MARGARITA CABELLO BLANCO

Magistrado Ponente

SC418-2018
Radicación n° 17001 31 10 004 2011 00434 01
(Aprobada en sesión de cinco de julio de dos mil diecisiete)

Bogotá D.C., (1°) primero de marzo de dos mil dieciocho

(2018).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por

la parte demandada frente a la sentencia de 15 de agosto de
2013, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del
proceso ordinario de Camilo Gaviria Gutiérrez, Pamela
Gaviria Gutiérrez y Milton Mateo Gaviria Gutiérrez, en su
condición de herederos de la señora Fabiola Botero de Gaviria
contra María del Pilar Gaviria Botero, Beatriz Gaviria
Botero y Adriana Sofía Gaviria Botero.

I.- EL LITIGIO

1.- Los demandantes solicitaron declarar la nulidad

absoluta de los siguientes actos e instrumentos públicos:
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

a.-) De la escritura pública 562 de 5 de mayo de 2006

de la Notaria Primera de Manizales, contentiva del
testamento otorgado por la señora Fabiola Botero de Gaviria;
registrado en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos
de Manizales en el libro de testamentos, página 404, partida
58 del año 2006, en razón a contener un vicio formal para su
invalidez.

b.-) Como consecuencia de la anterior declaración, del

contrato de transacción celebrado entre las partes, contenido
en la escritura pública 3821 de 20 de agosto de 2009 de la
Notaría 29 de Bogotá, porque se realizó «en consideración a un
título viciado de nulidad absoluta, (el testamento otorgado mediante la
escritura pública 562 del 5 de mayo de la Notaría Primera de
Manizales)», que surge al tenor del artículo 2477 del Código

Civil y demás normas concordantes.

c.-) Como consecuencia de las declaraciones

anteriores, se declare la nulidad absoluta del trabajo de
partición y adjudicación de bienes en la sucesión intestada
de la causante Fabiola Botero de Gaviria, adelantado
mediante escritura 790 de 4 de febrero de 2010 de la Notaría
Segunda de Manizales, «cuando la misma se realizó con base en un
testamento viciado de nulidad y en un contrato de transacción viciado
de nulidad» «y por cuanto en la misma sucesión para la distribución de
los bienes se dio aplicación a las estipulaciones testamentarias
contenidas en la escritura pública 562 de 5 de mayo de 2006 de la
Notaría Primera de Manizales, que resulta ser un título nulo».

d.-) Que se ordene a todos los herederos restituir los

2
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

bienes adjudicados en las hijuelas del trabajo de partición,

en la sucesión de la causante Fabiola Botero de Gaviria que
obra en la escritura 790 de 2010, cuyo inventario se reseña
en el hecho 21 de la demanda.

2.- Sustentan sus aspiraciones en los hechos que

admiten el siguiente compendio (fls.3-13, cd.1):

a.-) La señora Fabiola Botero de Gaviria, de estado civil

viuda, con sociedad conyugal liquidada, otorgó testamento
abierto mediante escritura pública 562 de 5 de mayo de
2006, de la Notaría Primera de Manizales, registrada en la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos al libro de
testamentos, página 404, partida 58 del año 2006;
instrumento este en el que igualmente revocó testamento
anterior, otorgado mediante escritura pública 1684 del 17 de
diciembre de 2001 de la Notaría Primera de Manizales.

b.-) En el otorgamiento del testamento abierto de que

da cuenta la escritura 562 de 2006, además de la señora
Fabiola de Gaviria, concurrieron los señores Doralba Ospina
Toro, María Melva Ospina Toro y Guillermo Rodríguez
Posada, todos mayores de edad, con domicilio en Manizales,
quienes manifestaron en dicha escritura ser personas
hábiles e idóneas para testimoniar y no cobijadas por ningún
impedimento legal para actuar como testigos instrumentales,
de lo cual dio fe el Notario, tal como se puede leer en el citado
instrumento, cuando salta a la vista que las señoras Ospina
Toro tienen idénticos apellidos, lo que debió llevar al Notario

3
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

a indagar, en debida forma, sobre su parentesco, pues son

hermanas, lo que lleva a la inhabilidad de las testigos y,
consecuencialmente, a la nulidad y carencia de validez del
testamento, acorde con lo previsto en los artículos 1068-15 y
1083 del Código Civil.

c.-) En el citado testamento la causante determinó

que, para la distribución de sus bienes la cuarta de libre
disposición sería para su hija María del Pilar Gaviria Botero
y la cuarta de mejoras para sus hijas Beatriz y Adriana Sofía
Gaviria Botero y el resto se distribuyera entre sus tres hijas
y la estirpe de su hijo Fortunato Gaviria Botero, ya fallecido,
a saber: Camilo, Pamela y Milton Mateo Gaviria Gutiérrez.

d.-) La señora Fabiola Botero de Gaviria falleció el 9 de

octubre de 2008, fecha desde la cual se defirió la herencia y
surge, en representación de su difunto padre Fortunato
Gaviria Botero, la legitimación de los demandantes para
impugnar el testamento.

e.-) Que todos los descendientes de la causante

Fabiola Botero de Gaviria, incluidos los demandantes,
acudieron al abogado Ernesto Juan Gabriel Devis Morales,
designándolo como apoderado de confianza para que
adelantara todas las gestiones atinentes a la sucesión de la
causante.

f.-) Adujeron que «[C]omo quiera que el abogado Devis

Morales lo era de todas las partes interesadas, las demandantes le
indagaron sobre la validez del testamento contenido en la escritura 562
de 2006 y, ante la manifestación del abogado de que el mismo no tenía

4
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

ningún problema, confiaron de buena fe en el dicho de quien era su

apoderado y que éste había sido estudiado de manera tal que no
adoleciera de ningún vicio y, en consecuencia, celebraron el contrato de
transacción referido y posteriormente se elevó a escritura pública el
trabajo de Partición y Adjudicación de bienes en la sucesión intestada
de la causante que obra en la escritura pública 790 del 4 de febrero de
2010 de la Notaría Segunda de Manizales, aclarada mediante la
escritura pública 10000 del 27 de diciembre de 2010 de la Notaría
Segunda de Manizales».

g.-) Con posterioridad al acuerdo de transacción y

entregada la escritura de partición y adjudicación, otra vez
revisaron el testamento contenido en la escritura 562, en el
cual se encuentra a primera vista que las señoras Doralba
Ospina Toro y María Melva Ospina Toro, testigos
testamentarias, son hermanas entre sí, y en los registros
civiles de éstas se establece que son hijas de Jesús María
Ospina y Clara Elena Toro, lo cual se prueba plenamente con
dichos registros, que se anexan a la demanda, lo que
determina que por la inhabilidad de los testigos se configura
una causal de nulidad absoluta del testamento.

h.-) Los demandantes asumieron de buena fe que el

testamento no adolecía de vicios que afectaran su valor y
validez y, ante las diferencias surgidas entre las partes al
momento de la sucesión y la partición de bienes, en especial
las vinculadas a 1.580.000 cuotas de interés social que la
causante tenía en la sociedad Inversiones y Asesorías Capira
Ltda., los herederos iniciaron negociaciones con el fin de
obtener el reconocimiento del acervo imaginario en la
sucesión del causante.

5
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

i.-) Que las hermanas Gaviria Botero, luego de

amplias discusiones aceptaron reconocer a los hermanos
Gaviria Gutiérrez un acervo imaginario, razón por la cual
todos suscribieron un contrato de transacción, plasmado en
la escritura 3821 de 2009, en el cual se acordó la distribución
de los bienes, dando plena aplicación a la voluntad de la
causante expresada en la escritura 562 de 2006, sin que se
hubiera hecho mención alguna sobre la validez del
testamento, que era la consideración principal para transigir,
y se le hizo a los hermanos Gaviria un reconocimiento por
dicho acervo imaginario, dejándose de convenir sobre la
validez del testamento, por lo que «[S]e desprende claramente que
la consideración principal y determinante que tuvieron los hermanos
Gaviria Gutiérrez para transigir, fue que los citados hermanos Gaviria
Gutiérrez aceptaran dar aplicación a la voluntad testamentaria de
Fabiola Botero de G. plasmada en la referida escritura pública 562 (sin
consideración alguna sobre su validez), acto elevado a escritura pública
que está viciada de nulidad absoluta. En virtud de la transacción se les
adjudicó vía pasivo un 3.3841% por encima del 12.5 %, que les
correspondería si se hubiera estado a lo literal del testamento».

j.-) Sostienen que «[T]eniendo en cuenta que el citado

testamento está viciado de nulidad absoluta, no tiene valor alguno y el
mismo sirvió de título o de causa eficiente para transigir», aceptando

celebrar la transacción sin convenir sobre la validez del

testamento, acordaron dar aplicación a la escritura 562 de
2006, lo que «les disminuyó considerablemente los bienes a heredar
de su difunta abuela», pues de hecho se les dejaron de adjudicar

activos y pasivos que se discriminan en el hecho 14 de la

demanda.

6
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

k.-) Que, de acuerdo con el contenido del artículo 2477

del Código Civil, es claro y evidente que ante la nulidad del
testamento, por el vicio claro e indudable de la inhabilidad
existente entre los dos testigos instrumentales, que sirvió de
base a la transacción ésta se encuentra igualmente viciada
de nulidad , más aun teniendo en cuenta que aquel vicio es
absoluto «la ley expresamente le resta todo valor, vale decir, no es
saneable y no es subsanable por voluntad de las partes y más cuando
en el contrato de transacción no se trató expresamente sobre la nulidad
que afectaba el testamento».

l.-) Como consecuencia de la transacción referida,

viciada de nulidad, se distribuyeron los bienes de la causante
conforme lo expresado en el testamento aludido, «incluyendo el
acervo imaginario y el cual fue pagado con acciones de la sociedad
INVERSIONES Y ASESORIAS CAPIRA LTDA», sin advertir que el

citado testamento contenía un vicio de tal naturaleza que

acarreaba su nulidad absoluta y, por tanto, no puede ser un
título valido que permita celebrar un contrato de transacción,
menos aún para adelantar la sucesión de la causante, al
tenor de las estipulaciones testamentarias viciadas de
nulidad.

m.-) El apoderado común procedió a iniciar la sucesión

de manera intestada ante la Notaría Segunda de Manizales
y, en todo caso, dando cumplimiento al acuerdo de
transacción, aplicando las reglas de asignación y partición
señaladas en el testamento plasmado en la escritura 562 de
2006.

7
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

n.-) En el hecho doce de la solicitud de apertura de la

sucesión «expresa y claramente se manifiesta que se aplicará el
testamento para la distribución de los bienes y dice textualmente: “12)
por voluntad expresa y escrita de todos los interesados, mis
poderdantes, el proceso Notarial de sucesión de la señora FABIOLA
BOTERO DE GAVIRIA se llevará a cabo con base en el testamento
contenido en la escritura pública número 562 del 5 de mayo de 2006 de
la Notaria primera del circulo de Manizales y en la transacción contenida
en la escritura pública número 3821 de 20 de agosto de 2009 de la
Notaría 29 de Bogotá”, luego es indudable que ante la nulidad del
testamento surgen la nulidad de la transacción y del trabajo de partición
y adjudicación adelantados dentro de la sucesión de la causante, por
cuanto esta última se adelantó con base en un acuerdo de transacción
viciado de nulidad, al haberse derivado de un título nulo (el testamento)».

o.-) Ante «la evidente nulidad del testamento referido y las

nulidades del contrato de transacción referido y de la referida sucesión
de la causante, se produce y se está causando un perjuicio patrimonial
a los descendientes de Fortunato Gaviria Botero, a saber los citados
hermanos Camilo, Pamela y Milton Mateo Gaviria Gutiérrez, por cuanto
con base en un testamento viciado de nulidad absoluta se transigió de
manera tal que los bienes relictos se distribuyeran conforme a las reglas
señaladas en el viciado testamento, con la salvedad del acervo
imaginario reconocido vía pasivo, estando pues distribuido de manera
inequitativa e ilegal la herencia de la señora Fabiola Botero con base en
una transacción, itero, viciada igualmente de nulidad…».

p.-) Que el patrimonio de la causante estaba

conformado por activos en cuantía de $1.641.522.770,00 y
un pasivo de $1.002.301.447,00 para un total liquido de
$639.221.323.00 –según se detalla en la demanda- que se
distribuyó de acuerdo con los porcentajes indicados en el
testamento y según lo acordado en la transacción, «y se hizo

8
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

partición del activo de la herencia formándose las hijuelas para los

herederos adjudicándose los seis bienes del activo líquido a partir. En
consecuencia con el testamento y la transacción, se adjudicó en la hijuela
número Dos el 37.5% para la señora María del Pilar Gaviria Botero. Así
mismo en las hijuelas número Tres y Cuatro se les adjudicó a cada una
de las señoras Beatriz y Adriana Sofía Gaviria Botero el 25% de cada
uno de los seis bienes a partir y a los hermanos Gaviria Gutiérrez en las
hijuelas cinco, seis y siete, se les adjudicó a cada uno el 4.16% para
completar el 12.5%. Es claro e indudable que para la partición del activo
de la herencia de la causante se dio estricto cumplimiento a las
estipulaciones testamentarias contenidas en la escritura 562 del 5 de
mayo de 2006 de la Notaría 1 del círculo de Manizales, viciada de
nulidad y, en la transacción viciada de nulidad contenida en la escritura
3821 del 20 de agosto de 2009 de la Notaría 29 de Bogotá, aplicación
testamentaria que no era procedente en razón de la nulidad del
testamento, generándose un claro detrimento patrimonial a los hermanos
Gaviria Gutiérrez».

q.-) Señalan que, en razón a «la cadena de nulidades y en

especial ante la evidente nulidad de la partición y adjudicación de bienes
en la sucesión de la causante, se debe adelantar una nueva sucesión o
realizar una sucesión adicional con el fin de igualar a los hermanos
Gaviria Gutiérrez y adjudicar a los hermanos Camilo, Mateo y Pamela
Gaviria Gutiérrez el 25% de los pasivos», «Así mismo, en las hijuelas del
activo se debe adjudicar adicionalmente el 12.5% de cada uno de los seis
activos inventariados para así completar a los tres herederos el 25% del
total de los activos y pasivos sociales que les corresponden según las
reglas de la sucesión intestada, ante la revocatoria del testamento
anterior y la nulidad del testamento aplicado a la sucesión para la
partición de los bienes».

r.-) Adicionalmente, para cubrir el acervo imaginario,

se le deberá adjudicar a los hermanos Gaviria Gutiérrez
53.467 cuotas de interés social que equivalen al 3.38411%

9
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

del total de las cuotas de interés social en la sociedad

INVERSIONES Y ASESORIAS CAPIRA LTDA, a razón de
17.822 y fracción de cuotas para cada uno.

3.- El Juzgado Cuarto de Familia de Manizales,

despacho al que le correspondió conocer de la demanda, el
diecinueve (19) de agosto de dos mil once (2011), la admitió
y dispuso los traslados pertinentes.

4.- Al proceso concurrieron las demandadas María del

Pilar Gaviria Botero, Beatriz Gaviria Botero y Adriana Sofía
Gaviria Botero, oponiéndose a las pretensiones, y alegando
como excepciones las que denominaron: falta absoluta de
causa para impetrar la acción, derivado de la inexistencia de
nulidad absoluta del testamento otorgado mediante escritura
pública N° 562 del 5 de mayo de 2006 de la Notaría Primera
de Manizales; prevalencia y cumplimiento del contrato de
transacción celebrado entre las partes el cual consta en la
escritura N° 3821 del 20 de agosto de 2009 de la Notaria 29
de Bogotá, el cual es ley para las partes y prima sobre el
testamento; inexistencia de perjuicios causados, como
consecuencia del trabajo de partición y adjudicación de los
bienes en la sucesión intestada de la señora Fabiola Forero;
saneamiento de la nulidad existente en el testamento
otorgado por medio de escritura N° 562 del 5 de mayo de
2006, a través de la celebración del contrato de transacción;
transacción celebrada entre las partes y que consta en la
escritura 3821 de 20 de agosto de 2010 de la Notaria 29 de
Bogotá; y, prescripción y caducidad de la acción (folios 162 a
183 y 185 a 215 Cd. 1).

10
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

También formularon las excepciones previas de

transacción e ineptitud de la demanda por falta de los
requisitos formales o por indebida acumulación de
pretensiones.

5.- El nueve (9) de noviembre de dos mil once (2011), el

juez de conocimiento, tuvo por notificadas a las demandadas
por conducta concluyente (fl. 222, cd. principal).

6.- El quince (15) de agosto del siguiente año (2012), se

llevó a cabo la audiencia prevista en el artículo 101 del C. de
P.C. (fls. 281 a 283, misma encuadernación). En dicho acto
procesal, frustráneo en lo concerniente con la conciliación
convocada, el juzgador resolvió de manera desfavorable las
excepciones previas formuladas y recopiló algunos elementos
probatorios, abriéndose formalmente el proceso a pruebas el
treinta y uno (31) de agosto de la misma anualidad (fls. 292
ib.).

7.- El trece (13) de noviembre de dos mil doce (2012), (fl.

309 ídem), el funcionario judicial convocó a las partes para
la presentación de sus alegaciones finales. De este derecho
hicieron uso todos los sujetos procesales.

8.- El cinco (5) de febrero de dos mil trece (2013), se

profirió sentencia que definió el conflicto. Acogió las súplicas
expuestas por la parte actora. En esa dirección, declaró la
nulidad absoluta del acto testamentario contenido en la
escritura pública N° 562, otorgada en la Notaria Primera de

11
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

Manizales de la causante Fabiola Botero de Gaviria. Negó las

excepciones formuladas y ordenó el registro de la sentencia
sobre la inscripción de los bienes en que se hayan surtido.

A solicitud de parte se profirió sentencia

complementaria el 13 de febrero de 2013, en la cual se
declaró la nulidad absoluta del contrato de transacción
celebrado entre las partes, mediante escritura pública
N° 3821 del 20 de agosto de 2019 de la Notaría 29 de Bogotá,
como consecuencia del acto testamentario revestido de
nulidad absoluta. Así mismo del trabajo de partición y
adjudicación de bienes, en la sucesión de la señora Fabiola
Botero de Gaviria y, en consecuencia, vuelvan las cosas al
estado ab initio y se ordena a todos los herederos restituir los
bienes adjudicados en las hijuelas del trabajo de partición y
con ellos los frutos que hubieran producido, para distribuirse
conforme a las reglas de la sucesión intestada.

El fallo fue apelado por las convocadas al proceso.

9.- La Corporación acusada, el quince (15) de agosto de

dos mil trece (2013), resolvió la impugnación confirmando
con adición la decisión recurrida (folios 23 a 50, Cd. No. 3).

10.- La parte accionada, a través del recurso

extraordinario de casación, censuró el fallo de segunda
instancia y, una vez recibidas las diligencias en esta
Corporación, fue admitido a trámite.

12
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

Tras referirse a los antecedentes del caso, el Tribunal

comienza su estudio con el análisis de la pretensión de
nulidad absoluta del testamento, frente a la cual consideró
que en el proceso quedó demostrado «que las señoras Doralba
Ospina Toro (sic) y María Melva Ospina Toro son hijas de Jesús María
Ospina Gil y Clara Elena Toro Duque, tal como se demuestra de los
respectivos registros civiles de nacimiento, obrantes a Fls. 99 y 100 del
c. 1».

Manifiesta que una de las precisas causas de

inhabilitad de los testigos es la referida en el numeral 15 del
artículo 1068 del C.C., respecto de la cual afirma, que «la
prohibición es pues legal, y como tal debe ser interpretado el precepto en
mención en forma restringida, sin que quepa extenderlo por analogía a
casos distintos o parecidos de los que el mismo prevé en forma taxativa.
Así por más que parezca carente de fundamento la prohibición contenida
en el numeral 15 de la norma arriba mencionada, tal disposición es de
obligatorio cumplimiento en los testamentos solemnes, y no podrá el
fallador con el simple argumento de ser carente de fundamento el citado
precepto desconocerlo y darle validez a un testamento que por
disposición del legislador, es nulo, de nulidad absoluta por violación de
las solemnidades exigidas para el acto».

Apunta que «la teoría del error común inexcusable, en el campo

de las solemnidades del testamento, el legislador la limitó en esta
materia a las inhabilidades de los testigos enlistados en el artículo 1068
del C.C., según se desprende de lo dispuesto en el artículo 1069 de la
obra citada», esa inhabilidad, sostiene, «se funda en la buena fe. En
efecto, es posible que no se conozcan ocultos lazos de parentesco
existentes entre testador y un testigo, o alguna otra de las causales de

13
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

impedimento que enumera el artículo 1068 del C.C.».

Sostiene que en el caso concreto se demostró el

parentesco de las testigos, concurriendo así la causal de
inhabilidad del citado artículo 1068 numeral 15, por lo que
infiere que, en el testamento otorgado por la causante Fabiola
Botero de Gaviria «no se dio cumplimiento a la formalidad que
consiste en la habilidad de los testigos que deben intervenir en el mismo,
cuya omisión determina la nulidad absoluta del acto testamentario, como
lo dispone el artículo 11 de la Ley 95 de 1890».

Aborda el escrutinio de las excepciones para afirmar,

respecto de la denominada “falta absoluta de causa para
impetrar la acción derivada de la inexistencia de nulidad
absoluta”, que en el proceso «quedó determinado que el testamento
otorgado por Fabiola Botero de Gaviria, adolece de nulidad por existir
inhabilidad de dos testigos instrumentales, tal como se dejó examinado»;

respecto de la denominada saneamiento de la nulidad

existente en el testamento, a partir del contenido del artículo
2469 del C.C., desestima dicho medio, «toda vez que la existencia
del contrato de transacción, por el cual, los contratantes acordaron poner
fin a las diferencias que pudieran existir, con ocasión de los porcentajes
a repartir de las cuotas sociales de la sociedad denominada “Inversiones
y Asesorías Ltda.», de propiedad de la causante Fabiola Botero de
Gaviria, en modo alguno puede suplir la formalidad legal, en cuanto a la
habilidad del testigo co-pariente, cuya omisión engendra nulidad de la
memoria testamentaria; además, de que dicha nulidad, no fue objeto de
la transacción; las partes no transigieron sobre ella. La Sala se remite al
estudio que se hizo con relación a la capacidad de los testigos
instrumentales y a las causas de inhabilidad consagradas en el numeral
15 del art. 1068 del C.C.».

14
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

En relación con la exceptiva de prescripción formulada

por la codemandada María del Pilar Gaviria, se apoya el
Tribunal en el artículo 1 de la ley 791 de 2002 y, apunta que
«El testamento se otorgó el 5 de mayo del 2006 y la demanda fue
presentada el 10 de agosto de 2011; por lo cual el plazo para ejercer la
acción no ha transcurrido».

Respecto de la pretensión consecuencial de nulidad

absoluta del contrato de transacción y cesión de derechos
hereditarios a título universal, evoca el contenido de la
memoria testamentaria, lo manifestado por esta Corporación
en relación con el mentado contrato, así como el clausulado
especifico del celebrado por las partes y en atención al
contenido de los art. 2477, 2469 y 1602 del C.C., indica, que
«en el caso concreto, el testamento otorgado por la señora Fabiola Botero
de Gaviria, extendido en la escritura Pública N° 562 del 5 de mayo de
2006 fue declarado nulo, por no haberse dado cumplimiento a la
formalidad que consiste en la habilidad de los testigos que deben
intervenir en el acto jurídico»; que al examinar la cláusula primera

«[L]a expresión de los contratantes, en cuanto a que respetarían las

adjudicaciones que hizo la otorgante en el acto jurídico de su patrimonio
relicto en el juicio de sucesión, con la excepción anotada, ello por sí solo
no refleja un abandono reciproco de una parte de sus pretensiones en
favor de otra, de allí que no pueda predicarse que el contrato de
transacción por este aspecto resulte nulo por devenir del testamento
declarado nulo extendido en la Escritura Pública N° 562 del 5 de mayo
de 2006»; que lo transigido por las partes fueron los derechos

hereditarios relacionados con las cuotas sociales que figuran

a nombre de la señora Fabiola Botero de Gaviria, en donde
las convocadas cedieron a favor de los demandantes a título
de transacción «parte de las cuotas sociales que les correspondan o

15
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

puedan corresponder en la sucesión de la señora Botero Gaviria. Por su

parte éstos últimos cedieron a título de transacción a favor de las
herederas inicialmente mencionadas, “cualquier derecho adicional de
herencia” que les corresponda o pueda corresponder en la sucesión de
su señora abuela y progenitora respectivamente. Lo anterior por cuanto
es la voluntad de todas las partes que lo dispuesto en el mencionado
testamento y las cesiones que se hacen por esta Escritura Pública sean
las reglas y forma como se ha de repartir el patrimonio relicto que ha de
ser inventariado en el proceso de sucesión de la señora FABIOLA
BOTERO DE GAVIRIA (Fl. 29 Vto. C. 1). Tanto el Grupo Gaviria Botero
como el Grupo Gaviria Gutiérrez expresaron haber aceptado las cesiones
y haberlas recibido a entera satisfacción».

Refiere, que en el mencionado contrato «los herederos del

grupo Gaviria Gutiérrez como consecuencia de la cesión renunciaron
expresamente a insistir en sus pretensiones y en consecuencia, “no
instauraran ningún tipo de proceso judicial relacionada con el contrato
de transacción”, “ni sobre los bienes de la sucesión”», precaviendo así

cualquiera que en el futuro pudiera presentarse en razón de

los hechos indicados.

De todo ello extrae el Tribunal que, vista la transacción

de manera independiente del acto testamentario
protocolizado en la escritura 562, «habría que concluir que el
contrato de transacción, no deviene de un contrato nulo, esto es, del
testamento que adolece de nulidad debidamente protocolizado»; pero
«mirada la transacción teniendo como precedente su origen, esto es, lo
que motivó o llevó a las partes a transigir sobre los derechos hereditarios
universales relacionados con las cuotas sociales, fue precisamente el
estar en disconformidad con la forma como la testadora efectúo la
adjudicación de dichas cuotas en el testamento, lo cual se traduce en
que la transacción tuvo como fuente directamente el acto testamentario,
adviértase que quienes transigieron estuvieron conformes con las demás

16
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

adjudicaciones que hizo su señora madre y abuela paterna excepto en lo

relacionado con dicho bien, acordándose además que es voluntad de
todas las partes que lo dispuesto en el mencionado testamento y las
cesiones que se hacen en el contrato de transacción, sean las reglas y
forma como se ha de repartir el patrimonio relicto que ha de ser
inventariado en el proceso sucesorio de la causante Fabiola Botero; de
dichas consideraciones puede predicarse que la transacción efectuada
por las partes deviene del testamento otorgado por ésta, el cual se
declaró sin validez por las razones expuestas».

Señaló el ad quem, que «no queda duda de que el contrato de

transacción celebrado por las partes Gaviria Botero y Gaviria Gutiérrez
obedeció precisamente para apartarse de la última voluntad de la
testadora al no respaldar la adjudicación de las cuotas sociales en la
forma como se hizo en el testamento debidamente protocolizado, por lo
cual ha de afirmarse que la transacción sí tuvo un origen o nacimiento
en el acto testamentario y resultando éste sin eficacia ante la nulidad
declarada, ello lleva a concluir que la transacción se celebró en
consideración de un título nulo, encuadrando el caso en lo dispuesto en
el art. 2477 del C.C. La nulidad surge como consecuencia de la nulidad
del testamento», de donde colige que dicha transacción resulta

ser nula «en todas sus cláusulas ya que no resulta jurídicamente

viable, escindir las disposiciones de la transacción, en razón del principio
de indivisibilidad que rige el contrato de transacción, de modo que no se
puede declarar la nulidad de una de sus cláusulas sin que por el mismo
hecho corran igual suerte todas las otras estipulaciones acordadas».

Continuando en esa línea argumentativa, determina el

Tribunal que declarados nulos el testamento y la transacción
celebrada entre las partes, «que sirvieron como base para efectuar
las adjudicaciones de los bienes relictos en el proceso sucesorio de la
causante, se impone de manera consecuencial dejar sin efecto y disponer
la nulidad tanto del trabajo de partición y adjudicación de los bienes
practicados en dicho juicio, y como consecuencia ha de quedar sin valor

17
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

y se decretará la nulidad de las Escrituras Públicas Nos. 790 del 4 de

febrero de 2010 de la Notaría Segunda de esta ciudad, a través de la
cual se protocolizó el trabajo de partición y adjudicación de bienes en la
sucesión de la causante Fabiola Botero de Gaviria (Fls. 37 a 51 C. 1); así
como su aclaración mediante Instrumento Público N° 10000 del 27 de
diciembre del mencionado año y de la citada Notaria, respeto de lo que
fue objeto aclaración (Fls. 94 a 98 ídem)».

Y frente a las excepciones formuladas determinó, que

«resultan imprósperas toda vez que existen motivos legales suficientes
para declarar la nulidad del contrato de transacción y cesión de derechos
hereditarios a título universal, por haber sido celebrado dicho contrato
en consideración a un título nulo, esto es al testamento que quedó viciado
de nulidad absoluta, plasmado en la Escritura Pública N 562 del 5 de
mayo del 2006».

Por último sostuvo, que la determinación adoptada en

la instancia, en relación con la restitución de los bienes
relictos adjudicados en las respectivas hijuelas con los frutos
que hubiere producido para distribuirse conforme a las
reglas de la sucesión intestada, se encuentra ajustada a
derecho.

III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN

En la demanda que soporta el recurso extraordinario de

casación el censor formula dos (2) cargos contra la sentencia
impugnada, ambos con soporte en la causal primera del
artículo 368 del Código de Procedimiento Civil: el primero,
por violación indirecta por errores de hecho, y el segundo por
violación directa, que la Corte resolverá conjuntamente, dada

18
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

la identidad de las normas sustanciales que se aluden

infringidas y la íntima relación que tienen los argumentos en
que los mismos se soportan, de suerte que admiten
consideraciones comunes.

PRIMER CARGO

Acusa la violación indirecta por errores de hecho, del

siguiente articulado:

a). Artículos 1008, 1009, 1010, 1011, 1012, 1037,

1055, 1059, 1064, 1067, 1068 numeral 15, 1070, 1072,
1073, 1075 del Código Civil;

b). En relación con los anteriores, los artículos 1068

numeral 15, 1740, 1741, artículo 2° de la ley 50 de 1936 (que
subrogó el artículo 1742 del Código Civil), 1746,1752, 1753,
1754 del Código Civil; artículo 11 de la ley 95 de 1890.

c). En relación con los anteriores, los artículos 2469,

2477, 2479, 2483, 2485, del Código Civil.

d). En relación con los anteriores, artículos 1374, 1375,

1382, 1394, 1395, 1400, 1401, 1405, del Código Civil.

Disposiciones que considera vulneradas por el Tribunal

en la sentencia impugnada como consecuencia de errores de
hecho en relación con las pruebas que obran en el
expediente.

19
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

Estructura su reproche en tres partes, así:

I. Sostiene que el Tribunal quebrantó las referidas

disposiciones, toda vez que dedujo, equivocadamente, la
nulidad absoluta del testamento otorgado por la señora
Fabiola Botero de Gaviria, contenido en la escritura pública
N° 562 de 5 de mayo de 2006, de la Notaría Primera de
Manizales, sin parar mientes que las partes del proceso
mediante transacción, que consta en la escritura 3821 de 20
de agosto de 2009 de la Notaría 29 de Bogotá, celebrada
antes de la declaración de nulidad absoluta, «no solo sanearon
cualquier vicio de que pudiera adolecer el otorgamiento de ese
testamento, sino que, hacia el futuro, decidieron libre y
espontáneamente resolver cualquier diferencia que pudieran
tener sobre la distribución de los bienes y asignaciones como
herederos forzosos de la señora FABIOLA BOTERO DE GAVIRIA».

Por lo que no podía el Tribunal decretar la nulidad absoluta

de las escrituras 790 de 2010 y 10000 del mismo año, ambas
de la Notaría Segunda de Manizales, mediante las cuales se
protocolizó el trabajo de partición y adjudicación de los
bienes en la sucesión de la mencionada causante y su
aclaración, habida cuenta que «al obrar de ese modo, desconoció
el Tribunal, además, la voluntad libre y espontánea de los asignatarios
forzosos de hacer la distribución de los bienes a los que tenían derecho
en la sucesión de la señora FABIOLA BOTERO DE GAVIRIA».

Apunta que dicho proceder desconoce el alcance de la

transacción en el orden interno, la protección y eficacia que
debe tener la última voluntad de un causante y el
saneamiento de las nulidades, «como remedio para superar

20
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

eventuales omisiones de formalidades que no pueden prevaler sobre la

última voluntad de un causante y el ánimo de los sujetos de derecho de
arreglar pacíficamente sus diferencias sin necesidad de acudir a los
órganos judiciales».

II. Hace referencia al alcance y repercusiones del

principio de la autonomía de la voluntad y la posibilidad de
que, en desarrollo de la misma, las partes puedan «llevar a
cabo un acto jurídico mediante el cual, conforme lo indica el artículo 2469
del Código Civil, “terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o
precaven un litigio eventual”», siendo requisitos de ésta de un lado

una controversia entre dos o más personas y la necesidad de

recíprocas concesiones entre ellas, la cual a voces del artículo
2483 del C.C. produce efectos de cosa juzgada en última
instancia, pudiéndose reclamar su nulidad o rescisión «por los
artículos 2476 a 2482, pero también por las causales generales de
nulidad de los negocios jurídicos consagrados por los artículos 1740 a
1756 y por supuesto demandarse la resolución de conformidad con el
artículo 1546 ejusdem, por tratarse de un contrato bilateral», siendo

necesario que la misma sea reflejo del acuerdo de voluntades

«en torno a cómo dispusieron precaver un litigio o ponerle término, con
las concesiones recíprocas que caracterizan convenio semejante».

Dice que en este asunto, el Tribunal tampoco tuvo en

cuenta que el contrato de transacción contenido en la
Escritura 3821 de 2009 de la Notaría 29 de Bogotá, «fue
celebrado entre las partes antes de haberse declarado judicialmente la
nulidad absoluta del testamento otorgado por la señora Fabiola Botero
de Gaviria, y así las cosas no podía aplicar el Tribunal indebidamente el
artículo 2477 del Código Civil, en la medida en que como lo señala la
doctrina más autorizada sobre la materia, “la nulidad absoluta debe ser
declarada por el juez y no obra de pleno derecho”, (Claro Solar,

21
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen sexto ,

pág. 602 y siguientes Editorial Jurídica de Chile). Por lo que como
igualmente lo sostiene Arturo Alessandri Rodríguez, la nulidad absoluta
debe ser declarada por el juez y no obra de pleno derecho. En otros
términos, el acto jurídico nulo absolutamente produce efectos mientras la
nulidad no se declare por sentencia judicial.” (Derecho Civil Parte
General. Tomo I. Volumen segundo página 430 y siguientes. Editorial
Nascimiento). Es decir, antes de que hubiera declaración judicial de
nulidad absoluta del citado testamento, las partes transaron sus
diferencias alrededor de los bienes dejados por la causante Fabiola
Botero de Gaviria, y sanearon cualquier vicio de que hubiera podido
adolecer el testamento, por lo que refulge la validez de esa transacción».

Al examinar lo relacionado con la nulidad del

testamento, se refiere al reconocimiento que el legislador
hace a la libertad de testar, así como a las formalidades que
de dicho acto se exigen para impedir que la voluntad del
testador pueda ser deformada o cambiada, unas veces con
más requisitos que otros, según la clase de testamento de
que se trate, pero siempre con alguna solemnidad como se
consagra en el artículo 1055 del C.C., para seguidamente
hacer alusión al testamento abierto y lo trascendental de la
presencia de los testigos, porque en su sentir, «es inasequible a
refrendación defensa o impugnación por parte del único autor, y porque
en caso de controversia sobre su validez, inclusive sobre el verdadero
alcance de las disposiciones cuando sean ambiguas u oscuras, son los
llamados a declarar”. (Cas. Civ. Sentencia 179 de 26 de octubre de
2004)».

Frente al saneamiento de la nulidad, arguye que el

artículo 1742 del C.C. subrogado por el artículo 2 de la ley
50 de 1936, determina que la absoluta «cuando no es generada

22
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

por objeto y causa ilícitos puede sanearse por la ratificación de las partes
y en todo caso por prescripción extraordinaria», modificación que,

estima, no es de poca monta, comoquiera, que en materia de

saneamiento de la nulidad absoluta, citando al doctor Ospina
Fernández «en punto de la inobservancia de requisitos no esenciales,
sino para el valor de la forma solemne, el sistema vigente hasta la
reforma excluía la ratificación del acto, vale decir, su saneamiento con
efecto retroactivo hasta la celebración de dicho acto (ex tunc, lo que desde
luego no obstaba la celebración de un nuevo acto no afectado por el
mismo vicio, el cual está llamado a producir la plenitud de sus efectos
legales para el futuro ex nunc). La reforma no contempló expresamente
esta cuestión; pero al autorizar la ratificación del acto así viciado,
tácitamente le dio al nuevo acto, el de la ratificación, la virtualidad de
sanear en forma retroactiva el acto absolutamente nulo. Al igual que la
ratificación de un acto relativamente nulo».

Puntualiza, que de «las diversas definiciones enunciadas, dice

Alessandri Besa, “se desprende la verdadera naturaleza jurídica de la
confirmación que, en el fondo no es otra cosa que la renuncia del derecho
de alegar la nulidad, sea como acción, sea como excepción. Los autores
están de acuerdo en considerar a la confirmación como una especie de
renuncia del derecho a alegar la nulidad hecha por su titular. Esta
renuncia, puede ser expresa, cuando la persona que tiene el derecho a
alegar la nulidad hace desaparecer en forma explícita el vicio que
afectaba el negocio jurídico o tácita que consiste en el cumplimiento
voluntario del acto nulo.” (ob. Cit. Pág. 992)».

III. Apuntó que, «el sentenciador de segundo grado incurrió

en significativos yerros de apreciación probatoria, especialmente en
relación con la apreciación e interpretación del contrato de transacción al
que tanto se ha hecho referencia, cercenando su verdadero sentido y
alcance, deformando la voluntad de las partes y la intención que tuvieron
al celebrarlo, pues no vio, como ya lo he indicado, que no sólo sanearon

23
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

cualquier vicio que pudiera tener el testamento otorgado por la señora

Fabiola Botero de Gaviria, sino que decidieron como sería la distribución
de los bienes dejados por la causante, a los que tenían derecho, sin
importar que la sucesión fuera testada o intestada, como expresamente
lo manifestaron, y que se reflejó en el trabajo de partición y adjudicación
llevado a cabo, razonamientos no tenidos en cuenta en la sentencia
ineludiblemente se convierten en errores facticos del Tribunal en la
apreciación de pruebas que obran en el expediente».

Desgrana el censor los errores, en esencia, así:

Error de hecho en la interpretación del contrato de

transacción, «si se tiene en cuenta que llevaron al Tribunal
erróneamente a proferir la sentencia estimatoria de las pretensiones de
los demandantes».

«Tal como aparece en las manifestaciones iniciales de la citada

escritura (folio 22 vto) no sólo se celebró un contrato de transacción sino
además uno de cesión de derechos herenciales, teniendo en cuenta que
según se dice allí, “hasta la fecha de este público instrumento no se ha
iniciado proceso judicial ni notarial de sucesión respecto de la señora
FABIOLA BOTERO DE GAVIRIA”. Es claro entonces que sobre sus
derechos herenciales las partes de éste proceso podían disponer de los
mismos a entera libertad y albedrio” y para celebrar ésta “los
suscribientes acordaron determinar en el numeral doce de las
consideraciones (folio 24) cómo estaba conformado el inventario de la
totalidad de los bienes dejados por la causante y que como lo advierten
los comparecientes aquí demandantes, (folio 25 vto Numeral 14 literal B)
de las consideraciones), “en cualquier caso consideran que se debe
respetar la última voluntad de la señora FABIOLA BOTERO DE GAVIRIA
que es la que aparece en el testamento contenido en la escritura pública
quinientos sesenta y dos (562) del cinco (5)de mayo de dos mil seis de la
Notaría 1ª del Circulo de Manizales”».

24
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

Como si lo anterior fuera poco, del contenido de la

cláusula primera del contrato de transacción «se evidencia
claramente que las partes de este proceso ratificaron la voluntad
testamentaria de la causante y además dispusieron de sus derechos
herenciales “no importando que sea sucesión testada o intestada”, con
lo cual se exteriorizan aún más los errores manifiestos y trascendentales
del Tribunal, en la medida en que las partes no solo ratificaron la última
voluntad de la señora Fabiola Botero, saneando cualquier vicio que
pudiera tener el testamento, sino que dispusieron de sus derechos
herenciales con independencia de que la sucesión fuera testada o
intestada».

A partir del contenido de la cláusula segunda de dicho

contrato señaló, que el Tribunal «no podía desconocer que las aquí
demandantes mediante la transacción cedían parte de las cuotas
sociales que pudieran tener en la mencionada sociedad, sin que esa
voluntad pudiera ser desconocida por el Tribunal, pues además de que
ratificaron expresamente la voluntad testamentaria de la señora Fabiola
Botero, saneando cualquier vicio que pudiera tener el testamento,
dispusieron de sus derechos en la forma expresada, voluntad que no
podía desconocer el Tribunal, como lo hizo, incurriendo por tanto en error
manifiesto y trascendente en la contemplación de esta cláusula».

Alude igualmente a lo convenido en la cláusula tercera

del mentado negocio, en la que las partes «respecto de las millón
quinientas ochenta mil cuotas sociales que tenía la causante en la
sociedad Asesorías Capira Ltda., se distribuyeron entre los
comparecientes en la forma como allí aparece, sin que esta voluntad
pudiera ser desconocida como sin ningún fundamento lo hizo el Tribunal,
incurriendo en error manifiesto y trascendente, pues disponían de sus
derechos herenciales, y además ratificaban la voluntad de la testadora,
pues ese era su propósito, saneando de paso cualquier vicio de que

25
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

hubiera podido adolecer el testamento». Apareciendo además, en el

citado numeral que las partes «procedieron efectivamente a

realizar las cesiones enunciadas en la forma como consideraron
conveniente, partiendo de la distribución y adjudicación que hizo la
testadora Fabiola Botero de Gaviria, sin que tal voluntad de los
comparecientes hubiera podido ser desconocida por el Tribunal».

Realizando igual análisis respecto de otras estipulaciones,

cuyo contenido no podía desconocer el Tribunal.

Agregó que también son trascendentes y manifiestos los

errores de hecho, en relación con la apreciación del trabajo
de partición y adjudicación de los bienes de la causante
Fabiola Botero de Gaviria, contenido en la escritura 790 del
4 de febrero de 2010 de la Notaría Segunda de Manizales,
pues todos los herederos manifestaron su conformidad con
que éstos se «llevaran a cabo con base en el testamento contenido en
la escritura pública número 562 del 5 de mayo de 2006 de la Notaria 1ª
del Círculo de Manizales y en la transacción contenida en la escritura
pública número 3821 del 20 de agosto de 2009 de la Notaría 29 del
Circulo de Bogotá”».

Compendia entonces su censura diciendo, que como

consecuencia de los errores de hecho manifiestos y
trascendentes puestos de presente, el Tribunal violó los
artículos 1008, 1009, 1010, 1011, 1012, 1037, 1055, 1059,
1064, 1067, 1068 numeral 15 del Código Civil; 1070, 1072,
1073, 1075, del Código Civil, «por cuanto se puede suceder a una
persona a título universal en todos sus bienes y derechos y la sucesión
de una persona puede ser testada o intestada, por lo que, respecto de la
primera el testamento es el acto de una sola persona, de tal manera que
busca la ley que el testamento esté rodeado de formalidades, pero

26
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

siempre bajo el entendido de los asignatarios a título universal o

herederos respeten la última voluntad del causante, normas que fueron
desconocidas al haber declarado nulo el testamento de la señora Fabiola
Botero de Medina», sin percatarse que los herederos habían

convalidado y respetado las asignaciones hechas en el

testamento, por lo que sanearon cualquier vicio o formalidad
de que hubiera adolecido el acto testamentario mencionado.

En relación con los anteriores, los artículos 1068

numeral 15, 1740, 1741, artículo 2° de la ley 50 de 1936 (que
subrogó el artículo 1742 del Código Civil), 1746, 1752, 1753,
1754, del Código Civil, artículo 11 de la ley 95 de 1890, por
cuanto desconoció que de haber existido la falta de
formalidad de la presencia de testigos hábiles, en el
otorgamiento del testamento, «esta era una nulidad saneable, y así
se hizo al haber los herederos de la señora Fabiola Botero de Gaviria
ratificado y aceptado las asignaciones hechas por la causante en vida,
renunciando además a cualquier acción que se pudiera derivar de la
distribución de los bienes hecha por la causante mencionada».

En relación con los anteriores, los artículos 2469, 2477,

2479, 2483, 2485, del Código Civil, porque los herederos de
la señora Fabiola Botero de Gaviria, en ejercicio del postulado
de la autonomía de la voluntad privada, mediante contrato
de transacción válidamente celebrado «antes de la declaración
judicial de nulidad absoluta del testamento otorgado por la señora
Botero de Gaviria, ratificaron expresamente la última voluntad de la
causante, saneando así cualquier vicio de que hubiera podido adolecer…
renunciando además a cualquier acción judicial en relación con la
distribución de los bienes sucesorales, y disponiendo de sus derechos
como a bien lo quisieron hacer libre y voluntariamente».

27
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

En relación con los anteriores, artículos 1374, 1375,

1382, 1394, 1395, 1400, 1401, 1405 del Código Civil, porque
desconoció que los herederos de la causante Fabiola Botero
de Gaviria «realizaron el trabajo de partición y adjudicación de los
bienes de su causante, en un todo de acuerdo no solo con la voluntad de
la testadora, sino además como a bien lo quisieron hacer como titulares
indiscutidos de derechos herenciales, que los facultaba para hacer y
disponer libremente de esos bienes».

CARGO SEGUNDO

Denuncia que la decisión opugnada, viola de manera

directa las siguientes normas de derecho sustancial:

a). Artículos 1008, 1009, 1010, 1011, 1012, 1037,

1055, 1059, 1064, 1067, 1068 numeral 15, 1070, 1072,
1073, 1075 del Código Civil.

b). En relación con los anteriores, los artículos 1068

numeral 15, 1740, 1741, artículo 2° de la ley 50 de 1936 (que
subrogó el artículo 1742 del Código Civil), 1746,1752, 1753,
1754 del Código Civil; artículo 11 de la ley 95 de 1890.

c). En relación con los anteriores, los artículos 2469,

2477, 2479, 2483, 2485, del Código Civil.

d). En relación con los anteriores, los artículos 1374,

1375, 1382, 1394, 1395, 1400, 1401, 1405, del Código Civil.

28
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

Afirma que las mencionadas disposiciones «fueron

violadas directamente por el Tribunal como consecuencia de errores
puramente jurídicos, al omitir aplicar las disposiciones que gobiernan
este asunto, y de otra, por aplicar las que no eran pertinentes y por
aplicar las pertinentes haciéndolas actuar con eficacia decisoria, pero
atribuyéndoles una inteligencia distinta de la que verdaderamente
corresponde». Raciocinio que hace descansar en tres premisas,

que a continuación se exponen:

Luego de hacer un recuento de los soportes

argumentativos del Tribunal, en relación a los vicios
invalidantes que afectaron los actos y negocios jurídicos
opugnados, así como recordar algunas pautas de
interpretación normativa demarcadas por esta Corporación,
sostiene que «el Tribunal en la sentencia objeto de este recurso, parte
de varias premisas o fundamentos jurídicos»; que de conformidad

con el artículo 1741 del Código Civil las causales de nulidad

absoluta de los actos o contratos son cuatro, entre las que se
encuentra la «omisión de algún requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a
la naturaleza de ellos», la cual según lo dicho por esta Corte
«constituye una excepción al principio de la consensualidad que ha
cobrado vigencia en el derecho moderno. Por lo demás, tal motivo de
nulidad, como claramente lo indica el artículo 1740 ibídem, en asocio con
el inicialmente citado, se refiere a las formalidades prescritas por la ley
como requisitos “para el valor del mismo acto o contrato”, en
consideración” a su “naturaleza”, y no a la calidad y estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan. En otras palabras, como lo ha
expuesto la jurisprudencia y la doctrina, la norma comprende en la
exigencia para derivar de su omisión la sanción mencionada, las
llamadas formalidades ad probationem o ad sustantiam actus, por
oposición a las formalidades ad probationem, que son exigencias para la

29
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

prueba del acto o contrato, pero que en manera alguna comprometen la

vida misma del negocio, como ocurre con las primeras… (Cas. Civ.
Sentencia 30 de 24 de mayo de 2000)».

Si bien para la declaración de nulidad absoluta del acto

testamentario adujo el tribunal, que se configuraba la causal
referida en el artículo 1068 numeral 15 y que se hacía
aplicable igualmente el artículo 11 de la ley 95 de 1890,
desconoció que esa causal de nulidad absoluta es saneable,
en los términos del artículo 1742 subrogado por el artículo 2
de la ley 50 de 1936, que determina que «cuando no es generada
por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las
partes y en todo caso por prescripción extraordinaria», adentrándose

entonces en el análisis que la doctrina y la jurisprudencia

hace del saneamiento de los actos o contratos, la cual puede
ser expresa o tácita a términos del artículo 1752 del C.C.

Arguye que el Tribunal «no solo no tuvo en cuenta las normas

sustanciales antes mencionadas, en materia de saneamiento de la
nulidad absoluta cuando no proviene de objeto y causa ilícita, sino que
le negó efectos jurídicos al contrato de transacción por deducir
equivocadamente que estaba sustentado en un contrato nulo, aplicando
indebidamente el artículo 2477 del Código Civil, sin parar mientes que
mediante el contrato de transacción, que el Tribunal aprehendió, y vio,
celebrado entre las partes mediante escritura pública N° 3821 de 20 de
agosto de 2009 de la Notaría 29 de Bogotá, las partes se comprometieron
a respetar la voluntad de su causante, expresada en el testamento, y a
renunciar a cualquier acción judicial que pudiera derivarse de esa
voluntad y de cualquier diferencia que pudiera existir entre ellos
derivada de la sucesión de la señora Fabiola Botero. Es decir ratificaron
expresamente el contenido de la memoria testamentaria, con efectos
retroactivos hasta la celebración de dicho acto (ex tunc) y se

30
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

comprometieron a no iniciar ninguna acción judicial, que es lo que

constituye, como ya indicara, la ratificación o saneamiento de cualquier
vicio que pudiera tener el testamento, según lo expuesto, y que se
convierte en un error puramente jurídico del Tribunal».

Sostiene que se aplicó indebidamente el artículo 2477

del C.C., por cuanto el contrato de transacción «fue celebrado
entre las partes antes de haberse declarado judicialmente la nulidad
absoluta del testamento otorgado por la señora Fabiola Botero de
Gaviria», y «de esa manera le negó el Tribunal eficacia jurídica a la
transacción, que como se recuerda, es manifestación libre y soberana y
ejecución del principio de la autonomía de la voluntad privada, por el
cual el legislador permite que los particulares, sin vulnerar normas de
orden público, lleven a cabo un acto jurídico mediante el cual, conforme
lo indica el artículo 2469 del Código Civil, “terminan extrajudicialmente
un litigio pendiente o precaven un litigio eventual», con efectos de

cosa juzgada, según lo previsto en el artículo 2483, pero

puede impetrarse su resolución o nulidad «por las causales
previstas en los artículos 2476 a 2482, pero también por las causales
generales de nulidad de los negocios jurídicos consagradas por los
artículos 1740 a 1756 y por supuesto demandarse la resolución de
conformidad con el art. 1546 ejusdem, por tratarse de un contrato
bilateral» y, como quiera que, de acuerdo con lo indicado por

esta Corporación, la norma no distingue entre la transacción

que surge antes del proceso y aquella que se da estando este
en curso, pues esa no es distinción que toque con su
naturaleza y núcleo esencial «es ostensible, entonces, que el
Tribunal le negó indebidamente eficacia jurídica a la transacción que
obra en el expediente, por lo que es refulgente el error jurídico
enrostrado».

Reitera que el Tribunal «cometió yerro jurídico, recta vía, al

31
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

desconocer que la nulidad absoluta es saneable cuando no proviene de

objeto y causa ilícita, saneamiento que tuvo ocurrencia por voluntad de
las partes en este caso, mediante el contrato de transacción que el
Tribunal aprehendió solo que no extrajo las conclusiones jurídicas que
eran las pertinentes. De esa manera se equivocó el Tribunal en la
interpretación de las normas jurídicas que eran las llamadas a gobernar
este asunto… Si las partes de este contrato transigieron sus diferencias
en torno a la distribución de los bienes de la causante señora Fabiola
Botero de Gaviria, y dispusieron de sus derechos herenciales como a
bien tuvieron, el Tribunal no podía desconocer esa voluntad, y al obrar
como lo hizo incurrió en los yerros jurídicos puesto de presente».

Con los errores «puramente jurídicos» puestos de

presente el Juzgador violó las normas sustanciales antes
referidas, transgresión que compendia así:

a). Artículos 1008,.1009, 1010, 1011, 1012, 1037,

1055, 1059, 1064, 1067, 1068 numeral 15 del Código Civil;
1070, 1072, 1073, 1075 del Código Civil, «por cuanto se puede
suceder a una persona a título universal en todos sus bienes y derechos
y la sucesión de una persona puede ser testada o intestada, por lo que
respecto de la primera, el testamento es el acto de una sola persona, de
tal manera que busca la ley que el testamento esté rodeado de
formalidades, pero siempre bajo el entendido de los asignatarios a título
universal o herederos respeten la última voluntad del causante, normas
que fueron desconocidas por el Tribunal al haber declarado nulo el
testamento de la señora Fabiola Botero de Medina (sic) contenido en la
escritura pública número 562 del 5 de mayo de 2006 de la Notaría 1ª del
Círculo de Manizales, pues los herederos de la causante conformados
por los denominados Grupo Gaviria Botero y Gaviria Gutiérrez, habían
convalidado y respetado las asignaciones hechas en el testamento,
antes de que fuera declarado nulo, por lo que sanearon cualquier vicio o
formalidad de que hubiera adolecido el acto testamentario mencionado».

32
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

b). En relación con los anteriores, los artículos 1068

núm. 15, 1740, 1741, artículo 2° de la ley 50 de 1936 (que
subrogó el art. 1742 del Código Civil), 1746, 1752, 1753,
1754, del Código Civil; artículo 11 de la ley 95 de 1890, «por
cuanto el Tribunal desconoció que en este caso, de haber existido la falta
de la formalidad de la presencia de testigos hábiles, en el otorgamiento
del testamento, esta era una nulidad saneable, y así se hizo al haber los
herederos de la señora Fabiola Botero de Gaviria ratificado y aceptado
las asignaciones hechas por la causante en vida, renunciando además
a cualquier acción que se pudiera derivar de la distribución de los bienes
hecha por la causante mencionada».

c). En relación con los anteriores, los artículos 2469,

2477, 2479, 2483, 2485 del Código Civil, «por cuanto le restó
indebidamente el Tribunal efectos jurídicos al contrato de transacción
contenido en la escritura pública 3821 del 20 de agosto de 2009 de la
Notaría 29 del circulo notarial de Bogotá, celebrado antes de la
declaración judicial de nulidad absoluta del testamento, mediante el cual
los herederos de la señora Fabiola Botero de Gaviria, conformados por
los denominados Grupo Gaviria Botero y Gaviria Gutiérrez, en ejercicio
del postulado de la autonomía de la voluntad privada, ratificaron
expresamente la última voluntad de la causante, saneando así cualquier
vicio de que hubiera podido adolecer el testamento otorgado por la señora
Botero de Gaviria, renunciando además a cualquier acción judicial en
relación con la distribución de los bienes sucesorales y disponiendo de
sus derechos como a bien lo quisieron hacer libre y voluntariamente».

d). En relación con los anteriores, artículos 1374, 1375,

1382, 1394, 1395, 1400, 1401, 1405, del Código Civil, «por
cuanto le negó el Tribunal indebidamente efectos jurídicos al trabajo de
partición y adjudicación de los bienes de la señora Fabiola Botero de
Gaviria, en un todo de acuerdo no solo con la voluntad de la testadora,

33
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

sino además como a bien lo quisieron hacer como titulares indiscutidos

de derechos herenciales, que los facultaba para hacer y disponer
libremente de sus bienes».

IV. CONSIDERACIONES

Del resumen de los cargos queda claro, que la

reclamación planteada por el casacionista no refuta y, por
tanto acepta la existencia en el acto de otorgamiento del
testamento de la señora Fabiola Botero de Gaviria contenido
en la escritura pública número 562 de 5 de mayo de 2006 de
la Notaría Primera de Manizales, de dos (2) testigos
instrumentales con parentesco de consanguinidad, entre sí,
hecho que genera la inhabilidad, de acuerdo con el artículo
1068 numeral 15 del Código Civil, originando la nulidad
absoluta de aquella memoria testamentaria.

El reproche se plantea entonces frente al tribunal por

haber declarado aquella nulidad cuando, en su sentir, pese
a ser ésta absoluta, quedó saneada, al no recaer sobre objeto
y causa ilícitos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1742
del estatuto en cita con la modificación que hiciera el artículo
2º de la ley 50 de 1936, pues los herederos, en ejercicio de la
autonomía de la voluntad así lo hicieron, al convalidarla
antes de la declaración judicial de que fue objeto, a través de
la celebración entre todos de un contrato de transacción,
contenido en la escritura pública número 3821 de 20 de
agosto de 2009 de la Notaría 29 de Bogotá, que considera la
acusación no fue apreciado adecuadamente por el juzgador,
generándose una aplicación indebida del artículo 2477 Ídem;

34
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

autonomía que igualmente predica desconocida frente al

trabajo de partición y adjudicación de los bienes relictos de
la mencionada causante, vertidos en las escrituras números
790 y 10000 de 4 de febrero y 27 de diciembre de 2010,
ambas de la Notaria Segunda de Manizales, puesto que las
partes podían disponer libremente sobre la distribución y
repartición de sus bienes.

A. NULIDAD DEL TESTAMENTO, SANEAMIENTO Y

RATIFICACIÓN

1.- Por sabido se tiene que los individuos como titulares

de derechos, en línea de principio, están habilitados para
disponer de estos de manera libre y voluntaria, sin perjuicio
de algunas restricciones legales que pueden existir, ora por
causa de la relación legal que se tengan con los bienes, como
el caso del derecho del usufructuario, cuando no está
autorizado por el constituyente, o por sus propias
condiciones personales, tal el evento de las donaciones entre
vivos, que no le es permitido a quien no tenga la libre
administración de su patrimonio o en el testamento, en
cuanto hace a las legítimas.

Esa disposición autónoma del patrimonio la pueden

hacer los sujetos para que surta efectos de manera
inmediata, esto es, en vida, mediante la ejecución de
cualquier acto o negocio jurídico susceptible de transferir el
dominio, incluso podrán acudir al procedimiento de la
partición en vida que como novedad legislativa consagra el
art. 487 del C.G.P.; o bien para que se materialice después

35
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

de su fallecimiento, como una manifestación inequívoca de

su última voluntad, que quedará recogida en una memoria
testamentaria, para lo cual devendrá imperativo el
acatamiento cabal de determinadas formalidades que
garanticen su inmutabilidad, por quienes bien por la ley o
por su propia iniciativa estén llamados a recoger aquel
patrimonio.

Como se advierte, esa trasmisión los bienes mortis

causa puede quedar sujeta de manera exclusiva a los
lineamientos que demarca el legislador, bajo las
denominadas reglas de la sucesión intestada, o bien a las
precisas determinaciones del causante, bajo el rótulo de la
sucesión testada o, incluso, recoger de una u otra modalidad
(art, 1009 C.C.), siendo necesario en los últimos eventos el
oportuno otorgamiento de la memoria testamentaria,
también llamado, simplemente, testamento.

2.- Esta forma de tradición que realiza una persona

después de sus días, es considerado como el título en que
consta el derecho a recibir una herencia o parte de ella, y
tiene como principales características: (i.) ser un acto
unilateral, puesto que sólo requiere la declaración de
voluntad del testador para que produzca los efectos jurídicos
que del mismo emanan (artículo 1059 C.C.); (ii.) es
personalísimo e indelegable, esto es, únicamente interviene
la voluntad de quien lo otorga, lo que impide que pueda
realizarse por terceros en su nombre o alegando su
representación (art. 1060 C.C.); (iii.) es siempre solemne, por
lo que en su otorgamiento se deben satisfacer a cabalidad

36
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

todas las exigencias que señala la ley para las distintas

modalidades que del mismo establece, según las particulares
circunstancias en que se halle el testador; (iv.) es
esencialmente revocable, puesto que, en línea de principio, el
testador en vida podrá revocarlo y otorgar otro, si a bien lo
tiene, sin menoscabo de las previsiones a que hace alusión el
artículo 1057 del C.C.; (v.) es instrumento de disposición de
bienes, toda vez que mediante éste, regularmente, el testador
define cómo deberá distribuirse su patrimonio entre las
personas que por vocación legal o por su designación estén
llamados a recogerlo.

3.- Respecto del cumplimiento de las formalidades de la

memoria testamentaria esta Corporación ha indicado, que
dichas normas «reflejan el rigor con que el legislador quiso rodear la
expresión de la última voluntad del testador, para garantizar de ese
modo, la pureza del acto y evitar deformaciones de esa voluntad, hasta
el punto de disponer que el ‘testamento solemne, abierto o cerrado, en
que se omitiere cualquiera de las formalidades a que debe
respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá
valor alguno’» (CSJ SC de 20 de may. de 1997, exp. 4856).

Exigencias que, si bien han merecido algún

relajamiento en su manejo por parte de la jurisprudencia, no
pueden ser en modo alguno desconocidas, dado el carácter
de acto solemne que tiene dicha manifestación de voluntad,
a capa de afectar la validez sustancial del acto, como ha
indicado la Corte, precisando en relación al tema que:

"…en materia de nulidades, y especialmente en las

referentes a los testamentos, el criterio debe ser siempre restricto

37
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

y jamás de ampliación, por lo grave que es dejar, sin fundamentos

muy sólidos y sin razones muy evidentes, ineficaz e inoperante la
última voluntad del testador". (G.J. t. LIV bis, pág. 157; LXXXIV,
pág. 366 y CXIII, pág. 108).

Surge evidente, entonces, que el propósito del legislador ha

sido el de propender por la estabilidad, firmeza y cumplida
ejecución de la última voluntad de quien decide disponer de sus
bienes mediante alguna de las formas testamentarias
preestablecidas; por esa razón, únicamente son susceptibles de
invalidar los actos solemnes de aquella especie respecto de los
cuales se demuestre en forma fehaciente la existencia de errores
en su otorgamiento que, sin resquicio de duda, estructuren alguna
de las precisas y concretas causales de nulidad consagradas en
el ordenamiento positivo, y no cualquier otro vicio o irregularidad.
(CSJ SC 13 de oct. de 2006). (Resalta la Corte).

Atendiendo esa naturaleza unilateral del acto

testamentario, que está llamado a tener efecto después de la
muerte, para que pueda cumplir dicho cometido tiene que
sujetarse a todas las formalidades que prevé el
ordenamiento, las cuales deberán satisfacerse al momento de
su otorgamiento, so pena de no tener valor alguno, como
expresamente lo contempla el art. 11 de la ley 95 de 1890,
que a la letra enseña: «El testamento solemne, abierto o cerrado, en
que se omitiere cualquiera de las formalidades a que debe,
respectivamente, sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá
valor alguno…». Invalidez que la misma normativa indica no

tendrá lugar «cuando se omitiere una o más de las designaciones

prescritas en el artículo 1073, en el inciso 4 del 1080 y en el inciso 2 del
1081, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda
acerca de la identidad personal del testador notario o testigo»,
advirtiéndose de esta forma la ineludible consecuencia que
apareja la desatención de las formalidades esenciales que la
ley impone para materializar sin alteración o deformación el
inequívoco querer del testador.

38
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

Y en este asunto, no hay resquicio de duda, como se

indicó en la sentencia del tribunal, que ante el parentesco
existente entre las testigos instrumentales que participaron
en la memoria otorgada por la señora Fabiola Botero de
Gaviria se incurrió en el vicio de nulidad.

4.- El cuestionamiento que surge entonces, es si resulta

posible que un testamento afectado de nulidad absoluta sea
susceptible de saneamiento por ratificación, como lo sostiene
la censura, tomando en consideración que la naturaleza
unilateral y revocable que tiene esa manifestación de
voluntad, origina que su otorgante pueda modificarla o
invalidarla en cualquier momento.

Respecto de ese carácter revocable esta Corte ha dicho,

[C]omo el testamento es declaración de última voluntad, sin que tengan
valor las clausulas derogatorias de sus disposiciones futuras, él es
esencialmente revocable; el legislador quiere que los bienes de una
persona difunta tengan el destino post mortem que su dueño les haya
señalado, considerando como voluntad la última que él haya expresado
legalmente. Un testamento válidamente otorgado puede ser revocado
expresa o tácitamente por otro posterior, en parte o en su totalidad. (CSJ

SC de 20 de nov. de 1980), lo que tiene su razón de ser en el

hecho de que dicha manifestación «debe compaginar con la
verdadera última voluntad de su otorgante quien ha de expresarla en
forma personalísima y con total autonomía, gozando de la facultad de
actualizarla mientras viva, bien para eliminar los efectos de una memoria
anterior o bien para modificarlos, incluso para dejar que la distribución
legal de los bienes relictos se someta a las reglas de la sucesión
intestada». (CSJ SC de 13 de jul. de 2005. Exp. 00126).

39
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

A partir de lo anterior, huelga inferir que al testamento

le resultan ajenos los conceptos de saneamiento o
ratificación propios de los negocios jurídicos, en razón a que,
en principio, «por incompatibilidad jurídica esencial, el testamento no
puede participar en forma alguna de la naturaleza contractual» (CSJ

SC – 028 de 1949), y se dice en principio, porque en lo

referido a aquellos aspectos, que no repulsen con su esencia
es admisible que ese acto se pueda nutrir de la normativa
que regula aquellos, como entre otros, verbigracia en lo
referente a los requisitos generales para la validez, esto es,
capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos (artículo
1502 del C.C.), o del régimen de obligaciones condicionales,
como expresamente remite el artículo 1128 ídem.

Obsérvese que, por regla general, en materia negocial se

requiere, para generar los efectos que de ellos se espera, el
cumplimiento de los presupuestos generales de existencia y
validez, junto con los particulares del contrato de que se
trate, cuya omisión puede producir, según la naturaleza del
vicio, su inexistencia1 y la nulidad absoluta o relativa del
mismo; cuestiones estas que por disposición del propio
legislador pueden sanearse en virtud del transcurso del
tiempo o ratificarse por las mismas partes que lo celebraron,
de manera expresa o tácita, a voces del artículo 1752 del
Código Civil.

La ratificación es la manifestación de voluntad por la

1 Esta particular ineficacia en materia civil la Corte la ha equiparado a la nulidad, ver

por ejemplo la sentencia SC de 31 de julio de 2015, exp. 2009-00241.

40
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

cual una persona presta su consentimiento para que los

efectos de un acto jurídico que, en su origen, no tiene poder
jurídico suficiente para vincularle, lo aten; es la “confirmación
o aprobación de lo que hemos hecho por nosotros mismos o de lo que otro
ha hecho en nuestro nombre»2, que de suyo lleva implícito en la

persona que podía invocar la anulabilidad, la renuncia a

esta, haciendo desaparecer los vicios y defectos de ese acto,
validándolo, ya en forma expresa o de manera tácita (art.
1752 C.C.).

Es expresa cuando se realiza un nuevo acto jurídico por

las mismas partes del negocio inicial quienes manifiestan o
reiteran su voluntad de otorgarle la eficacia que habría
logrado de no haber estado viciado; siendo necesario para ello
que la misma se haga con las solemnidades legales a que por
ley esté sujeto el acto o contrato que se ratifica.

Por contraposición en la tácita, prevista en el artículo

1754 del Código Civil, referida a «la ejecución voluntaria de la
obligación contratada» se hace necesario que ese cumplimiento

voluntario se realice válida y totalmente por quien esté

legitimado para alegar la nulidad, y evidencie,
inequívocamente, que fue determinado por la intención de
confirmar el acto nulo.

5.- Es pertinente señalar, que si el vicio invalidante

surge por el incumplimiento de una formalidad, para abrir
paso a la ratificación se exige, precisamente, el cumplimiento

2 Diccionario de derecho usual Guillermo Cabanellas Buenos Aires Argentina 1946.

41
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

de tal formalidad por las mismas personas que participaron

en el primigenio, no siendo suficiente la declaración escueta
de la voluntad de sanear; ella no suple la ausencia de los
requisitos formales que expresamente determina el legislador
para la validez del acto (art. 1753 Código Civil), porque lo
requerido es el acatamiento del vicio faltante, a través del
nuevo acto validante.

De acuerdo con tales presupuestos, esa posibilidad de

saneamiento, no puede aplicarse al testamento por su
especialísima naturaleza, si en cuenta se tiene que para ese
propósito resulta imperativo que esa confirmación,
convalidación o ratificación provenga del testador, quien hizo
en vida la disposición de su patrimonio con efectos post
mortem, y no podría, por lógica, realizarlo luego de fallecido;
no puede olvidarse el carácter unilateral, personalísimo e
indelegable del testamento, por lo que muerto el causante es
imposible que se satisfagan los requerimientos exigidos como
ad substantiam actus.

En consecuencia, si bien el artículo 1742 del Código

Civil, con la reforma que introdujo el artículo 2° de la ley 50
de 1936, prevé que la nulidad absoluta «[C]uando no es generada
por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las
partes» o de sus causahabientes, el artículo 1756 del mismo

estatuto señala que «no vale la ratificación expresa o tácita del que
no es capaz de contratar», entendida esta capacidad como el

poder de disposición del derecho, del cual carecerían los

herederos respecto de los que le son inherentes, exclusivos y
personalísimos del testador.

42
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

6.- Teniendo presente tales postulados, surge

incontestable que al ser el acto testamentario unipersonal,
personalísimo e indelegable, en donde ninguna persona
puede hacer suya la voluntad del otorgante, la invalidez que
se genera con ocasión de la omisión de los requisitos formales
esenciales previstos para su otorgamiento, hace que no sea
susceptible del saneamiento, la convalidación o de la
ratificación propia de los contratos.

No se discute que, tras el fallecimiento, cualquiera que

ostente un interés legítimo (heredero constituido en
testamento anterior o abintestato), está autorizado para
demandar la nulidad de un testamento; pero, ninguno de
dichos interesados tienen la facultad de confirmarlo,
convalidarlo o ratificarlo, si el mismo adolece de nulidad por
el incumplimiento de esa formalidad ad solemnitatem, ante
la imposibilidad jurídica y material de sustituir la única
voluntad que es admitida para su existencia, cual es la del
testador, al tocar esto con su propia esencia, habida cuenta
que, por el carácter revocable del mismo, en cualquier tiempo
puede quedar desprovisto de toda eficacia, mediante el solo
querer de éste -abstracción de ciertas excepciones, como el
caso de reconocimiento de hijo natural, el cual no puede
anularse a pesar de la revocatoria realizada-.

Aún más, no puede olvidarse que una vez ocurrida la

delación de la herencia los causahabientes adquieren su
posesión efectiva (art. 783 C.C.) y, en ese orden, todo acto de
disposición que pudieran realizar respecto del patrimonio

43
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

relicto constituye, en estrictez, un negocio jurídico de

disposición propio de sus derechos herenciales, autónomo, e
independiente de aquella memoria testamentaria, que podrá
sujetarse o no a lo contenido en ella, u optar por impugnarla
judicialmente para impedir que la misma se haga efectiva,
puesto que de resultar inválido ninguno podría reclamar el
cumplimiento de las estipulaciones de contenido patrimonial
que en él se hubieran plasmado.

7.- Lo dicho permite afirmar por esa misma senda, que

al no atenderse las exigencias que inciden en la existencia y
validez del testamento, por las especiales características del
mismo, no resultan habilitados los herederos o
causahabientes testamentarios o ab intestato para concurrir
a convalidarlo, o ratificarlo, al carecer de capacidad para
actuar en nombre o representación del testador, ante la
expresa prohibición legal, lo que generaría que las
actuaciones celebradas con esa finalidad resultarían
carentes de eficacia y viciadas de nulidad.

Y no se diga que conclusión contraria se evidencia del

contenido del artículo 1742, al habilitar éste en los eventos
en que la nulidad absoluta no es por objeto o causa ilícita el
saneamiento «en todo caso por prescripción extraordinaria»,
puesto que tal postulado, no es más que la previsión del
legislador para brindar seguridad jurídica respecto de los
actos de disposición que con ocasión a aquél se realicen,
impidiendo así que transcurrido el término de ley para que
se configure dicho fenómeno extintivo se pueda formular la
acción judicial de nulidad que se reconoce a favor de los

44
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

interesados.

Apoya lo expuesto, el hecho de que mientras el testador

esté con vida, ante la eventual nulidad absoluta que pudiera
afectar un testamento, aun cuando manifieste con
posterioridad que ratifica aquella memoria, lo que realmente
hace es otorgar otro, que podrá ser de igual o distinto
contenido, y de ajustarse a derecho, en lo que respecta a las
formalidades que le son inherentes, surtirá plenos efectos
jurídicos, dejando en el vacío el anterior. Después de
fallecido, la ratificación, por obvias razones, se vuelve
imposible, al requerirse en ésta el acatamiento irrestricto de
las solemnidades previstas para su validez, entre las cuales,
se itera, está la manifestación unipersonal de la voluntad del
testador, la que siendo indelegable no la pueden suplir los
herederos, puesto que no podría válidamente un tercero
ratificar un acto que, por expresa disposición legal, es
personalísimo e indelegable; como ha dicho esta Corte:

«Tratase, en síntesis, de un negocio jurídico univoluntario,

enderezado a la reglamentación de los intereses de quien lo otorga,
para después de fallecido, mediante un acto esencialmente
revocable y de tal modo solemne, que su caracterización se impone
bajo la forma prevenida por la ley, la cual, como ya se advirtiera,
a la par que, en mayor o menor grado, estimula la recapacitación
del testador sobre los designios de su voluntad, garantiza
su total independencia y espontaneidad, amén que hace
constar la autenticidad de la declaración, proveyendo a
conservarla íntegra y genuina, para su oportuna ejecución».
(CSJ SC 22 de abr. De 2002. Exp. 6077). (Resalta la
Sala).

A modo de conclusión se expresa, que ante la

naturaleza de acto jurídico unilateral personalísimo que tiene

45
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

el testamento, que si bien es capaz de crear, modificar,

transferir, conservar o extinguir derechos respecto de
terceros, que pueden estar determinados o indeterminados
por la ley, no cabe duda que es formalidad esencial del mismo
esa manifestación inequívoca de voluntad de una sola parte
–el testador- que no puede ser suplida válidamente por sus
herederos y, en ese orden, no es permitido a éstos realizar
con posterioridad a su muerte la ratificación de aquella
voluntad.

Tampoco es predicable la existencia de una obligación

derivada del testamento inválido, que por el cumplimiento
voluntario de los herederos configure el supuesto de la
ratificación tácita, previsto en el art. 1754 del Código Civil,
haciendo así improcedente la eventual ratificación de que
trata el artículo 1742.

Improcedencia que surge, no sólo por la imposibilidad

de suplir esa voluntad dispositiva del testador sobre su
patrimonio, sino también por la discrecionalidad que el
legislador confiere a los herederos de aceptar la herencia,
plenamente, con beneficio de inventario o, incluso,
repudiarla; procederes que constituyen, como se dijo, un acto
jurídico unilateral autónomo del heredero o legatario
beneficiado y no el cumplimiento de una obligación surgida
de aquel acto viciado.

2. Sin embargo, lo anterior no obsta para que los

mentados herederos, por su voluntario querer, más allá de la
validez o no de la memoria testamentaria, decidan como

46
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

titulares de los derechos herenciales, acogerse a lo estipulado

en ella o celebrar acuerdos que mermen o mejoren aquellos,
sin que en todo caso pueda asimilarse el negocio sobre
hijuelas con la eventual transacción sobre la validez del
testamento.

Sobre esa posibilidad de saneamiento por ratificación

del testamento nulo, esta Corte en pretérita oportunidad
sostuvo:

(…) al prescribir el artículo 11 de la ley 95 de 1890 que el

testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere
cualquiera de las formalidades a que cada uno de ellos debe
sujetarse “no tendrá valor alguno” forzosamente se impone
armonizarlo con el artículo 1741 del C.C., según el cual, “es nulo
todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie
y la calidad o estado de las partes”, observa seguidamente la Sala
que como los requisitos exigidos en las calidades de los testigos
del testamento cerrado se refieren a la naturaleza del acto, en
forma tal que la omisión de no llenar esos requisitos produce la
nulidad absoluta del acto, no resulta, por lo tanto, posible su
ratificación o saneamiento, máxime cuando habría en este asunto
una verdadera imposibilidad física, puesto que la ratificación
tendría que provenir de la misma parte, en este caso del causante.

Entonces si bien es cierto que de acuerdo con el artículo 2º

de la ley citada no proviniendo la nulidad de objeto o causa ilícitos
es saneable por ratificación de las partes, tratándose del
testamento, como se dijo, esta ratificación es imposible (CSJ SC
de 18 de sept. de 1989).

B. DEL NEGOCIO DE TRANSACCIÓN

1.- De otro lado, la transacción como tal es un

mecanismo auto compositivo de conflictos, en virtud del cual
«las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven

47
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

un litigio eventual», que por su carácter contractual está

sometido a las reglas de eficacia y validez de los negocios

jurídicos, siendo de su esencia: i.) el acuerdo de voluntades
de dos o más personas; ii.) la existencia de una relación
controvertida, dudosa o incierta; iii.) el querer de las partes
de solucionar el conflicto en forma extrajudicial y; iv.) las
recíprocas concesiones entre los intervinientes, de carácter
consensual.

Por el carácter dispositivo de derechos que tiene la

transacción el legislador le ha reconocido el efecto de hacer
tránsito a cosa juzgada en última instancia (art. 2483 C.C.),
sin perjuicio de que pueda pedirse su nulidad y rescisión por
las causales generales de los contratos o las precisas
dispuestas en los artículos 2476 y siguientes del
ordenamiento civil, incluso, resolverse en los términos que
autoriza el artículo 1546 ídem para los contratos bilaterales.

En relación con la nulidad, a este tipo contractual le son

aplicables las causales generales de invalidez de todo negocio
jurídico, así como las especiales que contempla el título
XXXIX del Código Civil, particularmente, en lo que interesa a
este caso, la prevista en el artículo 2477 ibídem, según el cual
«es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consideración
a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente
sobre la nulidad del título».

En este aparte es necesario memorar que, el título ha

sido concebido como la realización de una de las fuentes de
las obligaciones, que faculta a los individuos para la

48
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

adquisición de derechos reales, que puede provenir de la

voluntad de los sujetos o de la ley; según ha dicho esta
Corporación «en el derecho Civil se distinguen claramente las nociones
de Título y Modo. Así, el primero es el hecho del hombre o la sola ley que
establece obligaciones o lo faculta para la adquisición de los derechos
reales, conforme lo ha establecido desde antiguo la doctrina universal,
al paso que el segundo es la manera como se ejecuta o realiza el título.
Y en virtud de estos dos fenómenos los particulares pueden adquirir el
derecho de dominio sobre las cosas» (CSJ SC de 9 de jun. de 1999,

Rad. 5265), esto es, que por título se debe entender todo acto
o hecho del cual se deriva un derecho u obligación.

Deviene de lo indicado que cuando el contrato de

transacción se celebra en consideración a un título nulo el
mencionado acuerdo resultará igualmente inválido, a menos
que expresamente las partes hayan tratado sobre esa
nulidad, puesto que ante el silencio al respecto, cualquiera
de los interesados podrá alegar la invalidez del título, lo que
traería aparejado que las cosas vuelvan al estado «en que se
hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo», como
manifestación inequívoca de los efectos retroactivos que tiene
dicha declaración, en los términos que prevé el art. 1741 del
Código Civil, en razón a que con la sentencia judicial que
declara la misma se eliminan por completo todo efecto
derivado de dicho acto, como si jamás hubiera existido,
dando derecho a las partes a ser restituidas al estado en que
se hallaban antes de éste.

En materia sucesoral, de acuerdo con lo indicado en el

artículo 872 del C.C., la sucesión mortis causa constituye el

49
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

modo de adquirir el patrimonio de un causante, a título

universal o singular (art. 1008 C.C.), ora por disposición
legal, en la llamada sucesión intestada o por virtud de un
testamento, en la denominada sucesión testamentaria, en
donde serán estos últimos los títulos que le sirvan de soporte
y que permitirán a los beneficiados hacer efectivos los
derechos a ellos reconocidos, respecto de los cuales podrán
libremente, en ejercicio pleno de la autonomía de la voluntad
privada, realizar cualquier negocio de disposición que a bien
tengan, con las limitaciones que la misma ley prevé.

C. DEL CASO CONCRETO - LOS CARGOS

1.- En el caso que convoca la atención de la Sala se

tiene, que en el primer cargo que se formula se alega violación
indirecta de las normas sustanciales ya referidas, a
consecuencia de error de hecho en la apreciación de las
pruebas, por haberse declarado la nulidad del testamento de
la señora Fabiola Botero de Gaviria, contenido en la escritura
pública número 562 del 5 de mayo de 2006 de la Notaría
Primera de Manizales, desconociendo la transacción que
consta en la escritura pública 3821 del 20 de agosto de 2009,
celebrada antes de la declaración judicial de nulidad
absoluta por todos los interesados en la sucesión de aquella,
quienes, según el censor, así sanearon cualquier vicio que
podría afectar aquel testamento, decidiendo libre y
espontáneamente resolver las diferencias que pudieran tener
sobre la distribución de los bienes y asignaciones como
herederos forzosos de la causante Botero de Gaviria,
renunciando, además con ello, a la proposición de acciones

50
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

judiciales por causa de aquella sucesión, y por esa vía se

acusa al Tribunal de haberle restado indebidamente eficacia
jurídica al acuerdo de transacción y cesión de derechos, así
como al trabajo de partición y adjudicación finalmente
realizado en la escritura pública 790 del 4 de febrero de 2010,
aclarada en escritura 10000 del 27 de diciembre del mismo
año.

2.- Escrutado el contenido del fallo atacado aparece

diáfano que el Tribunal soportó su decisión en tres bastiones
medulares; el primero, referente a la inhabilidad que tenían
las señoras Doralba y María Melva Ospina Toro, para ser
testigos instrumentales en el otorgamiento del testamento de
la señora Fabiola Botero de Gaviria, en razón al parentesco
que entre éstas existía –hermanas- incurriendo así en la
prohibición contenida en el art. 1068 numeral 15, situación
que consideró se enmarcaba en el supuesto previsto en el art.
11 de la ley 95 de 1890, por lo que el acto testamentario
contenido en la escritura pública 562 de 5 de mayo de 2006
de la Notaría Primera de Manizales, era absolutamente nulo;
el segundo, en que el acuerdo transaccional celebrado por
todos los herederos de la causante, contenido en la escritura
3821 de 20 de agosto de 2009 de la Notaría 29 de Bogotá, en
modo alguno puede suplir la formalidad legal relacionada con
la habilidad de los testigos, con fuerza suficiente para sanear
aquella nulidad, máxime que ésta no fue objeto expreso de
transacción; y el tercero, en que la mencionada transacción
al estar soportada en un título nulo, deviene también
afectada de invalidez y en ese orden también se contaminó
con el vicio todo lo que de él depende, como fue la partición

51
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

y adjudicación de bienes de la mortuoria de la señora Botero

de Gaviria.

Tales conclusiones las extrajo de las pruebas arrimadas

al juicio, particularmente la escritura pública 562 del 5 de
mayo de 2006 de la Notaría Primera de Manizales, contentiva
del testamento otorgado por la señora Fabiola Botero de
Gaviria y los registros civiles de las testigos Doralba y María
Melva Ospina Toro, que dan cuenta del parentesco de
consanguinidad existente entre ellas, lo que contraviene una
exigencia legal que afecta la validez de la memoria
testamentaria.

Adicionalmente, tomó en consideración los

interrogatorios de parte recepcionados en el trámite y el
contrato de transacción celebrado entre los herederos de la
causante, señores Pamela Gaviria Gutiérrez, Milton Mateo
Gaviria Gutiérrez y Camilo Gaviria Gutiérrez de un lado y,
por el otro, María del Pilar Gaviria Botero, Beatriz Gaviria
Botero y Adriana Sofía Gaviria Botero, que quedó vertido en
la escritura pública 3821 del 20 de agosto de 2009 de la
Notaría 29 de Bogotá, de la cual, luego de escrutar su
contenido, determinó que no era idóneo para tener por
saneada la nulidad del testamento.

A partir de dichos elementos demostrativos concluyó,

que ante la omisión de las formalidades legales que se exigen
para el testamento quedó afectada su validez, sin que sirviera
la transacción como medio idóneo para sanear aquel vicio,
puesto que ni siquiera en la misma se hizo alusión alguna al

52
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

respecto, lo que hacía forzosa la declaración de nulidad de

aquella memoria testamentaria y al ser el testamento el título
que le sirvió de causa a aquel convenio, habida cuenta que
fue el motivo que impulsó a los causahabientes de la señora
Botero de Gaviria a transigir sus diferencias sobre la forma
en que se debería distribuir el patrimonio relicto, esta última
también devenía nula.

Lo propio ocurrió con el trabajo de partición y

adjudicación contenido en la escritura pública 790 del 4 de
febrero de 2010 de la Notaría Segunda de Manizales,
aclarada mediante escritura 10000 del 27 de diciembre del
mismo año y de la misma Notaria, respecto de la cual infirió
que ante las nulidades de los actos precedentes que le
sirvieron de base para efectuar las adjudicaciones de los
bienes relictos de la causante, de manera consecuencial se
imponía “dejar sin efecto y disponer la nulidad tanto del
trabajo de partición y adjudicación de los bienes practicado en
dicho juicio”, y por ello decretó la nulidad de las mencionadas
escrituras públicas.

3.- Mirada bien las cosas, como se apuntó líneas atrás,

en el sub judice el extremo recurrente no cuestiona que se
hubiere dado por demostrada la existencia de la nulidad
reclamada frente al testamento otorgado por la señora
Fabiola Botero de Gaviria, puesto que centra su
inconformidad, específicamente, en la interpretación y
alcance que le diera el juzgador de segundo grado al contrato
de transacción celebrado por los causahabientes, antes de la
declaración de nulidad de la memoria testamentaria, al

53
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

restarle indebidamente, según su criterio, idoneidad a ese

acuerdo como modo de sanear el vicio invalidante que
afectaba dicho testamento.

Como el cargo cuestiona aspectos relacionados con la

interpretación contractual, es preciso recordar que esta
Corte, en punto a ese tema, ha sostenido que:

si el examen dentro del recurso contempla nada más que

cosas de hecho, el fallo del sentenciador se hace invulnerable en
casación, salvo que adolezca de los dichos errores de hecho o de
derecho. Pero si no se ataca o controvierte la cuestión de hecho,
sino el calificativo que en el plano jurídico le corresponda, el cargo
no toca siquiera el ámbito probatorio, puesto que versa ya nada
más que sobre temas atinentes a las normas que regulan los
hechos, y queda así comprendido dentro del concepto lato de
violación directa de la ley sustantiva (CSJ SC 12 nov. 1954).

También ha dicho esta Corporación:

Adviértase, según de antiguo postula la Sala, la “discreta

autonomía” (CXLVII, 52), de los jueces para interpretar el negocio
jurídico, labor confiada a su “…cordura, perspicacia y pericia”
(CVIII, 289), su prudente, razonado y fundado juicio, dotado de
la presunción de acierto y susceptible de infirmar sólo cuando
haya incurrido en un yerro fáctico “tan claro a la luz de las reglas
legales y de los datos del expediente que no deje lugar a duda
alguna” (XX, 295), evidente, incidente en la decisión, invocado y
demostrado por el censor (CXLII, 218; CCXL, 491, CCXV, 567),
“que ponga de manifiesto, palmaria u ostensiblemente, que ella es
de tal alcance que contradice la evidencia", como cuando "supone
estipulaciones que no contiene, ora porque ignore las que
ciertamente expresa, o ya porque sacrifique el verdadero sentido de
sus cláusulas con deducciones que contradicen la evidencia que
ellas demuestran" (cas. junio 15/1972, CXLII, 218 y 219),
“…desnaturaliza abiertamente las convenciones de las partes
contratantes, o pretermite al aplicar el contrato alguna estipulación
terminante o la sustituye por otra de su invención” (XXV, 429), en
forma que “la exégesis de la cláusula contractual propuesta por el

54
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

casacionista sea la única admisible a la luz de las circunstancias

particulares, y se muestre, consecuentemente, como un
planteamiento tan sólido y persuasivo que, por su propio peso, sea
capaz de revelar la contraevidencia en la comprensión del
Tribunal” (S-226-2004 [7356], 13 de diciembre de 2004), “de
modo que mientras la adoptada por el Tribunal no desnaturalice
los términos claros y no ambiguos de la convención rompiendo su
armonía, desconociendo sus fines o la naturaleza específica del
contrato, debe ser respetada por la Corte” (LV, 298), pues las
interpretaciones “conformes al haz probatorio y que no sean
absurdas o carentes de sindéresis y lógica, impiden la constitución
de un error de hecho evidente, alegable en casación, por lo que
dicha interpretación, en esas condiciones, queda cerrada en las
instancias y resulta inimpugnable mediante el recurso
extraordinario de casación, así la hermenéutica que efectuó el
censor devenga respetable y, por ende, luzca coherente, lo cual no
es suficiente para quebrar un fallo judicial, por lo demás cobijado
por una presunción de acierto que es menester derruir” (Sentencia
de la Sala Civil, Exp.7560)… (CSJ.CS de 7 de feb. de 2008,
Rad. 2001-06915-01)

4.- Ello es lo que acaece en el presente asunto, habida

consideración que, como se dijo, no hay disconformidad
alguna con la existencia del vicio invalidante que el tribunal
halló demostrado, pues la censura gira en relación con la
interpretación que éste hiciera del contenido del acuerdo de
transacción celebrado por las partes antes de la declaración
judicial de nulidad absoluta del testamento, que se dice
desacertada, puesto que del mismo se extrae, a juicio del
censor, un acto de saneamiento de aquella nulidad, sin lograr
poner de relieve el desatino que se imputa, con fuerza
suficiente para quebrar el fallo.

En efecto, el recurrente ninguna alusión realizó frente a

la conclusión que hiciera el Tribunal respecto de la
inhabilidad que, en razón del parentesco, tenían las testigos
instrumentales, por lo que aceptó que, efectivamente, el vicio

55
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

invalidante se presentó al momento del otorgamiento del

testamento, sólo que aduce su saneamiento, por causa de la
referida transacción, que el juzgador de su parte no estimó
idónea para ese propósito.

Por esta razón, el censor enfila el reproche a demostrar

que aquel raciocinio era equivocado, por causa del alcance
dispositivo de las estipulaciones del mentado acuerdo de
voluntades, pretendiendo una ratificación que por la
naturaleza del acto no es viable, y olvidando los efectos
retroactivos que tiene la declaración de nulidad absoluta, y
que aquella nulidad no fue tratada expresamente por los
intervinientes en el convenio, que habilitara la aplicación de
la regla de excepción contenida en el citado artículo 2477 del
Código Civil.

En otras palabras, el censor no cuestionó la existencia

de la causa invalidante hallada acreditada por el ad quem
respecto de la memoria testamentaria de la señora Fabiola
Botero de Gaviria, y que se constituyó en punto medular de
su decisión, sino que propende por enervarla, alegando la
existencia de un saneamiento que aquél desestimó, a partir
de la valoración integral del contenido y alcance de las
estipulaciones del acuerdo de transacción celebrado por los
herederos, en el cual soporta su argumentación, al discurrir
el juzgador que un acto de tal naturaleza no tenía la
virtualidad de sanear aquella falencia formal omitida,
máxime que la misma ni siquiera fue objeto expreso del
acuerdo, sin poner en evidencia, como le correspondía, que
la conclusión asumida por el juez colegiado fuera

56
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

absolutamente equivocada o contraria a la apreciación

racional de las pruebas allegadas al juicio, específicamente
del mencionado contrato y que, contrario sensu, la propuesta
por él sea la única admisible como razonable.

Otro argumento de la decisión fue que la transacción

realizada, al tener como causa eficiente aquel acto
testamentario, resultaba contaminada del vicio invalidante
del mencionado título, afectándola en los términos que
pregona el artículo 2477 del C.C.; conclusión que tampoco se
desvirtuó por el opugnante, quien más allá de aludir a la
naturaleza y alcances de este negocio jurídico como
manifestación de la autonomía de la voluntad privada, así
como las causas generales y específicas que pueden afectar
su validez, no puso en relieve el yerro que se enrostra a la
sentencia, de manera puntual, la conclusión de que el
testamento fue el título que sirvió de base a la transacción y
al devenir nulo corre igual suerte, al encuadrarse el supuesto
contenido en el artículo en cita, puesto que ante el silencio
de las partes en punto a la nulidad que campeaba sobre el
testamento, ni quita ni pone ley que la misma se hubiera
celebrado con antelación a aquella declaración de nulidad,
dado que la declaración judicial de ésta produce que las
cosas vuelvan al estado en que se hallaban como «si no
hubiese existido el acto o contrato», dejando así en el vacío la
transacción celebrada con soporte en aquél.

No resulta más afortunada la situación de la

determinación adoptada en relación con el trabajo de
partición y adjudicación, contenido en la escritura pública

57
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

790 de 2010 y su aclaración que obra en el instrumento

público 10000 del mismo año, ambos de la Notaría Segunda
de Manizales, si en cuenta se tiene, que el argumento toral
de la decisión que respecto de estos se adoptó, fue que por
estar afectados de nulidad los dos actos que sirvieron de
antecedentes, esto es, la memoria testamentaria contenida
en la escritura pública 562 del 5 de mayo de 2006 de la
Notaría primera de Manizales y el acuerdo transaccional
plasmado en la escritura pública 3821 del 20 de agosto de
2009 de la Notaria 29 de Bogotá, traía aparejado que de
manera consecuencial éstos igualmente quedaran viciados
de nulidad absoluta.

Empero, la impugnación simplemente alude a que lo

dispuesto en dicho instrumento es consecuencia del acuerdo
de transacción, como una manifestación libre y voluntaria de
los herederos respecto de sus derechos herenciales en la
forma que mejor estimaron, que no podía ser desconocida por
el Tribunal con transgresión del postulado de la autonomía
de la voluntad privada, “entrometiéndose arbitrariamente en el
querer de los contratantes, engolosinado como estaba en defender a
rajatabla unas formalidades que echó de menos y que habían sido
saneadas”, sin derruir válidamente aquel argumento.

Y es que el recurrente centra su disconformidad en ese

acto de disposición de derechos que hicieran los herederos
Gaviria y, en ese orden, blindado de reclamaciones
posteriores, abandonando rebatir que ciertamente los
referidos actos jurídicos fueron los que sirvieron de
antecedentes para la realización del mentado trabajo y que

58
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

al ser nulos el mismo estaba llamado a tener igual suerte,

amen que no es lo mismo negociar sobre el contenido de las
hijuelas que corresponden a los herederos que transar sobre
la nulidad del testamento.

Fuerza concluir entonces, que siendo como es inviable

el saneamiento de la nulidad absoluta por falta de
formalidades de un testamento, estuvo acertada la decisión
impugnada, quedando el reproche planteado como una mera
disparidad de criterios, o diverso pero razonable,
entendimiento del material demostrativo allegado, que no es
supuesto, tergiversado u omitido, sino objetivamente
apreciado por el fallador, lo que impide el quiebre de la
decisión.

5.- Se reprocha también, con soporte en la causal

primera, recta vía, en esencia, que el Tribunal desatendiera
que si la causal de nulidad no era por causa u objeto ilícito
la misma es saneable, conforme el contenido del artículo
1742 del C.C., subrogado por el artículo 2° de la ley 50 de
1936, y que el contrato de transacción celebrado por los
herederos, contenido en la escritura 3821 de 2009 de la
Notaria 29 de Bogotá, tuvo ese efecto, como una
manifestación de la autonomía de la voluntad privada, y
como ésta debe ser declarada, con la transacción sanearon
cualquier vicio del que pudiera adolecer el testamento,
puesto que ésta se celebró antes de la declaración judicial de
nulidad absoluta de aquél, equivocándose así en la
interpretación de las normas jurídicas que eran las llamadas
a gobernar este asunto «[S]i las partes de este contrato transigieron

59
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

sus diferencias en torno a la distribución de los bienes de la causante

señora Fabiola Botero de Gaviria, el Tribunal no podía desconocer esa
voluntad, y al obrar como lo hizo incurrió en los yerros jurídicos puestos
de presente».

Igual transgresión se genera respecto del trabajo de

partición y adjudicación, por cuanto le negó efectos jurídicos
«en un todo de acuerdo no solo con la voluntad de la testadora, sino
además como a bien lo quisieron hacer como titulares indiscutidos de
derechos herenciales, que los facultaba para hacer y disponer libremente
de esos bienes».

6.- Del contenido de la censura se advierte que se alega

que «las normas sustanciales indicadas fueron violadas directamente
por el Tribunal como consecuencia de errores puramente jurídicos, al
omitir aplicar las disposiciones que gobiernan este asunto, y de otra, por
aplicar las que no eran pertinentes y por aplicar las pertinentes
haciéndolas actuar con eficacia decisoria, pero atribuyéndoles una
inteligencia distinta de la que verdaderamente les corresponde»,

aduciendo, en estrictez, que el Tribunal para declarar la

nulidad absoluta del testamento de la señora Fabiola Botero
de Gaviria, halló acreditada la causal referida en el numeral
15 del artículo 1068 del C.C., que hacía aplicable el artículo
11 de la ley 95 de 1890, desconociendo que esa causal de
nulidad absoluta es saneable, de acuerdo con el art. 1742 del
C.C. subrogado por el artículo 2° de la ley 50 de 1936 y había
sido saneada por los herederos de ésta con el contrato de
transacción celebrado por todos los interesados, antes de la
declaración de nulidad del testamento.

Por tal razón aduce, que la Corporación censurada no

60
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

solo no tuvo en cuenta las normas sustanciales antes

mencionadas, en materia de saneamiento de la nulidad
absoluta, cuando no proviene de objeto y causa ilícita, sino
que le negó efectos jurídicos al contrato de transacción por
deducir equivocadamente que estaba sustentado en un
contrato nulo, aplicando indebidamente el artículo 2477 del
C.C., sin parar mientes que en dicha transacción «las partes
se comprometieron a respetar la voluntad de la causante, expresada en
el testamento y a renunciar a cualquier acción judicial que pudiera
derivarse de esa voluntad y de cualquier diferencia que pudiera existir
entre ellos derivada de la sucesión de la señora Fabiola Botero de
Gaviria. Es decir ratificaron expresamente el contenido de la memoria
testamentaria con efectos retroactivos hasta la celebración de dicho acto
(ex tunc) y se comprometieron a no iniciar ninguna acción judicial, que es
lo que constituye, como ya indicara, la ratificación o saneamiento de
cualquier vicio que pudiera tener el testamento».

7.- Como ha sido ya expuesto, el casacionista no discute

que en el otorgamiento del testamento de la señora Fabiola
Botero de Gaviria se incurrió en la nulidad absoluta
originada en la inhabilidad de quienes fungieron como
testigos instrumentales, con lo que acepta que el artículo
1068-15 del C.C. era la norma rectora del caso, la cual fue el
bastión medular de la decisión, dejando incólume dicho
supuesto, que impediría el quiebre de la decisión, pero alega
una presunta indebida aplicación del artículo 2477 del
mismo estatuto, al no haber aceptado el Tribunal, como
medio idóneo para sanear esa nulidad absoluta el contrato de
transacción celebrado antes de la declaración judicial de ésta,
por los herederos de la señora Fabiola Botero de Gaviria,
quienes «en ejercicio del postulado de la autonomía de la voluntad

61
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

privada, ratificaron expresamente la última voluntad de la causante,

saneando así cualquier vicio de que hubiera podido adolecer el
testamento», sin que la Corte advierta el desatino del Tribunal

en relación a dicho tópico, puesto que, conforme quedó visto,

la nulidad del testamento, pese a no recaer sobre objeto y
causa ilícitos, no es susceptible de saneamiento por
ratificación de los herederos.

Adicionalmente, es evidente que el reproche ceñido a la

falta de aplicación de las normas de saneamiento de
nulidades, e indebida aplicación del artículo 2477 del Código
Civil, referente a la nulidad de la transacción, básicamente
se soporta en la apreciación que hiciera el Tribunal de los
alcances y efectos del mentado contrato, celebrado por las
partes, en relación con los derechos sucesorales derivados de
la mortuoria de la señora Fabiola Botero de Gaviria,
documento a partir del cual se considera se verificó el
saneamiento de la nulidad absoluta que afectó la memoria
testamentaria, siendo indebidamente desconocida por el
Tribunal y que motivó la declaración de nulidad absoluta
tanto de éste como de los actos que de él se derivaron, como
son la transacción en sí misma y el trabajo de partición y
adjudicación, esto es, se está soportando el yerro en la
valoración objetiva que del acuerdo transaccional hiciera el
Tribunal, no en cuanto a su naturaleza, sino en relación con
su alcance y causa, alejándose de la vía directa.

8.- Mírese que se censura al Tribunal haber restado

eficacia jurídica al contrato de transacción, como mecanismo
para sanear la nulidad absoluta que afectaba el testamento

62
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

de la causante Fabiola Botero de Gaviria, al considerar que

la misma sí era susceptible de saneamiento y ratificación por
los herederos, en tanto que aquél apreciando dicho pacto,
estimó lo contrario, por cuanto adujo que ésta, en sí misma,
se soportó en un título nulo que afectaba su validez, pues
más allá que se pudiera aludir que en ella los herederos, en
ejercicio de su autonomía de la voluntad, dispusieron de sus
derechos herenciales, fue el testamento opugnado la causa
determinante que movió a los convencionistas a su
realización, y tampoco se hizo mención expresa de esa
intención de saneamiento que impone el artículo 2477 del
Código Civil; apreciaciones que conllevaron, igualmente, a la
declaración de nulidad del trabajo de partición y
adjudicación del patrimonio relicto de la causante Botero de
Gaviria, al estar éste fundado en aquellos dos actos jurídicos
inválidos.

Esta circunstancia se torna, entonces, en una

discrepancia con la estimación que de los hechos hiciera el
tribunal, lo que constituye un desvió de la acusación, como
quiera que en esas condiciones el desconocimiento de las
normas que se dicen transgredidas sería el fruto de una
preterición indebida de una situación de hecho, de manera
que de haberse presentado el quebranto no sería directo, sino
indirecto.

Pero aún si se dejara de lado esa deficiencia técnica, el

censor tampoco satisfizo adecuadamente la carga
demostrativa que se le imponía de derruir todos los
argumentos torales de la decisión, relacionados con la

63
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

existencia de nulidad absoluta del testamento otorgado con

la intervención de testigos inhábiles, la inviabilidad de
saneamiento de la misma por medio de un contrato de
transacción celebrado por los herederos, y que ante esto la
transacción que se hiciera para acoger la voluntad vertida en
aquél, renunciando a cualquier reclamación posterior por
diferencias surgidas de la herencia, así como el trabajo de
partición, que en cumplimiento a lo dispuesto en el mentado
testamento y la pluricitada transacción se realizó, devenían
igualmente nulos, circunstancias que dejan en el vacío el
embate así planteado.

9.- Consecuente con ello los cargos formulados en la

impugnación resultan imprósperos.

V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de

la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA
la sentencia de 15 de agosto de 2013, proferida por la Sala
Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Manizales, dentro del proceso ordinario de Milton Mateo
Gaviria Gutiérrez, Camilo Gaviria Gutiérrez y Pamela Gaviria
Gutiérrez contra María del Pilar Gaviria Botero, Beatriz
Gaviria Botero y Adriana Sofía Gaviria Botero.

Costas a cargo de la parte recurrente. Conforme lo

previene el artículo 365 del Código General del Proceso,
atendiendo, además, que la parte actora hizo presencia en

64
 Radicación N° 17001-31-10-004-2011-00434-01

este trámite, dando respuesta al recurso, se fija por concepto

de agencias en derecho la suma de $6.000.000.oo.

Notifíquese y devuélvase

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

65