CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

CAPÍTULO 24
DERECHO SUBJETIVO E INTERÉS LEGÍTIMO
EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

POR JAVIER URRUTIGOITY

Es abogado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Mendoza; Magister en Administración

Pública por el Instituto Ortega y Gasset de la Universidad Complutense de Madrid. Ha realizado
estudios de posgrado en Chile, bajo la dirección académica del doctor Eduardo Soto Kloss, y en
España, en el Instituto de Estudios de Administración Local en el Instituto Nacional de Administración
Pública de Madrid y bajo la dirección académica del doctor Gaspar Ariño Ortiz.
Ha dictado cursos de posgrado en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de
Cuyo, en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Cuyo, en la Fundación de Alta Dirección
de Mendoza y en la Universidad Austral.
Es miembro del Instituto de Estudios de Derecho Administrativo de Mendoza (IEDA), profesor adjunto
de Derecho Administrativo en la Universidad de Mendoza y de Derecho Público en la Facultad de
Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo.
Ha dictado conferencias y publicado diversos artículos y libros en coautoría sobre variados temas de
Derecho Público, tanto en el país como en el extranjero.
Ha sido Subdirector de Asesoría de Gobierno de la provincia de Mendoza.
Actualmente es socio del Estudio Marval, O’Farrell & Mairal.

I. Introducción
Ya han pasado unos años desde que tuve oportunidad de publicar un trabajo (eminente-
mente teórico) en el que critiqué los presupuestos ideológicos y el transplante acrítico de
las ideas europeas sobre las situaciones jurídicas activas tradicionales (derecho subjetivo,
interés legítimo e interés simple). Ello, por las disfuncionalidades que provocaban con
relación a la legitimación procesal administrativa. Manifesté, en aquella oportunidad, mi
preferencia por una “tesis dualista” que, por vía de la reconceptualización del derecho
subjetivo, diera cabida en él, también, a los intereses legítimos.
En la línea abierta por autorizada doctrina1, aquél planteo, en mi parecer, tenía la ventaja
de superar los esfuerzos doctrinarios tendientes a la ampliación de la legitimación proce-
sal, cuando, en realidad, el problema no estaba en ésta, sino en las estrechas e inadecua-
das definiciones dadas al derecho subjetivo, heredadas, sin beneficio de inventario, del
Derecho alemán, francés y español2.
En esta oportunidad me propongo analizar algunas de las más relevantes cuestiones plan-
teadas por doctrina y jurisprudencia en el ámbito de la contratación administrativa, con
relación a esta temática de los derechos subjetivos y los intereses legítimos. Esto permiti-
rá verificar la utilidad y solvencia de aquél planteo teórico para el abordaje de los casos

1
Me refiero a García de Enterría, García Trevijano Fos, Barra, Mairal, Grecco, Dromi, Quiroga Lavié, para cuyas
citas me remito a mi trabajo “El derecho subjetivo y la legitimación procesal administrativa”, publicado por el
Instituto de Estudios de Derecho Administrativo de Mendoza (I.E.D.A.) en la obra colectiva Estudios de derecho
administrativo, Bs. As., Depalma, 1995.
2
Op. cit. en n. anterior, pp. 219/304.
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prácticos. Estimo que un análisis objetivo de aquellas cuestiones, va a permitir constatar,

ya no ahora las deficiencias teóricas de la tesis tradicional (a la que llamaré “trialista”),
sino, incluso, la innecesariedad en el plano práctico del interés legítimo como categoría
separada y distinta del derecho subjetivo.
Creo que este nuevo enfoque de las situaciones jurídicas, ahora acotado al campo de la
contratación administrativa, resultará interesante para verificar la suficiencia de una no-
ción amplia del derecho subjetivo para la justa resolución de las principales cuestiones
prácticas que se han planteado en la materia.
Para ello, me parece útil comenzar por recordar la conceptualización de las categorías
subjetivas activas en la doctrina tradicional.

II. Derecho subjetivo e interés legítimo para la corriente Trialista

Los autores enrolados en esta posición clásica difieren en cuanto a la conceptualización
de las categorías jurídicas activas, con excepción del interés simple, en donde se advierte
cierta uniformidad de pareceres, en torno a que es aquel interés que todo particular tiene
en que la ley sea observada. Es el interés que no pertenece a la esfera de los personales o
privados, sino al ámbito de las conveniencias públicas; el interés impersonal y general
que todo miembro de la comunidad debe tener en la buena marcha de la administración
pública3
En el otro extremo, el derecho subjetivo es visualizado conforme alguna de las concep-
ciones tradicionales, sustancialmente como:
a) Un poder de la voluntad;
b) Un interés jurídicamente protegido;
c) Una mezcla de ambos elementos4.
En esta línea, entre nosotros se ha difundido la caracterización del derecho subjetivo por
la concurrencia de los siguientes elementos:
a) Predeterminación normativa de la conducta administrativa debida;
b) Situación de exclusividad;
c) Interés propio, diferenciado, excluyente y exclusivo5.

3
Cfr: Sarmiento García, Jorge H., “Proceso administrativo. Caracterización en el Código de Mendoza”, EJC,
Mendoza, 1981, p. 44; Dromi, José R., Derecho Subjetivo y Responsabilidad Pública, ed. Themis, 1980, Bogo-
tá, p. 40; Licitación pública, Eds. Cdad. Arg. , Bs. As. , 1995, pp. 190 y 191; Diez, Manuel M., Derecho
administrativo, Ed. Plus Ultra, 1972, Bs. As. , t. V, cap. VII, nº 16, p. 307; Bielsa, Rafael, “Derecho Administra-
tivo”, sexta ed., t. V, nº 1014, p. 154 y ss.; Barra, “Principios de derecho administrativo”, Ed. Ábaco, Bs. As. ,
1980, nº 49, p. 282 y ss.; Altamira, Pedro G., Principios de lo Contencioso-Administrativo, ed. Bibliográfica
Argentina, 1962, Bs.As. , p. 129; Marienhoff, Dominio público, Ed. Librería Jurídica, Bs. As. , 1955, p. 30 y ss.;
Gordillo, Tratado de derecho administrativo, F.D.A., Bs. As. , 1998, t. 2, pp. IV-7 y ss.; Cassagne, “Los Poderes
o facultades del administrado (Situaciones jurídicas subjetivas de carácter activo)”, ED, 95-890; Argañarás,
Manuel, “Tratado de lo contencioso administrativo”, ed. TEA, 1955, Bs.As. , p. 15.
4
De las que me ocupé en extenso en mi trabajo ya citado, analizando y criticando las conceptualizaciones de
Windscheid y Savigny, como “un poder o señorío de la voluntad (individual) conferido por el ordenamiento
jurídico (voluntad general)”; como “un interés jurídicamente protegido” (Ihering); como “un interés servido por
una voluntad” (Michoud), o como “un poder de la voluntad al servicio de un interés” (Jellinek, Santi Romano,
Zanobini y Ranelletti).
5
Dromi, “Licitación...”, op. cit., p. 193; Gordillo, “Tratado...”, op. cit., t. 2, pp. III-10 y ss.
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Las dificultades y disidencias, en cambio, parecen insuperables para las posturas trialistas,
en lo relativo a la conceptualización de los intereses legítimos.
La corriente tradicional, sostenida en Italia por Ranelletti, Cammeo y Zanobini, atendía a
la exclusividad o concurrencia del interés jurídicamente protegido6. Cassagne7, comen-
tando este criterio de distinción, recuerda que estos autores, “partiendo de la idea de la
exclusividad del interés, afirman que no todo interés aparece garantizado por el derecho
bajo la forma de derecho subjetivo”. Para ellos, el derecho subjetivo sólo surge cuando en
el sujeto es reconocida una potestad de querer como exclusivamente propia del titular. En
cambio, cuando una norma garantiza intereses individuales o colectivos, sin atribuir esa
potestad exclusiva de querer, hay interés legítimo y no derecho subjetivo. Ello se explicaría
en Derecho público por el dictado de normas únicamente en miras del interés general, que
no tienen por fin garantizar directamente derechos subjetivos. Lo que acontece es, simple-
mente, que a través del respeto del interés general resultan, en forma ocasional, protegidos
los intereses de una persona que, de hecho, ve coincidir sus intereses con el interés general.
Es lo que desde Ihering y pasando por Ranelletti se ha denominado “efecto reflejo del
derecho objetivo”.
Una variante de esta postura, también entre nosotros, prescinde de la conceptualización,
limitándose a caracterizar los elementos diferenciadores del interés legítimo de los que,
como vimos, esos mismos autores predican del derecho subjetivo. En esta línea se diferen-
cia al interés legítimo común, presente cuando existe:
a) Una norma jurídica que predetermine concretamente cuál es la conducta administrativa;
b) Que esa conducta no sea debida a un sujeto individualizado en situación de exclusivi-
dad (como ocurría tratándose de derechos subjetivos), sino a un conjunto determinado
de individuos en situación de concurrencia;
c) Interés personal y directo de esos individuos en la conducta administrativa.
En tanto el interés legítimo especial es tipificado por la reunión de los siguientes extre-
mos:
a) Ausencia de norma jurídica que regle concretamente la conducta administrativa debi-
da pero existiendo, a diferencia de lo que sería propio del anterior interés legítimo co-
mún, un principio jurídico más general, indeterminado o elástico que gobierna la actua-
ción administrativa (buena fe, razonabilidad, no desviación de poder, etc.);
b) Situación de exclusividad o concurrencia;
c) Interés personal y directo del individuo8.
En cambio, para Marienhoff, enrolado en las ideas de Giucciardi y Garrido Falla, es la
naturaleza de las normas jurídicas administrativas, entre las que distingue las “normas de
acción” y “de relación”, la que serviría de base a la diferenciación de los derechos subje-
tivos y los intereses legítimos. Las normas de relación han sido dictadas, precisamente,
para garantizar, frente a la actividad administrativa, situaciones jurídicas individuales,
generando verdaderos derechos subjetivos. Las normas de acción, en cambio, han sido

6
García de Enterría, Eduardo, “Sobre los Derechos Públicos Subjetivos”, Anuario de Derecho Administrativo I,
eds. Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile, 1975/76, Santiago de Chile, p. 43; García de
Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de derecho administrativo, Civitas, Madrid, 1988, t. II, p.
41; Cassagne, Juan C., “Los poderes…”, op. cit., p. 883 y ss., y su Derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Bs.
As. , 1982, t. II, pp. 117 y ss.
7
Ibídem.
8
Dromi, “Licitación...”, op. cit., pp. 191 y ss.; Sarmiento García, “Proceso...”, op. cit., pp. 42 y ss..
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dictadas con el propósito de garantizar una utilidad pública, siendo, por ejemplo, aqué-
llas referidas a la organización, al contenido y al procedimiento que rigen la función
administrativa. Si bien cualquier administrado podría alegar su interés en que tales nor-
mas de acción sean respetadas por la administración, éste interés sería vago e impreciso,
en la medida que no estando protegido por el ordenamiento jurídico y siendo comparti-
do por el resto de los miembros de la comunidad, recibe el nombre de mero interés o
interés simple. Pero, para esta postura, también es dable suponer que en algunos casos
existan administrados para los que la observancia o no de las normas de acción por parte
de la administración pública comprometa alguna ventaja o desventaja de modo un poco
más particularizado respecto al resto de los administrados. Y ello puede ser así por dos
órdenes de razones. La primera, como resultado de la particular posición de hecho en
que uno o algunos administrados se encuentran, lo cual los hace más sensibles que otros
frente a un determinado acto administrativo. También, en segundo lugar, puede ser el
resultado de que ciertos particulares sean los destinatarios del acto administrativo en
cuestión. Cualquiera sea el supuesto, lo cierto es que, para algunos administrados, la
observancia de las normas de acción puede comprometer algún interés cualificado; en
tales casos estaríamos frente a la categoría del interés legítimo9.
Por último, Cassagne muestra su preferencia, no por estas explicaciones, sino por la más
sencilla que sostuviera en Italia Alessi. Parten de la distinción entre la garantía de utilidad
sustancial (en que consistiría el derecho subjetivo) y la garantía de utilidad instrumental (en
que consistiría el interés legítimo)10. Cassagne dice que “al poner el acento en la garantía de
utilidad (...) Alessi ha formulado una tesis que si bien no discrepa fundamentalmente con la
concepción tradicional del derecho subjetivo, permite completarla, haciendo posible que
la distinción con el interés legítimo se apoye sobre bases más sólidas.”11. Hay derecho
subjetivo, para Alessi, cuando el ordenamiento configura “una garantía legal de una utili-
dad sustancial para el sujeto titular (...). Por el contrario el interés legítimo sería un interés
protegido únicamente de modo menos perfecto, o bien de forma ocasional o refleja (...
cuando) garantiza una utilidad instrumental para el individuo, representado (el interés legí-
timo) por un determinado comportamiento de la Administración, ajustado al interés públi-
co –y como tal establecido por la norma– y susceptible de satisfacer sólo de modo eventual
y mediato un interés individual de naturaleza sustancial, pero inadecuado para garantizar
al individuo una utilidad sustancial directa e inmediata”12.
Todas estas posturas resultan imprecisas e insatisfactorias, tanto desde el punto de vista
teórico como práctico, ya que han servido para generar inseguridad jurídica y cerrar el

9
Marienhoff, “Dominio...”, op. cit., pp. 30/40; Gordillo Falla, “Tratado de derecho administrativo”, Tecnos,
Madrid, 1987, V. I, pp. 353 y ss.
10
Ver autores citados en nota 5.
11
Los Poderes..., op. cit., p. 888. Gordillo Falla, op. cit., pp. 350 y ss., cuestiona la postura de Alessi por
forzada, dice que pese a que ese autor “critica la concepción tradicional en la que el interés representa la
médula y sustancia del derecho subjetivo, a la vez que el poder, concebido para la protección del interés,
representa el elemento externo y formal del derecho subjetivo (…) la concepción de Alessi no discrepa tan
radicalmente de la doctrina tradicional, como su autor desea”. Es que la conceptualización del derecho en
Alessi, como “una garantía legal de una utilidad sustancial, directa o inmediata para el sujeto titular (...) recuer-
da la clásica tesis del interés jurídicamente protegido de Ihering”.
12
Lo que va entre paréntesis me pertenece. Lo demás es transcripción del libro de Barra ya citado (pp. 264/65),
donde éste repite, a su vez, a Alessi. Gordillo Falla (op. cit., p. 354, nota 24), dice que “para Alessi, el interés
legítimo surge de que a veces la norma objetiva impone un vínculo a la Administración, pero se trata de un
vínculo ‘no idóneo a garantizar al particular una utilidad sustancial, directa o inmediata’. Lo que se ofrece al
particular es una garantía de legalidad, lo cual implica una utilidad simplemente instrumental, en el sentido de
que el aseguramiento de la legalidad de la actuación administrativa puede evidentemente esperar el particular
que se realice también un interés sustancial suyo”.
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acceso a la justicia (o al menos restringir la tutela judicial en cuanto a las pretensiones

admisibles y el alcance de la sentencia) a los afectados por el accionar antijurídico de la
administración13.
Ahora bien, en la aplicación de estas categorías subjetivas activas en el campo de la
contratación administrativa, suele señalarse la existencia de derecho subjetivo e interés
legítimo en las siguientes hipótesis:
a) Antes de la adjudicación: derecho a la admisión, a participar y concurrir en un pie de
igualdad en la licitación para todos los que reúnan las exigencias legítimamente impues-
tas en los pliegos por la administración;
b) Los particulares que no intervienen en la licitación tienen un interés simple en que el
estado cumpla con las normas que la rigen;
c) Interés legítimo de todos los que han adquirido pliego y se han presentado a la licita-
ción a que se respeten las normas de la licitación y, eventualmente, a resultar adjudicatarios;
d) Con la adjudicación, derecho al contrato en cabeza de quien ha resultado adjudicata-
rio o, según cuál sea la forma exigible para la perfección del mismo, para quien ha
suscrito el instrumento contractual14.
La afirmación contenida en la letra c) constituye un verdadero lugar común, al punto
que, como veremos, ha sido el “ejemplo de escuela” del interés legítimo la situación de
los oferentes hasta la adjudicación. Él análisis casuístico que abordo en el presente traba-
jo, en mi opinión, corrobora que estamos en presencia de una idea equivocada e impre-
cisa, desde el punto de vista teórico; siendo, además, peligrosa desde el punto de vista
práctico.
En efecto, cuando se la ha aplicado, la consecuencia lógica ha sido sostener que los
oferentes en una licitación estarían facultados para interponer únicamente recursos ad-
ministrativos, excepto bajo aquellos regímenes jurídicos que permiten la defensa del
interés legítimo en sede judicial15.

III. Falla de la doctrina tradicional para la justa resolución de los casos

Como se desprende de las hipótesis antes mencionadas, las principales fallas de la
categorización tradicional se manifiestan durante la etapa formativa del contrato. Anali-
cemos algunos ejemplos:

13
Me remito a lo dicho en mi anterior trabajo ya citado.
14
Dromi, “Licitación...”, op. cit., pp. 191 a 196; Butlow, Daniel E., “Vicios en el procedimiento para la forma-
ción de los contratos de la Administración pública: su impugnación”, LL 1975-C, pp. 769, pto. III; Mairal,
Héctor A., Licitación pública. Protección jurídica de los oferentes, Depalma, Bs. As. , 1975, p. 80; Gallo de
Pompone, Celia A., “Recursos administrativos contra el acto de adjudicación. Efectos”, en “Contratos Públi-
cos”, Primer Congreso Internacional de Derecho Administrativo”, U.N.C. y A.A.D.A., Mza. , 1980, p.445.
Explica Dromi, que “la Procuración del Tesoro de la Nación ha considerado que en el interés legítimo hay, por
lo general, una concurrencia de individuos a quienes el orden jurídico otorga una protección especial, interés
que pertenece a una categoría definida y limitada de sujetos de derecho que justifica que quien interpone el
recurso no es un mero curioso o entrometido en la cuestión que lucha líricamente por el interés público, sino
quien tiene un interés plausible, diferenciado del interés común de los habitantes, catalogado como personal y
directo”.
15
Autores citados en n. anterior.
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1. Impugnación del llamado por publicidad insuficiente:

Ha señalado Mairal16, que se reconoce legitimación suficiente para cuestionar el llamado
a licitación por insuficiencia, oscuridad, deficiencias o falta de la debida antelación a
quienes se hayan inscriptos en los registros respectivos; sin que pueda limitarse la legiti-
mación a los oferentes, debido a que, en tal caso, ello provocaría una exclusión de la
debida protección de quienes, justamente, debido a los vicios del llamado, no se
anoticiaron del mismo.
Por mi parte, entiendo que para acreditar un interés cierto y concreto (y máxime en
aquellos supuestos en que no existen registros obligatorios), debe justificarse sumariamente
que, objetiva y subjetivamente, se estaba en condiciones de presentar oferta válida, tal
como veremos que es exigible en el supuesto de impugnación de pliegos. En tal caso, me
parece incuestionable que se titulariza un verdadero derecho subjetivo a participar en el
procedimiento de selección (Arts. 14, 16 y cc. C.N.)17.
2. El problema de la impugnación de pliegos:
¿Cuándo se adquiere legitimación para cuestionar judicialmente los pliegos? A tres pue-
den ser reducidas las soluciones que se nos presentan:
1.1. La más amplia, reconoce legitimación al adquirente de pliego, sin exigir mayores
recaudos. Fue la tesis defendida, sin éxito, por la parte actora en la causa “Lizio c/Sup.
Gob. de la Pcia. de Cba.”18.
1.2. La segunda, sostenida por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba en la mencio-
nada causa “Lizio”, requiere, además, la reunión de “las condiciones para ser proponen-
te” establecidas en los pliegos, “y que el ramo de su actividad sea una de las que señalan”
esos mismos pliegos19.
Se trataba de un adquirente de pliego para la licitación de la concesión de exploración de
locales comerciales en la Estación Terminal de Ómnibus de la ciudad de Córdoba que, al
día siguiente de adquiridos, procedió a impugnarlos en sede administrativa, alegando
graves vicios que le impedían presentarse a la licitación.
Pese a su cuestionamiento, se procedió a la apertura de la licitación, oportunidad en la
que el actor solicitó la suspensión del acto hasta que se resolviera su impugnación, pedi-
do que le fue negado en ese mismo acto por el Ministro de Obras y Servicios Públicos
alegando que “su recurso había sido rechazado por improcedente”. Por lo tanto, en sede
judicial cuestionó, además, los actos de preadjudicación y adjudicación.

16
“La licitación...”, op. cit., p. 119.
17
En este sentido, Dromi, “Licitación...”, op. cit., p. 289, donde sostiene que los eventuales oferentes tienen
derecho subjetivo a participar en el procedimiento y que el llamado licitatorio es un acto administrativo en la
medida que es productor de efectos jurídicos individuales e inmediatos respecto de los sujetos con capacidad
para ser parte en el procedimiento licitatorio. Y en p. 304, n. 28, cita la opinión de José María Boquera Olier, en
el sentido que las fallas en la publicación no afecta a los licitadores, sino a quienes pudiendo presentar sus
ofertas ni siquiera se les dio oportunidad de hacerlo.
18
Sentenciada el 08/07/88 por el T.S.J.Cba., fallo publicado con comentario crítico de Benigno Ildarraz y José
Luis Palazzo, “Configuración del interés legítimo para impugnar cláusulas de pliegos licitatorios”, en “Rev. Der.
Adm.”, Año 1, nºs. 1 y 2, Eds. Depalma, Bs. As. , 1989, pp. 365 y ss..
19
Fallo cit. p. 366. Es también la postura propiciada por Mairal, “La licitación...”, op. cit., p. 116, donde
sostiene: “A los efectos de la legitimación, el particular debería demostrar su participación en licitaciones
anteriores de la misma especie, o, cuando menos, que el ramo de su actividad le permitiría participar en la que
impugna. Su inscripción en el registro respectivo a que hicieren referencia los pliegos de la licitación, también
debería acreditar un interés ‘personal y directo’ en el planteo de ilegitimidad que formule, es decir, un interés
legítimo y no un mero interés simple.”
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El señor Lizio fundó su legitimación en la sola circunstancia de haber adquirido los plie-
gos, en razón que su presentación hubiera significado la aceptación de las condiciones
impuestas ilegítimamente en ellos, conforme lo dispuesto en la Ley de Contabilidad Nº
6.395 (Art. 91) y Decr. Reglam. Nº 1882/80 (pto. 2.3.2.).
El Tribunal analizó si existía o no interés legítimo, conforme las conceptualizaciones
tradicionales que hizo suyas, con citas de Argañarás, Giorgi, Gordillo, Fiorini, Diez y
Sarría. Si bien consideró que no estaba obligado a presentar su propuesta (porque de
hacerlo estaría consintiendo los pliegos, pudiendo en adelante únicamente impugnar la
preadjudicación), consideró que solo tenía un interés simple, al no haber invocado ni
demostrado la concurrencia de los demás requisitos antes mencionados.
1.3. La tercera postura, sostenida por Ildarraz y Palazzo20, ha tenido recepción
jurisprudencial en la causa “Transportes y Construcciones S.A. c/Municipalidad de Gene-
ral San Martín”21. Reconoce interés legítimo a quien, además de comprar pliego, presen-
tó su oferta en tiempo y forma.
Para el caso de existir alguna disposición estableciendo que la presentación importa
aceptación de todas las cláusulas del llamado, la solución que propician aquellos autores
sería puntualizar en el acto de presentación las observaciones que tales disposiciones
merezcan.
En el caso “Transportes y Construcciones S.A.” se reconoció el derecho subjetivo a ingre-
sar la oferta (y cuestionar por tanto las cláusulas que irrazonablemente restringían ese
derecho) a un amparista que, además de haber adquirido el pliego, era el prestador del
servicio de higiene urbana que motivaba el llamado a licitación, en el que se había
incluido la cláusula cuestionada, que vedaba la presentación de quienes tuvieran juicios
pendientes con la licitante.
Sostuvo la Cámara que esa circunstancia, sumada a la presentación de los vehículos
prototipos que exigía la normativa del concurso para su inspección por la licitante de-
mostraban “su derecho subjetivo a ser admitida como oferente concurrente a la compe-
tencia” y “su interés legítimo a la adjudicación”; lo que importaba que poseía un “dere-
cho a no ser excluido sino por causas legítimamente incorporadas al pliego”. “Ese dere-
cho subjetivo reposa en dos principios esenciales del régimen de licitaciones, como son
el de libre concurrencia y el de igualdad entre oferentes. Su violación, por la vía de
restricciones abusivas, ilegítimas o arbitrarias, conlleva el agravio de la igualdad ante la
ley” (considerando 8).
En mi opinión, no se trata de cuál sea el momento en que el impugnante adquiera “inte-
rés legítimo” en la licitación22, sino qué requerimientos resultan necesarios para demos-
trar, en cada caso, que se ha adquirido el “derecho subjetivo a participar en la licitación
y, por ende, que se está legitimado para impugnar las cláusulas que ilegítimamente res-
tringen o lesionan ese derecho”. Como veremos a continuación, la noción de interés
legítimo es innecesaria –y hasta perjudicial– para la correcta dilucidación de estos casos.

20
Op. cit., p. 366.
21
Sentencia de la CCiv. y Com. de San Martín, sala II, 12/03/92, publicado en LL 1994-B-400, con comentario
laudatorio de Carlos A. Botassi, “Demanda de amparo para cuestionar un pliego de licitación”.
22
Como, contrariamente, lo plantean Ildarraz y Palazzo, con cita de Rafael Bielsa (“Sobre lo contencioso
administrativo”, 3ª ed., p. 181).
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3. Problemática de la impugnación de actos que modifican los pliegos, que anulan o que
declaran inconveniente la licitación:
Veamos ahora el reconocimiento que han merecido las situaciones jurídicas subjetivas a
partir del momento previsto para la presentación de las ofertas y hasta la adjudicación.
3.1. ¿Existe derecho o interés legítimo a la admisión a la licitación y a la presentación de
la oferta?
Frente a la tesis del interés legítimo (sostenida en Italia por SEPE) reacciona Marienhoff:
“Si el licitador reúne todos los requisitos de idoneidad –moralidad, eficacia técnica y
solvencia económica–, su ‘derecho’ a ser admitido en la licitación es obvio. Trátase de un
‘derecho’, propiamente tal. Cuando no existe reparo alguno en el orden administrativo,
cabe advertir que la prerrogativa de una persona o entidad para intervenir en una licita-
ción no es otra cosa que una manifestación o reflejo de su derecho a trabajar, a ejercer
toda industria lícita y a comerciar”23. En consecuencia, “toda oferta o propuesta debe ser
recibida por la Administración Pública, sin perjuicio de que, oportunamente, sólo sean
‘consideradas’ las ofertas presentadas conforme a derecho; las que no lo estén serán
rechazadas. Pero la ‘recepción’ de todas es ineludible... Ante la negativa de la Adminis-
tración Pública a ‘recibir’ la oferta o propuesta que desee presentar una persona o enti-
dad, éstas disponen de medios jurídicos para obtener el respeto de su derecho”24.
3.2. ¿Existe derecho a que la administración no modifique ilegítimamente los pliegos
durante el procedimiento de selección, invocable jurídicamente aún por la vía del ampa-
ro?
Dos obstáculos podrían levantarse contra la protección de los afectados por este tipo de
modificaciones:
a) el remanido argumento de que hasta la adjudicación los oferentes no tendrían sino
interés legítimo en la observancia de las reglas de la licitación y en la adjudicación;
b) que los pliegos tienen naturaleza reglamentaria, no existiendo una derecho adquirido
al mantenimiento de leyes o reglamentaciones25.
Sin embargo, ambos obstáculos han sido relativizados. Marienhoff, por ejemplo, formula
una distinción entre las disposiciones de índole contractual y aquellas otras de contenido
reglamentario. Con relación a las primeras sostiene su inmodificabilidad luego de la ad-
judicación, en tanto ello importaría una violación del contrato. Antes de la adjudicación,
incluso después de presentadas las ofertas, puede la administración alterarlas; pero acla-
ra que ello importa un nuevo llamado y equivale a dejar sin efecto la original convocato-
ria. El efecto jurídico, en consecuencia, es desobligar a los interesados, quedando los
oferentes en libertad para retirar sus ofertas y cualquier depósito en garantía que hubie-
sen efectuado.

23
Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As. , 1978, t. III-A, nº 648, p.
223.
24
Aut. y ob. cit., nº 650, pp. 226 y 227. En sentido concordante ver Lucero Espinosa, Manuel, La licitación
pública, Ed. Porrúa, México, 1993, p. 130.
25
CSJN, 23/06/95, “Dentone c/Est. Nac.”, LL 1996-C-518, con nota de Susana Albanese; 15/08/95, “Revestek
S.A. c/Bco. Central”, LL 1996-E-678; 28/04/92, “L., C.M.I. c/D., C.A. y ots.”, LL 1994-B-496, con nota de
Miguel M. Padilla; 29/09/87, “Enriquenz c/Mayoral”, LL 1988-A-273; 26/08/86, “Neville c/Bco. Popular Arg.”,
LL 1986-E-552; 1/11/77, “González c/Gob. Nac.”, “Fallos” 299-93; 24/11/81, “Moiso y Cía.”, LL 1982-B-465;
CNFed. Cont.Adm., sala III, 6/10/87, “Piñero c/Fac. de Derecho de la UBA”, LL 1988-A-235; 18/8/82, “Gibaut
Hnos.”, ED 101-698; SCJMza., Sala I, 2/07/91, “Dalvian S.A. c/Pcia. de Mza.”, LL 1991-E-100; CNCom., Sala
C, 18/12/96, “American Express Arg. c/Bruzón”, LL 1997-F-24; CCiv. y Com. Rosario, Sala I, 11/12/96, “Coronato
en J: Banco Popular de Rosario”, LL Litoral, 1997-515;
 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Para la modificación de las cláusulas de naturaleza reglamentaria, admite en principio

que ello se haga, siempre que no se produjere un menoscabo patrimonial al licitador. Es
decir, en tanto el cambio reglamentario no lesione derechos adquiridos26.
Importante doctrina27 se pronuncia también por la inalterabilidad de los pliegos luego del
llamado a licitación; lo cual, en mi parecer, supone reconocer la adquisición de un ver-
dadero derecho (no tan solo un mero interés legítimo) a participar en el procedimiento de
contratación, en las condiciones originariamente tenidas en mira28.
Este criterio de la existencia de verdaderos derechos adquiridos durante la etapa de
preparación del contrato administrativo y con protección constitucional a través de los
principios estructurales del procedimiento licitatorio, en mi opinión, aparece en el caso
“Diavil”29, al punto de habilitar la vía del amparo para su tutela.
Se trataba de una licitación para la concesión del servicio público de recolección, trans-
porte y disposición final de residuos en el ámbito de la Municipalidad de San Miguel de
Tucumán. Sostuvo el voto mayoritario que la modificación de las condiciones estableci-
das en los pliegos (aprobados por el Concejo Deliberante) por medio de circulares (dicta-
das por el Departamento Ejecutivo o la administración dependiente del mismo por dele-
gación de éste antes de la fecha de presentación de ofertas) constituía una alteración
sustancial a las bases del concurso, lo cual era descalificable jurídicamente, a la luz de
las enseñanzas del maestro Marienhoff antes comentadas.
La Corte tucumana reconoce a la actora un derecho público subjetivo, en su calidad de
adquirente de pliego y oponible a la administración, a que el procedimiento licitatorio se
desarrolle con respeto de las garantías del debido proceso, igualdad y razonabilidad,
cuya violación era canalizable, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, por la
vía especial del amparo.
El fallo permite constatar que no se trataba de un interés exclusivo o excluyente del
amparista, sino concurrente con todos los demás adquirentes de pliego30. La ilegitimidad

26
Marienhoff, “Tratado...”, op. cit., t. III-A, nº 643-a), pp. 212 y 213.
27
Cfr., Mairal, “La licitación...”, op. cit., pp. 31y 32; Fiorini, Bartolomé A. y Mata, Ismael, Licitación pública.
Selección del contratista estatal, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1972, pp. 80 y 82; Lucero Espinosa, “La licitación...”,
op. cit., pp. 128 y 129.
28
Dromi, más precisamente, ha señalado que “la presentación de la oferta produce para el oferente la adquisi-
ción de derechos. El acto de ofertar genera en el procedimiento licitatorio una situación jurídica en favor del
oferente como titular de derechos subjetivos. Le corresponde a la Administración garantizar el resguardo de los
derechos de los oferentes, a saber: a la igualdad ‘aplicada’ entre los mismos, que comprende las adjetivaciones
de oportunidad, trato y dignidad; a la competencia; a la participación en concurrencia, en tanto se reúnan las
condiciones requeridas; a la no delegabilidad de competencias administrativas del licitante; al respeto de la
legalidad. Estos derechos se manifiestan en las siguientes facultades de los oferentes: a solicitar aclaraciones y
formular observaciones; a efectuar impugnaciones, cuestionando otras propuestas o los actos de la Administra-
ción; a que su oferta sea considerada y apreciada; a obtener un pronunciamiento del licitante, y a exigir el
contralor del superior jerárquico del organismo o repartición licitante” (“Licitación...”, op. cit., p. 382).
29
Sentencia de la Corte Suprema de Tucumán, del 13/03/87, publicada en ED 126-131, con nota laudatoria de
Juan Carlos Cassagne, “El amparo en las provincias: su procedencia respecto de actos dictados durante el
proceso licitatorio”.
30
El desarrollo de la licitación con observancia de las garantías de igualdad y del debido proceso “simultánea-
mente tutelan el debido y eficiente cumplimiento de las finalidades públicas, de las que es gestora la Adminis-
tración Pública y la intangibilidad de los derechos fundamentales de los particulares, con arreglo a las distintas
situaciones que éstos puedan revestir en las relaciones jurídicas administrativas” (Voto mayoritario, pp. 133 y
134; C.S.J.N., caso “Stamel c/Univ. Nac. de Bs. As.”, 17/11/87, JA 1989-II-90, Fallos 175-254; 179-249 y 241-
313).
Como ha señalado José M. Gimeno Feliu, “El control de la contratación pública (Las normas comunitarias y su
adaptación en España)”, Cívitas, Madrid, 1995, pp. 59 y ss., la normativa comunitaria ha reaccionado contra la
falta de mecanismos que favorezcan el control de los principios licitatorios tendientes a asegurar la objetividad
y la libre competencia, ya que ello actuaba como factor disuasorio sobre las empresas comunitarias, que se
JAVIER URRUTIGOITY

imputada a la administración, utilizando las categorías conceptuales tradicionales, se

debía a la violación de normas de acción y no de relación; normas que consagran una
garantía de utilidad instrumental (permitir a los adquirentes de pliego, en su caso, llegar
a ser adjudicatarios) y no sustancial. Como vimos, tampoco es posible hacer una distin-
ción tan tajante, como la hecha por la Corte santafecina en el caso “Rey Méndez”31,
sobre el interés directa o principalmente tutelado por la normativa violada. Además, las
garantías constitucionales que se declararon violadas no están contenidas en normas que
reglen específica y concretamente el accionar administrativo en una licitación, sino que
contienen principios tan generales y elásticos como el debido proceso, igualdad y
razonabilidad.
En conclusión, ninguno de los criterios expuestos por la doctrina y jurisprudencia tradi-
cional hubiera permitido al Tribunal reconocer la existencia de verdaderos derechos sub-
jetivos públicos, sino de meros intereses legítimos o efectos reflejos del ordenamiento
objetivo32.
3.3. ¿Existe derecho a que se considere la oferta y, en su caso, se adjudique, aún cuando
no exista más que una propuesta conforme a pliego? ¿Puede la administración rechazar
todas las ofertas o considerar nula la licitación invocando esa circunstancia o, directa-
mente, sin estar obligada a motivar su decisión?
Caso paradigmático, en el que se puede apreciar que la recepción de las categorías tradi-
cionales ha operado como factor oclusivo de la jurisdicción, se encuentra en el ya men-
cionado pronunciamiento de la Corte santafecina, in re “Rey Méndez”.
Se cuestionaba la decisión del Intendente de la Municipalidad de Arroyo Seco que anuló
el acto de apertura de licitación por la presencia de una solo oferta presentada en tiempo
y forma; devolvió el sobre presentado por el único oferente y dispuso un nuevo llamado,
con las mismas bases y condiciones de la anterior anulada.
El demandante alegó un derecho adquirido a que se procediera a la apertura de la única
oferta presentada en término y se la considerase, sin perjuicio del rechazo si se la estima-
ba inconveniente. La Corte interpretó que no existía derecho subjetivo sino interés legíti-
mo, lo que determinó el rechazo del recurso de plena jurisdicción interpuesto, ya que se
consideró que debía haberse intentado el recurso de ilegitimidad.
Recogiendo el ya comentado criterio de Giucciardi, Garrido Falla y Marienhoff, diferen-
cia la sentencia los “intereses que el ordenamiento jurídico reconoce como exclusiva-
mente propios de ciertos sujetos y, como tales, los protege de un modo directo e inmedia-
to, a través de normas –llamadas normas ‘de relación’–, las cuales ponen a cargo de la
Administración pública un deber jurídico hacia determinados sujetos, a quienes, correla-
tivamente, corresponde una pretensión, que reviste el carácter de un ‘derecho subjetivo’.
Este aparece, pues, como un poder de obrar, que define y tutela la norma jurídica y se
concede a un sujeto para satisfacer un interés propio con relación a un objeto. Existen, en

consideraban indefensas frente a posibles infracciones, ante lo cual renunciaban de partida a participar en los
distintos procedimientos de contratación, ante la inseguridad de que “eventuales irregularidades” pudieran ser
efectivamente corregidas. Esto atentaba contra la competencia en los contratos de obras y suministros, lo que
procuró subsanar la Directiva 89/665/CEE, mediante un doble mecanismo de control, con una “vía nacional y
comunitaria, encontrándose legitimada cualquier persona con interés en obtener un contrato que se haya visto
perjudicada por una presunta infracción de principios comunitarios de la contratación pública”.
31
Sentencia del 06/12/73, publicada en JA 23-638.
32
En sentido concordante sostiene Butlow, “Vicios...”, op. cit., p. 773: “Por más que se repita que sólo surgen
derechos subjetivos del contrato, es evidente que también los hay en relación a las normas del proceso
seleccionario y aquí los titulares serían todos los licitadores que han intervenido en dicho procedimiento”.
 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

cambio, intereses, también individuales, que no reciben del ordenamiento jurídico una
tutela directa e inmediata como propios y exclusivos de sus titulares –supuesto ya señala-
do del derecho subjetivo–, sino que la reciben sólo de un modo indirecto, por su co-
nexión con un interés público que la norma –llamada norma de ‘acción’– se propone
directamente proteger y que genera en ciertos sujetos un particular interés en que la
norma sea observada, no obstante no haber sido dictada en directa protección suya sino
de un interés público. Se define, entonces, el ‘interés legítimo’ como un interés individual
conexo con un interés público y protegido por el ordenamiento jurídico a través de la
tutela jurídica de este último. De esta última situación jurídica subjetiva son, precisamen-
te, ejemplos de escuela los casos de licitación pública para adjudicar la construcción de
una obra o la prestación de un servicio público, o de concurso para la provisión de
cargos públicos. Todas las normas jurídicas que los regulan han sido dictadas en el inte-
rés público, puesto que con ellas sólo se aspira a seleccionar al constructor más conve-
niente de una obra, o al mejor titular de un cargo público. En consecuencia, mientras se
sustancian tales procedimientos selectivos, los oferentes o postulantes solamente pueden
invocar un ‘interés legítimo’ para exigir que las respectivas normas sean observadas, por
la sola razón circunstancial de que su interés individual coincide con el público al que
apuntan, exclusivamente, dichas normas. El ‘derecho subjetivo’ aparece sólo al finalizar
el proceso, cuando la obra o el servicio es adjudicado al oferente más conveniente o es
nombrado en el cargo el mejor postulante”.
El recurso a la distinción criticada y al “ejemplo de escuela” fue innecesario, sirviendo
sólo para que el Tribunal rechazara la demanda por defectos formales, sin entrar al trata-
miento y resolución de la legitimidad del obrar administrativo cuestionado33.
Importante doctrina y la Procuración del Tesoro de la Nación, en cambio, han señalado
que, a falta de texto legal expreso en contrario, la solución de principio es que no es
requisito de validez de la licitación la presencia de pluralidad de oferentes34.
Con relación a la segunda pregunta que nos hemos formulado, agrega Marienhoff que,
una vez abiertos los sobres en una licitación pública, para rechazar las ofertas por in-
admisibles o por ser inconveniente el precio, la administración debe dictar resolución
fundada, la que, desde luego, ha de tener adecuada razonabilidad. Reconoce que los
licitadores, si bien no tienen un derecho a que se los declare adjudicatarios, sí lo tienen
a que la decisión que rechace sus ofertas se dicte con todas las garantías formales que le
darán juridicidad35.

33
Le hemos escuchado decir al profesor Mairal, que es sorprendente el esfuerzo que se insume entre nosotros
en la resolución de las cuestiones formales, queriendo evitar las de fondo, quizás debido a lo extremadamente
generosas que son las soluciones vigentes entre nosotros en relación a estas últimas. Se pregunta Mairal, si no
es más práctico invertir los términos de la cuestión y, a semejanza de los anglosajones, ser más generosos en las
cuestiones formales y no tanto en las sustanciales.
34
Marienhoff, Op. cit., nº 656, pp. 240 y 241; Dictámenes 203:148, con fundamento en lo dispuesto en el
Reglamento de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Nº 5.720/72, inciso 74, reglamentario del Art.
61 de la Ley de Contabilidad, sustituido por el Art. 1º del Decreto Nº 825/88.
35
Op. cit., nº 666, pp. 259 y ss. Como advierte Marienhoff, la existencia de normas que autoricen a la adminis-
tración a rechazar las ofertas y dejar sin efecto la licitación, consentidas por los oferentes, no empece a que, por
aplicación del Art. 7º inc. e) de la Ley Nº 19.549, aquélla esté obligada a motivar el acto, expresando en forma
concreta las razones que inducen a emitirlo y consignando, además, los hechos y antecedentes que le sirvan de
causa y el derecho aplicable.
La cuestión es más clara aún en aquellos ordenamientos que, como el mendocino, exigen la motivación, con
explicación de las razones de hecho y de derecho que los fundamenten, de los actos que decidan sobre dere-
chos subjetivos, concursos, licitaciones y contrataciones directas (Art. 45 inc. a de la Ley Nº 3.909).
JAVIER URRUTIGOITY

Como lo recordara Canasi, la tesis opuesta había sido sostenida por Gastón Jéze y por
Sayagués Laso: La administración “no está obligada a dar a los competidores desplaza-
dos los motivos que han conducido al rechazo de sus ofrecimientos”, debido a que,
“toda licitación es una oferta ‘ad incetam personam’..., si la Administración considera
inconveniente las propuestas presentadas, las rechaza todas y vuelve a realizar otro lla-
mado a licitación... Admítese unánimemente que la Administración tiene facultades bas-
tantes para resolver el rechazo de todas las propuestas, sin que los licitantes puedan
alegar violación de derechos”36.
Como hemos visto, esta postura pasa por alto una importante distinción: De una parte, la
innegable competencia de la administración para rechazar todas las ofertas, o declarar
inconveniente el procedimiento licitatorio; por la otra, los límites jurídicos que condicio-
nan el ejercicio legítimo de esa competencia. Entre estos últimos, el deber de motivación
de la decisión; así como la prohibición de traspasar los estándares elásticos del obrar
administrativo (buena fe, razonabilidad, no desviación de poder, etc.)37. Así lo reconoce
el mismo Canasi, cuando aclara que las enseñanzas del tratadista francés no incluyen el
actuar arbitrario de la administración38.
La CNCiv., Sala A, en ese famoso caso anotado por Canasi, revocó un decreto municipal
que anuló una licitación para la adjudicación al mejor postor de la confitería existente en
el jardín zoológico, fundado en la circunstancia de haber quedado una sola oferta admi-
sible. El Tribunal consideró arbitraria la motivación, en atención a que la circunstancia
invocada no constituía vicio de ilegitimidad; siendo además que el precio ofertado no
era inconveniente. En consecuencia, declaró la responsabilidad precontractual del mu-
nicipio, obligándolo a indemnizar los gastos de presentación a la licitación y la pérdida
de la “chance”39.
Es también la solución del caso “Capponi c/Club Ciudad de Bs. As.”40. Si bien se trataba
de una licitación privada, el Tribunal consideró aplicables las enseñanzas del maestro
Marienhoff, en cuanto a la garantía de la juridicidad a que tienen derechos los oferentes;

36
José Canasi, “Carácter jurídico de la licitación pública en los contratos administrativos”, nota al fallo “Confi-
tería El Zoológico S.R.L. c/Municipalidad de la Capital”, de fecha 21/10/76, publicada en LL 1977-D-114.
37
Ha dicho el ST de Santiago del Estero en la causa “Zaimakis c/Prov. de Santiago del Estero”, de fecha 06/12/
94, DJ 1995-2-681, que “el excluido de los procedimientos licitatorios, de modo general o particular, definitivo
o temporario, goza en todos los casos de los medios procesales idóneos para cuestionar, tanto en sede adminis-
trativa, como judicial, el acto administrativo que contiene la decisión o sanción de exclusión, siempre cabe
entonces, por lo trascendente de la medida, en el aspecto moral y patrimonial del oferente excluido, la fiscali-
zación administrativa y judicial del licitante, pues aun cuando de contenido discrecional, son controlables los
límites jurídicos de dicho obrar: razonabilidad, buena fe, desviación del poder, etcétera. En ese orden el licita-
dor puede probar que la decisión de exclusión se inspira en motivos o causales ajenas a las prescriptas por el
ordenamiento jurídico y en consecuencia puede impugnar dicho acto administrativo, en la sede administrativa,
por medio de los recursos, con el fin de lograr la revocación de esa decisión, y en sede judicial, por medio de
las acciones procesales administrativas a efectos de lograr la anulación del acto y el restablecimiento o recono-
cimiento de la situación jurídica vulnerada”.
38
Op. cit., p. 115. En la línea, señala Mairal que se pueden reclamar los gastos realizados por el oferente para
concurrir a la licitación, “aunque los pliegos de condiciones contuvieren cláusulas eliminando la responsabili-
dad del organismo licitante o negando el derecho de los oferentes a todo tipo de indemnización; tal disposición
alcanza sólo a la conducta legítima del Estado, pues de otro modo equivaldría a una verdadera dispensa del
dolo cuya prohibición por el Art. 507 del Código Civil reviste la jerarquía de principio general del derecho”. Se
pronuncia en contra de la indemnización del lucro cesante, aunque deja abierta la posibilidad de que se
indemnice la “chance” de llegar a ser adjudicatario (“La licitación...”, op. cit., pp 94 a 97).
39
No obstante que el dec. Nacional 2409/66 en su Art. 27 establecía que la subasta o licitación se hacía “ad
referéndum” del intendente, y que su Art. 28 establecía una facultad privativa de la Municipalidad para aceptar
o no la mayor oferta, sin lugar a recurso alguno, advirtió la Cámara que ello no eximía a la administración de la
obligación de motivación, ni impedía el control judicial de las razones invocadas.
40
Sentencia de la CNac. Civ., sala E, del 28/10/85, publicada en JA 1986-IV-753.
 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

y la “teoría de la culpa ‘in contrahendo’”, “consistente en la violación de la obligación de

diligencia que las partes deben observar en el curso de las relaciones anteriores al contra-
to”. El fallo consideró arbitraria la decisión de impugnar la oferta del actor por tener una
controversia con motivo de una anterior licitación, cuando el pliego de esta otra sólo se
refería a los concesionarios que hayan explotado con anterioridad algún servicio y, con
ese motivo, hubieran mantenido alguna disputa. En consecuencia, se obligó al Club a
indemnizar la “chance” de llegar a ser adjudicatario del quiosco, con fundamento en que
si bien no tenía derecho adquirido al contrato, eran suficientemente fundadas las posibi-
lidades de haber resultado adjudicatario41.
El mismo criterio fue sostenido por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en el caso
“Consorcio Surballe–Sadofschi”42. Se trataba de un amparo que promovió el menciona-
do consorcio para que se anulara un decreto del P.E. (733/96), que había declarado fraca-
sada, por inconveniencia de la única oferta, la licitación para la adjudicación de la admi-
nistración y cobranza de los créditos que integraban el patrimonio fiduciario asumido
por la Provincia como consecuencia de la exclusión de activos y pasivos de los bancos
de Mendoza y Previsión Social. El consorcio amparista pretendía que se emplazara al
Gobernador en un plazo perentorio a dictar un nuevo acto en que merituara legítima-
mente la oferta y, en caso de entender que debían completarse elementos para su ajuste
o mejora, suministrase la información necesaria y suficiente al consorcio para que pueda
conocerlos y obrar en consecuencia.
La sentencia de Cámara había revocado la de primera instancia, declarando procedente
el amparo e ilegítima la motivación dada por el P.E., al cual, sin embargo, dejaba en
libertad de tomar una nueva decisión pero con sujeción a derecho. La Corte, luego de
medulosas consideraciones sobre los recaudos de procedencia del amparo y el alcance
del control judicial de los actos administrativos discrecionales, si bien declaró que no
estaban reunidos los extremos necesarios para considerar formalmente admisible el am-
paro, se consideró obligada ante la opinión pública43 a motivar la falta de arbitrariedad
del acto impugnado. A contrario, surge inequívocamente de las consideraciones del fallo
que, en caso de encontrar el Tribunal que el Poder Ejecutivo había abusado manifiesta-
mente de su competencia discrecional de declarar fracasada la licitación por ausencia de
ofertas convenientes que adjudicar, o del procedimiento licitatorio, sí hubiera confirma-
do la sentencia y habría prosperado el amparo.
Estas consideraciones son las que resultan atinentes a la cuestión bajo análisis. La Corte
recurrió a una cláusula consentida por los amparistas, la cual, si bien le parecía de mala
factura, sustentaba la competencia del P.E. para declarar fracasada la licitación. El ampa-
ro fue rechazado, simplemente, porque el Tribunal no encontró que hubiera mediado
abuso o manifiesta arbitrariedad en el ejercicio de esta competencia discrecional.

41
En el mismo sentido, SCBs. As., 20/10/81, sentencia dictada in re “Cura, Juan C. c/Dirección de Vialidad”, ED
101-548, nº 16, donde se sostuviera: “Si bien, en principio, la autoridad administrativa licitante conserva la
facultad de rechazar todas las propuestas, sin que la presentación de las mismas dé derecho a los proponentes
a su aceptación ni a formular reclamo alguno (Art. 23, Ley Nº 6.021), ello es de rigor en tanto el rechazo
traduzca una conducta legítima del Estado; lo contrario equivaldría a asignar a la norma legal una interpreta-
ción contraria al principio de buena fe que debe presidir el actuar de las partes en el procedimiento licitatorio
pudiéndose, por tal vía, llegar a convalidar incluso la dispensa del dolo, conclusión absurda (arg. Arts. 16 y
507, cód. civil; Art. 159, Constitución provincial), cuya sola enunciación permite inferir la incorrección del
razonamiento hermenéutico que condujese a una aplicación extensiva del citado Art. 23”.
42
Sentencia dictada por la S.C.J.Mza., en pleno, el 10/06/97, publicada en “Voces Jurídicas”, 1997-4-221,
“Rev. del Foro de Cuyo”, 26-115 y LL 1997-F-728.
43
Sin duda por “la importancia institucional del proceso de privatización de la banca oficial provincial” más
adelante mentada por la ministra preopinante, Dra. Kemelmajer de Carlucci (LL 1997-F-748).
JAVIER URRUTIGOITY

3.4. ¿Cuándo la adjudicación (o, en su caso, la preadjudicación) se ha hecho a otro

oferente en forma antijurídica, afecta un verdadero derecho subjetivo de los postulantes
preteridos? ¿Están éstos legitimados para impugnar el acto lesivo de sus derechos?
La respuesta de la doctrina es afirmativa, con fundamento en que toda persona que pre-
senta oferta en una licitación pública adquiere, por ese sólo hecho, el derecho a que la
administración haga la adjudicación respetando y cumpliendo los principios y normas
jurídicas que gobiernan aquél procedimiento de selección; aún cuando todavía no haya
adquirido el derecho a resultar adjudicatario44.
Otra cuestión es la relativa al alcance de ese derecho y a los efectos jurídicos que pueda
producir el progreso de dicha impugnación45.
3.5. En mira de las soluciones dadas a las cuestiones hasta ahora analizadas, ¿es válida la
generalizada afirmación de que todos los que han adquirido pliego y se han presentado
a la licitación tienen solo un interés legítimo en que se observen los principios y reglas
que gobiernan la licitación y a resultar eventualmente adjudicatarios? ¿Es útil esta expli-
cación de la situación jurídica de quien aspira a ser cocontratante del Estado?
Parece que no, y que una noción amplia de derecho subjetivo, contrariamente a lo que
tradicionalmente se ha pensado, es suficiente para dar cuenta de las situaciones subjeti-
vas activas que se presentan en derecho público, aún en este complejo campo de la
contratación administrativa, utilizado como “ejemplo de escuela” para explicar la artificiosa
y peligrosa categoría del interés legítimo.
Ha sido muy común considerar “que las concepciones clásicas del derecho subjetivo se
construyeron a partir del derecho privado, y por ello no resultan plenamente aplicables
al derecho administrativo, en el cual la coexistencia de intereses de orden público y
privado amparados por la misma norma torna difícil delimitar la protección jurídica que
les es respectivamente debida”46.
Contrariamente, he señalado en mi trabajo ya citado, que las concepciones clásicas del
derecho subjetivo remontan sus orígenes genealógicos a las ideas nominalistas del monje
franciscano Guillermo de Ockham (1280–1349), que escribiera con motivo de la “quere-
lla franciscana de la pobreza”, en el contexto de las luchas entre el Papado y el Sacro
Imperio Romano–Germánico. En tanto la categoría del interés legítimo es obra de los
iuspublicistas europeos del siglo XIX, y obedece a particulares razones histórico–políti-
cas, propias y exclusivas del viejo continente, donde, a consecuencia del principio mo-
nárquico que se instaura con la Restauración (ver Art. 47 del Acta del Congreso de Viena),
se predicó el carácter retórico o meramente programático de las declaraciones de dere-

44
Marienhoff, “Tratado...”, op. cit., nº 667, p. 263; Fiorini y Mata, “Licitación...”, op. cit., pp. 127 y ss.; Mairal,
“La licitación...”, op. cit., p. 94; Dromi, “Licitación...”, op. cit., pp. 196 y 197, Butlow, “Vicios...”, op. cit., p.
773.
La Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes 150:52, admitió esa legitimación, aunque rechazó la
impugnación de la adjudicación por no advertirse una arbitrariedad manifiesta en el ejercicio de la facultad
discrecional por parte de la autoridad que dispuso la adjudicación. En Dictámenes 114:124 también dio por
sentada esa legitimación del primitivo adjudicatario al que luego el P.E. le revocó la adjudicación como conse-
cuencia de un recurso jerárquico interpuesto por otro oferente para adjudicar a este último. El entonces Procu-
rador del Tesoro, Dr. Lino E. Palacio, sostuvo que “la apreciación de la oferta más conveniente es de competen-
cia del órgano que adjudica la licitación, y constituye el ejercicio de una facultad que, si bien discrecional, en
modo alguno puede quedar exenta del sello de razonabilidad que debe ostentar toda la actividad administrati-
va para producir efectos jurídicos válidos”. Doctrina reiterada en Dictámenes 119:184.
45
De esta cuestión no me ocupo por escapar al objeto de este trabajo, remitiéndome a la doctrina y jurispruden-
cia citada en este trabajo.
46
Mairal, “La licitación...”, op. cit., p. 77.
 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

chos constitucionales. Tales postulados carecen de justificación en los sistemas constitu-

cionales que, como el nuestro, se inscriben en la línea inaugurada por la Constitución
norteamericana de 1787, donde los principios, derechos y garantías gozan de fuerza
normativa suprema. Entre nosotros, la libertad, la propiedad, la igualdad y los demás
derechos constitucionales no son meros estados de hecho, ventajas que sólo constituyan
efectos reflejos del principio de legalidad. Muy por el contrario, primero son los dere-
chos, y efecto de ellos es la sumisión del poder político al principio de juridicidad. Así lo
sostuvo con toda autoridad el propio Alberdi, al afirmar que la Constitución argentina,
antes de crear los poderes públicos, trazó en su primera parte los principios que debían
servir de límites a esos poderes: primero construyó la medida y después el poder47.
La premisa de que la legalidad administrativa –a diferencia de lo que ocurriría en el ámbito
del derecho común– no siempre genera derechos, correlativos al deber que impone en la
administración, en algún particular (el afectado en sus derechos fundamentales por el obrar
antijurídico) u órgano de la propia administración (los superiores jerárquicos o los órganos
de contralor), parte de presupuestos errados. Tales son una falsa y restrictiva conceptualiza-
ción de lo que es un derecho subjetivo –consecuencia de una visión del derecho que
pierde de vista la totalidad del fenómeno jurídico–. Esto provoca una excesiva reducción
de la noción de derecho subjetivo, con la consiguiente necesidad de crear nuevas catego-
rías que –a raíz de esa definición estrecha– quedan fuera de su ámbito.
En cambio, se ha reconocido que la legitimidad (derecho en sentido objetivo) somete a
todas las personas y, a la vez, se descompone en un haz de derechos subjetivos que éstas
titularizan y pueden invocar recíprocamente48.
Es que es falsa la idea de que el mundo jurídico se reduzca a un conjunto de normas
(derecho objetivo) y facultades (derecho subjetivo), o que en ellos encuentre su elemento
esencial. En otra perspectiva –donde lo que es ius (derecho), propia y formalmente hablan-
do, es el obrar humano rectificado por la justicia– la alteridad o intersubjetividad –aunque
aparezca en forma relativa o metafórica, como ocurre en las relaciones jurídicas
interorgánicas– exige que frente al poder jurídico de uno, correlativamente, exista un poder
deóntico de exigencia en algún otro. Y a esto he llamado derecho subjetivo, porque lo
debido es “lo suyo” de ese “otro”, un bien atribuido por alguna razón de justicia, en situa-
ción de exclusividad o, también, de concurrencia. Se trata de una pertenencia ajena que,
por ello, el “otro” (o los “otros”) tiene la posibilidad moral o deóntica –más precisamente
jurídica– de exigir. Es que la justicia objetiva –la que interesa al jurista– es una cierta razón
de igualdad. Esto requiere, por lo menos, la existencia de dos términos de comparación. En
uno existe el deber y en otro la pertenencia –como bien atribuido por el ordenamiento
jurídico– de lo debido, esto es, con la posibilidad de exigir el deber para que se realice el fin
moral valioso: la justicia objetiva en el obrar social.
El fin es la realización de la justicia, condición indispensable del Bien Común Temporal y,
por ello, cometido existencial del Estado. Los medios que se ordenan a ese fin son, entre
otros, el deber (necesidad de la realización existencial de una conducta) y el correlativo
poder (posibilidad de exigencia de esa conducta). El derecho, aunque perteneciendo al
orden práctico o ético, se especifica de lo moral en sentido estricto. Así, en él no existen

47
Cit. por Linares Quintana, Segundo V., “Gobierno y Administración de la República Argentina”, TEA, 1959,
Bs. As., t. I, p. 209.
48
García de Enterría y Fernández, “Curso...”, op. cit., t. I, cap. VIII, p. 364.
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deberes no referenciados a otro, deberes para con sigo mismo, deberes para con nadie. El
deber jurídico es deber que algún otro puede exigir como “lo suyo”.
No es relevante ni la situación de exclusividad, ni el interés que principalmente tiende
a proteger la norma impositiva del deber. Puede haber concurrencia de intereses o
bienes –públicos y privados– o no; pero siempre que algún particular pueda invocar
un interés personal, esto es, un bien propio en la observancia del deber impuesto a la
administración, aunque sea en situación de concurrencia con otros bienes o intereses
públicos o privados, ese particular titulariza un verdadero derecho subjetivo a la ob-
servancia de la legalidad por parte de la administración.
El Bien Común no puede ser sustancializado, ya que tiene naturaleza accidental, es un
bien en otros. Esos otros en los que existe son los bienes particulares de los miembros del
Estado, únicos entes de existencia sustancial –a diferencia del Estado mismo que es un
ente de existencia accidental– y, entonces, solo los particulares tienen la posibilidad de
perseguir fines de aquella naturaleza. Un fin perfectivo de un individuo (bien privado)
puede hallarse en concurrencia con el fin perfectivo del todo social (Bien Común), por-
que éste no es sino un cierto orden en el cual es posible la realización del bien de cada
uno de sus miembros. En los casos de concurrencia, la posibilidad jurídica de exigir esos
bienes o intereses será, por ello, conjunta entre el órgano estatal competente para exigir-
los –en tanto que son Bien Común–; y de los particulares que tengan un interés personal
y concreto en ello, pero, en este segundo caso, no ya en su razón de común, sino en su
razón de bien particular.
Así, un órgano superior jerárquico puede exigir a su inferior la observancia de los principios
y normas que gobiernan el procedimiento licitatorio (para Giucciardi “norma de acción”)
que garantizan la concurrencia, la igualdad de oportunidades de llegar a ser adjudicatario
(para Alessi “garantía de utilidad instrumental”). Lo hace por la razón de bien común que
tiene la observancia, en sede administrativa, de aquellos principios y normas. Pero el deber
administrativo impuesto por el ordenamiento jurídico, en el procedimiento de contratación
es, también, un bien para el particular circunstancialmente interesado en su observancia.
Hay una razón de bien o interés particular, concurrente con el de la comunidad, represen-
tada por los órganos competentes del Estado, sobre esa conducta administrativa. Por ello le
llamamos a la facultad de exigir la observancia de las conductas imperadas por las normas
que recogen esos principios, derechos subjetivos al correcto tratamiento y a la participa-
ción en la licitación (Arts. 14, 16, 18, 33, 36 y cc. de la C.N.). Los particulares afectados por
su violación tienen la posibilidad jurídica de hacer cumplir las conductas debidas (titularizan
verdaderos derechos subjetivos sobre ellas), al punto tal de estar legitimados para exigir la
invalidación de los procedimientos, actos y contratos administrativos concluidos en viola-
ción de esos principios, normas y derechos, esenciales en todo moderno Estado de dere-
cho.
Sólo cuando una conducta de la administración no encuentra razón de bien privado para
ningún administrado –sólo entonces en mi opinión– podremos decir que estos no titularizan
un derecho subjetivo a ella (a menos que se les haya atribuido una acción popular para
exigir la realización de dicha conducta). En el primer caso, tienen sólo un interés simple
en su observancia, es decir, el interés que todos los miembros de la comunidad poseen
en la buena marcha de la administración. Ahora bien, cabe aclarar que, más allá de lo
que sea admisible por comodidad de lenguaje, este interés simple, por la sencilla razón
de no constituir una situación subjetivizada, no configura una verdadera categoría activa
paralela a la de los derechos subjetivo, sino, simplemente, el estado de hecho común a
todos los que carecen de aquél.
 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

En efecto, en el caso “CADESA”49, el considerando 9º del voto de los doctores Petracchi

y Bacqué, superando el “ejemplo de escuela” del interés legítimo, enfoca la cuestión en
sus correctos términos.
Se había demandado el daño provocado por la Aduana al impedir a la actora disponer de
dos equipos completos de perforación de pozos petrolíferos importados para ser utiliza-
dos en una licitación convocada por YPF, la que finalmente fue adjudicada a la oferta
más cercana a la de la actora, que era mucho más alta.
Sostienen los doctores Petracchi y Bacqué que en el procedimiento licitatorio los oferentes,
efectivamente, no tienen un derecho subjetivo al contrato, ni un interés legítimamente
protegido, pues, como regla, tienen expectativas fácticas que consisten en la posibilidad
abstracta de adquirir algún derecho si concurren, simultánea o sucesivamente, varios
acontecimientos; y es totalmente inseguro que el proceso de formación del derecho se
realice, máxime si ello depende de la voluntad del licitante, como se verificaba en aquél
caso, en que la oferente había aceptado la cláusula en virtud de la cual no existe obliga-
ción de adjudicar a ninguna de las ofertas que se reciban, ni a reintegrar gasto alguno con
ese motivo, lo cual denotaba la existencia de meras expectativas que no estaban legal-
mente protegidas, pues sólo existe, en tales casos, posibilidades extrajurídicas de adquirir
un derecho50.
Si, como hemos visto, la administración no abusa de tal prerrogativa, tiñendo de ilegiti-
midad sus actos y, consecuentemente, lesionando alguno de los derechos subjetivos
titularizados por los particulares que aspiran al contrato, estamos en presencia de un
mero derecho en expectativa, siendo totalmente inútil el recurso a la categoría del interés
legítimo.
Existe otro fallo importante, que permite constatar que, si bien no existe un derecho
subjetivo al contrato, sí lo hay a competir en pie de igualdad con los otros oferentes y al
tratamiento conforme a derecho de todos ellos, tal como lo exigen los principios y nor-
mas que rigen la licitación. Me refiero al pronunciado por la Suprema Corte mendocina,
en pleno, in re “Exprinter Banco S.A.”51. La titularidad de ese derecho de los oferentes
llevó a que el Tribunal admitiera la legitimación procesal de uno que había quedado
excluido del proceso de privatización de los ex–Bancos de Mendoza y de Previsión So-
cial. Se le reconoció su derecho a tomar intervención y cuestionar en forma autónoma la
sentencia de primera instancia dictada en un proceso de amparo, ya que este había im-
plicado, en los hechos, que el amparista quedara como único oferente en condiciones de
ser adjudicado, desplazando indebidamente de la competencia a este otro oferente, que
había cuestionado la oferta de aquél, precisamente, por estar condicionada.
La sentencia recurrida por el Banco Exprinter había dejado sin efecto los actos del P.E.
que declararon fuera de pliego la oferta del tercero recurrente y la del oferente promotor
del amparo; convocando a un nuevo concurso, en el que serían invitados a participar los
adquirentes de pliego de la primera licitación.
La Corte mendocina advirtió que el proceso de amparo había importado un “instrumento
espurio”, que había servido para privar al recurrente “del derecho a ser oído” en las

49
Sentencia de la C.S.J.N. del 21/03/89, publicada en ED 134-423.
50
P. 428.
51
Sentencia del 2/12/96, publicada en boletín de JA Nº 6069, del 24/12/97, con nota de Adolfo A. Rivas,
“Amparo e intervención de terceros”.
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impugnaciones que, en sede administrativa, había interpuesto contra la oferta del amparista
(Consorcio Magna–República)52.
Estos precedentes sirven para desmentir la afirmación común de que los oferentes tengan
un interés legítimo en la observancia de las reglas de juego de la licitación y a la correcta
adjudicación del contrato. Es el interés legítimo una categoría imprecisa, innecesaria y
disvaliosa (por la consiguiente restricción de tutela judicial que importa). Mejor se expli-
ca la situación de los oferentes, anterior a la adjudicación, recurriendo, como lo ha he-
cho la jurisprudencia citada, a la figura del derecho en expectativa (a resultar
adjudicatarios); pero reconociéndoles, al mismo tiempo, un verdadero derecho subjetivo
a participar en la licitación, a ser tratados en ella conforme a los principios y reglas
jurídicos que gobiernan el procedimiento de selección y a que exista una correcta adju-
dicación o, en su defecto, una clausura prolija del procedimiento licitatorio.
Quizás sea por ello que el análisis de las soluciones propiciadas por los autores a los
problemas que hemos planteado en este trabajo (incluso por aquéllos que, en abstracto,
aceptan la categorización tradicional), sorprende por el abandono del interés legítimo a
la hora de enfrentar los casos concretos que la realidad les presenta. Bienvenida sea esta
incoherencia teórica, si sirve para evitar soluciones disvaliosas. Por el contrario, creemos
haber mostrado que, cuando tales esquemas teóricos sobre el interés legítimo y el dere-
cho subjetivo han sido aplicados en este campo de la contratación administrativa, han
generado soluciones claramente injustas. En mi opinión, verdaderas y lamentables mues-
tras de denegación de justicia.
He aquí por qué urge el abandono de las ideas tradicionales sobre el derecho subjetivo,
para dar paso, en la conceptualización de este concepto nuclear de la ciencia jurídica, a
otro menos estrecho, que permita cobijar bajos sus anchas alas a lo que, tradicionalmen-
te, veníamos referenciando con el nombre de interés legítimo.
4. Adquisición del derecho al contrato y consecuencia de su violación:
4.1. Salvo ley o cláusula del pliego (en silencio de aquélla) que en forma expresa dispon-
ga otra cosa, el derecho al contrato, como se sostuviera en el caso “Hilbert”53, nace con
la adjudicación54. Ésta “crea un derecho subjetivo al postor elegido, quien, desde ese
instante, puede exigir el cumplimiento del contrato objeto de la licitación. Si la adminis-

52
No obstante que la Corte juzga con duros términos lo acaecido en las instancias administrativas y la sentencia
de primera instancia del juicio de amparo promovido por el Consorcio Magan-República, rechazó el recurso de
Exprinter, no por la inexistencia de los derechos invocados, sino por la extemporaneidad con que Exprinter
habría interpuesto la apelación de la sentencia de primera instancia y la imposibilidad de que la intervención
de este tercero retrotrajera el proceso. Pero el fallo no deja dudas sobre la legitimación de Exprinter, afirmando
que la sentencia producía efectos “directos” sobre su posición, en la medida que la anulación por la sentencia
de primera instancia de los actos administrativos implicaba que en la licitación quedara un solo oferente (el
amparista Magna-República), privando al recurrente Exprinter de toda posibilidad de seguir compitiendo. El
Tribunal reconoce que ni Exprinter ni Magna-República tenían un derecho subjetivo al contrato, en tanto eran
meros “postulantes calificados”, pero claramente reconoce que lo ocurrido en las instancias anteriores lo priva-
ba de su derecho a ser oído (en las impugnaciones que había articulado en sede administrativa contra la oferta
de su competidor).
53
Sentencia de la Suprema Corte de Santa Fe, de fecha 23/08/49, publicada en LL 57-960 y JA 1950-II-278.
54
En sentido concordante se ha expresado que el contrato queda perfeccionado, a falta de texto expreso que
exija la firma de un contrato “ad hoc”, cuando se verifica el acuerdo o fusión de las voluntades entre las partes.
Solo ante texto legal expreso que disponga la exigencia de la firma de la contrata con posterioridad a la adjudi-
cación (como ocurre en materia de obra pública en el orden nacional y en algunas privatizaciones), no se
verificará la perfección del contrato hasta cumplirse esa condición (Marienhoff, “Tratado...”, op. cit., t. III-A,
nºs. 619 y 668-f), pp. 143 y 266). De la misma opinión son Mairal (“La licitación...”, op. cit., p. 132) y Dromi
(“Licitación...”, pp. 437, 463 y ss.). En contra, Fiorini-Mata (op. cit., pp. 156 y ss.) y Lucero Espinosa (op. cit., pp.
87 y 108).
 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

tración se arrepiente luego de perfeccionado el acto, forzoso es que indemnice al adjudi-

catario de los daños que le hubiese causado (… lesionando) el derecho subjetivo de la
firma adjudicataria, sin causa legal suficiente, sin compensación alguna, y sin respetar las
relaciones derivadas de un acto administrativo bilateral y válido”55.
Este principio no juega, en mi opinión, sólo en beneficio de una de las partes (el contra-
tista), sino, por el contrario, también de la administración. La perfección del contrato (sea
con la adjudicación o con la firma de la contrata) determina que, si el particular no se
aviene voluntariamente a darle principio de ejecución56, incurre en la misma responsabi-
lidad contractual, y no tan solo en la pérdida de la garantía de oferta o en la llamada
responsabilidad “precontractual”57.
De lo contrario, podrían quedar sin la debida indemnización algunas consecuencias
dañosas directas que se hubieran podido derivar de tal incumplimiento, tales como la
diferencia de precio ofertada entre el desertor adjudicado y quién le seguía en orden de
mérito, el mayor costo de la ejecución por un tercero, etc..
5. Carácter del derecho subjetivo del contratista:
El derecho emergente de los contratos de la administración constituye una propiedad en
sentido constitucional (Art. 17 de la C.N.)58. Esto le confiere al derecho subjetivo en trato
un “estatuto constitucional”, que podríamos caracterizar de la siguiente manera:
a) Relatividad: En tanto su extensión y ejercicio es pasible de reglamentación, conforme
a los principios de legalidad y de razonabilidad (Arts. 14 y 28 C.N.). Esto, por cierto, sin
perjuicio de las regulaciones convencional y válidamente establecidas en los pliegos y el
contrato59;
55
En el caso se anuló un decreto del P.E. provincial que había revocado otro anterior de adjudicación a la firma
Hilbert y Cía. del contrato de arrendamiento de los locales destinados a restaurant, café y bar y otro a hospeda-
je, en la estación de ómnibus “Belgrano”. Consideró el Tribunal que no había irregularidad o vicio en la adju-
dicación, atribuido por el segundo decreto al primero.
56
Incluso integrando la garantía de cumplimiento, o concurriendo a la firma del contrato, cuando, pese a que
aquél quedara perfeccionado con la notificación de la adjudicación, igualmente se prevea la necesidad de
cumplir ese trámite.
57
En sentido concordante, Dromi, “Licitación...”, op. cit., pp.. La afirmación de alguna doctrina (Lucero Espino-
sa, op. cit., pp. 88 y 109) en sentido contrario supone que, hasta la firma del contrato, no existe perfecciona-
miento de éste. En sentido concordante con el que sostenemos en el texto, Dromi, “Licitación...”, op. cit., pp.
418, 419, 440, 445, 528 y 529. Este autor aclara, en p. 443, que ese principio no juega cuando la adjudicación
no ha sido aún notificada; y en p. 451 dice que la responsabilidad también se limita a la caución provisoria, de
naturaleza de arrha poenitentialis, cuando falta la adjudicación definitiva, la aprobación del contrato, la notifi-
cación de la adjudicación o la formalización escrita cuando esta es exigible para la perfección del contrato,
todo lo cual no es sino aplicación del mismo criterio general sostenido en el texto.
58
Es la doctrina tradicional de la Corte, en el sentido que “todos los intereses apreciables que el hombre puede
poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como
tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de Derecho privado, sea que nazca de actos administrativos...
integra el concepto constitucional de propiedad...” (C.S.J.N., año 1925, “Bordieu c/Municipalidad de la Capi-
tal” y, 1936, “Empresa de los Ferrocarriles de Entre Ríos c/La Nación”).
59
Que forma para las partes una regla a la que quedan sometidos como a la ley misma (Art. 1197 del Cód. Civ.).
Como lo han dicho la Corte y la Procuración del Tesoro, “La ley de la licitación o ley del contrato está consti-
tuida por el pliego donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante,
de los oferentes y del adjudicatario, con las notas de aclaración o reserva que en el caso corresponda y resulten
aceptadas por las partes al perfeccionarse el contrato respectivo” (Fallos 311:2831, 314:491 y 316:382; Dictá-
menes 202:151, 217:115 y 223:276).
En la causa “Zaimakis” ya citada, del ST de Santiago del Estero, se sostuvo que “si bien la administración tiene
amplias facultades para redactar los pliegos de condiciones, determinando las cláusulas a celebrar, no puede
incluir cláusulas ilegales o violatorias de disposiciones administrativas que afecten la legitimidad de la acción
administrativa, por cuanto deben ajustarse como todo reglamento administrativo a la jerarquía normativa... En
otras palabras: el obrar estatal unilateral o contractual debe conformarse al principio de la legalidad administra-
tiva. En ese orden de ideas, es reprochable la cláusula del pliego que prohibe todo reclamo, recurso o impug-
nación de los actos que decida el órgano privatizador”.
JAVIER URRUTIGOITY

b) Gravabilidad, conforme al principio de igualdad (Art. 16), tanto en la imposición

tributaria como de cargas públicas;
c) Inviolabilidad (Art. 17), salvo por sentencia fundada en ley y expropiación, con “ley”
que califique la causa de utilidad pública e indemnización “previa”. Esto incluye algunas
prohibiciones específicas, tales como la interdicción constitucional de la confiscación de
bienes como pena o su requisición por la fuerza pública;
d) Tutela judicial (Art. 18), ante el “juez natural” y con la garantía del “debido proceso”.
Sin embargo, se han planteado algunas cuestiones que comprometen la plenitud y fuerza
de esta caracterización: Ello, principalmente, con motivo de la revocación y del rescate
del contrato; así como en el amparo de los derechos contractuales.
Abordar estos temas excede el objeto y los límites de este trabajo. Simplemente, voy a
recordar la forma en que los mismos repercuten sobre el “estatuto constitucional” del
derecho subjetivo en trato.
5.1. El problema de la revocación y el rescate del contrato
La revocación por razones de ilegitimidad, en la medida que los Arts. 17 y 18 de la LNPA
abren la posibilidad de que la misma sea declarada en sede administrativa60, tiene inci-
dencia con la garantía del juez natural y el debido proceso judicial (Arts. 17, 18 y 109 de
la C.N.).
En el caso de la revocación por razones de oportunidad61 y del rescate, en la medida que
la causa de utilidad pública no sea calificada por una ley en sentido formal, sino delega-
da esa valoración, por ésta, y en forma genérica y vaga (Art. 18, in fine, de la LNPA), a la
propia administración, se limita en extremo el alcance de la garantía de legalidad (arts.
14, 17 y 28 C.N.) y la idelegabilidad de atribuciones legislativas (Art. 76 C.N.)62.
También en el caso de la revocación por razones de oportunidad y del rescate, la exten-
sión de la indemnización (si comprende solo el daño emergente o también el lucrum

60
La aplicabilidad analógica de las normas relativas al acto administrativo, contenidas en el Título III de la ley,
está expresamente prevista para los contratos que celebra el Estado, en la medida que ello fuera procedente
(Art. 7º, último párrafo). En virtud de ello, si el contrato está afectado de nulidad absoluta, será considerado
irregular, estando sometido a la obligación de la administración de revocarlo o sustituirlo, aún en sede adminis-
trativa, salvo cuando concurran los siguientes requisitos: a) que se tratase de un contrato firme y consentido, y
b), que hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo (Art. 17). En cambio, el contrato regular
(anulable) es en principio irrevocable en sede administrativa, siempre que estuviese notificado. Excepcional-
mente podrá serlo, cuando: a) el interesado hubiere conocido el vicio, b) lo favorece sin causar perjuicio a
terceros, o c), el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario (Art. 18).
61
Autorizada por la parte final del Art. 18 de la L.N.P.A., con la condición de que sean indemnizados los
perjuicios que causare a los administrados.
62
Como lo ha hecho notar Germán J. Bidart Campos (Tratado elemental de derecho constitucional argentino,
Ediar, Bs. As., 1989, T I, p. 342), “la ley que califica la utilidad pública no requiere necesariamente especificar
los bienes, pero (...) es imprescindible que ella los haga ‘determinables’ (...) Ahora bien, tal determinación
consiste en una individualización, y esta individualización no puede quedar totalmente librada al arbitrio del
poder ejecutivo; es menester que se mueva dentro de un marco suficientemente señalado por el congreso al
efectuar la calificación. Así, no podría el congreso calificar de utilidad pública los bienes necesarios para la
apertura de aeródromos, sin delimitar aproximadamente las zonas, ni dejando al ejecutivo la total individuali-
zación de los lugares; en cambio, puede calificar de utilidad pública los bienes necesarios para la apertura de
una vía ferroviaria o de una ruta, estando preestablecido el trazado aproximado de las mismas, ya que la
individualización que haga el ejecutivo recaerá dentro de aquella localización. La Ley Nº 21.499 prevé que la
calificación de utilidad pública se pueda referir genéricamente a los bienes que sean necesarios, pero exige que
la declaración se haga en base a informes técnicos referidos a planos descriptivos, análisis de costos u otros
elementos que fundamenten los planes y programas a concretarse mediante la expropiación, debiendo surgir la
directa vinculación o conexión de los bienes a expropiar con la obra, plan o proyecto a realizar...”
 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

cessans), se vincula con la garantía de igualdad ante las cargas públicas e inviolabilidad
de la propiedad (Arts. 16 y 17)63.
5.2. El problema de los derechos contractuales y el amparo judicial:
El principio de tutela judicial del derecho contractual tendrá un reconocimiento menos o
más amplio, según se suscriba, en materia de derechos garantizados por la acción de
amparado, la tesis restrictiva64 o la tesis amplia65. Por las consideraciones antes vertidas
en torno al “estatuto constitucional” del derecho al cumplimiento del contrato, siempre
que se den los demás recaudos que condicionan la procedencia del amparo, no advierto
que exista justificación valedera para excluir, por principio, a los derechos de índole
contractual del ámbito de este sumarísimo proceso de protección constitucional.

63
En la causa “Ruiz Orrico c/Est. Nacional”, de fecha 24/05/93, la Corte consideró que era aplicable
supletoriamente el Art. 1.638 del Cód. Civ., que autoriza al dueño de la obra a desistir de la ejecución de ella
por su sola voluntad, aún cuando hubiera comenzado su ejecución, indemnizando al locador todos los gastos,
trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato, sin perjuicio de la facultad judicial de reducir equitativa-
mente esa utilidad a reconocer, si la aplicación de la norma condujera a una notoria injusticia. En el caso, se
consideró que se daba esta última hipótesis, confirmándose la sentencia de la Cám. Fed. Cont. Adm., Sala III,
que redujo al indemnización plena del lucro cesante al 20% de los honorarios correspondientes al contrato de
dirección de obra desistido. En el considerando 18 se estableció que ello no importaba una merma de la
reparación debida ni un menoscabo al derecho de propiedad, ya que no debía aplicar ciegamente la noción de
la reparación plena, cuando ello conduce a situaciones abusivas tales como la del locador que no ha sufrido el
perjuicio o lo ha padecido en menor medida que aquélla que se desprendería de una mera aplicación mecáni-
ca de la idea del daño indirecto o utilidad no alcanzada. Puede verse el fallo íntegro, con nota de Enrique G.
Mabromata, “El lucro cesante en la revocación de los contratos administrativos”, en LL 1994-B-352. Sostiene
este autor que ha dejado de ser una jurisprudencia aislada y solitaria, pasando a ser un criterio consolidado, la
inclusión como rubro indemnizatorio de la responsabilidad contractual del Estado, tanto al daño emergente (la
pérdida efectivamente sufrida en los bienes existentes en el patrimonio del damnificado), como el lucro cesan-
te, esto es, las ganancias dejadas de percibir o los aumentos patrimoniales que no se pudieron producir como
consecuencia del hecho dañoso. Otros fallos anteriores en que ya se había admitido la procedencia de la
indemnización del lucro cesante son “Meridiano c/Adm. Gral. de Puertos”, de fecha 24/04/79, Fallos 301-292
y “Almacenajes del Plata c/Adm. Gral. de Puertos”, de fecha 24/11/88, Fallos 311-2387. En Dictámenes 100:57
bis, Expte. nº 7110/65 Tomagra y Sastre S.A., con motivo de la consulta sobre el desistimiento de una obra cuya
adjudicación había sido notificada antes de la firma del contrato, se sostuvo que el alcance de la indemniza-
ción no debía variar, tanto si se consideraba perfeccionado el contrato (y consecuentemente la responsabilidad
era contractual) a si se consideraba que esa perfección no había tenido lugar (y por lo tanto la responsabilidad
era precontractual). Con cita de Dictámenes 34:217, se sostuvo que la indemnización debía limitarse a los
daños generados para obtener el contrato, al reintegro de la garantía, con exclusión de los gastos efectuados
para el cumplimiento de un contrato aún no firmado y cuya ejecución no estaba autorizada mediante la perti-
nente orden de iniciación de las tareas, excluyendo, así, toda posible reparación vinculada con la adquisición
de materiales. El dictamen no se pronunció sobre la indemnización del lucro cesante. La procedencia de la
responsabilidad precontractual, en caso de desistimiento del procedimiento licitatorio antes de la perfección
del contrato, fue ratificada en Dictámenes 174:78.
64
Como recuerda Néstor P. Sagués, Derecho procesal constitucional. Acción de amparo, Astrea, Bs. As., 4ª ed.,
1995, t. 3, nº 62, pp. 153 y ss., existe una abundante jurisprudencia, avalada por la Corte, desde el caso “José
Bouosi”, que considera a la acción de amparo no procedente cuando se discuten cuestiones contractuales.
65
Esta no hace distinciones sustanciales entre los derechos constitucionales susceptibles de ser amparados, con
excepción de aquéllos que reciben especial tutela constitucional a través de las acciones de Hábeas Data y
Hábeas Corpus, ya que, en última instancia, todos tienen origen y gozan del mismo reconocimiento fundamen-
tal. En el caso del derecho sobre el contrato, el mismo se identifica con la propiedad constitucional (Art. 17), tal
como hemos dicho. Para esta postura, el problema no es que exista una protección debilitada para el derecho
de propiedad en razón de su misma esencia o jerarquía constitucional, sino que, en su caso, es más frecuente
que existan vías ordinarias más idóneas para su tutela, o que no sea manifiesta su violación, o que la compro-
bación de ésta requiera mayor amplitud de debate o prueba, etc.. Cfr., en sentido concordante, Sagués, op. cit.,
p. 158; Bidart Campos, Régimen legal y jurisprudencia del amparo, Ediar, Bs. As., 1969, p. 326.