciones fundamentales. Es una gran limitación
doctrinaria porque está presente de manera transversal o intercalada en todo el
ordenamiento jurídico.

EL RESPETO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

Establece que los derechos válidamente adquiridos de acuerdo con la
ley del país de su origen deben de producir sus efectos en todas partes, aún
fuera del país en que han nacido. Toda esta discusión respecto de la validez del
respeto de los derechos adquiridos se ha centrado dentro de los mismos
argumentos que existen para fundar el efecto retroactivo de las leyes, esto es, las
meras expectativas y por otro lado los derechos adquiridos, buscando la
estabilidad de las relaciones jurídicas.
Así entonces no basta con que una persona invoque un derecho adquirido,
sino que se deben cumplir ciertos requisitos:
1.- Es preciso que el derecho haya sido adquirido en virtud de la ley
internacionalmente competente según sea el sistema de derecho internacional
privado de que se trate, esto es, el sistema del país en que se invoca. La ley
internacionalmente competente será la que esté de acuerdo con la del país donde
se adquirió o bien la ley del país de la celebración.
2.- Es preciso haber cumplido con todas las condiciones que establece
o prescribe la ley de derecho interno de la ley internacionalmente competente
para adquirir el derecho. Esta segunda condición exige que el derecho adquirido
exista válidamente de acuerdo con la ley que ha precedido su nacimiento, no basta
solamente que se invoque un derecho, sino que además debe cumplirse con estos
dos requisitos.

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE RESPETO DE LOS DERECHOS

ADQUIRIDOS
1.- Que la institución jurídica en que se basa este derecho adquirido no
exista en el país en que se invoca, ej.: no se puede alegar un derecho adquirido
respecto de un esclavo.
2.- Cuando el derecho adquirido es contrario al orden público del país
en que se invoca.
3.- Cuando el derecho ha sido adquirido en el extranjero mediante el
fraude a la ley.

EFECTOS DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

1.- Debe producir los mismos efectos que en el país de origen.

2.- No pueden tener más efectos que los que tienen en sí mismo.
3.- No se puede reconocer un derecho diferente.
4.- Si no tiene eficacia extraterritorial, no se puede invocar extranjero.
El Código de Bustamante consagra el respeto internacional de los
derechos adquiridos en su Art. 8:
Art. 8° Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Código tiene
plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusiere a
alguno de sus efectos o consecuencias una regla de orden público internacional.
 En el caso del testamento mancomunado, estos están absolutamente
prohibidos internacionalmente.

NUESTRA LEGISLACIÓN
El reconocimiento de los derechos adquiridos se encuentra en diversas
disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico:
a) Artículo 17, inciso primero, del Código Civil: acepta que la forma de
los instrumentos públicos se rija por la ley del país en que han sido
otorgados.

b) Artículo 16, inciso segundo, del Código Civil: reconoce la validez de

las estipulaciones contenidas válidamente en contratos celebrados en
país extranjero.

c) Artículo 1027 del Código Civil: reconoce la validez del testamento

escrito otorgado en el extranjero siempre y cuando se sujete a las leyes
del país en que se extendió.

d) Artículo 80, inciso primero, de la ley de Matrimonio Civil: reconoce la

validez del matrimonio celebrado en el extranjero siempre y cuando se
sujete a las limitaciones que establece nuestro derecho.

e) Artículo 245 del Código de Procedimiento Civil: que reconoce a las

resoluciones de los tribunales extranjeros la misma fuerza que si se
hubieren dictado por tribunales chilenos siempre y cuando cumplan con
los requisitos que esta misma disposición señala.