Der. Civil

ISSN 2313-4828 (impresa)
ISSN 2415-2277 (en línea)
Abril 2017 / Número 34 / Año 3
DERECHO
CIVIL
DERECHOS
DE LAS PERSONAS
CONTENIDO
Doctrina práctica
Cambio de apellido: justos motivos
Luis Moisset de Espanés ... ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . 133
Nos preguntan y contestamos

¿Un pariente que no convive, ni depende económicamente del
presunto toxicómano puede solicitar su interdicción? ... ...... ...... 151
Reseña de jurisprudencia
La excepción para el cambio de nombre debe ser interpretada
conforme al derecho a la identidad y al libre desarrollo de la personalidad
(CAS. N. º 4374-2015 Lima) ... .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 153
Área práctica
Doctrina Derecho de las personas
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Cambio de apellido: justos motivos
Luis Moisset de Espanés*.

Profesor emérito de la Universidad Nacional de Córdoba
RESUMEN ABSTRACT
El autor reflexiona: ¿el cambio de apellido The author reflects: does the change of
requiere de justificación?, ¿el principio de last name require justification? Is the
“inmutabilidad” del nombre se concibe principle of “immutability” of the name
como dogma?, ¿solo los elementos de la conceived as a dogma?, Are the elements
personalidad y la individualización del of personality and the individualization of
nombre destacan en las relaciones privadas the name the only ones that stand out in
y públicas?, ¿el uso y/o las leyes determi- private and public relations? Does the use
na el orden de los apellidos?, entre otras and / or laws determine the order of last
interrogantes. names?, among other questions.
Palabras clave: Inmutabilidad / Persona- Keywords: Immutability / Personality /
lidad / Individualización / Preeminencia Individualization / Preeminence of last
de apellidos names
Recibido: 14-02-17 Title: Change of last name: fair reasons
Aprobado: 31-03-17
Publicado en línea: 02-05-17 Author: Luis Moisset de Espanés
* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina). Miembro
del Consejo Consultivo Internacional de la revista Actualidad Civil del Instituto Pacífico.
Número 34 • Abril 2017 • pp. 133-150 Actualidad Civil 133

ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)
Actualidad
Civil Derecho de las personas Luis Moisset de Espanés
1. Introducción pero en la práctica se diferencian por el

Las presentes notas fueron elabo- orden que se les da, ya que cuando se
radas durante la vigencia de la Ley N.° utilizan ambos apellidos en los países
18.248, antes de que se sancionara el hispanoamericanos se coloca primero el
nuevo Código Civil y Comercial de la del padre y al final el de la madre, a veces
República Argentina y se encontraban en reducido a la sola inicial (Rodríguez M.,
una carpeta de “borradores inconclusos”. por Rodríguez Martínez)1, mientras que
en Portugal y Brasil —a semejanza de
lo que ocurre en los países del common
IMPORTANTE law—, el apellido paterno se coloca
siempre al final, y el materno lo precede.
[…] la reforma legislativa operada en
Argentina, donde la regulación del Por supuesto que la reforma legis-
uso del nombre se ha incorporado al lativa operada en Argentina, donde la
nuevo Código Civil y Comercial (artí- regulación del uso del nombre se ha
culos 62 a 71), nos ha obligado a actua- incorporado al nuevo Código Civil y
lizar esos borradores aunque en líneas
generales para que pueda cambiarse Comercial (artículos 62 a 71), nos ha
el apellido de una persona se mantie- obligado a actualizar esos borradores
ne la exigencia de que la voluntad de aunque en líneas generales para que
cambiar el apellido solo es admisible pueda cambiarse el apellido de una
cuando existen “justos motivos”, que persona se mantiene la exigencia de
debe ser valorados por el juez. que la voluntad de cambiar el apellido
solo es admisible cuando existen “justos
La incorporación de Mario Castillo motivos” , que debe ser valorados por
2
Freyre al Consejo Editorial de la revista el juez.

digital titulada Derecho y Cambio Social,
así como las notas de felicitación que 2. ¿Inmutabilidad o estabilidad del
algunos juristas brasileños, también inte- nombre?
grantes del consejo, dirigieron al Dr. Fre- En primer lugar, parece conveniente
yre, me hizo pensar en la conveniencia señalar, como lo destaca muy correc-
de completarlas por la referencia que en tamente la profesora española María
ellas hacia al uso de los apellidos paterno Linacero de la Fuente3, que deben
y materno en los países de Iberoamérica,
y también en España y Portugal.
1 Este es el uso en Bolivia.
La verdad es que todas esas legis- 2 Código Civil y Comercial de la Nación,
laciones suelen coincidir en dar pree- Ley N.° 26.994, “art. 69. Cambio de nom-
bre. El cambio de prenombre o apellido solo
minencia como “nombre de familia”, procede si existen justos motivos a criterio del
al apellido paterno, que puede usarse juez. [...]”.
aislado o unido al apellido materno, 3 Ver al respecto, Linacero de la Fuente,
María, “Cambio de apellidos”, en Revista
134 Instituto Pacífico Número 34 • Abril 2017 • pp. 133-150

Doctrina práctica Cambio de apellido: justos motivos
distinguirse dos hipótesis: los casos tabilidad” del nombre, fundándose

en que la alteración del apellido viene especialmente en la función de “policía
impuesta por la ley, y las situaciones en civil” que cumple, aspecto en el cual se
las cuales el cambio —permitido por el encuentra en juego el interés social.
ordenamiento jurídico— es fruto de la Lo mencionado líneas arriba no se
voluntad del interesado. Ejemplo de la trata de un principio “absoluto”, como
primera de esas hipótesis se dan especial-
lo reconocen los más prestigiosos au-
mente en el campo del derecho de fami- tores y con mucho acierto llega a decir
lia, con relación al nombre de la mujer Pliner que sería más correcto hablar de
cuyo apellido podía sufrir alteraciones “estabilidad”6 y ese es el camino seguido
cuando contrae matrimonio, enviuda, por el nuevo Código Civil y Comercial
o se divorcia, hipótesis que ahora se haen el ya mencionado artículo 69, ya que
hecho extensiva al varón4. coincide con lo que disponía el artículo
También la adopción acarrea mo- 15 de la Ley N.° 18.248.
dificaciones del apellido de los niños Adviértase que para introducir una
que sean adoptados5. En estas notas nos mutación en el apellido no se considera
referiremos a esos cambios de manera suficiente la voluntad de su titular, sino
incidental y centraremos nuestra aten- que se exige la aceptación del cambio
ción en los que pueden tener lugar por por el Poder Judicial y se establece como
voluntad de quien porta el apellido y pauta para el juez la apreciación de la
desea introducirle modificaciones. existencia de “justos motivos”.
Gran parte de la doctrina y ju- Sin duda, el nombre es una institu-
risprudencia —tanto nacional como ción de carácter mixto. Como atributo de
extranjera— ha elevado a la categoría la personalidad, engendra a favor del titu-
de “dogma” el principio de la “inmu- lar un derecho subjetivo; como elemento
de individualización, interesa al Estado y
General de Legislación y Jurisprudencia, n.° 1,
marzo del 2003, p. 27-53. es materia de orden público, por lo cual
4 Código Civil y Comercial de la Nación, el titular se ve sometido a ciertos deberes.
Ley N.° 26.994, “art. 67. Cónyuges. Cual-
quiera de los cónyuges puede optar por usar Esta doble naturaleza del nombre
el apellido del otro, con la preposición “de” o es reconocida por el nuevo código, cuyo
sin ella. artículo 62 expresa que:
La persona divorciada o cuyo matrimonio ha
sido declarado nulo, no puede usar el apellido
La persona humana tiene el derecho y el
del otro cónyuge, excepto que, por motivos
razonables, el juez lo autorice a conservarlo. deber de usar el prenombre y el apellido
El cónyuge viudo puede seguir usando el que le corresponden”. Se ha introducido
apellido del otro cónyuge mientras no con- un pequeño cambio, en nuestra opinión
traiga nuevas nupcias ni constituya unión
convivencial”. 6 Pliner, Adolfo, El nombre de las personas,
5 Nos ocuparemos brevemente del tema en el Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1966, p. 359
apartado 3, punto 2. y ss.

Actualidad
intrascendente, a lo que disponía el artículo circunstancias el cambio o modificación

1 de la Ley N.° 18.248, que utilizaba el giro del apellido.
“persona natural”7.
Pero la “inmutabilidad” y “obliga- 3.1. Hijos extramatrimoniales

toriedad” del nombre son caracteres que Si uno solo de los padres reconoce
miran más a las relaciones del individuo al hijo, este llevará el apellido de ese
con las autoridades públicas, en cuanto progenitor.Cuando desde el primer mo-
a que frente a ellas debe emplear ese mento concurren ambos progenitores
nombre y solo con él puede ser desig- para determinar el apellido, se procede
nado en los instrumentos públicos; ello de manera similar a lo que prevé el pri-
no impide que en sus relaciones privadas mer párrafo del artículo para los hijos
—e incluso en algunos actos jurídicos— matrimoniales8. La norma es defectuosa
utilice libremente un seudónimo, sin ya que deja abierta la posibilidad de que
que esto prive de validez a tales actos. en este hijo extramatrimonial se anote
Si a ello se suma la posibilidad de con un solo apellido, pese a haber sido
lograr un cambio o modificación si se reconocido por los dos padres; lo acer-
prueba la existencia de “justos motivos”, tado sería que en la partida se asentasen
debemos llegar a la conclusión, en coin- ambos, aunque se permita a los proge-
cidencia con el pensamiento expuesto nitores la posibilidad de elegir el orden.
por Pliner, de que resulta más exacto El aceptar que se anote solamente con
hablar de “estabilidad” o “fijeza” del un apellido es lo que puede originar un
nombre, que de “inmutabilidad”. cambio posterior ya que el hijo, cuan-
do adquiera madurez suficiente, podrá
Por tanto, adquiere importancia pedir que se adicione el apellido que se
procurar determinar qué deberá enten- ha omitido.
derse por “justos motivos” y la naturaleza
de la prueba que debe aportarse para Puede ocurrir también que el hijo
admitirlos. reconocido primero por uno de los
progenitores, y anotado con su apelli-
3. Justos motivos: casos previstos por do, concurra posteriormente el otro a
la ley reconocerlo, caso en el cual los padres
deberán ponerse de acuerdo para de-
Destaquemos en primer lugar que terminar el orden de los apellidos; si no
la propia ley admite en determinadas
8 Código Civil y Comercial de la Nación,
Ley N.° 26.994, “art. 64. Apellido de los hijos.
El hijo matrimonial lleva el primer apellido
7 Elogiando este cambio alguien ha dicho que de alguno de los cónyuges; en caso de no
se “humaniza”, y se evita que pueda compren- haber acuerdo se determina por sorteo. [...]
derse en el concepto de “persona natural” a A pedido de los padres o del interesado con
algunos animales, como los orangutanes [...] madurez suficiente se puede agregar el apellido
¡El elogio es excesivamente imaginativo! del otro.”

lo hicieren, resolverá el juez teniendo dicho expresamente— haya sido incluir

en cuenta “el interés superior del niño” este caso en la hipótesis de las leyes más
(parte final, tercer párrafo, art. 64). benignas, cuyo beneficio alcanza a todos
Se ha superado parcialmente lo los interesados, aunque la consecuencia
que disponía el artículo 5 de la Ley N.° de esta posición puede llevar a la alte-
18.248, primera ley del nombre que ración en los datos de identidad de una
tuvo Argentina, que hacía prevalecer persona que ha sido conocida durante
el apellido del padre, cualquiera fuese muy largos años con un apellido.
el momento en que se produjese el
3.2. Hijos adoptivos
reconocimiento, y si el hijo deseaba
mantener el de la madre, con el cual ya El Código de Vélez no reguló la
era conocido, necesitaba autorización adopción; larga es la historia de las
judicial9. Sin embargo, la ley ponía un leyes que se ocuparon de la materia en
límite para el ejercicio de la acción de el transcurso del siglo xx y cada una de
cambio de apellido: ellas debió regular el nombre de los hijos
adoptivos, tanto en lo relativo al pre-
Ley N.° 18.248, art. 5 [...] El hijo estará au- nombre, como al apellido, problema que
torizado también, con autorización judicial,
dentro de los dos años de haber cumplido se acentúa cuando llega a distinguirse
los dieciocho años, de su emancipación o del entre la adopción simple y la adopción
reconocimiento paterno, si fuese posterior. plena, lo que sucede a partir de la Ley
N.° 19.134.
Esta barrera temporal para el ejer-
cicio de la acción, que estaba sometida Durante la vigencia de esta ley los
a un plazo de caducidad, desaparece en hijos adoptivos adquirían el apellido del
el nuevo Código Civil y Comercial, lo adoptante, que sustituía su apellido de
que origina un interesante problema de origen en el caso de adopción plena, o
derecho transitorio. En efecto, de acuer- podía ir unido al apellido de la familia
do con lo dispuesto por el artículo 7 del de sangre en el caso de adopción simple
Código las nuevas leyes son aplicables de (arts. 17 y 23 de la Ley N.° 19.134)10.
inmediato, pero no serían aplicables a los Posteriormente, la Ley N.° 24.779 de
casos en que la caducidad de la acción ya febrero de 1997, incorporó la adopción
se había producido ya que se violaría la al Código Civil como Título IV de la
prohibición de la irretroactividad. Nada Sección Segunda del Libro Primero y en
dice el Código para este caso concreto, ella también se distingue entre adopción
pero pensamos que puede que el propó- simple y adopción plena, regulando así
sito del legislador —aunque no lo haya
10 Ver nuestro “El nombre de los hijos adopti-
vos (Leyes N.os18.248 y 19.134)”, en E.D.
9 Esta solución quizás no se encontraba en ar- 42-875, y también en la página web de la
monía con la concepción moderna, que tiende Academia Nacional de Derecho de Córdoba
a consagrar la igualdad jurídica de los sexos. <www.acaderc.org.ar>.

Actualidad
y con detenimiento el problema del que los expósitos se anotasen con un

nombre de los hijos adoptivos. “apellido común” y si, posteriormente,
Ahora el nuevo Código Civil y Co- fuesen reconocidos por sus progenitores,
mercial trata de la adopción en el Título se sustituiría ese apellido por el corres-
6 del Libro Segundo (arts. 594 a 637), pondiente a la persona que lo reconocía,
distinguiendo tres tipos de adopción: Sin que se requiriese para ello la inter-
plena, simple y de integración11. vención de la justicia. Estas previsiones
eran más completas y claras que las del
La adopción por integración no nuevo Código Civil y Comercial, que se
tiene como consecuencia el cambio en limita a disponer:
el apellido, ya que se mantiene el vínculo
de filiación original (art. 630). En el caso Art. 65. Apellido de la persona menor de
de adopción simple sus efectos con rela- edad sin filiación determinada. La persona
menor de edad sin filiación determinada
ción al apellido están contemplados en
debe ser anotada por el oficial del Registro
el artículo 627, literal d12. Finalmente, Civil y de Capacidad de las Personas con
la adopción plena abre una serie de po- el apellido que está usando o en su defecto
sibilidades con relación a modificaciones con un apellido común.
en el apellido.
Se ha pretendido comprender el
3.3. Hijos abandonados13 caso hipotético de un menor que ha
permanecido abandonado bastante
La Ley N.° 18.248 se ocupaba del tiempo desde su nacimiento. En esa
tema en su artículo 6, disponiendo situación de abandono ha sobrevivido
e incluso ha utilizado un nombre que
Ley N.° 26.994, “art, 619. Enumeración. Este —no desconocemos— puede suceder,
Código reconoce tres tipos de adopción: pero ha omitido previsiones como la
a) plena; de la aparición de un progenitor que lo
b) simple;
c) de integración.” reconozca.
Ley N.° 26.994, “art. 627. Efectos. [...] 3.4. Cónyuges
d) El adoptado que cuenta con la edad y
grado de madurez suficiente o los adop- Antes de la sanción del nuevo Có-
tantes pueden solicitar se mantenga el digo Civil y Comercial, la mujer casada
apellido de origen sea adicionándole o
anteponiéndole el apellido del adoptante podía, optativamente, adicionar a su
o uno de ellos; a falta de petición expresa apellido de soltera el de su cónyuge, uni-
la adopción simple se rige por las mismas do por la preposición “de” (art. 8, según
reglas que la adopción plena”.
13 Hace ya muchos años nos hemos ocupado Ley N.° 23.515), y si luego se decretase
del tema en “Notas sobre el nombre de los la separación personal tenía la facultad
hijos abandonados en la legislación”. Vease, de continuar o no usando el apellido
al respecto, la página web <www.acaderc.org.
ar>, y en Jurisprudencia Argentina, 1968-II, del marido (primer párrafo, articulo 9,
sec. doct. p. 781. texto según la Ley N.° 23.515), decisión

que dependía de su voluntad, sin que Art. 67. Cónyuges. Cualquiera de los
necesitase pedir ninguna autorización cónyuges puede optar por usar el apellido
del otro, con la preposición “de” o sin ella.
judicial para hacerla efectiva. Si opta-
La persona divorciada o cuyo matrimonio
ba por continuar usándolo, el marido ha sido declarado nulo no puede usar el
podía solicitar judicialmente que se le apellido del otro cónyuge, excepto que por
prohibiese hacerlo cuando mediasen usar el apellido del otro cónyuge, excepto
motivos graves. que por motivos razonables el juez lo au-
torice a conservarlo.
El cónyuge viudo puede seguir usando
IMPORTANTE el apellido del otro cónyuge mientras no
Gran parte de la doctrina y jurispru-

dencia —tanto nacionales como ex-
tranjeras— han elevado a la categoría Distintas han sido las leyes y costumbres en
de “dogma” el principio de la “inmu- otros países europeos, en los cuales el matri-
monio traía como consecuencia que la mujer
tabilidad” del nombre, fundándose perdiese su nombre de soltera y tuviese que
especialmente en la función de “po- adoptar el de su marido. Así, cuando recor-
licía civil” que cumple, aspecto en el damos a aquella genial científica polaca, que
cual se encuentra en juego el interés junto a su marido descubriera el radio, vemos
social. que siempre se la recuerda como “Mme.
Curie”, o —incluso— “Mme. Pierre Curie”,
aclarando a veces “nacida Marie Sklodowska”.
Ahora bien, la situación expuesta ha La aplicación de los postulados de la igualdad
jurídica de los sexos se encuentra en pugna con
cambiado sustancialmente. Para atender este tipo de soluciones, ya que considerado el
a la igualdad jurídica entre hombre y nombre como un derecho de la personalidad,
mujer, el artículo fija las reglas aplicables disponer que siempre la mujer lo pierda por
su matrimonio, significa en alguna medida
al apellido conyugal, siguiendo caminos atentar contra ese derecho, pero, al mismo
que encuentran antecedentes en el dere- tiempo, se advierte que permitir de manera
cho comparado14. Dice el: absoluta que la mujer mantenga su apellido
de soltera tiene como inconveniente el que
no se exteriorice la existencia de un núcleo
14 Nos hemos ocupado del tema en una nota familiar, y al Estado le interesa —como factor
titulada “La igualdad jurídica de los sexos y de orden en las relaciones jurídicas— que la
el apellido de los cónyuges, que se publicó en unidad familiar se manifieste por el uso de un
Comercio y Justicia el 18 de mayo de 1978 apellido común a todos sus integrantes (ambos
y que puede ser consultada en la página web cónyuges y sus hijos).
de la Academia Nacional de Derecho de Una de las formas más modernas de reacción
Córdoba. Decíamos en aquella oportunidad: es la que ha surgido en algunos países europeos
“Costumbres varias veces seculares, enraizadas occidentales (Austria y Alemania) o socialistas
en los pueblos de ascendencia hispánica, hacen (Checoslovaquia) y también orientales (Japón)
que la mujer casada agregue a su apellido de que, alterando totalmente las viejas costum-
soltera el de su marido, unido por la preposi- bres, disponen que los cónyuges, al celebrar el
ción “de”. De esta manera se da cierta primacía matrimonio, deben elegir el apellido de uno de
al apellido del varón, como apellido familiar, ellos como apellido de la pareja. Se considera
pero se respeta también la personalidad de la que de esta forma, al concederles un derecho
mujer, que no pierde totalmente su nombre de opción, se salvaguarda el principio de la
de soltera. igualdad jurídica de los cónyuges”.

Actualidad
contraiga nuevas nupcias, ni constituya 4. Otras hipótesis

unión convivencial.
Los casos mencionados no agotan
Cabe preguntarse si la opción que las posibilidades de cambio del apellido,
se concede es la solución más acertada ya que la expresión “justos motivos” es
o si sería más correcto que al contraerse muy amplia y permite admitir distintas
enlace se fijase el apellido familiar de causas, cuya importancia y significación
manera unitaria, compuesto por el de deberán ser valoradas por el magistrado.
ambos cónyuges con el orden de pre- Precisamente a esos casos no previstos
cedencia que deseasen de manera que en textos expresos se refiere “genérica-
también sirviese para individualizar mente” el ya mencionado artículo 69
adecuadamente a todos los hijos de la del nuevo Código Civil y Comercial
pareja. argentino que reproduce la exigencia de
El legislador ha procurado brindar una “resolución judicial” que se concreto
una solución progresista acorde con sobre la procedencia del cambio solicita-
ideas actualmente en boga, pero nos per- do, que estaba contenida en el artículo
mitimos una segunda reflexión: ¿calará 15 de la ley del nombre.
en las costumbres? En la actualidad son Algún tribunal se ha referido a la
muchas las mujeres casadas que conti- amplitud de esa vieja norma manifestan-
núan utilizando su apellido de solteras, do que “no enumera, ni siquiera a título
sin mencionar el del marido. ¿Se encon- ejemplificativo, cuáles son los justos
trarán de acuerdo muchos varones que motivos para sustituir el apellido, por
agreguen a su apellido el de la esposa? lo que cabe al prudente arbitrio judicial
La historia brinda muchos ejemplos de valorar las circunstancias de hecho que
que las costumbres arraigadas prevalecen los configuran, empleando al efecto un
sobre las creaciones imaginativas del criterio restrictivo, por cuanto se está
legislador. haciendo excepción al principio de la
inmutabilidad”15.
En cuanto a los viudos que hubiesen
optado por adicionar el apellido de sus
cónyuges, podrán conservarlo, si con- 15 Cámara Civil Capital, sala A, 11 marzo
1985, “S., S.M. c/ N.D.”, L.L. 1986 - abril
trajese nuevas nupcias o formasen nueva (84.794); J.A., 1987-I-13. Véase, al respecto,
pareja, perderían automáticamente el Semanario 5497, p. 23.
La actora había celebrado matrimonio con
apellido. alguien que dio un nombre y apellido falso,
En resumen, en los casos que hemos y luego desapareció, sin dar noticias. Se
efectuaron averiguaciones infructuosas en la
detallado existen “justos motivos”, valo- embajada del país cuya nacionalidad había
rados por la propia ley, que permiten el invocado. Solicitó entonces que la menor lle-
cambio o modificación del apellido y en vase como apellido el de su madre. El tribunal
entendió que mediaba un “justo motivo” en
la mayoría de ellos no es necesario que los términos de la ley para sustituir el apellido
intervenga una “resolución judicial”. expresando que: “si la identidad del progenitor

¿Qué pautas orientaban al juez en motivos requeridos para admitir el cam-

la apreciación de la justificación de los bio de apellido.
motivos invocados? Algunas podían
extraerse de la propia Ley N.° 18.248, a) El uso prolongado y el seudónimo
interpretando por extensión analógica En Argentina, antes de la sanción
las prohibiciones que ella contiene res-
de la ley del nombre, la jurisprudencia
pecto a los nombres de pila en el inciso
nunca aceptó que el uso prolongado
1 del artículo 3. de un apellido que no pertenece a la
El nuevo Código, en cambio, brin- persona fuese justo motivo de cambio16,
da una orientación en el artículo 69, aunque se tratase de un seudónimo que
que dispone: había adquirido notoriedad.
Art. 69. Cambio de nombre. El cambio Es cierto que la Ley de Propiedad
de prenombre o apellido solo procede si Intelectual estableció la protección del
existen justos motivos a criterio del juez. seudónimo y concedió acciones para
Se considera justo motivo, de acuerdo a hacer cesar el uso indebido y que pos-
las particularidades del caso, entre otros a: teriormente la Ley N.° 18.248 ratificó
a) seudónimo, cuando hubiese adquirido de manera expresa la protección del
notoriedad;
seudónimo, pero sin aceptar que ese uso
b) la raigambre cultural, étnica o religiosa; pudiera justificar el cambio de apellido17.
c) la afectación de la personalidad de la
persona interesada cualquiera sea su Las cosas cambian en el nuevo Có-
causa siempre que se encuentre acredi- digo Civil y Comercial que no se limita
tada. a conceder protección a los seudóni-
Se consideran justos motivos y no requie-
ren intervención judicial el cambio de pre-
nombre por razón de identidad de género
y el cambio de prenombre y apellido por 16 A título ejemplificativo, recordamos una
haber sido víctima de desaparición forzada, sentencia firme de primera instancia (Juzgado
apropiación ilegal o alteración o supresión de Primera Instancia Civil, N.º 58, Cap. Fed.,
14 agosto 1986, “García, Ricardo O.”, Zeus,
del estado civil o de la identidad. reseña N.º 9743, T. 46), en la que se dijo
que “el estatuto jurídico del nombre exige a
Se trata de una norma abierta cuya toda costa su estabilidad, su fijeza” y que “la
enumeración es meramente ejempli- adquisición del apellido por largo uso cabe
ficativa. Por las características de esta ser admitida únicamente en los tiempos en
que ese atributo de la personalidad estaba al
nota, nos limitaremos a analizar algunos margen de una regulación jurídica positiva,
supuestos que se han presentado en la pero que, luego de organizado el sistema de
práctica antes de su sanción, pero que prueba en los Registros de Estado Civil, el
uso de un apellido diferente del que aparece
pueden encuadrar dentro de los justos no está legitimado”.
17 Ley De Nombre de las Personas Natu-
resulta incierta, parece un exceso aferrarse al rales, Ley N.° 18.248, “art. 23. Cuando el
axioma de la inmutabilidad del apellido para seudónimo hubiese adquirido notoriedad,
mantenerlo en el hijo”. goza de la tutela del nombre”.

Actualidad
mos que han adquirido notoriedad18, hemos encontrado casos de cambios de

sino que admite que esa notoriedad se apellido con esos fundamentos.
considere justo motivo para pedir judi-
cialmente el cambio de apellido19. En c) Afectación de la personalidad
los fundamentos del anteproyecto no Esta previsión de la ley abre la
se menciona el seudónimo, pero muy puerta a infinidad de casos en los que se
escuetamente se expresa que “se flexibi- justifica el cambio en apellidos cuyo uso
lizan las normas sobre modificación”20.
b) Raigambre cultural, ética o religiosa IMPORTANTE
Lamentablemente no hemos encon- […] el nombre es una institución de

trado en nuestra búsqueda cambios de carácter mixto: como atributo de la
apellido que puedan tener como funda- personalidad, engendra a favor del
mento las causas que se mencionan en ese titular un derecho subjetivo; como
elemento de individualización, inte-
inciso; no obstante,algún comentarista
resa al Estado y es materia de orden
del nuevo Código menciona su aplica- público, por lo cual el titular se ve
ción pero el caso que cita se refiere a un sometido a ciertos deberes.
prenombre de origen japonés21. Nosotros
hemos tenido oportunidad de referirnos
a la inscripción de nombres de pila de
origen armenio22 pero, insistimos, no 5. Extravagancia, ridiculez o afrenta al
buen gusto23
18 Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley N.° 18.2248 no admitía
Ley N.° 26.994, “art. 72. Seudónimo. El seu- prenombres “extravagantes, ridículos,
dónimo notorio goza de la tutela del nombre”. contrarios a nuestras costumbres”, y
Ley N.° 26.994, “art. 69. Cambio de nombre. la jurisprudencia sostenía con buenos
[...] Se considera justo motivo de acuerdo a argumentos que si un apellido tenía esas
las particularidades del caso, entre otros: características existían “justos motivos”
a) el seudónimo cuando hubiese adquirido
notoriedad; [...]” para cambiarlo.
20 Véase, al respecto, “También se flexibilizan las Encontramos numerosos ejemplos
normas sobre modificación dando importan-
cia a la identidad en su faz dinámica por lo de casos en los cuales se ha hecho lugar
que se amplían las posibilidades temporales y
de legitimación” (Fundamentos del Proyecto
de Código Civil y Comercial). de <www.aca-derc.org.ar>. Se trataba de la
21 Véase, al respecto, que Luis María Pagano aceptación o rechazo de los prenombres Sose
menciona el nombre de pila Sayuriel (ver y Maro, de raigambre entre los armenios.
Código Civil y Comercial de la Nación co- 23 Nos hemos ocupado extensamente de estos
mentado, dirigido por Herrera, Caramelo y problemas en una nota titulada: “La prohibi-
Picazo, art. 69). ción de elegir nombres extravagantes, ridículos
22 Véase, al respecto, “La elección de nombres o contrarios a nuestras costumbres”, L.L.
de pila y la colectividad armenia”. Recuperado 1979-B-651.

a la modificación solicitada; recordare- El cambio de nombre no debe ser total.

mos un caso inédito, pero que hemos Basta la supresión o sustitución de una o
más letras que despojen el apellido de su
conocido personalmente, del apellido significado ridículo, pero que conserve lo
francés “Pene”, expresión gráfica que más intacto posible el apellido legal26.
en su lengua original tiene el sonido de
“Pen”, pero que en idioma castellano, El problema consiste en determinar
con la “e” final resulta malsonante, ya cuándo debe considerarse que un apelli-
que ese vocablo representa al órgano do es “extravagante, ridículo o contrario
sexual masculino24; la justicia cordobe- a las costumbres” o, en la expresión
sa aceptó que la familia suprimiese esa del nuevo Código, su uso afecta a la
vocal, de manera que la adaptación del persona, y si en esta apreciación deben
apellido mantenía en castellano la mis- prevalecer consideraciones “objetivas”
ma expresión fonética que en su idioma o “subjetivas”; alguna oportunidad nos
original, el francés y desaparecía la razón hemos ocupado del sentido que tienen
que lo hacía hiriente al oído25. las pautas que fijaba la ley27, por lo que
remitimos a lo allí dicho, aunque de
Como se ve en este caso el cambio
paso insistimos que más que la rareza o
de apellido no ha sido total sino que se
“extravagancia”, el problema es la “ridi-
ha procedido solamente a la eliminación
culez”, pues lo que ocasiona molestias al
de una letra, la “e” final. Recordamos
sujeto que lleva el nombre son las burlas,
también haber leído en alguna oportu-
y un nombre puede ser ridículo aunque
nidad que se solicitaba la modificación
no sea “raro”, pues lo ridículo puede
del apellido “Kaka Limichi”, cuya pri-
provenir también de que se le atribuyan
mera parte provocaba con frecuencia
defectos, reales o imaginarios.
burlas y que la justicia hizo lugar a la
modificación. A mayor abundamiento insistire-
mos en que la noción de “extravagan-
En algún caso en que el apellido
cia” debe ser apreciada objetivamente,
provocaba burlas, porque se comparaba
atendiendo a los conceptos dominantes
a su portador con uno de los mamíferos
en los usos sociales, y lo mismo sucede
de mayor tamaño (elefante), el tribunal
con la apreciación de lo “contrario a las
sostuvo también que:
24 Véase, al respecto, Diccionario de la 26 Cámara Civil y Comercial, Elefante Mar-

Real Academia, 22.ª edición: pene.(Del lat. celo Fabián s/ Rectificación de partida, cambio
penis).1. m. Anat. Órgano masculino del apellido paterno, San Nicolás: 27 de octubre
hombre y de algunos animales que sirve para de 1994, BA B854066, magistrados votantes:
miccionar y copular. Vallilengua, Maggi y Civilotti, Lexis Nexis,
25 El asunto se agravaba para uno de los inte- Documento 14.7273.
grantes de la familia, cuyo nombre de pila 27 Véase, al respecto, Moisset de Espanés,
era “Máximo”, lo que unido al apellido daba Luis, “La prohibición de elegir nombres ex-
siempre ocasión a miradas socarronas, o burlas travagantes, ridículos o contrarios a nuestras
desembozadas. costumbres”, L.L. 1979 - B - 651.

Actualidad
costumbres”; pero en el sentido de lo y esta situación puede justificar que se

“ridículo” es menester combinar esos solicite su cambio.
elementos objetivos con la impresión
que la actitud de los integrantes del 6.1.1. El caso de “Suárez Zavala”
medio social ocasiona en el ánimo del Como ejemplo, recordaremos un
sujeto titular del apellido. caso ocurrido en Córdoba en la primera
Insistimos en que un nombre o mitad del siglo xx. En noviembre de
un apellido pueden ocasionar al sujeto 1938, Marmita Stutz, de nueve años
un serio malestar aunque no sea “raro”, de edad, sale de su casa ubicada en calle
cuando en el ambiente en que desarrolla Galán del barrio de San Martín, para
sus actividades provoca las burlas de mu- buscar la revista Billiken en un kiosco
chos de sus integrantes, que lo emplean situado en calle Castro Barros, casi al
para adjudicarle defectos reales o ima- lado de la seccional 9.ª de policía.
ginarios. Por ejemplo, el sobrenombre Nunca regresó a su casa ni se tuvie-
“Pirulo”, o el apellido “Angular”, que ron más noticias de ella; la desaparición
no presentan ninguna rareza, pueden de la niña tuvo amplia repercusión
afectar a la persona, a pesar de no ser provincial y nacional. Se tejieron las
extravagantes, ni objetivamente malso- más diversas hipótesis y, entre ellas, se
nantes, por la rima con “culo”, que fre- pensó que podía haber sido violada y
cuentemente se les aplique en el medio luego asesinada, pero el cuerpo no apa-
social donde vive la persona portadora reció. Se sindicó como sospechoso a un
de ese apellido. señor de apellido “Suárez Zavala”, que
fue detenido y sometido a juicio28. El
6. Apellido deshonrado señor era casado, tenía aventuras extra-
matrimoniales y frecuentaba prostitutas.
6.1. Actitudes deshonrosas o delictivas Una de ellas declaró que sentía especial
atracción por las menores y, sobre esa
Puede suceder que una persona
base, la policía y la prensa lo rotularon
incurra en conductas deshonrosas, delic-
como pedófilo y en la opinión pública
tivas o consideradas como de traición a
se formó la imagen de que era un mons-
su patria, que tengan amplia difusión y truo. Durante mucho tiempo su apellido
manchen gravemente su apellido que en en el lenguaje corriente adquirió una
algunos casos llega a convertirse en un triste relevancia y se lo empleaba para
sinónimo de la conducta reprochable.
La reprobación de esas conductas y 28 Deodoro Roca fue uno de los líderes del movi-
la amplia difusión de su conocimiento miento estudiantil que en 1918 tuvo lugar en
que las vincula con el apellido del autor, Córdoba. Este movimiento tuvo repercusión
en todo el país e incluso en otros países de
daña gravemente a todos los miembros América del Sur como Perú y es conocido
del núcleo familiar que porta el apellido como la “Reforma”.

descalificar a cualquiera tildándolo de por un menor por considerar que “las

“Suárez Zavala”. circunstancias que en el caso rodearon
Un brillante abogado cordobés, la muerte del padre del menor no tenían
Deodoro Roca29, asumió su defensa y la calidad de notorias requeridas por la
el tribunal, por mayoría30, absolvió a ley para justificar la acción de supresión
Suárez Zavala que luego de cuatro años del apellido paterno”.
de detención fue puesto en libertad, La mayoría procuró valorar los
se fue de Córdoba y se sumergió en el hechos de manera objetiva, atendiendo
anonimato. Pero ese nombre había ad- no al sentir individual de quien peticio-
quirido notoriamente una consideración naba la modificación del apellido, sino
peyorativa que dañaba a su familia que, a la repercusión social generalizada,
se relata, solicitó y logró judicialmente considerando que, aunque los hechos
el cambio de apellido por la existencia pudiesen ser condenables, carecían de
de “justos motivos”. “notoriedad”, fijando como pauta el
que tuviesen o no la suficiente difusión
6.1.2. El caso C.G. N., M.31
como para crear una atmósfera de re-
En abril de 1986, la Sala B de la pulsa que pudiese lesionar al portador
Cámara Civil de la Capital Federal del apellido.
denegó el cambio de apellido solicitado
Hubo disidencia de Estévez Bras-
29 El caso se falló en 1943. La provincia de sa, quien estimó que la interpretación
Córdoba había sido la primera en adoptar el de la ley “ha de realizarse en beneficio
procedimiento oral para los juicios crimina- de los recipiendarios de la norma, en
les. En la elaboración del Código trabajaron
Alfredo Vélez Mariconde y Sebastián Soler, forma tanto más amplia cuanto más lo
dos destacados juristas. El proyecto había exigen las circunstancias de cada caso”.
sido sometido a una detallada revisión por
una comisión bicameral, en la que participó
Lo interesante del voto minoritario es
como legislador el Dr. Antonio de la Rúa y el la importancia que concede a los sen-
nuevo Código se sancionó en 1940, pero no timientos de la persona que se siente
se aplicó en el juicio contra Suárez Zavala, que
ya estaba en trámite cuando el nuevo cuerpo menoscabada en su consideración social
legal entró en vigencia. por la forma en que —a su criterio— los
El tribunal encargado de juzgar a Suárez terceros pueden despreciar su apellido.
Zavala estuvo integrado por un vocal de ape-
llido Díaz y también por Vélez Mariconde y Por nuestra parte, consideramos más
Antonio de la Rúa. acertada la posición mayoritaria que de
30 Votaron por la absolución el profesor Vélez manera objetiva valora que la situación
Mariconde, titular de Derecho Procesal Penal
y autor del entonces novísimo código cordo- carece de la “notoriedad” necesaria y,
bés, y el Dr. Díaz. por ello, no puede generar una actitud
31 Cámara Civil de la Capital Federal, Sala de repudio generalizado que menos-
B, 25 abril 1986, “Carullo González Novillo,
M.”, J.A. 1986-IV, p. 715, y Zeus, reseña cabe la personalidad del portador del
n.º 9688, T. 46, R-138. apellido.

Actualidad
6.1.3. Genocidio En Francia el principal “colabora-

La deshonra del apellido puede cionista” fue Pierre Laval, quien al fina-
lizar la guerra fue juzgado por “traidor”.
originarse también en la actitud cruel y
Laval fue el protagonista principal en el
sanguinaria de quien lo llevaba, como
régimen títere de Vichy; gozaba de la
podría ser la participación en la tortura
confianza de los nazis por ser el político
de personas, que culminó en su desapa-
francés más útil para servir los intereses
rición en tristes periodos de lucha contra
alemanes y colaboró con todas las exigen-
guerrillas subversivas que se dio en varios cias del Tercer Reich, desde la persecución
países de América en la segunda mitad de los judíos residentes en Francia hasta la
del siglo xx32. deportación de miles de obreros franceses
a Alemania para trabajos forzados.
6.1.4. Traición a la patria
Laval fue condenado a muerte por
Otra de las causas que puede des- traición y murió fusilado en Fresnes el
honrar un apellido, y hacer que quienes 15 de octubre de 1945. Sin embargo,
lo llevan deseen cambiarlo, es la traición pese a la reprobación generalizada que
a la patria. En Europa, a mediados del mereció su conducta, el apellido Laval
siglo xx se dieron casos muy notorios de gozaba de demasiado crédito, tanto en
“colaboracionistas” que se pusieron al la propia Francia, como en su exco-
servicio de los ejércitos nazis de ocupa- lonia, Canadá, donde una prestigiosa
ción y cuya actuación mereció el repudio institución universitaria lleva desde
generalizado de sus compatriotas, como 1663 el nombre de Universidad Laval,
los casos de Vidkun Quisling, en Norue- en homenaje al obispo que la fundó y
ga, y Pierre Laval, en Francia, aunque esos antecedentes han servido para que
adelantamos que en relación con los no se haya manifestado rechazo por la
apellidos corrieron suerte muy distinta. portación de ese apellido.
El término “quisling” se ha con-
vertido en un sinónimo de “traidor” en 7. Castellanización de apellidos extran-
varios idiomas europeos, incluyendo el jeros
inglés, noruego, sueco, griego, croata La Ley N.° 18.248 había previsto en
y serbio, para caracterizar a aquel que su artículo 7, la posibilidad de castella-
colabora con los invasores. En Noruega, nizar los apellidos extranjeros de difícil
especialmente que fue donde Quisling pronunciación. La norma desaparece en
actuó durante la ocupación nazi, nadie el nuevo Código.
desea portar ese apellido. En realidad la adaptación de los
apellidos extranjeros a los idiomas de
32 En Argentina se nos ocurre pensar en el ape-
llido de un marino, Astiz, a quien algunos cada país se ha dado en la práctica de
llegaron a denominar El Ángel de la Muerte. numerosos sistemas jurídicos.

actualizar estas viejas notas sobre el cam-

IMPORTANTE
bio de apellido. Los colegas brasileños
[…] la “inmutabilidad” y “obligato- que integran el Consejo Editorial de
riedad” del nombre son caracteres “Cambio Social” saludaron la incorpo-
que miran más a las relaciones del ración de Mario Castillo Freyre con fe-
individuo con las autoridades pú- licitaciones dirigidas al profesor Freyre,
blicas, en cuanto a que frente a ellas creyendo que su nombre patronímico
debe emplear ese nombre y solo con
él puede ser designado en los instru- era el apellido que figuraba en último
mentos públicos; ello no impide que lugar, como se usa en Brasil y Portugal,
en sus relaciones privadas —e inclu- a diferencia de lo que ocurre en el resto
so en algunos actos jurídicos— utili- de las naciones iberoamericanas, donde
ce libremente un seudónimo, sin que
esto prive de validez a tales actos. cuando figura más de un apellido, el
último es el materno.
En un hermoso libro sobre Historia
Nos limitaremos a citar algún
del derecho del nombre, una jurista fran-
ejemplo muy relevante, vinculado con
cesa, Anne Lefebvre Teillard33, señala
las aristocracias de Alemania e Inglate-
con acierto que en su país —nosotros
rra; el apellido alemán Battenberg fue
diríamos que en el mundo occidental—
transformado por el de Mountbatten en
Inglaterra, cambio que se da durante la la formación de los nombres obedece
Primera Guerra Mundial y tuvo como más a los usos que a las leyes34.
principal razón los sentimientos antia- En el viejo derecho romano los
lemanes motivados por razones bélicas. miembros de las familias patricias se
Esta actitud se tradujo en el cambio caracterizaban por su pertenencia a un
de la “montaña” alemana (berg), por el grupo social, llevando el nombre de su
“monte” inglés (mount). gens.
En otros casos —muy frecuen- Caído el imperio por el avance de
tes— se adaptaban apellidos que co- los pueblos bárbaros sobre Europa, irán
rrespondían a un oficio, así “Schneider” tomando forma otras costumbres, pri-
(alemán) o Szabo (húngaro), eran tra- mero para los prenombres y luego para
ducidos a nuestra lengua por el vocablo el patronímico o nombre de familia.
castellano “Sastre”, que pasaba a ser el Poco a poco el uso hará que en el nom-
nuevo apellido de esas familias. bre de cada persona aparezcan esos dos
elementos que hoy se encuentra en cada
8. Colofón: apellidos brasileños o
portugueses 33 Véase, al respecto, Lefebvre-Teillard, Anne,
Le nom. Droit et histoire, n.° 8, Paris: Presses
En las palabras de introducción Universitaires, 1990.
aludimos al hecho que nos impulsó a 34 Ibid., p. 7.

Actualidad
persona, el llamado nombre propio y el lo normal es que sea el del padre; en la

apellido o nombre de familia. forma dual se unen el apellido del padre
Los usos llevan a que todos los y el de la madre, pero prevale durante
hijos conserven como elemento que los largo tiempo, tanto en España como
vincula el nombre de su padre, al que en Portugal, el apellido del padre. La
suele agregarse un sufijo que significa diferencia consiste en la colocación que
precisamente “hijo”, como el “ich” esla- reciben esos apellidos.
vo, el “ián” armenio, el “ez” español, el Los primeros registros en que se
“sen” o el “son” de pueblos nórdicos [...] deja constancia de los nombres de las
y así toman forma numerosos nombres personas son los bautismales, estable-
patronímicos. En otros casos la proce- cidos por la Iglesia, donde se impone a
dencia (napolitano, catalán, sevillano la criatura uno o varios “prenombres”,
o tedesco), el oficio (sastre, barbero o son los “nombres de pila”, así llamados
escribano), o un apodo o sobrenombre porque los reciben en la pila bautismal.
que caracterizaba al progenitor, como En ellos figuran también los nombres
el nombre de un árbol (el roble en cas- de los padres y casi simultáneamente se
tellano, o carballo en gallego), o de un crean los registros de matrimonios.
animal de gran fortaleza (león o toro),
A partir del siglo xix el estado mo-
se conservan luego en los descendientes.
derno suple esta actividad con los registros
Se consolida en el mundo occiden- civiles, en los que se dejará constancia de
tal y, en lo que a nosotros nos interesa nacimientos, bodas y defunciones.
especialmente, la península ibérica, la
Los primeros Códigos Civiles que
costumbre de que cada persona lleve
se sancionan tanto en España como en
además del prenombre, o nombre pro-
Portugal o en los países que nacieron en
pio, un nombre “de familia”, o patroní-
América después de los movimientos de
mico. Eso ocurre tanto en España, como
emancipación, son muy escuetos en sus
en Portugal, y se extiende a sus colonias
referencias al nombre, legislación que
en América35.
suele encontrarse complementada con
El patronímico o “nombre de fami- leyes de Registro Civil, que contienen
lia” puede aparecer con forma única, o más detalles.
dual; cuando se usa un solo “apellido”
Durante mucho tiempo la única
referencia que solían contener estas
35 Véase, al respecto, Linacero de la Fuente, normas con relación al apellido era la
María, El nombre y los apellidos, Madrid: Tec-
nos, 1991. En esta obra se dedica un apartado preeminencia del apellido paterno, que
a los apellidos en derecho comparado (p. 119 era el que se usaba cuando solamente
y ss.), tratando primero de Portugal (p. 120), figuraba uno, pero al que —como de-
y más adelante de los países hispanoamerica-
nos (p. 137 y ss.), entre los cuales dedica su cíamos más arriba— podía adicionarse
atención a Perú, Argentina y Chile. el de la madre.

Pero los Códigos Civiles o las me un ejemplar del proyecto, verdadero

leyes de Registro, ni en España, ni en tesoro para un investigador en épocas en
Portugal, ni en los países americanos, que no existía Internet y resultaba suma-
especificaban el orden que debía darse mente difícil conseguir la legislación de
a esos dos apellidos, orden que estaba otros países. Le dije entonces:
establecido por el uso, y que difería — Muchas gracias profesor Ferrer.
sustancialmente porque en España y
en los países de Hispanoamérica, se Claro, yo no sabía que ese apellido,
colocaba en primer lugar el apellido del colocado en primer lugar, era el de su
padre y al final el de la madre, mientras madre. Muy suavemente me corrigió:
que en Portugal y Brasil la colocación — Profesor “Correia”.
es a la inversa: el último apellido es el En ese momento comencé a tomar
del padre, al que se antepone el de la conciencia de mi ignorancia. Recién
madre. Ese orden estaba tan arraigado entonces comprendí por qué al enton-
que a los destinatarios les parecía natural ces jefe de Estado, el dictador Oliveira
y se sorprendían cuando se encontraban Salazar, con frecuencia se lo llamaba so-
que podía ser distinto del que ellos lamente Salazar, silenciando el Oliveira.
practicaban.
Para poner punto final a este co-
Como estas líneas más que el rigor lofón me limito a recordar la excelente
científico de detallar las soluciones que obra sobre el nombre escrita por un
hoy establecen las leyes de nuestros recordado jurista brasileño, Rubens Li-
países, tienen como finalidad disipar las mongi França36, en la que encontramos
confusiones que solemos padecer cuan- el decreto que completa la regulación
do nos encontramos con usos diferentes, que sobre la materia tiene el Código
procuraré evocar como me enteré de Civil, y que las actuales disposiciones
estas diferencias. vigentes en Portugal se encuentran en
En septiembre de 1966 realicé un Internet, en la página IRN (Instituto dos
Curso de Derecho Comparado en Coim- Registos e do Notariado).
bra, dirigido en esa oportunidad por un Concluyo recordando que la ten-
eminente profesor portugués de Derecho dencia actual en materia de apellido es
Internacional Privado, Dn. Antonio Fe- no dar preeminencia al del padre, sino
rrer Correia, que había participado en la permitir ocupar ese lugar a cualquiera de
elaboración del Proyecto de Código Civil los progenitores, camino recomendado
que recibió sanción dos meses después y en la Unión Europea y seguido por
entró en vigencia en 1967. Portugal y Argentina.
El mencionado jurista, que años
36 Véase, al respecto, Limongi França, Rubens,
después fue rector de la Universidad de Do nome civil das pessoas naturais, 3.ª ed. San
Coimbra, tuvo la gentileza de obsequiar- Pablo: Rev. dos Tribunais, 1975.

Actualidad
9. Referencias bibliográficas Moisset de Espanés, Luis, “El nombre de los

hijos adoptivos (leyes 18.248 y 19.134)”, en
Linacero de la Fuente, María, “Cambio de E.D. 42-875, y también en la página web
apellidos”, en Revista General de Legislación de la Academia Nacional de Derecho de
y Jurisprudencia, N.° 1, Madrid: marzo del Córdoba: www.acaderc.org.ar.
2003.
Moisset de Espanés, Luis, “Notas sobre
Linacero de la Fuente, María, El nombre y los el nombre de los hijos abandonados en
apellidos, Madrid: Tecnos, 1991 la legislación”, www.acaderc.org.ar, y
Lefebvre-Teillard, Anne, Le nom. Droit et en Jurisprudencia Argentina, 1968-II,
histoire, Paris: Presses Universitaires, 1990. sec. doct. p. 781. Recuperado de <goo.
Limongi França, Rubens, Do nome civil das gl/2izUIk>.
pessoas naturais, 3.ª ed. San Pablo: Rev. dos Pliner, Adolfo, El nombre de las personas, Buenos
Tribunais, 1975. Aires: Abeledo-Perrot, 1966.

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA
¿Un pariente que no convive, ni depende económicamente del presunto toxicómano puede
solicitar su interdicción?
CONSULTA
Una persona observa que su hermano ha recaído en el uso de las drogas,
consumiéndolas con más frecuencia incluso después de haberse reha-
bilitado, por lo que demanda la declaración de interdicción, el estado
de incapacidad relativa y su nombramiento como curador. Afirma que
su hermano no tiene hijos, ni cónyuge y el patrimonio que detenta lo
usa de forma irresponsable pudiéndolo llevar a un estado de miseria. El
supuesto toxicómano argumenta que el accionante no tiene legitimidad
para pedir su interdicción, puesto que no convive con él, ni este depende
económicamente de su patrimonio, sin perjuicio de no tener el estado de
dependencia que se sostiene en la demanda. Luego, en audiencia pública,
el juez analiza la capacidad de discernimiento y recibe un informe médico
sobre el tratamiento de reinserción social del demandado que está por
culminar. Se nos consulta si el juez debe declarar la interdicción solicitada.
La interdicción es la acción judicial Es la aptitud que se tiene para poner en ac-

a través de la cual se declara el estado tuación por sí mismo los derechos y deberes
que comprenden las relaciones jurídicas”1,
de incapacidad de una persona y, por por tal motivo, se tiene que identificar la
lo mismo, determina la limitación de existencia del discernimiento para luego
la capacidad de ejercicio de sus dere- fijar límites de la curatela según el grado
chos civiles. La incapacidad puede ser de incapacidad detectado conforme al
artículo 581 del Código Civil2.En el caso
absoluta o relativa dependiendo de los
casos previstos en la ley (arts. 43 y 44 1 Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de las
del CC), para lo cual se nombra a un personas, concebido y personas naturales, t. I,
curador quien se encargará de preservar 6.a ed., Lima: Grijley, 2012, p. 873.
2 Código Civil. “Artículo 581. Extensión y
su patrimonio y de ejercer sus derechos límites de la curatela. El juez, al declarar la
de forma idónea. interdicción del incapaz, fija la extensión y
límites de la curatela según el grado de inca-
Según Juan Espinoza, la capacidad pacidad de aquel. En caso de duda sobre los
de ejercicio: límites de la curatela o si a juicio del curador

Actualidad
Civil Derecho de las personas
de análisis, se le atribuye toxicomanía al privado de discernimiento en tanto

demandado que es causal de incapacidad se encuentra a punto de culminar su
relativa, por lo que los supuestos para el
nombramiento de un curador y la decla-
tratamiento por lo que no compromete
ración de interdicción estarán sujetos a lo su capacidad de ejercicio. Por otro lado,
dispuesto en el artículo 586 del Código Ci- la solicitud de interdicción debe ser de-
vil3. El demandante precisa que su hermano clarada improcedente por el juez de la
es consumidor asiduo de drogas y que, por causa en razón a que el demandante no
tanto, no maneja de forma responsable y
diligente su patrimonio por lo que peligra goza de la legitimidad estipulada en el
su integridad y dignidad como persona, lo artículo 588 del Código Civil4, ya que
que traería como consecuencia el caer en quienes están facultados para solicitarla
estado de miseria.Por su parte, el supuesto son el(la) cónyuge o los familiares que
toxicómano alega que no consume drogas
y se encuentra en una terapia de rehabili-
dependan económicamente de él, que-
tación que ya está por culminar, alegando, dando excluido el hermano solicitante.
además, no estar privado de discernimien- En todo caso, el prevenir el estado de
to. Agrega que el demandante no tiene la miseria no se aplica en este caso pues el
legitimidad para solicitar su interdicción, supuesto toxicómano goza de discerni-
ya que no convive con él, ni este depende
económicamente de su patrimonio. miento lo cual es verificable a partir del
tratamiento que viene siguiendo, por lo
Consideramos que la solicitud de
que concluimos que dicha solicitud debe
interdicción planteada por el deman-
ser declara improcedente.
dante no reúne los requisitos estimados
para su declaración pues se observa Fundamento legal:
que el supuesto toxicómano no estaría
- Código Civil: artículos 581, 586 y
fuere necesario extenderla, el juez resolverá ob- 588
servando los trámites prescritos para declarar
la interdicción”. 4 Código Civil. “Artículo 588. Facultados a so-
3 Código Civil. “Artículo 586. Curador licitar interdicción para ebrios y toxicómanos.
para ebrios y toxicómanos. Será provisto de Solo pueden pedir la interdicción del ebrio
un curador quien por causa de su ebriedad habitual y del toxicómano, su cónyuge, los fa-
habitual o del uso de sustancias que puedan miliares que dependan de él y, por excepción,
generar toxicomanía o de drogas alucinógenas, el Ministerio Público por sí o a instancia de
se exponga o exponga a su familia a caer en algún pariente, cuando aquellos sean menores
la miseria, necesite asistencia permanente o o estén incapacitados o cuando el incapaz
amenace la seguridad ajena”. constituya un peligro para la seguridad ajena”.

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Cas. N.º 4374-
2015 Lima La excepción para el cambio de nombre debe ser
interpretada conforme al derecho a la identidad
y al libre desarrollo de la personalidad
CAS. N. º 4374-2015 LIMA
Publicado en Sentencias en Casación, año XXI, N.º 724
(El Peruano 28-02-17, p. 89281)
Proceso Cambio de nombre
Decisión Fundado
Normas aplicables Código Civil: artículo 29
Fundamentos [S]i bien es cierto, el artículo 29 del Código Civil, establece una regla general que nadie
jurídicos relevantes puede cambiar su nombre (ya sea adicionando, suprimiendo, modificando) por el
carácter inmutable del mismo, salvo cuando se presenten motivos justificados y medie
una autorización judicial, publicada e inscrita. También es cierto y más importante que
esta disposición contiene varias normas que deben ser interpretadas de acuerdo con los
valores reconocidos y protegidos por la Constitución antes indicados y procurar su mayor
grado de satisfacción, y el “motivo justificado” para variarla no puede ser calificado de
forma subjetiva por el parecer del órgano jurisdiccional, pues esa causa forma parte de
la esencia misma del derecho a la identidad, que tiene un contenido psicológico de la
personalidad, de ser identificado de forma individual y considerado distinto.
TEXTO DE LA CASACIÓN
CAS. N. º 4374-2015 LIMA
Cambio de nombre. La excepción a la regla contenida

en el artículo 29 del Código Civil referida a que nadie
puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo
motivos justificados, debe ser interpretada de acuerdo
con los valores y derechos a la identidad y al libre
desarrollo de la personalidad reconocidos en la Cons-
titución Política del Estado; de manera que el “motivo
justificado” para variarla no puede ser calificado de
forma subjetiva por el parecer del órgano jurisdiccio-
nal, pues esa causa forma parte de la esencia misma
del derecho a la identidad, que tiene un contenido
psicológico de la personalidad, de ser identificado de
forma individual y considerado distinto; de manera
que su análisis judicial debe partir de parámetros
objetivos con los fines de la Constitución.

Actualidad
Lima, diecisiete de mayo de dos mil dieciséis.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPÚBLICA; vista la causa número cuatro mil trescientos setenta y cuatro-dos mil
quince, en audiencia pública de la fecha y producida la votación de acuerdo a ley, emite
la siguiente sentencia.
1. ASUNTO
En el presente proceso, sobre pretensión de adición de apellido paterno, es objeto de
examen, el recurso de casación interpuesto por el demandante Juan Carlos Novoa1, contra
la sentencia de vista del 09 de setiembre del 20152, que revocó la sentencia de primera
instancia3, que declaró fundada la demanda y reformándola la declaró infundada.
2. ANTECEDENTES
DEMANDA. 2.1. Juan Carlos Hermoza Novoa, pretende que se le adicione como
apellido paterno y siguiente al de Hermoza, el apellido materno de su padre, esto es, el
de “Ríos”, debiendo reconocerse en adelante su apellido paterno como “Hermoza Ríos”.
2.2. Alega que es hijo de Juan Bosco Hermoza Ríos (excongresista de la República), y
considera que los apellidos de su señor padre han adquirido importancia con el transcu-
rrir de los años en los aspectos sociales, económicos, políticos, académicos y familiares.
Asimismo, la popularidad de los apellidos de su señor padre en forma conjunta como
Hermoza Ríos, ha sido trasladada a su persona como el hijo de “Juan Hermoza Ríos”;
por lo que, el apellido “Ríos” se deberá adicionar en su partida de nacimiento. 2.3.
Agrega que es su deseo mantener la tradición de los apellidos Hermoza Ríos y que este
se traslade a sus descendientes, por cuanto al tener hermanas mujeres se extinguirán los
apellidos de sus antepasados; en consecuencia, considera importante que se le reconozca
socialmente como “Juan Carlos Hermoza Ríos Novoa”.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. 2.4. La sentencia del 23 de marzo del
20154, declaró fundada la demanda; en consecuencia, ordenó que se adicione al apelli-
do paterno del demandante Hermoza, el apellido materno de su padre, esto es “Ríos”,
debiendo quedar establecido en adelante su apellido paterno como “Hermoza Ríos” e
inscribirse la presente en el Acta de Nacimiento N.° 247 del año 1988 del Registro Civil
de la Municipalidad Provincial de Trujillo, y a partir de la fecha y en lo sucesivo quedar
con el nombre de Juan Carlos Hermoza Ríos Novoa. 2.5. Considera que para efectos
de justificar su pretensión, su principal argumento es el prestigio profesional alcanzado
por su señor padre en la sociedad, así como la popularidad de la utilización de dichos
apellidos en forma conjunta “Hermoza Ríos” como una sola estructura a lo largo del
tiempo, alegando además el deseo de llevar ambos apellidos y que estos se trasladen a
sus descendientes. 2.6. Al respecto, se debe acotar como hecho no cuestionado en el
proceso, que la identificación de la persona en mención a nivel de la sociedad ha sido
habitualmente establecida en su vida profesional, a través de la utilización conjunta —
1 A folios 153.
2 A folios 143.
3 A folios 113.
4 Ver folios 113.

además de su prenombre— de sus dos (2) apellidos, es decir, de Juan Hermoza Ríos, de
manera tal, que la petición de proseguir con la tradición del uso de ambos apellidos por
parte del demandante, esta vez a partir de la denominación compuesta de su apellido
paterno, encuentra un sustento razonable, en la medida que ello obedece al prestigio y
notoriedad alcanzado por su progenitor a lo largo de su vida, razones que determinan que
la solicitud planteada corresponda ser estimada, máxime, si aquello no causa perjuicio a
terceros, en tanto, de acuerdo con los certificados de antecedentes judiciales y penales5,
el actor no registra ninguna anotación; asimismo, según la constancia expedida por In-
focorp, no se aprecia que se encuentra reportado por deudas en dicha central de Riesgo6.
2.7. En tal sentido, tomando como base el principio de identidad y libre desarrollo de
la personalidad, de conformidad con las pruebas aportadas, llega a la conclusión que
existen motivos justificados para estimar la demanda planteada.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. 2.8. La Sala Superior en la sentencia
de vista del 09 de setiembre del 20157, revocó la sentencia apelada y declaró infundada
la demanda. Consideró que, el pedido formulado, a la luz del artículo 20 del Código
Civil, se puede concluir que resulta manifiestamente inviable, pues la ley sustantiva ha
determinado de forma expresa que a toda persona le corresponde únicamente el primer
apellido del padre y el primer apellido de la madre. Bajo la premisa antes expuesta, al
demandante Juan Carlos Hermoza Novoa, corresponden a su padre Juan Bosco Hermoza
Ríos y su madre Dora María Novoa Miranda, conforme a su partida de nacimiento8;
por lo que, no es posible que se produzca adición alguna en el modo que propone. 2.9.
Sin perjuicio de lo antes mencionado, aún en el caso que dicha modificación fuera
permitida, por motivos justificados, conforme el artículo 29 del Código Civil, no se ha
acreditado en autos razón suficiente para adicionar el apellido “Ríos”, pues el interés
para el cambio de nombre no surge, porque se le reconozca con los apellidos de su padre,
como ya se le reconocía con anterioridad a la presente demanda, aspecto no demostrado
en autos, sino por la fama o relevancia que ha tenido o tuvo su padre, hecho que puede
resultar meritorio por haber accedido a un cargo de elección popular y contar con un
reconocimiento social, pero a la vez insuficiente para ameritar una adición de apellido,
en tanto, el colegiado entiende que se requiere una justificación extraordinaria, como
haber realizado una contribución significativa a la vida social, política, económica y/o
cultural de la República, que justifique mantener sus apellidos en la memoria personal
de sus descendientes, como en la memoria colectiva de la sociedad.
RECURSO DE CASACIÓN. 2.10. Este Tribunal Supremo, por auto de calificación
del recurso de casación, del 15 de enero del 2016, lo declaró procedente por la causal de
infracción normativa del artículo 29 del Código Civil. Señala que solicitó que se le adicione
a su partida de nacimiento como apellido paterno y siguiente a “Hermoza” el apellido
materno de su padre “Ríos”, para ser reconocido su apellido paterno como Hermoza
Ríos, lo que además, se sustenta en la importancia y popularidad de su señor padre por
5 Ver folios 96 a 97.

6 Ver folios 100.
7 Ver folios 143.
8 Ver folios 2.

Actualidad
su destacada labor como profesional y excongresista de la República, para ello, el juez

debió evaluar si la adición del apellido producirá efectos adversos, observando además
los daños patrimoniales, extrapatrimoniales que pudieran generarse en agravio de alguna
persona. 2.11. Agrega que el motivo justificado se encuentra en el acervo probatorio
que acredita que su señor padre cuenta con una relevancia en la esfera social y política,
llegando inclusive a ser congresista de la República, y el solicitante carece de todo tipo
de antecedentes, por consiguiente, se debió estimar su demanda.
3. CUESTIÓN JURÍDICA EN DEBATE
Determinar si la decisión contenida en la sentencia de vista ha contravenido lo dispuesto
en la norma antes precisada, y de ser el caso, revocar la misma y declarar fundada la
demanda o de lo contrario desestimar el recurso de casación.
4. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA
4.1. Según lo establecido en el artículo 384 del Código Procesal Civil modificado por
el artículo 1 de la Ley N.º 29364, el recurso de casación tiene por fines esenciales
la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la
jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia (finalidad nomofiláctica
y uniformizadora, respectivamente); finalidad que se ha precisado en la casación
número cuatro mil ciento noventa y siete-dos mil siete/La Libertad9 y casación nú-
mero seiscientos quince-dos mil ocho/Arequipa10; por tanto, este Tribunal Supremo
sin constituirse en una tercera instancia procesal, debe cumplir con pronunciarse
acerca de los fundamentos del recurso, por las causales declaradas procedentes.
4.2. De acuerdo con la naturaleza de la disposición denunciada, se debe empezar el
análisis de la controversia por los valores normativos que están contenidos en
aquella. En ese sentido, se tiene que el derecho a la identidad, reconocido en el
artículo 2, inciso 1) de la Constitución Política del Estado, es aquel que protege a
la persona en lo que constituye su propio reconocimiento: quién y cómo es. Com-
prende diversos aspectos de la persona que van desde los más estrictamente físicos
y biológicos (su herencia genética, sus características corporales, etcétera) hasta los
de mayor desarrollo espiritual (sus talentos, su ideología, su identidad cultural, sus
valores, su honor, reputación, entre otros)11. La Constitución de 1993 mejora el
tratamiento de la persona al reconocerle su identidad y no solamente el nombre
como lo hacía la Constitución de 1979, por el que se establecía que: “Toda persona
tiene derecho: A […] un nombre propio […]”, el que ahora queda comprendido
dentro del derecho a la identidad.
4.3. Asimismo, la identidad tiene relación con varios otros derechos, dentro de los cuales
como ya se ha afirmado encontramos el derecho al nombre, que es la designación
con la cual se individualiza al sujeto y que le permite distinguirse entre los demás,
9 Diario oficial El Peruano: Sentencias en Casación, Lunes 31 de marzo del 2008, páginas 21689 a
21690.
10 Diario oficial El Peruano: Sentencias en Casación, Lunes 31 de marzo del 2008, páginas 23300 a
23301.
11 Rubio Correa, Marcial, Estudio de la Constitución Política de 1993, t. I. Fondo Editorial de la
Pontifica Universidad Católica del Perú, 1999.

lo que está contenido en el artículo 19 del Código Civil, que señala: “Toda persona
tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos”.
4.4. En lo que respecta al apellido, este representa el nombre de la familia que sirve para
distinguir a las personas, establece la filiación, los lazos de parentesco y la paternidad,
diferencia a los grupos o personas no emparentadas entre sí. Es así que conforme
al artículo 20 del Código Civil, modificado por la Ley 28720, a toda persona le
corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre.
4.5. A su turno, el artículo 29 del Código Civil, precisa: “Nadie puede cambiar su
nombre ni hacerle adiciones, salvo por motivos justificados y mediante autorización
judicial, debidamente publicada e inscrita. El cambio o adición de nombre alcanza,
si fuera el caso, al cónyuge y a los hijos menores de edad”; es decir, que por regla
general se ha establecido que nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones;
sin embargo, existe una excepción, la misma que se presenta cuando existen motivos
justificados y se haga mediante autorización judicial, pública e inscrita.
4.6. En este contexto, Enrique Varsi Rospigliosi12, considera tres principios básicos que
rigen la institución del nombre: inmutabilidad, restricción en su elección y dualidad
del apellido, lo que encuentran sustento en la naturaleza pública del nombre, pero
ceden frente al interés privado, cuando el sujeto demuestra que su nombre merece
un cambio. Así respecto al apellido compuesto, indica que, en sus inicios, se daba
por la unión de un patronímico y toponímico, y servía para entrelazar el nombre
de una persona con el lugar en el que vivía; actualmente, el apellido compuesto se
caracteriza por haberse juntado dos o más linajes, es decir dos o más apellidos en
uno.
4.7. Entre las causas para solicitar la composición del apellido se tienen diversos mo-
tivos, pero dado el caso que nos ocupa resulta relevante mencionar tres de ellos:
(1) fama y notoriedad. Esto es la justificación más usada, de antaño hasta hoy. Se
aboga cuando el apellido adquiere una importancia (social, económica, política,
académica, deportiva). Aquellos que logran un éxito personal, trascendiendo en
nombradía, consideran que no es suficiente transmitir un solo apellido, optan por
componer sus signos de familia para trascender nomínicamente en otra persona,
en su descendencia. Es una forma de perpetuar la memoria de esa persona; (2) la
popularidad del primer apellido. Cuando el primer apellido es común o corriente
el sujeto opta por identificarse con ambos apellidos, los que con el tiempo pasan
a ser una sola estructura. La composición evita que la descendencia adquiera ese
nombre de familia ordinario; y (3) la pérdida o extinción de apellido. Debido a
que los apellidos se van trasmitiendo de generación en generación pueden darse
algunos supuestos: i) pérdida del apellido por decurso del tiempo; ii) irrelevancia
por desuso; iii) extinción de la estirpe (al no haber descendientes masculinos que
lo trasmitan, conforme al ordenamiento jurídico vigente). La composición es una
forma de limitar la extinción de innumerables apellidos13.
12 Varsi Rospigliosi, Enrique, Diálogo con la Jurisprudencia n.° 100, p. 121.

13 Esta clasificación ha sido desarrollada por Varsi Rospigliosi, Diálogo con la Jurisprudencia n.° 100,
p. 121.

Actualidad
4.8. Sobre la base de los conceptos normativos antes desarrollados, y de acuerdo con los
hechos del caso, se tiene que el demandante Juan Carlos Hermoza Novoa pretende
que se le adicione a su apellido paterno “Hermoza”, el apellido materno de su padre
“Ríos”, y quedar en lo sucesivo como su apellido paterno el de “Hermoza Ríos”,
pues considera como motivo justificado el deseo de llevar ambos apellidos, y que
este se traslade a sus descendientes; debido a que su señor padre adquirió prestigio
profesional, reconocimiento en la sociedad, y popularidad utilizando dichos ape-
llidos en forma conjunta “Hermoza Ríos” como una sola estructura a lo largo del
tiempo14; máxime si no se aprecia que recurre a este cambio para tratar de eludir
alguna responsabilidad de tipo civil o penal, pues no registra penales ni judiciales15,
por lo que, su motivo se presenta como justificado y libre de impedimento alguno.
4.9. De tal manera, que si bien es cierto, el artículo 29 del Código Civil, establece una
regla general que nadie puede cambiar su nombre (ya sea adicionando, suprimien-
do, modificando) por el carácter inmutable del mismo, salvo cuando se presenten
motivos justificados y medie una autorización judicial, publicada e inscrita. Tam-
bién es cierto y más importante que esta disposición contiene varias normas que
deben ser interpretadas de acuerdo con los valores reconocidos y protegidos por
la Constitución antes indicados y procurar su mayor grado de satisfacción, y el
“motivo justificado” para variarla no puede ser calificado de forma subjetiva por el
parecer del órgano jurisdiccional, pues esa causa forma parte de la esencia misma del
derecho a la identidad, que tiene un contenido psicológico de la personalidad, de ser
identificado de forma individual y considerado distinto; y por tanto, el análisis del
motivo en sede judicial debe sostenerse en parámetros objetivos, de un lado, que se
acredite los supuestos alegados referidos a la (1) fama y notoriedad alegada, (2) la
popularidad del primer apellido, y/o la (3) pérdida o extinción de apellido, según
la regulación actual de su transmisión por línea paterna (lo cual al no ser derecho
natural ni estático podría modificarse); y de otro lado, tal vez en el plano material
no puedan ser acreditados esos supuestos, pero constituirá un motivo suficiente sin
necesidad de ser extraordinario, en tanto y en cuanto, el ejercicio de ese derecho
no contravenga un derecho y objetivo constitucionalmente válido, como serían los
supuestos que a través de este cambio o adición, se pretenda eludir la persecución
del delito o contravenir normas de orden públicos, entre otros casos.
4.10. En sentido, de acuerdo a los antes desarrollado, resulta evidente que el demandante
expone un motivo justificado para variar la conformación de su apellido paterno
de “Hermoza”, por el de “Hermoza Ríos”, lo cual tiene su correlato con el valor
normativo contenido en las disposiciones que regulan el derecho a la identidad,
que comprende el nombre y los apellidos; de forma tal, que en uso y ejercicio de
ese derecho, que comprende el desarrollo a la libre personalidad, una persona,
puede pretender ser identificada de la manera en que sienta un mayor grado de
satisfacción y realización como individuo en la sociedad en donde se desenvuelva;
todo lo cual, ha sido reconocido en la Constitución y desarrollado en las normas
14 Ver folios 4 a 12.

15 Ver folios 96, 97 y 100.

infraconstitucionales mencionadas, que amerita que el Estado garantice su plena

vigencia, conforme al artículo 44 de la Constitución Política del Perú.
4.11. Por todo lo cual, haberse acreditado la infracción normativa denunciada, y sobre
la base de los fundamentos jurídicos que anteceden, se debe proceder de confor-
midad con lo dispuesto en el artículo 396, primer párrafo, del Código Procesal
Civil; revocando la decisión impugnada.
5. DECISIÓN
Por estos fundamentos, declararon: a) FUNDADO el recurso de casación inter-
puesto por el demandante Juan Carlos Novoa16; en consecuencia: CASARON la
sentencia la sentencia de vista del 09 de setiembre del 201517. b) Actuando en sede
de instancia: REVOCARON la sentencia de vista; la REFORMARON y confir-
maron la sentencia del 23 de marzo del 201518, que declaró fundada la demanda
interpuesta por Juan Carlos Hermoza Novoa contra el RENIEC y Juan Bosco
Hermoza Ríos; en consecuencia, ordenó que se adicione el apellido paterno del
demandante Hermoza, el apellido materno “Ríos” de su padre, debiendo quedar
establecido en adelante su apellido paterno como “Hermoza Ríos”. c) DISPU-
SIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano,
bajo responsabilidad; en los seguidos por Juan Carlos Hermoza Novoa con Juan
Bosco Hermoza Ríos y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil; y los
devolvieron. Interviene como ponente la jueza suprema señora Tello Gilardi.
SS. TELLO GILARDI, DEL CARPIO RODRÍGUEZ, RODRÍGUEZ CHÁVEZ,
CALDERÓN PUERTAS, DE LA BARRA BARRERA.
16 Ver folios 153.

17 Ver folios 143.
18 Ver folios 113.

DERECHO
DE FAMILIA
CONTENIDO
Comentario de jurisprudencia
Determinación de la maternidad por técnicas de reproducción asistida
Enrique Varsi Rospigliosi ... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... 163
Doctrina práctica
La presunción de sociabilidad de los bienes y la subrogación real en
el régimen de sociedad de gananciales
Marco Andrei Torres Maldonado ... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. 187

¿Qué aspectos debe de tener en cuenta el juez para conceder una
indemnización al cónyuge perjudicado en un proceso de divorcio?. 197
Para acreditar la unión de hecho puede tenerse en cuenta un proceso
anterior en el que se notificó al fallecido en el domicilio convivencial
(CAS. N.º 4543-2015 ICA)... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... 199
Derecho de familia
Área de jurisprudencia
Comentario
COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario de jurisprudencia
Determinación de la maternidad por técnicas
de reproducción asistida
Enrique Varsi Rospigliosi*
Universidad de Lima
RESUMEN ABSTRACT
El autor reflexiona si ¿ante la falta de The author reflects if, in the absence of
coincidencia entre la madre gestacional y a coincidence between the gestational
genética se puede determinar la materni- and genetic mother, can the maternity be
dad?, ¿en el Perú se encuentra prohibida determined? In Peru, is surrogated ma-
la maternidad subrogada?, ¿en los casos ternity prohibited? In cases of surrogate
maternity, the principle of biological truth
de maternidad subrogada debe primar el must prevail over the procreational will,
principio de verdad biológica sobre el de among others.
voluntad procreacional?, entre otros.
Key words: In vitro fertilization / Mater-
Palabras clave: Fecundación in vitro / nity presumption / Assisted reproduction
Presunción de maternidad / Técnicas de techniques
reproducción asistida
Title: Determination of motherhood by
Recibido: 17-04-17 assisted reproduction techniques
Aprobado: 18-04-17 Author: Enrique Varsi Rospigliosi
Publicado en línea: 02-05-17
* Doctor y magíster en Derecho. Profesor investigador de la Universidad de Lima. Investigador Con-

cytec. Socio Internacional del Instituto Brasilero de Derecho de Familia (Ibdfam). Socio de Rodríguez
Angobaldo Abogados.

Actualidad
Civil Derecho de familia Enrique Varsi Rospigliosi
1. Introducción: las nuevas técnicas de gametos de terceros, siendo —ella—

reproducción asistida mera gestadora.
El principio tradicional seguido por La determinación de la maternidad
el derecho in genus es el mater semper cer- es compleja al vincularse con prácticas de
ta est, puesto que el parto debidamente maternidad subrogada relacionadas con
acreditado es el hecho que atribuye de la cesión de gametos como son, entre
pleno derecho la maternidad. El parto otras, las siguientes:
sigue al vientre, partus sequitur venter,
razón por la cual, la maternidad en sen- • Ovocesión
tido biológico, es siempre cierta. Esto, Es vulgarmente conocida como
como dice García de Solavagione1, se ovodonación. La mujer cesionaria tie-
sustenta en una suposición que el parto ne una deficiencia ovárica (no genera
culmina con el proceso iniciado con la óvulos), pero sí puede gestar, por lo
fecundación del óvulo y desarrollado que necesita de una mujer que solo le
sin interrupción alguna, detectándose ceda óvulos. Es un caso de maternidad
una suerte de presunción tácita: la ley parcial.
presume que la mujer da a luz al hijo
que concibió con su óvulo2. Se produce un caso de trigeneración
humana cuando se cumplen las siguien-
Sin embargo, las nuevas tecnologías tes condiciones:
reproductivas alteran dicho principio
ante la posibilidad de que la madre gesta- a) Espermatozoides del marido.
cional no sea al mismo tiempo la madre b) Óvulo de una cedente.
genética, puesto que el hijo que lleva en c) Gestación de la mujer cesionaria
su vientre es el resultado de la unión de óvulo.
la cédula germinal de su marido con la La madre procreante no es la misma
célula germinal de otra mujer3; o bien, que la gestante.
esté albergando un ser concebido con
En el Perú, mediante Casación N.º
4323-2010-Lima4, se ha dejado estable-
cido que el artículo 7 de la Ley General
1 García de Solavagione, Alicia, “Filiación de Salud no prohíbe la ovodonación,
por naturaleza o biológica”, en Borda, Gui- no siendo un procedimiento ilícito,
llermo, Derecho de familia y de las personas:
entre el derecho dado y el derecho proyectado, sino solo un tema de vacío normativo y
Córdoba: Nuevo Enfoque Jurídico, 2014, p. jurisprudencial.
123.
2 Véase, al respecto, el artículo 409 del Código
peruano y artículo 565 del Código civil y
comercial argentino.
3 Krasnow, Adriana Noemí, Filiación: Determi- 4 Sala Civil Permanente de la Corte Su-
nación de la maternidad y paternidad, Buenos prema del Perú, Casación N.° 4323-2010
Aires: La Ley, p. 218. Lima, Lima: 11 de agosto del 2011.

Comentario de jurisprudencia Determinación de la maternidad por ...
Este pronunciamiento se emitió en pronunciarse sobre la alegada prohibi-

el marco del recurso de casación inter- ción de la ovodonación, lo cual no hizo.
puesto contra la sentencia de vista expe-
dida por la Sexta Sala Civil de la Corte IMPORTANTE
Superior de Justicia de Lima5, la cual
revocó la apelada que declaró infundada El principio tradicional seguido por
la demanda de nulidad de acto jurídico el derecho in genus es el mater semper
y reformándola la declaró fundada, al certa est, puesto que el parto debi-
considerar que la ovodonación, realizada damente acreditado es el hecho que
atribuye de pleno derecho la mater-
en mérito a los documentos denomina-
nidad. El parto sigue al vientre, par-
dos Convenio de realización de técnica tus sequitur venter, razón por la cual,
de reproducción asistida y autorización la maternidad en sentido biológico,
de fertilización in vitro y transferencia es siempre cierta.
embrionaria, es un procedimiento con-
trario a lo dispuesto en el artículo 7 de
Por su parte, la Casación N.º 563-
la Ley General de Salud; sin embargo, el
2011-Lima8 resuelve un caso de mater-
tribunal supremo sostuvo que si bien la
nidad subrogada en la que una pareja
ovodonación es un procedimiento que
que recurrió a la técnica lleva a cabo un
no se encuentra legislado, su práctica
proceso de adopción para regularizar
no deviene en ilegal en virtud al axioma
la situación filial destacándose que, de
jurídico que todo lo que no está prohibido
acuerdo al interés superior de la niña,
está permitido6..
la misma estaría mejor con ellos —los
Ya en un fallo anterior —Casación demandante y recurrentes— por la
N.º 5003-2007-Lima7— el mismo órga- intención que mostraron de ser padres,
no jurisdiccional tuvo la oportunidad de a diferencia de la pareja demandada
que en ningún momento tuvieron la
intención de ser padres, solo obtener
una ventaja económica9.
5 En el proceso seguido contra ella y contra
PRANOR SRL (Instituto de Ginecología y
Reproducción – Clínica de Fertilidad Asistida • Madre sustituta
y Ginecología Concebir) por Custodio Olsen
Quispe Condori y doña María Alicia Alfaro La mujer ni genera óvulos ni puede
Dávila. gestar. Asimismo, hay deficiencia ovárica
6 Situación que aunada al cumplimiento de
los requisitos previstos en el artículo 140 del
Código Civil, determinó que se declare fun- 8 Sala Civil Permanente de la Corte Supre-
dado el recurso de casación, en consecuencia ma del Perú, Casación N.° 563-2011 Lima,
nula la sentencia de vista y actuando en sede Lima: 6 de diciembre del 2011.
de instancia se confirme la sentencia apelada. 9 Véase, al respecto, Mosquera Vásquez,
7 Sala Civil Permanente de la Corte Supre- Clara Celinda, “El primer caso de vientre de
ma del Perú, Casación N.° 563-2011 Lima, alquiler”, en Diálogos con la Jurisprudencia, n.º
Lima: 6 de mayo del 2011. 167, Lima: agosto del 2012, p. 55 y ss.

Actualidad
y uterina por lo que debe buscar una 1. Genetrix, madre genética. La que
mujer que cumpla con dichas funciones, aporta el óvulo.
i.e. que permita ser fecundada y termine 2. Gestatrix, madre biológica o gesta-
el proceso de gestación. Es un caso de cional. La que gesta.
maternidad integral. 3. Madre biogenética. La que enriquece
Se produce un caso de progenera- con su material genético.
ción humana integral cuando se cum- 4. Madre legal. La que adopta.
plan con los siguientes requisitos:
5. Madre social. Aquella que lo cría.
a) Espermatozoides del marido. El problema de la delimitación de
b) Inseminación en tercera mujer. la maternidad frente a la utilización de
La madre procreante es la misma técnicas de reproducción asistida se pre-
que la gestante. senta cuando se advierte una disociación
entre la maternidad genética, la mater-
• Maternidad subrogada nidad gestacional y la maternidad social.
Aparte de los dos casos antes men-
cionados, las prácticas de maternidad 2. La utilización de técnicas de repro-
asistida son más complejas y variadas. ducción asistida
La maternidad subrogada pone de En el derecho comparado, casi
manifiesto dos dificultades prelimina- unánimemente se pronuncia sobre el
res :
10 tema al indicar que la maternidad del
nacido corresponde a la mujer que lo ha
a) La confusión del problema de la
gestado, aun cuando se demuestre que
regulación de la filiación con el de
le fue implantado un óvulo fecundado
la regulación de la maternidad por
de otra mujer, prohibiendo los contratos
subrogación.
de maternidad subrogada11.
b) El hecho de que no estén explicita-
das las razones que han conducido 11 Las legislaciones que desarrollan esta figura
a permitir solo la subrogación por se agrupan en tres corrientes. Primera, con-
formada por Australia, Alemania, Austria,
motivos altruistas. Australia, Bélgica, Bulgaria, Canadá, Chile,
Actualmente, es viable que hasta China, Dinamarca, Egipto, España, Francia,
cinco (5) mujeres puedan ser madres Gran Bretaña, Holanda, Italia, Japón, Portu-
gal, Quebec, Suecia, Suiza, Taiwan y Turquía
participando, indistintamente, en el regulan esta figura como nula, las prohíben
proceso biosociojurídico que ella im- y algunas establecen sanciones penales para
plica, estas son: estas prácticas, como es el caso de Alemania.
Segunda, conformada por algunos estados
norteamericanos y Grecia, la admiten a través
10 Seleme, Hugo Omar, “La maternidad por de acuerdo escrito entre las personas que de-
subrogación y los límites de la autonomía”, sean procrear validado a través de un tribunal
en La Ley, n.º 13, Buenos Aires: 18 de enero competente que es quien establece la filiación.
del 2013, p. 2. Tercera, conformada por Brasil, Ecuador y El

En relación con la celebración de determinado la filiación de los padres

los contratos de maternidad subrogada, comitentes, reconociendo el derecho de
existen países que los admiten previo visitas de la madre subrogada (materni-
cumplimiento de ciertos requisitos y dad compartida)12.
procedimientos. Ante la eventualidad
de surgimiento de conflictos derivados IMPORTANTE
del incumplimiento de los contratos
—por la negativa de la madre gestante a En el derecho comparado, casi uná-
entregar al nacido—, se ha resuelto por nimemente se pronuncia sobre el
los tribunales mediante la aplicación del tema al indicar que la maternidad
principio de interés del menor, propi- del nacido corresponde a la mujer
que lo ha gestado, aun cuando se
ciando en algunos casos la adopción de
demuestre que le fue implantado un
la madre comitente; en otros casos, han óvulo fecundado de otra mujer, pro-
hibiendo los contratos de materni-
Salvador, en estos países no existe un marco dad subrogada.
regulatorio: la maternidad subrogada se prac-
tica sin restricciones.
En Brasil la admite solo si se recurre a un En el Perú no existe una prohi-
miembro de la familia. A criterio de Lôbo
“[…] en el caso de la inseminación artificial bición, como ab initio se creía, a la
homóloga, en Brasil y en la mayoría de países, fecundación extracorpórea con óvulo de
no se permite el uso instrumental del útero cedente (ovodonación), a la transferen-
ajeno, sin vínculo de filiación (popularmente
conocido como “vientre de alquiler”). Con cia de embrión ajeno (embriodonación)
la naturaleza de la norma ética dirigida a la y, a los servicios de gestación subrogada
conducta profesional de los médicos, la Reso- (maternidad portadora).
lución N.º 1.358 de 1992 del Consejo Federal
de Medicina admite la cesación temporal de Supuestamente la limitación se
útero sin fines lucrativo, siempre que la ceden-
te sea pariente colateral hasta el segundo grado
fundamentaba en dos principios:
con la madre genética”. Una posición que cabe i) La maternidad se prueba por el
destacar a nivel de Latinoamérica es la surgida
en el derecho latinoamericano, tal como lo hecho del parto (art. 409 del CC).
señala Paulo Lôbo cuando afirma: “[…] en el ii) La calidad de madre genética debe
caso de la Inseminación artificial Homóloga,
en Brasil y en la mayoría de países, no se per- coincidir con la de madre biológica
mite el uso instrumental del útero ajeno, sin (Ley General de Salud, art.7).
vínculo de filiación (popularmente conocido
como “vientre de alquiler”). Con la naturaleza
de la norma ética dirigida a la conducta profe-
sional de los médicos, la Resolución N.º 1.358
de 1992 del Consejo Federal de Medicina 12 Dentro de este grupo se encuentra Reino
admite la cesación temporal de útero sin fines Unido, Human Fertilization Embriology Act
lucrativo, siempre que la cedente sea pariente (1990) que permite el recurso a la materni-
colateral hasta el segundo grado con la madre dad subrogada siempre que se celebre a título
genética”. Véase, al respecto, Lôbo, Paulo, gratuito y bajo la supervisión de la entidad
Direito civil. Famílias, Sao Paolo: Editorial encargada de regular y el tratamiento de la
Saravias, 2011, p. 199. infertilidad humana.

Actualidad
Sin embargo, mediante la Casación ley penal no son delito, ni falta, nulla
N.º 4323-2010-Lima13, la Sala Civil crimen, nulla poena sine praevia lege. Lo
Permanente de la Corte Suprema de delictual se produce cuando hay fingi-
Justicia ha dejado establecido que el miento de preñez, suposición de parto,
artículo 7 de la Ley General de Salud no alteración de la filiación y del estado
prohíbe la ovodonación, la misma que civil, falsos reconocimientos (arts.143
no es un procedimiento ilícito, repre- a 145 del Código Penal), tendientes al
sentando más bien un vacío normativo tráfico de niños como es reconocido y
y jurisprudencial. así perseguido.
Debe considerarse que la ley perua-
IMPORTANTE na, en especial la Ley General de Salud,
no se ha pronunciado sobre la madre
Debe considerarse que la ley perua- sustituta. Cuando una mujer acepta
na, en especial la Ley General de Sa-
lud, no se ha pronunciado sobre la ser inseminada con material genético
madre sustituta. Cuando una mujer del marido de otra a fin de entregar a la
acepta ser inseminada con material criatura una vez nacida, la maternidad
genético del marido de otra a fin de genética coincide con la biológica. La
entregar a la criatura una vez naci- madre lo concibe y lo gesta, restando
da, la maternidad genética coincide
solo entrega. La prohibición indicada
con la biológica. La madre lo concibe
y lo gesta, restando solo entrega. La en la Ley General de Salud resultaría
prohibición indicada en la Ley Ge- inaplicable, pues ambas maternidades
neral de Salud resultaría inaplicable, guardan equidad. Lo ilícito se generaría
pues ambas maternidades guardan con la vulneración del Código Civil en
equidad. Lo ilícito se generaría con su norma citada (art. 409 del CC).
la vulneración del Código Civil en su
norma citada (art. 409 del CC). Muchas legislaciones, incluso mo-
dernas como la argentina, consideran
que la maternidad corresponde a la mu-
Solo se trata de restricciones éticas jer que gesta y que dio a luz, aun cuando
al contrariar instituciones jurídicas se demuestre que le fue implantado un
como el parentesco, la filiación, el ejer- óvulo fecundado de otra, tendencia
cicio natural del derecho reproductivo, reconocida en innumerables criterios
pero, como actos médicos, carecen de judiciales a nivel mundial.
sanción penal. En buena cuenta son
actos no arreglados a derecho, ni a la En efecto el artículo 562 del Código
moral, pero al no estar tipificados en la Civil y Comercial argentino establece lo
siguiente:
13 Sala Civil Permanente de la Corte Su- Los nacidos por las técnicas de reproduc-
prema del Perú, Casación N.° 4323-2010 ción humana asistida son hijos de quien
Lima, Lima: 11 de agosto del 2011. dio a luz y del hombre o de la mujer que

también ha prestado su consentimiento ii) Maternidad subrogada, con consen-

previo, informado y libre […]. timiento de su cónyuge el marido
Sobre el particular, es de mencionar fecunda el ovocito de una tercera
lo siguiente: mujer quien gesta, pare y entrega al
menor a la pareja.
Una jueza de Lomas de Zamora declaró iii) Locación de útero (affitto di ventre)
la inconstitucionalidad [30/12/2015] del
artículo del nuevo Código Civil [562] e, embrión in vitro es colocado en
que dispone que los hijos gestados en un el vientre de una mujer que no es
vientre sustituto son hijos de quien los dio genéticamente la madre a cambio
a luz. Según el fallo, la norma no reconoce de una contraprestación dineraria.
la maternidad de la mujer que ha expresado
su voluntad procreacional mediante el con- A nuestro criterio, la maternidad
sentimiento informado”.14 subrogada puede darse en dos niveles:
Algunos países permiten la sustitu-
• Madre portadora
ción de maternidad y sus derivaciones
cuando se realiza en mujeres emparen- La mujer genera óvulos pero tiene
tadas familiarmente (madre-hija, herma- una deficiencia uterina o física que le
nas, tía-sobrina, primas y cuñadas) y no impide gestar por lo que debe buscar
hay lucro de por medio. La tendencia una mujer que colabore con ella en dicha
viene redireccionándose hacia el aspecto labor biológica.
afectivo, primando el sentir procreacio- Es un préstamo de útero dándose
nal (el deseo que tuvo la mujer de gestar una maternidad parcial. Este se produce
para otra). un caso de trigeneración humana cuan-
Frente al principio de la verdad bio- do se cumplen los siguientes requisitos:
lógica, que es el que debe imperar, surge 1) Aporte de espermatozoides del ma-
el principio voluntad procreacional que rido.
parte del reconocimiento y desarrollo del
principio del interés superior del niño. 2) Aporte de óvulo de su mujer.
3) La madre gestante es una tercera.
Para Sesta15 existen tres formas de
maternidad subrogada: Casos extremos son el de la doble
maternidad portadora, tal y como aquel
i) Donación de ovocito, entrega de presentado en 1997 en Italia, cuando
óvulo a un(a) tercero(a). se anunció la gestación de dos fetos
de parejas distintas en el útero de una
14 Werner, Matías, “Mamma mía (La voluntad misma mujer.
procreación al hace a la madre)”, en: <http://
www.diariojudicial.com/nota/74754>, n.°
4014, [revisado el 21-03-16]. • Embriocesión
15 Sesta, Michele: (voz) “Filiazione”, en Enci-
clopedia del Diritto, Aggiornamento, Milano: Vulgarmente llamada embriodo-
Giuffrè, nota n.° 200, 2014, pp. 600 y 601. nación, el problema es de infertilidad

Actualidad
completa de la pareja. La mujer ni genera este supuesto no se encuentra regulado

óvulos ni puede gestar, i. e., hay deficien- en nuestro ordenamiento jurídico, con-
cia ovárica y uterina y el hombre es infér- sideramos que debe otorgarse la mater-
til por lo que deben buscar un cedente de nidad en razón del principio de voluntad
esperma y una mujer que permita, ceder procreacional, la cual puede reconocerse
su óvulo o ser fecundada y termine el en base al consentimiento informado
proceso de gestación. Es un caso especial en el momento de la utilización de estas
de procreación produciéndose un caso de técnicas de reproducción asistida.
multigeneración humana cuando se dan
las siguientes condiciones: 3. Referencias biográficas
García De Solavagione, Alicia, “Filiación por
1) El marido y la mujer son infértiles. naturaleza o biológica”, en Borda, Gui-
2) El embrión es de una pareja cedente. llermo, Derecho de familia y de las personas:
entre el derecho dado y el derecho proyectado,
3) El embrión es gestado por una terce- Córdoba: Nuevo Enfoque Jurídico, 2014.
ra mujer o por la cedente del óvulo. Krasnow, Adriana Noemí, Filiación: Determina-
La madre procreante puede o no ser ción de la maternidad y paternidad, Buenos
la misma que la gestante. Aires: La Ley.
Lôbo, Paulo, Direito civil. Famílias, Sao Paolo:
Actualmente, se viene tramitando Editorial Saravias, 2011.
un proceso de amparo en el que los Mosquera Vásquez, Clara Celinda, “El primer
padres genéticos de dos menores solici- caso de vientre de alquiler”, en Diálogos con
tan la protección de la identidad de los la Jurisprudencia, n.º 167, Lima: agosto
mismos y. por lo tanto, se les consigne del 2012.
en las partidas de nacimiento como Seleme, Hugo Omar, “La maternidad por su-
brogación y los límites de la autonomía”, en
padres de los menores y, con ello, el La Ley, n.º 13, Buenos Aires: 18 de enero
reconocimiento de los mismos. Si bien del 2013.

TEXTO DE LA SENTENCIA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

QUINTO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONSTITUCIONAL
Juez : H. V. Z.
Especialista : R. T. S.
Demandante : F. D. N. R. y otros
Demandado : RENIEC
Materia : Proceso de amparo
SENTENCIA
RESOLUCIÓN: 05
Lima, 21 de febrero del 2017
VISTOS.
ASUNTO
Proceso de amparo iniciado por la sociedad conyugal conformada por F. D. N. R. y A.
N. B. V.; la sociedad conyugal conformada por F. C. L. S. y E. B. R. U. y los menores de
iniciales L. N. N. R. y C. D. N. R., representados por F. D. N. R. y E. B. R. U., contra
RENIEC.
ANTECEDENTES
DE LA DEMANDA: Fluye del texto de la demanda —folios 144 al 166—, que la parte
actora pretende se otorgue protección a los derechos a la identidad de L. N.R. y C. D.
N. R (en adelante, “los menores”) y al principio superior del niño y, en consecuencia:
1) Se deje sin efecto la Resolución Registral N.° 29 9-2016-OSBORJ-JR10LIM- GOR/
RENIEC, de fecha 29 de febrero del 2016 y la Resolución Registral N.º 299-2016-OS-
BORJ-JR10LIM-GOR/RENIEC, de fecha 29 de febrero del 2016, que declararon,
respectivamente, la improcedencia de rectificación de las actas de nacimiento de los
menores.
2) Se declare formalmente, en las respectivas actas de nacimiento, que el señor F. D. N. R.
es el padre de los menores, procediéndose al respectivo reconocimiento.
3) Se declare formalmente, en las respectivas actas de nacimiento, que la señora A. N. B. es
la madre de los menores, efectuándose la respectiva rectificación.
FUNDAMENTOS FÁCTICO-JURÍDICOS DE LA DEMANDA
La parte actora sustenta su demanda —en síntesis—, en los siguientes hechos:
1. Con fecha 21 de enero del 2005, los Señores N.- B. contrajeron matrimonio y, ante
la reiterada imposibilidad de quedar embarazada por parte de la señora B., decidieron
recurrir a las TERA, concretamente, a la técnica del útero subrogado.
2. Para ello, se procedió a la fecundación in vitro, con el óvulo de una donante anónima, y
con el consentimiento de los Sres. L.-R., se transfirieron los únicos dos embriones fecun-

Actualidad
dados al útero de la Sra. R. Para ello, suscribieron el acuerdo privado de útero subrogado,
manifestando su acuerdo de voluntades.
3. Con fecha 19 de noviembre del 2015 nacieron los menores de iniciales L.N.N.R. y
C.D.N.R. Al momento del nacimiento, los menores fueron consignados como hijos de
la Sra. R. (por ser esta quién los alumbró) y del Sr. N., dado que se aceptó la declaración
de la Sra. R. en el sentido de que el padre no era el Sr. L., su esposo.
4. Posteriormente, iniciaron dos procedimientos de rectificación de acta de nacimiento,
en donde el Sr. N. solicitó que se declare al primero como padre de los menores, proce-
diéndose al respectivo reconocimiento; mientras que la Sra. B. solicitó se declare que es la
madre de los menores, procediéndose a la respectiva rectificación. Tras ello, el RENIEC
declaró improcedentes ambas solicitudes a través de las resoluciones registrales impugnadas
mediante el presente proceso de amparo.
5. La parte demandante fundamenta jurídicamente su demanda principalmente en el derecho
a la identidad de los menores y en el principio del interés superior del niño.
5.1. Respecto del primer derecho, se alega en la imposibilidad de que los menores tengan
claramente determinada su identidad, ya que su filiación maternal está dada con la
Sra. R., con quien no comparten material genético, carece de voluntad para procrear,
criar o cuidar de ellos y, además, al gestarlos, no tuvo ninguna otra voluntad que
colaborar con los Sres. N.-B. Según el demandante, esto también afectaría el derecho
al desarrollo de la libre personalidad de los menores.
5.2. Respecto del principio de interés superior del niño, se alega que las resoluciones del
RENIEC vulneran este principio por hacer prevalecer una interpretación restrictiva
de las normas legales aplicables.
6. Por ello, los Sres. N.-B., los Sres. L.-R. y los menores solicitan que se reconozca la pater-
nidad y maternidad de los primeros respecto de los últimos.
TRÁMITE DE LA DEMANDA:
Mediante resolución 01, de fecha 30 de junio del 2016 —folio 172 a 176—, se admitió
a trámite la demanda y se corrió traslado a la parte a la parte demanda.
Mediante escrito de fecha de presentación, 21 de julio del 2016, RENIEC formuló ex-
cepción de falta de representación de los señores, F. D. N. R., A. N. B. V., F. C. L. S., y
contestó la demanda señalando lo siguiente:
1. Señala que la Sra. B. no acredita vínculos filiales ni biológicos con los menores por lo
que, siendo una filiación de hechos no biológicos, debería emplear el mecanismo de la
adopción.
2. Asimismo, alega que la parte demandante no habría interpuesto recurso impugnativo
alguno en sede administrativa.
3. Finalmente, sostiene que la parte demandante no está solicitando el reconocimiento de
un derecho ya adquirido o reconocido o el cumplimiento de un mandato legal y admi-
nistrativo, sino que se le reconozca un derecho que, a su juicio, le corresponde y que no
es posible ejercitarlo.
Por resolución 02, de fecha 11 de agosto del año 2016, se tuvo por contestada la demanda
y se citó a las partes para informe oral para el día 08 de setiembre del año pasado.

A la audiencia oral solo concurrió la parte actora. Conforme al estado del proceso, co-
rresponde emitir sentencia. Se emite sentencia en la fecha debido a la carga procesal del
juzgado.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Del proceso constitucional de amparo: De acuerdo al artículo 200, inciso 2 de
la Constitución, el amparo procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier au-
toridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza derechos constitucionales distin-
tos a los tutelados por el hábeas corpus y al hábeas data, siendo su finalidad la de proteger
tales derechos, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de viola-
ción, como establece el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, Ley N.° 28237.
SEGUNDO: Hechos del caso: Si bien la parte demandada ha deducido excepciones —
cuestiones de forma—, antes de resolverlas es necesario determinar primero los hechos
del caso, con el fin de resolver esas cuestiones de forma y, en su caso, las cuestiones de
fondo.
Los hechos son los siguientes:
1. El 4 de mayo del 2016, los demandantes A. N. B. V., F. D. N. R., E. B. R. U. y F. C. L. S.
interponen, a favor propio y de los menores L.N.N.R y C.D.N.R., demanda de amparo
y la dirigen contra el Registro Nacional de Identidad y Registro Civil (RENIEC).
2. Acreditan (anexo 4-A) que contrajeron matrimonio el 21 de enero del 2005 ante la
Municipalidad Metropolitana de Lima y también que intentaron ser padres sin éxito
(anexo 7-A, 7-B, 8, 8-A, 8-B y 9). Por ello, entre los años 2006 al 2009 recurrieron a
distintas Clínicas en las que se determinó como alternativa para el embarazo el método
de reproducción asistida, pues los óvulos de A. N. B. V. no lograban llegar al nivel de
maduración necesaria para producirse el embarazo. Empero, el uso de este método no
logró el resultado esperado, razón por la cual, el 2010, los demandantes B. V. y N. R.
recurrieron al método de “ovodonación” (óvulo donado) y la posterior reproducción in
vitro reimplantado en el útero de la demandante, sin embargo, el embarazo devino en
aborto.
3. Por ello, en 2011 acudieron a un nuevo centro de fertilidad y reproducción asistida para
realizarse nuevos análisis. En dicho centro médico, en enero del 2012, se determinó que
los demandantes únicamente podían optar por el método de vientre subrogado, es decir,
el uso de otro vientre para lograr la fecundación. Es así que buscaron y encontraron la
ayuda de los demandantes E. B. R. U. y F. C. L. S., casados (anexo 4-B), siendo que la
primera de las nombradas aceptó someterse a la técnica de vientre subrogado heterónomo,
es decir, la implantación de un cigoto conformado por óvulos donados y espermatozoides
del demandante N. R. Para ello, las dos sociedades conyugales suscribieron el llamado
“acuerdo privado de útero subrogado” (anexo 5).
4. Realizado el procedimiento, con fecha 19 de noviembre del 2015, nacieron en el Instituto
Nacional Materno Perinatal los menores mellizos inscritos con las iniciales L.N.N.R y
C.D.N.R. (anexos 2-A y 2-B). No obstante, pese a la declaración expresa de E. B. R.
U., quién habría señalado que no sería la madre sino el vientre de alquiler, el médico
tratante, al momento de efectuar el Certificado de Nacido Vivo inscribió como madre a
esta última y como padre a F. D. N. R.

Actualidad
5. Tomando como base esos mismos datos, el Registro Nacional de Identificación y Es-
tado Civil (RENIEC), realizó el registro en las Actas de Nacimiento N.° 79400620 y
N.º 79400640 (anexos 2-A y 2-B) y ante las impugnaciones formuladas expidió las
Resoluciones Registrales N.° 299-2016-ORSBORJ-JR10LIM-GOR/RENIEC y N.º
300-2016-ORSBORJ-JR10LIM-GOR/RENIEC (anexos 3-A y 3-B).
6. Los demandantes A. N. B. V., F. D. N. R., E. B. R. U. y F. C. L. S., consideran que
dichas resoluciones registrales vulneran el derecho a la identidad y al interés superior del
niño de los menores, asimismo, con respecto a ellos, la afectación de los derechos al libre
desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar, así como sus derechos sexuales
y reproductivos.
TERCERO: Las excepciones deducidas:
3.1. Excepción de falta de representación.
1. La demandada sostiene que la demandante A. N. B. V. carece de representación
con respecto a los menores L.N.N.R y C.D.N.R., a favor de quienes se alega la
vulneración al derecho a la identidad y al interés superior del niño, pues conforme
a la ley vigente ella no tiene la representación legal ni ostenta la patria potestad de
los menores, careciendo de toda forma legal de representación.
Asimismo, señala que F. C. L. S., quien si bien tiene la presunción de paternidad por
ser marido de la “madre” —doña E. B. R. U.—, carece de falta de representación
suficiente con respecto a la tutela de los derechos de los menores pues hasta la fecha
no ha reconocido la paternidad de aquellos. Idéntica sería, conforme a la demandada,
la posición del demandante F. D. N. R., quien si bien la madre de los menores ha
señalado que es el padre biológico y así consta en las Partidas de Nacimiento de los
menores, este no ha realizado el reconocimiento de paternidad ni ha demandado la
paternidad biológica con persona casada, por ello, no puede representar válidamente
a nivel procesal a los menores.
2. En rigor, el planteamiento de la excepción por la parte demandada se circunscribe
a la representación defectuosa o insuficiente prevista en el inciso 3) del artículo 446
del Código Procesal Civil. Esta excepción tiene por finalidad que el juez controle
la capacidad o potestad delegada que tienen los representantes en relación a la
persona que quieren defender en juicio; en caso se determine judicialmente que los
demandantes no tienen capacidad legal de iniciar el proceso, entonces el Juez puede
disponer que en un plazo razonable se subsane este extremo, conforme lo prevé el
inciso 2 del artículo 451 del Código Procesal Civil; si la subsanación no se produce,
entonces el proceso debe ser declarado nulo y archivado.
3. En el presente caso, se observa que, tal como sostiene la demandada, la demandante
A. N. B. V. no tiene la representación legal o establecida que poseen los padres sobre
los hijos menores de edad, conforme lo describen el artículo 419 y el inciso 6 del
artículo 423 del Código Procesal Civil. Asimismo, se observa que, tal como señala la
demandada, el demandante F. D. N. R. no ha reconocido la paternidad de los hijos
extramatrimoniales, conforme lo previsto en el artículo 388 del Código Civil, razón
por la cual tampoco sería representante legal de los menores. En el mismo sentido, el
demandante F. C. L. S., quien si bien tiene la presunción de paternidad a la que se refiere

el artículo 361 del Código Civil, tampoco ha actuado de conformidad con el artículo
388 del mismo cuerpo de leyes, careciendo también de la potestad de representarlos.
4. No obstante, si bien en principio estos demandantes no tendrían representatividad
legal para demandar los derechos de los menores, precisamente lo que reclaman es
que la actuación de la demandada ha generado todo ese conflicto de falta de repre-
sentación de los menores.
5. La defensa RENIEC no hace sino ratificar una situación de perjuicio en contra de
los menores, pues si los padres biológicos, ni tampoco los padres según el contrato
de útero subrogado pueden atribuirse representatividad de los menores, eso generaría
que el Estado deje sin tutela a esos menores, por el hecho de haber nacido usando
métodos de reproducción asistida, asunto que merecerá un mayor análisis, pero
que, en todo caso, es suficiente para notar que estamos ante un agravio y no ante
una situación que pueda justificar una excepción de falta de representación de los
demandantes.
6. Sin perjuicio de lo anterior, este juzgado también debe tener en cuenta que incluso
en la hipótesis que la defensa de RENIEC tuviera asidero legal y constitucional, lo
cierto es que la demandante E. B. R. U., al amparo de la ley civil, tiene representación
suficiente para acudir al proceso constitucional de amparo, ya que ella es la que dio
a luz a los menores.
7. Eso, desde luego, no significa que esa persona sea la única con facultades de re-
presentación, pues tal lectura llevaría a sostener que los otros co-demandantes no
tendrían posibilidad alguna de acceder a la justicia para la tutela de los derechos
de los menores en vía de proceso constitucional de amparo, pese a que cuestionan
precisamente los agravios de RENIEC al momento de la inscripción.
Actuar de dicha forma resultaría no paradójico para la representación de los menores,
sino contraria a la Opinión Consultiva OC-8/87 que reconoce al amparo como un
proceso constitucional asequible, sencillo y amplio para la tutela de los derechos
fundamentales.
8. Por otro lado, no pasa por alto para este despacho Judicial que la fundabilidad de
esta excepción no tendría por efecto que el presente proceso constitucional culmine
sino que produciría —siguiendo el inciso 2) del artículo 425 del Código Procesal
Civil— que el proceso se dilate hasta que las partes transiten y obtengan decisiones
administrativas o judiciales que le brinden la capacidad legal suficiente de represen-
tación, con lo cual, durante dicho periodo, el Juzgado Constitucional avalaría la
continuación de la presunta vulneración al derecho a la identidad e interés superior
del niño, lo que no resulta admisible en nuestro sistema jurídico.
9. Además, los demandantes adultos no actúan solo en representación de los menores
sino también a título personal, con lo cual la excepción debe desestimarse.
3.1. La excepción de falta de agotamiento de la vía previa.
1. La demandada sostiene que contra las Resoluciones Registrales N.° 299-2016-ORS-
BORJ-JR10LIM-GOR/RENIEC y N.º 300-2016-ORSBORJ-JR10LIM-GOR/
RENIEC los demandantes no interpusieron recursos administrativos y por lo tanto
no agotaron la vía previa que debían transitar, antes de acudir al amparo.

Actualidad
2. Por su parte, los demandantes sostienen que no resulta exigible el agotamiento de

las vías previas cuando existe la necesidad de una tutela urgente para la protección
del derecho a la identidad de los menores así como la observancia del principio de
interés superior del niño. Asimismo, señala que en el presente caso la vía previa es
inexistente pues el Perú no tiene legislación que regule las Técnicas de Reproducción
Asistida y por tanto carece también de un procedimiento tuitivo que permita a nivel
administrativo resolver esta controversia.
3. La controversia ante la vulneración de derechos fundamentales no necesaria y úni-
camente se restablece acudiendo al proceso constitucional sino, de manera común
y constante, a través de los procesos ordinarios, del procedimiento administrativo y
del procedimiento corporativo particular. En virtud de la existencia de tutela, por
regla, el proceso constitucional solo puede habilitarse cuando se han agotado los
recursos administrativos o internos del procedimiento administrativo (artículo 45
del Código Procesal Constitucional).
4. Empero, tales reglas tienen excepciones previstas en la ley y desarrolladas por la juris-
prudencia. Dejando de lado las excepciones para no acudir a la vía específicamente
e igualmente satisfactoria, pues no es objeto de excepción procesal por parte del
demandado, corresponde señalar que la exigencia al agotamiento de la vía adminis-
trativa se impone como regla en razón de que debe otorgarse a la Administración
Pública la oportunidad de remediar los errores en los que pudo haber incurrido.
5. Cuatro son las causales que prevé el Código Procesal Constitucional para no obligar al
actor a transitar la vía administrativa. Así, si el acto lesivo es ejecutado por la Adminis-
tración Pública en virtud de una resolución que no es la última en vía administrativa
y sin que esté esta consentida, se habilita la interposición del proceso de amparo (artí-
culo 46, inciso 1 del Código Procesal Constitucional). También se habilita el amparo
cuando el procedimiento administrativo no es resuelto en el plazo que dispone la
administración pública (artículo 46, inciso 4 del Código Procesal Constitucional).
Asimismo, es motivo para admitir y pronunciarse sobre la controversia constitucional
cuando la administración pública no regule la situación fáctica en controversia dentro
de un procedimiento administrativo, es decir, si los hechos relevantes de la controversia
no están previstos para ser debatidos en la vía administrativa entonces el actor puede
acudir directamente al proceso de amparo (artículo 46, inciso 3 del Código Procesal
Constitucional). Finalmente, es motivo para acudir directamente al amparo sin agotar
la vía administrativa cuando el lapso de tiempo que medie entre la decisión de la ad-
ministración y la tutela del derecho fundamental pueda convertir el agravio al derecho
fundamental en irreparable (artículo 46, inciso 2 del Código Procesal Constitucional).
6. En ese orden de ideas, a juicio de este Juzgado Constitucional, en este caso se
presentan hasta dos motivos excepcionales para no exigir a los actores agotar la vía
administrativa. El primero es el agravio irreparable que se causaría si se agota la vía
administrativa, pues se atentaría contra los alegados derechos al libre desarrollo de
la personalidad, a la vida privada y familiar, a los derechos sexuales y reproductivos
así como a la identidad e interés superior del niño.
En efecto, los menores y los señores F. D. N. R., A. N. B. V., F. C. L. S. y E. B. R.
U. viven actualmente en un estado que podríamos calificar de precariedad y zozobra

con una evidente irreparabilidad de sus derechos pues, por un lado, los señores F. D.
N. R. y, en especial, A. N. B. V., que tiene bajo su guarda a los menores, al no tener
vínculo formal con estos, no pudieron ni pueden transitar libremente con ellos, no
pueden viajar y tienen que enfrentan la sensación de inquietud al salir —en especial
la demandante A. N. B. V.— quien podría enfrentar graves cargos penales al no
tener en vínculo formal con los menores; lo que sin duda tuvo y tiene incidencia
irreparable en sus derechos antes indicados. Por tanto, obligarlos a transitar el proceso
administrativo solo extendería el perjuicio e irreparabilidad ya sufrida en los derechos
alegados.
7. Asimismo, de acuerdo con RENIEC los señores F. D. N. R., A. N. B. V. estarían
sujetos a la voluntad de la señora E. B. R. U. para realizar trámites en hospitales o
clínicas para los controles, vacunación e incluso, como ha pretendido la demandada,
para la interposición de procesos a favor de los menores, lo que sin duda día a día se
convierte en una afectación continua e irreparable a los derechos al libre desarrollo
de la personalidad, la vida privada y familiar y los derechos sexuales y reproductivos;
por lo que obligar a los demandantes a transitar la vía administrativa tendría un alto
costo en los derechos de estos demandantes.
8. Por otro lado, los demandantes F. C. L. S. y E. B. R. U. también se ven permanente
afectados en sus derechos fundamentales; en especial, la demandante R. U., debe
suspender sus actividades para asistir formalmente a los demandantes F. D. N. R.
y A. N. B. V., en especial a esta última, cuando se requiera de la presencia de la
madre de los menores, lo que sin duda afecta su derecho al libre desarrollo de la
personalidad y su derecho a la vida privada y familiar; además, no debe perderse de
vista que al figurar en el registro de identificación como madre de los menores pero
no vivir con ellos deja expuesta a esta demandante a cargos penales, lo que pone en
un peligro inminente sus derechos fundamentales.
9. A su turno, aunque en menor medida, el demandante F. C. L. S. vendría siendo
permanentemente víctima irreparable de la vulneración a sus derechos al libre desa-
rrollo de la personalidad y derecho a la vida privada y familiar, pues en el registro de
identificación civil su cónyuge E. B. R. U. registra dos hijos fuera de ese matrimonio;
en ese escenario, obligarlos a transitar la vía administrativa avalaría la continuidad
irreparable en la aparente vulneración de sus derechos al libre desarrollo de la per-
sonalidad y a la vida privada y familiar.
10. Finalmente, el derecho a la identidad e interés superior del niño de los menores ya
se ha visto y se verá afectada por el tiempo que tomaría a la Administración Pública
decir su caso, mientras demora dicha instancia administrativa, los menores deberían
seguir este escenario atípico en clara contradicción con su derecho al interés superior
del niño que implica las medidas más rápidas y eficaces para la protección de sus
derechos.
11. Por otro lado, en el presente caso, este juzgado no pasa por alto que la regulación
es exigua o casi inexistente con respecto a las formas aparentemente válidas de
reproducción asistida. En ese sentido, no existe una vía administrativa que regula
la situación que es objeto de esta controversia y por tanto no puede exigirse a los
administrados que culmine una vía administrativa inexistente.

Actualidad
Por esos fundamentos, las excepciones deducidas deben ser desestimadas.

CUARTO: La factibilidad de tramitar la pretensión de la actora vía amparo: La parte actora
alega amenaza y lesión de los derechos a la identidad de los menores y el principio de in-
terés superior del niño, los cuales tienen respaldo constitucional en los artículos 2, inciso
1 y 4 (implícitamente, según el Tribunal Constitucional) de la Constitución Política, res-
pectivamente. Además, son pasibles de ser atendidos en vía de amparo, tal como lo prevé
el artículo 37, inciso 25 del Código Procesal Constitucional. Por su parte, también invoca
los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, vida íntima y familiar y
derechos sexuales y reproductivos, pero ya no de los menores, sino de ellos mismos (Sres.
N.-B. y Sres. L.-R.).
De acuerdo con lo anterior, es indudable que la alegación de agravios contra el derecho al
nombre de las menores, constituye una materia con relevancia constitucional que puede
ser atendida en vía de amparo.
QUINTO: Análisis constitucional del caso: Según lo expuesto en la demanda, la parte
actora alega que el derecho fundamental a la identidad de los menores y el principio de
interés superior del niño han sido vulnerados, así como su derecho al libre desarrollo de
la personalidad, la vida íntima y familiar y los derechos sexuales y reproductivos.
Conforme a lo anterior, este juzgado aprecia que las cuestiones jurídicas a ser resueltas
tienen que ver con la constitucionalidad de las resoluciones impugnadas, en el sentido de
que ellas habrían violado los derechos fundamentales antes señalados. Para verificar ello,
se deberá dilucidar las siguientes cuestiones jurídicas:
- Si la Sra. Ballesteros debe ser considerada como madre de los menores, ordenando al RENIEC
la respectiva rectificación del acta de nacimiento.
- Si el Sr. Nieves debe ser considerado como padre de los menores, procediendo al respectivo
reconocimiento.
SEXTO: Los derechos fundamentales a la salud reproductiva: De acuerdo con el artículo
7 de la Constitución Política: “Todos tienen derecho a la protección de su salud”. El
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de Naciones
Unidas (ONU), desarrolla los alcances de este derecho al dejar establecido que el derecho
al disfrute del más alto nivel posible de salud no solo se refiere a la ausencia de afecciones
y enfermedades y el derecho a la atención médica, sino que “ese derecho abarca, además
la atención de la salud sexual y reproductiva, los factores determinantes básicos de la salud
sexual y reproductiva” (Observaciones Generales N.º 14 del 2000 y N.º 22 del 2016,
fundamentos 11 y 7, respectivamente).
Y añade el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que:
“La salud sexual y la salud reproductiva son distintas, aunque están estrechamente rela-
cionadas. La salud sexual, según la definición de la Organización Mundial de la Salud
(OMS), es “un estado de bienestar físico, emocional, mental y social en relación con la
sexualidad”. La salud reproductiva, tal como se describe en el Programa de Acción de la
Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, se refiere a la capacidad de
reproducirse y la libertad de adoptar decisiones informadas, libres y responsables. Tam-
bién incluye el acceso a una serie de información, bienes, establecimientos y servicios de
salud reproductiva que permitan a las personas adoptar decisiones informadas, libres y

responsables sobre su comportamiento reproductivo” (Observación General N.º 22 del

2016, fundamento 6).
Esto significa que toda persona que tuviera problemas en su salud reproductiva tiene de-
recho a tomar el tratamiento médico adecuado para su padecimiento y, además, a tomar
otras acciones informadas y libres vinculadas a ese ámbito de su salud.
Por eso es que el Comité concluye que “el derecho a la salud sexual y reproductiva tam-
bién es indivisible e interdependiente respecto de otros derechos humanos. Está ínti-
mamente ligado a los derechos civiles y políticos que fundamentan la integridad física
y mental de las personas y su autonomía, como los derechos a la vida; a la libertad y la
seguridad de la persona…; la privacidad y el respeto por la vida familiar; y la no discrimi-
nación y la igualdad” (Observación General N.º 22 del 2016, fundamento 10). Similar
tenor expresa la Corte Constitucional de Colombia al señalar que: “… la injerencia injus-
tificada sobre este tipo de decisiones [referidas al ejercicio de los derechos reproductivos]
trae consigo la limitación en el ejercicio de otros derechos fundamentales como la liber-
tad y la autodeterminación, el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y
familiar y el derecho a conformar una familia” (Sentencia T-375, 2016, fundamento 5 y
Sentencia T-528 del 2014, fundamento 5.1).
Por consiguiente, en este caso no solo se encuentra involucrado el derecho a la salud
reproductiva, sino también sus derechos a la intimidad o vida privada, junto con los
derechos de los menores y la tutela de su interés superior.
SÉTIMO: En esa misma lógica, la Corte Interamericana de Derechos Humanos resalta
que: “La efectividad del ejercicio del derecho a la vida privada es decisiva para la posibi-
lidad de ejercer la autonomía personal sobre el futuro curso de eventos relevantes para la
calidad de vida de la persona” de donde concluye la Corte que “… la maternidad forma
parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres…” (Caso Artavia Mu-
rillo contra Costa Rica, Sentencia del 28 de noviembre del 2012, párrafo 143).
Dentro de ese escenario, “el derecho a la vida privada se relaciona con la autonomía re-
productiva y el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de
acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho…” (Párrafo 146). Es
decir, según la Corte, “el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproduc-
tiva y a fundar una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Ame-
ricana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de
sus aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el
ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva EL
DERECHO A ACCEDER A LOS MEJORES SERVICIOS DE SALUD EN TÉCNICAS
DE ASISTENCIA REPRODUCTIVA, Y, EN CONSECUENCIA, LA PROHIBICIÓN
DE RESTRICCIONES DESPROPORCIONADAS E INNECESARIAS de iure o de facto
para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona” (párrafo
150, énfasis agregado).
Puesto en términos más sencillos, la normativa y jurisprudencia convencional —al que se
encuentra sometido este juzgado por imperio del artículo V del Título Preliminar del Có-
digo Procesal Constitucional— disponen que el derecho a la salud reproductiva, sumado
a los derechos a la autodeterminación y privacidad, reconocen la potestad fundamental

Actualidad
de las mujeres para —de manera informada— asistirse de las técnicas científicas que exis-
tan para acceder a la condición de madre. Situación a la que pueden llegar no solo con el
apoyo tecnológico disponible, sino que, en algunos casos, con la cooperación adicional y
necesaria de terceras personas (por ejemplo, los casos de maternidad subrogada común-
mente conocido como “vientre de alquiler”).
Por tanto, si al amparo del sistema convencional que vincula al Estado peruano, una
persona ha acudido a las técnicas de reproducción asistida para —con el apoyo de la tec-
nología y de una tercera persona— alcanzar la situación de madre, sería un contrasentido
que luego de que tal técnica alcanzó un resultado favorable (dio lugar a la concepción,
gestación y nacimiento de un bebé) se perturbe o desconozca la condición de madre de la
mujer o de la pareja que acudió a dicho método.
En otras palabras, si la normativa del Estado peruano no proscribe el uso de técnicas mé-
dicas para la concepción y, en su caso, para la formación de una familia, y, si más bien la
normativa convencional sí reconoce tal alternativa como una manera legítima de ejercer
los derechos a la salud reproductiva, autodeterminación y privacidad, entonces, no exis-
ten razones para que el Estado peruano desconozca la validez o el resultado del ejercicio
del uso de métodos de reproducción asistida, es decir, no existen razones para negar la
condición de madre de la señora B. y la condición de padre biológico de su esposo (quién
aportó los espermatozoides).
Más aún si se tiene en cuenta que la “madre” gestante (la madre genética es una donante
de óvulos secreta), está de acuerdo en que la señora Ballesteros ejerza la condición de
madre. De modo que no existen razones para que el Estado, actuando a través de este juz-
gado constitucional, niegue la protección que el ordenamiento convencional reconoce,
tanto más, si no existe legislación que prohíba expresamente la técnica de reproducción
utilizada por los actores.
OCTAVO: La regulación de las Técnicas de Reproducción Asistida en el ordenamiento ju-
rídico peruano: Sin perjuicio de lo anterior, este juzgado considera importante tener en
cuenta una cuestión adicional. Y es que la defensa del Estado ha deslizado la idea de que
la llamada “maternidad subrogada” estaría prohibida en el Perú, a partir de la norma con-
tenida en el artículo 7 de la Ley General de Salud, que señala lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a pro-
crear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de
madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de
técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de
los padres biológicos” (énfasis agregado).
El texto citado puede tener una lectura que limita el ejercicio del derecho de acudir a
Técnicas de Reproducción Asistida (TERA) solo para los casos en donde sirva para una
procreación en donde el elemento genético de la madre coincida con su condición de ges-
tante. Ciertamente, ese es el supuesto que recoge el artículo 7 de la Ley General de Salud.
Lo anterior no significa, sin embargo, que los otros supuestos no previstos en la norma
estén proscritos. Es decir, no puede realizarse una interpretación a contrario sensu del
texto citado para concluir que proscribe el uso de TERA para otras situaciones. Lo único
que puede afirmarse es que EL ARTÍCULO 7 DE LA LEY GENERAL DE SALUD NO

REGULA MÁS SUPUESTOS QUE LA MADRE GESTANTE COMPARTA CARGA

GENÉTICA CON SU BEBÉ.
NOVENO: En efecto, de un lado podría decirse que el supuesto de hecho previsto en
el artículo 7 de la Ley General de Salud que habilita el uso de TERA, tácitamente quiso
proscribir los otros supuestos que no menciona o, de otro lado, también podría afirmar-
se que la omisión de aquella norma significa que simplemente no quiso regular otros
supuestos. Tal situación, el hecho que una interpretación a contrario sensu de la norma
citada nos lleve a dos respuestas posibles, hace inviable usar esa técnica interpretativa1.
Además del uso de esa técnica para la interpretación de textos, existen motivos constitu-
cionales que imponen descartar la opción de que el artículo 7 de la Ley General de Salud
tácitamente proscribe los otros supuestos que no menciona.
Y eso porque este juzgado considera inconstitucional o contrario a la presunción de
libertad, “presumir” limitaciones de derecho, en este caso del derecho a la salud repro-
ductiva. Siendo que el artículo 7 de la Ley General de Salud y ninguna otra norma del
ordenamiento jurídico nacional impone limitaciones o prohibiciones expresas para los
otros supuestos en donde puede ser aplicable las TERA, este juzgado no puede sino
reconocer que en tales casos es legítimo aplicar esas técnicas.
El mismo razonamiento puede aplicarse para el caso que es materia de este proceso, pues
para la situación objeto de este amparo no existe ninguna norma con rango de ley que
establezca una prohibición, de modo que en aplicación del artículo 2, inciso 24, literal
a) de la Constitución Política, la TERA realizada descansa en un pacto legítimo, pues
“Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe”. Al respecto, debe recordarse que, “el Tribunal Constitucional ha establecido
que el principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino
también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley, prohi-
biéndose tanto la aplicación por analogía como también el uso de cláusulas generales e
indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones” (Expediente N.º 3954-2006-PA/
TC, fundamento 34).
Entretanto que no exista una clara y expresa prohibición de celebrar contratos acuerdos
de maternidad subrogada o de aplicar TERA a supuestos distintos a los previstos en el
1 En esa línea, recuerda De Trazegnies que las reglas tienen una estructura donde existe un supuesto
de hecho y una consecuencia jurídica que se atribuye al supuesto fáctico, “para que el razonamiento
a contrario sea válido, debemos encontrarnos ante una situación en la que tanto el ¨supuesto de
hecho como [la consecuencia] constituyan una polaridad lógica que no admita otras posturas. Si el
[supuesto de hecho] admite otros hechos ajenos a la polaridad o si [la consecuencia] admite otras
soluciones no necesariamente contrapuestas a la de la regla interpretada, el razonamiento falla. Por
consiguiente, el argumento a contrario es inválido cuando hay otras soluciones posibles además del
texto legal y la solución contraria… Quizá un ejemplo casero puede ayudar a comprender mejor
el problema lógico: en el caso de que una persona tenga gripe [supuesto de hecho], debe adminis-
trársele aspirina [consecuencia]; pero de ello no se sigue que solo la persona que tiene gripe debe
tomar aspirinas; a la persona que no tenga gripe pero que sufra de simple dolor de cabeza puede
también administrársele aspirinas”. DE TRAZEGNIES, Fernando. El derecho civil y la lógica: los
argumento a contrario. En: Themis-Revista de Derecho, N.° 12, Lima, 1988, p. 66.

Actualidad
artículo 7 de la Ley General de la Salud, se entiende que se trata del ejercicio legítimo de
los derechos a la salud reproductiva y otros vinculados.
Esta interpretación, además, encuentra respaldo en el criterio de la Corte Suprema de
Justicia (Cas. N.º 563-2011-Lima) en donde una sociedad conyugal discutía la adopción
de una menor de edad, concebida con la carga genética del esposo demandante, donde la
esposa no aportó carga genética, ni gestó al menor. Una situación similar a la actual. En
ese caso, la Corte Suprema no puso en duda la validez del acuerdo de maternidad subro-
gada, sino que además exigió su cumplimiento. Por tanto, para este juzgado no quedan
dudas que al tratarse de un supuesto no regulado, ni menos prohibido, en el sistema
jurídico peruano, es perfectamente válido.
DÉCIMO: El derecho a fundar una familia como manifestación del derecho al libre desarro-
llo de la personalidad:
Hasta ahora ha quedado claro que el uso de técnicas de reproducción asistida no es un
mecanismo prohibido por ley de reproducción, lo que significaría que se trata de un mé-
todo permitido por el orden constitucional y que, por tanto, los contratos celebrados al
amparo del mismo (contrato de útero subrogado, por ejemplo) también son válidos. Más
aún si ese mecanismo ha sido reconocido por el ordenamiento convencional como parte
del derecho a la salud reproductiva.
Con ese escenario aclarado, este juzgado puede evaluar que el recurso a las TERA también
constituye un mecanismo que coadyuve al ejercicio del derecho a la formación de una
familia, es decir, si bien las TERA no están prohibidas, su empleo solo es posible cuando
tuvieran como destino la formación de una familia, pues lo contrario sería abrir una peli-
grosa puerta a la reproducción de seres humanos para múltiples propósitos, lo que impli-
caría hacer del hombre un instrumento al servicio de fines ajenos a su propia humanidad,
asunto proscrito por el artículo 1 de la Constitución Política que consagra a la dignidad
humana como fin supremo de la sociedad y el Estado.
DÉCIMO PRIMERO: Ahora bien, con respecto al derecho a la familia y/o protección
familiar o vida familiar, se debe recordar que constituye una garantía iusfundamental
prevista tanto en la Constitución Política del Perú como en diversos Pactos Internacio-
nales suscritos por el Perú. En el ámbito interno, el derecho a la familia, en tanto ins-
tituto natural, está inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales y como
consecuencia de ello es que han generado las llamadas “familias ensambladas” que tienen
estructuras distintas a la tradicional que, sin embargo, también merecen protección y re-
conocimiento (STC 09332-2006-AA, fundamento 8). Así, el Tribunal Constitucional ha
señalado que “la familia no puede concebirse únicamente como una institución en cuyo
seno se materialice la dimensión generativa o de procreación únicamente” (STC 6572-
2006-AA, fundamento 10). Por su parte, el Comité de Derechos Humanos ha señalado
que “El derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y
de vivir juntos” (Observación General N.º 19, de 1990).
En ese sentido, parece claro que las partes, en especial los demandantes F. D. N. R. y A.
N. B. V. efectivamente tienen el derecho a fundar una familia, acudiendo a los métodos
científicos y legales que permite el ordenamiento jurídico peruano, por lo que el RE-
NIEC no puede cuestionar u obstruir la manera en que se constituye y estructura esta

familia, debiendo, por el contrario, facilitar los medios para que esa familia sea precisa-
mente instituida como tal, junto con sus hijos.
Lo anterior no es sino un ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad pre-
visto en el artículo 2, inciso 1 de nuestro texto Constitucional. Al respecto, el Tribunal
Constitucional ha señalado de forma contundente que:
El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación del ser humano en
relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad
natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan
con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y
dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres.
Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier clase de facultades
o potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido a favor del ser
humano. Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean consustanciales a la
estructuración y realización de la vida privada y social de una persona, y que no hayan
recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de derechos fun-
damentales.
Tales espacios de libertad para la estructuración de la vida personal y social constituyen
ámbitos de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal que no sean razonables
ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma
Constitución consagra” (STC 2868-2004-AA, fundamento 14).
A su turno, los derechos sexuales y productivos, resultan también manifestaciones del
derecho al libre desarrollo de la personalidad y del derecho a la vida privada, por ende,
la postura del RENIEC, de no inscribir a los menores de iniciales L.N.N.R y C.D.N.R.,
tiene como resultado atentar contra el derecho al libre desarrollo de la personalidad de
los demandantes (en especial, contra su derecho a fundar una familia que es una mani-
festación del primero) frustrando así el desarrollo de un proyecto de vida familiar como
consecuencia de su elección reproductiva.
DÉCIMO SEGUNDO: El interés superior de los menores. Además de lo antes indicado, se
debe tener en cuenta que la Sra. Ballesteros desde un inicio tuvo voluntad pro-creacional
para tener hijos, a diferencia de la madre biológica que desde un inicio —y hasta ahora—
tuvo una voluntad de entregar a los menores a la Sra. B.
También se aprecia en autos, que actualmente la Sra. B. tiene a los menores bajo su guar-
da y que, de hecho, ejerce los cuidados y atributos propios de una auténtica madre (lo
que no ocurre con la Sra. R.), le otorga una mejor posición para ser considerada como
madre de los menores. Y es que este juzgado no solo debe tener en cuenta los derechos de
los adultos que intervienen en esta causa (esposos que querían ser padres y no podían y
esposos que podían ser padres y ayudaron a los primeros) sino también el interés superior
de los menores. Al respecto, el autor Alex Plácido señala que el interés superior del niño:
“[…] es el conjunto de circunstancias que establecen las adecuadas condiciones de vida
del niño y que, en casos concretos, permiten determinar la mejor opción para la debida
protección de sus derechos fundamentales, preservando su personalidad, de prevalencia
de lo espiritual sobre lo material (una vez asegurados ciertos mínimos) y de lo futuro
sobre lo inmediato (sin descuidar un mínimo de equilibrio afectivo), atendiendo en lo

Actualidad
posible a sus gustos, sentimientos y preferencias, etc., que también influyen en los
medios elegibles”2.
De acuerdo con lo anterior, en este caso no existe conflicto o dudas sobre la posición
que ocupan la Sra. B. y su esposo frente a los menores, por lo que lo mejor para ellos es
que su situación familiar no se vea alterada, criterio que, por lo demás, es el acorde con
el sistema convencional de derechos humanos al que nos referimos antes.
En ese orden, corresponde un inmediato mandato para que se tutele el derecho a la
identidad de los menores, derecho previsto en el inciso 1 del artículo 2 de la Consti-
tución Política del Perú. Sobre esta disposición de derecho fundamental, el Tribunal
Constitucional ha sostenido en forma reiterada que este derecho “[…] ocupa un lugar
esencial entre los atributos esenciales de la persona. Como tal representa el derecho
que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo
como es, encontrándose constituido por diversos elementos tanto de carácter objetivo
como también de carácter subjetivo. Entre los primeros cabe mencionar los nombres,
los seudónimos, los registros, la herencia genética, las características corporales, etc.,
mientras que entre los segundos se encuentran la ideología, la identidad cultural, los
valores, la reputación, etc.” (STC 2223- 2005-HC, STC 05829-2009-AA/TC y STC
4509-2011-AA).
Ahora bien, con relación al nombre indica el Tribunal que este cumple una función
elemental pues a través del mismo “[…] la persona no solo puede conocer su origen,
sino saber quién o quiénes son sus progenitores, así como conservar sus apellidos. El
nombre adquiere así una trascendencia vital en tanto, una vez establecido, la persona
puede quedar plenamente individualizada en el universo de sus relaciones jurídicas y,
desde luego, tener los derechos y las obligaciones que de acuerdo a su edad o condición
le va señalando el ordenamiento jurídico” (STC 4509-2011-AA), en el mismo sentido,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que “El nombre y los ape-
llidos son esenciales para establecer formalmente el vínculo existente entre los diferentes
miembros de la familia” (Sentencia del caso Niñas Yean y Bosico vs. República Domi-
nica, nota 204, párrafo 184).
Por tanto, junto con el derecho a la salud reproductiva, libre desarrollo de la personali-
dad y a fundar una familia de los padres F. D. N. R. y A. N. B. V., corresponde también
que se otorgue tutela al derecho al nombre de sus hijos de iniciales L. N.R. y C. D. N.
R., debiendo el RENIEC reponer las cosas al estado anterior a los agravios generados en
su contra, anulando las partidas que emitió y emitiendo nuevas partidas de nacimiento
donde conste como sus apellidos paternos y maternos los de los señores F. D. N. R. y A.
N. B., así como que ellos son sus padres.
DÉCIMO TERCERO: La parte demandada debe pagar costos.
DECISIÓN:
Por las razones expuestas y al amparo del artículo 200, inciso 2 de nuestra Constitución
y 1 del Código Procesal Constitucional, administrando justicia a nombre de la Nación,
2 PLÁCIDO, Alex. Manual de derechos de los niños, niñas y adolescentes. Lima: Instituto Pacífico,
2015, p. 190.

el juez del Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional, DECIDE: DECLARAR

FUNDADA la demanda de amparo, interpuesta por la sociedad conyugal conformada
por F. D. N. R. y A. N. B. V.; la sociedad conyugal conformada por F. C. L. S. y E. B. R.
U. y por los menores de iniciales L. N. N. R. y C. D. N. R., en consecuencia:
1. SE DECLARA NULAS las resoluciones registrales: 299-2016-ORSBORJ-JR10LIM-
GOR/RENIEC y 300-2016-ORSBORJ-JR10LIM-GOR-RENIENC, asimismo, SE
ANULAN las actas de nacimiento 30022117908 y 3002217885.
2. SE ORDENA A RENIEC que emita nuevas partidas de nacimiento de los menores de
iniciales L. N. N.R. y C. D. N. R, donde conste como sus apellidos (paterno y materno),
los de los señores F. D. N. R. y A. N. B. V., así como registrar que ellos son sus padres,
debiendo adicionar los demás que exige la ley, permitiéndoles también suscribir las nuevas
actas de nacimiento.
3. Mandato que debe ser cumplido en el plazo de 02 días, bajo apercibimiento de aplicarse
las medidas coercitivas que correspondan, de conformidad con los artículos 22 y 59 del
Código Procesal Constitucional.
4. Con costos.
5. Notifíquese en el día.

SUSCRIPCIÓN
JULIO 2016 - JUNIO 2017
Augusto Ferrero Costa
TRATADO DE DERECHO
DE SUCESIONES
RESEÑA
En este tratado, el autor desarrolla de
manera clara y completa las principales
instituciones jurídicas del derecho suceso-
rio, como la sucesión testamentaria,
intestada, la masa hereditaria, entre otras;
para ello, se aprecia un análisis exegético y
doctrinario de la materia. El valor de esta
obra es innegable por el desarrollo de una
de las áreas del derecho con gran inciden-
cia en la práctica.
AUTOR:
Augusto Ferrero Costa
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en
PRESENTACIÓN
Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Diploma en DE LUJO EN
Derecho Tributario y Derecho Procesal Civil por la Universitá degli Studi di TAPA DURA
Roma. Embajador del Perú en Italia, con concurrencia en Turquía, Chipre y
San Marino. República del Perú 2009–2010. Ha sido decano de la Facultad FICHA TÉCNICA
de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. Profesor honorario • Formato: 17 x 24 cm
de las universidades Nacional de San Agustín de Arequipa, San Antonio • Cosido y encolado Hot
Abad del Cusco, San Luis Gonzaga de Ica, Particular de Chiclayo, Privada de Melt
los Andes de Huancayo, e Inca Garcilazo de la Vega. Profesor emérito en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Socio del estudio Philippi,
Prietocarrizosa, Ferrero DU & Uría. Autor de diversos textos.
Doctrina práctica La presunción de sociabilidad de los bienes ...
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La presunción de sociabilidad de los bienes y la subro-
gación real en el régimen de sociedad de gananciales
Marco Andrei Torres Maldonado*

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
RESUMEN ABSTRACT
Se absuelve las siguientes interrogantes: The following questions are absolved: Is
¿se puede distinguir en la presunción de it possible to distinguish between the pre-
ganancialidad de bienes desde lo probato- sumption of profitability of goods from the
rio y la naturaleza jurídica de bienes?, ¿una probative and the legal nature of goods?
confesión de privatividad puede destruir Can a confession of “privaticity” destroy
la presunción de ganancialidad de los the presumption of the profitability of the
bienes del matrimonio?, ¿la probanza de property of the marriage? The prove of
privatividad de un bien social es oponible “privaticity” of a social good is opposable
a todos?, entre otras. to all?, among others.
Keywords: Legal presumption / Priva-
Palabras clave: Presunción legal / Confe- tization confession / Real subrogation /
sión de privatividad / Subrogación real / compensation
Indemnización justipreciada
Title: The presumption of sociability of the
Recibido: 24-03-17 goods and the real subrogation in the regime
Aprobado: of the community property in marriage.
Publicado en línea: 02-05-17 Author: Marco Andrei Torres Maldonado
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cursando estudios de Maestría en Derecho
Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Jefe de prácticas de Derecho Civil I y Derecho Civil
V en la Universidad de Lima y Adjunto de docencia de Derecho Civil I en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Colaborador de la Revista Persona de la Universidad de Buenos Aires. Asociado
del Área de Derecho Civil y Corporativo del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez Abogados.

Actualidad
Civil Derecho de familia Marco Andrei Torres Maldonado
1. Palabras liminares casos, su definición, ya sea a través de las

Como es sabido, la expresión socie- calificaciones reguladas en los artículos
dad de gananciales es la denominación 302 y 310 del Código Civil o mediante
tradicional con el que es conocido el un sistema de presunciones, conforme a
régimen económico que rige las rela- lo previsto en el artículo 311 del referido
ciones patrimoniales conyugales como Código. 2
sistema legal supletorio y que aparece

regulado en los artículos 301 al 326 del IMPORTANTE
Código Civil.
[…] el reconocimiento, declaración
La sociedad de gananciales es una
o confesión de uno de los cónyuges
forma de comunidad de bienes aplicable
al matrimonio compuesta por aquellos resulta suficiente como prueba del
adquiridos a título oneroso por los cón- carácter privativo de un bien del otro;
yuges, por los frutos y productos de los sin embargo, dicha probanza no po-
bienes propios, correspondiéndoles a drá oponerse a terceros con legítimo
cada uno la gestión de su patrimonio y interés (acreedores o herederos).
a la sociedad conyugal la del patrimonio
social con base en el interés familiar.1 Así, en el presente artículo nos
Naturalmente, dentro de dicho ocuparemos, desde una perspectiva
régimen, de la calificación de un bien dogmática, comparada y práctica, por
como propio o social depende la eficacia un lado, de la denominada “presunción
o ineficacia de una serie de actos jurí- de sociabilidad” o “ganancialidad de
dicos, la administración o disposición bienes” y, por otro lado, de la subroga-
individual o común, la necesidad de la ción real en el régimen de la sociedad
participación de ambos cónyuges, su de gananciales.
inclusión o no dentro del patrimonio a
liquidar como consecuencia del divor- 2. Sobre la presunción de sociabilidad
cio, entre otros. (“presunción muciana”) en el régi-
El impacto de la calificación del men de la sociedad de gananciales
bien es, por consiguiente, enorme. También conocido como principio
Precisamente, por ello debemos tener de presunción legal favorable a la comu-
reglas claras que permitan, en todos los nidad de gananciales,3 presunción de ga-
1 Varsi Rospigliosi, Enrique y Marco Andrei 2 Quispe Salsavilca, David, “Reglas para la
Torres Maldonado, “La disposición de los calificación de los bienes”, en Código Civil
bienes sociales por un solo cónyuge. El lado comentado, t. II, 3.a ed., Lima: 2010, p. 239.
oscuro del artículo 315 del Código Civil”, en 3 Aveledo De Luigi, Isabel Grisanti, Lecciones
Gaceta Civil & Procesal Civil, n.º 31, Lima: de derecho de familia, Caracas: Vadell, 2002,
enero del 2016, p. 101. p. 238.

nancialidad, presunción de sociabilidad torizada doctrina ha establecido que la

o “presunción muciana”. Según Enrique citada disposición sienta una presun-
Varsi, se trata de una presunción iuris ción de ganancialidad de estricto orden
tantum de sociabilidad de los bienes probatorio, y nunca sobre la naturaleza
por la que debe entenderse que ante la jurídica de los bienes.6
duda en la calificación de un bien este Ahora bien, como consecuencia de
se presume social.4 la presunción de sociabilidad, tenemos
De conformidad con el numeral 1 que, por ejemplo:
del artículo 311 del Código Civil, “todos • Se presumen sociales las acciones
los bienes se presumen sociales, salvo de una empresa, aunque en el libro
prueba en contrario”. La citada dispo- de matrícula de acciones o el asien-
sición se aplica cuando no es posible la to registral de la inscripción de la
prueba de la titularidad. Por lo tanto, misma (posterior a la vigencia de la
quien pretenda el carácter propio de un sociedad de gananciales), solo figure
bien, debe probar su no ganancialidad. un cónyuge.
Es decir, la carga de la prueba recae sobre
• Se presumen sociales los bienes ad-
quien sostenga su carácter privativo.
quiridos por prescripción adquisiti-
Por su parte, el artículo 1361 del va durante la vigencia de la sociedad
Código Civil español dispone que “se de gananciales.7
presumen gananciales los bienes exis- • Se presumen sociales los bienes
tentes en el matrimonio mientras no se donados o dejados en testamento
pruebe que pertenecen privativamente conjuntamente a ambos cónyuges,
a uno de los dos cónyuges”.5 Una au- a no ser que se haya previsto su
carácter propio.
4 Varsi Rospigliosi, Enrique, Tratado de dere- • Se presumen sociales los bienes
cho de familia, t. III, Lima: 2012, p. 195.
5 En similar sentido, el artículo 1271 del an-
muebles o, en general, los bienes o
terior Código Civil argentino establecía que derechos no registrables, por lo que
“Pertenecen a la sociedad como gananciales, si existiese controversia acerca de la
los bienes existentes a la disolución de ella, si
no se prueba que pertenecían a alguno de los
época en que fueron adquiridos, se
cónyuges cuando se celebró el matrimonio, o los reputará gananciales.
que los adquirió después por herencia, legado
o donación”. Aun cuando la norma era imper-
fecta —pues el carácter propio puede resultar
también de otras circunstancias—, de ella se 6 Lacruz Berdejo, José Luis y AA. VV., Ele-
desprendía la existencia de una presunción mentos de derecho civil. Derecho de familia, vol.
iuris tantum de que los bienes existentes al I, 3.a ed., Barcelona: Bosch, 1990, p. 371.
disolverse la sociedad conyugal son ganan- 7 Criterio registral sustentado en la Resolución
ciales. Quien afirme su carácter propio debe N.º 073-2009-SUNARP-TR-A, de fecha
probarlo. Belluscio, Augusto César, Manual 26 de febrero del 2009, y Resolución N.º
de derecho de familia, t. II, 7.a ed. actualizada y 283-2007-SUNARP-TR-A, de fecha 27 de
ampliada. Buenos Aires: Astrea, 2007, p. 91. diciembre del 2007.

Actualidad
Naturalmente, “el cónyuge que La tesis que sostenemos es que el

afirmara que tales bienes le pertenecen reconocimiento, declaración o confesión
como propios podrá probarlo, recu- de uno de los cónyuges resulta suficiente
rriendo a todo género de pruebas”.8 En como prueba del carácter privativo de
tal sentido, debe considerarse que el un bien del otro; sin embargo, dicha
numeral 1 del artículo 311 del Código probanza no podrá oponerse a terceros
Civil entiende un principio general que con legítimo interés (acreedores o here-
se aplica, tanto a los bienes inmuebles deros). Así, el artículo 1324 del Código
como a los muebles; no obstante ello, Civil español dispone, expresamente,
podrá ser superado siempre que se de- lo siguiente:
muestre lo contrario, según lo veremos
Para probar entre cónyuges que determi-
en el siguiente ítem. nados bienes son propios de uno de ellos,
será bastante la confesión del otro, pero tal
3. Sobre la eficacia del reconocimiento confesión por sí sola no perjudicará a los
(confesión) de un cónyuge del carác- herederos forzosos del confesante, ni a los
ter privativo de un bien acreedores, sean de la comunidad o de cada
uno de los cónyuges.10
En nuestro medio, de conformi-
dad con una jurisprudencia registral En opinión de Peña Bernaldo de
se ha establecido que “con la finalidad Quirós,11 el citado artículo ha atribui-
de enervar la presunción de bien social do validez inter partes a la confesión de
contenida en el numeral 1) del artículo privatividad, bastando para probar que
311 del Código Civil e inscribir un determinados bienes entre cónyuges son
bien inmueble con la calidad de bien de propiedad de uno de ellos, la confesión
propio, no es suficiente la declaración del otro. No así frente a determinados
efectuada por el otro cónyuge contenida terceros, porque la confesión por sí sola
en la escritura pública de compraventa”.9 no perjudicará a los herederos forzosos del
Estando a ello, la cuestión que nos in-
teresa abordar en el presente acápite es 10 Sobre el particular, en el ordenamiento jurí-
dico español, la confesión de privatividad se
clara. ¿Puede una simple confesión de configura así como una norma de contenido
privatividad destruir la presunción de claramente procesal que atribuye un efecto
ganancialidad de los bienes del matrimo- relevante al reconocimiento que el cónyuge
confesante haga en relación con el carácter
nio prevista en el numeral 1 del artículo privativo de un bien matrimonial. Serrano
311 del Código Civil? Alonso, Eduardo, “La fijación de los bienes
liquidables en el inventario”, en Cuadernos
de derecho judicial, n.º 1, Madrid: Consejo
8 Bossert, Gustavo y Eduardo Zannoni, General del Poder Judicial, 2004, pp. 253 y
Manual de derecho de familia, 6.a ed., Buenos 254.
Aires: Astrea, 2004, p. 232. 11 Peña Bernaldo de Quirós, Manuel, Derecho
9 Criterio adoptado en la Resolución N.º 003- de Familia, Madrid: Sección de Publicaciones
2002-ORLC/TR, de fecha 4 de enero del de la Facultad de Derecho Universidad Com-
2002, publicada el 30 de enero del 2002. plutense de Madrid, 1989, p.186.

confesante, ni a los acreedores, sean de la 1324 del Código Civil español está den-
comunidad o de cada uno de los cónyuges. tro de la esfera de los acreedores, ya que
de lo que hablamos es de la posibilidad
IMPORTANTE de fraude a los acreedores que se operaría
por la confesión de que un determinado
[…] en relación con terceros, la con- bien no pertenece al cónyuge deudor
fesión del otro cónyuge no destru- sino a su consorte.
ye absolutamente la presunción de En efecto, frente a terceros, acree-
ganancialidad. De esta forma, tan- dores del esposo, por ejemplo, la prueba
to los herederos forzosos como los debe resultar de instrumentos públicos
acreedores podrían actuar como si o privados, que denoten convicción. El
dichos bienes fuese gananciales, sal- artículo 1229 del anterior Código Civil
vo que se demuestre su carácter pri- argentino añade:
vativo de solo uno de los cónyuges. En relación a los acreedores del marido, la
confesión del recibo de la dote no les per-
judicará, sino cuando constare esta de las
Es decir, la confesión de priva- convenciones nupciales, o de otra escritura
tividad resulta un medio de prueba pública, antes de la celebración del matri-
suficiente entre cónyuges e insuficiente monio, o cuando se probare por escritura
en relación a los herederos forzosos y pública, testamentos, o particiones, o por
otros instrumentos de igual autenticidad,
acreedores. De esta manera, Benavente que la mujer adquirió los bienes cuyo re-
Moreda afirma: cibo confiesa el marido.
La confesión de privatividad tiene un efecto De esta manera, si, por ejemplo,
limitado que solo opera en el ámbito in-
terconyugal, sin perjudicar a los herederos
los acreedores del marido embargaran
forzosos del confesante ni a los acreedores muebles del hogar conyugal, la mujer
comunes o de uno de los cónyuges, lo no podría acreditar su carácter propio
que implica que dicha confesión no es con su simple confesión, sino que la
suficiente para desvirtuar la presunción de misma deberá estar acompañada de
ganancialidad en perjuicio de estos.12
otros medios probatorios que sustenten
Según Barceló Doménech,13 la su dicho. En este supuesto, la calidad de
más importante proyección del artículo bien propio de un bien debe demostrarse
con pruebas que acrediten dicha natura-
12 Benavente Moreda, Pilar, “Inscripción de
leza no bastando la mera declaración de
bienes gananciales y privativos en el registro parte, ni su declaración jurada.
de la propiedad. Análisis de la jurisprudencia
de la D.G.R.N.”, en Revista Jurídica, Madrid:
Universidad Autónoma de Madrid, N.º 21,
2010, p. 235. matrimonio. Comentarios al Código Civil: Espe-
13 Barceló Doménech, Javier, “Comentarios cial consideración de la doctrina jurisprudencial,
al artículo 1324”, en El régimen económico del Madrid: Editorial Dykinson, 2005, p. 98.

Actualidad
Al respecto, según nuestra jurispru- y a salvo de otro medio de prueba, es

dencia registral: completamente ineficaz.15
Si bien es cierto la manifestación del ad-
quirente del inmueble, acompañada del IMPORTANTE
asentimiento del cónyuge, constituye un
acto de reconocimiento de la calidad del […], por la sustitución o subro-
inmueble como un bien propio, no es
menos cierto que dicha manifestación se
gación real, un objeto reemplaza a
efectúa desprovista de pruebas que acre- otro, para ser propiedad de la per-
diten la naturaleza del bien como propio sona a que este pertenecía, y reves-
o como social; incumpliéndose por ende tir su misma naturaleza jurídica, en
con los requisitos necesarios para enervar
los alcances de la presunción iuris tantum, tanto existe un valor constante.
contenida en el artículo 311 del Código
Civil.14
Ergo, en relación con terceros, la 4. Sobre la sustitución o subrogación

confesión del otro cónyuge no des- real de los bienes: el caso de la ex-
propiación de un bien propio
truye absolutamente la presunción de
ganancialidad. De esta forma, tanto los Un bien tiene cualidades físicas in-
herederos forzosos como los acreedores trínsecas —así sea mueble o inmueble,
podrían actuar como si dichos bienes consumible o no, etc.— que no pueden
fuese gananciales, salvo que se demuestre ser transferidas a otro bien, pero este
su carácter privativo de solo uno de los también puede tener calidades extrínse-
cónyuges. cas, otorgadas por el ordenamiento jurí-
Al igual que con los herederos forzo- dico (denominadas por Demogue como
sos los acreedores podrán dirigirse contra “valores de afectación”), que atañen a su
los bienes como si fueran gananciales, pertenencia a un determinado patrimo-
sin necesidad de acreditar fraude, ni de nio, de modo que al ser reemplazados
demostrar que se tiene otro bien con el por otro se transfieren al nuevo bien.16
que cobrar el crédito (acción pauliana), Este mecanismo por el cual se trans-
ya que son ellos los que deciden sobre fieren las calidades extrínsecas es lo que
qué bienes dirigirse sin tener limitación se denomina como subrogación real, por
alguna, ya que la confesión, frente a ellos lo cual, para el ordenamiento jurídico,
y desde la perspectiva de esas calidades,
14 Resolución N.º 275-97-0RLC/TR. De la 15 Serrano Castro, Francisco de Asís, “La

misma forma, la Sentencia de la Audiencia confesión de privatividad: La aplicación
Provincial de Valladolid, de fecha 31 de enero práctica del artículo 1324 del Código Civil”,
del 2001, hace referencia a la necesidad de que en El Derecho, España: 5 de octubre del 2010.
existan otros medios de prueba para poder acre- Recuperado de <goo.gl/j2Qphc>.
ditar frente a los acreedores un bien es privativo; 16 Bossert y Zannoni, Manual de Derecho de
no basta la confesión. Familia, op. cit., pp. 233 y 234.

un bien reemplaza a otro dentro de un Como consecuencia de ello, por la

patrimonio. Entre dichas calidades, fi- sustitución o subrogación real, un objeto
gura la de ser el bien propio o ganancial. reemplaza a otro, para ser propiedad
De conformidad con el numeral 2 de la persona a que este pertenecía, y
del artículo 311 del Código Civil, “los revestir su misma naturaleza jurídica, en
bienes sustituidos o subrogados a otros tanto existe un valor constante. A decir
se reputan de la misma condición de los de Graciela Medina y Eduardo Roveda,
que sustituyeron o subrogados”. De la por la subrogación, “las características
misma manera, en el derecho compara- extrínsecas de un bien se trasladan al
do, el numeral 3 del artículo 1346 del bien que lo reemplaza manteniendo este
Código Civil español dispone que son el mismo carácter de su antecesor”.18
bienes privativos de cada uno de los Estamos pues, en nuestra opinión,
cónyuges “los adquiridos a costa o en ante una modificación únicamente en
sustitución de bienes privativos”. la forma del bien, pero cuya esencia se
mantiene constante.
La denominada subrogación real,
prevista en el numeral 2 del artículo 311 Ahora bien, ¿qué ocurre en el caso
del Código Civil, es aquella institución de las expropiaciones? En principio, de-
por la cual se reconoce que la sustitución bemos recordar que la “indemnización
de un bien (mueble o inmueble) pro- justipreciada” consiste en la reparación
pio, ya sea material o dinerariamente, legal que un propietario (sujeto pasivo)
mantiene el mismo carácter del bien recibe del Estado a cambio de la trans-
subrogado. La subrogación responde ferencia de su propiedad, el mismo que
a la máxima subrogatum capit naturam conforme al artículo 13 del Decreto Le-
subrogati. Lo subrogado mantiene la gislativo N.º 1192, debe incluir el valor
naturaleza de aquello a lo que subroga. comercial del bien, así como el valor del
perjuicio económico (daño emergente y
Según Fassi y Bossert,17 puede lucro cesante). Ergo, la indemnización,
ocurrir que en un patrimonio, un bien justipreciada por la expropiación de un
sea reemplazado por otro, y, por tanto, bien propio, mantendrá ese mismo ca-
haya en aquel un bien nuevo, pero no rácter, esto es, la de ser un bien propio.
un valor nuevo; ocurrido este reemplazo
de bienes en el patrimonio, también Sobre el particular, de manera ilus-
jurídicamente, se produce el reemplazo trativa, el numeral 10 del artículo 31
de una cosa por otra, la cual asume, en el del Código Civil de Paraguay estipula
plano de las relaciones jurídicas, el lugar que son bienes propios de cada uno de
que ocupaba la otra. los cónyuges “las indemnizaciones por
17 Fassi, Santiago y Gustavo Bossert, Sociedad 18 Medina, Graciela y Eduardo Guillermo

conyugal, t. I, Buenos Aires: Astrea, 1977, Roveda, Derecho de familia, Buenos Aires:
pp. 266 y ss. Abeledo-Perrot, 2016, p. 324.

Actualidad
daños sufridos en un bien propio”. De la las indemnizaciones por daños o pérdi-

misma manera, el literal d) del artículo das en los bienes propios de uno de los
464 del Código Civil y Comercial argen- cónyuges, en aplicación del principio de
tino indica que son bienes propios “los subrogación real, la indemnización tiene
créditos o indemnización que subrogan el mismo carácter porque reemplaza o
en el patrimonio de uno de los cónyuges sustituye el bien en el patrimonio per-
a otro bien propio”.19 sonal del cónyuge.
Aunque nuestro Código Civil no Los bienes adquiridos durante el
prevé, de manera expresa, las indemni- matrimonio en sustitución de otros
zaciones o resarcimientos derivados de tendrán la misma naturaleza del bien
daños sobre un bien propio, sí reconoce, sustituido. En tal sentido, seguirán
como hemos visto, la subrogación o siendo parte del patrimonio privativo,
sustitución real de los bienes, cuya ratio aquellos bienes propios que se subro-
estaría orientada a incluir no solo a las gan por otros. Por ende, en los casos de
indemnizaciones de un bien propio, sino expropiación, cuando el bien objeto de
también los supuestos de permuta o la la misma tenga el carácter de propio, la
compra de bienes con dinero provenien- indemnización justipreciada derivada
te de un bien propio.20 de la expropiación (valor de la tasación)
Según Castro Pérez Treviño,21 también lo será.
si bien no se ha considerado el caso de Así, una atenta doctrina española ha
apuntado que “son privativos los bienes
19 Asimismo, el numeral 3 del artículo 106 del adquiridos a título oneroso por un cón-
Código Civil boliviano dispone que los bienes yuge, vigente la sociedad de gananciales,
y derechos que sustituyen a un bien o derecho cuando la contraprestación también
propio son también propios, tales como “Los
resarcimientos e indemnizaciones por daños o tiene carácter privativo se adquieren en
pérdida de un bien propio”. sustitución de otros bienes privativos,
20 En relación a este último supuesto, una atenta tales como permuta, justiprecio por
doctrina ha sostenido que “Se toma en cuenta
el origen de los fondos empleados en las adqui-
expropiación, indemnizaciones por ter-
siciones, aun tratándose de onerosas durante ceros consecuencia de la accesión, etc.”.22
el matrimonio, si ellas tienen su origen en el
empleo de dinero o fondos propios, lo adqui- Creemos que no existe alguna razón
rido será propio por subrogación real. Lo que para pretender otorgar la naturaleza de
se compra con el dinero que se obtuvo de la bien social a la indemnización justipre-
venta de un bien anterior se presume que sigue
la suerte del primer bien”. Varsi Rospigliosi, ciada que repara el despojo de un bien
Tratado de derecho de familia, op. cit., p. 196.
21 Castro Pérez Treviño, Olga María, “La
legislación peruana a propósito del régimen 22 Vaquero Pinto, María José, “Concepto,
económico en las uniones matrimoniales y no configuración legal y naturaleza jurídica de
matrimoniales”, en Revista Institucional, N.º la sociedad de gananciales”, en Derecho de fa-
9, Lima: Academia de la Magistratura, julio milia, Salamanca: Universidad de Salamanca,
del 2010, p. 119. 2013, p. 11.

propio. Por lo que la indemnización no podrá oponerse a terceros con legí-

justipreciada por la transferencia de un timo interés (acreedores o herederos).
predio a favor del Estado, en el marco En este último caso, resultará ineficaz,
de una expropiación, es un bien propio salvo que la confesión sea acompañada
que, única y exclusivamente, le debiera por otros medios probatorios.
corresponder a su titular. Finalmente, en lo relativo a la su-
brogación o sustitución real, los bienes
IMPORTANTE adquiridos durante el matrimonio en
sustitución de otros tendrán la misma
[…] la subrogación o sustitución naturaleza del bien sustituido. En los
real, los bienes adquiridos duran- casos de expropiación, cuando el bien
te el matrimonio en sustitución de objeto de la misma tenga el carácter de
otros tendrán la misma naturaleza propio, la indemnización justipreciada
del bien sustituido. Estando a ello, derivada de la expropiación (valor de la
en los casos de expropiación, cuan- tasación) también ostenta ese mismo
do el bien objeto de la misma tenga carácter.
el carácter de propio, la indemni-
zación justipreciada derivada de la 6. Referencias bibliográficas
expropiación (valor de la tasación), Aveledo de Luigi, Isabel Grisanti, Lecciones de
también ostenta ese mismo carácter. derecho de familia, Caracas: Vadell, 2002.
Barceló Doménech, Javier, “Comentarios al
artículo 1324”, en El régimen económico
del matrimonio. Comentarios al Código
5. A manera de conclusión Civil: Especial consideración de la doctrina
jurisprudencial, Madrid: Editorial Dykin-
Luego del análisis efectuado, debe- son, 2005.
mos enfatizar en que, de conformidad Belluscio, Augusto César, Manual de derecho de
con lo previsto en el artículo 311 del familia, t. II, 7.a ed. actualizada y ampliada.
Buenos Aires: Astrea, 2007.
Código Civil, se presumen sociales
Benavente Moreda, Pilar, “Inscripción de bie-
los bienes existentes en el matrimonio nes gananciales y privativos en el registro de
mientras no se demuestre que pertene- la propiedad. Análisis de la jurisprudencia
cen privativamente a uno de ellos. de la D.G.R.N.”, en Revista Jurídica, N.º
21, Madrid: Universidad Autónoma de
Dicha presunción de ganancialidad Madrid, 2010.
supone una vis atractiva, en favor del Bossert, Gustavo y Eduardo Zannoni, Manual
patrimonio matrimonial, por lo que la de derecho de familia, 6.a ed., Buenos Aires:
Astrea, 2004.
confesión de uno de los cónyuges resulta
Castro Pérez Treviño, Olga María, “La le-
suficiente como prueba del carácter pri- gislación peruana a propósito del régimen
vativo de un bien del otro (eficacia inter- económico en las uniones matrimoniales y
conyugal); sin embargo, dicha probanza no matrimoniales”, en Revista Institucional,

Actualidad
N.º 9, Lima: Academia de la Magistratura, del artículo 1324 del Código Civil”, en El
julio del 2010. Derecho, España: 5 de octubre del 2010.
Fassi, Santiago y Gustavo Bossert, Sociedad Serrano Alonso, Eduardo, “La fijación de los
conyugal, t. I, Buenos Aires: Astrea, 1977. bienes liquidables en el inventario”, en Cua-
Lacruz Berdejo, José Luis y A.A. V.V., Elemen- dernos de Derecho Judicial, n.º 1, Madrid:
tos de derecho civil. Derecho de familia, vol. I, Consejo General del Poder Judicial, 2004.
3.a ed., Barcelona: José María Bosch, 1990. Vaquero Pinto, María José, “Concepto, con-
Medina, Graciela y Eduardo Guillermo Ro- figuración legal y naturaleza jurídica de la
veda, Derecho de familia, Buenos Aires: sociedad de gananciales”, en Derecho de
Abeledo-Perrot, 2016. familia, Salamanca: Universidad de Sala-
Peña Bernaldo de Quirós, Manuel, Derecho manca, 2013.
de familia, Madrid: Sección de Publicacio- Varsi Rospigliosi, Enrique, Tratado de derecho
nes de la Facultad de Derecho Universidad de familia, t. III, Lima: 2012.
Complutense de Madrid, 1989. Varsi Rospigliosi, Enrique y Marco Andrei
Quispe Salsavilca, David, “Reglas para la Torres Maldonado, “La disposición de los
calificación de los bienes”, en Código Civil bienes sociales por un solo cónyuge. El lado
comentado, t. II, 3.a ed., Lima: 2010. oscuro del artículo 315 del Código Civil”, en
Serrano Castro, Francisco de Asís, “La confe- Gaceta Civil & Procesal Civil, n.º 31, Lima:
sión de privatividad: La aplicación práctica enero del 2016.


Contenido
CONSULTA
¿Qué aspectos debe de tener en cuenta el juez para conceder una indemnización al cónyuge
perjudicado en un proceso de divorcio?
CONSULTA
Una pareja de esposos adquieren un inmueble en Arequipa para
vivir juntos. Después de siete años de convivencia, el esposo viaja
a Lima por motivos laborales, luego de cuatro años regresa, pero
se marcha nuevamente y se ausenta por veinte años. A su retorno,
el esposo decide ya no seguir conviviendo y retira sus pertenencias
del hogar. Transcurrido tres años y dos meses, la aun esposa decide
poner fin al vínculo conyugal que todavía los une, para ello inter-
pone demanda de divorcio por causal de separación de hecho por
más de tres años, solicitando una indemnización (art. 345-A del
CC) ocasionado tras el abandono de su cónyuge. Además ambos
han vuelto a rehacer sus vidas con distintas parejas. Se nos consulta
si debe ser amparada la pretensión de divorcio por separación de
hecho y qué aspectos se toman en cuenta para otorgar indemniza-
ción al cónyuge perjudicado.
La separación de hecho implica dejar incumplimiento del deber de los cónyu-

de realizar vida en común en el domicilio ges de compartir el lecho, techo y mesa.
conyugal, incumpliendo de esta manera Esta causal, estipulada en el artículo 333
el deber de cohabitación estipulado en el numeral 12 del Código Civil, es de or-
artículo 289 del Código Civil: “Es deber den objetivo al demostrar un hecho real
de ambos cónyuges hacer vida en común y directo: la falta de convivencia por un
en el domicilio conyugal”. plazo indeterminado e ininterrumpido1.
Doctrinariamente, la separación de Este plazo es de dos años, y cuatro años
hecho constituye una causal no culposa con hijos menores de edad.
sustentada en uno de los elementos
1 Cfr., Varsi Rospigliosi, Enrique, Tratado de
constitutivos primarios del matrimonio: derecho de familia. t. II: Matrimonio y uniones
la vida en común. Se presenta como el estables, Lima: Gaceta Jurídica, 2012, p. 355.

Actualidad
Civil Derecho de familia
En el presente caso, se cumple edad, si ha quedado en una manifiesta

con el elemento objetivo material, ya situación económica desventajosa y
que la pareja de esposos se encuentran perjudicial con relación al otro cónyu-
separados de hecho antes de interponer ge y a la situación que tenía durante el
la demanda. En cuanto, al elemento matrimonio; entre otras circunstancias
temporal están separados por más de dos relevantes.
años, requisito que se pide cuando no se En el caso que viene a consulta, la
tiene hijos menores de edad. Finalmen- cónyuge pretende que se le indemnice
te, también se cumple con el requisito por el daño ocasionado tras el abandono
subjetivo o psíquico, pues al interponer de su esposo. Sustenta su pedido en el
la demanda, contestar la demanda e artículo 345-A3 del Código Civil. Sa-
impulsar el proceso, se concluye que no bemos que, para fijar cualquier monto
tienen la intención de reanudar su vida indemnizatorio, el juez deberá tomar
conyugal, demostrando falta de interés en cuenta los puntos mencionados en
para continuar con el vínculo matrimo- la jurisprudencia vinculante citada. En
nial y hacer vida en común, por tanto, la este caso deberá acreditar si ha existido
demanda de separación de hecho debe o no perjuicio emocional ocasionado
ser amparada. por el abandono del cónyuge, o bien,
Respecto al tema de la indemniza- si se logra acreditar el mencionado
ción por desequilibrio económico tras perjuicio, corresponderá indemnizar.
la ruptura matrimonial, el Tercer Pleno No obstante, tengamos en cuenta que
Casatorio Civil2 estipula que puede ser en el presente caso, se menciona que
declarada de oficio o a petición de parte, ambos han vuelto a rehacer sus vidas
sin perjuicio de mediar la prueba perti- con parejas distintas, por lo que este
nente que acredite la condición de cón- hecho desvirtuaría finalmente el daño
yuge más perjudicado a consecuencia de alegado por la cónyuge.
la separación de hecho o del divorcio en
sí. El juez deberá apreciar los siguientes Fundamentos legales:
puntos: el grado de afectación emocional - Código Civil: artículos 289, 333.12
o psicológica, la tenencia y custodia de y 345-A
hecho de sus hijos menores de edad, así
como la dedicación al hogar; asimismo,
si dicho cónyuge tuvo que demandar 3 Código Civil. “Artículo 345-A. […] El juez
alimentos para él y sus hijos menores de velará por la estabilidad económica del cónyu-
ge que resulte perjudicado por la separación de
hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar
2 Salas Civiles Permanente y Transitoria una indemnización por daños, incluyendo
de la Corte Suprema de Justicia, Tercer el daño personal u ordenar la adjudicación
Pleno Casatorio Civil: Casación N.º 4664- preferente de bienes de la sociedad conyugal,
2010 Puno, Lima: 15 diciembre del 2010, f. independientemente de la pensión de alimen-
j. n.º 77. tos que le pudiera corresponder”.

Cas. N.º 4543-
2015 ICA Para acreditar la unión de hecho puede
tenerse en cuenta un proceso anterior en el
que se notificó al fallecido en el domicilio
convivencial
CAS. N.º 4543-2015 ICA

(El Peruano 28-03-17, p. 89293)
Proceso Reconocimiento de unión de hecho
Decisión Fundado
Normas aplicables Constitución Política: artículo 139.5
Código Procesal Civil: artículos 50.6 y 122.3
Fundamentos jurídi- [S]e constata la concurrencia de vicios que afectan el derecho a la debida motivación
cos relevantes de las resoluciones judiciales y el debido proceso, pues se aprecia que los jueces supe-
riores desestimaron la demanda, por cuanto, determinaron que el causante Ruperto
Alimbert Castro Payano ejercía vida común, de forma simultánea, con la recurrente e
Hilda Marina Ortiz Hernández, configurándose más bien un concubinato impropio,
sin realizar y valorar los medios probatorios en su conjunto, entre otros, como la copia
del escrito de demanda por alimentos presentado por Hilda Marina Ortiz Hernández
el 3 de noviembre del 2004.
CAS. N.º 4543-2015 ICA
Reconocimiento de unión de hecho. Motivación

escrita de las resoluciones judiciales: Dada la
naturaleza de la causa, se prevé el principio del
mínimo formalismo a fin de lograr el objetivo del
proceso, lo cual es concordante con los lineamien-
tos establecidos en el Tercer Pleno Casatorio Civil
—Casación N.º 4664-2010/Puno—, en cuanto
habilita la flexibilización de ciertos principios y
normas procesales, atendiendo a la particularidad
de los conflictos a solucionar, derivados de las
relaciones familiares y personales. Artículo 139,
inciso 5) de la Constitución Política del Estado.

Actualidad
Lima, diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.
La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPÚBLICA; con el acompañado, vista la causa número cuatro mil quinientos
cuarenta y tres- dos mil quince, en audiencia pública realizada en la fecha y producida
la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia.
I. MATERIA DEL RECURSO
En el presente proceso de reconocimiento de unión de hecho, la demandante Rosa María
Arteaga Cuyubamba ha interpuesto recurso de casación1, contra la sentencia de vista de
fecha 30 de setiembre del 20152, que revoca la sentencia apelada de fecha 12 de junio
del 20153, que declara fundada la demanda, y reformándola, la declara infundada.
II. ANTECEDENTES
DEMANDA: 2.1. Con fecha 15 de diciembre del 2010, Rosa María Arteaga Cuyu-
bamba4 formula demanda de reconocimiento judicial de unión de hecho, la que dirige
contra la sucesión de quien en vida fue su conviviente Ruperto Alimbert Castro Payano,
constituida por sus hijos Katherin Verónica Castro Ortiz, Alimbert Felipe Castro Ortiz
y Mónica Patricia Castro Arteaga. 2.2. Como fundamento de su pretensión indica
que mantuvo una unión voluntaria y libre de impedimento matrimonial con Ruperto
Alimbert Castro Payano, desde el 1983 hasta el 05 de setiembre del 2010, fecha en que
falleció. Refiere que fijaron su domicilio convivencial en La Victoria sin número-San
Joaquín; que, el 19 de junio de 1985 nació su hija Mónica Patricia Castro Arteaga; y que
posteriormente, se mudaron a su domicilio habitual ubicado en el conjunto habitacional
Fonavi La Angostura H-4, distrito de Subtanjalla, provincia y departamento de Ica.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: 2.3. Con fecha 14 de abril del 2011, Mó-
nica Patricia Castro Arteaga (hija de la demandante y del fallecido Ruperto Alimbert
Castro Payano) contesta la demanda5. Refiere que la actora convivió con su difunto
padre durante 26 años en un mismo domicilio; que, durante su convivencia tuvieron
pleno conocimiento de la existencia de los codemandados Alimbert Felipe y Katherin
Verónica Castro Ortiz, quienes visitaban continuamente el domicilio donde vivía con
su padre; asimismo, adjunta una fotografía donde se observan almorzando con la recu-
rrente, en compañía de su padre. 2.4. Por su parte, Alimberth Felipe Castro Ortiz (hijo
del fallecido Ruperto Alimbert Castro Payano) contesta la demanda6, solicitando sea
desestimada. Argumenta que el domicilio habitual de su fallecido padre se ubicaba en
el conjunto habitacional Tercera Etapa, mz. R, lote 14, donde convivía con su madre
Marina Hilda Ortiz Hernández, el recurrente y su hermana. Añade, que el domicilio
señalado por la demandante no era el domicilio habitual de su padre, y el nacimiento
de la codemandada Mónica Patricia Castro Arteaga no prueba convivencia alguna. 2.5.
1 Ver folios 984. Escrito de casación de fecha 14 de octubre del 2015.

2 Ver folios 951. Sentencia de vista de fecha 30 de setiembre del 2015.
3 Ver folios 885. Sentencia de primera instancia de fecha 12 de junio del 2015.
4 Ver folios 43. Escrito de demanda de fecha 15 de diciembre del 2010.
5 Ver folios 96. Escrito de contestación de demanda de fecha 14 de abril del 2011.
6 Ver folios 156. Escrito de contestación de demanda de fecha 10 de mayo del 2011.

A su turno, Katherin Verónica Castro Ortiz (hija del fallecido Ruperto Alimbert Castro
Payano) contesta a demanda7, peticionando también sea desestimada. Señala que no
es cierto que la demandante haya tenido relaciones de hecho con su padre durante los
años 1983 al 2010. Refiere que el domicilio habitual de su fallecido padre se ubicaba en
el conjunto habitacional Tercera Etapa, mza. R, lote 14, donde convivió con su madre
Marina Hilda Ortiz Hernández, la recurrente y su hermano. Agrega que el domicilio
señalado por la actora no era el domicilio habitual de su padre, y el nacimiento de la
codemandada Mónica Patricia Castro Arteaga no prueba la pretendida convivencia.
FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS: 2.6. En la audiencia de conciliación
de fecha 22 de febrero del 2012, el juez de la causa fijó los siguientes puntos contro-
vertidos: a) Determinar si la demanda interpuesta sobre declaración judicial de unión
de hecho se encuentra amparada por ley. b) Determinar si doña Rosa María Arteaga
Cuyubamba y don Ruperto Alimbert Castro Payano han convivido por un período
ininterrumpido mayor de dos años. c) Determinar si doña Rosa María Arteaga Cuyu-
bamba y don Ruperto Alimbert Castro Payano eran personas libres de impedimento
matrimonial.
ACTIVIDAD PROCESAL RELEVANTE: 2.7. El juez de la causa por sentencia de
fecha 16 de junio del 20148 declaró infundada la demanda incoada; decisión que al ser
apelada fue declarada nula por la Sala Superior, a través de la sentencia de vista de fecha
17 de octubre del 20149.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: 2.8. Con fecha 16 de junio del 2014,
el juez del Tercer Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia de Ica ampara la
demanda; determina principalmente que: (i) De la copia del escrito de demanda en
el proceso de alimentos que instauró Hilda Marina Ortiz Hernández contra Ruperto
Alimbert Castro Payano, de fecha 03 de noviembre del 2004, aparece que la señora
Ortiz Hernández reconoce como domicilio del causante: Fonavi-La Angostura, primera
etapa, mz. H, lote 4, distrito de Subtanjalla, provincia y departamento de Ica, y que
este la abandonó hace 12 años atrás (aproximadamente en 1992); declaración que debe
tenerse como asimilada a tenor de lo dispuesto en el artículo 221 del Código Procesal
Civil. (ii) Aparece de la declaración testimonial de Benedicta García Gamboa, que ella
conoció al señor Castro Payano y a la señora Ortiz Hernández como convivientes hace
26 años aproximadamente, y que 8 años antes de su declaración rendida en el 2012,
asistió a una reunión de cumpleaños de la señora Ortiz Hernández, aproximadamente
en el 2004; lo cual se desvirtúa con la propia declaración asimilada de Hilda Marina
Ortiz Hernández en el proceso de alimentos que le siguió al causante. (iii) Entonces,
recién a partir del 1992 puede considerarse que hubo una unión libre de impedimentos
matrimoniales, fecha que se toma como referencia a partir de la declaración asimilada
que se extrae del proceso de alimentos que siguió la señora Ortiz Hernández; siendo
que ambos se encontraban libres de impedimento matrimonial y su unión tuvo como
7 Ver folios 166. Escrito de contestación de demanda de fecha 10 de mayo del 2011.
8 Ver folios 610. Sentencia de fecha 16 de junio del 2014.
9 Ver folios 806. Sentencia de vista de fecha 17 de octubre del 2014.

Actualidad
finalidad cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, habiendo incluso procreado
una hija.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA: 2.9. La Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Ica, mediante sentencia de vista de fecha 30 de setiembre del
201510, resolvió revocar la decisión de primera instancia y reformándola declaró infun-
dada la demanda. Los jueces superiores concluyeron principalmente que de la valoración
conjunta y razonada de los medios probatorios, así como el mérito de las declaraciones
de parte y testimoniales obrantes en autos, se desprende que quien en vida fue Ruperto
Alimbert Castro Payano habría mantenido relaciones convivenciales paralelas con las
progenitoras de los tres codemandados, habiendo constituido dos hogares en direcciones
diferentes con cada una de las cuales procreó hijos por un lapso superior a los dos años;
siendo así, no concurre en el caso que nos ocupa el elemento objetivo de la singularidad
que exige la unión de hecho, menos aún de permanencia y notoriedad, no configurándose
tampoco una relación de monogamia basada en un deber de fidelidad.
III. RECURSO DE CASACIÓN
Contra la decisión adoptada por la Sala Superior, Rosa María Arteaga Cuyubamba ha
interpuesto recurso de casación a través de su escrito de fecha 14 de octubre del 201511.
Este Tribunal de Casación mediante resolución de fecha 22 de enero del 201612, declaró
procedente el citado recurso, por lo siguiente: i) Infracción normativa de los artículos 139,
inciso 5) de la Constitución Política del Estado, 12 del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, concordante con el artículo 5, numeral 5) del Código Procesal
Civil, y 188 del Código Procesal Civil. Argumenta que, en la sentencia de vista existe
motivación incongruente y aparente, además de insuficiente y/o errada, pues no se ha
aplicado correctamente las disposiciones del Código Civil, respecto al surgimiento de
la unión de hecho. Se ha revocado la sentencia apelada, pese a que existen elementos
probatorios relevantes de cohabitación, singularidad y permanencia, así como los requi-
sitos para acceder a la declaración de unión de hecho. Señala que la instancia de mérito
de manera errada considera que existe un concubinato impropio, ya que el causante
Ruperto Alimbert Castro Payano habría mantenido relaciones convivenciales con dos
personas distintas a la vez, es decir, con la recurrente y con doña Marina Ortiz Hernán-
dez, lo cual es absolutamente falso, ya que si el Colegiado hubiera valorado todos los
medios probatorios aportados, habría advertido no solamente que existe una declaración
asimilada de Marina Ortiz Hernández, dentro del proceso de alimentos, en el sentido
que doce años antes de la interposición de su demanda de alimentos no convivía con el
causante (con lo que reconoce implícitamente que el causante seguía manteniendo una
relación convivencial con la recurrente), sino también, que existe la declaración jurada
suscrita por la actora y el causante a favor de la recurrente; lo que lleva a la convicción
irrefutable de que si bien es cierto el causante, dentro de la relación convivencial con
la actora, también procreó dos hijos con tercera persona, sin que necesariamente haya
existido convivencia paralela real y efectiva con aquella; figura convivencial que ha creado

12 Ver folios 55 del cuaderno formado en esta Sala Suprema.

la propia Sala Civil, mediante una insuficiente motivación, obviando la ley. Precisa que
al haberse omitido valorar los medios probatorios aportados al proceso, pese a que ha
acreditado una relación como esposos dentro de una misma vivienda familiar, en forma
pública e ininterrumpida se infringe además el artículo 188 del Código Procesal Civil.
ii) Infracción normativa del artículo 326 y siguientes pertinentes del Código Civil. Alega
que, la instancia de mérito asume una posición errada de pretender imponer su criterio
sobre la ley, ya que frente a la existencia de otros hijos procreados con tercera persona,
durante la relación convivencial de la actora, considera de manera forzada y sin sustento
que los otros hijos serían fruto de una relación convivencial entre sus progenitores, y
no de una relación sexual adulterina, extra convivencial escondida, sin que sea pública
y constante, fuera del contexto moral; pero que sin embargo no alteró en nada la fluida
relación convivencial de la recurrente, pues este hecho fue perdonado por ella; siendo
prueba de esto que el causante jamás se apartó de su hogar convivencial; lo que ha pro-
bado fehacientemente con las pruebas documentales presentadas y con la inspección
judicial realizada por el juez de la causa. iii) Infracción normativa del artículo III del
Título Preliminar del Código Procesal Civil. Arguye que, con la impugnada se mantiene
la incertidumbre jurídica, negándose a resolver el conflicto de intereses de acuerdo al
mérito de lo actuado, también se infringe el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
al estar desconectada del petitum y de la causa pretendi, pues al revocar la apelada se le
ocasiona indefensión, pues deja abierta la posibilidad de que la recurrente se quede sin
disfrutar del patrimonio adquirido dentro de la relación convivencial, lo cual atenta sus
derechos constitucionales a la propiedad y a la herencia. Precisa que, se afecta el principio
de legalidad, ya que la Sala de mérito asume una posición errada al pretender imponer
su criterio sobre la ley, obviando que la ley es fuente del derecho y como operadora
del derecho está obligada a aplicarla correctamente sin crear indefensión en las partes.
IV. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE
En este caso, la cuestión jurídica en debate consiste en determinar, en primer lugar, si
la decisión impugnada adolece de defectos insubsanables, y en caso estos no prosperen,
deberá establecerse si corresponde o no la declaración y/o reconocimiento de la unión
de hecho demandada.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA
5.1. Atendiendo a la naturaleza de las denuncias por las cuales se ha declarado pro-
cedente el recurso de casación, corresponde pronunciarse previamente por la
causal in procedendo, pues en caso de ampararse, se debe declarar la nulidad de la
sentencia recurrida, careciendo de objeto emitir pronunciamiento sobre las demás
infracciones. 5.2. En cuanto a la infracción invocada del artículo 139, inciso 5)
de la Constitución Política del Perú, sobre la exigencia de motivación de las reso-
luciones judiciales, esta se encuentra ligada a los artículos 50, inciso 6) —sobre la
debida fundamentación de los autos y sentencias—, y 122, inciso 3) del Código
Procesal Civil —sobre los fundamentos de hecho y de derecho que deben contener
las resoluciones—; al respecto, es de referir que la citada garantía constitucional
asegura la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pro-
nunciar sus sentencias, pues resguarda a los particulares y a la colectividad de las
decisiones arbitrarias de los jueces, quienes de este modo no pueden ampararse en

Actualidad
imprecisiones subjetivas ni decidir las causas a capricho, sino que están obligados a
enunciar las pruebas en que sostienen sus juicios y a valorarlas racionalmente; en tal
sentido, la falta de motivación no puede consistir, simplemente en que el juzgador
no exponga la línea de razonamiento que lo determina a decidir la controversia,
sino también en no ponderar los elementos introducidos en el proceso de acuerdo
con el sistema legal; es decir, no justificar suficientemente la parte resolutiva de la
sentencia a fin de legitimarla. 5.3. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha
señalado que: “[…] el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales
es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las
resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los
magistrados, sino en datos objetivos que proporcione el ordenamiento jurídico o los
que se deriven del caso”13. 5.4. Asimismo, tal como lo señaló el Supremo Intérprete
de la Constitución, en la sentencia recaída en el Expediente número 010-2002-
AI/TC, el derecho a la prueba forma parte de manera implícita del derecho a la
tutela procesal efectiva, ello en la medida en que los justiciables están facultados
para presentar todos los medios probatorios pertinentes, a fin de que puedan crear
en el órgano jurisdiccional la convicción necesaria de que sus argumentos plan-
teados son correctos14. Así, el derecho a probar debe cumplir con ciertos criterios
o principios lógicos del razonamiento, en la valoración de la prueba, los mismos
que deben ser observados por los órganos jurisdiccionales, entre ellos el principio
de razón suficiente, es decir debe existir motivación suficiente que explique la
decisión adoptada, o bien, que se hubiese dejado de valorar alguno de los medios
probatorios esenciales ofrecidos y actuados en el proceso o que se hubiesen valorado
deficientemente los mismos tergiversando su real naturaleza, de tal manera que esta
actividad probatoria, debe recaer de manera concreta sobre los hechos alegados en
los escritos constitutivos del proceso. 5.5. Analizados los agravios denunciados en
el acápite a), se constata la concurrencia de vicios que afectan el derecho a la debida
motivación de las resoluciones judiciales y el debido proceso, pues se aprecia que
los jueces Superiores desestimaron la demanda, por cuanto, determinaron que el
causante Ruperto Alimbert Castro Payano ejercía vida común, de forma simultánea,
con la recurrente e Hilda Marina Ortiz Hernández, configurándose más bien un
concubinato impropio, sin realizar y valorar los medios probatorios en su conjun-
to, entre otros, como la copia del escrito de demanda por alimentos presentado
por Hilda Marina Ortiz Hernández el 03 de noviembre del 2004, y que obra a
folios cuatrocientos tres, donde aparece: (i) que la dirige contra Ruperto Alimbert
Castro Payano con domicilio en “Fonavi-La Angostura, primera etapa, mz. H, lote
4, distrito de Subtanjalla, provincia y departamento de Ica”, en representación de
sus hijos Alimbert Felipe y Katherin Verónica Castro Payano, y (ii) que la señora
Ortiz Hernández refiere que el causante la abandonó desde 12 años atrás (es decir
desde 1992). 5.6. Es de anotar, que el juez de primera instancia sustentó su deci-
sión de amparar la demanda principalmente en el mérito de dicha instrumental, lo
cual fue objeto de contradicción por parte de los codemandados Alimbert Felipe
13 Tribunal Constitucional, Sentencia N.º 04295-2007-PHC/TC, Lima: 22 de setiembre del 2008.

14 Tribunal Constitucional, Sentencia N.º 01557-2012-PHC/TC. Lima: 4 de junio del 2012.

y Katherin Verónica Castro Ortiz, quienes al proponer su escrito de apelación a

folios ochocientos noventa y ocho, objetaron tales documentos ofrecidos por la
demandante de manera extemporánea, cuestionando expresamente su veracidad;
ello, respetando el principio de contradicción que informa al proceso. 5.7. En tal
virtud, se estima que debe relevarse los fines del proceso y así resolver el conflicto de
intereses, de tal modo que corresponde que los jueces superiores, sin caer tampoco
en dilataciones innecesarias, solicitar el expediente número 2387-2004-0-1401-JP-
CI-01 que, sobre alimentos instauró Hilda Marina Ortiz Hernández, y después
de la realización de una audiencia especial, de ser el caso, lo deberá valorar en la
sentencia. 5.8. Ello, porque dada la naturaleza de la causa, se prevé el principio del
mínimo formalismo a fin de lograr el objetivo del proceso, lo cual es concordante
con los lineamientos establecidos en el Tercer Pleno Casatorio Civil —Casación
N.º 4664-2010/Puno—, en cuanto habilita la flexibilización de ciertos principios
y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, even-
tualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, atendiendo a la particularidad de
los conflictos a solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales. 5.9.
En consecuencia, al configurarse el motivo de la infracción procesal denunciada,
que incide directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada,
el recurso de casación debe ser amparado, careciendo de objeto pronunciarse sobre
las demás causales denunciadas; correspondiendo remitir los actuados a la Sala
Superior de origen a fin de que emita pronunciamiento teniendo en consideración
lo indicado en la presente ejecutoria.
VI. DECISIÓN: Por tales consideraciones, y en aplicación de lo dispuesto por el artículo
396 inciso 1 del Código Procesal Civil: 6.1. Declararon: FUNDADO el recurso de
casación interpuesto por la demandante Rosa María Arteaga Cuyubamba15; en conse-
cuencia: NULA la sentencia de vista de fecha 30 de setiembre del 201516, expedida por
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica. 6.2. ORDENARON el
reenvío del expediente a la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, a
fin que emita nueva resolución con arreglo a ley. 6.3. DISPUSIERON la publicación
de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos por Rosa María Arteaga Cuyubamba contra Katherin Verónica Castro Ortiz
y otros, sobre reconocimiento de unión de hecho; y los devolvieron. Interviene como
ponente la jueza suprema señora Tello Gilardi.
SS. TELLO GILARDI, DEL CARPIO RODRÍGUEZ, RODRÍGUEZ CHÁVEZ,
CALDERÓN PUERTAS, DE LA BARRA BARRERA.


DERECHO
DE OBLIGACIONES
CONTENIDO
Doctrina práctica
La cesión de derechos: modificaciones a partir de la entrada en
vigencia de la Ley de la Garantía Mobiliaria
Augusto Emilio Pereyra Zaplana ... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. 209

¿Un deudor atenúa su responsabilidad si sostiene que el incumplimiento
se debe a razones presupuestarias de su sector?... ...... ...... ...... ... 228
Se libera el fiador por inacción del acreedor que no ejecutó
oportunamente la carta fianza tras haberse laudado (CAS. N.º 2776-
2015 Piura)... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... 230
Área práctica
Doctrina Derecho de obligaciones
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La cesión de derechos: modificaciones a partir de
la entrada en vigencia de la Ley de la
Garantía Mobiliaria
Augusto Emilio Pereyra Zaplana*
Pontificia Universidad Católica del Perú
RESUMEN ABSTRACT
Se absuelven las siguientes interrogantes: The following questions are absolved: Does
¿la cesión de derechos cumple una función the assignment of rights fulfill an economic
económica?, ¿se requiere de título y modo function? Is a title and a mode required for
para la transferencia de un crédito?, ¿se the assignment of a credit? Is registration of
requiere de la inscripción en registros the assignment of credits required to grant
de la cesión de créditos para otorgar una a preference before the concurrence of assig-
preferencia ante la concurrencia de cesio- nees?, among others.
narios?, entre otros.
Keywords: Concurrence of assignees /
Palabras clave: Concurrencia de cesiona- Requirement of credit / Assignment of gua-
rios / Exigibilidad de un crédito / Cesión rantee rights
de derechos en garantía
Title: The assignment of rights: modifica-
Recibido: 16-02-17 tions as of the entry into force of the Law of
the Mortgage Guarantee
Aprobado: 29-03-17
Publicado en línea: 02-05-17 Author: Augusto Emilio Pereyra Zaplana
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y estudiante último ciclo de la Maestría de
Derecho Civil de la misma casa de estudios.

Actualidad
Civil Derecho de obligaciones Augusto Emilio Pereyra Zaplana
1. Introducción Como se puede apreciar, la norma

La cesión de derechos es una institu- citada define a la cesión de derechos
ción jurídica que encuentra su principal como un acto de disposición, vale decir,
desarrollo normativo en el Código Civil. “como el modo de transferir la titula-
Sin embargo, a partir de la entrada en ridad de cualquier situación jurídica
vigencia de la Ley N.º 28677, Ley de la subjetiva distinta a la propiedad”.
2
Garantía Mobiliaria1, dicha institución

ha comenzado a regirse también por IMPORTANTE
los preceptos normativos de dicha ley,
en particular, por lo establecido en los La función económica que cumple
artículos 27 y 28. la cesión de derechos es posibilitar
la transferencia de créditos, lo cual
La intención del presente ensayo es permite a sus titulares obtener finan-
reparar en aquellos cambios prácticos ciamiento a través de la enajenación
que han surgido con la nueva regulación de los mismos antes de que sean exi-
gibles ante sus deudores. Ello, a su
de la cesión de derechos, con especial vez, va de la mano con aquella con-
énfasis en la eficiencia o no de la inscrip- cepción que se tiene sobre el dinero:
ción registral de la cesión de derechos y “un dólar hoy, vale más que un dólar
de la prohibición legal a que se produzca mañana”.
la misma cuando existe un pacto de no
cesión entre el acreedor y el deudor.
La función económica que cumple
la cesión de derechos es posibilitar la
2. Definición y función económica de
transferencia de créditos, lo cual permite
la institución
a sus titulares obtener financiamiento a
El artículo 1206 del Código Civil través de la enajenación de los mismos
establece lo siguiente: antes de que sean exigibles ante sus
deudores. Ello, a su vez, va de la mano
La cesión es el acto de disposición en virtud
del cual el cedente transmite al cesionario el con aquella concepción que se tiene
derecho a exigir la prestación a cargo de su sobre el dinero: “un dólar hoy, vale más
deudor, que se ha obligado a transferir por que un dólar mañana”. En efecto, el
un título distinto. La cesión puede hacerse titular de un crédito que se encuentra
aun sin el asentimiento del deudor.
necesitado de capital, no va a tener que
esperar a que su crédito sea exigible ante
su deudor para poder satisfacer dicha
necesidad, pues podrá transferir dicho
1 La Ley de Garantía Mobiliaria fue publicada
en el diario oficial El Peruano el día 1 de marzo
del 2006. Sin embargo, por lo dispuesto en 2 Barchi Velaochaga, Luciano, “La cesión
la Primera Disposición Final de la citada ley, de créditos en el Código Civil de 1984”, en
la misma entró en vigencia a los noventa días Revista del Magíster en Derecho Civil, n.° 4,
de su publicación. Lima: PUCP, p. 210.

Doctrina práctica La cesión de derechos: modificaciones a partir ...
crédito a otra persona que cuenta con […] no es un elemento común a la estruc-
excedente de capital y que encuentra en tura de todo acto jurídico, sino solamente
en aquellos casos en los cuales las partes o
dicha operación un buen negocio. la ley prescriban la formalidad bajo sanción
Al acreedor, titular del crédito, que de nulidad como componente del acto
transfiere su derecho se le llama cedente; jurídico y que por ello se denominan actos
jurídicos solemnes o formales4.
al deudor de la obligación se le llama
cedido; y, por último, al tercero ajeno En el caso de la cesión de derechos,
a dicha relación obligatoria, que se vin- la norma señala de manera expresa que
cula con el cedente para ser acreedor del tal acto de disposición debe contar con
deudor cedido, se le llama cesionario. La una forma escrita y, de lo contrario, su
finalidad de la cesión de derechos es que, inobservancia conllevaría a que la cesión
manteniendo la misma relación jurídica, de derechos sea nula, conforme a lo
el acreedor cedente se aparte de la citada prescrito en el numeral 6) del artículo
relación a efectos que el deudor cedido 219 del Código Civil5. En ese sentido,
cumpla la prestación 3 con el nuevo no es posible que una cesión de derechos
acreedor, esto es, el cesionario. se efectúe de manera verbal, pues alegar
que una cesión de derechos se ha produ-
3. Formalidad cido de tal forma sería reconocer que tal
El artículo 1207 del Código Civil acto nunca surtió efectos, pues es nulo.
señala: Es de notar que la exigencia de la
formalidad escrita no puede ser enten-
La cesión debe constar por escrito, bajo dida como la intención del legislador
sanción de nulidad. Cuando el acto o
contrato que constituye el título de la trans- de buscar un medio de prueba, frente
ferencia del derecho conste por escrito, este al deudor cedido, sobre la cesión de
documento sirve de constancia de la cesión. derechos. Ello en la medida que la for-
malidad ad solemnitatem6 no pretende
Con respecto a la formalidad, se
indica acertadamente:
4 Taboada Córdova, Lizardo, Nulidad del acto
jurídico, 2.a ed., Lima: Grijley, 2002, p. 36.
5 Código Civil. “artículo 219. El acto jurídico
es nulo: 6. Cuando no revista la forma pres-
3 “[…] la prestación es un comportamiento o crita bajo sanción de nulidad”.
conducta del deudor, consistente en un dar, 6 “La prescripción de una forma particular para
hacer o no hacer, tendiente a satisfacer el ciertos contratos se liga, tanto con la exigencia,
interés del acreedor. La prestación constituye de interés general, de asegurar particular certe-
el contenido de la obligación, su ejecución za a determinados cambios jurídicos, cuanto
obedece no a la celebración del contrato sino con la exigencia de proteger a las partes, al
a la existencia de la relación jurídica obligacio- asegurarse, mediante la solemnidad del acto,
nal creada por él.” Véase, al respecto, De La una mayor ponderación en el cumplimiento
Puente y Lavalle, Manuel, “El contrato en de los negocios de mayor importancia: las
general”, Biblioteca para leer el Código Civil, normas que prescriben una particular forma
vol. XV, 3.a ed., Lima: PUCP, p. 190. para determinados contratos, se consideran

Actualidad
ser empleada como medio de prueba, el artículo 27 de la Ley de la Garantía

sino busca una manifestación de vo- Mobiliaria (en adelante LGM) establece
luntad calificada para ciertos negocios lo siguiente:
jurídicos, principalmente los otorgados a
La inscripción de la cesión de derechos en el
título gratuito (ejemplo: la necesidad de registro correspondiente, ya sea en propiedad o
escritura pública como forma solemne en garantía, otorga preferencia para su pago al
en la donación de bienes inmuebles). cesionario desde la fecha de tal inscripción. La
Asimismo, porque dicho análisis con- cesión inscrita en el Registro correspondiente
llevaría a confundir la formalidad con prevalece sobre la cesión notificada al deudor
cedido. La cesión de derechos, ya sea en
la publicidad7, siendo ello inconcebible propiedad o en garantía, no es legalmente
cuando la formalidad ad solemnitatem no posible si ella está expresamente prohibida
otorga eficacia al acto frente a terceros. en el respectivo título. [El subrayado es
nuestro]
4. Eficacia de la cesión En ese sentido, la pregunta que
El artículo 1215 del Código Civil nos formulamos es ¿A partir de cuándo
señala claramente que: “la cesión pro- la cesión de derechos adquiere eficacia
duce efecto contra el deudor cedido frente al deudor cedido? ¿Desde que
desde que este la acepta o le es comu- es inscrita o desde que es notificada
nicada fehacientemente.” Por su parte, al cedido? Es de tener en cuenta que
la Sexta Disposición Final de la LGM
impuestas en interés general; por lo tanto, derogó de manera expresa el artículo
son inderogables, y su inobservancia da lugar 1217 del Código Civil, el cual prescribía
a la nulidad del contrato, que, como tal puede que “si un mismo derecho fuese cedido
ser declarada de oficio por el juez”. Véase, al
respecto, en Ferri, Luigi, Lecciones sobre el a varias personas, prevalece la cesión que
contrato. Curso de Derecho Civil, traducido primero le fue comunicada al deudor o
por Nélvar Carreteros Torres, Lima: Grijley, que este hubiera aceptado”.
2004, p. 118.
7 Así pues, cuando Luigi Ferri se refiere a Sin embargo, este artículo dero-
la diferencia de la forma con la publicidad gado se colocaba en el supuesto en el
precisa que “[…] no tiene relación con la
forma de este (el contrato), la denominada cual un mismo crédito hubiese sido
‘publicidad contractual’, cuyo fin principal cedido a más de una persona, esto es,
es hacer conocibles y oponibles frente a los ante una concurrencia de cesionarios8,
terceros los cambios jurídicos producidos por
el contrato.” Ver en Ferri, Lecciones sobre el
contrato. Curso de Derecho Civil, ob. cit. p. 8 En ese sentido, Luciano Barchi Velaochaga
134. Del mismo modo, Cano Martínez señala: “Teniendo en consideración que se
De Velasco, José Ignacio, precisa que “[…] requiere de un título para la transmisión de la
la publicidad existe siempre que se utilice un titularidad de situaciones jurídicas subjetivas,
medio específico destinado a que los terceros podría suscitarse que un mismo deudor se
conozcan determinada situación jurídica.” obligue a ceder un mismo crédito a diversos
Véase, al respecto, “La exteriorización de los acreedores. Se produce entonces un conflicto
actos jurídicos: Su forma y la protección de su de intereses incompatibles entre varios acree-
apariencia”, Barcelona: Bosch, 1990, p. 54. dores que reclaman la cesión de la misma

prefiriéndose la cesión que hubiese sido ese sentido, el título será todo negocio
primero comunicada al deudor o que jurídico, por ejemplo, un contrato de
este hubiera aceptado. La aceptación compraventa. Por su parte, el modo
solo tenía sentido en el supuesto en el lo será la cesión de derechos, la cual se
que existiera un pacto de no cesión entre debe exteriorizar para poder otorgar
el acreedor y el deudor, prevista en el oponibilidad y eficacia a la transferencia
artículo 1210 del Código Civil9, pues del crédito.
conforme a lo establecido en el artículo Según el artículo 1215 del Código
120610, la cesión puede hacerse aun sin Civil12, este modo (imperfecto, en tanto
el consentimiento del deudor. no otorga oponibilidad absoluta) sería la
Es necesario señalar que para que notificación al deudor cedido. Sin em-
se produzca la transferencia de un cré- bargo, según el artículo 27 de la LGM,
dito, al igual que en la transferencia de ante una concurrencia de cesionarios se
propiedad, se requiere de dos negocios va a preferir al que primero inscriba la
jurídicos: uno que cree una obligación, cesión en el Registro Mobiliario de Con-
esto es, el título; y otro que produzca tratos. Es de recordar que la inscripción
la transferencia, esto es, el modo11. En de la cesión en el Registro Mobiliario de
Contratos no es un requisito de validez
situación jurídico-creditoria. Estamos frente de la cesión, pues su inobservancia no
a un supuesto de ‘concurrencia de acreedores’,
el cual no es regulado por nuestro Código ha sido sancionada con la nulidad de
que solo regula un supuesto de ‘concurrencia la cesión de derechos. En ese sentido,
de cesionarios’”. Véase, al respecto, Barchi debemos concluir que lo que la inscrip-
Velaochaga, Luciano, “Comentarios al artí-
culo 1217 del Código Civil”, en Gutiérrez, ción registral de la cesión busca es la
Walter (dir.), Código Civil comentado por los oponibilidad de la cesión y, por ende,
100 mejores especialistas, t. VI, Lima: Gaceta su eficacia absoluta.
Jurídica, 2003, p. 432.
9 Código Civil, “artículo 1210. La cesión no En consecuencia, ante una con-
puede efectuarse cuando se opone a la ley, a currencia de cesionarios, la inscripción
la naturaleza de la obligación o al pacto con
el deudor. El pacto por el que se prohíbe o
restringe la cesión es oponible al cesionario y modo en la transferencia de la titularidad
de buena fe, si consta del instrumento por el de situaciones jurídicas creditorias, significa
que se constituyó la obligación o se prueba que son necesarios dos actos para que dicha
que el cesionario lo conocía al momento de transferencia se produzca: un acto de obliga-
la cesión”. ción (título) y un acto de disposición (modo)”.
10 Código Civil, “artículo 1206. La cesión es Ver en Barchi Velaochaga, Luciano, “Co-
el acto de disposición en virtud del cual el ce- mentarios al artículo 1206 del Código Civil”,
dente trasmite al cesionario el derecho a exigir en Gutiérrez, Walter (dir.), Código Civil
la prestación a cargo de su deudor, que se ha comentado por los 100 mejores especialistas, t.
obligado a transferir por un título distinto. La VI, Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p.356.
cesión puede hacerse aun sin el asentimiento 12 Código Civil, “artículo 1215. La cesión
del deudor”. produce efecto contra el deudor cedido desde
11 En ese sentido, Luciano Barchi Velaochaga que este la acepta o le es comunicada fehacien-
señala que “Al adoptarse el sistema del título temente”.

Actualidad
registral marca el inicio de la eficacia de Dicho artículo fue derogado por la Sexta
la cesión de derechos frente al deudor Disposición Final de la LGM. En su
cedido y, por ende, no es necesaria la lugar, el artículo 27 de la LGM establece
posterior notificación. Sin embargo, en lo siguiente:
caso se produzca una concurrencia de
La inscripción de la cesión de derechos
cesionarios que no hayan inscrito sus en el Registro correspondiente, ya sea en
respectivas cesiones en el Registro Mo- propiedad o en garantía, otorga preferencia
biliario de Contratos, se preferirá al que para su pago al cesionario desde la fecha
haya notificado primero, supuesto en el de tal inscripción. La cesión inscrita en
cual la notificación convierte en eficaz a la el Registro correspondiente prevalece sobre
la cesión notificada al deudor cedido. La
cesión, conforme a lo dispuesto en el artí- cesión de derechos, ya sea en propiedad
culo 1215 del Código Civil, aún vigente. o en garantía, no es legalmente posible
si ella está expresamente prohibida en el
Es lógico que la inscripción
respectivo título. [El resaltado es nuestro]
registral conlleve a la eficacia de la
cesión y no sea necesaria la posterior Como se puede apreciar, el artículo
notificación de la misma, pues a di- 27 de la LGM establece que ante una
ferencia de la notificación que úni- concurrencia de cesionarios prevalecerá
camente es oponible frente al deudor la de aquel cesionario que haya inscrito
cedido, la inscripción registral adquiere su cesión en el Registro Mobiliario de
eficacia erga omnes, en tanto el artículo Contratos, aun así su cesión haya sido
2012 del Código Civil establece la celebrada de manera posterior a la de
ficción legal siguiente: “Se presume, aquel otro cesionario cuya cesión fuese
sin admitirse prueba en contrario, notificada al deudor.
que toda persona tiene conocimiento Lo mencionado líneas arriba no
de las inscripciones”. Lo acotado, a su quiere decir que ante una concurrencia
vez, es repetido por el artículo 38 de de cesionarios donde ninguno de estos
la LGM: “La inscripción en el registro haya inscrito su cesión, no se considerará
correspondiente se presume conocida, válida y eficaz alguna de las cesiones
sin admitirse prueba en contrario”. producidas. En tanto alguna se haya
efectuado de manera escrita, se conside-
5. Prelación ante la concurrencia de rará válida, y si, a su vez, fuese notificada
cesionarios al cedido, se reputará como eficaz y,
Como ya se ha indicado, el dero- por ende, prevalecerá frente a cualquier
gado artículo 1217 del Código Civil otra, en tanto no se haya producido la
señalaba que “si un mismo derecho fuese inscripción registral de cualquiera de las
cedido a varias personas, prevalece la cesiones realizadas.
cesión que primero le fue comunicada Es de notar que de una simple
al deudor o que este hubiera aceptado.” lectura del derogado artículo 1217 del

Código Civil13 no se podía determinar el cesionario, pues con dicha conducta

con exactitud quién era la persona que iba a satisfacer su propio interés.
debía notificar al deudor cedido, esto es,
si tal conducta debía ser desarrollada por IMPORTANTE
el cedente o por el cesionario. En tanto el
cesionario era la persona más interesada […] para que se produzca la trans-
en formar parte de la relación obligato- ferencia de un crédito, al igual que
ria cuyo crédito había adquirido, uno en la transferencia de propiedad, se
podría suponer que la notificación al requiere de dos negocios jurídicos:
uno que cree una obligación, esto
cedido era una carga que debía asumir
14
es, el título; y otro que produzca la
transferencia, esto es, el modo. En ese
sentido, el título será todo negocio
13 Código Civil, “artículo 1217. Si un mismo jurídico, por ejemplo, un contrato de
derecho fuese cedido a varias personas, pre- compraventa. Por su parte, el modo
valece la cesión que primero fue comunicada lo será la cesión de derechos, la cual
al deudor o que este hubiera aceptado”. se debe exteriorizar para poder otor-
14 Como bien lo indica el doctor Barchi Ve- gar oponibilidad y eficacia a la trans-
laochaga, quien cita a Castán Tobeñas, ferencia del crédito.
“las cargas son las meras condiciones o pre-
supuestos, a modo de incumbencias, que se
fijan para la adquisición o conservación de un Sin embargo, si el cedido descono-
derecho o ventaja jurídica; es decir, la carga es
la necesidad de obrar en tutela del propio in- cía de la cesión, mediante una simple
terés.” Barchi Velaochaga, Luciano, “Mora comunicación dirigida por el cesionario
del acreedor y resolución del contrato por no podía quedar obligado con este y,
incumplimiento de la carga de colaboración”,
en Advocatus, n.º 12, Lima: 2005, p. 160. Del mucho menos, honrar su obligación
mismo modo, según señala Ugo Majello, en su pagándole a él, pues ello implicaría una
trabajo Situaciones subjetivas y relaciones jurí- falta de diligencia del cedido en deter-
dicas, es “[…] un comportamiento necesitado,
el cual, empero, no corresponde a algún dere- minar quién es su acreedor. Considera-
cho, sino que el ordenamiento le impone para mos que la notificación, a la que hacía
la tutela de intereses generales, subordinando mención el derogado artículo 1217 del
a la ejecución del comportamiento debido la
realización de un interés del mismo titular de Código Civil, es un acto que le corres-
la carga. Ejemplo de carga es aquel previsto a pondía al cedente, en tanto el titular del
cargo del llamado a la herencia en posesión de derecho potestativo15 (esto es, “aquella
bienes hereditarios, el cual, de conformidad
con el artículo 485 del Código Civil italiano, situación jurídica activa que consiste en
si quiere conservar el poder de renunciar a un derecho que se agota en el ejercicio
la herencia o de aceptarla con beneficio de de un poder”) de ceder un derecho es
inventario, debe hacer el inventario dentro de
los tres meses ulteriores al día de apertura de este, encontrándose en un completo
la sucesión”, en Majello, Ugo, “Situaciones estado de sujeción16 (vale decir, “aquella
Subjetivas y Relaciones Jurídicas”, en Insti-
tuzioni di Diritto Privatto, a cura de Mario
Bessone, Torino: Giappichelli, 1995, pp. 15 Loc. cit.
46-57. 16 Loc. cit.

Actualidad
situación jurídica pasiva que no se refiere el registro y, por ende, la eficacia de la

a un comportamiento sino a una situa- cesión.
ción estática de espera, dependiente del Ahora bien, una vez que la cesión
comportamiento del titular del derecho de derechos adquiere eficacia, esto es,
potestativo”) el cedido. resulte oponible frente al cedido, vir-
Con la regulación vigente, la ins- tualmente no existiría ningún problema
cripción registral de la cesión de dere- para que aquel deudor cedido sepa quién
chos es un acto que puede ser realizado es su acreedor, esto es, el cesionario, y
independientemente por el cedente, por lo tanto, no se debería presentar
como por el cesionario, en tanto ambos ningún problema al momento de que
hayan suscrito el título que ampara se produzca el pago. Sin embargo, ello
la cesión de derechos. Así las cosas, el no resulta del todo cierto, debido a que
cesionario podrá inscribir la cesión de a partir de la entrada en vigencia de la
derechos en el registro mobiliario de LGM todo deudor, cuyo título de su
contratos en la medida que la misma relación obligatoria permita la cesión
obre en documento que sirva de título del crédito, deberá cerciorarse que su
de inscripción registral, como lo son el acreedor, al momento que le compela
formulario de inscripción (conforme a lo al pago, no haya cedido su crédito, para
dispuesto en el artículo 34 de la LGM), lo cual deberá efectuar una búsqueda
un acta notarial o una escritura pública. registral.
La falta de alguno de los documen- En efecto. En caso el título que
tos citados y la negativa de suscribirlos da origen al crédito permita su libre
por parte del cedente, conllevará al ce- transmisibilidad, una vez que el crédito
sionario a tener que iniciar un proceso resulte exigible, una persona distinta
judicial conforme a lo prescrito en el ar- al acreedor podría reclamar al deudor
tículo 1412 del Código Civil17, a efectos el pago alegando que ha operado una
de contar con un título de inscripción cesión de derechos a su favor, sin que
registral que sea el vehículo que permita para ello sea necesario que el cedente
haya tenido que notificar la cesión
efectuada. El resultado: los costos de
17 Código Civil, “artículo 1412. Si por man- búsqueda18 y de determinación de quién
dato de la ley o por convenio debe otorgarse
escritura pública o cumplirse otro requisito
que no revista la forma solemne prescrita 18 “Los costos de transacción son los costos del
legalmente o la convenida por las partes por intercambio y este tiene tres pasos. Primero,
escrito bajo sanción de nulidad, estas pueden debe localizarse un socio para el intercambio,
compelerse recíprocamente a llenar la for- lo cual implica encontrar a alguien que desee
malidad requerida. La pretensión se tramita comprar lo que se quiere vender o vender
como proceso sumarísimo, salvo que el título lo que se quiere comprar. Segundo, deberá
de cuya formalidad se trata tenga la calidad llegarse a un arreglo entre las partes que
de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite intercambien, Este arreglo se logra mediante
del proceso correspondiente”. una negociación exitosa, lo que podría incluir

es el acreedor se encarecen, toda vez que, accesorios del derecho transmitido, salvo
antes de pagar, el deudor deberá efectuar pacto en contrario […].
una búsqueda registral (la cual tiene un En ese sentido, conviene analizar el
costo dinerario, no es gratuita) a efectos pago que el deudor cedido va a efectuar.
de determinar si el acreedor cedió o no Como bien lo indica Alonso Hernández
su crédito. Por consiguiente, a efectos de Moreno19, “el pago, como efecto, es un
evitar tales costos los futuros deudores concepto ambivalente. Su ambivalencia
preferirán pactar en contra de la cesión proviene de las distintas funciones que
de derechos, esto es, el pactum de non puede llevar a cabo. El Código Civil
cedendo. español establece en el artículo 1.156
que ‘las obligaciones se extinguen […]
6. Pago eficaz, pago indebido y pago por el pago o cumplimiento […]’. He
al acreedor aparente aquí su primera y más importante fun-
Una vez que se inscriba la cesión del ción. Parece, por tanto, que siempre que
crédito en el registro correspondiente, el una obligación se pague o se cumpla,
cesionario pasará a ocupar el lugar del la deuda se extingue y el deudor queda
cedente en la misma relación obligatoria liberado por la entrega de la cosa o el he-
que este tuvo con el cedido. Es por eso cho de la prestación en que la obligación
que el artículo 1211 del Código Civil consistía. Hay consiguientemente, una
señala que: perfecta simetría entre la satisfacción del
interés del acreedor, que ve realizado su
La cesión de derechos comprende la trans- crédito, y la liberación del deudor, que
misión al cesionario de los privilegios, las
garantías reales y personales, así como los ve extinguida su deuda.” En ese sentido,
el pago tiene una función ambivalente,
pues por un lado satisface el interés del
la redacción de un convenio. Tercero, una vez acreedor y, por el otro, extingue la obli-
celebrado un acuerdo, deberá ejecutarse. La
ejecución implica monitorear el cumplimiento gación liberando al deudor.
de las partes y castigar las violaciones al acuer- Con respecto a la noción del in-
do. Podemos llamar a las tres formas de los
costos de transacción en correspondencia con terés, Renato Miccio20 considera que
estos tres pasos de un intercambio: 1) costos de “el interés del acreedor es conseguir el
la búsqueda, 2) costos del arreglo y 3) costos objeto de la prestación y es de naturaleza
de la ejecución. ¿Cuándo son los costos de
transacción elevados y cuándo son bajos? Con-
sideramos esta pregunta examinando los tres 19 Hernández Moreno, Alonso, El pago del
elementos de los costos del intercambio. Los tercero, Barcelona: Bosch, pp. 75 y 76.
costos de las búsqueda tienden a ser elevados 20 Miccio, Renato, Delle obbligazioni in generale,
en el caso de los bienes o servicios peculiares art. 1173-1320, 3.a ed. revisada y actualizada,
y bajos en el caso de los bienes o servicios Turín: Utet, 1982, pp. 5-7. Citado por Leysser
estandarizados.” Véase al respecto, en Cooter, León Hilario en Derechos de la relaciones obli-
Robert y Ulen, Thomas, Derecho y Economía, gatorias. Lecturas seleccionadas y traducidas
traducido por Eduardo Suárez, México: Fondo para usos de los estudiantes universitarios,
de Cultura Económica, 1998, pp. 120 y 121. Lima: Jurista, 2007, p.118.

Actualidad
determinante y absoluta; en cambio, el en donde siempre el que reciba el pago

interés del deudor en cumplir tiene un habrá obrado de mala fe, por el principio
carácter secundario, porque puede estarde publicidad registral recogido en los
ausente, inclusive.” artículos 2012 del Código Civil23 y 38 de
De la misma manera y con respecto la LGM , y, por consiguiente, resultará
24
al interés del acreedor, Paolo Zatti y aplicable lo dispuesto en el artículo 1269

Vittorio Colussi21 precisan que: del Código Civil .25
[C]omo ocurre con todo sujeto gravado

circunstancia que bajo ningún concepto puede
con un deber jurídico, el deudor está cons-
reconducirse al fenómeno ´pago´. En efecto,
treñido a realizar un comportamiento que el ´pago´ presupone una relación obligatoria
una norma jurídica le impone para satis- existente y cuando, pese a su inexistencia, se
facer un interés de otra parte de la relación produce como veremos, con animus solvendi)
[…]. La prestación debe corresponder a un un desplazamiento patrimonial de un sujeto
interés del acreedor. a otro, parece obvio que el ordenamiento
reaccione creando en el que recibió (sin que
En consecuencia, si el deudor cedi- importe el que está en buena o en mala fe) un
do paga al cesionario, paga de manera deber de restitución de lo que no se le debía
(lado pasivo) y un derecho de repetición en
eficaz y, por consiguiente, la obligación cabeza del que realizó tal desplazamiento
se extingue y el interés del acreedor se (lado activo). Vale decir que el ´pago de lo
ve satisfecho. En cambio, si ante una no debido´ crea una relación obligatoria, en
la que el accipiens resulta ser el deudor y el sol-
concurrencia de cesionarios el deudor vens su acreedor.” Véase al respecto, Ferrero
cedido paga al accipiens o falso cesiona- Costa, Raúl, “Comentarios al artículo 1267
rio, cuya cesión fue notificada, cuando del Código Civil”, en Código Civil comentado
por los 100 mejores especialistas, t. VI: Derecho
previamente al pago otro cesionario ha de obligaciones, Lima: Gaceta Jurídica, 2003,
inscrito su cesión en el Registro Mobi- p. 646.
liario de Contratos, nos encontraríamos 23 Código Civil, “artículo 2012. Se presume,
sin admitirse prueba en contrario, que toda
ante un supuesto de pago indebido22, persona tiene conocimiento del contenido de
las inscripciones”.
21 Zatti, Paolo y Colussi, Vittorio, Lineamenti 24 Código Civil, “artículo 38. La inscripción
di diritto privato. 7.a ed., Padua: Cedam, 1999, en el Registro correspondiente se presume
pp. 296-297. Citado por Leysser León Hilario conocida, sin admitirse prueba en contrario”.
en Derechos de las relaciones obligatorias. Lec- 25 Código Civil, “artículo 1269. El que acepta
turas seleccionadas y traducidas para usos de un pago indebido, si ha procedido de mala
los estudiantes universitarios, Lima: Jurista, fe, debe abonar el interés legal cuando se trate
2007, p.118. de capitales o los frutos percibidos o que ha
22 “Si por pago (o cumplimiento) entendemos debido percibir cuando el bien recibido los
la exacta y puntual ejecución de la prestación produjera, desde la fecha del pago indebido.
debida, que provoca tanto la satisfacción del Además, responde de la pérdida o deterioro
interés del acreedor como la liberación del que haya sufrido el bien por cualquier causa, y
deudor del vínculo obligatorio, se entiende de los perjuicios irrogados a quien lo entregó,
que cuando el artículo 1267 del Código Civil hasta que lo recobre. Puede liberarse de esta
hace referencia al ´que por error de hecho o de- responsabilidad, si prueba que la causa no
recho entrega a otro algún bien o cantidad en imputable habría afectado al bien del mismo
pago´, está, en rigor, haciendo referencia a una modo si hubiera estado en poder de quien lo

Distinto es el supuesto en el cual, embargo, ello no enerva la responsabi-

el acreedor haya cedido su crédito lidad civil y penal que corresponda del
pero no se le notifica al cedido, ni se cedente, conforme a lo prescrito en el
logra la inscripción registral de dicha artículo 28 de la LGM29.
cesión. Cuando el deudor cedido deba
honrar el pago, lo hará con respecto al IMPORTANTE
cedente, en tanto este último no le co-
munique sobre la cesión efectuada. Así […] según el artículo 27 de la LGM,
las cosas, se habrá producido un pago ante una concurrencia de cesionarios
al acreedor aparente26, regulado por el se va a preferir al que primero inscri-
artículo 1225 del Código Civil27, el cual ba la cesión en el Registro Mobiliario
de Contratos. Es de recordar que la
es denominado por la doctrina como
inscripción de la cesión en el Registro
“pago heteroeficaz”28, pues dicho pago Mobiliario de Contratos no es un re-
extingue la obligación del deudor pero quisito de validez de la cesión, pues
no satisface el interés del “verdadero” su inobservancia no ha sido sancio-
acreedor, esto es, del cesionario. Sin nada con la nulidad de la cesión de
derechos. En ese sentido, debemos
concluir que lo que la inscripción
entregó”. registral de la cesión busca es la opo-
26 “La problemática del pago al denominado nibilidad de la cesión y, por ende, su
‘acreedor aparente’ está vinculada a la apa- eficacia absoluta.
riencia y, consecuentemente, a la confianza
generada en la situación de hecho en la que
una persona que está en posesión del derecho
de cobrar, sustantivamente no tuvo o no debió Por último, ante una concurrencia
tener la posición creditoria; situación que de cesionarios en donde no se haya
sería suficiente, según el artículo 1225 para
considerar extinguida la obligación y, por
producido inscripción registral alguna,
ende, liberado al deudor.” Véase al respecto, para extinguir la obligación el deudor
en Palacios Martínez, Eric, “Comentarios cedido deberá pagar a aquel cesionario
al artículo 1225 del Código Civil”, en Gutié-
rrez, Walter (dir.), Código Civil comentado
cuya cesión a su favor le haya sido pri-
por los 100 mejores especialistas, t. VI, Lima: mero notificada. En este supuesto nos
Gaceta Jurídica, p. 479. preguntamos ¿Qué sucede si después
27 Código Civil, “artículo 1225. Extingue la de efectuado el pago otro cesionario del
obligación el pago hecho a persona que está
en posesión del derecho de cobrar, aunque cedente inscribe la cesión efectuada a su
después se le quite la posesión o se declare favor en el registro correspondiente?
que no la tuvo”.
28 Hernández Moreno, El pago del tercero, ob.
cit., p. 87. El autor precisa: “En definitiva,
será pago heteroeficaz todo aquel pago que, 29 Congreso de la República del Perú, Ley
sin dejar de serlo, en cuanto actúa el conte- N.° 28667, Ley de Garantía Mobiliaria, “ar-
nido del derecho de crédito, no extingue; sin tículo 28. El acreedor que habiendo cedido
embargo, la obligación del deudor; antes al un crédito recibe el pago del deudor cedido
contrario, este permanece idéntica en favor es responsable civilmente, sin perjuicio de la
del que realiza el pago”. responsabilidad penal que corresponda”.

Actualidad
Dicha inscripción no enervará la Contratos, con la finalidad de oponer su

eficacia del pago realizado por el deudor, derecho erga omnes y evitar así que otro
debido a que cuando este último efectuó cesionario concurrente sea beneficiado
el pago, ante él, el único que poseía la con el pago, si es que el cedente notificó
titularidad para exigirlo era el cesionario al deudor cedido la primera cesión de
cuya cesión fue notificada, momento en derechos. Lo señalado resulta correcto,
el cual dicha cesión adquirió eficacia, sin perjuicio de la garantía de la exis-
conforme a lo dispuesto en el artículo tencia y exigibilidad que el cedente por
1215 del Código Civil. Entender lo disposición del artículo 1212 del Código
contrario, esto es, que la cesión de dere- Civil30 se encuentra obligado a otorgar
chos inscrita, con posterioridad al pago al cesionario, salvo pacto distinto. En
efectuado a favor del cesionario cuya otras palabras, el cesionario concurrente
cesión fue notificada, prevalece sobre que inscribió tardíamente su crédito,
dicha cesión notificada, constituiría a la vale decir, con posterioridad al pago
inscripción registral en un requisito de que el deudor cedido efectuó al primer
validez de la cesión de derechos y, por cesionario cuya cesión fue notificada por
ende, la falta de tal requisito conllevaría a
el cedente, tendrá expedito su derecho
la nulidad del negocio jurídico de cesión a reclamar al cedente la garantía de la
de derechos. existencia y exigibilidad de un crédito
Esto nos demuestra que al posible que ya ha sido pagado y, por ende, no
cesionario no le bastará con revisar el existe y no resulta exigible.
Registro Mobiliario de Contratos para
saber si el crédito que supuestamente 7. Cesión de derechos en propiedad y
habría adquirido ha sido cedido con cesión de derechos en garantía
anterioridad, pues podría existir una pri- Como bien hemos señalado, el
mera cesión de derechos notificada con artículo 27 de la LGM establece lo
antelación por el cedente y pagada por el siguiente:
deudor cedido antes de que se produzca
la inscripción registral de la segunda La inscripción de la cesión de derechos en el
Registro correspondiente, ya sea en propie-
cesión de derechos. En consecuencia, dad o en garantía, otorga preferencia para
la inscripción registral de la segunda su pago al cesionario desde la fecha de tal
cesión de derechos no prevalecerá fren- inscripción. La cesión inscrita en el registro
te a la primera cesión notificada si esta correspondiente prevalece sobre la cesión
última es pagada por el deudor cedido notificada al deudor cedido. La cesión de
derechos, ya sea en propiedad o en garantía,
antes de que se produzca tal inscripción no es legalmente posible si ella está expre-
registral. Por lo tanto, el cesionario, una
vez adquirido el crédito, ingresará en una
“carrera” a efectos de inscribir la cesión 30 Código Civil, “artículo 1212. El cedente está
obligado a garantizar la existencia y exigibili-
de derechos en el Registro Mobiliario de dad del derecho cedido, salvo pacto distinto”.

samente prohibida en el respectivo título. de ventaja activa denominada “dere-

[El subrayado es nuestro] cho subjetivo”32), titular de un crédito
Dicha redacción del artículo citado frente a su deudor (quien se encuentra
nos conllevaría a suponer que existirían en una situación jurídica subjetiva de
dos tipos distintos de cesión de derechos: desventaja activa denominada “deber
la cesión de derechos “en propiedad” y jurídico”33), cede el mismo a un tercero
la cesión de derechos “en garantía”. Si
de presupuesto; e “inactiva” si es que no permite
ello es así, la LGM habría creado un obrar para obtener dicho resultado. Situaciones
tipo nuevo de cesión de derechos, esto jurídicas subjetivas de ventaja activas: el derecho
es, la cesión de derechos “en garantía”, subjetivo y el poder jurídico (derecho potesta-
tivo). Situación jurídica de ventaja inactiva: el
debido a que el Código Civil solamente interés legítimo. La situación jurídica subjetiva
se coloca en el supuesto de la cesión de de desventaja puede ser “activa” o “inactiva”,
derechos “en propiedad”. dependiendo de si su titular debe o no obrar
para actuar su contenido (o para cumplirlas)
Siguiendo esa línea de pensamiento, Situaciones jurídicas subjetivas de desventaja
la cesión de derechos “en propiedad” activas: el deber jurídico y la carga. Situaciones
jurídicas subjetivas de desventaja inactivas: el es-
resultaría ser aquel negocio jurídico por tado de sujeción. Ver en Escobar Rozas, Freddy,
el cual un acreedor (quien se encuentra “Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber
en una situación jurídica subjetiva31 jurídico”, en Derecho PUCP, n.° 52, Lima: 2000,
pp. 285-308.
32 “El derecho subjetivo es la facultad de obrar que
31 Como bien lo indica Freddy Escobar Rozas, se tiene para satisfacer un interés propio. En ese
la situación jurídica subjetiva es la posición que sentido, constituye un medio para eliminar las
asume el sujeto frente a las reglas de derecho. necesidades que experimenta el hombre y no
Dicha situación puede ser definida como una un fin en sí mismo. Dicha facultad puede tra-
circunstancia de la existencia jurídica personal: ducirse en un “poder” (entendido este término
(i) se satisface un interés considerando digno de en un sentido lato) o en una “pretensión”. Lo
tutela o (ii) se sacrifica otro. La situación jurídica primero ocurre cuando el titular del derecho
subjetiva no puede sino responder a una deter- subjetivo tiene la posibilidad de realizar su
minada valoración del ordenamiento jurídico interés mediante un comportamiento propio.
respecto de la primacía o la subordinación del Lo segundo ocurre cuando tal titular tiene que
interés que le sirve de presupuesto. Frente a los recurrir a un tercero para lograr dicha reali-
bienes insuficientes la solución que se adopte va zación.” Véase, al respecto, Escobar Rozas,
a significar el sacrificio de un interés, la situación Freddy, “El derecho subjetivo. Consideraciones
jurídica subjetiva tiene que reflejar o la “suprema- en torno a su esencia y estructura”, en Ius et
cía” o la “subordinación” del mismo. Cuando la Veritas, n.° 16, Lima: 1998, p. 298.
situación jurídica subjetiva refleja la “supremacía” 33 “El deber jurídico es una situación jurídica subje-
de un interés frente a otro, se dice que la misma es tiva de desventaja activa, en tanto que se traduce
de ventaja. Cuando la situación jurídica subjetiva en la necesidad de efectuar un comportamiento
refleja la “subordinación” de un interés frente a normativamente impuesto. El deber jurídico no es
otro, se dice que la misma es de desventaja. La un fin en sí mismo sino solamente un medio para
situación jurídica subjetiva puede ser “activa” o proteger o realizar, tanto situaciones jurídicas sub-
“inactiva”, lo que depende de la posibilidad de jetivas de ventaja, como situaciones no jurídicas
obrar que acuerde para su titular en relación consideradas ‘deseables’ por el ordenamiento. El
con la satisfacción de su interés. Es “activa” la deber jurídico requiere, para ser tal, de la presencia
situación jurídica subjetiva de ventaja si es que externa de una sanción, en tanto que una actitud
permite obrar para realizar el interés que le sirve de indiferencia del ordenamiento ante su violación

Actualidad
llamado cesionario. En otras palabras, eran las que se constituían sobre títulos
la cesión de derechos “en propiedad” es valores, conforme a lo prescrito en el de-
la transferencia de la titularidad de un rogado artículo 1087 del Código Civil35,
derecho subjetivo. toda vez que dichos títulos valores eran
Así pues, lo que cabría hacer es entregados (prenda con entrega física),
determinar cómo opera y en qué con- o la prenda era inscrita en el registro del
siste la cesión de derechos “en garantía”. emisor o en el registro especial de una
Dicho negocio jurídico consistiría en Institución de Compensación y Liqui-
que el acreedor, titular de un crédito, dación de Valores (prenda con entrega
no transfiera dicho derecho subjetivo jurídica).
a un tercero denominado cesionario, En cambio, la constitución de una
sino que se lo ceda en garantía de una prenda sobre un crédito que constara en
obligación cualquiera asumida a favor un documento, distinto al reflejado en
de este cesionario. Pero si analizamos un título valor, regulada en el derogado
detenidamente la figura descrita, ello artículo 1084 del Código Civil36, no
no sería otra cosa que dar en garantía podía adquirir eficacia debido a que,
mobiliaria un crédito, lo cual sí resulta respecto del mismo, no procedía la
plenamente posible de acuerdo con lo entrega física, ni tampoco la entrega
establecido en el numeral 10) del artí- jurídica. No cabía la entrega física del
culo 4 de la LGM34. crédito debido a que el documento en el
Señalamos que otorgar en garantía cual obraba solo constituía un medio de
mobiliaria un crédito sí resulta posible prueba de su existencia y, de otro lado,
según lo dispuesto en la LGM, debido no resultaba factible la entrega jurídica
a que hasta antes de que dicha norma del crédito debido a que no existía un
entre en vigencia las únicas prendas so- Registro Mobiliario de Contratos en el
bre créditos que podían resultar eficaces cual inscribir la prenda sobre el mismo.
En consecuencia, la cesión de de-
colocaría al sujeto gravado con el mismo en una
rechos “en garantía” no es otra cosa que
situación de libertad.”.Véase, al respecto, Escobar
Rozas, “Algunas cuestiones fundamentales sobre 35 Código Civil, “artículo 1087. Si la prenda
el deber jurídico”, ob. cit., p. 308. consiste en títulos valores, estos deben ser
34 Congreso de la República del Perú, Ley entregados. Cuando se trata de títulos a la
N.° 28667, Ley de Garantía Mobiliaria, “artí- orden y nominativos, debe observarse la ley
culo 4. La garantía mobiliaria a que se refiere de la materia”.
la presente ley puede constituirse sobre uno 36 Código Civil, “artículo 1084. Solo pueden
o varios bienes muebles específicos, sobre darse en prenda créditos que consten de do-
categorías genéricas de bienes muebles o sobre cumento, el mismo que debe ser entregado
la totalidad de los bienes muebles del constitu- al acreedor o, de mediar acuerdo entre las
yente de la garantía mobiliaria, sean presentes partes, ser confiado a un tercero o depositado
o futuros, corporales o incorporales. Pueden en institución de crédito. El asentimiento del
ser objeto de la garantía mobiliaria: […] 10. constituyente es irrevocable y el deudor debe
Los créditos, con o sin garantía mobiliaria”. ser notificado”.

otorgar en garantía mobiliaria un crédi- No obstante el razonamiento efec-

to. Consideramos que regular la figura tuado, a partir de que la LGM entró en
de la cesión de derechos “en garantía” vigencia, consideramos que ya no resulta
resulta ser inconsistente desde todo pun- posible la aceptación posterior del deu-
to de vista de técnica jurídica, debido a dor cedido para que la cesión adquiera
que con ello se propiciaría aplicar a la eficacia cuando se haya pactado la no
garantía mobiliaria sobre créditos las cesión del crédito. En efecto, si repara-
normas sobre cesión de derechos. mos en la redacción del último párrafo
del artículo 27 de la LGM, el mismo
8. Imposibilidad de la cesión ante la establece que la cesión de derechos no
existencia de un pactum non cedendo es legalmente posible si ella está expresa-
mente prohibida en el respectivo título.
El artículo 27 de la LGM establece,
en su parte pertinente, que “[…] La En consecuencia, cuando la redacción
cesión de derechos, ya sea en propiedad de la norma señala la imposibilidad le-
o en garantía, no es legalmente posible gal de ceder un crédito en el supuesto
si ella está expresamente prohibida en el en que se ha pactado la no cesión del
respectivo título.” Como se ha indicado, mismo, lo que se está estableciendo es
el artículo 1206 del Código Civil esta- que tal negocio jurídico (el de cesión)
blece que la cesión de derechos puede contendría un objeto38 jurídicamente
efectuarse aun sin el asentimiento del imposible, esto es, la cesión del dere-
deudor, razón por la cual no resultaba cho expresamente prohibido.
necesario, en principio, su aceptación.
Por consiguiente, tal negocio jurí-
Sin embargo, el artículo 1210 del
dico resultaría ser nulo, conforme a lo
Código Civil señala que “la cesión no
establecido en el numeral 3) del artículo
puede efectuarse cuando se opone a la ley,
a la naturaleza de la obligación o al pacto
con el deudor […]”. Por consiguiente, 38 “Giovanni B. Ferri concluye que “el objeto, en
el ámbito de la estructura negocial, tiene una
solo cuando el acreedor y el deudor fisonomías del todo autónoma, que no debe ser
hubiesen pactado la no cesión del cré- confundida, y no debe serlo, con el contenido,
dito, sí resultaba necesaria la aceptación ni con el resultado, ni con los aspectos funcio-
nales del negocio mismo, ni con sus efectos, ni
posterior del deudor cedido para que la tampoco con aquellas situaciones instrumenta-
cesión efectuada por el cedente adquiera les que pueden surgir del contenido del negocio,
eficacia, conforme a lo establecido en el en vista del resultado final que se pretende
realizar mediante el mismo”. Concordamos con
artículo 1215 del Código Civil . 37
sus expresiones por cuanto hemos definido al
objeto del negocio jurídico y del contrato como
bien o utilidad en el sentido que es cualquier
37 Código Civil, “artículo 1215. La cesión entidad material o ideal jurídicamente relevante
produce efecto contra el deudor cedido desde con contenido económico.” Véase en Morales
que este la acepta o le es comunicada fehacien- Hervías, Rómulo, Estudios sobre teoría general
temente”. del contrato, Lima: Grijley, 2006, p. 387.

Actualidad
219 del Código Civil39. Y siendo que el En otras palabras, la teoría de la

negocio jurídico nulo no es susceptible conversión del negocio jurídico en
de subsanación por confirmación40, nuestro caso en cuestión pretende evi-
la aceptación posterior por parte del tar la nulidad del negocio jurídico de
deudor cedido, cuyo título establecía cesión de derecho, transformándolo en
el pacto de no cesión, no subsanaría el otro distinto donde el vicio existente
vicio y, por ende, la cesión de derechos no acarree la nulidad del mismo, por lo
no se tornaría ni en válida, ni en eficaz. que la aceptación posterior del deudor
No obstante lo acotado, considera- supondrá la extinción de la relación
mos que conforme a la “teoría de la con- obligatoria mantenida entre el deudor
versión del negocio jurídico”, vale decir, y el acreedor; y, a su vez, dará inicio a
“aquel fenómeno jurídico gracias al cual una nueva entre el deudor aceptante y el
un acto, un negocio, o un documento, tercero al cual supuestamente se le habría
sustancial o formalmente nulo en su cedido el crédito.
especie o tipo, resulta válido, como acto, Cabe precisar que para que resul-
negocio, o forma, de especie o tipo dis- te aplicable la “teoría de la conversión
tinto”, que como bien indica José Luis del negocio jurídico” es necesario que
De Los Mozos “Aunque este concepto se presenten los presupuestos para su
de conversión no sea del todo exacto, aplicación. De acuerdo con José Luis
nos indica que el cambio de un negocio De Los Mozos, “estos son, según Betti,
por otro se opera debido a la nulidad los siguientes: 1) Que el negocio nulo
del primero y con el fin de mantener la pueda ser utilizado para suministrar los
relevancia jurídica de la declaración de elementos esenciales de otro negocio,
voluntad que la ha dado origen”41,será y 2) que este segundo negocio, aun no
posible convertir la nula cesión de de- habiendo sido querido por las partes ni
rechos en una novación subjetiva activa siquiera de un modo eventual quede
por cambio de acreedor, regulada en el dentro de la órbita del interés práctico
artículo 1280 del Código Civil42. por ellas perseguido”.43 Consideramos
que en el presente caso si se presentan
39 Código Civil, “Artículo 219. El acto jurí- ambos requisitos, toda vez que 1) la nula
dico es nulo: 3. Cuando su objeto es física o cesión de derechos tiene los elementos
jurídicamente imposible o cuando sea inde-
terminable”. esenciales de la novación subjetiva
40 Taboada Córdova, Nulidad del acto jurídico, activa por cambio de acreedor, esto es,
ob. cit., p. 14, donde bien se indica que “Los un acreedor, un deudor aceptante y un
negocios nulos no son confirmables, a diferencia
de los negocios anulables que sí son subsanables
cambio de acreedor y, 2) a pesar que la
por la confirmación”.
41 De Los Mozos, José Luis, La conversión del del acuerdo entre el acreedor que se sustituye
negocio jurídico, Barcelona: Bosch, 1959, p. 17. y el sustituido, el asentimiento del deudor”.
42 Código Civil, “artículo 1280. En la novación 43 De Los Mozos, La conversión del negocio
por cambio de acreedor se requiere, además jurídico, ob. cit., p. 89.

novación subjetiva activa por cambio de en el artículo 1280 del Código Civil, en
acreedor no haya sido querida por las aplicación de la teoría de la “conversión
partes, queda dentro del interés práctico del negocio jurídico”. La diferencia sus-
perseguido por las mismas, esto es, un tancial entre la novación subjetiva activa
cambio de sujeto respecto a la titularidad por cambio de acreedor y la cesión de
del derecho subjetivo. derechos es que la primera de las men-
cionadas extingue la relación jurídica
IMPORTANTE patrimonial u obligación creando una
nueva; en cambio, en el caso de la se-
[…] a partir de la entrada en vigencia gunda (cesión de derechos) se mantiene
de la LGM todo deudor, cuyo título la misma relación jurídica patrimonial u
de su relación obligatoria permita la obligación, produciéndose tan solo un
cesión del crédito, deberá cerciorarse cambio en cuanto al titular del derecho
que su acreedor, al momento que le
subjetivo. Además, resulta ser una dife-
compela al pago, no haya cedido su
crédito, para lo cual deberá efectuar rencia práctica, según el artículo 1283
una búsqueda registral. del Código Civil45, que en la novación
subjetiva activa por cambio de acreedor
las garantías no se transmiten, lo cual sí
Así las cosas, la aceptación posterior se produce en la cesión de derechos. A
de una cesión de derechos por parte del efectos de que las garantías otorgadas a
deudor, cuando el título que lo vincula favor de la obligación extinguida sean
con el acreedor prevea el pacto de no transmitidas a la nueva obligación se re-
cesión, conlleva a que se produzca una querirá la conformidad del constituyente
novación subjetiva activa por cambio o de los constituyentes, sea este o sean
de acreedor44, conforme a lo dispuesto estos el deudor y/o cualquier tercero.
44 Para Moisset De Espanés, Luis, en Curso de 9. Conclusiones críticas

obligaciones, t. 3, Buenos Aires: Zavalía, 2004,
p. 65. “La novación por cambio de acreedor Consideramos que la regulación
es la prevista en el artículo 817. Es una figura
jurídica prácticamente desconocida. Se man-
de la cesión de derechos efectuada por
tiene en nuestro Código Civil con un valor
puramente teórico porque, ¿qué interés puede debido a que en el presente caso existe una figura
tener el acreedor en hacerse sustituir con otro, en la cual el acreedor sí va a tener interés en que
recabando el consentimiento del deudor? (para se produzca una novación cuando la cesión de
que haya novación por cambio de acreedor, es derechos resulta nula.
indispensable que haya conformidad del deudor). 45 Código Civil, “artículo 1283. En la novación no
¿Qué interés práctico, insistimos, puede haber se trasmiten a la nueva obligación las garantías de
en efectuar una novación, cuando el acreedor la obligación extinguida, salvo pacto en contrario.
puede perfectamente hacer cesión de su crédito Sin embargo, en la novación por delegación la
sin ninguna intervención, sin ninguna injerencia obligación es exigible contra el deudor primitivo
del deudor? Por esta razón, en la práctica no y sus garantes, en caso que la insolvencia del
se presentan casos de novación por cambio de nuevo deudor hubiese sido anterior y pública, o
acreedor”. Disentimos en lo opinado por el autor, conocida del deudor al delegar su deuda”.

Actualidad
la LGM no es la más adecuada. Por un Lo acotado resulta de mucha im-

lado, si bien es cierto que mediante la portancia, debido a que, como se ha
inscripción registral de la cesión se con- señalado, si la inscripción registral de la
sigue un modo perfecto, debido a que la cesión de derechos encarece los costos
misma otorga oponibilidad erga omnes a para determinar quién es el acreedor,
la cesión, dicho sistema encarece los cos- los futuros deudores preferirán pactar
tos de búsqueda para determinar quién en contra de la cesión de derechos,
es el acreedor, por parte del deudor, esto es, el pactum de non cedendo, razón
obligándolo en un futuro a pactar la no por la cual no se podrá efectuar una
cesión del crédito, lo cual va en contra cesión de derechos posterior mediante
de la finalidad que se busca mediante la la aceptación del deudor cedido. Ello
institución de la cesión de derechos, esto conllevará a que las garantías (en especial
es, la fluidez del crédito. las otorgadas por terceros) constituidas
Asimismo, cuando la LGM se refie- en beneficio de la relación obligatoria
re a la cesión de derechos “en garantía” primigenia no se transmitan a la nueva
en realidad se está refiriendo al acto de relación obligatoria (producida por la
otorgar en garantía mobiliaria un crédi- novación subjetiva activa por cambio de
to. Consideramos que regular la figura acreedor), requiriendo para ello la con-
de la cesión de derechos “en garantía” formidad del garante o de los garantes.
resulta ser inconsistente, toda vez que
ello conllevaría a aplicar a la garantía 10. Referencias bibliográficas
mobiliaria sobre créditos las normas Barchi Velaochaga, Luciano, “La cesión de
sobre cesión de derechos. créditos en el Código Civil de 1984”, en la
Revista del Magíster en Derecho Civil, n.° 4,
Por otro lado, vemos poco práctico Lima: 2001.
sancionar con nulidad una cesión de “Comentarios al artículo 1217 del Código
derechos cuando el título que le da Civil”, en Gutiérrez, Walter (dir.), Código
Civil comentado por los 100 mejores especia-
origen no lo permite, debido a que de listas, t. VI, Lima: Gaceta Jurídica, 2003.
esta forma ya no es posible la aceptación “Comentarios al artículo 1206 del Código
posterior del deudor para que la cesión Civil” en Gutiérrez, Walter (dir.), Código
adquiera eficacia. Esto conlleva a que en Civil comentado por los 100 mejores especia-
aquellos supuestos donde debería haber listas, t. VI, Lima: Gaceta Jurídica, 2003.
operado una cesión de derechos ahora “Mora del acreedor y resolución del contrato
por incumplimiento de la carga de colabo-
se produzca una novación subjetiva ac- ración”, en Advocatus, n.º 12, Lima: 2005.
tiva por cambio de acreedor, situación Cano Martínez De Velasco, José Ignacio,
en la cual, salvo la conformidad del “La exteriorización de los actos jurídicos:
constituyente o de los constituyentes, su forma y la protección de su apariencia”,
Barcelona: Bosch, 1990.
no se transmiten a la nueva obligación
Cooter, Robert y Ulen, Thomas, Derecho y
las garantías de la obligación extinguida, economía, traducción de Eduardo. L. Suárez,
como sí ocurre en la cesión de derechos.

México: Fondo de Cultura Económica, Hernández Moreno, Alonso, El pago del

1998. tercero, Barcelona: Bosch, 1983.
De La Puente y Lavalle, Manuel, “El Contrato Leysser León, Hilario, Derechos de las rela-
en general”, en Comentarios a la Sección ciones obligatorias, Lima: Jurista, 2007.
Primera del Libro VII del Código Civil, t. IV, Majello, Ugo, Situaciones subjetivas y relacio-
3.a ed., Biblioteca para leer el Código Civil, nes jurídicas, a cura de Bessone, Mario,
vol. XV, Lima: PUCP, 1998.
en Instituzioni di Diritto Privatto, Torino:
De Los Mozos, José Luis, La conversión del Giappichelli, 1995.
negocio jurídico, Barcelona: Bosch, 1959.
Moisset De Espanés, Luis, Curso de obliga-
Escobar Rozas, Freddy, “El derecho subjetivo. ciones, t. 3, Buenos Aires: Zavalía, 2004.
Consideraciones en torno a su esencia y
estructura”, en Ius et Veritas, n.° 16. Lima: Morales Hervías, Rómulo, Estudios sobre
PUCP, 1998. teoría general del contrato, Lima: Grijley,
2006.
Escobar Rozas, Freddy, “Algunas cuestiones
fundamentales sobre el deber jurídico”, en Palacios Martínez, Eric, “Comentarios
Derecho PUCP, n.° 52, Lima: PUCP, 2000. al artículo 1225 del Código Civil”, en
Gutiérrez, Walter (dir.), Código Civil
Ferrero Costa, Raúl, “Comentarios al artículo
comentado por los 100 mejores especialistas,
1267 del Código Civil”, en Gutiérrez,
Walter (dir.), Código Civil comentado por los t. VI, Lima: Gaceta Jurídica, 2003.
100 mejores especialistas, t. VI, Lima: Gaceta Taboada Córdova, Lizardo, Nulidad del acto
Jurídica, 2003. jurídico, 2.a ed., Lima: Grijley, 2002.
Ferri, Luigi, Lecciones sobre el contrato. Curso de Zatti, Paolo y Colussi, Vittorio, Lineamenti
derecho civil, traducción de Nélvar Carrete- di diritto privato. 7.a ed., Padua: Cedam,
ros Torres, Lima: Grijley, 2004. 1999.

Actualidad
Civil Derecho de obligaciones

Contenido
CONSULTA
¿Un deudor atenúa su responsabilidad si sostiene que el incumplimiento se debe a razones
presupuestarias de su sector?
CONSULTA
La Policía Nacional del Perú (PNP), a través de un proceso de selección,
adjudica la buena pro a una determinada empresa contratista con el
fin de que esta le provea de bienes y servicios y así cumplir con sus
funciones de brindar seguridad a la ciudadanía. Llegada la fecha para
que la PNP cumpla con cancelar los servicios recibidos no muestra
voluntad de pago. Ante ello, la empresa contratista decide demandar
indemnización por lucro cesante a la PNP, argumentando que no se
le ha repuesto de manera oportuna el capital invertido privándolo, de
este modo, atender otros requerimientos de bienes y servicios a terceros
interesados. Al contestar la demanda, la empresa contratista aduce
que en ningún momento ha negado de pagar la obligación contraída
sino que las deudas están en proceso de investigación y liquidación y
que serán canceladas en la medida que el presupuesto lo permita. Se
nos consulta si los descargos de la PNP atenúan su responsabilidad.
Uno de los remedios de protección cual se habría encontrado si se hubiese

del crédito es la indemnización de daños cumplido la obligación exactamente1.
causados por el deudor con la inejecu- El artículo 1321 del Código Civil
ción de su obligación o su cumplimiento estipula que si la obligación es incum-
parcial, tardío o defectuoso. El deudor plida por causa imputable al deudor,
está obligado a indemnizar cuando, por sea por dolo, culpa inexcusable o culpa
causa que le es imputable se encuentre leve, se da lugar a la indemnización de
en mora o la prestación devenga en im- daños y perjuicios, dentro de los cuales
posible; por ejemplo, el comprador que se encuentran el daño emergente (el
no paga el precio en dinero en el plazo valor de la prestación debida) y el lucro
fijado se encuentra en mora. La indem-
nización satisface el interés del acreedor
1 Torres Vásquez, Aníbal, Teoría general de las
y persigue colocarlo en una situación obligaciones, vol. II, Lima: Instituto Pacífico,
económica equivalente a aquella en la 2014, p. 959.

cesante (la ganancia que deje de percibir fortuito o fuerza mayor que impida el
el acreedor). pago, ni mucho menos alguna causal
En el presente caso, la entidad pú- de extinción de la obligación sin culpa
blica reconoce el incumplimiento de la del deudor.
obligación pero añade que ello se debe a Establecida la existencia de un
la falta de presupuesto; es decir, los ser- comportamiento antijurídico (incum-
vicios recibidos no fueron contemplados plimiento) y un factor de atribución
previamente en el balance institucional (la negligencia de la entidad), veamos
para efectos de su pago puntual. Al si se cumplen los demás requisitos de la
ser ello así, tales alegaciones descartan responsabilidad civil. En cuanto al nexo
cualquier diligencia ordinaria2, toda vez causal, se configura con la existencia de
que celebrar contratos sin que se sepa si un vínculo entre la conducta de la enti-
existe posibilidad de pago constituye una dad pública (no pago) y el daño que se
grave negligencia3. Además, no atenúa le imputa. Respecto al daño, el deudor
la responsabilidad el hecho de estar tiene pleno conocimiento del incumpli-
“investigando” sobre el monto a pagar
miento, y este se viene postergando sin
y dejar indeterminado la fecha de pago.
fecha concreta de pago y que las empre-
Asimismo, en virtud de los he- sas —como la contratista— dependan
chos tampoco se deriva que exista caso económicamente del flujo del capital
que posean; en conjunto, acreditaría la
2 Código Civil. “Artículo 1314. Quién actúa
con la diligencia ordinara requerida, no es existencia de un perjuicio que debe ser
imputable por la inejecución de la obligación indemnizado.
o por su cumplimiento parcial, tardío o defec-
tuoso”. En consecuencia, a nuestro criterio
3 En un caso similar se estableció que el alegarse sí correspondería acoger el pedido de
situaciones presupuestarias que debieron ser
previstas para sustentar el incumplimiento era
indemnización por el daño sufrido.
una “negligencia absoluta”. Véase, Sala Civil
Permanente (ponente: Sr. juez Carlos Calde- Fundamentos legales:
rón), Casación N.° 3103-2014 Lima, Lima: 16
de junio del 2015, considerando sétimo. - Código Civil: artículos 1321 y 1314

Actualidad
Cas. N.º 2776-

2015 Piura Se libera el fiador por inacción del acreedor
que no ejecutó oportunamente la carta
fianza tras haberse laudado
CAS. N.º 2776-2015 PIURA

(El Peruano 28-03-17, p. 89184)
Proceso Cumplimiento de ejecución de garantías
Decisión Fundado
Normas aplicables Código Civil: artículo 1898
Decreto legislativo que norma el arbitraje: artículo 66.1
Fundamentos jurídi- […] este Tribunal Supremo coincide que la medida cautelar dictada en el proceso
cos relevantes arbitral solo dejó en “suspenso” la ejecución de las cartas fianzas, pero difiere de
sus conclusiones, en tanto, culminado dicho proceso, el plazo se reanudaba, pues
los laudos, conforme lo prescribe el artículo 66.1 del Decreto Legislativo N.º 1071,
deben ejecutarse, salvo garantía que se ofrezca. Siendo ello así, desde el momento en
que se laudó hasta que nuevamente fue notificada la demandada, transcurrieron en
exceso más de quince días […] Por lo tanto, el plazo fatal para que el fiador se libere
de la obligación aconteció en el caso materia de estudio, debiendo mencionarse que
se trata de un plazo de caducidad, de lo que se colige, tanto el imperativo al acreedor
de resguardar activamente su derecho, como que se trata de norma de protección al
fiador cuyo patrimonio se ha puesto en riesgo por obligación ajena.
CAS. N.º 2776-2015 PIURA
Liberación del fiador a plazo determinado. El

plazo fatal para que el fiador se libere de la obli-
gación es uno de caducidad, de lo que se colige,
tanto el imperativo al acreedor de resguardar
activamente su derecho, como que se trata de
norma de protección al fiador cuyo patrimonio
se ha puesto en riesgo por obligación ajena. Arts.
1868 y 1898 del CC.
Lima, veintiuno de abril de dos mil dieciséis.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA; con el expediente acompañado, vista la causa número dos mil setecientos

setenta y seis-dos mil quince, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida
la votación con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia:
I. ASUNTO
Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de casación interpuesto por la
demandada Financiera Confianza SAA, antes Caja Rural de Ahorro y Crédito Nuestra
Gente (fojas setecientos cuarenta y uno), contra la sentencia de vista de fecha veinte de
mayo de dos mil quince (fojas setecientos quince), que confirma la sentencia de primera
instancia del cinco de setiembre de dos mil catorce (fojas cuatrocientos noventa y siete)
que declara fundada la demanda sobre ejecución de cartas fianzas; en los seguidos por
el Gobierno Regional de Piura con el Consorcio Santa Rosa y la Financiera Confianza
SAA, antes Caja Rural de Ahorro y Crédito Nuestra Gente.
II. ANTECEDENTES
1. DEMANDA. En fecha quince de junio de dos mil diez, el Gobierno Regional de
Piura mediante escrito de fojas setenta y siete interpone demanda sobre cumplimiento
de ejecución de garantías, solicitando se le abone la suma de doscientos cuatro mil
setecientos treinta y siete soles con sesenta y tres céntimos (S/ 204,737.63), más
intereses legales, correspondiente a los importes de las Cartas Fianzas siguientes: •
Carta fianza N.º 151-550-00199-5-0, emitida en garantía de “Fiel Cumplimien-
to” de la contratista Consorcio Santa Rosa, por la suma de cien mil cuatrocientos
ochenta y seis soles con cincuenta y siete céntimos (S/100,486.57). • Carta fianza
N.º 151-550-00198-3-0, emitida en garantía del adelanto de materiales efectuados
a la contratista Consorcio Santa Rosa, por la suma de ciento cuatro mil doscientos
cincuenta y un soles con seis céntimos (S/ 104,251.06). La demandante refiere que
las cartas fianzas fueron emitidas a favor del Gobierno Regional de Piura con motivo
del Contrato de Ejecución de la Obra: “Construcción de la Institución Educativa
Leonidas Rivera Calle Hualcuy-Ayabaca”. Indica que, con fecha veinticuatro de
noviembre de dos mil seis, la Gerencia Sub Regional Luciano Castillo Colonna del
Gobierno Regional de Piura, suscribió el contrato de ejecución de obra de adjudi-
cación directa pública N.º 001-2006/GOB.REG.PIURA.GSRLCC-DSRI con el
Consorcio Santa Rosa para la Ejecución de la Obra “Construcción de Institución
Educativa Leonidas Rivera Calle-Hualcuy-Ayabaca”. Ante el incumplimiento del
Consorcio, la entidad contratante expidió la Resolución Gerencial Subregional N.º
595-2007, de fecha cinco de diciembre de dos mil siete, mediante la cual se dispuso
resolver parcialmente de pleno derecho el contrato por el incumplimiento de obli-
gaciones contractuales. Menciona que con fecha uno de setiembre de dos mil ocho,
el Consorcio interpuso demanda arbitral solicitando la anulación de la Resolución
Gerencial Sub Regional N.º 595-2007/GOB.REG.PIURA-GSRLCC-G, dándose
inicio al arbitraje de derecho, dentro del cual se expidió una medida cautelar de no
innovar que dispuso suspender la ejecución de las dos cartas fianzas, no obstante que a
su vencimiento la entidad contratante había cumplido con requerir oportunamente su
renovación, conforme el artículo 1898 del Código Civil. Refiere que posteriormente,
demandó la anulación del referido laudo, habiéndose declarado fundada en parte
la demanda y, consecuentemente, nulo el laudo arbitral de derecho, procediéndose
a anular todo lo actuado. Anulado el laudo arbitral, recobró vigencia la Resolución

Actualidad
Gerencial Sub Regional N.º 595-2007/GOB.REG. PIURA-GSRLCC-G del cinco

de diciembre de dos mil siete, mediante la cual se dispuso resolver parcialmente de
pleno derecho el contrato por el incumplimiento de obligaciones contractuales, así
como la Resolución Gerencial Sub Regional N.º 279-2008/GOB. REG.PIURA-
GSRLCC, mediante la cual se aprueba la liquidación de cuentas del contrato y el saldo
en contra del Consorcio, ascendente a la suma de doscientos seis mil cuatrocientos
veinticinco soles con veintiún céntimos (S/ 206,425.21), resoluciones que para su
cumplimiento requieren contar con garantías vigentes, las cuales, pese a haber sido
requerida su renovación oportunamente, no fueron renovadas ni por el Consorcio
Santa Rosa ni por EDPYME CREAR TACNA.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El nueve de agosto de dos mil diez, Financiera Confianza SAA, antes Caja Rural
de Ahorro y Crédito Nuestra Gente, contesta la demanda señalando que la medida
cautelar dictada en el proceso de anulación del laudo arbitral, no los obligaba a reno-
var ninguna fianza, sin embargo, sí obligaba al Consorcio a entregar nuevas fianzas,
puesto que la que habían entregado había caducado. Mediante resolución número
cuatro, obrante a fojas doscientos cuarenta y tres, se resuelve tener por contestada la
demanda por parte de la Caja Rural de Ahorro y Crédito Nuestra Gente SAA y se
declara rebelde al codemandado Consorcio Santa Rosa.
3. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS
Mediante resolución número trece, de fecha quince de marzo de dos mil doce, se fijó
como punto controvertido establecer si corresponde a la parte demandada cumplir
con ejecutar, por falta de renovación, la obligación que asumió con la emisión de las
Cartas Fianzas N º 151-550-00199-5-0 y N.º 151-550-00198-3-0, para la Gerencia
Sub Regional Luciano Castillo Colonna del Gobierno Regional de Piura, obligación
asumida en forma solidaria, irrevocable, incondicional, de realización inmediata y sin
beneficio de excusión, y si está obligada a abonar a la parte demandante el importe
de las garantías ascendente a la suma de doscientos cuatro mil setecientos treinta y
siete soles con sesenta y tres céntimos (S/ 204,737.63), más intereses legales.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El cinco de setiembre de dos mil catorce, el Quinto Juzgado Civil de la Corte Su-
perior de Justicia de Piura expide sentencia declarando fundada la demanda sobre
ejecución de cartas fianzas, bajo los siguientes fundamentos: -El juzgado señala
que el requerimiento de ejecución de las cartas fianzas se realizó con la formalidad
(carta notarial) y en el plazo que establece el artículo 1898 del Código Civil, esto
es, dentro de los quince días posteriores a su vencimiento, por lo que EDPYME
CREAR TACNA se encontraba obligada a ejecutar las cartas fianzas. -Agrega que
en el proceso de anulación de laudo arbitral se dictó medida cautelar de no innovar
y, en consecuencia, se suspendió los efectos del Oficio N.º 519-2008 y se ordenó
que el Consorcio demandante otorgue nuevas cartas fianzas de fiel cumplimiento
y por adelanto de materiales a favor de la entidad demandada. -Añade que si bien
a la fecha de interposición de la presente demanda el plazo de vigencia de las cartas
fianzas había caducado, también lo es que a la fecha en que la entidad contratante

requirió a EDPYME CREAR TACNA efectivice la ejecución inmediata de dichas

cartas (veinticinco de setiembre de dos mil ocho), se encontraba dentro del plazo
previsto en el artículo 1898 del Código Civil; y habiendo desaparecido el mandato
de suspensión, debe procederse a la ejecución de las mismas.
5. RECURSO DE APELACIÓN
Mediante escrito de fojas quinientos veintidós, la demandada Financiera Confianza
SAA, antes Caja Rural de Ahorro y Crédito Nuestra Gente, fundamenta su recurso de
apelación señalando: −Como pretensión nulificante alega que la resolución apelada
incurre en falta de motivación al no haber valorado el laudo arbitral. −Asimismo,
como pretensión revocatoria, indica que en aplicación del artículo 1898 del Código
Civil, la demandante incurrió en abandono al no haber solicitado la renovación de
las cartas fianzas conforme lo ordenó la medida cautelar. − Señala que el proceso
de arbitraje concluyó favorablemente para el Consorcio Santa Rosa, mediante
laudo dictado el veintinueve de abril de dos mil nueve. En dicho laudo también se
declaró consentida la medida cautelar de no innovar y en consecuencia sin efecto
el requerimiento contenido en el Oficio N.º 455-2008/GRP-40100-401330 y el
requerimiento contenido en el Oficio N.º 519-2008/GRP-40100-401300-401330.
− Posteriormente, en el año dos mil diez, esto es, dos años después que la Carta
Fianza N.º 151-550-00198-3-0 y la Carta Fianza N.º 151-550-00199-5-0 habían
vencido, el Gobierno Regional interpuso la demanda que dio inicio al presente
proceso judicial, a través de la cual solicitó que se ordene a la recurrente ejecutar por
falta de renovación las referidas cartas de fianza, obligaciones que se encontraban
caducadas.
6. SENTENCIA DE VISTA
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura emite sentencia
de vista con fecha veinte de mayo de dos mil quince (fojas setecientos quince)
y confirma la sentencia de primera instancia que declara fundada la demanda
interpuesta por el Gobierno Regional de Piura, bajo los siguientes fundamentos:
−En relación a la falta de motivación por no haber valorado el laudo arbitral,
se considera que tal fundamento carece de sustento toda vez que al haber sido
anulado el laudo arbitral por la instancia jurisdiccional, dicho procedimiento
carece de toda eficacia, por lo que su valoración resultaba no solo impertinente
sino inválida. − Respecto a que la entidad demandante incurrió en abandono
al no haber solicitado la renovación de las cartas fianzas, se considera que ya
no era necesario solicitar la renovación de las cartas fianzas porque la entidad
acreedora ya había solicitado su ejecución a través de la vía notarial, concluyen-
do que por ello ya no correspondía solicitar ninguna “renovación”. Asimismo,
sobre la pretendida “falta de renovación” se observa que fue el laudo arbitral que
sustentó su decisión, pero que al haber sido anulado por el fuero jurisdiccional,
dicha alegación carece de todo sustento. –Asimismo, se señala que la negligencia
viene por parte de la Financiera EDPYME CREARTACNA por cuanto, antes
de liberar al obligado, debió correr traslado a la acreedora porque ésta ya había
solicitado la ejecución de las cartas fianzas.

Actualidad
III. RECURSO DE CASACIÓN

Esta Sala Suprema mediante resolución de fecha diecinueve de noviembre de dos mil
quince ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por Financiera
Confianza SAA, antes Caja Rural de Ahorro y Crédito Nuestra Gente, por la infracción
normativa del artículo 139, incisos 3 y 5, de la Constitución Política del Estado y de los
artículos 1898 y 1868 del Código Civil, al haber sido expuestas las referidas infracciones
con claridad y precisión señalándose además que habría incidencia de ellas en la decisión
impugnada.
IV. CUESTIÓN JURÍDICA A DEBATIR
Se puede observar del contenido de las infracciones denunciadas, que los puntos a
debatir se ciñen a saber si se han infringido las normas referidas a la motivación de las
resoluciones judiciales y a la caducidad de las fianzas.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA
PRIMERO. Tal como se advierte en los párrafos antepuestos, se ha declarado procedente
la casación por supuestas infracciones de orden procesal y de orden material. En esa
perspectiva, corresponde analizar, en primer lugar, las denuncias procesales.
SEGUNDO. El debido proceso formal constituye una garantía constitucional que
asegura que en la tramitación de un proceso, se respeten unos determinados requisitos
mínimos1. Tales requisitos, que han sido objeto de discusión2, en general se considera
que abarcan los siguientes criterios: (i) Derecho a ser oportunamente informado del
proceso (emplazamiento, notificación, tiempo razonable para preparar la defensa); (ii)
Derecho a ser juzgado por un juez imparcial, que no tenga interés en un determinado
resultado del juicio; (iii) Derecho a tramitación oral de la causa y a la defensa por un
profesional (publicidad del debate); (iv) Derecho a la prueba; (v) Derecho a ser juzgado
sobre la base del mérito del proceso; (vi) Derecho al juez legal. Derecho fundamental
que asiste a todos los sujetos de derecho a plantear sus pretensiones o a ser juzgados por
auténticos órganos jurisdiccionales, creados mediante Ley Orgánica, pertenecientes al
Poder Judicial, respetuosos con los principios constitucionales de igualdad, independencia
y sumisión a la ley, y constituidos con arreglo a las normas comunes de competencia
preestablecidas.
TERCERO. En esa perspectiva, se advierte que aquí se ha respetado el derecho a ser
informado del proceso, al juez imparcial, a la publicidad del debate y el derecho de
defensa, a la prueba, a ser juzgado sobre el mérito del proceso y al juez legal; tales he-
chos, por lo demás, no han sido cuestionados, de lo que sigue que no existe infracción
normativa por infracción al debido proceso.
1 Carocca Pérez, Alex. El debido proceso y la tutela judicial efectiva en España, Normas Legales, 1997,
pp. A 81-A 104.
2 Por ejemplo, para Bernardis, por su parte, considera, siguiendo la jurisprudencia norteamericana,
que ese “máximo de mínimos” estaría constituido por los requisitos de notificación y audiencia
(notice and hering). Bernardis, Luis Marcelo de, La garantía procesal del debido proceso, Lima:
Cultural Cuzco, 1995, pp. 392-414.

CUARTO. Con respecto a defectos en la motivación de la sentencia debe señalarse lo que

sigue: 1. La obligación de fundamentar las sentencias propias del derecho moderno se
ha elevado a categoría de deber constitucional. En el Perú el artículo 139, inciso 5, de la
Constitución del Estado señala que “Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
[…] 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto
los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustentan”. Igualmente el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judi-
cial prescribe: “Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas
bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustenta…”. Estando a lo
dicho este Tribunal Supremo verificará si la sentencia se encuentra debidamente justifi-
cada externa e internamente, y si además se han respetado las reglas de la motivación en
estricto. 2. Que se haya constitucionalizado el deber de motivar implica que se está ante
una obligatoriedad universalizada e indisponible tanto para la esfera privada como para la
pública. Además, siendo la motivación un instrumento comunicativo cumple funciones
tanto endoprocesales como extraprocesales. 3. En el primer caso (función endoprocesal)
la motivación permite a las partes controlar el significado de la decisión. Pero además
permite al juez que elabora la sentencia percatarse de sus yerros y precisar conceptos,
esto es, facilita la crítica interna y el control posterior de las instancias revisoras3. En el
segundo supuesto (función extraprocesal) se posibilita el control democrático de los jueces,
que obliga, entre otros hechos, a la publicación de la sentencia, a la inteligibilidad de la
decisión y a la autosuficiencia de la misma4. Por lo tanto, los destinatarios de la decisión
no son solo las partes, sino lo es también la sociedad, en tanto el poder jurisdiccional debe
rendir cuenta a la fuente del que deriva su investidura5. 4. De otro lado, es ya común
mencionar que la motivación no significa la exteriorización del camino mental seguido
por el juez, pues ello implicaría considerar que no importa la decisión en sí misma, ni
lo racional o arbitraria que ésta pueda ser, sino solo el proceso mental que llevó al juez a
emitir el fallo. Por el contrario, la motivación como mecanismo democrático de control
de los jueces y de control de la justicia de las decisiones exige que exista una justificación
racional de lo que se decide, dado que al hacerlo no solo se justifica la decisión sino se
justifica el mismo juez, ante las partes, primero, y ante la sociedad después, y se logra
el control de la resolución judicial6. 5. Tal justificación racional es interna y externa. La
primera consiste en verificar que “el paso de las premisas a la conclusión es lógicamente
–deductivamente válido” sin que interese la validez de las propias premisas. Por su parte,
3 Aliste Santos, Tomás Javier, La motivación de las resoluciones judiciales, Madrid-Barcelona-Buenos

Aires. Marcial Pons, pp. 157-158. Guzmán, Leandro, Derecho a una sentencia motivada, Buenos
Aires-Bogotá: Astrea, 2013, pp. 189-190.
4 Igartua Salaverría, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Palestra- Temis, Lima-
Bogotá 2014, p. 15. Aliste Santos, Tomás Javier, La motivación de las resoluciones judiciales,
Madrid-Barcelona-Buenos Aires: Marcial Pons, pp. 158-159. De lo que sigue que la actividad del
juez también se vincula a los fenómenos políticos, sociales y culturales del país y que la sentencia
es, también, un acto de gobierno y plantea un programa de comportamiento social. Guzmán,
Leandro, Derecho a una sentencia motivada, Buenos Aires-Bogotá: Astrea, 2013, p. 195.
5 La motivación de la sentencia civil. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México
2006, pp. 309-310.
6 Igartua Salaverría, Juan, ob. cit., pp. 19-22.

Actualidad
la justificación externa consiste en controlar la adecuación o solidez de las premisas7, lo

que supone que la(s) norma(s) contenida(s) en la premisa normativa sea(n) norma(s)
aplicable(s) en el ordenamiento jurídico y que la premisa fáctica sea la expresión de una
proposición verdadera8. 6. En esa perspectiva, la justificación externa exige9: (i) que toda
motivación debe ser congruente, de lo que sigue que no cabe que sea contradictoria; (ii)
que toda motivación debe ser completa, por lo que deben motivarse todas las opciones;
y (iii) que toda motivación debe ser suficiente, por lo que es necesario ofrecer las razones
jurídicas que avalen la decisión. 7. Teniendo en cuenta los conceptos antes señalados, la
motivación puede presentar diversas patologías que en estricto son la motivación omitida,
la motivación insuficiente y la motivación contradictoria10. En esa perspectiva: 7.1. En
cuanto a la motivación omitida: (a) Habrá omisión formal de la motivación cuando no
hay rastro de la motivación misma. (b) Habrá omisión sustancial de la motivación cuando
exista: (i) motivación parcial que vulnera el requisito de completitud; (ii) motivación
implícita cuando no se enuncian las razones de la decisión y ésta se hace inferir de otra
decisión del juez; y (iii) motivación per relationem cuando no se elabora una justificación
autónoma sino se remite a razones contenidas en otra sentencia. 7.2. Habrá motivación
insuficiente, entre otros supuestos, cuando no se expresa la justificación a las premisas que
no son aceptadas por las partes, no se indican los criterios de inferencia, no se explican
los criterios de valoración o no se explica por qué se prefiere una alternativa y no la otra.
7.3. Habrá motivación contradictoria cuando existe incongruencia entre la motivación
y el fallo o cuando la motivación misma es contradictoria. 8. Por último, lo que debe
motivarse es11: a. La decisión de validez respecto a la disposición aplicable al caso. b. La
decisión de interpretación en torno al significado de la disposición que se está aplicando.
c. La decisión de evidencia, esto es, a los hechos que se tienen como probados. d. La
decisión de subsunción relativa a saber si los hechos probados entran o no en el supuesto
de hecho que la norma contempla. e. La decisión de consecuencias12. Dado los supuestos
7 Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Sobre la justificación de las decisiones judiciales, http://
razonamientojurídico.blogspot.com.
8 Moreso, Juan José y Josep María Vilajosana, Introducción a la Teoría del Derecho, Madrid: Marcial
Pons, p. 184.
9 Igartua Salaverría, Juan, ob. cit., p. 26.
10 En términos del Tribunal Constitucional: motivación aparente cuando en una determinada resolu-
ción judicial parece que se justifica la decisión pero su contenido no explica las razones del fallo;
motivación insuficiente cuando no hay un mínimo de motivación exigible y motivación incongruente
cuando se dejan incontestadas las pretensiones o se desvía la decisión del marco del debate judi-
cial. Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente número 00037-2012-PA/TC. Sobre las
patologías de la motivación ver: Igartua Salaverría, Juan, ob. cit., pp. 27-33.
11 Igartua Salaverría, Juan, ob. cit., p. 34. En palabras de Michele Taruffo: a. La individuación de
la ratio decidendi; b. La individuación de la norma. c. La constatación de los hechos; d. La califica-
ción jurídica de los hechos concretos del caso. e. La decisión; y La racionalidad del razonamiento
decisorio. Ver: ob. cit., pp. 210-232.
12 Casación 1900-2014-Loreto. Casación 2163-2014-Lima. Casación 437-2015-Lima. Casación
2159-2013-Lima. Casación 1744-2014-Tacna. Casación 1523-2014-La Libertad. Casación 697-
2014-Lima. Casación 2616 2014-Lima. Casación 3789-2014. Casación 3925-2013-Arequipa.
Casación 1406-2014-Junín. Casación 2372-2014-Lima.

teóricos referidos a la motivación de las resoluciones judiciales, corresponde verificar si

en el presente caso se ha incurrido en anomalía que vicie la sentencia.
QUINTO. Así se tiene: 1. En cuanto a la justificación interna (que consiste en verificar
que: “el paso de las premisas a la conclusión es lógicamente —deductivamente— válido” sin
que interese la validez de las propias premisas), se tiene que el orden lógico propuesto
por la Sala Superior ha sido el siguiente: Premisa normativa. El artículo 1898 del Código
Civil que regula la fianza por plazo determinado. Premisa fáctica. El Gobierno Regional
de Piura ya había solicitado la ejecución a través de la vía notarial. Conclusión. Ya no
era necesario solicitar la renovación de las cartas fianzas. Tal como se advierte, la regla
de inferencia realizada por la Sala Superior es compatible formalmente con el silogismo
que ha establecido, por lo que se puede concluir que su resolución presenta una debida
justificación interna. 2. En lo que concierne a la justificación externa, ésta consiste en
controlar la adecuación o solidez de las premisas13, lo que supone que la(s) norma(s)
contenida(s) en la premisa normativa sea(n) norma(s) aplicable(s) en el ordenamiento
jurídico y que la premisa fáctica sea la expresión de una proposición verdadera14. En
esa perspectiva, este Tribunal Supremo observa que la Sala Superior ha analizado las
pretensiones de las partes y ha dado las razones por las que considera que la Financiera
Confianza SAA, antes Caja Rural de Ahorro y Crédito Nuestra Gente, debe ejecutar las
cartas fianzas, resultando suficiente tal motivación, pues argumenta por qué no valoró
el laudo arbitral (considerando 14), por qué no eran necesarias las renovaciones de las
cartas fianzas (considerando 15) y por qué se debe castigar la negligencia de la deudora
(considerando 16).
SEXTO. Sin embargo, que se descarten vicios en el debido proceso y en la motivación
de la sentencia, no significa que este Tribunal coincida con el fallo recurrido; es decir, no
cabe confundir debida motivación de las resoluciones judiciales con debida aplicación del
derecho objetivo; en el primer caso, se examinan los criterios lógicos y argumentativos
referidos a la decisión de validez, la decisión de interpretación, la decisión de evidencia,
la decisión de subsunción y la decisión de consecuencias; en cambio, en el otro supuesto
debe determinarse si la norma jurídica que se ha utilizado ha sido aplicada de manera
debida.
SÉTIMO. En esa perspectiva, en cuanto a las denuncias de naturaleza material, éstas
consisten en la supuesta infracción normativa de los artículos 1898 y 1868 del Código
Civil. Sobre el particular debe señalarse lo que sigue: 1. La fianza es un contrato de
garantía y, como tal, un mecanismo de afianzamiento del crédito y de protección al
acreedor. Sin embargo, como se trata de contrato en el que interviene una parte en
garantía de obligación ajena, el legislador ha querido precisar que se especifiquen las
condiciones de su otorgamiento y hasta donde se extiende en el tiempo la responsabilidad
del fiador15, como es de ver de lo estipulado en los artículos 1898 y 1899 del Código
13 Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Sobre la justificación de las decisiones judiciales, En <http://
razonamientojurídico.blogspot.com>.
14 Moreso, Juan José y Josep María Vilajosana, Introducción a la Teoría del Derecho, Madrid: Marcial
Pons, p. 184.
15 Código Civil Comentado, Gaceta Jurídica, p. 517.

Actualidad
Civil. 2. El primero de los enunciados normativos hace referencia a la fianza por plazo
determinado. La norma prescribe: “el fiador que se obliga por un plazo determinado, queda
libre de responsabilidad si el acreedor no exige notarial o judicialmente el cumplimiento de
la obligación dentro de los quince días siguientes a la expiración del plazo, o abandona la
acción iniciada”. Ese es el tema en debate en la presente causa. 3. En efecto, el Gobierno
Regional de Piura expresa que exigió la ejecución de las cartas fianzas dentro de los
quince días señalados en la ley. Por su parte, la demandada refiere que esa exigencia se
incumplió porque hubo un proceso arbitral que dio la razón a la fiada, por lo que si bien,
posteriormente se anuló dicho laudo, correspondía al Gobierno Regional, en principio,
informar de estos hechos, y, luego, realizar los requerimientos del caso. 4. Así las cosas,
este Tribunal Supremo no tiene la menor duda que en un primer momento se exigió el
pago de la fianza en el término señalado por ley; sin embargo, estima que la evaluación
exige verificar qué sucedió desde la referida exigencia. 5. En esas circunstancias se tiene: a.
Con fecha veinticinco de setiembre de dos mil ocho se solicitó la ejecución de las cartas
fianzas mediante Oficio N.º 519-2008/GRP-40100-401300-401330. b. A solicitud de
Consorcio Santa Rosa, se inició un proceso arbitral entre las partes en conflicto. c. En
dicho proceso, se dictó medida cautelar de no innovar ordenándose que “se suspenda
los efectos del Oficio N.º 519-2008/GRP-40100-401300-401330 del veintinueve de
setiembre de dos mil ocho, para que se deje sin efecto el requerimiento comunicado
mediante Oficio N.º 455-2008/GRP- 40100-401300-401330 del veintitrés de agosto
de dos mil ocho”16. d. El laudo arbitral declaró fundada la solicitud de Consorcio
Santa Rosa y, por consiguiente, declaró consentida la medida cautelar de no innovar
otorgada al Consorcio Santa Rosa y consecuentemente sin efecto el requerimiento co-
municado por la Gerencia Sub Regional “Luciano Castillo Colonna” mediante Oficio
N.º 455-2008/ GRP-40100-401300-401330 del veintitrés de agosto de dos mil ocho,
entre otros. e. La ahora demandante solicitó la anulación del laudo arbitral. No existe
evidencia en autos que se le haya notificado a la fiadora el inicio de dicho proceso. f. La
demandante obtiene la anulación de laudo arbitral. 6. En ese contexto, este Tribunal
Supremo coincide que la medida cautelar dictada en el proceso arbitral solo dejó en
“suspenso” la ejecución de las cartas fianzas, pero difiere de sus conclusiones, en tanto,
culminado dicho proceso, el plazo se reanudaba, pues los laudos, conforme lo prescribe
el artículo 66.1 del Decreto Legislativo N.º 1071, deben ejecutarse, salvo garantía que
se ofrezca. 7. Siendo ello así, desde el momento en que se laudó hasta que nuevamente
fue notificada la demandada, transcurrieron en exceso más de quince días (en estricto,
de la fecha del laudo arbitral, veintiuno de agosto de dos mil ocho al veinte de julio de
dos mil diez, fecha de notificación con la demanda de autos, transcurrió un año y once
meses aproximadamente), siendo relevante mencionar que la fiadora no fue notificada
del proceso de anulación del laudo arbitral, negligencia que cabe imputar a la ahora
demandante y que no puede hacer valer en su propio favor. 8. En ese sentido, estando
a lo sucedido en el presente caso, correspondía al Gobierno Regional hacer la defensa
diligente de sus derechos, más aún si resulta irrazonable que un fiador se encuentre a
perpetuidad bajo la amenaza de una ejecución de garantía que, por otra parte, un laudo
arbitral había desestimado. 9. Por lo tanto, el plazo fatal para que el fiador se libere de
16 Fojas sesenta y seis del expediente principal.

la obligación aconteció en el caso materia de estudio, debiendo mencionarse que se

trata de un plazo de caducidad, de lo que se colige, tanto el imperativo al acreedor de
resguardar activamente su derecho, como que se trata de norma de protección al fiador
cuyo patrimonio se ha puesto en riesgo por obligación ajena.
OCTAVO. Dado los supuestos y argumentos señalados, este Tribunal Supremo consi-
dera que debe declarar fundado el recurso de casación y, actuando en sede de instancia,
declarar infundada la demanda.
VI. DECISIÓN
Por estas consideraciones y de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del
artículo 396 del Código Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación
interpuesto por la demandada Financiera Confianza SAA, antes Caja Rural de Ahorro y
Crédito Nuestra Gente (fojas setecientos cuarenta y uno); en consecuencia, CASARON
la sentencia de vista de fecha veinte de mayo de dos mil quince (fojas setecientos quince);
y actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia de primera instancia del
cinco de setiembre de dos mil catorce (fojas cuatrocientos noventa y siete), que declara
fundada la demanda sobre ejecución de cartas fianzas y reformándola declararon IN-
FUNDADA la demanda; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución
en el diario oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por el Gobierno
Regional de Piura con Consorcio Santa Rosa y otra, sobre cumplimiento de ejecución
de garantías por falta de renovación; y los devolvieron; interviniendo como ponente el
señor juez supremo Calderón Puertas. Por licencia del señor juez supremo De la Barra
Barrera participa el señor Juez Supremo Yaya Zumaeta.
SS. TELLO GIRARDI, DEL CARPIO RODRÍGUEZ, RODRÍGUEZ CHÁVEZ,
CALDERÓN PUERTAS, YAYA ZUMAETA.


Der. Civil

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ISSN 2313-4828 (impresa)

ISSN 2415-2277 (en línea)

Abril 2017 / Número 34 / Año 3

Abril 2017 / Número 34 / Año 3

Nos preguntan y contestamos

Luis Moisset de Espanés* .

Número 34 • Abril 2017 • pp. 133-150 Actualidad Civil 133

Civil Derecho de las personas Luis Moisset de Espanés

1. Introducción pero en la práctica se diferencian por el

Freyre al Consejo Editorial de la revista el juez.

134 Instituto Pacífico Número 34 • Abril 2017 • pp. 133-150

distinguirse dos hipótesis: los casos tabilidad” del nombre, fundándose

Número 34 • Abril 2017 • pp. 133-150 Actualidad Civil 135

Civil Derecho de las personas Luis Moisset de Espanés

intrascendente, a lo que disponía el artículo circunstancias el cambio o modificación

Pero la “inmutabilidad” y “obliga- 3.1. Hijos extramatrimoniales

136 Instituto Pacífico Número 34 • Abril 2017 • pp. 133-150

lo hicieren, resolverá el juez teniendo dicho expresamente— haya sido incluir

Número 34 • Abril 2017 • pp. 133-150 Actualidad Civil 137

Civil Derecho de las personas Luis Moisset de Espanés

y con detenimiento el problema del que los expósitos se anotasen con un

138 Instituto Pacífico Número 34 • Abril 2017 • pp. 133-150

Gran parte de la doctrina y jurispru-

Número 34 • Abril 2017 • pp. 133-150 Actualidad Civil 139

Civil Derecho de las personas Luis Moisset de Espanés

contraiga nuevas nupcias, ni constituya 4. Otras hipótesis

140 Instituto Pacífico Número 34 • Abril 2017 • pp. 133-150

¿Qué pautas orientaban al juez en motivos requeridos para admitir el cam-

Número 34 • Abril 2017 • pp. 133-150 Actualidad Civil 141

Civil Derecho de las personas Luis Moisset de Espanés

mos que han adquirido notoriedad18, hemos encontrado casos de cambios de

b) Raigambre cultural, ética o religiosa IMPORTANTE

Lamentablemente no hemos encon- […] el nombre es una institución de

142 Instituto Pacífico Número 34 • Abril 2017 • pp. 133-150

a la modificación solicitada; recordare- El cambio de nombre no debe ser total.

24 Véase, al respecto, Diccionario de la 26 Cámara Civil y Comercial, Elefante Mar-

Número 34 • Abril 2017 • pp. 133-150 Actualidad Civil 143

Civil Derecho de las personas Luis Moisset de Espanés

costumbres”; pero en el sentido de lo y esta situación puede justificar que se

144 Instituto Pacífico Número 34 • Abril 2017 • pp. 133-150

descalificar a cualquiera tildándolo de por un menor por considerar que “las

Número 34 • Abril 2017 • pp. 133-150 Actualidad Civil 145

Civil Derecho de las personas Luis Moisset de Espanés

6.1.3. Genocidio En Francia el principal “colabora-

146 Instituto Pacífico Número 34 • Abril 2017 • pp. 133-150

actualizar estas viejas notas sobre el cam-

Número 34 • Abril 2017 • pp. 133-150 Actualidad Civil 147

Civil Derecho de las personas Luis Moisset de Espanés

persona, el llamado nombre propio y el lo normal es que sea el del padre; en la

148 Instituto Pacífico Número 34 • Abril 2017 • pp. 133-150

Pero los Códigos Civiles o las me un ejemplar del proyecto, verdadero

Número 34 • Abril 2017 • pp. 133-150 Actualidad Civil 149

Civil Derecho de las personas Luis Moisset de Espanés

9. Referencias bibliográficas Moisset de Espanés, Luis, “El nombre de los

150 Instituto Pacífico Número 34 • Abril 2017 • pp. 133-150

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Luis Moisset de Espanés*.