19 de MARZO LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO

Concepto jurídico y filosófico de persona.

Originariamente “persona” era considerada según el estamento en que ocupaba (una persona) en
una sociedad. El análisis etimológico de la voz persona, tiene que ver con el vocablo PERSU etrusco
PRESOPON en Grecia, que en definitiva en tanto en una como en la otra -con variantes y matices-
hace referencia/mención al resonar de la voz dentro de una mascara

Lo que se entendía entonces por persona, era el rol que jugaba en la sociedad. Era el lugar que
ocupaban en la sociedad tanto los griegos como romanos usaban esa mascara porque representaba
al hombre en sociedad, al pobre, rico, monarca, siervo...

Entonces hasta acá el concepto de persona estaba asociado a una clase social.

Después, se asoció la idea de persona con el cristianismo a (se consideraba persona) todo aquel que
era imagen de dios “imago dei”. Parecería ser, como resalta Francisco de Vittoria, todo aquel que
no sea cristiano no estaría dentro del concepto de persona, por lo cual ¿Qué hacemos con los
aborígenes cristianos que han tenido derecho a sus tierras? ¿Que hacemos con ellos? Son personas
más allá de no ser cristianos, no tienen la culpa de haber nacido en un lugar donde no tuvieron
enseñanza cristiana. También deberían ser considerados personas.

Kant habla de las leyes universales, hace mención al imperativo categórico, diciendo que se debe
obrar de manera tal que nuestro accionar pueda ser considerado como una ley universal. Esto, lo
hace en la teoría de la ética, y nos sirve para hablar del concepto de persona, porque la idea de
persona trae aparejado, parece ser, algunos conceptos universales. ¿Cuál es el concepto universal
por excelencia? ¿Que nos distingue a nosotros de los demás animales? El razonamiento. LARAZON
ESE obrar de manera tal que nuestro accionar pueda ser considerado como una ley universal. ¿Qué
significa esto? Ejemplo: ¿por qué cedemos el asiento en el colectivo al anciano, al niño, al que tiene
problemas en una pierna? Porque moralmente/ éticamente es lo correcto. Kant define a la ética de
la moral como eso, como una ley universal ¿Pero por qué? dice Kant, no lo hacemos por bueno ni
por malos ni porque nadie nos obligue, sino porque nosotros nos representamos en esa situación
(quien cede el asiento seguramente está pensando: “podría ser yo”, o “voy a ser yo”) ENTONCES
dice KANT: uno añora que el día de mañana nos respondan de la misma manera

Que significa entonces esto de que se debe obrar de manera tal que nuestro accionar pueda ser
considerado como una ley universal.

Voy a hacer algo que después me gustaría que repitan conmigo, o ese obrar también

Indica una omisión “no hacer algo que después a mí no me gustaría que me hagan”

El concepto de persona se relaciona básicamente con esto porque el concepto de persona tiene
atado algunas cuestiones que son universales. ¿Cuales? El razonamiento, la razón es un signo
característico de humanidad, así lo pensaron varios pensadores y ahora yo pregunto: ¿Todas las
personas tienen uso de razón? ¿Que pasa con las personas por nacer, las menores o interdictos?
Jurídicamente no tienen capacidad de hecho, pero sí de derecho. La capacidad de hecho se suple
con tutores, curadores, representantes. ¿Desde qué momento tenemos capacidad de derecho?
desde el momento de la concepción, y desde ese momento tiene d a la vida, a la evolución en si (no
solo se conciben en seno materno sino también en laboratorios por técnicas de in vitro) ESA
CAPACIDAD DE DERECHO ES LA QUE LLEVA A UNA DIFERENCIA ENTRE EL CONCETO JURIDICO DE
PERSONA Y EL CONCEPTO FILOSOFICO. CONCEPTO JURIDICO DE PERSONA: ENTE SUSCEPTIBLE DE
ADQUIRIR DERECHOS Y OBLIGACIONES.

EL CONCEPTO FILOSOFICO (QUE ESTA MAS RELACIONADO AL CONCEPTO DE PERSONA) NOS DICE
QUE BASICAMENTE QUE POR EL SOLO HECHO DE SER PERSONA TENEMOS UN DETERMINADO DE
DERECHOS QUE NOS SON PROPIOS PÒR EL SOLO HECHO DE SER PERSONAS, ES DECIR POR EL SOLO
HECHO DE NUESTRA EXISTENCIA. EL PRIMER DATO QUE TENEMOS ES QUE DESDE EL MOMENTO DE
LA CONCEPCION COMO PERSONA TIENE CAPACIDAD DE DERECHO RESPECTO DE SU PPIO SER, DE
SU EXISTENCIA (SI BIEN NECESITA DE LA MADRE ANTES DE NACER Y DE AMBOS PADRES DESPUES
DE NACER, TANTO EN LA CUESTION NATURAL COMO SOCIAL).

QUE SE ES PERSONA DESDE EL MOMENTO DE LA CONCEPCION Y DESDE ESE MOMENTO SE TIENE

UN CONJUNTO DE DERECHOS QUE SE CONSIDERAN FUNDAMENTALES Y QUE TODAS LAS
PERSONAS TIENEN EXACTAMENTE LOS MISMOS DERECHOS. Hay un dato jurídico ahí, por lo cual
se sostiene que el concepto jurídico de persona nace o esta subsumido en el concepto filosófico de
persona: porque esa capacidad de dcho. que tenemos nosotros de nuestro propio ser ya es un dato
“jurídico”. Un dato jurídico natural.

¿Cuál es la diferencia entre el derecho natural y el derecho positivo? Que el derecho natural es
preexistente al derecho positivo. Nace en el momento en que nace la persona, son prexistentes a la
creación del dcho. por el hombre. No son una creación del hombre, tienen origen POR el hombre.
Porque existe el hombre, existen los derechos naturales. No había derechos naturales i no existe el
hombre, ni tampoco el positivo, porque el positivo SI es una creación del hombre. Con el derecho
positivo se puede regular o reglamentar los D naturales. No necesita el D natural estar positivizado,
hoy por hoy lo está por las aberraciones que hubo a lo largo de la historia ej.: la 2da GM. Que este
legislado no quiere decir que haya sido creado por el hombre (Dcho. a la salud, a la integridad
física…)

Hay persona desde el momento de la concepción, lo cual genera debates: ¿Qué pasa con los
embriones crio congelados? Son personas o no? Está muy mal legislado el tema. Hay parejas que
hicieron tratamiento y crio -conservaron los embriones, que si bien tienen vida, están expectantes
a que alguien se lo implante. Un embrión tiene toda a la aptitud biológica para ser vida. Hoy en día
el ADN es el primer signo característico de humanidad y que determina que todo ser que tenga ADN
humano, tiene que ser considerado como persona.

El concepto de persona no puede estar atado a un accidente (característica) Como es una persona,
es diferente de que ES ser persona. Podemos describir una persona por color de pelo, tez, etc… pero
no podemos considerar como definición de persona, que tenga cabeza, dos manos, dos pies y 20
dedos, porque ¿Qué pasa con el que tiene menos dedos o nació sin un pie o tiene alguna
discapacidad física? ¿no es persona? SI, porque la concepción actual (a diferencia de la de la
antigüedad Romana o griega, que no reconocía como persona aquellos que nacían con algún
defecto o deformidad) cuando en definitiva tienen todos los atributos de una persona (y tiene los
derechos propios de una persona). No siempre el concepto de persona fue concebido como lo
concebimos hoy.

El embrión puede asimilarse al estar crio conservado a un órgano? No, ya que los embriones tienen
toda la aptitud para sobrevivir, solo falta que sea implantado. Tiene capacidad de vida. ¿NO SE LO
PUEDEN CONSIDERAR PERSONA O SÍ? DEPENDE DE LA POSTURA DE CADA UNO. Se puede
considerar a una persona como tal desde el nacimiento? La catedra discrepa de esto porque ya
desde el momento anterior, desde el momento de la concepción en el seno materno y durante
embarazo, la mujer está protegida por el Estado mediante la asistencia social.

La persona por nacer no es menos persona que la que nació. No se trata de que es un ente que será
persona al momento del nacimiento. No, se dice que está por nacer, pero ya es persona. El
nacimiento convalida una serie de derechos que ya habían sido adquiridos antes de nacer.

“Ej.: El derecho a ser amamantado por la madre (tiene que ver con la integridad física, la salud y la
vida) lo tiene al momento del nacimiento si bien lo tenía desde antes, antes por cuestión biológica
es imposible.”

desde el momento de la concepción la persona tiene una serie de derechos que le corresponden
por el solo hecho de ser persona, cuya capacidad de hecho (ejercicio de los derechos de que es
titular) va a ir lográndola a partir de su propia evolución, al nacer se efectivizaran algunos derechos,
a la mayoría de edad, tendrá otros derechos, del mismo modo que al casarse y tener hijos, tenga
otros derechos

Silvia Tanus: una mujer que pide autorización para adelantamiento de parto, porque su hijo (el feto)
tiene anencefalia. (falta de conformación de la carota craneana, que hace que los hemisferios
cerebrales no se le forme) tiene posibilidad de sobrevivir 8 hs como mucho post parto, básicamente
tiene una vida intrauterina. Se pone en juego el derecho a la integridad física y psicológica de la
madre y por el otro lado el derecho la vida del feto por nacer. ¡Cual prevalece? Ya tenemos la certeza
de que el feto nacerá muerto, no será viable. El juez nazareno en su voto dice “quienes somos
nosotros, los jueces, para decidir sobre la vida de una persona” el fetus tiene derecho a la vida, que
es un derecho de nivel superior. Del otro lado tenemos a los demás jueces que dicen que
adelantando el parto se evita el daño a la integridad física y psicológica de la mujer y la familia que
ve que su vientre evoluciona algo que no llegara a sobrevivir.

LA CSNJ busca la armonización de los derechos, y en este fallo no autorizo el aborto porque sería
ilegal, entonces analiza la corte en que momento una persona puede tener prematuramente un feto
y que este tenga altas chances de sobrevivir, semana 38, así que esperaron a esa semana para
inducir el parto sin caer en el aborto. También dice que, si por obra y arte del milagro esa persona
por nacer sobrevive y vive, perfecto. No hay un aborto, no le adelantaron la muerte, sino que
esperaron hasta el momento en que tenga más posibilidades de sobrevivir, para que no sea un
aborto y ni tampoco esperar al último día.

Artículo 33 de la CN nos dice que los derechos y garantías enumerados en la CN no son negatorios
de los que no está enumerados. ¿Podemos decir que el fenómeno jurídico es solo la norma escrita?
La misma CN lo niega. Dentro de los derechos fundamentales como ser el de a la VIDA, también
existen D secundarios, a la salud, por ejemplo.
El derecho a la protección del medio ambiente, busca proteger la vida de las personas, al igual que
las normas de tránsito, que están para respetar el derecho a la vida.

El derecho positivo siempre responde al derecho natural. El positivismo dice que el derecho natural
y no escrito es fantasía.

26 de marzo LA TENSIÓN ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL POSITIVISMO JURÍDICO

Si bien ambas teorías son opuestas en su fundamento de como conciben al derecho como
fenómeno, podemos ver que en definitiva forman parte del mismo fenómeno jurídico y son dos
partes de la misma moneda.

El derecho tiene razón de ser por la persona, no aislada sino en sociedad, que generan relaciones
sociales que hacen generar costumbres (como leyes no escritas) y a través de los órganos del estado
se crean normas para regular esas relaciones sociales, que cambian, modifican con el tiempo y
muchas veces también se producen cambios en el d positivo.

El derecho natural, es creado EN el hombre, la existencia del H genera ese conjunto de DD

fundamentales que se asimila a los DDHH y constitucionales.

El Derecho existe xq existe la persona, tanto el positivo ya que es creación del Hombre, y el Derecho
natural que tiene origen en la existencia del Hombre.

Iusnaturalismo en Sentido Jurídico José Llompart (que fue un jurista, filósofo y cura español que
siendo CURA no se inclinaba por el iusnaturalismo teológico sino todo lo contario) hablaba de
superar la tensión de que había que estar de un lado o del otro, y poder concebir al derecho Positivo
y Natural en una misma unidad, con una característica fundamental que es la NOVEDAD, que no
tiene nada que ver con la teología ni su creencia cristiana.

Ejemplos eclécticos de la tensión iusnaturalismo vs positivismo: alguna cuestión que tiene ver con
las distintas corrientes que hay dentro del Iusnaturalismo Jurídico.

Llompart: el iusnaturalismo puede ser concebido en sentido jurídico, también en ético, metafísico o
teológico (distintas vertientes).

Bullygin: nos dice que el positivismo jurídico no solo es el que emana de la teoría de KELSEN, sino
que indica que la teoría de KELSEN es distinta a la de HART, y así también lo es la de RADBRUCH.

(Hay más de una corriente de cada una de estas escuelas)

Lo fundamental de analizar esta tensión es encontrar cual es el límite externo. ALEXIS nos dice: el
Derecho positivo, cuando el positivismo jurídico considera que el derecho se define por el mero
derecho, derecho es el ser, pero el iusnaturalismo ensancha el límite y nos dice que hay otro ámbito
en el cual se puede juzgar si el derecho escrito por el hombre es bueno, malo, justo o injusto.

Tenemos concentrado en el medio el núcleo importante que es el derecho positivo, pero no

podemos negar que el limite externo es donde termina el trabajo de los legisladores, sino que hay
algo más en donde vamos a juzgar si ese derecho es bueno, malo, justo o injusto.
Si bien hoy en día juzgamos una ley de acuerdo a la CN, la CN es una ley escrita… pero recordemos
que los derechos naturales estén positivizados, escritos no quieren decir que son una creación del
hombre, son válidos desde antes.

El derecho corre por detrás de los cambios sociales, el derecho positivo es un derecho mutable con
diferencia del Derecho Natural, que es un derecho universal e inmutable (si bien puede mutar de
acuerdo a las diferentes épocas).

El porqué de esta tensión es en definitiva el establecer cuál es el límite externo del Dcho. si es el
derecho positivo en sí mismo como creación del hombre, o es (también) el derecho natural (hay
algo más allá que la ley escrita creada por el hombre) y de ahí surge (aparte del Iusnaturalismo y
positivismo) en virtud de ver si ese límite externo es asequible a la razón o no, diferentes
argumentaciones: cognitivismo (dicen que el límite externo es cognoscible, tiene origen en dios, la
metafísica, etc… hace referencia a la persona, por su existencia ) No cognitivismo (dicen que el límite
no puede ser asequible a la razón) escepticismo ontológico (que reúne teorías positivistas que
niegan la existencia del derecho natural. Hoy en día no se usa ni tampoco se atreven a decir que es
así ya que la misma realidad indica que existe algo más allá del derecho escrito) y otro grupo
Escepticismo nosológico (que dicen que existe algo más, pero que no es asequible a la razón, que
no es algo tangible que yo pueda incorporarlo a mi teoría. Puede ser que exista pero será materia
de otra ciencia. No quiere decir que lo justo o injusto no exista o que los valores no entran en juego
en la decisión jurídica, sino que ESTO NO ES PARTE DEL FENOMENO JURIDICO). Mantienen que el
Derecho es la norma escrita, que el método utilizado por uno y por otro es distinto (el positivismo
jurídico aplica el método lógico deductivo. Se aplica la norma de manera directa – critica: si fuera
tan lógico y deductivo no necesitaríamos 1ra ni 2da instancia, ni más de un juez en la CSJN) la
interpretación es la mera aplicación.

Una serie de ejemplos de la tensión entre positivismo y iusnaturalismo: Antígona.

José Llompart: dice que a partir de las atrocidades que pasaron durante la segunda guerra mundial
hubo un renacimiento del Iusnaturalismo que, si bien tuvo su apogeo con el advenimiento del
cristianismo, desde la revolución industrial fue perdiendo lugar frente a la codificación del derecho
positivo, (los códigos llegaron a regular la vida del hombre) como un cuerpo que podía regular la
vida del hombre y su relación en sociedad.

Entonces, ante los hechos de la segunda guerra mundial, se produjo el nacimiento del Derecho
natural. RADBRUCH (judío positivista que fue perseguido por los Nazis) concibió la formula
RADBRUCH que nos dice que no puede concebirse el derecho injusto. Por este hecho muchos
dijeron que se convirtió al iusnaturalismo. (Radbruch si bien es positivista está muy cerca de
Llompart y Alexis que de Bullygin y Hart, si bien se lo sitúa dentro del positivismo, porque considera
que la creación de la norma es fundamental dentro del derecho, pero cree que esa creación nunca
puede provocar una injusticia extrema –siempre hay injusticia-)

Llompart, genera un 3er camino o nueva teoría partiendo del positivismo e iusnaturalismo, que no
consiste en meter ambas teorías en una coctelera a ver qué pasa, sino decir algo concreto o
superador. Lo primero que dice es que no hay contraposición, que el der positivo es importante (por
ejemplo en las normas de tránsito, que es una decisión de la sociedad que en última instancia
responde al cuidado de la vida. ) por el cual el derecho positivo es fundamental, pero debe
considerarse de que ese derecho no debe causar injusticia extrema, y así y todo hay un límite
externo en donde se debe juzgar lo bueno, malo lo justo y lo injusto, que claramente es el derecho
natural (no dice nada bueno), pero que si agrega algo importante: LA HISTORISIDAD, que hace que
el derecho natural que siempre se presenta como inmutable, sea mutable ¿Por qué? Por culpa de
la historia, del devenir histórico. Hoy por hoy concebimos el concepto de familia muy diferente del
concepto que se manejaba 50 años atrás (la definición de matrimonio cambio, como también la
percepción de géneros) el derecho siempre va detrás de los hechos es imposible que el legislador
pueda dar respuesta a todas las situaciones de hecho. ¿Es modificable el derecho positivo? Si, todos
los días se crean leyes. ( KOUFFMAN) No hay una sola situación de hecho ,o vital ,que sea igual a la
otra. ¿Si todo es mutable en el derecho, como podemos concebir la idea de un sistema cerrado?
Como podemos sostener lo tópicos del positivismo jurídico, “norma clara y precisa”, lo único que
tiene que hacer el legislador es tomar la norma y aplicar en el caso concreto (si todo se modifica
constantemente)

29 de marzo. LA TENSIÓN ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL POSITIVISMO JURÍDICO

Positivismo: corriente iusfilosofica que sostiene que el hombre no puede conocer valores
universales o principios absolutos.

Cognitivismo y no cognitivismo.

Algunas posturas iusfilosoficas sostienen que los principios universales no se pueden conocer o no
existen, y hay otras que dicen que el hombre puede llegar a conocer principios universales.

Los que dicen que se pueden conocer, son cognitivistas, si dice que no se pueden conocer, son no
cognitivistas. (también llamados escépticos) el escepticismo puede ser de dos tipos, el
ONTOLOGICO Y EL NOSEOLOGICO.

¿Si yo digo que no creo en Dios que soy? – ateo.

Si yo digo que la razón humana no puede llegar a conocer si hay o no un dios, ahí si soy agnóstico
(agnóstico sin nosis) ese tema es nosológico.

Por un lado, yo puedo decir que los valores universales no existen (ontológico) si por el contrario
digo que los valores universales no pueden ser conocidos porque nuestra cabecita no da para tanto
(soy un escéptico gnoseológico.)

Si el hombre no puede conocer esos principios gnoseológicos, el tema es que cuando yo defino algo
(no importa que) lo voy a definir desde una subjetividad.

¿Si yo quiero definir ser humano como lo hago? ¿Qué cosas se usa para decir que es un ser humano?
– la razón. ¿Habrá un criterio universal o todo es relativo de acuerdo a la cultura que yo tengo? Si
todo es relativo a lo cultural, hay un problema, porque la definición que va a valer es la del que tiene
el poder en ese momento (impone su forma de pensar).
Si hay algo universal desde lo que yo me atajo para poder definir y, en última instancia para poder
resolver un conflicto. Los positivistas te dicen “no se puede conocer eso” (no cognitivista). El
marxista dirá que todo eso un cuento que sirve para venderle a la sociedad para que haga lo que el
poderoso quiere que haga. ¿Qué está bien o que está mal? ¿Qué es un buen padre? Es algo
subjetivo. ¿Desde dónde yo defino “buen padre”? ¿Qué es un profesor bueno? Es subjetivo,
depende de un juicio de valor. El juicio de valor, depende de una emoción. Entonces, no se puede
meter la moral en el derecho, porque la moral (los principios no existen o no se puede conocer) es
subjetiva. (y cada uno tiene su moral) –así piensa un positivista-.

El juez no interpreta para el positivista, tiene prohibido interpretar, porque ello implica valorar y la
valoración es subjetiva. Eso lo hace el legislador (vos sos juez y no te puede andar dando lastima si
esto te pare mal o bien, sos un técnico, no hay mucha vuelta. Haces un proceso lógico: premisa
mayor, premisa menor = conclusión. Ley, caso, sentencia.) no haces interpretación, la interpretación
se hizo en el legislativo.

El positivista dice “vos sos un técnico” y estudias “teoría del derecho” (premisa mayor, premisa
menor y conclusión), no “filosofía del derecho”.

El iuspositivismo se debe estudiar dentro del contexto del siglo XIX, hizo cosas muy positivas,
organizó el estado. “PAPA DIJO SILENCIO” “¿QUE DIJO PAPA?” “dijo silencio, se hace así y punto.”

BULLIGY : POSITIVISTA DURO, dice que el hombre no puede llegar a conocer principios
universalmente validos por los cuales definir que está bien y que está mal, entonces lo único que
nos queda para hacerlo, es lo que determina la ley (que surge del congreso). Los juicios morales son
cosas subjetivas, que no deben meterse en el Derecho.

Nino era positivista, pero al aceptar la existencia de principios, bullygin lo toma como Iusnaturalista.
Un positivista no puede aceptar la existencia de ningún principio, solo existe la ley y nada más que
la ley.

Luego de los crímenes contra la humanidad de la segunda guerra mundial, se trata de sortear la
diferencia entre iuspositivismo y iusnaturalismo, y surge un grupo de filósofos, llamados del TERCER
CAMINO que trató´-o de resolver la tensión, pero el resultado fue desastroso, salvo con un llamado
LLAMPART, quien trata de resolver esta tensión remontándose un poco a Aristóteles
(Iusnaturalismo Clásico -Aristóteles, Santo tomas de Aquino- y moderno –Puffendorff , Grocio, Kant-
que si bien son distintos ambos creen en los principios naturales) LLOMPART, cuando trata de
resolver la tensión apunta al iusnaturalismo clásico, no al moderno.

¿Qué va a decir LLOMPART como iusnaturalista? Es cognitivista, va a aceptar que existen principios
universalmente validos asequibles por medio de la razón, pero le mete un matiz al decir que los
principios validos que conformaran el derecho natural, pero que no es algo que está ahí y el ser
humano se tiene que atajar a él sí o si, sino que el principio es orientativo, EL PRINCIPIO GUIA PARA
RESOLVER EL CASO.

Llompart NO USA LA PALABRA PRINCIPIOS UNIVERSALES, SINO QUE DICE “BIENES INDISPONIBLES”,
BIENES CON LOS QUE EL SER HUMANO NO PUEDE HACER LO QUE SE LE ANTOJA, QUE LOS TIENE
QUE RESPETAR MAS ALLA DE SU CULTURA, MAS ALLA DE QUE QUIERA O NO QUIERA, ESOS BIENES
ESTAN. EL HABLA DE UN DERECHO NATURAL EN EL SENTIDO JURIDICO.
POR ULTIMO EL DERECHO NATURAL EN SENTIDO JURIDICO NO SE PUEDE CONTENTAN
CONFORMULANDO PRINCIPIOS INMUTYABLES Y UNIVERSALES QUE EN SI SON MUY POCOS.
Sostiene lo que dice el iusnaturalismo clásico, pero lo critica al decir que no se puede quedar
conformulandolos nada más. A su juicio, el derecho natural contiene unos principios que tienen
ciertas circunstancias y elementos, que pueden darse en absoluto o no, pero cuando se dan en un
determinado lugar y tiempo no pueden ser ignoradas (esas circunstancias) pues son condición de
su validez y normatividad, estos principios pueden ser mudables, y en este sentido histórico , pero
el hecho de que lo podamos cambiar no significa que los podamos cambiar a nuestro justo
(subjetivo), como tampoco podemos ignorar su cambio en caso de que las condiciones históricas
cambien. De ahí nos damos cuenta más que nunca, que no todo el contenido del derecho y la ley
positiva, está a merced de la voluntad del legislador, y esta cualidad de ciertos contenidos jurídicos
han sido llamados en alemán … que se traduce como “indisponibilidad de ciertos contenidos del
derecho”. En el fondo se ha expresado lo mismo al decir que muchas veces se encuentran en el
derecho y en la ley algo que es indisponible, que ni el legislador ni nadie deben disponer libremente
y deben respetarlo y tenerlo en cuenta. (más que el nazi haya hecho una ley de aniquilación, no
quiere decir que podamos disponer de la vida de los diferentes –judíos-. Era un a ley, pero no era
DERECHO).

12 de abril - “TÍTULOS” Y “MEDIDAS” NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO

Cuando hablamos de títulos y medidas positivos a lo que estamos haciendo referencia es a una
multiplicidad de decisiones voluntarias humanas, y también estamos haciendo referencia a otra
cosa muy importante que son los acuerdos voluntarios como fuente del derecho (el contrato). No
hay día donde uno no celebre distinto tipos de contratos consciente o inconscientemente, y son un
acuerdo de voluntades que constituyen fuentes de derecho y no es estatal, sino que surge de la
autonomía de la persona (Autonomía dela voluntad), títulos y medidas positivas que se dan gracias
a la voluntad, a ese querer hacer determinadas cosas, querer ir por ese camino de la persona, que
se fundamenta en última instancia (y esto es lo importante por la diferencia de enfoque que tiene
el positivista y el iusnaturalista del derecho positivo, que se fundamenta en la libertad humana y en
la indeterminación de situaciones jurídicas que se pueden presentar en la realidad jurídica concreta.
El derecho positivo no es tanto fruto de una imposiciones estatal o de una definición autoritaria de
que es el derecho y que no, sino que es el fruto de elecciones voluntarias que tienen que ver con la
indeterminación de las cosas practicas a través de una cualidad específicamente humana como es
la voluntad, y que está encaminada a definir cursos de acción y tomar decisiones de tipo racionales
más que una cosa de imposición autoritaria de normas, se fundamenta en última instancia en la
libertad. En el mundo de la naturaleza en sentido físico predomina la necesidad, algo que no puede
ser de otra forma.

El mundo del obrar humano es libre, se presenta multiplicidad de posibilidades o de circunstancias

hay libertad y principio para ir en un sentido o en el otro, para optar por una cosa o por la otra, es
el dominio de la autonomía y de la libertad, siempre hay que tener en claro esta distinción y
visualizar la voluntad como causa del derecho positivo fundada en última instancia en esta cualidad
ontológica que es la libertad. La voluntad es libre, y esa voluntad es constitutiva de derecho, el
derecho positivo, (nos interesa que constituye el derecho positivo) porque es parte del Derecho, no
existe un derecho natural por un lado y un derecho positivo por el otro, existe un único derecho,
entonces nos interesa su configuración natural como su constitución positiva, mientras que lo
natural se reconoce, lo positivo es pura creación. (la voluntad es un atributo que califica a las
personas, las personas no actuamos por necesidad o por una pauta que no sea autónoma, somos el
dominio de nuestros propios actos y por lo tanto las cosas que hacemos las hacemos porque las
queremos hacer, con una salvedad, que es que tampoco la voluntad es ciega, sino que generalmente
es la consecuencia de un razonamiento, del ejercicio de la razón, Por la razón concluimos en
determinada pauta/preposición y por la voluntad queremos hacer eso a lo que racionalmente
habíamos llegado.

Razón y voluntad (que son dos atributos que definen a la persona) se dan de forma conjunta. Que
la voluntad a la que hacemos referencia cuando hablamos que es lo que define al derecho positivo,
no es una voluntad, por la voluntad misma, sino que es una voluntad racional porque el derecho es
un sistema racional de convivencia humana, jamás podría pensarse una voluntad desligada de la
racionalidad, es decir, la voluntad es un querer, “yo quiero hacer esto”. Es un querer que se da en
la estructura de un razonamiento practico, del cual esa voluntad es la conclusión. No es un atributo
que se ejerza en el aire. Es fruto de un razonamiento. Razón y voluntad coexisten en la toma de una
decisión.

La realidad practica en general está definida por la indeterminación. Hay cosas que no están3
determinadas, por el hecho de la libertad. (la realidad humana) No está determinado como la
naturaleza física que tiene todo determinado, y todo funciona según un principio de necesidad y
demás. El derecho no, el derecho está lleno de indeterminaciones. Y frente a esto lo que es
necesario es un juicio de razón. Elijo uno (el juicio de razón y la voluntad se encaminan en torno al
juicio de elección). El mundo humano está lleno de indeterminaciones que se puede determinar
(hay que determinarlas). Precisamente, la actividad típicamente humana es la de determinar cosas
que están indeterminadas –en nuestro caso jurídicas-.

Una observación respecto de los títulos positivos. ¿Qué acredita que yo soy el dueño un bien
inmueble? La escritura pública ¿Qué es materialmente? Un pedazo de papel, que, jurídicamente
hablando, lo que dice es que yo soy dueño de un determinado bien inmueble y excluyo de ese
dominio a cualquier otro tercero. (efecto erga homnes entre terceros.) ese pedazo de papel tiene
trascendencia jurídica, es un título positivo. Tiene la virtud de atribuir una determinada cosa a un
titular. Es un pedazo de papel que hay que analizarlo en un contexto de institucionalidad de derecho
positivo, es un título positivo que efectivamente crea derechos y obligaciones.

¿Cómo se define la identidad? Con una partida o un documento, un trozo de papel. Estos
instrumentos actúan como títulos positivos que surgen de la voluntad humana, con trascendencia
y efectos que atribuimos al derecho.

En muchos aspectos y en buena medida estos títulos positivos son co-constitutivos (porque al lado
de los mismos está el derecho natural) de derechos. Esto marca la trascendencia que tienen los
títulos positivos ya que tienen la capacidad de atribuir derechos y obligaciones o de determinar un
determinado status jurídico.

Un título es un pedazo de papel, pero simbólicamente significa que hemos estudiado derecho ye
estamos capacitados para ejercer la abogacía.
Dos observaciones de HERVADA: que vuelven sobre esta inescindible co-configuración del derecho
como en parte natural y en parte positivo, cuando dice todo derecho positivo (que surge de la
voluntad humana) deriva de un derecho natural del que es desglose, extensión o complemento
¿Qué quiere decir esto? Que cualquier instituto o institución que efectivamente tiene su origen en
un acuerdo voluntario o voluntad humana, siempre de una u otra forma se puede reconducir a
alguno de los bienes humanos básicos de FINIS que es lo que llamamos derecho natural en última
instancia.

¿Todo derecho positivo deriva de un derecho natural? ¿Conducir de que derecho deriva? Del
derecho de trasladarse, a moverse libremente. Siempre son reconducibles a algún derecho natural,
en este caso la libertad de trasladarse.

El sindicalismo lo podemos fundar en el derecho natural a trabajar, a asociarse con otros. (bien
humano básico, amistad, compartir determinados fines comunes que hacen que se forme una
organización que persigue esa finalidad común).

Los títulos y medidas son constitutivos del derecho. Generalmente se dan en un alto grado de
indeterminación (el precio en una compraventa de un inmueble) pero necesariamente
determinable, con lo cual es necesario un juicio de elección, que tiene que ser voluntario, que es
querida y además tiene que ser racional. Razón y Voluntad se complementan en esa decisión, en
ese querer optar por esta y no por esta otra alternativa (es lo que HERVADA llama un ajustamiento
– que puede ser entre personas y cosas, entre bienes y valores.)

¿La indeterminación de qué depende? Dependen de muchas cosas, por ejemplo, la compraventa de
un bien inmueble, va a depender del precio, del lugar en donde esté ubicado el inmueble, de la
antigüedad que tenga, de la disponibilidad de dinero que tenga yo para comprarlo y otros valores
que no son de contenido económico.