Leccion 9

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TIPO DOLOSO DE OMISIÓN

El positivismo jurídico sostiene que la omisión consiste en una inactividad o un no hacer algo. No es posible
entonces acceder a un concepto natural de omisión, porque se podría remitir al conjunto –casi infinito- de
actividades posibles que el sujeto no desarrolló.
Binding sostiene que el autor de un delito no viola la ley penal, sino que –al contrario- lo que hace es
acomodar su comportamiento a la descripción de la conducta humana que contiene el precepto legal que la
somete a pena. si la ley reza “el que mate a otro será penado”, y el autor del hecho ha matado a otro, éste no
ha violado, sino cumplido la previsión del tipo penal.
Dado que la voluntad de la norma sólo puede expresarse ordenando no hacer esto, o hacer aquello, habrá
de adoptar la forma de mandatos –para que se desarrolle positivamente una conducta- o prohibiciones –
para que no se haga algo en concreto-. La naturaleza prescriptiva o prohibitiva de la norma se extrae de la

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conducta que la viola.
La norta tendrá siempre un sentido inverso al del texto legal: si la ley sanciona un hacer algo (matar a otro)
es porque la norma es prohibitiva; si la ley castiga un no hacer algo (omitir auxilio) es porque la norma
mandaba hacerlo (prestarás auxilio).
- Tipos de omisión: la norma ordena hacer algo.
- Tipos de comisión: la norma prohíbe hacer algo.
La omisión, entonces, se refiere a la conducta que el derecho exigía desarrollar, por lo que en modo alguno

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requiere pasividad física en el autor.
CONCLUSIÓN:
• La acción (en sentido estricto) y la omisión no dependen de que la conducta del sujeto haya
expresado actividad (como movimiento corporal) o inactividad (su ausencia).
• Los tipos de comisión se distinguen de los de omisión según que la norma prohíba desarrollar
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determinada conducta (comisión), o que ordene cumplirla (omisión).
• Su carácter (prohibitivo o prescriptivo) se infiere invirtiendo el sentido de las conductas descriptas en
los tipos delictivos que las incriminan.

Clases de omisión: omisión propia (simple omisión) y omisión impropia (comisión por omisión).
La norma en los delitos de omisión va a ser prescriptiva-va a mandar a hacer algo-, hay dos casos:
LA

Delitos de omisión propia o simple omisión: la norma se limita a ordenar el desarrollo de cierta conducta.
Delitos de omisión impropia o comisión por omisión: la norma impone que mediante el desarrollo de la
conducta ordenada, se evite un resultado lesivo para el bien jurídico protegido. Sólo puede darse si una
persona queda colocada en posición de garante (obligada a evitar que la lesión al bien jurídico se verifique).

DELITOS DE OMISIÓN SIMPLE


FI

Los elementos que estructuran el tipo de omisión simple son:


a) La situación típica generadora del deber de obrar.
b) La no realización de la acción ordenada
c) Poder fáctico para realizar lo ordenado (capacidad de obrar).
Ej. De un delito de omisión simple: art. 108 CP (omisión de auxilio) –situación típica generadora del deber de


obrar-.
Frente a esa situación es necesaria una persona –menor de 10 años perdido o desamparado, o alguien
herido, inválido o amenazado de peligro-;la ley impone el deber de auxiliarlo, pero a condición de que se
encuentre con el necesitado, y que pueda asistirlo sin riesgo personal; o como segunda posibilidad dar aviso
a la autoridad.
En segundo lugar, la ley indica el comportamiento que debe realizar quien se halle ante tal situación: prestar
auxilio. –la omisión no requiere pasividad, lo relevante es que el autor no desarrolló la conducta debida-.
En tercer lugar, será preciso que el autor haya tenido capacidad de hecho para realizar la conducta
(capacidad de obrar). El riesgo personal afecta la posibilidad de brindar auxilio.
La capacidad de obrar desaparece por los mismos factores que tornan involuntario el comportamiento
(fuerza física irresistible, movimientos reflejos, etc.), y con ello la posibilidad de atribuir materialmente la
omisión a quien estaba obligado a actuar.
En cuanto al tipo subjetivo, tanto en los delitos de acción como en los de omisión es necesario decidir
realizar una conducta, de modo que no se registra ninguna alteración de la estructura del dolo en dichos
delitos.

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LA OMISIÓN IMPROPIA
Arts. 143 inc. 1 y 6 CP; también la hipótesis del abandono a su suerte al incapaz art. 106 CP; art. 144 cuarto y
quinto CP). En todos estos casos la atribución del resultado a la omisión de impedirlo proviene de la propia
ley penal que expresamente incrimina el incumplimiento del deber de resguardo, puede decirse que se
trata de tipos de comisión por omisión.
En todos los delitos de comisión y de resultado, se genera igualmente –en abstracto- la posibilidad de que
alguien afectado por la obligación de resguardar el bien jurídico, haya omitido, pudiendo hacerlo, evitar la
lesión respectiva.
Ej.: pese a que el homicidio de nuestro art. 79 CP se limita a describir la acción de matar a otro, la doctrina no
ha dudado en reputar –en ciertos casos- autor de la muerte a quien estaba obligado a preservar o cuidar el
bien jurídico y omitió realizar la conducta dirigida a impedir el resultado típico, aunque éste fuera

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determinado –directa e inmediatamente- por un proceso que aquél no inició.
Elementos:
a) Situación típica generadora del deber de obrar.*
b) No realización de la acción ordenada.
c) Poder fáctico para realizar lo ordenado –capacidad de obrar-.
*en la omisión impropia no regulada expresamente, la ley, no se refiere explícitamente –como lo hace en las
omisiones propias- a la situación típica generadora del deber de obrar, ya que –como todo tipo de

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comisión- se limita a describir la causación del resultado; y así, sólo indica el bien jurídico que debe
preservarse, el peligro del cual se lo protege, y algunos otros factores.
Además el funcionamiento de esta modalidad comisiva –por omisión impropia-, requiere que se trate de un
delito de comisión y de resultado, y se pasa a incluir las condiciones que deben concurrir para que el
resultado sea atribuible a quien omitió evitarlo. Tales exigencias consisten en la posición de garante y
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capacidad para evitar.

Las fuentes del deber de actuar o de la posición de garante son:


1- La ley
2- El contrato
3- La conducta precedente.
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La ley se restringe a los casos en que, atendiendo a una particular relación o situación que vincula a una
persona con el bien jurídico que demanda resguardo, se lo impone individualizadamente. Ej.: patria potestad
y demás relaciones de familia entre ascendientes, descendientes y cónyuges entre sí, tutela y curatela,
deberes de quienes ocupan cargos públicos, etc.
No se encuentran en las normas penales sino en las otras ramas del derecho.
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Dado que existen mecanismos por los que los progenitores pueden desprenderse de las obligaciones
tuitivas (renuncia a la patria potestad), la actitud de la madre al conservar a su niño indica que ha asumido
voluntariamente la función protectora, genera la expectativa social de confianza de que ella lo protegerá y
así determina que otros no lo socorran.


El contrato -como el cuasi contrato- debe tratarse de una relación contractual por la que el agente asuma
particularizadamente ciertas obligaciones de las que depende la preservación del bien jurídico. Ej.: la
enfermera diplomada que omite suministrar la medicación que requiere vitalmente el enfermo grave.
Un contrato alude a un acuerdo de voluntades, sea expreso o tácito.

La conducta precedente, supone que por un acto inocente o culposo, el agente ha creado la situación de
riesgo para el bien jurídico. ej.: el caso de quien culposamente embiste a un peatón con su vehículo. De este
hecho –conducta precedente- se deriva la misma obligación de resguardo que opera en los anteriores.
El agente ha sido el creador del peligro que, una vez generado, deberá actuar en salvaguarda, de lo contrario
se le imputarán, a título doloso, las consecuencias mortales o lesivas del riesgo concretado.

De manera más o menos inmediata, el agente incide en el curso de los sucesos:


- Sea porque ha generado autónomamente la situación de riesgo.
- Porque aumenta su intensidad.
- Porque se compromete a conjurarlo.

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LA CAUSALIDAD DE LA OMISIÓN. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
En los delitos de comisión por omisión, es necesario que el sujeto haya podido actuar en el sentido de
salvaguarda y que haya una posibilidad razonable de evitar el resultado lesivo con la conducta debida.
El poder de evitación no existe “si la protección realizable por el garante no hubiera evitado el resultado”.
Lo decisivo en la comisión por omisión no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y
el resultado, sino sólo la relación causal de la acción que hubiera debido realizarse para evitarlo (“causalidad
hipotética”).
Por ende, tradicionalmente se exigió que la proyección imaginaria de la acción debida permitiera concluir,
con una probabilidad rayana en la seguridad, que hubiera evitado el resultado.

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IMPUTACIÓN OBJETIVA:
Se trata de un juicio hipotético expuesto a un inevitable margen de error, emplea un mecanismo inverso al
que aplica en los delitos de comisión:
Mientras que en éstos frente a la prohibición de hacer algo, se mide la creación o aumento del riesgo no
permitido; en los delitos de comisión por omisión –que impone evitar el resultado-, se repara en el impacto
derivado del incumplimiento del deber de actuar para disminuir el riesgo del daño.
Para algunos es suficiente que medie una segura disminución del riesgo, otros requieren que se compruebe,

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que el resultado se habría evitado mediante la intervención omitida.
La posibilidad de evitación debe colocarse bajo el ppio. ultra posse nemo obligatur, para excluirla cuando las
demandas del caso excedan lo que el garante pudo hacer materialmente (ej.: el infante que cae a un pozo de
entrada tan estrecha que impide al padre ingresar para rescatarlo).
El deber de prevención de daños que presa sobre los encargados de la vigilancia o cuidado de ciertos bienes
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jurídicos ha de ser medido incluyendo la noción del riesgo permitido –causalidad adecuada-:
Permite excluir la atribución del resultado (aun cuando fuera previsible y evitable), en los casos en que las
medidas de cautela para evitar un peligro importaran dañar las condiciones necesarias para la preservación
de otros aspectos igualmente importantes del objeto de la tutela, o del medio en que éste debe
desenvolverse. La consideración del bien protegido es integral, y del mismo modo se conciben las
obligaciones del garante.
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El tipo subjetivo de la comisión por omisión se distingue de la omisión simple en que el dolo no sólo abarca
la omisión de la conducta debida, sino la posibilidad y necesidad de evitación del resultado lesivo, y la
situación generadora de la posición de garante en el autor.
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