Universidad Mesoamericana.

Derecho Penal 1
Cátedra: Lic. Héctor Eduardo Berducido Mendoza.

DOCUMENTO NO. 1

EL CONCEPTO DE DELITO
ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE
DELITO

CLASIFICACION DE LOS DELITOS.

La teoría general del delito se ocupa de las características comunes que debe tener
cualquier hecho para ser considerado delito, sea este en el caso concreto una estafa, un
homicidio o una malversación de caudales públicos.

Hay características que son comunes a todos los delitos y otras por las que se
diferencian los tipos delictivos unos de otros; un asesinato es otra cosa que una estafa o
un hurto; cada uno de estos delitos presenta peculiaridades distintas y tiene asignadas,
en principio, penas de distinta gravedad. Sin embargo, tanto el asesinato, como el hurto
o la estafa tienen unas características que son comunes a todos los delitos y que
constituyen la esencia del concepto general de delito. El estudio de estas características
comunes corresponde a la teoría general del delito, es decir, a la parte general del
derecho penal; el estudio de las concretas figuras delictivas, de las particularidades
específicas del hurto, de la violación, de la estafa, etc., corresponde al estudio de la parte
especial del Derecho Penal.

EL CONCEPTO DE DELITO.

La primera tarea a la que se enfrenta la teoría general del delito es la de dar un concepto
de delito que contenga todas las características comunes que debe tener un hecho para
ser considerado como tal y ser sancionada la conducta, en consecuencia, con una pena,
la cual puede variar entre la gama de penas que el Estado tiene contemplado. Para ello,
se debe partir del derecho penal positivo. Todo intento de definir el delito al margen del
derecho penal vigente es situarse fuera del ámbito de lo jurídico, para hacer filosofía,
religión o moral. Desde el punto de vista jurídico, la doctrina ha calificado de delito,
como toda conducta que el legislador sanciona con una pena. Esto es una consecuencia
del principio "nullum crimen sine lege" que rige el moderno derecho penal y que
concretamente impide considerar delito toda conducta que no caiga en los marcos de la
ley penal que ha sufrido la sanción del Estado.

El concepto de delito como conducta castigada por la ley con una pena es, sin embargo,
un concepto puramente formal que nada dice sobre los elementos que debe tener esa
conducta para ser castigada por la ley con una pena. Son delitos o faltas las acciones y

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omisiones voluntarias penadas por la ley, dice la legislación, con alguna mayor
precisión se dice ahora por otras legislaciones más modernas que, son delitos o faltas
las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. En ambas definiciones
se añaden unos elementos ("voluntarias", "dolosas" o "culposas") que el legislador de
otras latitudes ha exigido en la legislación penal de otros países para considerar una
acción u omisión como delito o falta. Pero tampoco en estas definiciones se describen
expresamente todos los elementos necesarios para considerar que una acción u omisión
sean delito o falta. Ciertamente no son ya simples definiciones formales del delito, por
cuanto añaden algunas características que son necesarias para considerar la existencia
de un delito; pero no se mencionan, sin embargo, otras que, como veremos en su
momento, y tal y como se desprende del examen global del propio artículo en el Código
Penal, son también necesaria para completar el concepto de delito.-

Haciendo un estudio del derecho comparado, el legislador de otras latitudes ha querido

destacas en estas definiciones aquellos caracteres que le han parecido más relevantes en
orden de la consideración de una conducta humana como delito:

a) que debe tratarse de una acción u omisión,

b) que estas deben ser voluntarias o dolosas o culposas y
c) que deben ser penadas por la ley.

Pero, como enseguida veremos, estas características son solo una parte de las
características comunes a todos los delitos. Corresponden al jurista, a la ciencia del
derecho penal, elaborar ese concepto del delito en el que estén presentes todas las
características generales comunes a todos los delitos en particular. Para ello hay que
partir de lo que el derecho penal positivo considera como delito; no solo de la
definición general de delito contenida en el Código, sino de todos los preceptos
legales que se refieren al delito, deduciendo las características generales comunes a
todo delito. Esto es lo que ha hecho la ciencia del derecho penal, sobre todo la
alemana y por su influencia en nuestro país la española y la latinoamericana, en los
últimos ochenta años y esto es lo que vamos a hacer nosotros ahora.-

ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE DELITO.

Tras un minucioso análisis del derecho penal positivo, la ciencia del derecho penal ha
llegado a la conclusión de que el concepto del delito, sus características comunes,
responden a una doble perspectiva que, simplificando un poco, se presenta como un
juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano y como un juicio de desvalor
que deberá soportar y que se hace sobre el autor de ese hecho. Al primer juicio de
desvalor se le llama injusto o Antijuridicidad, al segundo culpabilidad. Injusto o
Antijuridicidad, es por la desaprobación del acto que hace la sociedad en general; y el
juicio de culpabilidad es el calificativo de la conducta juzgada y la atribución de dicho
acto a su autor.

En estas dos grandes categorías, Antijuridicidad y culpabilidad, se han ido

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distribuyendo luego los diversos componentes del delito. En la primera se incluye la
acción u omisión, los medios y formas en que se realiza, sus objetos y sujetos, la
relación causal y psicológica entre ellas y el resultado.

En la culpabilidad, las facultades psíquicas del autor (la llamada imputabilidad o

capacidad de éste de ser culpable), el conocimiento por parte del autor del carácter
antijurídico del acto y la exigibilidad al autor de un comportamiento distinto. Ambas
categorías tienen también una vertiente negativa; así, por ejemplo, la existencia de una
fuerza irresistible excluye la acción; la absoluta imprevisibilidad, la relación psicológica
con el resultado; Las causas de justificación (por ej. la legítima defensa) autorizan la
comisión del hecho prohibido; la falta de facultades psíquicas en el autor de la acción
(por ej. enfermedad mental, ó capacidad diferente a la nuestra) excluye por completo la
imputabilidad, ó bien el poder del Estado de conseguir ejercitar la acción penal en todas
sus dimensiones en contra de éste., etc.

Esta distinción sistemática tiene también un valor práctico importante. Para imponer,
por ej., Una medida de seguridad o de corrección (internar a un enfermo mental que ha
cometido un delito en el Hospital de Higiene mental o lo que conocemos como
manicomio) es suficiente con la comisión del hecho prohibido, antijurídico, aunque su
autor no sea culpable; ó que al autor no se le pueda sancionar penalmente por lo
sucedido. Pues bien, para imponer una pena es, sin embargo, necesario que exista
culpabilidad, además de que el hecho sea antijurídico. No hay culpabilidad sin
Antijuridicidad, aunque sí hay antijuricidad sin culpabilidad. Normalmente la presencia
de un acto antijurídico es el límite mínimo de cualquier reacción jurídico penal. Así, por
ej. , La legítima defensa supone una agresión antijurídica, aunque el autor de la acción
no sea culpable. Frente a un acto lícito no antijurídico, no cabe legítima defensa.
Igualmente la participación a título de inductor o de cómplice en el hecho cometido por
otro, solo es punible cuando este hecho es por lo menos antijurídico, aunque su autor no
sea culpable (por ej. , Un enfermo mental, a los que hoy se les denomina como
discapacitados o los de capacidad diferente a la nuestra)

Pero no todo hecho antijurídico realizado por un autor culpable es delito. De toda la
gama de acciones antijurídicas que se comente, el legislador ha seleccionado una parte
de ellas, normalmente las más graves e intolerables, y las ha conminado con una pena
por medio de su descripción en la ley penal. A este proceso de selección en la ley de las
acciones que el legislador quiere sancionar penalmente se le llama tipicidad. La
tipicidad es, pues, la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese
hecho se hace en la ley. La tipicidad es una consecuencia del principio de legalidad, ya
que solo por medio de la descripción de las conductas prohibidas en tipos penales se
cumple el principio nullum crimen sine lege.-

Ahora bien, es de suponer que el estudioso del derecho se ha de hacer la siguiente

pregunta:
¿Cómo selecciona éstas conductas el legislador?;
¿Por qué ha considerado éste que sí merecen acreditárseles una autonomía a ella, dentro

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de la legislación penal y por tanto, merecedora de una pena específica?.
A criterio de una parte doctrinal foránea, el legislador es constantemente requerido por
los acontecimientos que se suscitan en la Sociedad, para que realice la selección de la
conducta reprochable y la sanciones penalmente.
Considero que los medios de comunicación juegan un papel muy importante en éste
asunto, tanto en dicha selección, como en la presión que ha de hacerse sentir en el orden
legal del país.
En la medida en que dichos Medios de comunicación masiva informen a la población y
califiquen como de una necesidad, que se haga la selección de aquellas conductas, que
más han impactado dentro de ella, permitirá que se llegue a dar una auto influencia para
su selección, y así se le acreditarla sanción a éstas y su respectiva incorporación de ella
dentro del sistema de justicia penal.
Un caso típico de la conducta que ha de ser seleccionada por el legislativo y que ha de
ser calificada como delito e incorporada, es aquella a la que se le ha denominado “Mala
práctica médica”.

Al respecto de dicha conducta, hay que hacer notar que, actualmente en nuestro sistema
de justicia penal, no se califica la misma como tipo penal autónomo, ni mucho menos
genérico o derivado, por tanto, cuando sucede una acción, que para algunos es
merecedora de llamársele de “Mala práctica médica, se ha buscado en acomodarla, en
aquellas conductas, que son calificadas de acciones ilícitas, pero siempre, con la
temeridad de faltar a la legalidad exigida por la constitucionalidad del país. El problema
lo han resuelto los administradores de justicia buscando aquellas conductas típicas que
se les asemeje, o que se encuentren acordes a los tipos penales que en igualdad de
condiciones han protegido los mismos bienes jurídicos afectados por aquellas, en
circunstancias similares.
Solo así se ha logrado que el juzgador de nuestros días, en éste país, logre sancionar el
comportamiento humano, reprochable por cierto, que otras latitudes internacionales les
han otorgado una autonomía más específica, a efecto de evitar que quede a la deriva la
búsqueda de la sanción y el logro del resarcimiento al daño que se le ha causado a la
víctima de la lesión del bien jurídico tutelado.
Para concluir la explicación, se puede afirmar que el comportamiento calificado de
“Mala Práctica Médica”, debe de gozar de una especial autonomía dentro de la
legislación penal, ya que en legislaciones foráneas así se le ha denominado, con la
característica de figura penal tipo derivada del delito imprudente. Pero es oportuno
reflexionar en el punto de incluir en la conducta, no solo la actividad profesional de la
medicina, sino todas aquellas que requieren, para su ejercicio, una colegiación
obligatoria, por mandato constitucional. Se podría desarrollar el tipo con el nombre de
“Mala práctica Profesional”, ya que de esta forma, se estaría siendo mucho más objetivo
y se englobaría a la generalidad de las profesiones que se desarrollan y son reconocidas
por las universidades autorizadas en el país.

Pues bien, con el objeto de llegar a un mejor entendimiento de éste punto del derecho
penal, considero oportuno hacer referencia de un ejemplo de éste y es atinado incorporar
al presente trabajo la publicación de la Revista domingo, que Prensa Libre editó el 29 de

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julio del 2,001. En la página 12 de la misma, se lee con el título CASTIGO A LA
NEGLIGENCIA. Y dice, además, lo siguiente: que para ilustrar más el tema, transcribo
a continuación dicho artículo:
Una demanda de Q.10 millones ganada al hospital Bella Aurora por la muerte de un
niño de dos meses hace historia jurídica en el país, en casos de mala práctica médica.
El periodista, Francisco Mauricio Martínez, ilustra su reportaje diciendo en su artículo
lo siguiente:
La justicia le permitirá a William Turton transformar una tragedia en una fundación al
servicio de los niños de Guatemala. El proyecto lo llevará a cabo con los Q.10 millones
que deberá pagarle el Hospital Bella Aurora, como indemnización por la muerte de su
hijo Jeff Anthony Edward, quien falleció el 9 de agosto de 1993, por mala aplicación de
anestesia.
El dinero no le devuelve la vida a su hijo Jeff. Sin embargo, según Turton, sienta un
precedente histórico, porque nunca antes en el país habían sido condenados un hospital
y un médico por negligencia. “este fallo va a abrir la puerta para que en el futuro otras
personas también denuncien mala práctica” señala. Para lograr este fallo, la familia
Turton Furlán libró una batalla de casi siete años en los tribunales de justicia. El último
fallo fue dado a conocer el 9 de julio de este año, (2001) cuando la Sala Décima de
Apelaciones de la Corte Suprema de Justicia confirmó la sanción emitida en primera
instancia por el Tribunal Quinto de Sentencia el 27 de abril de este año.
La resolución de la Sala Décima, presidida por la Jueza Yolanda Pérez Ruiz, señala que
en el juicio quedó probada la responsabilidad de la Empresa Médica S. A. Gestora del
Hospital Bella Aurora. Así también, condenó a tres años de prisión conmutables al
médico anestesiólogo Erick Roberto Izquierdo, a razón de Q. 25 diarios, y fue
inhabilitado para ejercer su profesión durante el mismo período.
Pero la última palabra aún no está dicha. La defensa del hospital interpondrá un recurso
de casación ante la Corte Suprema de Justicia. “El médico (Izquierdo) actuó en el
ejercicio liberal de su profesión. El hospital sólo prestó los servicios correspondientes,
por lo que no tiene nada de responsabilidad”, señaló el abogado del centro hospitalario,
Mario Fuentes Destarac.

Fatídico día. La vida de la familia Turton Furlán dio un giro de 180 grados la mañana
del 15 de enero de 1993. Ese día, a las 7 horas, llegaron William y su esposa, Lorena, a
la sala de operaciones número 4 del citado hospital. En sus brazos llevaban a Jeff
Anthony, nacido el 16 de noviembre de 1992, para ser intervenido de una hernia
inguinal en el lado derecho. Esta dolencia había sido diagnosticada el 22 de diciembre
por el pediatra Julio Penados del Barrio.
“Ese día –16 de enero- fue el último que pudimos gozar su llanto, sus movimientos y su
risa. También su mirada vivaracha, que reflejaba su confianza de que estando con sus
padres nada podría pasarle. Fue la última vez que escuchó nuestras voces y sintió
nuestro abrazo”, recuerda Turton con melancolía.

Durante casi una hora, los Turton Furlán esperaron el llamado para ingresar a la Sala de
Quirófanos. A las 8 de la mañana se presentó una enfermera y se llevó al niño a donde
sería intervenido. “Mi esposa y yo quedamos a la espera de que todo concluyera

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rápidamente. El cirujano Carlos castillo Madrazo nos había dicho que la intervención
duraría 45 minutos”, recuerda Turton.
Media hora después salieron del quirófano Castillo Madrazo y Penados Del Barrio. Los
especialistas informaron a los padres que la cirugía se había suspendido por una
“Braquicardia” problema en el corazón-, “pero que no era nada difícil y que de todas
formas ya no operarían, por lo que en 15 minutos nos entregarían a Jeff y nos podríamos
ir” relata el padre del niño.

LARGA ESPERA. Esos 15 minutos se transformaron en horas. Angustiados los padres,

por no tener noticias del niño, se dirigieron a la sala de operaciones. A eso de las 11:15
horas apareció Izquierdo. “Nos dijo que el anestesista que nosotros habíamos designado
para esta cirugía había sido sustituido por el hospital”, señala. “El nombrado era él”.
Con esto también llegaron las primeras malas noticias. Izquierdo les informó que
después de que se marcharon el pediatra y el cirujano habían surgido complicaciones, y
que por eso aún no habían sacado al menor del quirófano, “pero que de todas formas en
poco tiempo nos podríamos retirar con nuestro hijo”, cuenta Turton.
Dos horas después, la angustia se apoderó nuevamente de la pareja. Volvieron a
preguntar, pero esta vez nadie salió a contestar. Alterada, la pareja empezó a buscar al
niño por todo el hospital y a preguntar por las autoridades del centro. Al final, lo
encontraron en el área de cuidados intensivos. “Ya en estado vegetal”, señala.
Durante el juicio se comprobó que el anestesista no administró al niño un pre-anestésico
llamado atropina, lo cual produjo arritmia cardiaca. “Esto le disminuyó el flujo de
sangre hacia el cerebro, lo que al final le provocó daños irreversibles”, explicó el
abogado de la familia Turton, César Augusto Martínez.
El presidente del Colegio de Médicos y Cirujanos, Eduardo García Escobar, dice que el
caso debe ser bien analizado, pues demostrar mala práctica médica es complicado.
“Cuando en realidad existe, se evidencia fácilmente”, argumenta. “Por ejemplo, hay
negligencia cuando se realiza un trabajo para el cual no se tiene capacidad, o no se
cuenta con el equipo suficiente. En este caso, el doctor Izquierdo es un profesional de
mucha experiencia, y el centro cuenta con todo”, afirma.
Jeff murió el 9 de agosto de 1993, en la habitación 208 del Hospital Bella aurora,
después de casi siete meses de estadía. Por ese tiempo, dice Turton, el centro
hospitalario pretendió cobrarle facturas por más de ochocientos mil quetzales (Q.
800,000.00), los cuales se resistió a cancelar.

CAMINO JUDICIAL. Las acciones judiciales se iniciaron el 17 de junio de 1993,

cuando ante el tribunal Sexto de Primera Instancia Penal, Turton interpuso una querella
por daños y perjuicios. “Desde el inicio, el Hospital Privado Bella Aurora trató de
evadir la responsabilidad civil derivada del homicidio culposo de mi hijo Jeff,
planteando una serie de recursos y acciones, incluyendo amparos, que en su oportunidad
fueron declarados totalmente sin lugar por la Corte de Constitucionalidad”, afirma
Turton.
El juicio oral comenzó el 23 de enero de 2,001, y concluyó el 27 de abril del mismo
año, donde resulto condenado Izquierdo como “autor responsable del delito consumado
de homicidio culposo, y el hospital, porque el anestesiólogo era parte de su equipo”.

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Luego de esa sentencia, Empresa Médica, S. A. Planteó un recurso de apelación
especial, pero la sentencia quedó confirmada el 5 de julio. “Con este fallo, la justicia no
logrará reparar los graves daños causados a mi familia, ni mucho menos devolverá la
vida de nuestro hijo”, dice Turton. “Pero si esperamos que los hospitales y médicos
reevalúen su posición y sean más responsables”, enfatiza.

Por otra parte, las denuncias de mala práctica médica se dan en todo el país. Algunas
son presentadas en las auxiliaturas de Derechos Humanos, y otras, en el Ministerio
Público, pero la mayoría se queda en el olvido. Algunas de las presentadas han sido:
1º. Consuelo Vásquez Sigüenza denunció en la Auxiliatura de los derechos Humanos de
Petén que el 16 de octubre de 2,000 falleció por falta de atención médica su madre, Ana
Gladis Sigüenza corado, en el Hospital de Melchor de Méncos.
2º. El médico Byron González fue señalado por la Auxiliatura de Derechos Humanos de
Sololá responsable de la muerte de la señora Delfina Pérez Pol, tras luego de una
operación, según expediente 20-2000-
3º. Existe denuncia contra el personal médico del Instituto Guatemalteca de Seguridad
social de Suchitepequez, por la muerte de Rolando Rivera Ochoa, quien ingresó al
hospital con hepatitis avanzada. No obstante, fue dado de alta por el doctor Luis Lionel
Ixcot Racancoj. Al reingresar falleció. Ello consta en el expediente 2-2000.
4º. En el expediente 17-2000 de la Auxiliatura de Derechos Humanos de Zacapa se
acusa al médico de emergencia Jorge Mariscal de ser el responsable de la muerte del
niño Rubén Paz Ortiz, a quien no le prestó atención médica oportuna. Este médico ya
había sido condenado por la PDH anteriormente.
5º. Elías Escobar Reyes denunció que su hijo murió por negligencia del personal del
Centro de Salud de Gualán, Zacapa. Acusa a la enfermera de turno de no haberle
prestado atención debido a que el paciente era remitido por un médico particular, según
el expediente 29-00.
6º.- Raúl López denunció ante el Ministerio Público de Suchitepequez, que su esposa
Magda Anabella Sandoval murió por mala práctica médica en el Instituto Guatemalteco
de seguridad Social. Fue sometida a una operación por cálculos en la vesícula biliar el
14 de octubre de 1999, pero se desangró.
7º. Sonia Leticia Suchini Morales, de 30 años, falleció en el Hospital modular de
Chiquimula, según denunció en el MP su hermana, María Elena. Ingresó el 16 de enero
de este año para tratarse una otitis media y amígdalas hipertróficas con criptas, por lo
cual le practicaron una cirugía.

Siguiendo con la cátedra, se afirma que normalmente son la tipicidad, la antijuricidad y

la culpabilidad, las características comunes a todo delito. El punto de partida es siempre
la tipicidad, pues solo el hecho típico, es decir, el descrito en la redacción de la norma
legal el que puede servir de base a posteriores valoraciones. Sigue después la indagación
sobre la antijuricidad, es decir, la comprobación de sí el hecho humano típico cometido
o la conducta desarrollada es o no conforme a derecho o encuadra la misma en la norma
penal.

Un hecho típico, por Ej. , Pedro mata a Juan, puede no ser antijurídico, si existe una

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causa de justificación que autorice la acción y se lo permita.

Así por ejemplo: Pedro se regresa a su casa, porque ha olvidado la chequera en la mesa
de su dormitorio. Al ingresar a la habitación, sorprende a su esposa en la cama,
haciendo actos impropios con Juan el vecino. Éste al verse sorprendido recoge todas sus
cosas del piso y se refugia en el baño bajo llave. Pedro busca en el armario un arma de
fuego que ha conservado por mucho tiempo. Rompe a patadas la puerta del baño, donde
se ha refugiado su vecino con todas sus prendas de vestir y al momento de abrirla,
apunta a la cabeza de Juan su vecino, e intenta detonar el arma, la cual no se acciona, ya
que se encuentra oxidada. Juan logra desenfundar el arma que tiene en la bolsa de su
chumpa, que siempre se encuentra portando y apunta al cuerpo del esposo enardecido,
logra detonarla. El proyectil le interesa el cuerpo de Pedro, haciéndole un orificio de
entrada a la altura de la tetilla izquierda, herida que le causa la muerte en forma
instantánea.
Las preguntas son: ¿Ha cometido algún tipo de Homicidio Juan? ¿Si se hubiera
disparado el arma, habría cometido algún tipo de homicidio Pedro, el esposo dolido?
¿Merecerá castigo Juan por haberse metido con la esposa de su vecino, cuando éste se
ausentaba de casa?

La respuesta a cualquier interrogante que surja puede generar mucha polémica. La idea
de encontrar a la esposa, con otro individuo en la casa conyugal, el solo pensarlo,
molesta a cualquiera, máxime con la mentalidad latina que impera en nuestro medio.
Pero en sí, la infidelidad es una causal de divorcio, pero no es motivo que justifique
quitarle la vida a alguna persona, aún cuando sea sorprendida en la cama con el amante.
Personas razonables, al encontrarse en tal situación apuntada, únicamente se limitan a
denunciar la incompatibilidad de caracteres, o a denunciar, su deseo de no permanecer
juntos, ante un Juez de Familia. En pocas palabras, en definitiva el problema es
solventable, con la simple salida de casa de uno de los cónyuges, cualquiera de ellos.
Cualquiera podría afirmar que Juan ha cometido algún tipo de homicidio, por el
resultado acaecido. Pero éste lo único que hizo fue defenderse de una agresión
ilegítima, que si no lo hubiera hecho, él hubiera sido víctima de la acción. Aún en el
caso de que haya sido sorprendido con la esposa del vecino en actos impropios. Por
tanto, se justifica la acción y encuadra la legítima defensa.

Pues bien, continuando con el tema, una vez comprobado que el hecho es típico y
antijurídico hay que ver si el autor de ese hecho es o no culpable, es decir, si posee las
condiciones mínimas indispensables para atribuirle ese hecho, por ej. Si está sano
mentalmente o conoce la antijuricidad del hecho, o ha tenido la capacidad suficiente de
poder escoger, entre la gran gama de posibilidad que se le han presentado, ha escogido
de todas ellas, precisamente la que se encuentra sancionada con una pena, o es
justificable su actuación, por razones como las expuestas en el ejemplo anterior
(legítima defensa) en cuanto a aceptar la agresión ilegítima o defenderse legítimamente
porque su vida esta en peligro.

Con la constatación positiva de estos elementos: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad,

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se puede decir que existe delito y su autor puede ser castigado con la pena que se asigne
en cada caso concreto al delito en la ley. En algunos casos se exige, sin embargo, para
poder calificar un hecho como delito la presencia de algunos elementos adicionales que
no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuricidad, ni a la culpabilidad. Así, por ej. , Se
exige para castigar la quiebra punible la previa declaración de insolvencia conforme al
Código Procesal Civil y Mercantil. El Art. 380 de dicho código indica que el auto en
que se declare la quiebra contendrá la fijación de la época de cesación de pagos, con
calidad de por ahora, sin perjuicio de tercero, observándose, además, todas las
disposiciones establecidas para el caso de concurso necesario, si no se hubieren tomado
antes; orden de detención contra el fallido, certificándose lo conducente al juzgado del
Ramo Penal que fuere competente, y nombramiento de síndico y de depositario
provisionales. La Junta general, en su primera reunión, ratificará los nombramientos
para esos casos o designará otras personas. Además, nombrará el juez dos expertos para
el avalúo de los bienes.
O la presentación de querella en los delitos de calumnia o injurias, o la declaratoria de
insolvencia económica en sentencia por Juez de Familia, en los casos de delito de
negación de asistencia económica, la declaración de falsedad ideológica y material, en
sentencia de Juez de Primera Instancia civil, en los delitos de éste tipo, etc. Se habla en
estos casos de penalidad y se considera que esta categoría es también un elemento
perteneciente a la teoría general del delito.

Después de todo lo dicho hasta ahora, podemos definir el delito como la acción u
omisión típica, antijurídica, culpable y punible.

CLASIFICACION DE LOS DELITOS:

El Código Penal habla en su artículo 1o. de delitos y faltas (clasificación bipartita)

Ambos términos corresponden en su contenido a la misma estructura ya estudiada
anteriormente. La distinción se hace en función de su gravedad. Es entendido que son
delitos las infracciones que la ley castiga como penas graves, y faltas las castigadas con
penas leves, y para saber cuando estamos ante un delito o una falta hay que ver, por lo
tanto, la pena que, en el precepto doctrinario corresponde asignarle al hecho en cuestión
(consideración abstracta), no la que correspondería en el caso concreto (consideración
concreta) Esta distinción entre delito y falta es, por consiguiente, puramente
cuantitativa. Así, por ej. , El mismo hecho un hurto puede ser delito o falta según el
valor de la cosa hurtada. Es pues una cuestión de política legislativa el que un hecho se
considere como delito o como falta. Normalmente las faltas suelen ser delitos en
miniatura, "delitos veniales" las llamaba "Pacheco", y no difieren mucho de los delitos
propiamente dicho. Pero otras veces son más bien puras infracciones administrativas,
que solo por la tradición se incluyen en el Código Penal. Actualmente hay una corriente
en favor de la despenalización de estas faltas y de su consideración como simples
infracciones administrativas las mismas.

La distinción entre delito y falta tiene consecuencias de orden material (así por ej. En lo
relativo a la punición de la tentativa, prescripción, y reglas de aplicación de la pena) y

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de orden procesal (distinta competencia judicial).

En la doctrina se puede observar que existe una vieja distinción entre delitos graves,
menos graves y faltas ( clasificación tripartita)

La distinción entre delito grave; menos grave; tiene repercusiones, sobre todo, de índole
procesal, determinando una distinta competencia judicial. Las causas por delitos graves
son controladas en la investigación por los jueces de primera instancia penal,
Narcoactividad y delitos contra el ambiente, y las causas que se inician por delitos
menos graves, cuya pena máxima no supere los tres años, la ley autoriza que sean
juzgados por los jueces de paz con la aplicación del criterio de oportunidad, es decir,
darle una salida alterna al proceso penal. Y en esa dirección son competentes para
juzgar las faltas los jueces de paz. Éstas, se encuentran individualizadas en el libro
tercero del Código Penal. Y aquellos delitos cuya pena máxima no exceda de tres años,
en todo el cuerpo de la ley penal. -

Desde el punto de vista terminológico se suele emplear la expresión delito en general

como equivalente a infracción criminal y en la que se comprende también las faltas.
Otras veces se emplean expresiones tales como "hecho punible", "acción punible", etc.

Estos términos debemos tomarlos como equivalentes; pero doctrinariamente es más

común el escuchar el de delito, que es el que normalmente se emplea aquí, salvo que se
aluda en forma concreta a alguna particularidad de las faltas o de los delitos graves o
menos graves.-

Igualmente cuando se habla de delito, nos referimos por lo regular a la acción u omisión
típica, antijurídica y culpable; pero otras veces solo nos referimos al hecho típico, es
decir, al descrito en la ley como delito sin prejuzgar todavía si es antijurídico o culpable.
Por el contexto podrá deducirse cuando se emplea en uno u otro sentido.

El código Penal guatemalteco no tiene una definición de delito. El de Cuba, uno de los
últimos dictados, sí tiene la definición, para el cual lo determinante es que la acción u
omisión sea "socialmente peligrosa" y "prohibida" por la ley.

Con respecto a los elementos y estructura del concepto de delito, se puede decir que
dentro de la línea iniciada por el Código Penal Tipo para Ibero América, se da un
excesivo tecnicismo jurídico. El C. P. colombiano de 1980 señala las características de
la conducta punible: típica, antijurídica y culpable. Esta descripción de los caracteres del
delito ha sido asumida en forma mayoritaria por la doctrina en América Latina. En
cambio, en general no se hace alusión a la punibilidad, que tiene antigua tradición
heredada de España.-

CLASIFICACION DE LOS DELITOS

No hay una postura uniforme al respecto entre los Códigos Penales latinoamericanos.

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Algunos siguen una división bipartita al igual que el español; así, el C.P. colombiano
distingue entre delitos y contravenciones el C.P. paraguayo, venezolano y nicaragüense
entre delitos y faltas. Pero otros establecen una división tripartita; así, el chileno
distingue entre crímenes, simples delitos y faltas y el mismo criterio mantiene el
hondureño. La actual tendencia a suprimir las faltas o contravenciones del ámbito del
Código Penal se refleja en el Código Penal panameño de 1982 y en el portugués de
1983.

CLASES DE DOLO

Según sea mayor o menor la intensidad del elemento intelectual y volitivo, se distingue
entre dolo directo y dolo eventual.

Ambas categorías suponen una simplificación y una reducción de los complejos

procesos psíquicos que se dan en la mente del sujeto en relación con los elementos
objetivos del tipo.
Entre la intención coincidente en todo con el resultado prohibido y el simple querer
eventual de ese resultado hay matices y gradaciones, no siempre perfectamente nítidos.

Conscientes de estas limitaciones se puede admitir la distinción tradicional:

a) Dolo directo. En el dolo directo el autor quiere realizar precisamente el resultado

prohibido en el tipo penal ( en los delitos de resultado) o la acción típica (en los
delitos de simple actividad):

“El autor quería matar y mata”, “quería dañar y rompe la cosa”, etc. En estos casos
se habla de dolo directo de primer grado.

En el Código Penal se utiliza a veces expresiones como "de propósito", "intención",

"malicia", etc. que equivalen, a esta especie de dolo directo.

Dentro del dolo directo se incluyen también los casos en los que el autor no quiere
directamente una de las consecuencias que se va a producir, pero la admite como
necesariamente unida al resultado principal que pretende, por ej.:

“Dispara contra alguien” que está detrás de una vitrina de almacén, y pasa por su mente
el hecho de que para matarlo tiene, primariamente, que romper la referida vitrina, tanto
por el área que da a la calle, como por la de su interior, que la separa del negocio
indicado. No basta con que haya previsto la consecuencia accesoria, o la quebradera de
vidrios, es preciso que, previéndola como de necesaria y segura producción, la incluya
en su voluntad y, aún así, continúe con la acción.

De acuerdo con lo dicho anteriormente no hay, por consiguiente, ninguna dificultad en

admitir también aquí la existencia de dolo o incluso de dolo directo, aunque para
diferenciarlo del supuesto anterior, se hable en este caso de dolo directo de segundo

11
grado.

Las diferencias psicológicas no significan necesariamente diferencias valorativas

penales: tan grave puede ser querer matar a alguien sin más como considerar su muerte
una consecuencia necesariamente unida a la principal que se pretendía.

b) Dolo eventual. Con la categoría del dolo directo no se pueden abarcar todos los
casos en los que el resultado producido debe, por razones político-criminales,
imputarse a título de dolo a quien se le atribuye la acción, aunque el querer del
sujeto no esté referido directamente a ese resultado.

Me toca ahora referirme al dolo eventual. En el dolo eventual el sujeto se representa

el resultado en su mente, como de probable producción y, aunque no quiere
producirlo, sigue actuando, admitiendo la eventual producción de éste. No es que el
sujeto quiera el resultado a producir, pero el mismo se le representa mentalmente
como probable, es decir, existe la posibilidad que éste se produzca, o en otras
palabras, en su mente ha estado presente que "cuenta con la probabilidad que se
produzca, por lo que deberá estar atento si es que llega a suceder", o bien "admite
su producción", “admite que es posible y probable su producción” por lo que
"acepta el riesgo", y aún con éste, sigue actuando, etc.
Con todas estas expresiones se pretende describir un complejo proceso psicológico
en el que se entremezclan elementos intelectuales y volitivos, conscientes o
inconscientes, de difícil reducción a un concepto unitario de dolo o culpa.
Como ejemplo de dolo eventual, se podría hacer referencia a la siguiente anegdota:
Una persona sale muy tarde de una fiesta, cerca de su oficina, ya en horas de la noche,
sabe que tiene el tiempo suficiente para llegar a su casa, pero enfrenta el problema que
se ha excedido en las copas que se han degustado en la fiesta. La fiesta estaba tan
alegre, que no sintió cuando se llego a marear tanto. En su casa se encuentra
esperándolo su esposa, quien lo ha estado llamando, ya que tiene necesidad de que la
lleven al hospital, se encuentra embrazada y es probable que se componga en esos días.
Quiere cumplirle a la esposa, pero se encuentra un poco mareado, y está a una distancia
muy considerable de su residencia. Tiene que atravesar la ciudad, lo cual es muy
peligroso a esa hora, ya que es conocimiento de las autoridades policíacas que aquellos
que manejan a esa hora de la madrugada, por lo regular, se encuentra conduciendo en
estado de ebriedad. Decide tomar el riesgo y ponerse a manejar, si la policía lo
sorprende haciéndolo en ese estado, seguramente tendrá problemas, ya que es un delito
contra la seguridad del tránsito, a la fecha no ha sido sorprendido y ya lo ha hecho en
algunas otras oportunidades en el pasado, espera que no cachen. Sabe que si toma todas
las precauciones del caso, pasará desapercibido por las autoridades que se encuentra
conduciendo bajo efectos de licor. Toma la decisión y decide aceptar el riesgo, se sube a
su vehículo, toma el volante de este y se encamina a su casa. El riesgo es grande, pero
aún sabiendo las consecuencias que podría acarrearle si lo sorprenden las autoridades,
maneja en esas condiciones, decide hacerlo, ya que lo están esperando en su casa con
urgencia.

12
Pues bien, se podría decir que lo que existe es un dolo eventual, que pueda ser que
suceda o no. Si conduce a excesiva velocidad, es probable que le suceda algún
problema, pero si lo hace con mucha precaución pueda ser que no suceda nada.
A pesar de las circunstancias que está observando, corre el riesgo de que se le presente
un posible accidente. Sabe que si llega a concentrarse en lo que esta haciendo, es
probable que evite cualquier altercado en el tráfico. Pone todos sus sentidos a prueba.
¿Qué pasaría si se llega a producir un accidente?, bueno, él ya sabia que podría
sucederle éste, ya que como no es frecuente observar exceso número de vehículos
transitando a esa hora de la madrugada, en la mayor parte de casos, los que manejan
están confiados en que pueden conducir a excesiva velocidad, precisamente por la
ausencia de tráfico.
Él estaba conciente que podría darse dicho accidente, pero aún así su necesidad de estar
en su casa, fue mucho más poderoso y se sintió obligado a correr el riesgo.
Él está advertido de lo que posiblemente le podría pasar, el subconsciente se lo ha
repetido varias veces, pero aún así, él toma el riesgo. Se puede afirmar que ha cometido
una imprudencia al manejar en ese estado.

El ”dolo eventual” constituye, por tanto, la frontera entre el dolo y la imprudencia o

culpa y dado el diverso tratamiento jurídico de una y otra categoría es necesario
distinguirlas con una mayor claridad.-

Para distinguir el dolo eventual de la imprudencia se han formulado principalmente dos

teorías:

LA TEORÍA DE LA PROBABILIDAD;

Parte del elemento intelectual del dolo. Dado lo difícil que es demostrar en el dolo
eventual el elemento volitivo de querer el resultado, la teoría de la probabilidad admite
la existencia de dolo eventual cuando el autor se representa el resultado como de muy
probable producción y a pesar de ello actúa, en otras palabras, “admite que es posible o
no su producción”.

Si la probabilidad “de producción del resultado” es más lejana o remota, y está sujeta a
ciertas circunstancias habrá culpa o imprudencia con representación.
Ejemplo de lo anterior es aquel caso en que Manuel sabe que su esposa María le agrada
encaramarse a los palos. Sabe que corre el riesgo de que la rama se rompa, y si lo
consiguen, es probable que ella se lastime y que más adelante por la lesión se le
sobrevenga la muerte. Hay unos mangos maduros en la parte alta del palo, le insinúa
que los mismos se ven muy apetitosos, pero que hay que encaramarse al palo para
conseguirlos. María no lo piensa dos veces, inicia su asenso. Es probable que Manuel
obtenga el resultado, en cuanto a que alguna rama se le quiebre y se caiga María al
suelo. Pueda ser que no suceda nada. Las probabilidades son 99 a uno, ya que María ha
sido una gran atleta y siempre le ha gustado encaramarse a los palos, pero hoy los años
ya le pesan, y ella no lo acepta, es hasta ventaja que ella crea que tiene la vitalidad de
una adolescente, cuando esto no es así. La probabilidad es que no suceda nada, pero si

13
sucede, el que gana es Manuel, ya que queda viudo y ello le permitirá contraer nuevas
nupcias por haberse deshecho de su antigua esposa.
Si presuntamente sucede lo que Manuel espera, éste estará cometiendo una
imprudencia, con solo el hecho de haberle insinuado a María lo de los mangos, teniendo
presente que ella es aficionada a encaramarse a los árboles.-

LA TEORÍA DE LA VOLUNTAD O DEL CONSENTIMIENTO;

Atiende al contenido de la voluntad. Para esta teoría no es suficiente conque el autor se

plantee el resultado como de probable producción, sino que es preciso que además se
diga:
"Aun cuando no fuere segura su producción, actuaré".

Hay, por el contrario, culpa si el autor, después de haberse representado el resultado

como de segura producción, hubiera dejado de actuar.

Contra la teoría de la probabilidad se afirma que deja sin valorar una parte esencial del
dolo:

a) El elemento volitivo, y que, por otra parte, no siempre la alta probabilidad de

producción de un resultado, obliga a imputarlo a titulo de dolo, piénsese por
ejemplo en las intervenciones quirúrgicas de alto riesgo. Una intervención
quirúrgica de cerebro, es calificada por muchos médicos de alto riesgo y son un
gran número de ellos los que no se atreven a hacerla. Pero algunos sí, después
de haber pasado el punto de inseguridad y han comprobado que sí es factible
practicarla. Otro ejemplo podría ser la intervención quirúrgica a corazón
abierto.
b) Parece, por ello, preferible la teoría de la voluntad, por cuanto, además de tener
en cuenta el elemento volitivo, delimita con mayor nitidez el dolo de la culpa.

Sin embargo, también contra ella se han formulado objeciones:

a) En primer lugar, porque presume algo que no se da en la realidad: que el autor
se plantea lo que haría, en el caso de que el resultado fuere de producción
segura. Ciertamente la teoría de la voluntad se basa en confrontar al delincuente
con el resultado cuando éste todavía no se ha producido, imaginándolo como
efectivamente acaecido.
b) En segundo lugar, porque no siempre se puede demostrar un querer efectivo, ni
aun en los casos en que el autor se imagine el resultado como seguro. Incluso en
el dolo directo de segundo grado es suficiente con la representación de la
necesaria producción del resultado concomitante.

A pesar de estas objeciones, es preferible la teoría de la voluntad, porque, en última

instancia, todo el problema del dolo desemboca a la larga en “La demostración del
querer el resultado”, siendo insuficiente la simple representación de su probable
producción. La demostración de “ese querer” plantea, ciertamente, problemas de prueba

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en la práctica, pero no por ello puede prescindirse de él.-

La doctrina se inclina por la teoría del consentimiento, con excepción de Gimbernat que
mantiene la de la probabilidad. Algún sector doctrinal, aun manteniendo la distinción
entre dolo eventual con la imprudencia, considera que el dolo indicado debe incluirse en
la imprudencia para los efectos de la punición.

En realidad, el dolo eventual en tanto sea dolo, solo puede incluirse en el tipo de injusto
del delito doloso con todas sus consecuencias. Las dificultades para trazar las fronteras
entre dolo eventual e imprudencia han condicionado una jurisprudencia vacilante que
unas veces utiliza la teoría de la probabilidad y otras la del consentimiento.

OTROS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DE INJUSTO DOLOSO

Normalmente, el tipo de injusto de los delitos dolosos solo requiere en el ámbito

subjetivo el dolo, es decir, la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos
de los tipos. En algunos delitos específicos se requiere, sin embargo, además, para
constituir el tipo de injusto, la presencia de especiales elementos de carácter subjetivo.
La necesidad de tales elementos para caracterizar el tipo fue, ya advertida por algunos
penalistas alemanes de principios del siglo pasado, pero fue Mezger quien, sistematizó y
dio carta de naturaleza a tales elementos.
Para Mezger, tales elementos subjetivos de lo injusto eran excepciones de un tipo de
injusto entendido de un modo causal objetivo. Para el finalismo, en cambio, tales
elementos son una confirmación más de que el tipo de injusto puede comprender
también elementos subjetivos, entre ellos el dolo.

Estos elementos subjetivos específicos no coinciden, sin embargo, con el dolo. Se trata
de especiales tendencias o motivos que el legislador exige en algunos casos, aparte del
dolo, para constituir el tipo de algún delito. Así, por ejemplo, el ánimo de injuriar en el
delito de injurias; En Guatemala, todo ciudadano mayor de 18 años tiene el deber de
prestar servicio militar y social, de acuerdo con la ley y conforme a ella, si es citado por
la institución armada debe prestar el servicio que en caso no se presente puede ser
conducido por la fuerza pública. Se da la excepción a prestarlo en algunos casos, la que
queda a criterio de las autoridades de la Institución Armada el que sea evaluadas las
causas y éstas aceptadas de conformidad al Art. 135 literal g y 250 de la Constitución y
la Ley Constitutiva del Ejercito de Guatemala. Alguien que no tenga el deseo de
prestarlo y buscando eximirse de la obligación, de propósito se produce una “auto
lesión”.
En el Art. 248 se describe el Hurto de uso, y entre los requisitos que exige se encuentra
la característica de haber tomado cosa mueble, sea con el solo propósito de usarla y
luego efectuar su restitución; Y si se le quita la cosa mueble a su dueño con violencia se
le aplica el 253, que describe el Robo de uso. Etc.
La importancia de tales elementos subjetivos se revela en que, si no concurren éstos, no
se da el respectivo tipo de injusto, pues no encuadra la conducta en la norma penal.

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Así, por ejemplo, una manifestación objetivamente injuriosa, hecha sin ánimo de
hacerlo (es decir, injuriar), sino como testimonio en un juicio, no es constitutivo de un
tipo penal de injurias. Y se encuentra descrito en el Art. 170 CP, nadie podrá deducir
acción de calumnia o injuria causadas en juicio, sin previa autorización del juez o
tribunal que de él conociere;
La utilización de una cosa mueble ajena, sin ánimo de apropiársela, sino de usarla
únicamente, no constituye, salvo que se trate de un vehículo de motor, un tipo de hurto;
la referida “Auto lesión” a que me refería con anterioridad, sin el fin de eximirse del
cumplimiento de un servicio público, no constituye un tipo de lesiones, etc. Nuestro
código Penal, hace entender que el dolo es un aspecto de la culpabilidad, hace un
tratamiento unitario del injusto, recalcando entonces la importancia de la causalidad. En
cuanto al dolo propiamente tal, en general hay coincidencia con otros códigos latinos en
cuanto a su conceptualización, los que distinguen el aspecto cognoscitivo y volitivo. Al
respecto del dolo dice el Código Penal en el artículo 11 que el delito será calificado de
doloso, cuando el resultado ha sido previsto o cuando, sin perseguir ese resultado, el
autor se lo representa como posible y ejecuta el acto.-

EL COMPORTAMIENTO HUMANO COMO BASE DE LA TEORIA DEL

DELITO.

La norma jurídica penal pretende la regulación de conductas humanas y tiene por base,
la conducta humana específica que pretende regular. Para ello tiene que partir de la
conducta humana, tal como aparece en la realidad dentro de la sociedad. De toda la
gama de comportamientos humanos que se dan en la realidad de la vida social, la norma
selecciona una parte de ellas que valora y califica negativamente y la conmina con una
pena, con una medida de seguridad o corrección, pues no todas las conductas humanas
que apreciamos de nuestros semejantes, son negativas. Es pues, la conducta humana el
punto de partida de toda reacción jurídico penal y el objeto, a los que se agregan
determinados predicados (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) que convierten esa
conducta humana en delito.
Nuestro derecho penal es un derecho penal de acto y no un derecho penal de autor. Lo
podemos apreciar fácilmente en la forma como se encuentran redactados los tipos
penales. Interesa al Estado castigar la conducta humana, cuando la sociedad ha podido
apreciar que hay consecuencias por dicha actuación humana reprochable socialmente. -

Salvo muy contadas ocasiones, en las que algunos tipos delictivos se construyen con
base en determinadas actitudes o comportamientos habituales de un sujeto o autor de la
acción, tales como el proxenetismo ó prostituir a menores y usura habitual. Como he
dicho con anterioridad, el derecho penal guatemalteco es un derecho penal de acto,
diciéndolo en otros términos para una mejor comprensión, solo la conducta humana
traducida en actos externos puede ser calificada como de delito penal y motivar una
reacción drástica por parte del Estado en la línea penal, en contra del individuo al que se
le acrediten y quien las ha exteriorizado ante sus semejantes, con sus acciones y con las
consecuencias que ha acarreado.-

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La distinción entre derecho penal de acto y derecho penal de autor no es solo una
cuestión sistemática, sino también, y fundamentalmente, política e ideológica. Solo el
derecho penal basado en el acto cometido puede ser controlado y limitado
democráticamente.

El derecho penal de autor se basa en determinadas cualidades de la persona de las que

ésta, la mayoría de las veces, no es responsable en absoluto y que, en todo caso, no
pueden precisarse o formularse con toda nitidez en los tipos penales. Así, por ej. , Es
muy fácil describir en un tipo penal los actos constitutivos de un homicidio o de un
hurto, pero es imposible determinar con la misma precisión las cualidades que presenta
un "homicida" o las de un "ladrón". Por eso, el derecho penal de autor no permite
limitar el poder punitivo del Estado y favorecer una concepción totalitaria del mismo.

De la concepción del derecho penal, como derecho penal de acto se deduce que no
pueden constituir nunca delito ni el pensamiento, ni las ideas de la persona, ni siquiera
la resolución o intencionalidad de delinquir, en tanto no se traduzcan en actos externos
del ser humano y sean ejecutados por éste.-

Tampoco pueden constituir delitos los actos de los animales, ni los sucesos puramente
causales, como los fenómenos de la naturaleza, por más que causen resultados lesivos,
así por ejemplo, la muerte de una persona o la destrucción de una cosecha por el viento
o una tormenta helada.

Se podría ejemplificar lo anteriormente dicho con el siguiente ejemplo:

Paco se encuentra en su residencia, escuchando la radio, allá en lo bajo de la montaña.
Las noticias que escucha le informan que un huracán se ha convertido en tormenta
tropical, la cual está a punto de desatarse en lo alto de la montaña. En la cabaña donde
reside se encuentra un sol radiante, nadie que haya escuchado la noticia, tiene
conocimiento que se avecina una catástrofe natural. Él quiere deshacerse de su suegra, a
la que le cuesta caminar. Aprovechando los acontecimientos que se avecinan decide
enviarla a lavar ropa al río, el cual crecerá por las lluvias que estarán por caer en la
montaña. Le pide a la anciana que se apresure, que hay que aprovechar el sol, ella no ha
escuchado la noticia e ignora lo que pronto sucederá. La anciana llega al rio e inicia las
labores de lavado de ropa. A las horas de encontrarse en éste, la corriente del río sube
inesperadamente, ella pretende abandonarlo para evitar que la arrastre, pero es
imposible, éste se la lleva río abajo y le produce lesiones considerables en el cuerpo que
más adelante le causan la muerte.

Las preguntas serán: ¿Paco ha cometido algún tipo penal de homicidio?

¿Es posible probar que paco tuvo la intención de causarle la muerte a su suegra?
¿Si no exteriorizó su intención, hay manera de probar lo que pensó antes de que el
acontecimiento sucediera?

Otro ejemplo: Juan quiere deshacerse de su suegra, sabe que por los alrededores del
bosque asaltan mucho a cierta hora de la tarde. La envía precisamente a la hora de los

17
asaltos a la tienda, con la esperanza de que la asalten y ésta pierda la vida en él. Ya la
señora en los alrededores del bosque es víctima de un asalto. Recibe una serie de golpes,
los que más tarde se le complican y le causan la muerte.

¿Se podrá sancionar al esposo de la señora por haberla mandado a hacer algunos
mandados a la tienda?
¿Tiene responsabilidad el esposo del asalto que sufrió la señora?
Es importante hacer la reflexión sobre las preguntas, para entender a cabalidad el
contenido de éste tema.

FORMAS DE COMPORTAMIENTO HUMANO PENALMENTE RELEVANTES.

La conducta humana, la que es base de toda reacción jurídico penal, se manifiesta en el

mundo externo tanto en actos positivos como en omisiones. Ambas formas de
comportamiento son relevantes para el derecho penal; de ahí la distinción que el Código
Penal recoge entre acciones y omisiones. Sobre ambas realidades ontológicas se
construye el concepto de delito con la adición de los elementos fundamentales que lo
caracterizan. Por eso, antes de estudiar estos elementos, conviene analizar previamente
el concepto de acción y omisión por separado. La acción y la omisión cumplen, por
tanto, la función de elementos básicos de la teoría del delito.-

Algunas veces se emplea el término "acción" incluyendo también en él la "omisión"

(acción criminal, acción punible), pero esta no es más que una forma imprecisa del
lenguaje sin mayor trascendencia científica.

Igualmente se emplean términos como "hecho", "acto", "comportamiento", etc., que

incluyen tanto a la acción en sentido estricto como a la omisión, sin que por ello se
equiparen conceptualmente ambos conceptos que siguen siendo realidades distintas y
con distinto significado. La acción positiva o acción en sentido estricto es la forma de
comportamiento humano más importante en derecho penal, sirviendo, al mismo tiempo,
de referencia a la omisión, así que empezamos por ella.-

LA ACCION EN SENTIDO ESTRICTO

Se llama acción todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Solo el acto

voluntario puede ser penalmente relevante. La voluntad implica, sin embargo, siempre
una finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin. El
contenido de la voluntad es siempre algo que se quiere alcanzar, es decir, un fin. De ahí
que la acción humana regida por la voluntad sea siempre una acción final, una acción
dirigida a la consecución de un fin. La acción es ejercicio de actividad final.

La dirección final de la acción se realiza en dos fases: una externa; y otra interna.-

a) La fase interna, es lo que sucede en la esfera del pensamiento del autor, éste se
propone anticipadamente a la realización del fin propuesto. Por ejemplo: realizar

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 un viaje. Para llevar a cabo este fin selecciona los medios necesarios (viajar en
vehículo, en bestia, avión etc). Esta selección, sólo puede hacerse a partir del fin
ya propuesto y determinado. Es decir, solo cuando el autor está seguro de qué es
lo que quiere hacer, por tanto ya puede plantearse el problema de cómo lo quiere
hacer. En esta fase interna tiene también que considerar dicho autor los efectos
concomitantes que van unidos a los medios elegidos y a la consecución del fin
que se ha propuesto, así por ejemplo, elige el vehículo como medio de transporte
para el viaje, el cual es de gran distancia, sabe que tiene que parar en algún lado
para dormir de noche, así como para llenar el tanque de combustible. Pero sabe
que el vehículo cuenta con una avería en el radiador, por tanto está seguro que se
le sobrecalentará con el viaje que realizará etc..
La consideración de estos efectos concomitantes puede hacer que el autor vuelva a
plantearse la realización del fin y rechace algunos de los medios seleccionados para
su realización (así continuando con nuestro ejemplo) en vez de llevarse el vehículo
que se encuentra en malas condiciones, decide transportarse en bus extra urbano.
Pero una vez que los admita, como de segura o probable producción, también esos
efectos concomitantes pertenecen a la acción.-

b) Fase externa. Pues bien, ya propuesto el fin representado mentalmente,

seleccionados los medios para su realización y ponderados los efectos
concomitantes, el autor procede a su realización en el mundo externo; pone en
marcha, conforme a un plan, el proceso causal, dominado por la finalidad, y
procura alcanzar la meta propuesta, realizando paso a paso cada acto diseñado
mentalmente.-

La valoración penal puede recaer sobre cualquiera de estas fases de la acción, una vez
que esta se ha realizado en el mundo externo. En otras palabras, solo cuando el sujeto
activo del delito se ha encaminado a la ejecución de su deseo. Puede suceder que el fin
principal sea irrelevante desde el punto de vista penal y no lo sean los efectos
concomitantes, o los medios seleccionados para realizarlo.
Así, por ej., Cuando el autor conduce un vehículo a más velocidad de la permitida,
puede pretender una finalidad absolutamente loable (llegar a tiempo al lugar de trabajo),
pero los medios empleados para ello (conducir imprudentemente un vehículo, para
llegar a tiempo con la esposa al hospital quien va a dar a luz un bebe, como otro
ejemplo) o los efectos concomitantes (que se produzca la muerte de un peatón que es
atropellado en la carrera realizada) son desvalorados por la ley penal, o sea cuando se
dice que la acción final es la base del derecho penal, no se quiere dar a entender que
solo sea el fin de esa acción lo único que interesa al derecho penal, pues este puede estar
igualmente interesado en los medios elegidos para conseguir el fin, o en los efectos
concomitantes producidos en la acción cuando se buscaba la realización de ese fin.-

LA POLEMICA SOBRE EL CONCEPTO DE ACCION.

El concepto de acción que se acaba de exponer es el de la teoría final de la acción,

19
formulada por el alemán Has Welzel, a principios de los años 30 y sobre la que se ha
construido en años posteriores todo un sistema de la teoría general del delito, cuyas
líneas fundamentales seguirán.

La teoría final de la acción surgió para superar la teoría causal de la acción, dominante
en la ciencia alemana del derecho penal desde principios del siglo pasado y que
encontró su más acabada expresión en los Tratados de Von Liszt y Mezger.

Para ésta teoría, (la causal) la acción es también conducta humana voluntaria, pero a
diferencia de la teoría final, la teoría causal prescinde del contenido de la voluntad, es
decir, del fin. Según esta teoría lo importante para establecer el concepto de acción es
que el sujeto haya actuado voluntariamente. Lo que este sujeto haya querido ( es decir,
el contenido de su voluntad, qué pretendía con su actuar) es, sin embargo, irrelevante y
solo interesa al marco de la culpabilidad.
La teoría causal reduce, pues, el concepto de acción a un proceso causal prescindiendo,
por completo, de la vertiente de la finalidad. Con ello desconoce la realidad de las
acciones humanas, que no son simples procesos causales (pues en este caso no se podría
diferenciar de los simples fenómenos de la naturaleza), sino procesos causales dirigidos
a un fin. Es, pues, lógico que ese fin sea también tenido en cuenta ya en el momento de
establecer el concepto de acción. Por ello, algunos Estados legislan para que las
autoridades puedan actuar a prevención.

En realidad, esta conclusión no es tampoco ignorada por el causalismo. Pero para éste la
finalidad debe ser objeto de valoración en el ámbito de la culpabilidad, dejando a las
otras categorías, tipicidad y antijuricidad, la valoración del aspecto puramente causal del
comportamiento humano. Pero el legislador cuando describe una conducta en un tipo
penal por Ej. , "El que diere muerte a una persona", no describe un simple proceso
causal también un rayo puede dar muerte a otra persona, por igual un médico lo puede
hacer, con su intervención quirúrgica, cuando el paciente ha llegado ante él por salud,
por lo que existe un proceso causal en la medida que se deriva de la realización de una
acción final humana. Por ello también la finalidad predeterminada, los medios
necesarios para su realización y los efectos concomitantes que se encuentran
íntimamente ligada a la acción deben ser tenidos en cuenta a la hora de calificar la
conducta, ya que en el primer estadio de la teoría del delito, se observará la tipicidad, y
los subsiguientes elementos del delito. Luego observaremos que se irán añadiendo y
valorando otros datos que caracterizan a la acción en el caso concreto o que determinan
la culpabilidad del autor de ella. Pero solo a partir de la acción final se podrá calificar el
presupuesto que sirve a toda valoración y reacción jurídico penal. Lo que importa es,
por tanto, que el legislador cuando describe o tipifica las acciones prohibidas, lo hace
pensando en la acción no como un simple proceso causal, sino como aquél proceso
causal que se rige por la voluntad de una persona dirigida a un fin predeterminado (ya
sea este relevante o no) o bien, lo sean los medios elegidos para su realización, o quizás
lo sean los elementos y efectos concomitantes. De ello se derivan importantes
consecuencias sistemáticas y prácticas que serán expuestas en su lugar, más adelante.

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Por ahora basta, con decir que la teoría final de la acción, tal como aquí ha sido
expuesta, tiene cada vez más partidarios, aunque no todos acepten los postulados
filosóficos de los que dicha teoría o su fundador parten: vinculación del legislador a las
estructuras ontológicas que no puede modificar.
Lo que al penalista, al juez, o al intérprete le interesa, sobre todo, es la acción típica y
ésta, como se desprende del articulado de las leyes donde se derivan los delitos, no es
otra que una acción final. Sin recurrir a la finalidad, ni al contenido de la voluntad, no se
puede distinguir, en efecto, la acción humana de matar a otra persona de aquella en la
que no interviene la persona humana, imputable a la naturaleza, tal el caso de la
producida por un rayo. Pero también para distinguir las acciones humanas unas de otras
hay que recurrir a la finalidad: un disparo puede ser una tentativa de homicidio o un
simple acto de caza; solo la finalidad de la acción de su autor puede dar sentido a ese
proceso puramente causal. Igualmente hay que recurrir desde el principio, es decir,
desde el primer momento, para tipificar la acción, a determinados elementos subjetivos
que exige la ley (ánimo de lucro, con propósitos sexuales, miradas deshonestas, etc..)

Pongamos un ejemplo: Manuel se quiere deshacer de su esposa, sabe que en la huerta a

veces se escucha que caen aguacates de los árboles ahí sembrados. Al medio día le pide
que salga a cortarle unos chiles habaneros que tiene en la plantación, para degustarlos
en el almuerzo, con la esperanza de que le caiga un aguacate en la cabeza y la mate.
Resulta que la señora sale a la huerta a buscar los chiles, en eso le cae un aguacate en la
cabeza y la mata.
La pregunta es: ¿Comete parricidio Manuel?
¿Se le castigará por haberla enviado a la huerta a cortar unos chiles habaneros?
¿Tiene responsabilidad por la producción del resultado, el cual es muerte de su esposa?
¿Cómo es que sabía que precisamente donde ella estaría cortando los chiles caería en
ese instante del corte un aguacate, el que tenía como dirección el cráneo de ésta?

TEORÍA SOCIAL DE LA ACCIÓN.

Para superar la polémica entre teoría final y teoría causal hay una tercera teoría la social
de la acción, que llama la atención sobre la relevancia social del comportamiento
humano. Esta teoría puede ser aceptada en la medida en que solo atienda el contenido
de la voluntad del autor, ya que solo así se puede determinar el sentido social de la
acción. Pero este concepto de relevancia social es excesivamente ambiguo y, en última
instancia, solo es un dato prejurídico que no interesa directamente al jurista. Mas lo que
a este le interesa es, en definitiva, la relevancia típica.
Por ejemplo: Fumar en la cama. ¿A quién afecta el que lo haga un individuo en su
intimidad?

SUJETO DE LA ACCION: ACTUACION EN NOMBRE DE OTRO.

De lo dicho hasta ahora se desprende que solo la persona humana, individualmente

considerada, puede ser sujeto de una acción penalmente relevante. Ni los animales, ni
las cosas puede ser sujetos de acción, por más que en épocas pretéritas existieran

21
procesos contra cosas que habían producido resultados dañosos, o animales que
provocaron epidemias, muerte de personas, etc. Recuérdese que llevaron a los tribunales
el juzgamiento de unas ratas, hace como tres siglos, con, con las cuales, se pretendía
representar la acción del Estado en contra de todas ellas, a las cuales se les juzgó y
condenó a la muerte, por la epidemia de habían provocado. Transmite la cífiles, pero se
le acreditaba una epidemia, que estaba causando una mortandad en grandes
proporciones.

Tampoco pueden ser sujetos de acción penalmente relevante, aunque sí puedan serlo en
otras ramas del ordenamiento jurídico, las personas jurídicas (societas delinquere non
potest). Desde el punto de vista penal, la capacidad de acción, de culpabilidad y de pena
exige la presencia de una voluntad humana, entendida ésta como facultad psíquica de la
persona individual, que no existe en la persona jurídica, por ser mero ente ficticio al que
el derecho atribuye capacidad a otros efectos distintos a los penales.
Esto no quiere decir que el derecho penal deba permanecer impasible ante los abusos
que, especialmente en el ámbito económico, se producen a través de la persona jurídica,
sobre todo sociedades anónimas, no digamos las de responsabilidad limitada, que hay
que incluirlas por igual. (recuérdese como ejemplo el caso del robo masivo que
efectuaron las supuestas financieras en Guatemala)
Pero en este caso procede castigar a las personas físicas individuales que cometen
realmente tales abusos, sin perjuicio de las medidas civiles o administrativas que
proceda aplicar a la persona jurídica como tal (disolución, multa, prohibición de ejercer
determinadas actividades, etc.). Hay proyectos de Códigos Penales, de otros países, que
prevén la adopción de medidas de este tipo contra personas jurídicas. Su fundamento lo
constituyen siempre los actos individuales realizados por las personas físicas que
integran la persona jurídica; empero para prevenir estos actos se procede, en ocasiones,
a adoptar medidas que afecten a la persona jurídica como ente jurídico a cuyo amparo se
cometen acciones delictivas. Las propuestas acogen, sin embargo, con mejor propiedad
éstas medidas, como "consecuencias accesorias", evitando así cualquier discusión sobre
la responsabilidad individual como única fuente tanto de la pena como de la medida.
El Código Penal, en el Art. 38 indica la responsabilidad penal de personas jurídicas. En
lo relativo a personas jurídicas se tendrá como responsables de los delitos respectivos a
directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administradores, funcionarios o
empleados de ellas, que hubieren intervenido en el hecho y sin cuya participación no se
hubiere realizado éste y serán sancionados con las mismas penas señaladas en este
Código para las personas individuales.
Pero recuérdese, que en sí a la persona jurídica no se le sanciona. Hay legislaciones que
ya le han dictado la pena de muerte a la misma, o bien, se ha dictado su cancelación y
prohibición de operar con el nombre comercial que usa. Automáticamente, a mi parecer
se le ha dictado pena de muerte.

En algunos casos no es posible, sin embargo, castigar a las personas físicas que actúan
en nombre de las personas jurídicas, porque ciertos tipos de delitos exigen determinadas
cualidades personales ("deudor", "obligado a pagar impuestos", que se tenga plena
representación legal en el país, etc), que no se dan en tales personas físicas, sino en las

22
jurídicas en cuyo nombre actúan. Para evitar estas indeseables lagunas de punibilidad, el
legislador puede optar por una doble vía; o sancionar expresamente en los tipos
delictivos donde más se den estos casos a las personas físicas que actúan en nombre de
las jurídicas (gerentes, administradores, etc.); o crear un precepto general que permita
esta sanción en todos los casos donde ocurran problemas de este tipo. La primera vía ha
sido adaptada excepcionalmente en algunos tipos concretos en otros países, dice la
doctrina que puede ser considerado así: "el que actuare como directivo u órgano de una
persona jurídica o en representación legal o voluntaria de la misma, responderá
personalmente, aunque no concurran en él y sí en la entidad en cuyo nombre obrare, las
condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera
para poder ser sujeto activo del mismo"(esto en con relación al Delito fiscal, en la
legislación foránea)

El Código Penal guatemalteco, en el Art. “358 b”, identifica los casos especiales de
defraudación tributaria e indica ocho conductas en que es posible la defraudación y en el
último párrafo se refiere a la acción del Estado contra las personas jurídicas. Dice así: Si
este delito fuere cometido por empleados o representantes legales de una persona
jurídica, buscando beneficio para ésta, además de las sanciones aplicables a los
participantes del delito, se impondrá a la persona jurídica, una multa equivalente al
monto del impuesto omitido. Si se produce reincidencia, se sancionará a la persona
jurídica con la cancelación definitiva de la patente de comercio.

AUSENCIA DE ACCION.

Puesto que el derecho penal solo se ocupa de acciones voluntarias, no habrá acción
penalmente relevante cuando falte la voluntad de la persona, se presentan tres grupos de
casos:

a) Fuerza irresistible. El Código Penal, en uno de sus artículos declara exento de

responsabilidad criminal al que obra violentado por una fuerza irresistible. La
fuerza irresistible es un acto de fuerza proveniente del exterior que actúa
materialmente sobre el agente.

Desde el punto de vista cuantitativo, la fuerza ha de ser absoluta de tal forma que no
deje ninguna opción para el que la sufre. Si la fuerza no es absoluta, el que la sufre
puede resistirla o por lo menos tiene esta posibilidad, no cabe apreciar esta eximente.
No es lo mismo amarrar fuertemente a una persona a un árbol mientras duerme para
impedir que cumpla con su deber (por ejemplo el guardián de vías de tren) que
amenazarle con una pistola con la misma finalidad. En el primer caso falta la acción, al
no poder el sujeto ni siquiera manifestar su voluntad. En el segundo caso, la voluntad
existe pero está viciada en sus motivaciones. El primer caso constituye un supuesto de
fuerza irresistible que excluye la acción; el segundo es un supuesto de vicio compulsivo
que no excluye la acción al no anular totalmente la voluntad, sino la antijuricidad o la
culpabilidad, según se estime existe aquí estado de necesidad o miedo insuperable.

23
La fuerza ha de provenir del exterior, es decir, de una tercera persona o incluso, más
dudosamente, de fuerzas naturales (en contra de esta última posibilidad, se han
pronunciado algunos doctrinarios y algunos Tribunales Supremos de otros países, ya en
reiteradas oportunidades)
La doctrina considera que los impulsos irresistibles de origen interno (arrebato, estados
pasionales) no pueden servir de base a esta eximente, porque se trata de actos en los que
no está ausente totalmente la voluntad, aunque esto no excluye que puedan servir de
base a la apreciación de otras eximentes, como la de trastorno mental transitorio que
excluyen o disminuyen la imputabilidad o capacidad de culpabilidad.

En la práctica “la fuerza irresistible” carece de importancia, salvo raras hipótesis, en los
delitos de acción; pero es importante en los delitos de omisión (atar al encargado de
preservar la seguridad en el parque nacional Tikal, para que éste no advierta a los
pilotos de buses que conducen turistas al mismo, para así tener la posibilidad de
asaltarlos al momento de que éstos lleguen al parque; atar al encargado de guiar el
tráfico aéreo para que éste no pueda indicar a los pilotos de aviones si existe posibilidad
o no de aterrizaje en ese momento en la pista internacional de aterrizaje, o recibir la
advertencia de peligro en la misma; o atar al guardián encargado del control de las vías
de trenes para que éste no pueda accionar el cambio de dichas vías). La consecuencia
principal de la apreciación de esta eximente es que el que violenta, o el que ató al
responsable de la seguridad, empleando fuerza irresistible contra un tercero, responde
como autor directo del delito cometido, y el que actuó violentado por la fuerza
irresistible no solo no responde, sino que su actuación es irrelevante penalmente, siendo
un mero instrumento en manos de otro que es el verdadero responsable.

b) Movimientos reflejos. Los movimientos reflejos tales como las convulsiones

epilépticas o los movimientos instintivos de defensa, no constituyen acción, ya
que el movimiento no está en estos casos controlado por la voluntad. El estímulo
del mundo exterior es percibido por los centros censores del cerebro que lo
trasmiten, sin intervención de la voluntad, directamente a los centros motores.
Desde el punto de vista penal no actúa quien en una convulsión epiléptica deja
caer un valioso jarrón que tenía en ese momento en la mano, o quien aparta la
mano de una placa al rojo vivo rompiendo con ello un valioso objeto de cristal.
Distintos de los movimientos reflejos son los actos en "corto circuito", las
reacciones impulsivas o explosivas, en los que la voluntad participa, así sea
fugazmente, y que por lo tanto no excluyen la acción. Hay estudios científicos
que actualmente han determinado que las glándulas que conocemos con el
nombre de “las Amígdalas” tienen la funcionalidad de ordenar la acción del
movimiento en corto circuito del ser humano ante un ataque que amerite
respuesta inmediata y que no de tiempo a la reflexión cerebral.

c) Estados de inconsciencia. También falta la acción en los estados de inconsciencia,

tales como el sueño, el sonambulismo, la embriaguez letárgica, etc. En estos casos
los actos que se realizan no dependen de la voluntad y, por consiguiente, no pueden
considerarse acciones penalmente relevantes. Se discute si la hipnosis puede dar

24
 lugar a uno de estos estados. La opinión dominante se inclina por la negativa,
aunque teóricamente no está excluida la posibilidad de que el hipnotizador llegue a
dominar totalmente al hipnotizado, sobre todo si éste es de constitución débil,
surgiendo en este caso una situación muy próxima a la fuerza irresistible.-

Aunque en los estados de inconsciencia falta la acción, pueden ser penalmente

relevantes, si el sujeto se ha colocado voluntariamente en dicho estado para delinquir (el
encargado del control del tráfico aéreo, el encargado de la seguridad en el parque
nacional Tikal, o el guardián del cambio de vías de tren al que nos referíamos con
anterioridad) se emborrachan hasta quedar dormidos para provocar intencionadamente
un choque de trenes, o de aviones, o que lleguen los turistas para ser asaltados más
adelante, llegan a ese estado por negligencia (el indicado guardia se queda dormido y no
cambia a tiempo las vías, provocando el choque de trenes, o el del aeropuerto causa un
choque de aviones, o bien, el del parque, pierde la conciencia y no avisa a los
transportista que hay unos asaltantes esperándoles en dicho parque). En estos casos
llamados "actiones liberae in causa" lo relevante penalmente es el actuar precedente. El
problema de las "actiones liberae in causa" es, sin embargo, muy compleja. Dice el
Código Penal, en el Art. 23 numeral 2º. Que no es imputable, quien en el momento de la
acción u omisión, no posea, a causa de enfermedad mental, de desarrollo psíquico
incompleto o retardado o de trastorno mental transitorio, la capacidad de comprender el
carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, salvo que
el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de propósito por el agente.

ACCION Y RESULTADO.

LA ACCION PENALMENTE RELEVANTE ES LA REALIZADA EN EL

MUNDO EXTERIOR

Al realizarse en el exterior la acción siempre modifica algo, produciendo un resultado.

Pero este resultado ya no es parte integrante de la acción. Existe una tendencia
doctrinaria a considerar ya a la acción manifestada, como un resultado, pero con ello se
confunde la manifestación de voluntad con las modificaciones que se producen en el
mundo exterior a consecuencia de esa manifestación.

No es lo mismo "el producir" que "lo producido". La distinción entre acción, como
simple manifestación de voluntad, y resultado, como consecuencia externa derivada de
la manifestación de voluntad, tiene gran importancia para el derecho penal. Así, por ej,
el legislador castiga en algunos casos la simple manifestación de voluntad, como sucede
en el delito de injurias (delitos de simple actividad); en otros, además el resultado
derivado de ella, como sucede en el homicidio (delitos de resultado). En este último
caso exige una relación de causalidad entre la acción y el resultado. Ahora bien, puede
que el resultado no se produzca y que la acción solo sea punible a título de tentativa. En
los delitos de peligro concreto, la acción peligrosa se castiga cuando haya puesto en
concreto peligro el respectivo bien jurídico. En el delito imprudente, la acción
imprudente solo se castiga si produce un resultado lesivo, etc. Nuestro Código Penal no

25
tiene descrito el delito imprudente, por lo que lo equiparamos en lo que dice el Art. 12
“delito culposo” El delito es culposo cuando con ocasión de acciones u omisiones
lícitas, se causa un mal por imprudencia, negligencia o impericia.
Todas estas construcciones teóricas pueden hacerse, si se parte de acción y resultado
como dos cosas distintas, susceptibles también de diversa valoración. Hoy en día en la
doctrina los delitos de peligro concreto, son englobados en el concepto de la falta del
deber objetivo de cuidado, que por igual al delito imprudente, nuestro código penal no
cuenta con dicha figura.

LA IMPUTACION OBJETIVA.

En los delitos de resultado (homicidio, daños, lesiones, etc.) entre acción y resultado
debe darse una relación de causalidad, es decir, una relación que permita, ya en el
ámbito objetivo, la imputación del resultado producido al autor de la conducta que lo ha
causado. Ello naturalmente sin perjuicio de exigir, después, la presencia de otros
elementos, a efecto de deducir una responsabilidad penal en su contra. La relación de
causalidad entre acción y resultado, o si se prefiere, la imputación objetiva del resultado
al autor de la acción que lo ha causado es, por lo tanto, el presupuesto mínimo para
exigir una responsabilidad en los delitos de resultado por el resultado producido con
dicha acción.

En muchos casos ni siquiera surgen dudas acerca de una causalidad entre una acción y
un determinado resultado. Así, por ej. "Catalina" le dispara tres tiros a "Domitila" quien
se halla a un metro de distancia de su agresora, hiriéndola en el hígado y en la cabeza
quien muere en forma instantánea a consecuencia de las heridas producidas con los
proyectiles disparados con arma de fuego. En este caso la inmediata sucesión temporal
entre la acción y el resultado y su relación directa no deja lugar a dudas sobre la relación
causal existente entre la acción y el resultado.

Sin embargo, no todas las relaciones son tan sencillas de resolver. Pensemos por
ejemplo en el caso en que "Catalina" hiere a "Domitila" y esta muere al ser trasladada al
hospital pero no por causa de las heridas sufridas por la agresión responsabilidad de
“Catalina”, sino a consecuencia de un accidente de tránsito que causa “Nora Elizabeth”
al chocar su vehículo contra la ambulancia donde era transportada “Domitila”. Otro
ejemplo podría ser que “Domitila” muera, no por las heridas antes relacionadas, sino
por una infección sobrevenida después de haberlas sufrido, pero por virtud de un mal
tratamiento de éstas, ya dentro del hospital donde se estaba curando de aquellas. O bien,
como otro ejemplo se podría mencionar que muera a consecuencia de un mal
tratamiento médico recibido dentro del hospital cuando era atendida por el “Doctor José
Eduardo Molina”, aunque haya ingresado a consecuencia de las heridas que le causara
“Catalina”.

Para resolver casos tan complicados se han elaborado diversas teorías. Entre las muchas
existentes solo citaré las dos más importantes;

26
LA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES Y LA TEORÍA DE LA
CAUSACIÓN ADECUADA.

PARA LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES,

Es causa toda condición de un resultado concreto que, suprimida mentalmente en forma

hipotética, daría lugar a que ese resultado no se produzca.

Para esta teoría todas las condiciones del resultado son equivalentes, de tal forma que en
los ejemplos anteriores, en cualquiera de sus variantes (accidente de tránsito, infección o
mal tratamiento sobrevenido), la acción del sujeto activo es causa de la muerte de la
víctima o sujeto pasivo.

PARA LA TEORÍA DE LA ADECUACIÓN,

No toda condición del resultado concreto es causa en sentido jurídico, sino solo aquella
que generalmente es adecuada para producir el resultado.

Una acción será adecuada para producir un resultado, cuando una persona normal,
colocada en la misma situación que el agente, hubiera podido prever que, en
circunstancias corrientes, tal resultado se produciría inevitablemente. Pero previsible en
forma objetiva lo es casi todo.

Por tal razón la teoría de la causación adecuada recurre a otro criterio limitador de la
causalidad, el de la diligencia debida, ya que si la acción se realiza con la diligencia
debida, aunque sea previsible un resultado, se mantiene en el ámbito de lo permitido
jurídicamente y no se plantea problema alguno.

Previsibilidad objetiva y diligencia debida son, por consiguiente, los dos criterios que
sirven para precisar cuándo una acción es adecuada para producir un resultado. Pero con
estos criterios se está ya abandonando el ámbito ontológico de la causalidad, para
convertir el problema causal en un problema jurídico normativo que debe resolverse con
criterios jurídicos.

Ciertamente, desde el punto de vista causal ontológico o naturalista, toda condición es

causa de un resultado en sentido natural o lógico (recuérdese la fábula del herrador que
puso mal la herradura lo que determinó que el caballo se cayese, que derribase al jinete,
que este muriese y que, como el jinete era un general que mandaba las tropas en la
guerra, esta se perdiese).-

En este sentido también como causal naturalista también se puede decir que los padres
del asesino son causa del asesinato ya que procrearon al asesino, o que el causante de un
estupro es también el carpintero que construyó la cama donde se consumó el
yacimiento.

27
Pero desde el punto de vista jurídico esta causalidad natural debe ser limitada con ayuda
de criterios jurídicos, de tal forma que el problema causal se convierte en un problema
jurídico a incluir dentro de la categoría del injusto o antijuricidad típica (teoría de la
causa jurídicamente relevante o de la imputación objetiva)

Con los siguientes ejemplos se puede comprender mejor el distinto alcance de estas
teorías.-

1o.) “Onelia Lisbeth” conduciendo cuidadosamente su vehículo, atropella a “Eric

Leonel” cuando éste cruza la calle, sin prestar atención a la luz roja del semáforo.

Para la teoría de la equivalencia, la acción de “Onelia Lisbeth” es causa del resultado;

para la de la adecuación o para la teoría de la causa jurídicamente relevante la acción de
“Onelia Lisbeth” no es que no sea causal respecto al atropello de “Eric Leonel” sino que
no es antijurídica.

2o.) “Pablo Mauricio” envía a “María José” a un bosque en plena tormenta con la
esperanza de que le caiga un rayo y la mate. El resultado, efectivamente se produce; sin
embargo, al no ser este resultado previsible objetivamente, la teoría de la adecuación
negaría la relevancia jurídica causal de la acción de “Pablo Mauricio”. La teoría de la
equivalencia no tendría más remedio que afirmar la causalidad, porque, indudablemente
desde el punto de vista natural la acción de “Pablo Mauricio” fue causa de la muerte de
“María José”. La teoría de la relevancia jurídica negaría simplemente la relevancia
jurídica de la acción de “Pablo Mauricio”.

Parece, pues, preferible la teoría de la adecuación completada con la de la relevancia

jurídica. Pero los criterios de la previsibilidad objetiva y la diligencia objetiva son
demasiado vagos e imprecisos en orden a delimitar los procesos causales jurídicamente
relevantes.

Recientemente se han propuesto en la doctrina otros criterios que sirven de base a la

imputación objetiva:

♦ el del incremento del riesgo

♦ y el del fin de protección de la norma.

Con ayuda del primero (el del incremento del riesgo) se pueden resolver casos en los
que el resultado se hubiera producido igualmente, aunque el autor hubiera actuado con
la diligencia debida, el médico inyecta indebidamente cocaína al paciente, produciendo
su muerte que también se hubiera producido de haberse empleado novocaína que era lo
aconsejable;

El automovilista que conduciendo a más velocidad de la permitida, atropella al ciclista

28
borracho, que igual habría sido atropellado, no obstante que el conductor llevase el
vehículo a la velocidad permitida.

En estos dos ejemplos, el resultado solo puede imputarse al médico o al automovilista,

si se demuestra claramente que con su acción indebida aumentaron sensiblemente las
posibilidades normales de producir el resultado.

El segundo criterio (el del fin de protección de la norma) sirve para seleccionar casos en
los que, aunque el autor ha creado o incrementado un riesgo que se transforma en un
resultado lesivo, no procede imputar este resultado, si no se produce dentro del ámbito
de protección de la norma.

Los casos a los que afecta este problema son muy diversos y complejos y van desde la
provocación imprudente de suicidio (como por ejemplo, cuando alguien deja una pistola
al alcance de una persona que ha sido calificada de maniaco depresiva, quien se suicida
con ella al encontrarse solo y en la referida crisis depresiva) y la puesta en peligro de un
tercero aceptada por este (muerte del copiloto en una carrera de automóviles por virtud
de un accidente sufrido con el vehículo en que se conducía dentro de la carrera), hasta
los daños sobrevenidos posteriormente a consecuencia del resultado dañoso principal
producido (la madre de la víctima del accidente muere de la impresión al enterarse del
accidente que ha sufrido su hijo, o aquella señora que muere al recibir la noticia de que
a su hija se le a detectado cáncer de mama, y que fue tanta la impresión que sufrió un
paro cardiaco) Todos estos resultados caen fuera del ámbito de protección de la norma
que no se previó por el legislador al momento de dictar la misma y deben ser excluidos
de dicho ámbito jurídico penal relevante, porque de lo contrario estaríamos efectuando
una interpretación extensiva de ella y con ello estaríamos cayendo ya en la ilegalidad
pues, en derecho penal la interpretación deberá ser extensiva en beneficio, restrictiva en
perjuicio de un imputado.

En la jurisprudencia internacional el problema causal ha sido tratado fundamentalmente

en relación con el homicidio producido por lesiones que, según el diagnóstico médico,
generalmente no hubieran bastado por sí solo para producir la muerte.
En estos casos los Tribunales Supremos han adoptado muchas veces teorías muy
próximas a la de la equivalencia de las condiciones:

Se acuerdan de aquella expresión, que bien puede ser equiparada a un trabalenguas que
dice "El que es causa de la causa es causa del mal causado", que muchos a la fecha se
atreven a afirmar que es ley que hay que aceptar por su vigencia supuesta, y por siempre
a dichas personas se les ha llevado a consecuencias notoriamente injustas, como estimar
la causalidad en casos de lesiones leves que por imprevisibles complicaciones han
determinado posteriormente la muerte del lesionado.

Doctrinalmente en la jurisprudencia internacional se han adoptado algunos criterios

limitadores de la causalidad. Uno de estos criterios es el de la causalidad natural: la
acción es causal cuando el resultado producido es su consecuencia natural. El Art. 10

29
del CP determina la Relación de causalidad. Los hechos previstos en las figuras
delictivas serán atribuidos al imputado, cuando fueren consecuencia de una acción u
omisión normalmente idónea para producirlos, conforme a la naturaleza del respectivo
delito y a las circunstancias concretas del caso o cuando la ley expresamente los
establece como consecuencia de determinada conducta.

Para saber cuándo el resultado es consecuencia natural, se ha distinguido entre

condiciones preexistentes, simultáneas y sobrevenidas a la lesión. Solo las últimas
excluyen la causalidad, si se origina por un accidente extraño que no tiene relación con
el hecho cometido por el agente, como, por ejemplo, la falta de cuidado médico, la
imprudencia de terceros o del propio lesionado, etc. Fuera de estos casos se afirma la
causalidad si a la muerte coadyuvan condiciones concomitantes (la infección tetánica
provocada por el arma, colapso cardiaco provocado por la excitación nerviosa) y
preexistentes (lesiones orgánicas anteriores, debilidad física constitucional). Pero este
criterio de la consecuencia natural no limita en demasía la causalidad y lleva también a
estimar jurídicamente relevantes casos en que la muerte se produjo a consecuencia de la
acción, así por ejemplo, una ligera erosión provocada por una pedrada contra algún
individuo, determinó una gangrena más adelante, pues no se había previsto que la
víctima era un hemofílico y dicha herida en sí, leve, determinó una fuerte hemorragia
que le produjo la muerte a consecuencia del desangramiento.

Pero lo grave de esta práctica doctrinaria es que confunde el plano causal ontológico y
el plano causal jurídicamente relevante. En el ámbito jurídico únicamente puede ser
importante este último; por lo tanto, solo con criterios jurídicos como los antes
expuestos (tales como la previsibilidad objetiva, diligencia debida, incremento de riesgo
y fin de protección de la norma) se puede determinar con seguridad el ámbito de lo
jurídicamente relevante, para luego proceder a comprobar si se dan los demás elementos
de la teoría general del delito que fundamentan la responsabilidad penal.

En realidad, el problema causal se ha exagerado tanto cuantitativa como

cualitativamente. Desde el punto de vista cuantitativo, se puede decir que se estudia en
la parte general, ya que prácticamente solo afecta al delito de homicidio y al delito de
lesiones, en los que a veces se plantean graves problemas causales difíciles de resolver
en forma apriorística.
Desde el punto de vista cualitativo, porque, independientemente de la teoría causal que
se siga, la afirmación de una relación de causalidad no es todavía suficiente para exigir
una responsabilidad penal al causante del resultado.
El problema causal fue importante en otras épocas, porque, por imperativo del “versari
in re illicita” y de la responsabilidad por el resultado, bastaba la causación de un
resultado para que, sobre todo si este se derivaba de la comisión de un hecho ilícito, se
le imputara al autor sin más exigencias ulteriores. Actualmente el problema se traslada
al tipo de injusto del delito imprudente, en aquellos países en que sí tienen dicha figura
delictiva. En Guatemala no existe el tipo penal de imprudencia, por tanto, se acredita la
conducta a la acción culposa, dentro de la cual se abriga la imprudencia, la impericia y
la negligencia. Y se describen en las circunstancias atenuantes, en el Art. 26 numeral 6º.

30
Al indicar que son circunstancias atenuantes, la preterintencionalidad, que consiste en
no haber tenido intención de causar un daño de tanta gravedad, como el que se produjo.
Recuérdese que esto es muy subjetivo.
Hay que pensar a futuro en la creación del tipo penal de Imprudencia, con la autonomía
adecuada que la doctrina ha considerado. Éste sería un buen punto de tesis profesional
en Guatemala para los estudiantes.-

LA “ESTRUCTURA ONTOLOGICA” DE LA OMISION.-

Como ya se dijo con anterioridad en la acción, el comportamiento humano, no se agota

con el ejercicio activo de la finalidad, sino que tiene también un aspecto pasivo,
constituido por la omisión. También este aspecto pasivo del actuar humano puede ser
penalmente relevante, ya que el derecho penal, no solo contiene normas prohibitivas,
sino también, aunque en menor medida, normas imperativas que ordenan acciones cuya
omisión puede producir resultados socialmente nocivos a la sociedad. La infracción de
estas normas imperativas, es lo que constituye la esencia de los delitos de omisión. Lo
que el legislador castiga en estos casos es la no-realización de la acción mandada, es
decir el abstenerse actuar.

La omisión social y jurídicamente relevante está referida siempre a una acción

determinada, cuya no-realización constituye su esencia. No existe una omisión en sí
sino, siempre y en todo caso, la omisión de una acción determinada.
De aquí se desprende que el sujeto, a quien se le imputa autor de la omisión debe de
estar en condiciones de poder realizar la misma y no ha querido hacerlo; si no existe tal
posibilidad de acción, es decir el de estar en libertad de actuar, por las razones que sean,
no puede hablarse de omisión:

Pongamos un ejemplo, una persona discapacitada física de las extremidades inferiores

no tiene posibilidad de actuar en el salvamento de otra, es decir, aunque quiera se ve
obligado a omitir la salvación de ésta, y por tanto debe soportar el que se llegue a
ahogar en el río ante sus ojos sin poder hacer nada. Omisión no es un simple no hacer
nada, sino no hacer una acción que el sujeto está en situación de poder hacer y en éste
caso, él no lo está.

Todas las cualidades que constituyen la acción en sentido activo (finalidad y causalidad)
deben estar a disposición del sujeto, para poder hablar de omisión. Las causas que
excluyen las acciones son también, al mismo tiempo, causas de exclusión de la omisión.
Haciéndolo más digerible al pensamiento. La acción en sentido activo sufre de
imperfecciones que le permiten hablar a favor del sujeto por la identificación de
eximentes de la responsabilidad penal, por igual hay atenuantes y de conducta
disculpante. Y cuando se habla de la omisión existe una acción en sentido pasivo y así
como la acción antes analizada debe en éste caso analizarse las causas que excluyen la
responsabilidad penal del sujeto que no ha actuado, así mismo las circunstancias
atenuantes y las disculpantes si las hay.-

31
Acción y omisión no son, por tanto, dos formas antológicamente distintas ( A y B) del
comportamiento humano, sino dos subclases independientes (A y no A) del
comportamiento humano, susceptibles de ser regidos por la voluntad final. Yo he
agregado a lo anterior, en calificar en la acción su punto positivo y negativo,
dependiendo de la conducta que se asuma.

LA ACCION ESPERADA.

La comprobación de que alguien ha omitido una acción que podía haber realizado, es
todavía insuficiente para generar un juicio de desaprobación sobre la omisión.

La omisión penalmente relevante, en el ámbito de tipo de injusto del delito, es la

omisión de la acción esperada.
De todas las acciones posibles que un sujeto puede realizar, al ordenamiento jurídico
penal solo le interesa aquella que espera que el sujeto haga (auxiliar, socorrer, impedir
que se cometa un delito, etc.) porque le impone el deber de realizarla.

El delito omisivo consiste, por tanto, siempre en la omisión de una determinada acción
que el sujeto tenía obligación de realizar y que podía realizar.

El delito de omisión es, pues, siempre estructuralmente un delito que consiste en la

infracción de un deber. Pero no de un deber social o moral, sino de un deber impuesto
por la ley, en función de la protección de un bien jurídico.

En el fondo de todo delito, existe siempre una infracción de un deber, el deber de

respetar el bien jurídico protegido, en el tipo penal en cuestión no matar, no hurtar, etc.
Pero lo esencial en el delito de omisión mandada, y por tanto expresada en el
ordenamiento jurídico:

El cirujano que opera con instrumental que no ha sido desinfectado, causando una
infección en el paciente que ha operado, y a consecuencia de dicha conducta fallece el
mismo. Dicho cirujano no comete un delito de acción, porque lo que hizo fue operar a
un paciente, pero lo hizo con un instrumental que no había sido desinfectado
previamente. La conducta del médico encuadra en una omisión. (omisión de su
obligación de desinfección de los instrumentos que emplea, faltar a la objetividad en el
cuidado que debe guardar)

Por eso, la omisión penalmente relevante no puede ser comprendida en un plano

exclusivamente ontológico y, por tanto, hay que referirse a las categorías de la tipicidad
y la antijuricidad para comprender su esencia.

Es por ello que, metodológicamente es correcto estudiarla en ésta área del derecho
penal, es decir desde el primer momento, ya que hay que dejar sentado que la omisión
es una forma del comportamiento humano que sirve de base a todas las categorías de la
teoría del delito.

32
CLASES DE OMISION PENALMENTE RELEVANTES.

En derecho penal, el delito omisivo aparece de una triple forma.

a) Como delito de omisión pura o propia, en los que se castiga la simple infracción de
un deber de actuar, sin más equivalen a los delitos de simple actividad.
Ejemplo de estos delitos en los Códigos de otros países, es la omisión del deber de
impedir determinados delitos, nuestro Código Penal también los tiene.-
Dejar de promover la persecución y castigo de los delincuentes. Así también
contempla el retardo malicioso en la administración de justicia, el que es
equiparable a la conducta calificada como el no prestar la debida cooperación en la
persecución penal, por parte del particular o del funcionario público. Se encuentra
así mismo el no socorrer a alguien que se encuentra en peligro, pudiendo auxiliarlo.

b) Como delito de omisión y resultado, en los que la omisión se vincula a un

determinado resultado, con el que se conecta normalmente; Así, por ejemplo, el
castigo por la no-prestación de la debida cooperación para la Administración de
Justicia, por parte del funcionario público, cuando resultare grave daño para la
realización de la misma;

Y los artículos del código Penal que se refieren al castigo a los funcionarios
públicos que "consintieren" el quebrantamiento de la evasión fiscal mediante la
tolerancia a la falsificación de documentos o la sustracción de caudales públicos,
entendiendo por "consentir" también el dejar hacer.

c) Como delitos impropios de omisión, o de comisión por omisión, en los que, al igual
que en los supuestos anteriores de la omisión, ésta se conecta con un determinado
resultado prohibido, pero en el tipo legal concreto, no se menciona expresamente la
forma de comisión omisiva, constituyendo, pues, un problema de interpretación, al
dilucidar cuándo la forma omisiva puede ser equiparada a la activa, que sí se
menciona expresamente en la ley.

Ejemplo: dejar morir de hambre a un niño recién nacido, no está expresamente

tipificado en ninguno de los distintos delitos contra la vida; sin embargo, todos
admiten que dicha omisión debe ser equiparada a la acción de matar y conectada
causalmente con el resultado muerte.

Aunque ello no puede ser negado, la equiparación y equivalencia de la omisión, no

mencionada expresamente en el tipo legal, a la acción en sentido estricto descrita
legalmente debe realizarse con sumo cuidado, si no se quiere lesionar el principio
de legalidad y el principio de intervención mínima que impide equiparar con la
misma sanción, comportamientos cualitativamente diferentes.-

33
a) Los delitos omisivos propios. En estos delitos, el contenido típico está constituido
por la simple infracción de un deber de actuar. Paradigma de este tipo de delitos es
la omisión del deber de socorro.

En él, el deber de actuar surge, en el plano objetivo, de la presencia de una

situación típica (persona desamparada y en peligro manifiesto y grave Art.154 CP)
que exige una intervención. No socorrer, determina el cumplimiento de los
elementos objetivos del tipo de injusto de este delito omisivo, al que suelen
añadirse otros elementos que delimitan el ámbito de exigencia tal el asunto de
poder hacerlo sin riesgo propio ni de terceros.

En el ámbito subjetivo, la imputación a título de dolo requiere el conocimiento de la

situación típica y de las posibilidades de intervención que el supuesto tiene, y el
sustraerse conscientemente a pesar de ese conocimiento a la obligación de actuar.

La imprudencia, generalmente no punible, puede surgir, tanto de la negligencia en

la apreciación de la situación típica, (creencia errónea de que no hay gravedad en
un accidente que se acaba de producir y por tanto no se apresuran los paramédicos a
hacerse presente en la escena de los hechos) o de las propias posibilidades de
intervención, como en la falta de cuidado en la ejecución de la acción mandada.

La realización del tipo de injusto no implica, por supuesto, todavía ni la antijuricidad ni

la culpabilidad, que deberán ser examinadas, una vez tipificada la omisión.-

b) Los delitos de omisión impropios o de comisión por omisión.

Como ya se ha dicho, una problemática especial, dentro de los delitos de omisión,

presentan los delitos llamados de comisión por omisión, o impropios de omisión.

En ellos, el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo, que

solo describe y prohibe un determinado comportamiento activo, pero la más
elemental sensibilidad jurídica obliga a considerar el equivalente, desde el punto de
vista valorativo, y a incluir, por tanto, también en la descripción típica del
comportamiento prohibido, determinados comportamientos omisivos, que también
contribuyen a la producción del resultado prohibido.

Así, por ejemplo, nadie duda en incluir en la acción típica del infanticidio (matar a
un recién nacido), como he dicho con anterioridad, el comportamiento de la madre
que deja morir de hambre al recién nacido.

Sin embargo, no siempre hay unanimidad a la hora de equiparar la omisión a la

acción, respecto a un resultado prohibido, y constituye una de las cuestiones más
discutidas en la dogmática jurídico penal, cuál es el fundamento de esta

34
 equiparación y cuáles son los límites de la misma.

Si, en lugar del ejemplo anterior, ponemos otros, rápidamente veremos que la
cuestión no es tan fácil como a primera vista pudiera parecer.-
- ¿Será que mata quien no avisa a tiempo al peatón (que puede ser su hijo o su
cónyuge o su suegra) de que se le viene encima un automóvil?.
- ¿Mata el que no presta auxilio a un accidentado que se está desangrando en un lugar
solitario a la orilla de la carretera y tiene la oportunidad de apreciarlo al momento de
estar pasando en su vehículo?

¿Será que se sustrae quien observa inmóvil cómo actúa un carterista, y no avisa a la
víctima que esta siendo robada?
Será que existe responsabilidad en aquél empleado que se sustrae al observar como
su jefe está apropiándose indebidamente de caudales económicos de la empresa y no
avisa a las altas autoridades de lo que esta sucediendo ya que tiene miedo de meterse
en problemas y a las represalias que pueda intentar el sinvergüenza?
¿Será que comete el delito de omisión aquél ciudadano que observa como algunos
miembros de la industria hotelera y de restaurantes, instalada a los alrededores y a la
rivera del lago Petén Itzá omiten darle tratamiento a las fosas sépticas y aprueban el
derrame de los desechos sólidos que producen a las aguas puras de dicho lago?
¿Será que comete el delito de omisión, aquél ciudadano que observa como en forma
significativa y con gran avance se esta afectando toda la industria turística presente
y futura de Petén, gracias a que nadie se preocupa por detener el que se siga
vertiendo los drenajes de aguas negras del Municipio de San Benito Petén a las agua
puras del lago Petén Itzá?

La respuesta a estos interrogantes requiere el examen previo de estas dos cuestiones:

a) La relación causal entre la omisión y el resultado producido;

b) El deber de evitar el resultado que incumbe al sujeto de la omisión.

Omisión y resultado en los delitos de comisión por omisión:

La causalidad de la omisión.

El delito de comisión por omisión es un delito de resultado, en el que el resultado

producido debe ser imputado al sujeto de la omisión; Se habla de "causalidad de la
omisión" aunque realmente la omisión no puede ser entendida como componente causal
de ningún resultado, ya que la causalidad exige la puesta en marcha de una fuerza o
actividad desencadenante que por definición falta en la omisión.

Lo que importa en la comisión por omisión es la constatación de una causalidad

hipotética, es decir, la posibilidad fáctica que tuvo el sujeto de evitar el resultado. Pera
sí se puede dar por seguro, o por lo menos, como muy probable que si el sujeto hubiera
realizado la acción mandada el resultado no se hubiera producido, entonces se le podrá

35
imputar el resultado al sujeto de la omisión de la acción. Para ello, habrá que utilizar
hipotéticamente los tres criterios antes señalados, es decir:
a) De la teoría de la adecuación;
b) Del incremento del riesgo y;
c) Del fin de protección de la norma.

Pues bien, hay que plantearse hipotéticamente la interrogante, de que si el sujeto hubiere
realizado la acción, hubiera sido ésta la esperada, pues era la previsible lógicamente, y
con ello evitado que se produjera el resultado. Si su omisión suponía una falta de
diligencia, si el omitir actuar incrementa el riesgo de producción del resultado, etc.

Lógicamente, en el ámbito del tipo subjetivo doloso, se requiere que el sujeto activo
tenga conocimiento de la situación típica de la acción, de la posibilidad de conocer la
forma de evitar el resultado y de la posibilidad real que tiene de evitar éste, sin riesgo
alguno para sí.
El desconocimiento debido a error vencible o negligencia puede dar lugar a la
imputación por imprudencia.-

EL DEBER DE EVITAR EL RESULTADO

(LA POSICIÓN DE GARANTE)
FUENTE DE ESTE DEBER.

A diferencia de lo que sucede en el delito de acción, en el delito de comisión por

omisión no basta con la simple constatación de la causalidad hipotética de la omisión
respecto del resultado producido por no haber actuado, para imputar un resultado al
sujeto a quien se le acredita la omisión. Es preciso, además que este sujeto tenga la
obligación de haber tratado de impedir la producción del resultado en virtud de
determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido por razón de su trabajo o le
incumben en razón de su cargo o profesión que desempeña. Esta obligación especial,
convierte al sujeto de la omisión en garante de que el resultado producido no se realice,
de ahí el nombre de posición de garante (Ej. Art. 347C CP)

La principal dificultad con que tropezamos a la hora de establecer la posición de garante

del bien jurídico tutelado, es la no-mención expresa de los deberes que la fundamentan
en el tipo legal del delito comisivo, que solo describe expresamente una acción positiva.
De ahí que se formulen reparos de orden constitucional (infracción del principio de
legalidad de los delitos) contra la figura de los delitos de comisión por omisión.
Nos encontramos aquí con "tipos abiertos" en los que solo una parte del tipo viene
descrita en la ley, teniendo el juez que buscar los restantes elementos que son
precisamente los que fundamentan la posición de garante.

En una primera aproximación al tema, podemos decir que solo aquellas personas que
tienen una especial vinculación con el bien jurídico protegido, pueden ser consideradas
garantes de la integridad de un bien jurídico. Así, por ejemplo, la madre del recién
nacido tiene especial obligación de atender al accidentado y procurar salvarlo; el que

36
maneja una sustancia explosiva tiene obligación de evitar que se produzca una
catástrofe o incendio, al funcionario público que aprobare la instalación de una
explotación industrial o comercial está obligado a establecer que la misma no es
contaminante si funciona. etc.

En estos casos, la omisión de la acción esperada no fundamenta un simple delito de

omisión pura, sino, en la medida en que el resultado se produzca. Es decir una comisión
de un resultado por omisión.
La razón de ello está en que tanto un precepto legal, como el ejercicio de una
determinada profesión o el manejo de una fuente de peligros, imponen a determinadas
personas la obligación de impedir que se produzca un resultado lesivo. Son, pues, varias
las fuentes que pueden fundamentar la posición de garante. Todas ellas se pueden
reducir a dos grandes grupos:

A. Función protectora de un bien jurídico:

1o.) En virtud de una vinculación natural que se da, sobre todo, en el
ámbito familiar entre los cónyuges, entre padres e hijos, etc. y que se
fundamenta en los preceptos del derecho de familia, que impone obligaciones de
alimentos, cuidado, etc.

El obligado por estos preceptos tiene una posición de garante respecto a la vida, la
integridad física y la salud de sus familiares.

Si omite el cumplimiento de estos deberes, responde de los resultados de su

incumplimiento (caso típico: la madre que no alimenta a su hijo recién nacido,
responde a la muerte de este)

2o.) Una comunidad de peligros, que se da sobre todo en la práctica de deportes

colectivos, como el alpinismo, que impone la obligación de realizar determinadas
acciones (clavar clavos, lanzar la cuerda, etc.) para ayudar a los demás participantes.

3o.) Una aceptación voluntaria de específicas funciones protectoras, que se da sobre

todo en el ámbito de la medicina (servicios de urgencia, por ejemplo), de las prendar
para bañarse, contratados en los baños públicos, de los encargados de la custodia de los
niños pequeños, etc. además personas que, de forma expresa o tácita asumen la
obligación de impedir determinados resultados, obligación que constituye precisamente
el objeto de su aceptación, tal el caso de los funcionarios públicos que se encargan de
que no se instale una industria o comercio contaminante en el área urbana de la ciudad.
(Artos. 344, 345, 346, 347 A,B yC, 347E CP)

B. Deber de vigilancia de una fuente de peligro:

Posesión de animales domésticos, sustancias explosivas o inflamables, etc. En este
grupo destaca sobre todo la idea del actuar precedente o de la injerencia.
37
Quien con su hacer activo, aunque sea sin culpa, ha dado lugar al peligro inminente de
un resultado típico, tiene obligación de impedir la producción de un resultado.
Así, por ejemplo quien hace fuego en el bosque para calentarse o para preparar sus
alimentos, tiene la obligación de procurar que el fuego no degenere en la destrucción
mediante un incendio de toda la biosfera del bosque, respondiendo del incendio y de
todo el daño causado en el caso de que éste se produzca; quien atropella con su auto a
un peatón, tiene la obligación de atenderlo en forma inmediata o de transportarlo a un
hospital, etc. Generalmente, la omisión de estos deberes dará lugar a un delito de
comisión por omisión imprudente.

LA TIPICIDAD.

Una vez estudiadas con lo dicho anteriormente, las dos formas, activa y pasiva, del
comportamiento humano, sustrato de la infracción delictiva, es procedente ahora
estudiar las categorías cuya presencia convierte ese comportamiento humano en
delictivo. Como ya se ha dicho, estas categorías son la tipicidad, la antijuricidad, la
culpabilidad y en algunos casos, la penalidad.

De modo general se puede decir que toda acción u omisión es delito si infringe el
ordenamiento jurídico (antijuricidad) en la forma prevista por los tipos penales
(tipicidad) y puede ser atribuida a su autor (culpabilidad)

TIPICIDAD Y TIPO.

De estas tres categorías, la primera y más relevante desde el punto de vista jurídico
penal es la tipicidad. La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido por una
persona a la descripción que de ese hecho ha efectuado el legislador en la ley penal. Por
imperativo del principio de legalidad en su vertiente del "nullum crimen sine lege" solo
los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como tal. Es
decir, es nula la acción del estado cuando pretende sancionar conductas del ser humano
que dentro de la ley no se ha calificado como acto ilícito o como conducta prohibida.-

Ningún hecho, por antijurídico y culpable que sea, puede llegar a la categoría de delito
si al mismo tiempo no es típico, es decir, no corresponde a la descripción contenida en
una norma penal.

De la amplia gama de comportamientos antijurídicos que se dan en la realidad, el

legislador selecciona, conforme al principio de intervención mínima, aquellos más
intolerables y más lesivos para los bienes jurídicos más importantes y los amenaza con
una pena, describiéndolos en el supuesto de hecho dentro de una norma penal,
cumpliendo así, además, las exigencias del principio de legalidad o de intervención
legalizada en la persecución penal.

Esto no quiere decir que el legislador tenga que describir con toda exactitud y hasta en
sus más mínimos e íntimos detalles los comportamientos que estime deban ser

38
castigados como delito. Ello supondría una exasperación del principio de legalidad que,
llevado hasta sus últimas consecuencias, desembocaría en un casuismo abrumador que,
de todos modos, siempre dejaría algún supuesto de hecho fuera de la descripción
encontrada en la legislación legal. La diversidad de formas de aparición que adoptan los
comportamientos delictivos impone la búsqueda de una imagen conceptual lo
suficientemente abstracta como para poder englobar en ella todos aquellos
comportamientos que tengan unas características esenciales comunes. Esta figura
puramente conceptual es el tipo. Tipo es, por tanto, la descripción de la conducta
humana prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma
penal. Tipicidad es la cualidad que se atribuye a un comportamiento cuando es
subsumible en el supuesto de hecho de una norma penal.

El tipo tiene en derecho penal una triple función:

a) Una función seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente
relevantes.
b) Una función de garantía, en la medida que solo los comportamientos subsumibles
en él pueden ser sancionados penalmente.
c) Una función motivadora general, por cuanto, con la descripción de los
comportamientos humanos en el tipo penal, el legislador pretende indicarle a
toda la ciudadanía cuales son aquellos comportamientos o conductas que están
prohibidas por el Estado y espera que con la indicación descrita en la norma de
lo que deberá esperar si encuadra su actuación dentro de la vida social a la
conducta prohibida por el Estado. En otras palabras, se hará acreedor a un
reproche que tiene aparejado un suplicio, o pena a sí mismo. La doctrina habla
de que con la conminación penal contenida en los tipos, los ciudadanos se
abstienen de realizar la conducta prohibida, a la que se le puede llamar como
“La materia de prohibición descrita en la ley”

TIPO Y ANTIJURICIDAD: TIPO DE INJUSTO.

La antijuricidad es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento

humano y que indica que ese comportamiento es contrario a las exigencias del
ordenamiento jurídico. La antijuricidad es un concepto unitario válido para todo el
ordenamiento jurídico, de tal forma que lo que es antijurídico en una rama del derecho
lo es también para las restantes ramas del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, no todo comportamiento antijurídico es penalmente relevante. Por

imperativo del principio de legalidad y de la idea de seguridad y certeza jurídica solo los
comportamientos antijurídicos que, además, son típicos pueden dar lugar a una reacción
jurídico penal.

La tipicidad de un comportamiento no implica, sin embargo, la antijuricidad del mismo,

sino más bien, un indicio de que el comportamiento puede ser antijurídico (función
indiciaria del tipo) Del hecho de que “Eric Leonel” haya matado a “Flor de María” o
haya dañado una cosa mueble de “Pablo Mauricio” no se desprende, sin más que el
39
comportamiento de “Eric Leonel” sea antijurídico. Ciertamente “Eric Leonel” puede
haber realizado un tipo de homicidio o de daños, pero su actuar puede estar justificado,
es decir, no ser antijurídico, por la concurrencia de alguna causa de justificación, tales
como la legítima defensa, estado de necesidad, o bien alguna otra descrita en la ley.

De lo dicho se desprende que tipo y antijuricidad son dos categorías distintas de la

teoría general del delito. El tipo puede desempeñar una función indiciaria de la
antijuricidad (ratio cognoscendi), pero no se puede identificar con ella (ratio essendi)

La identificación entre tipo y antijuricidad conduce a la teoría de los elementos

negativos del tipo. Según esta teoría, las causas de justificación excluyentes de la
antijuricidad (legítima defensa, estado de necesidad, etc.) deben ser consideradas como
elementos negativos del tipo, de tal forma que el que, por ejemplo, mate en legítima
defensa, ni siquiera realizaría el tipo de delito de homicidio, sino una nada jurídico
penal o, como dice Welzel en su obra, “su acción sería, desde el punto de vista del
derecho penal, tan irrelevante como si hubiera matado una mosca”.

En verdad, difícilmente se puede equiparar una conducta atípica (matar a una mosca)
con una conducta típica (causarle la muerte a una persona) pero amparada en una causa
de justificación (matar a otra persona en legítima defensa) Pero por otra parte, la
indagación sobre la antijuricidad solo tiene sentido, si previamente se ha establecido la
tipicidad del comportamiento.

Aunque en la práctica ambas cualidades de la acción se suelen comprobar

conjuntamente, nada impide que puedan y deban ser separadas conceptualmente; del
mismo modo que en el análisis de un cuadro, distinguimos perfectamente sus distintos
elementos (color, dibujo) y valoramos cada uno de ellos por separado. Las
consecuencias de la teoría de los elementos negativos del tipo se reflejan sobre todo en
materia de error, pues al considerar las causas de justificación como elementos
negativos del tipo, no hay más remedio que tratar unitariamente el error sobre los
elementos del tipo y el error sobre los presupuestos de las causas de justificación.-

La relación entre tipo y antijuricidad puede ser más o menos estrecha. Generalmente, en
el tipo se incluyen todas las características de la acción prohibida que fundamentan
positivamente su antijuricidad. Sin embargo, no siempre se pueden deducir directamente
del tipo estas características.

Hay tipos en los cuales la ley solo describe una parte de estas características, dejando al
juez o al intérprete jurídico de la norma penal la tarea de buscar las características que
faltan. Sucede esto sobre todo en los delitos imprudentes en los que la acción prohibida
tiene que ser establecida por el juez con ayuda del criterio de la "diligencia debida". O
en los delitos de comisión por omisión en los que el ámbito de la autoría tiene que ser
completado con el criterio de la "posición de garante". Ello se debe a la dificultad de
plasmar legalmente tales características en el tipo legal. Pero una vez halladas
pertenecen al tipo igual que las demás.

40
Otra cosa sucede con algunos tipos en los que para saber cuál es la conducta prohibida
hay que acudir a determinadas características de la antijuricidad o características
normativas (tipos abiertos) Así por ejemplo, en los delitos de usurpación de funciones
"El que sin título o causa legítima..." (Art. 335 CP), coacciones "El que sin estar
legítimamente autorizado... Art. 214 CP) etc., la materia de prohibición solo se puede
saber si se tiene en cuenta estos elementos que directamente afectan la antijuricidad.
A efecto de introducirnos en la inteligencia de los tipos penales abiertos, analicemos por
ejemplo el Art. 336 del CP. afirma que encuadra su conducta en dicho tipo penal,
aquella persona que se arroje título académico o ejerza actividad laboral que compete a
profesionales, ya sea que actúe dicha persona, sin tener el referido título profesional o a
pesar de tenerlo no se encuentre con la habilitación especial necesaria que la ley exige.
Pero para poder encuadrar la conducta de la persona que usurpa la calidad profesional,
por ser un tipo penal abierto hay necesidad de acudir a lo que dice la Ley de
Colegiación Profesional Obligatoria y ésta en el Art. 1 establece que la colegiación de
los profesionales universitarios es obligatoria y tiene por fines la superación moral,
científica, técnica, cultural, económica y material de las profesiones universitarias y el
control de su ejercicio, de conformidad con lo que estipula en el conjunto de sus
normas, la propia Ley de Colegiación Profesional Obligatoria. Y dice además que se
entiende por colegiación la asociación de graduados universitarios de las respectivas
profesiones en entidades respectivas, de conformidad con las disposiciones de ésta ley.
Por tanto ordena que deben colegiarse, todos los profesionales egresados de las
facultades de las universidades autorizadas para funcionar en el país y que hubieren
obtenido título que los habilite para el ejercicio de una profesión, por lo menos en el
grado de licenciatura y además de ellos, los profesionales incorporados a la Universidad
de San Carlos de Guatemala, los profesionales graduados en el extranjero que hayan
obtenido u obtengan autorización legal para ejercer la profesión en el país, de
conformidad con tratados internaciones aceptados y ratificados por Guatemala, los
profesionales universitarios graduados en el extranjero que formen parte de programas
de postgrado, entrenamiento u otras actividades organizadas por las universidades del
país, instituciones estatales y no estatales o internacionales que por tal motivo deban
ejercer su profesión en el país, podrán hacerlo mientras dure el programa respectivo con
la sola autorización del colegio Profesional que corresponda. Y más adelante dicha ley
en el Art. 4 establece los requisitos para que el Profesional obtenga el reconocimiento
de estar en calidad de ejercicio. Dice que para el ejercicio de las profesiones
universitarias se necesita la calidad de colegiado activo. Toda persona individual o
jurídica, pública o privada, que por cualquier concepto contrate los servicios de las
personas que de conformidad con esta ley deban ser colegiados, queda obligada a
exigirles que acrediten su calidad de activas. Las autoridades competentes de los
Organismos del Estado y de sus entidades descentralizadas y autónomas, deben
establecer con precisión qué cargos requieren la calidad de profesionales universitario
colegiado activo.
Se entiende por colegiado activo la persona que, siendo profesional universitario,
cumpla los requisitos siguientes:
a) Haber satisfecho las normas de inscripción y registro establecidas en los

41
 estatutos y reglamentos del colegio respectivo.
b) No estar sujeto a sanción por resolución de autoridad judicial competente que
lo inhabilite para el ejercicio legal de su profesión.
c) Estar solvente en el pago de sus cuotas universitarias y gremiales, tanto
ordinarias como extraordinarias, de acuerdo con lo estipulado en los estatutos
y reglamentos del Colegio respectivo. La insolvencia durante tres meses
consecutivos determina, sin necesidad de declaratoria previa, la pérdida de la
calidad de colegiado activo, la que se recobrará automáticamente al pagar las
cuotas debidas.
El tesorero de cada colegio comunicará estas situaciones a las autoridades
correspondientes para los efectos del ejercicio profesional, conforme lo dispuesto en
este artículo.

Y por último el Art. 5 de la Ley de Colegiación Profesional Obligatoria, indica lo de

la constancia de calidad. Toda persona que de conformidad con esta ley esté
obligada a colegiarse deberá colocar, visiblemente, en el lugar en que normalmente
ejerza su actividad, la constancia que lo acredite como colegiado, extendida por el
Secretario de la Junta directiva del Colegio respectivo. Cuando se trate de
actividades que deban desarrollarse fuera del lugar habitual de trabajo y se cumplirá
tal requisito con la presentación de la constancia que, en tamaño portable y con la
fotografía del colegiado, deberá extenderse por el Secretario de la Junta directiva del
Colegio respectivo, indicando la calidad del colegiado.

Pues bien, continuando con el tema que nos ocupa, lo que aquí se plantea es que esos
elementos pertenecen a la tipicidad y que, por consiguiente, si no se dan, excluyen tanto
la tipicidad como la antijuricidad. La cuestión tiene trascendencia en el ámbito del error,
ya que, según se estimen elementos del tipo de la antijuricidad, deberá tratarse el error
sobre ellos, como error de tipo o error de prohibición.-

En principio, debe considerarse que tales características que afectan directamente a la

antijuricidad no son elementos del tipo y que, por consiguiente, el error sobre ellas es
error de prohibición. Así por ejemplo, quien se cree que erróneamente se encuentra
legitimado o autorizado, y actúa mediante procedimiento violento, intimidatorio o que
en cualquier forma compele a otro, obligue a éste para que haga o deje de hacer lo que
la ley no le prohíbe, efectúe o consienta lo que no quiere o que tolere que otra persona
lo haga, sea justo o no, actúa típicamente en el sentido de un delito de coacción descrito
en el Art. 214 CP, aunque puede no ser culpable o su culpabilidad ser disminuida por
encontrarse en un error sobre la antijuricidad.

Con ello se demuestra que la relación entre el tipo y las restantes categorías del delito es
muy estrecha. Así por ejemplo, se habla también de tipo de culpabilidad, para designar
aquellos elementos que fundamentan el juicio de culpabilidad.

También se habla de tipo de delito como el conjunto de presupuestos que deben darse

42
para imponer una pena.

Sin embargo, el nombre de tipo debe reservarse para aquella imagen conceptual que
sirve para describir la conducta prohibida en el supuesto de hecho de una norma penal y
que después va a ser objeto del juicio de antijuricidad, es decir, va a ser analizada desde
el prisma de las causas de justificación.

Se habla así de tipo de injusto y en este sentido va ser utilizado aquí mientras no se diga
lo contrario.

TIPO Y ADECUACION SOCIAL

Aunque el tipo, a diferencia de lo que pensaba su creador Ernst Beling, no es una

categoría neutra valorativamente, sino que implica ya una selección de
comportamientos y, por tanto, una valoración: lo típico es ya lo relevante penalmente.
No es menos cierto, sin embargo, que ciertas acciones en sí típicas carecen de relevancia
al ser corrientes en el ámbito social.

Así por ejemplo, la entrega de regalos de valor insignificante a un funcionario público o

invitar a éste a tomarse unos tragos después de las horas de labores, o a salir de viaje por
razón de vacaciones, o bien, ofrecerse para llevarlo en vehículo a su casa al estar
saliendo éste de su trabajo y así evitar que aborde el transporte público que está muy
saturado, pues dicho funcionario público es un juez amigo, de los tiempos de facultad.
Literalmente hablando, puede constituir un tipo de cohecho (Art. 442 CP), pero
realmente no lo es. Se ha llegado a aceptar la existencia de éstas conductas sociales, en
la vida cotidiana entre amigos; otro ejemplo podría ser la ponderación excesiva y a
veces exagerada de las cualidades que los productores que atribuyen a más de algún
producto fabricado en la empresa, el que es puesto a la venta en el mercado para su
consumo, y que los medios publicitarios anuncian diariamente en busca de adeptos, a
efecto de que se consuma por la población, para algunos puede ser calificada como un
tipo de estafa (Art. 264 Numeral 23 CP), Ejemplo, el caso de aquél artículo que afirma
la publicidad que es capaz con solo restregárselo en el cuerpo al momento de estar
tomando el baño diario y que sustituye el jabón de olor y en una sola oportunidad, se
llega adelgazar o quemar la grasa del cuerpo a la altura del abdomen. Otro ejemplo
podría ser el de los golpes en el boxeo, para algunos podría ser calificado como un tipo
de lesión en deporte, Art. 152 CP. Y así podríamos enumerar una serie de conductas que
suceden en la vida diaria de las personas que para algunos son tipos penales, cuando
para otros son conductas irrelevantes entre las relaciones humanas que han sido
toleradas a diario.

No obstante, por la gran mayoría de tratadistas se llega a estimar que, por ser calificados
como comportamientos adecuados socialmente, no deben considerarse conductas típicas
que merezcan atención por los juristas y mucho menos el que se les denomine conductas
antijurídicas. Pongamos el ejemplo del deportista que después del encuentro denuncia al
contrincante ante el Ministerio Público por las lesiones sufridas por culpa de éste en la

43
contienda, ya que las califica de mal intencionadas. Creo que a dicho atleta, más
adelante, nadie querrá enfrentársele, pues se generalizará el temor a ser denunciado por
éste, después de que pierda la contienda y por tanto, ya no se actuará con naturalidad en
la acción deportiva pues siempre existirá ese temor a verse obligado a enfrentársele más
adelante en los tribunales de justicia.

Sin embargo, se confunden con esta teoría de la adecuación social dos planos distintos y
con distinta trascendencia:
a) el social y
b) el jurídico.

Ciertamente, lo que es adecuado socialmente, es decir, los comportamientos habituales

en la sociedad, aceptados y practicados por la mayoría de las personas, no deberían ser
generalmente típicos, es decir, penalmente relevantes. Pero sucede muchas veces que
existe un desfase entre lo que las normas penales prohiben y lo que socialmente se
considera adecuado.

Este desfase puede llevar inclusive a la derogación de hecho de la norma jurídica y a

proponer su derogación formal, pero, en tanto esto último no suceda, no puede admitirse
que la adecuación social sea una causa de exclusión de la tipicidad.
Lo que la adecuación puede ser es un criterio que permita, en algunos casos, una
interpretación restrictiva de los tipos penales que, redactados con excesiva amplitud,
extienden en demasía el Ámbito de prohibición.

Pero esta es una consideración fáctica que no puede pretender validez general, dada
sobre todo su relatividad e inseguridad. Por ello, debe rechazarse el criterio de la
adecuación social como causa de exclusión del tipo.-

ESTRUCTURA Y COMPOSICION DEL TIPO

La imagen conceptual, que es el tipo, se formula en expresiones lingüísticas que, con

mayor o menor acierto, intentan describir, con las debidas notas de abstracción y
generalidad la conducta prohibida.

Para cumplir su función de garantía, el tipo tiene que estar redactado de tal modo que de
su texto se pueda deducir con claridad la conducta prohibida.

Para ello hay que utilizar un lenguaje claro y preciso asequible al nivel cultural medio
de la ciudadanía. Dice la Ley del Organismo Judicial, en el Art. 10. Las normas se
interpretarán conforme a su texto según el sentido propio de sus palabras, a su contexto
y de acuerdo con las disposiciones constitucionales. El conjunto de una ley servirá para
ilustrar el contenido de cada una de sus partes, pero los pasajes obscuros de la misma, se
podrán aclarar, atendiendo el orden siguiente:

a) A la finalidad y al espíritu de la misma;

44
 b) A la historia fidedigna de su institución;
c) A las disposiciones de otras leyes sobre casos o situaciones análogas;
d) Al modo que parezca más conforme a la equidad y a los principios generales del
derecho.

Art. 11. El idioma oficial es el Español. Las palabras de la ley se entenderán de acuerdo
con el diccionario de la Real Academia Española, en la acepción correspondiente, salvo
que el legislador las haya definido expresamente. Si una palabra usada en la ley no
aparece definida en el Diccionario de la Real Academia Española, se le dará su acepción
usual en el país, lugar o región de que se trate.
Las palabras técnicas utilizadas en la ciencia, en la tecnología o en el arte, se entenderán
en su sentido propio, al menos que aparezca expresamente que se han usado en sentido
distinto.

Por tanto, se debe ser parco en la utilización de elementos normativos ("acreedor",

"insolvencia", "ajenidad", etc.), que implican siempre una valoración y, por eso, un
cierto grado de subjetivismo, y emplear sobre todo elementos lingüísticos descriptivos
que cualquiera puede apreciar o conocer en su significado sin mayor esfuerzo: "Matar",
"daños", "lesiones", etc. Es erróneo usar términos muy subjetivos, pues tienden a
confundir, como el caso del concepto de “mujer honesta”.

Aunque realmente es imposible desterrar los elementos normativos e incluso los

puramente descriptivos, como el de "morada" en el tipo penal de allanamiento de
morada, están necesitados de valoración para ser aplicados en la práctica.

Por igual debe evitarse en lo posible el casuismo en la descripción de las conductas

prohibidas. Es imposible llegar a describir exhaustivamente todas las formas de
aparición de un delito (piénsese por ejemplo en la estafa) y es preferible utilizar
cláusulas generales, definiciones y descripciones genéricas que reúnan los caracteres
comunes esenciales de cada grupo de delitos (por ejemplo, las definiciones del robo, del
hurto y de la estafa en el Código Penal) ya que se caería en el error de no poder
encuadrar conductas que en apariencia pertenecen al mismo género pero por las
peculiaridades de la misma o de la realización de su desarrollo, conducen a buscar
agravantes que a la postre es imposible aplicarles. Pondría como ejemplo, el caso
sucedido en Guatemala, con relación a las supuestas financieras. Encuadra
aparentemente la conducta dentro del tipo penal de Estafa, pero resulta que dentro de
ésta conducta, tal a como está descrito en la norma, la acción encaminada hacia la
víctima es entre personas individuales. En cambio, la conducta de las supuestas
financieras, fue dirigida hacia una masividad humana, a tal punto que si se le aplica el
tipo penal de Estafa (descrito dentro de la norma penal), el reproche es irrisorio,
tomando en cuenta el daño económico y moral que le ha causado a un gran
conglomerado social de personas. En otras palabras, la gravedad de la acción cometida
y el daño causado a las víctimas por el número que éstas representan es incuantificable.
Otros países han legislado al respecto de la referida conducta, sin pretender darle una

45
autonomía, y la han situado como una conducta derivada de aquella, le han dado una
cierta autonomía por sus características muy peculiares por lo que la han denominado
como Estafa en Masa o colectiva. Hay quienes la han calificado como delito en masa,
pero es muy subjetivo y peligroso a la vez dejar tan amplio el concepto de la conducta,
pues resulta que se llega a abarcar muchos comportamientos de las personas dentro de la
sociedad. Hay tratadistas que consideran oportuno encuadrar la conducta en los tipos
penales complejos, que son aún más abiertos y subjetivos que la conducta denominada
con anterioridad, pues no le han dado nombre y apellido a la acción de entidades
anónimas con fines lucrativos pero en realidad con intención de defraudar el patrimonio
ajeno en forma masiva y actitud estafataria. Recuérdese que cuando actuaron las
supuestas financieras en nuestro país, la descapitalización de gran número de personas
fue tal, que se aduce que desapareció el dinero circulante entre las masas, siendo a
quienes iba dirigida la acción, por lo que algunas veces es imposible comprender en un
solo tipo las diversas formas de aparición de un mismo delito.

Sucede esto cuando el delito aparece acompañado de algunas circunstancias objetivas o

personales que atenúan o agravan la antijuricidad o la culpabilidad y el legislador ha
creído conveniente tener en cuenta expresamente estas circunstancias para crear otros
tipos derivados del tipo básico.

Así, por ejemplo, el tipo básico del hurto se encuentra tipificado en la ley penal. Pero
cuando el hurto se comete acompañado de alguna de las circunstancias previstas en la
misma ley, (valor cultural, abuso de superioridad, etc.) el legislador ha previsto una
agravación específica de la pena del tipo básico, creando unos tipos cualificados.
Otras veces las circunstancias atenúan la pena. Por ejemplo, en el hurto el hecho de que
el valor de la cosa hurtada no exceda de cien quetzales, o se cometiere estafa
apropiación indebida u otro fraude cuyo perjuicio patrimonial no exceda de doscientos
quetzales. (Art. 485 CP) En este caso se dan los llamados tipos privilegiados.

Tanto los tipos cualificados como los privilegiados son simples derivaciones del tipo
básico, por lo que las reglas aplicables a estos también son aplicables a aquellos.

Distinto es el caso, cuando al tipo derivado se le añaden característica y peculiaridades

que lo distinguen hasta tal punto del tipo básico que lo convierten en un tipo autónomo
distinto.

Sucede esto, por ejemplo, en los delitos contra la vida independiente.

El tipo básico en ellos es el homicidio simple previsto en la ley penal en el Art. 123.
Comete homicidio quien diere muerte a alguna persona. El asesinato, el parricidio o el
infanticidio son simples derivaciones del tipo básico, pero ofrecen tales peculiaridades
que, en el ámbito técnico jurídico, deben considerarse como delitos autónomos e
independientes del tipo básico.

Para saber cuando estamos ante un tipo cualificado o privilegiado y cuándo ante uno

46
autónomo es necesario acudir a la interpretación, partiendo de la regulación legal
concreta.
Los tipos cualificados o privilegiados añaden circunstancias agravantes o atenuantes,
pero no modifican los elementos fundamentales del tipo básico.

El delito autónomo constituye, por el contrario, una estructura jurídica unitaria, con un
contenido y ámbito de aplicación propios, con un marco penal autónomo, etc.

De lo dicho se desprende que en la composición de los tipos penales entran una serie de
elementos de distinta procedencia y distinta significación.

Es imposible delimitar a priori todas las peculiaridades que presentan los distintos tipos
delictivos. Esta es una tarea que corresponde a la parte especial, que precisamente se
ocupa del estudio de cada uno de los distintos tipos delictivos.

Los intentos de elaborar una parte general de la parte especial en la que se incluyan
todas las características generales comunes o los distintos tipos delictivos son inútiles y
de antemano destinados al fracaso.
Es imposible reducir a un denominador común las diversas características de los tipos
delictivos. En este momento, lo más que se puede hacer es indicar algunas cuestiones
generales que plantean aquellos elementos que, de un modo constante, están siempre
presentes en la composición de todos los tipos: sujeto activo, acción y bien jurídico.

A) SUJETO ACTIVO:
El delito como obra humana siempre tiene autor, aquel que precisamente realiza la
acción prohibida. Normalmente en el tipo se alude a dicho sujeto con expresiones
impersonales como "el que" o "quien". Véase por ejemplo el Art. 123 CP. en el que se
dice que comete homicidio quien...

En estos casos, sujeto activo del delito puede ser cualquiera (delitos comunes), al
margen de que después pueda o no ser responsable de la conducta asumida y del
resultado obtenido, o bien del delito en cuestión, ya que si tiene las facultades psíquicas
mínimas necesarias para la culpabilidad y no llega a ser destruido el calificativo de autor
directo de la acción en su persona, y no se encuentra algún tipo de elemento que afecte
la culpabilidad, podría decirse que si es factible encuadrar toda la teoría general del
delito en su persona.

En algunos tipos delictivos se plantean, sin embargo, algunas cuestiones en relación con
el sujeto activo.

En primer lugar tenemos los delitos PLURISUBJETIVOS, en los que el tipo exige la
concurrencia de varias personas, bien concurriendo uniformemente para la consecución
del mismo objeto ( delitos de convergencia: rebelión 385 CP, asociación ilícita 396 CP),

47
bien autónomamente como partes de una misma relación delictiva tal el caso de los
delitos de encuentro: tales como el del cohecho (439, 440, 442, CP) en el que interviene
el funcionario y la persona que lo soborna.

De estos delitos deben distinguirse los casos de participación necesaria en los que
intervienen también varios sujetos en la realización de la acción, pero uno de ellos
permanece impune por ser precisamente el titular del bien jurídico protegido en el tipo (
la mujer en el estupro mediante inexperiencia o confianza Art. 176 CP, la menor en el
rapto propio, Art. 181 CP, etc.)

En algunos casos la ley exige determinadas cualidades para ser sujeto activo de un
delito. Nos encontramos entonces con los llamados delitos especiales.

Sujeto activo de estos delitos solo puede serlo aquella persona que, además de realizar
la acción típica, tenga las cualidades exigidas en el tipo (" deudor " en el alzamiento de
bienes Art. 352 CP, " funcionario público " en la malversación de caudales públicos,
447 CP etc.)

Los delitos especiales se dividen en delitos especiales en sentido estricto y delitos

especiales en sentido amplio.

Los primeros son aquellos que no tienen correspondencia con uno común ( por ejemplo,
el alzamiento de bienes Art. 352 CP);

Los segundos tienen correspondencia con uno común, pero la realización por
determinadas personas del delito común hace que este se convierta en tipo autónomo
distinto, con punición también distinta ( por ejemplo, el parricidio Art. 131 CP, respecto
al homicidio Art. 123 CP.)

Estos delitos plantean especiales dificultades en relación con el tratamiento que debe
darse a aquellos partícipes que intervienen en la realización del delito especial, sin tener
las cualidades personales exigidas en el tipo.

Distintos a los delitos especiales son los delitos de propia mano. En ellos el tipo exige la
realización de una acción determinada y solo el que se encuentre en posición de ejecutar
inmediata y corporalmente, por sí mismo, la acción puede ser sujeto activo, por ejemplo
el que “yaciere...” en la violación Art. 173 CP.-

B) ACCION.

En todo delito hay una acción, entendida como comportamiento humano (acción u
omisión) que constituye el núcleo del tipo, su elemento más importante. La acción viene
descrita generalmente por un verbo (como por ejemplo el de "matar" y se lee en la
norma “quien matare en... Art. 124 CP, "maltratare", "castrare" “esterilizare”,

48
“mutilare” Art. 145 CP. etc.), que puede indicar una acción positiva o una omisión.

Cuando el tipo solo exige la realización sin más, estamos ante los delitos de mera
actividad ( injuria Art. 161 CP, falso testimonio Art. 460 CP, conducción de un vehículo
de motor bajo influencia de bebidas alcohólicas o fermentadas, fármacos, drogas tóxicas
o estupefacientes. Art. 157 Numeral 1°. CP, etc

En otros casos se exige, junto a la realización de la acción, la producción de un

resultado material ( a los que se les denomina delitos de resultado) Ej. El Aborto Art.
133 CP, La norma indica que es Aborto la muerte del producto de la concepción en
cualquier momento de la preñez.

La distinción puede llevar a confusiones, ya que todo delito consumado tiene un

resultado constituido por la realización del tipo.

Cuando aquí se habla de resultado se alude al resultado como modificación producida

en el mundo exterior, distinto idealmente de la acción misma.

En algunos delitos se exige para la consumación del tipo esta modificación separada de
la acción y en ese sentido se habla de los delitos de resultado ( lesiones, homicidios,
daños, incendios, etc.)

En algunos tipos la acción se delimita por la exigencia del empleo de algunos medios
legalmente determinados ( asesinato por medio o en ocasión de inundación, incendio,
veneno, explosión... Art. 132 CP)
Por el lugar donde se comete (Quien turbare levemente el orden público o el orden de
un tribunal, o en actos públicos, espectáculos, solemnidades o reuniones numerosas. Ej.
Art. 496 CP)
o por el tiempo transcurrido desde que se cometió hasta la captura (Es responsable de
encubrimiento propio Art. 474 CP, el cual debería estar dentro del Código Penal, en la
parte que desarrolla la participación del individuo en la acción ilícita, descrito en los
Arts. 35, 36, 37 CP). Quien sin concierto, connivencia o acuerdo previos con los autores
o cómplices del delito pero con conocimiento de su perpetración, interviniere con
posterioridad, ejecutando alguno de los siguientes hechos: Ocultar al delincuente o
facilitar su fuga. Ayudar al autor o cómplice a eludir las investigaciones de la autoridad
o sustraerse de la pesquisa de ésta. Recibir, ocultar, suprimir, inutilizar, aprovechar,
guardar, esconder, traficar o negociar, en cualquier forma, objetos, efectos,
instrumentos, pruebas o rastros del delito. Art. 474 CP).

Según que el tipo comprenda una o varias acciones se habla de delitos simples y delitos
compuestos. Ej. Del simple Art. 142, Disparo de arma de fuego. Quien, de propósito,
dispare arma de fuego contra otro, aunque causare lesión leve. Y del segundo, o sea el
compuesto, La Rufianería descrito en el Art. 193 CP, quien, sin estar comprendido en el
proxenetismo y la agravación del mismo, descritos en el 191 y 192, viviere, en todo o en

49
parte, a expensas de persona o personas que ejerzan la prostitución o de las ganancias
provenientes de ese comercio.

Los últimos se dividen en complejos y mixtos.

Los delitos complejos se caracterizan por la concurrencia de dos o más acciones, cada
una constitutiva de un delito autónomo, pero de cuya unión nace un complejo delictivo
autónomo distinto ( Art. 376 Genocidio: Comete delito de genocidio quien, con el
propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico o religioso,
efectuare cualquiera de los siguientes hechos: hay cinco en total y el 5º. Indica Medidas
destinadas a esterilizar a miembros del grupo o de cualquiera otra manera impedir su
reproducción, lo que la doctrina denomina Esterilización masiva)

En los delitos mixtos el tipo contiene, bajo la misma conminación penal, diversas
modalidades de conducta, bastando que se realice una de ellas para que se constituya el
tipo ( Art. 256 CP Usurpación, quien con fines de apoderamiento o aprovechamiento
ilícitos, despojare o pretendiere despojar a otro de la posesión o tenencia de un bien
inmueble o un derecho real constituido sobre el mismo, o quien, ilícitamente, con
cualquier propósito, invada u ocupe un bien inmueble. Otro Ejemplo es el descrito en el
Art. 439, cohecho pasivo C.P. El funcionario o empleado público que solicitare o
recibiere, por sí o por persona intermedia, dádiva o presente, o aceptare ofrecimiento o
promesa por realizar un acto relativo al ejercicio de su cargo o empleo, o por abstenerse
de un acto que debiera practicar)

C) BIEN JURIDICO TUTELADO:

La norma penal tiene una función protectora de bienes jurídicos. Para cumplir esta
función protectora eleva a la categoría de delitos, por medio de su tipificación legal,
aquellos comportamientos humanos que más gravemente lesionan o ponen en peligro
los bienes jurídicos protegidos.

El bien jurídico es, por tanto, la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo,
dándole sentido y fundamento a la norma penal.

Todo tipo penal descrito como delito está orientado hacia la puesta en peligro o la lesión
de un bien jurídico. Este no es otra cosa que “el valor” al que la ley quiere proteger de
las acciones de las personas que puedan dañarlo.

Este valor es una cualidad positiva que el legislador atribuye a determinados intereses.
La cualidad de bien jurídico es, por lo tanto, algo que crea la ley y no algo preexistente a
ella misma.

Lógicamente se espera que, de acuerdo con el principio de intervención mínima, el

legislador solo utilice el derecho penal para proteger bienes jurídicos verdaderamente
importantes y tipifique aquellos comportamientos verdaderamente lesivos o peligrosos

50
para esos bienes jurídicos.

Pero esto es un “desideratum” que no siempre se cumple. De ahí la necesidad de tener

presente siempre una actitud crítica tanto frente a los bienes jurídicos protegidos como a
la forma de protegerlos penalmente.
El concepto de bien jurídico se utiliza en derecho penal como criterio de clasificación,
aglutinando los distintos tipos delictivos en función del bien jurídico protegido en ellos
(delitos contra la vida, contra el honor, contra la propiedad, contra la libertad sexual,
contra la integridad física de la persona, contra la libertad, etc. )

Según este criterio de clasificación, se distingue entre bienes jurídicos individuales

(vida, libertad, honor de las personas)

y comunitarios (salud pública, seguridad del Estado, orden público de una nación).

Esta distinción no tiene sin embargo, un valor absoluto, ya que tan importante es para el
individuo que se respeten los bienes jurídicos que le afectan directamente, como los que
afectan al orden social en el que la persona humana tiene que vivir y realizarse. Podría
establecerse, que dentro de la normativa constitucional, encontramos los bienes
jurídicos que el Estado les ha otorgado un privilegio especial al describirlos con una
mayor protección y, al considerarlos como derechos inherentes a la persona humana,
tomando en cuenta el desarrollo de su vida dentro del conglomerado social.-

Distinto del bien jurídico es el objeto de la acción:

Que es aquella cosa del mundo exterior sobre la que recae directamente la acción típica
(la cosa mueble total o parcialmente ajena, en el hurto Art. 246 CP).

En algunas ocasiones pueden coincidir ambos conceptos sobre un mismo objeto (por
ejemplo, en el homicidio),

Pero inclusive en este caso se puede distinguir entre el objeto como objeto material
físico sobre el que recae la acción y el objeto jurídico como bien o valor ideal al que la
ley reconoce su protección.

Titular del bien jurídico es el sujeto pasivo.

No siempre coincide el titular del bien jurídico protegido en el tipo legal con el sujeto
pasivo o víctima de la acción típica.
Así, en la “Auto lesión” que un individuo podría producirse con el ánimo de que más
adelante se castigue a las autoridades que lo han capturado, para así liberarse de la
acusación de que es objeto por ésta, y por la cual la autoridad lo mantiene detenido. O la
que se causa una persona para eximirse de su obligación ciudadana de prestar el servicio
militar después de haber cumplido los 18 años, el sujeto pasivo de la acción es quien se
lesiona a sí mismo y titular del bien jurídico protegido es la Policía Nacional Civil en el
primer caso y, la Administración militar en el segundo.

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La distinción tiene importancia en algunos casos para saber quién está legitimado para
consentir y disponer del bien jurídico.

En la mayoría de los delitos de carácter comunitario el sujeto pasivo aparece de un

modo borroso y vago, por lo que se habla de delitos vagos o con intereses difusos.

En otros casos, se discute la cualidad de sujeto pasivo a las personas jurídicas respecto a
determinados bienes jurídicos (por ejemplo, el honor), y en otros se habla de un sujeto
pasivo genérico o víctima genérica, presente en todo delito que es el Estado.

En realidad, el concepto de sujeto pasivo o víctima es poco preciso en la doctrina y solo

tiene interés para saber quién es el titular del bien jurídico protegido mediante el tipo
penal, en aquellos casos en que quepa disponer libremente de él. (por ejemplo, la
propiedad). El código Penal no describe a la víctima o agraviado de la acción típica o
como doctrinariamente se indica Sujeto Pasivo de la acción ilícita. Ante ello recurro al
Art. 117 del Código Procesal Penal. En él se indica quien es el Agraviado. Y se dice al
respecto que se denominará agraviado:
1- A la víctima afectada por la comisión del delito.
2- Al cónyuge, a los padres y a los hijos de la víctima y a la persona que
conviva con ella en el momento de cometerse el delito.
3- A los representantes de una sociedad por los delitos cometidos contra la
misma y a los socios respecto a los cometidos por quienes la dirijan,
administren o controlen; y
4- A las asociaciones en los delitos que afecten intereses colectivos o
difusos, siempre que el objeto de la asociación se vincule directamente
con dichos intereses.

a) La tipicidad.
La gran influencia de Jiménez de Asúa y a través suyo, de la dogmática alemana ha
implicado que en Latinoamérica, ya desde hace bastante tiempo, la tipicidad haya
sido entendida como elemento fundamental de la teoría del delito y como la
concreción más importante del principio "nullum crimen sine lege" que el código
penal en el Art. 1 indica como la legalidad al decir que nadie podrá ser penado por
hechos que no estén expresamente calificados, como delitos o faltas, por ley
anterior a su perpetración; ni se impondrán otras penas que no sean las previamente
establecidas en la ley. Y el Código Procesal Penal, en el Art. 1 indica, que no hay
pena sin ley (Nullum poena sine lege), No se impondrá pena alguna si la ley no la
hubiere fijado con anterioridad. Y el Art. 2 habla de que no hay proceso sin ley
(nullum proceso sine lege), No podrá iniciarse proceso ni tramitarse denuncia o
querella, sino por actos u omisiones calificadas como delitos o faltas por una ley
anterior. Sin ese presupuesto, es nulo lo actuado e induce responsabilidad del
tribunal.
Más aún, dentro de la dirección especialmente preciosista impuesta por el Código
Penal Tipo. El C. P. colombiano, uno de los últimos dictados, ha establecido en el

52
 Art. 3o. la exigencia de tipicidad.

No ha encontrado mayor eco en Latinoamérica la teoría de los elementos negativos del

tipo, no obstante la influencia de Mezger en la doctrina dentro de muchos tratadistas,
quizá por una tendencia existente a escapar a teorías jurídicas demasiado complicadas,
como ha sido puesto últimamente de manifiesto por Nova.

Los elementos normativos del tipo aparecen reconocidos de modo general en la teoría
del delito por los autores latinoamericanos, ya que la mayoría se adscribe a una posición
casualista valorativa, si bien en algunos no aparecen claramente delineadas las fronteras
entre los elementos normativos y la antijuricidad.

Pues bien, la teoría de la adecuación social no ha tenido mayor eco en Latinoamérica,

aunque hay autores que se han preocupado especialmente de ella y otros, sobre la base
de sus postulados esenciales han planteado la relevancia de la significación social para
la atribución de una acción al tipo.

Pero en general se puede decir que inclusive en autores que siguen al finalismo, a pesar
de que Welzel puso especial hincapié en ella, no se advierte mayor preocupación por
dicha problemática.

El bien jurídico ha sido uno de los aspectos que más han preocupado a la doctrina
latinoamericana, cualquiera que sea su dirección.

Es así como se cuenta con una meditada monografía sobre el tema de Grisolia y que
autores tan dispares en sus planteamientos como Zaffaroni y Pérez coincidan, sin
embargo, en su preocupación por el bien jurídico, y aparentemente en su
fundamentación.

Para Zaffaroni, el concepto que precisa del bien jurídico es la libertad e igual para
Pérez; Pero para el primero se trata de la libertad entendida como autonomía de la
voluntad, "de disponibilidad del objeto"; en cambio, para Pérez se trata de la libertad
como superación de la necesidad.

Últimamente, Bustos ha dedicado varios artículos al problema del bien jurídico,

decidiéndose por un planteamiento político criminal al respecto.-

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