Tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por los entes,

organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de

Administraciones Públicas.

Igualmente, son contratos privados los celebrados por una Administración Pública
que tengan por objeto servicios financieros, la creación e interpretación artística y
literaria o espectáculos tales como servicios de esparcimiento, culturales o
deportivos, y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos.

 Contrato privado: es el realizado por las personas intervinientes en un

contrato con o sin asesoramiento profesional. Tendrá el mismo valor que
la escritura pública entre las personas que los suscriben y sus
causahabientes
 Contrato público: son los contratos autorizados por los funcionarios o
empleados públicos, siempre dentro del ámbito de sus competencias, tiene
una mejor condición probatoria. Los documentos notariales son los que
tienen una mayor importancia y dentro de ellos principalmente las escrituras
públicas.

Concepto de contrato En cuanto al concepto de contrato, el artículo 1351º del

Código Civil establece que es el “acuerdo de dos o más partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. Dicho concepto acoge al
concepto de contrato privado y subyace también en la noción de contrato de la
Administración Pública; pero en este caso el elemento distintivo que le da
identidad es que por lo menos una de las partes es una entidad de la
Administración Pública.

Un contrato es un acuerdo entre dos partes. En un documento se explican las

condiciones, cláusulas y datos que ambas partes han acordado previamente. En el
caso de la compra de un bien, también aparece el precio. Finalmente el
documento es firmado por las personas afectadas y así manifiestan su
consentimiento.

El concepto de contrato es amplio y de hecho existen varias modalidades:

unilateral, oneroso, bilateral... Cada modalidad se refiere a la responsabilidad de
una o de las dos partes. En la actividad diaria hay una amplia variedad de
contratos: de hipoteca, compra-venta, matrimonio y un largo etcétera.

En el ámbito del Derecho Privado

De modo general se puede señalar que la relación contractual vincula a dos o más
sujetos, cada uno de los cuales ejerce su propia libertad y su propio interés, sin
que ninguno de ellos pueda ser considerado en una situación que potencial o
efectivamente haga prevalecer su posición respecto de su co‐contratante. En tal
sentido, es de esperar – y, en efecto ocurre – que el orden jurídico privado
establezca un conjunto de principios y normas encaminados a mantener una
posición de absoluta igualdad entre las partes que celebran el contrato privado.

En este ámbito, como la relación subyacente es de dos libertades que se vinculan

en condiciones de igualdad, el Derecho Privado procurará lo que sea necesario
para mantener tal situación desde la fase de formación, pasando por la de
perfeccionamiento y durante la ejecución contractual. Lo señalado no excluye la
necesidad de evaluar periódicamente casos especiales como los contratos de
adhesión, pero lo que importa destacar en este punto es la tendencia central del
Derecho al regular los contratos privados.
El contrato de Derecho Privado
relaciona libertad con libertad en El contrato de la administración
plano de igualdad (dos intereses pública
privados). vincula:
‐ Poder con libertad.
‐ Poder con poder.
El contrato de Derecho Social vincula (interés colectivo con interés
libertad con libertad, con intervención privado o
del poder, para proteger al más débil dos intereses colectivos)
(dos intereses privados e intervención
del poder)

El derecho contempla la posibilidad de un contrato privado. Consiste en que dos

individuos plasman en un documento las características de un acuerdo. En el
contrato privado no interviene la administración pública; por ejemplo a través de la
figura del notario. El contrato privado tiene plena validez jurídica y su
incumplimiento puede provocar un conflicto legal que deberá resolverse en los
tribunales de justicia. Sin embargo, los especialistas en derecho recomiendan que,
en algunos casos como la compra-venta de una vivienda, el acuerdo privado sea
corroborado en un acto público. En lenguaje jurídico se diría que el contrato
privado debe elevarse a rango público. De esta manera, la validez del mismo es
mayor y, sobre todo, las partes están protegidas ante un posible problema legal o
fraude, ya que un notario ha confirmado la corrección legal de las condiciones
pactadas.

Es importante que en un contrato privado no aparezcan cláusulas al margen de la

ley, porque si así fuera se consideraría ilegal y, por tanto, no válido.

Un correcto asesoramiento profesional es muy recomendable a la hora de firmar

un contrato privado, ya que las intenciones de los contratantes pueden ser buenas
pero sin los suficientes conocimientos del derecho. Otro de los potenciales
problemas de los contratos privados es su interpretación, por lo que no debe haber
ambigüedades que den pie a futuros conflictos.

Normalmente la ley obliga a que algunos contratos tengan que ser escritos, pues
no hay que olvidar que el contrato puede ser, aunque es muy infrecuente, de tipo
verbal.

Los contratos privados son considerados en el derecho como no formales, ya que

la ley no impone que obligatoriamente tengan un determinado esquema o formato,
como sucede con los contratos formales.
En conclusión, el contrato privado es un documento totalmente legal, obliga a las
partes a asumir su responsabilidad pactada y es aconsejable que se convierta en
contrato público.

Artículo 1351º.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

Artículo 1353º.- Todos los contratos de derecho privado, inclusive los

innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta
sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de
cada contrato.

El Estado tiene dos personalidades

La primera teoría parte de considerar que el Estado tiene dos personalidades, una
personalidad pública en virtud de la cual es poder y una personalidad privada en
virtud de la cual no es poder. Según dicha teoría, cuando el Estado ejerce su
personalidad pública celebra contratos denominados contratos administrativos,
caracterizados porque en ellos el Estado siempre tiene prerrogativas especiales a
su favor; como las de poder resolver o modificar unilateralmente el contrato, sin
responsabilidad por ello para el Estado y sin que la otra parte pueda oponerse a
ello exigiendo el cumplimiento de lo pactado. De otro lado, señala, cuando el
Estado ejerce su personalidad privada celebra contratos que se denominan
contratos privados del Estado, caracterizados porque en ellos nunca el Estado
tiene prerrogativas especiales a su favor, de modo que si no hubiera acuerdo de
voluntades para resolver o modificar el contrato, el Estado está absolutamente
obligado como cualquier otro particular al cumplimiento del contrato.

Esta primera teoría, sin embargo, presenta dos aspectos críticos. El primero de
ellos – de carácter conceptual – consiste en su dificultad para explicar en qué
circunstancia el Estado no es poder, de modo que se le pueda atribuir existencia
privada, es decir, personalidad privada. Y el segundo es de orden práctico,
manifestado en la dificultad para calificar un contrato cuando éste, por ejemplo,
surge como contrato privado del Estado, modificándose luego a contrato
administrativo y luego, conservando parcialmente cláusulas propias de un contrato
administrativo y otras de contrato privado del Estado.
TEORÍAS SOBRE Personalidad Cuando el Estado
Caracterizado Tales como:
CONTRATACIÓN pública ejerce su porque el
ADMINISTRATIVA personalidad Estado Resolver
El Estado tiene dos pública celebrasiempre tiene unilateralmente
personalidades prerrogativas el contrato, sin
CONTRATO especiales a responsabilidad
ADMINISTRATIVO su favor

Personalidad Cuando el Estado Caracterizado

privada ejerce su porque el
personalidad Estado nunca
tiene
privada celebra prerrogativas
CONTRATO especiales a
PRIVADO DEL su favor
ESTADO
El Estado tiene una Por lo tanto En consecuencia:
sola personalidad, decide
siempre pública normativamente En unos casos decide tener prerrogativas especiales a
(porque el estado (como regla su favor.
es el poder previamente) En otros casos prerrogativas decide ejercer
organizado) las reglas a que prerrogativas especiales a su favor
somete los
vínculos En otros casos establece una fórmula mixta o señala
contractuales en condiciones, modo o plazo para ejercer prerrogativas.
los que forma
La denominación que corresponde es CONTRATO DE
parte
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Cada teoría implica el uso necesario de determinados términos y conceptos. Así,

la primera teoría, que parte de la doble personalidad del Estado, obliga a una
distinción radical entre contrato administrativo y contrato privado del Estado;
mientras que la segunda teoría, que parte de la única personalidad del Estado,
siempre pública, hace necesario el uso de una sola denominación que comprenda
a todos los contratos en que una de las partes es una entidad de la Administración
Pública.

Contrato privado, contrato de Derecho Social y contrato de la

Administración Pública: coincidencias y las diferencias
principales:
Con el propósito de mostrar de modo más preciso las características peculiares
del contrato de la Administración Pública, es conveniente realizar una
comparación general entre este tipo de contratos y los contratos privados regidos
por el Código Civil. La utilidad adicional de esta comparación es que ello permitirá
comprender definitivamente que la racionalidad que subyace a la contratación
pública es distinta a aquélla de la contratación privada, aun cuando tengan
aspectos en los que se les aplican los mismos principios.

Desarrollamos a continuación una comparación tomando en cuenta los aspectos

de concepto, perfeccionamiento del contrato, contenido del contrato, reglas y
limitaciones al contenido de los contratos, obligatoriedad de las normas de
contratación y contratos de estabilidad jurídica.
A. Concepto de contrato
En cuanto al concepto de contrato, el artículo 1351º del Código Civil establece
que es el “acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica patrimonial”. Dicho concepto acoge al concepto
de contrato privado y subyace también en la noción de contrato de la
Administración Pública; pero en este caso el elemento distintivo que le da
identidad es que por lo menos una de las partes es una entidad de la
Administración Pública.

B. Perfeccionamiento del contrato

Conforme al artículo 1352º del Código Civil, el consentimiento de las partes
basta para el perfeccionamiento del contrato; es decir, tanto el procedimiento
como la forma son libres para su celebración, salvo que la ley exija algo
distinto, bajo expresa sanción de nulidad. En el caso de los contratos de la
Administración Pública, el artículo 76º de la Constitución Política consagra la
naturaleza de orden público de las normas que regulan la contratación
administrativa; razón por la cual su incumplimiento acarrea en principio la
invalidez de las actuaciones y, en su caso, del contrato celebrado.

C. Contenido del contrato

En lo referido al contenido del contrato, el artículo 1354º del Código Civil
señala que las partes pueden determinarlo libremente, siempre que no sea
contrario a norma legal de carácter imperativo. En el ámbito de la contratación
administrativa, el contenido de los contratos es determinado
fundamentalmente por la Administración Pública a través de parámetros
dentro de los cuales se formará el contenido del contrato. Se ceñirá a normas
especiales, con un mínimo margen de negociación.

D. Limitación del contenido de los contratos

Respecto a la limitación del contenido de los contratos, conforme al artículo
1355º del Código Civil, la ley, por consideraciones de orden social, público o
ético, puede imponer reglas o establecer limitaciones. En la contratación
administrativa es aplicable el mismo criterio.

E. Obligatoriedad de las normas de contratación

En cuanto a la obligatoriedad de las normas de contratación, según el artículo
1356º del Código Civil, las disposiciones de la ley sobre contratos, son
supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas;
confirmando con ello la prioridad otorgada a la libre voluntad de las partes en
la contratación privada. En cambio, en los contratos de la Administración
Pública, el principio es el contrario; pues la casi totalidad de las normas
 contractuales administrativas tienen carácter imperativo y sólo por excepción
la voluntad de las partes prevalece respecto de tales normas.

F. Contratos de estabilidad jurídica

Finalmente, merece mención especial el caso de los contratos de estabilidad
jurídica. En efecto, el artículo 1357º del Código Civil establece que “por ley,
sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden
establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante
contrato”. Esta figura corresponde a los denominados contratos de estabilidad
jurídica, celebrados especialmente por la Administración Pública con
inversionistas privados con el propósito de brindarles estabilidad y
predictibilidad sobre las condiciones que justifican su decisión de invertir en el
país.

Este tipo de contratos, dentro de la teoría de la doble personalidad del Estado,

calificaron históricamente como contratos administrativos (es decir, en los que
siempre el Estado tenía prerrogativas especiales a su favor); pero fue en virtud
del Decreto Legislativo N° 757, norma sobre Fomento a la Inversión Privada,
que, dentro de la misma primera teoría, se los calificó expresamente como
contratos privados del Estado (es decir, sin prerrogativas especiales a favor
del Estado), situación ésta que mantienen hoy, si nos acogiéramos a la
primera teoría.

Sin embargo, dentro de la segunda teoría de la única personalidad pública del

Estado, los mencionados contratos califican siempre como contratos de la
Administración Pública, pues, por lo menos una de las partes que lo celebra es
una entidad de la Administración Pública. Sólo que el régimen legal varió,
desde un primer período en el que la entidad administrativa tenía prerrogativas
especiales a su favor, hacia otro en el que en vía normativa se ha establecido
que la entidad administrativa dejó de tener tales prerrogativas especiales a su
favor. En tal sentido, nuevamente podría cambiar la normativa, si así lo
aconsejasen las circunstancias, aun cuando para ello sea necesario modificar
previamente la Constitución Política, pues la soberanía no se abdica.

Como puede apreciarse, de esta comparación entre contratación civil y

contratación administrativa se puede identificar determinados elementos
comunes; sin embargo, tienen entre sí trascendentes diferencias que explican
su tratamiento diferenciado. Este hecho confirma el carácter especial del
contrato de la Administración Pública.
Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en
defecto de normas específicas, por la LEY 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Público) y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose
supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las
normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad
contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por
el derecho privado.

BIBLIOGRAFIA
http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap1_m1(2).pdf