NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN OSCE

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Directora de la Oficina General de Administración

realiza consultas sobre la ampliación del plazo contractual.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance
de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto
por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en
adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia
el Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la Ley
N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado—, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF —
Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones
del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF—, cuyas disposiciones rigen
a partir de esa fecha salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la
entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas
vigentes al momento de su convocatoria1.

En esa medida, tomando en cuenta las precisiones realizadas en los antecedentes de la

solicitud, se infiere que las consultas se encuentran referidas a los requerimientos de bienes,
servicios en general y consultoría, considerando la aplicación de la Ley N° 30225 y del
Decreto Supremo N° 350-2015-EF antes de la entrada en vigencia de sus modificatorias, por
tanto el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud a dicho contexto.

Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. "¿Es competencia del Titular de la Entidad, en sede administrativa, declarar la

nulidad de oficio del acto que declaró: la improcedencia de la solicitud de ampliación
de plazo presentada por el contratista, dentro del marco de la ejecución contractual;
otorgando, en consecuencia, la ampliación de plazo solicitada?" (Sic.)

2.1.1. En primer lugar, conforme a los antecedentes de la presente Opinión, corresponde

1
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N°
1341.
 indicar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones particulares; en tal
sentido, es competencia del OSCE absolver consultas respecto a las disposiciones que
comprende la normativa de contrataciones del Estado -la Ley, el Reglamento y las
demás normas de nivel reglamentario emitidas por el OSCE.

De acuerdo a lo señalado precedentemente, corresponde indicar que el OSCE no es

competente para determinar si una Entidad debe, o no, declarar la nulidad de sus
declaraciones durante la ejecución contractual, ni para definir las consecuencias
respecto de las obligaciones derivadas del contrato en caso la Entidad declare la nulidad
de sus declaraciones administrativas en dicha etapa. Por tanto, de conformidad con lo
dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley, a continuación se brindarán alcances
generales respecto al tratamiento establecido en la normativa de contrataciones del
Estado para las solicitudes de ampliación de plazo contractual.

2.1.2. Al respecto, resulta importante señalar que de conformidad con el numeral 34.5 del
anterior artículo 34 de la Ley, "El contratista puede solicitar la ampliación del plazo
pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados
y que modifiquen el plazo contractual de acuerdo a lo que establezca el reglamento
(...)." (El subrayado es agregado).

Por su parte, el primer párrafo del artículo 140 del Reglamento2 establece que la
ampliación del plazo procederá al cumplirse alguno de los siguientes casos: (i)
cuando se apruebe el adicional, siempre que esto implique la afectación del plazo; y,
(ii) por atraso y/o paralización no imputable al contratista.

Así, de las disposiciones señaladas en los párrafos precedentes, se desprende que la

ampliación del plazo contractual debe ser solicitada por el contratista, y solo resulta
procedente cuando dicha solicitud es motivada por una situación o circunstancia ajena
a la voluntad de este y que cause una modificación del plazo contractual, conforme a
lo previsto en el Reglamento.

Con relación a lo hasta ahora señalado, corresponde precisar que el procedimiento para
la solicitud de ampliación de plazo y su aprobación —o denegatoria—, se encuentra
regulado en el artículo 140 del Reglamento.

De esta forma, se tiene que, los párrafos segundo y tercero del artículo 140 del
Reglamento establecen que en los contratos de bienes, servicios en general y
consultoría, el contratista debe solicitar la ampliación dentro de los siete (7) días hábiles
siguientes a la notificación de la aprobación del adicional solicitado por la Entidad o
de finalizado el hecho generador del atraso o paralización; luego de ello, la Entidad
tiene un plazo de diez (10) días hábiles para pronunciarse respecto a la ampliación de
plazo y notificar su decisión al contratista, precisándose que de no existir
pronunciamiento por parte de la Entidad, se tendrá por aprobada la ampliación, bajo

2
De los antecedentes de la consulta se puede comprobar que ésta se refiere al artículo 140 del Reglamento.
 responsabilidad del Titular de la Entidad.

Asimismo, se debe precisar que el sexto párrafo del referido dispositivo señala que
cualquier controversia relacionada con la solicitud de ampliación de plazo podrá
ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los treinta (30) días hábiles
posteriores a la notificación de esta decisión de la Entidad.

2.1.3. Por otro lado, es importante indicar que la Primera Disposición Complementaria Final
del Reglamento señala que, en lo no previsto en la Ley y el Reglamento, son de
aplicación supletoria las normas de derecho público y, sólo en ausencia de éstas, las de
derecho privado.

Sobre el particular, debe señalarse que la aplicación supletoria de normas implica la

existencia de una normativa que, siendo aplicable a determinada relación o situación
jurídica de manera obligatoria, no regula un caso o supuesto particular (norma suplida),
por lo que resulta necesario recurrir a otra normativa distinta con la finalidad de suplir
la falencia o vacío existente (norma supletoria)3.

No obstante, la aplicación supletoria de una norma presupone un análisis de

compatibilidad; esto es, realizar un análisis comparativo de la norma a ser suplida y de
la norma supletoria, a efectos de determinar si la naturaleza de ambas es semejante y,
por tanto, si son normas compatibles.

En ese sentido, la aplicación supletoria de normas de derecho público o derecho privado

a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado presupone realizar un
análisis comparativo para determinar si estas normas resultan compatibles o no.

2.1.4. En virtud de lo expuesto, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, un

contrato es un acuerdo de voluntades a través del cual tanto la Entidad como el
proveedor buscan satisfacer su respectivo interés; en este aspecto no existe mayor
diferencia entre los contratos administrativos y los contratos privados, salvo por el
hecho que la Entidad representa el interés público y, por tanto, goza de potestades
especiales que le permiten, por ejemplo, ordenar la ejecución de prestaciones
adicionales al contratista.

En relación con lo anterior, debe indicarse que el anterior artículo 116 del Reglamento
establecía que el contrato estaba conformado por el documento que lo contenía, los
documentos del procedimientos de selección que establecían reglas definitivas y la
oferta ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de selección
que establecían obligaciones para las partes.

3
Entiéndase por supletoriedad la situación que implica la existencia de“(…) la norma uno, a la que le
corresponde regular un hecho pero no lo hace, denominada suplida, y a la norma dos, que sí contiene una
regulación para tal hecho, llamada supletoria”, las que comúnmente se conectan o vinculan a través de una
remisión. NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Lima: Ara Editores, año 1997, Pág.
131 y 132.
 A lo señalado debe agregarse que, mediante la Consulta Jurídica N° 17-2018-
JUS/DGDNCR la Dirección General de Desarrollo Normativo y Calidad Regulatoria
del Ministerio de Justicia y Derecho Humanos ha precisado lo siguiente:

"55. El proceso de contratación, en general, consta de varias etapas,

empezando por los actos preparatorios, el desarrollo del proceso de
contratación y finalmente la ejecución del contrato. Durante los actos
preparatorios, no hay ninguna relación especial de la administración hacia
los ciudadanos, a quienes se les considera administrados. De igual manera,
durante el desarrollo del proceso de contratación, los postores no cambian
su estatus jurídico frente a la Administración, pues también son
considerados como administrados.

56. Durante la etapa de ejecución contractual la relación jurídica se

desarrolla entre los proveedores del Estado y la entidad pública contratante.
Estos proveedores del Estado ya no son considerados como administrados,
sino que existe entre ellos y la entidad contratante una relación contractual,
que se rige ya no por las normas del Procedimiento Administrativo General,
sino por lo dispuesto, en primer lugar, en el contrato, luego, en las bases y
términos de referencia y finalmente en las normas de contrataciones del
Estado. Los proveedores del Estado no tienen la calidad de administrados
ante la entidad contratante, por lo que las normas sustantivas aplicables a
la relación jurídica contractual que se ha generado no son las normas de
la Ley del Procedimiento Administrativo General. (...)."
(El subrayado y resaltado son agregados).

En dicho marco, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto las reglas

específicas que se aplican a los contratos “administrativos”4 celebrados por las
Entidades con sus proveedores, en el Capítulo IV del Título II de la Ley, "El Contrato
y su Ejecución”, y en el Título VI del Reglamento, "Ejecución Contractual". Estas
disposiciones tienen por objeto regular las relaciones contractuales que se instauran
entre las Entidades y los proveedores o contratistas, desde los requisitos y
procedimiento para el perfeccionamiento de los contratos, hasta la culminación de
estos.

En contraposición a lo señalado en el párrafo anterior, la Ley Nº 27444, Ley del

Procedimiento Administrativo General, no regula las relaciones contractuales de las
entidades públicas, sino las actuaciones de la función administrativa del Estado5 y el

4
Al respecto, Juan Carlos Cassagne indica que “En el contrato administrativo, a diferencia de los contratos
regidos por el derecho privado, la Administración procura la satisfacción de un interés público relevante, de
realización inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del acuerdo, proyectándose en su régimen
sustantivo (ius variandi, interpretación, equilibrio financiero, etc.).” (El subrayado es agregado).
CASSAGNE, Juan Carlos. El Contrato Administrativo, Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 2005,
segunda edición, Pág. 21.
5
Uno de los elementos diferenciales de la función administrativa, según Christian Guzmán Napurí, es que
manifiesta una "(...) relación directa con los administrados, de tal manera que las actividades que
 procedimiento administrativo común, como se desprende del Artículo II de su Título
Preliminar6.

Efectuadas las precisiones precedentes, corresponde indicar que el Código Civil, en su

Artículo IX del Título Preliminar, establece que "Las disposiciones del Código Civil se
aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras
leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza"; por consiguiente, debe
reconocerse la aplicación supletoria del Código Civil a los contratos celebrados por las
Entidades con sus proveedores en el marco de la normativa de contrataciones del
Estado, en los aspectos que resulten compatibles.

Por ello, en concordancia con el criterio desarrollado en la Opinión Nº 107-2012/DTN,

debe señalarse que ante la ausencia de regulación de algún hecho o situación en la
normativa de contrataciones del Estado que se ocupa de la ejecución contractual,
será necesario recurrir, supletoriamente, a las disposiciones del Código Civil que
resulten compatibles, y no a las disposiciones de la Ley N° 27444, pues, como se ha
indicado, estas resultarían incompatibles con la lógica contractual.

Cabe precisar que la aplicación supletoria de las disposiciones compatibles del Código
Civil a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regula la
ejecución contractual, no afecta ni excluye -cuando corresponda- la aplicación de las
disposiciones de la Ley Nº 27444 a las actuaciones internas que permiten a las
Entidades expresar su voluntad en el marco de una relación contractual bajo el ámbito
de la normativa de contrataciones del Estado.

2.1.5 Por otro lado, resulta pertinente mencionar que el artículo 4 del Texto Único Ordenado
de la Ley N° 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, diferencia
los actos administrativos de los demás actos que emite la Entidad, a los que denomina
"cualquier otra declaración administrativa".

En este punto, es importante considerar que el acto mediante el cual una Entidad se

desempeña la Administración Pública los afectan de manera directa. Asimismo, dicha función se encuentra
sometida al principio de legalidad, y en especial, a la ley emanada del Parlamento (...)" (El subrayado es
agregado). Un Acercamiento al Concepto de Función Administrativa en el Estado de Derecho. Revista
Asociación Civil Derecho & Sociedad. Publicación N° 31. Pág. 291.
6
"Artículo II.- Contenido
1. La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del Estado
y, regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los
procedimientos especiales.

2. Las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos
favorables a los administrados que las previstas en la presente Ley.

3. Las autoridades administrativas, al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirán con seguir los
principios administrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos
en la presente Ley."
 pronuncia sobre una solicitud de ampliación de plazo -que declara improcedente o
aprueba la solicitud ampliación de plazo- emitido por el funcionario u órgano
facultado para ello, se efectúa dentro de las actuaciones relativas a la ejecución de los
contratos de la administración pública, por tanto correspondería a una manifestación
de voluntad de la Entidad o a una declaración administrativa.

En ese sentido, mediante la presente opinión, este Organismo Técnico Especializado

precisa el criterio establecido en las Opiniones N° 007-2013/DTN, Nº 195-2015/DTN,
que analizan la naturaleza de las declaraciones de la Entidad respecto a las solicitudes
de ampliación de plazo, en la medida que las actuaciones relacionadas con la gestión
contractual (como son las decisiones de la Entidad que resuelven las solicitudes de
ampliación de plazo) no tienen calidad de actos administrativos.

2.1.6. De esta manera, debe reiterarse que la normativa de contrataciones del Estado ha
previsto en el sexto párrafo del artículo 140 del Reglamento, que cualquier
controversia relacionada con la solicitud de ampliación de plazo podrá ser
sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los treinta (30) días hábiles
posteriores a la notificación de esta decisión de la Entidad.

En consecuencia, es competencia de cada Entidad -dentro del plazo de diez (10) días
hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, de conformidad con el tercer
párrafo del artículo 140 del Reglamento- o del Tribunal Arbitral, de ser el caso,
determinar si corresponde la aprobación de una ampliación de plazo contractual,
debiendo tener en consideración los parámetros expresados en el artículo 140 del
Reglamento.

En ese orden de ideas, puede concluirse que el Reglamento regula los aspectos
relacionados con el procedimiento de ampliación de plazo; entre ellos se encuentran
los supuestos por los que el contratista puede solicitar la ampliación del plazo
contractual, el plazo con el que cuenta la Entidad para pronunciarse al respecto, y el
plazo que se tiene para someter a conciliación y/o arbitraje las controversias
relacionadas con la solicitud de ampliación de plazo.

En ese sentido, cualquier controversia relacionada con la ampliación de plazo - como

podría serlo una actuación contractual arbitraria-, podía ser sometida a conciliación
y/o arbitraje dentro del plazo fijado en el artículo 140 del Reglamento, el cual constituía
un plazo de caducidad.

2.1.7 Finalmente, cabe señalar que la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto
la posibilidad de que la Entidad pueda declarar la nulidad del acto que resuelve la
solicitud de ampliación de plazo; por lo que, de suscitarse vicios en la declaración que
resuelve la solicitud de ampliación de plazo, corresponderá a cada Entidad, en
concordancia con su área legal, determinar si ante tal eventualidad resulta compatible
la aplicación supletoria del Código Civil.
2.2. "De ser negativa la respuesta ¿Es procedente aplicar supletoriamente el Texto Único
Ordenado de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, la cual
regula la nulidad de los actos administrativos?" (Sic.)

Tal como se ha mencionado al absolver la consulta anterior, la Ley Nº 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, no regula las relaciones contractuales de las
entidades públicas, sino las actuaciones de la función administrativa del Estado y el
procedimiento administrativo común, como se desprende del Artículo II de su Título
Preliminar7.

En ese sentido, las disposiciones de la Ley Nº 27444 y de su respectivo Texto Único

Ordenado no son de aplicación supletoria a las disposiciones que regulan la ejecución
de los contratos celebrados bajo el ámbito de la Ley y su Reglamento. Por ello, el
pronunciamiento de la Entidad sobre las solicitudes de ampliación de plazo debe
realizarse de forma expresa y conforme a lo dispuesto en el artículo 140 del
Reglamento.

3. CONCLUSIONES

3.1. Cualquier controversia relacionada con la ampliación de plazo -como podría serlo una
actuación contractual arbitraria-, podía ser sometida a conciliación y/o arbitraje
dentro del plazo fijado en el artículo 140 del Reglamento, el cual constituía un plazo
de caducidad.

3.2 La normativa de contrataciones del Estado no ha previsto la posibilidad de que la

Entidad pueda declarar la nulidad del acto que resuelve la solicitud de ampliación de
plazo; por lo que, de suscitarse vicios en la declaración que resuelve la solicitud de
ampliación de plazo, corresponderá a cada Entidad, en concordancia con su área legal,
determinar si ante tal eventualidad resulta compatible la aplicación supletoria del
Código Civil.

3.3 Las disposiciones de la Ley Nº 27444 y de su respectivo Texto Único Ordenado no son
de aplicación supletoria a las disposiciones que regulan la ejecución de los contratos
celebrados bajo el ámbito de la Ley y su Reglamento.

AUTOR: OSWAL BENIGNO MORÓN MASIAS

7
"Artículo II.- Contenido
1. La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del Estado
y, regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los
procedimientos especiales.
2. Las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos
favorables a los administrados que las previstas en la presente Ley.
3. Las autoridades administrativas, al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirán con seguir los
principios administrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos
en la presente Ley."