EXCESO EN

FACULTADES
POLICIALES
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Y salud pu blica

AGENDA CORTA
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CONGRUENCIA:
ESTADO DE LA
CUESTIÓN
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FORZAMIENTO DE
JULIO – SEPTIEMBRE 2018 ACUSACIÓN SIN
FORMALIZACIÓN
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BOLETÍN DE AMPARO CONTRA

CAUTELARES
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FALLOS VARIOS
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RELEVANTES
Unidad de Estudios
Comentarios y Jurisprudencia Regional
DEFENSORÍA PENAL
PUBLICA
Región De Coquimbo
 Presentación
Estimados:

Ponemos a su disposición el presente boletín de fallos relevantes de la primera

parte del año 2018, agrupados, como de costumbre, en torno a algunos de los temas más
importantes sobre los que giran dichas decisiones jurisprudenciales.
Un primer grupo de fallos se refiere a la realización de diligencias investigativas
autómomas por parte de la policía sin que se den los presupuestos para que tal actividad
pueda resultar válida. En todas ellas se aprecia el incumplimiento del estándar básico de
aquellos casos en que por excepción, el legislador autoriza a la policía para actuar sin que
sea el Ministerio Público quioen direccione la investigación.
La dogmática del delito preterintencional sale a relucir a propósito de una
imputación por delito de homicidio simple. Las circustancias concomitantes al hecho
incriminado y la consideración del conocimiento atribuible a un hombre medio fueron
algunos de los aspectos que llevó al Tribunal a desechar, en la especie, la existencia de un
ánimo homícida y, en consecuencia, determinar la sola configuración de un delito de
lesiones en concurso con un cuasidelito de homicidio.
El tercer tema se refiere a la necesidad de precisión de los hechos materia de la
acusación con miras a la preservación del derecho de defensa, a propósito de un fallo de
la Ilma Corte de Apelaciones de La Serena que acoge recurso de nulidad de la defensa por
el motivo absoluto del 374 letra c) del CPP, causal a la cual recondujo la Excma. Corte
Suprema. Si bien aún pueden sobrevenir dudas en cuanto a la materialización de la garantía,
constituye un precedente favorable en un ámbito en que los tribunales han resultado
siempre esquivos.
A propósito de una causa de gran cobertura mediática durante la primera parte del
presente año, la Jurisprudencia regional aborda con una mirada desapasionada los
requisitos que hacen procedente la atenuante del artículo 11 N°5 del Código Penal en lo
que respecta a la actuación bajo arrebato.
Es casi imposible imaginar alguno de nuestros boletines que deje de abordar el
problema de la fundamentación de la sentencia penal. En esta edición, las exigencias que
impone están referidas a la prueba de descargo: el rechazo de la tesis de la defensa por
una presunta escasez de prueba no releva al tribunal de analizar toda la prueba rendida por
ella, cuestión que se extiende, en todo caso, también a las declaraciones prestadas por los
imputados.
Por último, se analiza la temática de la pena mínima probable en el contexto del
procedimiento por aplicacion exclusiva de medidas de seguridad en el cual, como podrá
verse, la Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena opta por una solución coherente del
juzgamiento de personas inimputables.
Atte.,
Erick Astudillo Canessa
 Comentarios

I.- CONDUCTA TÍPICA EN EL 195 DE LA LEY

DE TRÁNSITO
La ley 20.770 – llamada Ley Emilia – de fecha 16 de septiembre de 2014, que
modifica la Ley de Tránsito que intensificó las penas en los casos de manejo en estado de
ebriedad causando lesiones graves, gravísimas o, con resultado de muerte, estableció
normas especiales de determinación de pena y restricciones a la procedencia de las penas
sustitutivas introduce dos nuevos delitos de muy difícil caracterización en sus artículos 195
y 195 bis de la Ley 18.290.
El delito del artículo 195 de la Ley 18.290 se vincula con ciertas obligaciones que
se imponen al conductor de un vehículo motorizado en el evento de participar en un
accidente de tránsito y, en el caso de producirse lesiones o muerte de una persona,
implicando, en consecuencia, la realización – o más bien la no realización – de acciones
disímiles: detener la marcha, prestar socorro y dar cuenta a la autoridad.
Justamente los fallos de la Jurisprudencia regional han versado sobre ese punto
de la discusión: si la configuración del delito requiere la concurrencia a la vez de las tres
conductas o la falta de realización de una de ellas gatilla la incriminación.
La posición de la defensa ha sido plasmada en fallo de la Ilma. Corte de
Apelaciones de La Serena de fecha 16 de marzo de 2016, Rol del Corte 37-2016 que acoge
recurso de nulidad de deducido por la defensora Patricia Flores Parra interpuesto por causal
artículo 373 letra b), errónea aplicación del derecho, en relación al tipo penal consagrado
en el artículo 195, inciso 3°, de la Ley de Tránsito.
La Corte acoge el recurso en cuestión al estimar que para la configuración del
delito en cuestión es necesaria la concurrencia copulativa de las 3 conductas descritas en
el tipo penal respectivo.
El criterio principal que aplica el Ilmo. Tribunal emana del tenor literal de la
disposición legal argumentando que la conclusión a la que arriba “…fluye de la propia
lectura del artículo referido, ya que de la manera en que se encuentra redactado, se advierte
que utiliza la conjunción “y”, la cual, conforme al concepto que establece el Diccionario de
la Real Academia Española, es una conjunción copulativa “para unir palabras o cláusulas
en concepto afirmativo”, de manera que no cabe duda que con ella se están ligando las
acciones que describe el artículo”(Considerando 6°).
Como argumento a fortiori se indica más adelante que“ante el conflicto de
determinar si ha existido o no infracción de ley, se ha estimado pertinente aplicar el principio
in dubio pro reo, optando por la interpretación de la ley más beneficiosa al acusado”
(Considerando 9°).
Sin embargo, la posición manifestada por la Ilma. Corte de Apelaciones de La
Serena no se sostendría en el tiempo pues en fallo de la Ilma. Corte de Apelaciones de La
Serena de fecha treinta de mayo de dos mil dieciséis, Rol del Corte 156-2016 que rechaza
recurso de nulidad de la defensa interpuesto por causal artículo 373 letra b), errónea
aplicación del derecho, en relación al tipo penal consagrado en el artículo 195 inciso
segundo de la Ley 18.290 estimando que “constituye un solo deber de conducta que exige
tres acciones -detener la marcha, prestar ayuda y dar cuenta a la autoridad- todas
destinadas a la protección de la víctima y colaborar con la acción persecutora del estado,
de manera tal que el sujeto soporta el deber normativo de conducta que exige el despliegue
íntegro de aquellas acciones antes referidas. De este modo la omisión de una de ellas hace
surgir la infracción penal prevista en el precepto precitado. Por tanto, faltando cualquiera de
aquellas se tiene por configurado el ilícito penal previamente señalado” (Considerando 5°).
La clave interpretativa de la figura en comento parece estar más allá de meras
argumentaciones literalistas pues una realización copulativa de tales conductas resulta
exigida en razón del fundamento heterogéneo de la punibilidad: por una parte, la infracción
a un deber de solidaridad (detener la marcha y prestar ayuda) y la infracción a un deber de
colaborar con la acción persecutora del Estado (dar cuenta a la autoridad para fines de
denuncia) que determina una pena intensificada respecto de otros con otros delitos cuyo
objeto de protección es semejante, sólo sancionados exclusivamente con pena de falta,
tales como la omisión de socorro (art. 494 N° 14 CP) y la omisión de denuncia (art. 177
CPP en relación al art. 494 CP)1.
.

1 RAMOS PÉREZ, César, MARDONES VARGAS, Fernando, Análisis de las modificaciones introducidas por la
ley N° 20.770 (“Ley Emilia”) a la Ley del Tránsito y al Decreto Ley N° 321 Minuta N° 15 / 2014 / Diciembre.
Departamento de Estudios. Defensoría Nacional P. 26
 II.- PRETERINTENCIÓN EN EL HOMICIDIO
COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
CAUSA RIT 32-2016 DEL TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL DE LA SERENA.

En la causa sub litem, se plantea la cuestión del dolo como elemento subjetivo del
tipo de Homicidio simple, y la existencia de éste en el caso concreto. Esto, pues la agresión
del acusado (con un cuchillo) se dirigió a la pierna de la víctima, lo que le causó “shock
hipovolémico y paro cardiorrespiratorio”, y posteriormente la muerte. Por lo tanto, es
menester preguntarse si la intención del acusado era efectivamente matar a la víctima,
siendo que dirigió su ataque a una zona que no es conocida normalmente por poner a la
víctima en riesgo vital o si, efectivamente, se acredita la existencia de dolo de lesionar.
Mientras la defensa esgrimió en el juicio la concurrencia de la eximente de la legítima
defensa propia en favor del acusado, el Ministerio Público intentó acreditar la existencia de
rencillas previas entre acusado y víctima, y ciertos dichos del acusado que probarían su
animosidad y, por lo tanto, su dolo homicida.
El Tribunal si bien estimó concurrentes los elementos objetivos del tipo penal de
homicidio simple, al analizar los elementos subjetivos del tipo penal, surgió en los
sentenciadores una duda razonable acerca de la concurrencia del dolo homicida en razón
que “de la prueba no aparece manifestada, de manera inequívoca, la voluntad del agente
dirigida hacia la obtención precisa del resultado consistente en la muerte de su víctima,
considerando “la forma, circunstancias y región corporal en que se produjo la lesión
principal al occiso, así como las características personales propias del acusado, impiden
considerar, más allá de toda duda razonable, que al dirigir éste su ataque a una de las
piernas del ofendido haya podido conocer de manera cierta, o a lo menos presumir, que
con ello lesionaría gravemente los vasos sanguíneos presentes en esa zona y que con
mediante esa precisa acción buscaba la muerte del ofendido como resultado de su acción”,
considerando tanto el conocimiento para el ciudadano medio o la generalidad de las
personas el lesionar a otro en una pierna no constituye una acción certeramente riesgosa
para la vida” (Considerando 6°) como, asimismo, que “la víctima se encontraba en una
posición de desventaja frente a su agresor, estando ambos de frente y de pie, y recibió un
ataque sorpresivo por parte de su atacante, lo que indica que de haber existido dolo
homicida éste pudo escoger el dirigir su ataque a otra zona del cuerpo, de aquellas respecto
de las cuales nadie tiene dudas acerca de su carácter de vital”.
Efectivamente, coincidiendo con este razonamiento, el profesor Cury estima que en
la estructura del dolo convergen dos elementos; uno intelectual (conocimiento del hecho
que integra el tipo penal) y otro volitivo (la voluntad de realizarlo, o al menos la aceptación
de que sobrevenga el resultado como consecuencia de la acción voluntaria)2, ninguno de
los cuales, según el razonamiento del Tribunal, estaría presente en este caso.
Por lo tanto, el tribunal recalifica el delito a Homicidio preterintencional, considerando
que en los hechos concurren dos figuras penales, a saber un delito doloso de lesiones
graves y un cuasidelito de homicidio, por lo que resulta aplicable en la especie la disposición
del artículo 75 del Código Penal.
Este razonamiento está en consonancia con lo que ha dicho la Corte Suprema sobre
el particular: “Necesario resulta recordar entonces que los requisitos del homicidio
preterintencional están constituidos, en primer término por la acción dolosa dirigida a
lesionar corporalmente a la víctima y, en segundo lugar, por la ausencia de dolo de matar,
sino únicamente dolo directo, sino también dolo eventual, es decir, no sólo que no se haya
querido el agente provocar la muerte, sino tampoco que, habiéndose representado ese
resultado como un evento probable, lo haya ratificado, haya asentido o aceptado su
concurrencia.”. (CS Rol N° 1700-2005).

2 CURY, Enrique (1982): “Derecho Penal, Parte General. Tomo I”. 2° Edición, Editorial Jurídica de Chile. P.296.
 En cuanto a la teoría de la defensa, el Tribunal no considera que se hayan aportado
antecedentes suficientes para poder estimar que habría ocurrido una agresión ilegítima por
parte de la víctima, por lo que no podría configurarse la legítima defensa
A esta misma conclusión apuntan, en casos similares, los fallos rol 24-2011 del
Tribunal Oral en lo Penal de Ovalle; y rol 228-2010 de la Corte de Apelaciones de Copiapó.
Otros aspectos a considerar
Este razonamiento no siempre ha prevalecido, pues en una sentencia en un caso
similar del Tribunal Oral en lo Penal de Valdivia, en que el acusado también agredió a la
víctima con un cuchillo en la pierna, causándole la muerte, el Tribunal estimó que
concurrieron los elementos del tipo de Homicidio simple, pues se comprobó que existían
rencillas previas entre víctima y acusado, y amenazas anteriores. Por lo que “si bien no es
una zona que resulta vital dentro del cuerpo humano normalmente, no significa que
necesariamente debemos darle una calificación jurídica distinta a la del homicidio, porque,
no es el único elemento que debe considerarse para establecer el elemento volitivo del
agente”. (TOP de Valdivia. rol 33-2014). El voto disidente, no obstante, estuvo por estimar
el delito como preterintencional.
Es interesante citar también la causa rol 2840-2006 del Tribunal Oral en lo Penal de
Pucón, en que en un caso similar a los expuestos, se considera que el resultado de muerte
no era buscado, pero sí previsible: “la muerte de una persona resulta siempre previsible
cuando se infiere una lesión en la forma y zona en que fue ocasionada”. Esto difiere del
razonamiento del Tribunal de La Serena, que estima que no es exigible a un ciudadano
medio que pueda prever que una lesión en esa zona resultará fatal. Sin embargo, el Tribunal
de Pucón sanciona también a título de homicidio preterintencional, y considera que “la
legislación chilena no contempla una sanción especial para los delitos preterintencionales,
por lo que la forma de sancionarlo debe encontrarse en normas que comprendan al hecho
en su totalidad, es decir, tanto en las lesiones graves dolosas como en el homicidio culposo,
al efecto el artículo 75 del Código Penal se refiere precisamente al caso en que un solo
hecho constituya dos o más delitos, por lo que de acuerdo a lo previamente expuesto se
sancionará como un concurso ideal de delitos; lesiones graves y cuasidelito de homicidio”.

ES INTERESANTE ES SE SANCIONARÁ COMO UN CONCURSO IDEAL DE

DELITOS; LESIONES GRAVES Y CUASIDELITO DE HOMICIDIO”.EXPUESTO SE
SANCIONARÁ COMO UN CONCURSO IDEAL DE DELITOS; LESIONES GRAVES Y
CUASIDELITO DE HOMICIDIO”.

III. - PRECISIÓN DE HECHOS Y DERECHO DE

DEFENSA
 Constituye presupuesto básico del derecho de defensa el conocimiento de los
cargos formulados garantía reconocida no sólo en el Código Procesal Penal3 sino a nivel
supranacional en la CADH4 y en el PIDCP5.
La garantía exige que se trate de una comunicación detallada pues como advierte
Maier pues “para que la posibilidad de ser oído sea un medio eficiente de ejercitar la defensa
ella no puede reposar en una atribución más o menos vaga o confusa de malicia o
enemistad con el orden jurídico, esto es, en un relato impreciso y desordenado de la acción
u omisión que se pone a cargo del imputado, y mucho menos en una abstracción…sino que
debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho
concreto, singular de la vida de una persona”6. (MAIER, Julio, 2004, Derecho Procesal
Penal, Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto, p.553).
En el caso materia de este fallo el Ministerio Público imputa la comisión de un delito
de abuso sexual infantil sin delimitar adecuadamente el tiempo en que tiene lugar el
presunto ilícito contentándose con indicar como oportunidad de ocurrencia “En fecha y hora
no determinada del año 2.010”.
El defensor Carlos Tello Luza interpone en forma principal recurso de nulidad
fundado en la causal del artículo 373 letra a) del CPP siendo la garantía infringida el derecho
a ser informado de la acusación. La Excma. Corte Suprema reconduce a la causal del
artículo 374 letra c) del CPP entregando el conocimiento del asunto a la Ilma. Corte de
Apelaciones de La Serena.
El Ilmo. Tribunal considera, efectivamente, infringida la garantía de defensa,
argumentaciones que desarrolla en el considerando 5° del fallo de nulidad indicando que
puesto en tal escenario el imputado “debe no sólo resistir la actividad de la parte acusadora,
sino además sustituir a ella en todo cuanto no hubiera previsto en su requerimiento, para
luego defenderse también contra esa hipótesis de haber ocurrido el ilícito en cualquier
tiempo de todo un año, 365 días, cubriendo la defensa todas las posibilidades de ser
condenado por un tribunal que se considera habilitado a subsumir libremente los hechos
acontecidos en un plazo tan amplio”, con lo que se vislumbra, además, una consecuente
afectación del principio de imparcialidad del juzgador7.
Pero, asimismo, la Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena entiende, en el
considerando referido, que la imprecisión fáctica produce una afectación al principio de
igualdad de armas “desde que el defensor del imputado, para que éste no sea sorprendido
y quede indefenso, terminaría siendo el encargado de elaborar todas las hipótesis
alternativas o subsidiarias a la imputación principal no previstas por la parte acusadora, que
es quien, por regla de principio, debería cargar con esa responsabilidad, por tratarse de una
labor inherente al ejercicio de la acción penal;”.
La Ilma. Corte acogiendo la causal reconducida por la Excma. Corte Suprema
procede a anular parcialmente el juicio oral y la sentencia impugnada, únicamente respecto
del hecho signado con el N° 2, y se retrotrae la causa hasta los trámites procedimentales
previstos en el artículo 248 del Código Procesal Penal, para que a continuación, en su caso,
se proceda de conformidad a los artículos 259 y siguientes del mismo cuerpo legal.
El efecto que deriva de acogerse el recurso es diverso al solicitado por el defensor
pues el apologista impetró la nulidad del juicio y la sentencia y la celebración de un nuevo
juicio ante tribunal no inhabilitado al efecto.
El tribunal ad quem, en cambio, retrotrae la causa hasta la presentación de la
acusación, determinando que la producción del vicio tiene lugar al momento de la
presentación de aquella, lo que resulta consistente con lo sostenido por la doctrina8 y con
la exigencia de claridad y precisión que nuestro Código Procesal Penal que se exige al
detallado relato fáctico de la acusación9.

3 Artículos 93 letra a) y 194 inc. 1°del CPP.

4 Artículo 8.2 b) de la CADH
5 Artículo 14.3 a) del PIDCP
6 MAIER, Julio, 2004, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto, p.553
7 Como indica el mismo Maier, op. cit., p. 554 “La imputación, por lo demás, no debe comprometer al tribunal

que juzga, esto es, no debe partir de el: para conservar su imparcialidad y evitar toda sospecha de parcialidad,
todo compromiso con la hipótesis acusatoria que conforma el objeto del procedimiento”.
8 El efecto de la acusación conduce a la ineficacia del acto, pues lesiona el derecho del imputado a una defensa

eficiente, garantizado constitucionalmente: precisamente por ello, la ineficacia es absoluta, en el sentido que
una acusación defectuosa, desde el punto de vista indicado, no puede ser el presupuesto válido del juicio y de
la sentencia…”558
9 Artículo 259.- Contenido de la acusación. La acusación deberá contener en forma clara y precisa: b) La

relación circunstanciada de el o los hechos atribuidos y de su calificación jurídica;

 Lo anterior nos permite
Queda la duda si es que existe algún remedio procesal más inmediato para hacer
frente a una acusación que contenga imprecisiones en cuanto a los hechos, tal como la
impugnación de la resolución que tiene por presentada la acusación defectuosa o, más
probablemente, la solicitud de corrección formal de la misma10 o bien, derechamente, la
solicitud de absolución.

IV.- LA ACTUACIÓN BAJO ARREBATO

El artículo 11 N°5 del Código Penal chileno establece la circunstancia atenuante
de responsabilidad penal consistente en “haber obrado por estímulos tan poderosos que
naturalmente hayan producido arrebato y obcecación”.
A pesar de la conjunción entre los dos últimos vocablos, la doctrina es conteste en
que la disposición legal citada considera dos posibilitades atenuatorias diversas11, ambas
vinculadas con estados emocionales del sujeto activo, de cierta trascendencia - en razón
de la entidad de los estímulos que la provocan - pero diferenciadas por el ámbito temporal
en que se manifiestan. Así mientras el arrebato implica un "acceso súbito e intenso de
pérdida de control de los actos propios", la obcecación se encuentra constituida por "una
ofuscación persistente de la razón, que priva del normal discernimiento"12.
La jurisprudencia que traemos a colación, tiene lugar a propósito de un femicidio
frustrado que habría tenido lugar en un domicilio de la comuna de Ovalle, donde se atribuye
al imputado haber procedido a golpear a su cónyuge para luego proceder a apuñalarla, con

10Conforme permite el artículo 263 letra a) en relación al 270 del Código Procesal Penal, con la consecuente
amenaza de sobreseimiento definitivo en caso de que tal exigencia no sea adecuadamente cumplida.
11 Por todos CURY, Enrique, 2005, Derecho Penal, Parte General, Ediciones Universidad Católica de Chile, p.
486
12 Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de marzo de 2009, Rol 5193-2008.
una tijera de podar, en diversas partes del cuerpo y especialmente a la altura del cuello,
resultando la víctima con múltiples heridas corto punzantes, dos de ellas clínicamente
graves, como asimismo una fractura de craneal de carácter grave, lesiones que de no
mediar atención médica oportuna y eficaz comprometían su vida. La acción de
acometimiento se detuvo únicamente por un disparo percutado por Carabineros que ingresó
al inmueble reduciendo al imputado.
El Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de Ovalle junto con condenar por el delito
materia de la acusación reconoce en favor del encartado las modificatorias de los
numerales 5° y 7° del artículo 11 del Código Penal. En lo que dice relación con la primera
de las atenuantes, indica que resultó acreditada mediante prueba testimonial que daba
cuenta de la develación, en momentos previos a la agresión, de la infidelidad de su cónyuge,
con quien estaba casado hacía 15 años y mantenía dos hijos en común. Indica el tribunal
que evidencia su obrar irracional, el que se desata con intensidad su agresión, al constatar
la presencia de Carabineros, sin hacer amago alguno de disimular ni deponer su actuar a
pesar de las ordenes enérgicas y reiteradas de la policía, lo que sólo se logra mediante la
realización de un disparo de Carabineros a pocos metros de distancia, que lo hace
reaccionar sobre lo que estaba ejecutando.
Gran revuelo mediático produjo la sentencia, principalmente, en lo que dice relación
con la consideración de la atenuante desarrollada y su influencia en la obtención de una
pena en libertad por parte del condenado, magnificado por el desconocimiento de la
comunidad de los pormenores del caso, así como el torpe sesgo comunicacional dado por
los medios de comunicación que pretendieron radicar el sustento de la modificatoria - de
manera errónea - en la situación de infidelidad de la mujer - y no – como si correspondía -
en el estado emocional del sujeto producto de las circunstancias en que la develación se
produce13, desconociendo la aplicación neutral de la atenuante, desde la perspectiva de las
pretensiones de género, por la Jurisprudencia14.
El Ministerio Público presentó recurso de nulidad en contra del fallo por las causal
principal del artículo 374 e), y subsidiariamente en el artículo 373 b) del CPP, controvirtiendo,
en este punto, la concurrencia de las atenuantes de los numerales 5° y 7° del Código Penal.
En lo que dice relación con el arrebato entiende el persecutor que una develación
de infidelidad no podría estimarse como de aquellos estímulos que "naturalmente" puedan
provocar arrebato u obcecación, tanto por su falta de entidad y desproporción respecto de
la agresión producida, la reprobación social que genera ésta y, asimismo, la existencia de
un lapso prolongado entre el estímulo y la agresión.
El considerando 14° del fallo comentado se refiere al punto, citando a los más
importantes autores de la doctrina nacional y la Jurisprudencia, para estimar acertada la
procedencia de la atenuante de responsabilidad.
En efecto, luego se puntualizar que el elemento central para estimar la configuración
de la atenuante es el detrimento en la capacidad de autodeterminación del sujeto, se señala
que la ley no distingue la índole del estímulo, el que incluso podrían vincularse a
motivaciones éticamente reprobables, pues la “expresión ‘naturalmente’ no diría relación
con lo justificado o lícito de éste sino la medida que establece el legislador para determinar
su entidad: el parámetro del hombre medio. Respecto de la supuesta exigencia de
inmediatez, el Ilmo. Tribunal le resta importancia al lapso entre estímulo y ejecución,
indicando que lo trascendental es que perdure hasta ese último momento pues existen
situaciones excepcionales que “perduran por un lapso prolongado o reaparecen excitadas
por circunstancias que rememoran su origen”.

13 http://www.latercera.com/noticia/nacional/2016/04/680-675631-9-critican-fallo-que-acoge-infidelidad-como-
atenuante-de-femicidio.shtml
14 En este sentido, conviene citar como ejemplo fallo Corte de Apelaciones de Rancagua de fecha 15 de

septiembre de 2005, Rol 1024-2005, que acoge la atenuante del artículo 11 N°5 del CP en favor de una mujer
condenada por parricidio, probado en el proceso el maltrato recurrente y antiguo que sufría la acusada de parte
de su marido.
La Jurispru dencia
 PRUEBA EN EL ERROR DE PROHIBICIÓN
El error de prohibición puede ser definido como la falsa creencia que
tiene aquel sujeto que realiza una acción u omisión típica y antijurídica que
su conducta no se encuentra tipificada en la ley o que estándolo, ella se
encuentra amparada por una causal de justificación.
Los autores reconocen diversas clases de error de prohibición,
algunas atendiendo a la norma sobre la cual versa el error15, otras, referidas
a los efectos que genera. Esta última distingue entre error vencible o
invencible, dependiendo de la posibilidad del agente de salir de su falsa
representación de la realidad16.
A pesar del reconocimiento unánime por la doctrina en Chile del efecto
excluyente del error de prohibición inevitable o excusable de prohibición17,
éste ha sido de consolidación tardía por parte de la Jurisprudencia nacional18.
En otros aspectos, en cambio, existe una rica discusión dogmática, tal
como ocurre en lo que dice relación a las consecuencias que se siguen de un
error de prohibición vencible19 y, asimismo, los casos en los que el error recae
sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación20.
En el caso que nos ocupa la discusión radicó en un problema
escasamente abordado por la doctrina: el referente a la prueba que permite
acreditar la concurrencia del error de prohibición.
El Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de Ovalle conoció de la
acusación contra dos imputados, ambos hermanos entre sí, por el delito de
desacato en razón de haber infringido la prohibición decretada por el Juez de
Garantía de Combarbalá, como medidad cautelar en un procedimiento por
delito cometido en contexto de violencia intrafamiliar, de acercarse a su
madre, a su domicilio y a su lugar de trabajo, por el término de 30 días.
El defensor Hugo Lagunas Gallardo postuló la absolución en razón de
la existencia de un error de prohibición pues sus defendidos entendieron,
erróneamente, que una autorización de parte de su madre, en orden a
permitirles el ingreso a esa casa, para fines de aseo y alimentación, volvía en

15 No existe acuerdo por parte de la doctrina en la terminología a seguir. Así mientras ciertos autores como
Politoff distinguen entre error de prohibición directo o indirecto dependiendo si la falsa representación recae en
la norma prohibida violada o en la norma permisiva que se cree erradamente aplicable, Cury y Bullemore
denominan al primero error de subsunción y distinguen diversos casos de error cuando éste recae en la causal
de justificación. POLITOFF SERGIO, MATUS, JEAN PIERRE Y RAMÍREZ, MARÍA CECILIA, 2004, Lecciones de
Derecho Penal Chileno, Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, p. 334-335. CURY, ENRIQUE, 2005,
Derecho Penal, Parte General, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile, 8° Edición ampliada,
p. 440
16 BULLEMORE, VIVIAN y MACKINNON, JOHN, 2005, Curso de Derecho Penal, Santiago de Chile, Editorial Lexis

Nexis, p. 136
17 Por todos POLITOFF SERGIO, MATUS, JEAN PIERRE Y RAMÍREZ, MARÍA CECILIA, 2004, Lecciones de Derecho

Penal Chileno, Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, p. 324

18 A través de fallos de la Corte Suprema de finales del siglo pasado: CS 10 de diciembre de 1997, Rol 3881-

1997 http://lexdefensor.defensoria.local/lexdefensor/publication.do?id=1749; CS 4 de agosto de 1998, Rol N°

1.338-98 http://iuris.webcindario.com/ius/cs_1338-98.pdf; CS 23 de marzo de 1999, Rol 2133-1998.
19 De seguirse la llamada “teoría del dolo”, en los casos del error vencible sólo podría castigarse a título de culpa

(Labatut, Etcheberry). La “teoría de la culpabilidad” considera, en cambio, sólo la posibilidad de una atenuación
de la pena (Cury, Garrido, Politoff) POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ, Lecciones, op. cit., p. 326-328
20 De entre las diversas opiniones sobre el punto, mientras la teoría extrema de la culpabilidad entiende que

debe dársele el mismo tratamiento que para cualquier error de prohibición (Garrido, Bullemure), tanto quienes
sostienen la teoría del dolo (Labatut, Etcheberry), como la teoría moderada de la culpabilidad (Politoff) postulan
que, en estos casos, cabe darle un tratamiento análogo al error de tipo. POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ,
Lecciones, op. cit., p. 328-331. El profesor Cury, se inclina por esta última teoría, en sus trabajos postreros.
CURY, ENRIQUE, 2005, Derecho Penal, Parte General, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de
Chile, 8° Edición ampliada, p. 443-444
lícita la conducta 21 . Sus alegaciones se sustentaron tanto en las
declaraciones de los imputados como las de la propia madre presentada
como testigo de cargo.
El TOP de Ovalle desechó las alegaciones del defensor condenando
por el delito materia de la acusación pues si bien no negó la posibilidad de
considerar en la especie la concurrencia de un error de prohibición,
compartiendo según lo expresado por los jueces lo sostenido por el profesor
Cury, se señala por éstos que la prueba de la defensa resultó insuficiente
para acreditarla.
En efecto, señalan en el considerando 13° que “en el caso concreto,
no ha existido antecedentes alguno que nos permita sostener que ambos
hermanos, uno al menos, que según sus propios dichos estaba en un proceso
de regularización escolar en ese tiempo, estuvieren en un estado de
incapacidad que justificare un desconocimiento tan profundo de la norma de
prohibición. Más patente aún se hace esta constatación cuando no sólo les
fue notificada la prohibición de acercamiento al domicilio, sino que además
fueron expulsados de ese inmueble el día 4 de noviembre, conforme ellos
mismos lo reconocieron, asumiendo que no podrían volver a ingresar a él
porque así lo ordenaba el Tribunal, no existiendo antecedente alguno, ni
educacional, ni cultural, ni social, que permita sostener que al momento de
volver a ingresar, desconocían la ilicitud de su actuación.”
El defensor, acertadamente, dirigió el medio impugnativo en la causal
del en el artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, en relación al artículo
342 letra c) y artículo 297, pues el tribunal no desconoció ni la consagración
doctrinaria ni los efectos eximentes de responsabilidad de la institución sino
que yerra en la falta de fundamentación en cuanto al proceso de valoración
de la prueba.
La Ilma Corte de Apelaciones de La Serena, acoge el recurso de
nulidad, señalando, prinicpalmente, en el considerando 8° las razones para
ello, al indicar “Que, de la lectura del fallo se observa que no se consigna en
su texto un análisis y ponderación de las declaraciones de los encartados ni
de su madre, en orden a sustentar los antecedentes y circunstancias
factuales que permitan acoger o desestimar los fundamentos de la defensa,
en lo que dice relación con el error de prohibición alegado, en términos de dar
cumplimiento al mandato legal previsto en el artículo 342 letra c) del Código
Procesal Penal, razón suficiente para hacer lugar al recurso intentado, sin
que sea salvado este vicio con las consideraciones meramente conceptuales
o doctrinarias consignadas en el fallo y que rodearon la decisión judicial sobre
la pretensión defensiva”.
Este fallo merece dos comentarios.
Por una parte, resulta relevante considerar que el reproche de una
supuesta escasez de prueba formulado por el tribunal a la defensa no lo
inhibe del deber de analizar la misma conforme las alegaciones que había
formulado el defensor respecto a la declaración prestada por la madre y los
propios imputados en el juicio, que al momento de ser formulada constituye
prueba que debe ser valorada.

21
Se trataría entonces de un error de prohibición indirecto en la terminología empleada por el profesor
Politoff.
 En este sentido, cabe recordar que si bien la declaración de los
imputados es, en principio, un medio de defensa (en cuanto no puede
impedirse constreñirse, limitarse, ni obligarse) al ser prestada constituye un
medio de prueba que debe ser valorado, analizando su credibilidad y sacar
conclusiones útiles para formar su convicción siendo plenamente aplicable la
regla general sobre libertad de prueba de los artículos 295 y 29722.
En segundo lugar, llama la atención que el Tribunal de Juricio Oral en
Lo Penal la naturaleza de las pruebas que estima idóneas para acreditar la
concurrencia de un error de prohibición, que más parecen encaminadas a
confirmar alguna deprivación social o cultural más bien vinculadas a la
acreditación de una situación de inimputabilidad. Resultan más bien
atingentes las circunstancias en las cuales tiene lugar el incumplimiento de la
prohibición, particularmente, si existió también una falsa representación por
parte de la beneficiada, la madre de los imputados.

22
HORVITZ, MARÍA INÉS Y LÓPEZ; JULIÁN, 2005, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, Santiago de Chile:
Editorial Jurídica de Chile, p. 469-471
 Anexo de sentencias
I.- AUTOCULTIVO Y SALUD PÚBLICA
1. - No se configura el delito del artículo 8° de la ley 20.000 si no se establecen
hechos que den cuenta de la posibilidad de un riesgo real para la salud pública. (CS
11.11.2015 Rit 15.920-15)

NORMAS ASOCIADAS: Art. 8° Ley N° 20.000, Art. 50 y ss. Ley N° 20.000 Art. 4,
inc. 1° Ley 20.000, 297 CPP

TEMAS: Ley de tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, Principios y

Garantías del Sistema Procesal Penal, Prueba

DESCRIPTORES: Cultivo de estupefacientes, Infracción sustancial de derechos y

Garantías, Peligro concreto, Valoración de la prueba

SINTESIS: CS acoge recurso de nulidad de DPP por la causal del artículo 373 b)
del CPP en contra de fallo del TOP de La Serena que había condenado por el delito del
artículo 8° de la Ley 20.000: (1) La consideración del principio de lesividad lleva a verificar
si el hecho cuya tipicidad se examina tuvo al menos la posibilidad de significar, en la realidad,
un riesgo para el objeto jurídico , es decir, si según sean las circunstancias y el contexto de
los hechos se trata de un acto aislado vinculado al “uso personal exclusivo y próximo en el
tiempo" de un individuo o si ese acto debe incluirse en las hipótesis de incitar, promover o
facilitar la difusión de drogas nocivas susceptibles de producir dependencia. (2) Que, en
este caso, debe acogerse la teoría de la defensa conforme a la cual la conducta de la
recurrente sólo es susceptible de configurar un acto preparatorio realizado en forma privada
(3) al no fijar el fallo impugnado los hechos constitutivos de las conductas lesivas para la
salud pública, ni las condiciones en que la plantación se mantenía fuera posible obtener
una cantidad trascendente de la sustancia que permita satisfacer el consumo de un
conjunto de personas y por un período de tiempo relevante (Considerandos 8°, 13° y 15°)

TEXTO COMPLETO:
Santiago, a once de noviembre de dos mil quince.
Vistos: En esta causa RUC Nº 1401238957-5, RIT Nº 266-2015, se dictó sentencia
por el Tribunal del Juicio Oral en Lo Penal de La Serena el veintinueve de agosto del año
en curso, por la que se condenó a J.K.A.E. por su responsabilidad como autora del delito
de cultivo de especies vegetales del género cannabis, previsto y sancionado en el artículo
8° de la Ley Nº 20.000, por los hechos descubiertos con fecha 19 de diciembre de 2014 en
la localidad de Alcohuaz, comuna de Paihuano, Cuarta Región, a la pena de sesenta y un
días de presidio menor en su grado mínimo, accesoria legal de suspensión de cargo u oficio
público durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de dos unidades tributarias
mensuales. Dicho fallo sustituye el cumplimiento de la pena privativa de libertad por la de
remisión condicional, por el plazo de un año.
Contra este pronunciamiento la defensa de la acusada23 dedujo recurso de nulidad
cuya copia rola a fojas 16, el que fue admitido a tramitación por resolución de fojas 57,
fijándose a fojas 58 la audiencia que se llevó a cabo para su conocimiento. A fojas 69 se
incorporó el acta que da cuenta de su realización.
Considerando:
Primero: Que el recurso de nulidad deducido se funda, de manera principal, en la
causal de la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, en relación a los artículos
1, 5 y 19 Nros. 3, 4, 5 y 6 de la Constitución Política de la República; 18 N° 1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2, 12 y 13 Nros. 1 y 2 de la Convención
Americana de Derechos Humanos; 1, 12, 18, 19 y 30 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, 17 Nros. 1 y 2 y artículo 18 N° 1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
Explica que el debido proceso supone un estándar que va más allá de las formas
procesales, pues apunta a la idea de decisiones materialmente justas. La persecución y la
sanción penal no pueden realizarse sobre la base de anular derechos fundamentales, tales
como la libertad de expresión, la inviolabilidad del hogar y la libertad de creencia, como
aconteció en la especie.
En relación al artículo 1 de la Constitución Política, que se estima transgredido,
sostiene el recurso que los valores de la dignidad y la libertad configuran el principio de la
autonomía personal, que en palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
implica que el ser humano tiene la capacidad de conducir su vida y resolver sobre la mejor
forma de hacerlo, valerse de medios e instrumentos para ese fin, seleccionados y utilizados
con autonomía. Ese postulado encuentra concreción en el derecho a la máxima realización
espiritual, contemplada en el inciso cuarto del precepto constitucional citado, norma que es
propia de la orientación liberal garantizadora que debe imperar en un Estado de derecho
democrático para resolver los conflictos entre la autoridad y los individuos.
Asimismo se vulneró el derecho a la intimidad, pues la vida privada constituye un
espacio o esfera personal libre de intromisiones e injerencias externas, y la libertad de
pensamiento, derecho que identifica al ser humano, pues los hombres razonan, analizan,
descubren ideas y son capaces de elaborar a partir de ellas conceptos, teorías y filosofías.
Todo este proceso interno de un ser pensante es ajeno al ordenamiento jurídico, pues el
Estado no puede inmiscuirse en el fuero interno de cada individuo. Por ende, las creencias
no pueden ser objeto de control, sanción, prohibición o restricción, en tanto permanezcan
en ese espacio de intimidad.
De otra parte, el fallo se enfrenta contra la libertad de opinión, que conforma una
proyección de la autonomía de la persona que implica el derecho a expresar libremente y

23 Que correspondió a la defensora Gerelin Leita Santibáñez

sin autorización previa, opiniones políticas, religiosas, filosóficas y científicas. Junto a la
libertad de pensamiento, es un derecho esencial, un presupuesto que posibilita el ejercicio
de la casi totalidad de los demás derechos y el disfrute de las libertades fundamentales.
En este caso se produjo una vulneración sustancial de los derechos humanos
citados, pues en definitiva la sentencia consideró que la norma del artículo 8 de la Ley N°
20.000, en lo que se refiere a la autorización administrativa del Servicio Agrícola y Ganadero,
resulta superior que los derechos fundamentales amagados, obviando la existencia del
principio de autodeterminación de la persona humana.
En la situación fáctica demostrada, nunca estuvo en riesgo la salud pública, el
orden público o el bien común. Solo existe una injerencia estatal arbitraria para suprimir
derechos de la imputada garantizados por la Constitución Política y los tratados
internacionales señalados, pues el cultivo que se reprime estaba destinado a un consumo
personal, exclusivo y próximo en el tiempo.
Al finalizar el desarrollo de esta causal, se pide invalidar la sentencia impugnada y
el juicio que le precede, y disponer la realización de un nuevo juicio oral que no incurra en
las infracciones de derechos y garantías reseñadas.
Segundo: Que, en subsidio, el recurso se funda en el motivo absoluto de nulidad
del artículo 374 letra e), en relación al artículo 342 letra c), ambos del Código Procesal
Penal, pues la imputada, renunciando a su derecho a guardar silencio en la secuela del
juicio, explicó el uso que daba a la planta decomisada, lo que se lee en el fundamento quinto,
párrafo 2° del fallo. Reconoció uso de marihuana hace 15 años y explicó los motivos de ese
consumo. El fallo, sin embargo, silenció partes esenciales de la declaración del perito
psicólogo aportado por su parte, Rodrigo Frías Barías, acerca de esta circunstancia, por lo
que su relato no fue ponderado en conjunto, razonando los jueces que no se alcanzó
convicción sobre la teoría de la defensa por falta de prueba técnica, lo cual no es efectivo,
ni se extiende la sentencia acerca de la proximidad del consumo.
Por ello la sentencia presenta deficiencias en su extensión, al no ponderar la
prueba relativa al consumo, de conformidad con lo que ordena el artículo 297 el Código
Procesal Penal. Al no establecerse la situación de consumidora de la imputada, se desechó
sin más la alegación de que las plantas estuviesen destinadas a su consumo personal,
exclusivo y próximo en el tiempo. Dicha tergiversación omisiva pugna con el principio de la
razón suficiente y las máximas de la experiencia, en especial aquella que indica que quien
trafica, sabe de pesos y medidas, cantidades y dosis, cuyo no es el caso de la imputada.
Solicita por este motivo se invalide la sentencia y el juicio y se ordene la remisión
de los antecedentes al tribunal no inhabilitado que corresponda para que se proceda a la
realización de un nuevo juicio oral.
Tercero: Que, por último, siempre en subsidio, el recurso invoca la causal de
invalidación de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, por errónea aplicación
del artículo 8° de la Ley N° 20.000.
El cultivo, que es lo que se reprocha a la imputada, representa una etapa anterior
o imperfecta al consumo final, es decir, se trata de un acto preparatorio realizado en forma
privada en su domicilio. Tal conducta, de auto proveerse de cannabis sativa, lo que
constituyó la teoría de la defensa, es atípica.
Al efecto explica que la protección del bien jurídico de la salud pública pretende
evitar la difusión incontrolada de este tipo de sustancias al público, pero ese peligro
potencial nunca existió, pues el bien jurídico nunca fue puesto en riesgo. La penalización
del acto preparatorio de cultivo es para combatir eficazmente las actividades vinculadas al
comercio ilícito de drogas, pero en este caso, el contexto particular de la imputada indica
que la sustancia estaba destinada solo a un consumo personal, de ella misma, por lo cual
no hay afectación de aquello que la norma busca proteger.
La equivocada aplicación del precepto al caso concreto influyó de manera
determinante en la decisión condenatoria, pues de haberse aplicado la ley en forma
acertada, debía absolverse a su representada.
Finaliza solicitando que se anule el fallo y se dicte el correspondiente de reemplazo
que absuelva a la imputada de la acusación formulada.
Cuarto: Que en relación a la causal principal, una atenta lectura de su motivación
evidencia que las garantías fundamentales se denuncian infringidas porque el fallo no las
considera a los efectos de calificar los hechos, pues su aplicación habría llevado a estimar
que la conducta atribuida a la acusada no es antijurídica, por la ausencia de uno de los
elementos del delito contemplado en el artículo 8° de la Ley N° 20.000 para la punición de
la conducta.
 Lo anterior importa que las normas que contienen las garantías y derechos se
invocan como elementos de interpretación que habrían de incidir y determinar los alcances
de la justificación de la conducta y, en definitiva, de la prohibición que contempla el citado
artículo 8° de la Ley N° 20.000; pero a su respecto no se llega a sostener una vulneración
directamente relacionada con la decisión, alegación que por su razonamiento se acomoda
en la causal de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, de manera que la
fundamentación de esta causal principal es coincidente con la que sirve para sostener la
subsidiaria afincada en la mencionada letra b), por lo que con ocasión del estudio de ella,
si fuere necesario, esta Corte se abocará a examinar si la sentencia recurrida descuidó la
debida consideración de las garantías y derechos que se plantean en esta causal principal.
Quinto: Que, en lo que concierne a la primera causal subsidiaria, la ley exige
respecto del examen de fundamentación de las sentencias que los tribunales asienten
ciertos hechos y expresen los medios que sustentan esas determinaciones fácticas.
Efectivamente, la motivación de la sentencia legitima la función jurisdiccional y permite
conocer, no sólo al acusado sino a todos los intervinientes en el proceso criminal, la justicia
de la decisión judicial y dará cabida a la interposición de los recursos legales para activar
los mecanismos de control en la aplicación del derecho al caso concreto. Todo esto supone
exponer razones, hacer interpretaciones y tomas de posición sobre las posturas que
sustentan las partes en el juicio, plasmando en la decisión el convencimiento alcanzado y
la explicación de la convicción adoptada.
En cuanto al control de la motivación en la determinación de los hechos, se ha
sostenido que: “si bien es cierto que en el sistema de la sana crítica racional, el juzgador no
está sometido a reglas que prefijen el valor de las pruebas, sino que es libre para apreciarlas
en su eficacia, la legitimidad de esa apreciación dependerá de que su juicio sea razonable.
Es decir, que al apreciar los elementos de prueba incorporados al proceso, observe las
reglas fundamentales de la lógica, de la psicología y de la experiencia común que deben
siempre informar el desenvolvimiento de la sentencia” (Julio Maier, El Control Judicial de la
Motivación de la Sentencia Penal en “La Motivación de la Sentencia Penal y Otros Estudios.
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, página 118).
Por lo expuesto y a fin de que esta Corte, en cuanto tribunal de nulidad, se
encuentre en condiciones de efectuar un control sobre las reglas de la valoración de la
prueba en la fundamentación de la sentencia penal, resulta indispensable, acorde con lo
dispuesto en el artículo 360 del Código Procesal Penal y con el carácter extraordinario de
este recurso, que la parte recurrente precise al momento de formalizar su arbitrio las reglas
fundamentales de la lógica, de la ciencia y de la experiencia que habrían sido incumplidas
por los jueces de la instancia, límites de ponderación que tradicionalmente se han entendido
referidos a las leyes fundamentales de coherencia y derivación y a los principios lógicos de
identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente, exigencia que no se ha
cumplido en la especie.
Esto es así por cuanto por esta vía de impugnación no se trata de que el tribunal
valore nuevamente la prueba del debate, que no ha presenciado, actividad que le está
prohibida, sino que el imputado demuestre, no sólo argumentalmente a través del recurso,
que el sentido con el cual es utilizado un elemento de prueba en la sentencia, para fundar
la condena, no se corresponde con el sentido de la información, esto es, existe una falsa
percepción del conocimiento que incorpora. Esa circunstancia constitutiva de la infracción
ha debido ser demostrada por quien la alega, lo que hacía necesaria la rendición de prueba,
en la forma que prevé el artículo 359 del Código Procesal Penal.
Sexto: Que, en consecuencia, amén de que el impugnante no precisa en su
recurso cuáles serían los errores lógico formales en el pensamiento de los jueces, tampoco
es posible dar por ciertos los defectos que postula en cuanto a la valoración de la prueba,
pues de la lectura de la sentencia atacada aparece que cumple con todas las exigencias
formales antes referidas. Como se anticipara, la circunstancia de consignar el fallo
secciones parciales de los relatos y aseveraciones que difieren de modo sustancial con lo
declarado por los deponentes, ha debido ser demostrado por la vía procesal
correspondiente, lo que en la especie no ha sucedido.
Séptimo: Que de acuerdo a lo ya razonado, es dable concluir que las pretendidas
omisiones o ausencias en la valoración de la prueba no son tales, todo lo cual impide que
el vicio denunciado, como constitutivo de la invalidación absoluta que contempla el artículo
374 e) del código del ramo pueda prosperar, lo que conlleva el rechazo de la segunda
causal del recurso.
 Octavo: Que, por último, para la adecuada resolución de la restante causal
subsidiaria invocada en el arbitrio, asilada en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal
Penal, por la que se propone que la subsunción de los hechos demostrados en la conducta
que reprime el artículo 8° de la Ley N° 20.000 es equivocada, cabe realizar las siguientes
indispensables reflexiones.
Respecto del delito de tráfico de drogas hoy parece existir consenso en que el bien
jurídico que se busca proteger es la salud pública, el que es de carácter colectivo y carente
de individualización, pues se refiere a la generalidad, y que ha sido entendido como la salud
física y mental de aquel sector de la colectividad que pueda verse afectado por el efecto
nocivo de las sustancias prohibidas (Politoff y Matus, “Objeto jurídico y objeto material en
los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes”, en Tratamiento Penal del Tráfico Ilícito de
Estupefacientes,1998, p. 14).
Si bien se ha querido catalogar el tráfico ilícito de drogas como un delito de peligro
abstracto -lo que ha sido denegado en fallos anteriores de esta Sala-, en el que la
peligrosidad típica de una acción es motivo para su penalización, sin que en el caso
concreto se haga depender la punibilidad de la producción real de un peligro pues la
evitación de concretos peligros y lesiones es sólo el motivo del legislador y no un requisito
del tipo (Roxin, C. Derecho Penal, Parte General, T. I, Trad. 2a ed. alemana, 1997, pp. 336
y 407), no por ello puede dejar de verificarse si el hecho cuya tipicidad se examina tuvo al
menos la posibilidad de significar, en la realidad, un riesgo para el objeto jurídico tutelado,
puesto que el bien jurídico constituye el primer momento justificativo de la injerencia penal
en la libertad de las personas cuya función de garantía limita el poder punitivo del Estado,
de modo que el legislador no puede castigar cualesquiera conductas, sino solamente
aquellas que lesionan o pongan en peligro bienes jurídicos. (Cobo del Rosal-Vives Antón.
Derecho Penal, Parte General, 5ª ed., 1999, pp. 319 y 324).
En efecto, una visión liberal del Derecho Penal no puede atribuir a éste otra tarea
que la de amparar, a través de la fuerza coactiva del Estado, determinados bienes jurídicos,
esto es, intereses individuales o colectivos juzgados indispensables para la convivencia
social. Luego, ha de ser el daño social el fundamento y medida de la pena prevista por la
ley en un Estado de Derecho, y no consideraciones respecto a la fidelidad o al sentimiento
de las personas frente a dicha organización estatal, propias de los regímenes totalitarios
del siglo pasado (Politoff, Matus, y Ramírez. Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte
General, 2004, p. 65).
El principio de “lesividad” -que localiza la esencia del hecho punible en ese efecto
primordial de la conducta típica, de necesaria lesión al bien jurídico- se alza así como uno
de los limitativos del ius puniendi del Estado y obliga -también en el ámbito del
enjuiciamiento- a establecer la real dañosidad social de la conducta incriminada, sobre todo
cuando este factor ha sido específicamente considerado para la tipificación y penalización
de determinados hechos ilícitos, como lo hace el artículo 8° de la Ley N° 20.000.
Prescindir de la pregunta acerca de la realidad del peligro significaría que en base
a una “praesumptio juris et de jure” de la peligrosidad del comportamiento, se presumiría la
base misma sobre la que se construye el injusto, esto es, su antijuridicidad material
(Politoff/Matus, cit., p. 18), cuestión que pugna con la prohibición establecida en el artículo
19 N° 3 inciso 7° de la Constitución Política de la República, de presumir de derecho la
responsabilidad penal. Así se ha sostenido que si el principio de lesividad constituye una
exigencia derivada del principio de protección de bienes jurídicos, necesariamente habrán
de carecer de legitimación conforme al principio enunciado los llamados delitos de peligro
abstracto, pues establecen una presunción de derecho de que la actividad descrita significa
una puesta en peligro (Bustos y Hormazábal, Nuevo Sistema de Derecho Penal, 2004, p.
90).
Es la citada proscripción constitucional la que demanda que para la sanción de un
delito de peligro se requiera la posibilidad que de la conducta pudiera seguirse la difusión
incontrolable o incontrolada de sustancias que pongan en peligro la salud y libertad de los
demás; lo que conduce a descartar la aplicación de los preceptos que reprimen el tráfico
ilícito si la acción de que se trata aparece exclusivamente dirigida al concreto consumo de
ellos por una persona individualizada. De esa manera, según sean las circunstancias y el
contexto de los hechos, podrá decidirse si se trata de un acto aislado vinculado al "uso
personal exclusivo y próximo en el tiempo" de un individuo o si ese acto debe incluirse en
las hipótesis de incitar, promover o facilitar la difusión de drogas nocivas susceptibles de
producir dependencia. Tal peligro está directamente vinculado al trayecto de la droga en el
circuito criminal y su acceso a los más vulnerables, en particular a los jóvenes
(Politoff/Matus, cit., pp. 16-19).
Entonces, aun cuando el tipo de los delitos de peligro abstracto -en el evento que
se lo estimare aplicable al artículo 8° de la Ley N° 20.000- no reclama, a diferencia de lo
que sucede en los delitos de peligro concreto, la producción de un peligro efectivo, sí
requiere una acción apta para producir un peligro para el bien jurídico como elemento
material integrante del tipo del delito. Se trata de exigir, además de la peligrosidad de la
acción, la posibilidad de producción del resultado de peligro, o lo que es lo mismo, el juez
ha de verificar si en la situación concreta ha sido posible un contacto entre la acción y el
bien jurídico, en cuya virtud hubiera podido producirse un peligro efectivo para éste.
Noveno: Que este examen sobre la posibilidad de producción del resultado de
peligro resulta aún más imperioso respecto de aquellas conductas como las tipificadas en
el artículo 8° de la Ley N° 20.000, precepto mediante el cual no se castiga el tráfico ilícito
de estupefacientes ya sea en su sentido estricto o amplio, sino que se está previniendo el
peligro de que, a través de la plantación de especies vegetales del género cannabis, alguien
pueda en el futuro poner en peligro la salud pública elaborando con el producto de dicha
planta sustancias estupefacientes que puedan facilitarse a terceros para su uso o consumo.
Mediante esta técnica legislativa se anticipa la barrera de la protección penal a una
etapa muy primaria del llamado ciclo económico de la producción y tráfico de la droga, esto
es, de todos los actos destinados a poner indebidamente a disposición del consumidor final
sustancias sicotrópicas o estupefacientes y es tal consideración la que impide afirmar
inequívocamente que el mero hecho de sembrar, plantar, cultivar y cosechar especies
vegetales del género cannabis sin la autorización debida, supone que de éstas se obtendrá
droga y que a ésta se le dará un destino que puede afectar el bien jurídico salud pública.
De ahí precisamente que el legislador excluya de la sanción prevista en el citado artículo 8°
los casos en que se justifique que la droga se destinará al uso o consumo personal exclusivo
y próximo en el tiempo del autor.
Décimo: Que lo último señalado obedece a que el principio de ofensividad que
limita la potestad punitiva del Estado, excluyéndola, sobre aquellos supuestos en los que
es la propia persona la que voluntariamente realiza comportamientos que representan un
riesgo para su propia vida o salud, se vería quebrantado al entrometerse (punitivamente) el
Estado en la esfera personal de quien voluntariamente ha decidido consumir determinadas
sustancias (Escobar-Larrauri, “Legislación y Política Criminal en España en materia de
drogas desde el nuevo Código Penal de 1995”, en Gran Criminalidad Organizada y Tráfico
de Estupefacientes, 2000, p. 99).
En ese entendido, dado que el daño social que el legislador tenía en vista al crear
los tipos legales de tráfico ilícito de estupefacientes no consiste en la autolesión, expresión
de la autonomía de la voluntad de individuos singulares dispuestos a exponer su salud y su
libertad a riesgos, sino en la posibilidad real que, de ese uso determinado, pudiera seguirse
la difusión incontrolable de sustancias que pongan en peligro la salud y la libertad de los
demás, nuestra ley sobre estupefacientes reconoce, siquiera parcialmente, el principio de
la autodeterminación sobre los riesgos a la propia salud al consagrar la impunidad, con
algunas excepciones, de las acciones de tráfico de las sustancias de que se trata para el
"uso personal exclusivo y próximo en el tiempo", de lo que debe inferirse que, de no mediar
tales excepciones relativas a los sitios en que el consumo está prohibido y sancionado como
falta, los actos de posesión, transporte, guarda o porte de sustancias estupefacientes o
sicotrópicas (artículo 4, inciso 1°, en relación al artículo 50 de la Ley N° 20.000), o de
siembra, plantación, cultivo o cosecha de especies vegetales productoras de la misma
(artículo 8, inciso 1°, en relación al artículo 50 de la Ley N° 20.000), donde el destino de la
sustancia sea el consumo personal exclusivo y próximo de la o las mismas personas que
realizan las conductas antes enunciadas, no realizan el peligro general que se quiere evitar,
sino, a lo más, pueden poner en peligro la salud del consumidor de esos productos, esto
es, crear un peligro individual que la propia ley entiende no relevante a efectos penales.
Undécimo: Que entrando ahora al caso particular de autos, la sentencia
impugnada dio por establecidos los siguientes hechos:
“El día 19 de diciembre de 2014, aproximadamente a las 15:20 horas, personal de
Carabineros de Chile, específicamente de Sección OS7 de Coquimbo, sorprendió a la
acusada J.K.A.E., manteniendo sin la debida autorización al interior de su domicilio ubicado
en El Pabellón s/n, Localidad de Alcohuaz, Comuna de Paihuano, a un costado del inmueble,
40 plantas vivas del genero cannabis sativa, con sumidades floridas, distribuidas en tres
tambores de lata de 200 litros cortados por la mitad, plantas que medían entre 20 y 90 cms.
de altura, con un peso de 1068,50 gramos netos, siendo detenida la imputada en el lugar”.
(Cons. 7°).
Duodécimo: Que sigue entonces revisar si en la especie concurren los
presupuestos del artículo 8° de la Ley 20.000, esto es, si se establecieron hechos en la
sentencia que impongan someter la conducta de siembra y cultivo de plantas de cannabis
sativa objeto de la acusación, a las disposiciones de los artículos 50 y siguientes de la Ley
N° 20.000. Huelga señalar que este examen debe emprenderse respetando los hechos
fijados por los sentenciadores, sin que quepa por tanto el estudio o valoración de la prueba
rendida en el juicio que llevó a su establecimiento.
En ese empeño y como primera cuestión, debe determinarse si la siembra y cultivo
de las plantas de cannabis sativa que el dictamen da por cierto, debe calificarse como una
conducta individual y exclusiva de la acusada realizada con el objeto de facilitar la sustancia
obtenida a terceros, o como una actividad de siembra y cultivo de tales plantas destinada a
su autoconsumo.
Al respecto, en su considerando 7° la sentencia examinada sólo establece que la
acusada mantiene en el domicilio ubicado en El Pabellón s/n, Localidad de Alcohuaz,
Comuna de Paihuano… “40 plantas vivas del genero cannabis sativa, con sumidades
floridas, distribuidas en tres tambores de lata de 200 litros cortados por la mitad, plantas
que medían entre 20 y 90 cms. de altura” sin contar con la autorización para ello, pero sin
establecer la finalidad de dicha conducta.
De esa forma, aun cuando la sentencia sólo atribuye a la acusada “mantener”
plantas vivas, lo relevante es que los hechos y circunstancias que fijan los propios recurridos
no permiten calificar esa actividad como heterónoma respecto de terceros que
posteriormente usarían la sustancia, salvo que se admita una presunción de tráfico que el
tribunal ni siquiera enuncia explícitamente, lo que no resulta admisible, en atención a que
es el contenido de la acusación aquello que ha de ser probado y tal extremo no ha sido
consagrado en ella, por lo que sólo cabe concluir que lo reprochado es una actividad
individual, sin un destinatario diverso de la persona de la acusada.
Décimo tercero: Que, en tales condiciones, cobra relevancia la teoría expuesta
por la defensa en su libelo, conforme a la cual la conducta de la recurrente sólo es
susceptible de configurar un acto preparatorio realizado en forma privada, aserto que se ve
reforzado por la circunstancia que la sentencia nada dice sobre las condiciones en que se
encontraban las plantas incautadas, salvo que medían entre 20 a 90 centímetros, de lo que
se colige que nada se probó al respecto por quien tenía la carga de hacerlo. Ante esto,
entonces, resulta relevante tener en cuenta que la prohibición del artículo 8° de la Ley
20.000 encuentra su justificación en su carácter de herramienta de que se dota la ley a la
que pertenece para la protección del bien jurídico que ella tutela, la salud pública, de manera
que la determinación de su sentido, en cuanto norma que prescribe conductas, ha de ser
fijado teniendo en consideración la referida finalidad.
Décimo cuarto: Que en lo que concierne al extremo consistente en que el uso o
consumo que se haría de la droga obtenida de las plantas sea “próximo en el tiempo”, la
sentencia en estudio no se aboca a este asunto al haber desestimado de antemano la
posibilidad de la aplicación del artículo 50, sin embargo los hechos que fija el mismo
dictamen, esto es, la tenencia de 40 plantas vivas que medían entre 20 a 90 centímetros,
permiten calificar el consumo que se realizaría de la droga obtenida de esas plantas como
uno “próximo en el tiempo”.
Décimo quinto: Que, por último, analizado este asunto desde la óptica del riesgo
que para el bien jurídico tutelado importan las acciones atribuidas a la acusada, cabe
resaltar que el fallo no fija, ni siquiera aproximadamente, los hechos constitutivos de las
conductas lesivas para la salud pública susceptibles de ser reprochados, ni si las
condiciones en que la plantación se mantenía fuera posible obtener una cantidad
trascendente de la sustancia que permita satisfacer el consumo de un conjunto de personas
y por un período de tiempo relevante, con el objeto de dotar de contenido a la presunción
de tráfico que subyace en la sentencia, pero que no ha sido argumentativamente
demostrada.
Por ende, al no dar los jueces del grado por ciertas estas circunstancias u otras
análogas, no es posible afirmar que la conducta de la acusada AE haya tenido siquiera la
posibilidad de constituir un riesgo para la salud pública, que es lo que se protege en el
artículo 8° de la Ley N° 20.000.
Décimo sexto: En razón de lo anterior, no obstante que la acusada “mantenía”
plantas de cannabis sativa sin contar con la autorización del Servicio Agrícola y Ganadero
a que alude la ley N° 20.000, al concurrir en la especie los presupuestos establecidos en la
parte final del inciso 1° del artículo 8° de la Ley N° 20.000, como esta misma disposición
prescribe, “sólo se aplicarán las sanciones de los artículos 50 y siguientes”; sin embargo,
no acreditándose que se haya concretado por la acusada el propósito para el cual se
mantenían las plantas, esto es, el consumo de las drogas en un lugar o recinto privado -
que por lo demás, no fue objeto de la acusación-, tampoco resulta aplicable al caso sub
judice el referido artículo 50.
Décimo séptimo: Que por lo razonado se acogerá la causal subsidiaria del artículo
373 letra b) del Código Procesal Penal invocada en el recurso de nulidad por la errónea
aplicación del artículo 8° de la Ley N° 20.000 con influencia sustancial en lo dispositivo del
fallo impugnado, defecto relativo sólo a la sentencia impugnada, mas no el juicio, toda vez
que la causal esgrimida no se refiere a formalidades del pleito ni a los hechos y
circunstancias que se hubieren dado por probados, sino que se aplicó una pena cuando no
procedía aplicar pena alguna, asumiéndose a continuación la obligación de dictar sentencia
de reemplazo.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 372, 373 letra b), 376, 384 y 385 del
Código Procesal Penal, se declara que se acoge el recurso de nulidad deducido por la
defensa de la acusada JKAE y, en consecuencia, se anula la sentencia de veintinueve de
agosto de dos mil quince, escrita a fs. 2 y ss. de estos antecedentes, en la causa
1401238957-5, RIT Nº 266-2015, del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, por
lo que se procederá a dictar a continuación, sin nueva vista pero separadamente, la
correspondiente sentencia de reemplazo.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Cisternas, quien estuvo por
rechazar el recurso, incluso por la causal del artículo 373 b) del Código Procesal Penal,
invocada en forma subsidiaria y que la mayoría ha acogido, porque el estudio de los
antecedentes de que se trata –hecho en la perspectiva propia de la nulidad de fondo- no le
permite adquirir convicción que esté acreditada suficientemente la concurrencia, en el caso
de autos, de elementos de hecho que pudieran autorizar la excepcional eximición punitiva
de las sanciones contempladas en la Ley N° 20.000 para el cultivo o plantación de especies
del tipo cannabis.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Cisternas.
Rol Nº 15.920-15.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A.,
Hugo Dolmestch U., Haroldo Brito C., Lamberto Cisternas R. y el abogado integrante Sr.
Jean Pierre Matus A. No firman el Ministro Sr. Cisternas y el abogado integrante Sr., Matus,
no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con feriado
legal y ausente, respectivamente.

2. - TOP de Ovalle absuelve a imputado por microtráfico: no se acreditó si la

sustancia incautada es idónea para provocar o no graves daños a la salud pública
(TOP de Ovalle 09.12.2015 RIT 187-2015)

NORMAS ASOCIADAS: L 20000 ART. 1, L 20000 ART. 4; L 20000 ART. 43

TEMAS: Antijuridicidad, Prueba

DESCRIPTORES: Tráfico de pequeñas cantidades; antijuricidad; pureza de la

droga

SINTESIS: TOP de Ovalle absuelve a imputado acusado como autor del delito de
tráfico ilícito de estupefacientes en pequeñas cantidades: la determinación de si la
ínfima cantidad de la sustancia incautada es idónea para provocar o no graves daños a la
salud pública y poder así constituir el delito por el cual se acusó no resulta factible en razón
que al no establecerse la concentración no es posible saber, a ciencia cierta, si la sustancia
incautada cumple con la exigencia estatuida en el artículo 1º de la Ley 20.000.
(Considerando 10°)

TEXTO EXTRACTADO:
Ovalle, nueve de diciembre de dos mil quince.
Segundo: Acusación. Que conforme al auto de apertura la acusación fiscal es por
los siguientes hechos: “El día 07 de mayo de 2015, alrededor de las 21:20 horas, desde el
domicilio ubicado en calle El Sauzal N° 230, de la Villa El Palqui, comuna de Monte Patria,
el acusado vendió en la suma de mil pesos a un agente revelador del OS/7 de carabineros
una dosis de pasta base de cocaína contenida en un envoltorio de papel blanco
cuadriculado de un peso de 0.07 gramos. En base a lo anterior, personal del OS/7 de
Carabineros sorprendió al acusado siendo las 21:30 horas del mismo día 07 de mayo de
2015, manteniendo para fines de tráfico al interior del domicilio de El Sauzal N° 230, de la
Villa El Palqui, comuna de Monte Patria, específicamente en el dormitorio de este, una bolsa
de nylon contenedora de 6 envoltorios de papel blanco cuadriculado contenedores de pasta
base de cocaína que arrojaron un peso de 0.39 gramos, incautándosele además un cuchillo
de madera y un colador metálico, ambos con restos de pasta base de cocaína, una pesa
digital de color blanco y un monedero color negro con la suma de setenta y un mil pesos,
en el que se contenía el billete de mil pesos utilizados por el agente revelador al momento
que el acusado le vendió la citada droga”.
A juicio de fiscalía, los hechos descritos precedentemente son constitutivos del
delito de tráfico ilícito de estupefacientes en pequeñas cantidades, descrito y
sancionado en el artículo 4° de la Ley N° 20.000, en grado de consumado,
correspondiéndole al acusado participación en calidad de autor según lo dispuesto en el
artículo 15 N° 1 del Código Penal.
La acusación refiere que para el Ministerio Público no concurren circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal.
En consecuencia, el Ministerio Público solicita se imponga al acusado J.L.V.C., la
pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo; multa de 40
unidades tributarias mensuales; las penas accesorias de inhabilitación absoluta perpetua
para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante
el tiempo de la condena; y el comiso de la evidencia material incautada, por su participación
penal en calidad de autor en el delito de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades,
con costas.
Cuarto: Alegatos de la Defensa. Que la defensa del acusado 24 sostuvo en su
alegato de apertura que pide la absolución del acusado ya que la sustancia incautada no
reviste las características de pureza mínimas exigidas por la ley para que sea considerada
una sustancia lesiva y que pueda constituir un delito de tráfico. No estamos seguros si la
sustancia incautada es lesiva o no para la salud pública.
En su clausura la defensa señaló que sostiene la absolución, ya que no existe
siquiera una cantidad de droga suficiente para valorar. Es un delito de peligro concreto y en
este caso no se pudo establecer si se puso en peligro la salud pública que es bien jurídico
protegido, ya que se debe tener certeza a la pureza de la droga. Invoca una sentencia de
la Excma. Corte Suprema Rit 8.810-2015 en que se anuló una sentencia del TOP de La
Serena. Invoca la sentencia Rol 356-2013 y 789-2014 de la I. Corte de Apelaciones de
Valparaíso. También la Rol 613-2013 de la I. Corte de Apelaciones de Santiago. El informe
de pureza de la droga está exigido por la ley en forma expresa. Al salir la prueba de campo
positiva indica la presencia de la droga pero no la pureza. De otra forma no nos
encontramos frente a la certeza exigida por el artículo 340 del Código Procesal Penal
relativo a la lesividad.
La defensora no replicó.
Décimo: Ausencia de acreditación de la pureza de la droga e inexistencia del delito.
Que, sin embargo, la prueba rendida no determina la pureza de aquella sustancia
encontrada al interior de la casa habitación del justiciable atendida la cantidad insuficiente
para dicha valoración, conforme indica la pericia científica introducida sobre el punto, por lo
que al desconocerse el grado de pureza de la supuesta droga incautada se ignora,
consecuencialmente, su idoneidad para generar aquellos efectos tóxicos y daños a la salud
pública a que se refieren los artículos 1º y 4º de la Ley Nº 20.000, con infracción al principio
de lesividad, y, por lo tanto, ello determina la inexistencia del delito y conlleva la absolución
de los cargos formulados en contra del acusado don J.L.V.C.25.
No obsta a lo razonado y concluido los argumentos del persecutor en orden a que
el potencial dañoso de la cocaína base se encuentra establecido por el informe sobre
efectos y peligrosidad para la salud pública emitido por el Ministerio de Salud, ya que no se
encuentra discutido los daños a la salud pública que la cocaína base genera sino si aquella

24Correspondió a la defensora María Fernanda Rojas Pinto

25En este sentido Excma. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 20 de noviembre de 2.014 dictada en la
causa Rol E. Corte 25.488-14.
sustancia encontrada en poder del encartado y vendida por este poseía o no las cualidades
para afectar la salud pública, lo que únicamente resulta posible de determinar en la medida
que se sepa, fuera de toda posible duda, su naturaleza, cantidad o peso, contendido,
composición y grado de pureza, lo que no ocurre en la especie en que la prueba de cargo
sólo fue bastante para establecer la presencia del estupefaciente26, lo que redunda en la
imposibilidad de adquirir la certeza demandada por el artículo 340 del Código Procesal
Penal respecto de la lesividad o dañosidad social de la conducta atribuida al enjuiciado.
De suerte que lo único acreditado fue que el acusado mantenía dosis de “algo” en
lo que había pasta base de cocaína, pero en una proporción y con un potencial de
dañosidad que en el hecho se ignora y que por lo mismo debe presumirse, raciocino que
repugna los principios básicos de un sistema acusatorio como el que nos rige.
Así, la determinación de si la ínfima cantidad de la sustancia incautada es idónea
para provocar o no graves daños a la salud pública y poder así constituir el delito por el cual
se acusó no resulta factible en razón que al no establecerse la concentración no es posible
saber, a ciencia cierta, si la sustancia incautada cumple con la exigencia estatuida en el
artículo 1º de la Ley 20.000, ya que es sabido que en muchas ocasiones se ingresan otros
elementos a la sustancia que hace que su cantidad sea insignificante, existiendo entonces
razonable duda en orden a si aquello incautado tiene el poder de generar aquel daño que
el bien jurídico exige y que justifica la punición en razón de tratarse de un delito de peligro
concreto.
Lo aseverado respecto a la antijuridicidad material de la conducta se encuentra
recogido en el texto del profesor Enrique Cury Urzúa “Derecho Penal, Parte General”27,
mediante la cita de destacados juristas extranjeros que tratan el elemento antijuridicidad
material desde distintos puntos de vista y con diferentes enfoques. No cabe duda alguna
que el citado elemento del delito se vincula directamente con el principio de lesividad en
cuanto límite al ius puniendi estatal, según el cual la sanción penal debe limitarse a aquellos
casos en que la afectación al bien jurídico protegido por el legislador es de una entidad tal
que legitime su intervención, consolidando de esta forma el principio de mínima intervención
del Derecho Penal.
SE DECLARA:
I.- Que se ABSUELVE al acusado J.L.V.C. de los cargos formulados en su contra
en orden a ser autor de un delito de tráfico ilícito de estupefacientes en pequeñas
cantidades, descrito y sancionado en el artículo 4° de la Ley N° 20.000, en grado de
consumado, presuntamente perpetrado en la comuna de Monte Patria el 07 de mayo de
2.015.
II.- Que se exime al Ministerio Público del deber de solventar el pago de las costas
de la causa generadas en esta sede.
Una vez ejecutoriada esta sentencia, devuélvase la prueba incorporada a los
intervinientes.
Redacción del fallo por el juez titular don Cristián Arturo Alfonso Durruty.
Regístrese, comuníquese en su oportunidad al Juzgado de Garantía de Ovalle que
remite para su cumplimiento, hecho, archívese.
R.U.C.: 1.500.442.016-8
R.I.T.: 187-2015.
Dictada por sala única del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Ovalle
integrada por los Jueces Titulares doña Eugenia Victoria Gallardo Labraña, quien
presidió, don Claudio Andrés Weishaupt Milner y don Cristián Arturo Alfonso Durruty.
No firma el magistrado Weishaupt Milner, no obstante haber concurrido al acuerdo,
por encontrarse haciendo uso de su feriado legal.

26 En este sentido Excma. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 25 de agosto de 2.015 dictada en la causa
Rol E. Corte 8.810-15.
27 “Derecho Penal, Parte General”, Enrique Cury Urzúa, páginas 354 y siguientes.
 3. - Corte Suprema acoge recurso de nulidad de la defensa: no hay delito si
no se acreditó la pureza de la droga (CS 21.12.2015, rol 24.793-15)

Normas Asociadas: CPP ART. 373 letra b); CPP ART. 376; CPP ART. 385; L
20000 ART. 4; L 20000 ART. 43

Tema: Recursos; antijuridicidad

Descriptores: Recurso de nulidad; unificación de jurisprudencia; tráfico de

pequeñas cantidades; antijuricidad; pureza de la droga

SÍNTESIS: Tratándose de la infracción penal que interesa, su “lesividad” consiste

en el peligro concreto que para la salud pública debe revestir la sustancia estupefaciente
respectiva -objeto material de la acción calificada de tráfico ilegal- derivado de su naturaleza,
peso o cantidad, contenido, composición y grado de pureza. De esa manera, si el informe
regulado en el artículo 43 de la Ley N° 20.000 no estableció la pureza o concentración de
la droga, sino únicamente la presencia de una precisa sustancia, resulta imposible
determinar si ella tiene o no idoneidad o aptitud como para producir efectos tóxicos o daños
en la salud pública y, en consecuencia, los hechos tenidos por comprobados no pueden ser
castigados como tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas conforme al artículo
4° de la ley citada, lo que redunda en la imposibilidad de adquirir la certeza demandada por
el artículo 340 del Código Procesal Penal respecto de la lesividad o dañosidad social de la
conducta atribuida al enjuiciado (Considerandos 7° y 8°)

TEXTO EXTRACTADO:
Santiago, veintiuno de diciembre de dos mil quince.
Vistos:
 En esta causa Ruc N° 1300490043-4 y Rit N° 352-2015, el Tribunal de Juicio Oral
en Lo Penal de La Serena, por sentencia de veintiocho de octubre del año en curso,
condenó a G.C.L.F. a sufrir la pena de sesenta y un días de presidio menor en su grado
mínimo, accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena
y al pago de una multa de dos Unidades Tributarias Mensuales por su responsabilidad como
autora del delito de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades, previsto en el artículo
4° de la Ley N° 20.000, cometido en la ciudad de Coquimbo el día 16 de mayo de 2013. La
misma sentencia decretó el comiso de la droga y el dinero incautado, concedió a la
sentenciada la medida sustitutiva de remisión condicional de la pena por el término de un
año, eximiéndola del pago de las costas de la causa.
La defensa de la sentenciada28 interpuso recurso de nulidad, que fue admitido a
tramitación por resolución de veintisiete de noviembre del año en curso, fijándose la
audiencia del 1 de diciembre de dos mil quince para su conocimiento, conforme aparece
del acta de ese día que da cuenta de su realización.
Considerando:
Primero: Que el recurso esgrime la causal de nulidad contemplada en el artículo
373 letra b) del Código Procesal Penal, por la infracción de los artículos 1, 4 y 43 de la Ley
N° 20.000, los artículos 1 y 2 del Código Penal, e incisos noveno y décimo del numeral 3
del artículo 19 de la Constitución Política de la República al estimar como delito una
conducta carente de la necesaria antijuridicidad material para sancionarla penalmente.
Tercero: Que los hechos establecidos por el considerando Quinto de la sentencia
recurrida son los siguientes:
“Que las pruebas reseñadas en el considerando precedente, unidas a la
declaración de la encartada en el mismo sentido, acreditan que el 16 de mayo de 2013,
alrededor de las 21:50 horas, en la vía pública, en el sector de la intersección de calle
Camilo Henríquez con calle Lord Cochrane, Coquimbo, la acusada G.C.L.F. poseía y
guardaba, con el fin de traficar, en el interior de una bolsa que portaba, la cantidad de 10
bolsas de polietileno transparente, todas contenedoras de pasta base de cocaína que
arrojaron un peso neto total de 8,76 gramos, además, de mantener en su poder la cantidad
de 10.000 pesos, que era producto de su actuar ilícito. Asimismo, la acusada mantenía en
el interior de su domicilio de calle O’Higgins, Coquimbo, un rollo de bolsas de polietileno
transparentes, destinadas a la dosificación de la droga.”
Sexto: Que con esta modificación el legislador del año 2005 insistió en la
identificación de la salud pública como bien jurídico tutelado por el delito descrito en la ley
del ramo, al requerir del ente acusador que pruebe en el juicio la peligrosidad para la salud
colectiva de la sustancia específica requisada, mediante el informe técnico que, entre otros
elementos, debe expresar la composición y grado de pureza del producto examinado. De
modo que la ausencia de ese dictamen o la falta en éste de todas las verificaciones
requeridas por la ley, obsta a esa acreditación y acarreará consecuencias relevantes en el
Derecho Penal material, como lo ha sostenido esta Corte en las sentencias Rol N° 4215-
2012 de 25 de julio de 2012, 21.599-2014 de uno de septiembre de 2014, 25.488-2014 de
20 de noviembre de 2014, 3421-2015 de 14 de abril, 3707-2015 de 28 de abril, 7222-2015
de veinte de julio, 8253-2015, de diez de agosto, todas de 2015, entre otras.
Séptimo: Que, como señala Muñoz Conde, en la ciencia del Derecho Penal reina
desde hace tiempo acuerdo en que el Derecho Penal debe limitarse a la protección de
bienes jurídicos (Prólogo al texto de Hernán Hormazábal, “Bien Jurídico y Estado Social y
Democrático de Derecho”, Editorial Conosur, 1992). En consecuencia, la norma penal
cumple una función protectora de bienes jurídicos, los que han de identificarse por el papel
que desempeñan, son lo que fundamenta en primer término el castigo. Parece, pues, más
acertado que atribuirles un contenido concreto, delimitarlos, atendiendo a la función
procedimental que cumplen en el discurso jurídico. El bien jurídico es, desde esa
perspectiva, lo que constituye el primer momento justificativo de la injerencia penal en la
libertad. (Cobo del Rosal – Vives Antón, Derecho Penal, Parte General, 5ª edición, Tirant lo
Blanch, 1999, p. 319).
Para cumplir su función protectora, la ley eleva a la categoría de delitos, mediante
su tipificación, aquellos comportamientos que más gravemente lesionan o ponen en peligro
los bienes jurídicos protegidos. El bien jurídico es, por tanto, la clave que permite descubrir
la naturaleza del tipo, dándole sentido y fundamento (Muñoz Conde, Teoría general del
delito, Temis, 1974, p. 49).

28 Correspondió a la defensora María Verónica Castro Ramírez

 Dentro de la pluralidad de funciones del bien jurídico, cabe destacar por su especial
trascendencia, la de garantía, de manera que consistiendo el delito esencialmente en la
lesión o puesta en peligro de los intereses jurídicamente protegidos, el poder punitivo del
Estado queda sometido a determinados límites, conforme los cuales el legislador no puede
castigar cualquier conducta sino solamente aquélla que lesiona o pone en peligro bienes
jurídicos (Cobo del Rosal - Vives Antón. cit., p. 324). Por ello, en la interpretación de la
norma penal los bienes jurídicos, en cuanto objetos de protección, cumplen una función
básica, ya que constituyen el punto de partida del proceso de asignación de sentido de la
prescripción de conducta. De este modo, para establecer si el comportamiento concreto
ocurrido en el mundo social tiene significación jurídico-penal es necesario valorarlo desde
el bien jurídico amparado por la norma de que se trata (Bustos Ramírez, Obras Completas,
T I, Derecho Penal, Parte General, p. 542).
Para llevar a cabo el proceso de atribución (determinación de que una conducta
realiza el tipo penal invocado) debe partirse necesariamente del bien jurídico protegido en
el caso concreto y resolver si éste ha sido efectivamente lesionado o puesto en peligro por
la acción realizada, de manera que ha de ser el daño social el fundamento y medida de la
pena prevista por la ley en un Estado de Derecho (Sergio Politoff L., Jean Pierre Matus A.,
María Cecilia Ramírez G., Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, 2004, p.
65). En la interpretación de la norma penal los bienes jurídicos tienen una función básica.
El proceso de interpretación de una norma penal ha de hacerse desde el bien jurídico
protegido por dicha norma. De este modo, para establecer si la conducta concreta ocurrida
en el mundo social tiene significación jurídico –penal es necesario valorarla desde el bien
jurídico protegido por la norma de que se trate (Bustos-Hormazábal, Lecciones de Derecho
Penal, Editorial Trotta, 2006., pag 75).
El principio de “lesividad” -que localiza la esencia del hecho punible en ese efecto
primordial de la conducta típica, de necesaria lesión al bien jurídico cuya protección busca
el legislador- se alza así como uno de los limitativos del ius puniendi del Estado y obliga -
también en el ámbito del enjuiciamiento- a establecer la real dañosidad social de la conducta
incriminada, sobre todo cuando este factor ha sido específicamente considerado para la
tipificación y penalización de determinados hechos ilícitos. En síntesis, la acción humana
sólo puede ser apreciada como injusto punible si lesiona un bien jurídico (Hassemer,
Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, 1984, p.37)
Octavo: Que, tratándose de la infracción penal en examen, su lesividad consiste
en el peligro concreto que debe revestir la sustancia estupefaciente respectiva para la salud
pública -objeto jurídico de protección- derivado de su naturaleza, peso o cantidad,
contenido, composición y grado de pureza.
Esta Corte ha resuelto que si el informe regulado en el artículo 43 de la Ley
N° 20.000 no estableció la pureza o concentración de la droga, sino únicamente la
presencia del estupefaciente, resulta imposible determinar si ella tiene o no idoneidad o
aptitud como para producir graves efectos tóxicos o daños considerables en la salud pública
y, por consiguiente, los hechos tenidos por comprobados no pueden ser castigados como
tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas (SCS N° 4215-12, de 25 de julio de
2012). En ese sentido, la carencia de informe sobre la pureza de la sustancia dubitada y su
composición redunda en la imposibilidad de adquirir la certeza demandada por el artículo
340 del Código Procesal Penal respecto de la lesividad o dañosidad social de la conducta
atribuida al enjuiciado.
Noveno: Que, en el caso que se revisa, la sustancia total incautada correspondió
a 8,76 gramos brutos de un compuesto que se dice ser cocaína base. Sin embargo, al no
constar el porcentaje de pureza y el de su posible adulteración con algún ingrediente de
“corte”, ello impedía determinar en concreto si lo aprehendido era verdaderamente dañino
para la salud de todos los ciudadanos, con efectivo peligro del bien jurídico protegido por el
legislador. De suerte que lo único acreditado fue que la acusada mantenía dosis de “algo”
en lo que había cocaína, pero en una proporción y con un potencial de dañosidad que en
el hecho se ignora y que por lo mismo debe presumirse, raciocinio que vulnera principios
básicos de un sistema acusatorio como el que nos rige.
Décimo: Que en estas condiciones, y “mientras no se haya mostrado con claridad
que una determinada conducta humana produce efectos socialmente dañosos, debe
quedar liberada de amenaza penal” (W. Hassemer, cit., p. 39), no cabe entender cometida
la infracción que consagra el artículo 4º de la citada ley.
Undécimo: Que en mérito de lo razonado, es preciso acoger el recurso de nulidad
deducido por la causal del artículo 373, letra b), del Código Procesal Penal, esto es, por la
errónea aplicación del derecho con influencia sustancial en lo dispositivo de la decisión,
cuestión que afectó sólo la sentencia impugnada, mas no el juicio, desde que la motivación
promovida no se refiere a formalidades del pleito ni a los hechos y circunstancias que se
hubieren dado por probados, sino que se aplicó una pena cuando no procedía aplicar
ninguna, asumiéndose a continuación la obligación de dictar sentencia de reemplazo.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 372, 373 letra b), 376 y 385 del
Código Procesal Penal, se declara que se acoge el recurso de nulidad deducido por la
defensa de la acusada G.C.L.F., y por lo tanto se anula la sentencia de veintiocho de
octubre de dos mil quince, agregada a estos antecedentes, en la causa RUC N°
1300490043-4, RIT N° 352-2015 del Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de La Serena, y
se procederá a dictar a continuación, sin nueva vista pero separadamente, la
correspondiente sentencia de reemplazo.
Acordada la decisión de acoger el recurso de nulidad con el voto en contra
de los Ministros señores Brito y Dahm, quienes estuvieron por desestimarlo teniendo
para ello en consideración los siguientes fundamentos:
Regístrese.
Redacción del fallo a cargo del Ministro señor Brito.
Rol Nº 24.793-15.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A.,
Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y Jorge Dahm O. No firman los
Ministros Sres. Dolmestch y Brito, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo
del fallo, por estar con permiso y en comisión de servicios, respectivamente.

II.- ITER CRIMINIS EN EL HURTO

1. - Corte acoge recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público,
revocando sobreseimiento definitivo: hurto falta se encuentra en grado frustrado por
lo que resulta punible (CA La Serena 18.11.2015 rol 572-2015)

Norma asociada: CP ART.7; CP ART.9; CP ART.494 bis; CPP ART.250.

Tema: Iter Criminis; Delitos contra la propiedad; Faltas.

Descriptores: Delito frustrado; Hurto falta; Recurso de apelación; Sobreseimiento

definitivo.

SÍNTESIS: CA de La Serena revoca resolución de JG de la Serena que ordena el

sobreseimiento definitivo por considerar que el hurto falta sólo puede estar en grado de
tentativa y por tanto impune por tratarse de una figura delictiva de mera actividad. Para la
CA si la imputada fue retenida cuando sólo le restaba salir del local comercial, después de
haber superado la línea de cajas y las paletas de seguridad con la especie oculta entre sus
ropajes, el iter criminis se aviene con lo dispuesto por el artículo 7° inciso segundo del
Código Penal, debiendo considerarse que la falta se encuentra en grado de desarrollo
frustrado, expresamente regulada en el artículo 494 bis inciso segundo del CP.
(Considerando único)

TEXTO COMPLETO:
La Serena, dieciocho de noviembre de dos mil quince.
Siendo las 10:50 horas ante la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones
presidida por el Ministro señor Jaime Franco Ugarte, e integrada por el Ministro señor
Vicente Hormazábal Abarzúa y el abogado integrante don Ciro Sabadini Foretich, se lleva
a efecto audiencia para la vista del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público,
en contra de la resolución dictada con fecha veintinueve de octubre de dos mil quince, por
el Juez de Garantía de La Serena, don Carlos Jorquera Peñaloza, que sobreseyó
definitivamente la causa respecto de la imputada de autos por un delito de hurto falta.
Se deja constancia que la audiencia, que queda registrada íntegramente en
sistema de audio, se realiza con la asistencia de la representante del Ministerio Público
doña Patricia González, quien se anuncia y alega por 6 minutos, revocando y del abogado
defensor don Erick Astudillo, quien se anuncia y alega por 6 minutos, solicitando la
confirmación de la sentencia recurrida.
Concluido el debate se suspende la audiencia.
Terminado el receso, se procede a dar lectura a la siguiente resolución.
VISTOS:
Atendido el mérito de los antecedentes, lo expuesto por los intervinientes en
esta sede, teniendo en consideración que la imputada puso de su parte todo lo necesario
para la consumación del ilícito, sin embargo, éste no se verificó por causas independientes
a su voluntad, ya que fue retenida cuando sólo le restaba salir del local comercial, después
de haber superado la línea de cajas y las paletas de seguridad con la especie oculta entre
sus ropajes, de modo tal que el iter criminis se aviene con lo dispuesto por el artículo 7°
inciso segundo del Código Penal, debiendo considerarse que se encuentra en grado de
desarrollo frustrado y, por lo tanto, encontrándose expresamente regulado el tipo penal
correspondiente en el artículo 494 bis inciso segundo del mismo cuerpo legal, resultaba
improcedente declarar en esta etapa el sobreseimiento definitivo de la causa fundado en la
letra a) del artículo 250 del Código Procesal Penal, y visto, además, lo dispuesto en los
artículos 253, 358 y 360 del Código Procesal Penal, SE REVOCA la resolución dictada por
el Juzgado de Garantía de La Serena, con fecha veintinueve de octubre de dos mil quince,
mediante la cual se decretó el sobreseimiento total y definitivo de la causa, debiendo el juez
a quo continuar con el procedimiento correspondiente.
Con lo actuado, se levanta acta de lo obrado, la que es firmada por el Tribunal y
relator don Carlos Manque Tapia quien actúa como ministro de fe.
Agréguese copia de lo resuelto a la carpeta digital, y manténgase el original en el
correspondiente registro llevado al efecto por el señor Secretario de esta Corte.
Regístrese y devuélvase vía interconexión.
Rol N° 572-2011.- Reforma Procesal Penal.

Transcripción de resolución dictada en audiencia de fecha 27 de

octubre de 2015.

“Cabe señalar que toda la doctrina está conteste en señalar que en los delitos de
mera actividad no se da el grado desarrollo de frustración, si bien es cierto hay disparidad
de criterio en cuanto a la naturaleza jurídica del delito de hurto lo cierto es que, al contrario
de lo que sostiene la señora fiscal, la doctrina más actualizada señala que no solamente el
delito de hurto sino que todos aquéllos delitos de apropiación por medios materiales son
delitos de mera actividad; a diferencia de los delitos de resultado para que se consume un
delito de mera actividad el delincuente debe completar en su conducta todos los elementos
del tipo que permiten configurar el ilícito en cuestión, aquí la imputada dio inicio a la acción
delictiva por medios directos como lo es el haber tomado materialmente el especie objeto
del delito con el claro propósito de apropiarse de ella con fines de lucro y sin la voluntad de
su dueño, faltó un elemento en su conducta para consumar el hecho ilícito el cual no es otro
que la apropiación, entendiendo tal circunstancia como el hecho de lograr sustraer la
especie objeto del ilícito fuera de la esfera de protección construida por su dueño para evitar
la apropiación ilegítima por parte de terceros, circunstancia que impide señalar que
estaríamos en presencia de un delito en grado de desarrollo frustrado, ya que éste grado
de desarrollo solamente opera en los delitos de resultado, donde el delincuente debe poner
todo de su parte para la consumación del delito y éste no consuma por causas ajenas a su
voluntad, aquí al faltar un elemento de la conducta del imputado, que es la apropiación, no
podemos decir que él haya puesto todo de su parte para la consumación del delito, el
ejemplo más clásico del delito de resultado que da la doctrina es el homicidio, donde para
que se dé el grado de frustración el delincuente tiene que ejecutar completamente la acción
que es capaz de producir el resultado de dar muerte a una persona y este resultado no se
produce por una causa ajena a su voluntad. Establecido lo anterior solo es posible
encuadrar la conducta atribuida en el inciso 3° del artículo 7 del Código Penal y teniendo
presente lo dispuesto en el artículo 9 y 494 Bis del Código Penal aparece que esta conducta,
un hurto falta en grado de desarrollo de tentativa, no es punible en nuestro ordenamiento
jurídico, razón por la cual y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 250 letra a) del
Código Procesal Penal, se acoge la solicitud de la defensa29 y se decreta el sobreseimiento
definitivo y total de la presente causa.”

RUC N°: 1501033485-0

RIT N°: 4977 - 2015

Resolvió don CARLOS LORENZO JORQUERA PENALOZA, Juez de titular de

Garantía de La Serena.

29 Correspondió a la defensora Rosa Alvarez Flores

 2. - Corte acoge recurso de apelación interpuesto por el ministerio público,
revocando sobreseimiento definitivo: hurto falta se encuentra en grado frustrado por
lo que resulta punible (CA La Serena 19.11.2015 rol 573-2015)

Norma asociada: CP ART.7; CP ART.9; CP ART.494 bis; CPP ART.250.

Tema: Iter Criminis; Delitos contra la propiedad; Faltas.

Descriptores: Delito frustrado; Hurto falta; Recurso de apelación; Sobreseimiento

definitivo.

SÍNTESIS: CA de La Serena revoca resolución de JG de la Serena que ordena el

sobreseimiento definitivo por considerar que el hurto falta sólo puede estar en grado de
tentativa y por tanto impune por tratarse de una figura delictiva de mera actividad. Para la
CA si la imputada fue sorprendida por una trabajadora del local en los momentos en que
salía del mismo sin pagar el precio de las especies que llevaba ocultas entre sus
vestimentas, el iter criminis se aviene con lo dispuesto por el artículo 7° inciso segundo del
Código Penal, debiendo considerarse que la falta se encuentra en grado de desarrollo
frustrado, expresamente regulada en el artículo 494 bis inciso segundo del CP.
(Considerando único)

TEXTO COMPLETO:
La Serena, diecinueve de noviembre de dos mil quince.
Siendo las 10:40 horas ante la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones
presidida por el Ministro señor Juan Pedro Shertzer Díaz, e integrada por la Ministro señora
Marta Maldonado Navarro y la abogada integrante señora Susana Gómez Martínez, se lleva
a efecto audiencia para la vista del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público,
en contra de la resolución dictada con fecha veintiocho de octubre de dos mil quince, por el
Juez de Garantía de La Serena, don Carlos Jorquera Peñaloza, que sobreseyó
definitivamente la causa respecto de la imputada de autos por un delito de hurto falta.
Se deja constancia que la audiencia, que queda registrada íntegramente en
sistema de audio, se realiza con la asistencia de la representante del Ministerio Público
doña Patricia González, quien se anuncia y alega por 6 minutos, revocando y del abogado
defensor don Erick Astudillo, quien se anuncia y alega por 6 minutos, solicitando la
confirmación de la sentencia recurrida.
Concluido el debate se suspende la audiencia.
Terminado el receso, se procede a dar lectura a la siguiente resolución.
VISTOS:
Atendido el mérito de los antecedentes y lo expuesto por los intervinientes
en estrados, teniendo en consideración que la imputada puso de su parte todo lo necesario
para la consumación del ilícito, sin embargo, éste no se verificó por causas independientes
a su voluntad, ya que fue sorprendida por una trabajadora del local en los momentos en
que salía del mismo sin pagar el precio de las especies que llevaba ocultas entre sus
vestimentas, de modo tal que el iter criminis se aviene con lo dispuesto por el artículo 7°
inciso segundo del Código Penal, debiendo considerarse que se encuentra en grado de
desarrollo frustrado y, por lo tanto, encontrándose expresamente regulado el tipo penal
correspondiente en el artículo 494 bis inciso segundo del mismo cuerpo legal, resultaba
improcedente declarar en esta etapa el sobreseimiento definitivo de la causa fundado en la
letra a) del artículo 250 del Código Procesal Penal, y visto, además, lo dispuesto en los
artículos 253, 358 y 360 del Código Procesal Penal, SE REVOCA la resolución dictada por
el Juzgado de Garantía de La Serena, con fecha veintiocho de octubre de dos mil quince,
mediante la cual se decretó el sobreseimiento total y definitivo de la causa, debiendo el juez
a quo continuar con el procedimiento correspondiente.
Con lo actuado, se levanta acta de lo obrado, la que es firmada por el Tribunal y
relator don Felipe Pizarro Ávalos quien actúa como ministro de fe.
Agréguese copia de lo resuelto a la carpeta digital, y manténgase el original en el
correspondiente registro llevado al efecto por el señor Secretario de esta Corte.
Regístrese y devuélvase vía interconexión.
Rol N° 573-2015.- Reforma Procesal Penal.

Transcripción de resolución dictada en audiencia de fecha 28 de octubre de

2015.

“Como suele ocurrir en la oposición por parte del Ministerio Público, se limita solo
a señalar que estamos en presencia de un delito de resultado pero sin ahondar o
fundamentar dicha oposición. Este juez estima que en los delitos de apropiación por medios
materiales como lo son el robo y el hurto son delitos de mera actividad y no de resultado,
entendiendo por delito de resultado aquéllos en que las consecuencias de la acción que
debe realizar el delincuente forman parte de la descripción del tipo penal, los ejemplos más
claros de la doctrina al respecto es el homicidio, aquí para que estemos en presencia del
delito de homicidio se requiere por parte del delincuente de la realización de una conducta
capaz de producir la muerte en otra persona, y que este resultado muerte efectivamente se
produzca y este tipo de delitos admite los tres grados de desarrollo que contempla nuestra
legislación por tanto estaríamos en presencia de un delito de resultado en grado de
frustrado cuando el delincuente pone todo de parte, es decir realiza la conducta que es
capaz de causar la muerte de otra persona pero ese resultado muerte no se produce por
causas ajenas a su voluntad, en cambio en los delito de mera actividad las consecuencias
de la conducta realizada por el delincuente no forma parte del tipo penal; en los delitos de
apropiación las consecuencias de la conducta es el cambio de patrimonio en relación a un
bien mueble determinado, desde su legítimo dueño a un tercero que lo adquiere de manera
ilegítima, ese cambio patrimonial no está descrito en la conducta punible y es por ello que
aquí estamos en presencia de un delito de mera actividad, es decir para que se consume
el delito el delincuente tienen que completar con su acción todos los elementos del tipo
penal, En este caso, tratándose de delito de hurto falta, si bien aparece que la imputada
dio inicio a la acción delictiva por medios directos consistente en la aprehensión material de
la especie mueble ajena con el propósito de apropiarse de ella, faltó justamente este
elemento de la apropiación entendiendo por tal circunstancia como el hecho de lograr
sustraer la especie objeto del delito fuera de la esfera de protección construida por su dueño
para evitar la apropiación de la especie, en este caso también se requiere que el delito no
se consume por una causa ajena a la voluntad de la imputada, como lo fue la oportuna
intervención de quien trabajaba en el local donde produjeron los hechos, de allí entonces
que solo es posible encuadrar la conducta atribuida en el inciso 3° del artículo 7 del Código
Penal y teniendo presente el valor de la especie objeto del delito que es menor a un medio
de una Unidad Tributaria Mensual, estamos en presencia de un delito de hurto falta y
teniendo presente además lo dispuesto en el artículo 9 y 494 Bis del Código Penal aparece
que esta conducta, un hurto falta en grado de tentativa, no es un hecho punible en nuestra
legislación por falta de castigo, por lo que se acoge la solicitud de la defensa 30 y de

30 Correspondió al defensor Rodrigo Barrera Rojas

conformidad a lo dispuesto en el artículo 250 letra a) del Código Procesal Penal, se decreta
el sobreseimiento definitivo y total de la presente causa.”

RUC N°: 1501028704-6

RIT N°: 4919 - 2015

Resolvió don Carlos Lorenzo Jorquera Peñaloza, Juez de titular de Garantía de La

Serena.
 III. - DESCUBRIMIENTO INEVITABLE Y
REGLA DE EXCLUSIÓN
1. - La prueba derivada no es ilícita pues pudo haber sido obtenida por
medios licitos e independientes de la confesión ilegal de imputado adolescente (cs,
03.11.2015, rol 14781-15)

NORMAS ASOCIADAS: CPR ART. 19 N° 3, LEY N° 20.084 ART. 31, CPP ART.
373 LETRA A, CPP ART. 340 INC. FINAL, CPP ART. 309, CPP ART. 374 LETRA E, CPP
ART. 342 LETRA C

TEMAS: Principios y Garantías del Sistema procesal en el CPP, Prueba,

Responsabilidad Penal del Adolecente

DESCRITORES: Admisión de prueba, Infracción sustancial de derechos y

garantías, Presencia defensor diligencias adolecentes, Prueba ilícita, Sitio del suceso o
escena del crimen

SINTESIS: La Defensa recurre de nulidad por la causal del artículo 373 letra a) del
CPP, al haberse condenado al adolescente por un homicidio simple con prueba ilícita,
derivada de la confesión del imputado RPA sin la presencia del Fiscal ni de su Defensor
que indicó el lugar en que se encontraba el cadáver. La CS reconociendo la ilicitud de la
declaración del imputado descarta la infracción, por una parte, (1) de las pruebas que se
originaron en hechos anteriores e independientes de la práctica de la diligencia ilegal y, en
segundo lugar, respecto de las provenientes del hallazgo del cadáver (2) siguiendo la
Jurisprudencia Norteamericana del hallazgo inevitable (3) por existir prueba rendida ante el
TOP que demuestra que el (4) cadáver hubiese podido ser hallado por medios lícitos,
independientes de la declaración del entonces imputado ilegítimamente obtenida. Se
descarta, además, la causal del artículo 374 letra e) del CPP (5) porque ha existido una
adecuada valoración de la prueba por el TOP y no corresponde al tribunal ad quem “realizar
una nueva ponderación de los elementos de prueba vertidos en el juicio oral”.
(Considerandos 9°, 10°, 11°, 12°, 14°)

TEXTO COMPLETO:
Santiago, tres de noviembre de dos mil quince.
Vistos:
El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Ovalle condenó en procedimiento ordinario,
por sentencia de treinta y uno de agosto de dos mil quince, al imputado DACC como autor
del delito consumado de homicidio simple en la persona de JMAC, cometido en la comuna
de Salamanca, a sufrir la pena de cuatro años de internación en régimen semi cerrado con
programa de reinserción social, eximiendo al imputado del pago de las costas.
La defensa del acusado31 dedujo recurso de nulidad a fojas 16, el que fue admitido
a tramitación por resolución de fs. 48, fijándose a fs. 49 la audiencia que se llevó a cabo
para su conocimiento.

31 Correspondió a la defensora Patricia Flores Parra.

 A fs. 55 se incorporó el acta que da cuenta de su realización.
Considerando:
Primero: Que el recurso invoca en primer término la causal del artículo 373 letra
a) del Código Procesal Penal, esto es, aquella que previene la infracción sustancial de
garantías constitucionales durante la tramitación del proceso, citando al efecto los artículos
5° inciso 2° y 19° N° 3 inciso 2° y 6°, todos de la Constitución Política de la República;
artículo 3.1 y 40 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño; artículo 1°, 8°
y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 2° y 14.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículos 1, 7, 8, 83, 93, 180, 181, 276 y 372
del Código Procesal Penal y artículos 1 y 31 de la Ley sobre Responsabilidad Penal
Adolescente.
Señala que la investigación comenzó por una denuncia por presunta desgracia de
30 de junio de 2014, en cuya virtud el fiscal entregó a la PDI una instrucción particular el 07
de julio de 2014, en la cual se conversó con el imputado y su madre, quienes manifestaron
en entrevista policial el día 09 de julio siguiente que conocían a AC, quien acosaba al joven,
por lo que se presentó una denuncia en Carabineros de Salamanca el 06 de enero de 2014.
Con posterioridad, algunos testigos de oídas indicaron que el adolescente había dado
muerte a AC, por lo que el día 30 de julio, a las 07:00 horas, personal de la BICRIM llevó a
uno de ellos, ER, al lugar donde se rastreaba el cuerpo, sin resultados positivos. Ante ello,
alrededor de las 10:30 horas, tres funcionarios decidieron visitar al acusado, diciéndole que
les habían contado todo y que cooperara, momento en que se quiebra, llora y admite que
mató al sujeto en las cercanías del puente nuevo de Chalinga, le pegó con un fierro y lo
enterró, conduciéndolos a ese lugar y explicando los pormenores. Sólo después de todas
estas diligencias se dio cuenta al fiscal, quien ordenó se citara a declarar al imputado en
compañía de su madre y en presencia de un defensor, oportunidad en que hizo uso de su
derecho a guardar silencio.
Sostiene que en el procedimiento descrito los funcionarios policiales actuaron de
manera autónoma, sin instrucción precisa de diligencias por parte del Ministerio Público,
vulnerando las garantías procesales y constitucionales del adolescente, excediendo sus
facultades legales e infringiendo el artículo 31 de la Ley 20.084, en relación con los artículos
7° y 19 N°3 de la Carta Fundamental, los artículos 40.2 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.2 y 19
de la Convención Americana de Derechos Humanos y 11.1 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos.
Adicionalmente, reclama la transgresión del derecho a guardar silencio, previsto
en el artículo 31 de la Ley N° 20.084, por cuanto en el momento en que se produjo la
confesión, se debía advertir de tal derecho, y poner esa circunstancia en conocimiento del
fiscal.
Refiere que reclamó de este vicio en la audiencia de formalización, en la que el
juez de garantía de Illapel estableció que la evidencia fue obtenida con infracción de
garantías constitucionales, resolución confirmada por la Corte de Apelaciones de La Serena,
y en la audiencia de preparación de juicio oral obtuvo la exclusión de 19 testigos (8 civiles
y el resto funcionarios policiales), de la prueba pericial y los otros medios de prueba,
decisión que fue confirmada parcialmente por el tribunal de alzada, que mantuvo
únicamente la exclusión de los funcionarios policiales, por lo que pidió en la audiencia de
juicio la valoración negativa de los elementos de convicción aceptados.
En subsidio, invoca el motivo de nulidad del artículo 374 letra e), en relación con
los artículos 342 letra c) y 297, todos del Código Procesal Penal. Señala que, por una parte,
se tuvo por acreditado el hecho punible con declaraciones de testigos, una pericia y
fotografías incorporadas al juicio, pero éstas no fueron aportadas en su totalidad; la fecha
en que se perpetró se basó en dos testigos que no pudieron comunicarse al teléfono del
occiso después del 26 de junio más la data de muerte según la declaración de la médico
legista entre 35 a 45 días antes del hallazgo del cadáver de 30 de julio, pero no se señala
de dónde proviene esta última información; el lugar se tuvo por establecido con la
declaración del perito planimétrico de la PDI a pesar que expuso sin apoyo de material, ni
señalar la fecha en que concurrió, limitándose a indicar distancias desde donde se habría
encontrado un cadáver y un fierro, evidencias que no fueron levantadas por él, y sin
reconocer fotografías, mientras que las de la prueba material –fierro- fueron tomadas en
dependencias policiales, elemento que a pesar de presentar manchas pardo rojizas no fue
objeto de levantamiento ni análisis por el fotógrafo. Adicionalmente, cuestiona la
identificación del occiso ya que no declaró el profesional que la efectuó, sino que la experta
del Servicio Médico Legal que amputó las falanges para proceder a la diligencia, pero no la
llevó a cabo; y en relación con la causa de muerte se estuvo a lo declarado por la médico
legista sin referirse el fallo a los cuestionamientos de la defensa sobre la ampliación de la
autopsia que se llevó a efecto alrededor de 6 meses después de los hechos.
Añade que el tribunal rechazó las alegaciones de ilicitud en la obtención de la
prueba entendiendo que el asunto había sido zanjado jurisdiccionalmente, y porque del
testimonio de un rescatista de bomberos desprendió que el lugar de hallazgo del cadáver
sería inspeccionado según la planificación, por lo cual el descubrimiento era inminente y no
dependía de la versión entregada por el adolescente; sin embargo, no se hizo cargo de los
planteamientos de la defensa en cuanto a la imposibilidad del tal hallazgo atendido el estado
de putrefacción del cuerpo.
Indica, en cuanto a la participación, que se estableció vulnerando la regla del
artículo 340 inciso final del Código Procesal Penal que impide determinarla basándose en
la propia declaración del acusado, ya que ésta es un medio de defensa, no de prueba. Y en
efecto, éste optó por guardar silencio, por lo que su confesión se incorporó mediante la
declaración de testigos de oídas, quebrantando la norma citada.
Afirma que no se vislumbra en el fallo el ejercicio racional que realizaron los jueces
para arribar a la convicción condenatoria, por cuanto se valoró y se tuvo por incorporada
prueba no rendida y no se explicó cómo se unió la testimonial de oídas con la pericial, ya
que los expertos que declararon no levantaron evidencia ni realizaron diligencias en el sitio
de hallazgo del cadáver. Este último medio de convicción sólo demuestra la muerte de una
persona, inconexa con la participación de cualquier sujeto en particular, más aún si la madre
de la víctima, que señaló haber recibido en su casa al imputado prácticamente todos los
días, no fue capaz de reconocerlo en audiencia, y que los dos testigos de oídas no dan
razón circunstanciada de sus dichos, al punto que se admite que su relato es escueto,
incumpliendo los parámetros del inciso segundo del artículo 309 del Código Procesal Penal.
De lo anterior deduce la infracción del artículo 297 del cuerpo normativo citado y
la ausencia de la fundamentación que exige el literal c) del artículo 342, al obrar
conclusiones contrarias a la lógica y una valoración incompleta de las probanzas,
cuestiones que impiden que se pueda efectuar una reproducción del razonamiento utilizado
por el tribunal para justificar la participación y arribar a la decisión condenatoria.
Finaliza solicitando que se anule el juicio oral y la sentencia, excluyendo del auto
de apertura los dichos de los testigos DRT, ERR y MPP, toda la prueba pericial y material,
y se determine el estado en que el procedimiento debe quedar, ordenando la realización de
un nuevo juicio oral ante un tribunal no inhabilitado.
Segundo: Que en la audiencia llevada a cabo para el conocimiento del recurso no
se produjo prueba de ninguna especie.
Tercero: Que en lo concerniente al primer motivo de nulidad invocado, como se
dijo, éste se fundamenta en una supuesta infracción al debido proceso, al haberse valorado
en el juicio oral ciertos medios probatorios (declaraciones de testigos, pericias, una barra
metálica y fotografías vinculadas con el hallazgo del cadáver de la víctima) que el recurrente
estima deben considerarse ilícitas o, en todo caso, no susceptibles de ser valoradas como
prueba incriminatoria, pues en su concepto dichas evidencias derivarían de la información
obtenida por la policía acerca del paradero del cadáver del occiso durante la práctica de
una diligencia de investigación, la declaración del menor condenado, realizada ante la
policía sin la presencia del fiscal de la causa ni de su abogado defensor, infringiendo así lo
dispuesto en el artículo 31 de la Ley Nº 20.084, hecho indubitado cuya ilegalidad ha sido
establecida por los tribunales de la instancia y fue reconocida por el Ministerio Público en
sus alegatos ante esta Corte.
Cuarto: Que cabe indicar que la garantía de un debido proceso se encuentra
asegurada por la Constitución Política de la República y consiste en que toda decisión de
un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado,
y al efecto el artículo 19 N° 3° inciso sexto le confiere al legislador la misión de definir las
garantías de un procedimiento racional y justo. Sobre los presupuestos básicos que tal
garantía supone, se ha dicho que el debido proceso lo constituyen a lo menos un conjunto
de garantías que la Constitución Política de la República, los tratados internacionales
ratificados por Chile en vigor y las leyes les entregan a las partes de la relación procesal,
por medio de las cuales se procura que todos puedan hacer valer sus pretensiones en los
tribunales, que sean escuchados, que puedan reclamar cuando no están conformes, que
se respeten los procedimientos fijados en la ley, y que las sentencias sean debidamente
motivadas y fundadas, entre otros (SCS Rol N° 6902-2012, de 06 de noviembre de 2012,
Rol N° 6250-2014, de 07 de mayo de 2014).
Quinto: Que, en consecuencia, la cuestión planteada remite a decidir si existió
infracción sustancial a dicha garantía en la decisión del tribunal oral que, haciendo suyo lo
resuelto por la Corte de Apelaciones respectiva en la apelación del auto de apertura, y sin
desconocer la ilicitud de la declaración del adolescente obtenida por la policía con infracción
a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Nº 20.084, estimó que los medios probatorios
ahora impugnados carecerían de la ilicitud que se reclama, admitiéndolos en el juicio y
valorándolos en su sentencia.
Sexto: Que para determinar la existencia o no de dicha infracción se requiere dejar
en claro que la prueba rendida en el juicio oral consistió en los testimonios de familiares del
occiso, don JA, de dos testigos de oídas –amigo y ex polola del acusado- y un rescatista de
bomberos; la deposición de tres peritos y la agregación de un informe de alcoholemia y una
pericia bioquímica; más set de fotografías y una barra metálica. Tal como se expone por la
defensa en su recurso, los testimonios fueron recabados durante el diligenciamiento de la
instrucción particular dada por el fiscal a efectos de indagar el paradero de la víctima cuando
fue denunciada su presunta desgracia, o bien se refieren a la práctica de las actuaciones
de rigor –rescatista de bomberos-. Por su parte, las pericias, fotografías y barra emanan de
hallazgos del sitio donde se encontraba el cadáver de la víctima y la práctica de pruebas
científicas a su respecto, sitio al cual el propio imputado habría llevado a los agentes
policiales, tras su declaración cuya ilicitud no es discutida.
Séptimo: Que, admitiendo la ilegalidad de la declaración prestada ante la policía
por el adolescente condenado, que incluyó la indicación del sitio donde se halló el cadáver
de la víctima, la solicitud de nulidad se fundamentaría en el hecho de que la obtención y
valoración de las pruebas allí encontradas sería ilegal y afectaría la garantía del debido
proceso, pues se encontraría contaminada desde su origen por la declaración ilegalmente
obtenida, de conformidad con la llamada doctrina del “fruto del árbol envenenado”,
desarrollada primeramente por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos
y recogida por esta Corte, con ocasión de la introducción del sistema procesal penal de
carácter adversarial o acusatorio que establece el Código Procesal Penal, doctrina cuyo
fundamento legal se encuentra de manera indirecta en su artículo 165, que al regular los
efectos de la nulidad procesal establece que “la declaración de nulidad del acto conlleva la
de los actos consecutivos que de él emanaren o dependieren”.
Octavo: Que, en consecuencia, el fondo de la cuestión debatida en este recurso
radica en determinar de qué manera las pruebas discutidas pueden considerarse
consecutivas o dependientes del acto cuya ilicitud no es discutida.
Noveno: Que a este respecto, lo primero que debe descartarse es la supuesta
ilicitud de pruebas que se originan en hechos lícitos anteriores e independientes de la
práctica de la diligencia que se ha declarado ilegal, esto es, que no son consecuencia ni
dependen de la misma, como lo son la incorporación y valoración de las declaraciones de
los testimonios de un rescatista de bomberos, familiares del occiso y de dos testigos de
oídas –amigo y ex polola del acusado-, cuyos testimonios en la investigación de autos
fueron recabados durante el diligenciamiento de la instrucción particular dada por el fiscal
a efectos de indagar el paradero de la víctima cuando fue denunciada su presunta
desgracia, con anterioridad a la declaración del adolescente condenado, sin que pueda
vislumbrarse actividad policial ilícita alguna en su obtención.
Décimo: Que en cuanto a las pruebas derivadas del hallazgo del cadáver en el
lugar indicado por el imputado a la policía en su declaración ilícitamente obtenida (pericias
bioquímicas y fotografías del sitio del suceso, y una barra metálica), también cabe
plantearse si ellas pueden o no considerarse consecutivas o dependientes de dicha
declaración.
Al respecto cabe señalar que, precisamente, en un caso de hallazgo de un cadáver
tras una declaración ilegítimamente obtenida por no estar presente el abogado defensor del
acusado, mientras una patrulla de búsqueda de voluntarios se encontraba a dos y media
millas del lugar indicado por éste, la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró en Nix.
V. Williams (467 U.S. 431, 104 S. Ct. 2501 (1984)) que era suficiente para establecer la
licitud del hallazgo y la admisión de las pruebas que de él se derivan la existencia de
elementos probatorios que permitiesen demostrar que la evidencia cuya licitud se discute
“pudiese haber sido descubierta por medios lícitos”.
En consecuencia, conforme a esta doctrina, puede afirmarse que existiendo
medios probatorios que indiquen que la prueba cuya ilicitud se discute también pudiese
haber sido descubierta por medios lícitos, se puede también sostener la pérdida del vínculo
causal entre la ilicitud original (en este caso y en el norteamericano, una declaración
ilegalmente obtenida) y el hallazgo posterior, que deviene, por tanto en inevitable y lícito.
En términos de nuestro ordenamiento procesal, ello significa que existiendo prueba de que
la evidencia incriminatoria pudiese haber sido descubierta por medios lícitos, anteriores o
independientes del medio ilícito que llevó a su descubrimiento material, tal descubrimiento
o hallazgo no puede considerarse consecutivo o dependiente de éste.
Undécimo: Que, por tanto, para rechazar o no la nulidad invocada en razón de la
incorporación y valoración de las pruebas derivadas del hallazgo del cadáver de la víctima
en el lugar indicado por el condenado en la declaración ilegalmente obtenida, debe
analizarse si las probanzas del juicio permiten o no al tribunal de instancia establecer si
dicho cuerpo hubiese o no podido ser descubierto a través de medios lícitos, anteriores o
independientes de la declaración del imputado que indicó dicho lugar.
Al respecto, el tribunal del juicio oral recibió la declaración del testigo Antonio
Flores Aguilera, rescatista de bomberos, quien refirió que la ribera del Río Chalinga, en el
punto donde se encontró el cadáver, se encontraba comprendida en la planificación del
rastreo destinado a la tarea de ubicar el cuerpo de la persona cuya presunta desgracia se
había denunciado. En su declaración, dicho rescatista añade que formaba parte de la
cuadrilla que llevaba a cabo la búsqueda del cuerpo conforme con dicha planificación, que
comenzó sus tareas previamente a la declaración del adolescente, y que se encontraba,
como manifestara en estrados la representante del Ministerio Público, en la ribera opuesta
pero a una altura similar, en el Río Chalinga, en los momentos que la policía de
investigaciones apareció junto con el condenado en el preciso lugar donde se encontró el
cadáver.
Sobre la base de dicha declaración, concluyó el tribunal cuya sentencia se recurre
que el lugar de hallazgo del cadáver sería inspeccionado según la planificación, por lo cual
el descubrimiento era inminente y no dependía de la versión entregada por el adolescente.
Duodécimo: Que, en consecuencia, existiendo prueba rendida ante el tribunal de
la instancia que, a su juicio, demuestra que el cadáver de JA hubiese podido ser hallado
por medios lícitos, independientes de la declaración del entonces imputado ilegítimamente
obtenida, no cabe sino declarar que la incorporación y valoración de las pruebas derivadas
de dicho hallazgo en la sentencia recurrida no infringe sustancialmente la garantía
constitucional del debido proceso.
Décimo tercero: Que, en este estado de cosas, resulta claro que las pruebas
rendidas en juicio y valoradas en la sentencia condenatoria no son consecutivas ni
dependientes de la indiscutida vulneración de garantías constitucionales que significó la
confesión provocada del adolescente, desde que, o bien fueron obtenidas de manera
absolutamente lícita e independiente o provienen de un hallazgo que puede considerarse
inevitable. De este modo, la eventual contaminación que la defensa alega respecto de tales
elementos probatorios no aparece acreditada ni fluye del contexto investigativo de los
hechos, sin que pueda deducirse tampoco del contenido de dichos medios de convicción,
motivo por el cual la causal principal del recurso será necesariamente desechada.
Décimo cuarto: Que, en lo que atañe a la causal del artículo 374 letra e), en
relación con el artículo 342 letra c) del Código Procesal Penal, importa señalar que la ley
exige respecto del examen de fundamentación de las decisiones jurisdiccionales que los
tribunales asienten ciertos hechos y expresen los medios que sustentan esas
determinaciones fácticas, ya que la motivación de la sentencia legitima la función
jurisdiccional y permite conocerla no sólo al acusado sino a todos los intervinientes en el
proceso criminal. Este procedimiento, entonces, supone exponer razones, formular
interpretaciones y adoptar posición sobre las tesis que sustentan las partes en el juicio,
plasmando en la decisión el convencimiento alcanzado y el razonamiento que respalda la
convicción adoptada.
Hecha esta aclaración, aparece que tal ejercicio fue debidamente efectuado por
los sentenciadores, desde que luego de establecer el hecho punible, ponen de manifiesto
en sus basamentos octavo y undécimo la valoración de cada uno de los medios de prueba
rendidos, que ponderados en forma conjunta, llevaron a adquirir la convicción sobre las
circunstancias en que se produjo el deceso de JA, abordando en forma separada cada una
de las condiciones acreditadas, como la fecha del hecho, lugar de ocurrencia, identidad del
occiso, causa de muerte y autor del ilícito. De este modo, la sentencia contiene un
razonamiento que lleva lógicamente a la conclusión alcanzada por los juzgadores,
cumpliendo los parámetros del artículo 342 letra c) del Código Procesal Penal.
Sin perjuicio de ello, importa señalar que en un recurso como el de la especie, no
ha sido dada a esta Corte la facultad de realizar una nueva ponderación de los elementos
de prueba vertidos en el juicio oral, puesto que ello atenta contra el principio de inmediación
y supera los límites de la nulidad. A pesar de ello, la argumentación del recurso se dirige
más bien en ese sentido, por cuanto redunda en cuestionar la precisión de las evidencias
utilizadas por los sentenciadores para adquirir convicción de condena, aisladamente
consideradas, sin atacar –como pretende la causal de nulidad en examen- el razonamiento
del fallo que plasma el análisis global de la prueba rendida, en cuanto éste debe ajustarse
a las reglas de la sana crítica, respetando las máximas de la experiencia, los principios de
la lógica y los conocimientos científicamente afianzados.
 Conforme con lo anteriormente señalado, no queda sino rechazar el capítulo
subsidiario del recurso en examen.
Por estas consideraciones y de acuerdo, además, a lo dispuesto en los artículos
373, 374 y 384 del Código Procesal Penal, se rechaza el recurso de nulidad deducido en
lo principal de fs. 16 por la defensa del acusado DACC, contra la sentencia de treinta y uno
de agosto de dos mil quince, cuya copia corre agregada a fs. 1 y siguientes y contra el juicio
oral que le antecedió en el proceso RUC 1400731538-5, RIT 152-2015, seguido ante el
Tribunal Oral en lo Penal de Ovalle los que en consecuencia, no son nulos.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Matus.
Rol N° 14.781-15

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A.,
Hugo Dolmestch U., Haroldo Brito C. y los abogados integrantes Sres. Jean Pierre Matus A.
y Carlos Pizarro W. No firma el Ministro Sr. Brito, no obstante haber estado en la vista de la
causa y acuerdo del fallo, por estar con licencia médica.
 IV.- FUNDAMENTACIÓN DE LA
SENTENCIA PENAL
1. - Corte acoge el recurso de nulidad de la defensa por haber incurrido el
tribunal a quo en infracción al principio de no contradicción (ca la serena 11.01.2016
rol 631-2015)

Normas asociadas: CPP ART. 297; CPP ART. 342 c); CPP ART. 374

Tema: Principios y Garantías del Sistema Procesal en el CPP; Prueba

Descriptores: Declaración de la víctima; Garantías; Prueba testimonial; Veracidad

del relato/testimonio

SÍNTESIS: Corte acoge recurso de nulidad interpuesto por la DPP fundado en la

causal del artículo 374 letra e), en relación con el artículo 342 letra c) del CPP. Tribunal a
quo incumple principio de no contradicción, pues la víctima señaló distintas características
físicas del victimario a un mes del hecho, y en la audiencia de juicio oral; dichos a los que
el Tribunal concedió valor probatorio (Considerando 4°).

TEXTO COMPLETO:
La Serena, once de enero de dos mil dieciséis.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que en estos antecedentes - RIT 373-2015, RUC 14010562334 -
doña Pía Paulina Bustos Fuentes, abogado, defensor penal público, en representación
del sentenciado C.I.R.R., deduce recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva
dictada con fecha trece de noviembre del año en curso, en virtud de la cual se condenó a
C.I.R.R. como autor del delito de robo con intimidación, en grado consumado, a la pena
de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, más las accesorias legales,
amparada en la causal única prevista en el letra e) del artículo 374 del Código Procesal
Penal, esto es cuando en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere omitido alguno
de los requisitos previstos en el artículo 342, letra c), vale decir la exposición clara, lógica
y completa de cada uno de los hechos y las circunstancias que se dieren por probados
fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, de la valoración de los medios de
prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
297 del Código Procesal Penal.
Explica, la reflexión efectuada sobre la prueba rendida en el juicio para dar por
establecida la participación de C.I.R.R. no cumple con la metodología del artículo 297 del
Código Procesal Penal ni con el estándar del artículo 340 del mismo cuerpo legal, lo
que se traduce en que el fallo recurrido no cumple a cabalidad con los requisitos que
le impone la letra c) del artículo 342 del indicado cuerpo legal: que la valoración de los
medios de prueba supone explicar el contenido de cada medio del modo que lo exige la
ley, y luego, comparar los hechos que ha aportado cada medio de prueba, con los
hechos alegados por las partes. Dicha comparación permitirá determinar cuáles son los
hechos probados. La letra c) del artículo 342 contiene una exigencia de motivación en
relación a dos aspectos: exposición clara, lógica y completa de valoración de los medios
de prueba y de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, lo que no hace
– en este caso- el tribunal. En efecto, en el considerando 5° se tuvo por acreditado el
siguiente hecho: "Que con la prueba rendida en la audiencia ha resultado acreditado que,
con fecha 28 de Octubre de 2014, a las 9:00 horas aproximadamente, el acusado
C.I.R.R., actuando en conjunto a otro sujeto, interceptaron a la víctima C.A.M.W., en
calle El Molle, La Serena, amenazándole con un arma tipo escopeta, que aparentaba ser
de fuego, manifestándole con garabatos que entregara el dinero, sustrayéndole una
mochila con aproximadamente $4.000.000 en dinero en efectivo y $500.000 en
documentos bancarios, de propiedad del Servicentro Copec, del cual la víctima es
empleado, huyendo el imputado y su acompañante del lugar, con el dinero y especies en
su poder", tal razonamiento constituye una violación al principio de inocencia, y a los
estándares necesarios para arribar a una sentencia condenatoria; que el día de
ocurrencia del delito la víctima había entregado a Carabineros y funcionarios de la SIP
determinadas características que une a los sujetos que los habían asaltado; a saber, que
el sujeto era de tez blanca, delgado y de 1,70 metros de altura. Todas esas características
físicas no se condecían con las características físicas de C.I.R.R., quien es alto -mide 1,82
mts. es moreno y delgado razón por la cual, el probable reconocimiento de la víctima en la
audiencia de juicio se vería mermado por los datos que ella misma habla entregado a
funcionarios policiales.
Agrega, que el fallo se aparta de los principios de no contradicción y de la
razón suficiente, ambos integradores del principio de las reglas de la lógica al que alude el
artículo 297 del Código Procesal Penal, los pensamientos de la lógica formal son
permanentes e invariables y deben ser considerados por los jueces al resolver el asunto
que se somete a su conocimiento. El principio de la no contradicción, integrador de la lógica
formal, supone que una cosa no puede ser explicada por dos proposiciones contrarias
entre sí. Así, todos los argumentos sobre los que se sustenta una sentencia, deben ser
compatibles entre sí. De esta forma, si se afirma algo de una cosa o un sujeto, no puede
negarse al mismo tiempo, lo que se advierte en el párrafo 4° del considerando 5° del fallo, la
resolución condenatoria del tribunal, se otorga valor probatorio al reconocimiento del
condenado por parte de un testigo del Ministerio Publico, la víctima, reconocimiento que
se hizo por primera vez, a casi un mes de cometido el delito y, una segunda vez, en la
audiencia de juicio los sentenciadores al otorgar valor probatorio a estas circunstancias,
vulnera el principio de no contradicción, ya que claramente las características físicas
referidas por la víctima a los funcionarios policiales no eran las mismas entregadas por
ésta en el juicio y, menos aun, coincidían con las características físicas que el mismo
Tribunal pudo apreciar en la audiencia de juicio, ya que C.I.R.R. es un hombre de alta
estatura, delgado, moreno y con visibles cicatrices en su rostro.
Expone, que el fallo también contradice los principios de la lógica,
específicamente en lo que dice relación al principio de la razón suficiente. formulado en
los siguientes términos "Ninguna enunciación puede ser verdadera sin que haya una
razón suficiente para que sea así y no de otro modo”, lo que se relaciona con el raciocinio
que busca fundamentar el conocimiento o con un criterio formal de fundamentación, en
cuya virtud el juez deberá emitir un razonamiento fundado en conclusiones
adecuadamente deducidas de la prueba sometida a su conocimiento y valoración, por lo
que toda decisión del órgano jurisdiccional debe contener argumentos que la justifiquen,
para ser entendida y aceptada por los intervinientes permitiendo de esta forma la
reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que arribe, lo
que no ocurrió en la especie, pues como se divisa del motivo 5, se desestimó la alegación
absolutoria fundando el rechazo de las alegaciones de la defensa en la existencia de un
supuesto mal entendido por parte de un funcionario policial, mal entendido que no se hizo
presente en el juicio y que el sentenciador supone de manera arbitraria, sin expresar de
forma alguna a cómo llega a aquella conclusión,
SEGUNDO: Que, como se desprende tanto de Código Procesal Penal cuanto de
la doctrina el régimen probatorio adoptado en el nuevo sistema y que comprende por una
parte la libertad de prueba y por la otra, la libre valoración de la misma –dos aspectos
indispensables para su adecuada funcionalidad– no puede sino tener otros límites que los
expresamente dados por el legislador, cuales son, la lógica, las máximas de la experiencia
y los conocimientos científicamente afianzados, todo lo cual ha de materializarse en la
fundamentación de las decisiones judiciales, de tal forma que estas guarden la
correspondiente armonía en términos de satisfacer los fines del proceso, manera en que se
legitiman las resoluciones judiciales, particularmente aquellas contenidas en una sentencia
definitiva;
TERCERO: Que, con lo expuesto y del tenor del fallo que ha precedido a la
decisión de los sentenciadores, es a partir de la motivación 5°, donde se da inicio al análisis
de la prueba que han percibido por sus sentidos y que en dicho contexto les corresponde
exclusivamente ponderar arriban a la conclusión de la participación culpable del imputado
en relación con la acusación fiscal relativa al delito de robo con intimidación;
CUARTO: Que, sin embargo, las consideraciones de los sentenciadores no se
ajustan al raciocinio propio del marco legal a la hora de arribar a la decisión condenatoria,
ya que está afectado el mecanismo de la lógica, especialmente del principio de no
contradicción, con que se ha debido obrar en relación a los tópicos que se han planteado
en el recurso por esta causal. En efecto y como lo advierte el recurso existen discrepancias
en torno a la identificación plena y absoluta de acusado con la del hechor en cuanto sean
la misma persona, el motivo 5° adopta una decisión absoluta de ser el acusado el
responsable del delito en tanto – según sostienen los jueces- la víctima no tuvo dudas en
la persona del imputado ( motivo 5°) “ la víctima fue certera en la audiencia de juicio, en
estaba bajo juramento y no inculpó a otra persona, como se ha dicho, señalando con toda
claridad que el acusado, que reconoció en juicio, fue quien le arrebató la mochila, de lo que
no le asiste ninguna duda”. Sin embargo, en los párrafos precedentes de este considerando
5°, la víctima considera a un sujeto “de regular contextura, tez blanca, 1.70 mts. de estatura,
no recordaba vestimentas y el otro era de contextura normal, tez blanca, ojos verdes y que
el carabinero González Ortiz señaló que conforme a las características que entregó la
víctima uno de los sujetos que le robó era de ojos verdes, contextura delgada y el otro de
contextura delgada y tez blanca”. Por otra parte, los jueces afirman “En concepto de estos
sentenciadores el relato prestado en estrados por la víctima es el que aparece como creíble,
en cuanto señaló que el 28 de octubre llamó a carabineros y les dijo que uno de los sujetos
era de contextura delgada alto, moreno, de aproximadamente un metro con setenta
centímetros y, a la pregunta de la defensa, dijo no recordar haber dicho que era de tés
blanca. Claramente el acusado es alto, más de lo que la víctima estimó, aunque advirtió tal
circunstancia, porque mide un metro y ochenta y dos centímetros, pero esos doce
centímetros de diferencia en su cálculo estimativo en nada inciden, porque no tuvo dudas
en reconocer en juicio al acusado, que sí es alto, como habría dicho” En definitiva, no hay
claridad sobre la altura del hechor, su tez, sus vestimentas, existen contradicciones
razonables, que afectan el principio de no contradicción antes aludido, no hay certeza que
el imputado – sin anotaciones prontuariales- sea la persona del hechor, máxime que en
este caso sólo existen los dichos de la víctima como antecedente inculpatorio.
En definitiva, conforme lo dicho, el presente recurso será acogido.
Por estas consideraciones y teniendo –además- presente, lo dispuesto en los
artículos 384 y 386 del Código Procesal Penal, SE HACE LUGAR, al recurso de nulidad
deducido por doña Pía Paulina Bustos Fuentes, abogado, defensor penal público, en
representación del sentenciado C.I.R.R., en contra de la sentencia definitiva dictada con
fecha trece de noviembre del año dos mil quince, librada por la Tercera Sala del Tribunal
Oral en lo Penal de La Serena, y, por consiguiente, SE INVALIDA la señalada sentencia y
el juicio oral que le precede, retrotrayéndose la causa al estado de convocarse a la
realización de un nuevo juicio oral por el tribunal no inhabilitado que corresponda.
 Regístrese y comuníquese.

Redacción del ministro titular Sr. Humberto Mondaca Díaz.

Rol N° 631-2015.-

Pronunciado por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones integrada por los
Ministros Titulares señor Humberto Mondaca Díaz, señor Vicente Hormazábal Abarzúa y el
abogado integrante señor Ciro Sabadini Foretich.
 2. - Corte acoge recurso de nulidad interpuesto por la defensa: tribunal a-quo
no se hizo cargo de toda la prueba rendida en juicio (CA La Serena 11.01.2016 rol 632-
2015)

Normas asociadas: CPP ART. 297; CPP ART. 342 c); CPP ART. 374.

Tema: Principios y Garantías del Sistema Procesal en el CPP; Prueba

Descriptores: Garantías; Prueba testimonial; Recurso de nulidad; Valoración de

prueba.

SÍNTESIS: Corte acoge recurso de nulidad interpuesto por la DPP fundado en la

causal del artículo 374 letra e), en relación con el artículo 342 letra c) del CPP. Tribunal a
quo no se hace cargo en la sentencia de toda la prueba rendida en juicio, pues no se
mencionan las declaraciones de los testigos presentados por la defensa, por lo tanto
tampoco se valora su contenido (Considerando 4°).

TEXTO COMPLETO:
La Serena, once de enero de dos mil dieciséis.
VISTOS:
En los antecedentes RUC 1400193457-1, RIT 4791-2014, el señor Juez Titular del
Juzgado de Garantía de La Serena, don Carlos Lorenzo Jorquera Peñaloza, por sentencia
de fecha 16 de noviembre de 2015, condenó a M.J.A.B.F. a la pena de sesenta y un días
de reclusión menor en su grado mínimo, más la accesoria de suspensión de cargo u oficio
público durante el tiempo de la condena y además a la suspensión del carné, permiso o
autorización que la habilite para conducir vehículos por el término de seis meses, por su
responsabilidad como autora de un cuasidelito de homicidio, ocurrido en la Ruta D-110,
entre las localidades de Punta de Choros y Los Choros, Comuna de La Higuera, el día 23
de febrero de 2014, en la persona de María Grafira Fredes Vicencio.
En contra de la sentencia antes mencionada el abogado Christian Rodríguez
Villalobos, defensor penal licitado, en representación de la sentenciada, interpuso recurso
de nulidad, solicitando la invalidación de la misma y del juicio en que ella recayó, el que
fundó en la causal del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, esto es: “Cuando, en
la sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342, letras
c), d) o e)”, diciendo la omisión relación específicamente con lo señalado en el artículo 342
letra c), el cual dispone que la sentencia definitiva contendrá: “La exposición clara, lógica y
completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieron por probados, fueren
ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba
que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297”.
Declarado admisible el recurso, se llevó a efecto la audiencia fijada para su
conocimiento, determinándose para la lectura del fallo el día 12 de enero de 2016, a las
12:00 horas.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el motivo de nulidad en que se basa el recurso es el contemplado
en el artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, por haberse omitido en la sentencia
cumplir con el requisito indicado en el artículo 342 letra c) del mismo Código, al no haberse
valorado la prueba de conformidad a lo dispuesto en el artículo 297 del mismo cuerpo legal.
Para fundarlo señaló el recurrente lo siguiente: Primeramente expresó que en la sentencia
impugnada se incurrió en la causal de nulidad en referencia en atención a haberse omitido
la valoración de la prueba. Así se advierte que la sentencia en el considerando 4° indica
que “se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida, según consta del registro
de audio y que consistió en prueba testifical, pericial, documental. La requerida renunció a
su derecho a guardar silencio y prestó declaración en el juicio como medio de defensa”.
En los considerandos siguientes da por establecida la conducción del
vehículo por la acusada y el volcamiento del mismo y las características del pavimento en
el lugar del mismo, además de las condiciones climáticas existentes, el trazado de la ruta y
la hora aproximada en que tiene lugar.
En el considerando séptimo se indica que conforme a la prueba rendida
corresponde determinar si existió por parte de la requerida una conducta culposa y una
infracción reglamentaria, para agregar que “tratándose de la ley de tránsito hay culpa por el
solo hecho de que el agente hay ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado
por la ley o el reglamento, pues ello significa la omisión de las medidas de prudencia o
precaución estimadas como necesarias para evitar la producción de un daño”
Finalmente, en el considerando noveno se expone y analiza la declaración
de la acusada, la declaración del perito de carabineros Karl Berngeher; en el undécimo se
menciona la prueba documental consistente en el certificado de defunción de la fallecida y
el Informe de autopsia elaborado por la Dra. Katia Cabrera.
La descrita es toda la prueba rendida e incorporada al juicio por el Ministerio
Público, pero no es toda la prueba rendida en juicio, toda vez que la defensa presentó a
dos testigos quienes depusieron en el juicio: doña Daniela Cifuentes y don Cristián Pastén,
la primera también era testigo de cargo y pasajera del vehículo conducido por la acusada y
el segundo, un bombero que llegó al sitio del accidente a prestar ayuda, razón por la que
fueron presentados en esa calidad para sostener la versión de los hechos de la defensa,
sin embargo en la sentencia no se menciona su declaración ni el tenor de la misma en parte
alguna del fallo, ni se alude a la individualización de los mismos, lo que estimamos una clara
infracción al artículo 342 letra c) del Código Procesal Penal, que dispone que la sentencia
definitiva debe contener una exposición de cada uno de los hechos y circunstancias que se
dieren por probados y la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas
conclusiones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297 de dicha compilación legal.
En efecto, la valoración de la prueba debe ser completa, pues el juez debe
hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquélla que
hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para
hacerlo, pues la valoración no es otra caso que la confrontación de las pruebas rendidas en
juicio en un proceso dialéctico en que se pondera el mérito de cada medio de prueba en
forma individual y en el conjunto del plexus probatorio de modo de concluir si las
proposiciones asertivas de las partes han resultado probadas.
Expone que en la especie, se ha omitido completamente la prueba de la
defensa, lo que priva a la sentencia de un contenido racional que permita a ese interviniente
el conocer la razón de la desestimación y la recepción de la hipótesis acusatoria;
naturalmente, la mención del considerando cuarto en orden a que “ se procedió a la práctica
de la prueba propuesta, según consta en el registro de audio y que consistió en prueba
testifical, pericial, documental” no cumple las exigencias del artículo 297 del CPP.
En un segundo término, señaló que se incurrió en la sentencia impugnada
en la causal de en referencia, en atención a haberse efectuado en ella una errónea
valoración de la prueba rendida.
La prueba que sirvió para la decisión condenatoria fue valorada con
infracción al artículo 297 del Código Procesal Penal. Desde luego dicha prueba es solo la
de cargo. En el considerando duodécimo se afirma que los hechos en los que participó
como autora la sentenciada se enmarcan dentro de la figura del cuasidelito de homicidio,
dado que su actuar resultó imprudente, al perder el control del vehículo en que se
desplazaba, al no estar atenta a las condiciones del tránsito del momento y desplazarse a
una velocidad no razonable y prudente y con infracción de reglamento, en particular los
artículos 108 inc. 1° y 2° y artículo 144 de la Ley N° 18.290, infracciones que se encuentran
en relación de causa a efecto con la muerte de la víctima, resultado que era previsible y
evitable si la requerida hubiese sido cuidadosa en su actuar y respetuosa de la
reglamentación del tránsito.
Explica que dicha valoración no se ajusta a los cánones de racionalidad
desde que se infringen los principios de la lógica formal de la razón suficiente y de
corroboración, por cuanto no se acreditó en el juicio la infracción a las normas
reglamentarias de los artículos 108 y 144 de la Ley N° 18.290, desde que el perito Karl
Berngeher fue claro y preciso al indicar que no se pudo determinar la velocidad a la que
conducía la encausada, pero agrega que lo hacía a una velocidad no razonable ni prudente,
conclusión a la que llega por el accidente, afirmación y argumentación del perito y del
sentenciador respectivamente, que no corresponde a una causa necesaria que explique el
resultado, que por lo demás no es confirmado por otra prueba independiente, pues la
decisión a la que se llega sólo se funda en la prueba pericial y no participa su elaboración
en la prueba de la defensa, pues fue preterida, prueba que en lo que respecta a la
declaración de la testigo presencial, Daniela Cifuentes, ratificó la versión de la acusada en
relación a la conducción.
Lo que correspondía determinar –al contrario de la afirmado en el
considerando séptimo– era si efectivamente se produjo la infracción reglamentaria por parte
de la imputada y si ésta conforme al contexto de la prueba rendida en juicio no estaba
realmente atenta a las condiciones del tránsito y desplegó una conducta como disvalor de
acción que se concretizó en el disvalor de resultado, en otras palabras si existió una
infracción a la norma de cuidado en el actuar de la requerida que la hiciera merecedora de
reproche penal y no meramente infraccional, por cuanto la mera infracción reglamentaria
no puede bastarse en sí misma para configurar la infracción a la norma del debido cuidado
como reproche penal que establece todo delito imprudente, porque no se puede presumir
la responsabilidad penal, ni mucho menos de pleno derecho.
Los motivos en que se hace consistir la causal invocada son trascendentes pues
afectan a lo dispositivo del fallo, por lo que acarrean la nulidad de la sentencia y del juicio
oral.
SEGUNDO: Que al proceder a escuchar el registro de audio del juicio, se advierte
que la defensa de la encartada rindió prueba testimonial consistente en las declaraciones
de los testigos Cristian Pastén y Daniela Cifuentes Veloso, quienes expusieron lo que
estaba en su conocimiento respecto de los hechos materia del requerimiento y en cuanto a
la participación que habría correspondido en los mismos a la encartada, testigos que fueron
interrogados dentro de la audiencia por la defensa, por el señor fiscal del Ministerio Público
y por el tribunal, sin embargo de la lectura de la sentencia, como única referencia a esta
prueba aparece lo expresado en el motivo 4°, en que se señala, “Que se procedió a la
práctica de la prueba propuesta y admitida, según consta del registro de audio y que
consistió en prueba testifical, pericial, documental”.
TERCERO: Que el artículo 297 del Código Procesal Penal, al referirse a la
valoración por el tribunal de la prueba rendida en el juicio señala que ha de procederse de
la siguiente manera: a) Se le permite efectuar la apreciación con libertad, pero en el uso de
tal libertad no podrán ser contradichos los principios de la lógica, las máximas de la
experiencia y los conocimientos científicamente afianzados; b) Debe hacerse cargo de toda
la prueba producida, incluso de aquella que haya de ser desestimada, debiendo darse las
razones para esto último; y c) Se ha de señalar el o los medios de prueba con que se van
dando por probados los hechos y circunstancias que interesan a la controversia, pero
debiendo efectuarse un razonamiento mediante el cual se explique porqué se ha concluido
de tal manera.
 CUARTO: Que de la lectura del fallo impugnado se advierte que no se dio
cumplimiento por el sentenciador a lo señalado en la letra b) del motivo anterior, ya que no
se hizo cargo de toda la prueba rendida en el juicio, atendido que no refirió lo expresado
por los testigos Pastén y Cifuentes en relación a la controversia, esto es, a los hechos del
requerimiento y a aquellos planteados por la defensa para desvirtuar los mismos. Además
de haber relatado lo dicho por tales testigos, acto seguido y como secuencia lógica, debió
el sentenciador haber procedido a apreciar tales declaraciones, lo que por cierto tampoco
ocurrió. En esta situación y no habiéndose procedido a la valoración de la prueba rendida
en el juicio de la manera establecida en el artículo 297 del Código Procesal Penal, resulta
forzoso concluir teniendo por probada la causal de nulidad deducida por la defensa de la
encartada, en atención a haberse omitido el cumplimiento de lo señalado en la letra c) del
artículo 342 del mencionado Código, en lo que dice relación a la regla que obliga a valorar
toda la prueba, contenida en el inciso 2° del artículo 297 del citado estatuto legal.
Y visto además lo dispuesto en los artículos 352, 372, 374 letra e) y 384 del Código
Procesal Penal, se acoge el recurso interpuesto por el abogado Christian Rodríguez
Villalobos en representación de la sentenciada M.J.A.B.F. y se declara la nulidad de la
sentencia de fecha dieciséis de noviembre de dos mil quince y del juicio simplificado en que
ella recayó, debiendo procederse por el juez no inhabilitado que corresponda a la
realización de un nuevo juicio oral simplificado.
Regístrese y devuélvase vía interconexión.
Redactada por el Ministro Titular, don Jaime Franco Ugarte.
Rol N° 632-2015 (Reforma Procesal Penal).

Pronunciado por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones integrada por los
Ministros Titulares señor Jaime Franco Ugarte, señor Humberto Mondaca Díaz y señor
Vicente Hormazábal Abarzúa.