Agenda Internacional

Año XII, N.o 23, 2006, pp. 439-461

Sistemas de incorporación monista y dualista:

¿tema resuelto o asignatura pendiente?

Gattas Abugattas Giadalah•

l. A modo de introducción: la existencia de dos ordenamientos

A propósito del proceso de reforma constitucional, se hace necesario revisar una se-
rie de instituciones cuya regulación podría mejorarse. En este caso, estudiaré el siste-
ma de articulación existente para relacionar las normas de Derecho Interno con las
normas de Derecho Internacional, y trataré de precisar cuáles serían los aspectos que
el legislador debiera tomar en cuenta al momento de reformar el texto constitucional,
de modo que se logre la mejora señalada.
Sin embargo, antes de iniciar el análisis propuesto, creo conveniente introducir el
tema dejando en claro que la doctrina reconoce la existencia de dos ordenamientos
jurídicos diferentes: el ordenamiento interno de cada Estado y el ordenamiento inter-
nacional, y esta es la premisa de la que parto. 1 Las principales diferencias vienen dadas

• Este trabajo se basa en la ponencia presentada al VIII Congreso Nacional de Derecho

Constitucional, realizado en Arequipa en setiembre de 2005.
1
En efecto, tanto el Derecho Interno como el Internacional tienen cada uno sus propias
características que los hacen diferentes entre sí. Sobre esto, Novak y García-Corrochano
precisan: «El ordenamiento jurídico internacional presenta una serie de características que
lo distinguen de los ordenamientos internos» (NovAK, Fabián y Luis, GARCíA-CORROCHANo.
Gattas Abugattas Giadalah

por los sujetos vinculados, sus formas de creación, sus principios, sus objetivos, su
ámbito de aplicación y sus normas fundantes.
Como se sabe, el principal sujeto de Derecho Interno es el individuo, sea considera-
do de manera aislada o sea organizado en una persona jurídica. Por su parte, el prin-
cipal sujeto de Derecho Internacional es el Estado, sin dejar de tomar en cuenta otros
sujetos tales como las Organizaciones Internacionales y, desde luego, los seres huma-
nos.2 Así, es lógico deducir que el ámbito de regulación del Derecho Interno se cir-
cunscribe al territorio soberano donde ejerce jurisdicción un Estado, que es donde es-
tán, en principio, sus sujetos de Derecho; mientras que, por otro lado, el ámbito de
aplicación del Derecho Internacional no sólo va más allá de las fronteras de los Esta-
dos sino que las atraviesa.
Esto permite entender que los fines de cada Derecho sean diferentes aunque, en am-
bos casos, dichos fines se pretendan concretar siguiendo el mismo mecanismo. 3
Mientras que el Derecho Interno busca regular la conducta de los individuos dentro
de un Estado para garantizar la convivencia de los mismos y, así, la existencia mis-
ma del Estado, el Derecho Internacional busca, entre otros fmes, la relación pacífica de
sus propios sujetos, tratando de generar niveles de cooperación, integración y solución de
controversias que sean aceptables en atención a la creación de una sociedad interna-
cional que responda a las exigencias de la comunidad internacional.

Derecho Internacional Público. Tomo I: Introducción y Fuentes. Lima: Fondo Editorial de

la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, p. 37). En el mismo sentido Pastor Ri-
drucjo señala: «[ ... ] para que la comparación entre ambos sistemas sea justa y rigurosa hay
que tener siempre en cuenta que los Derechos Internos y el Derecho Internacional descan-
san sobre supuestos institucionales diferentes, siendo mucho más completos y evoluciona-
dos los de los Derechos Internos». (PASTOR RIDRUEJO, José Antonio. Curso de Derecho In-
ternacional Público y Organizaciones Internacionales. 8.a ed. Madrid: Tecnos, 2001, p.
24 ). Para Sorensen: «La denominación Derecho Internacional es estrictamente técnica: de-
signa el sistema jurídico cuya función primordial es regular las relaciones entre los Estados
[ ... ] Ni el Derecho Internacional ni el Interno pueden hoy desarrollarse en aislamiento»
(SüRENSEN, Max. Manual de Derecho Internacional Público. México: Fondo de Cultura
Económica, 1985, pp. 53 y 97). Según Diez de Velasco, el Derecho Internacional general
es el«[ ... ] sistema de normas y principios que forman el Ordenamiento jurídico de la so-
ciedad internacional contemporánea» (DIEZ DE VELAsco, Manuel. Instituciones de Derecho
Internacional Público. 13.a ed. Madrid: Tecnos, 2001, p. 62).
2
Sobre los sujetos de Derecho Internacional se puede revisar los textos de RuDA SANTOLA-
RIA, Juan José. Los sujetos de Derecho Internacional. El caso de la Iglesia Católica y del Es-
tado de la Ciudad del Vaticano. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, 1995, p. 29 y ss.; NoVAK, Fabián y Luis GARC!A-CORROCHANO. Derecho Internacio-
nal Público. Tomo 11: Sujetos de Derecho Internacional, vol. l. Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001, p. 17 y ss.; CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio.
Curso de Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos, 1994, p. 25 y ss.; entre otros.
3
Ambos buscan regular el comportamiento de sus sujetos para dar lugar a la existencia de
una comunidad mayor que los englobe y proteja; aunque, en cada caso, con fines distintos.
 Sistemas de incorporación monista y dualista: ¿tema resuelto o asignatura pendiente?

Como los fines son distintos, serán distintas las formas de creación de normas que
permitan alcanzar dichos objetivos y ello tendrá como consecuencia que las normas
fundantes de ambos Derechos sean también distintas. 4 El Derecho Internacional tiene
formas propias para crear derechos, como los tratados, la costumbre, los actos unila-
terales de los Estados o los actos de las Organizaciones Internacionales. Todas estas
formas de creación de Derecho Internacional tienen algo en común: su base está en
la valoración libre de las partes que son, gracias a su voluntad, a su vez los creadores
y sujetos de ese Derecho; valoración que debe respetar ciertas normas internacionales
de carácter imperativo (ius cogens).
Por su parte, el Derecho Interno presenta su propia forma de creación de Derecho,
centralizada, en principio, en un organismo legislativo. Es así que se creará una es-
tructura legislativa jerárquica de normas que tiene en su parte más alta a la Constitu-
ción y que va descendiendo, en cada caso, hacia un número de normas que pueden
llegar a ser tan distintas como distintos los Estados que existan. A diferencia del De-
recho Internacional, en la base de la creación de las normas del Derecho Interno se
encuentra un criterio de subordinación de sus sujetos de Derecho ante la valoración
hecha por el organismo creador del mismo que, al representar a dichos sujetos, los
convierte también en creadores «indirectos» de ese Derecho. Finalmente, existen
principios generales de Derecho Interno que lo son también de Derecho Internacional.
Pese a ello, hay también principios propios del Derecho Internacional, como el de la
continuidad de la personalidad jurídica de los Estados, el de la solución pacífica de

4
La razón de validez del Derecho Internacional, según Kelsen, se encuentra en última ins-
tancia en la costumbre internacional; así las normas pacta sunt servanda y buena fe, se justi-
fican porque se presume que: «[ ... ] los Estados deben comportarse tal como los Estados con-
suetudinariamente se comportaban» (KELSEN, Hans. Introducción a la Teoría Pura del
Derecho. 3.• ed. Lima: Asociación Peruana de Derecho Constitucional, 2001, p. 89); es decir,
cumpliendo sus acuerdos y respetando los principios generales del Derecho Internacional. Por
otro lado, la razón de validez del Derecho Interno se encuentra en lo que Kelsen llama Cons-
titución histórica del Estado (p. 75 y ss.). Nótese que las dos normas [undantes, tanto la del
Derecho Interno como la del Derecho Internacional, son explicadas por el mismo Kelsen,
pese a que luego dirá que la norma fundante termina siendo una sola, dependiendo de si se
otorga superioridad al Derecho Interno o al Internacional.
Obsérvese, además, que al vincular a sujetos distintos, los Derechos Interno e Internacio-
nal serán ontológicamente distintos. Muchas de las relaciones intersubjetivas son diferentes
en cada ámbito -interno e internacional-, por lo que la valoración de ellas toma en cuenta
aspectos distintos y, por tanto, las normas producto de esa valoración serán ontológicamente
diferentes. Desde la perspectiva de la Teoría Tridimensional del Derecho, estamos ante dos
Derechos distintos en cuanto a su origen y razón de validez, ya que la valoración que lleva a
la creación de las normas fundantes, tanto del Derecho Interno como del Derecho Internacio-
nal, es distinta en cada caso (sobre la Teoría Tridimensional del Derecho se puede revisar,
entre otros, las obras completas de: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona. Intro-
ducción a la Teoría del Derecho. 4.• ed. Lima: Grijley, 2001; y El Derecho como Libertad:
Preliminares para una Filosofia del Derecho. 2.• ed. Lima: Universidad de Lima, 1994).
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las controversias entre los Estados, el de la abstención de los Estados de recurrir a la

amenaza o al uso de la fuerza en sus relaciones, y el de la primacía misma del Dere-
cho Internacional.
No se debe olvidar, pues, que el Derecho Internacional tiene una naturaleza propia y
ciertas características que lo hacen ontológicamente distinto del Derecho Interno. 5
Una de esas características, como se mencionó, es la ausencia de un organismo legis-
lativo centralizado. Otra característica del Derecho Internacional es la ausencia de un
organismo jurisdiccional obligatorio y con competencia ineludible; 6 quedando en pie
la libertad para la elección de los medio para solucionar pacíficamente las controver-
sias, recogida en el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas. También es ca-
racterística del Derecho Internacional la ausencia de un organismo sancionador o co-
activo centralizado. 7 La coexistencia de normas generales y particulares es otra
característica del Derecho Internacional, 8 a lo que se suma el hecho de que en dicho

5
Al respecto se pueden revisar, entre otros: NovAK, Fabián y Luis GARC!A-CORROCHANO.
Ob. cit., t. 1, p. 37 y ss.; VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Público. 6.a ed. Madrid:
Aguilar, 1982, p. 105 y ss; y DIEz DE VELAsco, Manuel. Ob. cit., p. 70 y ss.
6
Como dicen Novak y García-Corrochano: «[ ... ] en el Derecho Internacional no existe un
tribunal al cual todos los Estados de la Comunidad Internacional se encuentren sometidos.
Más aún, si bien existe la obligación de los Estados de arreglar pacíficamente sus controver-
sias, los Estados son libres para elegir el medio de solución más adecuado, por lo cual esta-
mos hablando de una obligación de medios» (NovAK, Fabián y Luis GARCIA-CORROCHANO. Ob.
cit., t. 1, pp. 38 y 39).
7
Así, el cumplimiento de dicho Derecho dependerá del compromiso de las partes y de su
buena fe. Sin embargo, con la creación de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) se
intenta iniciar un proceso de cambio. Como dice Verdross: «[ ... ] antes de la ONU faltaba un
poder coercitivo central, y ello autorizaba a los Estados a hacer valer sus derechos por medio
de la autotutela [ ... ] la Carta de la ONU introduce una gran innovación, por cuanto sustrae a
los Estados toda facultad de autotutela militar [ ... ] y concede al Consejo de Seguridad un po-
der coercitivo limitado. Constituye esta disposición un germen de gobierno mundial» (VER-
DROSS, Alfred. Ob. cit., p. 105). Es preciso recordar lo que señalan Novak y García-Corrocha-
no: «[ ... ] las características que poseen las normas de Derecho Internacional, entre las que
figuran su elaboración a cargo 'de los propios destinatarios y la ausencia de coerción, mal
pueden servir para negarle carácter jurídico. Lo que sucede es que nos encontramos frente a
un ordenamiento jurídico que tiene como sujetos a entes soberanos, razón por la cual presenta
características propias y una estructura distinta a la que poseen los ordenamientos jurídicos de
subordinación>> (NovAK, Fabián y Luis GARCÍA CoRROCHANO. Ob. cit., t. 1, p. 41). Así, por más
que no haya coerción, el Derecho Internacional será efectivo en tanto las partes vinculadas lo
cumplan.
8
Recuérdese que en el Derecho Interno las normas particulares son excepcionales y deben
estar enteramente justificadas por las circunstancias. Por su parte, en el Derecho Internacional
se pueden encontrar tratados bilaterales, costumbres regionales, actos unilaterales y algunas
decisiones de tribunales u Organizaciones Internacionales. Nótese, además, que las normas de
Derecho Internacional, sean particulares o generales, deberán cumplir ciertas condiciones: «a)
Establecer una obligación: no constituyen normas jurídicas las manifestaciones de deseos o
de exhortaciones, los consejos, pareceres y recomendaciones. b) Formular una obligación ju-
 Sistemas de incorporación monista y dualista: ¿tema resuelto o asignatura pendiente?

ordenamiento se puede encontrar una misma norma en fuentes diversas. 9 Finalmente,

el Derecho Internacional es un medio de coordinación entre las relaciones, muchas
veces asimétricas, de los Estados soberanos siempre distintos. 10
En suma, se puede decir que el Derecho Internacional y el Derecho Interno son dos
ordenamientos diferentes. El conjunto de características señaladas hace que el Dere-
cho Internacional tenga una verdadera naturaleza propia, que responde además a las
características propias de los sujetos que relaciona, entre las que resalta la soberanía.
Sin embargo, como se explicará a continuación, estos ordenamientos ontológicamen-
te distintos conviven y se relacionan entre sí.

2. La convivencia del Derecho Interno y el Derecho Internacional: siste-

ma de Incorporación de normas de Derecho Internacional contenidas
en tratados
La existencia de dos ordenamientos distintos no deja lugar a dudas. El problema se
presentará cuando ambos ordenamientos pretendan convivir en un mismo ámbito de
aplicación, ya que la concepción que se tiene de «Estado» hoy en día afirma que al
interior del mismo no debe existir más que un Derecho (concepción unitaria del De-
recho), pues se entiende que el Derecho es una estructura ordenada de normas que
no se contradicen entre sí. Al tener los dos ordenamientos fuentes distintas, la regula-

rídica: no una obligación política o moral. e) Enunciar una obligación jurídica internacional:
es preciso que la validez y eficacia de las normas en concreto dependa del Derecho Interna-
cional y no se trate de una obligación jurídica impuesta por un Derecho Nacional» (NovAK,
Fabián y Luis GARCIA-CORROCHANO. Ob. cit., t. I, p. 43). A lo anterior solo es necesario
agregar que cuando se habla de «obligación» se debe entender que se refiere, también, a
«derechos».
9
Es preciso tomar en cuenta que en el Derecho Interno lo que suele haber es un desarrollo
del mismo tema en diferentes normas, pero enfocados desde distintos niveles. Por ejemplo,
una regla contenida en la Constitución puede ser desarrollada por una ley, la que a su vez le
puede dejar cierto marco de acción a alguna norma inferior que, por ejemplo, la reglamente.
Por su parte, muchas normas de Derecho Internacional tienen su origen en la costumbre inter-
nacional que luego se codifica, o en principios del Derecho que pasan por el mismo proceso;
una misma norma podrá, así, estar recogida en varias fuentes que incluso se podrán alegar a
la vez.
10
Dicha heterogeneidad está«[ ... ] manifestada principalmente en la desigualdad de poder
económico y político de los Estados» (DIEZ DE VELAsco, Manuel. Ob. cit., p. 77). Por su par-
te, el Derecho Interno, en principio, no toma en cuenta las desigualdades económicas y socia-
les en la elaboración de normas, sino que parte de la igualdad entre sus sujetos de Derecho.
Digo en principio ya que hay normas, como las tributarias, que sí tienen en cuenta la condi-
ción económica de la persona a la que vinculan, o como las normas con sustrato social que
buscan beneficiar a los socialmente relegados (por ejemplo normas sobre seguros sociales,
sobre minorías, entre otras).
Gattas Abugattas Giadalah

ción que hagan de la misma conducta puede ser diferente y, de darse esa contradic-
ción, se afectaría la definición misma del Derecho y la propia concepción del Estado.
Para entender esto, hay que recordar lo que dice Kelsen sobre el Estado:
Si por el término «Estado» se entiende una comunidad de hombres, debe admitirse
que esa comunidad está constituida por un orden normativo que regula la conducta
mutua de los hombres que, como se suele decir, «pertenecen» o «forman>> esa co-
munidad [ ... ] lo que tienen en común los hombres que pertenecen a la comunidad
llamada Estado, no es otra cosa que el orden normativo que regula su conducta
mutua [ ... ] el Estado, como una comunidad, es un orden normativo. Este orden
normativo sólo puede ser un orden jurídico. 11
Sobre lo mismo, y analizando la etapa en la que en los Estados Unidos de América
se crea la idea del control jurisdiccional difuso de la constitucionalidad de las nor-
mas, Marcial Rubio agrega que el Derecho pasa a ser: «[ ... ] preponderantemente
pero no exclusivamente [ ... ], el conjunto de textos emitidos por el órgano legislativo
del Estado [ ... ] En los últimos dos siglos, por tanto, Derecho y Estado han sufrido
una creciente identificación, al punto que hoy prácticamente existe un monopolio de
creación de aquél por éste». 12
Hasta aquí, se tiene que en un Estado debe existir solo un ordenamiento vigente, ya
que ese Estado es el que monopolizará la creación de ese único Derecho. Por ello,
cuando se pretende relacionar el Derecho Interno con el Internacional, dos órdenes
normativos distintos, se presenta la posibilidad de un conflicto que rompería con la
concepción unitaria de «un Estado, un Derecho».
Esto lo explica Kelsen cuando señala que
[ ... ]la Teoría Pura del Derecho, como Ciencia del Derecho, concibe al Derecho en
su totalidad como un sistema de normas que no entran en conflicto. Esto parece ser
imposible por lo que atañe a la relación entre el Derecho Nacional e Internacional
los que, de conformidad con la doctrina tradicional, son dos sistemas de normas in-
dependientes el uno del otro y, consecuentemente, se encuentran en posibilidad de
entrar en contradicción o conflicto. 13
Partiendo de las ideas antes explicadas, es decir, de considerar que en un Estado,
para que no haya contradicción entre las normas, debe existir un solo orden normati-
vo, surge la necesidad de idear un criterio que permita articular el Derecho Interno y

11
KELSEN, Hans. Ob. cit., pp. 53 -55.
12
RuBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. 8.· ed. Lima: Fondo Editorial de 1a Pontificia
Universidad Católica del Perú, 1999, p. 38.
13
KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 81. Como se ha indicado, la idea de que en un Estado exista «un»
derecho, responde al temor de que las normas caigan en contradicción y afecten la concepción
misma del Estado. Personalmente, creo que el temor es válido; en un Estado solo se puede apli-
car un orden normativo a la vez, de modo tal que no haya contradicción. Sin embargo, debo
salvar mi posición señalando que el hecho de que solo se pueda aplicar un orden normativo a
la vez no significa que solo deba existir un orden normativo dentro de un Estado.
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el Internacional de modo tal que, sin dejar de lado ninguno de ellos, puedan convivir
como si fueran un solo Derecho, eliminando así la posibilidad de contradicción. Apa-
reció, de esta manera, el sistema de incorporación de normas del Derecho Internacio-
nal.
En este orden de ideas, se entiende que «[ ... ] la incorporación alude a la forma como
las normas internacionales ingresan a los ordenamientos estatales». 14 Incorporación
es entonces agregar en el Derecho Interno las normas de Derecho Internacional, para
hacer que estas últimas se consideren parte del Derecho Interno y se relacionen con
las normas del mismo como lo haría cualquier norma interna, 15 evitando así las con-
tradicciones.
Por otro lado, la incorporación es un tema regulado por el Derecho Interno de cada
Estado. Con ese objetivo, estos pueden optar entre tres posturas: una monista, otra
dualista y una tercera que es no regular el tema. 16 Respecto a esta última opción, No-
vak y García-Corrochano precisan que: «[ ... ] en algunos sistemas constitucionales no
existe una referencia expresa en relación con la incorporación de los tratados al De-
recho Interno. En estos casos, habrá que examinar la práctica administrativa o juris-
prudencia! para determinar si es necesario o no un acto formal de incorporación». 17

2.1. Teoría Monista

2.1.1. Descripción:
Resp~cto al sistema de incorporación monista o automático se puede decir que «[ ... ]
supone la aplicación de las normas convencionales en el ordenamiento interno una
vez que el tratado ha entrado en vigor internacionalmente, sin requerirse ningún acto
posterior interno de conversión en norma jurídica interna, para consolidar que la nor-
ma convencional está en vigor internamente». 18

14
SALMóN, Elizabeth. «Los aspectos internacionales en la reforma de la Constitución». Pen-
samiento Constitucional, año IX, n. 0 9, 2003, p. 151. Es necesario precisar que una cosa es el
modo de ratificación de un tratado, lo que generará que este vincule a un Estado, y otra cosa
distinta es el modo en que ese tratado, ya vinculante y en vigor, se incorpora al ordenamiento
interno.
15 Es decir, bajo los criterios de jerarquía, competencias, primacía de la norma posterior y

primacía de la norma especial.

16
Si se quiere profundizar sobre el monismo y el dualismo, se puede revisar, además de los
textos que se citarán: ARELLANO GARCÍA, Carlos. Primer curso de Derecho Internacional Pú-
blico. México: Porrúa, 2002, p. 85 y ss.; ÜPPENHEIM, L. Tratado de Derecho Internacional
Público, t. 1, v. 1, 8.a ed. Barcelona: Bosch, 1961, p. 37 y ss.; entre muchos otros autores que
tratan el tema.
17
NovAK, Fabián y Luis GARCiA-CoRROCHANO. Ob. cit., t. 1, p. 326.
18 Ibídem, p. 325.
Gattas Abugattas Giadalah

Este sistema monista encuentra su sustento en las ideas de Kelsen. En efecto, dicho
autor sostenía que existe solo una norma fundamental que da validez a todo el orde-
namiento jurídico, norma única que termina por unir al Derecho Interno con el Inter-
nacional ya que ambos encuentran en ella su razón de validez. 19
Dentro de la teoría preceptiva de Kelsen, si una norma encuentra su razón de validez
en la norma de jerarquía inmediatamente superior, y existe solo una norma última
que es la razón de validez y justificación de la obligatoriedad tanto del Derecho In-
temo como del Derecho Internacional, entonces entre ambos ordenamientos existirá
una relación de jerarquía que muestra que están necesariamente unidos.
Es decir, si la norma fundamental está en el Derecho Internacional, el Derecho Inter-
no encontrará su razón de validez en el Derecho Internacional, subordinándose a él;
si, por otro lado, se ubica la norma fundamental en el Derecho Interno, el Derecho
Internacional encontrará su razón de validez en el Derecho Interno, subordinándose a
él. En ambos casos, esa subordinación exigida para justificar la validez de las nor-
mas, hace que los ordenamientos se entiendan necesariamente unidos.
En efecto, Verdross -dentro de la teoría monista- coloca al Derecho Internacional
sobre el Derecho Interno y dice que los sistemas de transformación de normas inter-
nacionales en internas (sistemas de incorporación dualista) no generan una transfor-
mación en sí, sino«[ ... ] la ejecución de una norma superior por una inferior». 20 Sin
embargo, si la norma fundamental se encontrara en el Derecho Interno y, por tanto,
este fuera superior al Derecho Internacional, este último igual tendría que estar nece-
sariamente unido al Derecho Interno por encontrar en él su norma fundante.
Era pues Kelsen quien sostenía que «Si el Derecho Internacional y el Nacional se su-
ponen válidos simultáneamente, entonces resulta inevitable una construcción monis-
ta»/1 es decir, que se unan en un solo ordenamiento jurídico. Esto se explica, para
él, porque si estamos ante dos órdenes normativos (concepción dual del Derecho) es
ilógico el caso de que ambos regulen de modo distinto la misma conducta, por lo
que esta postura sería insostenible. 22
Así, siendo una la norma fundante de todo el Derecho, siendo uno el Derecho apli-
cable en un Estado, y pudiendo estar dicha norma fundante ubicada en el Derecho
Internacional o en el Derecho Interno, ambos ordenamientos tendrán que estar ne-
cesaria e inmediatamente unidos, ya que son un solo Derecho y tienen una única
norma fundante.

19
Sobre esto se puede revisar CIURLIZZA, Javier. «La inserción y jerarquía de los tratados en
la Constitución de 1993: retrocesos y conflictos». En Lecturas sobre Temas Constitucionales
11. La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios JI, 1995, p. 70; y PASTOR RIDRUEJO, José
Antonio. Ob. cit., pp. 170 -171.
20
VERDRoss, A1fred. Ob. cit., p. 99.
21
KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 84.
22
Ibídem, l. cit.
 Sistemas de incorporación monista y dualista: ¿tema resuelto o asignatura pendiente?

2.1.2. Crítica:
El problema es determinar si ubicamos la norma fundante en el Derecho Interno o la
ubicamos en el Derecho Internacional. El tema es decidir la primacía del Derecho In-
temo o la primacía del Derecho Internacional. Esto fue tan dificil para Kelsen, que
terminó por afirmar que otorgar primacía a un ordenamiento o a otro es un tema me-
ramente político, que escapa a la Ciencia del Derecho. 23
Otro problema es que al no definir cuál de los dos ordenamientos prima y decir que
es un tema político, Kelsen tuvo que explicar cuál sería la norma fundamental en el
caso de que el ordenamiento interno prime y cuál en el caso de que prevalezca el or-
denamiento internacional. De esta manera, si bien Kelsen considera que finalmente
existirá solo una norma [undante, da luces sobre la posibilidad de que existan dos
normas fundamentales diferentes, una para cada ordenamiento. 24

2.2. Teoría Dualista

2.2.1. Descripción:
Por otro lado, en cuanto al sistema de incorporación dualista o sistema de incorpora-
ción especial o formal, Novak y García-Corrochano señalan: «Otros sistemas consti-
tucionales exigen algún tipo de procedimiento interno, con independencia del que se
exija para la entrada en vigor internacional del tratado, para que las normas interna- ~
cionales vinculen en el orden interno. En consecuencia, en estos sistemas la entrada ~
en vigor interna e internacional del tratado se producen en momentos diferentes». 25
El sistema dualista se basa en las ideas planteadas por Triepel en 1899, quien afirma-
ba que el Derecho Interno y el Internacional eran distintos, teniendo vidas separadas
e independientes. Planteó esto, ya que consideraba que ambos ordenamientos tenían
fuentes diferentes y regulaban relaciones diferentes. Para él, existían pues dos orde-
namientos jurídicos. 26
Como se ve, el dualismo considera que cada Derecho tiene su propia norma fundante
y será válido independientemente del otro. Sin embargo, si bien es cierto que las
fuentes de ambos Derechos son distintas, no se puede seguir afirmando que cada uno
regula relaciones distintas. 27 Se presentarán casos en que ambos regulen el mismo

23
Ibídem, p. 104.
24
Al respecto véase cita 4.
25
NovAK, Fabián y GARCIA-CORROCHANo, Luis. Ob. cit., t. I, p. 325.
26
Sobre esto se puede revisar, entre otros CruRLIZZA, Javier. Ob. cit., pp. 70; PASTOR RIDRUEJO,
José Antonio. Ob. cit., pp. 170 y 171; y VERDROSS, Alfred. Ob. cit., pp. 94 y SS.
27
Al respecto, Pastor Ridruejo acota: «El Derecho Internacional Contemporáneo ya no tiene
únicamente la función clásica de regular las relaciones entre Estados y distribuir las compe-
tencias entre ellos, sino que, como ya vimos, tiende además al desarrollo de los pueblos e in-
dividuos, lo cual exige una cooperación en muchas materias que antes asumían exclusiva-
Gattas Abugattas Giadalah

tema y, si el Derecho Internacional contenido en tratados quiere aplicarse a nivel in-

temo, debe, según esta teoría, transformarse en Derecho Interno para someterse a la
norma fundante de dicho Derecho y ser una norma obligatoria para aquel, sin entrar
en contradicciones.
Sobre estas ideas, es conveniente analizar el comentario de Diez de Velasco:
Las consecuencias prácticas de esta posición dualista o de separación de los orde-
namientos son, básicamente, dos: primero, una norma internacional no puede ser
directamente obligatoria en el orden jurídico interno; el destinatario son los Estados
que han prestado su consentimiento [ ... ] para que un Tratado internacional sea
aplicable en el orden interno deberá ser transformado en norma interna mediante
un acto del legislador; segundo, como el tratado se transforma en norma interna, la
norma posterior puede derogar o modificar la norma anterior. 28

2.2.2. Crítica:
Desde mi punto de vista, el sistema de incorporación dualista parte de un punto cier-
to: cada Derecho tiene su propia norma fundante. El problema está en que no es ne-
cesario que una norma interna incorpore el Derecho Internacional de modo expreso
para que aquel sea obligatorio en el plano interno, ya que la obligatoriedad del Dere-
cho Internacional contenido en tratados, tanto a nivel interno como internacional, se
basa en los principios de primacía del Derecho Internacional, pacta sunt servanda y
buena fe. 29 Además, dicha incorporación dualista tiene el grave riesgo de que cual-
quier norma interna posterior deje de lado al tratado (considerado una norma interna
más), afectándose los principios antes señalados.

3. Jerarquía de los tratados

Una de las consecuencias de la incorporación es la jerarquía. El Diccionario de la
Real Academia Española define <~erarquía normativa» como aquel «[p ]rincipio que,
en el seno de un ordenamiento jurídico, impone la subordinación de las normas de
grado inferior a las de rango superiom. 3° Consecuencia de la jerarquía, es el predo-
minio del superior jerárquico; así, la norma superior primará sobre la inferior subor-

mente los Estados y se regulaban por los Derechos Internos» (PASTOR RIDRUEJO, José Antonio.
Ob. cit., p. 168).
28
DIEz DE VELASCO, Manuel. Ob. cit., p. 194.
29
Por otro lado, es inexacto decir que los destinatarios del Derecho Internacional son solo los
Estados, pues hoy en día no son los únicos destinatarios de dicho ordenamiento. Pastor recalca
que el Derecho Internacional «[ ... ] también ha de observarse en el interior de los Estados, es
decir, en las relaciones entre los Estados y los particulares sometidos a su jurisdicción; particu-
lares que pueden incluso exigir judicialmente el respeto del Derecho Internacional» (PAsTOR RI-
DRUEJO, José Antonio. Ob. cit., p. 167).
30
Tomado de la página web: <http://www.rae.es/>, visitada el 4 de julio del 2005.
 Sistemas de incorporación monista y dualista: ¿tema resuelto o asignatura pendiente?

dinada, lo que implica que la puede inaplicar, derogar o modificar, y que la norma
inferior que contradiga a la superior no producirá efectos jurídicosY
Ahora bien, sea que las normas internacionales se incorporen automáticamente o a
través de un. procedimiento especial de transformación, se tendrá como resultado que
dentro de un mismo territorio existirán normas de distinto origen: nacional e interna-
cional. Como se explicó, lo que se pretende es que la relación entre estas normas se
dé como si todas fueran normas internas, de modo tal que, bajo los criterios de jerar-
quía, norma posterior prima sobre anterior de igual rango, norma especial prima so-
bre norma general y distribución de competencias, se evite la contradicción entre es-
tos dos Derechos.
Así, una vez incorporado el Derecho Internacional al Derecho Interno, aparece la ne-
cesidad de otorgarle una jerarquía normativa. Al darse esta incorporación de las nor-
mas internacionales, serán los ordenamientos internos los que ubiquen a las mismas
dentro de su escala jerárquica de normas internas en base a criterios políticos, como
el mismo Kelsen lo dice. 32
En estos casos, la jerarquía (o rango 33 ) se referirá a la relación de primacía, equipari-
dad o subordinación entre las normas de origen internacional y las normas de origen
interno. Esta relación permitirá que se apliquen los criterios señalados líneas arriba, y
que a través de la inaplicación, derogación o modificación de normas se permitirá
que los dos ordenamientos jurídicos (nacional e internacional) coexistan sin entrar en
conflicto. La jerarquía sirve, repito, para que, incorporadas las normas internaciona-
les, estas se articulen con el Derecho Interno y se resuelvan las posibles contradic-
ciones que pudieran producirse al regular ambos ordenamientos las mismas conduc-
tas, de acuerdo, claro, con esta visión doctrinaria.
En este sentido, y siguiendo la posición de la doctrina 34 que ve en la incorporación
el mejor método de articulación entre las normas internacionales y las nacionales, las

31
Un estudio sobre el tema de la jerarquía se puede encontrar en BREWER-CARIAS, Allan.
Principios del Régimen Jurídico de la Organización Administrativa Venezolana. Caracas:
Editorial Jurídica Venezolana, 1994, p. 64 y ss.
32
KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 104.
33
Estos términos son sinónimos pues ambos se refieren a la posición de la norma en el esca-
lafón interno. Decir que una norma tiene rango de ley, por tanto, no necesariamente implica
que dicha norma sea una ley, sino simplemente que dicha norma tendrá la fuerza de una ley
por estar ubicada en el mismo nivel que aquella en la pirámide normativa.
34
Sobre este tema se pueden revisar, entre otros, los trabajos de: NovAK, Fabián y Luis,
GARCIA CoRROCHANO. Ob. cit., t. 1, pp. 327 y ss.; CruRLIZZA, Javier. Ob. cit., pp. 72 - 73; LAN-
DA ARROYO, César. La aplicación de los tratados internacionales en el Derecho Interno y las
decisiones de las cortes internacionales, especialmente en materia de derechos humanos.
Academia de la Magistratura, Programa para la Formación y el Ascenso de Magistrados, Pri-
mer Curso Habilitante para la Función Jurisdiccional y Fiscal - Nivel Magistrados Supremos,
2001, p. 4 y ss.; del mismo autor: «Los Tratados Internacionales en la Jurisprudencia del Tri-
Gattas Abugattas Giadalah

opciones teóricas sobre el rango de los tratados dentro de los ordenamientos naciona-
les pueden ser varias: rango supraconstitucional, rango constitucional, rango suprale-
gal, rango legal y rango infralegal.

4. Problemática resultante de la utilización del Sistema de Incorporación

Como se ha explicado, dada la existencia de dos ordenamientos jurídicos, uno inter-
no y otro internacional, los juristas han dedicado su tiempo a encontrar la manera de
relacionar aquellos de modo tal que no se afecten entre sí, sino que, más bien, man-
tengan una relación coordinada. Todo esto, teniendo en cuenta que, desde que Kelsen
expuso sus ideas, se ha considerado que dentro de un Estado existe un ordenamiento
jurídico (concepción unitaria del Derecho). 35
Así, la doctrina llegó a la conclusión de que el mejor conector entre dichos ordena-
mientos era el sistema de incorporación de las normas del Derecho Internacional al
ordenamiento interno de cada Estado. La norma internacional en vigor se incorpora-
ría pues al Derecho Interno, considerándola parte del mismo, ya sea siguiendo una
concepción monista o una dualista. Como se explicó también, incorporar una norma
al Derecho Interno implica acomodarla dentro de la escala jerárquica que existe en
dicho orden interno. De esta manera, junto con la incorporación de las normas inter-
nacionales aparece la necesidad de otorgarles una jerarquía en el ordenamiento inter-
no, la misma que lespermita relacionarse con el resto de normas de este último.
Personalmente, considero que todo esto complica el entendimiento del tema y exige,
además, forzar una serie de interpretaciones para darle sentido. Como se puede ver
en el análisis hecho al inicio, los ordenamientos interno e internacional son diferen-
tes, al punto que pretender unirlos del modo en que el sistema de incorporación lo
hace, rompe la lógica de una relación que podría entenderse de modo más sencillo.
Dentro del sistema de incorporación, o se respetan las normas internacionales a costa
de la violación de las normas internas, o se respetan las normas internas a costa de la
violación de las normas internacionales.
Si bien cada caso presenta un plano de responsabilidad diferente (responsabilidad in-
terna y responsabilidad internacional, respectivamente), creo conveniente idear un

bunal Constitucional». Diálogo con la Jurisprudencia, n.o 28, Enero 2001, p. 28 y ss.; del
mismo autor también: «El control constitucional difuso y la jerarquía de los tratados interna-
cionales de derechos humanos en la sentencia de la jueza Saquicuray». Ius et v'eritas, año 6,
n. 0 11, noviembre 1995, p. 171 y ss.; NoVAK, Fabián y Elizabeth, SALMÓN. Las Obligaciones
Internacionales del Perú en Materia de Derechos Humanos. 2.a ed. Lima: Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2002, p. 113 y ss.; RuBio CoRREA, Marcial. Ob.
cit., p. 150; MaLINA, Carlos Ernesto. «Las dos vías de incorporación automática de las nor-
mas internacionales del trabajo al ordenamiento jurídico interno colombiano y su efecto vin-
culante». Ius et veritas, año xn, n. 0 24, 2002, p. 230 y ss.
35
Al respecto se puede revisar KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 53 y ss.
 Sistemas de incorporación monista y dualista: ¿tema resuelto o asignatura pendiente?

nuevo sistema de articulación que permita, entre otros, el cumplimiento simultáneo

de las normas de Derecho Interno e Internacional. Por lo pronto, en este trabajo se
pretende simplemente demostrar las deficiencias del sistema actual que se acaba de
estudiar, deficiencias a las que se deben sumar todas las imprecisiones que usual-
mente presenta la regulación de este tema en los ordenamientos internos de los Esta-
dos.

4.1. Incoherencia entre los preceptos del Derecho Interno y las normas interna-
cionales sobre denuncia, modificación o suspensión de tratados
Un gran problema con el sistema de incorporación es que las reglas del sistema de
jerarquía no se adecúan a los principios y otras normas sobre denuncia, modificación
o suspensión de tratados. Cuando Kelsen busca el fundamento de validez de las nor-
mas, propone un sistema de jerarquía por el cual la norma superior se entiende como
la razón de validez de la inferior y esto trae una serie de consecuencias. 36
4.1.1. Afectación del precepto lex superior derogat legi inferiori
Una primera consecuencia de dicho sistema jerárquico es que la norma superior pri-
ma sobre la inferior, de tal manera que las normas inferiores no producen efectos si
contradicen normas superiores y, por otro lado, que la modificación de una norma
superior afecta la validez de la norma inferior. Así, cuando un tratado tiene, por
ejemplo, rango de ley, una modificación en la Constitución debería afectarlo, por te- Q
ner esta última rango superior. Sin embargo, las normas internacionales que estable- ~
cen que un tratado se denuncia, modifica o suspende sólo de acuerdo a sus propias
disposiciones, o a las normas generales del Derecho Internacional, implicarán que,
por ejemplo, una reforma constitucional no afecte la validez ni la aplicación de un
tratado con rango de ley, pese a ser inferior jerárquico.
De esta manera, se ve cómo esas normas de Derecho Internacional no encajan con el
principio de que la norma superior prima sobre la inferior. 37 Se vulneran, pues, las
reglas del sistema de jerarquía. Dichas normas de Derecho Internacional que restrin-
gen la denuncia, modificación o suspensión de tratados, relacionadas con la lógica
del sistema jerárquico, implicarían otorgarle rango supraconstitucional al tratado, ya
que pese a tener, por ejemplo, rango legal, ni una reforma constitucional produciría
efectos sobre él, poniéndolo por encima de la misma Constitución. 38

36
Ibídem, pp. 39- 47 y 73 -79.
37
Normas internacionales, las mencionadas, que son recogidas en la Convención de Viena
de 1969 sobre el Derecho de los Tratados (artículos 39 y ss.) y que son recogidas también
por varios Estados en su legislación interna, así como por la costumbre internacional.
38
Al respecto se puede revisar SALMÓN, Elizabeth. Ob. cit., p. 159 (cita número 16). La au-
tora nota, acertadamente, que en el caso peruano, en el que se recoge el tema de la denuncia,
modificación y suspensión de los tratados en una ley, seria pues una norma legal y no la Cons-
titución la que estaría otorgando casi de jacto un rango a los tratados. Además, nótese que el
ejemplo empleado se puede reproducir en las relaciones entre los distintos rangos posibles.
Gattas Abugattas Giadalah

4.1.2. Afectación del precepto lex posterior derogat priori

A lo anterior se suma una segunda consecuencia relacionada con la jerarquía, que es
el principio que dice que las normas posteriores inaplican, derogan o modifican las
normas anteriores de igual rango. Sin embargo, por las mismas normas internaciona-
les sobre denuncia, modificación o suspensión de tratados que se señalaron en el
caso anterior, una norma interna posterior y «válida» de igual rango (o incluso supe-
rior) no producirá efectos jurídicos frente al tratado escudado en ellas, reglas interna-
cionales que, usualmente, los mismos ordenamientos internos reconocen. 39
Así, una vez más, las normas internacionales sobre denuncia, modificación o suspen-
sión de tratados, dentro de la lógica de la jerarquía, parecerían otorgar a los tratados
un rango superior al que tienen, ya que las normas internas posteriores de su mismo
nivel jerárquico no producen efectos frente a la validez de ellos. Entonces, si un tra-
tado con rango de ley, por ejemplo, no se ve afectado por una norma interna poste-
rior con rango de ley, pareciera que el tratado tiene rango supralegal, por lo menos.
Nótese (para este caso, así como para el anterior), además, que de aceptarse que el
tratado se vea afectado en su validez o que se ordene su inaplicación a nivel interno
por una norma posterior de rango igual o superior, se estaría afectando la obligación
internacional de primacía del Derecho Internacional (además de los principios de
pacta sunt servanda y buena fe), lo que podría generar, a su vez, responsabilidad in-
ternacional. Como se dijo, o se respetan las normas de Derecho Interno o se respetan
las normas de Derecho Internacional, pero dentro del sistema de incorporación, como
se ve, no se pueden respetar ambas
4.1.3. Principio de Competencia como intento fallido para dar solución a estos
problemas, y la inadecuada aplicación de la idea de prevalencia del Dere-
cho Internacional para justificar las afectaciones estudiadas
De los dos temas recién examinados, se desprende que podrán existir normas inter-
nas posteriores a la incorporación de un tratado que, teniendo igual o mayor rango
que el Derecho Internacional incorporado, no lo afecten. De esta manera, se estarían
respetando los criterios internacionales «vinculantes» sobre denuncia, modificación o
suspensión de tratados, pero se estaría generando (además de lo señalado líneas arri-
ba) que en un Estado existan dos Derechos distintos y válidos que podrían, incluso,
llegar a ser contradictorios, afectándose los preceptos del Derecho Interno. Ello, por-
que el Derecho Interno posterior, de igual o superior rango, estaría cumpliendo con

39
Es el caso del artículo 7 de la Ley 2664 7 que para el caso peruano señala que: «Los trata-
dos celebrados y perfeccionados por el Estado Peruano, conforme a lo señalado en los artícu-
los anteriores, solo podrán ser denunciados, modificados o suspendidos, según lo estipulen las
disposiciones de los mismos, o en su defecto de acuerdo con las normas generales del Dere-
cho Internacional. La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República con
cargo a dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso,
la denuncia requiere su aprobación previa».
 Sistemas de incorporación monista y dualista: ¿tema resuelto o asignatura pendiente?

los requisitos de forma y fondo para ser válido, junto con el tratado, también válido
al no haberse denunciado, modificado o suspendido su aplicación según las reglas
del Derecho Internacional. 40
Con ello se rompería la concepción unitaria del Derecho que dice que en un Estado
solo hay un Derecho. Se incorpora el Derecho Internacional para que no se generen
contradicciones frente al ordenamiento interno, pero estas terminan produciéndose. El
sistema de incorporación crea o aplica reglas que buscan proteger la vigencia de la nor-
ma internacional, pero lo hace de un modo complejo, afectando la lógica estructural
del sistema interno y de las relaciones de jerarquía, ya que, como se ha dicho, podrán
existir dos normas válidas y contradictorias dentro de un mismo ordenamiento, pese a
la incorporación y a la relación de jerarquía entre ellas.
Este problema de jerarquía y de relación de normas en el tiempo se pretende solu-
cionar haciendo referencia al principio de competencia. En base a este principio, se
alegaría que la existencia de normas que garanticen la denuncia, modificación o
suspensión de un tratado siguiendo los pasos que el mismo establece o las normas
generales del Derecho Internacional, no implica otorgar de Jacto, a los tratados, un
rango superior al que tienen según el ordenamiento interno, y si esas normas son
leyes, mucho menos se pretende que sea una norma con rango de ley la que otor-
gue esa jerarquía superior a los tratados. De lo que se trata, al aplicar en el plano
interno reglas sobre denuncia, modificación o suspensión de tratados, es de deter-
minar competencias legislativas. 14531
Esas competencias legislativas implicarían, según los que defienden esta teoría, que
«[ ... ] todo aquello que ha sido objeto de un tratado queda excluido de la competen-
cia del legislador interno». 41 Por lo tanto, toda norma que se establezca sobre dichas
materias habrá sido dictada sin tener competencia para ello y, en consecuencia, será
inválida según este sector de la doctrina. De esta manera, la única norma válida apli-
cable sería el tratado y no habría contradicción alguna. Con todo esto se descarta,
además, que el respeto a las reglas sobre denuncia, modificación o suspensión de tra-

40
Nogueira Alcalá explica que: «[ ... ] si incorporado el tratado al ordenamiento jurídico,
posteriormente se modifica la Constitución, entrando la nueva disposición constitucional en
conflicto con la norma internacional del tratado, esta no pierde validez ni aplicabilidad, te-
niendo una especial fuerza pasiva frente a la modificación constitucional» (NoGUEIRA ALCALÁ,
Humberto. «Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico chileno». lus et praxis,
Derecho en la Región, Constitución y Tratados Internacionales, año 2, n. 0 2, 1997, p. 12). Por
su parte, Diez de Velasco dice que la superioridad del Derecho Internacional«[ ... ] no quiere
decir que las normas internas contrarias al Derecho Internacional y las decisiones judiciales
que en ellas se basen incurran en vicio de nulidad automático. En la mayoría de los casos, y
salvo disposición expresa en contrario, son plenamente eficaces y aplicables por los tribuna-
les y autoridades internos, aunque engendren responsabilidad internacional» (citado por PAS-
TOR RIDRUEJO, José Antonio. Ob. cit., p. 173).
41
García de Enterría y Fernández Rodríguez; citados por: SALMóN, Elizabeth. Ob. cit., p.l59.
Gattas Abugattas Giadalah

tados sea una forma camuflada de otorgar a estos últimos una jerarquía superior a la
que el ordenamiento interno señala.
El problema es que ello constituye una interpretación forzada del principio de com-
petencia, interpretación que no solo deja de reconocer que en la práctica existen nor-
mas internas que modifican o hacen que se inaplique un tratado, con la única y grave
consecuencia de la responsabilidad internacional, sino que, también, termina por
complicarles las cosas a los operadores del Derecho, muchas veces poco preparados
para entender estas complejidades teóricas. 42
Además, no todos comparten la utilización del principio de competencia con relación
al Derecho Internacional, principio que, como dije, se aleja de lo que ocurre en la
práctica. Así, Nogueira Alcalá, sobre este principio señala:
[ ... ] establecido para las leyes por la Constitución no es extensible a los tratados
internacionales ya que éstos no tienen un campo normativo acotado como los di-
versos tipos de leyes, éstos pueden regular cualquier materia dogmática u orgánica
[ ... ] De esta manera, como sostiene Ignacio de Otto, «la relación entre el tratado y
las leyes posteriores se basa sobre las reglas de aplicacióm>. 43

En efecto, la competencia de un Estado para regular las relaciones entre sus sujetos
de Derecho solo se puede limitar de modo expreso a través de un tratado internacio-
nal, y esto solo ocurre excepcionalmente. N o basta, pues, la existencia del tratado
para, tácitamente, considerar que la competencia del Estado para regular la misma
materia ha sido limitada, sino que es necesario, además, que dicho tratado «expresa-
mente» restrinja aquella competencia del Estado y en referencia a una materia deter-
minada.44 Así, en la generalidad de los casos, el tema no es tratar de determinar cuál
es la norma competente para establecer la validez o no de otra norma, sino cuál es la
norma aplicable según los principios del Derecho y las obligaciones del Estado.
Descartado el principio de competencia, por pretender ser aplicado a situaciones para
las que no fue pensado y ser una interpretación forzada y compleja para el operador,
Nogueira Alcalá resuelve el problema de las normas sobre denuncia, modificación o

42
Es poco probable que la mayoría de jueces de un país en vías de desarrollo entienda que
el organismo legislativo del Estado no es competente para regular una materia ya regulada
por un tratado, cuando su Constitución les dice que sí es competente y cuando tienen que
aplicar el Derecho Interno para no cometer prevaricato. A esto habría que agregar, además,
que la interpretación que se pretende que dichos operadores entiendan, es una interpretación
forzada y sacada de contexto, como se explicará.
43
NoGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Ob. cit., p. 20.
44
Un ejemplo de este tipo de limitación expresa de las competencias de un Estado es el caso
de los tratados de integración, a través de los cuales el Estado «expresamente» cede compe-
tencias a un órgano internacional de integración para regular una materia determinada, de
modo que, a nivel interno, no podrá «válidamente» regularse el tema. Ahora bien, cabe la
precisión de que estos casos son excepcionales y suelen estar rodeados de una serie de com-
promisos mayores por parte de los Estados involucrados.
 Sistemas de incorporación monista y dualista: ¿tema resuelto o asignatura pendiente?

suspensión de tratados aplicando el principio de primacía del Derecho Internacional

y extrayendo de él la idea de la prevalencia de dicho Derecho, que no pretende otor-
gar jerarquía alguna. Sobre esto precisa que«[ ... ] no hay una prevalencia jerárquica
entre leyes y tratados, por lo que ambas serán igualmente válidas aunque entren en
conflicto [ ... ] sólo prevalece la aplicación de la norma internacional sobre la norma
interna, porque así lo determina el Derecho Internacional». 45
El Derecho Internacional ordena que los tratados se denuncien, modifiquen o suspen-
dan siguiendo sus pautas o las normas generales del Derecho Internacional; estas re-
glas buscan la prevalencia de los tratados sobre las normas de Derecho Interno, en
base al principio de primacía del Derecho Internacional. Como prevalecer no implica
otorgar jerarquía, se dirá que las normas que están vinculadas a la prevalencia del
Derecho Internacional no buscan otorgar de Jacto jerarquía, sino que buscan que se
prefiera la aplicación de aquel y, por lo tanto, no rompen el sistema.
Así, lo que hace Nogueira Alcalá es explicar por qué se respetan las normas sobre
denuncia, modificación o suspensión de tratados, esto es, para cumplir con el princi-
pio de primacía del Derecho Internacional. Sin embargo, como la prevalencia no im-
plica jerarquía, no se pueden utilizar las ideas de este autor para solucionar los pro-
blemas que la existencia de normas sobre denuncia, modificación o suspensión de
tratados generan dentro del sistema de la incorporación que sí se basa en relaciones
de jerarquía, que hacen que todo gire en torno a la validez de las normas.
En este sentido, a nivel interno se seguirán teniendo normas posteriores válidas que,
pudiendo incluso ser superiores, no afectarán la validez de normas anteriores (los tra-
tados). Por más que no se pretenda dar una jerarquía superior de jacto a un tratado,
sino simplemente hacer que prevalezca, cuando una norma posterior no afecte su va-
lidez en atención a las normas internacionales, dicho tratado se estará comportando,
de acuerdo a las reglas internas que sí hablan de rango para los tratados, como si
fuera superior jerárquico.
De ese modo, si dentro de una lógica de jerarquía se pretende introducir una idea de
prevalencia pero sin generar subordinación, se produce una contradicción en el siste-
ma. Se afectaría la lógica del sistema de jerarquía para tratar de responder a las exi-
gencias internacionales cuando, desde mi punto de vista, sería más razonable respon-
der a dichas exigencias fuera del sistema de jerarquía, de modo que se simplifiquen
las cosas.
Es decir, o se utiliza el sistema de jerarquía y se siguen sus reglas, o no se utiliza. Si
esto es así, las normas que dentro del sistema de jerarquía dicen que un tratado se
denuncia, modifica o suspende en base a sus propias disposiciones o en base a las

45
NoGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Ob. cit., p. 19. En efecto, la preferencia en cuanto a la apli-
cación de una norma no puede ser equiparada a lo que, en el Derecho Interno, se conoce
como jerarquía. Esta última está referida a la validez de las normas y tiene, como se ha seña-
lado, una serie de consecuencias.
Gattas Abugattas Giadalah

normas generales del Derecho Internacional, al impedir que normas internas posterio-
res, sean o no jerárquicamente superiores al tratado, afecten la validez de este último,
se estará haciendo que el tratado se comporte como si tuviera un rango superior al
que realmente tiene. Además, como ya se dijo, al cumplir el Derecho Interno con sus
requisitos de validez de forma y fondo, sería tan válido como el tratado frente al que
no produciría efectos, por lo que existirían, pese al sistema de incorporación, dos
normas de origen distinto, válidas a la vez, quizá de jerarquía diferente y posible-
mente contradictorias dentro de un mismo ordenamiento.
En resumen, el sistema de incorporación, al tratar de justificar y explicar aquellos ca-
sos en los que las reglas del sistema de jerarquía no se aplican, cae en una serie de
contradicciones o fuerza una serie de interpretaciones. Desde mi punto de vista, el
sistema de incorporación es inadecuado porque existen dos Derechos con reglas dis-
tintas que no pueden unirse. Personalmente, creo que regulando la aplicación de las
normas, sin recurrir al sistema de incorporación y su resultante jerarquía, se evitaría
cualquier contradicción que pueda generarse cuando el Derecho Interno y el Interna-
cional normen una misma conducta.

4.2. Afectación del precepto del Derecho Interno: lex superior derogat legi infe-
riori, en ordenamientos internos que otorgan diferentes rangos a los trata-
dos, producto de la aplicación de las normas internacionales sobre concu-
rrencia de tratados
A todo lo anterior se suma otro problema con el sistema de jerarquía: los ordena-
mientos no siempre dan a los tratados el mismo rango. Podrán existir, por ejemplo,
tratados con jerarquía de ley y otros con rango constitucional. 46 La relación entre
esos tratados a nivel interno se tendrá que someter a las reglas de la jerarquía, pese a
que a nivel internacional se apliquen las reglas sobre concurrencia de tratados. 47
Esto puede generar situaciones como la que sigue. Podrá ocurrir que a nivel interno
un tratado «A» tenga rango constitucional y un nuevo tratado «B» tenga rango legal.
De acuerdo a la voluntad de todas las partes, que son las mismas en ambos tratados,
el tratado «B» da por terminado al tratado «A», lo que según las reglas sobre concu-
rrencia de tratados es válido: un tratado posterior, por voluntad de las partes, decide
dar fin al anterior. Sin embargo, a nivel interno, siguiendo las reglas de incorpora-
ción y jerarquía, una norma con rango de ley («B») estaría derogando a una norma

46
Recuérdese que la Constitución peruana de 1979 reconocida dos rangos: supralegal y
constitucional, para los tratados sobre derechos humanos. Además, la Ley 25397 agregaba el
rango infralegal a los convenios internacionales ejecutivos.
47
Como a nivel internacional no hay jerarquía entre los tratados salvo disposición en contra-
rio, hay, para relacionarlos, ciertas reglas sobre concurrencia de tratados. Pese a ellas, a nivel
interno los tratados con rangos diferentes tendrán que someterse a relaciones de jerarquía
rompiendo con los criterios internacionales que son obligatorios para los Estados.
 Sistemas de incorporación monista y dualista: ¿tema resuelto o asignatura pendiente?

con rango constitucional («A»), lo cual afecta la lógica del sistema jerárquico, pese a
ajustarse a las reglas del Derecho Intemacional. 48
En este último caso, se tiene un ejemplo de cómo las reglas internacionales sobre
aplicación de tratados no se condicen con las reglas del sistema de jerarquía. A esto
se puede agregar el caso de Constituciones imprecisas al momento de fijar el rango
de los tratados, lo que complicaría aún más el panorama en cuanto a la aplicación de
los mismos. 49

4.3. Situaciones anómalas como el caso del artículo 57 de la Constitución Políti-

ca del Perú de 1993
Otro tema a destacar, ya localizado en el caso peruano, es el regulado en el artículo
57 de la Constitución de 1993, que estaba recogido en el artículo 103 de la Constitu-
ción de 1979 y que se mantiene en el artículo 80 del Proyecto de Reforma. Dicho ar-
tículo señala que: «[ ... ] Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe
ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, an-
tes de ser ratificado por el Presidente de la República».
En este caso, se debe notar que si bien se exige seguir el procedimiento de reforma
de la Constitución (artículo 206 de la Carta Magna), no se exige que esta última sea
reformada para que el tratado pueda ser aprobado. Así, siguiendo los requisitos de
dicho procedimiento (mayorías y demás), y sin reformar la Constitución, podrá apro- s7 1
14
barse un tratado contrario a ella que puede, incluso, tener rango legal. Como precisa
F emández-Maldonado:
En efecto, mientras que en un caso el texto constitucional es modificado y, por
ende, sólo una nueva reforma puede poner en vigencia la norma modificada, en la

48
Por ejemplo, se tiene un tratado sobre inversiones entre los Estados «X» e «Y» que tiene
en el Estado «X» rango de ley, y ese tratado tiene una parte sobre un procedimiento muy sim-
ple que debe seguirse ante un ente administrativo dependiente del Presidente de la República;
por ejemplo, el trámite de un permiso ante el Ministerio de Economía.
Luego de la entrada en vigor del tratado, los Estados «X» e «Y» deciden celebrar un nuevo
tratado que modifique dichas normas sobre el procedimiento administrativo del ente depen-
diente del Presidente; tratado sobre un tema de trámite que no afecta en nada la soberanía de
los Estados. Resulta, además, que en el Estado «X» la Constitución dice que el Presidente
puede celebrar tratados sin requerir aprobación del Congreso en temas administrativos de su
competencia, pero que dichos tratados tendrán rango infralegal; y en efecto, el Presidente así
lo hace. En este caso, se tiene un primer tratado con rango de ley y un segundo tratado con
rango infralegal; pese a ello, el segundo tratado, jerárquicamente inferior a nivel interno, si-
guiendo las normas del Derecho Internacional modificará al primer tratado.
Como se ve, los criterios del Derecho Internacional no se condicen con los criterios del siste-
ma de incorporación, generándose una contradicción en lo que se refiere a las reglas de jerar-
quía.
49
Para muchos, ese sería, por ejemplo, el caso de la Constitución Política del Perú de 1993.
Gattas Abugattas Giadalah

fórmula peruana no existe ninguna reforma constitucional [ ... ] lo que opera es una
restricción en los campos de aplicación de la norma, ello implica que la norma
constitucional seguirá rigiendo fuera del ámbito de aplicación del tratado y recupe-
raría su plena vigencia en caso de que éste llegara a terminar [ ... ] la sustitución de
la norma constitucional por la del tratado, sólo se verifica sobre el campo de apli-
cación del tratado. En todos los demás casos la Constitución mantiene plena vigen-
cia y aplicabilidad. 50

De esta manera, se tendrá a nivel interno dos normas opuestas, válidas y aplicables a
la vez, pero frente a diferentes sujetos. Una será la Constitución que regulará un de-
terminado supuesto para todos los sujetos de Derecho que no estén vinculados por el
tratado, y otra el tratado que, pese a esa norma constitucional, regulará el mismo su-
puesto de modo diferente y con relación a los sujetos vinculados por el tratado. A lo
que se suma la posibilidad de que, en el caso, el tratado tenga un rango inferior al
constitucional.
Así pues, al tener dos Derechos válidos, contradictorios y aplicables a la vez, se rom-
pe con la idea de que en un Estado sólo debe existir un Derecho, idea que el sistema
de incorporación pretende conseguir. Si bien es cierto que el caso regulado en el artí-
culo 57 está justificado por la realidad de las relaciones internacionales, en el plano
interno se afecta la lógica del sistema de incorporación.
Por ejemplo, el artículo 63 de la Constitución Política del Perú de 1993 establece que
las inversiones extranjeras se sujetan a las mismas condiciones que las nacionales
(reciben el mismo trato); si un tratado de libre comercio dice que las inversiones ex-
tranjeras provenientes del país «X» tendrán un trato diferenciado o privilegiado, se
tendrá que: 1.- Dicho tratado debe ser aprobado por el procedimiento que rige la re-
forma de la Constitución y tendrá rango de ley; 2.- El artículo constitucional no que-
dará derogado o modificado, ya que ello implicaría darle beneficios a los Estados
con los que no se ha celebrado un tratado de libre comercio; 3.- Existirán, así, dos
normas distintas que serán válidas y aplicables a la vez, pese incluso a tener rangos
diferentes. Si bien esto está justificado por las relaciones internacionales, rompe con
el sistema de incorporación y su resultante jerarquía. 5 1
El sistema de incorporación dualista, al transformar al tratado en una norma interna,
siempre generará -si funciona como debiera ser, de acuerdo a las reglas de jerar-

° FERNÁNDEZ-MALDONADO, Guillermo. «Los tratados internacionales y el sistema de fuentes

5

de Derecho en el Perú». Derecho, n. 0 4, diciembre de 1989, diciembre de 1990, p. 368.

51
Nótese que el tratado no es una norma especial que prime sobre la norma constitucional
general, ya que está referido al mismo tema regulado en la Constitución, solo que de modo
distinto. El tratado es una norma particular, aplicable a sujetos determinados, y esto según la
lógica del Derecho Interno no justifica que se contradiga a la Constitución. En todo caso, si
se considera que las circunstancias justifican la norma particular, debería exigirse la modifi-
cación de la norma general, no en el sentido del tratado, pero sí de modo que admita excep-
ciOnes.
 Sistemas de incorporación monista y dualista: ¿tema resuelto o asignatura pendiente?

quía- que las normas internas ya existentes y contrarias al mismo se deroguen o mo-
difiquen, siempre que tengan un rango igual o inferior al de aquel, lo que constituye
un problema ya que el tratado, como cualquier norma interna, podrá también ser de-
rogado o modificado sin seguirse las normas internacionales sobre el tema. Así, bajo
este sistema, el Derecho Internacional incorporado no puede dejar de derogar o mo-
dificar normas contrarias, ya que se afectarían las reglas sobre relación de normas en
el tiempo y dentro del sistema de jerarquía, salvo que ese Derecho Internacional ten-
ga rango inferior a ellas, en cuyo caso, al ser contradictorio, sería inválido.
El sistema de incorporación monista, basado en una concepción unitaria del Derecho,
se apoya en la idea de que es ilógica la existencia de dos Derechos contradictorios y
válidos a la vez, pues es solo una la razón de validez de las normas, como ya se ex-
plicó. Así, en ordenamientos internos que siguen el sistema de incorporación monis-
ta, la existencia de normas sobre aprobación de tratados, como el artículo 57 (justifi-
cado desde el plano internacional), que no ordenen la derogación o modificación de
las normas internas contrarias a los tratados en vigor en los que el Estado sea parte,
sino sólo su inaplicación, afecta no sólo las reglas sobre relación de normas en el
tiempo y dentro del sistema de jerarquía, sino fundamentalmente la lógica de la con-
cepción unitaria del Derecho que dichos ordenamientos pretenden sostener.

4.4. Afectación de los principios de primacía del Derecho Internacional, pacta

sunt servanda y buena fe 14591
El sistema de incorporación, con todas sus contradicciones y deficiencias, no podrá
funcionar adecuadamente. Además, hay que sumar a estos problemas la posibilidad
de que la regulación interna que se haga del sistema de incorporación puede tener
sus propias deficiencias. En la práctica, hay normas internas que son dictadas pese a
contradecir tratados, y si bien se entenderá que esas normas no afectan la validez del
tratado, existirá mucha presión para que la norma interna sea la que finalmente se
aplique, ya que podrá ser también, como se ha señalado, una norma válida.
Será la labor del juez común determinar qué hacer en esos casos. Dicho juez tendrá,
por un lado, las normas de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los
Tratados que ordenan la prevalencia del tratado y, por otro, las normas que otorgan
rango a tratados frente a los que se pueden dictar normas internas contrarias en un
caso concreto, y deberá decidir qué criterios utilizar para determinar la norma aplica-
ble al caso.
Esta labor será doblemente compleja si se toma en cuenta la posibilidad de que dicho
juez no conozca la citada Convención y las implicancias de la misma, o las normas
internacionales que se estarían viendo afectadas. A lo que, finalmente, se podrían
agregar las presiones de los poderes dentro del Estado para que sea la norma interna
la que se aplique.
Gattas Abugattas Giadalah

Las regulaciones internas ambiguas, 52 sumadas a las ambigüedades del propio siste-
ma de incorporación, parecen ser las herramientas preferidas de los Estados para
apartarse de sus obligaciones internacionales, para manipularlas o para hacerlas me-
nos gravosas de lo que son. Con esto se protegerían, muchas veces, intereses mez-
quinos que se alejan de los objetivos originales de tener un Derecho Internacional,
dentro de los que resalta la convivencia pacífica; además, se afectarían los principios
de primacía del Derecho Internacional, pacta sunt servanda y buena fe.
Así, se hace necesario idear un sistema que permita articular los ordenamientos de
modo más claro y sencillo, que libre al juez de las presiones que pueda sufrir y le dé
la confianza de saber que está obrando conforme a Derecho al aplicar los tratados,
que respete los principios que son la base del sistema internacional y que evite el pe-
ligro que la situación contraria genera contra la estabilidad de dicho sistema y la paz
que garantiza el mismo.

5. Conclusión
Como se puede observar, las cosas no se plantean de modo claro con el sistema de
incorporación, ni en su versión monista ni en su versión dualista. Se habla de jerar-
quía de las normas y luego, para responder a las exigencias del Derecho Internacio-
nal, se permiten y se hace una serie de excepciones a la misma, que contradicen la
lógica estructural del Derecho Interno y del propio sistema de incorporación. Excep-
ciones, por otro lado, que de no hacerse generarían la vulneración de aquellas exi-
gencias del Derecho Internacional. Así, dentro del sistema de incorporación no se
pueden cumplir las exigencias de ambos Derechos a la vez.
En suma, el tema de la incorporación y la jerarquía de los tratados, al que se debe
agregar los problemas típicos de publicidad deficiente que aquejan a los tratados en
varios Estados, termina por generar una innecesaria complejidad en una materia que,
creo, pudiera regularse de modo más sencillo y acorde con los principios de Derecho
Internacional y la práctica que la rodea. El juez nacional, con todas las deficiencias
que suele tener y de las que está rodeado requiere, para aplicar el Derecho Interna-
cional contenido en tratados, reglas claras y sencillas que le quiten el temor de estar
cometiendo errores o incluso prevaricato, ya que son esos temores los que lo llevan a
inaplicar las normas internacionales.
Es necesario, pues, repensar el tema y proponer un nuevo sistema de articulación que
respete las normas del Derecho Internacional y los preceptos que son la base del De-
recho Interno, un sistema que simplifique la aplicación de tratados y rio cometa el
error de considerar que como a nivel interno solo puede aplicarse un Derecho a la
vez, ello implique que únicamente vaya a existir un Derecho válido. De este modo,

52
Como lo sería, para muchos, la de la Constitución Política del Perú de 1993.
 Sistemas de incorporación monista y dualista: ¿tema resuelto o asignatura pendiente?

ese nuevo modelo de articulación entre el Derecho Interno y el Internacional reem-

plazaría al sistema de incorporación (en sus dos versiones), tema sobre el que he in-
vestigado y seguiré investigando. 53