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1. Una visión de conjunto sobre el movimiento del Derecho libre puede verse
en los siguientes trabajos : RmBSCHLÁGER, K. Die Freirechtsbewegung. Zur Entwi-
cklung einer soziologischen Rechtsschule, Berlin, Duncker-Humblot,1968, MoENCH,
D. Die methodologischen Bestrebungen der Freirechtsbewegung auf dem, Wege zur
Methodenlehre der Gegenwart, Frankfurt am Main, Atháneum,1971; LomBARDi VA-
LLA uRI, L. Geschichte desFreirechsts, Frankfurt am Main, Vittorio Klosterman, 1971
(esta obra es la traducción al alemán del capítulo 3.° del libro del mismo autor Saggio
sul Diritto Giurisprudenziale, Milán, Giuffré, 1967); SCHm )T, J. Das «Prinzipielle»
in der Freirechtsbewegung, Bonn, H. Bouvier, 1968 . También, aunque de menor inte-
rés, KANIGS, H. 25TahreFreirechtsbewegung. ZurEntwickelung einesMethodenstrei-
tes über die Rechisanwendung, Berlin, 1932 (tesis doctoral).
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2. Entre las obras más importantes de EHRLicH pueden citarse las siguientes :
Grundlegung derSoziologie desRechis, Berlin, Duncker-Humblot, 4.a ed .,1989, ed. a
cargo de M. Rehbinder (la 1' ed. de esta obra es de 1913) ; Die furistischeLogik, Aa-
len, Scientia,1966 (reimp . de la 2.a ed. de Tübingen de 1925). Hay dos recopilaciones
a cargo de M. Rehbinder que recogen diversos escritos de Fhrlich: Recht und Leben.
Gesammelte Schriften zur Rechtstatsachenforschung undzur Freirechtslehre, Berlin,
Duncker-Humblot, 1967 y Gesetz und lebendes Rechi. Vermischte kleinere Schriften,
Berlin, Duncker-Humblot, 1986. Una lista de todas las obras de Elirlich se incluye en
el libro de REHBmER, M. Die Bepründung der Rechtssoziologie durch Eugen
Ehrlich, Berlin, Duncker.-Humblot (2. ed .) 1986.
3. Los escritos más importantes de Kantorowicz están recogidos en
Rechtswissenschaft und Soziologie, Karlsruhe, C.F Miiller, 1962, con prólogo de Th .
Würtenberger. Además, The defznition of law, Londres, The syndics of the cambridge
university press,1958 (hay traducción castellana por la que se citará, La definición del
Derecho, Madrid, Revista de Occidente, 1964, introd . deA. L. Goodhart, trad . de J. M.
de la Vega) y Tat und Schuld, Zürich-Leipzig, Oref Füssli,1933.
4. Las obras de Fuchs se encuentran recogidas en Gerechtigkeitswissentschaft.
Ausgewühlte Schriften zur Freirechtslehre, Kar1sruhe, C. E Müller, 1965, prólogo de
A. Kaufmann y epílogo sobre la vida de Fuchs de Albert. S. Foulkes; y Gesammelte
Schriften über Freirecht und Rechisreform, Aalen, Scientia, 3 vols. (1970, 1973 y
1975), ed . y prólogo a cargo de Albert. S. Foulkes.
5. KAUFMANN, A. «Introducción» en Gerechtigkeitswissenschaft, cit, pp. 2 y
19 . Este trabajo fue publicado antes con el título «Freirechtsbewegung-lebendig oder
tot?» en su Rechtsphilosophie im Wandel, Kóln, Berlin, Bonn, München, Carl Hey-
manns (2.' ed .),1984, pp. 231-249.
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artículo primero del código suizo 34. Por fin se ha reconocido que la ley
y el Derecho consuetudinario son insuficiente y, por fin, se deja al juez
que se coloque en la misma posición que el legislador. Por supuesto
hay una diferencia importantísima ya que el juez debe crear una norma
individual que sólo tendrá, en principio, eficacia entre las partes pero,
desde la perspectiva de la creación del Derecho, la posición de juez es
igual de libre que la del legislador. Atodo esto habría que añadir una
ventaja adicional y es que eljuez al crear una norma individual y tener
presente un caso concreto puede conocer el problema de un modo mu-
cho más directo que el legislador.
Por tanto, podemos observar que no se discute el poder del Estado
para la elaboración de normas aunque éstas sean siempre por su propia
naturaleza insuficientes. Se reclama un código civil para Alemania
pero radicalmente distinto al que se aprobó en 1900. «Un buen código
civil tiene que contener una colección de reglas de oro como el suizo y
no como el nuestro (el alemán) que es doctrinario, completamente in-
comprensible para el pueblo y pedante» 35 porque ha sido elaborado
conforme al espíritu de la jurisprudencia de conceptos. De cualquier
forma, la exigencia de contar con un código civil (y otras leyes) elabo-
radas conforme al nuevo espíritu no triunfó, ni tan siquiera parcialmen-
te. Degraciadamente, en Alemania no fue posible la aprobación de un
código «moderno» al estilo del suizo pero ello no debe ser un obstácu-
lo para que la administración de justicia en contacto permanente con la
realidad jurídica pueda superar las estrecheces, ficciones e incongruen-
cias de la legislación y, por ello, se reclama un papel más activo y di-
námico para los jueces .
La idea de la existencia de lagunas y la insuficiencia de los medios
tradicionales de interpretación para colmarlas tenía que provocar nece-
sariamente cambios respecto de la posición del juez en el proceso de
aplicación del Derecho. Más adelante dedicaremos especial atención a
este tema . Por el momento sólo nos interesa señalar que una de las exi-
gencias fundamentales de la Freirechtsewegung fue la necesidad de
modificar la formación y educación de los juristas y, consecuentemen-
te, proponer un nuevo modelo de juez. En conclusión, podría decirse
que en la actualidad nadie niega que el descubrimiento de que cual-
quier orden jurídico es insuficiente, es decir, tiene lagunas, fue uno de
los méritos y aciertos indiscutibles del movimiento del Derecho libre.
No ocurre lo mismo en relación con el método propuesto para la elimi-
nación de las lagunas pues en este punto las críticas han sido -y toda-
vía hoy lo son- muy numerosas. Con independencia de lo que se dirá
al final del trabajo nos gustaría señalar ahora que tales críticas han sido
en algunas ocasiones algo exageradas y, con carácter general respon-
den a una defectuosa comprensión de las tesis del Derecho libre.
36. Die juristische Logik, cit., p. 147. En realidad Ehrlich habla de la Gebun-
denheit an den Rechtssatz . Lo que ocurre es que esta sujeción se ha convertido como
consecuencia de la concepción estatal del Derecho en una Gebundenheit an das Ge-
setz, p . 86.
37. Ibidem, p.156 .
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54 . Ibidem, p . 115 . Para una crítica detallada del realismo vid. p.102 y ss .
55 . Una información bastante completa al respecto puede verse en la obra de
REHEwER, M. Die Bergründung der Rechtssoziologie durch Eugen Ehrlich, cit., es-
pecialmente pp . 34 y ss, 75 y ss . y 126 y ss.
56 . EHRLicH, E. Grundlegung der Soziologie des Rechts, cit., p. 21 .
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jurista debe ser investigar ese Derecho vivo que se manifiesta en los
hechos del Derecho (Rechtstatsachen) y que son fundamentalmente el
uso (übung), el dominio (Herrschaft), la posesión (Besitz) y la declara-
ción de voluntad (Willenserklürung) 57. Y tal Derecho que es el que
realmente domina la vida social sólo puede ser conocido empíricamen-
te, a través de la observación de la vida, de las conductas, de las cos-
tumbres, etc.
La consideración del Derecho como expresión de un deber ser es
ficticia por varios motivos. En primer lugar, porque no suele haber co-
rrespondencia entre el Derecho formalizado y el Derecho vivo, de ma
nera que las reglas de deber ser enunciadas por el legislador no se
reflejan en el comportamiento real de los individuos . En segundo lu-
gar, porque las reglas de deber ser que se refieren a la actuación de los
tribunales (Entscheidungsnormen) tampoco reflejan el comportamien-
to real de los jueces no están determinadas o, por lo menos, no de un
modo absoluto, por tales normas. La experiencia diaria demuestra
exactamente lo contrario. Y por último, hay que tener en cuenta que el
Derecho vivo se desarrolla y cumple espontáneamente; las ocasiones
en las que se decide una controversia ante un tribunal tienen un carác-
ter excepcional.
Por todo ello, si el Derecho (vivo) sólo puede ser conocido a través
de la experiencia y si nace y se desarrolla en la sociedad, la ciencia que
lo estudie ha de ser una ciencia social . Como «el Derecho es un fenó-
meno social, la Jurisprudencia pertenece al ámbito de las ciencias so-
ciales y por eso la verdadera ciencia del Derecho es una parte de la
ciencia teorética de la sociedad, de la Sociología». De ahí que «la so-
ciología del Derecho sea la teoría científica del Derecho» ss. Y esta
nueva y auténtica ciencia del Derecho se caracteriza porque utiliza un
método inductivo que está basado en «la observación de hechos y la
recopilación de experiencias» en contraposición al método abstrac-
to y deductivo de la ciencia jurídica tradicional que sólo conduce a un
inevitable alejamiento de la realidad . Ehrlich, por tanto, niega el ca-
rácter científico de la Jurisprudencia tradicional y sólo admite la po-
sibilidad de un conocimiento sociológico sobre el Derecho. Esta
postura fue criticada por Kelsen 59 y otros muchos autores y cre-
emos que con razón. De cualquier modo, lo importante es que en
Ehrlich se produce una sustitución de la cienciajurídica tradicional por
la sociología del Derecho.
57. Ibidem, p. 81 y ss .
58. Ibidem, p. 33 .
59. Sobre la disputa entre Kelsen y Ehrlich puede verse el trabajo de ROBLES
MORCHON, G. «Normativismo y sociologismo : la polémica entre Kelsen y Ehrlich en
torno a la naturaleza de la cienciajurídica», en Epistemología y Derecho, Madrid, Pi-
-ámide.1982, pp . 27-41 .
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60 . Sobre la vida y doctrina de Fuchs vid. FOuLKES, A. S. «Emst Fuchs und die
Freirechstslehre . Ein Lebensbild», en Gerechtigkeitswissenschaft, cit., p. 225-257. Del
mismo autor, el prólogo en Gesammelte Schriften (vol . I), cit., pp. 7-27 y «On the ger-
man free law school (Freirechtsschule)», en Archiv für Rechts und Sozialphilosophie,
1969, pp. 367-417.
61 . Tal opinión es mantenida por los adversarios del movimiento según afirma
KANTOROWICZ, Rechtswissenscahft undSoziologie, cit., p. 135.
62. Recht und Wahrheit in unserer heutigen Justiz, cit., pp . 66 y 67 .
63 . Bovigus, Bovigismus und echteRechtswissenscahft, cit., p. 176.
64 . El modelo de jurista que propone FucHs es descrito del siguiente modo:
«Der grosse moderne Jurist ist vor allem der grosse Rechtstatsachenforscher,
Rechtspsychologe, Gegenwartrechtsfortbilner und Gesetzkünstler»; Ihering und die
Freirechtsbewegung, cit., p .190 .
65 . «Die Gemeinschíidlichkeit der konstruktiven Jurisprudenz» (1909), en Ge-
sammelte Schriften, cit., p. 147.
67 . Naturalmente no podemos reproducir aquí todos los argumentos de Fuchs.
Respecto de su concepción acerca de la sociología del Derecho vid. Especialmente Ju-
ristischer Kulturkampf, cit., pp . 75-145 .
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83 . REici-wL, H. La leyy la sentencia, cit., p. 125. Este autor enumera una serie
de casos en los que el juez puede resolver contra ley, p. 127 y ss .
84 . DerKampfum die Rechtswissenschaft, cit., p. 34 .
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