Los Tipos Omisivos. Unidad 9. Naturaleza de la Omisión. Clases de tipos omisivos.

  La omisión aparece caracterizada como un comportamiento   La materia de prohibición de

los tipos omisivos está integrada por todo comportamiento diferente al legalmente impuesto. El
disvalor de acción consiste en no realizar la conducta mandada.

Tipicidad.

  Los tipos activos contienen normas de prohibición. Así, la norma contenida en la tipicidad en
el homicidio es “no matarás”. Los tipos omisivos, en cambio, contienen normas de mandato. En
el caso de la omisión de auxilio, la norma contenida es “prestarás auxilio a quien se encuentre en
peligro”.

Normas.

  En el plano pretípico no existen omisiones, sino sólo acciones, debido a que la omisión no es
el puro y simple no hacer (omisión no es ausencia de acción). La omisión es una forma típica de
prohibir acciones.

Inexistencia de la omisión pretípica.

  La imputación de un hecho que consiste en no realizar cierta acción corresponde a los delitos
de omisión.  Cabe distinguir, ante todo, entre los que son llamados, generalmente, delitos
propios de omisión y delitos impropios de omisión.

Clasificación.

 Omisión Propia. Elementos. Especial referencia al artículo 108 del Código Penal.

  Se denomina delitos de omisión propia u omisión pura y simple, a los tipos penales en que la
ley conmina con pena un “no hacer” sin más ni más, como delito de pura inactividad, de modo
paralelo a los delitos de pura actividad en casos de comisión.

Omisión Propia.

  En la omisión simple se castiga el no hacer de la acción esperada y exigida como tal, no siendo
necesario un resultado material.

 En estos tipos penales, se prohíbe la omisión, a la vez que se ordena una acción.

Omisión Propia.

  La omisión propia se agota con la simple no realización de la acción ordenada en el tipo penal.

 En el caso del artículo 108 del Código Penal, la acción mandada es prestar auxilio a quien se
encuentre amenazado de un peligro cualquiera.

Omisión Propia.

  El artículo 108 del Código Penal reprime la omisión de socorro de un menor o de una persona
herida o inválida, amenazada de un peligro cualquiera.
Ejemplo.

 1. Una situación típica generadora del deber de actuar. 2. La realización de una conducta
diferente a la debida. 3. La posibilidad material de ejecución de la acción mandada sin riesgo
personal. Elementos.

  Aparece definida como una circunstancia en la cual un bien jurídico determinado se encuentra
amenazado por un peligro.

 El estado de peligro para el bien jurídico forma parte del tipo objetivo de la omisión, y
caracteriza al contexto en el cual surge el deber de actuar.

 Este deber de actuar debe entenderse como el mandato legal de interponer un curso de
salvamento eficiente, aunque no haya sido exitoso.

 El deber de actuar se funda, en los casos de omisiones simples, en el deber de solidaridad social.

1. Situación típica generadora del deber de actuar.

  El núcleo de la omisión aparece configurado como la no realización de la conducta debida,

que debe entenderse en el caso concreto como la mejor acción de salvamento posible, desde una
perspectiva ex ante.

 Se trata de un hacer distinto al impuesto por la ley. No es necesario que el salvamento haya sido
exitoso, por tratarse de un delito de pura inactividad.

2. Realización de una conducta diferente a la debida.

  Debe ser entendida como la capacidad de acción del sujeto conforme a sus características
individuales. Nadie está obligado a realizar lo imposible, más aún si iniciar el curso de salvamento
podría a su vez, representar un peligro para su vida o su integridad física.

 En el caso del artículo 108, se establece como conducta alternativa de salvamento, dar aviso
inmediato a la autoridad cuando se careciere de la posibilidad material de realizar la conducta
debida.

3. Posibilidad de realizar la conducta sin riesgo personal.

  Tiene que haberse dado una situación de hecho que generase el deber de realizar cierta
acción, claramente determinada; tiene que no haber sido realizada tal acción mandada; y el
sujeto, para ser realmente omitente, tiene que haber estado en condiciones de realizar la acción.

 La omisión es la no realización de una acción posible que habría que haber realizado ante
determinada situación. Síntesis.

  Para la configuración de una omisión dolosa, el sujeto deberá representarse concretamente

todos los elementos de la tipicidad objetiva.

 En los casos de omisión imprudente, dependerá en principio de la existencia del tipo penal
culposo correspondiente (principio del numerus clausus), además de los requisitos propios del
obrar por imprudencia.
Tipicidad Subjetiva.

 Omisión Impropia. Comisión por omisión. La no evitación evitable del resultado en posición de
garante.

  Armin Kaufmann señala que la omisión impropia es un delito de comisión, porque en ella se
lesiona la prohibición de producir un resultado; esta prohibición es lesionada si, y porque no se ha
cumplido un mandato de impedir un resultado.

 La falta de evitación del resultado es explicada como una omisión.

Comisión por omisión.

  En los delitos de comisión por omisión, el especial deber jurídico del autor hace que éste
como garante tenga que atender a la evitación del resultado.

 Este elemento (posición de garante) se convierte en una especial característica objetiva de la

autoría.

 En consecuencia, los delitos de comisión por omisión adquieren el carácter de delitos especiales
propios.

Delitos especiales propios.

  Los elementos de las omisiones propias son comunes a las impropias, es decir, la situación
típica que genera el deber de actuar, la realización de una conducta diferente a la debida, y la
capacidad de acción.

 A estos tres primeros elementos, deben agregarse los específicos de la omisión impropia.
Elementos comunes.

 4. Posición de Garante: el sujeto omitente tiene que haber estado, bajo un título jurídico, a
cargo de velar por que no se produzca el resultado.

5. La producción del resultado típico. 6. La relación de imputación objetiva entre la omisión y el

resultado. Elementos propios.

  Lo que caracteriza a la omisión impropia, es la posición de garante del omitente, definida

como la estrecha relación que liga al omitente con el bien jurídico en peligro.  El autor se
encuentra ligado a la protección del bien jurídico de un modo tal que, de acuerdo con el criterio
valorativo de la ley, la omisión de impedir la producción del resultado es equivalente a causarlo
positivamente.

Posición de Garante.

  No hay delito en comisión por omisión si no hay un garante del bien jurídico protegido.  La
posición de garante se encuentra en el corazón de la problemática de los delitos de comisión por
omisión, ya que determina el círculo de personas que pueden ser autores en este tipo de delitos.

Importancia.
   Para la consumación del delito, es esencial que se haya producido el resultado típico. De lo
contrario, podría configurarse la tentativa.  Se señala además, la equivalencia con un tipo
activo, ya que en los delitos de omisión impropia, el tipo de comisión se cumple por medio de
una omisión.

2. Resultado típico.

  Tiene que existir la cuasi-seguridad de que si se hubiera realizado la acción mandada, el

resultado no se habría producido, lo que supone un juicio sobre el curso causal-hipotético, que
debe arrojar una probabilidad lindante en la certeza de que, realizada la acción omitida, habría
desaparecido el resultado.

3. Imputación Objetiva.

  Postura de Stratenwerth: si para la imputación del resultado en el delito de comisión se

considera suficiente, conforme al principio del incremento del riesgo, que el autor haya al
menos aumentado el riesgo de su producción, entonces en el delito de omisión, tiene que ser
suficiente con el hecho de que la acción mandada al menos habría disminuido el peligro de su
producción.

Disminución del riesgo.

 Posición de Garante. Fuentes formales. Clasificación tripartita. Armin Kaufmann y la teoría

de las funciones. Posición institucional del omitente.

  Según la teoría formal de las fuentes del deber, la posición de garante puede nacer de la
ley, de un contrato, o del actuar precedente del sujeto (casos de injerencia).  El origen de
esta teoría se debe a Feuerbach. La incorporación de los casos de injerencia es posterior, es
con Stübel cuando aparece una concepción tripartita de las fuentes del deber de actuar.
Fuentes Formales.

  Se puede ser garante por disposición legal cuando ésta pone en cabeza del sujeto un
cúmulo de deberes de protección o salvaguarda en relación a un bien jurídico.  La ley impone
la realización de ciertas acciones, como la obligación de los padres de proteger y alimentar a
sus hijos menores, emergente de la ley civil.

1. La Ley.

  Es el negocio jurídico a través del cual se aceptan libremente, ciertas funciones de

protección.  Esta fuente engendra el deber de actuar como emanación del principio de
autonomía de las partes para producir vínculos jurídicos.

2. El Contrato.

  Todo el que crea un riesgo o lo agudiza debe realizar las acciones adecuadas para evitar la
producción de resultados antijurídicos.  El principio de injerencia compromete a la persona que
causó una concreta situación de peligro a desviar el peligro que obviamente se encuentra unido y
adecuado a dicha situación.

3.El Actuar Precedente.

   Spangenberg añadió las relaciones especiales, que unen a determinadas personas, y en virtud
de las cuales, se establecen entre ellas lazos que les obligan a prestarse ayuda mutua y protección
(parentesco, noviazgo).  Son deberes de garantía basados en una estrecha comunidad de vida o
intereses.

Relaciones Especiales.   La posición de garante, para la teoría funcional, nace de la estrecha

vinculación con el bien jurídico y del control sobre una fuente generadora de riesgos.  Se
fundamenta en razón de las tareas que se esperan de quien se encuentra situado en una función.

Tesis de Armin Kaufmann.   Los deberes de garantía pueden corresponder a: a) protección de

un determinado bien jurídico frente a los peligros que puedan emanar de cualquier fuente de
riesgos, b) protección de los bienes jurídicos que puedan verse afectados por una fuente de
riesgos cuyos cuidados y custodia incumben al autor.

La teoría funcional.  a. Existencia de una estrecha vinculación familiar. b. Existencia de una

comunidad de peligro. c. Asunción voluntaria de una función de protección.

Función de protección de un bien jurídico por:   Son situaciones jurídicamente fundadas en la

solidaridad natural, como puede ser el matrimonio y el ámbito familiar.  Se afirma la posición de
garante entre los cónyuges, parientes en línea recta (sobre todo a los padres frente a los hijos),
entre hermanos, e incluso entre prometidos.

a.Estrecha vinculación familiar.   Son las estrechas relaciones de vida o de peligros, que
garantizan ayuda y asistencia mutuas en tanto motiven dependencia de uno de los partícipes en
tales relaciones respecto a otros.  Son ejemplos los deportes de alto riesgo como el alpinismo,
peligrosas excursiones de montaña.

Comunidad de Peligro.   Cuando una persona con su conducta, evita otras posibles conductas
de salvamento, ello lo coloca en posición de garantía, aunque hasta ese momento sólo habría de
responder como un simple omitente.  Se fundamenta en que, confiando en la ayuda prometida,
no se tomaron otras medidas de seguridad.  Es necesario que los bienes queden en manos del
agente para considerarlo garante. Asunción voluntaria de una función de protección.

 a. El actuar precedente del sujeto (supuestos de injerencia). b. Deber de control de fuentes de

peligro que operan en el propio ámbito del dominio. c. Responsabilidad por la conducta de otras
personas.

B. Deber de control de una fuente de peligro por:   Injerencia: la provocación de una situación
de peligro fundamenta el deber de evitar un resultado típico que se haya originado en aquélla
situación.  La posición de garante requiere que el autor haya creado un peligro adicional al
permitido. No basta una mera relación causal.

Actuar Precedente.

  Como tope mínimo, la conducta precedente debe superar el filtro de la imputación objetiva. 
Como tope máximo, encontramos que el obrar precedente debe ser ilícito (típico y antijurídico),
aunque cierta doctrina excluye los casos de estado de necesidad justificante agresivos,
considerando en estos casos que existe posición de garante.
Injerencia.

  El deber de garante de seguridad se desprende también de fuentes de peligro que se sitúan o

nacen dentro del área del propio dominio.  Quien posee en su esfera de dominio una fuente de
peligro (instalaciones, máquinas, animales peligrosos) es el responsable de que tal peligro no se
realice.

Control de una fuente de peligro.   Dentro de las posiciones de garantía de seguridad se incluye
el deber de controlar a terceros, es decir, la responsabilidad por la actuación de terceras personas.
 Los educadores y los padres tienen que preocuparse de que los menores confiados a su control
no cometan ningún delito.

Responsabilidad por la conducta de terceras personas.

  El título jurídico que coloca al sujeto a cargo de velar por que no se produzca el resultado,
puede convertirlo en: a. Garante de protección. b. Garante de supervisión o vigilancia.
Clasificación.

  El garante-vigilante mira por la seguridad de la fuente de peligro, sin consideración especial de

la víctima que se ve amenazada.  El garante-protector vela por una determinada víctima sin
prestar una especial atención al autor que la amenaza. Distinción.   Jakobs clasifica los deberes
de garante en deberes en virtud de responsabilidad por organización y deberes en virtud de
responsabilidad institucional.  Se distingue la función de protección de un bien jurídico frente a
los peligros que puedan acecharlo, y la que se deduce del cuidado de una fuente de peligros frente
a todos los bienes que podrían resultar afectados.

Tesis de Günther Jakobs.   Se trata en primer lugar, de la vigilancia de los peligros creados por
las propias acciones u omisiones.  Todos los ciudadanos son libres de configurar sus propias
actividades y tareas personales, con la contrapartida de responder por los daños que ello cause a
los demás.

Peligros que genera la propia organización del omitente.   En los deberes en virtud de
responsabilidad institucional, se incluyen sólo las relaciones paternofiliales, sus sustitutos, la
confianza especial, así como las relaciones estatales de poder, la función policial básica de velar
por la seguridad y el velar por la sujeción a la Ley.

Posición de garante derivada de la responsabilidad institucional.   Para Jakobs, quien

administra un riesgo especial se convierte en garante por injerencia de socorrer a quien resulte
lesionado como consecuencia del ejercicio de la actividad especialmente riesgosa, siempre y
cuando la víctima no haya violado sus deberes de autoprotección.

Riesgos Especiales.   Estos riesgos especiales pueden ser reconocidos por el hecho de que en su
ámbito hay una responsabilidad por el peligro o que es obligatorio contratar un seguro de
responsabilidad civil; desde la actividad aérea, pasando por el manejo de material radioactivo
hasta los experimentos con medicamentos y la puesta en circulación de productos.

Riesgos Especiales.   Uno de los principios indiscutibles de la imputación objetiva es el riesgo

permitido, sobre la base de que no puede concebirse una sociedad libre de riesgos.  La
responsabilidad civil y penal tienen diferencias sustanciales. Así, en el derecho civil se admite la
responsabilidad objetiva, algo impensable en la órbita del derecho penal. Críticas.  Omisión por
Comisión. Omissio libera in causa.

Supuestos de interrupción de un curso de salvamento.   Son supuestos en los cuales el obligado

a actuar interviene activamente en el suceso para impedir que la acción alcance el objetivo de
salvación del bien jurídico.

Concepto.   Son casos en los que el obligado a actuar se pone voluntariamente en condiciones
que le impiden realizar la acción debida.  Se cita como ejemplo el médico que se alcoholiza para
no estar en condiciones de realizar una intervención quirúrgica.

1. Omissio Libera In Causa.   Los casos en que el obligado a realizar la acción da comienzo a la
conducta debida, pero en un determinado momento la abandona o la interrumpe.  El que arroja
un salvavidas a otro pero luego se arrepiente y lo retira antes de que la víctima se haya servido de
él.

2. Interrupción de un curso de salvamento propio.   Los casos en los que uno –no obligado a
obrar-, impide que lo haga el obligado a hacerlo.  El sujeto A golpea a un salvavidas en la cabeza
en el momento en que se dirigía a salvar a la víctima que se estaba ahogando, inutilizándolo para
realizar el salvamento.

3. Interrupción de un curso de salvamento ajeno.   Así como este interruptor del curso causal
salvador puede ser tratado como autor de homicidio, bajo el texto de matar a otro, -a pesar de
que él no habría causado en sentido naturalista, sino que es sencillamente responsable de la
muerte, es decir, debe hacerse cargo de ella-, así también quien omite un salvamento, estando
obligado a salvar (garante), debe responder por ese mismo título.

Solución de Sancinetti.   Por esta conversión de una acción en una omisión (lo inverso de los
delitos impropios de omisión) se le llama también a la interrupción de cursos causales salvadores
delitos de omisión por comisión. Solución de Sancinetti.  Constitucionalidad de las Omisiones
Impropias.

Cuestiones debatidas en doctrina.   Zaffaroni sostiene la inconstitucionalidad de las omisiones

impropias, sosteniendo que son el resultado de una analogía in malam partem, atendiendo a la
falta de consagración expresa o de una cláusula de equivalencia.  Así, considera vulnerado el
principio de legalidad como ley escrita y estricta.

Postura de Zaffaroni.   Tipo del texto y tipo de la interpretación: la razón por la cual se puede
tratar a tales omisiones conforme a verbos que en principio describen comportamientos activos
no reside en aceptar para este caso un procedimiento analógico, como parece a simple vista.  Se
trata de una cuestión de interpretación de hasta qué punto un texto que describe una acción
como matar, está referido también a la no evitación de la muerte para quien está obligado a
evitar.

Postura de Sancinetti.   No se trata, entonces, propiamente, de que los delitos impropios de

omisión sean tipos no escritos, sino de cómo interpretar un tipo que sí está escrito. No es, por
ende, que uno convierta una omisión en una acción. Se trata sólo de que el tipo de la
interpretación alcanza a toda no evitación de todo garante obligado a evitar.