CAPÍTULO IV: ORGANIZACIÓN JUDICIAL Y PROCEDIMIENTO. NOCIONES PRELIMINARES.

Como todo en la vida, hay conflictos, y con mayor precisión, conflictos de intereses, como, por
ejemplo, que un país quiere salida al mar y el otro no se la quiere dar, o que una niña quiere casarse
y el susodicho no quiere, o que alguien desea cobrarle una suma de dinero a otro y el otro lo niega.
En fin, en la vida cotidiana, se dan toda esta suerte de contraposiciones, de conflictos de intereses.
Pero a nosotros no nos interesa cualquier clase de conflicto, pues sólo nos interesa aquellos que
tengan relevancia jurídica, como el caso de alguien que dice que le deben una suma de dinero y el
otro lo desconoce. En ese caso, ¿Cómo se resuelve ese conflicto de interés?
En doctrina, se señalan tres formas o medios para la resolución de dichos conflictos, que fueron
apareciendo en la historia del hombre, a medida que éste se iba desarrollando culturalmente, a saber
tenemos:
a) La autotutela o venganza privada: aquí el ofendido hace justicia por sí mismo. Esta fue la
primera forma de resolución de conflictos. ¿Opinan que es correcto este medio?
b) La autocomposición: se pone fin al conflicto, llegando a acuerdo entre las partes. Muchos
procesalistas lo señalan como el medio ideal. De hecho, en Argentina rige un interesante
sistema de mediación en la cual una persona llamada mediador, actúa como conciliador
entre las partes en conflicto, para llegar a rápidos y satisfactorios acuerdos, evitando así
juicios que normalmente duran años. ¿Pero puede operar en toda clase de conflictos?.
c) Finalmente, tenemos como el medio más utilizado por la sociedad para la solución de los
conflictos de intereses, el cual es el Proceso. En este caso, los sujetos del conflicto o partes
deciden recurrir a un tercero imparcial para que éste decida con conocimiento de causa,
quién tiene la razón. Lo cual en el caso del ejemplo de la deuda, el interesado en cobrar su
crédito “demandará” al deudor quien pasará a ser “demandado”, y esta “demanda” se
pondrá en conocimiento del tercero llamado “tribunal”, o quien resolverá quien dice la
verdad conforme a las pruebas que presente cada una de ellas (Generalmente será el que
alega los hechos, no siendo obligatorio para la contraparte). Se establece que para poder
demandar a alguien es necesario tener el derecho para hacerlo, ya como consecuencia de
ello se tendrá la acción que pondrá en movimiento este medio de solución de conflictos
denominado Proceso.

1. EL SISTEMA PROCESAL ROMANO.

Durante la época del derecho quiritario (época arcaica), los mores maiorum, y las leges
contemplaban derechos perfectamente determinados, siendo los más característicos los poderes del
pater familiae sobre los individuos y cosas que estaban bajo su potestad: patria potestad que se tenía

1
respecto de los hijos; la manus sobre la mujer casada cum manu; y, la domínica potestas sobre los
esclavos; así como el mancipium sobre las demás cosas (término que pasaría a denominarse en la
época clásica dominium o dominio). Si alguno de ellos era infringido o desconocido por terceros, el
pater podía reclamar dichos derechos a través de las llamadas vindicationes, que viene de la palabra
‘vindicta’ que significa “venganza” (antecedente del proceso). Así por ejemplo, si un tercero toma
una cosa que pertenece a un pater, éste por medio de la vindicatio podía recuperarla.
Ahora bien, si al Pater le debía algo un tercero, que no fuera uno de sus sometidos, es decir,
alguien que estaba obligado para con éste, el pater podía ejercer las denominadas “condictiones”
que implicaba citar o requerir de pago a una persona cuando ésta no lo hace espontáneamente. De
esta manera, las condictiones son los medios que sirven para exigir algo de alguien, por la fuerza si
es necesario.
Posteriormente, en la época clásica, estos medios procesales se engloban o comprenden como un
solo concepto: actionis o acciones, que podemos definir como los medios procesales que permiten
ejercer el poder sobre una cosa o exigir algo de alguien. Las acciones se clasifican en reales y
personales:
a) Las acciones reales son aquellas que dan derecho para perseguir la cosa en manos de quien se
encuentre. Son las antiguas vindicationes; y,
b) Las acciones personales son aquellas en que sólo puede reclamarse algo de ciertas personas
llamados debitores o deudores. Son las antiguas condictiones.
Como señalamos anteriormente los antiguos mores maiorum que vinieron a escriturarse en la ley
decenviral, y las leges o leyes, eran las únicas fuentes que establecían derechos determinados en el
período arcaico. Pero en la época clásica, la situación se torna compleja cuando aparecen como
fuentes predominantes, los edictos de los magistrados.
¿En qué consistieron estas soluciones establecidas por los magistrados en sus edictos, en la
práctica? Consistieron en conceder acciones a sujetos que según el derecho quiritario o civil no las
podía obtener. Estas acciones aparte de tener por objeto realizar y defender los derechos subjetivos
que emanan del ius quiritarium, también protegen a través de ficciones, situaciones nuevas en los
marcos antiguos, o bien para proteger meras situaciones de hecho.
Desde luego, no pocas de estas acciones creadas por los pretores tuvieron como consecuencia
sustancial modificar el derecho quiritario. En el juego técnico de la actividad del pretor está la clave
la grandeza y perfección a que el Derecho Romano pudo llegar, esto es, el sistema jurídico siempre
adaptado en sus soluciones a la realidad y a las necesidades del momento.
Es por esto que el Derecho Romano no hay que concebirlo como un sistema de derechos
subjetivos, sino como un sistema de acciones. Es el pretor quien concede los medios (acciones)

2
para ejercer un poder sobre una cosa o exigir algo de alguien, no es como en nuestro derecho
moderno que un sujeto siempre va a tener los medios para proteger sus derechos, porque
simplemente tiene el derecho (subjetivo).
Los juristas romanos eran contrarios a toda sistematización teórica, a toda abstracción o
generalización, por ejemplo, no daban definiciones de instituciones o formulaban principios
generales. Eran fundamentalmente casuistas, razón por la cual se llegó a que cada situación tuviese
su propio medio procesal1 2.

2. LOS PROCEDIMIENTOS ROMANOS.

En primer lugar, los procedimientos romanos se clasifican en dos grandes grupos: público y
privado.
Los procedimientos públicos se caracterizan, porque en ellos el interés predominante es del
Estado; en cambio, en los privados, el interés es sólo individual.
Los procedimientos públicos, a su vez se subclasifican en: administrativos y penales.
Los administrativos son aquellos en que hay sólo interés patrimonial del Estado, por ejemplo,
el cobro de impuestos.
Los penales, en cambio, castigan los delitos denominados públicos o criminae. Los principales
criminae que se conocieron en el Derecho Romano fueron:
a) Perduelium: delito de alta traición.
b) Parricidium: homicidio de un hombre libre, pero luego se separó en dos figuras distintas: el
homicidio y el parricidio propiamente tal cuando éste último se refería a la muerte de un pariente.
c) Repentudarum: delito de concusión, por ejemplo, el gobernador cobra impuestos ilegales.

Por otro lado, se encontraban los delitos privados, que estaban tutelados por el procedimiento
privado, no por el público. Los delitos privados o delictae eran:

1
En Derecho moderno que se entiende que el medio procesal para reclamar los derecho reconocidos por el
ordenamiento jurídico es uno solo, en cuanto cualquiera sea el nombre que tenga la acción, su función va ser
la misma, esto es, activar el Proceso como medio de solución de conflictos.
2
Por ejemplo, si alguien perdió una esclava en naufragio y encuentra posteriormente que otro la está
ocupando o poseyendo, el verdadero dueño tiene derecho a ejercer la denominada acción reivindicatoria, por
medio de la cual, puede ejercer el poder que tiene sobre la sierva exigiendo su devolución. Ahora bien, esta
situación se encuentra regulada por el Ius Quiritium, así que no hay problema, el problema empieza cuando
no es el dueño quien realiza su reclamación. Así tenemos que si alguien encuentra un carruaje abandonado en
el camino, creyendo que su dueño ya no quiso conservarlo, pero no fue así, porque lo perdió en un naufragio y
murió en aquel. Meses más tarde, un ladrón hurta (se lo quita) el carruaje. Otros meses más tarde, el que había
encontrado el carruaje, lo encuentra en manos de un tercero. ¿Qué opinan, en principio por supuesto, puede
reclamar esta situación de la misma manera del que perdió la esclava, o debe quedarse mirando cómo le están
ocupando el carruaje?

3
 a) Iniuria (injuria), que en un principio fue todo menoscabo o lesión al honor, la integridad
física, o la propiedad de otro, y posteriormente con la dictación de la mal llamada lex Aquilia (ya
que en realidad era un plebiscito), se la separó en dos figuras: una la injuria propiamente tal, que
amparaba el honor y la integridad física de las personas; y, el damnum o daño, que protegía la
propiedad.
b) Damnum: daño a las cosas.
c) Furtum (hurto). Antiguamente, bajo la figura del hurto se comprendía toda apropiación de una
cosa ajena por otra persona, pero posteriormente al crearse la actio vi bonorum raptorum, se separó
en dos figuras: i) el hurto propiamente tal que es la apropiación de una cosa ajena sin violencia; y,
ii) el robo o rapiña que es lo mismo, pero realizado con violencia.
Todos estos delitos sólo tienen una pena pecuniaria.

3. PROCEDIMIENTOS PRIVADOS.
En las transformaciones del derecho romano encontramos tres tipos de procedimiento privado:
el de las legis actionis o acciones de la ley (del período arcaico); per formulas o formulario (del
período clásico), y el proceso cognitorio o cognitio extraordinem (del período postclásico). Los
primeros, constituyen el Ordum Iudiciorum Privatorum. El tercero es el denominado procedimiento
extraordinario, de lo que se colige así mismo, que existían dos tipos de procedimientos: ordinario y
extraordinario durante parte del Postclásico, aparte de algunas legis actionis.

3.1. PROCEDIMIENTO ORDINARIO. CARACTERÍSTICAS:

a) La instancia (o momento procesal) consta de dos etapas: la primera llamada in iure que se
desarrolla ante el magistrado (pretor); y, la segunda, apud iudicem o in iudicio, ante un juez privado.
En la fase in iure el magistrado fija la cuestión controvertida, por ejemplo, si es verdad o no
que Ticio le debe a Mevio 1000 ases.
En la fase apud iudicem el juez es quien conoce y resuelve la cuestión controvertida, así tenemos
que Mevio probó que Ticio le debía, y por lo tanto, el juez falló en su favor.
b) El juez es un ciudadano romano cualquiera, que es normalmente elegido por las partes, es un
lego en derecho generalmente.
c) Es de única instancia, es decir, la sentencia que dicte el juez es inapelable (sin derecho a
reclamo).
d) Abarcó desde la Monarquía hasta el Alto Imperio.

3.2. PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO. CARACTERÍSTICAS:

4
 a) El juicio se ventila en una sola etapa.
b) El juez es un funcionario público quien conoce y resuelve el asunto que se pone en
conocimiento.
c) Es de varias instancias, ya que admite apelación.
d) Abarcó todo el Bajo Imperio.

4. ORGANIZACIÓN JUDICIAL.
Se establece que los magistrados en virtud de su Imperium, tienen iurisdictio, es decir, la
facultad de decir el derecho. ¿Cómo el magistrado ejercita dicha facultad? Lo hace básicamente a
través del pronunciamiento de tres palabras solemnes:
DO: es la palabra empleada para remitir el asunto al juez.
DICO: atribuye a uno de los litigantes la posesión provisoria de la cosa en disputa.
ADDICO o ADDICTIO: expresión por la cual sirve para adjudicar en propiedad una cosa al
litigante vencedor, o bien, para adjudicar en ciertos casos la persona misma del demandado cuando
éste no se ha defendido convenientemente.
Dejemos en claro que la jurisdicción con que puede actuar el magistrado puede ser contenciosa
o no contenciosa, es decir, sin que haya conflicto entre partes, como el caso que alguien quiera
cambiarse el nombre, por ejemplo.
También hay que señalar que en lo que se refiere a la jurisdicción contenciosa, los sujetos que
intervienen en un juicio son, por una parte, el que da a conocer su pretensión al tribunal que se
llama demandante o actor, y el que recibe la demanda, que es el demandado o reus. En
jurisdicción no contenciosa o voluntaria, sólo hay un interesado o solicitante.
Para el ejercicio de la jurisdicción contenciosa el magistrado no puede celebrar audiencias de
noche ni en días nefastos (aquellos establecidos en el calendario como festividades religiosas o
aquellos destinados a la celebración de Comicios o de mercado). Por el contrario sí lo podía hacer
durante los días fastos.
En Roma el magistrado da audiencia en el Forum (actualmente sirve de escenario para un torneo
tenístico), lo cual en un principio fue al aire libre, y posteriormente en una basílica.
El magistrado se instala en una silla curul sobre una plataforma que constituye su tribunal, y
premunido de una lanza, la cual le sirve al golpearla en el suelo de manera vertical como manera de
conducir el desarrollo del procedimiento que se sigue en su presencia.
Por último, ¿cómo sabemos a qué tribunal acudir? ¿Podemos acudir a cualquiera? La respuesta
es negativa, dado que en todo en derecho debe tener un orden y no manejarse por el azar, se
establece que la competencia, esto es, la determinación de un tribunal que debe conocer de un

5
asunto, se rige por ciertas normas que establecen los factores que se necesitan para determinar
la competencia de los tribunales. Ellos son: la materia, la cuantía y el territorio.
Con respecto a la materia, la competencia la determina la naturaleza del asunto, por ejemplo, un
tribunal de carácter colegiado (porque son dos o más jueces) denominado los Decemviri stilibus
iudicandis, era competente para conocer de los juicios denominados de vindicatio in servitutem, en
los cuales un sujeto demandaba a otro, en razón que éste era su esclavo y no era libre.
La cuantía, se refiere al monto de lo disputado, por ejemplo, los magistrados municipales sólo
conocían de las causas que no excedieran de los 15.000 sextercios, pues superior a dicha cantidad,
conocían los magistrados en Roma.
El territorio, es el lugar donde se demandará a otro, en Roma, era competente el tribunal que
correspondía al domicilio del demandado, salvo que las partes hayan fijado otro domicilio para
efectos judiciales.

5. EL ARBITRAJE POR COMPROMISO.

Es el convenio por el cual las partes acuerdan someter una controversia a la decisión de un
tercero llamado árbitro, y se obligan a acatar su resolución mediante estipulaciones penales,
dobles y recíprocas.
El árbitro no está sujeto a ninguna regla de tramitación, salvo las que convengan las partes.
El fallo que emita el árbitro no tiene fuerza ejecutiva por sí misma. Si la parte vencida no cumple
el fallo, la vencedora simplemente debe acudir al tribunal ordinario para demandar el
incumplimiento del acuerdo de arbitraje y consecuente pago de la pena, según las reglas generales
(vamos a ver que los romanos hacen acuerdos de cualquier tipo mediante promesas verbales de
carácter solemne llamadas stipulatio). Posteriormente, se establece que las partes debían prestar un
‘juramento de calumnia’ como una forma de que tomaran real conciencia de lo que estaban
acordando, y evitar así que no cumplieran con el fallo que dictare el árbitro.
Justiniano, finalmente, le dio valor ejecutivo al fallo arbitral en sí, creando una acción para su
cumplimiento, en otras palabras, lo asimiló a un fallo ordinario.

5.1. EL ARBITRAJE EPISCOPAL.

Resulta que los cristianos acostumbraban recurrir al Obispo como árbitro de sus litigios,
evitando así presentarse ante los tribunales romanos, porque ante éstos últimos había que jurar ante
los emperadores, que por ley eran considerados dioses. Al hacerlo cometían apostasía de su fe, o
sea, la negaban, pero por otro lado cometían el delito de suprema majestad que era penado con la
muerte si no prestaban tal juramento.

6
 Después de permitirse el ejercicio del culto cristiano por el Edicto de Milán, el emperador
Constantino en el 318 declaró como oficial la Jurisdicción Episcopal.

6. JURISCONSULTOS Y ABOGADOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

Durante la República y el Alto Imperio, los términos ‘jurisconsulto’ y ‘abogado’ se aplican a
individuos que desempeñan funciones completamente distintas.
a) El jurisconsulto o jurisprudente es el experto en derecho que asesora a magistrados y
jueces, y puede emitir opiniones verbales o por escrito, ya sea en un tribunal o en su casa, para
resolver puntos jurídicos y prestarles su consejo.
Los jurisconsultos en un principio tuvieron una formación autodidacta, aunque es posible que
algunos de los primeros pensadores del derecho estuvieren en alguna academia griega donde se
enseñaba lógica y dialéctica, que son la base fundamental para todo estudiante de derecho que
pretenda ser abogado.
b) El abogado (ad vocator), en cambio, era el que llevaba la voz de los litigantes, el que alegaba
en juicio a nombre del demandante o demandado en su caso.
Abogado, en lengua romance, proviene de ad vocatus que en lengua latina significa “llamado”;
pero no simplemente vocatus, sino ad vocatus, donde la preposición ad le da un sentido vibrante de
fuerza, impulso, es decir, de “llamado con fervor”, llamado a ruego porque se lo necesita, porque
se precisa de su auxilio.
¿Cómo surge el abogado? En los primeros tiempos del Derecho Romano, los que tenían más
acceso a una buena educación eran los patricios, y a ellos se les acostumbraba a enseñar muchas
ramas de la cultura, como matemáticas, filosofía, retórica y por supuesto, derecho, para así
convertirse en buenos ciudadanos. Cuando alguien los demandaba, ellos mismos se defendían
puesto que sabían manejar el arte de la oratoria por su formación, y además sabían de derecho. Pero
cuando había un sujeto que no se podía defender por sí solo, porque no tenía la misma formación o
capacidad para hacer valer sus derechos, generalmente un sujeto sometido a la potestad del patricio,
éste le defendía, siendo un honor para él, sin cobrarle honorario alguno. De esta situación, el pretor
se dio cuenta de la importante función que cumplía este improvisado defensor, y así cada vez que
observaba que el demandado no podía llevar su propia causa, decía: ¡ad vocatus, iudicendi peritus!,
o sea, ¡llamo a mi presencia, el que sepa hablar y decir derecho!
De este modo surgieron los primeros abogados en Roma, siendo Cicerón el más notable de
ellos. Hay que señalar, eso sí que su formación jurídica era básica, por lo que tenían que consultar a
los jurisconsultos sobre materias de derecho que no dominaban. Más bien, se formaban en escuelas
de retórica donde aprendían las técnicas de la oratoria, suasoria y controversia, que debían

7
emplear ante un tribunal, sino también en una asamblea política, o ante una legión. No era una
profesión, sino una actividad complementaria en la vida de algunos romanos.
La función de los abogados era gratuita hasta que Claudio consideró legítimo el pago de
honorarios, y Nerón estableció la obligación de ellos.
Los honorarios eran pactados o regulados por el juez, pero había pactos prohibidos como la
cuota litis y el palmarium. El pacto de cuota litis es aquel en que se convenía pagar al abogado un
porcentaje del valor del litigio, y el palmarium, según el cual se pagaban honorarios sólo si se
ganaba la causa.
En el Bajo Imperio, desaparece esta distinción entre jurisconsultos y abogados. A estos últimos,
se les llamó iurisperitii. Hacen estudios jurídicos y su profesión es reglamentada, formando
colegios con un número limitado de miembros, en razón de evitar la proliferación excesiva de
abogados, ya que podía haber una desproporción entre el número de habitantes de un lugar y el
número de abogados. Bueno como se darán cuenta, ya en ese tiempo se tomaban medidas estúpidas.

7. LAS LEGIS ACTIONIS O ACCIONES DE LA LEY.

Son los procedimientos judiciales más antiguos en Roma. Se señala que su origen se encuentra
en los mores maiorum, pero se conocen con esa denominación, porque son las acciones que
contempla y aprueba la ley. Todos están reglamentados en la Ley de las XII Tablas (Tabla II), salvo
una que ya la veremos.
Eran cinco, y se clasifican de acuerdo a su naturaleza en declarativos y ejecutivos.
Los declarativos son aquellos en que se persigue dejar establecida la pre-existencia de un
derecho.
Los ejecutivos, en cambio, persiguen la realización de un derecho que no admite duda
(indubitado).
Las legis actionis declarativas fueron:
- Per sacramentum in rem e in personam.
- Per iudicis arbitrive postulationem.
- Per condictionem.
Las legis actionis ejecutivas fueron:
- Per manus iniectionem o manus iniectio.
- Per pignoris capionem o pignoris capio.
Las características comunes de estos procedimientos eran:
1. Sólo podían ser ejercidas por ciudadanos romanos.
2. Sólo pueden deducirse dentro de la ciudad de Roma y hasta una milla de ella.

8
3. Sólo protegen situaciones contempladas en el derecho civil o quiritario.
4. Son procedimientos orales y muy ritualistas. Se debía emplear palabras sacramentales. La menor
omisión de ellas llevaba consigo la pérdida del pleito.
5. Todas estas acciones, salvo la pignoris capionem, deben desarrollarse ante un magistrado.
Tramitación de las legis actionis declarativas.
Dado que constituyen los procedimientos de acciones de la ley más utilizados, analizaremos sólo
los aspectos de las legis actionis declarativas:
a) Etapa in iure:
1) En esta etapa se celebran los ritos en presencia de las partes y del magistrado.
2) Las partes pronuncian palabras solemnes, no admitiéndose la representación voluntaria,
salvo:
i) Pro populo: cuando se ejerce una acción popular (cualquiera la puede ejercer).
ii) Pro tutela: cuando el demandado es incapaz y sujeto a tutela. Lo representa el tutor.
iii) Pro libertate: cuando se demanda la libertad de una persona. Lo “representa” el
adsertor libertatis.
iv) Res publica de causa: cuando un ciudadano se encuentra en misión de Estado.
3) El demandante citaba al demandado mediante la fórmula verbal “in ius te voco” para
obligarlo a comparecer ante el magistrado no pudiendo negarse, y si lo hacía podía llevarlo
por la fuerza delante de testigos, y si el demandado era viejo o enfermo, podía
proporcionarle transporte para su asistencia. Pero a pesar de la fuerza de la citación verbal,
hay casos y lugares en que no es posible la citación. En primer lugar, es posible citarlo en
cualquier lugar menos en su casa, en razón de que los romanos consideraban a la casa de
cada romano como algo sagrado. En segundo lugar, hay casos en que no puede citarse al
demandado:

i) Los magistrados con Imperium.

ii) Pontífices durante un sacrificio.
iii) Novio durante el matrimonio.
iv) Durante un funeral al doliente.
Pero, ¿puede el demandado evitar la comparecencia inmediata? Sí, proporcionando un vindex, es
decir, un tercero como fiador que garantice su comparecencia en otro momento posterior.
4) Si llevado el asunto al magistrado, éste no termina en el transcurso del día, el demandado
debe proporcionar fiadores o vades que responden con una suma de dinero en caso de no

9
 asistencia. Si no es posible ofrecer vades, el demandado es llevado por el actor y custodiado
en su prisión privada hasta la nueva comparecencia.
5) La etapa in iure se cierra con la litis contestatio, que en este caso consiste en el llamado
(¡testes estote!) que las partes hacen a los presentes para que como testigos recuerden todo
lo que se ha establecido ante el magistrado para repetirlo en la etapa siguiente: apud
iudicem (ante el juez).
6) Seguidamente, las partes de común acuerdo o el magistrado en caso que no lo haya,
designan al juez, ante quien deben comparecer el día que éste señale.

b) Etapa apud iudicem o in iudicio:

1) No estaba sujeta a las formalidades legales ante el magistrado.
2) Cada litigante hace una exposición de los hechos y argumentos. Se oye a los oratores,
quienes eran en la práctica abogados de las partes que no se defendían por sí mismos y se
procede a recibir a prueba el asunto. Hay que tener presente que el demandado puede
guardar silencio y no defenderse, puesto que el peso de la prueba lo tiene el demandante,
pues él alega los hechos, y además que no es posible alegar puntos de derecho, dado que los
jueces son legos en dichas materias.
3) El juez pronuncia sentencia dentro del mismo día, a menos que los alegatos se extendieran
más allá de la puesta del sol o no llegase a una convicción. Esta sentencia es inapelable,
sólo se puede por remedios indirectos que no atacan la sentencia en cuanto a su contenido,
sino en cuanto a su autoridad. Así, tenemos la intercessio, que otro magistrado superior
haga valer su derecho a veto en contra de la sentencia que en términos normales la haría
cumplir el magistrado que conoció del pleito.
4) El demandante vencedor, si no obtiene voluntariamente del deudor el cumplimiento del
fallo, debe seguir un procedimiento ejecutivo.

7.1. Legis actio per sacramentum.

Es el procedimiento declarativo general, para todos aquellos casos en que no se ha señalado otro
especial.
Puede ser: in rem, para afirmar el poder de una persona sobre una cosa; o, in personam, para
exigir algo de alguien, generalmente, dinero.
Tramitación in rem:
1) Ambos litigantes deben estar en presencia del magistrado, sucesivamente o al mismo
tiempo, su derecho sobre la cosa, que debe estar presente, o reemplazarla por parte de ella.

10
2) Hacen gestos de aprehenderla y pronuncian palabras solemnes. Dichas palabras son:
Demandante: “Digo que este esclavo (cosa) es mío de acuerdo al derecho de los quirites,
de acuerdo con su causa, así como he dicho, lo reivindico de ti”
Demandado: Ídem de lo que dice el demandante.
Ambas partes: tocan la cosa con una varilla o festuca.
Demandante: “Te pido que digas por qué causa reinvindicas”.
Demandado: “Yo creé el derecho de reivindicar”.
En esta parte se produce la parte característica de esta acción, vale decir, el sacramentum,
que es una apuesta de dinero de tantos ases, dependiendo del valor de la cosa en disputa,
mediante la siguiente pregunta del actor:
- Demandante: “Como tú has reivindicado sin derecho, te desafío a la
consagración de 500 ases”.
- Demandado: “Y yo a ti”.
3) Planteadas así las cosas, el magistrado atribuye a una de las partes, generalmente la
poseedora, la posesión provisoria de la cosa litigiosa, quien va tener que dar a la otra,
fiadores que aseguren la restitución de la cosa y sus frutos. Si no es posible dar estos
fiadores se le entrega a la otra parte la posesión provisoria de la cosa, también con la
obligación de dar fiadores. Y si esto tampoco es posible, el magistrado designa un tercero
(secuestre) que se quede con la cosa hasta que se dicte sentencia. También el magistrado
exige fiadores a ambas partes para responder del sacramentum.
4) 30 días después vuelven las partes ante el magistrado para elegir al juez, y al día siguiente
se presentan ante él.
5) El juez recibidas las pruebas y analizadas, dicta sentencia, no condenando o absolviendo
sino declarando la apuesta “justa” o “injusta”, ya sea para el poseedor provisorio de la
cosa o bien, para el que no tenía dicha posesión. En consecuencia:
i) Si la apuesta o sacramentum es “justa” de quien tenía la posesión provisoria, ésta se
transforma en propiedad, quedan libres sus fiadores y la otra parte es deudora del
erario del sacramento.
ii) Si la apuesta es “justa” para quien no tenía la posesión de la cosa, la parte vencida
deberá el sacramento al erario y debe entregar la cosa a la parte vencedora y si no
lo hace el vencedor iniciará acción ejecutiva en su contra.

Tramitación in personam:
1) Esta acción es para exigir algo de alguien.

11
 2) Comienza con la afirmación del derecho de crédito por parte del demandante: “Digo que
debes pagarme (tal suma)”; a lo que el demandado responde negando. Entonces el
demandante desafía al demandado a dar el sacramento.
3) Si el sacramento es declarado “justo” y el demandado no paga dentro de los 30 días, el actor
puede proceder ejecutivamente mediante la manus iniectio, siempre que se trate de una
suma de dinero, y si es otra obligación es menester hacerla avaluar antes de proceder, a
través de una aestimatio.

7.2. Legis actionis per iudicis arbitrive postulationem.

Este procedimiento era aplicable según la ley de las XII Tablas, a:
- Los créditos provenientes de la sponsio.
- A los casos de división de comunidades al entablarse las denominadas acciones divisorias.
¿Qué es la sponsio? Consiste en una promesa solemne de cumplir una obligación, estructurada
sobre una pregunta y una respuesta hecha con el mismo verbo. Por ejemplo, “¿Prometes (spondes)
darme mil sextercios?”. La respuesta que debe darse es: “Prometo (spondeo)”. Se trata de un
contrato verbis.
En un principio la sponsio sólo era aplicable a los ciudadanos romanos, pero cuando se
incrementaron las relaciones comerciales con los peregrinos, la sponsio pasó a denominarse
stipulatio.
En el caso del cobro de los créditos provenientes de la sponsio, se evita la apuesta y en su lugar
se afirma la existencia de un crédito indicando su causa (donación, mutuo, comodato, etc.), y en la
negación del demandado.
Entonces el demandante pide al magistrado la designación de juez.
Las acciones divisorias eran tres:
- Familiae ercinscundae: división de comunidades hereditarias.
- Communi dividundo: división de otra clase de comunidades que no sean hereditarias. Por
ejemplo, tres personas entre los tres compran un fundo y luego deciden dividirlo.
- Finium regundorum: fijación de deslindes.
En el caso de las acciones divisorias, el demandante, es decir, uno de los comuneros pide la
designación de un juez árbitro (de allí el nombre arbitrae) para que proceda a la división de la
cosa(s) común(es).
¿Cuál es la diferencia entre un árbitro y un juez? El juez falla de acuerdo a lo que señala la ley, y
el árbitro conforme a la equidad (justicia aplicada al caso concreto). Era más habitual que en casos
de división de comunidades se designara un árbitro.

12
7.3. Legis actionis per condictionem.
Este procedimiento fue creado con posterioridad a la Ley de las XII Tablas. Fue creada por la lex
Silia para perseguir el cumplimiento de obligaciones de dinero, como el mutuo, y extendida por la
lex Calpurnia a toda obligación que tuviera por objeto una cosa, como en el comodato.
Se llama per condictionem, porque viene de la palabra condictio que significaba “te cito”.
1) Aquí no hay sacramentum.
2) Es abstracta. El actor afirma la existencia del crédito sin indicar la causa.
3) Pide al demandado que acepte o niegue.
La diferencia fundamental entre este procedimiento y la legis actionis per iudicis postulationem
es que no hay que indicar causa, razón por la cual se discutió en su tiempo la razón de su
establecimiento.

7.4. Legis actionis per manus iniectionem o manus iniectio.

Es el procedimiento ejecutivo de carácter general. Manus iniectio significa “poner la mano
encima”.
1) Para iniciar un procedimiento ejecutivo es necesario estar en presencia de lo que hoy
llamamos ‘título ejecutivo’, es decir, un antecedente que la ley considere indubitable la
existencia de un crédito. Tal antecedente fue en una primera época, la sentencia definitiva
pronunciada en un procedimiento declarativo. Luego, la Ley de las XII Tablas considera a
la confesión de una deuda de dinero en la etapa in iure, o por la confessio in iure. Otras
leyes asimilan ciertas circunstancias a una sentencia judicial, son títulos pro iudicato, por
ejemplo, la lex Aquilia de daño, que estableció un crédito a favor del dueño de una cosa
destruida o dañada por otro. La importancia de asimilarse a una sentencia judicial, es que
como vamos a ver, impide que el deudor se pueda defender en el juicio.
Hay otros títulos ejecutivos:
a) Lex furia testamentaria (200 a.C.) permitía actuar contra el legatario que recibía un
legado superior al máximo permitido que era de 1000 ases (obviamente los
herederos debían estar furiosos).
b) Lex Marcia autorizó pedir la restitución de intereses usurarios.

2) Una vez teniendo título ejecutivo, y pasados 30 días de dictada sentencia en un juicio
declarativo sin que el deudor haya pagado, o en los otros casos pasados 30 días desde que la
obligación se hizo exigible, el acreedor lleva al deudor por la fuerza ante el magistrado y

13
 pronuncia las palabras solemnes de la manus iniectio: “Pues tú fuiste condenado a pagarme
diez mil sextercios y no me lo has pagado, por esto procedo a apoderarme de ti juzgado en
diez mil sextercios”.
3) ¿Qué actitudes puede asumir el deudor ejecutado?
a) Pagar.
b) Hacer intervenir a un tercero o vindex para que ocupe su lugar en el
procedimiento, ya que no puede defenderse el deudor. En este caso, si el vindex
interviene el deudor queda libre. Este fiador puede afirmar que la manus es injusta
con lo que transforma el procedimiento ejecutivo en declarativo, pero si no puede
probar la injusticia es condenado a pagar el doble de lo debido.
c) No hacer nada. En este caso, el magistrado pronuncia la palabra addico,
entregando la persona del deudor al acreedor. Este lo lleva a su casa y lo mantiene
en su prisión privada cargado de cadenas de un peso no mayor de 15 libras,
proporcionándole una libra de harina al día. Todo esto durante 60 días en cuyo
término debe llevarlo al mercado (nundina) tres veces y anunciar en voz alta el
monto del crédito a ver si alguien lo paga, y adjudicárselo como esclavo trans
Tiberii. Si durante ese lapso nadie paga el crédito o bien el deudor no llega a
acuerdo o transacción con el acreedor, éste lo puede matar o venderlo como esclavo
trans Tiberii. Las XII Tablas contemplan el caso que de haber varios acreedores si
ellos deciden matar al deudor pueden dividirse el cuerpo del difunto sin que
importe la falta o proporción entre los pedazos del cadáver y el monto de los
créditos. Hay autores que niegan que los romanos hayan sido tan crueles para
realizar tal cosa, prueba de ello es que los mismos historiadores señalan como una
de las causas que motivó a la Plebe a presionar al Patriciado a escriturar el derecho,
fue la venta de deudores, lo cual es contradictorio del momento que en la ley
decenviral no se suprime tal situación.

7.5. Legis actionis per pignoris capionem o pignoris capio.

Es un procedimiento ejecutivo excepcional. Consiste en el apoderamiento que hace el acreedor
de una cosa mueble del deudor, pronunciando ciertas palabras sacramentales, pero fuera de la
presencia del magistrado. Constituye una verdadera prenda extrajudicial.
Se aplicaba en los siguientes casos:
a) Contra el que hubiere comprado un animal para el sacrificio de los dioses y no hubiese
pagado.

14
 b) Contra el que no paga la renta de arrendamiento de una cosa, si ese dinero tenía como
finalidad para el arrendador dar un sacrificio a los dioses.
c) Para cobrar créditos o estipendios de los soldados contra los que deben pagarle los sueldos
y proporcionarles dinero para adquirir dinero y forraje.
d) Contra los deudores de impuestos a favor de los recaudadores o publicanos.
¿A título de qué tiene la cosa apoderada el acreedor? Hay autores que sostienen que el acreedor
tiene la cosa en calidad de mero tenedor, esto es, reconoce dominio ajeno, y sólo tiene derecho a
retener la cosa hasta que el deudor pague, nada más. Otros autores, en cambio, sostienen que el
objeto de esta legis actionis es que el acreedor se hiciera dueño de la cosa, o que la vendiera para
pagarse con su producto.

8. CRISIS DE LAS LEGIS ACTIONIS.

Este procedimiento entró en crisis, lo cual provocaría su paulatina desaparición del sistema
procesal romano, por dos clases de causas:
1) Causas externas:
a) Las transformaciones de la población romana, y
b) las consiguientes complicaciones de la vida económica, produjeron su
inadaptabilidad, haciéndose insuficiente y anticuado.
2) Causas internas:
a) La rigidez de su ritualidad que hacía perder el pleito por cualquier cambio o error
al realizarlo, como el caso citado por Gayo, referido al caso en que un litigante dijo
“vides cortadas” que era el caso real, en vez de “árboles cortados” como se
disponía en la Ley de las XII Tablas.
b) Su inmutabilidad, ya que era sólo aplicable a los conflictos entre ciudadanos
romanos, y sólo en los casos expresamente señalados en las leyes romanas.
c) Hacía depender en buena parte el resultado o resolución a los antecedentes que
debían aportar los testigos presentes en la etapa apud iudicem, lo cual se producía
con ocasión de la litis contestatio.

9. PROCEDIMIENTO FORMULARIO.
Las legis actionis como dijimos, eran el procedimiento legítimo para los ciudadanos romanos y
en materia de derecho civil o quiritario. Los peregrinos, en los asuntos entre ellos y mixtos, no
podían recurrir a las legis actionis, y por lo tanto, sus causas eran tramitadas in iure ante el pretor
peregrino y en apud iudicem ante un tribunal especial de carácter colegiado (3 a 5 miembros)

15
llamado los recuperatores. Pero como no podía ser un iudicium legitimum o “juicio basado en la
ley”, el sistema romano superó ese inconveniente con una solución práctica, como era el proceder
habitual de ellos, el cual fue crear un procedimiento basado en el Imperium del pretor, o iudicium
quod imperio continentur. Claro, si bien una lex y un edicto de un magistrado no eran lo mismo, en
la práctica tenían la misma fuerza obligatoria, en razón del atributo común de la coercitividad.
Es por ello que el pretor peregrino tenía amplitud de atribuciones, ya para ordenar el
procedimiento, ya en cuanto al fondo del asunto debatido. Por eso al remitirse el pleito al juez, el
magistrado no se limitaba únicamente a la litis contestatio, sino que daba instrucciones concretas al
juez acerca de las cuestiones de hecho sobre las cuales debía recaer la prueba y sobre la decisión
que tomara a través de la sentencia (condenar o absolver). Estas instrucciones eran escritas,
redactadas por el pretor y constituyen la fórmula.
La libertad de que goza el pretor peregrino le permite otorgar acciones que sancionan situaciones
jurídicas nuevas, originadas del derecho de gentes, como por ejemplo, la compraventa, el mandato,
la sociedad y el arrendamiento.
Los romanos viendo la utilidad de este sistema, usan a su vez estas nuevas soluciones y plantean
sus asuntos según el derecho de gentes, ante el pretor urbano, quien realiza la tramitación con la
misma libertad de su colega peregrino y termina dando la fórmula. Se llega a utilizar este
procedimiento en juicios en que se ventilan asuntos que precisamente debe tramitarse por las legis
actionis. Pero, resulta que a pesar de la tremenda utilidad dada a este procedimiento, tenía un
inconveniente, por ser un procedimiento basado en el imperio del pretor: la caducidad de los
procedimientos no totalmente terminados al finalizar el mandato anual del pretor. Todo esto se
normaliza con la dictación de la lex aebutia (149 y 126 a.C.) por el cual el ius civile reconoce al
procedimiento formulario en un juicio basado en la ley (juicio legítimo), coexistiendo con las legis
actionis hasta que Augusto lo suprimió3.
9.1. TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO HASTA LA LITIS CONTESTATIO.
1) El demandante hace saber al demandado que va intentar un juicio contra él mediante la una
comunicación llamada edictio actionis.
2) En seguida, procede la in ius vocatio, que es la intimación en cualquier lugar y sin sujeción
al fórmula legal alguna, dirigida por el actor al reus, a fin que éste lo acompañe a
comparecer ante el magistrado.
3) El demandado puede comparecer personalmente o por medio de representantes, los cuales
pueden ser de dos clases:

3
No fue un reconocimiento total en un principio, sino parcial y paulatino, sólo ciertas materias fueron objeto
en un primer momento desde la dictación de la lex aebutia en 130 a.C.
16
 a) Cognitor: es el representante designado en términos solemnes ante el magistrado y
en presencia de la otra parte. Es un representante especial.
b) Procurator: es el encargado habitual de los asuntos de una persona. Es un
representante general.
4) El procedimiento continúa con la etapa in iure que se desarrolla ahora sin ningún
formalismo. El actor expone sus pretensiones y señala cuál es la fórmula que pide,
señalándolo en la edictio, que está colocado junto al tribunal del pretor e indicando las
modificaciones que solicita se introduzcan. En este caso, si el supuesto dado no está
contemplado en la edictio, pide que se redacte una fórmula nueva, la que constituye una
segunda edictio actionis.
5) El demandado puede asumir las siguientes actitudes:
a) Admitir de inmediato la pretensión y darle solución.
b) Admitir la pretensión sin darle solución. En ambos casos se produce la confessio
in iure, razón por la cual el juicio se termina.
c) Oponerse a las pretensiones del actor negando los hechos.
d) Oponerse a la demanda exponiendo sus razones, es decir, sus defensas o
excepciones contempladas en la edictio. En este sentido, si por ejemplo, yo no le
debo a Cayo, porque le pagué, el demandado tendrá que probar dicha excepción, es
decir, que pagó. Esto, porque cada parte debe probar lo que alega.
e) No defenderse o no concurrir al juicio. En este caso, queda en situación de
indefensus o rebelde.
6) El procedimiento luego de la actitud del demandado, vale decir, formulada la defensa, y
planteada que sea la cuestión debatida acordada por los litigantes, se designa al juez, cuyo
nombre encabeza la fórmula. Entonces se procede a la litis contestatio, que consiste en una
ceremonia en la cual el actor entrega una copia de la fórmula al demandado, o se la
dicta, y éste la acepta, celebrándose entonces un verdadero contrato procesal.
9.2. Efectos de la Litis Contestatio.
a) Efecto novatorio: se extingue la relación jurídica anterior y se crea una nueva, que consiste
en acatar lo que resuelva el juez.
b) Efecto extintivo: como consecuencia de la extinción de la relación anterior, no podrá
volver a debatirse el mismo asunto entre las mismas partes.
c) Efecto fijatorio: se fijan las partes del juicio y el juez designado, que no podían ser
sustituidos sino en caso de fallecimiento de alguno, en cuyo caso se recurría al pretor para
que hiciera un cambio en la fórmula reemplazando a alguna de las partes o al juez.

17
 d) Hace transmisible la nueva relación entre las partes a los herederos de uno y otro.
e) Convierte prácticamente una acción temporal en perpetua. Esto tiene relación con la
duración del mandato de los magistrados, que generalmente duraba un año, y si la litis
contestatio no se producía antes de expirar su cargo, caducaba el procedimiento, y tenía que
iniciarse un nuevo procedimiento. En cambio, si se producía antes de terminar el mandato
del magistrado, el juez tenía todo el tiempo para fallar el caso.
f) Interrumpe la prescripción. Las acciones judiciales están sujetas a plazos en los cuales
deben ser ejercidas, y si por negligencia de su titular éstas no son ejercidas dentro de ese
plazo, pierde la acción, es decir, ésta prescribe. Es por eso, que uno de los efectos de la litis
contestatio es interrumpir la prescripción.
g) Tratándose de acciones reales, transforma al poseedor de la cosa en poseedor de mala fe.
La importancia de esto radica en que, si, por ejemplo, si el poseedor de la cosa pierde un
juicio reinvindicatorio (el dueño no poseedor reclama el dominio) éste debe devolver la
cosa y sus frutos.

9.3. Tramitación del procedimiento formulario en la etapa apud iudicem.

1) Esta etapa no está sometida a formalidades. Comienza con la comparecencia de las partes
ante el juez, haciéndosele entrega de la fórmula. Cada litigante hará sus alegaciones
normalmente a través de un orator, y el juez dirigirá los debates y examinará la prueba que
de los hechos presenten las partes.
2) En materia de prueba, el principio es que cada parte debe probar lo que alega, es decir,
tiene el onus probandi, o peso de la prueba.
9.4. Los principales medios de prueba que pueden hacerse valer en juicio son:
a) La confesión (confessio) de una de las partes, que no produce el mismo efecto que
el dado en la etapa in iure.
b) Testigos: terceros ajenos al juicio que declaren que hayan visto u oído los hechos
que fundan la demanda o las defensas.
c) Inspección personal del tribunal: el juez puede constatar por sus propios sentidos
hechos o circunstancias.
d) Informe de peritos: que son personas especializadas en materias determinadas, por
ejemplo, un agrimensor o alarife (actual topógrafo) que mida la superficie de un
terreno y su extensión.
El juez no está sujeto a normas reguladoras de la prueba, es decir, reglas que fijen el valor
probatorio y su eventual ponderación (por ejemplo, en nuestro sistema jurídico la prueba

18
confesional vale más que la de testigos, en caso de contradicción), fallando conforme a su
conocimiento y convicción.
3) Luego de examinada la prueba y llegado a una convicción sobre lo debatido, el juez dicta
sentencia, la cual debe atenerse a los términos de la fórmula, aunque sean errados. Así,
deberá absolver al demandado si los hechos verificados en la fórmula no son exactamente
los previstos en ella. Por ejemplo, si el actor ha cometido el error en la identificación de la
cosa, o si se trata de una acción personal que tiene por objeto una suma de dinero, si el actor
ha pedido más de lo debido el juez también deberá absolver al reus. Este rigor de la
congruencia del fallo a los términos de la fórmula tiene algunas atenuaciones. Esto ocurre
en las acciones de buena fe, en que el juez tiene libertad en la determinación de la
culpabilidad o no culpabilidad.
4) Finalmente digamos que la sentencia condenatoria debe recaer siempre en una suma de
dinero, aunque lo pedido sea una cosa (la cual se avaluaba). La razón de esto posiblemente
hay que encontrarla en un procedimiento que se utilizó en una época intermedia entre la
crisis de las legis actionis y la aparición del procedimiento Formulario. Como vimos en su
oportunidad, la tramitación de una legis actionis in rem era muy complicada, en cambio,
aquella in personam era más simple. Es por ello, que los romanos transformaron
procesalmente hablando, las acciones reales en personales, apareciendo así el procedimiento
per sponsio en el cual las partes hacen una apuesta extrajudicial por una pequeña suma,
y se comprometían a cumplir las resultas indirectas del pleito en el cual iba a quedar
esclarecido el problema de dominio, de herencia, o de otro derecho real. Así por ejemplo,
una persona afirmaba ser heredero y preguntaba a la otra parte: “¿Si la herencia es mía
prometes darme 125 sextercios? La respuesta era: “Prometo”. A esta sponsio se
acompañaba una promesa del poseedor de la cosa, por la cual se comprometía a restituir la
cosa si era vencido. Pero esta situación no era bien vista por algunos que veían como se les
iba de las manos un objeto que tenía para ellos un valor sentimental, por ejemplo, como el
prendedor de la abuela o el anillo de oro que fue el regalo de un viejo y muy querido amor.
Es por esto, que se creó la denominada cláusula arbitraria, la cual al introducirse en la
fórmula, facultaba al juez para establecer que si el demandado era condenado, o bien,
pagaba el valor de la cosa o la restituía, evitaba así la condena puramente pecuniaria.

9.5. Los efectos de la sentencia en el procedimiento formulario.

1) Desasimiento: dictada la sentencia el juez ha cumplido su tarea y deja de tener injerencia
en el asunto. En concreto, el magistrado y el juez recogían sus cosas y se iban del Forum.

19
 2) Cosa Juzgada o res iudicata: la sentencia produce autoridad de cosa juzgada, lo cual
significa que sus decisiones son tenidas por verdad y no se puede renovar el procedimiento
sobre el mismo asunto. Para hacer respetar la cosa juzgada, el pretor concede la exceptio res
iudicata (o excepción de cosa juzgada) en la edictio. Para que opere la cosa juzgada como
defensa, se requieren la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Identidad del asunto: en cuanto sea la misma controversia, ya sea en objeto (lo
que se pide), y en causa (porqué se pide).
b) Identidad legal de personas, no física, así si alguien demanda primero a una
persona, y luego demanda a su tutor, hay identidad legal, pues jurídicamente el
tutor y su representado son la misma persona.

9.6. REMEDIOS INDIRECTOS CONTRA LA SENTENCIA.

Como señalamos, en el procedimiento ordinario la sentencia no puede ser objeto de apelación,
ya que es instancia única, pero caben recursos indirectos que son:
1) Nulidad de la sentencia: ya sea porque ésta se dictó en contra de una persona fallecida, o
se dictó con infracción de ley, como el hacerlo en día nefasto, sin el consentimiento de
ambos litigantes, en fin, aquella que no se había dictado conforme a los términos de la
fórmula.
2) Restitutio in integrum: medio basado en el Imperium del pretor y que se aplica en aquellos
presupuestos contemplados en la edictio, por una causa grave y justa. Ello podía suceder
cuando se hubiera ejercido coacción contra el juez o contra una de las partes, o cuando se
hubiera incurrido en dolo, por ejemplo, utilizar pruebas falsas o sobornando al juez,
principalmente.
3) Intercessio: que podía utilizar un magistrado contra otro, impidiendo la ejecución de una
sentencia.

9.7. Ejecución de la sentencia en el procedimiento formulario ( actio iudicati).

1) Condenado el reus a pagar una suma de dinero, esa condena sustituye la obligación nacida,
el efecto novatorio de la litis contestatio, y sólo se extingue por el pago.
2) El demandado tiene 30 días para pagar. Puede asumir dos actitudes:
- Pagar.
- No pagar dentro de ese término, nace contra él el procedimiento de la actio
iudicati, que viene a reemplazar a la manus iniectio.

20
 3) Esta actio iudicati se entabla como cualquiera otra acción, pero normalmente terminará en
la etapa in iure, asumiendo tres actitudes:
- Pagar.
- Defenderse, alegando ya sea nulidad del fallo, restitutio in integrum o intercessio.
Si pierde, debe pagar el doble a lo que fue condenado.
- No pagar. Se sigue adelante con la ejecución.
4) La ejecución puede recaer en la persona del deudor, y de esta manera, al igual que en la
antigua manus iniectio, éste era llevado como prisionero a la casa de su acreedor. Pero el
Derecho Romano estableció para el deudor la posibilidad de liberarse de esta situación
mediante la entrega voluntaria de todos sus bienes (patrimonio) para que con su venta se
cubran las deudas, institución que se denomina cessio bonorum. También mediante esta
institución puede ser liberado de la nota de infamia lo cual lo inhabilitaba para optar a
cargos públicos. Asimismo hay que señalar que el deudor que hizo cesión de bienes goza de
beneficio de competencia a perpetuidad, vale decir, pagar lo que buenamente pueda
dejándose lo necesario para su modesta subsistencia.
a) El pretor puede conceder paralelamente a la ejecución personal, o en lugar de ésta,
una ejecución de los bienes del deudor, lo que se llama bonorum venditio,
procedimiento introducido por el pretor Rutilio Rufus en el año 188 a.C. La
ejecución comienza con la privación del patrimonio, que el pretor decreta por una
“Missio in bona” a favor de los acreedores, para que sea vendido en bloque como
una universalidad. Para llevar a efecto la venta se hacen anuncios por 30 días con
carteles que se fijan en el Foro y que constituyen la “proscriptio bonorum” que
permite a otros acreedores hacer valer sus derechos en el concurso. Luego se
nombra al “Magíster Bonorum” que es un acreedor a quien se le encomienda la
venta, que debe hacerse en subasta pública. Practicada la venta, el comprador
llamado “bonorum emptor”, pasa a convertirse en uno de los casos en que se
produce la sucesión universal entre vivos, lo cual tiene como consecuencias: a)
Como sucesor universal entre vivos debía pagar las deudas a los acreedores; y, b)
El deudor cae en nota de infamia.
Posteriormente, bajo el gobierno de Trajano surge el sistema denominado bonorum distractio,
por el cual se priva a ciertos deudores de bienes singulares mediante un decreto del pretor llamado
“Missio in rem”, los cuales son vendidos hasta cubrir sus deudas. Es un antecedente histórico de
nuestro actual embargo. Pero como señalamos sólo beneficiaba a ciertos deudores en razón de sus
calidades personales, así tenemos:

21
 a) Impúberes y dementes.
b) Deudores pertenecientes al orden senatorial.
El efecto relevante es que se permite al pretor liberar a los deudores de la nota de infamia.

9.8. ESTRUCTURA DE LA FÓRMULA.

La fórmula es una orden escrita que recibe el juez. En ella se le da el poder de juzgar al
designársele, se le fijan los asuntos controvertidos de que deberá ocuparse y se le prescribe en qué
caso debe absolver y en cual debe condenar al reus.
Los jurisconsultos estudian la fórmula y advierten en ellas partes principales, en que se plantean
las acciones, y otras accesorias, cuya finalidad principal es contener las defensas del reo que no se
contenta con negar sino que desea desempeñar una parte activa en el proceso.
Partes principales:
a) La intentio: contiene la pretensión del demandante, es decir, lo que se pide. Por
ejemplo: “que N.N. está obligado debe dar a A.A. 10.000 mil sextercios”; “que el fundo
inmediato a la puerta Capena es de A.A. según el derecho de los quirites”.
b) La demostratio: es la parte en que está enunciada la causa de la acción: “puesto que
A.A. ha vendido un esclavo a N.N.”. Pero existen casos de fórmulas de acciones que no
llevan demostratio, como son las de crédito que provienen de stipulatio (acciones
abstractas).
c) La condemnatio: que es la cláusula que indica el juez que condene o absuelva según los
supuestos: “Si consta (…) condena a N.N. a pagar 10.000 sextercios a A.A., si no
consta, absuélvelo”. La condemnatio es siempre pecuniaria, salvo que se haya
introducido en ella una clausula arbitraria que faculte al juez a condenar al demandado a
pagar el valor de la cosa o devolverla.
d) La adiudicatio: parte de la fórmula que sólo se encuentra en las acciones divisorias. Es
la cláusula que atribuye al juez la facultad de asignar a cada comunero cosas que eran
comunes (“adjudica lo que sea necesario adjudicar”).
Partes accesorias de la fórmula.
a) La praescriptio: es una cláusula que se coloca al comienzo de la fórmula y puede ser:
* Praescriptio pro actore, que sirve para precisar en qué calidad comparece el actor o
para advertir que ejerce un derecho limitado (Ej. Una deuda que debe pagarse en cuotas,
para reclamar una cuota vencida se utiliza una praescriptio a fin de no extinguir la
acción para las futuras).

22
 * Praescriptio por reus, que tiende a evitar que en el litigio se vaya a prejuzgar sobre un
asunto de más importancia (Ej. En una causa reivindicatoria al reo pide que se deje
establecido que no se discute su condición de heredero). Estas praescriptio pro reus
fueron el antecedente de las después llamadas excepciones. Con respecto a este tipo de
praescriptio, hay que señalar una muy importante, la longi temporis praescriptio,
concedida a los adquirentes de buena fe de los fundos provinciales que la hayan poseído
pacíficamente durante 10 años entre presentes y 20 entre ausentes, para enervar la
acción reivindicatoria del propietario de la concesión, ya que los fundos ubicados fuera
de la península itálica no podían ser apropiados por particulares, sino sólo objeto de
concesiones semejantes a la que actualmente uno puede tener respecto de las aguas
fluviales o los yacimientos mineros. Posteriormente en la época postclásica se creó la
longissima temporis praescriptio, la cual necesitaba de 30 años para adquirir por
usucapio cualquier cosa, incluso tierras fiscales.
b) La exceptio: es una cláusula que restringe el poder del juez de condenar y subordina la
condena a una segunda condición: “Si consta que N.N. debe pagar 10.000 sextercios a
A.A., juez condena por 10.000 sextercios a menos que conste que se ha convenido entre
A.A. y N.N. que ese dinero no sería cobrado. En este caso absuelve”.
Las excepciones se clasifican en:
* Dilatorias: son aquellas que no afectan el fondo del asunto sino que se refieren a la
oportunidad de entablarlo o a otro accidente. Ej. Excepción de incompetencia.
* Perentorias: son aquellas que destruyen la pretensión del actor. Ej. La cosa juzgada.
* Minutoria: son aquellas que destruyen parcialmente la pretensión del actor: Ej.
La deuda está pagada en parte.

c) La replicatio, duplicatio y triplicatio: el actor puede oponer a la excepción una

replicatio (réplica o contestación a la excepción), y a ésta el demandado puede oponer
una duplicatio (contrarréplica) a la replicatio del demandante, y aún el actor puede
oponer una triplicatio en contra de la duplicatio del demandado.

Finalmente en esta parte de la materia, es útil señalar que los nombres de Aulus Agerius (A.A.)
y Numerio Negidio (N.N.) son simbólicos del actor y del reus, respectivamente. Estos nombres se
emplean en los modelos ofrecidos en la edictio, y son reemplazados en la redacción en cada fórmula
por los verdaderos del actor y del demandado.

23
9.9. CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES.
a) Acciones civiles y pretorias. Son civiles las reconocidas por el derecho quiritario.
Las pretorias son creación del derecho honorario o pretorio. A su vez las acciones pretorias admiten
una subclasificación: Útiles: es útil una acción cuando el pretor la extiende a circunstancias no
previstas por la ley. Ficticias: cuando en la intentio de la fórmula se contiene la ficción de la
existencia de un derecho o de una calidad y de ordena al juez condenar como si esos requisitos
existiesen. Ej. La actio frutii (que persigue el hurto) es dado al peregrino que se finge ciudadano (si
cives esset). In factum: no tienen demostratio, ni intentio. El magistrado simplemente enuncia los
hechos que el juez debe verificar y la condemnatio. Ej. La acción contra el reo que no concurre al
tribunal. Con transposición de personas (o adiectitia qualitatis o adyecticias): son aquellas en
cuya fórmula figura una persona en la intentio y otra en la condemnatio. Ej. Cuando se demanda a
un hijo de familia, aparece en la intentio el nombre del hijo, pero en la condemnatio aparece el
nombre de su pater, quien en definitiva va a ser el responsable del eventual pago de la deuda.
b) Acciones reales y personales. Acciones reales o in rem las que se dirigen contra la cosa sin
respecto a determinada persona. Acciones personales o in personam las destinadas a exigir algo a
alguien.
c) Existen también las acciones mixtas que se denominan así porque tienen algo de reales y algo
de personales, como las acciones divisorias.
d) Acciones reipersecutorias, penales y mixtas. Acciones reipersecutorias son aquellas que
persiguen una prestación y comprende tanto las acciones reales como las personales. Acciones
penales son aquellas que provienen de un delito privado y tiende a obtener una pena pecuniaria
establecida en beneficio de la víctima. Acciones mixtas son aquellas que tiene en sí, un carácter
reipersecutorio y penal, como por ejemplo, la acción por el duplo contra el que se opone a una
sentencia y pierde el pleito.
Existen varias diferencias entre las acciones reipersecutorias y las penales.
i) Las reipersecutorias son transmisibles a los herederos del ofensor. Las penales, no.
ii) Cuando el sujeto pasivo (demandado) de la acción reipersecutoria es plural, es
decir, varios sujetos deben cumplir con la obligación de cumplir la prestación, ellas
se extinguen por el cumplimiento completo que haga cualquiera de ellos. En
cambio, en las penales, pudiendo cobrarse la pena entera a cada uno de los
responsables.
iii) Cuando un individuo dispone de varias acciones reipersecutorias debe elegir una
para demandar, es decir, no puede acumularlas. En cambio, si dispone de varias
penales puede entablarlas todas.

24
 e) Acciones populares y privadas. Acciones populares son aquellas que se otorgan a cualquier
persona. Acciones privadas son las que se otorgan al que tiene interés personal en un asunto. Las
acciones populares se refieren generalmente a delitos públicos como el parricidium, por el cual se le
otorga una recompensa por haberla ejercido. Otras las más típicas, son creación del derecho
honorario, cuya multa va en beneficio del actor. Así tenemos:
* Albo Corrupto: contra el que dolosamente alterase la edictio expuesta al público.
* Positis et suspensis: contra el ocupante de una habitación que tenga algún objeto que pueda
caer a la calle y ocasionar daño.
* Sepulchri violati: contra el que viola sepulturas.

f) Acciones de estricto derecho y de buena fe. Acciones de estricto derecho son las emanan
de los negocios de derecho estricto, como la condictio mutuii que emana del mutuo. Acciones de
buena fe emanan de los negocios de buena fe, como la actio emptii y la actio vendetii, ambas de la
compraventa.
Existen notables diferencias entre dichas acciones.
i) En las acciones de estricto derecho, el juez está limitado por la obligación de congruencia
absoluta entre la fórmula y la sentencia. En las de buena fe, cabe una mayor amplitud, por
ejemplo, en la compraventa no sólo envuelve la obligación del vendedor de entregar la cosa
sino que además el saneamiento de la evicción o de los vicios ocultos de la cosa.
ii) En las acciones de estricto derecho no cabe la compensación, lo que sí sucede en las de
buena fe.
iii) En las acciones de estricto, el juez examina solamente el tenor de lo pactado, en cambio, en
las de buena fe, no sólo considera el tenor literal, sino también la intención de las partes,
recurriendo a la equidad.

g) Acciones arbitrarias. Son acciones en cuya fórmula la condemnatio lleva envuelta la “cláusula
arbitraria”.

10. PROCEDIMIENTOS COMPLEMENTARIOS BASADOS EN EL IMPERIO DEL PRETOR.

Los pretores en virtud de su Imperium desarrollan una serie de medios complementarios de
protección de situaciones jurídicas, que al igual que las acciones fueron concebidas en su Edicto.
a) Estipulaciones pretorias. Son contratos verbales, stipulationes, que el pretor ordena a las
partes que celebren y que pueden tener o incidencia en el juicio, como por ejemplo, para el caso en

25
que un edificio amenaza ruina con riesgo de la casa vecina, el pretor ordena al dueño del edificio
prometer a su vecino indemnizarle todos los daños que pudieran ocurrirle por la ruina del inmueble.
b) Restitutiones in integrum. Es una decisión que adopta el pretor en casos graves, previstos en
su Edicto, en el sentido de considerar no realizado un acto, que aunque perfectamente válido para el
ius civile, resulta contrario a la equidad y restituir a las partes a volver al estado anterior a la
celebración del acto. Por ejemplo, si se realiza una adrogación con el único propósito de que se
extingan las obligaciones del adrogado, y así evadir a los acreedores, el pretor con la restitutio in
integrum, ordena que dicho acto se tenga por no celebrado con relación a las deudas contraídas por
el adrogado con anterioridad.
c) Interdictos. Son órdenes dadas por el pretor a fin de amparar una situación que se estima
justa, en el supuesto que sean verdaderos los hechos planteados por el solicitante.
Podían consistir en las siguientes órdenes o interdictos:
i) Exhibitorios: exhibición de una cosa.
ii) Restitutorios: restitución de una cosa.
iii) Prohibitorios: prohíben ejecutar un hecho determinado.
Estos dos últimos tienen importancia en materia de posesión, ya sea para adquirirla, conservarla
o recuperarla.
d) Bonorum possesio. Es la atribución de la posesión provisoria de los bienes de una herencia
que hace el magistrado a quien aparece como el heredero más probable. Esta posesión termina, si
otro demuestra o prueba mejor derecho a la herencia, situación en la cual el bonorum posesor es
desposeído de los bienes.
e) Missiones in possesionem. Es la atribución que hace el pretor de la posesión de los bienes o
de un patrimonio perteneciente a otra persona. Puede ser:
i) Missio in rem: cuando se trata de cosas determinadas;
ii) Missio in bona: si se trata de todo un patrimonio.
En algunos casos se utiliza para resguardar o conservar un patrimonio a la espera de un evento
futuro, así tenemos:
i) Missio in possesionem ventris nomine: concedida a la mujer embarazada sobre los bienes
hereditarios que tocarían al hijo que está por nacer. Pero si éste muere antes de nacer se
estima que no ha sido llamado a la sucesión, puesto que no ha existido jamás. La madre es
designada como curadora de dichos bienes.
ii) Missio in possesionem furiosi nomine: que se concede al curador del demente de bienes
hereditarios que corresponden a éste y que es típicamente provisoria, ya que si el demente

26
 sana podrá aceptar o repudiar la herencia y si muere sin haber recobrado la razón se estima
que no sido llamado a la sucesión.

11. EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO (COGNITIO EXTRAORDINEM).

11.1. CARACTERES GENERALES.
El procedimiento extraordinario existió desde el Alto Imperio en forma paralela con el
procedimiento ordinario (formulario), al que sustituyó en el Bajo Imperio.
La característica más relevante por cierto, es que en este procedimiento se reemplazan y
suprimen las dos etapas (in iure y apud iudicem) del proceso ordinario, por una sola etapa la cual es
llevada a cabo por un juez funcionario del Estado. Además hay que señalar que este procedimiento
es fundamentalmente escrito.
11.2. Tramitación del procedimiento extraordinario.
1. Libellus conventionis: es el escrito de demanda que el actor entabla al Tribunal.
2. In ius vocatio: notificación de la demanda al demandado, fue realizada por un funcionario
judicial llamado executor (semejante al actual receptor judicial).
Los efectos de esta notificación son:
a) Se traba la litis o relación procesal, o en otras palabras, se inicia el juicio.
b) Se interrumpe la prescripción, transformándose las acciones temporales en perpetuas.
c) Se hacen transmisibles a los herederos las acciones que eran intransmisibles.
3. Libellus contradictionis: es el escrito de contestación de demanda del demandado. El plazo para
hacerlo es de 10 días.
4. Luego de este trámite las partes deben comparecer ante el juez a fin de prestar garantía de
comparecencia a los siguientes trámites del juicio, o la llamada cautio iudicio sisti. En caso de
no comparecer alguna de las partes se le considera rebelde, y trae como consecuencia que no
tendrá derecho a apelar.
5. Luego se realizan diversas diligencias ante el Tribunal:
a) Narratio: exposición de la pretensión del actor ante el juez.
b) Contradictio: réplica del demandado.
c) En este momento se fija la litis contestatio producto del primer debate contradictorio. La
litis contestatio no tiene ningún formalismo ni constituye un contrato procesal como en el
procedimiento formulario, careciendo de los efectos extintivos y fijatorios de la litis en ese
sistema, debido a que la relación procesal se trabó cuando la demanda se notifica al
demandado (in ius vocatio), y los hechos controvertidos se fijan en los escritos de demanda
y contestación. En este procedimiento se mantiene la litis contestatio posiblemente por

27
 razones tradicionales, ya que se conserva la costumbre del procedimiento ordinario en el
cual después de los debates contradictorios entre demandante y demandado ante el
magistrado venía la litis contestatio. Lo mismo trató de mantenerse aquí, pero este trámite
casi sin importancia, tiene su razón de ser: establece el momento en que empieza a correr el
plazo de tres años en que la instancia queda desierta si no se hacen tramitaciones, pero en
este caso el actor puede renovar el juicio desde su inicio ya que no se extingue su acción
(porque no hay efecto extintivo de la litis contestatio del procedimiento ordinario).
d) Luego de terminadas las exposiciones viene lo que se llama el juramento de calumnia, en
que las partes juran que no van a intentar defenderse de mala fe, sino que convencidas del
derecho que les asiste. Igual juramento deben prestar los abogados de las partes.
e) A continuación el abogado del actor hace una exposición llamada postulatio simplis en que
indica la acción que entabla, haciendo un resumen de lo expuesto por el demandante en la
narratio.
f) Luego el abogado del reus da una respuesta o responsio a la postulatio.
6) ¿Qué actitudes puede asumir el demandado al ser notificado de la demanda o libellus
conventionis?
a) Puede negar simplemente las pretensiones del actor o los hechos en que se funda.
b) Opone excepciones que rechazan la acción (perentorias).
c) Opone excepciones que destruyen parcialmente la pretensión del actor, son las excepciones
minutorias.
d) Opone excepciones dilatorias.
e) Puede allanarse, o sea, aceptar la demanda.
f) No hacer nada: en este punto es bastante difícil determinar los efectos de aquella actitud. Es
claro, que si demandado no cumple con la orden del juez de comparecer a las diligencias
que se deben realizar ante el tribunal se le considera rebelde, y no será oído cuando se dicte
sentencia en su contra. Lo complejo del asunto, surge cuando el demandado no ha
contestado la demanda, ¿puede realizar la contradictio? Creemos que no puede realizarla,
puesto que como dijimos la relación procesal se traba en la in ius vocatio, y los hechos
controvertidos se fijan en los escritos de demanda y contestación, y no sería racional y
coherente un procedimiento en el cual se acepten nuevos hechos controvertidos expuestos
en la diligencia de la contradictio, que más bien tiene por finalidad repetir los hechos en
que se funda la contestación de la demanda, se alteraría un cierto orden en la tramitación
del procedimiento, y además no tendría razón de ser el plazo fatal para contestar la
demanda. No hay antecedentes históricos que ratifiquen mi posición.

28
7) A continuación de la etapa de discusión que finaliza con la responsio del abogado del
demandado, viene la etapa de prueba, debiendo cada parte demostrar sus afirmaciones. El juez en
este procedimiento no tiene la libertad de apreciación de la prueba como el que tenía el juez del
procedimiento ordinario, sino que está sometido a reglas minuciosas sobre el valor que debe asignar
a cada medio probatorio, por ejemplo, se limita mucho el valor de la prueba de testigos, no
admitiéndose cuando la prueba es un testigo. La razón de esto es que ahora como los jueces son
funcionarios públicos remunerados, posiblemente se exigió que fuesen letrados o abogados. Los
medios de prueba que se permiten en este procedimiento son testigos, documentos, inspección
personal del tribunal, confesión y presunciones.
8) Interesante medio de prueba son las presunciones, que son razonamientos por el cual se deducen
hechos desconocidos a partir de ciertas circunstancias conocidas. Las presunciones pueden ser del
hombre u hominis, o legales o iuris. Las presumptiones hominis, son aquellas que realiza el juez al
examinar las pruebas rendidas en el juicio, por ejemplo, algo absurdo, pero clarito: se presume autor
de homicidio a una persona que se encuentra con el occiso y está con el arma con la cual se asesinó
a la víctima. Las presumptiones iuris, se dividen en dos clases: presunciones de derecho o et de
iure: son aquellas que no admiten prueba en contrario, por ejemplo, se presume de derecho que la
concepción ha precedido del nacimiento no menos de 180 ni más de 300 días cabales contados
hacia atrás desde la medianoche en que principia el nacimiento, en otras palabras, esta presunción
fija el hecho de la concepción que pudo ser en el período señalado en la presunción de concepción.
Otro ejemplo, lo encontramos en la presunción de conocimiento de la ley. Y las presunciones
simplemente legales o in iure tantum, que son aquellas que admiten prueba en contrario, por
ejemplo, se presume dueño al que está en posesión de la cosa. Otro ejemplo, lo encontramos en la
presunción de legitimidad o de paternidad, que señala que se presume concebido en justa nupcia el
hijo nacido después de 180 días de celebrado el matrimonio y hasta 300 después de disuelto.
9) Agotado que sea el período probatorio, la causa queda en estado de resolverse. El juez dicta
entonces sentencia, la cual es redactada por escrito y leída por el juez en una audiencia solemne, a
la que han sido citadas las partes. El juez puede regular la condena sin atenerse al planteamiento del
actor. Está obligado a fallar. Además, debe el juez condenar en costas al perdedor, el que queda
obligado a pagar los gastos del juicio o costas procesales y los honorarios o sportulae o costas
personales a los numerosos oficiales del tribunal y los que correspondan a los abogados.
10) La sentencia puede impugnarse por medio de recurso de apelación. La apelación se interpone
en forma verbal o escrita, ante el juez que dictó la sentencia o juez (a quo) que se impugna dentro
del plazo de 10 días de pronunciada, suspendiéndose entretanto la ejecución de la sentencia. El
apelado por su parte puede pedir que se reforme el fallo en su favor de modo que la nueva sentencia

29
pueda ser más gravosa para el apelante, es lo que modernamente se denomina adhesión a la
apelación. En el procedimiento extraordinario hay varias instancias y ello aparece lógico, porque los
jueces actúan por delegación, de manera que existe la posibilidad de recurrir de apelación al
delegante o sea, el juez funcionario inmediatamente superior en el orden jerárquico y así hacia
arriba hasta llegar al emperador, con excepción de los fallos pronunciados por el Prefecto del
Pretorio. De esta manera las instancias llegaron a ser siete, pero Justiniano las redujo a tres.
El fallo que no sido apelado, o aquel que ya no admite recurso por haberse agotado las
instancias para los litigantes o aquel en que no procede recurso alguno, es decir, el que está firme y
produce todos sus efectos, que no son otros que la cosa juzgada y la posibilidad de ejecutarlo a
través de la actio iudicati, permite solicitar su cumplimiento.

30