“Año del Diálogo y la Reconciliación Nacional”

Universidad Científica del Perú

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Derecho
Nulidad y Anulabilidad del Matrimonio

Integrantes : Cancino Tafur Alisse Solansh

Ortiz Pilco Edward Hunter
Segura Vela Jherry
Suarez Suarez Gino
Vela Silva Bryan Alexis

Docente : Dra. Doris Paredes Oroche

Curso : Derecho Civil III (Derecho de Familia)

Ciclo Académico : V

Año : 2018

San Juan – Perú

 Contenido
INTRODUCCIÓN .............................................................................................................................. 4
CAPÍTULO I ...................................................................................................................................... 6
INVALIDEZ DEL MATRIMONIO ................................................................................................... 6
1.1. El acto jurídico. ............................................................................................................... 6
1.2. Nulidad. ............................................................................................................................. 8
1.3. Anulabilidad. .................................................................................................................... 8
1.4. Concepto de Matrimonio .............................................................................................. 9
1.5. Especialidad del Régimen de nulidad matrimonial. ............................................ 11
1.6. El Principio Favor Matimonii ..................................................................................... 15
1.7. Nulidad e Inexistencia del Matrimonio. .................................................................. 16
1.8. Nulidad del matrimonio. ............................................................................................. 17
1.9. Causales de nulidad del matrimonio (art. 274). .................................................... 19
1.9.1. Derogado. ............................................................................................................... 19
1.9.2. Derogado. ............................................................................................................... 19
1.9.3. Del casado.............................................................................................................. 19
1.9.4. El matrimonio de los consanguíneos o afines en línea recta. ................. 24
1.9.5. El matrimonio de los consanguíneos en segundo y tercer grado de la
línea colateral. ....................................................................................................................... 26
1.9.6. El matrimonio de los afines en segundo grado de la línea colateral. .... 27
1.9.7. El matrimonio condenado por homicidio doloso de uno de los
cónyuges y del procesado por esta causa con el sobreviniente (art. 274.7) ....... 30
1.9.8. El matrimonio de quienes lo celebren con prescindencia de los trámites
establecidos en los artículos 248 a 268. ........................................................................ 32
1.9.9. El matrimonio celebrado ante funcionario incompetente. ........................ 34
1.10. Titulares de la acción de nulidad del matrimonio. .......................................... 35
1.11. Incaducibilidad de la acción de nulidad. ............................................................ 37
CAPÍTULO II ................................................................................................................................... 39
ANULABILIDAD DEL MATRIMONIO ........................................................................................ 39
2.1. Causales de anulabilidad. .......................................................................................... 39
2.1.1. El Matrimonio del impúber. ................................................................................ 39
2.1.2. El matrimonio con infracción del impedimento de sanidad. .................... 42
2.1.3. El matrimonio del raptor con la raptada o viceversa, o del realizado con
retención violenta................................................................................................................. 43

2
 2.1.4. El matrimonio de quien se encuentra limitado en sus facultades
mentales por causas pasajera. ......................................................................................... 45
2.1.5. El matrimonio contraído por error. .................................................................. 46
2.1.6. El matrimonio contraído bajo los efectos de la intimidación. .................. 47
2.1.7. El matrimonio del impotente. ............................................................................ 48
2.1.8. El matrimonio celebrado de buena fe ante funcionario incompetente. . 49
2.2. Carácter personalísimo de las acciones de nulidad y anulabilidad. .............. 50
2.3. Acción de nulidad de los herederos. ...................................................................... 50
2.4. Acción de invalidez ejercitada por poder. ............................................................. 51
2.5. Procedimiento. .............................................................................................................. 51
2.6. Régimen de la patria potestad en caso de invalidez del matrimonio............. 53
2.7. Indemnización al cónyuge inocente........................................................................ 53
2.8. Efectos del matrimonio invalido. ............................................................................. 54
2.9. Efectos del matrimonio Invalido Contraído de mala fe por ambos cónyuges.
54
2.10. El matrimonio putativo. .......................................................................................... 55
2.11. Efectos del matrimonio invalido frente a terceros. ......................................... 56
2.12. Validez del matrimonio ilícito. ............................................................................... 57
Bibliografía ..................................................................................................................................... 60

3
 INTRODUCCIÓN

Nulidad y Anulabilidad del Matrimonio, figura jurídica que cumple un

importante rol en nuestra legislación jurídica protegiendo los defectos del acto,
hecho o situación jurídica del matrimonio; de tal manera que sanea el determinado
error en su esencia y forma de este negocio jurídico materia de análisis.

El saneamiento del mismo, se ha adecuada a la necesidades progresivas de

cambio y control, consideraciones de qué se debe catalogar como un error de
esencia y forma de la sociedad; de igual manera, siendo esta figura o control jurídico
producto de un acto jurídico, no solamente, entre particulares de manera subjetiva
importante, sino socialmente o colectivamente significativo ya que se ha creído que
el matrimonio es la “formalización de la familia”, el asentamiento e incluso
merecedor de una tutela de “ ultima ratio” como es el sistema penal al sancionar y
encuadrar en su ordenamiento jurídico a la “ Bigamia. Materia de nulidad,
encontrada en el 3 inciso de las causales de no eficacia y validez en nuestro artículo
174 del C.C materia de análisis posteriormente.

Por ello, debemos entender que dicha “Invalidez del Matrimonio” como el
Código Civil lo llama no es más que la “invalidez” aplicada al determinado acto
jurídico que tiene como finalidad la “vida en común”, señalado en nuestro artículo
de nuestro C.C. Entendemos a la nulidad y anulabilidad o invalidez del matrimonio
como un todo conectado, quiere decir, que al igual que el matrimonio se adecua a
la realidad de nuestra sociedad tanto en su esencia (concepto) como en su
desarrollo y efectos, la invalidez del mismo debe actuar de igual manera
adecuándose a las nuevas razones de ineficacia, invalidez de dicho acto o negocio
jurídico.

Con lo ya mencionado, de esta manera, estableceremos cuando hablamos

de una “Nulidad” producto del daño en su esencia o, en caso contrario, un mero
defecto en su forma; en las diferencias, efectos, consideraciones y aplicación
jurídica del mismo. De igual forma, en forma breve, la evolución del mismo y las
4
diferencias que existen en otras legislaciones para poder entender mejor el tema a
tratar analizando la generalidad que pueden tener otras legislaciones al momento
de su control.

Como es costumbre, el principio de buena fe que debe estar presente en todo

acto jurídico para su correcto y posible desarrollo, pero que a diferencia de los otros
actos jurídicos nos muestra una estructura más integra e importante para el futuro
de nuestra sociedad atribuyendo más de un principio. Tampoco podemos olvidar el
derecho de acción en esta materia, quienes están a cargo y la multiplicidad de
posibles interesado

5
 CAPÍTULO I
INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

1.1. El acto jurídico.

El acto jurídico como manifestación “exteriorizada” del ser humano

(sujeto de derecho) conforme va evolucionando y adecuándose a nuevas
necesidades la cual de igual forma significa nuevas tipos, modalidades de
manifestaciones de voluntad; con ello, como todo acto humano o del sujeto
de derecho, propiamente, se necesitará la regulación y control del derecho
en dichas manifestaciones atribuyéndonos no solo normas de imperativo
cumplimiento, sino aquellas que tienen un objeto mucho más particular y
esencial al considerar la valides, o la eficacia de los determinados actos
jurídicos como son las razones por la cual debería dejar sin efecto o en
cuestionamiento el determinado acto (La Nulidades y Anulabilidades del acto
jurídico) conexo, también, y en forma primordial a nuestra particularidades de
nuestra sociedad, las buenas Costumbres y el Orden Público.

De esta manera, existirán actos Jurídicos que no necesitan una

regulación o control de formalización obligatoria, trabas al realizare. Es decir,
habrá determinados actos jurídicos que no necesitaran la protección estricta,
o mera protección(valga la redundancia), de la norma para poder surgir los
efectos teleológicos y pretendidos; por ejemplo, la compra de un chocolate
en una bodega, la promesa de regalo de un padre, e inclusive el contrato en
un ámbito ya de protección y relevancia jurídica, el contrato oral que puede
surgir con el mecánico de tu moto, pudiéndose ser por un medio oral, sin
firmar ningún acuerdo escrito y la no exigencia de una escritura pública.

Hemos mencionado todo esto, porque la nulidad del matrimonio y

anulabilidad no es más que la declaración de no validez y posiblemente
ineficacia de dicho acto jurídico, e inclusiva la propia consideración de no
existencia desde el principio del mismo. Dicho esto, podemos considerar a
tal figura de control de manifestaciones exteriorizadas, en la presente

6
materia, como el cuestionamiento y control del acto, situación o hecho de
vida en común que refleja la figura del matrimonio; uno de los actos jurídicos
más importantes y necesarios para la producción de otros productos del
mismo. Pero sobre todo considerarlo como no cualquier tipo de acto jurídico
o manifestación de voluntad exteriorizada, sino como aquel que deja de ser
un simple acto de relevancia y eficacia personal o entre particulares a
constituir un acto, meramente social, afectando a la colectividad o sociedad
teniendo una afectividad al propio desarrollo de la sociedad y unión familiar;
ya que, se ha creído que el matrimonio es la formalización y establecimiento,
tradicionalmente, de la familia y con ello la gran vinculación a este derecho
social más regulado e importante para los demás derechos de dicha
categorial.

Es así que conocer, también, la terminología de ese cambio

conceptual que hubo en “Nulidad”, propiamente, e Invalidez del Matrimonio
que en “1852 y 1936 se hacía referencia este rubro o apartado con el término
de nulidad de matrimonio más no invalidez”. Cambiándose en 1984 puesto
que permite un desarrollo más integro de este acto jurídico con un rango
social alto e importante y más adecuado a su naturaleza, atrayéndonos con
dicho desarrollo terminológico diferencias entre la nulidad y anulabilidad.

Ya que muchos casos que se pretendía controlar o regular dicha

conducta, no era más que un leve daño, una no posibilidad de un cambio de
parecer o intervenciones externas e internas que pudieron producir un
defecto en el determinado acto, pero que racionalmente no debieron haber
sido materia de declaración de nulidad por el posible arrepentimiento de dicha
decisión o ratificación de lo realizado. Por eso de forma breve es menester
determinar diferencias esenciales y, con ello, posteriormente entender mucho
mejor la razón de los artículos en esta materia.

7
1.2. Nulidad.

Aquel vicio, defecto que por la sola razón de ser del acto es menester
de una invalidez, y no producción de efecto desde el momento de realizarse,
también conocido como defecto en su propia esencia del acto; por ejemplo,
el casado que contrae nuevamente matrimonio con diferente persona al
anterior matrimonio por el simple hecho de realizarlo no solo estaría violando
a la propia esencia del acto jurídico porque vulnera las buenas costumbres,
ergo podría tomarse como algún tipo de adulterio o fomento del mismo
dañando a la propia sociedad. Por tal motivo, se genera una imposibilidad de
subsanar o reparar el vicio.

1.3. Anulabilidad.

Defecto, vicio que no daña la esencia misma del matrimonio o

perjudica directamente a la sociedad, únicamente los particulares pueden
declarar dicho defecto y pedir la anulabilidad correspondiente. Con esto,
establecemos que la anulabilidad sí puede ser subsanable o ratificada por el
agraviado; Por ejemplo, el que con violencia haya sido obligado a realizar el
matrimonio, si bien es cierto como ya lo establecimos provoca un defecto en
la realización de dicho acto, pero no es más que un defecto o vicio en la
voluntad del particular pudiendo modificarse en el transcurso del tiempo
siendo ratificado de este modo, además, de su posibilidad de ser subsanado.
Pero por la propia sistematización de la norma y los principios de interés para
obrar se podrá plantear en algunos casos por aquel que tiene un interés
legítimo y actual.

Aclarado ya las diferencias y cuál es la base de dicha figura de

“Invalidez del Matrimonio”, no podemos continuar con el análisis de fondo de
tal, sin antes mencionar el rol del principio de buena fe.

Principio de Buena Fe: en concreto, se puede definir como el principio

fundamental que rige las manifestaciones, modalidad, conductas

8
 exteriorizadas de los particulares; podemos asociarlo al ámbito formal como
a la propia intencionalidad y desconocimiento, incluso, inocencia de los
agentes de las manifestaciones de voluntad; en caso de la nulidad y
anulabilidad del matrimonio, si se presume que uno de los particulares de
dicha acción actuó bajo el amparo de este principio los efecto de nulidad y
anulabilidad no surtirá efecto contra él, o la validez, beneficios que pudiera
tener sino hubiera sido invalidado e ineficaz dicho matrimonio.

1.4. Concepto de Matrimonio

Es la unión voluntariamente concertada entre un varón y una mujer,

hábiles y capaces, sometido a formalidades solemnes de celebración, de la
que nacen deberes y derechos para ambos contrayentes en un plano de
igualdad. El fin principal de los contrayentes es el de hacer vida en común.
El marido y la mujer tienen en el hogar la autoridad, consideraciones,
derechos, deberes y responsabilidades iguales (art. 234).

La institución del matrimonio tiene una doble naturaleza, de un lado,

la de un acto jurídico1 que, como cualquier otro nace de la manifestación de
voluntad de los contrayentes, y para su validez debe reunir los requisitos
previstos por la ley con dicho fin, y del otro, la de una relación continuada que
constituye el estado de familia o estado matrimonial en el que se dan
derechos y deberes entre los casados. “Aquí aparecen, una vez más, el
animus y el corpus a los que se referían los romanos, en este caso concreto
la affectio maritalis y la coniuncto; la intención de vivir en comunidad
matrimonial y el vivir efectivamente en ella.

Como acto jurídico está sujeto a los avatares propios de los mismos,
así la falta de algún requisito validez o la existencia de vicios al tiempo de su

1
Para Potier y Capitant el matrimonio es un contrato. La legislación colombiana y chilena tratan al matrimonio
como un contrato no sujeto a modalidades. La doctrina predominante lo trata como una “institución”. Otros
como Pianol, Ripert y Bonnecase sostienen que el matrimonio participa de la naturaleza del contrato, pero
que es una institución (teoría ecléctica mixta).

9
celebración, determina la invalidez del matrimonio por nulo o anulable. Como
estado de familia que se proyecta en el tiempo impone a los cónyuges el
deber de hacer vida en común cumpliendo efectivamente los deberes que
asumen como tales. La falta de cumplimiento de estos deberes puede
conducir a que un matrimonio plenamente válido se disuelva mediante el
divorcio (arts. 348 y ss.), o, subsistiendo el vínculo matrimonial, se suspenda
la vida en común a través de la separación de cuerpos (arts. 332 y ss.)

El surgimiento del vínculo jurídico familiar (matrimonio, reconocimiento

de hijo, etc.) depende de la voluntad de los interesados, pero una vez que
surgió, los derechos y deberes se imponen por virtud del ordenamiento
jurídico, sin consideración alguna a la voluntad, salvo los derechos y deberes
relativos al patrimonio dentro del matrimonio, sobre el cual los cónyuges
pueden optar, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, por la sociedad
de gananciales o por la separación de patrimonios. Fuera de esta excepción,
los derechos y deberes familiares no dependen de la autonomía de la
voluntad", sino que son imperativos impuestos por el Derecho.

Como señala Zannoni, en cuanto atañe la naturaleza propia, el acto

jurídico familiar se distingue del acto jurídico en general fuente de relaciones
jurídicas autónomas -autorregulación de los intereses privados, patrimoniales
en general, pero en todo caso disponibles- el acto jurídico familiar no
constituye autorregulación autónoma de intereses desvinculados de
estatutos legales imperativos, generalmente de orden público, sino que tales
intereses aparecen subordinados al concepto superior de interés familiar que
inspira a dicho instituto". Sin embargo, la noción de interés familiar no impide
que la noción del acto jurídico sea preservada en el Derecho de familia.
"Existe autonomía privada en el Derecho de Familia, aun cuando el contenido
de las relaciones jurídicas sea, en mayor o en menor medida, indisponible”.

10
 El Libro III del Código civil, titulado Derecho de Familia, en el Capítulo
Quinto denominado Invalidez del Matrimonio, regula la nulidad y la
anulabilidad del matrimonio. Consiguientemente, aquí termina la discusión
doctrinaria sobre si el matrimonio anulable es válido o inválido. Tanto el
matrimonio nulo como el anulable, para nuestra ley, son inválidos.

La invalidez del matrimonio se rige por sus normas específicas y

supletoriamente por las normas genéricas de invalides del acto jurídico.

1.5. Especialidad del Régimen de nulidad matrimonial.

La invalidez del matrimonio tiene un tratamiento legal distinto a la

invalidez de los actos jurídicos en general, dado a que el matrimonio, si bien
debe reunir los elementos esenciales comunes a todo acto jurídico, no es un
acto puramente privado, sino constituye una institución natural y fundamental
de la sociedad de ahí que la autonomía de la voluntad privada de los
cónyuges está subordinada al interés superior de protección y conservación
de la familia.

El código, en el Libro II, regula la teoría general del “Acto jurídico”, y

dentro de ella, en el Título IX, “La nulidad del acto jurídico”. La normativa
sobre la nulidad del acto jurídico es aplicable a todo acto en particular,
excepto acto matrimonial para el cual establece una legislación especial en
el Capítulo V, denominado “Invalidez del Matrimonio”, del libro III que regula
el “Derecho de Familia”. Contiene un régimen especial de nulidades
matrimoniales, que, al igual que en otras legislaciones, se inspira en la
fórmula clásica: pas de nullité sans texte,, consagrada por la jurisprudencia
de la Corte de Casación Francesa2, no hay nulidad del matrimonio sin norma
que la establezca, además se sustenta, el régimen de nulidades

2
La Corte de Casación Francesa aceptó el principio: pas de nullité pour le manrriage sans un texte qui la
prononce expresément (no hay nulidad del matrimonio sin un texto que la pronuncie expresamente).

11
matrimoniales, en el principio favor matrimonii de origen canónico, que
propugna la conservación del matrimonio como institución natural y
fundamental de la sociedad.

Conforme a este régimen especial de invalidez del matrimonio, no se

admiten las nulidades implícitas o virtuales derivadas de la prohibición legal
para contraer matrimonio sin sanción previa o de otras normas imperativas,
salvo excepcionalmente, como sería el del matrimonio entre adoptante y
adoptado que está prohibido por el art. 242.5, pero no está sancionado con
la invalidez; el matrimonio entre personas del mismo sexo que transgrede el
art. 234, pero no se ha previsto la sanción de invalidez; o el matrimonio
celebrado bajo los efectos del dolo, no regulado como vicio del
consentimiento matrimonial, por ej. Cuando la mujer, con el fin de contraer
matrimonio, engaña al varón haciéndole creer que el hijo que lleva en su
vientre es de él, y luego se prueba que no es verdad, caso en el que, en
nuestra opinión, es de aplicación supletoria las normas sobre la anulabilidad
del acto jurídico en general.

En la invalidez absoluta del matrimonio prevalece el interés social, a

diferencia del acto jurídico en general donde predominan los intereses
particulares. La ley promueve y protege al matrimonio en orden a la
conservación de su esencia y mantenimiento de sus finalidades, por cuanto
el matrimonio y, consiguientemente, la familia son instituciones naturales y
fundamentales de la sociedad. De ahí que los requisitos y formalidades para
su celebración como las causales de invalidez, absoluta o relativa
(anulabilidad), están previstos cuidadosamente por la ley. La Corte Suprema
ha resuelto: Cas. NO 2220-2003 Puno (El Peruano, 2.11.06). La invalidez del
matrimonio no tiene un tratamiento similar al de la invalidez de los actos
jurídicos, dado que si bien el matrimonio comparte todos los elementos del
acto jurídico no es únicamente un acto jurídico sino que su naturaleza y
efectos trascienden a esta como instituto natural y fundamental de la

12
sociedad; así, la invalidez del matrimonio, de acuerdo a la doctrina, se
encuentra sujeta a principios tales como el favor matrimonii, esto es, la actitud
o predisposición del legislador a conceder un trato especial de protección al
matrimonio en orden a la conservación de su esencia y mantenimiento de
sus finalidades por cuya razón, la nulidad y anulabilidad del matrimonio
contemplan propias causales en los artículos 274 y 277 del Código civil,
disímiles a las previstas en los artículos 219 y 221 del mismo Código.

En materia de invalidez del acto jurídico en general y del matrimonio,

en particular, rige el principio de legalidad; las causales de nulidad y
anulabilidad están previstas en la ley. Pero en el acto jurídico en general por
regla se admite la invalidez implícita o virtual derivada de la violación de
normas imperativas, orden público 0 las buenas costumbres; en cambio, en
el acto jurídico matrimonial, la invalidez virtual se admite excepcionalmente
porque el favor matrimonii es un principio de interpretación rectora en orden
a la conservación de la esencia y mantenimiento de las finalidades del
matrimonio.

El matrimonio invalido no adolece de infancia absoluta, como en el

jurídico en general, puesto que produce efectos civiles respecto de los
cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio
válido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe de uno de los cónyuges, el
matrimonio no por produce efectos en su favor, pero si respecto del otro y de
los hijos. El error de derecho no perjudica la buena fe (art. 284).

La nulidad y anulabilidad del matrimonio presenta matrices propias y

características peculiares, derivadas de la naturaleza del acto y de la
trascendencia de la sanción, que extingue el vínculo jurídico familiar. Sin
embargo, en ciertos casos, la invalidez del matrimonio no difiere
sustancialmente de lo establecido para la invalidez de los actos jurídicos en
general prevista en el Libro II, de ahí que sus normas son de aplicación

13
 supletoria. Así, la violencia que invalida el matrimonio no es Únicamente la
ejercida por uno de los contrayentes sobre el otro, sino aún la empleada por
tercera persona como está previsto en el art. 214 para el acto jurídico en
general. Es anulable el matrimonio de quien lo contrae bajo la amenaza de
un mal grave e inminente (vis compulsiva) (art. 277.6); "la calificación de la
amenaza como grave deja amplio margen al prudente arbitrio del juez, el cual
deberá tener en cuenta la disposición genérica del artículo 216 del Código
civil, aplicable al caso, según el que para calificar la intimidación debe
atenderse a la edad, al sexo, a la condición de la persona y a las demás
circunstancias que puedan Influir sobre su gravedad, y a la específica del
propio art. 277.63.

Es la especial naturaleza de la institución del matrimonio la que

demanda un régimen propio de invalidez. Mientras que en el acto jurídico en
general no Y Inconveniente para que las partes del acto nulo se comporten
como si este existiera o acuerden y dejen sentada la nulidad sin necesidad
de acudir a un Proceso judicial, la nulidad del matrimonio requiere que sea
declarada judicialmente dada la necesidad de comprobar la existencia del
impedimento. No hay nulidad o anulabilidad del matrimonio sin texto legal. La
nulidad de una compra venta, de un arrendamiento, de un leasing no es de
la misma importancia que nulidad de un matrimonio, que produce el
aniquilamiento de una familia.

Los actos jurídicos nulos no producen ningún efecto; en cambio, el

matrimonio nulo puede producir sus efectos como si fuera un matrimonio
válido por divorcio como sucede con el matrimonio putativo.

La nulidad del matrimonio puede ser invocada por el Ministerio Público

y por cuantos tengan legítimo interés. Si la nulidad del matrimonio es
manifiesta, el juez la puede declarar de oficio; sin embargo, disuelto el

3
Código Civil Peruano, cit., p. 89

14
 matrimonio, el Ministerio Público no puede intentar ni proseguir la
nulidad, ni el juez declararla de oficio, limitación que no existe para la
nulidad del acto jurídico en general.

La acción de nulidad del acto jurídico en general pres cribe a los 10

años (art. 2002.1); la acción de nulidad del matrimonio es inextinguible (art.
276). El Tercer Pleno Casatorio Civil, Cas. 4664-2010-Puno, citando a
Augusto César Bellucio4: señala: “La naturaleza de los derechos en juego en
las acciones de estado de familia, y en especial las circunstancias de que el
interés general este vinculado a su resultado, hacen que los procesos en que
ella se deducen queden sujetos a características especiales que en alguna
medida, los diferencian de las demás, aun cuando dichas características no
sean propias exclusivamente de ellos, sino que puedan ser compartidas por
otros”; en tal sentido, si bien las relaciones derivadas del vínculo conyugal o
del parentesco son tratadas como relaciones privadas, estas, en su mayoría
están determinadas o dominadas por normas de orden público, precisamente
para impedir la desnaturalización de los fines familiares.

1.6. El Principio Favor Matimonii

El principio favor matrimonii, de origen canónico, es el principio que

rige la interpretación de la normatividad que regula la nulidad o anulabilidad
del matrimonio, en consideración a la naturaleza de la unión matrimonial,
sobre todo, teniendo en cuenta que su invalidez determina la disolución de la
familia, la colocación a los cónyuges en calidad de concubinos y la filiación
extramatrimonial de los hijos nacidos de la unión.

La naturaleza del estado de familia matrimonial y el interés público

vinculado con el resultado de las acciones de invalidez del matrimonio
determinan que los respectivos procesos estén dominados por normas

4
BELLUSCIO, Manual de Derecho de familia, cit., T.I, p.79.

15
 imperativas con el fin de impedir la desnaturalización del matrimonio y la
familia como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

El principio favor matrimonni impregna al matrimonio de ciertas

características, como las siguientes: se presume iuris tantum la validez del
matrimonio, por tanto, en caso de duda se le tiene por válido, mientras no se
pruebe lo contrario. Actúa como principio procesal en el sentido de que no
puede ser declarada la nulidad de un matrimonio si no existe la certeza de
su invalidez. Favorece la Convalidación del matrimonio no obstante que
adolezca de nulidad absoluta.

1.7. Nulidad e Inexistencia del Matrimonio.

El ordenamiento jurídico peruano no diferencia entre matrimonio

inexistente matrimonio nulo. El matrimonio inexistente, como sería el
celebrado entre personas del mismo sexo, es calificado como nulo, pues es
incontestable que el matrimonio no es válido cuando los contrayentes no son
de sexos distintos, pese a que no existe norma expresa que establezca la
nulidad. En una palabra, el matrimonio inexistente es nulo; "los efectos que
pretenden atribuir a la inexistencia no pueden ser diferentes de los de la
nulidad absoluta. Frente al matrimonio nulo solo existe al anulable.

La doctrina que diferencia entre inexistencia y nulidad del matrimonio

considera que la inexistencia puede ser alegada por cualquier persona que
tenga interés económico o moral, el juez puede declararla de oficio, e impide
la caducidad para alegarla. En cambio, la nulidad solo puede ser declarada
por sentencia dictada al cabo de un procedimiento que tiene ese fin
específico, promovido por algunas de las personas legitimadas para ello, y
determinados casos caduca la acción. El matrimonio inexistente no produce
efectos civiles, en cambio, el matrimonio nulo sí los produce respecto del
cónyuge de buena fe.

16
1.8. Nulidad del matrimonio.

Se debe distinguir entre nulidad del matrimonio y divorcio. Mientras

que el divorcio implica partir de la validez del matrimonio para, concurriendo
alguna falta grave cometida por un cónyuge, prevista en el art. 333, declarar
judicialmente la disolución vincular, con eficacia jurídica desde que la
resolución alcanza firmeza, esto es ex nunc, la invalidez del matrimonio
arranca de la existencia, en el momento de la celebración del casamiento, de
impedimentos absolutos (art. 241) o relativos (art. 242), vicios del
consentimiento o inobservancia de formalidades legales, que invalidan ex
tunc el matrimonio, privándole de su eficacia jurídica ab initio.

La nulidad del matrimonio, no está relacionada con los derechos y

obligaciones derivados del matrimonio, sino con el matrimonio mismo, por
tanto, deber ser resuelta de acuerdo con las leyes vigentes en el momento
de su celebración.

La nulidad del matrimonio, salvo ciertas excepciones, no es

sancionada ipso iure, de pleno derecho, sino que requiere de sentencia
judicial que la declare5.

Nuestro código distingue entre nulidad (nulidad absoluta) y

anulabilidad (nulidad relativa) del matrimonio. En la nulidad, sin perjuicio del
interés particular, está en juego el orden público familiar, pues mantener la
eficacia a un vínculo ofensivo al orden público, a la moral o a las buenas
costumbres, por ello, el juez no solo está facultado, sino que debe declarar
la nulidad aun sin petición de parte interesada o del Ministerio Público,
cuando la nulidad es manifiesta (art. 275). La anulabilidad, en cambio, solo
afecta el interés privado de los contrayentes, por lo que la acción de

5
La unión matrimonial se reputa y válida mientras el órgano jurisdiccional no declare su disolución por
divorcio o nulidad (Cas. N° 2484-04-La Libertad, El Peruano, 14.11.5).

17
invalidación solo puede ser ejercitada por el cónyuge perjudicado con la
causal de anulación.

Expresa Cornejo, que la “nota que diferencia la nulidad de la

anulabilidad en la ley peruana se funda en el hecho de que mientras la
invalidación del casamiento nulo es requerida por un interés social, a la
subsistencia de un matrimonio anulable solo se opone un interés privado.
Mientras en el primer caso, la sociedad peligra más o menos seriamente en
su estabilidad, por lo cual es preciso desembocar en una declaración de
invalidez; en el segundo, si el interés particular no se siente bastante
ofendido, la sociedad tolera y aun busca la subsistencia del vínculo, en aras
de la estabilidad familiar”.

La invalidez del matrimonio siempre requiere de sentencia judicial que

lo declare. El matrimonio inválido produce los efectos de uno válido hasta
que se declare la invalides, cuyos efectos son retroactivos al momento de la
celebración. Aun sí la causal de nulidad fuera manifiesta, el matrimonio
invalidado produce todos sus efectos frente al cónyuge que lo contrajo de
buena fe e hijos, como si fuera un matrimonio válido disuelto por divorcio. Es
más, aún si ambos contrayentes hubieren actuado de mala fe, el matrimonio
invalidado produce los efectos de un matrimonio válido disuelto por divorcio,
frente a los terceros que hubieren actuado de buena fe (art. 285).

En el proceso de invalidez del matrimonio, por nulos o anulables, es

de vital trascendencia:

1) El principio de legalidad, no existen otras causales de nulidad y

anulabilidad que las contempladas taxativamente en los art. 274,
respecto de nulidad, y 277, sobre la anulabilidad.

18
 2) El principio de socialización del proceso consagrado en el art. VI
del TP del CPC, con el fin de evitar las desigualdades de cualquier
índole que afecte su desarrollo o el resultado dl mismo.

3) El principio de favorecer las nupcias (favor matromonni), razón por

la que la nulidad absoluta (art. 274) y la nulidad relativa o
anulabilidad (art. 277) del matrimonio no coinciden plenamente con
la nulidad y anulabilidad del acto jurídico en general (arts. 219 y
221).

1.9. Causales de nulidad del matrimonio (art. 274).

El Código no se pronuncia con claridad sobre los efectos de la

sentencia de nulidad del matrimonio, sobre todo en lo que respecta a
determinar si la declaración de nulidad es o no retroactiva. Pero en aplicación
de los principios generales debe entenderse que el matrimonio declarado
nulo será tratado como si desde el principio hubiera sido ineficaz, es decir,
opera retroactivamente, lo que lo distingue de la disolución del matrimonio
por divorcio, sin perjuicio de las excepciones que en caso de buena fe de uno
o de ambos cónyuges establece el art. 284 (matrimonio putativo), casos en
los que el matrimonio invalidado produce efectos ex nunc respecto de los
cónyuges o el cónyuge de buena fe y de los hijos como si se tratara de un
matrimonio disuelto por divorcio.

Las causales específicas del matrimonio están enumeradas en el art.

274.

1.9.1. Derogado.

1.9.2. Derogado.

1.9.3. Del casado.

Si es nulo el matrimonio cuando uno de los contrayentes es casado,

con mayor razón es nulo cuando los dos contrayentes son casados. Quien

19
está casado no puede contraer nuevas nupcias mientras no se haya disuelto
el vinculo matrimonial por las causales previstas en la ley.

Es nulo el matrimonio del casado, cuyo primer matrimonio está

vigente; en cambio, el casado cuyo matrimonio se ha extinguido recupera su
plena capacidad nupcial El matrimonio es único y "será nulo el contraído por
cualquiera de los contrayentes respecto del cual 'estuviese vigente el vínculo
de un matrimonio anterior', solo pueden contraer matrimonio los solteros o
quienes habiendo estado casados se encuentran viudos -por muerte real o
presunta-, legalmente divorciados o su matrimonio anterior haya sido
declarado nulo antes de la celebración del nuevo enlace”.

El primer párrafo del inc. 3 del art. 274 contiene dos normas: la primera
prescribe que es nulo el matrimonio del casado. La nulidad es absoluta, por
tanto, estando vigente el primer matrimonio del bígamo, “la acción de nulidad
debe ser interpuesta por el Ministerio Público y puede ser intentada por
cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual (art. 275). Si la nulidad es
manifiesta, el Juez la declara de oficio”. La acción de nulidad no caduca (art.
276). La segunda norma dispone que "si el primer cónyuge del bígamo ha
muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio,
solo el segundo cónyuge del bígamo puede demandar la invalidación,
siempre que hubiese actuado de buena fe", es decir, el matrimonio del
bígamo cuyo primer matrimonio ha dejado de existir, con lo que termina el
interés público, es anulable.

El matrimonio del casado adolece de nulidad absoluta, radical, pero

deviene en anulable si el primer matrimonio se extingue por invalidez,
divorcio o muerte del primer cónyuge, caso en el que la acción de
anulabilidad se restringe al segundo cónyuge del bígamo, siempre que haya
actuado de buena fe.

20
 Al establecer que la causal de nulidad del segundo matrimonio del
bígamo solo puede ser invocada por los mismos cónyuges, se hace una
interpretación errónea del inc. 3 del art. 274, que en su segundo párrafo se
refiere expresamente al matrimonio del casado “cuando el primer cónyuge
del bígamo ha muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto
por divorcio”, caso en el que solo el segundo cónyuge del bígamo puede
demandar la invalidación. En este supuesto normativo, no está comprendido
el caso en el que el primer matrimonio del bígamo está vigente, dado que los
dos cónyuges están vivos o el primer matrimonio no ha sido invalidado o
disuelto por divorcio, por lo que se le aplica la regla general del art. 275.

El que era casado, pero ya no lo es, porque su matrimonio se extinguió

no está prohibido de contraer nuevo matrimonio. El ex cónyuge recupera su
capacidad nupcial. No hay ley que prohíba el matrimonio del viudo, o del que
su matrimonio se ha declarado judicialmente inválido o que se ha disuelto por
divorcio, ya que si se casa nuevamente el sistema matrimonial monogámico
se mantiene incólume. De otro lado, según el primer párrafo del inc. 3 del art.
274, el matrimonio del casado con matrimonio vigente es nulo, porque
nuestro ordenamiento jurídico no permite la poligamia un varón no puede
estar casado al mismo tiempo con dos o más mujeres, ni una mujer puede
estar casada a la vez con dos o más varones. El segundo párrafo del inc. 3
del art. 274 no se refiere a esta situación, sino al que estando casado se casa
nuevamente, pero que luego el primer matrimonio deja de existir, sin que
hasta ese momento nadie haya demandado la invalidación del segundo
matrimonio ni el juez la haya declarado de oficio.

El segundo y el tercer párrafo del inc. 3 del art. 274 regulan dos casos
de anulabilidad del matrimonio del casado. Estos son:

1). Es anulable el matrimonio del casado “si el primer cónyuge ha

muerto, o se ha invalidado o disuelto por divorcio”, en tal caso “solo el

21
 segundo cónyuge del bígamo puede demandar la invalidación, siempre que
hubiese actuado de buena fe”. La acción para demandar la invalidez “caduca
si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día que tuvo
conocimiento del matrimonio anterior”.

El segundo matrimonio del casado se convalida si concurren los

siguientes requisitos: a) que, el primer cónyuge del bígamo haya muerto o el
primer matrimonio sea invalidado o disuelto por divorcio; b) que, el segundo
cónyuge del bígamo haya actuado de mala fe (conociendo que contrae
matrimonio con un casado); c) que, el segundo cónyuge no interponga la
acción de invalidez dentro del plazo de un año desde que tuvo conocimiento
del matrimonio anterior.

Cuando el primer matrimonio del bígamo deja de existir por algunas

causales previstas en la ley, solamente el cónyuge del bígamo que ha
procedido de buena fe puede demandar la nulidad de su matrimonio con el
bígamo6. El segundo cónyuge del bígamo actúa de buena fe cuando contrae
matrimonio en Ignorancia o error de que la otra parte es casada. ¿Cómo se
prueba la mala fe del casado que contrae nuevo matrimonio? Por el solo
hecho de que el casado contrae nuevo matrimonio ya está acreditada su
mala fe. Además ¿Cómo se prueba la mala fe del que contrae matrimonio
con una persona casada?, acreditando por los medios de prueba admitidos
en Derecho, que conocía que contrae matrimonio con un casado. Si ambos
contrayentes ya eran casados, evidentemente los dos están actuando de
mala fe.

La partida del matrimonio anterior es la prueba del estado de casado

del contrayente y de su mala fe. Además, por el hecho de que el matrimonio

6
Cas. N° 1582-2010-Ayacucho (9.5.2011). Es necesario pronunciarse sobre la buena o mala fe de la segunda
cónyuge en la celebración del matrimonio, ante la alegación de esta de haber sido su esposo en su calidad
de profesional quien realizó el trámite administrativo y que ella se ha dedicado al cuidado de sus hijos.

22
requiere de formalidades solemnes, el contrayente ha tenido que firmar una
serie de documentos en los cuales ha ocultado su estado de casado.

El segundo cónyuge del bígamo que ha obrado de buena fe solamente

puede demandar la invalidez dentro del plazo de un año desde que toma
conocimiento del matrimonio anterior. Este plazo es de caducidad; por tanto,
no se interrumpe ni suspende, salvo mientras sea imposible interponer la
acción ante un tribunal peruano (art. 2005).

2). Es anulable el matrimonio del cónyuge de un desaparecido sin que

se hubiese declarado su muerte presunta. El penúltimo párrafo del inc. 3 del
art. 274 establece: "Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el

cónyuge de un desaparecido sin que se hubiere declarado la muerte presunta

de este solo puede ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por
el nuevo cónyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe".

La desaparición de una persona, sin que se le haya declarado

jurídicamente muerto, no disuelve el matrimonio, por lo que su cónyuge
conserva su estado de casado y en tal condición no puede contraer
matrimonio (art. 241.5). Si no obstante se casa, tiene la calidad de bígamo.
En tal virtud, el art. 274.3 reserva nuevo cónyuge que ha actuado de buena
fe el ejercicio de la acción de nulidad Y solamente mientras dure la ausencia;
ningún otro interesado, ni siquiera el Ministerio Público, puede demandar. No
se permite la invalidación del matrimonio por el Ministerio Público o por
cualquier interesado cuando probablemente el primer cónyuge ha muerto.

Es válido el nuevo matrimonio del cónyuge de quien ha sido declarado

judicialmente presuntamente muerto. El último párrafo del inc. 3 del art. 274
prescribe: “En el caso del matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue
declarado presuntamente muerto es de aplicación del art. 68”.

23
 La desaparición de una persona, cuya muerte presunta ha sido
declarada judicialmente, disuelve el matrimonio (art. 64). El cónyuge del
declarado presuntamente muerto tiene el estado civil de viudo, recupera su
capacidad nupcial, o sea puede contraer nuevo matrimonio. El
reconocimiento de existencia, que obtiene el presuntamente muerto a su
regreso, no invalida el nuevo matrimonio contraído por el cónyuge (art. 68 y
art. 274.3 último párrafo).

El art. 4 de la Constitución establece que la comunidad y el Estado

protegen a la familia y promueven el matrimonio. La familia, constituida por
el matrimonio o por la unión de hecho, es la unión básica de la sociedad en
donde nacemos, sobrevivimos, nos desarrollamos. El ser humano viene a
este mundo desprovisto de todo lo necesario para sobrevivir, pero lo logra
gracias a la familia sin ella no existiríamos o no seríamos tal como somos. La
monogamia ha de ser el orden sexual impuesto en beneficio de la prole y del
grupo social. El estar Individualizados el padre y la madre trae la presunción
de paternidad de los hijos habidos por la mujer con su compañero. Con la
unión monogámica se satisfacen mejor las necesidades de alimentacion y
educación de los hijos, de ayuda mutua entre los padres, de protección a los
ancianos. La familia es el ámbito espiritual donde se desarrolla con mayor
intensidad los vínculos de solidaridad, de afecto permanente, el propósito
común de beneficio recíproco entre los individuos que la integran.

1.9.4. El matrimonio de los consanguíneos o afines en línea recta.

No pueden contraer matrimonio entre si los consanguíneos en línea

recta (art. 242.1). EL impedimento para contraer matrimonio entre parientes
consanguíneos en línea recta es para todos los grados, cualquiera que sea
el origen del vínculo (matrimonio, concubinato, violación, esponsales). No se
puede contraer matrimonio entre ascendientes y descendientes. Por razones
de precaución, el impedimento de consanguinidad alcanza al hijo alimentista
y a su padre posible o alimentante.
24
 Razones de orden público familiar, morales, biológicas, sociales
repudia las relaciones incestuosas desde tiempos inmemoriales. El
matrimonio entre es tos parientes, por ej., la madre con el hijo, además de
que pueden originar una descendencia con taras físicas o mentales, ofende
al orden público familiar y a las buenas costumbres, ocasionando escándalo
público.

Tampoco pueden contraer matrimonio entre los afines en línea (art.

242.3), en todos los grados. La prohibición comprende, sin limitación, a los
ascendientes y descendientes de uno de los cónyuges respecto del otro. Por
razones morales se prohíbe las relaciones de uno de los excónyuges con los
ascendientes y descendientes del otro. No constituye impedimento
matrimonial la afinidad ilegítima (concubinato), tampoco la cuasi afinidad (los
esponsales).

El parentesco de afinidad legítima solo se crea con el matrimonio; si la

relación es concubinaria no habrá este tipo de parentesco. El parentesco de
afinidad no se extingue por la muerte de uno de los cónyuges o por la
disolución del matrimonio por divorcio, por ello el viudo o divorciado no puede
contraer matrimonio con los ascendientes o descendientes de quien fuera su
cónyuge. Si se extingue el parentesco de afinidad en caso de nulidad del
matrimonio que lo habría constituido, por tanto, declarada la invalidez, nada
impide que uno de los excónyuges del matrimonio anulado contraiga
matrimonio con los descendientes o ascendientes de quien fuera su cónyuge.

La acción para pedir la nulidad del matrimonio de los consanguíneos

o afines en línea recta corresponde al Ministerio Público y a quienes tengan
interés legítimo y actual; el juez puede declarar la nulidad de oficio cuando
es manifiesta (art. 275). La acción de nulidad no caduca (art. 276).

25
 La prueba es el título de estado.

1.9.5. El matrimonio de los consanguíneos en segundo y tercer grado de la

línea colateral.

Es ancestral la regla de la exogamia, que impone la búsqueda del

consorte fuera de la familia a la que se pertenece. La regla esta conectada
con la prohibición del incesto, que prohíbe el matrimonio entre ascendientes
y descendientes, entre hermanos o parientes que sean próximos por
consanguinidad.

El art. 242.2 dispone que no pueden contraer matrimonio entre sí los

consanguíneos en línea colateral dentro del segundo grado (hermanos, sean
hermanos bilaterales o unilaterales -hermanos solo de padre o solo de
madre-, cualquiera que sea el vínculo) y del tercer grado (tía y sobrino, tío y
sobrina). Pero, tratándose de parientes de tercer grado, como la vinculación
no es tan estrecha, el juez puede dispensar este impedimento cuando existan
motivos graves. Además, el art. 274.5 prescribe: "Es nulo el matrimonio de
los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral. Sin
embargo, tratándose del tercer grado, el matrimonio se convalida si se
obtiene dispensa judicial de parentesco".

La prohibición de contraer matrimonio entre consanguíneos de

segundo grado de la línea colateral, o sea entre hermanos y medios
hermanos, rige si la relación de parentesco se ha extinguido por adopción
(art. 242.5)

Son razones de orden moral y social las que conducen a reputar nulo
el matrimonio entre colaterales consanguíneos hasta el segundo grado
(hermana Y hermano). El matrimonio entre colaterales consanguíneos hasta
el tercer grado (tía y sobrino, tío y sobrina carnales) se convalida con la

26
 dispensa judicial de parentesco. La dispensa ulterior convalida el matrimonio
desde su celebración.

En realidad, solamente es nulo el matrimonio de los colaterales

consanguíneos del segundo grado (hermanos), caso en el que la invalidez

es insubsanable. La acción de nulidad corresponde al Ministerio Público
y a todos los que tengan interés legítimo y actual; si la nulidad es
manifiesta, el juez la puede declarar de oficio (art. 275). La acción de
nulidad no caduca (art. 276).

En cambio, el matrimonio entre colaterales consanguíneos del

tercer grado no es típicamente nulo ni anulable, sino participa de las
peculiaridades de ambos casos de invalidez. Participa de las
particularidades de ambos casos de invalidez. Participa de la nulidad
debido a que puede ser invalidado por acción del Ministerio Público, que
quien tenga interés legítimo y actual; incluso el juez la puede declarar de
oficio cuando la nulidad es manifiesta. Además, participa de la
anulabilidad por cuanto puede ser confirmado, si después de contraído,
se obtiene la dispensa del impedimento, que normalmente debió pedirse
antes del casamiento.

Se prueba la causal de consanguinidad con el título del Estado

1.9.6. El matrimonio de los afines en segundo grado de la línea colateral.

Es nulo el matrimonio de los afines en segundo grado de la línea

colateral (cuñado y cuñada o viceversa) cuando el matrimonio anterior se
disolvió por divorcio y el excónyuge vive (art. 274.6). Sí pueden contraer

27
matrimonio los cuñados cuando el matrimonio anterior ha terminado por
muerte de uno de los cónyuges o por invalidación.

Lo dispuesto en el art. 274.6 es concordante con el art. 242.4 que

establece que no pueden contraer matrimonio entre sí los afines en segundo
grado de la línea colateral (cuñados) cuando el matrimonio que produjo la
afinidad se disolvió por divorcio y el excónyuge vive. De admitirse el
matrimonio entre estos parientes afines se estaría promoviendo las
relaciones infieles entre una persona casada y el hermano o hermana de su
cónyuge antes del divorcio.

Se sostiene que con la nulidad del matrimonio de los afines en

segundo grado se pone coto a la inmoralidad que pudiera esconderse detrás
del nuevo matrimonio contraído por un divorciado(a) con una hermana(o) de
quien fue su cónyuge anterior. Semejante matrimonio será nulo sin
atenuación alguna; Y regirán las reglas, en cuanto a la amplitud de la acción
invalidatoria, previstas el art, 275, y la imposibilidad de confirmar el
casamiento. La acción de nulidad no caduca (art. 276).

En el derecho Canónico, el Código de 1983, siguiendo al de 1917, en

el Canon 1092 define a la afinidad en los siguientes términos: c. 1092. La
afinidad es el parentesco que nace del matrimonio válido, entre una persona
y los consanguíneos de su cónyuge. Así, los cuñados son afines en segundo
grado de línea colateral. Hace nulo el matrimonio en línea recta en cualquier
grado. También regula el impedimento de pública honestidad en los términos
siguientes: c. 1093. Tienen parentesco de pública honestidad una persona y
los consanguíneos de la mujer o del hombre con el que se ha convivido en
un matrimonio que resultó inválido, o del concubinato notorio y público. Hace
nulo el matrimonio en primer grado de línea recta. El impedimento de afinidad
en línea recta dirime el matrimonio en cualquier grado. El impedimento de

28
pública honestidad dirime el matrimonio en el primer grado de la línea recta
entre el varón y los consanguíneos de la mujer y viceversa.

La afinidad y la publica honestidad no tienen grados o líneas propias,

sino que son idénticos a los de la consanguinidad: en el mismo grado de
consanguinidad en que está ligado el cónyuge (o el pseudocónyuge o el
concubino) con sus propios consanguíneos, en ese mismo grado de afinidad
o de pública honestidad está ligado con ellos el otro cónyuge (o el
pseudocónyuge o el concubino). El c. 109.2, dispone que la afinidad "se
cuenta de manera que los consanguíneos del varón son en la misma línea y
grado afines de la mujer, y viceversa".

Para que exista el impedimento de afinidad son necesarios los

siguientes requisitos: 1° Existencia de un matrimonio válido entre dos
personas. 2° Disolución de dicho matrimonio. 3° La prohibición legal operará
entre el cónyuge supérstite y sus afines en cualquier grado de la línea recta
(suegro y nuera; suegra y yerno, madrastra e hijastro, etc.). Se dispensa por
causa justa.

El impedimento de afinidad no se extiende a la línea colateral, como

hacía el Código de 1917, de modo que los cuñados, por ej., ya no entran en
el ámbito de acción de este impedimento matrimonial.

El impedimento de afinidad del Derecho Canónico es recogido en las

legislaciones civiles, como en la peruana; en cambio, el de pública
honestidad no es adoptado en las legislaciones civiles.

En algunas legislaciones, el impedimento de afinidad no alcanza a los

parientes colaterales. El inc. 4 del art. 166 del Código argentino establece
que son impedimentos para contraer el matrimonio "la afinidad en línea recta
en todos los grados"; no menciona a la afinidad colateral. El Código Español

29
 no menciona el parentesco por afinidad, ni en línea recta ni en línea colateral,
como impedimento para contraer matrimonio.

Se prueba la afinidad con el título del Estado.

1.9.7. El matrimonio condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges

y del procesado por esta causa con el sobreviniente (art. 274.7)

El art. 242.6 establece que no pueden contraer matrimonio entre sí el

condenado partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges, ni el
procesado por esta causa con el sobreviviente.

El impedimento de crimen (o de conyugicidio) tienen por afinidad

salvaguardar la estabilidad del matrimonio y la vida de los cónyuges,
impidiendo el matrimonio del que mata al propio cónyuge o al cónyuge de
otra persona para contraer matrimonio con esta; además de añadir una
consecuencia desfavorable al propio delito, de tal manera que, aparte de las
sanciones penales, se sancione la nulidad del matrimonio al que se ha
llegado mediante el crimen. Se exige que el homicidio sea doloso, pero no el
concierto de los culpables para contraer matrimonio después del crimen.

Se entiende que la prohibición comprende a los autores, coautores y

cómplices del delito. Se comprende en la prohibición los siguientes casos: l)
la muerte al propio cónyuge para quedar viudo o viuda, es decir, libre para
contraer matrimonio; 2) la muerte al cónyuge de aquel o a aquella con quien
se desea contraer matrimonio; 3) el homicidio por cooperación mutua entre
los que desean casarse. En los tres casos, es necesario: a) que los dos
interesados o solo uno de ellos cause la muerte directamente o por medio de
terceras personas; b) que realmente el cónyuge muera; y c) que el homicidio
haya sido realizado con el fin de contraer matrimonio.

30
 El art. 242.6 contiene dos normas: 1° No pueden contraer matrimonio
entre sí el condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los
cónyuges con el sobreviviente. 2° No pueden contraer matrimonio entre sí el
procesado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente.
El art. 274.7 Prescribe que es nulo el matrimonio del condenado por homicidio
doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente a que se refiere el art.
242, inciso 6. Sin embargo, no sanciona con la nulidad la segunda norma del
art. 242.6 que prohíbe el matrimonio entre el procesado por delito de
homicidio doloso con el cónyuge sobreviviente.

La no sanción con la nulidad del matrimonio no celebrado violando la

segunda de las normas del art. 242.2 puede dar lugar a una doble
interpretación: 1) que le matrimonio del procesado por el delito doloso con el
cónyuge sobreviviente es válido. De ser así, la norma del art. 242.6 que lo
prohíbe no pasa de ser una norma moral, un consejo, pues no puede haber
prohibición sin sanción por tanto, no puede figurar en un cuerpo de leyes
como es el Código civil; y 2) La norma del art. 242.6 que establece que el
procesado por homicidio doloso de uno de los cónyuges no puede contraer
matrimonio con el cónyuge sobreviviente es de carácter imperativo, porque
la prohibición no atañe al interés preponderante de los contrayentes, sino,
además, al orden público familiar, por tanto, el matrimonio de estas personas
es nulo en aplicación del art. V del Título Preliminar.

En opinión de Cornejo7, “es inexplicable la eliminación del procesado

por homicidio doloso (en tanto dure el proceso, obviamente, si a la postre
resulta absuelto) de la sanción de nulidad del matrimonio prevista en el
mencionado art. 274.7; no solamente porque, mientras el proceso no
concluya con la absolución, existe la posibilidad de que el inculpado sea el
autor del homicidio doloso, sino porque el art. 242.6 incluye al procesado
entre los impedidos de contraer matrimonio con el cónyuge sobreviviente, de

7
CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano, cit., T. I, p. 222.

31
 manera que, al haber eliminado la mención del procesado en el art. 274.7 se
ha dejado sin sanción alguna la violación de dicho impedimento”.

Pero si la nulidad del matrimonio es considerada como una sanción,

estimamos que sancionar con la nulidad el matrimonio del procesado por
homicidio doloso de uno de los cónyuges viola el principio de presunción de
inocencia. En nuestra opinión debe modificarse el art. 274.7 de forma que
establezca: Art. 274. Es nulo el matrimonio: (…) 7. Del condenado como
autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. En
el mismo sentido, se debe modificar el art. 246.6, es decir, se debe disponer:
Art. 242. No pueden contraer matrimonio entre sí: (…) 6. El condenado como
autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges con
el sobreviviente.

La prueba es la sentencia condenatoria.

1.9.8. El matrimonio de quienes lo celebren con prescindencia de los trámites

establecidos en los artículos 248 a 268.

Es nulo el matrimonio por defecto de las formalidades establecidas

para su celebración, salvo que los cónyuges hayan actuado de buena fe y
subsanen el 1467. Por disposición del art. 274.8 es nulo el matrimonio de
quienes lo defecto celebren con prescindencia de los trámites establecidos
en los arts. 248 a 268. No obstante, queda convalidado si los contrayentes
han actuado de buena fe omiten involuntariamente el cumplimiento de los
requisitos y formalidades para la celebración del matrimonio) y subsanan las
omisiones en que han incurrido (art. 274.8)8. La subsanación debe tener lugar

8
Código penal: Art. 142. Inobservancia de las formalidades por funcionario público. El funcionario público,
párroco u ordinario que procede a la celebración del matrimonio sin observar las formalidades exigidas por
la ley, aunque el matrimonio no sea anulado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
años e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, inciso 1, 2 y 3.

32
antes de que el órgano jurisdiccional se pronuncie declarando la nulidad por
la inobservancia de tales requisitos o formalidades.

La Corte Suprema ha resuelto Cas. NO 3561-2008 Cusco (El Peruano,

2.3.9): En virtud del principio de favorecer las nupcias, el inc. 8 del art. 274
del Código civil, atenúa los efectos nulificantes en caso de inobservancia de
las formalidades al permitirse la convalidación, si los contrayentes han
actuado de buena Subsanan las omisiones en que incurrieron. El dispositivo
aludido condiciona convalidación del matrimonio a dos presupuestos
copulativos, la buena fe de los contrayentes y la subsanación de las
omisiones. La buena fe de los contrayentes está dada por la omisión
involuntaria del cumplimiento de los requisitos o formalidades
establecidas para el matrimonio ya sea porque lo desconocen, no se
les ha requerido o por razones debida y objetivamente justificadas que
en su momento no pudieron cumplirse. En cuanto a la subsanación de
las omisiones, si bien nuestro Código civil no establece plazo alguno
para su verificación, no debe perderse de vista que cuando el
dispositivo antes mencionado establece la subsanación de las
omisiones está asumiendo como presupuesto que estas se han
regularizado antes que el órgano jurisdiccional detecte tales omisiones.

La convalidación del matrimonio nulo por inobservancia de las

formalidades se deriva de un hecho que existía ya en el momento mismo de
la celebración. Quien demanda la nulidad del matrimonio por defecto de
forma viene gravado con la carga de la prueba de la mala fe de ambos
cónyuges.

Se prueba con el expediente matrimonial, del cual consta que el

matrimonio se ha celebrado sin cumplir los tramites de ley.

33
1.9.9. El matrimonio celebrado ante funcionario incompetente.

El funcionario incompetente para la celebración del matrimonio es el

alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de los contrayentes,
es decir, aquel que haya intervenido en las formalidades previstas en el art.
259, o el funcionario que haya recibido la delegación a que se contrae el art.
2609, o el alcalde de otro concejo municipal debidamente autorizado por
escrito por el alcalde competente (art. 261). En las comunidades campesinas,
el matrimonio puede tramitarse y celebrarse ante un comité especial
integrado por la autoridad educativa y los dos directivos de mayor jerarquía
de la respectiva comunidad; la presidencia del comité recae en uno de estos
dos directivos (art. 262). En las capitales de provincia donde el registro del
estado civil estuviese a cargo de funcionarios especiales, el jefe del registro
es el competente para celebrar el matrimonio (art. 263). Finalmente, el
matrimonio por inminente peligro de muerte puede ser celebrado ante el
párroco o cualquier otro sacerdote (art. 268).

La incompetencia puede producirse ratio loci, el funcionario no es del

domicilio, de cualquiera de los contrayentes o ratio personae, cuando el
funcionario no está facultado para celebrar el casamiento.

Conforme a la norma del art. 274.9, es nulo el matrimonio celebrado

ante funcionario incompetente, cuando ambos contrayentes han actuado de
mala fe (conociendo la incompetencia del funcionario), sin perjuicio de la
responsabilidad administrativa, civil o penal del funcionario que carecía de
competencia para celebrar el casamiento.

9
Art. 260. El alcalde puede delegar, por escrito, la facultad de celebrar el matrimonio a otros regidores, a los
funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos. El matrimonio puede
celebrarse también ante el párroco o el Ordinario del lugar por delegación del acalde respectivo. En este
caso el párroco o el ordinario remitirá dentro de un plazo no mayor de cuarenta y ocho horas el certificado
de matrimonio a la oficina del registro civil respectivo.

34
 La acción de nulidad debe ser planteada por el Ministerio Público y
puede ser intentada por quien tenga un interés legítimo y actual, o puede el
juez declararla de oficio cuando es manifiesta (art. 275).

Si uno de los contrayentes o ambos hubiesen procedido de buena fe,

el matrimonio es simplemente anulable, correspondiendo la acción al
cónyuge o cónyuges que actuaron de buena fe y caduca en el plazo de seis
meses de la celebración del casamiento (art. 277.8).

La buena fe concurre cuando uno de los cónyuges o los dos creían

investido de la condición de funcionario autorizado para la celebración del
matrimonio a la persona ante la cual han manifestado el consentimiento
matrimonial, creencia fundada en el conocimiento de la situación de ejercicio
público de esas acciones por la persona autorizante del matrimonio; como
toda presunción tantum, la buena fe admite prueba en contrario por parte de
la persona que niega.

1.10. Titulares de la acción de nulidad del matrimonio.

La norma del art. 275 es de carácter procesal, pues regula la

legitimidad para demandar la nulidad del matrimonio y la facultad del juez
para declarar de oficio la nulidad cuando es manifiesta.

El Código de 1936 no contenía una norma como la del art. 275 del
Código vigente, debido a la nulidad del matrimonio se regía por las normas
generales sobre nulidad del acto jurídico, razón por la que era de aplicación
el art. 1124, que prescribía: “Art. 1124. La nulidad a que se refiere el artículo
anterior puede ser alegada por los que tengan interés y por el ministerio
fiscal, siempre que le cupiere intervenir. Puede ser declarada de oficio por el
juez cuando resulte manifiesta. No puede subsanarse por la confirmación”.

35
 La acción de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Público10 y
puede ser intentada por cuantos tengan en la invalidación del matrimonio
interés legítimo y actuali474, sea de naturaleza económica o moral. Cuando
es manifiesta puede ser declarada de oficio por el juez.

La Corte Suprema ha resuelto: Cas. 1178-2014-Lima: “Nulidad de

Matrimonio, Sumilla: El artículo 275 del Código civil no deja lugar a en
cuando exige que el interés que se invoque para accionar debe ser actual
excluye de plano la posibilidad de fundar la demanda en un interés futuro 0
meramente expectaticio, así, podrán accionar la nulidad quienes tengan en
la invalidación del matrimonio un interés económico y actual en suma, la
acción de nulidad, es flanqueda por ley a los herederos legitimarios
(descendientes, padres y Otros ascendientes, hermanos y parientes
consanguíneos del causante en tercero y grados) para excluir de la herencia
al presunto cónyuge sobreviviente”.

En defensa del interés público, de la familia y de los menores,

Ministerio Público está obligado a interponer la acción de nulidad del
matrimonio11. Además, el Ministerio Público debe intervenir en los procesos
de nulidad del matrimonio, aunque no haya interpuesto la acción 1476. El art.
481 del CPC dispone que el Ministerio Público es parte en los procesos de
separación de cuerpos o de divorcio por causal, y, como tal, no emite
dictamen. Esta norma, por mandato del art. 281, es aplicable a los procesos
de invalidez del matrimonio.

10
Si se celebra un matrimonio sin cumplir con las formalidades establecidas por la ley, el Ministerio Público
está legitimado para interponer la acción de nulidad (Cas. N° 584-97-Huánuco, EL Peruano, 6. 10. 1998.)
11
D. Leg. N° 052: Art. 96. Atribuciones del Fiscal Provincial en lo Civil. Son atribuciones del Fiscal Provincial
en lo Civil: 1. Intervenir como parte, ejercitando los recursos y ofreciendo las pruebas pertinentes, en los
juicios de nulidad de matrimonio, de separación de los casados y de divorcio. 2. Emitir dictamen previo a
la resolución que pone fin a la instancia en los demás casos a que se refiere el artículo 89 de la presente
Ley.

36
 A diferencia del interés Público, los que tienen un interés legítimo Y
actual, económico o moral, en la nulidad del matrimonio, no están obliga dos
sino tienen el derecho potestativo de intentar dicha acción. Es ilustrativo el
siguiente ejemplo de Cornejo12. invocando un interés económico y actual,
“Tito podrá demandar la nulidad del matrimonio contraído por su hermano
Cayo, a efecto de que la herencia de este le corresponda íntegramente, sin
tener que ceder el paso a la mujer del fallecido. En efecto, si el matrimonio
de Cayo se considera como válido, su heredero será su mujer (art. 825), si
no deja ningún otro pariente de vocación preferencial y muere sin haber
otorgado testamento: Si, en cambio, el matrimonio se declara nulo y Tito
puede acreditar que la mujer de su hermano obró de mala fe, esto es,
sabiendo que contraía un matrimonio nulo, la totalidad de la herencia será
deferida a Tito (art. 828). Aparece así muy claramente el interés económico
y actual que invoca el demandante para lograr la declaración de nulidad del
matrimonio”. Naturalmente, la acción de nulidad se iniciará al producirse la
muerte de Cayo, pues solo entonces el interés económico de Tito se hace
actual.

Sin embargo, disuelto el matrimonio, por fallecimiento o por divorcio,

el Ministerio Público no puede intentar ni proseguir la nulidad ni el juez
declararla de oficio; puesto que el orden público no está ya interesado debido
a que el escándalo ha cesado. Pero queda vigente la acción para todos
aquellos que tengan un interés legítimo y actual, ya que ellos persiguen la
defensa de su interés privado, no obstante, la extinción del matrimonio.

1.11. Incaducibilidad de la acción de nulidad.

La acción de nulidad no caduca (art. 276), salvo disposición contraria

de la ley. Ejemplos de caducidad: la acción de nulidad del matrimonio por
bigamia, cuando el primer cónyuge del bígamo ha muerto o el primer

12
CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano, cit., T. I, p. 214

37
matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, caduca al año contado
desde el día en que se tuvo conocimiento del matrimonio anterior (art. 274.3).

Por principio, en los supuestos de nulidad absoluta está en juego el

interés general derivado del orden público familiar, el cual trasciende el
interés particular de los cónyuges, razón por la que el matrimonio inválido no
puede quedar consolidado por inacción de los cónyuges o de las personas
legitimadas para ejercer la acción de nulidad.

La ley no prohíbe que se pueda demandar la nulidad del matrimonio

disuelto por divorcio o por muerte de uno de los cónyuges. La verdad es que
pedir la nulidad de un matrimonio ya anulado por otra causa, de cualquier
modo, disuelto, puede interesar a fines distintos del de poner término al
matrimonio que sea, como el de que conste la nueva causa de nulidad o el
de que conste que realmente nunca existió legalmente el matrimonio
posteriormente disuelto, o el que se demuestre la mala fe con que se casó
uno de os contrayentes, por lo que él o sus herederos han de sufrir pérdida
económica.

La acción de nulidad puede ejercitarse después de disuelto el

matrimonio, toda vez que de la nulidad pueden surgir derechos para alguno
de los cónyuges y sobre todo para terceras personas que, por tener interés
directo y legitimo para ese ejercicio, no pueden ser privados de ese derecho
por la disolución de matrimonio.

38
 CAPÍTULO II
ANULABILIDAD DEL MATRIMONIO

2.1. Causales de anulabilidad.

El matrimonio anulable solo será nulo si existe sentencia judicial firme

que lo declare como tal.

A diferencia de las causales de nulidad que revisten una gravedad que

afecta el interés general, derivado del orden público familiar, las de
anulabilidad no revisten tal gravedad, y solamente afectan el interés privado
de los contrayentes o, en algunos casos, de parientes cercanos, como el
matrimonio del impúber. La invalidez debe ser declarada judicialmente a
petición de parte interesada, en tanto ello no suceda, el matrimonio surte
todos sus efectos y es oponible erga omnes.

Los supuestos de anulabilidad del matrimonio son los previstos en el

art. 277, y son los siguientes:

2.1.1. El Matrimonio del impúber.

El texto original del art. 241 prescribía: Art. 241. No pueden contraer
matrimonio: 1. Los impúberes. El juez puede dispensar este impedimento por
motivos graves, siempre que el varón tenga dieciséis años cumplidos y la
mujer catorce.

Este texto fue modificado por el art. 1° de la Ley N° 27201 del 14.11.
1999, en los términos siguientes: Art. 241. No pueden contraer matrimonio:
1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos
justificados, siempre que los contrayentes tengan, como mínimo, dieciséis
años cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse.

39
 La modificación sustituye la expresión: “Los impúberes” por la frase:
“los adolescentes”; y prohíbe contraer matrimonio a los menores de 16 años
sean varones o mujeres. En cambio, el art. 277. 1 sanciona: Es anulable el
matrimonio del impúber.

De otro lado, el art. 244 dispone: "Los menores de edad, para contraer
matrimonio, necesitan del asentimiento expreso de sus padres. La
discrepancia entre los padres equivale al asentimiento. A falta o por
incapacidad absoluta o por destitución de uno de los padres del ejercicio de
la patria potestad, basta el asentimiento del otro. A falta de ambos padres, o
si los dos fueran absolutamente incapaces o hubieran sido destituidos del
ejercicio de la patria potestad, prestarán asentimiento los abuelos y las
abuelas. En igualdad de votos contrarios, la discordancia equivale al
asentimiento. A falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces
o han sido removidos de la tutela, corresponde al juez de menores otorgar o
negar la licencia supletoria. La misma atribución corresponde al juez de
menores, respecto de expósitos o de menores abandonados o que se
encuentren bajo jurisdicción especial. Los hijos extramatrimoniales solo
requieren el asentimiento del padre o, en su caso, de los abuelos paternos,
cuando aquél los hubiese reconocido voluntariamente. La misma regla se
aplica a la madre y los abuelos en línea materna".

Se aprecia que los menores que han cumplido dieciséis años para
contraer matrimonio requieren de dispensa judicial, según el art. 141.1, y de
la autorización expresa de sus padres, conforme al art. 244.

El art. 241.1 prohíbe el matrimonio de los adolescentes. En cambio, el

art. 277.1 establece que es “anulable el matrimonio del impúber”; en vez de
adolescente habla de impúber.

40
 La pubertad o edad núbil se adquiere con la suficiente madurez
corporal Y espiritual para contraer matrimonio. El varón y la mujer alcanzan
la pubertad legal o edad núbil al cumplir 18 años de edad, pero si ya
cumplieron 16 años requieren de dispensa judicial para contraer matrimonio
válidamente. Habla de pubertad legal que se adquiere al cumplir 18 años de
edad según nuestro ordenamiento jurídico porque la pubertad natural se
puede adquirir a una edad mucho menor.

Se afirma en la exposición de motivos del art. 241.1 que la impubertad

y minoridad son “dos impedimentos diferentes o, si se quiere decirlo de otro
modo, de que la pubertad y la mayoría de edad son dos condiciones distintas
para contraer matrimonio, sin que la diferencia conceptual desaparezca por
la circunstancia hoy más notoria que antes, de que a la misma edad de
dieciocho años alcancen el varón y la mujer tanto la pubertad legal como la
mayoría de edad. La diferencia se pone de manifiesto, además, por la distinta
consecuencia que produce la falta de una y otra: la anulabilidad Según el
Código del matrimonio y esta argumentación en el primer caso y solo su
ilicitud en el segundo la incapacidad relativa (art. 44.1) constituye el supuesto
normativo de dos normas con efectos diferentes: 1° El menor de 18 años y
mayor de 16, para contraer matrimonio, necesita de dispensa judicial. El
matrimonio realizado contraviniendo esta norma es anulable (art. 277.1); y 2°
El menor de 18 años y mayor de 16, para contraer matrimonio, necesita del
consentimiento de sus padres (art. 244). El menor que se casa sin el
asentimiento de sus padres no goza de la posesión, administración, usufructo
ni de la facultad de gravamen o disposición de sus bienes, hasta que alcance
la mayoría (art. 247). En la primera de estas normas se habla de “impúber”,
y la segunda de “menor de edad”. La pubertad y la mayoría de edad se
alcanzan al cumplir 18 años de edad.

41
 A la persona menor de 18 años y mayor de 16 que va a contraer
matrimonio, el Código lo denomina: “adolescentes” (art. 241.1), “menor de
edad” (art. 244), “impúber” (art. 277.1).

Esta caótico legislación y doctrina determinan que un mismo hecho, el

matrimonio del menor de 18 años y mayor 16, constituya el supuesto de dos
normas diferentes que exigen requisitos distintos para su validez, la dispensa
judicial, por un lado, y el asentimiento expreso de sus padres, por el otro; al
incapaz relativo, en el primer caso lo llama impúber, y en el segundo lo
denomina “menor de edad”; al matrimonio del impúber lo sanciona con la
anulabilidad cuando no se ha obtenido la dispensa judicial del requisito de la
pubertad, Y al matrimonio del menor de edad que se case sin el
consentimiento de quienes deben prestarlo lo considera “solo ilícito”,
penándolo con la privación que sufre el menor de la posesión, administración,
usufructo y de la facultad de gravamen o disposición de sus bienes, hasta
que alcance la mayoría (art. 247).

2.1.2. El matrimonio con infracción del impedimento de sanidad.

El impedimento matrimonial de sanidad está consagrado en el art.

241.2, según el cual no pueden contraer matrimonio los que adolecen de
enfermedad crónica, contagiosa y trasmisible por herencia, o de vicio que
constituya peligro Para la prole. El art. 277.2 sanciona con la anulabilidad el
matrimonio celebrado C0ntraviniendo el impedimento de sanidad.

Es enfermedad crónica (del griego chronos: Dios del tiempo) la que

está muy avanzada o es muy incurable. Es contagiosa cuando es susceptible
de transmitirse Por contacto directo o indirecto, provocada por agentes
patógenos; la enfermedad se trasmite de una persona a otra mediante el
contacto directo o por el contacto con las secreciones del cuerpo de la
persona afectada. Es hereditaria cuando se transmite de generación en

42
 generación; son enfermedades genéticas superviven de generación en
generación, transmitiéndose de padres a hijos, y así sucesivamente.

Son vicios que constituyen peligro para la prole, por ej., el alcoholismo,
la drogadicción en sus diversas manifestaciones.

La acción anulatoria solo puede ser intentada por el cónyuge del

enfermo y caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día
n que tuvo conocimiento de la dolencia o del vicio.

La prueba es el certificado médico.

2.1.3. El matrimonio del raptor con la raptada o viceversa, o del realizado

con retención violenta.

En el Derecho romano no siempre al delito de rapto se añadía la

prohibición matrimonial. La codificación justinianea lo configuró como un
impedimento permanente entre raptor y raptada. El Derecho Canónico no
consideró al rapto como impedimento matrimonial en sí mismo, sino como
una situación de fuerza que podía disminuir la libertad de la mujer, y en esa
medida el rapto podía o no ser causal de anulación del matrimonio. El
incremento del secuestro de mujeres con fines matrimoniales determinó que
el Concilio de Trento configurara al rapto como impedimento matrimonial, que
no cesa, aunque la raptada acepte al raptor como marido, salvo que ella se
encuentre separada del raptor. El matrimonio no era válido o lo era según
que ella esté o no en poder del raptor. Esta doctrina fue consagra en el
Código Canónico en los términos siguientes: c. 1089 “No puede haber
matrimonio entre un hombre y una mujer raptada 0 al menos retenida con
miras a contraer matrimonio con ella, a no ser que después la mujer,
separada del raptor y hallándose en lugar seguro y libre, elija voluntariamente
el matrimonio”.

43
 Nuestro Código en el art. 277.3 dispone: “Es anulable el matrimonio
del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retención
violenta. acción corresponde exclusivamente a la parte agraviada y solo será
admisible si se plantea dentro del plazo de un año de cesado el rapto o la
retención violenta”

A diferencia del Derecho canónico y de la mayoría de legislaciones

que sancionan con la invalidación el matrimonio de rapto o secuestro,
considerando solamente el rapto o retención de la mujer por el varón, el
Código peruano agrega el rapto o la retención del varón por la mujer.

En el rapto y en la retención violenta, la persona presta su

consentimiento estando privada de su libertad. El secuestro o retención
violenta de una mujer por parte de un varón o de un varón por parte de una
mujer se configura por dos hechos alternativos violentos: 1) el traslado del
secuestrado contra su voluntad de un lugar donde se encuentra libre y seguro
a otro donde pasa a estar sometido al poder del secuestrador, con el
propósito de contraer matrimonio; 2) la retención de la persona contra su
voluntad en el lugar donde se encuentra, con miras a contraer matrimonio.
La violencia consustancial al secuestro o a la retención puede ser física (vis
absoluta) o moral (vis compulsiva).

Lo que caracteriza al rapto (secuestro) o a la retención es la colocación

de la mujer o del varón, contra su voluntad, en el lugar que está bajo el
dominio del secuestrador o del retenedor, siendo irrelevante que el que está
secuestrado 0 retenido quiera o no contraer matrimonio con el secuestrador
o retenedor, así como la condición personal del secuestrado o retenido, es
decir, sea de buena o de mala fama, etc. Es indiferente que el raptor o el
retenedor sea el que personalmente ejerza la violencia física o moral sobre
el raptado o el retenido, o que actúe como mandante de terceras personas.

44
 La acción de anulación corresponde exclusivamente a la parte
agraviada, o sea quien fue víctima del rapto o la retención, y solo será
admisible si se plantea del plazo de un año de cesado el rapto 0 la retención
violenta. Vencido este plazo la acción caduca.

2.1.4. El matrimonio de quien se encuentra limitado en sus facultades

mentales por causas pasajera.

La privación transitoria de la razón como causa de anulabilidad del

matrimonio está regulada en el art. 277.4 en estos términos: “Es anulable el
matrimonio de quien no se halla en el pleno ejercicio de sus facultades
mentales por causa pasajera. La acción solo puede ser interpuesta por él,
dentro de los dos años de la celebración del casamiento y siempre que no
haya hecho vida en común durante seis meses después de desaparecida la
causa”.

Es anulable el matrimonio de quien no se halla en pleno ejercicio de

sus facultades mentales1493 por una causa pasajera, por ej., por razones de
hipnotismo, embriaguez, drogadicción, trastorno mental transitorio, sugestión
hipnótica, etc., que afectan el normal discernimiento de la persona. Como
señala el Código alemán: el matrimonio puede ser disuelto "si uno de los
cónyuges se hallaba en el momento de la celebración del matrimonio en
estado de falta de conciencia o de trastorno mental transitorio" (Art. 1314.)

La acción de anulación solo puede ser interpuesta por el cónyuge

afectado, dentro de los dos años de la celebración del casamiento y siempre
que no haya hecho vida común durante seis meses después de desaparecida
la causa. Es decir, es posible la convalidación tácita en los siguientes casos:
1) cuando el cónyuge afectado hace vida en común con el otro durante los
seis meses siguientes a la desaparición de la causa; y 2) por caducidad por
el transcurso de dos años de celebrado el matrimonio, sin que se haya
intentado la acción.

45
 El prodigo, el mal gestor, el ebrio habitual y el toxicómano que han sido
declarados judicialmente interdictos, en principio, no están impedidos de
traer matrimonio si solo han sido inhabilitados para celebrar actos
patrimoniales. Sin embargo, si el interdicto, en el momento de la celebración
del casamiento, no se halla en el pleno ejercicio de sus facultades mentales
por causa pasajera, el matrimonio es anulable. Es decir, es anulable el
matrimonio del que se encuentra privado transitoriamente de la razón sea o
no interdicto. La interdicción no es causa de anulabilidad del matrimonio, sino
la limitación de las facultades mentales por causa pasajera.

2.1.5. El matrimonio contraído por error.

a. Generalidades.

A diferencia de los actos jurídicos en general, en el Derecho

comparado algunas legislaciones admiten el dolo como vicio del
consentimiento matrimonial y otras reducen los vicios a dos: el erro y la
violencia física o moral. En el Perú, el dolo non es causal de nulidad del
matrimonio.

Por el dolo uno de los contrayentes engaña sobre sus cualidades

personales al otro con el fin obtener su consentimiento matrimonial. Puede
ser provocado por acción o por omisión. Las cualidades personales materia
del engaño pueden ser de naturaleza física, moral, social, cultural, espiritual,
etc.; pueden ser congénitas o adquiridas; deben estar presentes en el
momento de contraer matrimonio, no antes ni después; deben referirse a la
persona con la que se contrae matrimoni0' y no a terceras personas
(parientes, amigos, etc.); debe tratarse de cualidades Objetivamente graves
para la vida conyugal; el fin del engaño debe ser obtener el C0nsentimiento
matrimonial del engañado (dolus intuitu matrimonii).

La supresión del matrimonio por engaño es en algunas circunstancias

factible por ocultación de una penalidad sufrida en un reformatorio por el

46
 padre de uno de los cónyuges, por la existencia de hijos ilegítimos del marido,
por realización de una operación que esterilizó a la mujer, por falta de
intención de celebrar el matrimonio eclesiástico prometido o de cumplir la
promesa de educar religiosamente a los hijos. No existe, sin embargo, en
modo alguno una obligación de los contrayentes de manifestarse sobre todas
sus circunstancias. solo puede tratarse de silencio doloso cuando uno de los
contrayentes omita voluntariamente un hecho relevante para la otra parte.

La supresión del matrimonio queda suprimida cuando el cónyuge, una

vez conocido el engaño, manifieste que desea continuar la vida matrimonial.

b. El error en el Código civil peruano.

Es anulable el matrimonio de quien lo contrae por error sobre la

identidad física del otro contrayente o por ignorar algún defecto sustancial del
mismo que haga insoportable la vida común. Se reputan defectos
sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomanía, la
enfermedad grave de carácter crónico, la condena por delito doloso a más de
dos años de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilización
o del divorcio. El error sobre cualidades no sustanciales, como sería, v. gr.,
el que cree que la persona con quien se casa es de una determinada
condición social, cultural o económica y no lo es.

La acción puede ser ejercitada solo por el cónyuge perjudicado, dentro

del plazo de dos años de celebrado

2.1.6. El matrimonio contraído bajo los efectos de la intimidación.

Es anulable el matrimonio de quien lo contrae bajo amenaza de un mal

grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor,
sin el cual no lo hubiera contraído. El Juez apreciará las circunstancias, sobre
todo si la amenaza hubiera sido dirigida contra terceras personas. La acción
corresponde al cónyuge perjudicado y solo puede ser interpuesta dentro del

47
 plazo de dos años de celebrado. El simple temor reverencial no anula el
matrimonio.

La violencia es la presión que ejerce sobre una persona para

determinarla a celebrar un acto jurídico. Este vicio incide sobre la libertad del
sujeto, y puede consistir tanto en la violencia física (vis absoluta) como en la
violencia moral o intimidación (vis compulsiva).

Por la violencia física se ejerce una fuerza física irresistible que se

ejerce sobre uno de los contrayentes, que puede llegar a suprimir
completamente la voluntad de la víctima, que se convierte en el brazo
extendido de su victimario. En la práctica es poco probable que se presente
en el acto matrimonial por las formalidades a que está sometido, la
información y la publicación y la intervención del funcionario público, lo que
implicaría ejercer también violencia física sobre este. Sin embargo, en la
realidad social, nuestra no es improbable que uno de los contrayentes ejerza
violencia física sobre el otro con la complicidad del funcionario público.

2.1.7. El matrimonio del impotente.

La impotencia constituye la imposibilidad que padece el hombre o la

mujer para realizar la cópula, o sea para mantener relaciones sexuales con
el otro cónyuge. Es de dos clases: impotencia coeundi (de coire, de donde
también proviene coitus: coito, cópula) que es la impotencia absoluta por la
cual la persona no tiene aptitud para el trato carnal; y la impotencia
generandi, o esterilidad, por la cual la persona tiene aptitud para mantener
relaciones sexuales, pero no puede procrear (adolece de esterilidad), o sea
la esterilidad consiste en la imposibilidad de fecundar o ser fecundada. No
siendo la procreación el único objetivo del matrimonio, solamente produce su
anulabilidad la impotencia coeundi, o sea la impotencia absoluta del hombre
o de la mujer para consumar el acto sexual. Por ej., María demanda la nulidad
de su matrimonio, por anulable, por impotencia de su marido Juan. Prueba

48
 que Juan puede realizar el acto sexual, pero su esperma no es fértil
(impotencia generandi). En este caso, el matrimonio no es anulable.

2.1.8. El matrimonio celebrado de buena fe ante funcionario incompetente.

La anulabilidad del matrimonio celebrado de buena fe ante funcionario

incompetente está regulada en el art. 277.8, como sigue: "Es anulable el
matrimonio de quien, de buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente,
sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de dicho
funcionario. La acción corresponde únicamente al cónyuge o cónyuges de
buena fe y debe interponerse dentro de los seis meses siguientes a la
celebración del matrimonio”.

El matrimonio contraído ante funcionario incompetente cuando ambos

cónyuges conocen de la incompetencia, es nulo, con la salvedad de que los
cónyuges no podrán plantear la acción invalidatoria (art. 274.9) porque
estarían fundando su acción en su propio dolo; en cambio, es anulable el
matrimonio celebrado ante funcionario incompetente, si al menos uno de los
cónyuges actuó de buena fe (art. 277.8). En ambos casos, queda a salvo la
responsabilidad administrativa, civil o penal del funcionario incompetente que
celebra el matrimonio.

El cónyuge actúa de buena fe cuando no conocía ni estaba en la

posibilidad de conocer, observando una normal diligencia, que el funcionario
no es la persona competente ante quien se puede celebrar el casamiento.

La acción de anulación corresponde únicamente al cónyuge o

cónyuges de buena fe y debe interponerse dentro de los seis meses
siguientes a la celebración del casamiento.

49
2.2. Carácter personalísimo de las acciones de nulidad y anulabilidad.

En cuanto al matrimonio del casado, como ya lo hemos señalado

antes, hay que diferenciar si el primer matrimonio del casado, está o no
vigente. Si el primer matrimonio del bígamo está vigente, la legitimidad
nulificante la tienen las personas señaladas en el art. 275. En cambio, si el
primer matrimonio del bígamo no está vigente, se ha extinguido, por muerte
del primer cónyuge del bígamo o porque ese primer matrimonio se ha sido
invalidado o disuelto por divorcio (art. 274.3), solo el segundo cónyuge del
bígamo tiene acción para demandar la invalidación del matrimonio, acción
que no se trasmite a los herederos, pero estos pueden continuar la iniciada
por su causante.

2.3. Acción de nulidad de los herederos.

La acción de nulidad que corresponde al cónyuge en los casos de los

incisos 4 al 9 del art. 274 tampoco se transmite a sus herederos, quienes
pueden iniciar la iniciativa por su causante. Sin embargo, esto no afecta el
derecho de accionar que dichos herederos tienen por sí mismos como
legítimos interesados en la nulidad.

El art. 279 presenta una contradicción interna, al establecer primero

que la acción de nulidad del matrimonio en los casos de los incisos de 4 al 9
del art. 274, no se trasmite a los herederos, y luego, en su segundo párrafo,
dispone que los herederos tienen el derecho de accionar por sí mismos como
legítimos interesados en la nulidad.

No hay razón para que los descendientes y los ascendientes, en

protección de su interés legítimo y actual, no puedan intentar la acción de
nulidad del matrimonio, por las causales previstas en el artículo 274, en vida
de los cónyuges o cuando estos hayan muerto. Los herederos tienen el
derecho de continuar la acción de nulidad iniciada por su causante no la ha

50
 ejercitado, ello, en protección de sus intereses hereditarios, pueden
ejercitarla, toda vez que la reciben por transmisión, así la ley no les otorgue
directamente.

2.4. Acción de invalidez ejercitada por poder.

La invalidez del matrimonio puede ser demandada y tramitada por

apoderado se está facultado expresamente y por escritura pública, bajo
sanción de nulidad (formalidad solemne) o sea no es suficiente un poder
general sino un poder especial.

La exigencia de poder especial otorgado por escritura pública y con

facultad expresa para demandar la invalidez del matrimonio, radica en la
gravedad que reviste la invalidación del matrimonio tanto para quienes lo
contrajeron como para los hijos, quienes, no obstante que la Constitución les
otorga iguales derechos que a todos los hijos, es evidente que no se
encuentran en igual situación material y moral que los hijos que se hallan
bajo la potestad conjunta de sus padres que forman un hogar normalmente
funcionando.

2.5. Procedimiento.

Como esta dispuesto en el art. 281, la pretensión de invalidez del

matrimonio se tramita como proceso de conocimiento, y le son aplicables, en
cuanto sean pertinentes, las disposiciones establecidas para los procesos de
separación de cuerpos o de divorcio por causal.

La vía procedimental es la que corresponde al proceso de

conocimiento en el art. 475 y siguientes del CPC.

Es competente para el conocimiento de la acción de nulidad o

anulabilidad del matrimonio, el juez del domicilio del cónyuge demandado

51
(art. 14 del CPC). También es competente a elección del demandante el juez
del último domicilio conyugal (art. 24.2 del CPC).

Los principios de congruencia, preclusión y eventualidad procesali520

entre otros, deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia con
el fin de darle efectividad a los derechos materiales discutidos en este tipo de
procesos, especialmente cuando se refieran a los niños, adolescentes, a la
familia monoparental resultante de la invalidez del matrimonio, al cónyuge
que contrajo matrimonio de buena fe y que resulte perjudicado con la
declaratoria de nulidad del matrimonio.

El Código Procesal Civil ha flexibilizado el principio de congruencia al

permitir casos de acumulación tardía y de acumulación tácita. El último
párrafo del art. 87 dispone: "Si no se demandan pretensiones accesorias,
solo pueden acumularse estas hasta antes del saneamiento procesal.
Cuando la accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se consideran
tácitamente integradas a la demanda". Salvo que hubiere decisión judicial
firme, deben acumularse a la pretensión principal de nulidad del matrimonio,
las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o
privación de la patria potestad, y demás relativas a los derechos y
obligaciones de los padres con los hijos (art. 483 del CPC). El Tercer Pleno
Casatorio Civil, Cas. N04664-2010-Puno, señala: "El Juez de familia está
facultado, en principio, para integrar la demanda con las Pretensiones
accesorias previstas expresamente por la ley, y en este sentido podrá hacerlo
en el momento de fijar los puntos controvertidos". Como una excepción
principio dispositivo o de iniciativa de parte, se concede al Juez de familia la
facultad de integrar el petitorio con pretensiones sobre las cuales es
necesario emitir pronunciamiento porque afectan a los hijos, tal es el caso
concerniente al ejercicio de la patria potestad a que se refiere el art. 282.

52
2.6. Régimen de la patria potestad en caso de invalidez del matrimonio.

Como los hijos no pueden quedar desamparados al producirse la

invalidez del matrimonio, el juez determinará lo concerniente al ejercicio de
la patria potestad, sujetándose a lo establecido para el divorcio (art. 282),
quedando el otro, mientras tanto, suspendido en su ejercicio (art. 420).

Dado a que las consecuencias de la mala fe los padres no pueden

recaer sobre su descendencia, el art. 6° de la Constitución de 1979 estableció
que “todos los hijos tienen iguales derechos”, principio que se mantiene en el
art. 6° de la Constitución vigente de 1993 que prescribe: "Todos los hijos
tienen iguales derechos y deberes".

La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre

durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del
hijo (art. 419). La vida en común es la que determina que ambos padres
ejercen conjuntamente la patria potestad de sus hijos. Con la invalidación del
matrimonio, al igual que con la separación de cuerpo y con el divorcio,
termina la vida en común de los cónyuges. Luego cabe preguntarnos, ¿Bajo
qué régimen quedan los hijos una vez declarada la invalidez del matrimonio?
Cuando desaparece la vida en común de los padres, el régimen de los hijos
es remitido a las disposiciones pertinentes a la disolución del vínculo por
divorcio (art. 282); y conforme al art. 420, en caso de invalidación del
matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los
hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio.

2.7. Indemnización al cónyuge inocente.

Si el hecho que ha determinado la invalidez del matrimonio

compromete gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente,
el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación de
daño moral (art. 351).

53
 En nuestro ordenamiento jurídico, por Ley N° 27495, se incorporó Enel
art. 333 la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y de
divorcio se incorporó el art. 345-A., el que en su segundo párrafo establece:
“El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte
perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos”. Deberá
señalar la indemnización por daños incluyendo el daño personal u ordenar la
adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal,
independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder.

2.8. Efectos del matrimonio invalido.

Los efectos del matrimonio invalido dependen de que los cónyuges se

hayan casado de buena o de mala fe. La buena fe se presume, la mala fe
hay que probarla.

Si ambos cónyuges contrajeron matrimonio de mala fe, la declaración

judicial de invalidez tiene efectos retroactivos al momento de la celebración
del casamiento.

El matrimonio celebrado de buena fe por ambos cónyuges o por uno

de ellos se llama putativo, y está regulado por el art. 284. Esta norma es clara
al establecer que, si ambos cónyuges actuaron de buena fe, el matrimonio
invalidado produce sus efectos civiles respecto de los dos y de los hijos como
si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio; y si hubo mala fe de uno
de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero sí
respecto del otro y de los hijos. Es decir, la anulación del matrimonio tiene
efectos retroactivos para cónyuge que actuó de mala fe .

2.9. Efectos del matrimonio Invalido Contraído de mala fe por ambos

cónyuges.

El matrimonio invalido, por haber sido contraído de mala fe por ambos

contrayentes, carece de efectos ad initio. La sentencia que declara la nulidad

54
 del matrimonio tiene efectos retroactivos al día de la celebración del
matrimonio.

La mala fe de los contrayentes significa que estos conocían el

impedimento o vicio que afecta la celebración del matrimonio.

La sentencia que declara la nulidad del matrimonio tiene carácter

declara y proyecta sus efectos retroactivamente. El matrimonio se considera
como si hubiera existido, se extingue la sociedad conyugal, los hijos tienen
la situación de haber sido procreados extramatrimonialmente, desaparece el
parentesco por afinidad, fenece la sociedad de gananciales (art. 318.1)
desde la notificación de la demanda de invalidez del matrimonio (art. 319).

Sin embargo, invalido el matrimonio, ambos padres están obligados

mutuamente a alimentar y educar a sus hijos. Estos tienen iguales derechos
hayan sido procreados dentro o fuera del matrimonio; frente a ellos, sus
padres tienen iguales obligaciones.

Frente a los terceros que han actuado de buena fe, el matrimonio

invalidado produce los efectos de un matrimonio válido disuelto por divorcio
(art. 285).

La excepción a la retroactividad del matrimonio nulo es el matrimonio

putativo, cuyo fin es favorecer a los cónyuges que de buena fe han contraído
un matrimonio nulo y a los hijos.

2.10. El matrimonio putativo.

Al matrimonio invalido que es eficaz como si fuera válido, por haber

Sido C0ntraído de buena fe por ambos cónyuges o por uno de ellos, se llama
putativo (de putare, creer, suponer; los contrayentes creyeron que lan

55
 casarse válidamente). Por ej., se casan dos hermanos ignorando que Io son
o solo uno de ellos ignora que el otro es su hermano.

Como no es justo sancionar por igual, con la anulación del matrimonio,

al cónyuge que, al conocer las nupcias, ha actuado de mala fe y al que ha
procedido de buena fe, desde el siglo XII, el Derecho Canónico instituyo el
matrimonio Putativo con el ánimo de mitigar las rigurosas consecuencias
respecto de los hijos, figura que se amplio progresivamente respecto del
cónyuge que concurrió d buena fe a la celebración del matrimonio. En el
matrimonio putativo, la anulación opera para el futuro (ex nunc) respecto del
cónyuge de buena fe; los efectos retroactivos (ex tunc) de la anulación son
para el cónyuge de mala fe.

La buena fe implica el desconocimiento de la causal de invalidez del

matrimonio, lo que lógicamente se presupone al momento de demandar la
nulidad. Uno de los contrayentes o ambos han actuado bajo los efectos del
error de hecho o de derecho o ignorando la existencia del impedimento o
vicio que afecta la celebración del casamiento. Hay error de hecho cuando
ambos cónyuges o uno de ellos, en el momento de casarse, ignoran la
existencia del motivo del impedimento, por ej., uno de los contrayentes ignora
que el otro está casado. Existe error de derecho cuando se conoce el hecho,
pero se ignora que este constituye impedimento legal, por ej., el viudo que
contrae matrimonio con una hija que su exmujer procreó con otro padre antes
de contraer matrimonio, sin saber que semejante enlace está prohibido por
la ley. Hay dolo cuando el error proviene del ardid o engaño del otro
contrayente o de un tercero.

2.11. Efectos del matrimonio invalido frente a terceros.

Frente a terceros que han actuado de buena fe el matrimonio

invalidado produce los efectos de un matrimonio válido disuelto por divorcio.
Los terceros que han actuado de buena fe no tienen por qué sufrir las

56
 consecuencias de la invalidación del matrimonio, hayan actuado los
contrayentes de buena o de mala fe.

Ante los terceros de buena fe no tiene relevancia que el matrimonio se

invalide porque ambos cónyuges o uno solo de ellos haya actuado de mala
fe al contraer matrimonio. Es decir, la regla del art. 285 rige sin que haya que
distinguir según que los cónyuges sean de buena fe o no porque en el uno o
el Otro caso, los terceros de buena fe han confiado en la situación aparente
de matrimonio. Si los terceros han contratado con los cónyuges creyéndoles
casados válidamente, es normal que no sufran una situación que no podían
conocer.

Independientemente del art. 285, el tercero está protegido en ciertos

Sil' puestos por las disposiciones generales. Tal sucede, por ej., con el
tercero quede buena fe compra un inmueble a dos cónyuges que en el
registro aparecen con la facultad para venderlo; el tercero mantiene su
adquisición una vez inscrito derecho, aunque después se anule el matrimonio
de los vendedores. La buena fe del tercero se presume (art. 2014).

2.12. Validez del matrimonio ilícito.

Algunos casos de matrimonios ilícitos no son sancionados por la ley

con la invalidez, sino con otras sanciones menos graves, dejando incólume
el matrimonio. Este es el caso del art. 243 que regula los denominados
impedimentos impedientes o relativos para contraer matrimonio. El
matrimonio celebrado contraviniendo estos impedimentos legales, por tanto,
ilícito, no conlleva la sanción de invalidez, sino sanciones diferentes.

La finalidad del inciso 1 es proteger a los menores y mayores

incapaces jetos curatela, prohibiendo que guardador y pupilo contraigan
matrimonio durante el ejercicio de uno u otro cargo ni antes de que se haya
aprobado judicialmente las cuentas de la administración, salvo que el padre

57
o la madre del incapaz hubiesen autorizado el matrimonio en su testamento
o por escritura pública. se pretende evitar que tutores 0 curadores
inescrupulosos oculten bajo el disfraz del matrimonio el manejo malicioso de
los bienes de su pupilo.

La sanción que conlleva el incumplimiento de esta norma no es la

anulabilidad del matrimonio, sino la pérdida de la retribución a que tenga
derecho el tutor o el curador, sin perjuicio de las responsabilidades que
emanan del ejercicio de uno y otro cargo.

El inciso 2 no permite contraer matrimonio al viudo o la viuda que

administran bienes de sus hijos menores, sin que hayan hecho inventario
judicial, con intervención del Ministerio Público, o sin que preceda declaración
jurada de que no tienen hijos o que estos no tienen bienes. El matrimonio
celebrado contraviniendo esta norma no es anulable, consistiendo la sanción
en la pérdida del derecho al usufructo legal de los bienes de los hijos. Esta
sanción al viudo o viuda se hace extensiva al cónyuge cuyo matrimonio se
ha extinguido por invalidación o divorcio, así como al padre o la madre que
tengan hijos extramatrimoniales cuyos bienes estén administrando.

El inciso 3 no permite el matrimonio de la viuda, divorciada o cuyo

matrimonio ha sido invalidado, en tanto no transcurran trescientos días desde
el fallecimiento del marido, o del divorcio o invalidez, salvo que en ese lapso
diere a luz o que se haya acreditado la imposibilidad de que la mujer haya
quedado embarazada por obra del primer marido. El plazo se comienza a
contar desde el fallecimiento del marido o desde que quedó ejecutoriada la
sentencia que declara el divorcio o la invalidez. La razón de la prohibición
radica en la necesidad de dejar claramente establecida la paternidad del hijo
que la viuda dé a luz después de la muerte de su marido o de producido el
divorcio o la invalidez de su matrimonio.

58
 La prohibición establecida por este inciso no rige para el caso del
inciso 5 del art. 333, que regula el abandono injustificado de la casa conyugal.

El matrimonio que contraiga la viuda, divorciada o cuyo matrimonio ha

sido invalido, contraviniendo lo dispuesto en este inciso, no es sancionado
con la anulabilidad, sino con la pérdida de los bienes que hubiere recibido del
marido a título gratuito.

Frente a la pregunta ¿a cuál de los dos maridos se le debe presumir

la paternidad del hijo? La ley opta porque la presunción de paternidad se
aplique al segundo marido, pues, fue él quien infringió la prohibición legal, y
de otro lado, el marido fallecido no podría defenderse.

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 Bibliografía

Aníbal Torres Vásquez Acto Jurídico Volumen 02. Sexta edición – junio 2018

Código Civil Peruano

CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano

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