Derecho
Derecho
Derecho
2891819
UNIVERSIDAD ~
AUTÓNQtv1A
METROPOUTANA
Unidad Azcapotzalco
Rectora
Mtra. Paloma Ibáñez Villalobos
Secretario
Ing. Darío Guaycochea Guglielmi
Presentación 13
1ntroducción 17
Primera parte
lo Antecedentes 49
2. El esquema tradicional 52
111. Las novedades en el régimen de
contratación 59
7. El debate en México 81
Segunda parte
1ntroducc ión 91
l. El proem io 93
2. Las declaraciones 94
Conclusiones 113
Anexos 117
Bibliografía 209
PRESENTACIÓN
13
r
niendo como guias de análisis tres ideas muy sencillas: una,
cómo han evolucionado los contratos de trabajo y cuáles son
sus principales rasgos; dos, cuál es el estado actual de los de-
bates en torno a los contratos de trabajo, y tres, cuáles son los
rasgos específicos que deben tener los contratos de trabajo.
El trabajo se ha desarrollado tratando de presentar un
panorama general y actual del tema, pasando revista a sus an-
tecedentes lejanos, para luego detenernos en el estudio de los
aspectos conceptuales, para de ahí poder penetrar en las en-
trañas de los aspectos técnicos y la redacción de este tipo de
documentos.
Este primer acercamiento ayudará para que, en un segun-
do momento, nuestras reflexiones permitan plantear el tema a
la luz, por un lado, de los debates que actualmente se libran en
la doctrina especializada y, por el otro, de las transformacio-
nes que los contratos de trabajo están experimentando. Estas
ideas, en algún sentido preliminares, permiten ver con mayo-
res elementos los contendidos de los contratos y los modelos
de contratos que se presentan en los anexos de este trabajo.
Así mismo, nos ha parecido conveniente presentar una selec-
ción de jurisprudencia como parte de un intento por ofrecer
una visión integral del tema, la cual forma parte de esta in-
vestigación; estas interpretaciones de los tribunales mexicanos
son una fuente de información importante en materia laboral
por muchas razones, no sólo formales en tanto que fuente de
derechos y obligaciones, sino también porque en el caso de
los contratos de trabajo, como podrá advertirse, se presentan
aclaraciones y precisiones sobre aspectos puntuales de tales
documentos.
Consideramos que los expertos laboralistas podrán en-
contrar en las siguientes líneas algunas reflexiones que les
permitan ayudar a entender el estado actual de las discusiones
sobre el presente y futuro de los contratos de trabajo. Así
mismo, para los estudiantes de Derecho del Trab~jo, tendrán
14
en sus manos un texto que de manera sintética les explica la
importancia del tema y la situación actual del mismo. Pero
también para aquéllos que de manera cotidiana en un cen-
tro de trabajo tienen la necesidad de elaborar y suscribir un
contrato de trabajo, podrán encontrar aquí algunas ideas de
cómo atender esa necesidad, con plena observancia del marco
jurídico aplicable al caso.
15
INTRODUCCIÓN
17
Pero ha sido precisamente en esa trayectoria histórica en
la que hay que ubicar al contrato de trabajo; en efecto, desde
los inicios de las normas laborales, uno de los grandes retos de
esta joven rama de! derecho sería encontrar o idear un "puen-
te" entre quien ofrece su tiempo y disposición para trabajar,
y quien recibe y se beneficia de ese tiempo y esfuerzo. Ese
puente, sin embargo, no podia ser igual que aquellos ya exis-
tentes para formalizar y legalizar otro tipo de obligaciones
y derechos; aquí, se trataba no sólo de encontrar un espacio
de reconocimiento formal de compromisos entre las partes,
sino de establecer compromisos implícitos y explícitos que
eran de interés de la sociedad que preexistieran y estuvieran
por encima de la voluntad de las partes. Se buscó alejarse de
los moldes fríos e insensibles del derecho privado, para en-
contrar fórmulas que fueran expresiones de humanismo, lle-
nas de contenido social. Sería entonces así como aparecería
e! contrato de trabajo, como la expresión de todas aquellas
aspiraciones jurídicas, sociales y humanas. De esta manera e!
contrato de trabajo, no debe ser visto solamente como una
institución jurídico laboral de primer orden, sino también
como un referente que simboliza diversas aspiraciones de una
sociedad que buscó con ello plasmar en el derecho, por lo
menos en parte, un mecanismo de justicia.
18
Primera parte
21
temas jurídicos de las naciones latinoamericanas. En las de-
claraciones de libertades, tendría un lugar importante el ser
humano, el cual, se decía, necesitaba ser considerado como
sujeto de derechos que reafirmaran su dignidad. Estos valo-
res y consideraciones, resultaban difíciles de asimilar y acoger
en el derecho civil, ya que allá las personas que se relaciona-
ran jurídicamente no tenían por que llevar al terreno jurídi-
co su situación económica y social, esos factores no sólo no
serían tomados en cuenta, ni tendrían que jugar algún papel
en la forma jurídica que asumiera su relación, se trataba sim-
plemente de personas iguales, las que, una vez constatada su
capacidad jurídica, eran libres de comprometerse. Estas ideas,
aparte de aquella que se pregonaba de que sólo las cosas que
estaban en el comercio pueden ser objeto de contratación,
empujó a la búsqueda de una nueva figura jurídica, que sería,
años más tarde el contrato de trabajo.
El significado del contrato de trabajo como institución
básica no sólo del Derecho del Trabajo, sino también de la
economía en el mundo, ha sido puesta de manifiesto y plan-
teada desde diversos ángulos. Así por ejemplo para ciertos
enfoques sociológicos, el contrato de trabajo es la forma jurí-
dica como se regula la adquisición de la fuerza de trabajo, en
una organización capitalista, y es el mecanismo jurídico, que
a diferencia de otros contratos, contiene como elemento fun-
damentalla subordinación y dependencia de una de las partes
contratantes sobre la otra.!
El contrato de trabajo señalan diversos autores, ha jugado
un papel capital desde varios puntos de vista, en tanto que
manera o modalidad para adquirir la calidad de asalariado,
permitiendo determinar el campo de aplicación del mismo
Derecho del Trabajo.2
1 Graciela Bensusán Areous, La adquisición de la f uerza de trabajo asalariado y
su expresión Jurídica, UA1\1-A, Colección Ensayos, México, 1982, p. 72.
2 ej Camerlynck, G. H.; Lyon-Caen, G.; Pélissier, J., Droit du travail, Precis
Dalloz, 12 ed., Paris, 1986, p. 167. .
22
Pero este concepto básico y trascendental del mundo del
trabajo no surgió por generación espontánea, ya que de tiem-
po atrás el marco regulador de las relaciones entre partes, sería
objeto de preocupación de los legisladores.
Como se recuerda en el derecho romano se regulaba la
¡ocatio conductio operarum; esta modalidad contractual romana,
se perfeccionaba por el acuerdo de las partes sobre el objeto
de la prestación y la contraprestación. Exisúan varios tipos de
locación: la ¡ocatio c1nductio reí (o arrendamiento de una cosa), la
¡ocatio conductio operarum (arrendamiento de servicios) y la ¡ocatio
conductio operis (arrendamiento de obra); y serían precisamente
estas dos últimas modalidades las que parecieran haber ayu-
dado al legislador para inspirarse en ellas y dar lugar al contra-
to de trabajo, ya que en un caso se trataba del arrendamiento
de servicios mediante el cual se ponía a disposición tempo-
ralmente de un tercero la energía y disposición para trabajar,
mientras que en el otro caso, el arrendamiento de obra, se tra-
taba de entregar un resultado' a cambio; en ambos casos era a
cambio de un merces. Si bien las primeras manifestaciones de la
¡ocatio conductio operarum parecieran haberse referido a la cesión
que se hacía de un esclavo para que alguien se beneficiara del
trabajo que éste realizara. 3
Más tarde el Código Napoleón de 1804 se ocuparía del
tema al tratar del "arrendamiento de servicios" (de domés-
ticos y de obreros), figura ésta que sería la destinada para rela-
cionarse entre un patrón y un trabajador. El arrendamiento de
servicios seguía muy de cerca los planteamientos de lo que en
el derecho romano se conocía como la ¡ocatio conductio operarum.
Aunque el Código Napoleón sólo se refería de manera es-
pecífica al tema de la duración del contrato, y sólo determi-
naba la duración y obra determinada de los mismos, dejando
abierta la posibilidad de que ante la falta de término pacta-
J Cf A. Gómez-Iglesias Casal, "La influencia del derecho romano en las
modernas relaciones de trabajo", CI/ademos Civitas, Fundación Universita-
ria de Jerez, Madrid, 1995.
23
do, la terminación se podría dar en cualquier momento. De
alú que la idea de incluir el tiempo indeterminado como mo-
dalidad de duración del contrato, aparecería como contraria
al liberalismo, y de manera particular el principio de la liber-
tad de trabajo, para poder dejar al trabajador en la posibilidad
legal de desligarse en cualquier momento de la relación con-
tractual que lo urua con el patrón.
Hay que recordar cómo esta concepción de la relación
contractual, serviría de modelo a buena parte del mundo, y de
manera particular a los países latinoamericanos los cuales al
adoptar sus códigos civiles, en su mayoría durante el siglo XIX,
se inspirarían en aquellos principios del Código Napoleón. 4
En el caso mexicano el Código Civil de 1870 se ocupó del
contrato de obras, por medio del cual se regulaba el servicio
doméstico, el servicio por jornal, la prestación de servicios
profesionales, el contrato de obras a destajo o precio alzado,
el trabajo de porteadores y alquiladores, el de los aprendices
y el contrato de hospedaje, dejando a las partes un amplio
margen en la fijación y determinación de las condiciones bajo
las cuales habría de ejecutarse el contrato. Más tarde el Códi-
go Civil de 1884 separó el contrato de prestación de servicios
profesionales, del contrato de obras y lo incluyó en el de man-
dato.
El debate se daría entonces en torno a la dificultad de
encuadrar, en el marco de los contratos ya existentes en el
mundo civil, aquella nueva relación entre trabaj adores y em-
pleadores.
4 Aunque los orígenes del contrato de trabajo han venido a ser revisados
y cuestionados hace poco tiempo; en efecto, el repaso de su "genealogía"
ha llevado a algunos autores a señalar que existieron en el tiempo figuras
como el "contrato fiduciario de servicios" en la Alemania medieval, "el
contrato para servir" del Reino Unido del siglo XVlIl. ef A. Ojeda Avilés,
"La genealogía del contrato de trabajo", Revista Española de Derecho del Tra-
bajo, núm. 135, Madrid, julio-septiembre, 2007, p. 533 Ys. .
24
Esta evolución permitió ir caracterizando a los contratos
civiles y, de manera particular ir consolidando lo que los civi-
listas llamarían los elementos del contrato. Los elementos del
contrato pueden dividirse en estrucrurales, indispensables o
imprescindibles, y por otro lado los elementos de validez. En
el primer caso estarían el consentimiento y el objeto, mien-
tras que en los segundos se ubicarían elementos que podrían
invalidar el contrato, tales como la capacidad, los vicios del
consentimiento, el objeto ilícito, y las formalidades. A esto
habría que agregar en algunos casos la solemnidad (matrimo-
nios, testamentos, etc.), como requisito del contrato. s
Se trata de una serie de elementos que si bien han sido
ampliamente reconocidos y desarrollados por el derecho civil,
al paso del tiempo, han sufrido importantes transformaciones
y adecuaciones al ser incluidos en el terreno del Derecho del
Trabajo.
En el caso del consentimiento, estamos en presencia de
uno de los elementos trascendentales de los contratos que con-
siste en la necesaria existencia de la voluntad de las partes para
poder crear o transferir derechos y obligaciones. Y aunque los
códigos civiles admiten el que la exteriorización de la voluntad
pueda hacerse de muy variadas maneras (verbalmente, por es-
crito, de manera tácita), lo cierto es que no debe de haber duda
de que tal voluntad se ha dado. En el consentimiento de los
contratos, puede haber quien hace una oferta y por otro lado
quien la acepta. Este tipo de aspectos puntuales se presen-
tan con ciertos particularismos en las relaciones laborales. En
efecto, la voluntad y de manera específica la exteriorización
de la misma, ha sido objeto de normas laborales concretas:
a nivel constirucional, la prácticamente totalidad de las con s-
tiruciones en el mundo retomaron el principio de la libertad
de trabajo como un principio básico y una garantía individual
25
en los Estados modernos. Hay que recordar cómo muchos
países, entre ellos buena parte de los latinoamericanos, en la
época de sus revoluciones de independencia, durante la pri-
mera mitad de! siglo XIX, y bajo la influencia del liberalismo de
la Revolución Francesa, se propusieron dar forma y sustento
jurídico a aquellos principios liberales, entre los cuales estaba
la libertad de trabajo. De ahí, que con la finalidad de alejarse
de formas de organización de la sociedad como la esclavi-
tud, los nuevos Estados independientes consideraron que era
indispensable contar con e! consentimiento de las personas
y ciudadanos para trabajar; a partir de esa época e! derecho
constitucional, luego e! derecho civil y finalmente e! Derecho
del Trabajo, llegaron a considerar como un elemento de va-
lidez de los contratos e! consentimiento de los trabajadores.
Pero este consentimiento debe exteriorizarse por los
participantes en e! contrato, y en materia laboral habrá, en
principio por lo menos dos partes, trabajador y empleador.
En e! caso de la existencia del consentimiento por parte de!
empleador, han sido varios los matices que el legislador ha
venido incorporando al paso de los años. Así por ejemplo, en
muchas legislaciones la voluntad del empleador puede apare-
cer de manera explícita, al formalizar un contrato de trabajo,
pero puede también aparecer de manera tácita, no sólo acep-
tando que un trabajador le preste servicios, sin la formalidad
escrita que ello pudiera suponer. En este caso, la sola existen-
cia de un hecho objetivo, como lo sería la prestación concreta
de una labor, permitió al legislador atribuir consecuencias vin-
culatorias para e! empleador, aun cuando su consentimiento
no pareciera presentarse de manera expresa y evidente; ideas
éstas que están detrás del desarrollo de la teoría sobre la re-
lación de trabajo, que desde sus orígenes germánicos y poco
aclarados a inicios del siglo xx, serían retomados por países
como México durante la segunda mitad de! siglo pasado, a
veces de manera expresa, a veces por medio de presunciones.
26
Pero el dinamismo y la diversidad bajo la cual se van
dando las relaciones laborales obligó también al legislador
a considerar que en las relaciones laborales, las estructuras
bajo las cuales puede organizarse el empleador, sobre todo
cuando se trata de personas jurídicas, pudiera dar lugar a que
precisamente la expresión del consentimiento del emplea-
dor pudiera presentarse bajo las formas que en el derecho
civil podía presentar tal consentimiento tratándose de perso-
nas morales, es decir que el consentimiento pudiera aparecer
objetivado por conducto de los representantes de la empresa.
Sin embargo, aquí el legislador, si bien se inspira del concepto
de representación que existía en materia civil, se distancia del
mismo para importarlo y arraigarlo en el Derecho del Trabajo,
despojándolo del formalismo que el derecho le contempla.
Así, la posibilidad de establecer compromisos y obligaciones
en materia laboral, podía entonces asumirse mediante un con-
sentimiento expresado por las personas que, en nombre del
empleador, actúan en las relaciones para con los trabajadores;
de esta manera los directivos de las empresas, investidos de
funciones propias de los empleadores empezarían a aparecer
como potenciales portadores del consentimiento del emplea-
dor, y por ende ante la posibilidad de comprometerlo laboral-
mente. Es interesante constatar como en reformas laborales
ya realizadas o proyectos de reforma en muchas partes del
mundo, incluyendo a México, algunos de los cambios adop-
tados o sugeridos, tienen que ver con un intento por revisar
y delimitar bajo una nueva óptica, los alcances de la represen-
tación del empleador en el ámbito de las relaciones laborales
con la finalidad de ir acotando y decantando, las maneras en
que un empleador pudiera asumir compromisos de carácter
laboral. Así, por la vía de la reforma legal o jurisprudencia, pa-
reciera estarse dando un intento de restitución y retraimiento
. respecto de las formas en que un empleador puede expresar
. su voluntad y asumir compromisos.
27
Por otra parte, los civilistas consideran que en aquellos
contratos considerados como intuitu personae, no puede haber
consentimiento si existe un error en la identidad de la persona;
por su parte en materia laboral se retoma la idea al considerar
al contrato de trabajo como un acto en donde se requiere que
sea precisamente el trabajador contratado, aquel que realice la
labor pactada; sin embargo, la posibilidad de que el trabajador
contratado a su vez delegue o bien contrate otras personas,
ha sido objeto de regulaciones concretas en el Derecho del
Trabajo. En estos casos, la ley puede atribuirle ciertos efectos
a esa circunstancia, ya sea por la vía del concepto de interme-
diario o por la vía del establecimiento de responsabilidades
solidarias.
En el caso del objeto, los contratos tienen una finalidad de
crear y trasmitir derechos y obligaciones, en tanto que fuente
de las mismas, mientras que desde el punto de vista material,
el contrato se concreta en dar o hacer algo o no hacerlo. En
materia laboral, la prestación del trabajo constituye el objeto
del contrato, en donde las partes aparecen claramente dife-
renciadas en cuanto al objeto que persiguen: por un lado, la
realización de un trabajo mediante la inversión del esfuerzo
físico o intelectual, y por otra parte el compromiso de dar
una contraprestación, un pago, por dicha labor. Sin embar-
go, frente a este acotamiento conceptual que las leyes labora-
les establecen, el legislador ha deseado en muchas ocasiones
agregar otros elementos complementarios para incorporarlos
al objeto del contrato de trabajo, por ejemplo lo relativo a los
resultados y productos obtenidos y derivados del trabajo rea-
lizado; en ese sentido se ha dado lugar a instituciones como la
participación de los trabajadores en las utilidades y beneficios
de la empresa, con la finalidad de ir ampliando poco a poco
el objeto del contrato y rescatarlo de ese espacio limitado que
en su objeto inicial pareciera tener. En el fondo, subyace aquel
viejo debate entre los que desean ver en el contrato de traba-
28
jo un espacio jurídico con límites establecidos y previsibles,
como en el derecho civil, y aquellos que buscan encontrar en
este contrato un espacio sin límites prefijados. Tales conside-
raciones cobran hoy en día una mayor relevancia, ya que, como
se analiza más adelante, las novedades en la contratación in-
dividual, parecieran ir en la búsqueda de los orígenes civilistas
tratando de restaurar las fronteras en materia de compromisos
asumidos por las partes en un contrato de trabajo, para dejar
su objeto en los linderos de lo previsible y cierto. Frente a ello,
como también se comentará más adelante, es importante que
los márgenes de control y límites a los acuerdos de las partes,
no desaparezcan del todo.
En el caso de la capacidad, como elemento esencial de
validez de los contratos, puede distinguirse entre la capacidad
de goce y la capacidad de ejercicio. En el primer caso, se tra-
ta de la posibilidad de ser sujeto de derechos y obligaciones,
aunque la capacidad de goce se da desde el mismo nacimien-
to, existen casos en que puede existir incapacidad por razo-
nes naturales (edad, disminuidos, enfermos deficientes, etc.)
mientras que en el segundo se trata de actuar frente a o tras
personas. En materia laboral las precisiones han ido encami-
nadas a aclarar el tema en ambos sentidos.
En el caso de México, como principio general se ha esta-
blecido que los menores trabajadores pueden percibir el pago
de sus salarios y ejercitar las acciones legales que les corres-
pondan. En adición a ello el concepto de "menor" ha sido
objeto de adecuaciones; la Ley (en lo sucesivo cuando en este
trabajo hablemos de la Ley, nos estaremos refiriendo a la Ley
Federal del Trabajo vigente) señala que queda prohibida la uti-
lización de trabajo de los menores de catorce años y de los
mayores de esta edad y menores de dieciséis que no hayan
terminado su educación obligatoria, salvo los casos de excep-
. ción que apruebe la autoridad correspondiente en que a su
. juicio haya compatibilidad entre los estudios y el trabajo. Ade-
29
más, los mayores de dieciséis años pueden prestar libremente
sus servicios, con las limitaciones establecidas en la ley. Los
mayores de catorce y menores de dieciséis necesitan autoriza-
ción de sus padres o tutores y a falta de ellos, del sindicato a
que pertenezcan, de la Junta de Conciliación y Arbitraje, del
Inspector del Trabajo o de la Autoridad Política.
Por otra parte, pueden existir vicios del consentimiento,
como serían error (hay varios tipos), dolo, violencia, mala fe,
lesión, etcétera. En materia laboral estos vicios también pue-
den llegarse a presentar y en consecuencia afectar de nulidad
el acuerdo contractual alcanzado.
En efecto la evolución misma de algunas instituciones ju-
rídicas importantes, se puede explicar a partir de la evolución,
que a su vez ha tenido la búsqueda de contar en los actos ju-
rídicos, con una identificación clara y nitida de la voluntad de
quienes participan en dichos actos. La preocupación del dere-
cho por verificar un consentimiento y que éste se haya mani-
festado sin alteraciones ocupa buena parte incluso de la labor
jurisdiccional. Dicen algunos de los más destacados civilistas
que "la voluntad como elemento esencial del acto jurídico,
debe formarse de manera consciente y libre",6 de tal manera
que cuando esa voluntad se ha manifestado sin contar con
esos elementos, la misma podrá ser cuestionada, hablándose
entonces de los "vicios de la voluntad".7
Viejo debate es aquel que se ha venido dando en mate-
ria laboral, respecto de las circunstancias en las cuales se en-
cuentra un futuro trabajador que suscribe un compromiso de
laborar en una empresa o institución, en donde manifiesta su
6 el Ignacio Galindo Garfias, Derecho Civil, Porma, 3' ed., México, 1979,
p.228.
7 "La voluntad no es consciente cuando el sujeto padece error; no es libre
30
consentimiento, aparentemente libre y consciente para obli-
garse a realizar determinadas actividades. Si bien, se dice, e!
futuro trabajador al plasmar su firma no parece tener duda
de los alcances de su compromiso, lo cierto es que ese com-
promiso lo asume generalmente en e! marco de un estado de
necesidad que lo ha obligado a buscar empleo para satisfa-
cer sus necesidades de subsistencia. En ese sentido, algún sec-
tor de la doctrina se ha cuestionado hasta qué punto se puede
decir que la firma de un contrato de trabajo está totalmente
libre de vicios de! consentimiento, ya que e! estado material
y mental en que se encuentra un trabajador al momento de
firmar un compromiso contractual, generalmente se caracte-
riza por un estado de necesidad por satisfacer sus necesidades
de subsistencia y que, en ese sentido, tal circunstancia podría
estar inhibiendo o afectando su libre voluntad.
Si bien el tema se ha abordado sobre todo en la doctri-
na, lo cierto es que ni e! legislador, ni la jurisprudencia, han
encontrado en este tipo de consideraciones elementos que
permitieran advertir algún tipo de vicio que llevara a conside-
rar una posible nulidad de acto jurídico, por medio del cual se
habría relacionado un trabajador con su empleador.
Así mismo, se puede dar e! caso de que e! objeto no sea
ilícito, caso en que lo que se vaya a realizar sea contrario a las
leyes y a las buenas costumbres.
Por lo que se refiere al tema de las formalidades, la con-
tratación civil ha reconocido, como ya se indicaba, algunos
actos jurídicos cuya validez depende, entre otras cosas, del
cumplimiento y respeto a cierta formalidad. En e! caso de los
contratos de trabajo, si bien e! tema empezó a perder relevan-
cia a partir del momento en que se asume que las obligacio-
31
nes laborales no dependen exclusivamente de la existencia de
un contrato escrito, el tema de la formalidad en los contratos
no se ha abandonado del todo, ya que diversas legislaciones
entre las que está México, sugieren que los acuerdos entre
trabajadores y empleadores deban de realizarse por escrito,
en donde deben de establecerse diversos datos relativos a la
identificación de las partes, en cuanto al tipo de labor a rea-
lizar y en cuanto a las características del trabajo a prestarse,
así como lo relativo al pago que se ha comprometido; sin
embargo se ha asumido de manera general, y coherente con
el reconocimiento de la relación de trabajo como fuente de
derechos laborales que la falta de escrito, no priva al traba-
jador de los derechos que deriven de las normas del trabajo.
En su momento, la idea de centrar buena parte de la aten-
ción en la manera de desarrollarse el objeto del contrato, a
veces más que la conclusión del mismo, corresponde al res-
peto que en materia civil se tenía desde entonces al principio
de la autonomía de la voluntad de las partes, según el cual
las partes en un contrato disponen de un amplio margen en la
fijación de sus obligaciones. Tema éste no menos importan-
te, ya que la evolución misma del D erecho del Trabajo, bien
pudiera ser explicado a partir de la manera como al paso del
tiempo se ha tratado de ampliar o acotar ese margen con el que
disponen las partes el acordar derechos y obligaciones vincu-
lados al mundo del trabajo. ¿En qué medida el Estado puede
"meterse" entre las partes para establecer márgenes o límites
en los acuerdos? o ¿en qué medida se le puede dar plena vali-
dez a un acuerdo libre entre trabajador y empleador, cuando
no hay marcos jurídicos regulatorios precisos o claros sobre
temas concretos? Tal vez aquí estamos ante uno de los grandes
debates de fondo y poco abordados, por los que el derecho
del trabajo atraviesa hoy en día. En materia de contratos de
trabajo la evolución reciente bien pudiera ser analizada po-
niendo atención a có mo ha venido cambiando la regulación
, ,",
32
de la autonoITÚa de la voluntad de las partes, y podremos
co nstatar que en mayor o menor medida, dependiendo del
país que estudiemos, se asiste a un intento de redimensiona-
mientos de los límites de la autonoITÚa de la voluntad de las
partes en los contratos de trabajo.
Sin embargo, frente a esta vorágine de cambios en el
mundo del trabajo y de manera particular en una de sus ins-
tituciones fundamentales como lo es el co ntrato de trabajo,
hoy en día voces auto rizadas han llegado a preguntarse si no
estamos ante una etapa en la cual se advierte una decadencia
del contrato de trabajo, sobre todo a la luz de la creciente apa-
rició n de mo dalidades contractuales en las cuales la " pureza"
de los elementos propios de las relación bilateral laboral, no
se presentan de manera nítida como se supone debieran de
aparecer. s
En efecto, la figura emblemática del co ntrato de trabajo
fue presentada durante el siglo xx co mo uno de los más im-
po rtantes logros del derecho social en su camino hacia la con-
solidación de sistemas de protecció n de los trabajadores en
el mundo, y aparecería co mo uno de los pilares a partir de los
cuales se co nstruiría el modelo de protección que el Derecho
del Trabajo plantearía. Sin embargo, hoy en día sus elemen-
tos parecieran estarse difuminando y co n ellos la importancia
que el contrato tenía en sus primeros años.
El trabajador fue presentado en la mayoría de las legisla-
ciones laborales del mundo, como el actor principal y parte de
la relación co ntractual; sin embargo, esta identificación clara
de una de las partes hoy en día ya no es en todos lo casos tan
sencilla; en ocasiones la identificación del concepto trabaja-
dor en la práctica aparece de manera difusa, ya sea porque las
características que pide el D erecho del Trabajo no aparecen
8 ej Alfredo Sánchez Castañeda, "¿ H acia la decadencia del contrato de
trabajo)", Estudios en H omenaje al Dr. Néstor de Buen Lozano, Patricia Kur-
czyn Villalobos y C. Puig Hernández (coordinadores), I1J -UNAM, México,
2003, p. 767 Y s.
2891819
33
o bien porque la misma formalización de una relación con-
tractual busca ocultar el concepto trabajador, acudiendo a
conceptos propios de otras ramas del derecho como la mer-
cantil o la civil.
Resulta paradójico que hoy en buena parte de los litigios
laborales ente las Juntas de Conciliación y Arbitraje, el tema
en que se centra la litzs sea precisamente el del reconocimiento
e identificación de la categoría de trabajador.
Las cosas no se presentan más claras en el otro elemento
subjetivo de la relación contractual como lo es el patrón, ya
que el esquema dual que la legislación laboral plantea, tenien-
do por un lado al trabajador y por otro al empleador, también
se ha complicado y diversificado, ya que la identificación del
patrón es uno de los temas de mayor dificultad cuando se ase-
sora a un trabajador ante los tribunales; la pluralidad de em-
presas, la existencia de grupos de patrones, la multiplicidad de
relaciones que entabla un trabajador al momento de ejecutar-
se la relación laboral, plantea para el trabajador el problema
de responder con certeza quién es realmente su empleador.
Por otra parte, rustóricamente la línea que dividiría
el campo de aplicación del Derecho del Trabajo de aquel del
mundo civil, está marcada por la existencia de un elemento
de gran trascendencia para el mundo laboral que es la denomi-
nada subordinación, la cual significa el reconocimiento legal
de que una persona, en este caso un trabajador, tenga que
realizar sus labores y actividades con base en los lineamien-
tos y criterios que el empleador le indique, aparte de que a
este derecho a indicar del patrón, corresponde también una
obligación de obediencia del trabajador; obligación ésta que
en caso de no cumplirse puede acarrear las más severas san-
ciones en materia laboral, como serían el mismo despido. Hoy
sin embargo, la identificación de la subordinación también ha
variado y en la práctica la manera como se plantean muchas
relaciones laborales impiden poder identificar con claridad,
34
primero si hay subordinación, y segundo, respecto de quién se
presenta la misma.
Así mismo, uno de los elementos de rr..ayor trascendencia
en las relaciones laborales es sin duda el tema salario. Este
concepto ha ido evolucionando de tal manera que hoy en día
aparece también como un concepto diverso, en ocasiones
poco claro y que muchas veces no abarca todas aquellas can-
tidades que un trabajador recibe por su trabajo. En muchas
legislaciones laborales, se abordó y legisló sobre términos y
conceptos complementarios al salario, con el fin de identificar
aquellos emolumentos adicionales que podía recibir un traba-
jador por su trabajo; sin embargo, en todos esos casos, la idea
fue reconocer al salario como el eje central de los ingresos que
recibía un trabajador, y si también reconocer otros conceptos,
pero en su calidad de complementos de aquel. Hoy en día, la
novedad radica en que en algunos casos, aquellos conceptos
complementarios han venido a tomar un papel preponderan-
te e incluso principal en los ingresos que un trabajador llega
a tener; independientemente de los efectos que esta situa-
ción plantea respecto de cálculos indemniza torios, lo cierto
es que el salario, en muchos casos, empieza a dejar de ser el
protagonista en las compensaciones que recibe el trabajador
por su trabajo. En algunos casos este reforzamiento de con-
ceptos tradicionalmente complementarios al salario han sido
fomentados por la vía legislativa o jurisprudencia; en algu-
nos países como México por ejemplo, algunas reformas rela-
tivas al derecho a la alimentación de los trabajadores del año
2010, promueven el que las empresas otorguen apoyos ali-
mentarios (por la vía de cupones o vales o directamente en la
empresa dando alimentos) fuera del marco jurídico del salario.
Se trata de propuestas loables pero que forman parte de este
alejamiento de la base histórica y tradicional en que se veía al
salario en las relaciones laborales.
35
Como puede advertirse e! contrato de trabajo como
fundamento en la construcción de los derechos de los traba-
jadores en muchas partes de! mundo, hoy presenta fisuras que
deberán llevarnos a la reflexión que permitan, en su caso, ade-
cuar las normas que en su origen se pretendieron protectoras
de amplios sectores de la sociedad y que hoy en día exigirían
una adecuación acorde con los nuevos tiempos.
36
judicial, un derecho e instituciones que se presentaban como
la expresión más acabada de la defensa de los trabajadores
en una econOllÚa deshumanizada, donde e! lucro era la regla
de su funcionamiento. De esta manera la figura de! contrato
de trabajo encabezaba a todo un regimiento de instituciones
imbatibles cuya misión era la defensa de los trabajadores en e!
mundo laboral. Esta visión, en más de un sentido nostálgica,
se enfrenta a una realidad que ha venido a cuestionar severa-
mente aquella concepción de! contrato de trabajo. En efecto,
e! debilitamiento de esta figura estelar tiene sus orígenes en la
manera como hoy vive en los centros de trabajo, a veces debi-
litado por e! avance y crecimiento de las duraciones limitadas,
o bien por estar siendo relegado por la llegada de modalida-
des más funcionales a la empresa y más económicas, razones
todas ellas válidas, entendibles para la empresa en tiempos
de crisis económicas, pero no justificables para una visión de
Estado, que debe orientar sus acciones hacia e! bienestar de
todos los estratos de la socied~d y no sólo de un sector.
37
reza el artículo 21: "se presumen la existencia del contrato y
de la relación de trabajo entre el que presta un trabajo perso-
nal y el que lo recibe". Se trataba de una manera muy elegante
de cerrar resquicios para quien quisiera burlar las obligaciones
laborales. De esta manera, el malvado empleador estaba aco-
rralado, o había firmado un contrato, o no lo había firm ado
pero en los hechos vivía una relación de trabajo, y por si esto
no fuera suficiente, se agregaba una presunción, que sólo se
podría destruir salvo prueba en contrario.
Hoy en día una presunción tan importante como ésta, ha
venido siendo debilitada. E n efecto, en la lógica y sentido de
toda presunción, está la idea de que se trata de un indicio
fáctico que para adquirir el rango de verdad en un expedien-
te, tiene que ponerse en juego y en relación con el resto de
las pruebas que se ofrezcan, se admitan y desahoguen en un
juicio, con el fin de que creen la idea de certeza y convenci-
miento en el juzgador, a fin de lograr en un laudo la atención
de sus pretensiones. Y es hoy precisamente en el terreno de
las pruebas en donde la presunción de laboralibildad de las si-
tuaciones y documentos exhibidos en el juicio, en donde aquel
planteamiento legal protector, expresado como una presun-
ción, ha venido quedando desvirtuado.
38
ció n de la relación laboral, en muchas legislaciones se conside-
ró un periodo de prueba o contrato a prueba, términos éstos
que no necesariamente son sinónimos. Sin embargo, en países
como México, los contratos a prueba, lejos de servir para los
fines para los cuales se supone fueron legalizados, se convir-
tieron en una fuente de abusos, ya que un trabajador podía
ser contratado por amplios o sucesivos periodos de prueba,
con las consiguientes consecuencias de vulnerabilidad en su
estabilidad en el empleo, entre otros efectos. Es por ello que
hablar de contratos a prueba, lleva a muchos a pensar inevi-
tablemente en aquel mecanismo de distorsión de la Ley. En
su momento la misma Ley haría eco de esas preocupaciones
y prohibiría el recurso de los contratos a prueba en 1970
como una forma de proteger a los trabajadores. Sin embargo,
una vez más la realidad habla con o tros argumentos, y muchas
empresas e instituciones cuentan con mecanismos de prue-
ba de un trabajador. Hay que recordar que la misma Ley
señala y autoriza, al ocuparse del tema del despido, la posi-
bilidad de deshacerse de un trabajador durante los primeros
treinta días de haber iniciado su relación laboral, sin respon-
sabilidad alguna. Pero más allá de este caso legalizado de prue-
ba, diversos estudios muestran cómo en los últimos años se
asiste a una proliferación de las contrataciones de duración
determinada, muchas de las cuales, si bien cumplen con la
formalidad que la Ley exige, en realidad se trata de contra-
tos a prueba. Pero como en muchos otros aspectos de las
relaciones laborales, en este caso, la creatividad ha seguido
brotando entre las empresas, hoy en día se habla por ejemplo
del "contrato para emplear", en virtud del cual se contrata
a un "potencial trabajador" durante un tiempo determinado,
durante el cual mostraría su talento y capacidades, al término
del cual podría recibir una oferta de empleo para incorporarse
de manera formal a la empresa. Este primer contacto con la
empresa se realiza de manera directa con la misma, o bien por
39
medio de un tercero, que hace las veces de subcontratista o
intermediario. Como puede advertirse en la mayoría de los
casos se trata de una manera de violar la LIT, ya que las obli-
gaciones laborales nacen desde que inicia el trabajo una per-
sona en una empresa, y no después de cierto tiempo como en
estos casos se pretende hacer aparecer.
Por otra parte, alejados del discurso doctrinal que se em-
peña en negar la existencia de los contratos a prueba en Méxi-
co, existen y subsisten un sinnúmero de contratos colectivos
que legalizan diversas modalidades de contrataciones a prue-
ba, en muchos casos plenamente justificados y en otros no
tanto.
Una vez más aquí el legislador prefiere negar la realidad
desconociendo y negando las necesidades de las empresas, en
lugar de regular el tema de manera clara.
40
dad en la cual podían sentirse en sus terrenos o en el extran-
Jero.
La subordínación fue conceptualizada de una manera dual
y sencilla, significa; se decía, el derecho gue tiene el patrón
para señalar las directrices con base en las cuales el trabajador
debe prestar su trabajo, así mismo, se trata de la obligación gue
tiene el trabajador de acatar aguellas directrices del empleador.
A estas ideas iniciales, vendrían a sumarse los criterios juris-
prudenciales gue ilustraban con casos concretos algunas de
las manifestaciones tangibles en gue podía presentarse la sub-
ordinación: horario, órdenes escritas, uso de uniformes, etc.
Se trataba de un mundo gue podía ser visto a través de
esos conceptos; sin embargo, la realidad se ha vuelto capri-
chosa y más compleja, y aguellente de la subordinación con
su concepto dual, ya no sirve para entender, explicar y regular
un sinnúmero de situaciones para las cuales aparece de ma-
nera difusa o poco clara, y en donde al no poder ubicar uno
de los reguisitos para la aplicación del Derecho del Trabajo,
como lo es la subordinación, muchas personas padecen una
crisis de identidad jurídica al no saber cuál es el espacio de
regulación de su situación de trabajo.
41
contr atos individuales, tuvo en esta tipología basad a en la du-
ración de los contr atos un esque ma que prete ndía prese rvar
y fortalecer, lo que desde los años sesenta del siglo pasado,
se denom inó la estabilidad en el empleo. Se trata de un con-
cepto, con el cual los laboralistas argum entab an que uno de
los pilares del Derec ho del Traba jo era la búsqu eda porqu e
el trabajador perm aneci era por todo el tiemp o en su empleo,
y sólo de mane ra excepcional y de mane ra muy contr olada y
regulada, aband onara ese espacio en la empresa. De esta ma-
nera, la durac ión indet ermin ada de los contr atos individuales
fue prese ntada como un valor consustancial al Derec ho del
Trabajo, y un valor regulado, resguardado y prote gido por las
norm as laborales. Más tarde cuand o el conte xto en el cual
las norm as laborales cambió, de mane ra más rápida de como
lo venía haciendo, algunas escuelas sobre todo de econo -
mistas come nzaro n a prego nar que entre los obstá culos que
muchas econorrúas tenían para crecer y mode rnizar se, estab an
las norm as laborales, las cuales estab an dificultando el avance
de las políticas económicas . Fue en ese debate, much as ve-
ces animado por organ ismos internacionales, que se acusó al
Derec ho del Trabajo de rigideces e intransigencias propi as de
otra época. Fue basándose en este tipo de argum entos que
se propo nía avanzar en el sentido de flexibilizar las norm as
laborales, y de esta manera eliminar aquellos probl emas que
inhibían a la econorrúa de much os países. En la mira de los
cambios estab an todas las instituciones del Derec ho del Tra-
bajo, pero de mane ra específica la tipología tradicional de los
contr atos individuales. De esta manera, se trató de abrir la
lista de contr atos para dar cabida a nuevas modalidades con-
tractuales que perm itiera n a las empresas conta r con un
catálogo más variado y diverso y, sobre todo, más adecu ado
a las necesidades de las mismas empresas. Así, much os países
realizarían reform as a su legislación laboral modi fican do de
42
manera sustancial e! capítulo de tipos de contrato individual
de trabajo.
Los cambios al régimen de los contratos de trabajo, si
bien en muchos sectores de la economía serían necesarios,
muchos de sus pregoneros los presentarían de manera equi-
vocada, al utilizar una argumentación fetichista, al señalar al
esquema de contratación laboral como e! causante de todos
los males de la economía y e! gran obstáculo para la creación
de empleos, argumentación ésta que no sólo ha sido negada
por la realidad, sino que no resiste e! más mínimo análisis.
43
correspondía con una igualdad real, y que entonces el Estado
por la vía legislativa debía de adoptar normas que recono-
ciendo la existencia real de una desigualdad entre trabajadores
y empleadores, ofreciera un marco jurídico compensador y
apoyador de la parte débil en esas relaciones; así nacería el
Derecho del Trabajo y concretamente el contrato de trabajo,
haciendo el papel de los buenos en una historia en donde esta
normatividad viene a realizar una tarea de rescate.
Esta visión de un Derecho del Trabajo VS. un derecho ci-
vil, donde el primero resulta triunfador tiene mucho de mito,
ya que se puede constatar en muchas instiruciones del mundo
del trabajo, incluyendo al contrato de trabajo, la presencia de
aquella herencia genética civilista que se traduce en muchas
ocasiones en grados de desprotección de los trabajadores.
Hoy en día los civilistas ven con asombro como aquellos
"vecinos" lejanos como se supone lo eran los laboralistas, no
sólo les piden consejo para entender las nuevas relaciones de
producción, sino incluso para hacer propuestas de reforma a
la legislación laboral.
Decía el maestro Mario de la Cueva, al referirse al aspecto
terminológico del tema que:
44
y que tiene sin emba rgo gran trasce ndenc ia, ya que existe la
sospe cha de que en much as reform as laborales en el mund o
y en much as interp retaci ones de los tribunales de los últimos
años, parec iera estars e recur riend o a plant eamie ntos civilis-
tas para adecu ar al Dere cho de! Traba jo; si exageramos un
poco , podrí amos decir que pareciera estarse avanz ando hacia
e! surgi mient o de un derec ho civil de! trabajo.
45
los contratos como un mecanismo de disminución de costos y
pasivos laborales. Esta preocupación, no ha sido considerada
en la mayoría de las reformas en las que se ha involucrado a
los contratos individuales de trabajo, y no se han incorporado
mecanismos legales que inhiban un uso abusivo de las con-
trataciones temporales en las empresas. De igual manera, en
países como México en donde las opciones que tiene un traba-
jador despedido o cuyo contrato ha terminado, son limitadas
y deprimentes, no se ofrecen mecanismos compensatorios en
tales circunstancias. El avance de reformas es este tema tiene
que incluir dos elementos: la adecuación a la tipología con-
tractual acotada y justincada, por un lado, y el establecimiento
de mecanismos de apoyo y compensación ante la pérdida del
empleo, por el otro; ver el tema sólo de un lado u otro no
sólo es parcial, sino sería fuente de injusticias y desequilibrios
que, en una visión de Estado, es inaceptable.
En ese sentido, no se puede más que señalar que aquel
viejo planteamiento de un Derecho del Trabajo equilibrador,
en puntos especíncos como éste, está ausente, ya que la labor
de la normatividad laboral de buscar una equidad no se ha
plasmado en reformas a la legislación laboral y no se ha tra-
ducido en reglas protectoras de los trabajadores en materia de
contratos.
46
individual, las empr esas reclaman la adopc ión de modali-
dades contractuales, frente a las cuales los costo s y pasivos
laborales sean más económicos. De esta manera las formas
excepcionales de contr atació n empi ezan a ser la regla.
Com o pued e advertirse hoy en día el contr ato de tra-
bajo, se prese nta en un espacio caracterizado por el "fueg o
cruza do", traducido en una serie de debates en los cuales su
redim ensio nami ento pareciera necesario e inminente; sin em-
bargo , están hacie ndo falta los argum entos razonados y no
sólo apasionados, de los laboralistas que reivindiquen esta fi-
gura central del derec ho social.
47
11. Las características del régimen
de contratación
Pero más allá de estos análisis que busca n alime ntar la re-
flexión sobre los cauces que en el futuro deber á transi tar
el contr ato de trabajo, es impo rtante en un trabajo como el
prese nte, analizar y dar cuent a de las características que pre-
senta el tema en la legislación actua lment e vigente, no sin an-
tes ver breve ment e sus antecedentes.
1I111I
1. ANTE CEDENTES 2891819
Hay que recor dar cómo en México el artículo 123 const itucio -
nal en 1917 se ocup ó de los contr atos individuales y que más
tarde varias legislaciones en los estad os de la República harían
tamb ién menc ión del tema. Caso curio so fue el del estad o
de Verac ruz en dond e su ley, exped ida en 1918 se ocup ó del
contr ato colectivo, indic ando que el mism o podrí a celebra-
se individual o colectivamente; dicho contr ato fue definido
como aquel en que el traba jador presta ba a un patró n un tra-
bajo perso nal a su servicio, bajo su dirección y media nte un
pago.
Tamb ién hay que recor dar cómo la LIT de 1931 señalaba
que el contr ato de trabaj o podía ser verba l cuand o se refería
al traba jo del camp o, al servicio domé stico, a los trabajos acci-
denta les o tempo rales que no exced an de 60 días, o bien para
produ cir una obra deter minad a; ya desde enton ces se señalaba
49
que la falta de escrito no privaría al trabajador de prestaciones
y la falta de dicho documento sería imputable al empleador.
También el legislador de 1931 ofreció un concepto de
contrato de trabajo en los siguientes términos, señalando
que era "aquél por virtud del cual una persona se obliga
a prestar a otra, bajo su dirección y dependencia, un servi-
cio personal mediante una retribución convenida".!! En los
años siguientes la doctrina, pero sobre todo la jurisprudencia,
se encargaría de ir decantando los alcances y el significado
de los elementos "dirección" y "dependencia", elementos am-
bos que finalmente en 1970 serían abandonados y sustituidos
por el de "subordinación".
En el panorama latinoamericano, hacia mediados del si-
glo pasado la idea de estabilidad en el empleo justificaría la
construcción de todo un esquema de contratación que tendría
a la base el derecho de los trabajadores a permanecer en su
empleo por todo el tiempo que hubiese materia de trabajo, y
sólo de manera excepcional podría ser separado del mismo,
cumpliendo diversos requisitos de fondo y forma; este esque-
ma se vería completado con otras instituciones, tales como
la sustitución patronal, las acciones de prórroga y de planta, la
limitación de los contratos a prueba, etcétera, que buscaban
apuntalar aquella idea inicial de la estabilidad en el empleo.
Así, el eje básico y articulador del sistema de contratación
individual sería el tiempo indeterminado. Este tipo de dura-
ción se daría, como se dijo, siempre que subsista la materia de
trabajo, pero además aplicaría en todos aquellos casos en los
cuales el contrato de trabajo no haga mención respecto del
tipo de duración, o bien no exista contrato alguno.
De esta manera en países como México, se asumiría un
esquema de un solo tipo de contrato individual, en cuanto a
su duración, que sería el de tiempo indeterminado, y algunas
50
excepciones como serían el tiempo determinado, la obra de-
terminada y la inversión de capital determinado. En estas últi-
mas modalidades, sobre todo la de tiempo y la de obra deter-
minada, la ambigüedad no ha sido descartada y por lo tanto
ha sido fuente de conflictos, ya que la expresión "la naturaleza
del trabajo" en ambos casos, ha dejado abierta la posibilidad
de que haya diversas interpretaciones, aunque la jurispruden-
cia ha insistido en que debe tratarse de situaciones excepcio-
nales.
En el caso de la modalidad de contratación por inver-
sión de capital determinado, estamos ante un caso admitido
en la industria minera, en donde se ha deseado sujetar la dura-
ción de los contratos individuales a la subsistencia del capital
que se ha invertido en un proyecto cuya certeza en cuanto a
su explotación no se da, tratando de proteger así a los inver-
sionistas.
En este esquema habría que incluir también los casos de
posibles contrataciones temporales autorizadas por la ley para
ciertas categorías específicas de trabajadores como los depor-
tistas profesionales y artistas, entre otros.
Junto a este debate, habría que recordar la evolución que
el marco conceptual tuvo hacia mediados del siglo pasado,
tal y como ya se comentaba, con la incorporación del con-
cepto de "relación de trabajo", entendida como una situación
objetiva y concreta, consistente en el hecho de que una perso-
na, en este caso un trabajador, inicie realmente y en los hechos
la prestación de un trabajo, lo cual daría lugar a la aplicación
de todo el estatuto laboral, prescindiendo de la existencia mis-
ma del contrato de trabajo. Esta idea, promovida en México
por el maestro Mario de la Cueva, y a la postre incorporada
en la Ley de 1970, permitiría que la figura del contrato de tra-
bajo se hiciera acompañar en lo sucesivo por la de relación de
trabajo, entendiendo a ambos como supuestos ante los cuales
se aplicaría el Derecho del Trabajo. Bajo esta nueva idea el
51
tema del consentimiento entre las partes en el contrato ha-
bría de tener variantes, ya que lo que sería imprescindible
en una relación de trabajo, sería la existencia de la voluntad
de un trabajador, pero no de un empleador. 12
2. EL ESQUEMA TRADICIONAL
52
expresamente qué tipo de duración desean para su relación, se
aplica la regla general de tiempo indeterminado.
Hay que recordar así sea brevemente, tal y como ya
también lo comentábamos antes, el tema de los deno mina-
dos contratos a prueba, los cuales se ha insistido desde hace
años que carecen de fundamento legal y en ese sentido de-
ben entenderse celebrados por tiempo indeterminado, así
ha sido el criterio asumido por la jurisprudencia. 14 El deba-
te sobre este tipo de contrataciones, ha oscilado entre las
posiciones que ven en ellas un mecanismo de evasión de
obligaciones sociales, hasta quienes señalan la convenien-
cia de su celebración, ya que permitirían a las partes contar
con un tiempo durante el cual podrían constatar cada quien
por su parte sus expectativas Y Por nuestra parte co nsidera-
mos que vale la pena revisar si en todos los casos un contrato
a prueba es realmente nocivo o en algunos casos por el con-
trario, bajo ciertas circunstancias y bajo ciertos controles, este
tipo de contrataciones presenta alguna utilidad y tienen, como
lo señalan algunos autores, benencios.1 6
14 "Contrato a prueba inexistencia legal del. Los contratos de trabajo en
que se deje al criterio del patrón calificar las aptitudes del trabajador duran-
te un p eríodo determinado, para otorgar o negar la contratación definitiva,
o sea los llamados 'a prueba', no están reconocidos en nuestra legislación
laboral y deben entenderse celebrados por tiempo indefinido al no existir
causa legal que motive la limitación de su duración" . Amparo Directo
867/79 del 17 de marzo de 1980.
15 B. Cavazos Flores et al., Nueva ley federal del trabajo tematizada y sistematiza-
da, Trillas, 13' ed., México, 1982, p. 127.
16 "En· primer término hay que indicar que la prueba, como hecho, y con
53
La jurisprudencia de los últimos años se ha mostrado más
bien contraria a la celebración de este tipo de contratos. 17
54
que la terminación de la obra, pone fin a la contratación mis-
ma y no habría entonces responsabilidad para el empleador. 20
Esta idea se ha fortalecido en el sentido de que no pagará
salarios caídos el patrón por un tiempo superior a aquél que
haya durado la obra determinada. 21
Por otra parte la misma LFT señala los casos en que se pue-
den celebrar contratos por tiempo determinado, que son los
siguientes: 1) caso en que lo exija la naturaleza del trabajo que
se va a desempeñar; y 2) caso en que se tenga por objeto sus-
tituir temporalmente a otro trabajador.
55
das (tiempo u obra determinada) o bien la temporalidad de-
pendería de la inversión que se haga en una mina. El artículo
38 de la LFr prescribe que:
56
permitir en varios de estos regímenes especiales la posibilidad
de celebrar contratos con una duración diferente a la regla
general.
57
58
111. Las novedades en el régimen de
contratación
59
La importancia del caso español radica no sólo en la in-
teresante evolución y cambios constantes que la legislación
laboral ha tenido en el tema, por lo menos en los últimos vein-
te años, sino también porque el modelo español ha servido
de inspiración de muchas legislaciones latinoamericanas, las
cuales han intentado en muchos casos acercarse a los plantea-
mientos españoles en la materia.
El tema en e! caso español dio un gran salto a partir
de! Acuerdo Interfederal para la Estabilidad en e! Empleo y
su recepción legislativa por Reales Decretos leyes 8 y 9
de 1997, donde se hicieron importantes reformas a la Ley del
Estaruto de los Trabajadores, y donde se manruvieron o se
incorporaron modalidades de contratación laboral, entre ellas:
contrato para la formación, contrato fijo discontinuo, con-
trato de relevo, contrato de trabajo en prácticas, contrato a
tiempo parcial y, caso interesante, e! nuevo contrato de trabajo
para el fomento de la contratación indefinida de 1997. Cabe
destacar que a pesar de que e! empleo de carácter indefinido
creció en 1997, también lo hizo e! temporal, aunque por una
diferencia de casi un punto porcenrual.
Así mismo, desde hace tiempo los laboristas ibéricos
daban cuenta de la multiplicación de los trabajos Ha tiempo
parcial", así como la reaparición de! trabajo a domicilio. 24
El caso español vuelve a tener hoy una gran importancia
como referente y modelo en las reformas al marco jurídico
60
de los contratos de trabajo, entre otras razones, porque ya
tiene varios años en que se adoptaron las nuevas modalidades
de contratación individual y pareciera que a inicios del siglo
XX1, el legislador español ha venido a dar marcha atrás a la
tendencia dominante, para poco a poco intentar adoptar me-
canismos que dimensionen dichos contratos de duración limi-
tada y revalorar la importancia de la contratación por tiempo
indeterminado.
Por su parte, América Latina avanza hacia la acrualización
y adecuación de su marco jurídico en materia de contrata-
ción individual, y en muchos casos las modificaciones al mar-
co jurídico de la contratación individual pareciera mostrarse
proclive a la adecuación del catálogo de contratos individua-
les para atender las necesidades de las empresas.
Desde hace algunos años en América Latina, se vie-
ne dando un proceso de reforma laboral que ha afectado
a los rr.ás diversos campos e instiruciones de esta rama del
derecho. En este debate en el cual se ha siruado al derecho
del trabajo en los últimos años, dos de las figuras que siem-
pre se presentaron como prototípicas de rigidez y, por ende,
como obstaculizadoras del empleo, fueron algunas manifes-
taciones de la estabilidad en el trabajo: por un lado, la dura-
ción de los contratos individuales, donde predominó como
ya se veía la contratación por tiempo indeterminado y, por el
otro, el régimen del despido individual. A los cambios ope-
rados en el primero de estos temas se le denominó "flexibili-
dad de entrada", mientras que al segundo se le llamó "flexibi-
lidad de salida".
En ese sentido, reformas impulsadas a inicios de los años
noventa en países como Bolivia, Colombia, Perú y Ecuador,
trajeron adecuación al régimen de la contratación individual
de trabajo.
Así por ejemplo, en Uruguay por medio de la ley 15,996
de fines de 1988, se des estimuló el recurso de las horas extras
61
con el fin de que de esta manera se pudieran contratar más
trabajadores; en Argentina a pesar de la regulación y limita-
ción que sobre el tema de trabajo temporal hacen los artícclos
99 y 100 de la Ley del Contrato de Trabajo se vio un aumento
de dichas contrataciones en los últimos años; de igual manera,
la Ley Nacional del Empleo de 1991 (si bien ratifica tal princi-
pio de indeterminación del plazo, como modalidad principal
del contrato de trabajo en su artículo 27), habló de contrato
a plazo fijo, contrato eventual, contrato por lanzamiento de
nueva actividad, contratos a tiempo parcial, promueve la con-
tratación por tiempo determinado, la contratación de tempo-
rada y eventual, así como la contratación laboral para jóvenes
y de trabajo-formación.
En el caso de Panamá, la ley 1 del 17 de marzo de 1986
(artículo 9) extendió la duración máxima del periodo de prue-
ba de dos semanas a tres meses; esta ley fue considerada como
la primera ley flexibilizadora de la región y que amplió de 2 a
3 meses el periodo de prueba y dejó fuera del código laboral
a los trabajadores a domicilio, se inspiraron otras legislaciones
de la región, creándose varias reformas en la materia hacia fi-
nales de los años ochenta e inicios de los noventa, así tenemos
que en Colombia con la Ley 50, vigente a partir de 1991, en
donde se autorizó el funcionamiento de empresas de servicios
temporales, se facilita la contratación precaria o a plazo fijo.
En igual situación se encontró Ecuador con la Ley 133 de no-
viembre de 1991, en donde .se ampliaron las posibilidades de
celebrar contratos de trabajo precarios o de duración deter-
minada, por su parte, el artículo 34 de Código de Trabajo de
Cuba de 1985, permite prorrogar por treinta días el periodo
de prueba, en ciertos casos, etc.
En Perú, la Ley de Fomento al Empleo de 1991 (en
particular la Ley de Productividad y Competitividad) abre
una gama de posibles contrataciones temporales: por inicio
o lanzamiento de una nueva actividad, por necesidades del
62
mercado, por reconversión empresarial, contrato ocasional,
contrato de suplencia, contrato de emergencia, contrato in-
termitente, de temporada, etcétera. Más tarde, también en
Perú, el Decreto No. 728 (El Peruano, de 26 de abril de 1993)
incluiría la ley relativa a la promoción del empleo, que estable-
ce diferentes mecanismos para promover también el empleo.
En Uruguay, el sector de los jóvenes que se incorpo-
ran al mercado de trabajo ha estado particularmente en la
mira. La Ley 16.783 de 3 de octubre de 1997, señaló diver-
sas modalidades específicas de contratación para este sector,
como contrato de práctica laboral para egresaJos, becas de
trabajo y contrato de aprendizaje. Fue una Ley consensada
entre los sectores interesados, donde las empresas que cum-
plieran ciertos requisitos (pago regular de contribuciones, no
haber despedido trabajadores, que el porcentaje de contrata-
dos bajo las nuevas modalidades sea menor de 20%, etcétera),
tendríar.. beneficios como exoneraciones sobre aportaciones
patronales del régimen jubilatorio al seguro social de enferme-
dad. Además se creó el Registro de Contratos de Formación
e Inserción Laboral dependiente del Ministerio de Trabajo,
creando con ello un mecanismo muy controlado.
Pero también en América Latina, desde hace algunos
años, se asiste a un proceso de revisión de las constitucio-
nes políticas que rigen estos países, tal es el caso de Ecua-
dor en 1978, Perú 1979, Honduras 1982, El Salvador 1983,
Guatemala 1985, Nicaragua 1980 y Brasil 1988. Dentro de
estos procesos en muchas ocasiones hay una exagerada minu-
ciosidad en la reglamentación de los denominados derechos
sociales, incluyendo el que se refiere a la duración de los
contratos de trabajo (por ejemplo, los casos de Guatemala y
Brasil). En todos estos casos se podría decir que de manera
general se asiste a un intento por limitar la intervención del
Estado en las relaciones laborales, cambios todos ellos que se
63
podrían inscribir en lo que se ha dado en llamar la tendencia
"fl.exibilizadora del Derecho del Trabajo".2s
Lo importante a destacar por ahora, es que en la mayoría
de tales procesos de reforma legal, ya terminados o en curso,
la duración de las relaciones de trabajo y de manera específi-
ca el tema de los contratos individuales de trabajo, resulta ser
uno de los temas elegidos para realizar modificaciones im-
portantes al esquema tradicionalmente aplicado. De esta ma-
nera principios como el de la duración indeterminada de los
contratos de trabajo, antes vistos como un principio inalte-
rable, hoy parecería aceptar nuevas modalidades y nuevas
excepciones cuya justificación ha sido la difícil situación eco-
nómica por la que atraviesan las empresas y las economías de
las cuales forman parte. De alguna manera se trata, tal vez
del inicio del fin de uno de los principios que se consideraban
por los laboralistas de los años sesenta y setentas del siglo pa-
sado, como básicos en el Derecho del Trabajo, a saber el de la
duración indeterminada de las relaciones de trabajo.
Pero más allá, sobre el debate estrictamente técnico que
este tipo de evolución podría plantear, resulta necesario, revi-
visar si el esquema de duraciones es hoy dia el adecuado y
funcional, no sólo para los intereses de los trabajadores en
lo individual y no en lo gremial y sindical. A partir de este tipo
de análisis y la respuesta que se dé, se podrá pensar en que tal
vez ha llegado el momento de hacer los ajustes a los esquemas
de contratación individual los cuales no parece haber duda de
que son necesarios; sin embargo, esos ajustes deberán hacerse
siempre buscando concretar el equilibrio de los factores de
la producción, ofreciendo mecanismos de desarrollo a las em-
presas, pero ofreciendo también mecanismos de protección y
compensación a los trabajadores involucrados.
64
Las tendencias que en materia de contrataclOn indivi-
dual se han venido dando en los últimos años, parten de la
premisa, según la cual, el esquema jurídico tradicional de con-
tratación, ha venido variándose, y con ello debilitándose en
contra de los trabajadores. De ahí que las denominaciones
que se han usado para tratar de dar cuenta de este fenóme-
no han sido muy variadas, por ejemplo la de "contratación
precaria" , asumiendo de entrada que el esquema anterior de
contratación era sólido y vigoroso; así mismo, se ha hablado
de "contratación flexible", para intentar identificar aquellos
casos de legislaciones en las cuales las excepciones al princi-
pio de la contratación por tiempo indeterminado, se ha visto
modificado; en otros casos se habla de "trabajos aúpicos",
para identificar aquellos trabajos que escapan a la generalidad
o en otros casos para referirse, de manera equivocada, a aque-
llos grupos y categorías de trabajadores que tienen en la legis-
lación normas especiales o excepcionales. En otros casos se
ha usado la expresión "nuevas modalidades de contratación
individual", para hablar de los tipos de contratos individuales
que no exisúan con un reconocimiento expreso en la legisla-
ción.
Sin embargo, una manera de entender estas novedades
en la contratación individual, es distinguiendo aquellas nuevas
modalidades que, efectivamente no exisúan en el esquema
contractual de un país determinado, de aquellas modalidades
que aunque ya hubiesen existido con un reconocimiento ex-
preso en la legislación, o bien eran excepcionales, o bien su
novedad radica en el uso intensivo de las mismas.
Estas expresiones y calificativos, parten de la premisa se-
gún la cual se alejan del "estándar" que la legislación laboral
había históricamente diseñado, a saber, un contrato por tiem-
po indeterminado, con derechos adquiridos y consolidación
de los mismos al paso del tiempo, con un lugar específico de
65
ejecución del contrato, con un solo empleo, con un solo em-
pleador, etc.
66
sin embargo, desde diversos ángulos la percepción general es
que se trata de un fenómeno que ha ido en aumento, y algu-
nos estudios buscan ilustrar con datos esta idea. Así por
ejemplo el maestro Alburquerque en 1987 ya señalaba que en
países como Portugal cerca de 66% de las nuevas contratacio-
nes correspondía a la modalidad de tiempo determinado, en
Suecia 48%. Hay algunos estudios que dan cuenta más cabal
de la importancia de ciertos tipos de contrato por ejemplo a
nivel europeo. Por ejemplo el empleo a tiempo parcial varía
de país a país, desde 6% en Grecia hasta 39.4% en Holanda,
la media en la Unión Europea en este caso se sitúa en 17.6%
lo cual significa que aproximadamente 27 millones de traba-
jadores estarían en esta situación. La mayor parte de trabajo a
tiempo parcial lo realizan mujeres y se concentra en activida-
des de serviciosY
En México, conforme a la Encuesta Nacional de Empleo
(ENE) de 1997, la Población Económicamente Activa (PEA) en
1997 correspondía a 38,345,000. De ella, 57% de los asalaria-
dos no contaba con prestación social alguna y 46% sólo tenía
un "contrato verbal", además de que una categoría identifica-
da como "asalariados sin prestaciones", pasaron de 5,627,055
en 1991 , a 9,189,477 en 1997, casi se duplicó; y estos datos
marcarían una tendencia hacia los primeros años del siglo XXI.
Otras de las cifras representativas las proporciona el Ins-
tituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) las cuales arrojan que
en 1977 del total de empleos urbanos asegurados, 88% eran
de carácter permanente y 12% eventuales. En 1980 los em-
pleos eventuales correspondían a 17%; estas variaciones se
hacen más evidentes si sólo se consideran los nuevos empleos
creados; así, tenemos que en 1987, de los 794 mil nuevos tra-
bajadores registrados en el IMSS, 63% correspondía a traba-
jadores permanentes, mientras que 37% son eventuales. Si
. bien las estadísticas del IMSS siguen mostrando un predominio
67
de la contratación por tiempo indeterminado, se puede cons-
tatar un aumento de la contratación de eventuales. Por ejem-
plo, en 1994 se tenian registrados 1,268,219 trabajadores
eventuales, mientras que a marzo de 1999 ese número pasó
a 1,438,794 y ya no exclusivamente ubicados en la industria
de la construcción como era tradicional. Las cifras de! IMSS
establecen por ejemplo que en e! primer semestre de 1999,
se generaron 326 mil empleos, de los cuales aproximada-
mente 60% eran permanentes y 40% temporales; tendencia
que se mantuvo hacia finales de ese año; se trata de un patrón
de comportamiento estadístico que ha seguido presentándose
en los años siguientes.
Algunos estudios ya señalaban que poco a poco se lle-
garía de entre 3 y 1.9 millones de personas que pasarán al
mercado informal y una pequeña fracción de éstos al desem-
pleo. Ya desde fines de los años noventa se decía que si esto
llega a concretarse, entonces e! sector informal representa-
rá cerca de 44% del empleo urbano total. 28 Lo cierto es que
los datos más recientes muestran que efectivamente esta ten-
dencia se ha venido consolidando; así en el informe global de
2004 de la OIT denominado "Organizados en pos de la justicia
social", se señala que en México, por ejemplo, e! incremento
de puestos de empleo en e! sector informal de la economía
pasó de 55 a 62%, respecto de! total de las plazas registradas.
En igual situación de gravedad se encuentra el sub empleo,
entendido como los casos de personas que no gozan de pres-
taciones, estabilidad ni seguridad social, e! cual representa
51 % en América La tina.
Frente a este panorama, los contratos individuales, aun
con cierto grado de flexibilidad, se presentan como una vía de
acceso al empleo, aunque con una participación relativamente
discreta en éste.
68
A lado de esta situación, hay que destacar hoy también la
aparición de diversas modalidades de contratación en donde
la duración temporal es una constante, algunos de esas mo-
dalidades son las siguientes:
69
Las nuevas modalidades de contratación han acarreado
consecuencias a diferentes niveles. Por un lado éstos son los
señalamientos que indican efectos generales en los derechos
individuales, como el que los nuevos contratos vulneran la
estabilidad en el empleo y de manera indirecta las condicio-
nes de trabajo. En efecto la mayoría de los cambios que se
han venido dando en los últimos años parecieran irse alejando
del paradigma que en la contratación existió durante muchos
años, expresado conceptualmente bajo la idea de la estabili-
dad en el empleo y en donde se privilegió la contratación por
tiempo indeterminado como regla.
Desde otros ángulos, hay quienes consideran que en la
medida que las partes y en particular el empleador, está recu-
perando un mayor margen de maniobra al momento de ce-
lebrar los contratos individuales, se está reestableciendo aque-
lla autonomía de la voluntad de las partes de la cual se suponía
que el Derecho del Trabajo se había alejado.
Pero también se han venido señalando una serie de efec-
tos de las nuevas contrataciones individuales a nivel de los
derechos colectivos. Hay quienes han considerado que este
tipo de contrataciones son factores desestabilizadores para
los sindicatos ya que éstos al venir trabajando con la figura
del trabajador estable, encuentran en este tipo de contratacio-
nes a trabajadores que escapan generalmente de su alcance e
influencia, traduciéndose entonces la empresa en un lugar en
donde los trabajadores no se arraigan y en consecuencia no
ven la conveniencia de participar a largo plazo en un sindicato.
Pero también en materia de seguridad social, se manifies-
tan ciertos efectos; la protección de los trabajadores con con-
tratos de corta duración, en muchas ocasiones o no se da o
sencillamente se presenta limitadamente en razón de que los
conceptos con que operan los sistemas de seguridad social,
para ofrecer una protección amplia, se basan en el principio
de la duración indeterminada de la relación laboral.
70
En e! caso de España por ejemplo con las reformas sobre
trabajo a tiempo parcial de 1998 y 1999 los trabajadores a
tiempo parcial con jornadas menores a 12 horas semanales
o 48 horas mensuales no cotizaban a la seguridad social y
en consecuencia no tenían derechos de jubilación, asistencia
sanitaria derivada de accidentes no laborales o enfermedad
común; mientras que e! resto de los trabajadores de tiempo
parcial, cotizaban exclusivamente por las horas trabajadas y
la cobertura que se les ofrecía era proporcional a las horas
trabajadas.30
De igual manera en e! caso de! sistema británico:
Por otra parte entre los efectos nocivos que las nuevas
contrataciones están produciendo, se ha señalado que pare-
ciera haber aumentado la incidencia de siniestros en el caso de
trabajadores temporales.
Así mismo, se ha manifestado que también ha habido
efectos fuera de! marco legal, por ejemplo en algunos países
se ha detectado que hay ciertos grupos sociales que participan
de manera más activa en este tipo de contrataciones como son
los jóvenes, mujeres, jubilados entre otros, acarreando diver-
sas consecuencias en e! ámbito social, económico y político,
71
efectos éstos cuyo impacto debiera ser objeto de un análisis
puntual.
3. EL DEBILITAMJENTO D E LA SUBORDINACIÓN
72
dinación y por ende del Derecho del Trabajo, serían aquellas
que no reunían esas características tales como el que la perso-
na tuviera un ingreso que no era salario, o que no estaba suje-
to a instrucciones y horarios para la realización de la labor, etc.
Tal esquema parecía corresponderse con la realidad, esta-
bleciendo una clara delimitación y deslinde entre los terrenos
propios del Derecho del Trabajo y aquellos del derecho civil
o mercantil; sin embargo, tales fronteras hoy parecieran irse
desdibujandoY
Frente a este desgaste de los conceptos básicos de la rela-
ción laboral, hoy pareciera necesario repensar la subordi-
nación, como elemento fundamental del bagaje laboral; para
ello, una idea sugerida es alejarse de la idea de subordina-
ción como eje articulador de la actual protección del derecho
laboral, para ubicar, por ejemplo, a la dependencia económica
como eje articulador, en donde ésta, a partir de indicadores,
pudiese ubicarse y constatarse, para de ahi, desprender una
determinada protección, esqs indicadores de dependencia
económica, pudieran ser la exclusividad o no del ingreso del
trabajador, el grado de autonomía en la determinación de su
negocio. 33
Otros autores señalan que es importante resaltar la vali-
dez de la subordinación como un criterio determinante en la
aplicación de las normas laborales; sin embargo, este concep-
to debe hoy ser interpretado con "amplitud, agresividad y
32 "En los últimos años se ha ido borrando la frontera entre trabajo sub-
73
creatividad", con el fin de alcanzar aquellas hipótesis de simu-
lación; y que además, en el caso concreto de los denominados
trabaj adores independientes, es necesario reconstruir y ádap-
tar las normas laborales, para visualizar su aplicación en estos
casos, apoyándose, del derecho colectivo del trabajo y de la
seguridad sociap4
E n esta reflexión, las alternativas por ahora sugeridas, van
desde la idea de plantear una protección amplia y general para
todo tipo de trabajador, sea subordinado o independiente, o
bien plantear diversas formas de protección, seccionando el
mercado de trabajo, para ofrecer diversos tipos de protección,
en función de las características específicas de cada sector de
la población laborante. En este panorama, por ahora casi exó-
tico y futurista, la figura del contrato de trabajo tal vez dejaría
de tener la importancia que históricamente ha tenido.
Sobre el particular el doctor De Buen señala:
74
les se construyó todo el edificio protector del Derecho del
Trabajo, situación ante la cual esta rama jurídica deberá refor-
zar y en algunos casos reconstruir, esas bases para mantener
su viabilidad.
75
la totalidad de las formas de empleo y si las nuevas contrata-
ciones precarias serían una suerte de posible excepción de las
no rmas internacionales. El Convenio 158 sobre la estabilidad
en el empleo, aunque se dirige a todos los trabaj adores, admi-
te excepciones, como la duración determinada y para tareas
específicas.
Así mismo, el Convenio 175 de la OIT, considera traba-
jadores a tiempo parcial a los asalariados cuya actividad tiene
una duración normal inferior a la de los trabajadores a tiempo
completo en situación comparable, excluyendo a los de tiem-
po completo con desempleo parcial.
De igual manera vale la pena anotar la Recomendación
198 de la OIT de 2006, relativa a la relación de trabajo, en la
cual si bien no se propone de manera directa una regulación
específica de los contratos de trabajo, si señala que la política
nacional laboral deberá incluir medidas que permitan identifi-
car cuando estamos o no en presencia de una relación laboral.
A nivel europeo, la Directiva 97/ 81 CE relativa al Acuerdo
marco sobre el trabajo a tiempo parcial, entiende por trabajo a
tiempo parcial aquel que realiza un trabajador asalariado cuya
jornada normal de trabajo, calculada sobre una base semanal
o como medida de un periodo de empleo de hasta un máximo
de un año, tenga una duración inferior a la de un trabajador a
tiempo completo comparable, es decir de la misma empresa
con un puesto de similares características.
E n Francia se define el trabajo a tiempo parcial cualquier
tiempo de trabaj o inferior en un quinto a la jornada laboral
normal o a la jornada máxima autorizada de 39 horas, o cual-
quier número de horas menor.
76
información que se genera en torno al tema puede impedir
llevar a cabo un análisis adecuado del mismo, de ahi que sea
importante intentar ofrecer un esquema que permita ubicar
y luego entender todos y cada uno de los nuevos tipos de
contratos individuales que se han adoptado y reconocido
en muchas legislaciones en el mundo. Esta clasificación o
tipología parte de la idea, según la cual estas novedades con-
tractuales se orientan en dos grandes ejes que son, por un
lado, aquellos contractos cuya variantes se corresponden con
las necesidades del empleador, en este caso tendríamos va-
riantes contractuales, en donde ha habido cambios al inicio
del contrato mismo, a la ejecución del mismo o a la conclu-
sión del mismo.
Por otra parte el otro eje a partir del cual se pueden identi-
ficar las novedades contractuales, más que atender a los aspec-
tos estructurales del mismo contrato, centran su atención en
las características que presenta el trabajador, en este caso esta-
rían modalidades que están dirigidas a contratar jóvenes, mu-
jeres y personas de la tercera edad, entre otros.
Si bien este intento de clasificación pudiera no tener una
gran solidez, por ahora sólo se usa como una herramienta
metodológica para abordar el tema.
77
plo, al inicio del mismo mediante la propuesta de contar con
los conocidos como contratos a prueba. Como se recuerda, se
trata de un tema estigmatizado en países como México y don-
de la historia del concepto se ha acompañado a la idea se verse
como un mecanismo legal que permite abusos patronales.
Otra modalidad a incluir en este apartado es el caso del
contrato de aprendizaje. Sobre esta modalidad, en el caso
de México, se tiene como antecedente el arto 218 de la LIT
de 1931, que definió y reglamentó el "contrato de aprendiza-
je", donde el compromiso incluía señalar un arte u oficio y la
remuneración convenida. Esta figura se suprimió en la Ley
de 1970.
Otros contratos que pudieran incluirse en este apartado
son los de prácticas, los de carácter discontinuo, los de rele-
vo, por inicio de nueva actividad o nuevo producto, moda-
lidades todas estas últimas que fueron reconocidas en el
Estaruto de los Trabajadores de España, y que en buena me-
dida servirían de modelo de inspiración a muchas legislacio-
nes latinoamericanas en sus reformas de los últimos años.
Pero otro espacio en donde los contratos individuales han
sido modificados para atender las necesidades del empleador
ha sido a nivel de la ejecución del mismo contrato, es decir a
nivel de las prestaciones, de tal manera que los derechos aso-
ciados a un tipo de contrato son más limitados si la duración
misma del contrato, también es limitada.
Finalmente las modificaciones a los contratos encontra-
rían en la disolución del vínculo contractual, otro momento
propicio para incluir cambios en la materia. Así, el régimen
de ruprura, pero sobre todo los efectos ligados a la misma
estarían siendo el espacio de importantes cambios. En algu-
nos casos ha sido por la vía de la ampliación de las causas
de despido, de la limitación de los montos indemnizatorios,
o de la facilidad en cuanto a la forma de despedir como se ha
buscado atender los planteamientos de los empleadores.
78
5.2 CAMBIOS EN RAZÓN DEL SUJETO CONTRATADO
6. LA TRIANGULACIÓN Y LA CONTRATACIÓN
79
Estamos en estos casos en presencia de un debilitamiento
de la contratación laboral por una vía indirecta, es decir, se tra-
ta de un contrato de trabajo que reúne en principio todos los
requisitos legales para existir, pero que ha sido modificado
en alguno de sus elementos básicos. Por ejemplo en muchos
contratos individuales de trabajo, la idea tradicional con la cual
se regularon fue que el patrón con el cual se celebra dicho con-
trato sea el patrón con el cual el trabajador realiza sus labores;
sin embargo, en estas novedades, se da el caso que el patrón
con el cual se celebró formalmente el contrato, no siempre
es el mismo con el cual o frente al cual se realiza el trabajo.
Es decir, yo contrato una persona para que realice un trabajo
para otra, "triangulando" de esta manera la relación laboral.
En estos casos el contrato de trabajo reúne los requisitos lega-
les; sin embargo, uno de los elementos de ese contrato, como
lo sería el lugar en que el trabajo se va a prestar aparece "adap-
tado" al caso concreto, para ubicarse generalmente fuera del
espacio de influencia del patrón que formalmente asumió los
compromisos y responsabilidades laborales.
De esta manera, si bien el régimen de los contratos no ha
sido modificado, si se presenta debilitado, en la medida que
el contrato, como figura garante del respeto de los derechos
laborales, aparece siendo distorsionado, engañado, usado, al
dividir a la figura patronal en dos manifestaciones de la mis-
ma que, para la ley no lo serían, a saber el patrón formal, el
que asume las obligaciones laborales y que signa como con-
traparte en el contrato, y por otra parte el patrón real, aquel
que en lo cotidiano ejerce la subordinación del patrón frente
al trabajador. Esta disección de la figura del patrón, ha to-
mado desprevenido al Derecho del Trabajo y en particular al
derecho de los contratos, el cual si bien de manera discreta
se ocupaba de algunos escenarios en donde pudiesen darse
responsabilidades solidarias y subsidiarias o sustituciones de
patrones, lo cierto es que no se había concebido y visualizado
80
esta repartición de responsabilidades que, como se señalaba,
muchas veces se traducen en una inaplicación del Derecho
del Trabajo.36 En reformas recientes en México a la Ley del
Seguro Social (art. 15) se fomenta esta distorsión del concepto
tradicional de patrón, al establecer que tanto un patrón direc-
to como un sub contratista pueden, bajo ciertas circunstancias,
frente a las obligaciones contributivas de la seguridad social,
ser sujetos obligados.
7. EL DEBATE EN MÉXICO
81
los últimos años, la de "flexibilizar" las reglas en materia de
contratos individuales; esta flexibilización pasa por aumentar
la tipología de los contratos individuales, disminuir los cos-
tos asociados a la contratación individual, revisar las reglas de
ruptura de los contratos y tratar de disminuir los costos que
implican para un empleador romper un contrato de trabajo.
En algunas de las propuestas que se han hecho, se sugiere
por ejemplo que e! contrato de trabajo pueda incluir un perio-
do de prueba, no mayor de un mes y en casos excepcionales
hasta de dos meses, a veces se ha propuesto que se amplíe e!
concepto de trabajo eventual, para incluir en él, casos como
la realización excepcional de obras o la prestación de servi-
cios excepcionales a las actividades normales de! empleador,
e! incremento temporal de la fuerza de trabajo por exigencias
circunstanciales de! mercado, exceso de pedidos, caso de man-
tenimiento o reparación de una casa habitación.
El tema de la reforma laboral en México ha pasado por
muchos capítulos, y el debate se ha animado de manera cíclica
al paso de los años. En los últimos tiempos, estamos hablan-
do del año 2007 en adelante, en e! debate sobre los cambios
legislativos en materia de contratos individuales, estas son al-
gunas de las propuestas de modificación que han sido objeto
de una mayor atención, sin que de momento se hayan llega-
do a concretar.
Por un lado, que se aumente e! número y modalidades
de contratación individual, entre esas nuevas modalidades se
han sugerido los contratos de temporada, los contratos a prue-
ba, los contratos por labores discontinuas, los contratos a
tiempo parcial y los contratos de capacitación inicial. En el
caso de los contratos a prueba se sugieren varias modalidades,
en cuanto a su duración, la cual estaría limitada en función
del tipo de trabajador a contratar. Sin embargo, en todas es-
tas propuestas nos parece que siguen estando ausentes algu-
nos puntos como serían e! tema de la proporcionalidad de
82
las prestaciones en estos casos, los efectos en materia de segu-
ridad social, la posibilidad de incorporar mecanismos com-
pensatorios para los trabajadores, así como la inclusión de
mecanismos efectivos que inhiban el uso abusivo y fraudulen-
to de estas contrataciones.
El análisis de una propuesta de cambio a la legislación la-
boral en este tema, tiene que estar precedida de una discusión
sobre aquellos aspectos recurrentes en los sistemas jurídicos
que han hecho cambios en este terreno y que son: la defini-
ción clara de cuáles serían algunos incentivos y motivaciones
para nuevas modalidades contractuales y la precisión de los
límites y controles, tanto judiciales como administrativos, so-
bre esas nuevas modalidades de contratación. Independien-
temente de que este tipo de cambios, de ser el caso, deben ir
acompañados de los más amplios consensos posibles, tanto
para su adopción, como para su puesta en práctica, la inclu-
sión de estos dos elementos será de vital importancia.
En la eventual modificación a la duración de las relaciones
laborales y de manera específica al régimen de la contratación
individual se tiene un contexto que ha agudizado el desem-
pleo, sobre todo a partir de los años ochenta, en donde países
como los latinoamericanos vieron fuertemente afectados sus
ingresos derivados de sus intercambios internacionales, sobre
todo de materias básicas, como el petróleo u otras. 37 Aquí, los
cambios se han traducido en la proliferación y aumento de
las contrataciones antes consideradas como excepciones a la
regla y presunción del tiempo indeterminado. 38
83
En e! camino hacia una eventual reforma laboral en e!
caso mexicano, en el tema concreto de la contratación indivi-
dual, nos parece que se debe avanzar hacia un esquema de
contratación individual que ofrezca a las empresas mecanis-
mos legales que le permitan adaptarse a las necesidades espe-
cíficas, no sólo de! mercado sino de! sector de la economia en
e! cual se encuentren y fomenten e! empleo; pero al mismo
tiempo estas reformas deben de ofrecer mecanismos legales
que permitan a los trabajadores que no se vulneren sus de-
rechos y garanúas laborales, y se conviertan en mecanismos
de evasión de las obligaciones laborales. Nos parece que habrá
que tratar de seguir privilegiando la contratación por tiempo
indeterminado, pero esto sólo será posible si el empleador en-
cuentra en ella aspectos atractivos para su empresa, para ello
no hay que descartar incentivos, de diversa naturaleza, para
fomentar este tipo de contrataciones, entre esos atractivos
estarían los siguientes: exenciones fiscales en temas concre-
tos como seguridad e higiene en el trabajo y capacitación, o de
de cargas sociales (seguro social, por ejemplo), entre otras. 39
Por otra parte, estaría la contratación individual por ne-
cesidades excepcionales. Bajo esta denominación genérica hay
que buscar establecer la posibilidad para que las partes, bajo
ciertas circunstancias especiales y motivadas por varias razo-
nes precisas, puedan acudir a una modalidad excepcionaL Es-
tas razones no podrán ser actividades productivas normales
de la empresa. Las razones por las cuales se podría acudir a
esta modalidad excepcional serían, por ejemplo por razones
inherentes al trabajador, por razones inherentes al empleador,
o bien por las características de! trabajo en sí mismo, es decir
la obra determinada, claramente individualizada e identifica-
39Hay que destacar el reciente Decreto del 8 de marzo de 2007, por medio
del cual se establecen estímulos fi scales a los contribuyentes que contraten
personas de 65 años o más o personas con alguna discapacidad. De esta
manera se busca estimular el acceso al empleo de personas con una mayor
vulnerabilidad.
84
da. Estas posibilidades, tendrían que estar acompañadas de
mecanismos de control que inhiban y eviten los abusos, como
muchas veces en el pasado ha sucedido.
Dos temas nos parecen necesarios a incluir en este debate:
uno, el que técnicamente requiere regular el objeto de los nue-
vos contratos temporales para evitar que sirvan de pretexto
para realizar actividades productivas normales. Por otro lado,
nos parece que el debate parte de una premisa técnicamente
errónea al proponer nuevos contratos individuales, cuando lo
que se deben regular e incluir son periodos de prueba, capaci-
tación inicial, etcétera, que a manera de condiciones suspensi-
vas formen parte de un contrato por tiempo indeterminado.
85
tareas a realizar requieren de una preparación técnica especí-
fica o incluso e! contar con una cédula profesional.
En el caso del mandato, se trata de un contrato que tiene
por objeto e! compromiso u obligación de una de las partes
de llevar a cabo actos jurídicos, por cuenta de otro. Los ex-
pertos señalan que hay que distinguir este contrato de! Poder,
ya que en este segundo caso estamos ante una declaración
unilateral de voluntad.
Por otra parte, en el caso del contrato de prestación de
servicios profesionales a pesar de la denominación "profesio-
nales", no necesariamente se trata de un servicio realizado por
un profesionista, sino que lo realiza alguien con algún tipo de
preparación técnica específica y en donde, como en principio
en todos los contratos de naturaleza civil, las cláusulas se es-
tablecen libremente por las partes, mientras que en e! contra-
to de trabajo, si bien existe un amplio margen para que las
partes establezcan sus cláusulas, los acuerdos ahí plasmados
deberán de respetar lo establecido en la legislación laboral,
concretamente en el artículo 123 constitucional y en la LIT.
Sin embargo, uno de los más importantes elementos a
destacar, cuando hablamos de contratos civiles frente a los
contratos laborales, es que en ellos no se presentan todos
los elementos que la legislación laboral exige para conside-
rarlos como contratos laborales, y en especial, el elemento
subordinación, el cual consiste, como ya se señalaba, en la
facultad que tiene el patrón de establecer las directrices con
base en las cuales ha de prestarse el trabajo, y la consiguien-
te obligación por parte del trabajador de acatarlas. Este ele-
mento es imprescindible en materia laboral, porque a partir de
su contratación se podrá concluir que estamos o no ante un
contrato de trabajo, y en consecuencia ante la aplicación de la
legislación laboral. De esta manera, si bien pueden aparecer
coincidencias entre un contrato civil y uno laboral (un objeto,
las partes, etcétera), lo cierto es que en el caso de la contra-
86
tación civil no existe y no se presenta la subordinación, lo cual
implica la no aplicación de las normas laborales; dicho de otra
manera, no procede el pago de prestaciones laborales y de
seguridad social. 40
Como podrá verse en la parte final de este trabajo, se
ofrece un modelo de contrato de prestación de servicios pro-
fesionales con la finalidad de ver con claridad sus contenidos
y las diferencias que existen con un contrato de trabajo.
87
Segunda parte
89
Introducción
91
1. La estructura del contrato de
trabajo
1. EL PROEMIO
93
tificatoria de la naturaleza del acuerdo que se plantea y de las
personas, físicas o morales, entre las cuales se establece. En
ese sentido, se trata de un apartado inicial del contrato, en el
cual no habría en principio señalamientos obligacionales; sin
embargo, al formar parte de un contrato pudiera darse el caso
de que algunos de los datos señalados en el proemio no coin-
cidieran o no concordaran con las declaraciones y clausulado
que posteriormente viniera en el documento; así por ejem-
plo, si el proemio señala que se trata de un contrato por tiempo
determinado, y luego en el cuerpo del contrato se dice otra
cosa o bien no se dice nada, en caso de litigio, será a partir de
otros elementos documentales (recibos, instrucciones, etcéte-
ra) como se constataría la verdadera temporalidad del contra-
to, por ejemplo en el caso de la materia laboral.
2. LAs DECLARACIONES
94
civil, domicilio, datos de su registro fiscal y registro federal
de elector, en ocasiones una declaración del trabajador puede
incluir señalamientos específicos sobre sus calidades aca-
démicas (títulos y grados) y experiencia en que se apoya el
compromiso que asume en el contrato, que manifiesta tener
conocimiento de las actividades que va a realizar y conocer
las demás informaciones que la empresa considere necesarias
previas al inicio de la relación laboral. En este último aspecto
vale la pena hacer un alto, ya que en el capítulo de declara-
ciones del trabajador que puede ser tan amplio como las ne-
cesidades de la empresa lo ameriten, ya que en muchos casos
se llegan a incluir señalamientos en el sentido de que el tra-
bajador manifiesta conocer y aceptar que puede tener acceso
a ciertas informaciones, tales como códigos de conducta, re-
glamentos internos, etc.
Por su parte, las declaraciones de la empresa tienen que
ver con la descripción de su identificación como tal, es decir
los datos relativos a su existencia legal como persona moral o
persona física, según sea el caso; en estos datos se incluiría no
sólo la denominación de la persona, su domicilio y datos re-
gistrales (acta constitutiva, y datos del registro público corres-
pondiente). En muchos casos se estila incluir la descripción
del objeto social de la empresa, así como el señalar que cuenta
con los elementos propios para asumir las responsabilidades
que implica el contrato que se va a celebrar. De igual mane-
ra, el o los domicilios del patrón, es un dato a incorporar en
este apartado, así como la manifestación expresa de que es su
deseo contratar al trabajador cuyo nombre aparece en el do-
cumento.
Como se indicaba, en muchas ocasiones se estila incluir
una declaración compartida de las partes por medio de la cual
éstas reafirman su deseo de celebrar el contrato de trabajo.
El siguiente capítulo del contrato lo constituyen las obli-
gaciones específicas que las partes asumen, y que se expresan
95
por medio de las cláusulas del contrato. Así visto, las cláusu-
las de un contrato de trabajo son la expresión lingüística del
contenido obligacional a las cuales las partes en un contra-
to deciden someterse y que habrán de regir la vida y ejecución
del contrato de trabajo, es por ello que su redacción es de
particular importancia.
Hay que recordar que en materia laboral existe un amplio
margen de las partes, trabajador y empleador, para establecer
las reglas y derechos que habrán de regir su relación laboral;
sin embargo, a diferencia de los contratos civiles y mercanti-
les, en los contratos de trabajo existen márgenes que las partes
deben de respetar y que sólo será dentro de dichos márge-
nes en donde la autonomía de la voluntad de las partes podrá
expresarse; es decir, estamos en presencia de una autonomía
contractuallimítada y acotada. Estos límítes se encuentran se-
ñalados en el Derecho del Trabajo y de manera específica en
el artículo 123 constitucional y sus leyes reglamentarias.
Si bien es cierto, estos límítes se encuentran detallados a
propósito de cada uno de los temas específicos de la relación
laboral, lo cierto es que podemos decir que en lo general se
puede asumir que es legal todo aquello que las partes deseen
incluir en el clausulado de un contrato, siempre y cuando no
se establezcan derechos o prestaciones inferiores a la Ley,
o bien que impliquen renuncia de derechos previamente esta-
blecidos y reconocidos.
Las partes en el contrato de trabajo cuentan con un am-
plio espacio para la incorporación de temas propios de cada
circunstancia laboral concreta en la redacción de sus cláusu-
las, y las temáticas que al paso del tiempo aparecen en estos
documentos son muestra de la evolución de las relaciones de
producción, de los sistemas de producción y organización
de los recursos humanos, así como de la manera como los tra-
bajadores viven en lo cotidiano en su fuente de trabajo. De esta
forma es común encontrar hoy en día cláusulas sobre temas
96
como la productividad, incentivos de diferente naturaleza,
apoyos a familiares del trabajador, "lealtades" y "fidelidades"
hacia al empresa, etcétera. En la medida que muchos de estos
temas no se encuentran expresamente considerados en la le-
gislación laboral vigente en países como México, su legalidad
deriva del planteamiento general que la Ley hace en el senti-
do de que, en materia de contenidos contractuales, las partes
pueden incluir temas adicionales a aquellos que expresamen-
te señala; sin embargo, en algunos de estos temas haría falta
realizar un análisis más profundo y exhaustivo para ver si no
estamos invadiendo derechos protegidos en otros ordena-
mientos legales, incluyendo la misma Constitución.
Así visto, el contrato de trabajo aparece como un espacio
para la creatividad de las partes, con las limitaciones ya seña-
ladas, que se expresa en su clausulado. Por ahora sólo qui-
siéramos referirnos a las cláusulas que de manera general y
recurrente han de aparecer en un contrato de trabajo, entre las
que están las siguientes.
97
de la Ley pareciera sugerir que las partes hagan un esfuerzo
para señalar puntualmente qué es lo que va a realizar el tra-
bajador, lo cual si bien es cierto, es importante en la medida
que permite que e! trabajador sepa qué deberá hacer en e!
centro de trabajo, lo cierto es que el señalamiento de las tareas
de manera muy específica y puntual puede convertirse en un
problema a futuro cuando haya necesidad de variar en algo
las tareas que e! trabajador debe llevar a cabo. Por ello, es
prudente analizar antes de redactar la cláusula, cuál es e! grado
de especificidad de las tareas a realizar, de tal manera que e!
contrato impida que el trabajador, en un momento dado, por
razones propias de! mismo trabajo, tuviese que realizar algu-
na tarea no prevista expresamente en el contrato, pero que
también permita que la empresa pueda pedir que se realicen
ciertas actividades relacionadas con la tarea principal.
En algunos contratos la descripción específica de las
tareas a realizar se encuentra en un documento diferente al
mismo contrato de trabajo, como sería una manual de puestos
o similar, si este fuera e! caso nos parece importante que se
haga en e! contrato la remisión a dicho documento, pero tam-
bién se deberá contar con la evidencia documental de que el
trabajador tuvo pleno conocimiento de dicho documento, ya
sea entregándole copia del mismo y acusando recibo de ello,
o bien transcribiendo textualmente en e! contrato de traba-
jo, la descripción de las funciones que se señalen en el otro
documento.
En conclusión, nos parece que si bien existe la obligación
legal de señalar las tareas a realizar con la mayor precisión,
ese grado de precisión no debe de impedir que se le solicite al
trabajador que haga tareas relacionadas y vinculadas a la labor
principal. Lo ideal entonces es que se redacte una cláusula so-
bre e! objeto de! contrato de trabajo, en donde ambas partes
tengan la minima certeza de qué se va a realizar y no cómo se
va a sorprender a la contraparte.
98
En este tema sería deseable que la LFr resaltara los límites
que podía tener el empleador para encargarle a un trabajador
la realización de labores conexas, que no alteren de manera
sustancial el objeto original del contrato.
Por otro lado, como ya se señalaba en otra parte de este
trabajo, en el caso de contratos por obra o tiempo deter-
minado es de particular importancia que la redacción de la
cláusula relativa al objeto del contrato, dé cuenta de la natura-
leza temporal del mismo, de no ser así se corre el riego de que
se pudiera considerar en un litigio, como contrato por tiempo
indeterminado, con todas las implicaciones que esto conlleva.
Hay que recordar cómo en el régimen contractual establecido
en la Ley mexicana, este tipo de contratos son la excepción a
la regla por tiempo indeterminado, motivo por el cual la mis-
ma ley señala expresamente en qué casos sí es legal celebrar
esos contratos temporales y en qué casos no lo es.
99
mo contrato, como el proemio e incluso en alguna de las de-
claraciones de las partes.
100
casos, las partes pueden tener una cláusula más elaborada en
la cual se establezcan criterios y efectos dependiendo de la
distancia entre el lugar habitual de trabajo y aquellos otros
posibles lugares de trabajo; estos efectos se redactan, por lo
menos en cuatro sentidos que son:
101
Evidentemente, estas cláusulas, entre menos precisas y
más ambiguas, serán más lesivas para los trabajadores, ypue-
den ser fuente de litigios ante los tribunales laborales.
102
a este tema pueda incluir variantes como son los horarios ro-
tativos, con variabilidad no sólo en los días a realizarse, sino
también en la horas a ejecutarse, tal situación es válida si esta
posibilidad queda expresada en e! mismo contrato de trabajo,
y dentro de ciertos márgenes que permitan al trabajador tener
un mínimo de certeza sobre en qué momento habrá de prestar
sus servicios a la empresa. El tema de la jornada y los horarios
en los contratos individuales de trabajo, ha evolucionado en
los últimos años hacia una gran creatividad sobre todo de las
empresas, las cuales han tratado de ajustar a sus necesidades
específicas e! tiempo en que el trabajador está a su dispo-
sición; sin embargo, hay que recordar que en éste como en
los otros temas abordados en un contrato, siempre habrá que
tener presentes los limites que sobre e! particular señalan la
Constirución y la Ley.
Aquí también sería deseable que la LIT regulara los márge-
nes dentro de los cuales se podrían dar esas variaciones.
103
En algunos contratos se han empezado a agregar preci-
siones en el sentido de señalar que en el monto que se .está
pagando como salario ya se incluyen otros conceptos o par-
tes proporcionales de los mismos, tal situación hay que to-
marla con reservas ya que si bien hay una aceptación explícita
del trabajador al aceptar esas modalidades de pago, lo cierto es
que la Ley señala expresamente otras modalidades y momen-
tos de pago de determinadas prestaciones (caso del aguinaldo
o la prima de antigüedad), ante las cuales la posibilidad de un
pago doble no quedaría descartado.
Conviene hacer una mención especial en el caso de los
denominados contratos a destajo (del cual hay un modelo en
el anexo de este trabajo), en donde no estamos en presencia
de un contrato singular y diferente a aquéllos que enlista la Ley
al hablar de los tipos de contrato de trabajo en función de su
duración, sino más bien, estamos ante un contrato de trabajo
en donde la variante respecto de los o tros, es la manera en
que el mismo incluye una forma diferente de pagar y calcular
el salario. El hecho de denominar un contrato a destajo, no le
quita su carácter laboral, según lo ha señalado la jurispruden-
cia (ver anexo), ya que se trata de una relación subordinada
en términos de Ley, y lo único que se está variando son las
modalidades del pago o salario.
En circunstancias similares se encuentran los denomi-
nados contratos de trabajo a comisión (del cual también hay
un modelo en el anexo de este trabajo), en donde apoyándose
en la Ley, las partes pueden establecer una forma de pago del
salario basada en las comisiones que reciba el trabajador.41
41 Hay que recordar cómo la Ley Federal del Trabajo establece en su ar-
tículo 83 que el salario puede fijarse por unidad de tiempo, por unidad de
obra, por comisión, a precio alzado o de cualquier otra manera. A esta dis-
posición hay que agregar lo señalado en el artículo 85 que dice que el sala-
rio nunca debe ser menor al mínimo y que, agrega el artículo 89, cuando la
retribución sea variable, como puede serlo en el caso de los salarios a co-
misión, se tomará como salario diario el promedio de las ' percepciones
104
Una de las temáticas novedosas incluidas en los contra-
tos es la relativa a la forma de pago por medios electrónicos,
lo cual de ser el caso deberá aparecer expresamente señalado
en el contrato.
105
por lo que se refiere a la forma de! despido, aqui sí nos pare-
ce que las partes podrían incluir alguna modalidad específica
con base en la cual pudiese despedirse al trabajador, siempre
en adición a aquellos requisitos de forma que establece la mis-
ma Ley, como son el dar un aviso de despido y eventualmente
entregar este aviso por medio de la Junta de Conciliación y
Arbitraje.
Por otra parte, como ya se anotaba, y en cuanto a otro
tipo de posibles sanciones, por ejemplo de carácter discipli-
nario que pudieran derivar en una suspensión temporal de los
efectos de la relación de trabajo, hay que insistir que todo lo
relativo a requisitos de fondo y forma sobre este tipo de san-
ciones la Ley mexicana ha considerado que e! espacio jurídico
en e! cual el tema ha de plantearse es el reglamento interior de
trabajo. Queda la duda de si en un contrato de trabajo se in-
cluyen posibles sanciones disciplinarias que deriven en sus-
pensiones, éstas fueran válidas y procedentes. Tal validez y
procedencia dependería, por un lado de la inexistencia en la
empresa de un reglamento interior de trabajo, además que in-
cluir aquellos requisitos que la misma Ley señala para estos
casos, a saber, tipo de conducta a sancionar, la cual debe no
violentar derecho alguno, la posibilidad de que el trabajador
pueda ser oído antes de que se pronuncie una sanción, y final-
mente, que la suspensión no sea mayor de ocho dias.
106
rán aumentando en dos el número de días de descanso, pero
ahora por cada cinco años de trabajo.
Entre las reglas legales que deben reflejarse y respetarse
en un contrato están, el que el trabajador deberá disfrutar en
forma continua seis días de vacaciones por lo menos, que las
vacaciones no pueden compensarse con una remuneración,
que los trabajadores tienen derecho a la denominada prima
vacacional, la cual no será menor a 25% sobre los salarios que
le correspondan al trabajador durante el periodo de vacacio-
nes y que las vacaciones deben de concederse dentro de los
seis meses siguientes al cumplimiento del año de servicios.
Se trata de un derecho irrenunciable, en donde también
ha habido novedades en lo contratos de trabajo; sin embargo,
en todos los casos estas novedades deben de ajustarse a la Ley.
107
específicos y puntuales de los procesos productivos a los cua-
les el trabajador pudiera estar vinculado, de tal manera que la
información susceptible de revelarse o difundirse, debe de
tener esa vinculación con el trabajo. La manera como en un
contrato de trabajo puede plasmarse este tipo de aspectos es
por lo menos mediante dos modalidades, una, ya sea redac-
tando una cláusula en el contrato de trabajo, en la cual se reite-
re este tipo de obligaciones que debe de respetar el trabajador,
y dos, mediante la suscripción por parte del trabajador de una
carta de confidencialidad que como anexo podrá formar par-
te del mismo contrato de trabajo. Pero, tanto en una como en
otra modalidad, es importante que se sea más explicito y preci-
so respecto del tipo de información que en una empresa deter-
minada se consideraría información reservada o confidencial;
esta claridad es conveniente y necesaria ya que sólo señalar de
manera abstracta la obligación de reserva, en un caso concre-
to es probable que no se pueda invocar como fundamento
para sancionar a un trabajador por ejemplo con un despido.
En el anexo de este trabajo se podrá encontrar un ejemplo de
carta de confidencialidad, así como ejemplos de cláusulas de
confidencialidad.
Relacionado con este tipo de documentos o cláusulas en
un contrato de trabajo, está el tema relativo a los derechos de
autor y a la propiedad intelectual. En efecto, algunos trabaja-
dores con motivo del trabajo que van a desarrollar podrán par-
ticipar en la fabricación de productos u obras respecto de las
cuales conviene que se señale de inicio quiénes tienen qué tipo
de derechos sobre las mismas, al efecto será conveniente, ya
sea en una cláusula redactada al efecto o en una carta especí-
fica sobre el tema que acompañe al contrato, que los acuerdos
se remitan a la legislación aplicable al caso. No hay que olvidar
que la misma Ley cuenta con un capítulo especial sobre las
invenciones de los trabajadores que, llegado el caso, habrá que
. .
respetar en estas CIrcunstancIas.
108
11. LAs FIRMAS DEL CONTRATO
109
la posibilidad de que, quien suscriba el documento, no vea
plasmada y no reconozca su voluntad en los términos queapa-
recen las cláusulas en el resto del contrato. De esta manera, y
con la finalidad de evitar este tipo de dudas y discusiones, es
que generalmente se acepta que si bien las firmas autógrafas
de los contratantes vengan al final del documento, también
se reconozcan y acepten los contenidos del resto de las hojas,
para lo cual muchas veces vienen rubricadas.
¿Qué tan válida es una rúbrica? como elemento confirman-
te de la aceptación de los compromisos, por desgracia no exis-
ten opiniones ni criterios que den una respuesta uniforme al
tema; sin embargo, consideramos que la rúbrica tiene una fra-
gilidad mayor que la firma, en términos de que no aparece ge-
neralmente plasmada y eventualmente registrada en otro tipo
de documentos, contra los cuales se pueda cotejar, llegado el
caso en una controversia. Sin embargo, tanto la firma como la
rúbrica, si fueran parte de un litigio porque hayan sido objeta-
das, podrán ser objeto de peritajes.
Así mismo, en muchas ocasiones en algunos contratos de
trabajo se estila que el trabajador agregue una segunda firma
del contrato, antecedida por la leyenda de que manifiesta que
ha recibido un ejemplar de dicho contrato tal y como lo exi-
ge la Ley, esto tiene la utilidad de que se estaría evidenciando el
cumplimiento de una obligación legal como lo es el que se en-
entregue al trabajador un ejemplar del contrato de trabajo que
suscribe.
No hay que olvidar que en el caso mexicano existe la posi-
bilidad de que un inspector de trabajo acuda a la empresa para
verificar el cumplimiento de las normas laborales; este ins-
pector invariablemente pedirá al empleador copia de los con-
tratos de trabajo celebrados, y entre otras cosas la evidencia de
que se le haya entregado al trabajador un ejemplar de su con-
trato.
110
Una práctica recurrente también es que se agreguen al
final del contrato y luego de la firma del trabajador, los nom-
bres y firmas de testigos, por lo menos dos; la idea de incluir
testigos busca darle al acto jurídico una mayor certeza res-
pecto de su existencia y contenido. Tal situación resulta con-
veniente si en la empresa se considera que en un momento
dado, se pudiera cuestionar la existencia misma del contrato
en el futuro, por ejemplo en caso de un litigio, eventualidad
ante la cual el testimonio de los firmantes adicionales al traba-
jador puede ayudar.
Vale la pena agregar que el tema de las firmas tiene una
variante en el caso de que el trabajador sea menor de edad; en
efecto, hay que recordar cómo la Ley establece que en estos
casos se deberá contar con la autorización expresa de los pa-
dres o tutores del menor. Para atender este requerimiento de la
Ley, existen por lo menos dos maneras de hacerlo: una, agre-
gando al final del contrato un espacio para dar cabida a la fir-
ma del padre o tutor del menor, y en donde se agregue una
leyenda en la cual se diga, que se autoriza al menor de nombre
tal, a contratarse con la empresa o institución, así como a rea-
lizar las actividades que han quedado expresamente consig-
nadas en el cuerpo del presente contrato de trabajo; la otra
manera de hacerlo sería redactando una hoja que el padre o tu-
tor dirija a la empresa o institución, en la cual, de igual mane-
ra, señale expresamente que autoriza al menor de nombre tal
a realizar las actividades que han quedado expresamente con-
signadas en el cuerpo del presente contrato de trabajo. En am-
bos casos resulta conveniente tener la certeza de que quien se
ostenta como padre o tutor, realmente tenga tal carácter, para
ello algún documento oficial que se adjunte al contrato puede
ayudar, como pudiera ser una credencial de elector, pasaporte,
cédula profesional y/ o acta de nacimiento; todo ello en copia
simple, previo cotejo con sus originales respectivos.
111
Vale la pena anotar que la Ley señala expresamente en su
artículo 174 que los mayores de catorce y menores de dieci-
séis años deberán obtener un certificado médico que acredite
su aptitud para el trabajo. Nos parece que dicho certificado
debiera ser expedido por alguna institución oficial de salud y
adjuntarse al contrato como anexo. En este caso vale la pe-
na referenciar esta circunstancia en las declaraciones del con-
trato, es decir que se diga expresamente que se trata de un
menor en ese rango de edad, y que se describan los datos
contenidos en el certificado correspondiente.
, '2
Conclusiones
113
dicando por la empresa, como un espacio en donde puede el
patrón encausar la relación laboral por la vía de la redacción
casi siempre unilateral de los contratos individuales. Sin em-
bargo, en ese "espacio recuperado" por la empresa como lo es
el contrato individual se requiere que el Derecho del Trabajo
actúe con mayor vigor para hacer respetar los márgenes que
le ha impuesto a la relación laboral. Hoy en día una de las vías
por medio de las cuales el Derecho del Trabajo puede confir-
mar, ratificar y consolidar su carácter protectorio y humanista
es incluyendo en su universo normativo, desde constitucio-
nal hasta jurisprudencial, pasando por el legal y contractual,
que una guia de interpretación, inspiración e integración son
los derechos humanos del trabajador.
Es por estas razones que participamos de la idea de que
el régimen del trabajo debe modificarse tratando de actualizar
sus conceptos para tratar de rescatar el principio protector
que inspiró su surgimiento. Este cambio se necesita, señala
el mismo Supiot, para avanzar en la búsqueda de nuevos es-
quemas de protección, por ejemplo hacia conceptos como
"Estado Profesional de la Persona",44 basado en una visión
global del trabajo, el cual debiera permitir una continuidad en
la carrera, más que en la estabilidad, y proteger al trabajador
ante las transiciones de un empleo a otro, atacar el tema de
la formación profesional, el tránsito de la escuela al trabajo,
etcétera. Pero también se necesita insistir en que los proce-
sos democráticos como el que atraviesan países como México
no pueden dejar al margen como islas a las relaciones de tra-
bajo y a los espacios en que éstas viven en lo cotidiano, y que,
44"El derecho del trabajo debe ensamblar las exigencias de la igualdad en-
tre los hombres y las mujeres, de la formación permanente, de la actuación
en misiones de interés general, de las tareas familiares y de la libertad pro-
fesional de los trabajadores. Para ello, es necesario entender las rliferentes
formas de trabajo más a la luz de lo que las une que de lo que las separa.
Así es como será posible definir un 'estado profesional de la persona' (por
analogía con el estado civil) que concilie la rliversidad y la continuidad de la
vida laboral". ef Alain Supiot, "Transformaciones . .. ", op. cit., p. 40.
114
en ese sentido, el marco jurídico que regula las relaciones de
producción, y esto incluye los contratos de trabajo, deben ser
ejemplos de reconocimiento y respeto de los derechos labora-
les y prestacionales de los trabajadores, así como los derechos
humanos de éstos.
Se trata finalmente de construir un esquema sobre nue-
vas bases, que tomen en cuenta las variables de hoy en día, y
donde haya una articulación coherente de los derechos invo-
lucrados. Y precisamente en esas visiones alternativas al mun-
do laboral, es que los contratos individuales de trabajo habrán
de volver a constituir uno de los pilares del Derecho del Tra-
bajo.
Ante la expectativa de una adecuación y actualización de
régimen jurídico de los contratos individuales, nos parece que las
ideas que debieran servir de guía para esta reforma serían: la
atención de las necesidades de la empresa, la adopción de me-
didas compensatorias para los. trabajadores ante la pérdida del
empleo, así como la adopción de mecanismos efectivos que
inhiban el abuso, la simulación y la evasión de derechos labo-
rales.
115
Anexos
117
DECLARACIONES
DECLARACIONES DE LA EMPRESA
118
II. No tener impedimento alguno para celebrar el presen-
te contrato, y obligarse en los términos del mismo, ya
que cuenta con la capacidad legal, física e intelectual,
conocimientos y habilidades necesarias para realizar las
labores encomendadas en este contrato.
III. Que está de acuerdo con las Declaraciones que ante-
ceden y que tiene pleno conocimiento de las actividades
de la Empresa, y que cuenta con la absoluta disponibi-
lidad para prestar sus servicios en los términos y condi-
ciones señalados en el presente contrato.
cLÁUSULAS
119
________ en caso de que haya más de un domicilio
en donde el trabajador pudiera prestar sus servicios).
Sin embargo, por así convenir a las necesidades de la Empre-
sa, se podrá comisionar de manera temporal al trabajador en
cualquiera de los siguientes domicilios, ubicados en _ __
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ de la Ciudad de
México o del interior de la República. Esta comisión se suje-
tará a los siguientes requisitos _____________
120
sus labores, o bien a acatar y cumplir con cualquier sistema de
control de asistencia que la empresa implemente; su incumpli-
miento se computará como falta injustificada para todos los
efectos legales a que haya lugar.
121
Décima tercera. El trabajador estará obligado a someterse a
los exámenes o reconocimientos médicos periódicos de -con-
formidad con la fracción X del artículo 134 de la Ley Federal
del Trabajado. El médico que los practique será designado y
retribuido por el patrón.
122
la Empresa, incluyendo los posibles derechos de autor y de
manera específica los derechos patrimoniales sobre dichos
trabajos, al igual que los derechos de propiedad industrial so-
bre los productos elaborados o que el trabajador haya partici-
pado, de manera directa o indirecta, en su elaboración.
La Empresa podrá gestionar cualquier tipo de protección o
registro respecto de los productos del trabajo, ante las autori-
dades competentes.
Quedan incluidos en esta cláusula, de manera enunciativa y
no limitativa: informes, reportes, manuales, borradores de do-
cumentos, material literario, artístico, programas de cómputo,
sistemas de cómputo, rutinas, aplicaciones, herramientas, cin-
tas, (adecuar en el caso concreto) ________ __
Patrón El trabajador
(Firma) (Firma)
123
Testigos
(Firma)
124
MODELO DE CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
POR OBRA DETERMINADA
DECLARACIONES
DECLARACIONES DE LA EMPRESA
125
DECLARACIONES DEL TRABAJADOR
cLÁUSULAS
126
trabajador que la anterior enumeraClOn de labores sólo es
enunciativa y no limitativa, toda vez que e! trabajador tiene
obligación de atender también cualquier otro trabajo anexo o
conexo con su obligación principal, aun cuando accidental-
mente haya de ser desempeñado fuera de! lugar de trabajo,
e! trabajador se obliga a cumplir e! objeto y materia de este
contrato, y acatará siempre en todos sus actos las órdenes que
sus jefes le den. En consecuencia, se trata de un trabajador
eventual, pues no constituye una actividad normal o perma-
nentemente de! patrón que pudiera ejecutarse únicamente con
e! personal de planta. Lo anterior con apoyo en e! artículo 36
de la Ley Federal de! Trabajo.
Al término de la obra señalada en la presente cláusula e! tra-
bajador extenderá por escrito a la empresa e! más amplio fi-
niquito que en derecho corresponda, en e! cual expresará que
ha concluido la obra a entera satisfacción de la Empresa.
127
Quinta. El trabajador se obliga a prestar sus servicios bajo la
dirección del patrón o sus representantes acatando las órde-
nes de éstos, las disposiciones del reglamento interior de tra-
bajo, y las demás normas legales que le sean aplicables, en
particular las señaladas por los artículos 134 y 135 de la Ley
Federal del Trabajo.
128
Décima. El trabajador disfrutará semanalmente de _ días de
descanso con goce de salario, los que se conviene por ambas
partes que será preferentemente el día domingo y cuyo salario
queda incluido en la suma señalada en la cláusula novena, por
tratarse de salario mensual.
129
Así mismo, manifiesta haber recibido una copia del código
de ética vigente en la empresa (en caso de que en la empresa
existan este tipo de documentos).
130
Décima novena. Leído que fue por ambas partes el presente
Contrato Individual de Trabajo por Obra Determinada e im-
puestas de su contenido y sabedoras de su fuerza legal, lo fir-
maron en la Ciudad de México, D.F., el dia ante
los testigos que suscriben. Quedando un ejemplar en poder
de cada una de las mismas.
Patrón El trabajador
(Firma) (Firma)
Testigos
(Firma)
131
MODELO DE CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
POR TIEMPO DETERMlNADO
DECLARACIONES
DECLARACIONES DE LA EMPRESA
132
DECLARACIONES DEL TRABAJADOR
cLÁUSULAS
133
personal de planta, o para sustituir temporalmente a éste. Lo
anterior se apoya en el artículo 37 de la Ley Federal De Tra-
bajo.
134
Séptima. Únicamente podrá trabajarse tiempo extraordinario
con autorización por escrito del patrón o su representante.
135
Décima segunda. El trabajador disfrutará de las vacaciones
y aguinaldo que le corresponda con base en la Ley Federal del
Trabajo.
136
nera específica los derechos patriffioniales sobre dichos tra-
bajos.
La Empresa podrá gestionar cualquier tipo de protección o
registro respecto de los productos del trabajo, ante las autori-
dades competentes.
Quedan incluidos en esta cláusula, de manera enunciativa y no
limitativa: informes, reportes, (hacer las precisiones necesa-
rias, de ser el caso, en la empresa) __________
Patrón El trabajador
(Firma) (Firma)
137
Testigos
(Firma)
138
MODELO DE CONTRATO INDIV1DUAL DE TRABAJO
A DESTAJO
DECLARACIONES
DECLARACIONES DE LA EMPRESA
139
V Que es su interés contratar al Sr. _ _ _ __
cLÁUSULAS
140
como la práctica e interés necesarios para el desempeño del
trabajo que ha solicitado.
141
horas, disponiendo el trabajador de 30 minutos de descanso,
en el momento que acuerde con el patrón. Este tiempo de
descanso le será computado como tiempo efectivo laborado
de conformidad con el arúculo 63 de la Ley Federal de Tra-
bajo.
142
Décima. El trabajador disfrutará semanalmente de _ días de
descanso con goce de salario, los que se conviene por ambas
partes que será preferentemente el día domingo y cuyo salario
queda incluido en la suma señalada en la cláusula novena, por
tratarse de salario mensual.
143
Décima sexta. El trabajador manifiesta haber recibido copia
del reglamento interior de trabajo, obligándose a cumplir lo
establecido en el mismo. Así mismo, manifiesta haber recibi-
do una copia del código de ética vigente en la empresa. (En
caso de que existan estos documentos en la empresa).
144
Décima novena. Ambas partes señalan que todo lo no pre-
visto expresamente en el presente contrato se regirá por lo
dispuesto en el articulo 123, apartado ''1\' de la Constirución
Federal y la Ley Federal del Trabajo.
Patrón El trabajador
(Firma) (Firma)
Testigos
145
El trabajador manifiesta recibir en este acto copia del presente
contrato.
(Firma)
146
MODELO DE CONTRATO POR COMISIÓN
DE CARÁCTER LABORAL
DECLARACIONES
DECLARACIONES DE LA EMPRESA
147
DECLARACIONES DEL TRABAJADOR
cLÁUSULAS
148
como la práctica e interés necesarios para el desempeño del
trabajador que ha solicitado.
149
tas que haya concretado, de la siguiente manera _____
150
El trabajador autoriza a la Empresa para aperturarle una cuen-
ta bancaria y depositar en ella vía electrónica su salario.
151
Décima quinta. El trabajador manifiesta haber recibido co-
pia del reglamento interior de trabajo (en caso de que exista),
obligándose a cumplir lo establecido en el mismo.
Así mismo, manifiesta haber recibido una copia del código de
ética vigente en la empresa (de ser el caso).
152
contrato y sin responsabilidad para la empresa, la disminución
importante y reiterada del volumen de las operaciones y ven-
tas.
Patrón El trabajador
(Firma) (Firma)
Testigos
153
El trabajador manifiesta recibir en este acto copia del presente
contrato.
(Firma)
154
2. MODELOS DE cLÁUSULAS y CARTAS DE CONFIDENCIALIDAD
MODELOS DE cLÁUSULAS
155
De manera enunciativa, mas no limitativa en (nombre de la
empresa o institución) se entienden por asuntos reservados
los siguientes:
156
MODELO DE CARTA DE CONFIDENCIAUDAD
México D.F. a de _ _ _ de _ _
EMPRESA O INSTITUCIÓN
(Nombre de la empresa o institución y/ o razón
social. Domicilio de la empresa o institución)
157
Así mismo, manifiesto que lo anterior no viola las disposicio-
nes legales en materia de propiedad intelectual ni derechos de
autor de terceros, por lo que en caso de existir juicio o recla-
mación en contra de CNombre de la empresa o Institución),
en este acto me comprometo a sacar en paz y a salvo a esta
última y a responder por los daños y perjuicios que se le oca-
sionen por tal motivo.
Por lo anterior, me obligo a guardar absoluta confidencialidad
respecto de toda la información antes descrita de manera
enunciativa y no limitativa, así como a responder ante cual-
quier autoridad civil, laboral o penal que me requiera.
Protesto lo necesario
Testigo Testigo
158
3. MODELOS DE CONTRATOS CMLES y MERCANTILES
DECLARACIONES
1. Del Cliente.
159
II. Del Profesionista.
cLÁUSULAS
160
TERCERA. En la atención de los servicios que presta el Pro-
fe sionista se observarán las siguientes modalidades:
161
b) Si El Cliente no ofrece las facilidades necesarias o pro-
porciona la información que se le requiera para la pres-
tación de! servicio objeto de este Contrato.
c) Si El Cliente no realiza oportunamente los pagos a que
se refiere este Contrato.
En cualquier caso las partes procurarán resolver de común
acuerdo cualquier diferencia, notificando a la otra la decisión
de rescindir o dar por terminado éste, por lo menos con quin-
ce días de anticipación.
El Cliente El Profesionista
Testigo Testigo
162
MODELO DE CONTRATO POR COMISIÓN
DE CARÁCTER MERCANTIL
ANTECEDENTES
163
sólo en caso de tener personal a su servicio manifiesta ser su
Registro Patronal ante e! IMSS _ _ _ __
cLÁUSULAS
164
nación anticipada de "EL CONTRATO" Y dará lugar a que
"EL COMISIONISTA" indemnice los daños y perjuicios
que cause a "EL COMITENTE" en términos del artículo 278
del Código de Comercio.
165
se sujetará a las instrucciones recibidas de "EL COMITEN-
TE" Yen ningún caso podrá proceder en contra de dichas dis-
posiciones expresas; en lo no previsto expresamente por "EL
COMITENTE" deberá "EL COMISIONISTA" consultarle
previamente el negocio. Si esto último no fuese posible en
cualquier caso "EL COMISIONISTA" actuará con toda pru-
dencia y cuidando del negocio como propio, debiendo res-
ponder por actos hechos con negligencia.
166
biese mandado vender; ni venderá lo que se le haya mandado
comprar, tampoco podrá alterar las marcas, presentación o las
mercancías comprendidas en la Comisión encomendada.
167
hasta por la cantidad de $ suma que las partes
estiman equivalente al importe de los fondos y mercancía que
se manejan en cada periodo de rendimiento de cuentas; en la
inteligencia de que la póliza respectiva será pagada por _ _
_ _ _ _ y podrá hacerla efectiva "EL COMITENTE" por
cualquier violación legal o contractual en que incurra "EL
COMISIONISTA".
168
"EL COMISIONISTA "EL COMITENTE"
TESTIGO TESTIGO
169
MODELO DE CONTRATO DE MANDATO
DECLARACIONES
1. El Mandante
II. El Mandatario
170
111. Las Partes
cLÁUSULAS
171
mandatario para hacer la sustitución de! mandato cuando así
lo desee. En caso de que haga la expresada sustitución, ésta
deberá recaer en e! C. con domicilio en la
casa marcada con el número de la Calle _ _ _ _ __
de esta ciudad.
172
MANDANTE MANDATARIO
TESTIGO TESTIGO
173
4. S ELECCIÓN DE TESIS Y JURISPRUDENCIA RELEVANTES EN
MATERIA DE CONTRATOS INDIVIDUALES DE TRABAJO.
'74
cha relación temporalmente sea fija o que el empleado sea
inamovible; por consiguiente, el carácter de trabajador de base
no depende de la duración de dicha relación, sino de la natu-
raleza de la actividad que desarrolla dentro de la fuente de tra-
bajo, pues puede darse el caso de que un trabajador de planta
sea contratado por tiempo determinado; para obra determina-
da, o bien, para inversión de capital determinado, casos en los
cuales, al cumplirse el plazo u objeto de la relación laboral, ésta
queda concluida. Clasificaciones que al ser combinadas dan
lugar a diversas hipótesis, ya que un trabajador de planta pue-
de ser por tiempo indeterminado, a su vez esa relación puede
ser permanente, es decir, continua o de manera ininterrumpi-
da, o bien, puede ser de temporada; caso en el cual el traba-
jador labora sólo por un periodo atendiendo a diversos facto-
res, como podría ser el tiempo de cosecha, época navideña, u
otras, pero ese tiempo laborado será indeterminado, es decir,
en cada temporada el emple~do tendrá derecho a laborar con
ese patrón y éste tendrá la obligación de cubrirle las prestacio-
nes legales, precisamente porque no existe un término para
concluir esa relación laboral, no obstante que el patrón lo em-
plee únicamente por ciertos periodos. Asimismo, un trabajador
de confianza puede ser contratado por tiempo indeterminado,
que a su vez puede ser permanente o de temporada; pero tam-
bién pueden darse diversas hipótesis, ya que puede ubicarse
en la clasificación relativa a ser de confianza, pero por tiempo
determinado, para obra determinada, o bien, para inversión
de capital determinado. Finalmente, en relación con los traba-
jadores transitorios, dentro de los cuales se ubican los even-
tuales, ocasionales , intermitentes y los sustitutos o interinos,
éstos quedarán comprendidos en la clasificación que atiende
a la temporalidad de dicha relación, por lo que se ubicarán en
las relaciones de trabajo por tiempo indeterminado o determi-
nado, según el caso, atendiendo a las características específicas
concretas.
175
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE
TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO.
176
te demandada y, en consecuencia, el despido debe considerar-
se injustificado.
177
trabajador, es claro que e! contrato de trabajo fue por tiempo
definido y no por obra determinada.
178
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIR-
CUITO.
179
Localización: Octava Época, Tribunales Colegiados de Circui-
to, Semanan'o Judicial de la Federación, Tomo VI, Segunda Par-
te-1 , Julio a Diciembre de 1990, p. 233, aislada, Laboral.
180
Rubro: CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO.
cLÁUSULAS FUTURAS DE REALIZACIÓN IN-
CIERTA.
181
prestan los servicios; así, conforme a lo establecido en el artí-
culo 37, fracción II de la Ley Federal del Trabajo, debeesti-
marse como un contrato por tiempo determinado el que tenga
por objeto sustituir temporalmente a un trabajador; por ende,
aunque éste haya sido contratado por obra específica, si se de-
mostró que las actividades realizadas por el actor tenían el
carácter de provisionales por cierto tiempo y para sustituir a
otro trabajador, es claro que el contrato de trabajo fue por
tiempo definido y no por obra determinada.
182
acuerdo con lo dispuesto por los artículos 35, 36 Y 39 de la
Ley Federal de! Trabajo, en relación con e! 25, fracción II de!
propio ordenamiento, respecto de la obra para la cual fue con-
tratado e! trabajador.
183
Genealogía: Informe 1984, Segunda Parte, Cuarta Sala, tesis
32, página 33.
Informe 1986, Segunda Parte, Cuarta Sala, tesis 22, página 23.
184
Volúmenes 181-186, página 14. Amparo directo 5061 / 81. Tor
Leif Huggare Kling. 23 de enero de 1984. Unanimidad de
cuatro votos. Ponente: Juan Moisés Calleja GarcÍa. Secretaria:
Carolina Pichardo Blake.
Volúmenes 181-186 página 52. Amparo directo 3978/ 51. La
Latino Americana, Seguros de Vida, S.A. 30 de enero de 1952.
Unanimidad de cuatro votos. La publicación no menciona el
nombre del ponente.
185
prestar, que justifique la excepción a la norma general, ya sea
que tenga por objeto sustituir temporalmente a otro traba-
jador o en los demás casos previstos por la Ley. Lo anterior
significa que el contrato individual de trabajo por tiempo de-
terminado sólo puede concluir al vencimiento de! término
pactado, cuando se ha agotado la causa que dio origen a la
contratación, que debe ser señalada expresamente, a fin de
que se justifique la terminación de dicho contrato al llegar la
fecha en él señalada, y en su caso, al prevalecer las causas que
le dieron origen, el contrato debe ser prorrogado por subsis-
tir la materia del trabajo por todo e! tiempo en que perdure
dicha circunstancia, según lo dispone e! arúculo 39 de la Ley
de la materia. De lo contrario, no puede concluirse que por
sólo llegar a la fecha indicada, e! contrato termina de con-
formidad con lo dispuesto por el arúculo 53, fracción III del
mismo ordenamiento, sino que es necesario, para que no exis-
ta responsabilidad por dicha terminación, que el patrón de-
muestre que ya no subsiste la materia de! trabajo contratado
a término.
186
Volúmenes 133-138, página 19. Amparo directo 3965/79.
Ramón Torres Fuentes. 18 de febrero de 1980. Cinco votos.
Ponente: Alfonso López Aparicio. Secretario: Jorge Olivera
Toro y Alonso.
Volúmenes 133-138, página 19. Amparo directo 5126/78.
Migue! Esteban Martín. 20 de febrero de 1980. Cinco votos.
Ponente: Juan Moisés Calleja GarcÍa. Secretario: José Manuel
Hernández Saldaña.
187
Precedentes: Amparo directo 1443/ 90. Raúl Silva Estrada. 11
de julio de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: F. Javier Mi-
jangos Navarro. Secretario: Héctor Landa Razo.
188
un trabajador en sustirución de aquel, y dicho sindicato le
propone un trabajador diferente al que venía desempeñando
el puesto. Hipótesis muy diferente ocurre cuando se trata de
puestos de nueva creación o de vacantes, temporales o defi-
nitivas, en cuyo caso el patrón no sólo tiene la obligación de
poner en conocimiento del sindicato titular del contrato co-
lectivo, si lo hay, y de los trabajadores corresponElientes, el
hecho de que se trate, sino la de solicitar y contratar personal
sindicalizado cuando existiendo contrato colectivo de trabajo,
contiene la cláusula de exclusión por ingreso o cláusula de
admisión.
189
Texto: Si en el contrato de trabajo por tiempo determinado,
no se expresa alguna de las causas previstas por el arúcwo 37
de La Ley Federal del Trabajo, para limitar su duración, ese
contrato debe considerarse celebrado por tiempo indefinido;
consecuentemente, la separación del empleado en la fecha de
su vencimiento es injustificado.
190
trocientos sesenta y ocho, consultable en las páginas dos mil
trescientos treinta y seis y dos mil trescientos treinta y siete
del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación mil novecien-
tos diecisiete mil novecientos ochenta y ocho, Segunda Parte,
cuyo rubro es "PRÓRROGA DEL CONTRATO, TÉRMI-
NO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE". Sin
embargo, la obligación no puede extenderse más allá de la fe-
cha en que se da el supuesto de terminación del contrato con-
forme al artículo 39 de la Ley Federal del Trabajo.
191
el contrato de trabajo por tiempo determinado a que se refie-
re el artículo 37. En este último caso, el contrato celebrado en
tales condiciones carece de validez, para los efectos de su ter-
minación, si no se expresa la naturaleza del trabajo que se va
a prestar, es decir, que justifique la excepción a la norma ge-
neral. De lo anterior se colige que el contrato individual de
trabajo por tiempo determinado sólo puede concluir al ven-
cimiento del término pactado, cuando se ha agotado la causa
que dio origen a la contratación, misma que debe ser indicada
expresamente, a fin de que se justifique la terminación de di-
cho contrato al llegar la fecha en él señalada y, en su caso, al
prevalecer la causa que dio origen a la contratación, el con-
trato debe ser prorrogado por subsistir la materia del trabajo,
empero, si lejos de prorrogar el contrato al trabajador, el pa-
trón da por concluido éste y contrata para seguir desempe-
ñando las mismas labores a diversa persona, es claro que esa
terminación no es más que un despido injustificado con todas
las consecuencias legales inherentes al mismo.
192
Localización: Novena Época, Tribunales Colegiados de Cir-
cuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XlI,
Julio de 2000, p. 645, tesis III.1o.T. J / 42, jurisprudencia, La-
boral.
193
Amparo directo 39/ 2000. María de Jesús López García y coag.
23 de mayo de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: Rosalia
Isabel Moreno Ruiz de Rivas. Secretario: Adolfo Alejandro
López Aguayo.
194
tículo 39 de la Ley Federal del Trabajo, la prórroga sólo opera
cuando subsista la materia laboral. En congruencia con lo an-
terior, se concluye que si bien es cierto que no puede darse vá-
lidamente la prórroga tácita durante las vacaciones que, por su
naturaleza, consisten en un periodo de descanso, para que se
recuperen las energías perdidas durante el lapso trabajado y
se pueda regresar al empleo, también lo es que e! inicio de la
prescripción para que e! trabajador pueda demandar la pró-
rroga de la relación laboral, por todo e! tiempo que subsista la
causa que originó la contratación, debe empezar a computarse
a partir del día hábil siguiente al que concluya dicho periodo
vacacional, pues de lo contrario se le causaría perjuicio al tra-
bajador al desconocer su situación laboral por hechos que no
le son directamente atribuible s y que únicamente el patrón
puede conocer.
195
Abril de 2004, p. 1405, tesis XVIl.1o.C.T. 24 L, aislada, La-
boral.
196
Ponente: Manuel Armando Juárez Morales. Secretario: Eduar-
do Pérez Pariño.
197
Localización: Séptima Época, Cuarta Sala, Semanan'o Judicial
de la Federación, Volumen 217-228 Quinta Parte, p. 19, aislada,
Laboral.
Genealogía: Informe 1978, Segunda Parte, Cuarta Sala, tesis
28, página 22.
Informe 1986, Segunda Parte, Cuarta Sala, tesis 21, página 22.
Informe 1987, Segunda Parte, Cuarta Sala, tesis 22, página 24.
Apéndice 1917-1985, Quinta Parte, Cuarta Sala, segunda tesis
relacionada con la jurisprudencia 54, página 54.
198
Volúmenes 127-132, página 17. Amparo directo 1293/ 79. Ci-
rilo Fuentes Valdivieso. 4 de julio de 1979. Unanimidad de
cuatro votos. Ponente: Julio Sánchez Vargas.
Volúmenes 109-114, página 18. Amparo directo 5777/ 77.
Gervasio Florencio Merino y otros. 13 de marzo de 1978.
Cinco votos. Ponente: Alfonso López Aparicio. Secretario:
Arturo Carrete Herrera.
199
Véase: Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917- 1988,
Segunda Parte, Tesis 503, página 873.
200
Localización: Novena Época, Tribunales Colegiados de Cir-
cuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo IX,
Junio de 1999, p. 936, tesis VII.20.A.T.28 L, aislada, Laboral.
201
Guillermo Antonio Muñoz Jiménez. Secretaria: María de Lo-
urdes Juárez Sierra.
Véase: Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, Volumen
XX, Quinta Parte, página 50, tesis de rubro: "CONTRATO
DE TRABAJO, CARÁCTER DEL".
202
Localización: Octava Época, Tribunales Colegiados de Cir-
cuito, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Tomo 86-2,
Febrero de 1995, p. 35, tesis I.40.T. ) / 19, jurisprudencia, La-
bora!.
203
Amparo directo 374/ 91. Ernesto Mondragón y GÓmez. 20
de febrero de 1991. Unarumidad de votos. Ponente: Jaime C.
Ramos Carreón. Secretario: Jorge Castillo Tapia.
Amparo directo 683/ 91. Petróleos Mexicanos. 28 de agosto
de 1991. Unarumidad de votos. Ponente: Fortino Valencia
Sandoval. Secretario: Leonardo A. López Taboada.
204
de Trabajo del Primer Circuito. 7 de julio de 1995. Cinco vo-
tos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Irma Ro-
dríguez Franco.
Tesis de Jurisprudencia 55 / 95. Aprobada por la Segunda Sala
de este alto tribunal, en sesión pública de siete de julio de mil
novecientos noventa y cinco, por cinco votos de los minis-
tros: Presidente Juan Díaz Romero, Sergio Salvador Aguirre
Anguiano, Mariano Azuela Güitrón, Genaro David Góngora
Pimentel y Guillermo 1. Ortiz Mayagoitia.
205
Precedentes: Amparo directo 503/ 81. José Luquín Ponte. 2
de agosto de 1981. Unanimidad de votos. Ponente: Felipe .u
pez Contreras. Secretario: José Trinidad Jiménez Romo.
206
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Los contratos de trabajo
,,"\\
Alegatos 76
El cont rato de tr¡¡bajo es tal vez la piedra angu lar a
partir de la cual, desde fi nales del siglo XIX y a lo largo
del siglo XX, el mundo construyó todo un entramado
jurídico dirigido a tratar de proteger ,1 amplios contin-
gentes de personas que ofrecen su trabajo a camb io
de salario. Las leyes y códigos de trabajo, de todo el
mundo priÍcticamente, han incluido un capítu lo es pe-
cífico sobre el contrato de trabajo, lo que ha per-
mitido avanzar hac ia una delimitación Cel d a vez más
prec isa de sus fo rmalidades, tipología, contenidos y
efectos. Sin em bargo, huyen día a inicios de l siglo
XX I, teniendo como marco un panoré1ma de crisis
económ ica generalizada, el contra to de trabajo se
presenta como un concepto que en la rea lidad apa-
rece d ifuso y cuestionado que se pretende adecuar y
adaptar a esas nuevas rea lidades.
Poniendo de ma nifiesto la trascendencia del contrato
de trabajo en las relaciones de produ cc ión, en este
texto se aborda el tema intentando comprender cómo
han evolucionado estos actos jur ídicos, cuá les son los
debates actuales en torn o a ellos, además de mostrar
cuáles son los cuidados necesarios en su elabo ración
para los centros de trabajo.