Corte Suprema de Justicia de La República: Segunda Sala Penal Transitoria CASACIÓN #92 - 2017 Arequipa

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA CORTE SUPREMA
- Sistema de Notificaciones Electronicas SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,

Secretario De Sala - Suprema:BAZAN CACHATA
CYNTHIA /Servicio Digital - Poder Judicial del Perú
Fecha: 15/08/2017 17:13:20,Razón: RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE SUPREMA /
LIMA,FIRMA DIGITAL - CERTIFICACIÓN DEL
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
CONTENIDO
DE LA REPÚBLICA CASACIÓN N° 92 – 2017
AREQUIPA
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE

Sumilla: I. El delito fuente es un elemento normativo del tipo objetivo de
los tres subtipos penales del delito de Lavado de Activos, previstos en
los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto Legislativo N° 1106, modificado por
el Decreto Legislativo N° 1249. Por tanto, para que una conducta sea
típica, debe reunir todos los elementos descriptivos y normativos del
tipo penal. Si faltare alguno de ellos, la conducta será atípica; y, en
consecuencia, procederá la excepción de improcedencia de acción.
II. El delito fuente de Lavado de Activos, en nuestra legislación, se basa
en el principio de legalidad; es decir, debe estar taxativamente
determinado por la ley, conforme lo prevé el segundo párrafo del
artículo 10° del Decreto Legislativo 1106, que establece un sistema
numerus clausus. III. El delito de Fraude en la Administración de las
Personas Jurídicas, no constituye delito fuente del delito de Lavado de
Activos; por no estar contemplado expresamente en dicha disposición;
no siendo posible su subsunción dentro de la fórmula abierta «o
cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales», por no
revestir gravedad. En consecuencia, el hecho denunciado por el
Ministerio Público resulta atípico, por faltar un elemento normativo del
tipo objetivo; esto es, el delito fuente. IV. Para incluir un determinado
delito [como delito fuente] en la cláusula abierta «o cualquier otro con
capacidad de generar ganancias ilegales» -prevista en el segundo
párrafo del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106-, se tendrá en
cuenta los siguientes factores: i) La descripción del suceso fáctico;
mencionando a su presunto autor o partícipe, con indicación de la
fecha y lugar en que ocurrió; ii) El conocimiento o presunción de
conocimiento del agente, sobre dicho delito previo; iii) Su capacidad
para generar ganancias ilegales; y, iv) la gravedad del delito, en
atención a la pena conminada en el tipo penal correspondiente; los
mismos que serán materia de una motivación cualificada.
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, ocho de agosto de dos mil diecisiete.-

VISTOS; en audiencia pública, el
recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del
investigado JADER HARB RIZQALLAH GARIB, contra el Auto de Vista N°
259-2016, de fecha siete de noviembre de dos mil dieciséis -
obrante a folios tres del cuadernillo supremo-; emitido por la
Segunda Sala Penal de apelaciones, de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa; en el extremo que, declarando infundado el
recurso de apelación, confirmó la Resolución N° 04-2016, emitida
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por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa,

que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción
deducida por la defensa técnica del investigado JADER HARB
RIZQALLAH GARIB; en la Investigación Preparatoria que se le sigue por
el delito de Lavado de Activos, en agravio del Estado.
Interviene como ponente el señor Juez Supremo CÉSAR HINOSTROZA
PARIACHI.
FUNDAMENTOS DE HECHO
§. HECHOS OBJETO DE IMPUTACIÓN

PRIMERO: Se tiene de los actuados que, mediante Disposición
Fiscal N° 09-2016, de fecha 19 de abril de 2016, la Fiscalía Provincial
Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de
Dominio de Arequipa; dispuso formalizar investigación preparatoria
en contra de JADER HARB RIZQALLAH GARIB, por la presunta comisión
del delito de Lavado de Activos, en agravio del Estado,
representado por el Procurador Público del Ministerio del Interior
Especializado en delitos de Lavado de Activos y Procesos de
Pérdida de Dominio. De acuerdo con la imputación fáctica del
Ministerio Público, el procesado JADER HARB RIZQALLAH GARIB, realizó
cuatro actos de transferencia bancaria, típicos de Lavado de
Activos, conforme a lo previsto en el artículo 1 del Decreto
Legislativo N° 1106. Asimismo, en relación al delito fuente o delito
precedente, el Ministerio Público postula que el dinero objeto de
las diferentes transferencias, podría provenir de actividades
vinculadas con el Fraude en la Administración de Personas
Jurídicas. Los cuatro actos de transferencia objeto de imputación
fiscal son los siguientes:
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i. Transfirió la suma de US$ 651,943.73 (primera facilidad

financiera) conforme al contrato de cesión de derechos y
de flujos dinerarios futuros, celebrado con el Club FBC
Melgar. La transferencia se realizó el 10 de julio de 2013,
mediante cheque de gerencia N° 0008215 (US$ 217,134.55) y
cheque de gerencia N° 0008216 (US$ 402,212.17).
ii. Transfirió de la suma de US$ 513,934.58 (segunda facilidad

financiera) conforme al contrato de cesión de derechos y
de flujos dinerarios futuros, celebrado con el Club FBC
Melgar. La transferencia se realizó el 29 de noviembre de
2013, mediante el cheque de gerencia N° 0008476.
iii. Transfirió la suma de US$ 1’069,129.67 (préstamos dinerarios)

en el 2014, conforme al Acuerdo de Reconocimiento de
deuda celebrado con el Club FBC Melgar.
iv. Transfirió la suma de S/. 3’014,755.00, por concepto de pago

de deuda que el Club FBC Melgar mantenía con la SUNAT.
La transferencia se realizó el 26 de marzo de 2014.
§. ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO EN PRIMERA INSTANCIA

SEGUNDO: Mediante escrito obrante a folios dos -del incidente de
excepción de improcedencia de acción-, la defensa técnica de
JADER HARB RIZQALLAH GARIB, deduce la excepción de improcedencia
de acción ante el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de
Arequipa; alegando que la imputación efectuada contra su
patrocinado, por parte del Ministerio Público, mediante Disposición
Fiscal de Formalización de Investigación Preparatoria N° 09-2016,
de fecha 19 de abril de 2016, se sustenta en hechos atípicos
respecto del delito de lavado de activos; en consecuencia, la
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defensa sustenta la excepción deducida, de conformidad con lo

previsto en el artículo 6° inciso 1 literal b, del Código Procesal
Penal; esto es, cuando el hecho no constituye delito o no es
justiciable penalmente.
TERCERO: Realizada la audiencia de excepción de improcedencia
de acción -conforme al Acta de registro de audiencia de folios
veintisiete-, el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de
Arequipa emitió la Resolución N° 04-2016, de fecha 27 de julio de
2016 -obrante a folios veintiocho-; declarando infundada la
excepción de improcedencia de acción presentada por la
defensa de JADER HARB RIZQALLAH GARIB, por el delito de lavado de
activos, y dispuso la continuación del proceso conforme a su
estado.
§. ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
CUARTO: Contra la Resolución N° 04-2016, el procesado JADER HARB
RIZQALLAH GARIB, interpuso recurso de apelación –folios setenta y
seis-; el mismo que fue concedido mediante resolución de folios
noventa y cinco, elevándose los actuados al Superior Tribunal. Así,
la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa, mediante resolución de folios ciento siete,
señaló fecha de audiencia de apelación para el día seis de
octubre de dos mil dieciséis. En la fecha indicada, se dio inicio a la
audiencia -folios ciento diez-. Compareció el señor Fiscal Superior
de la Quinta Fiscalía Superior Penal de Apelaciones, así como el
abogado defensor del procesado JADER HARB RIZQALLAH GARIB.
Ambos sujetos procesales expusieron sus pretensiones. La defensa
requirió la revocatoria de la resolución impugnada y, en
consecuencia, que se declare fundada la excepción de
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improcedencia de acción deducida; mientras que, por su parte, el

Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada. Los
alegatos versaron en relación a tres aspectos medulares; que
corresponden a los puntos sobre los que la defensa sustentó su
apelación:
i. La aplicación del principio de prohibición de regreso; esto
es, que las transferencias de dinero realizadas por parte del
procesado JADER HARB RIZQALLAH GARIB, a favor del Club FBC
Melgar; se efectuaron dentro del ámbito eminentemente
empresarial, mediante el sistema bancarizado, con
intervención de autoridades fiscalizadoras y, a través de
cheques de gerencia.
ii. La ausencia del delito precedente; debiendo descartarse

que el delito de Fraude en la Administración de Personas
Jurídicas pueda constituir delito precedente del Delito de
Lavado de Activos.
iii. La ausencia de tipicidad subjetiva; en vista de que en los

delitos de tendencia interna trascendente, como es el caso
del delito de Lavado de Activos, es necesario que la
transferencia se realice con la finalidad de evitar la
identificación del origen ilícito de los bienes, su incautación o
decomiso; elemento que no ha sido sustentado, ni siquiera
fácticamente, por el Ministerio Público, en su Disposición de
Formalización de Investigación Preparatoria.
QUINTO: La Segunda Sala Penal de Apelaciones, de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa; mediante Auto de Vista N° 259-
2016, contenido en la Resolución N° 10, de fecha 07 de noviembre
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de dos mil dieciséis; resolvió declarar infundado el recurso de

apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado JADER
HARB RIZQALLAH GARIB; y, en consecuencia, confirmar la Resolución
N° 04-2016, que declaró infundada la excepción de
improcedencia de acción deducida por la defensa técnica del
investigado JADER HARB RIZQALLAH GARIB, por el delito de Lavado de
Activos.
SEXTO: La Segunda Sala Penal de Apelaciones, de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa; sustentó su Auto de Vista N° 259-
2016, en los siguientes argumentos:
i. En relación al argumento de atipicidad objetiva por
conducta neutral; la Sala Superior señaló que: i) el delito de
Lavado de Activos involucra, no solamente las operaciones
no identificadas; sino todo acto o procedimiento realizado
para dar una apariencia de legalidad a los bienes y
capitales que tienen un origen ilícito. ii) En consecuencia,
será a través de la investigación fiscal que se determinará si
el objeto de procesamiento, circunscrito a las cuatro
transferencias bancarias -por los montos indicados, en las
circunstancias descritas, etc.-, no constituye conducta
típica de Lavado de Activos.
ii. En relación al argumento de atipicidad por ausencia del

delito precedente; la Sala Superior señaló que: i) Si bien es
cierto que en el fundamento 32 del Acuerdo Plenario N° 3-
2010/CJ-116, se señaló que «El delito fuente, empero, es un
elemento objetivo del tipo legal -como tal debe ser
abarcado por el dolo- y su prueba condición asimismo de
tipicidad»; y que en el fundamento 15 del Acuerdo Plenario
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N° 7-2011/CJ-116, se alude a los actos de transformación

que se ejecuten con los bienes provenientes de un delito
consumado por el mismo agente o por terceros; ambos
Acuerdos Plenarios son aplicables, únicamente, a la
interpretación de las normas anteriores a la vigencia del
Decreto legislativo N° 1106, Decreto de Lucha Eficaz contra
el Lavado de Activos y otros Delitos relacionados a la
Minería Ilegal y Crimen Organizado, de fecha diecinueve
de abril de dos mil doce. ii) La consideración del delito
previo, como un elemento objetivo normativo del tipo
penal, a la luz de las normas penales anteriores al Decreto
Legislativo N° 1106; generó la impunidad de los actos
contaminantes del sistema económico, así como la
ineficacia de la Administración de Justicia en cuanto a la
prevención, investigación y represión de estos delitos; lo
que, a su vez, significa una burla a las expectativas sociales
y una defraudación de la finalidad político criminal que
inspiró la configuración del delito de Lavado de Activos;
situación que inspiró una modificación, dogmática y
normativa, acorde al espíritu de represión penal intentado
para con dicho ilícito penal. iii) El delito de Lavado de
Activos es un delito autónomo, cuya acreditación no
depende del refrendo de un delito previo; sino que es
suficiente con que existan indicios razonables que vinculen
a los activos con la actividad criminal previa; así lo
establece el artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106. iv)
La autonomía del delito de Lavado de Activos, apunta a
que el conocimiento del origen ilícito que tiene o que debía
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presumir el agente, comprende no solamente a los delitos

que contempla el Decreto Legislativo N° 1106; sino también,
a cualquier otro delito con capacidad de generar
ganancias ilegales; entre los que no se descarta el delito
propuesto por el Ministerio Público, esto es, el delito de
Fraude en la Administración de Personas Jurídicas. En
consecuencia, con el Decreto Legislativo N° 1106, no se
puede considerar como actividad criminal previa
solamente a los delitos graves, o que deban cometerse a
través de la criminalidad organizada, sino a cualquier delito
con capacidad de generar ganancias ilegales;
excluyéndose únicamente al delito de receptación,
previsto en el artículo 194° del Código Penal.
iii. En relación al argumento de atipicidad por ausencia del

elemento subjetivo; ello no puede determinarse vía
excepción de naturaleza de acción; por cuanto, en dicha
vía incidental, no puede llevarse a cabo la valoración de
elementos de convicción.
§. DEL RECURSO DE CASACIÓN
SÉPTIMO: Contra el Auto de Vista N° 259-2016, de folios ciento
trece, la defensa técnica del procesado JADER HARB RIZQALLAH GARIB,
a folios ciento cuarenta y tres, interpuso recurso de casación -
ampliado en esta sede suprema mediante escrito de fecha 20 de
marzo de 2017-; sosteniendo que el Auto de Vista: i) Se aparta de
la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema en el
Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 -causal prevista en el inciso 5
del artículo 429° del Código Procesal Penal-; ii) ha sido expedido
aplicando indebidamente e interpretando erróneamente el
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artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106 -causal prevista en el

inciso 3 del artículo 429°-; iii) ha sido expedido con inobservancia
de la garantía constitucional de carácter procesal, denominada
“motivación de las resoluciones judiciales” -causal prevista en el
inciso 1 del artículo 429°-; y, por último, iv) incurre en una
inobservancia de los artículos 6.1.b y 336.2.b, del Código Procesal
Penal -causal prevista en el inciso 2 del artículo 429° del citado
código adjetivo-. Finalmente, solicita que, al amparo de lo
dispuesto en el artículo 433.3 del Código Procesal Penal, este
Supremo Tribunal establezca como doctrina jurisprudencial
vinculante, los siguientes tópicos: i) el delito precedente es un
elemento del tipo penal de lavado de activos; ii) la gravedad es
una de las características del delito precedente; iii) el delito de
Fraude en la Administración de Personas Jurídicas no constituye un
delito precedente del delito de Lavado de Activos; y, iv) los delitos
precedentes de la receptación patrimonial no son delitos
precedentes del delito de Lavado de Activos. De lo expuesto por
el recurrente, se advierte con claridad que postula el recurso de
casación excepcional, para desarrollo de la doctrina
jurisprudencial, contemplado en el artículo 427°, inciso 4, del
Código Procesal Penal.
OCTAVO: Este Supremo Tribunal, mediante Ejecutoria Suprema de
fecha 22 de marzo de 2017, obrante a folios setenta y tres, en el
presente cuadernillo; declaró bien concedido el recurso de
casación, solo por las causales previstas en los incisos 3 [indebida
aplicación o errónea interpretación de la Ley penal] y 5
[apartamiento de la doctrina jurisprudencial] del artículo 429° del
Código Procesal Penal. Mientras que fue declarado inadmisible
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por las causales previstas en los incisos 1 [inobservancia de la

garantía constitucional de carácter procesal denominada
“motivación de las resoluciones judiciales”] y 2 [inobservancia de
los artículos 6.1.b y 336.2.b del Código Procesal Penal] del artículo
429° del Código Adjetivo acotado. En este sentido, lo que es
materia de dilucidación en sede casacional se restringe a lo
siguiente:
A. La interpretación errónea e indebida aplicación, por parte de

la Sala Superior, del artículo 10° del Decreto Legislativo N°
1106; esto es, respecto a que el delito de Fraude en la
Administración de Personas Jurídicas, puede constituir delito
fuente del delito de Lavado de Activos.
B. El apartamiento de la doctrina jurisprudencial desarrollada en
el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116, por parte de la Sala
Penal Superior; bajo el argumento de que dicha jurisprudencia
vinculante se encuentra desfasada; esto es, que no sirve para
interpretar el Decreto Legislativo N° 1106, en lo que respecta al
delito fuente como elemento objetivo del tipo legal del delito
de Lavado de Activos.
NOVENO: Instruidas las partes procesales de la admisión del recurso

de casación, se expidió el decreto de folios ochenta y nueve en el
presente cuadernillo; señalándose fecha para la audiencia de
casación el dieciocho de julio de dos mil diecisiete. La audiencia
de casación se realizó con la intervención del señor Fiscal Supremo
en lo Penal, la Procuraduría Pública y, la defensa técnica del
procesado impugnante. Culminada la misma, de inmediato, se
produjo la deliberación de la causa en sesión secreta; en virtud de
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la cual, tras la votación respectiva, corresponde pronunciar la

presente sentencia de casación, cuya lectura se dará en
audiencia pública, en concordancia con el inciso 4 del artículo
431°, del Código Procesal Penal; señalándose para el ocho de
agosto de dos mil diecisiete.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
§. LA DEFICIENTE REGULACIÓN DEL DELITO FUENTE EN LA LEGISLACIÓN PENAL
PERUANA SOBRE LAVADO DE ACTIVOS
DÉCIMO: La represión penal del lavado de activos en nuestro país,

vino de la mano de la intensificación de la lucha contra el tráfico
ilícito de drogas1. Así, en el marco de la Convención contra el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas,
aprobada por las Naciones Unidas en diciembre del año 1988, en
la ciudad de Viena -la misma que fuera ratificada por nuestro
Congreso de la República mediante Resolución Legislativa N°
25352, del 23 de diciembre de 1991- la tipificación del delito de
lavado de activos en el Perú, aparece vinculada únicamente a
este delito; esto es, se tenía como única conducta previa o
1 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal Económico. Parte Especial, 1ra ed., Lima:
Grijley, 2007, p. 479. ÉL MISMO, «El delito de lavado de activos en el contexto de la
lucha contra la criminalidad organizada», en ZÚÑIGA RODRÍGUEZ/MENDOZA
LLAMACPONCCA (Coord.), Ley Contra el Crimen Organizado (Ley N° 30077).
Aspectos sustantivos, procesales y de ejecución penal, 1ra ed., Lima: Instituto
Pacífico, 2016, p. 391: «El origen criminológico del lavado de dinero se remonta al
desarrollo del lucrativo negocio del tráfico ilícito de drogas a partir de los años
sesenta, aunque existen también datos ciertos sobre su vinculación con el
ocultamiento de beneficios obtenidos ilícitamente por funcionarios públicos
corruptos».
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generadora del activo ilícito, al delito de tráfico ilícito de drogas2.

Es así que, inmerso en un conglomerado de decretos legislativos
que fueron promulgados por el Poder Ejecutivo durante el mes de
noviembre de 1991, se incluyó al Decreto Legislativo 736
(Promulgado el 8 de noviembre de 1991), que adicionaba dos
artículos a la Sección II del Capítulo III, del Título XII del Código
Penal, sobre tráfico ilícito de drogas. Dichos dispositivos signados
como artículo 296ºA y 296ºB, tuvieron por función político-penal,
criminalizar los actos de lavado de dinero provenientes del
narcotráfico3.
DÉCIMO PRIMERO: No obstante, por razones de carácter político, el
Congreso de la República decidió no ratificar dicho Decreto
Legislativo 736 y reemplazarlo, más bien, por una ley que asimilaba
el lavado de activos a una receptación patrimonial agravada. La
actitud crítica frente a esta forma de comprender el lavado de
activos, llevó a que mediante el Decreto Ley 25428 (promulgado el
9 de abril de 1992) se volvieran a tipificar las conductas de lavado
de activos, en el marco de los delitos de tráfico ilícito de drogas,
mediante la incorporación de los artículos 296°-A y 296°-B en el
Código Penal4.
DÉCIMO SEGUNDO: Así, el entonces incorporado artículo 296°-A del
Código Penal, establecía: «El que interviene en la inversión, venta,
pignoración, transferencia o posesión de las ganancias, cosas o
2 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, El delito de Lavado de Activos. Criterios

sustantivos y procesales. Análisis del Decreto Legislativo N° 1106, 1ra ed., Lima:
Actualidad Penal, 2014, p. 31.
3 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, El delito de lavado de dinero en el Perú, En Línea:
[http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20080526_63.pdf], p.
7.
4 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal Económico. Parte Especial, 1ra ed., Lima:
Grijley, 2007, p. 480.

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bienes provenientes de aquellos o del beneficio económico

obtenido del tráfico ilícito de drogas, siempre que el agente
hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni
mayor de dieciocho años, y con ciento veinte a trescientos días-
multa e inhabilitación, conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 4. El
que compre, guarde, custodie, oculte o reciba dichas ganancias,
cosas, bienes o beneficios conociendo su ilícito origen o
habiéndolo sospechado, será reprimido con la misma pena».
Mientras que, a su turno, el artículo 296°-B del Código Penal,
señalaba: «El que interviene en el proceso de lavado de dinero
proveniente del tráfico ilícito de drogas o del narcoterrorismo, ya
sea convirtiéndolo en otros bienes, o transfiriéndolo a otros países,
bajo cualquier modalidad empleada por el sistema bancario o
financiero o repatriándolo para su ingreso al circuito económico
imperante en el país, de tal forma que ocultare su origen, su
propiedad u otros factores potencialmente ilícitos, será reprimido
con pena de cadena perpetua. La misma pena de cadena
perpetua, se aplicará en los casos en que el agente esté vinculado
con actividades terroristas, o siendo miembro del sistema bancario
o financiero actúa a sabiendas de la procedencia ilícita del
dinero».
DÉCIMO TERCERO: A principios del nuevo milenio se observó, en los
procesos contra distintos miembros del gobierno saliente, que los
tipos de lavado de activos tenían una serie de vacíos que hacían
necesaria una profunda reforma. En lo referido al delito fuente, por
ejemplo, se advirtió la falta de conexión de los bienes “lavados”
con delitos de corrupción (en los procesos se aplicaban por ello los
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tipos de “encubrimiento real” o “receptación”). Por lo que,

finalmente, el Congreso de la República aprobó la Ley N° 27765,
Ley Penal contra el Lavado de Activos, promulgada el 26 de junio
de 20025.
DÉCIMO CUARTO: En el artículo 1° de la Ley N° 27765, se
castigaban los actos de conversión y transferencia; en los
siguientes términos: «El que convierte o transfiere dinero, bienes,
efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede presumir,
con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su
incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento
veinte a trescientos cincuenta días multa»; mientras que, en el
artículo 2°, los actos de ocultamiento y tenencia; bajo el siguiente
tenor: «El que adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta o
mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo
origen ilícito conoce o puede presumir, con la finalidad de evitar la
identificación de su origen, su incautación o decomiso, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni
mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta
días multa». Ahora bien, ¿cuáles debían ser los delitos fuente que
den lugar a los activos de origen ilícito, en los artículos 1° y 2° de la
Ley 27765? El legislador de aquella época, incurriendo en una
deficiente técnica legislativa, desmembró el delito fuente -
elemento normativo del tipo objetivo del delito de Lavado de
Activos- de su lugar originario y, lo reguló en un artículo
5ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, «Evolución de la criminalización del lavado de activos

en la doctrina y práctica de Perú y Alemania», en AMBOS/CARO CORIA/MALARINO
(Coord.), Lavado de Activos y Compliance. Perspectiva internacional y derecho
comparado, Lima: Jurista Editores, 2015, p. 60 y ss.
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independiente, esto es, en el artículo 6° de la Ley acotada; donde

se señaló que: «El conocimiento del origen ilícito que debe
conocer o presumir el agente de los delitos que contempla la
presente ley, corresponde a conductas punibles en la legislación
penal como el tráfico ilícito de drogas; delitos contra la
administración pública; secuestro; proxenetismo; tráfico de
menores; defraudación tributaria; delitos aduaneros u otros
similares que generen ganancias ilegales, con excepción de los
actos contemplados en el Artículo 194 del Código Penal».
DÉCIMO QUINTO: Esta misma deficiencia de técnica legislativa, en
relación al delito fuente, se mantuvo en el Decreto Legislativo 986,
vigente desde el 22 de julio de 2007; en cuyo artículo 6° se
estableció que: «El conocimiento del origen ilícito que debe
conocer o presumir el agente de los delitos que contempla la
presente ley, corresponde a conductas punibles en la legislación
penal como el tráfico ilícito de drogas; terrorismo; delitos contra la
administración pública; secuestro; extorsión; proxenetismo; trata de
personas; tráfico de inmigrantes; defraudación tributaria; contra el
patrimonio en su modalidad agravada; delitos aduaneros, u otros
similares que generen ganancias ilegales, con excepción de los
actos contemplados en el artículo 194 del Código Penal». Como
puede observarse, esta norma mantuvo la regulación del delito
fuente en un artículo independiente; incorporando como nuevos
delitos fuente, la trata de personas, tráfico ilícito de migrantes,
extorsión y delitos contra el patrimonio en su modalidad agravada.
Asimismo, estableció una fórmula o cláusula abierta al consignar
como delitos fuente: «u otros similares que generen ganancias
ilegales».
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DÉCIMO SEXTO: A su turno, el vigente Decreto legislativo N° 1106,

Decreto de Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y otros
Delitos relacionados a la Minería Ilegal y Crimen Organizado;
“consagró” la deficiente técnica legislativa de las anteriores
normas. Es decir, continuó sin incluir el delito fuente -elemento
normativo del tipo objetivo- en la misma disposición que tipifica la
figura delictiva -esto es, en los artículos 1° [actos de conversión y
transferencia], 2° [actos de ocultamiento y tenencia] y 3°
[transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de
dinero o títulos valores de origen ilícito]-; y mantuvo la técnica de
regularlo en una disposición independiente; esto es, en el artículo
10°, donde se señala que: «El conocimiento del origen ilícito que
tiene o que debía presumir el agente de los delitos que contempla
el presente Decreto Legislativo, corresponde a actividades
criminales, como los delitos de minería ilegal, el tráfico ilícito de
drogas, el terrorismo, los delitos contra la administración pública, el
secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de
armas, tráfico ilícito de migrantes, los delitos tributarios, la extorsión,
el robo, los delitos aduaneros o cualquier otro con capacidad de
generar ganancias ilegales, con excepción de los actos
contemplados en el artículo 194° del Código Penal».
§. El delito fuente como elemento normativo del tipo objetivo del
delito de Lavado de Activos
DÉCIMO SÉPTIMO: No obstante la deficiencia de técnica legislativa
expuesta en los considerandos precedentes; una interpretación
sistemática y teleológica de la ley vigente, permite concluir que el
delito fuente sigue siendo un elemento normativo del tipo objetivo
de los artículos 1°, 2° y 3°, del Decreto Legislativo N° 1106,
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modificado por el Decreto Legislativo N° 1249; y que cumple,

además, una triple función dogmática; esto es: i) otorga contenido
al objeto material del delito; ii) da sentido a la imputación subjetiva;
y, iii) justifica la agravante de la pena.
DÉCIMO OCTAVO: Negar que el delito previo constituye elemento
normativo del delito de Lavado de Activos; implicaría defender
«una interpretación formal y asistemática de los arts. 1, 2 y 3 del D.
Leg. N° 1106, sin ninguna vinculación con el art. 10, segundo
párrafo (de dicha norma)»6. Con la referencia, en los artículos 1°, 2°
y 3° del Decreto Legislativo N° 1106, a un “origen ilícito” de los
bienes (dinero, efectos, ganancias o títulos valores), el legislador
simplemente quiso «evitar el casuismo excesivo que supone
incorporar, en cada uno de los referidos dispositivos legales, la
referencia expresa de todos los posibles delitos fuente. Por lo que se
ha precisado su contenido en la cláusula general prevista en el
segundo párrafo del artículo 10»7. En este último artículo,
precisamente, es la propia norma la que se encarga de señalar
una lista ejemplificativa de delitos fuente.
DÉCIMO NOVENO: La primera función dogmática del delito previo,
consiste, justamente, en dotar de contenido al objeto material del
delito de Lavado de Activos. Así, los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto
Legislativo N° 1106, señalan que el dinero, bienes, efectos o
ganancias, deben tener un origen ilícito; lo cual -a partir de
consideraciones irrenunciables del carácter fragmentario del
Derecho Penal, el principio de unidad del ordenamiento jurídico, y
6 MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel, El delito de lavado de activos. Aspectos

sustantivos y procesales del tipo base como delito autónomo, 1ra ed., Lima:
Instituto Pacífico, 2017, p. 264.
7 IBÍDEM, p. 264.
17
AREQUIPA
el principio de legalidad-, implica, necesariamente, que provengan

de un delito fuente [no de una falta, ni de un ilícito civil o
administrativo]8. Por el contrario, una interpretación meramente
literal de los artículos 1°, 2° y 3° de la norma acotada, «traería como
necesaria consecuencia, que mediante la incriminación del
lavado de activos se habría de reprimir actos de legitimación
aparente efectuados sobre cualquier ‘origen ilícito’, lo cual es
inaceptable y aflictivo del principio de legalidad»9.
VIGÉSIMO: El delito fuente o delito previo es el que permite asignar
la característica de ilicitud al objeto material del delito; el cual,
precisamente, por esa razón se ha denominado ‘lavado’ de
activos. Si no existiera un delito previo, no habría aún ningún injusto
con los actos de conversión, ocultamiento, etcétera, de los
8 Al respecto, véase, GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal económico. Parte

Especial, vol. I, 2da ed., Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 576.
9 MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel, El delito de lavado de activos. Aspectos
sustantivos y procesales del tipo base como delito autónomo, 1ra ed., Lima:
Instituto Pacífico, 2017, p. 264; en el mismo sentido, GARCÍA CAVERO, Percy,
Derecho Penal económico. Parte Especial, vol. I, 2da ed., Lima: Instituto Pacífico,
2015, p. 576; para quien, si se sigue una interpretación literal, «habría que concluir
que la conducta de lavado de activos podría recaer no sólo sobre activos de
procedencia delictiva, sino también sobre los originados por cualquier ilícito en
general. En ese orden de ideas, la introducción al mercado legal de activos que
provienen de una infracción civil, mercantil o administrativa, podría ser considerada
igualmente un delito de lavado de activos. Lo mismo habría que decir si se procede
a legitimar activos cuya fuente generadora es la comisión de una falta. Pese a la
amplitud del tenor literal, la procedencia ilícita de los activos debe circunscribirse
necesariamente a un delito previo, pues el artículo 10 del Decreto Legislativo 1106
establece que el origen ilícito de los activos se corresponde a “actividades
criminales” con capacidad de generar ganancias ilegales. Por lo tanto, si bien la
redacción de los tipos penales exige únicamente el origen ilícito de los activos, una
interpretación sistemática con lo establecido en el artículo 10 del Decreto Legislativo
1106, limitará el objeto material del delito a las ganancias que provienen de
actividades criminales».
18
AREQUIPA
bienes10. En este orden de ideas, el núcleo del contenido del injusto

del delito de lavado de activos y, en consecuencia, la estructura
que se ha empleado y se emplea para su tipificación, siempre ha
exigido un ‘vínculo normativo’ con el ‘delito previo’ que originó los
bienes ilícitos11. Ello explica que el delito de Lavado de Activos
deba considerarse un delito de conexión; esto es, que exige un
delito previo generador de los activos que constituyen su objeto
material. En otras palabras: «La característica esencial del delito de
lavado de activos viene a ser su conexión con el injusto anterior,
puesto que, la punibilidad de la conducta de lavado de activos se
fundamenta en que el dinero, bien, efecto o ganancia fueron
obtenidos mediante actos delictivos que el agente busca
legalizar»12.
VIGÉSIMO PRIMERO: La segunda función dogmática del delito
previo, consiste en especificar el ámbito de la imputación subjetiva.
Así, los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto Legislativo N° 1106, hacen
hincapié en que debe tratarse de bienes «cuyo origen ilícito
conoce o debía presumir [el agente]»; texto, sin embargo, a todas
luces innecesario; por cuanto, por regla general, el dolo del autor
debe abarcar el conocimiento de todos los elementos objetivos del
tipo [y el delito fuente lo es]. Es como si en el delito de hurto, o en el
10ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, El delito de Lavado de Activos. Análisis crítico, Lima:

Grijley, p. 149.
11PARIONA ARANA, Raúl, «La ilusión de la ‘Autonomía’ del delito de lavado de
activos. Después de la dación del Decreto Legislativo N° 1249. ¿Se puede
condenar a una persona por lavado de activos sin probar que los bienes objeto
del delito provienen de la comisión de un delito previo?», en Actualidad Legal,
Boletín N° 3, p. 1.
12HINOSTROZA PARIACHI, César, El delito de Lavado de Activos. Delito Fuente, 1ra
ed., Lima: Grijley, 2009, p. 32.
19
AREQUIPA
de robo, el legislador hubiese señalado expresamente en la

descripción típica, que el agente debía conocer el carácter ajeno
del bien mueble. En ese sentido, al tener el delito fuente la calidad
de elemento normativo del tipo objetivo, el delito de Lavado de
Activos no podrá imputarse al agente, si es que éste no conocía
dicho elemento normativo. Sin embargo, y pese a la técnica
legislativa empleada, el legislador no ha hecho más que resaltar
que un aspecto esencial del injusto del Lavado de Activos, es la
procedencia delictiva de los bienes; esto es, el delito fuente. Tan es
así que, en el artículo 10° de la norma acotada, el legislador
también especifica que: «El conocimiento del origen ilícito que
tiene o que debía presumir el agente de los delitos que contempla
el presente Decreto Legislativo, corresponde a actividades
criminales como los delitos de minería ilegal, el tráfico ilícito de
drogas, el terrorismo, los delitos contra la administración pública, el
secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de
armas, el tráfico ilícito de migrantes, los delitos tributarios, la
extorsión, el robo, los delitos aduaneros o cualquier otro con
capacidad de generar ganancias ilegales, con excepción de los
actos contemplados en el artículo 194° del Código Penal. El origen
ilícito que conoce o debía presumir el agente del delito podrá
inferirse de los indicios concurrentes en cada caso».
VIGÉSIMO SEGUNDO: Del mismo modo, la importancia del delito
fuente en la imputación subjetiva del delito de Lavado de Activos,
se constata también en la exigencia legal de que el agente actúe
«con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su
incautación o decomiso»; lo que no debe interpretarse como la
finalidad psicológica de cada autor del delito; sino, más bien,
20
AREQUIPA
como la proyección de una sucesión de hechos en una

determinada dirección13. Esto es, en la práctica, esta
intencionalidad debe apreciarse de la propia secuencia de los
acontecimientos o de la proyección de la direccionalidad que se
da a los hechos (una sucesión de hechos en determinada
dirección)14. Tal es la importancia de la función que cumple el
delito fuente, que la regulación penal del delito de Lavado de
Activos, se ha hecho tipificando los actos de colocación dirigidos a
ensombrecer el origen de los activos o ciertas conductas
periféricas de preparación; pero siempre teniendo en cuenta la
fase final de integración de capitales de origen delictivo en el
sistema económico15. Se trata, en consecuencia, de un contexto
objetivo que ordena la actuación concretamente realizada hacia
un determinado fin -dificultar la identificación del origen ilícito de
los bienes, así como evitar la incautación y decomiso de los
mismos-16; y cuya verificación resulta necesaria para la
configuración típica de las condcutas de Lavado de Activos,
previstas en los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto Legislativo 1106.
VIGÉSIMO TERCERO: La tercera función dogmática que el legislador
le asigna al delito fuente, es la de justificar la agravante de la pena.
Así, conforme a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 4°
13 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal económico. Parte Especial, vol. I, 2da
ed., Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 608.
14 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, El delito de Lavado de Activos. Criterios
sustantivos y procesales. Análisis del Decreto Legislativo N° 1106, 1ra ed., Lima:
Actualidad Penal, 2014, p. 229.

16 PÉREZ BEJARANO/M ÁRQUEZ ROSALES, El Ejercicio de la abogacía y sus riesgos
respecto al delito de Lavado de Activos en el Perú, 1ra ed., Lima: Márquez

Editores, 2017, p. 104.
21
AREQUIPA
del Decreto Legislativo 1106; el marco mínimo de la pena se

incrementa hasta los veinticinco años, «cuando el dinero, bienes,
efectos o ganancias provienen de la minería ilegal, tráfico ilícito de
drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas». Por lo
que, para la imputación de dicha agravante al agente, deberá
acreditarse que los bienes provienen de alguno de estos delitos
fuente; y, asimismo, que el autor conoce la gravedad del delito
previo del que proceden los activos; por lo que si se presenta un
error respecto de esta última circunstancia; la agravante no podrá
imputarse subjetivamente al agente; tal como lo dispone el artículo
14° del Código Penal.
VIGÉSIMO CUARTO: Asimismo, de la legislación vigente, es posible
extraer un argumento adicional, para afirmar que el delito fuente
es un elemento normativo del tipo objetivo de Lavado de Activos.
Así, el propio Decreto Legislativo 1106, en el último párrafo del
artículo 10°, señala: «También podrá ser considerado autor del
delito y por tanto sujeto de investigación y juzgamiento por lavado
de activos, quien ejecutó o participó en las actividades criminales
generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias». Se trata de
la consagración expresa del denominado “Autolavado”; esto es,
de la posibilidad de castigar como autor de Lavado de Activos, al
mismo autor o partícipe del delito previo. Al respecto, con
independencia de la legitimidad material de dicha figura legal17; lo
cierto es que no podrá configurarse una conducta típica de
“Autolavado”, sin la existencia de un delito previo. En ese sentido,
17Sobre esta problemática, POLAINO ORTS, Miguel, «Normativización de los títulos

de imputación en el Blanqueo de Capitales: cuestiones problemáticas
fundamentales de la Parte General», en AMBOS/CARO CORIA/MALARINO, Lavado de
Activos y Compliance. Perspectiva internacional y Derecho Comparado, Lima:
Jurista Editores, 2015, p. 271 y ss.
22
AREQUIPA
el delito previo es un elemento normativo del tipo objetivo, de

configuración necesaria para la imputación del “Autolavado”.
VIGÉSIMO QUINTO: El delito de Lavado de Activos se origina en la
comisión de un delito fuente, es decir, procede o proviene de un
ilícito penal cuyo objeto material genera ganancias ilegales18. En
consecuencia, el delito fuente no solamente es un elemento
normativo del tipo objetivo, del delito de Lavado de Activos; sino
que constituye, además, un aspecto esencial y gravitante del
injusto material de dicho delito. Precisamente, en el fundamento
§5.32 del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 de las Salas Penales
de la Corte Suprema, se estableció que: «El delito fuente, empero,
es un elemento objetivo el tipo legal -como tal debe ser abarcado
por el dolo- y su prueba condición asimismo de tipicidad». Doctrina
jurisprudencial que se mantiene vigente; al resultar concordante
con la legislación vigente, con la jurisprudencia y con los desarrollos
de la dogmática jurídico-penal; conforme se ha expuesto
anteriormente. En consecuencia, la Sala Superior, en el Auto de
Vista N° 259-2016, de fecha siete de noviembre de dos mil dieciséis,
se apartó indebidamente de la doctrina jurisprudencial establecida
por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116;
incurriéndose, con ello, en la causal de casación prevista en el
inciso 5 del artículo 429° del Código Procesal Penal.
§. ¿Autonomía del delito de Lavado de Activos?
VIGÉSIMO SEXTO: La Sala Penal Superior, en el Auto de Vista N° 259-
2016 (p. 15), sostuvo que el delito de Lavado de Activos es un delito
autónomo, cuya acreditación no depende del refrendo de un
18HINOSTROZA PARIACHI, César, El delito de Lavado de Activos. Delito Fuente, 1ra

ed., Lima: Grijley, 2009, p. 32.
23
AREQUIPA
delito previo; sino que «es suficiente con que existan indicios
razonables que vinculen a los activos con la actividad criminal
previa, como lo señala la doctrina, la normatividad nacional e
internacional, así como la jurisprudencia y acuerdos vinculantes de
nuestra Corte Suprema». Si bien es cierto, un sector de la doctrina
nacional entiende la autonomía del delito de Lavado de Activos,
como una “autonomía absoluta”; sin embargo, es preciso
determinar si tal posición, defendida por la Sala Superior, es la
recogida por el Decreto Legislativo 1106 y por la doctrina
jurisprudencial vinculante de la Corte Suprema en los Acuerdos
Plenarios N° 3-2010/CJ-116 y N° 7-2011/CJ-116.
VIGÉSIMO SÉPTIMO: Previamente, es importante precisar que el
Decreto Legislativo 1106, fue modificado por el Decreto Legislativo
N° 1249, publicado en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 26 de
noviembre de 2016. Así, esta última norma modificó el artículo 10°
del Decreto Legislativo 1106, añadiendo el término “sanción”; esto
es que: «El lavado de activos es un delito autónomo por lo que
para su investigación, procesamiento y sanción no es necesario
que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes,
efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren
sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido
previamente objeto de prueba o condena». Esta modificación
legal, sin embargo, no resulta aplicable retroactivamente a los
hechos materia de imputación del presente proceso; toda vez que,
según la tesis del Ministerio Público, los actos de transferencia
realizados por el procesado JADER HARB RIZQALLAH GARIB se realizaron
en el periodo comprendido entre el mes de julio del 2013 a marzo
de 2014; por lo que, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 6°
24
AREQUIPA
del Código Penal, corresponde aplicar la norma de lavado de

activos vigente, antes de la modificatoria efectuada por el Decreto
Legislativo N° 1249.
VIGÉSIMO OCTAVO: Una vez aclarado lo anterior; cabe señalar
que, en cuanto a la «autonomía»; el artículo 10° el Decreto
Legislativo N° 1106 -en su texto vigente antes de la modificatoria
efectuada por el Decreto Legislativo N° 1249-, establecía que el
delito de Lavado de Activos es autónomo en el sentido de que,
«para su investigación o procesamiento, no es necesario que las
actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos
o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a
investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de
prueba o de sentencia condenatoria»; con lo cual, es el propio
texto de la norma el que deja en claro que la autonomía del delito
de Lavado de Activos, es tan solo una autonomía procesal; esto es,
para la investigación o procesamiento por delito de Lavado de
Activos, no es necesario que las actividades criminales que
produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido
descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso
judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia
condenatoria; empero -de acuerdo con una interpretación a
contrario sensu-, para la condena por Lavado de Activos, la
prueba del delito fuente sí será necesaria. En consecuencia, para
desvirtuar la presunción de inocencia, la prueba del delito fuente
deberá ser acreditada -ya sea mediante prueba directa o
indiciaria; la que deberá ser debidamente motivada en la
respectiva sentencia.
25
AREQUIPA
VIGÉSIMO NOVENO: Estas conclusiones encuentran pleno respaldo

en la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema al respecto. Así,
en el fundamento §5. 35° del Acuerdo Plenario N° 03-2010, del 16
de febrero de 2010; se estableció como doctrina jurisprudencial
que: «Es obvio que no bastarán las simples sospechas, recelos o
dudas sobre la procedencia del dinero, bienes, efectos o
ganancias, sino que será precisa la certeza respecto al origen
ilícito». A partir de estos lineamientos, en un pronunciamiento
reciente; la entonces Sala Penal Transitoria -hoy Primera Sala Penal
Transitoria- de la Corte Suprema ha exigido: «(i) que tal situación [la
actividad delictiva precedente] se acredite en sus aspectos
sustanciales, que permitan delinear el carácter delictivo de la
misma; y (ii) que la prueba de tal situación delictiva del activo
maculado en cuestión, debe equipararse a los estándares
racionales de la acreditación delictiva en general. No es de
admitir, en atención a la garantía de presunción de inocencia,
niveles distintos de patrones probatorios o estándares de prueba,
entre los diversos elementos objetivos y subjetivos del tipo legal, en
especial del origen criminal o de la procedencia delictiva de
dinero, bienes, efectos o ganancias»19. Con lo cual se ha definido,
a partir de la jurisprudencia, una exigencia ineludible que pasa a
integrar el estándar probatorio requerido para obtener certeza,
respecto del origen ilícito de los bienes en el delito de Lavado de
Activos20.
19Ejecutoria Suprema dictada en el Recurso de Nulidad N° 2868-2014/Lima (Sala

Penal Transitoria), del 21 de diciembre de 2016, F.J. Décimo». Ponente: SAN MARTÍN
CASTRO.
20En ese sentido, también en la Ejecutoria Suprema dictada en el Recurso de
Nulidad N° 3091-2013/Lima (Sala Penal Permanente), del 21 de abril de 2015, F.J.
26
AREQUIPA
TRIGÉSIMO: La línea jurisprudencial antes descrita, ha sido

consolidada por esta Segunda Sala Penal Transitoria; al haberse
señalado, en reciente pronunciamiento jurisprudencial que: «En el
proceso penal por lavado de activos debe estar suficientemente
probada la realización del delito fuente, así como que los activos
generados por este delito, son los que constituyen objeto del
lavado de activos» [GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal
Económico. Parte Especial, vol. I, 2da ed., Lima: Instituto Pacífico,
2015, p. 596]. En ese sentido, para arribar a una condena por
lavado de activos, bastará con acreditar los extremos
indispensables que hagan a la materialidad del hecho previo -esto
es, sus efectos lesivos y las circunstancias de tiempo y lugar-, a su
dominabilidad por parte del autor y a su condición de evento
originante de los bienes sometidos a maniobra del lavador [ORSI,
Omar G., Lavado de dinero de origen delictivo, 1ra ed., Buenos
Aires: Hamurabi, 2007, p. 623 y ss]. Por otra parte, en cuanto al
grado de realización del delito previo, se exige por lo menos la
tentativa, también se aceptan los actos preparatorios punibles,
siempre en la medida que de ellos deriven bienes idóneos para ser
objeto de blanqueo [CARO CORIA, Dino Carlos, «Sobre el tipo básico
de lavado de activos». Disponible en línea:
(http://www.cedpe.com/centro_info/archivos/ainteres/doc06.pdf) p. 20].
No satisface el principio de imputación necesaria la vinculación
con una actividad delictiva en general. (…) Al tratarse -el origen
ilícito de los bienes- de un elemento constitutivo y necesario del
tipo penal de Lavado de Activos, resulta menester que su estándar
Cuarto». Ponente: PARIONA PASTRANA; se señaló que: «para poder hablar de un

delito de lavado de activos ha de tenerse indicios de delitos cometidos previamente,
los cuales hayan producido ganancias ilícitas que lavar».
27
AREQUIPA
probatorio sea concordante con las garantías constitucionales y

procedimentales, que tienen que ver con el Principio de Presunción
de Inocencia, Derecho de Defensa e Imputación Necesaria. No se
cumple con estas exigencias, si la prueba de este elemento
normativo se agota en una referencia vaga y genérica a una
“actividad criminal previa”, sin mayores especificaciones [HERRERA
GUERRERO, Mercedes, «El delito de lavado de activos y la prueba de
la procedencia delictiva de los bienes», en Revista Ita Ius Esto,
Universidad de Piura, p. 7]. Por ello, la alegación de que
‘únicamente se debe probar el origen ilícito de los bienes y no la
actividad criminal previa que produjo dichos bienes’, resulta ilógica
y contradice flagrantemente el principio de legalidad y las
garantías de la prueba [PARIONA ARANA, Raúl, «La ilusión de la
‘Autonomía’ del delito de lavado de activos. Después de la dación
del Decreto Legislativo N° 1249. ¿Se puede condenar a una
persona por lavado de activos sin probar que los bienes objeto del
delito provienen de la comisión de un delito previo?», en
Actualidad Legal, Boletín N° 3, p. 2]; pues resulta materialmente
imposible probar el “origen ilícito” de un bien, sin tener certeza de
qué hecho delictivo concreto -idóneo para producir cierta
cantidad de ganancias- provienen»21.
TRIGÉSIMO PRIMERO: Con respecto a la doctrina jurisprudencial
establecida por la Corte Suprema; en el fundamento §5.31 del
Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116; también se explica la
autonomía procesal del delito de Lavado de Activos; al señalarse -
en perfecta armonía con lo establecido en el primer párrafo del
21 Ejecutoria Suprema dictada en el Recurso de Nulidad N° 3036-2016/Lima

(Primera Sala Penal Transitoria), del 10 de julio de 2017, Fs.Js. Décimo octavo y
Décimo noveno». Ponente: HINOSTROZA PARIACHI.
28
AREQUIPA
artículo 10 del Decreto Legislativo 1106-, que «la vinculación de la

actividad de lavado de activos con el delito fuente, no puede
supeditarse a la estricta aplicación de la reglas de la accesoriedad
que puedan condicionar su naturaleza de figura autónoma y del
bien jurídico, también autónomo, afectado por el lavado». En ese
sentido -se agrega en el referido Acuerdo Plenario-, no es menester
«que conste acreditada la comisión [del delito fuente] mediante
sentencia firme, ni siquiera que exista investigación en trámite ni
proceso penal abierto. Es decir, expresamente se ha descartado
una prejudicialidad homogénea de carácter devolutiva». En
consecuencia, de los fundamentos glosados de dicho Acuerdo
Plenario; se evidencia que la Corte Suprema se refirió únicamente
a la autonomía procesal del delito de Lavado de Activos; por
cuanto una vinculación absoluta, esto es, la paralización del
proceso por lavado de activos, hasta la acreditación definitiva del
delito previo, llevaría a la impunidad práctica del delito de Lavado
de Activos22. Es el propio Acuerdo Plenario in comento, el que deja
en claro, en el punto §5.32, que: «El delito fuente, empero, es un
elemento objetivo del tipo legal -como tal debe ser abarcado por
el dolo- y su prueba condición asimismo de tipicidad».
TRIGÉSIMO SEGUNDO: Ahora bien, incluso a partir del nuevo texto
del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106 -modificado por el
Decreto Legislativo N° 1249-; es posible seguir manteniendo la
autonomía únicamente procesal del delito de Lavado de Activos.
Así, con la modificación del artículo 10° del Decreto Legislativo N°
22ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, «Evolución de la criminalización del Lavado de

Activos en la doctrina práctica de Perú y Alemania», en AMBOS/CARO
CORIA/MALARINO, Lavado de Activos y Compliance. Perspectiva internacional y
Derecho Comparado, Lima: Jurista Editores, 2015, p. 74 y ss.
29
AREQUIPA
1106, se buscó hacer compatible el texto de dicha norma, con lo

previsto por el Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-11; en cuyos puntos
9, 10 y 11, se desarrollan aquellos casos específicos donde puede
configurarse delito de Lavado de Activos, antes de la realización
del delito fuente [v.gr. Que el pago por la venta ilícita se haga
antes de la entrega o pago por adelantado]; esto es, se trata de
casos en los cuales podría haber ganancia ilícita antes de la
ejecución del delito fuente. A estos casos, precisamente, es que se
refiere la modificatoria del artículo 10° del Decreto Legislativo N°
1106, efectuada por el Decreto Legislativo N° 1249; a fin de hacer
compatible el texto de la ley, con este tipo de casos específicos, ya
contemplados con anterioridad por el Acuerdo Plenario N° 7-
2011/CJ-11.
TRIGÉSIMO TERCERO: En cuanto a la autonomía procesal del delito
de Lavado de Activos; tanto el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116,
como el Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-11; guardan coherencia
con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 1106. Sin embargo, la
Sala Superior, en el Auto de Vista N° 259-2016, ya mencionado,
también se apartó indebidamente de la doctrina jurisprudencial
establecida por la Corte Suprema; incurriendo, con ello, en la
causal de casación prevista en el inciso 5 del artículo 429° del
§. Vulneración del Principio de Legalidad -lex certa- mediante la
utilización de la cláusula abierta «cualquier otro con capacidad de
generar ganancias ilegales»
TRIGÉSIMO CUARTO: El principio de legalidad está reconocido en el
artículo 2° inciso 24 literal d) de la Constitución Política, donde se
establece que: «Nadie será procesado ni condenado por acto u
30
AREQUIPA
omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente

calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como
infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley».
Del mismo modo, se ha consagrado expresamente como un
principio general del Derecho Penal -incluso del Derecho
Sancionador-, previsto en el artículo II del Título Preliminar del
Código Penal, el cual textualmente señala que: «Nadie será
sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley
vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida
de seguridad que no se encuentren establecidas en ella». En este
sentido, en la medida que el principio de legalidad se muestra
como un requerimiento de la configuración de nuestro concreto
sistema político-social, el Derecho Penal tendrá que asumirlo en sus
mecanismos de imputación23.
TRIGÉSIMO QUINTO: El Tribunal Constitucional, ha sostenido que el
principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos,
así como la delimitación previa y clara de las conductas
prohibidas; y, como tal, garantiza la prohibición de la aplicación
retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibición de la
aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la
prohibición de la analogía (lex stricta) y de cláusulas legales
indeterminadas (lex certa)24. La exigencia de ley previa -lex
praevia- impide que las leyes penales puedan aplicarse
retroactivamente, para castigar como delito una conducta
anterior a la entrada en vigencia de la ley penal o para imponer
una pena no prevista en dicha ley, con anterioridad a la
23 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal. Parte General, 2da ed., Lima: Jurista,
2012, p. 141.
24 STC dictada en el Exp. 0010-2002-AI/TC, F.J., §8.1.
31
AREQUIPA
realización del delito; con excepción de la retroactividad benigna.

Por su parte, la llamada reserva de ley -lex scripta-, establece que
solamente por ley se pueden crear delitos y establecer penas;
mientras que el mandato de certeza o determinación -lex certa-
impone al legislador, el deber de precisar en la ley penal todos los
presupuestos que configuran la conducta penalmente sancionada
y la pena aplicable. Por último, el principio de legalidad -en su
vertiente de lex stricta-, impide que el juzgador recurra a la
analogía in malam partem, para sancionar una conducta; tal
como lo dispone el artículo 139° inciso 9 de la Constitución Política
y el artículo III del Título Preliminar del Código Penal.
TRIGÉSIMO SEXTO: El contenido del principio de legalidad, incluye la
exigencia de lex certa, como complemento de la prohibición de
analogía, generalización o extensión, por cuanto excluye el
carácter difuso de los enunciados o términos usados por el
legislador en materia penal25. Al respecto, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha señalado que «la ambigüedad en la
formulación de los tipos penales, genera dudas y abre campo al
arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se
trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y
sancionarla con penas que afectan severamente bienes
fundamentales, como la vida o la libertad»26. En ese sentido, la
exigencia de lex certa o mandato de determinación; «se ordena a
evitar la absoluta discrecionalidad judicial, permitir que la
comprobación de los elementos constitutivos del tipo progrese
25 YACOBUCCI, Guillermo, El sentido de los principios penales, Buenos Aires: B de F,

2014, p. 456.
26 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Baena, Ricardo y otros”,
parágrafos 108 y 115; “Cantoral Benavides”, parágrafo 157, y “Castillo Petruzzy y

otros”, parágrafo 121.
32
AREQUIPA
dentro de un control razonable, (…) reclamar del legislador el

mayor grado posible de precisión según la materia a regular y
favorecer la motivación de los ciudadanos con la consiguiente
fidelidad al derecho»27. Mediante la utilización de la fórmula legal
«o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales» -
propia de una técnica legislativa que no tiene sustento alguno-,
prevista en el segundo párrafo del artículo 10° del Decreto
Legislativo N° 1106, se ha vulnerado, precisamente, la exigencia de
lex certa, derivada del Principio de Legalidad Penal. La utilización
de una fórmula legal tan ambigua como «cualquier otro con
capacidad de generar ganancias ilegales»; impide que el
destinatario de la norma de lavado de activos, pueda saber con
certeza qué conductas busca reprimir, realmente, el legislador; esto
es, qué delitos pueden considerarse como delitos fuente de lavado
de activos.
TRIGÉSIMO SÉPTIMO: El Decreto Legislativo N° 1106, no solamente
arrastró la misma deficiencia de técnica legislativa que
presentaron, tanto la Ley 27765, como el Decreto Legislativo 986,
respecto del desmembramiento del delito fuente; sino que, en el
mismo artículo 10° del acotado Decreto legislativo N° 1106,
mediante una infeliz redacción, se incrementó aún más la
indeterminación de la norma; al sustituir la frase «u otros similares
que generen ganancias ilegales» -que contemplaba la Ley 27765 y
el Decreto Legislativo 986°-, por «o cualquier otro con capacidad
de generar ganancias ilegales». Si bien, por un lado, la nueva
redacción haría ahora indubitable que el elemento “ganancia
27YACOBUCCI, Guillermo, El sentido de los principios penales, Buenos Aires: B de F,

2014, p. 457.
33
AREQUIPA
económica” sería una cualidad genérica del delito previo [“capaz

de generar ganancias”] y no al caso concreto; sin embargo, se ha
eliminado, al mismo tiempo, el criterio de la similitud con respecto
a los delitos nominados28.
TRIGÉSIMO OCTAVO: La anterior exigencia -contemplada en la Ley
27765 y en el Decreto Legislativo 986- de una «similitud» con los
delitos expresamente mencionados, «permitía concluir que no
cualquier delito podía ser considerado un delito previo, sino
solamente aquellos que eran similares, en cuanto a la gravedad
con los delitos expresamente mencionados. Esta conclusión se
correspondía además, con lo establecido en el punto 30 del
Acuerdo Plenario N° 03-2010, en el sentido de que, por delitos
similares, debía entenderse a los que estaban sancionados con
penas privativas de libertad significativas y habían sido realizados
tendencialmente en delincuencia organizada»29. El Decreto
Legislativo 1106 ha eliminado la referencia a la «similitud» y
solamente exige que los otros delitos fuente –además del numerus
clausus- sean capaces de generar ganancias ilegales, lo cual
parece abrir desmesuradamente la cantidad de delitos previos30.
En ese sentido, «lo único que queda claro es que [ese ‘cualquier
otro’] debe tratarse de un delito (no de cualquier ilícito y ni tan
siquiera de una falta). Pero sobre la entidad del delito no se exige
nada, por lo que cualquier figura delictiva que genera ganancias
28 Cfr. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, El delito de Lavado de Activos. Análisis crítico,

Lima: Grijley, p. 140.
29 GARCÍA CAVERO, Percy, «Dos cuestiones problemáticas del delito de Lavado de
Activos: El delito previo y la cláusula de aislamiento», en ABANTO VÁSQUEZ/CARO

JOHN/MAYHUA QUISPE, Imputación y Sistema Penal, Lima: Ara Editores, 2012, p. 421
y ss.
30 Cfr. ABANTO V ÁSQUEZ, Manuel, El delito de Lavado de Activos. Análisis crítico,
Lima: Grijley, p. 140.

34
AREQUIPA
podría ser considerada un delito previo en los términos de la Ley

contra el lavado de activos»31.
TRIGÉSIMO NOVENO: Nada le impedía al legislador, haber utilizado
una fórmula legal más respetuosa de la exigencia de lex certa; v.gr.
«y todos los demás delitos dolosos contemplados en el Código
Penal y leyes penales especiales»; o, «y todos los demás delitos
dolosos previstos en el Código Penal y leyes penales especiales,
que contemplen una pena privativa de libertad superior a los seis
(o cuatro) años», etcétera; con lo cual, cuando menos, el
destinatario de la norma hubiese tenido certeza del contenido de
la prohibición del delito de lavado de activos. No obstante, cabe
advertir que, si el legislador hubiese querido excluir como delito
fuente del delito de Lavado de Activos, únicamente, al delito de
receptación; entonces, fácilmente hubiese utilizado una fórmula
como «y todos los demás delitos previstos en el Código Penal y
leyes penales especiales, con excepción de los actos
contemplados en el artículo 194° del Código acotado». Al no
haberse empleado esta última fórmula, queda claro que el delito
de receptación, previsto en el artículo 194° del Código Penal, no es
el único delito excluido del catálogo de delitos fuente del delito de
Lavado de Activos; puesto que, como acabamos de señalar, a
partir del propio tenor literal de la ley se descarta dicha posibilidad.
CUADRAGÉSIMO: Incluso, es pertinente precisar que, cuando el
legislador, en el segundo párrafo del artículo 10° del Decreto
Legislativo N° 1106, utiliza la expresión «con excepción de los actos
contemplados en el artículo 194° del Código Penal»; ello se
31GARCÍA CAVERO, Percy, «Dos cuestiones problemáticas del delito de Lavado de

Activos: El delito previo y la cláusula de aislamiento», en ABANTO VÁSQUEZ/CARO
JOHN/MAYHUA QUISPE, Imputación y Sistema Penal, Lima: Ara Editores, 2012, p. 422.
35
AREQUIPA
obedece a un desacierto legislativo que tiene una explicación

histórica. Esto es, desde que se cambió al modelo de ley especial
(es decir, la regulación del lavado de activos fuera del Código
Penal), todas las leyes posteriores, de forma mecánica, solamente
exceptuaron expresamente, de los delitos previos, el artículo 194°
del Código Penal32; pero ello se debió a que fue la única forma de
Receptación que conoció el legislador de 1992. Hasta la
actualidad, el legislador no ha tomado noticia de que, entretanto,
existen otros tipos de receptación: la distribución ilícita de señales
de satélite codificadas (artículo 194°-A), y las formas agravadas de
receptación (artículo 195°), aplicable en caso de que la
“receptación” se tratara de “bienes provenientes de la comisión de
delitos de secuestro, extorsión y trata de personas33.
CUADRAGÉSIMO PRIMERO: En consecuencia, en nuestra legislación
vigente, no cualquier delito puede constituir delito fuente del delito
de Lavado de Activos. Ahora bien, ¿cuáles son esos “otros delitos”
que tampoco constituyen delito fuente de Lavado de Activos? El
legislador no dice nada al respecto; por lo que la vulneración a la
lex certa, que se hace con el segundo párrafo del artículo 10° del
Decreto Legislativo N° 1106, es manifiesta; resultando indispensable
identificar criterios para una interpretación de la norma acorde con
la exigencia de lex certa, como componente del principio
constitucional de legalidad penal sustancial.
§. El delito de Fraude en la Administración de Personas Jurídicas,
¿Se subsume dentro de la cláusula abierta «o cualquier otro con
capacidad de generar ganancias ilegales»?; y, por tanto,
32 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, El delito de Lavado de Activos. Análisis crítico, Lima:

Grijley, p. 224 y ss.
33 IBÍDEM, p. 224.
36
AREQUIPA
¿constituye delito fuente o delito previo del delito de Lavado de

Activos?
CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: Tal y conforme se precisó en el
considerando octavo de la presente Sentencia de Casación; en el
presente caso, se declaró bien concedido el recurso de casación
por las causales previstas en los incisos 3 [indebida aplicación o
errónea interpretación de la Ley penal] y 5 [apartamiento de la
doctrina jurisprudencial] del artículo 429° del Código Procesal
Penal. Esta última causal ya fue objeto de pronunciamiento de
fondo, en los considerandos vigésimo quinto y trigésimo tercero; por
lo que corresponde, ahora, determinar si la Sala Superior ha
incurrido también en la causal de indebida aplicación o errónea
interpretación de la Ley Penal; esto es, del segundo párrafo del
artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106.
CUADRAGÉSIMO TERCERO: En el caso de autos, el Ministerio Público,
al Formalizar Investigación Preparatoria contra JADER HARB RIZQALLAH
GARIB; consideró que el delito contra el patrimonio, en la
modalidad de Fraude en la Administración de Personas Jurídicas, sí
constituye delito fuente del delito de Lavado de Activos; criterio
que fue compartido por la Segunda Sala Penal de Apelaciones, de
la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Contrariamente a ello, la
defensa técnica del procesado JADER HARB RIZQALLAH GARIB; postuló,
como argumentos centrales de su recurso de Casación bien
concedido, que considerar el delito de Fraude en la Administración
de Personas Jurídicas, como delito fuente del delito de Lavado de
Activos; implica una errónea interpretación e indebida aplicación
de la Ley Penal -esto es, del artículo 10° del Decreto legislativo N°
1106-; y, además, un claro apartamiento de la doctrina
37
AREQUIPA
jurisprudencial. Al respecto, habiendo ya constatado la existencia

de un apartamiento de la doctrina jurisprudencial; queda por
determinar si en el Auto de Vista recurrido, la Sala Superior ha
incurrido en una errónea interpretación y/o indebida aplicación del
artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106.
CUADRAGÉSIMO CUARTO: Si bien, el artículo 10 del Decreto
Legislativo 1106, se refiere al delito previo como una “actividad
criminal” y menciona expresamente delitos especialmente graves;
sin embargo, al final utiliza una cláusula general que permite
abarcar cualquier figura delictiva al consignar: «o cualquier otro
con capacidad de generar ganancias ilegales». Con esta nueva
redacción del dispositivo legal, lo único que queda claro es que
debe tratarse de un delito (no de cualquier ilícito y ni tan siquiera
de una falta); pero sobre la entidad del delito no se exige nada,
por lo que -de acuerdo con una interpretación meramente literal-
cualquier figura que genere ganancias, podría ser considerada un
delito previo en los términos de la Ley contra el lavado de activos34;
incluyendo el delito de Fraude en la Administración de Personas
Jurídicas.
CUADRAGÉSIMO QUINTO: En nuestro sistema penal, no se asume un
sistema de catálogo cerrado, ni se establece expresamente un
criterio de gravedad de los delitos previos del delito de Lavado de
Activos; sino que se hace una enumeración ejemplificativa de
aquellos, cuyas ganancias pueden ser objeto del delito de lavado
de activos35. Al respecto, mientras un catálogo cerrado favorecería
de manera absoluta la determinación de la medida de lo
35 IBÍDEM, p. 577.
38
AREQUIPA
típicamente relevante, la utilización de una cláusula abierta como

«u otras con capacidad de generar ganancias», implica no
solamente dejar abierto un campo de ponderación casuístico o
circunstancial; sino también derivar a la función judicial la
concreción del significado de dicha expresión y de su contenido
valorativo; con el peligro de que el Juez pueda manejarse con
criterios meramente subjetivos, de apreciación individual,
espontánea y carente de fundamento; esto es, arbitrario.
CUADRAGÉSIMO SEXTO: En consecuencia, una interpretación
meramente literal de la frase «o cualquier otro con capacidad de
generar ganancias»; resulta insuficiente para determinar si, de
acuerdo con el Decreto Legislativo N° 1106, el delito de Fraude en
la Administración de las Personas Jurídicas, puede constituir delito
fuente del delito de Lavado de Activos. En ese sentido, es
importante anotar que: «Un punto especialmente complejo dentro
de las decisiones de política criminal tomadas en nuestro tiempo,
es el relativo a los enunciados típicos que asumen la noción de
lucha, ya sea contra el terrorismo, la criminalidad organizada o los
crímenes transnacionales. El adelantamiento de la punición y la
formulación de conceptos normativos se plantean como un gran
desafío»36. Por lo que, ante la oscuridad manifiesta del legislador;
corresponde observar lo dispuesto por el inciso 8 del artículo 139°
de la Constitución Política, donde se establece que: «Son principios
y derechos de la función jurisdiccional (…). El principio de no dejar
de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso,
36YACOBUCCI, Guillermo, El sentido de los principios penales, Buenos Aires: B de F,

2014, p. 466.
39
AREQUIPA
deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho

consuetudinario».
CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: El criterio esencial para la interpretación
de la ley penal, se encuentra en la determinación del fin de la
regulación (telos). De otra forma, no sería posible justificar una
decisión judicial, más allá de la sola subjetividad del juez. Cada ley
tiene un fin de regulación independiente de la voluntad del juez,
encargado de utilizarla para la solución de un caso concreto, de
manera que la plausibilidad de la interpretación depende de la
correcta determinación del fin de regulación de la ley37. Ante
situaciones donde la legislación penal -como es el caso de la
lucha contra el Crimen Organizado- no puede renunciar a la
utilización de conceptos jurídicos indeterminados y, por ello,
necesitados de concreción, se verifica la concurrencia de las dos
instancias implicadas en el desarrollo de la norma. Así, el legislador
y la jurisprudencia actúan a través de una colaboración en la que
se reparten el trabajo y determinan lo que es punible. En tal caso,
la indeterminación de una ley no se puede juzgar en general,
solamente teniendo en cuenta su texto, sino, de manera
adecuada, integrando las posibilidades de interpretación judicial
de tal ley38. Sobre la base de estas premisas corresponde, en
consecuencia, determinar si el delito de Fraude en la
Administración de Personas Jurídicas, se encuentra o no dentro del
alcance de la cláusula abierta: «o cualquier otro con capacidad
37 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal. Parte General, 2da ed., Lima: Jurista
Editores, 2012, p. 286.
38 Cfr. Y ACOBUCCI , Guillermo, El sentido de los principios penales, Buenos Aires: B
de F, 2014, p. 462.
40
AREQUIPA
de generar ganancias ilegales»; contenida en el segundo párrafo

del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106.
CUADRAGÉSIMO OCTAVO: Al respecto, si revisamos el contexto del
Derecho Internacional Público, la conveniencia de establecer un
criterio de restricción -respecto a los delitos que pueden constituir
delito fuente del Lavado de Activos-, es resaltada en diversos
instrumentos internacionales; como sucede con la Convención de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 15 de noviembre de 2000 (llamada Convención de
Palermo), en donde se establece el compromiso de los Estados de
tipificar los actos de lavado en relación con bienes que procedan
de delitos graves.
CUADRAGÉSIMO NOVENO: En esa misma línea, si atendemos al
Derecho Comparado; en diversos ordenamientos legislativos de
otros países, se hace una restricción de los delitos previos por
medio de una lista taxativa o un criterio general de gravedad (el
criterio del umbral)39. El criterio de la lista taxativa, es utilizado en
países como Chile, Colombia y Uruguay40, y hasta hace poco fue
asumido también por la normativa penal brasilera. El criterio del
umbral, por su parte, fue seguido por la regulación española hasta
hace algunos años41. Pero, en todo caso, lo que queda claro es
que no todos los delitos pueden constituir delito fuente del Delito
de Lavado de Activos; sino solo aquellos que presentan cierta
entidad; esto es, solamente los delitos graves; no siendo el caso del
39 IBÍDEM, p. 576.
40 HINOSTROZA PARIACHI, César, El delito de Lavado de Activos. Delito Fuente, 1ra
ed., Lima: Grijley, 2009, p. 186 y ss.

41
AREQUIPA
delito de Fraude en la Administración de Personas Jurídicas, por

cuanto no reviste gravedad.
QUINCUAGÉSIMO: Por otra parte, de acuerdo con una
interpretación histórica del delito de Lavado de Activos; es
importante resaltar que en la ley penal contra el lavado de activos
anterior (Ley N° 27765), el artículo 6° hacía una enumeración de la
clase de delitos previos que podían dar lugar a un delito de lavado
de activos (tráfico ilícito de drogas, delitos contra la Administración
Pública, secuestro, etc.), pero había la posibilidad de considerar
también a otros delitos “similares”42. La exigencia de una “similitud”
con los delitos expresamente mencionados, permitía concluir que,
no cualquier delito podía ser considerado un delito previo, sino
solamente aquellos que eran similares en cuanto a la gravedad
con los delitos expresamente mencionados43. Esta conclusión se
correspondía, además, con lo establecido en el fundamento §5.30
del Acuerdo Plenario N° 3-2010, donde -a partir de una
interpretación sistemática y teleológica-, se concluyó que, por
delitos “similares”, debía entenderse a los que estaban
sancionados con penas privativas de libertad significativas y
habían sido realizados tendencialmente en delincuencia
organizada.
QUINCUAGÉSIMO PRIMERO: Asimismo, es el propio legislador quien
ha denominado al Decreto Legislativo N° 1106, como «Decreto
Legislativo de lucha eficaz contra el Lavado de Activos y otros
delitos relacionados a la Minería Ilegal y Crimen Organizado». Por lo
que, las disposiciones legales contempladas en dicha norma,
43 IBÍDEM, p. 577.
42
AREQUIPA
deben interpretarse en función, principalmente, de la represión de

conductas relacionas directamente con el Crimen Organizado; lo
que implica, necesariamente, la referencia a delitos que revisten
considerable gravedad. Precisamente, los delitos fuente incluidos
en la lista del segundo párrafo del artículo 10° de la norma
acotada; son delitos en los que claramente se idenifica, la
producción causal de un resultado económico surgido a partir de
un acto delictuoso; constituyen, además, delitos de especial
gravedad [minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, delitos
contra la administración pública, el secuestro, el proxenetismo, la
trata de personas, el tráfico ilícito de armas, tráfico ilícito de
migrantes, los delitos tributarios, la extorsión, el robo, y los delitos
aduaneros].
QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO: En consecuencia, aunque la cláusula
abierta del segundo párrafo del artículo 10° del Decreto Legislativo
N° 1106, solo pone el acento en la capacidad del delito previo de
“generar ganancias ilegales”; sin embargo, una interpretación
histórica, de ratio legis, sistemática y teleológica; de la referida
norma; hace exigible que solamente puedan constituir delitos
fuente -subsumibles en la cláusula abierta «o cualquier otro con
capacidad de generar ganancias ilegales»-, ciertos delitos graves,
que tengan capacidad para generar ganancias ilegales; cuya
determinación requerirá de una motivación cualificada por parte
del operador jurídico, dada la significativa indeterminación de la
cláusula abierta en mención.
QUINCUAGÉSIMO TERCERO: El delito de Fraude en la Administración
de Personas Jurídicas, previsto en el artículo 198° del Código Penal,
no constituye delito fuente del delito Lavado de Lavado de
43
AREQUIPA
Activos; al no revestir gravedad; lo cual se evidencia en cuatro

planos: i) en el plano sustantivo; la penalidad conminada es escasa
[no menor de uno ni mayor de cuatro años], lo cual implica que el
legislador no pretende asegurar la imposición de una pena
privativa de libertad efectiva; ii) en el plano procesal; en materia
cautelar, se trata de un delito que nunca motivaría un
requerimiento de prisión preventiva; ya que no cumple con el
requisito de prognosis de pena; y ello por más peligro procesal que
hubiere; iii) en el plano procesal; se enmarca dentro del grupo de
delitos que, por lo general, se van a resolver en sede de
negociación procesal; iv) en el plano criminológico; se agrupa
dentro de los delitos con poca incidencia judicial; esto es, que son
resueltos, por lo general, en sede extrajudicial.
QUINCUAGÉSIMO CUARTO: Si bien, desde un plano abstracto, la
comisión del delito de Fraude en la Administración de Personas
Jurídicas, podría generar ganancias económicas a su autor; ello
también podría predicarse, siempre abstractamente, de cualquier
otro delito; por lo que es necesaria la concurrencia del requisito de
gravedad del delito fuente; conforme a los criterios establecidos en
el considerando precedente.
QUINCUAGÉSIMO QUINTO: De otro lado, siendo el delito fuente un
elemento normativo del tipo objetivo de Lavado de Activos; la
imputación debe comprender, mínimamente, el hecho o suceso
fáctico que generó las ganancias ilegales; el lugar, tiempo y
espacio en que ocurrió; todo ello, para garantizar el principio de
imputación necesaria y el derecho de defensa del imputado. Si
solo se hace referencia al nomen iuris del delito fuente, sin precisar
ningún dato adicional; entonces, no habrá delito fuente; y, en
44
AREQUIPA
consecuencia, faltará un elemento normativo del tipo objetivo,

deviniendo la conducta imputada en atípica. En el caso de autos,
la Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Lavado de Activos
y Pérdida de Dominio de Arequipa, al formalizar Investigación
Preparatoria contra el investigado recurrente, solo hizo referencia al
nomen iuris del delito fuente (Fraude en la Administración de
Personas Jurídicas); sin precisar ningún otro dato adicional; a pesar
que a dicho investigado se le atribuye un presunto “Autolavado”.
En consecuencia, el hecho que se le imputa resulta atípico.
QUINCUAGÉSIMO SEXTO: Al respecto, este Supremo Tribunal,
considera que
para incluir un determinado delito [como delito fuente] en la
cláusula abierta «o cualquier otro con capacidad de generar
ganancias ilegales» -prevista en el segundo párrafo del artículo 10°
del Decreto Legislativo N° 1106-, se tendrá en cuenta los siguientes
factores: i) La descripción del suceso fáctico, ocurrido en un tiempo
y lugar determinado; mencionando a su presunto autor o partícipe.
ii) El conocimiento o presunción de conocimiento del agente, sobre
dicho delito previo; iii) Su capacidad para generar ganancias
ilegales; y, iv) la gravedad del delito, en atención a la pena
conminada en el tipo penal correspondiente; los mismos que serán
materia de una motivación cualificada. De esta forma se evitará la
vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de lex certa.
QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO: La indebida aplicación y la errónea
interpretación de la Ley Penal, son formas de infracción de la ley
material; previstas como causales de casación en el inciso 3 del
artículo 429° del Código Procesal Penal. «La indebida aplicación
supone que se han subsumido los hechos, que se han estimado
45
AREQUIPA
probados, dentro del ámbito de una norma inaplicable (…), el error

recae en la norma aplicable que se escogió»44. De otro lado, existe
errónea interpretación cuando «el juez da a la norma
correctamente elegida un sentido equivocado, haciéndole
producir consecuencias que no resultan de su contenido (…). En
otras palabras, los procesos de selección y adecuación que se
aplica al caso son correctos, pero al interpretar el precepto le
atribuye un sentido que no tiene o le asigna distintos o contrarios a
su contenido»45.
QUINCUAGÉSIMO OCTAVO: En el caso de autos, la Sala Superior
utilizó la norma aplicable al caso -esto es, el segundo párrafo del
artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106-; pero la interpretó
erróneamente; al sostener que el delito de Fraude en la
Administración de Personas Jurídicas, podía subsumirse en la
ganancias»; con lo cual, incurrió en la causal de errónea
interpretación de la Ley Penal. En efecto, dicho Colegiado Superior
consideró que el delito de Fraude en la administración de personas
jurídicas, constituye delito fuente de lavado de activos, por estar
comprendido dentro de la cláusula abierta tan mencionada; sin
embargo, no nos dio razones ni utilizó algún método de
interpretación de dicha disposición. La interpretación correcta de
la referida cláusula, a criterio de este Supremo Tribunal, es que solo
constituirá delito fuente del delito de lavado activos- además del
listado del artículo 10° del Decreto Legislativo 1106- aquél que
reviste gravedad, en función a la pena conminada; y, tiene
44 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal. Lecciones, 1ra ed., Lima:
INPECCP, 2015, p. 738.
45 IBÍDEM, p. 738.
46
AREQUIPA
capacidad para generar ganancias ilegales. A esta conclusión se

arriba en base a una interpretación histórica, sistemática y
teleológica de la referida disposición legal. En consecuencia, debe
declararse fundado el recurso de casación, también por la causal
de errónea interpretación de la Ley Penal.
§. LA EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN

QUINCUAGÉSIMO NOVENO: Conforme a los criterios desarrollados
por la Corte Suprema, en la Casación Nº 407-2015/Tacna: «la
excepción de improcedencia de acción presenta dos alcances,
conforme lo establece el artículo 6, apartado 1, literal b, del Nuevo
Código Procesal Penal: 1. El hecho no constituye delito. 2. El hecho
no es justificable penalmente. El primer punto abarca la
antijuridicidad penal del objeto procesal: tipicidad y antijuridicidad.
El segundo se ubica en la punibilidad y comprende la ausencia de
una condición objetiva de punibilidad o la presencia de una causa
personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria -son
circunstancias que guardan relación con el hecho o que excluyen
o suprimen la necesidad de pena- [SAN MARTÍN CASTRO, CÉSAR
EUGENIO. Derecho Procesal Penal. Lecciones, Lima: INPECCP, 2015,
página 284]»46.
SEXAGÉSIMO: En el presente caso, por el propio planteamiento de
la defensa técnica; no corresponde analizar si el hecho no es
justiciable penalmente, sino si los hechos atribuidos al procesado
JADER HARB RIZQALLAH GARIB, constituyen o no delito. En ese sentido,
procesalmente debe determinarse, en el caso de esta excepción,
46Sala Penal Transitoria [hoy Primera Sala Penal Transitoria]; Casación Nº 407-
2015/Tacna, del 07 de julio del 2016; F.J. Cuarto. (Ponente: San Martín Castro)
47
AREQUIPA
si se presenta una cuestión de derecho penal material, que niega

la adecuación típica del hecho imputado, o si se alega, desde esa
misma perspectiva, un elemento fáctico que importa la exclusión
de la antijuridicidad penal de la conducta atribuida.
SEXAGÉSIMO PRIMERO: Ahora bien, para deducir una excepción
de improcedencia de acción, se debe partir de los hechos
descritos en la Disposición Fiscal de Formalización de Investigación
Preparatoria. A su vez, el juez, al evaluar dicha excepción, solo
debe tener en cuenta los hechos incorporados por el fiscal en el
acto de imputación pertinente. En efecto, la excepción de
improcedencia de acción se concreta, por su propia configuración
procesal, en el juicio de subsunción normativa del hecho atribuido
a un injusto penal o a la punibilidad, en tanto categorías del delito,
distintas de la culpabilidad -tanto como juicio de imputación
personal cuanto como ámbito del examen de su correlación con
la realidad-47.[Recuso de Nulidad número seiscientos veintiocho
guion dos mil trece diagonal Cusco, de cuatro de octubre de dos
mil trece].
SEXAGÉSIMO SEGUNDO: En consecuencia, siendo el delito previo o
precedente, un elemento normativo del tipo objetivo del delito de
Lavado de Activos; y estando a que el delito de Fraude en la
Administración de Personas Jurídicas, postulado por el Fiscal como
delito fuente, no se encuentra dentro de los alcances de la
ganancias ilegales»; contenida en el segundo párrafo del artículo
10° del Decreto Legislativo N° 1106; entonces, la conducta
47Véase, Sala Penal Transitoria [hoy Primera Sala Penal Transitoria]; Casación Nº
407-2015/Tacna, del 07 de julio del 2016; F.J. Quinto. (Ponente: San Martín Castro)
48
AREQUIPA
imputada al investigado JADER HARB RIZQALLAH GARIB es atípica, por

atipicidad relativa; es decir, no se adecúa a ninguna de las
conductas típicas previstas en los artículos 1°, 2° y 3° de dicho
Decreto Legislativo, concordante con el artículo 10° ya acotado;
por lo que de seguir la Investigación Preparatoria abierta contra
dicho investigado, la finalidad de la misma sería reprimir simples
actos de transferencia de dinero a través del sistema bancario, en
clara transgresión del principio de legalidad penal. En
consecuencia, la Excepción de Improcedencia de Acción,
deviene en fundada; por cuanto los hechos investigados por la
Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Lavado de Activos y
Pérdida de Dominio de Arequipa, son atípicos; es decir, no
constituyen delito. Siendo de aplicación lo previsto en el segundo
párrafo del inciso 2 del artículo 6° del Código Procesal Penal que
señala: «Si se declara fundada cualquiera de las excepciones
previstas en los cuatro últimos literales, el proceso será sobreseído
definitivamente».
SEXAGÉSIMO TERCERO: Dada la naturaleza del asunto objeto de
decisión, este Supremo Tribunal dispone que los fundamentos
décimo séptimo, quincuagésimo segundo y quincuagésimo sexto,
constituyen doctrina jurisprudencial vinculante para los órganos
jurisdiccionales penales, diferentes a la propia Corte Suprema, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 433°, inciso 3, del
DECISIÓN
Por estos fundamentos: I. Declararon FUNDADO el recurso de

casación interpuesto por el investigado JADER HARB RIZQALLAH
49
AREQUIPA
GARIB, por las causales previstas en los incisos 3 y 5 del artículo 429°
del Código Procesal Penal (errónea interpretación de la ley penal y
apartamiento de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema).
II. SIN REENVÍO, CASARON el Auto de Vista N° 259-2016, de fecha

siete de noviembre de dos mil dieciséis -obrante a folios tres del
cuadernillo supremo-; emitido por la Segunda Sala Penal de
apelaciones, de la Corte Superior de Justicia de Arequipa; que,
declarando infundado el recurso de apelación, confirmó la
Resolución N° 04-2016, emitida por el Primer Juzgado de
Investigación Preparatoria de Arequipa, que declaró infundada la
excepción de improcedencia de acción deducida por la defensa
técnica del investigado JADER HARB RIZQALLAH GARIB; y, ACTUANDO EN
SEDE DE INSTANCIA; REVOCARON la resolución del Juzgado de
Investigación Preparatoria de Arequipa, que declaró infundada la
excepción de improcedencia de acción deducida por la defensa
técnica del investigado JADER HARB RIZQALLAH GARIB; y, reformándola,
DECLARARON, fundada la excepción de improcedencia de
acción, deducida por la defensa técnica de JADER HARB RIZQALLAH
GARIB, en la Investigación Preparatoria que se le sigue por el Delito
de Lavado de Activos en agravio del Estado. III. ORDENARON, de
conformidad con lo previsto en el segundo párrafo del inciso 2 del
artículo 6° del Código Procesal Penal; dar por fenecida la presente
Investigación Preparatoria seguida contra el investigado JADER HARB
RIZQALLAH GARIB; por el delito de Lavado de Activos, en agravio del
Estado; sobreseyéndose definitivamente la misma. IV.
ESTABLECIERON como doctrina jurisprudencial, de carácter
vinculante; los fundamentos jurídicos: décimo séptimo;
quincuagésimo segundo; y quincuagésimo sexto de la presente
50
AREQUIPA
sentencia casatoria; de conformidad con lo dispuesto en el artículo

433°, inciso 3°, del Código Procesal Penal. V. DISPUSIERON dar
lectura a la presente sentencia casatoria en audiencia pública y,
se publique en el Diario Oficial “El Peruano”; notificándose a los
sujetos procesales con las formalidades de ley; interviniendo el
Señor Juez Supremo Aldo Figueroa Navarro, por licencia de la
señora Juez Supremo Pacheco Huancas.
S.S.
HINOSTROZA PARIACHI
VENTURA CUEVA
FIGUEROA NAVARRO
CEVALLOS VEGAS
CHÁVEZ MELLA
CHP/caps
51

Corte Suprema de Justicia de La República: Segunda Sala Penal Transitoria CASACIÓN #92 - 2017 Arequipa

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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA CORTE SUPREMA

- Sistema de Notificaciones Electronicas SINOE

SEDE PALACIO DE JUSTICIA,

DE LA REPÚBLICA CASACIÓN N° 92 – 2017

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE

Lima, ocho de agosto de dos mil diecisiete.-

DE LA REPÚBLICA CASACIÓN N° 92 – 2017

por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa,

§. HECHOS OBJETO DE IMPUTACIÓN

DE LA REPÚBLICA CASACIÓN N° 92 – 2017

i. Transfirió la suma de US$ 651,943.73 (primera facilidad

ii. Transfirió de la suma de US$ 513,934.58 (segunda facilidad

iii. Transfirió la suma de US$ 1’069,129.67 (préstamos dinerarios)

iv. Transfirió la suma de S/. 3’014,755.00, por concepto de pago

§. ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO EN PRIMERA INSTANCIA

DE LA REPÚBLICA CASACIÓN N° 92 – 2017

defensa sustenta la excepción deducida, de conformidad con lo

DE LA REPÚBLICA CASACIÓN N° 92 – 2017

improcedencia de acción deducida; mientras que, por su parte, el

ii. La ausencia del delito precedente; debiendo descartarse

iii. La ausencia de tipicidad subjetiva; en vista de que en los

DE LA REPÚBLICA CASACIÓN N° 92 – 2017

de dos mil dieciséis; resolvió declarar infundado el recurso de

ii. En relación al argumento de atipicidad por ausencia del

DE LA REPÚBLICA CASACIÓN N° 92 – 2017

N° 7-2011/CJ-116, se alude a los actos de transformación

DE LA REPÚBLICA CASACIÓN N° 92 – 2017

presumir el agente, comprende no solamente a los delitos

iii. En relación al argumento de atipicidad por ausencia del

DE LA REPÚBLICA CASACIÓN N° 92 – 2017

artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106 -causal prevista en el

DE LA REPÚBLICA CASACIÓN N° 92 – 2017

por las causales previstas en los incisos 1 [inobservancia de la

A. La interpretación errónea e indebida aplicación, por parte de

NOVENO: Instruidas las partes procesales de la admisión del recurso

DE LA REPÚBLICA CASACIÓN N° 92 – 2017

la cual, tras la votación respectiva, corresponde pronunciar la

PERUANA SOBRE LAVADO DE ACTIVOS

DÉCIMO: La represión penal del lavado de activos en nuestro país,

DE LA REPÚBLICA CASACIÓN N° 92 – 2017

generadora del activo ilícito, al delito de tráfico ilícito de drogas2.

2 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, El delito de Lavado de Activos. Criterios

Grijley, 2007, p. 480.

DE LA REPÚBLICA CASACIÓN N° 92 – 2017

bienes provenientes de aquellos o del beneficio económico

DE LA REPÚBLICA CASACIÓN N° 92 – 2017

tipos de “encubrimiento real” o “receptación”). Por lo que,

5ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, «Evolución de la criminalización del lavado de activos

DE LA REPÚBLICA CASACIÓN N° 92 – 2017

independiente, esto es, en el artículo 6° de la Ley acotada; donde

DE LA REPÚBLICA CASACIÓN N° 92 – 2017

DÉCIMO SEXTO: A su turno, el vigente Decreto legislativo N° 1106,

DE LA REPÚBLICA CASACIÓN N° 92 – 2017

modificado por el Decreto Legislativo N° 1249; y que cumple,

6 MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel, El delito de lavado de activos. Aspectos

DE LA REPÚBLICA CASACIÓN N° 92 – 2017

el principio de legalidad-, implica, necesariamente, que provengan

8 Al respecto, véase, GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal económico. Parte