Causales de Justificación y Ausencia de Lesividad PDF

Causales de justificación y
ausencia de lesividad como

criterios negativos de
imputación objetiva
Una propuesta de ampliación del concepto

riesgo permitido para la constitución de un
esquema bipartito del delito.
José María Peláez Mejía

Colección Doctorado Nº 9
Facultad de Derecho
Doctorado en Derecho
Bogotá D.C.
Directivas
Presidente Nacional Jorge Alarcón Niño

Vicepresidente Nacional Jorge Gaviria Liévano
Rector Nacional Fernando Dejanón Rodríguez
Secretario General Floro Hermes Gómez Pineda
Censor Nacional Ricardo Zopó Méndez
Presidente Nacional de
Planeación (e) Alejandro Muñoz Ariza
Directora Nacional
de Investigaciones Elizabeth Villarreal Correcha
Presidente Seccional María Elizabeth García González
Rector Seccional Fernando Arturo Salinas Suárez

Decano de la
Facultad de Derecho (e) Fernando Arturo Salinas Suárez
Secretaria Académico Ana Rocío Niño Pérez
Directora Instituto de
Posgrados (e) Nohora Elena Pardo Posada
Director Centro de
Investigaciones John Fitzgerald Martínez Vargas
Directora del Doctorado Liliana Estupiñán Achury
Director de la Tesis de Grado Alfonso Daza González
Peláez Mejía, José María
Causales de justificación y ausencia de lesividad como criterios negativos de imputación
objetiva : una propuesta de ampliación del concepto riesgo permitido para la constitución
de un esquema bipartito del delito / José María Peláez Mejía. -- Bogotá : Universidad Libre,
2019.
474 p. : il. ; 24 cm.
Incluye referencias bibliográficas.
ISBN 978-958-5466-86-9
1. Causalidad (Derecho penal) 2. Culpa jurídica 3. Responsabilidad penal
345.04 SCDD 21
Catalogación en la Fuente – Universidad Libre. Biblioteca
Comentarios y sugerencias:
Correo-e del autor:
© Facultad de Derecho, 2019

© Universidad Libre Sede Principal, 2019
ISBN IMPRESO: 978-958-5466-86-9

ISBN DIGITAL: 978-958-5466-87-6
Queda hecho el depósito que ordena la ley.
Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, por medio de cualquier proceso
reprográfico o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo (Ley 23 de
1982), sin permiso escrito del autor.
Editorial: Universidad Libre

Coordinación editorial: Luz Bibiana Piragauta Correa
Correo-e: comunicaciones@unilibre.edu.co
Calle 8 No. 5-80, Tel: 3821000, Bogotá D.C.
Diseño y diagramación: AF&M Producción Gráfica S.A.S.
Esta obra está cofinanciada por el Fondo de Publicaciones de la Universidad Libre
Impreso en Colombia en los talleres gráficos

de AF&M Producción Gráfica S.A.S.
Calle 63B No. 71C-45, Of. 402
Tel.: +1 (57) 252 1938 - 250 1584
afmproducciongrafica@gmail.com
Bogotá D.C., Colombia 2019
Printed in Colombia
JOSÉ MARÍA PELÁEZ MEJÍA
Doctor Derecho de la Facultad de Derecho de la

Universidad Libre, Sede Principal.
Tesis doctoral titulada: Causales de justificación

y ausencia de lesividad como criterios negativos
de imputación objetiva. Una propuesta de am-
pliación del concepto riesgo permitido para la
constitución de un esquema bipartito del delito.
Máxima distinción Summa Cum Laude.
José María Peláez Mejía es doctor en Derecho con mención Summa Cum Laude
de la Universidad Libre (Sede Principal), magíster en Derecho Penal, magíster
en Filosofía del Derecho de la Universidad (Sede Principal) y abogado egresado
de la Universidad Libre (Seccional Cúcuta). Docente investigador en Derecho
Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Libre (Seccional Cúcuta).
Ha realizado como formación complementaria un curso de Especialización
en el combate del crimen organizado, la corrupción y el terrorismo en la
Universidad de Salamanca, España. Se ha capacitado y realizado estancias
cortas de investigación en la Universidad de Göttingen, Alemania, en Teoría
del Delito y con el Departamento de Justicia de Estados Unidos en la ciudad
de Washington, sobre Sistema Penal Acusatorio. Durante los últimos años,
además de adelantar múltiples proyectos de investigación, se ha desempeñado
como docente de pregrado y posgrado en distintas universidades y como
capacitador de jueces, fiscales y defensores públicos en Colombia y Panamá. Es
autor de varios libros de Derecho Penal y Procesal Penal y de múltiples artículos
científicos publicados en revistas nacionales e internacionales.
Director de la tesis doctoral: ALFONSO DAZA GONZÁLEZ

Doctor en Derecho, Universidad Externado de Colombia
Doctor en Cuestiones Actuales del Derecho Español e Internacional, Universidad
Alfonso X El Sabio (España)
Integrantes del Tribunal de sustentación de tesis doctoral:
DIANA MARÍA RAMÍREZ CARVAJAL

Doctora en Derecho, Universidad Externado de Colombia
CARLOS ALBERTO COLMENARES URIBE

Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca, España
JORGE GUILLERMO RESTREPO FONTALVO

Doctor en Derecho, Universidad Externado de Colombia
JOSÉ RORY FORERO SALCEDO

Doctor en Derecho Constitucional, Universidad Complutense de Madrid,
España
NORBERTO HERNÁNDEZ JIMÉNEZ

Doctor en Derecho, Universidad de Los Andes
Contenido
INTRODUCCIÓN 11
CAPÍTULO I 49
SIGNIFICADO, ALCANCE Y CRITERIOS DE IMPUTACIÓN
OBJETIVA. Perspectiva del modelo germánico-continental 49
1.1 Surgimiento de la teoría de la imputación objetiva 49
1.1.1 Orígenes 49
1.1.2 Significado, alcance y criterios de la teoría de la imputación
objetiva de Roxin 52
objetiva de Jakobs 76
1.1.4 Balance teórico actual 90
1.1.5 Críticas a la teoría de la imputación objetiva y su defensa 98
1.2 Toma de postura en torno al significado, alcance y niveles de
imputación objetiva 103
1.2.1 Causalidad e imputación objetiva: fundamentos filosóficos de
una relación problemática 103
1.2.2 Los niveles de imputación objetiva: toma de postura 147
CAPÍTULO II 153
LA AUSENCIA DE LESIVIDAD COMO UN CRITERIO NEGATIVO
DE IMPUTACIÓN OBJETIVA 153
2.1 significado y alcance de la lesividad y su ausencia 153
2.1.1 Distinciones iniciales 153
2.1.2 Antijuridicidad y lesividad en los esquemas del delito alemanes
(hasta el finalismo) 162
2.1.3 El harm principle y la lesividad en la perspectiva anglosajona 183
2.2 Toma de postura: fundamentos para su consideración como un
elemento negativo de la imputación objetiva 195
2.2.1 Antecedentes (a partir del funcionalismo) 195
2.2.2 Fundamentación dogmática de las cuatro tesis defendidas 213
Causales de justificación y ausencia de lesividad como
8 criterios negativos de imputación objetiva.
2.2 Consecuencias prácticas de demostrar las hipótesis para el

ordenamiento jurídico penal colombiano 249
CAPÍTULO III 255

CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN COMO CRITERIOS NEGATIVOS
DE IMPUTACIÓN OBJETIVA. Ampliación del concepto de Riesgo
Permitido 255
3.1 significado, alcance y estructura de las causalesdde justificación a
nivel general y en particular 255
3.1.1 Precisiones iniciales: antijuridicidad formal, material e injusto
penal 255
3.1.2 Evolución del concepto de antijuridicidad y justificación en los
esquemas del delito. 262
3.1.3 Las dificultades y observaciones críticas a las distintas teorías
expuestas que hacen procedente una reconsideración radical de
la sistemática del delito. 276
3.1.4 El sentido de la diferenciación entre el principio de justificación
y exculpación. 291
3.1.5 La razón de ser de la distinción entre tipicidad y antijuridicidad,
así como entre causales de atipicidad y causales de justificación. 300
3.1.6 La perspectiva del funcionalismo y las teorías eclécticas del delito 303
3.2 Riesgo permitido y causales de justificación 306
3.2.1 La estructura general de las causales de justificación 306
3.2.2 Observaciones críticas a las tesis que exigen “elementos subjetivos”
para la configuración de las causales de justificación y toma de
postura al respecto. 316
3.2.3 Concepto y criterios de determinación del Riesgo Permitido y su
relación con las causales de justificación. 325
3.3 Toma de postura. Causales de justificación como criterios
negativos de imputación objetiva: una ampliación del concepto de
riesgo permitido. 338
3.3.1 Análisis de la teoría de las normas y su relación con las
causales de justificación como fundamento de la postura tomada 338
3.3.2 Fundamentos para considerar las causales de justificación como
criterios negativos de imputación objetiva: la íntima relación
entre ellas y el riesgo permitido. 367
José María Peláez Mejía 9
3.3.3 Consecuencias prácticas de las tesis expuestas para Colombia 390
CAPÍTULO IV 393
PROPUESTA DE UN ESQUEMA BIPARTITO DEL DELITO PARA
COLOMBIA. (Presentación de esquemas a manera de conclusión) 393
4.2 Requisitos para la existencia de un delito consumado
(categorías dogmáticas generales) 399
4.3 Sistematización de las ausencias de responsabilidad penales y
extrapenales 401
4.4 Las diferencias entre el esquema bipartito propuesto y las teorías
del injusto penal y la tipicidad conglobante 403
4.3.1 Diferencias teóricas con la teoría de los elementos negativos del
tipo penal 403
4.3.2 Diferencias teóricas con la teoría de la tipicidad conglobante 406
4.3.3 Los antecedentes teóricos de la propuesta aquí realizada 407
4.5 ¿La eliminación de la antijuridicidad constituye una postura
teórica que riñe con el garantismo penal? 410
4.4.1 Precisiones conceptuales iniciales: principialismo
constitucionalista vs. garantismo. 410
4.4.2 La maximización de las “garantías liberales” de las personas
desde la tesis aquí propuesta. Aplicaciones dogmáticas del
principialismo constitucionalista. 414
4.6 Epílogo 418
CONCLUSIONES 421
5.1 Con relación a la teoría de la imputación objetiva 421
5.1.1 Relaciones entre causalidad e imputación objetiva: 421
5.1.2 Significado, alcance y criterios de imputación objetiva: 422
5.1.3 Los juicios de tipicidad objetiva son los siguientes: 423
5.1.4 Fundamentos de la imputación objetiva. Mediante la presente
tesis se concluyeron que los fundamentos para su existencia,
configuración y ubicación en sede de tipicidad son los siguientes 424
5.2 Con relación a la ausencia de lesividad 430
5.2.1 El principio de lesividad constituye un argumento para justificar
que la imputación objetiva debe ser un elemento configurativo
necesario y común para todo delito 430
5.2.2 Del principio de lesividad es posible derivar la “creación de

riesgos” como primer requisito de imputación objetiva del
comportamiento. 430
5.2.3 Del principio de lesividad es posible deducir que la “imputación
objetiva” es un requisito del juicio de tipicidad objetiva. 432
5.2.4 “Lesividad” y “ausencia de lesividad” son elementos o categorías
dogmáticas “positiva” y “negativa” de la imputación objetiva,
respectivamente, como contenidos definitorios de la “creación
de un riesgo jurídicamente desaprobado”. 433
5.2.5 Gracias a la demostración de la tesis conforme a la cual toda
ausencia de lesividad genera atipicidad objetiva del
comportamiento por falta de imputación objetiva es posible
concluir lo siguiente: 434
5.3 Con relación a las causales de justificación y el riesgo permitido 437
5.3.1 Se llegó a la conclusión que para la configuración de las
causales de justificación dogmática y político-criminalmente NO
se debe exigir la concurrencia de elementos subjetivos por
cuanto su exigencia implicaría: 437
5.3.2 Se concluyó desde la estructura lógica de las normas lo siguiente 438
5.3.3 El riesgo permitido es el macroconcepto opuesto (la otra cara
de la moneda) del riesgo jurídicamente desaprobado como
elemento necesario y positivo para la afirmación de la
imputación objetiva. En consecuencia, la presencia de uno
niega la existencia del otro. 439
5.3.4 Argumentos por los cuales las causales de justificación son una
modalidad de riesgo permitido: 441
5.4 Con relación a la propuesta del esquema bipartito. Se concluyó
mediante la presente investigación lo siguiente: 448
BIBLIOGRAFÍA 449
LISTA DE TABLAS
Pág.
Tabla 1. Definición, función, ubicación de la imputación objetiva en el

esquema del delito 94
Tabla 2. Criterios de imputación objetiva 152
Tabla 3. Breve esquema de la conducta punible y su aspecto negativo 186
Tabla 4. Esquematización de las ausencias de responsabilidad en el

esquema anglosajón 191
Tabla 5. Esquema del delito de Gonzalo D. Fernández 199
Tabla 6. Graficación de la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Penal acerca de la ubicación de la
lesividad de la conducta en el esquema del delito 207
Tabla 7. Elementos estructurales del delito y sus componentes 259
Tabla 8. Relación entre antijuridicidad formal y material 259
Tabla 9. Antijuridicidad y causales de justificación en los esquemas

clásico y neoclásico 266
Tabla 10. Antijuridicidad y causales de justificación en el esquema

finalista 271
Tabla 11. El injusto penal en ROXIN 274
Tabla 12. El tipo global en ROXIN 276
Tabla 13. Tesis acerca de los elementos subjetivos en las causales de

justificación 317
Tabla 14. Ubicación del riesgo permitido en el esquema del delito 335
Tabla 15. Diferencias entre el riesgo permitido y las causales de

justificación 337
Tabla 16. Leyes de las oposiciones 345
Tabla 17. Leyes del cuadro deontológico 347
Tabla 18. Tabla de validez e invalidez 349
Tabla 19. Tabla de validez e invalidez para la disyunción débil 351
Tabla 20. Norma secundaria positiva 366
Tabla 21. Juicio de responsabilidad penal 368
Tabla 22. Requisitos para la existencia de un delito consumado 401
Tabla 23. Sistematización de las ausencias de responsabilidad penales

y extrapenales 403
LISTA DE GRÁFICAS
Pág.
Gráfica 1. Teorías de la causalidad en el derecho penal 55
Gráfica 2. Notación lógica en delitos de resultado 117
Gráfica 3. Relación lógica entre causalidad y la imputación objetiva 117
Gráfica 4. Cuadro lógico de oposición 345
Gráfica 5. Cuadro deontológico 346
Gráfica 6. Hexágono deontológico 354
Gráfica 7. Tipos de conductas en la graficación de conjuntos 382

INTRODUCCIÓN
“Se respeta el viejo fundamento,

pero no se puede renunciar al derecho de volver a
fundamentarlo de algún modo desde el principio”. GOETHE
GENERALIDADES
Con la presente investigación doctoral se demostrará como hipótesis de

trabajo que las tradicionales causales de justificación (cumplimiento de un deber
legal, obediencia debida, estado de necesidad justificante, legítima defensa,
ejercicio de un derecho, cargo público o actividad lícita, etc.) son en realidad
modalidades de “riesgo permitido”, razón por la cual el examen de todas ellas
debe darse en el terreno de la imputación objetiva como verdaderas causales de
atipicidad y no como conductas típicas carentes de antijuridicidad (entendida
como una categoría dogmática independiente). Así las cosas, y dado que
también la lesividad hace tiempo es un criterio de tipicidad objetiva, estaríamos
presenciando el abandono definitivo de un esquema tripartito del delito, cuya
larga agonía no fue más que la “crónica de una muerte anunciada”; siendo ello
así, porque la función, antiguamente cumplida por la antijuridicidad en el
sistema jurídico-penal, ha quedado hoy satisfecha en mejor forma a partir de
los criterios analíticos que estructuran la imputación objetiva.
Es por ello que, a partir de la demostración de dicha hipótesis de trabajo,

se buscarán levantar los pilares fundamentales para la elaboración
dogmática de un esquema del delito bipartito adecuado para materializar
el sistema de protección de derechos humanos que adopten los modelos

de constitucionalismo principialista1 como el nuestro, viabilizándose así
de manera idónea la determinación de los elementos estructurales de la
responsabilidad penal; es decir, (de una u otra manera) la construcción
de una teoría globalizada del delito que supere las serias contradicciones2,
1 Al respecto nos dice PINO que el constitucionalismo principialista o neoconstitucionalismo (en contraposición
al garantista) afirma que: (i) Los derechos fundamentales son valores o principios de tipo moral; (ii)
Tales principios son esencial, estructural y pragmáticamente diversos de las reglas por estar dotados
de una normatividad más débil; (iii) Como consecuencia de tal distinción, los principios no pueden ser
sometidos al ejercicio de “subsunción” como las reglas, sino a la “ponderación” (Alexy) o el “balanceo”
(Dworkin), y (iv) Por ende, al haber incorporado las constituciones tales principios morales y a su vez
todo juez o tribunal constitucional debe incluirlos en sus decisiones, es necesario conceder que existe
entre el derecho y la moral una relación conceptual necesaria. Cfr. PINO, G. Principios, ponderación, y la
separación entre Derecho y moral. En: DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho [en línea]. 2011, vol.
34. ISSN: 0214-8676, p. 201-228. Respecto a la adopción de este modelo constitucional en Colombia,
la jurisprudencia y la doctrina nacional se ha expresado casi que unánimemente en favor del mismo. A
nivel general tendríamos por ejemplo los trabajos de: BECHARA LLANOS, Abraham. Nuevos sujetos de
especial protección constitucional: defensa desde la teoría principialista de los derechos fundamentales.
Justicia. Universidad Simón Bolívar [En línea]. 2016, no. 29, p. 28-44. Disponible en Internet: <http://
publicaciones.unisimonbolivar.edu.co/rdigital/justicia/index.php/justicia>. GARCÍA JARAMILLO,
Leonardo. El “Nuevo derecho en Colombia: ¿entelequia innecesaria o novedad impertinente? Citado
por CARBONELL, Miguel y GARCÍA J., Leonardo (Eds.) El canon neoconstitucional. En: Universidad
Externado de Colombia, Bogotá. 2010, p. 311-366; CARBONELL, Miguel. El neoconstitucionalismo:
significado y niveles de análisis. Citado por CARBONELL, Miguel y GARCÍA J., Leonardo, El canon
neoconstitucional, Op. Cit. p. 159-172; BERNAL, Carlos. El neoconstitucionalismo y la normatividad del
derecho. 1ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. 397 p. BERNAL, Carlos. El derecho
de los derechos. 1ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005. 417 p. Desde el punto de vista
del derecho penal encontraríamos que los siguientes doctrinantes coinciden en afirmar que el sistema de
responsabilidad penal se encuentra constitucionalizado y sigue el modelo principialista: FERNÁNDEZ,
Juan. Concepto y límites del Derecho Penal. 1ª ed. Bogotá: Editorial Temis, 2014; del mismo autor,
Derecho Penal Parte General, Principios y Categorías Dogmáticas. 1ª ed. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez,
2011; SÁNCHEZ, Esiquio. Manual de Derecho Penal Constitucional. El principialismo penal. 1ª ed.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014; GÓMEZ, Jesús Orlando. Tratado de Derecho Penal.
Tomo I. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2001.
2 V.gr. como ocurre en el caso del denominado modelo romano-germánico del civil law al que pertenecen
países tales como Alemania, Italia, España, Grecia, Japón, entre otros. [Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús.
Op. Del mismo autor. ¿Crisis del sistema dogmático del delito? En: Universidad Externado de Colombia,
Cuadernos de Conferencias y Artículos. s.a., no.40, s.p.; JÜRGER WOLTER, et al. Dimensiones de la
sistematicidad de la teoría del delito. En: El sistema integral del derecho penal: delito, determinación
de la pena y proceso penal. 2004. p. 15-30. ARROYO, Luis Alberto; NIETO, Adán y NEUMANN,
Ulfried. Retos científicos y retos políticos de la Ciencia del Derecho Penal. En: Crítica y justificación
del derecho penal en el cambio de siglo: el análisis crítico de la Escuela de Frankfurt. 2003. p.25-40.
SILVA, Jesús. Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. 2ª ed. Buenos Aires: Editorial B de F,
2010. 689 p; SCHÜNEMANN, Bernd. Introducción al razonamiento sistemático del Derecho Penal. En:
SCHÜNEMANN, Bernd. El sistema moderno del derecho penal. Cuestiones fundamentales. 2ª ed. Buenos
Aires: Editorial B de F, 2012; AMBOS, Kai. Dogmática jurídico-penal y concepto universal de hecho
punible, Op, cit; BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. Algunos planteamientos dogmáticos en la teoría jurídica
del delito en Alemania, Italia y España. En: Cuadernos de política criminal. 1997. no. 63. p. 595-652. //
MUÑOZ CONDE, Francisco. La parte general del código penal japonés. En: Revista penal. 2000. no. 5. p.
99-108.
hermetismos3, simplezas4 o deficiencias5, según el caso, de la dogmática

jurídico-penal6 actual del mundo, en la que, lejos de observarse algún tipo
de acuerdo doctrinal o jurisprudencial, es posible avizorar cada vez más el
aumento paulatino de las divergencias insalvables en torno a la estructuración,
sistematización y aplicación de los elementos del delito. Todas estas situaciones
problemáticas7 serán enunciadas en el acápite siguiente, y desarrolladas
3 Por ejemplo, para el caso del modelo romano-germánico del civil law. Sobre dicho hermetismo bastante
ilustrativo resulta: SCHÜNEMANN, Bernd, ya citado.
4 V.gr. como ocurre en el caso del common law al que pertenecen los países de Gran Bretaña y Estados Unidos.
[Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Introducción 1991-2012. Op. cit; AMBOS, Kai. Op. cit; BERNAL
DEL CASTILLO, Jesús. Derecho Penal Comparado. La definición del delito en los sistemas anglosajón y
continental. 1ª ed. Barcelona: Atelier, Libros Jurídicos, Colección Justicia Penal, 2011. 260 p; HENDLER,
Edmundo S. y GULLCO, Hernán V. Casos de derecho penal comparado. 2ª ed. Buenos aires: Editores del
Puerto, 2003; BERNATE OCHOA, Francisco. El sistema penal del Common Law. Puntos de contacto y
perspectivas para la legislación colombiana. 1ª ed. Bogotá: Editorial Ibáñez, 2014; CHIESA APONTE,
Ernesto. Comentarios al código penal modelo para los EE.UU. Diferencias y semejanzas con la legislación
colombiana. 1ª ed. Bogotá: Editorial Jurídica Futuro, 1993; FLETCHER, Georg. Gramática del Derecho
Penal. 1ª ed. Buenos Aires: Hammurabi, 2008; NINO, Carlos Santiago. Los límites de la responsabilidad
penal. Una teoría liberal del delito. 2ª ed. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1980. 505 p; DUBBER, Markus.
Comparative Criminal Law. Toronto: Oxford HandBook of Comparative Law, 2006. 33 p.]
5 V. gr. el caso del denominado modelo mixto asistemáticos al que pertenecen países tales como los africanos,
Francia, China o Rusia. [Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Introducción 1991-2012, citado por
SCHÜNEMANN, Bernd. El sistema moderno del derecho penal. Cuestiones fundamentales. 2ª ed.
Buenos Aires: Editorial B de F, 2012; GRANT, James. The Responsible Mind in South African Criminal
Law. PhD Thesis. Johannesburg: Law School of the University of the Witwatersrand, 2011. 293 p;
COHEN, Jerome Alan. China’s Criminal Codes. En: Journal of Criminal Law and Criminology. [En línea].
1982, vol. 73, no. 2, p. 135-137. Disponible en Internet: https://scholarlycommons.law.northwestern.
edu/jclc; COHEN, Jerome Alan. The Criminal Law of the People’s Republic of China. [En línea]. 1982,
vol. 138; CHI-YU CHENG. The Chinese Theory of Criminal Law, En: Journal of Criminal Law and
Criminology. [En línea]. 1949, vol. 39, p. 461-470. Disponible en Internet: https://scholarlycommons.
law.northwestern.edu/jclc/vol39/iss4/5; RUSSIAN FEDERATION. FEDERATION COUNCIL. Law No.
64 FZ (13, june, 1996). The Criminal Code of The Russian Federation. The Criminal Code Of The Russian
Federation; BLAS ZULETA, Luis. Notas sobre el derecho penal soviético. En: Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales. Publicación Nacional de Estudios Jurídicos. no. 596; AMBOS, Kai. Dogmática jurídico-
penal y concepto universal de hecho punible. En: Polít. Crim. [En línea]. 2008. no.5. p.1-26. Disponible
en Internet: http://www.politicacriminal.cl/n_06/a_6_5.pdf;
AMBOS, Kai. Observaciones a la doctrina francesa del hecho punible desde la perspectiva alemana. En:
INDRET, Revisa para el Análisis del Derecho. [En línea]. 2008. Vol. 3. no.1-19 Disponible en Internet: <
WWW. INDRET.COM >.
6 Se asume como concepto de Dogmática Jurídica el siguiente: “es una serie de enunciados que se refieren a
las normas establecidas y a la aplicación del Derecho, pero no pueden identificarse con su descripción, están entre
sí en una relación de coherencia mutua, se forman y discuten en el marco de una ciencia jurídica que funciona
institucionalmente, y tienen un contenido normativo.” ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 246.
7 Al respecto Cfr., BAUCE, Gerardo. El problema de investigación. En: Revista de la Facultad de Medicina,
2007. vol. 30. no. 2. p. 115-118 BUNGE, Mario. La investigación científica. Su estrategia y su filosofía.
Barcelona: Editorial Ariel, 1987. p. 189; MEDINA, L. Cómo plantear un problema de investigación y
seleccionar un diseño de estudio apropiado. En: Archivos en Medicina Familiar. Julio-septiembre, 2007.
vol. 9. no. 3. p. 127-132; QUINTANA, Alberto. Planteamiento del problema de investigación: errores de
la lectura superficial de libros de texto de metodología. En: Revista IIPSE. 2008. vol. 11. No. 1. p.239-253.
ampliamente en el marco referencial, para dejar sentado y explicado sin lugar

a dudas, que la disparidad conceptual es tan grande, que de no dársele una
solución a ello, ante la inminente construcción de ordenamientos jurídicos
globales e internacionales (como por ejemplo el Estatuto de Roma) sería
bastante probable que se renunciara a cualquier intento de elaboración de una
Ciencia del Derecho Penal8 y en consecuencia también a una sistematización
coherente de los elementos configurativos del delito, que dejarían en el valle de
la inseguridad jurídica, la arbitrariedad y el intuicionismo pedestre, la solución
de los casos penales que llegaran ante esas instancias supranacionales. Así
mismo, se demostrará que muchas de esas contradicciones en el proceso de
sistematización, han ocurrido debido a un intento infructuoso de mantener la
antijuridicidad como un elemento independiente del delito y no como lo que en
realidad es; un criterio de imputación objetiva, cuyos aspectos negativos deben
ser tratados en el terreno de la tipicidad.
Llevando las anteriores consideraciones al terreno colombiano es necesario

recordar que, a partir de la Constitución Política de 1991, nuestro país se
edificó como un Estado Social de Derecho, lo cual implicó, entre otros nuevos
paradigmas, la constitucionalización del Derecho Penal. Desde tal perspectiva,
la configuración de la teoría del delito trajo consigo una aspiración por delinear
la dogmática jurídica de acuerdo con los principios y valores que inspiraron la
constituyente de ese año.
Bajo tal óptica, la ley 599 del año 2000 estableció como una forma específica
de materialización del principio constitucional de acto la norma rectora
según la cual “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del
resultado”, dándole cabida así al ingreso de la moderna teoría de la “imputación
objetiva” como institución doctrinal y normativa edificada para la solución
de los más diversos problemas de la dogmática jurídico penal. Por ello la
imputación objetiva se ha constituido hoy en día en el tema central de las
discusiones jurídico-penales, puesto que su ubicación dogmática, a la hora
de atribuir responsabilidad a un individuo, se halla en el primer escalón del
raciocinio jurisdiccional de adjudicación normativo-ontológica. Sin embargo,
8 Se entenderá Ciencia del Derecho Penal como Dogmática Jurídica. En idéntico sentido: ALEXY, Robert.
Teoría de la argumentación jurídica, Op. cit., p. 240.
esto ha traído como consecuencia la preocupación doctrinal y jurisprudencial

generalizada por delimitar la esencialidad de dicha teoría, ya que de su correcta
aplicación depende la resolución definitiva y satisfactoria de las causas penales
en los actuales Estados Sociales de Derecho. No obstante, los resultados de
aquel desvelo intelectual no han sido los esperados; por el contrario, se evidencia
una verdadera nubosidad conceptual discordante que ha venido a dejar al
operador jurídico en el punto central de las más álgidas teorías divergentes,
cuyas consecuencias jurídico-prácticas terminan siendo utópicas o, en el peor
de los casos, exageradamente normativistas y, por ende, tan nugatorias de los
valores fundantes de un Estado Social y Democrático de Derecho (al cual va
dirigida la sub-categoría dogmática de la imputación objetiva) que resultan
irremediablemente insostenibles e inaplicables.
En ese orden de ideas, se observa que actualmente no existe en la doctrina y

en la jurisprudencia una delimitación clara y precisa en torno al significado,
alcance y criterios de aplicación de la teoría de la imputación objetiva, lo que ha
imposibilitado materializar en las decisiones judiciales el principio fundamental
a la igualdad y la seguridad jurídica, ya que la desimilitud de conceptos y
estructuras que presenta esta institución normativa, se van haciendo cada
día más grandes, máxime cuando se intenta compatibilizar tal teoría con
los conceptos de antijuridicidad, ausencia de lesividad y causas de justificación,
pues la completa separación de estas categorías dogmáticas respecto de la
imputación objetiva trae consigo, en el peor de los casos, contradicciones y
soluciones político-criminales completamente insatisfactorias, y en el mejor
de ellos, tautologías o redundancias inaceptables, que impiden el proceso de
cientifización y aplicación segura del Derecho Penal para la solución de casos.
Por lo tanto, el problema de investigación, que a través de la demostración de

esta hipótesis de trabajo busca resolverse es el siguiente: ¿Qué función, ubicación
y significado coherentes tendrían la antijuridicidad, la ausencia de lesividad y
las causales de justificación al interior de un Esquema del Delito que asumiera
la imputación objetiva como uno de los elementos integrantes de la tipicidad
objetiva?
Así las cosas, se iniciará esta construcción jurídica, tratando de evitar al

máximo los prejuicios dogmáticos existentes, porque hasta ahora no han
servido para nada,9 tomándose entonces como punto de partida un referente

conceptual-filosófico e interdisciplinario10. Desde tal perspectiva, lo primero
que se hará es auscultar críticamente y mediante un estudio comparativo11
los intentos doctrinales que ya se han llevado a cabo por los diversos teóricos
del Derecho Penal en torno a la construcción de un modelo de razonamiento
penal apropiado para configurar los elementos estructurales del delito en
los modelos de razonamiento penal germánico-continental12 respecto a
la teoría de la imputación objetiva. En segundo lugar, se realizará el mismo
ejercicio investigativo, pero esta vez en torno a la categoría dogmática de la
antijuridicidad y sus aspectos negativos; es decir, la ausencia de lesividad y las
causales de justificación, buscando hallar los fundamentos en los que todos
estos conceptos fueron soportados a través del tiempo.
En la tercera y cuarta parte de la presente tesis doctoral se realizará la

fundamentación de los aspectos propositivos de la investigación, llevando
a cabo para tales efectos, respectivamente, la argumentación con la cual se
sustentarán dos de las tres ideas centrales de este trabajo: la primera idea
central, que la ausencia de lesividad es un criterio negativo independiente de
imputación objetiva; la segunda idea central que las causales de justificación
son una modalidad de riesgo permitido y en consecuencia también criterios
negativos de imputación objetiva. La tercera idea central de esta investigación
es el resultado inevitable que se derivará de las anteriores dos ideas reseñadas
y consistente en la eliminación de la antijuridicidad como categoría dogmática
9 Welzel siguió el esquema del Delito de Beling, Roxin el de Welzel. Normalmente los doctrinantes siguen
lo de otros autores, en vez de comenzar desde un punto anterior a dicha construcción dogmática para
llegar a conclusiones propias que puedan dialogar en un plano distinto con las teorías ya existentes.
10 Los referentes teóricos y metodológicos interdisciplinarios no son novedosos en la investigación jurídica,
sino que es una forma de auscultar la solución del problema planteado ya consolidados desde hace tiempo.
Al respecto puede BOTERO, Andrés. Nuevos paradigmas científicos y su incidencia en la investigación
jurídica. En: Revista de Derecho, Facultad de Derecho, Universidad del Norte. [En línea]. 2004. no. 21. p.
163-199. Disponible en Internet: <http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=85102109 >.
11 Sobre la tendencia reciente a mirar otros horizontes de configuración del derecho penal y no solamente
los de Alemania y España puede consultarse: SILVA SÁNCHEZ, Op. cit. En: SCHÜNEMANN, Bernd.
El sistema moderno del derecho penal. Cuestiones fundamentales. 2ª ed. Buenos Aires: Editorial B de
F, 2012. 262 p. Así mismo establece tal perspectiva AMBOS, Kai. Dogmática jurídico-penal y concepto
universal de hecho punible, Op. cit. [“Es más, un sistema universal debe ser desarrollado desde o, al menos,
sobre la base de los sistemas y doctrinas nacionales, esto es, requiere una aproximación comparativa y conceptual.”]
12 Denominados según nuestra clasificación modelo dogmático multiteórico.
independiente configurativa del delito, al trasladarse sus niveles de análisis al

terreno de la imputación objetiva que se encuentra ubicada en sede de tipicidad.
Para la fundamentación de esta tercera idea, que conllevará necesariamente la

edificación de un esquema bipartito del delito, se utilizarán en el último capítulo
el método dogmático y la teoría del constitucionalismo principialista, efectuando
para tales efectos una nueva propuesta de sistematización de los elementos de
la responsabilidad penal en Colombia, a partir de las conclusiones a las cuales
se haya llegado en el desarrollo de los capítulos precedentes; propuesta ésta que
se realizará tanto a nivel de lege ferenda como de lege lata.
Ahora bien, en cuanto al hecho de que se proyecte elaborar una teoría globalizada
del delito que supere las fronteras del localismo colombiano (pues como se puede
avizorar en lo explicado líneas atrás, sólo hasta el último capítulo se desarrollarán
las implicaciones que para Colombia tendría esta propuesta y la demostración
de las hipótesis de trabajo) es necesario afirmar y aclarar que lo pretendido con
la tesis doctoral es efectuar un análisis de teoría general del derecho penal
o dogmática jurídico-penal13 y no un estudios particular del Código Penal
13
Respecto a la posibilidad de realizar un análisis de instituciones de la dogmática jurídico-penal y no
simplemente de las leyes en particular (así como en lo relativo al concepto de teoría general del derecho
y su espectro de análisis trascedente a cualquier derecho positivo) se sigue, sobre tales aspectos, el
pensamiento de los siguientes autores: A) a nivel de teoría general del derecho:
KELSEN, Hans. La teoría pura del derecho. México: Ediciones Coyoacán, 2008. p.15.
[“La teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo, del derecho positivo en general y no de un derecho
particular. Es una teoría general del derecho y no una interpretación de tal o cual orden jurídico, nacional o
internacional]. MILLARD, Éric. Teoría general del derecho. 1ª ed. Bogotá: Ediciones Externado de
Colombia, 2016. p. 13.
[“Una teoría general del derecho es general en dos sentidos. Por una parte, no le concierne el lenguaje que versa
sobre determinado sistema jurídico, por ejemplo, el derecho francés actual, más sí le concierne el lenguaje que
se refiere a todo sistema de derecho positivo (…) Por otra parte, la teoría general del derecho no se interesa en
aquellas teorías que se focalizan en una cuestión particular del derecho (…)”], B) a nivel de teoría general del
derecho penal o dogmática jurídica: ROXIN, Claus. La ciencia jurídico-penal ante las tareas del futuro.
En: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel (Comp. & Trad.). La teoría del delito en la discusión actual. Tomo I.
Lima: Editorial Jurídica Griley, 2016. p.2. [“(…) la ciencia penal no tendrá que limitarse, tal como lo ha hecho
durante mucho tiempo y como en parte todavía lo hace hasta hoy, al Derecho positivo, a la lex lata, sino tendrá que
practicar una política criminal científica; esto es, independientemente del asesoramiento legislativo actual, tendrá
que diseñar una y otra vez el Derecho penal del futuro y con ello poner en movimiento un continuo proceso de
reformas.”]; SILVA, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. Buenos Aires: Editorial
B de F, 2012. p. 166. [“(…) en la actualidad, la tesis según la cual el objeto de la dogmática está representado de
modo esencial por el Derecho positivo, se encuentra en trance de decidida superación. (…) En efecto, y contra lo
que parecen indicar las afirmaciones de Baratta, ya son muchos los autores que, desde perspectivas ciertamente
diferentes, han reconocido, de modo más o menos expreso, que el objeto central de la reflexión dogmática jurídico-
penal no son los textos legales de un determinado Derecho positivo nacional, sino algo diversos a estos”.]
colombiano o algún otro código penal; buscando en consecuencia realizar un

examen minucioso y crítico de las instituciones y principios básicos de la
Ciencia del Derecho Criminal sobre las cuales se han elaborado los elementos
tradicionales de la responsabilidad penal desde los albores del siglo XX. Por esta
razón, esta investigación no se circunscribe a una legislación en particular,
sino que toma como puntos de referencia los denominados modelos de
razonamiento penal14 y las instituciones por ellos edificadas para después
de tal labor pasar a establecer, pero sólo hasta el final de la investigación, qué
impacto tendrán las conclusiones en la sistematización y aplicación de los
elementos estructurales del delito en Colombia15.
En torno a la justificación de la presente investigación, se radica en dos puntos

fundamentales:
I. La necesidad de construir una teoría globalizada del delito que tenga en

cuenta los avances de la Ciencia del Derecho Penal foránea, dada la rápida
expansión y mundialización de los derechos humanos y el progresivo
14 Cada autor hace su propia clasificación de modelos de razonamiento penal. Sin embargo, y aun cuando
es usual la contraposición entre culturas jurídicas romano-germánica vs. Anglosajona, se usará para la
presente tesis doctoral una clasificación propia con la que se intenta reflejar de manera más clara las
diferencias y similitudes entre los distintos modelos de razonamiento penal. En tal sentido, pueden
consultarse como clasificaciones alternativas las siguientes: DAMMER, Harry R. y FAIRCHILD, Erika.
Comparative Criminal Justice Systems. 2ª ed. Estados Unidos: Wadsworth Thomson Learning. s.a.,
clasifican los sistemas de justicia criminal en cuatro: (i) the Civil Law; (ii) the Common Law; (iii) the
Socialist Law; y (iv) the Islamic Law; Así mismo, GLENN, Patrick. Legal Traditions of the World. New
York por Oxford University Press. s.a., clasifica las culturas jurídicas en siete grupos: (i) A Chthonic Legal
Tradition; (ii) A Talmudic Legal Tradition; (iii) A Civil Law Tradition; (iv) An Islamic Legal Tradition; (v) A
Common Law Tradition; (vi) A Hindu Legal Tradition; y (vii) An Asian Legal Tradition; De igual manera
también puede consultarse NINO, Carlos Santiago quien en su libro Los límites de la responsabilidad
penal. Una teoría liberal del delito publicada en Buenos Aires: Editorial Astrea, 1980., resume en dos,
los grandes enfoques del derecho penal: el conceptualista (propio del Civil Law) y el intuicionista (propio
del Common Law); Finalmente, FLETCHER, George P. Gramática del Derecho Penal. Buenos Aires:
Hammurabi, 2008. p. 83 y ss.
Realiza la siguiente clasificación: (i) sistema bipartito; (ii) sistema tripartito; (iii) sistema cuatripartito; y
(iv) sistema holista.
15 No obstante, el estudio aislado de las instituciones sin anclarlo a un sistema jurídico particular carece de
sentido y se vuelve exageradamente abstracto, razón por la cual todo análisis dogmático debe siempre
tener en cuenta al final los parámetros legislativamente establecidos, ya sea para proponer una reforma
o para modular la aplicación de las reglas jurídicas existentes. Por esta razón, seguimos de cerca, además
de los autores reseñados líneas atrás, al doctrinante CALSAMIGLIA, Albert. Quien establece como
aspectos básicos de la dogmática jurídica los siguientes: “A. La sujeción a la ley. B. La justicia del caso. C. La
sistematicidad del derecho.” Introducción a la ciencia jurídica. Barcelona: Editorial Ariel Derecho, 1990, p.
144.
avance de un Derecho Penal Internacional, que poco a poco va creando

compromisos jurídicos a los Estados, quienes a través del control de
convencionalidad deben ajustar sus sistemas normativos a dichos estándares
internacionales. Así mismo, es urgente y necesaria una teoría del delito
de estas dimensiones por cuanto con ella (al demostrar las tres hipótesis
de trabajo planteadas líneas atrás): 1) se solucionaría el problema del error
en los presupuestos objetivos de una causal de justificación pues pasaría a
considerarse satisfactoriamente como un error de tipo que eliminará el dolo
y la culpa (en los casos de error invencible); 2) se eliminaría la incongruencia
de considerar que una conducta justificada está al tiempo permitida y
prohibida; 3) se brindarían herramientas conceptuales adicionales para la
interpretación del alcance de los tipos penales a partir de la inclusión de la
lesividad como uno de los criterios de imputación objetiva; 4) se eliminaría
la tautología de realizar un doble juicio de desaprobación de la conducta –
primero en la imputación objetiva y luego otra vez en la antijuridicidad –; y
5) se constitucionalizaría el tipo penal dado que al trasladar a su seno el juicio
de antijuridicidad – formal y material – se permitiría a su vez un análisis de
las normas prohibitivas y permisivas mediante los principios de exclusiva
protección a bienes jurídicos, lesividad, ultima ratio y proporcionalidad
propios de la antijuridicidad.
Respecto a la necesidad de construcción de una teoría que supere las

barreras nacionales se puede tener como punto de partida el artículo del
profesor KAI AMBOS llamado Dogmática jurídico-penal y concepto universal
de hecho punible16 en el que sintetiza toda la problemática y justificación de
una investigación de esta índole de la siguiente manera:

“Probablemente, el más ambicioso proyecto de las
investigaciones en derecho penal comparado de hoy en día es la
elaboración de una estructura o concepto universal del crimen
(“Verbrechenslehre”, “teoría del delito”, “teoría del reato”),
esto es, las reglas, estructura o sistema de acuerdo al cual se
decide que una determinada persona merece ser castigada por
16 AMBOS. Op. cit., p. 5-42.

una determinada conducta. Dada la práctica y el “case law”

desarrollados por los tribunales penales internacionales, la
cuestión acerca de la existencia de una estructura universal del
delito resulta especialmente relevante en el ámbito del Derecho
internacional penal, más allá de la que es posible deducir de su
práctica. Sin embargo, podría ser fatal ignorar, en su elaboración,
los siglos de esfuerzo prolongado de las doctrinas nacionales
para desarrollar una “teoría del delito” (“Verbrechenslehre”)
consistente. Es más, un sistema universal debe ser desarrollado
desde o, al menos, sobre la base de los sistemas y doctrinas
nacionales, esto es, requiere una aproximación comparativa
y conceptual. Tal aproximación, como cualquier trabajo serio
en derecho comparado, requiere, antes que todo, el dominio
de otros lenguajes diferentes al nativo y, adicionalmente, una
apertura hacia los sistemas de justicia criminal extranjeros y sus
soluciones al problema del crimen. Pero, en la misma medida que
es obvio que las habilidades lingüísticas son indispensables para
comprender y desarrollar conceptos y doctrinas universales, es
igualmente claro que ellas no son suficientes para encontrar las
respuestas a las cuestiones difíciles y complejas que se presentan
más allá del puro nivel terminológico o conceptual.”
II. La inexistencia en la actualidad de una teoría del delito que sea completamente
satisfactoria para lograr ese cometido pues tanto el finalismo, como el
funcionalismo y las versiones teóricas eclécticas siguen manteniendo
separados el juicio de antijuridicidad y el de imputación objetiva
permitiendo que surjan y permanezcan las contradicciones insalvables que
de tales posturas se derivan.
Finalmente, es necesario precisar que se habla de una teoría del delito globalizada
y no universal porque siguiendo de cerca al sociológico jurídico latinoamericano
Boaventura de Sousa Santos (en sus primeras líneas teóricas) se coincide con él
en el hecho de que,
“no se debe defender ni el universalismo ni el relativismo, sino

más bien el cosmopolitismo, es decir, la globalización de las
preocupaciones morales y políticas y las luchas contra la opresión y

el sufrimiento humanos. A medida que el debate provocado por los
derechos humanos evolucione hacia un diálogo competitivo entre
culturas diferentes alrededor de los principios de dignidad humana
y emancipación social, es indispensable que tal competencia
induzca a diálogos interculturales y a coaliciones transnacionales
que corran hacia la cima y no hacia el fondo.”17
ESTRUCTURA METODOLÓGICA EMPLEADA

Tipo de investigación
De conformidad con la Guía para la elaboración de proyectos de Investigación18

de la Universidad Libre de Colombia (tercera Edición) y el libro la Metodología
de la Investigación de Roberto HERNÁNDEZ SAMPIERI & otros19 los tipos de
investigaciones son exploratorias, descriptivas, correlacionales y explicativas.
De todas ellas, el presente estudio de doctorado fue de tipo correlacional, pues
se asociaron variables de dogmática jurídica con el objeto de conocer la relación
que existen entre todas ellas (en los distintos modelos de razonamiento penal)
para de esta manera deducir un Esquema del Delito apto para la interpretación
y compatibilización de la imputación objetiva con las causales de justificación y
la ausencia de lesividad.
Enfoque de la investigación
En torno a los enfoques de la investigación en Derecho existen, al menos, dos

perspectivas distintas: una de ellas20 que los clasifica en cuatro campos, siendo el
primero de ellos la investigación jurídica; el segundo, la investigación ius filosófica;
el tercero, la investigación ius política; y el cuarto, la investigación socio jurídica.
17 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. La globalización del Derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la
emanicipación. Bogotá: ILSA, Universidad Nacional de Colombia, 1998. p. 198.
18 Pág. 46
19 HERNÁNDEZ SAMPIERI, Roberto; FERNÁNDEZ COLLADO, Carlos; & BAPTISTA, Lucio. Metodología
de la investigación. México: McGraw-Hill, 2006, pág. 100
20 VANEGAS TORRES, Gustavo. Guía para la elaboración de proyectos de investigación. Bogotá: Universidad
Libre de Bogotá, pág.42
Desde esta perspectiva, la presente investigación doctoral es jurídica por cuanto

se está realizando el abordaje del derecho positivo nacional e internacional y de
los “formantes”21 existentes en los distintos modelos de razonamiento penal a
partir la Dogmática Jurídica como Ciencia del Derecho Penal.
Por último, la otra perspectiva de la Metodología de la Investigación22 asegura que

los enfoques de la investigación en Derecho son: el cualitativo, el cuantitativo y
el mixto. Partiendo de esta óptica el enfoque de investigación de esta indagación
sería el cualitativo dado que una de las premisas básicas que se tiene como
punto de referencia, es que existe una realidad que necesita ser descubierta,
construida e interpretada, la cual se encontraría inmersa en los distintos
formantes creadores de cada uno de los modelos de razonamiento penal.
Campo de la investigación
Desde el punto de vista espacial, temporal o de muestra de individuos no

aplica este ítem, propio de las investigaciones cuantitativas. Sin embargo, sí
existe una delimitación autorreferencial del campo de investigación para la
presente tesis, la cual se encuentra constituida precisamente por los modelos
de razonamiento penal en sí mismos. Así pues, con esta investigación no se
pretende realizar una Teoría del Derecho, ni una Teoría General del Derecho sino
un aporte a la Ciencia del Derecho Penal23 (teoría general del derecho penal).
21 “(…) indica los componentes del derecho, potencialmente incoherentes en la medida en que no se refieren a
un sistema carente de lagunas y antinomias, motivo por el cual se habla de su disociación. En este sentido, se
identifican, entre otros, un formante legal, para referirse a las reglas producidas por el legislador, un formante
doctrinal, compuesto por los preceptos formulados por los estudiosos, y un formante jurisprudencial, que coincide
con las indicaciones provenientes de los tribunales11. Cuando el comparatista actúa como sistemólogo, debe
clasificar reconstruyendo para cada ordenamiento el nivel de disociación entre formantes. Si, en cambio, está
cotejando construcciones jurídicas específicas, debe identificar primero el contenido de los correspondientes
formantes para utilizarlos después como punto de referencia en sus análisis.” En: SOMMA, Alexandro.
Introducción al Derecho Comparado. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 2015, pág. 154
22 OLVERA GARCÍA, Jorge. Metodología de la investigación jurídica. México: Porrúa, 2015, pág. 84
23 ROBLES MORCHÓN, Gregorio. Introducción a la teoría del derecho. España: Editorial Debate, 2003.
Marco teórico
Parte Primera
En el presente marco teórico se definen los modelos de razonamiento penal que

sirvieron de base para investigar los elementos y principios comunes a todos
ellos:
a. Un primer modelo de razonamiento jurídico-penal llamado en su conjunto

como civil law, en su versión romano-germánico (al que pertenecen los
países de Alemania, Italia, España, Grecia, Japón, entre otros) en el que
no se cuenta con una teoría consolidada del delito, sino con tantas teorías
dispares, como autores puedan existir, siendo paradigmático y curioso
además, el hecho de que por ejemplo, las teorías de Roxin y Jakobs, tan
popularizadas en Latinoamérica por sus voceros, no constituyan en realidad
las doctrinas dominantes de la jurisprudencia y la ciencia del derecho
penal alemanas, aunque así se haya vendido dicha idea, sino que por el
contrario, lo sea otra teoría denominada “la ecléctica del delito”, heredera
del pensamiento neoclásico y welzeliano, defendida entre otros muchos
autores por Wilhelm Gallas, aun cuando de ella poco o nada se hable en la
epistemología jurídica del sur.
b. Un segundo modelo de razonamiento jurídico-penal construido en el

“sitio de recepción”24 latinoamericano a partir de los múltiples trasplantes
incompletos, tergiversados o eclécticos que se han hecho en los últimos 80
años de los esquemas del delito neoclásico, finalista y funcionalista alemán,
24 “La contracara de los sitios de producción son los sitios de recepción. Dentro de un sitio de recepción, por lo general,
la iusteoría producida allí ya no tiene la persuasividad y circulación amplia de la TTD [Teoría Trasnacional del
Derecho], sino que, por el contrario, uno estaría tentado a hablar mejor de iusteoría ‘local’, ‘regional’, ‘particular’
o ‘comparada’. Con estos nombres quiere hacer referencia a los conceptos o sistemas iusteóricos que dominan en
países periféricos o simiperiféricos. En teoría del derecho, como en muchas otras áreas de derecho, estos países
transplantan o usan ideas originadas en jurisdicciones prestigiosas. Estas jurisdicciones prestigiosas, según los
comparativistas, son las figuras parentales de las familias jurídicas. Las jurisdicciones periféricas son los hijos
de las familias, y su misión, como en las familias humanas, es aprender mediante mimesis de sus padres. En
los sitios de recepción la actividad de lectura de la iusteoría se realiza en medio de ambientes hermenéuticos
pobres. […] Las ideas sufren cambios en el viaje y esos cambios son fundamentales para explicar la diversidad
en la fundamentación de las creencias y práctica de distintos actores sociales.” LÓPEZ MEDINA, Diego. Teoría
impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Bogotá: Legis, Universidad de
los Andes y Universidad Nacional de Colombia, 2009, págs. 17 y 18
así como de ciertas instituciones de la Escuela Clásica del Derecho Penal

italiano, que han terminado desembocando en una serie teorías impuras
del derecho construidas por la doctrina hispanohablante y aplicadas por
jurisprudencia de las más altas corporaciones de justicia de forma disímil y
antitética, evidenciándose que sus estructuras configurativas han resultado
ser mucho más amorfas, discordantes y caóticas que las mismas teorías
originalmente edificadas. De igual manera, es posible encontrar en la zona
de recepción una serie de tópicos equivocados tales como la creencia de que
el “funcionalismo” en general es hoy por hoy y desde hace un buen tiempo
la doctrina jurídica mayoritaria de la ciencia penal alemana y que posee
un modelo estructural del delito, perfecto, ausente de contradicciones
y en consecuencia ya finalizado, pese a que todo ello no es ni siquiera
remotamente cierto.
c. Un tercer modelo de razonamiento jurídico-penal mixtos asistemáticos,

correspondiente a los países disidentes del punto de vista romano-
germánico del civil law (como lo serían Francia, Rusia, China o los africanos)
con la inclusión de ciertos principios básicos del modelo del common law
cuya característica básica sería precisamente la ausencia de cualquier tipo
de sistematización y prácticamente ningún interés por construir una
dogmática jurídico penal en la estructuración del delito.
d. Un cuarto modelo de razonamiento jurídico-penal propio de los países

anglosajones o del common law (Estados Unidos y Gran Bretaña) en los que
existe una sistemática del delito no cientifizada, bastante simplista y que
se concreta en dividir a aquél en un actus reus y en un mens rea, agregando
a ello las eximentes de responsabilidad bajo la modalidad de defences pero
dándoles una ubicación y estructuración en el plano del derecho procesal y
no en la teoría del delito.

e. Y finalmente un quinto modelo de razonamiento jurídico-penal,
actualmente en construcción, de estirpe supranacional y correspondiente al
sistema regulado por el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,
de cuya normatividad puede desprenderse una tendencia marcada hacia la
construcción del delito partiendo de la bipartición objetiva-subjetiva propia
del modelo anglosajón.
Miremos gráficamente lo expuesto hasta ahora:
Tabla. Modelos de Razonamiento Penal.
SITIOS DE PRODUCCIÓN
MODELO MODELO CLÁSICO DEL MODELO DOGMÁTICO
ANGLOSAJÓN CIVIL LAW MULTITEÓRICO
(Inglaterra, Gales, (Francia, Suecia, Grecia e (Alemania, Austria, Portugal y
Escocia, Irlanda y Italia) España)
Estados Unidos)
Método general Método general de Método general de interpretación
de interpretación interpretación (método (método científico utilizado): La
(método científico científico utilizado): dogmática jurídico-penal
utilizado): Case Law Método dogmático (no suelen
utilizar este nombre) aunque Versiones del método dogmático:
Método de se deduce que es el empleado Las distintas corrientes del derecho
producción: a) por ellos dado los pasos que penal alemán han utilizado diversas
Opción 1: método siguen para la construcción versiones del método dogmático: el
analítico – Vgr. del sistema positivismo naturalista empleó el
Positivismo de Hart; o método descriptivo y clasificatorio de
b) Opción 2: método Versiones del método las ciencias naturales; el neokantismo
de interpretación dogmático: Utilizan penal utilizó el relativismo valorativo y
basado en principios distintas técnicas y métodos el dualismo metodológico; el finalismo
– Vgr. No-positivismo interpretativos para la empleó el ontologismo; el funcionalismo
de Dworkin construcción de los dogmas. moderado utilizó el método teleológico
Por ejemplo: la exégesis, (final) racional; el funcionalismo radical
Unidad de sistema: el método sistemático y el empleó el criterio sistémico-normativista;
bipartito mens rea y método teleológico entre y la teoría ecléctica del delito utilizó
actus reus otros. una doble mixtura metodológica: (1)
el producto de la combinación del
Unidad de sistema: bipartito método sistemático, tópico o deductivo
clásico, elemento objetivo y con el método inductivo y (2) la suma del
elemento subjetivo ontologismo y el normativismo.
Unidad de sistema: tripartición de

categorías: tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad
SITIOS DE RECEPCIÓN
RECEPCIÓN DEL MODELO MODELOS ASISTEMÁTICOS
MULTITEÓRICO (combinan perspectivas autóctonas y los
anteriores tres modelos de los sitios de
producción)
Latinoamérica Rusia
Japón China
Paises africanos
Fuente: propia.
Parte segunda del marco teórico
La tesis defendida al respecto es la siguiente: la imputación objetiva aun

cuando en sus inicios pretendió ser una teoría causal que superara a todas
sus predecesoras25 logró independizarse de tal forma que se convirtió en un
elemento independiente y adicional a ella que hoy en día integra el tipo penal
objetivo y resulta necesario para afirmar la tipicidad objetiva del comportamiento
pero sin que deba equiparársela con ésta. Así pues, se comienza por diferenciar
conceptualmente varios significantes y la función que ellos prestan, para evitar
de esta manera confusiones inútiles que tan solo distraerían la atención en lo
fundamental:
• ¿Qué es la imputación objetiva? Un elemento del tipo penal objetivo

(de la misma manera que lo son la causalidad, el objeto material, los
sujetos, la acción, el resultado, etc.) que exige para su configuración dos
niveles: la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado (que podría
llamarse imputación objetiva de primer nivel o imputación objetiva del
comportamiento) y la realización del riesgo en el resultado (cuyo nombre
podría ser el de imputación objetiva de segundo nivel o imputación
objetiva del resultado).
• ¿Qué es el tipo penal objetivo? Una de las partes del “tipo penal” integrado
por varios elementos entre los que se encontraría la “imputación objetiva”.
• ¿Qué es el juicio de tipicidad objetiva? La operación mental a través de la

cual se compara los hechos investigados con los elementos del tipo penal
objetivo para determinar si existe o no adecuación, subsunción valorativa o
equivalencia entre ellos. En caso afirmativo, la consecuencia de dicho juicio
de adecuación sería la “tipicidad objetiva” del hecho; y en caso contrario,
la “atipicidad objetiva” del mismo. Al respecto es posible evidenciar la
existencia de tres juicios de tipicidad objetiva: (1) un juicio de subsunción
lógico; (2) un juicio de imputación fáctica o del hecho empírico; y (3) un
juicio de imputación objetiva, los cuales serán explicados más adelante.
25 De una u otra forma así lo reconoce RIGHI, Esteban. Idem. pág. 177
• ¿Qué función cumple la imputación objetiva? Busca determinar dos cosas:

(1) si están vinculadas jurídicamente la acción típica y el resultado típico; y
(2) si la totalidad de esa actuación puede serle imputada a una persona como
obra suya. Para hacerlo se vale de los dos niveles antes referidos (como
exigencias del mismo): la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado
y la concreción del riesgo en el resultado como aspectos “positivos” de la
imputación objetiva. De esta manera, el riesgo permitido, la prohibición de
regreso, el principio de confianza, la falta de lesividad, la no concreción del
riesgo desaprobado en el resultado, etc. serían en realidad la faz negativa
de cada uno de esos niveles de atribución normativa y no los subniveles
de los dos escaños de imputación referidos, por lo cual se constituirían en
verdaderas causales de ausencia de responsabilidad como factores negativos
de imputación objetiva al excluirse alguno de sus niveles. (Por ejemplo, así
como el dolo (compuesto positivamente por dos elementos uno cognitivo
y otro volitivo) posee una contracara o faz negativa llamada “error de
tipo”, de la misma manera la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado
como primer nivel de la imputación objetiva tiene (entre muchas otras)
una contracara o faz negativa: el riesgo permitido. Aquél (el error de tipo)
genera atipicidad subjetiva, éste (el riesgo permitido) produce la atipicidad
objetiva del hecho y ambos, en últimas, serían entonces ausencias de
responsabilidad.
• ¿En qué se diferencia la función que cumple la imputación objetiva de la

que cumple la causalidad? Como es bien sabido tanto la conducta tipificada
como el resultado tipificado tienen la misma dualidad característica de la luz,
que se comporta a la vez como onda y como partícula, aunque este caso esa
dualidad no es respecto a su comportamiento sino a su esencia: la conducta
tipificada y el resultado tipificado son a la vez empíricos y normativos; o en
lenguaje de SEARLE26 hechos brutos27 y hechos institucionales28. ¿Cómo
conectar esos mundos? Así: de forma inicial se debe establecer el nexo
empírico mediante el mecanismo que la naturaleza (en sus distintas ciencias)
nos brinda: la causalidad. Y luego se debe tomar ese material empírico y
26 Cfr. SEARLE, John. La construcción de la realidad social. España: Paidós, 1997, pág. 49 y ss.
27 Acontecimientos físicos no construidos socialmente
28 Son hechos a merced del acuerdo humano y según la función asignada por los hombres.
filtrarlo por lo jurídico para establecer el nexo normativo mediante una

serie de criterios surgidos de tiempo atrás y llamados imputación objetiva.
Si empíricamente no se diera dicha conexión, es como si, en el caso de un
artista dispuesto a pintar, nadie le entregara lienzo, pinceles, ni colores;
sencillamente ahí todo acabaría. No se podría continuar el juicio de
tipicidad y el comportamiento devendría en atípico. Del mismo modo, si
la causalidad natural se establece, pero tampoco existe un vínculo jurídico
por imposibilidad de imputar objetivamente el resultado o la conducta
a su autor y enlazar normativamente de igual forma esos extremos,
tampoco podría continuarse con el análisis de lo sucedido y los hechos
investigados serían atípicos. Así pues, la causalidad cumple la función
de conectar empíricamente los mundos como primer presupuesto de
enlace y la imputación objetiva cumple la función de hacer lo mismo pero
normativamente hablando.
• De esta manera, es evidente que ambos conceptos (causalidad e imputación

objetiva) cumplen funciones diferentes y necesarias pues uno es el conector
empírico de la realidad natural en la que se basa la acción y el resultado;
y el otro es el conector normativo. El primero brinda la materia prima
empírica que será analizada y valorada por la segunda, para saber si le ha
de pertenecer o no a una persona; para saber si, objetivamente (o mejor
normativamente) puede serle finalmente atribuida. La segunda, en cambio
valora lo que la primera describe. Así pues, desde este punto de vista, la
imputación objetiva termina siendo un elemento jurídicamente valorativo
y prescriptivo, mientras que la causalidad tan solo meramente descriptivo.
Por ello, lo correcto es considerar que la causalidad, como elemento del
tipo penal independiente de la imputación objetiva, es la afirmación de
un vínculo material entre dos hechos, uno llamado acción y otro resultado,
cuya comprobación (que es un tema ajeno a la teoría del delito y pertenece
es al derecho probatorio) se hace, en cada caso concreto, a partir de una
específica ley de la ciencia que rija para explicar el respectivo fenómeno
factual.
Una mayor profundidad acerca de estos conceptos que delimitan este marco
teórico, pueden encontrarse en el capítulo I de la presente investigación.
Método
Introducción necesaria
Uno de los temas de mayor dificultad a la hora de abordar una investigación

doctoral es, sin lugar a dudas, el método. Y ello ocurre de esta manera, porque
en la mayoría de la literatura especializada, se observa la inexistencia de claridad
y unanimidad al respecto, lográndose evidenciar por el contrario divergencias
más y más importantes que aumentan exponencialmente, con cada texto
examinado29.
En consecuencia, antes de señalar los métodos que se utilizarán y su justificación

en la presente investigación doctoral, serán mostrados algunos ejemplos de
la diversidad existente de perspectivas en torno a ellos; con el objetivo de
indicar que ante tanta incertidumbre, si bien el empleo de un método se hace
necesario e indispensable, no constituye camisa de fuerza la escogencia de un
solo método o de los que tradicionalmente son enunciados en las cartillas y
manuales atinentes a la realización de proyectos de grado, por lo que al respecto
existiría una cierta libertad para llevar a cabo con éxito la construcción de la
tesis doctoral.
a. Perspectiva de Manuel Sánchez Zorrilla
Según este autor, la clave de la estrategia metodológica en la realización del

proyecto de grado, se encuentra en la determinación del tipo de investigación
29 Un destacado ensayo en el que se retrata con lucidez esta problemática es sin lugar a dudas el siguiente:
CRUZ PARCERO, Juan Antonio. Los métodos para los juristas. En: COURTIS , Christian [Edit.] Observar
la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación. Madrid: Editorial Trotta, 2006. También puede
Cfr. SÁNCHEZ ZORRILLA, Manuel. La metodología en la investigación jurídica: características peculiares
y pautas generales para investigar en el derecho. En: Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 14,
2011, pp. 317-358 // SARLO, Óscar. Investigación jurídica. Fundamento y requisitos para su desarrollo desde
lo institucional. En: Isonomía : Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, núm.19 (octubre 2003), pp.
183-196 // GORDILLO , Agustín. Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo 1, Parte general.
Capítulo I, El método en Derecho. Buenos Aires; F.D.A., 2013 y El método en Derecho. Madrid: Editorial
Civitas, 1997. // MATÍAS, Sergio. Investigación y Derecho. En: Verba Iuris, Julio - Diciembre 2010 //
PONCE DE LEÓN ARMENTA, Luis. La metodología de la investigación científica en derecho. // WITKER,
Jorge. Metodología jurídica. México: Mc Graw-Hill, 1997, entre otros.
que en derecho se realizará, siendo posible cualquiera de los siguientes

enfoques:
• Investigación Jurídico-Social
• Investigación Jurídico-Doctrinal
• Investigación Jurídico-Filosófica
Sin embargo, no explica qué métodos habrán de emplearse en cada tipo

de investigación, mostrando únicamente, de forma poco clara, los que
corresponderían a la investigación jurídico-doctrinal al explicar que -”el modo de
trabajar de los juristas, y aún más sus resultados, nos ha permitido separar en las
dos formas ya conocidas esta actividad. Sin embargo, históricamente no se habla de
investigación hermenéutica ni de investigación teórica, sino que se prefiere hablar de
exégesis y de dogmática.”30 Luego divide su estudio en tres partes denominadas:
(1) De la exégesis a la dogmática y más allá de ellas; (2) La investigación
doctrinal-hermenéutica (en la que explica que allí es posible llevar a cabo la
misma a través del método dogmático o la hermenéutica); y (3) La investigación
doctrinal-teórica (en donde pareciera indicar que el método a emplear en dicho
tipo de investigación es el dogmático).
Así que, en conclusión, éste autor lejos de esclarecer algo sobre el método,
sólo deja entrever que posee una confusión en casi todo lo expresado, cuya
dilucidación jamás desaparece a través del texto, evidenciándose por el contrario
superficialidad en los temas tratados.
b. Perspectiva de Juan Antonio Cruz Parcero
Indiscutiblemente uno de los mejores ensayos31 realizados sobre metodología

de la investigación en derecho es el de este autor. Desde su óptica, la clave no se
encuentra en el tipo de investigación jurídica que se vaya a realizar (dogmática,
30 SÁNCHEZ ZORRILLA, Manuel. La metodología en la investigación jurídica: características peculiares y pautas

generales para investigar en el derecho. Op. Cit.
31 Los métodos para los juristas. Op. Cit.
filosófica o social), sino en la identificación de las actividades básicas que

realizan los juristas, pues una vez clarificado tal aspecto se viabiliza la indicación
del método que para cada actividad sería el ideal.
• Si lo que requiere hacer el abogado o estudioso del derecho es la identificación

del objeto de estudio, el método será: (1) el método empírico en caso de que la
persona pertenezca al positivismo jurídico; (2) un método de interpretación
complejo en teorías no-positivistas como la de Dworkin, cuyo método es
la Teoría Hermenéutica; (3) alguno de los métodos propios de la sociología,
la antropología o la historia se está en presencia de un realista jurídico; y
(4) ante un iusnaturalista no existen métodos precisos, ya que todos los
empleados por esta corriente de la filosofía del derecho han sido confusos
y diversos.
• Si lo que requiere hacer el abogado o estudioso del derecho es la descripción

de las normas, el método será: (1) el método de definición o conceptuación de
los términos de las normas o la glosa, propio de los juristas del medioevo; y
(2) el método de análisis del lenguaje para las corrientes contemporáneas del
estudio del derecho.
• Si lo que requiere hacer el abogado o estudioso del derecho es la

sistematización del derecho, el método será el lógico y el matemático.
• Si la actividad del jurista es la de definir, crear y utilizar conceptos, los métodos

utilizados son: (1) los lógico-racionales; y (2) los de definición
• Si la actividad del jurista consiste en la elaboración y utilización de distinciones,

clasificaciones y teorías el autor señala que no se atreve a sugerir ningún
método para ello.
• Si lo que requiere el abogado es la inferencia de principios o fines subyacentes

en el derecho serán dos los métodos a utilizar: (1) método lógico-deductivo; y
(2) método lógico-inductivo.
• Si lo que se busca es la interpretación y argumentación jurídica entonces los

métodos serán: (1) los métodos propios de la hermenéutica jurídica (como
el gramatical, lógica, analógico, etc); y (2) las teorías de la argumentación

jurídica.
Como cierre de su estudio el profesor Cruz Parcero señala que la utilización del
método no es algo hermético y cerrado, y que en consecuencia resulta viable
importar los métodos de otras ciencias no-jurídicas para el estudio del derecho.
c. Perspectiva de Jorge Witker y Rogelio Larios
Estos autores asocian el método de investigación en derecho, con el enfoque

teórico, razón por la cual considerarían que los métodos a emplear serían los
siguientes:
• Jusnaturalismo
• Jusnormativismo
• Jussociologismo
• Jusmarxismo
• Filosofía analítica
d. Perspectiva de Benigno Mantilla Pineda
Este importante filósofo del derecho colombiano establece32 con suma claridad
los métodos que a través de la historia se han utilizado y que pueden emplearse
cuando la investigación es de tipo jurídico-filosófica:
• La doctrina del derecho natural (método deductivo)
• La escuela francesa de la exégesis (método inductivo)
32 MANTILLA PINEDA, Benigno. Filosofía del derecho. Bogotá: Temis, 2003

• La escuela histórica (método inductivo)
• Escuela dogmática y constructiva – positivismo y formalismo jurídico –

(método inductivo-deductivo).
• Escuelas de revisión de los métodos tradicionales (Diversos métodos se

han empleado: (1) método teleológico; (2) método histórico-evolutivo; (3)
método comparado; (4) método naturalista; y (5) método neo-criticista)
• Escuela científica francesa [métodos intuitivo, inductivo y deductivo]
• Métodos sociológico-jurídicos (1) sociologismo antimetafísico; (2)

sociologismo moderado; (3) sociologismo materialista; (4) sociologismo
jurídico alemán; y (5) sociologismo de la Escuela del Derecho Libre)
• Métodos teleológicos ((1) tradicional; y (2) jurisprudencia de intereses;)
• Realismo jurídico en general ((1) método inglés; (2) orientación

fenomenológica; (3) la Escuela de Upsala; (4) el antiformalismo; y (5)
jurisprudencia de los sentimientos)
• Métodos jurídico políticos
• Movimientos conciliadores
• Perspectiva de Jacobo Pérez Escobar
Para este profesor colombiano, los investigadores en Derecho pueden emplear

métodos científicos generales y métodos jurídicos propiamente dichos33. Al
respecto realiza la siguiente singular clasificación:
33 PEREZ ESCOBAR, Jacobo. Metodología y técnica de la investigación jurídica. Bogotá: Editorial Temis, 2015.
1. Métodos científicos generales en particular
• El análisis
• La síntesis
• La inducción
• La deducción
• La definición
• La clasificación
• La división
2. Métodos jurídicos. Estos a su vez pueden ser agrupados dependiendo de

la actividad jurídica que será realizada, así:
• Métodos de interpretación de la ley: los métodos dependen de la

Escuela de Interpretación que se adopte (vgr. escuela exegética,
escuela de la libre investigación científica, escuela teleológica, etc.)
• Métodos de integración del derecho: en esencia son tres los métodos:
la costumbre, la analogía y los principios generales del derecho.
• Métodos de creación legislativa del derecho: son diversos y para su
determinación se examina muchos factores entre los que cabría la
orientación filosófica a la cual pertenece el legislador
Una orientación similar se encuentra en la Guía para la elaboración de proyectos

de investigación de la Universidad Libre, en la cual se sugiere el empleo de los
métodos generales de la investigación científica para el estudio del Derecho,34
clasificándolos de la siguiente manera:
3. Métodos teóricos:
• Inducción y deducción
• Análisis y síntesis
• Método dialéctico
• Histórico y lógico
34 Una perspectiva similar esboza FIX-ZAMUDIO, Héctor. Metodología, docencia e investigación jurídicas.
México: Editorial Porrúa, 1999, pág. 40
4. Métodos prácticos:
• La observación
• La experimentación
f. Conclusión
Como conclusión de esta breve y superficial exploración sobre metodología jurídica

es importante aclarar que no existe unanimidad en la determinación de la manera
como puede hacerse investigación científica en derecho, ni tampoco un catálogo
uniforme de cuáles son los métodos que podrían emplearse para abordar los
problemas jurídicos en cuestión, razón por la cual cada investigación, según las
particularidades del caso, elaborará o empleará el método que se considere necesario.
Los métodos que se emplean en la presente investigación
Para efectos prácticos se presenta en un flujograma del desarrollo de la

investigación, para así enunciar y relacionar los métodos que se empleará en la
realización de cada una de las etapas previstas:
a. Elaboración del marco referencial
En el Estado del Arte se muestran los intentos que hasta ahora se han realizado
por parte de los distintos doctrinantes del mundo (principalmente alemanes)
en la elaboración de una Teoría del Delito que compatibilice las causales de
justificación35, la ausencia de lesividad36, el estudio de la antijuridicidad y la
35 Acápite 3.2 de la presente investigación se aborda el estado del arte sobre dicho tema.
36 Acápite 2.2.1. de la presente investigación se aborda el estado del arte sobre dicho tema.
imputación objetiva37. Así mismo, en el Marco Teórico se reconstruyó lo que

podrían denominarse los modelos de razonamiento penal apartándose
de la agrupación que otros autores ya habían realizado (como por ejemplo
FLETCHER) al considerarlos insuficientes, que reflejaban realmente la
manera como cada cultura jurídica organizaba sus reglas de imputación y de
responsabilidad penal, y además se dejó sentada la postura que tenía sobre la
imputación objetiva como base para el análisis integral de toda la indagación
que se está realizando.
Para la investigación de los contenidos de cada uno de estos ítems fue utilizado
el denominado método analítico-sintético38 el cual consistiría, primero,
en el estudio de los hechos39 (en este caso institucionales40) partiendo de la
descomposición o desintegración de un todo en sus partes más simples,
posibilitándose de esta manera la reflexión crítica y detenida “de cada uno de
sus elementos, y la determinación de los tipos de relaciones que se establecen entre
ellos y con respecto del todo”41 (análisis), para en segundo lugar proceder luego a
sistematizar y reorganizar dichas partes con el objeto de “estudiarlas de manera
holística e integral (síntesis).”42
Así pues, esta investigación, hasta el momento (puesto que este marco aún está
en construcción), se ha aplicado el método analítico-sintético de la siguiente
manera:
• En el Estado del Arte se realizó una exploración documental de los

Manuales, Artículos Científicos, Tesis Doctorales y demás textos
pertinentes en los que pudiera existir una referencia a la construcción
37 En el acápite 1.1 de la presente investigación se aborda todo lo relativo al estado de arte existente sobre
imputación objetiva en lo atinente a la temática aquí propuesta.
38 Cfr. BERNAL, César Augusto. Metodología de la Investigación. México: Pearson Educación, 2006, pág. 57
39 “La síntesis, así como el análisis, puede versar tanto sobre objetos reales como ideales y culturales; es decir, existen
síntesis materiales (como las que realizan los físicos, los químicos y los biólogos) y síntesis racionales, que se
efectúan con productos del pensamiento (como las de psicólogos, sociólogos, historiadores y juristas, por ejemplo).”
En: RODRÍGUEZ CEPEDA, Bartolo Pablo. Metodología jurídica. México: Oxford University Press, 2006,
pág. 26
40 SEARLE, John. La construcción de la realidad social. España: Paidós, 1997, pág. 49 y ss. Los hechos
institucionales son Son hechos a merced del acuerdo humano y según la función asignada por los
hombres.
41 RODRÍGUEZ CEPEDA, Bartolo Pablo. Op. Cit. Pág. 24
42 BERNAL, César Augusto. Op. Cit. Pág. 57
de una Teoría del Delito que integrara el estudio de las causales de

justificación, la ausencia de la lesividad y la teoría de la imputación
objetiva. Lamentablemente (o afortunadamente, pues ello le da novedad
a la investigación) no se hallaron muchas referencias al respecto y las
que se encontraron, aun cuando tenían esa pretensión, no llegaban a
elaborar una teoría del delito que reconstruyera los elementos de la
responsabilidad penal a partir de las hipótesis de trabajo aquí manejadas.
A esa conclusión se llegó gracias al siguiente proceso investigativo: (1)
se separó analíticamente el ámbito teleológico de la investigación de
cada autor estudiado para verificar coincidencias y diferencias de ellos
con la presente investigación; (2) luego se dividieron las teorías base
que utilizaron tales autores para desarrollar sus propuestas teórica; (3)
se estudiaron las partes de cada una de esas teorías seccionadas; y (4)
finalmente se sintetizaron por sistemas de configuración integral.
• De igual manera, se utilizó para lo atinente al estado de arte que se

desarrolló con relación a la categoría dogmática negativa denominada
“ausencia de lesividad” lo que el profesor Robert Alexy43 ha llamado el
uso de precedentes y que en Colombia es conocido como la construcción
de líneas jurisprudenciales44. Al respecto, la primera distinción de la que
se debe partir es aquella según la cual en Colombia operan tres tipos
de precedentes; uno de obligación absoluta45 (generados únicamente
por la Corte Constitucional colombiana en sentencias de control
de constitucionalidad), otro de obligación semi-absoluta46 (tan solo
hallado en el alcance de los derechos fundamentales, fijado por la
43 ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Op. Cit. p. 261

44 Sobre dicha metodología en Colombia puede cfr. Diego López Medina, El Derecho de los Jueces, 139-264.
(Legis & Universidad de los Andes, Bogotá, 2008); del mismo autor Eslabones del Derecho. El deber de
coherencia con el precedente judicial, 183-203. (Legis & Universidad de los Andes, Bogotá, 2016); Manuel
Fernando Quinche, El precedente judicial y sus reglas, 17-116. (Legis & Universidad del Rosario, Bogotá,
2014)
45 Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 243. Julio 7 de 1991 (Colombia).
46 Ídem, art. 241. Este nombre de precedente de “obligación semi-absoluta” se toma para asignarle un
nombre a un estadio intermedio de vinculatoriedad del precedente ubicado entre el de “obligación
absoluta” y de el “obligación relativa”. El nombre con el que comúnmente se encuentra a este tipo de
jurisprudencia constitucional es el de “precedente de proyección doctrinal vinculante” según lo enseña
la sentencia C-539 de 2011 proferida por la Corte Constitucional. Sin embargo, se opta por asignarle
el de “obligación semi-absoluta” porque tal denotación brinda mayor claridad en torno al “grado” de
vinculatoriedad que tiene frente a la toma de una decisión determinada.
Corte Constitucional a través de la ratio decidendi en sus sentencias de

tutela) y finalmente los de obligación relativa,47 cuya génesis se puede
encontrar tanto en la Corte Suprema de Justicia como en la misma
Corte Constitucional, a partir de la doctrina probable48 y el caso análogo
respectivamente.
• Según el profesor Edward Levi el sistema de precedentes en el common

law implica un “razonamiento por vía de ejemplos”49 a partir de los cuales
se determina el significado, alcance y reglas constitutivas de las normas
que habrán de regular los casos concretos. En consecuencia, “es un
principio básico de la administración de justicia que los casos similares deben
ser decididos de manera similar.”50 Por el contrario, para el mundo de
tradición continentalista o romano-germánico. la situación es distinta
puesto que el culto se le ha rendido, no al precedente, sino de manera
principal a la ley (como en Francia) o a la doctrina jurídico-penal (como
en Alemania) considerándose que la jurisprudencia es un simple
criterio auxiliar totalmente marginado del derecho, cuya única labor
sería la de aplicar los preceptos contenidos en una u otra fuente del
derecho, buscando aproximarse lo más posible hasta los parámetros
que hubiesen sido fijados puntualmente por cada una de aquellas.
• En Colombia, como bien lo explica el profesor Diego LÓPEZ MEDINA,

puede decirse que la tradición jurídica estuvo orientada en sus inicios
por una visión plenamente continentalista del Derecho. Sin embargo,
a partir de la Constitución Política de 1991 la Corte Constitucional
comenzó a realizar “un uso más intensivo y estricto de la jurisprudencia
47 Ibídem, arts. 234 y 235.1. También la. Ley 153 de 1887. Por la cual se adiciona y reforma los códigos
nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887. Art. 10. Agosto 15 de 1887. DO. N° 7151 y 7152
48 Para verificar la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia se requieren cumplir lo siguientes
presupuestos: 1° Que sea una regla general de derecho mediante la cual se haya interpretado la ley y no
simplemente una subregla elaborada para solucionar un caso concreto, 2° La regla extraída debió haber
sido el fundamento jurídico de la decisión tomada por la Corte Suprema de Justicia, 3° Esta regla de
derecho debe haber sido reiterada de manera uniforme en tres decisiones más por la Alta Corporación,
y 4° Las subreglas que amplíen el alcance de la regla, excepcionándola para ciertas situaciones o
precisándola en cuanto a su aplicación, al ser reiteradas de manera uniforme en tres decisiones de la
Corte, se integrarán con la regla y por ende constituirán doctrina probable.
49 LEVI, Edward. Introducción al razonamiento jurídico. Buenos Aires: Editorial EUDEBA, 1964, pp. 9-17
50 CROSS, Rupert & HARRIS, J.W. El precedente en el derecho inglés. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2012, p.
23
como fuente del derecho (en comparación con las otras altas cortes), (…)
mediante analogía fáctica, de caso a caso, generando así verdaderas líneas
jurisprudenciales.” En cambio, las demás corporaciones de justicia
“seguían fallando con fundamento esencial en la ley (y no en la jurisprudencia),
y, cuando hacían uso de la jurisprudencia, lo hacían para estabilizar
el significado de conceptos jurídicos, no para generar coherencia
decisional entre casos análogos.”51
• En la presente investigación se busca desarrollar la perspectiva actual del

precedente en Colombia; utilizando para ello, tanto el análisis estático
del precedente (sentencias individualmente consideradas), como
el análisis dinámico de las mismas (lo que implica la reconstrucción
de las líneas jurisprudenciales atinentes a los distintos temas que
sobre lesividad serán desarrollados). Igualmente, se tomarán como
parámetros y categorías de análisis aquellas que sean derivadas de la
particular visión mixta del precedente existente en estas latitudes con
olor a café.
• En lo atinente al Marco Teórico (al cual le falta aún completarse) se

elaboró de la siguiente manera: (1) se dividieron en sus partes esenciales
(categorías dogmáticas y principios base) los distintos Esquemas del
Delito existentes, comenzando primero por las culturas jurídicas52 y
luego por ciertas zonas de alto desarrollo científico, usando para ello
como constructo de análisis la división entre sitios de producción y sitios
de recepción que fuera elaborada por Diego LÓPEZ MEDINA en su
libro la Teoría Impura del Derecho; y (2) posteriormente se inició un
proceso de reorganización de los Esquemas del Delito bajo la regla de
un mayor número de coincidencias encontradas, lográndose diferenciar 5
modelos de razonamiento penal en las grandes muestras analizadas, las
cuales a su vez podían agruparse en los dos grandes bloques de sitios de
producción y sitios de recepción.
51 LÓPEZ MEDINA, Diego. Los eslabones del derecho. Bogotá: Editorial Legis, 2017, p. 4
52 Sobre el uso de este constructo: GARAPON, Antoine y PAPADOPOULOS, Loannis. Juzgar en Estados
Unidos y Francia. Cultura jurídica francesa y common law. Bogotá: Editorial Legis, 2006. También es válido
usar los denominados “ejes de comparación”. Al respecto cfr. HENDLER, Edmundo S. Sistemas Penales
Comparados. Argentina: Ediciones Didot, 2014, págs. 38 y ss
b. Elaboración de los dos primeros objetivos propuestos
Para desarrollar los dos primeros objetivos (los cuales ya van bastante
adelantados) se utilizó el método comparativo en la versión de Lucio
PEGORARO el cual “se pone al servicio de otras ciencias, no representando la
comparación un objetivo, sino un medio para entender mejor el objeto de la ciencia
afectada. Como método, la comparación puede transformarse siempre en ciencia,
cuando el fin no es instrumental sino directo.”53 Dicho método tiene cuatro
finalidades54:
• El estudio del derecho propio a través de la comparación.

• La construcción del derecho codificado
• La edificación de derechos comunes (unificación/armonización del
derecho).
• El auxilio a los jueces.
En este caso será utilizado con la primera y tercera de las finalidades, puesto
que precisamente se buscará hallar la forma de compatibilizar o armonizar el
juicio de antijuridicidad y el juicio de imputación objetiva a través de los aportes
del derecho comparado para luego de ello construir un esquema del delito que
permita interpretar el ordenamiento jurídico penal. Ahora bien, para lograr tal
objetivo, lo primero que el Método Comparativo hace es valerse o auxiliarse
de otro método que sirva para analizar los objetos de comparación, entre se
emplea el método analítico, siendo este “el método usado por la corriente (o
ciencia) llamada Filosofía (del derecho) analítica, caracterizada por aquel método.”55
De los múltiples filósofos analíticos que emplean dicho método se presenta a

Ricardo GUASTINI56 quien, al igual que BOBBIO57, partiendo de un presupuesto
meta-filosófico (“la filosofía es análisis lógico del lenguaje”) y un presupuesto
ontológico-jurídico (“las normas jurídicas son entidades el lenguaje”) explica
53 PEGORARO, Lucio. Derecho constitucional comparado. La ciencia y el método. Copia del Manuscrito Original
Traducido por Sabrina Ragone para la Editorial Astrea, 2016, facilitado por la Dirección del Doctorado de
la Universidad Libre de Colombia, con autorización expresa del autor, pág. 41
54 Ídem, pág. 173
55 Ídem, pág. 73
56 GUASTINI, Ricardo. Otras distinciones. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014, pág. 77
57 GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo. Barcelona: Editorial Gedisa, 2011, pág. 58
que los instrumentos necesarios para aplicar dicho método a la investigación

jurídica, en ese caso comparada, son sin lugar a dudas:
• La definición
• La distinción entre enunciados empíricos y enunciados analíticos
• La distinción entre lenguaje y metalenguaje
• La distinción entre enunciados descriptivos y enunciados prescriptivos
• La distinción entre motivos y razones
Así mismo, en cuanto a las categorías conceptuales del Método Comparativo

que se emplea para desarrollar los objetivos previstos se tienen las siguientes:
• Los formantes: no es una categoría asimilable a las fuentes del derecho

(aunque tengan ciertos puntos de encuentro) puesto que “la expresión
“formantes” del ordenamiento, típica de la fonética, la ha utilizado Rodolfo
Sacco para indicar a los diferentes conjuntos de reglas y proposiciones que,
en el ámbito del ordenamiento, contribuyen a generar el orden jurídico de
un grupo, en un lugar determinado y en un momento determinado.”58Así
pues, dentro de los muchos formantes se utilizarán tres de ellos: (1) la
legislación internacional común a los países firmantes del Estatuto de
Roma sobre Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario;
(2) la tendencia jurisprudencial de los países representativos de cada
modelo de razonamiento penal; y (3) la doctrina dominante de dichos
Estados59. Se presenta como referencia el Estatuto de Roma porque
ha sido un punto en común que acerca los distintos ordenamientos
jurídico-penales hacia líneas de coincidencia. Es por ello, que estudiar
tal legislación también servirá para tener una luz que permita hallar
más sólidos argumentos para unificar el juicio de antijuridicidad y el
juicio de imputación objetiva.
58 PEGORARO, Lucio. Op. Cit. Pág. 76

59 Ídem, pág. 30, quien dice: “Un Derecho comparado moderno, no eurocéntrico, forjado para afrontar los desafíos
de la comparación y de la integración, por tanto, se edifica sobre dos pilares.
El primero es la conciencia de los condicionamientos culturales y el posicionamiento relativista a nivel de
construcción gnoseológica.
El segundo pilar es la atribución del nivel adecuado a los formantes prevalentes –según los casos: legislativo,
jurisprudencial, doctrinal y cultural–, conforme al objeto de investigación. El riesgo es subsumir este último en la
esfera del derecho, sin delimitar previamente los límites del mismo.”
• Los modelos: puesto que las grandes categorías con las cuales se trabaja
para construir la Teoría Globalizada del Delito (el esquema bipartito)
serán los modelos de razonamiento penal. Al respecto, es necesario precisar
que según el profesor PEGORARO tales “modelos” son categorías lógicas
“producto de la clasificación como síntesis de la complejidad”.60 Así pues, “un
modelo puede entenderse como Rechtstypus (tipo jurídico), individualizado
a través de la comparación y que, por ende, porta consigo características
comunes de un conjunto de ordenamientos; o bien como Rechtsideal (tipo
ideal o ideal jurídico) es decir, como aquel modelo que responde a algunos
arquetipos ideales o a ‘lo que debe ser’.” Sin embargo, en la presente
investigación será trabajado el término “modelo” únicamente como
Rechtstypus frente a la clasificación de los ya existentes y Rechtsideal
para el producto final que se obtenga de esta indagación (esto es, la
Teoría Globalizada del Delito)
• Las familias jurídicas: este concepto del Método Comparativo tiene la

ventaja de “ordenar una cantidad amplia de experiencias jurídicas muy
diferentes que sin embargo tienen algunos caracteres comunes que justifican
hipótesis clasificatorias”61, razón por la cual se emplea de la mano con
el constructo de culturas jurídicas como ejes de comparación para
lograr la caracterización de los distintos modelos de razonamiento
penal y a partir de ello analizar la teoría de la imputación objetiva, la
antijuridicidad, las causales de justificación y la ausencia de lesividad.
Con base en todos estos elementos se buscará desarrollar los dos primeros
objetivos, lo que permitirá tener la base a partir de la cual se logre fundamentar
las tres hipótesis de trabajo.
c. Elaboración de los últimos tres objetivos propuestos
Para lograr demostrar las tres hipótesis de trabajo, que a su vez son los últimos
tres objetivos, será utilizado el método dogmático y las premisas básicas del
constitucionalismo principialista como reglas axiológicas de fundamentación
60 Ídem, pág. 125.

61 Ídem, pág. 146
del nuevo esquema del delito. En lo relativo al método dogmático es necesario

realizar varias precisiones para evitar cualquier tipo de equívoco al respecto.
La teoría del delito es aquella rama de la Ciencia del Derecho Penal que intenta
responder a la pregunta ¿qué es el Delito?, desde el punto de vista meramente
dogmático. Esto significa que para contestar dicho interrogante ella no acude
a investigaciones sociológicas, filosóficas, criminológicas o de política criminal,
sino que tan solo se basa en la interpretación de los textos legales62 con el objeto
de armonizarlos en un todo coherente y viabilizar así la solución racional y
razonable de los casos sometidos a su consideración.
Para lograr su cometido de carácter científico, la teoría del delito utiliza el

método dogmático63, entendiendo éste como un procedimiento mediante el
cual se interpretan los enunciados normativos contenidos en los textos legales
estableciendo similitudes y diferencias, hasta reducir todo su significado a
conceptos generales, categorías, unidades simples o dogmas, con los que sea
posible elaborar luego una construcción lógica (es decir, una teoría), en la que
cada uno de ellos encuentre su explicación, enlace y coherencia. Sin embargo,
después de ese procedimiento será necesario compatibilizar la teoría obtenida
con los principios constitucionales que existen en nuestro ordenamiento
jurídico, puesto que los mismos constituyen los límites al ius puniendi de un
Estado.
62 El profesor español Francisco MUÑOZ CONDE dice al respecto lo siguiente: “La Teoría General del Delito
estudia las características comunes que debe tener cualquier conducta (acción u omisión) para ser considerada
delito, sea ésta en el caso concreto un homicidio, una estafa, una agresión sexual o una malversación de caudales
públicos. (…) Para ello debe partir del Derecho penal positivo.” Derecho Penal, Parte General. México: Tirant lo
Blanch, 2012, pág. 201
63 Es necesario aclarar que la dogmática jurídica tiene al menos tres significados: (1) es equiparable a la
expresión Ciencia del Derecho, constituyendo por lo tanto un sinónimo de la misma [en este sentido lo
es para ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos de la Estructura de la Teoría del
Delito. Madrid: Civitas, 1997, pág. 192]; (2) es el “método científico” empleado de manera primordial y por
antonomasia en el seno de la Ciencia Jurídica, pero sin llegar por esto a confundirse o identificarse con ella
(acá prefiere hablarse en consecuencia simplemente de método dogmático para diferenciarlo de la dogmática
jurídica. Ver esta postura en: MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal. Montevideo. B
de F. Págs.151 y ss.]; y (3) es una serie de enunciados que se refieren a las normas positivas establecidas
por el Estado y a la aplicación del Derecho, pero sin llegar a equipararse con su simple descripción, razón
por la cual es posible asimilar en este sentido la dogmática jurídica con la Teoría o el Sistema construido a
partir de la interpretación y armonización de los ordenamientos jurídicos [así para ALEXY, Robert. Teoría
de la Argumentación jurídica. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, págs. 240 y
ss.]
Así mismo, es necesario afirmar que hoy por hoy se consideran fines esenciales
de la Ciencia del Derecho Penal o Dogmática Jurídico-Penal (que no se debe
confundir con el método dogmático anteriormente definido) los siguientes64:
(1) una misión puramente ordenadora, expositiva y sistematizadora del
Derecho positivo; esto es, únicamente descriptiva; (2) una tarea prescriptiva o
normativa puesto que ella aduce buenas razones para preferir la interpretación
que ofrece del Derecho positivo frente a otras posibles hermenéuticas
existentes; (3) una tarea crítico-prescriptiva que surge cuando la solución que
propone para la decisión de un caso no puede ser extraída del Derecho positivo
y en consecuencia aduce la modificación del ordenamiento jurídico existente;
y (4) la crítica judicial o análisis de los fallos jurisprudenciales producidos con
base en los diversos problemas que surgen en el momento de aplicar la teoría
del delito a casos reales65.
Ahora bien, en cuanto al método científico que emplea la Ciencia del Derecho
Penal o Dogmática Jurídico-Penal66 para la edificación de su “sistema del delito”,
tal y como se dijo líneas atrás, se evidencia que ella se vale de un procedimiento
denominado método dogmático cuya aplicación secuencial es llevada a cabo en
tres pasos67:
1. Interpretación: Consiste en desentrañar el significado de los enunciados

normativos existentes en los textos legales; es decir, en hallar las normas
aplicables a las distintas hipótesis factuales. Tal ejercicio interpretativo
se realiza mediante el uso de cuatro métodos hermenéuticos puntuales:
• El método analítico o gramatical: a partir de este método se extrae

el sentido de las palabras desde 3 perspectivas: primero, de
64 Se sigue en este punto a COURTIS, Christian. El juego de los juristas. Ensayo de caracterización de la
investigación dogmática. En: Observar la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica. Madrid:
Editorial Trotta, 2006, págs. 113 y ss.
65 Robert ALEXY considera que las tareas de la dogmática jurídica son: “(1) el análisis lógico de los conceptos
jurídicos; (2) la reconducción de este análisis a un sistema, y (3) la aplicación de los resultados de este análisis en
la fundamentación de las decisiones jurídicas.” Ídem, pág. 242
66 La dogmática jurídico-penal como forma particular de hacer Ciencia del Derecho es definida por ROXIN de
la siguiente manera: “es la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización y elaboración y desarrollo
de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho penal.” Ídem, pág. 192
67 Se sigue en lo fundamental a VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. Bogotá:
Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Quinta Edición, 2013, págs. 12 y ss.
conformidad con el uso corriente de las mismas; segundo, de

acuerdo al significado técnico-jurídico propio de cada rama del
derecho desde la cual se busque definir la palabra en cuestión [sedes
materiae]; y tercero, utilizando el significado característico de otras
ciencias o técnicas a las cuales haga alusión el enunciado normativo
[neologismo]
• El método teleológico: con este se determina el significado de la

ley a partir del espíritu de esta o de su finalidad implícita. Para
tales efectos, primero se examina la finalidad histórica (directiva
teleológica subjetiva), el fin del creador del texto jurídico en el
momento de su emisión, y luego la finalidad funcional (directiva
teleológica objetiva) – el fin del texto jurídico en la sociedad actual.68
• El método lógico-sistemático: con él se determina el significado de la

ley a partir del análisis de cada una de sus partes, de tal manera que
haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Para
ello se utilizan: (1) las reglas deductivas y constitutivas tanto de la
lógica formal como de la lógica jurídica; y (2) la “directiva sistemática
de coherencia” mediante la cual se conectan las normas obtenidas
en los procedimientos anteriores, con las de los otros enunciados
normativos, de tal manera que se eviten al máximo las antinomias
jurídicas.
• Compatibilización constitucional: mediante el cual se verifica si las

“normas” legales obtenidas anteriormente son inconstitucionales o
no, propendiendo por lograr la armonización entre los dispositivos
legales y la Constitución Política mediante el principio de
“conservación del derecho”69.
68 Ver al respecto: FERRER MURILLO, Jhon Mario. Teoría de la interpretación jurídica. En: Interpretación y
argumentación jurídica. Medellín: Sello Editorial Universidad de Medellín, 2013, pág. 46
69 Al respecto dijo la sentencia C-065/1997 de la Corte Constitucional: “La jurisprudencia de esta Corporación
considera que uno de los criterios que debe orientar sus decisiones es el llamado “principio de la conservación del
derecho”, según el cual los tribunales constitucionales deben siempre buscar conservar al máximo las disposiciones
emanadas del Legislador, en virtud del respeto al principio democrático. Por ello si una disposición admite una
interpretación acorde con la Carta, es deber de esta Corte declararla exequible de manera condicionada, y no
retirarla del ordenamiento”.
2. Sistematización: Con los “dogmas” obtenidos en la interpretación de la

ley se procederá a construir un “sistema” mediante el cual sea posible
solucionar los casos sometidos al mismo. Esto significa, que a través de
la sistematización se elabora la Teoría del Delito correspondiente para el
orden jurídico-penal de un determinado país.
3. Crítica: Puede ocurrir, sin embargo, que el sistema producido a partir

de los textos legales sea una completa incorrección, resulte anacrónico,
inconstitucional o definitivamente inarmónico, situación ante la cual
habría que someter a cambio la ley penal, si el sistema construido
es erróneo por derivación ineludible de la ley y no por yerros en la
elaboración del intérprete.
Para que una teoría del delito tenga aceptación en la comunidad científica y en
la praxis judicial se requiere que tenga tres cualidades70: (1) completividad lógica,
esto es, que no resulte autocontradictoria y respete los principios básicos de
la racionalidad; (2) compatibilidad legal y constitucional, por cuanto la doctrina
no puede ir contra legem; y (3) armonía jurídica, dado que, si la teoría carece de
estética, sencillez y simetría, ningún jurista la acogerá y quedará en el olvido.
Sin embargo, dicho método dogmático, que no debe confundirse con la

Dogmática Jurídica, será aplicado a la presente investigación, teniendo como
base, adicionalmente a lo ya expuesto, las siguientes premisas sentadas por el
profesor SILVA SÁNCHEZ:
1. No consistirá dicho método simplemente en la descripción de un

subsistema jurídico-penal, que sea resultado de la observación del
derecho positivo, sino que apuntará a la construcción de unas reglas y
principios propias de un Derecho Justo71 (entendiendo como justo la
materialización de la base común72 a las distintas concepciones que se
tengan sobre los Derechos Humanos y la Dignidad Humana).
70 Al respecto ver: ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal,
Parte General. Buenos Aires: Ediar, 2002, pág. 79
71 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. Op. Cit. Pág. 287
72 Sobre este punto es muy útil el estudio de: MARQUARDT, Bernd. Derechos humanos y fundamentales. Una
historia del Derecho. ¿Valores universales o hegemonía moral de occidente? Bogotá: Editorial Ibáñez, 2015.
2. En la construcción de la Teoría Globalizada del Delito se tendrán en cuenta

los tres grandes niveles73 de edificación de un sistema con pretensiones
científicas. Dichos niveles son: primero, la selección de los principios y
premisas valorativas que servirán de fundamento para la edificación
del sistema (esto es, los límites infranqueables al ius puniendi) y la
atribución de contenido, así como la construcción argumentativa, de
las distintas categorías básicas del mismo; segundo, se elaborarán las
categorías dogmáticas de abstracción media del sistema (la culpa, el
dolo, el error, la participación, etc.); y tercero, se validará el sistema
mediante la solución de casos problemáticos.
3. Para que la derivación de las categorías dogmáticas realizadas a partir

de los principios comunes hallados en los distintos modelos de
razonamiento penal sea válida (en el sentido de auténticas deducciones
lógicas74) se requerirá superar ciertos 8 controles: 1.) el control ejercido
por al análisis semántico de las disposiciones; 2.) el control representado
por la interpretación conforme a las legislaciones superiores (en este
caso, principalmente, el Estatuto de Roma y la Constitución Política);
3.) el control derivado, inevitablemente, de los datos ontológicos
existentes; 4.) la coherencia o al menos diálogo con las investigaciones
empíricas previas; 5.) el correcto uso del lenguaje; 6.) la conformidad
del sistema con la política criminal internacional a nivel externo; 7.) el
control lógico, axiológico y sistemático o de coherencia interna; y 8.) la
conformidad del sistema con la política criminal internacional a nivel
interno.
4. Finalmente, para que esta construcción pueda aspirar a la validación

y la cientificidad será necesario que pase por dos escaños analíticos
importantes75: primero, la falsación, entendida esta como la revisión del
Esquema del Delito obtenido para determinar que NO haga parte de
aquellos modelos absolutamente incorrectos o inaceptables desde el
punto de vista de la comunidad científica; y segundo, el consenso el cual
73 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Op. Cit. Pág. 269 y ss.

74 Ídem, pág 275
75 Ídem, págs. 259-264
será entendido no “como mera coincidencia fáctica de puntos de vista (que,

como se ha señalado, puede haberse producido de las formas más diversas
y más irracionales), sino el consenso auténticamente fundado – esto es, en
definitiva, ante todo las razones y las valoraciones que se hallan detrás de las
opiniones.”76 Ahora bien, en cuanto al marco argumentativo que haga
válida la construcción del sistema, éste corresponderá al cumplimiento
de los controles señalados y los niveles enunciados, materializando por
último el proceso de valoración a través de casos difíciles en los que se
pueda demostrar la coherencia interna del sistema, lo racional de sus
premisas y la solución justa (razonable) de los supuestos fácticos.
76 Ídem, pág. 264

CAPÍTULO I
SIGNIFICADO, ALCANCE Y CRITERIOS DE IMPUTACIÓN

OBJETIVA. Perspectiva del modelo germánico-
continental
1.1 SURGIMIENTO DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN

OBJETIVA
1.1.1 Orígenes
Siguiendo al filósofo francés Paul Ricoeur en su artículo “El concepto de

Responsabilidad. Ensayo de análisis semántico” es posible verificar que el origen
del verbo responder (ya sea en su sentido “responder por” o “responder a”) se
encuentra en el campo semántico del verbo imputar77. Justamente en el
diccionario Robert, citado por Ricoeur, del año 1771 ya se definía la imputación
asociándola al término de responsabilidad y de una forma muy similar a como
posteriormente lo harían Larenz, Honig y Roxin en el mundo germánico pues
según tal texto: “imputar un acto a alguien consiste en atribuírselo como su
verdadero autor, ponerlo en su cuenta, por así decirlo, y responsabilizarlo
por él.”78 De esta definición son particularmente llamativas dos expresiones
para la presente investigación: la primera de ellas es cómo desde tiempo atrás
la imputación estaba íntimamente relacionada con la responsabilidad y la
determinación del autor (jurídico o moral) del hecho, pues justamente hoy en
día lo que la imputación objetiva busca es establecer las condiciones jurídicas
77 RICOEUR, Paul. Lo Justo. 1ª ed. Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1995. p. 41.
78 Ibid., p. 43.
que deben cumplirse para que una acción u omisión puedan atribuirse a una
persona como “suyas”. Así mismo, es destacable la expresión “ponerlo en su
cuenta” porque a partir de ella el juicio de imputación conllevaría, al igual que
hoy en día, la evaluación de los méritos y desméritos para la determinación de
una conducta como atribuible a alguien, pues como dice Ricoeur en un libro
contable siempre vemos dos columnas: ingresos y egresos, debe y haber, de
cuyo balance positivo o negativo se toma una decisión, lo que no distaría mucho
del ejercicio de imputación objetiva que hoy en día se realiza pues para llegar a
una conclusión definitiva en torno a tal aspecto se evalúan criterios positivos y
negativos de carácter normativo gracias a los cuales es posible afirmar o negar
la atribución jurídica del comportamiento.
Retrocediendo aún más, de la mano de Ricoeur, en la historia del verbo

latino imputare se encontraría la interpretación que San Pablo hace de la fe
de Abraham, cuando afirma lo siguiente: “Abraham creyó en Dios y se le tuvo
en cuenta como justicia (Romano, 3:28; 4:3; 9:22; Gálatas, 3:6)”79. Por lo
tanto, “la acción de imputar no está necesariamente asociada con la culpa, la
acusación ni la falta. Lo confirma el uso teológico del término, según el cual los
méritos de Cristo son atribuidos al hombre, puestos a cuenta del hombre”80. La
historia del concepto imputación nos permite comprender que la formación
del juicio completo de atribución objetiva, subjetiva y personal81 debe conllevar
necesariamente la inclusión de criterios positivos y negativos para su completa
estructuración.
Sin embargo, en los ámbitos germánicos, aun cuando la palabra alemana

“Zurechnung” que traduce “imputación”82 sea rastreable en los trabajos de
79 Ibid, p. 44.
80 Ibid.
81 Los tres niveles de imputación (objetiva, subjetiva y personal) son delimitados conceptualmente por
MIR PUIG, Santiago. Significado y alcance de la imputación objetiva en Derecho Penal. En: MIR PUIG,
Santiago. Estado, pena y delito. Buenos Aires: Editorial B de F, 2012. p. 377.
82 SCHÜNEMANN, Bernd. Consideraciones sobre la teoría de la imputación objetiva. En: SCHÜNEMANN.
Aspectos puntuales de la dogmática jurídico-penal. Bogotá: Editorial Ibáñez & Universidad Santo Tomás,
2007. p. 26.
Samuel Pufendorf83, se considera que el verdadero antecedente de la moderna

teoría de la imputación objetiva se encuentra en Hegel quien a partir del
concepto de acción buscó delimitar qué parte de la multiplicidad de cursos
causales que ocurrieran podía serle atribuida al sujeto como suya. Así pues, el
filósofo alemán pretendió separar lo voluntario de lo meramente fortuito84 y
desde esa perspectiva distinguió dos tipos de consecuencias que pueden llegar
a generar un comportamiento85: aquel efecto que produce una conducta como
transformación del mundo exterior y aquellas consecuencias que no se derivan
de la acción u omisión iniciales sino de la modificación que el comportamiento
causó en el mundo exterior.
Quizás los antecedentes más remotos de esta teoría provengan de los trabajos
de Larenz de 1927 y Honig de 1931. El primero de ellos consideró que a partir
de Hegel era posible construir un sistema de imputación, teniendo como
presupuestos fundamentales el espíritu y la voluntad86. Dicho sistema o juicio
de imputación consistió básicamente en un razonamiento a través del cual se
establecía si un determinado hecho pertenecía o no al sujeto como obra suya87,
83 Una mayor referencia en HRUSCHKA, Joachim. La imputación ordinaria y extraordinaria en Pufendorf.

En: HRUSCHKA, J. Imputación y Derecho Penal. Estudios sobre la teoría de la imputación. Buenos
Aires: Editorial B de F, 2009. p. 55. “En este sentido se propone llamar a la imputación de un suceso o de una
inactividad imputación ordinaria, cuando la persona en cuestión, en el momento decisivo, está en condiciones
de evitar la producción del suceso o de realizar la acción en cuestión. En cambio, la imputación debe llamarse
imputación extraordinaria, cuando en el momento decisivo la persona en cuestión no está en condiciones de
evitar la producción del suceso o de realizar una acción en cuestión, pero puede reprochársele precisamente que se
encuentre en esta situación de imposibilidad o incapacidad.”
84 FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal, Parte General. Teoría del Delito y de la Pena. Vol
1. El delito. Visión positiva y negativa. Bogotá: Editorial Ibáñez, 2012. p. 192.
85 El principio fundamental de la imputación objetiva, como bien lo pone de presente Yesid Reyes Alvarado
es formulado por Hegel cuando afirma en los parágrafos 115 al 118 de su Filosofía del Derecho que un
suceso sólo puede atribuírsele a una persona si tal suceso puede llegar a ser considerado como algo suyo.
En: REYES, Y. Imputación objetiva. Editorial Temis, Bogotá, 1996, p. 49. Así pues, “el derecho de la
voluntad es sólo reconocer su propio acto, como acción propia y sólo ser culpable de lo que ella conoce
que de sus presuposiciones hay en su fin; de aquello que de ellas estaba implícito en su propósito. El acto
puede ser imputado sólo como culpa de la voluntad, como derecho del saber. (…) Las consecuencias,
como la imagen que tiene por ánimo el fin de la acción, constituyen ‘el suum’ (lo inherente a la acción);
pero, al mismo tiempo, la acción como fin ubicado en la exterioridad, es entregada a merced de las
fuerzas externas, que vinculan a ella algo completamente distinto de lo que ella es por sí, y la arrastran a
consecuencias lejanas, extrañas. Es, justamente, un derecho de la voluntad el imputar a sí solamente la
primera cosa, porque ella sólo está en su propósito.” HEGEL, Guillermo Federico. Filosofía del derecho.
s.l.: Editorial Claridad, 1968, p. 120.
86 ROJAS, Luis Emilio. Lo subjetivo en el en el juicio de imputación objetiva: ¿Aporía teórica? En: Revista
de Derecho. Julio, 2010. vol. 23. no. 1.
87 CANCIO, Manuel. Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva. Argentina: Ediciones Jurídicas
Cuyo, s.a. p. 31.
logrando a partir de ello diferenciar el hecho propio del acontecer fortuito. Esta
delimitación podía lograrse mediante la inclusión de la voluntad en el respectivo
juicio de carácter teleológico pues como ella tenía la capacidad de idearse fines
y dirigir el curso causal hasta una específica meta, terminaba por dominar la
naturaleza y convertía cada hecho en propio.
A diferencia de Larenz, Honig88 desarrolla un concepto de imputación

netamente dogmático y no filosófico, comenzando su análisis con la crisis que
sufrían hasta ese momento las diversas teorías de la causalidad. Luego de ello,
aseguró que adicional al de la causalidad debía existir un criterio desde el cual
pudiera establecerse que un suceso empírico era obra de un sujeto frente a lo
cual se refirió al concepto de “posibilidad objetiva de perseguir un fin” como criterio
para determinar el nivel de dominabilidad del suceso causal.
De igual manera se considera que la Teoría de la Adecuación Social de Welzel es

un importante antecedente de la imputación objetiva en cuanto trató con ella
de limitar normativamente la excesiva ampliación del tipo penal argumentando
que, con base en dicho principio hermenéutico y, hasta cierto punto, elemento
implícito del juicio de tipicidad, “quedan también excluidas de los tipos penales
las acciones socialmente adecuadas, aun en todos aquellos casos que pudieran
ser subsumidas en ellos – por ejemplo, de acuerdo a criterios causales.”89

objetiva de Roxin
Contexto en el que surge la teoría de Roxin y crítica a las teorías causales de la época:
Tal y como se ha explicado en líneas precedentes, varios fueron los antecedentes
de la denominada Teoría de la Imputación Objetiva; Hegel, Larenz, Honig e
88 Específicamente Honig afirmó que “el intervenir en los procesos de la naturaleza conforme a un fin
configura la esencia de la conducta humana, al estar objetivamente teñido por un fin es el criterio para la
imputabilidad de un resultado y, con ello, también para delimitarlo del suceso casual. Conforme a ello, es
imputable aquel resultado que puede ser concebido como propuesto como fin.”
HONIG, R. Causalidad e imputación objetiva, en Sancinetti, M. A. (coord.) Causalidad, riesgo e
imputación. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 2009. p. 116.
89 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Santiago de Chile: Ediciones Jurídicas de Chile, 1980. p. 85.
inclusive Welzel. Sin embargo, todos ellos orientaron la construcción de dicha

línea ideológica más por el aspecto naturalístico u ontológico de la causalidad,
en aras de construir un ordenamiento de derecho penal “cerrado en sí mismo”
y “conceptualmente perfecto”90 sin darle lugar a la indagación metajurídica que
podría efectuarse desde los diferentes aspectos de la política criminal. Este
tipo de razonamientos hacía que los doctrinantes dejaran de lado los valores,
principios y nociones que la Constitución Política propugnaba en la sociedad
de turno, abandonándose inclusive el estandarte de la justicia y la dignidad
humana cuando llegaba la hora de darle solución a los casos concretos.
Además, al margen de todo lo descrito, se vivía la desazón, insatisfacción e

insuficiencia de la teoría causal para la atribución de un resultado típico,
puesto que con la mera causalidad no se podía decir ipso facto ni ipso iure que la
conducta había realizado el tipo penal correspondiente. Para dicha época las
teorías causales que estaban en boga eran las siguientes:
Gráfica 1. Teorías de la causalidad en el derecho penal
Fuente: propia.
90 MARTÍNEZ, Margarita; MARTÍN, María y MARISCAL DE GANTE, Margarita. Derecho penal.

Introducción jurídica del delito. Madrid, 2012. p. 31.
Sin embargo, todas ellas presentaban múltiples deficiencias entre las que
pueden señalarse:
• Respecto a la Teoría de la Equivalencia de las Condiciones bajo la perspectiva

que le otorgó la fórmula de la conditio sine qua non91 se evidenciaron los
siguientes defectos: (1) conservaba el defecto del regressus ad infinitum92;
(2) en los delitos cualificados por el resultado la teoría conducía, como
dice Jescheck y Weigend, a ciertas “iniquidades”93 pues conductas de muy
poca relevancia o connotación traían consigo graves consecuencias. Estos
autores brindan dos ejemplos: la ceguera causada por una simple bofetada
[RG 5, 29] y la muerte de un hemofílico por medio de una pedrada [RG
54, 349] pues según esta teoría en ambos casos habría causalidad; (3) era
absolutamente inútil para determinar la causalidad en aquellos casos en
que se desconoce materialmente la efectividad del hecho en la producción
del resultado. Uno de los casos más citados y conocidos por la doctrina
penal es el de Contergan; un sedante compuesto básicamente de talidomida
y distribuido en Alemania durante los años 1960-1962 cuyo consumo
en mujeres embarazadas generó al parecer malformaciones a los fetos94.
Sin embargo, “no sirve de nada suprimir mentalmente el consumo del
somnífero y preguntar si en tal caso habría desaparecido el resultado; pues
a esa pregunta sólo se puede responder si se sabe si el somnífero es causal
o no respecto de las malformaciones, pero si eso se sabe, la pregunta está
de más.”95 Por lo tanto, si se desconoce la causa la fórmula es ineficaz, y si
se sabe cuál es la condición determinante del resultado, entonces termina
91 Formulación de la teoría: una acción es causa de un resultado sí, suprimida mentalmente su realización, éste no
se hubiera producido. Y respecto a la omisión: una omisión será causa del resultado sí, supuesta mentalmente la
realización de la acción omitida, aquél hubiera sido evitado.
92 Pues al no establecer un límite en la determinación de la causa de cada asesinato, vendría a constituirse
como condición del resultado mortal y por lo tanto como un evento susceptible de enjuiciamiento, hasta
el propio acto mediante el cual los padres del homicida lo concibieron, haciéndose necesario seguir
retrocediendo hasta llegar a los primeros homínidos que habitaron el planeta tierra, e inclusive examinar
el origen mismo de los tiempos pues en últimas cada evento sería una causa y la primera causa de todo,
hasta ahora conocida y teóricamente más aceptada, que debiera también estudiarse lo constituiría el Big
Bang.
93 JESCHECK, Hans- Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal. Parte General. Granada:
Editorial Comares, 2014. p. 302
94 Un completo estudio del caso en: SANCHEZ-OSTIZ, Pablo. Casos que hicieron doctrina en Derecho
Penal. España: La Ley – Actualidad, 2011. p. 207 y ss.
95 ROXIN, Claus. Derecho Penal, parte general. Tomo I. 1ª ed. Madrid: Civitas, S.A. p. 350.
ésta por ser tautológica. Esto es lo que se conoce como la falacia de petición
de principio según la cual, se construye un argumento presuponiendo
demostrada, sin ser así, una o varias de las premisas acompañantes de
la conclusión96; (4) La conditio sine qua non induce a errores político-
criminales en los eventos de causalidad hipotética pues hace generar una
especie de ausencia de responsabilidad ante eventos en los cuales existe un
“autor hipotéticamente sustituto” que convierte en inevitable el resultado,
piénsese por ejemplo, en aquellos eventos en los que “A” observa cómo el
verdugo “C” va a accionar la manilla de la silla eléctrica que le causará la
muerte a “B”, el asesino de su hijo, y en ese momento se levanta empuja
a “C” y le dispara 6 veces a “B”. En casos como estos, la conditio sine qua
non si desea ser coherente tendría que negar la causalidad y por ende toda
responsabilidad, lo que sin lugar a dudas es incorrecto; (5) Así mismo, la
causalidad hipotética conduce a errores de lógica en los eventos de causalidad
alternativa. Claus Roxin97 pone como ejemplo el caso de A y B quienes,
de forma independiente, pero concurrente, colocan veneno en la taza de
café de C falleciendo al instante. En situaciones como ésta, si se suprime
mentalmente la acción de A o la B no desaparece el resultado, por lo que
debería negarse la presencia de causalidad y en consecuencia absolverse a
los procesados. No obstante, tal solución es completamente descabellada
reflejándose únicamente con tal conclusión lo inútil de la conditio sine qua
non; y (6) Santiago Mir Puig98 señala también, que fracasa la fórmula de
la conditio sine qua non en las hipótesis de causalidad cumulativa; esto es,
aquellos eventos en que se presentan varias condiciones concurrentes que
por sí solas tienen la fuerza para producir el resultado. Pensemos en el caso
de “A” que apuñala 40 veces en el corazón a “B”. Evidentemente, habría
que negar la causalidad de cualquiera de esos 40 actos, porque suprimido
mentalmente alguno de ellos la consecuencia mortal no desaparecería,
pero de nuevo tal conclusión es inadmisible.
96 COPI, Irving. y COHEN, Carl. Introducción a la Lógica. 2ª ed. México: Limusa, 2013. p. 183 y ss.
97 ROXIN. Op, cit, p., 350.
98 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, Parte General. Barcelona: Editorial Reppertor, 2011. p. 250.
• La Teoría de la Equivalencia de las Condiciones bajo la perspectiva de la fórmula

de la condición adecuada a las leyes99 fracasó igualmente porque: (1) en últimas
nada dijo sobre la causalidad y la determinación de lo que es una “causa” pues
dejó todo en manos de los peritos para que ellos dijeran finalmente si hubo
o no el mencionado vínculo natural, convirtiendo a los expertos en jueces
y no en testigos expertos; (2) convirtió un elemento de teoría del delito en
un concepto procesal de índole meramente probatorio, olvidando que el
tema de prueba surge en nuestra rama del derecho de la comprobación de
unos requisitos que integran y configuran la conducta punible, por lo que
previamente debe saberse qué se entenderá por causa para luego si verificar
en el mundo real si lo ocurrido encaja o no la descripción dogmática o legal;
y (3) En los casos en que no existe una ley de la causalidad natural o se
ha podido llegar a un acuerdo por la comunidad científica podría traer la
desagradable consecuencia de la impunidad; verbigracia, el caso Contergan
o el del aceite de colza100.
• En lo relativo a las Teorías Individualizadoras101 como bien se sabe nunca

lograron imponerse en la ciencia penal entre otras razones porque la
investigación de una causa eficiente implicaba servirse exclusivamente de
criterios propios de las ciencias naturales que no resultaban transportables
99 Formulación de la teoría: Ante el fracaso conceptual y práctico de la conditio sine qua non surgió como nuevo
correctivo de la teoría de la equivalencia de las condiciones la denominada fórmula de las condiciones adecuadas
a las leyes propuesta en 1931 por Karl Engish y actualizada en su versión hoy dominante por Jescheck,
quien la enuncia así: habrá causalidad, “si las modificaciones en el mundo exterior temporalmente
consecutivas a una acción y conectadas con ella, aparecen como consecuencias que estuvieron vinculadas
a la acción de modo necesario según las leyes de la naturaleza que nos son conocidas, presentándose
de este modo un resultado típico.” (JESCHECK y WEIGEND. Tratado de derecho penal. Parte General.
Op. cit., p.303.) Ahora bien, ¿qué se entiende por una ley causal natural? Según Bacigalupo esto implica
que existe una regularidad convertida en axioma a partir de una comprobación estadísticamente
representativa de casos (Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 1999. p.
259).
100 Este caso consistió en lo siguiente: “comenzaron a aparecer lesiones y muertes y se estableció que todas
las personas lesionadas o fallecidas habían consumido aceite de Colza. Para probarlo, sin embargo, era
preciso conocer la ley natural que rige el curso causal del suceso, pero para eso se necesitaba experimentar
el aceite en una persona sana; eso por supuesto, no se puede hacer y, por tanto, no es posible demostrar
científicamente la ley natural causal que rige el suceso.”
TORRES, Filemón. Manual de Derecho Penal. Bogotá: Editorial Universidad Santo Tomás, 2011. p. 303.
101 Estas pretendieron seleccionar para cada caso concreto como causa un factor determinante en la
producción del resultado para asignar al resto de “condiciones” simples circunstancias acompañantes.
al Derecho Penal102 por la dudosa viabilidad que ello representaba en el

plano ontológica y en general la notable imprecisión de las mismas.
• La Teoría de la Causalidad Adecuada o Adecuación103 tuvo como puntos de

quiebre los siguientes: (1) aun cuando se creó con el propósito de explicar
un fenómeno de índole naturalista, lo cierto es que terminó haciendo
otra cosa, y por ello es que se afirma que la misma no es una teoría causal
sino un sistema de imputación o una teoría de imputación normativa, dado
que los supuestos criterios de determinación del nexo causal en realidad
no son más que juicios de valor normativo, hechos para establecer cuándo
un resultado pertenece o no jurídicamente a una persona; (2) únicamente
es útil para solucionar los denominados cursos causales extraordinarios,
insólitos o extravagantes como el de la persona hemofílica que muere
por una bofetada, dejando sin criterios de solución correctos a la demás
constelación de eventos; (3) También la causalidad adecuada fracasa como
teoría de la imputación puesto que si se utilizan siempre sus criterios de
atribución en cada hipótesis delictiva investigada, muchos casos serían
irresolubles o solucionados de forma incorrecta. Así, por ejemplo, si se
emplea la probabilidad como criterio determinante para establecer la
causalidad en casos no habituales, ésta tendría que negarse en casos aquellos
como en los que “A” suministra dolosamente a “B” leche en su postre
favorito con la esperanza de que sea una de las personas que pertenece
al 0.5 % por ciento de seres humanos mortalmente alérgica a tal bebida,
acaeciendo efectivamente el trágico resultado. Según la lógica de esta
teoría, la conducta de “A” quedaría impune por cuanto desde la prognosis
objetiva-posterior era muy improbable que esa persona hiciera parte de ese
minúsculo grupo de individuos; (4) Así mismo no se establece con criterio
fiel y seguro cómo ha de entenderse la palabra probabilidad. ¿Más de un 50%,
más de 90%, no inferior a 70%? No se sabe, por lo que en últimas lo que
pretendía ser objetivo termina por ser bastante subjetivo y hasta arbitrario;
102 MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Buenos Aires: Editorial
Astrea, 1994. p. 314.
103 Formulación de la teoría: Sólo serán causas aquellas condiciones que para un espectador objetivo y
prudente retrotraído al momento de la acción fuese adecuadas o aptas para producir el resultado, “acorde
con la experiencia general de vida humana”. OTTO, Harro. Manual de Derecho Penal. Teoría general del
Derecho Penal. Barcelona: Atelier, 2017. p. 107.
y (5) Finalmente es dudoso que la falta de probabilidad en ciertos casos

sustente la ausencia de responsabilidad de una persona. Por ejemplo104: si
se afirmara que un inexperto en armas toma un revólver calibre 38 cuyo
alcance efectivo en línea recta es de 800 m, tiene cañón corto, y dispara a
una persona con el ánimo de matarla a una distancia 3000 metros, donde
ni siquiera un tirador experto acertaría y además donde sería poco probable
que la bala de ese tipo de arma alcanzara a llegar, se tendría una posibilidad
de asesinar efectivamente a una persona menor al 1%. Sin embargo,
si se lograra matar y se aplica esta teoría, habría que negar la causalidad
del tirador y en consecuencia absolver al homicida, pese a lo absurdo del
resultado. No obstante, aún se puede complejizar más el asunto y mostrar
lo ineficaz de esta teoría formulándose el siguiente interrogante: ¿cómo
se podría justificar con la causalidad adecuada, condenar al tirador pero no
al sobrino malvado que envía al tío rico a tomar unas manzanas del árbol
con la esperanza de que caiga un rayo que lo impacte y le de muerte a su
ascendiente, si físicamente se estableciera una probabilidad idéntica o aun
mayor de que algo así ocurriera respecto a la posibilidad de que el inexperto
tirador acertara en la víctima? Sería imposible, pues para la coherencia de
esta teoría ambos tendrían que ser absueltos, pero una solución de esa
índole sería jurídicamente inaceptable.
• La Teoría de la Causalidad Jurídicamente Relevante es criticable (1) porque

no fue una verdadera teoría del nexo causal empírico dado que se valió por
completo de la teoría de la equivalencia de las condiciones para establecer
la causalidad naturalística de los casos y (2) porque terminó siendo
una teoría de la imputación objetiva “a medias” que no logró establecer
criterios normativos de atribución claros a partir de los cuales fuese posible
determinar el nexo jurídico entre la acción y el resultado enjuiciado.
En ese contexto histórico-penal, surge Claus Roxin con su Teoría de la

Imputación al Tipo Objetivo en el año de 1970, al publicar, en el libro
Homenaje a Honig, un artículo llamado “Reflexiones sobre la problemática de la
Imputación en el Derecho penal”, en el cual planteó el remplazo de la causalidad
104 Muy similar lo relatado al caso Thyren analizado por MARTÍNEZ, Margarita. La imputación objetiva del
resultado. Madrid: Edersa, 1992. p. 108.
por la ya mencionada teoría normativa, estableciendo la vinculación de ésta

con el criterio general de realización de un peligro no permitido dentro del
ámbito de protección de la norma. Valga por ello decir que debemos al
referido opúsculo académico el nacimiento de una discusión febril cuyo
desarrollo no ha parado hasta el día de hoy, concibiéndose tantas teorías al
respecto como teóricos penales puedan existir, lo que ha creado sin duda
un peligroso paralelismo doctrinal, una incesante confusión de conceptos
y la imposibilidad de su pragmatización.
No obstante, es importante precisar que, con el nacimiento de la

Imputación Objetiva como un elemento del tipo penal, Roxin no pretendió
eliminar la causalidad, sino que la edificó como un complemento de ella
ante la insuficiencia que para efectos de comprobar la responsabilidad
representaba la sola determinación del nexo causal en sede de la tipicidad
objetiva.
a. Significado de la imputación objetiva en Roxin: Esta teoría105 es denominada

por el profesor alemán como “Imputación al Tipo Objetivo”, porque
su función es la atribución o adscripción de un resultado al tipo penal
objetivo cuando se ha realizado un peligro no permitido dentro de la
finalidad de salvaguarda, amparo y protección de la norma. Se podría
decir, pues, que la imputación objetiva pretende saber en qué eventos
una causación se ha materializado realmente en una acción típica.
b. Alcance de la imputación objetiva en Roxin: La teoría de la “Imputación al

Tipo Objetivo” es un problema exclusivamente de la parte general, que
fue concebida para los tipos penales que precisan de un resultado, sin
importar que su perspectiva subjetiva sea dolosa o culposa, quedando
por ende excluida para los delitos llamados tradicionalmente como de
105 Esta temática fue trabajada ampliamente por el autor de la presente investigación en los siguientes textos
cuyas consideraciones, parcialmente, se transcriben: Silva Reyes, Andres, Barajas Conde, Diego Javier y
Peláez Mejía, José María. Significado, Alcance Y Criterios De Imputacion Objetiva: Una Vision Desde La
Filosofia Del Derecho Y El Estado Social De Derecho. Recuperable en: http://repository.unilibre.edu.co/
handle/10901/9516; y en BARAJAS CONDE, Diego; PELÁEZ MEJÍA, José M. y SILVA REYES, Andrés.
Significado, Alcance y Criterios de Imputación Objetiva. Estado de la cuestión doctrinal y jurisprudencial.
Cúcuta: Editorial del Centro Seccional de Investigaciones de la Universidad Libre. Por lo tanto los literales
b), c) y d) corresponden a partes de dichos textos.
mera conducta o mera actividad puesto que en ellos la “imputación

al tipo objetivo se agota en la subsunción en los elementos del tipo
respectivo que hay que tratar en la parte especial”.106
Sin embargo, dicha perspectiva no puede ser compartida en absoluto

ya que la “creación de un riesgo jurídicamente desaprobado” como un
elemento de la imputación objetiva es a su vez un ingrediente de la
totalidad de la teoría del delito y por ende resultaría incorrecto excluir
el análisis de la atribución normativa de conductas en tratándose de
delitos de mera conducta. Al respecto se ha dicho que:
“En un sentido más amplio, actuales concepciones jurídico-penales

refieren la categoría y los criterios de la imputación objetiva también
a la conducta, y ya no solamente a los resultados lesivos (así muy
claramente Jakobs, Cancio Meliá y Reyes Alvarado). Y, por cierto, si
los delitos de mera conducta también han de satisfacer en concreto
las exigencias del principio de lesividad, también ellos han de crear
un riesgo efectivo y éste concretarse en la ofensa al bien jurídico, de
modo que también en esos delitos hay imputación objetiva como
requerimiento de tipicidad. Pero todos los expositores del derecho
penal están de acuerdo en que las cuestiones de imputación objetiva no
prejuzgan en absoluto las de imputación subjetiva (que se fundan ante
todo en el dolo y la imprudencia).”107
c. Criterios de imputación objetiva en Roxin: Los 3 niveles de imputación

que se enunciarán a continuación resuelven, en criterio de Roxin, los
problemas tradicionales que acarrea inherentemente la causalidad,
significando ello que dicha categoría científico-natural o lógica termina
siendo tan sólo el límite o confín extremo de la posible imputación,
en tanto que los principios de atribución objetiva se convierten en la
esencia interpretativa de los comportamientos humanos, cumpliendo
la función básica de determinar el significado típico o no de dichos
comportamientos.
106 ROXIN. Op, cit., p. 345.

107 FERNÁNDEZ, Juan. Derecho Penal, Parte General, Vol I. s.l.; Editorial Ibáñez, 2012. p. 174.
I. Creación de un riesgo no permitido (CRJD): “Un resultado causado por el agente

sólo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado
un peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese
peligro también se ha realizado en el resultado concreto”108 Entonces será
necesario, para que se pueda satisfacer las exigencias de este nivel inicial, que
se cree un riesgo no permitido, desaprobado o en general no tolerado por el
ordenamiento jurídico. Sin embargo, para la determinación de este criterio
le agrega unos topoi interpretativos que permiten saber cuándo se ha creado
efectivamente un riesgo jurídicamente desaprobado y cuándo no.
Para poder determinar cuándo se encuentra satisfecho este nivel, se debe

tener en cuenta una serie de pautas explicativas o interpretativas tales como:
1. No hay CRJD en casos de Disminución de Riesgo: El derecho penal no

puede vetar conductas que optimicen la situación del bien jurídico.
Partiendo de este postulado, falta la CRJD cuando el individuo
modifica el desarrollo causal, de tal forma que reduce el peligro ya
existente para la víctima y se mejora el objeto de la acción. Ej: El médico,
con el propósito de salvarle la vida al paciente, procede a amputarle la
pierna para detener la propagación de la enfermedad. Para efectos de
cumplir con esta condición se requiere: (1) que se trate de un mismo
bien jurídico, y que su titularidad corresponda a un solo individuo; y (2)
que no se trate de un mero intercambio de peligros.
Otros ejemplos podrían ser: “A” desvía un cuchillo que se dirige

mortalmente hasta el pecho de “B” impactando en una pierna y
causándole únicamente unas lesiones cuya incapacidad no supera los
15 días. Igualmente, en un caso de hurto no podría imputársele al señor
“A” la realización de dicho tipo penal como determinador si ocurriera
lo siguiente: “B” quiere hurtar un millón dólares de un banco y aun
cuando “A” intenta disuadirlo para que no lo haga es imposible lograr
tal cometido, por lo cual decide entonces inducirlo a que la cantidad
que hurte no sea tan grande sino tan solo de 50.000 dólares lo que
108 ROXIN. Op. cit., p. 363.

efectivamente lleva a cabo “B”. En este caso, “A” no podría responder

como determinador ni cómplice de “B” porque en última su actuar
habría disminuido el riesgo impidiéndose así la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado.
2. No hay CRJD en ausencia de un peligro jurídicamente relevante: Así pues,

no se originará dicho peligro en los siguientes casos: (1) Casos inocuos:
Cuando la conducta determinada ex ante (esto es, en el instante en
el que se realiza la misma) no supone básicamente y por sí sola una
amenaza para el bien jurídico (indistintamente de su apreciación ex
post; es decir, al suceder el resultado). Ejemplos: Cuando “A” envía a “B”
de paseo al río con la expectativa de que la corriente de éste lo arrastre.
También sería viable considerar aquí el anuncio que un profesor hace
de una clase, lo cual conlleva a que un estudiante se desplace desde su
casa hasta la Universidad sufriendo un accidente de tránsito de camino
al claustro de estudio. En el tan pluricitado caso de aquel hombre que
envía a otro al bosque un día de tormenta con la esperanza de que este
muera alcanzado por un rayo, y efectivamente ello ocurre, no se podría
hablar de delito alguno porque no se crearía un peligro jurídicamente
relevante. Como se sabe el hecho de enviar a alguien a un bosque en
realidad no engendra un riesgo desautorizado por el ordenamiento
jurídico. Así que la impunidad estaría presente por la falta de este criterio
y no por la falta de adecuación social, si se citara al primer Welzel (1939),
o la ausencia del dolo, si se tomara en consideración la última etapa
del pensamiento del profesor alemán. (2) Casos de adecuación social: Se
trata de aquellas conductas peligrosas, pero socialmente adecuadas
por encontrarse dentro del orden históricamente constituido. Son
riesgos aceptados socialmente. Ejemplo: El propietario de un hostal
en Serbia suministró en exceso bebidas alcohólicas a un comerciante
que se encontraba hospedado allí hace un tiempo. Como consecuencia,
el comerciante quedó incapacitado para conducir. Posteriormente,
al emprender su viaje, el comerciante remonta su automotor en la
acera y arrolla a un transeúnte ocasionándole el deceso. Y (3) casos de
insignificancia: Son aquellas actuaciones que no aumentan de forma
mensurable un peligro ya real. Ejemplo: “A” se está desangrando por
una herida en la aorta y luego “B” procede a pincharlo con una aguja.
3. En tratándose de los Cursos Causales Hipotéticos Roxin explica que sobre

este punto existe mucha divergencia teórica, pero que al menos en un
caso hay unanimidad de resolución, siendo dicho evento el siguiente:
no habrá exclusión de la imputación al tipo objetivo cuando la conducta
lesiva del bien jurídico tutelado se produzca bajo la justificación de que
ya existía un autor sustituto dispuesto a llevar a cabo la misma conducta;
vgr. no podría argumentar falta de creación de un riesgo no permitido y
la consecuente supresión de la imputación, quien matara a otra persona
por el hecho de hallarse condenado a muerte dentro de unos días. En
este punto del análisis podrá hablarse en cambio de exclusión de la
atribución objetiva cuando el autor únicamente varía una causalidad
natural sin que haya desmejoramiento de la situación de la víctima en
su conjunto: es el caso del tren que caerá en el precipicio vaya por el
carril que vaya, donde un sujeto cambia las agujas desviándolo desde la
vía derecha hacia la izquierda. No obstante, habrá que tener en cuenta
en el presente subnivel las siguientes reglas de aplicación:
• Principio de asunción: Según este principio la imputación de una

realización antijurídica del tipo no podrá excluirse por el mero hecho
de que existiera un autor sustituto dispuesto a asumir la situación
lesiva del bien jurídicamente tutelado, en caso de que el autor inicial
fallara en su cometido. Así mismo, es importante resaltar que este
principio de interpretación del acto opera sin importar que el autor
sustituto vaya a llevar a cabo una conducta antijurídica o jurídica,
por cuanto el punto determinante es que el sujeto activo inicial
está creando un riesgo jurídicamente desaprobado y la asunción de
manera alguna le quita tal característica a su comportamiento.
• Regla de la imperturbabilidad del riesgo: La imputación será excluida

cuando el autor únicamente modifique una causalidad natural, sin
empeorar la situación de la víctima en su conjunto.
• Principio de intensificación: No podrá ser excluida la imputación de

una realización antijurídica cuando la modificación de la causalidad
natural aumente el daño o anticipe su consecución en el tiempo; es
decir, intensifique el riesgo. Por ejemplo, en el caso del desvío del
tren del carril derecho al izquierdo, se debería afirmar la CRJD si el

carril izquierdo tuviera una distancia hacia al abismo mucho más
pequeña que la del derecho pues se habría intensificado el riesgo de
daño creado inicialmente por la causalidad natural.
• Principio de sustitución: No podrá tampoco ser excluida la imputación

cuando más allá de ser modificada la causalidad natural, sea esta
sustituida por una acción autónoma. Esto además encuentra apoyo
en el principio de que los daños a bienes jurídicos son punibles si no
existe causal de justificación que los permita. Piénsese en aquellos
casos en los cuales “A” observa que una avalancha está próxima a
caer sobre “B” y decide por ello tomar su rifle y dispararle acabando
con la vida de “B” de forma inmediata.
En conclusión, y frente a la creación de peligros y cursos causales

hipotéticos no habrá exclusión de la imputación por la mera existencia
de un autor sustituto que hubiese asumido la creación de un riesgo
de manera jurídica o antijurídica (principio de asunción) o cuando se
presente el canje de una causalidad natural por una actuación humana
(principio de sustitución), debiéndose sí eliminar dicha imputación
cuando la causalidad natural sólo sea modificada sin empeoramiento
del riesgo (principio de imperturbabilidad del riesgo), a menos que este
último sea aumentado (principio de intensificación).
4. No se da la CRJD en los casos de riesgo permitido. En cambio, superar

el riesgo permitido (es decir, ir más allá de sus límites) trae como
consecuencia la CRJD. El maestro alemán entiende por riesgo
permitido “una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante,
pero que de modo general (independientemente del caso concreto)
está permitida y por ello, a diferencia de las causas de justificación,
excluye ya la imputación al tipo objetivo.”109 Como ejemplos tenemos
muchísimos y la vida diaria se va encargando de mostrárnoslos: el
tráfico automovilístico, las líneas aéreas, los deportes extremos,
109 Ibid., p. 371.

el tráfico fluvial, el manejo de plantas nucleares, etc. Entonces la

producción de un resultado lesivo con ocasión de riesgos permitidos
excluye de entrada la imputación, porque ex ante dichos peligros fueron
autorizados por el legislador luego de haber ponderado globalmente
la necesidad y beneficios que traería la ejecución de los mismos. No
obstante, en la realización de dichos riesgos, se deben cumplir con
ciertas premisas básicas que constituyen la esencia normativa de su
permisión como lo serían la lex artis – en el caso de la medicina –, las
normas de tránsito – en el tráfico automovilístico – o los protocolos
de revisión mecánica en cuanto a aviones se refiera, etc. Porque sin el
acatamiento riguroso de estas reglas podría incurrirse en aumento del
riesgo permitido o en la realización de un peligro prohibido de similares
características al autorizado, pero que en todo caso daría luz verde para
la imputación del resultado al tipo penal que sea pertinente.
Es fundamental así mismo tener en cuenta, que a diferencia del estado

de necesidad (en la perspectiva de ROXIN, la cual no se comparte) en
el riesgo permitido no se requiere de una ponderación o balanceo de
intereses en el caso concreto que pueda llevar a diversos resultados
según el peso específico de cada interés en conflicto. Lo fundamental
entonces para la exclusión de la imputación será que haya un
mantenimiento por parte del autor de su comportamiento dentro del
ámbito de lo que se considera permitido. En ese orden de ideas, también
será atípica la provocación de cursos causales lesivos de bienes jurídicos
que pertenezcan a la órbita de situaciones riesgosas permitidas, por
cuanto precisamente faltará la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado.
Igualmente, como parte del riesgo permitido o lícito Roxin incluye el

principio de confianza arguyendo que “todo el mundo puede confiar en
la conducta impune de los demás, en tanto que circunstancias concretas
no hagan parecer infundada esa confianza”.110
110 ROXIN, Claus. Causalidad e Imputación Objetiva. En: ROXIN, C. Estudios de Derecho Penal. Bogotá:
Ediciones Nueva Jurídica. p. 68.
II. Realización del riesgo no permitido (RRR): “Si el resultado se presenta

como realización de un peligro creado por el autor, por regla general es
imputable, de modo que se cumple el tipo objetivo.”111 Por tanto, en este
nivel de imputación lo que concierne es la concretización real del peligro no
permitido que ha sido edificado por el autor.
Para poder establecer cuándo se encuentra cumplido este nivel, se hace

preciso considerar las siguientes pautas interpretativas:
1. No se da la RRR cuando el peligro NO se consuma en el resultado. Lo

anterior sucederá cuando el resultado no se pueda catalogar como
el producto de ese peligro, sino de un peligro diferente, por ejemplo,
cuando “A” dispara con arma de fuego a “B”, pero “B” no fallece como
consecuencia de dicho peligro sino a raíz de ser atropellado por un
automóvil de camino al hospital, situación ante la cual la atribución
de responsabilidad se realizará únicamente por homicidio en grado de
tentativa.
Sin embargo, no toda desviación del curso causal inicial conlleva la falta
de RRR puesto que si la desviación estaba desde un principio dentro del
margen de lo posible y previsible se considerará que sí se habrá RRR.
Así, por ejemplo, cuando “A” lanza a “B”, que no sabe nadar, al río para
que éste muera ahogado y, pese a tal circunstancia, fallece desnucado
por el choque de su cráneo con una roca que cubría el agua tendrá que
afirmarse la RRR. Casos similares al reseñado son frecuentes en la
jurisprudencia (alemana): (1) “A” intenta asesinar a “B” con hachazos,
pero éste muere como consecuencia, no directamente de las lesiones
causadas, sino de la infección que ellas le produjeron; (2) “A” golpea
mortalmente a “B”. No obstante, muere ahogado por su propio vómito
producido por los golpes y no como producto directo de las lesiones.
2. No hay RRR cuando el riesgo no permitido (esto es, la superación del riesgo
permitido) NO se materializa en el resultado. La transgresión del riesgo
111 ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General. Op. cit., p. 364.
permitido debe haber influido en forma concreta en la ocurrencia del

resultado.
A diferencia del anterior punto aquí la clave de la exclusión no está

en la falta de realización del peligro, sino en la superación del riesgo
permitido y como efecto directo de ese exceso, su concreción en un
resultado lesivo para bienes jurídicos. Así que, si no hay realización de
dicho riesgo, simplemente no se puede hablar de imputación. Otros
aspectos que se tienen en cuenta dentro de este punto de delimitación
atributiva son:
• El fin de las normas que delimitan los ámbitos del riesgo permitido,
básicamente para establecer si hubo incremento del peligro o no.
• La casualidad como factor determinante en la lesión y por lo tanto

en la realización de un riesgo prohibido.
• La prohibición contenida en el principio de igualdad según la cual,

si el curso de los hechos coincide totalmente con el que se hubiera
producido manteniéndose dentro del riesgo permitido, tampoco se
puede manejar de modo distinto la imputación de su resultado. El
ejemplo que nos trae acá Roxin es siguiente:
“El director de una fábrica de pinceles suministra a sus

trabajadoras pelos de cabra china para su elaboración,
sin desinfectarlos previamente como estaba prescrito.
Cuando trabajadoras se infectan con bacilos de carbunco
y mueren. Una investigación posterior da como resultado
que el desinfectante prescrito hubiera sido ineficaz
contra ese bacilo, no conocido hasta ese momento en
Europa.” 112
112 Ibid., p. 375.

En dicho caso se excluiría la imputación al tipo penal por falta de

realización del riesgo no permitido.
En conclusión, se excluirá la imputación por falta de realización del

riesgo no permitido, cuando en el resultado no repercutió la superación
de dicho riesgo permitido; cuando a pesar de ser causal no aumentó el
peligro de producción del resultado; en definitiva, cuando la superación
del mismo generó un curso causal atípico (Vgr. La muerte producida
por el infarto que le generó la impresión del adelantamiento prohibido
llevada a cabo por un conductor de motocicleta)
3. No se da la RRR si el resultado no está amparado por la finalidad de protección

y tutela de la norma de cuidado transgredida. Se basa en el principio de que
las normas de cuidado que se han establecido con el objeto de mantener
al ciudadano dentro del marco del peligro socialmente aceptado, no
intentan impedir cualquier tipo de resultados; Su fin, consiste en evitar
resultados específicos. Por consiguiente, si el perjuicio ocasionado no es
de los que la norma de cuidado pretendía prevenir, no le es imputable
al sujeto. A manera de ilustración, se tiene el ejemplo de los ciclistas
que marchan de noche uno tras de otro sin iluminación alguna en sus
bicicletas, chocando como consecuencia de ello. Al respecto Roxin dice
que no tiene sentido la imputación del resultado porque el “fin del
precepto que impone la iluminación consiste en evitar accidentes que
procedan directamente de la propia bicicleta, pero no en que se ilumine
a otras bicicletas y se eviten sus choques con terceros”113.
Otro ejemplo en el que también faltaría la RRR sería el del dentista que
extrae las cordales de una paciente con anestesia general quien muere
por un fallo cardiaco, a pesar de que ella le había manifestado sentir
“algo en el corazón” y haberse omitido la realización del examen con el
internista como lo exigía el deber de cuidado, pues dicha auscultación,
dado lo raro de la patología, tampoco la hubiese detectado y en todo
caso con tal procedimiento tan solo se habría prolongado unos días la
113 Ibid., p. 378.

vida de la paciente, sin que el examen hubiera evitado finalmente su

muerte.
4. En los casos de conductas alternativas conforme a derecho obra la teoría

del incremento del riesgo la cual señala que sí habrá RRR cuando el
comportamiento contrario a la norma de cuidado incrementó el peligro
de producción de un resultado.
El ejemplo que Roxin da en este punto es el siguiente:
“el conductor de un camión quiere adelantar a un ciclista,

pero al hacerlo no guarda la distancia de separación lateral
requerida, por acercarse a unos 75 cm del mismo. Durante el
adelantamiento el ciclista, que iba fuertemente bebido, gira
la bicicleta a la izquierda por una reacción de cortocircuito
provocada por el alcohol y cae bajo las ruedas traseras del
remolque. Se comprueba que probablemente (variante:
posiblemente) el accidente también se habría producido
aunque se hubiera guardado una distancia de separación
lateral suficiente según las normas de tráfico.”114
No existe ninguna discusión en la doctrina actual115 a la hora de excluir

la imputación del autor respecto a aquellos eventos en los cuales con
toda seguridad la conducta alternativa a derecho hubiese conducido
al mismo resultado que la conducta superadora del riesgo permitido,
porque entonces dicho riesgo no se habrá realizado en el resultado.
Sin embargo, cuando desaparece esa “seguridad” y existe en cambio
apenas una “posibilidad”116 de que en realidad la conducta alternativa
a derecho hubiera de alguna manera variado el resultado, Roxin resuelve
114 Íbid., p. 379.

115 Ibid., p. 379.
116 Teniendo en cuenta que Roxin no establece una diferenciación conceptual entre “seguridad” y
“posibilidad”, podría partirse de la distinción lingüística de tales significantes. Para tales efectos se
tendría lo siguiente (se toma como fuente el Diccionario de la Real Academia Española):
SEGURIDAD: 2. f. certeza (II conocimiento seguro y claro de algo).
POSIBILIDAD: Posible.1. adj. Que puede ser o suceder.
tales situaciones problémicas a partir su teoría del “incremento del

riesgo”, explicándonos en el caso de los ciclistas que “el límite máximo
de riesgo tolerable lo traza la distancia legal de separación lateral. Y
todo incremento de ese riesgo hace recaer las consecuencias sobre al
autor”117.
Así mismo es necesario diferenciar en este punto los casos de conducta

alternativa conforme a derecho de los cursos causales hipotéticos,
partiendo de la referencia que en los segundos no se evalúa una
causalidad ya predispuesta realmente (como en los primeros), sino una
causalidad hipotética (no actual) que ha sido ideada y construida para
llevar a cabo un ejercicio comparativo.
Por lo tanto y de manera sintética ante los eventos de una conducta

alternativa conforme a Derecho y la teoría del incremento del riesgo
no habrá exclusión de la imputación, si con el actuar satisfactorio del
ordenamiento jurídico podría haberse evitado la lesión al bien jurídico,
tan si quiera de forma probable o posible.
III. El alcance del tipo (ATP): En este criterio, y dicho de manera muy genérica,
el maestro alemán considera que la imputación desaparecerá si “el alcance
del tipo no abarca la evitación de tales peligros y sus repercusiones”. De esta
manera, partir de una interpretación del tipo penal, se examina si el vínculo
normativo está o no cobijado por este.
Para poder saber cuándo se encuentra satisfecho este nivel se necesita

tener en cuenta las pautas interpretativas que se enuncian a continuación:
1. No se encuentra cobijada por el ATP la cooperación de una autopuesta en

peligro dolosa: Cuando dos o más personas imputables, con conocimientos
estandarizados, crean un peligro que rebasa claramente el riesgo general
(vgr. una competición de motos en estado de embriaguez) y una de
ellas muere, aunque hubo una creación y concreción del riesgo en el
117 Íbid., p. 380.

resultado lesivo, tendrá que descartarse la imputación porque el tipo

penal de homicidio (por poner un ejemplo) no se configuró para evitar
las autopuestas en peligro dolosas, y si ello no se prohíbe, mal podría
deducirse entonces la proscripción de su cooperación. Sobre este punto
Roxin concluye de la siguiente manera:
“Aquí habrá que distinguir: si el que se pone a sí mismo en

peligro es plenamente consciente del riesgo y sólo tiene
disminuida su capacidad de inhibición, el cooperador
ha de quedar impune; pues el que se pone a sí mismo en
peligro sigue siendo dueño de sus decisiones, aunque le sea
más difícil la decisión. Si por el contrario tiene disminuida
su capacidad de intelección, de tal modo que ya no es
correctamente consciente del riesgo, se le debe imputar el
resultado al extraño (…).”118
Desde esa óptica y en lo relativo a la cooperación en una autopuesta

en peligro dolosa deberá excluirse la imputación porque el alcance de
los tipos penales generalmente no se extiende hasta los resultados
producidos por dicha cooperación donde lo decisivo para la configuración
de los efectos adversos al bien jurídico es, en sí, la autopuesta en peligro
dolosa, abarcándose por ello un sector importante del grupo de casos
en el que tenía su imperio la antigua teoría de la prohibición de regreso.
También quedaría cobijado en estos casos el ejemplo de los

heroinómanos, donde “A” le entrega a “B” heroína para su uso privado
quien al inyectársela muere al instante. Y ello es así porque quien
únicamente posibilita o promueve que una persona responsable se
ponga a sí mismo en peligro no lleva a cabo una conducta punible de
lesiones u homicidio, pues los tipos penales no intentan excluir las
autopuestas en peligro dolosas y en consecuencia tampoco podrían
prohibir la cooperación de las mismas.
118 ROXIN. Estudios de Derecho Penal, Op. cit., p. 391.

2. No se encuentra cobijada por el ATP la puesta en peligro de una

persona aceptada por ésta: Habría exclusión de la imputación porque el
alcance del tipo no cubre tampoco esta situación por ser equiparable
con la autopuesta en peligro dolosa. Pero además de la equivalencia
presentada existen otras dos razones por las que opera la exención de
responsabilidad:
Al ser la lesión al bien jurídico una consecuencia del riesgo corrido y

no de otros fallos adicionales, el sujeto que quiso ser puesto en dicho
peligro tendrá el mismo deber de protección que pesa sobre quien le
pone en la situación de riesgo.
Existe conciencia suficiente del riesgo que se está corriendo y, por ende,
si sumamos todas las razones enunciadas, podrá decirse que el tercero
simplemente ha “asumido el riesgo”. (Ejemplos: La persona que de forma
insistente le pide al barquero que lo lleve a dar un paseo al río, a pesar
de que dicho barquero lo desaconseja constantemente por la furiosa
tormenta que cubre los espacios del perfilado horizonte, pero que de
todas maneras terminan por realizar, falleciendo el pasajero obstinado
al volcarse el bote a consecuencia de una fuerte oleada. Igualmente,
quedarían abarcados los casos en los que una persona ingresa a un
vehículo conducido por otra en evidente estado de ebriedad y éste
muere por un accidente causado por el conductor alcoholizado.) Sin
embargo, para que se acepte la exclusión de la imputación objetiva por
estas razones deberán cumplirse, según Roxin, los siguientes requisitos:
• Quien se somete a sí mismo a un peligro por un tercero debe ser

imputable.
• No puede haber sido víctima de coacción.
• Tiene que haberse percatado de la situación de riesgo que existía de

la misma manera en que lo hizo el generador del peligro. En los casos
de riesgo de adquirir VIH mediante relaciones sexuales la doctrina
es clara en afirmar que “tal contacto sexual (también en caso de un
acto sexual sin protección) es impune cuando ambas partes saben
que existe el riesgo de contagio y responden conjuntamente por su

acción. En cambio, las consecuencias deben imputarse al enfermo
de SIDA cuando éste, al realizar el contacto sexual desprotegido,
hubiera ocultado su enfermedad, pero también cuando, insistiera
al no infectado aún y que no quiera realizar el acto, a asumir la
aventura riesgosa”119.
En conclusión, en la puesta en peligro de una persona aceptada por ésta

también deberá excluirse la imputación porque la víctima esencialmente
tomó el riesgo al haberse producido el daño como consecuencia del
riesgo corrido por él, teniendo además plena conciencia del riesgo
corrido, y esas situaciones no son abarcadas por el alcance del tipo
penal correspondiente.
No obstante, es necesario subrayar que en este punto al parecer

Roxin olvida resaltar la importancia meridiana que tiene la posición
de garante para determinar realmente si la atribución puede o no
producirse a quien ha puesto en peligro a un tercero. Sobre este punto
el tratadista alemán Hans-Heinrich Jescheck nos dice lo siguiente:
“En los delitos de comisión, la imputación objetiva descansa

en la causación del resultado típico. En los delitos de
omisión impropia, no basta, por el contrario, el hecho de
que una posible acción hubiera evitado el resultado para
poner a cargo de todo aquel sujeto capaz de actuar la lesión
del bien jurídico como injusto del que deba responder, pues
no puede existir un deber de prestar ayuda donde quiera que
haga falta. Desde Feuberbach (cfr. Supra, 58 I 2) se admite,
por ello, que el ordenamiento jurídico, en principio, sólo
impone al ciudadano el deber de omitir acciones activas
mediante las cuales puedan menoscabarse bienes jurídicos
de terceros, y que siempre ha de demostrarse una ‘causa
jurídica específica’ para que alguien excepcionalmente
119 ROXIN, Claus. La imputación objetiva en el Derecho Penal. Perú: Editorial Griley, 2013. p. 144.
pueda ser hecho responsable de haber omitido actuar

positivamente para proteger bienes jurídicos ajenos. La
equivalencia de la omisión con el hacer positivo, presupone,
pues, que el omitente aparezca como ‘garante’ de la
evitación del resultado. Todos los supuestos de este deber
de evitar el resultado se basan en la idea fundamental de que
la protección del bien jurídico en peligro depende de una
prestación positiva de una determinada persona y que los
afectados confían en la intervención activa de la misma.”120
Así las cosas, no puede compartirse que Roxin le dé un tratamiento

descuidado a la “puesta en peligro de una persona aceptada por esta”
sin tener en cuenta la posición de garante, según la cual se hará posible
realmente afirmar o negar la imputación jurídica del resultado.
3. No se encuentran cobijadas por el ATP los eventos cuyo riesgo ha sido

trasladado a un ámbito de responsabilidad ajeno: El alcance del tipo no
abarca el suceso posterior a la asunción del riesgo que realiza una tercera
persona y por lo tanto no se le puede imputar al primer causante el
resultado lesivo que ocurra en el tiempo durante el cual un extraño ha
decidido asumir el control del peligro y protección para bien jurídico
tutelado. Roxin resume su teoría de la siguiente manera:
La ratio de la exclusión de la imputación en estos casos

estriba en que determinados profesionales, dentro del marco
de su competencia respecto de la eliminación y vigilancia de
fuentes de peligro, son competentes de tal modo que los
extraños no tienen que entrometerse. Ahora bien, entonces
la consecuencia político-criminalmente coherente de dicha
asignación de competencia es exonerar al primer causante
de las consecuencias que sean provocadas por una conducta
dañosa del profesional.121
120 JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General. Tomo II. Barcelona: Editorial
Bosch, Casa Editorial, S.A., 1981. p.854.
121 Ibid., p. 399.
Como ejemplo de lo explicado tenemos el caso de la tractomula que es

detenida por la policía al desplazarse sin luces traseras de noche por una
zona considerablemente oscura, y que luego de ser detenida, y haber
retirado las autoridades las linternas de la calzada que por seguridad del
tráfico inicialmente habían colocado, es embestida por un camión cuyo
copiloto muere al instante del choque producido. En tal hipótesis Roxin
descarta la imputación del conductor de la tractomula porque la policía
era quien ya había asumido el control del riesgo y por ende el alcance
del tipo no podría comprender también la causación de un hecho que
fuera posterior a la deontológica asunción del peligro mencionado. Así
mismo quedan cobijados en este escalón de determinación del alcance
del tipo penal llamado “la atribución a la esfera de responsabilidad
ajena” profesionales riesgosos como los bomberos, vigilantes acuáticos,
soldados, etc.
Así que en tratándose de una atribución a la esfera de la responsabilidad

ajena por competencia especial o acaecimiento de sucesos posteriores
a la asunción del riesgo que haga un tercero, deberá excluirse la
imputación. O como dice el tratadista Fernando Velásquez: “desde
el punto de vista político-criminal sólo es coherente que responda
por los resultados causados las personas a quien se le ha asignado la
competencia correspondiente que, además, es la que ha perpetrado la
conducta dañosa; no al tercero”122.
4. No se encuentran cobijadas por el ATP los daños derivados de un shock:

Estos son definidos por el maestro alemán como aquellos perjuicios
físicos que sufren terceros cuando se enteran o llegan a conocer que una
persona allegada a sus afectos murió o fue lesionada por otra. En tales
casos hay exclusión de la imputación por tales daños al verificarse que
“el fin de protección de la prohibición penal de matar o lesionar no consiste
en preservar a personas distintas que el afectado de las repercusiones físicas
de conmociones psíquicas.”123
122 VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal, Parte General. 4ª ed. Bogotá: Editorial Librería Jurídica
Comlibros. 2009 p. 602.
123 Ibid., p. 1012.
5. No se encuentran cobijados por el ATP los daños consecuencias de otros:

Los efectos posteriores de la realización del peligro creado no son
cubiertos por el alcance del tipo penal, sino que ellos deberán sopesarse
en lo relativo a la medición punitiva. Así, por ejemplo, si A le amputa
a B una pierna no se podrá continuar imputándole a aquel los daños
que sufra B como consecuencia de esa lesión; v.gr. caídas, accidentes de
cualquier tipo, etc.
En resumen, sólo cuando hayan sido satisfechos estos niveles de

imputación podrá afirmarse que objetivamente el tipo penal fue llevado
a cabo por un individuo y será posible entonces comenzar la imputación
al tipo subjetivo, en su modo doloso.

objetiva de Jakobs124
Para comprender la teoría de Jakobs es necesario tener en cuenta unas premisas

básicas que él sigue:
I. Un sujeto sólo es responsable por sucesos que se encuentren en la órbita

de su competencia. Por ello hay que determinar si el autor tiene o no una
posición de garante con respecto a la evitación del resultado, pues a partir
de ésta es que es posible concretar la responsabilidad penal. De esta manera,
la posición de garante deja de ser únicamente un elemento de la omisión
impropia y pasa a ser un presupuesto también de los delitos de acción.
II. Fijada la posición de garante, hay que determinar si el sujeto defraudó las
expectativas que nacen de su rol; esto es, si no las cumplió.
Cúcuta: Editorial del Centro Seccional de Investigaciones de la Universidad Libre. Por lo tanto el acápite
1.1.3 corresponde a una trasncripción parcial de tal texto.
III. La infracción al deber objetivo de cuidado que sólo era un elemento del
delito culposo pasa a estudiarse como criterio de imputación objetiva por
ser parte del rol de cada persona.
IV. Los roles se derivan del tipo de competencia que tenga el sujeto. Existen
dos tipos de competencia según Jakobs: competencia institucional y
competencia por organización. La competencia institucional es la que proviene
de instituciones sociales o jurídicas como el hecho de ser miembro de la
institución de la familia o miembro de la fuerza pública. De estos roles
especiales surgen posiciones de garante basadas en la solidaridad, que
generan la obligación de configurar un mundo en común; el deber de
protección nace, aunque el garante no haya organizado el peligro para
el bien jurídico. Por el contrario, la competencia por organización aparece
precisamente en virtud de esa libertad que el hombre tiene para organizar
su mundo y lo hace de manera peligrosa para los otros. De esta manera la
competencia por organización se presenta cuando la persona ha creado el
peligro para los bienes jurídicos.
De manera que, la gran trascendencia de una conducta humana no es que

lacere bienes jurídicos o provoque una variación del mundo físico, sino que
ostenta una significación comunicacional y en últimas “contiene el esbozo
de un mundo”. No obstante, será preciso descifrar cuál es ese sentido
comunicativo que posee, pero mediante un análisis que tome en consideración
la configuración integral de la conducta personal y actúe así, de manera objetiva.
Por tanto “los fundamentos de esta interpretación, es decir, la averiguación y
la fijación de lo que significa un determinado comportamiento, desde el punto
de vista social, constituyen el objeto de la teoría de la imputación objetiva”.125
Esta doctrina cuenta adicionalmente con un principio trascendental que no
puede ser ignorado, basado en el hecho de que el sistema social no se encuentra
conformado cognitivamente, al igual que el mundo natural, sino de modo
normativo y, por ende, basado en una serie de competencias y consecuentes
roles socio-jurídicos que equipan de significado a cada conducta, actuación o
comportamiento, los cuales como se conoce regentarán según sus distintos
125 Prólogo de JAKOBS, Günther. Imputación Objetiva. Bogotá: Universidad Externado de Colombia,
Centro de Investigación de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, 1994.
ámbitos de desarrollo e interpretarán a partir del concepto social establecido

desde el código comunicacional común.
Literalmente Jakobs señala lo siguiente: “se imputan aquellas desviaciones

respecto de aquellas expectativas que se refieren al portador de un rol. No es
decisiva la capacidad de quien actúa, sino la de un portador del rol, refiriéndose la
denominación ‘rol’ a un sistema de posiciones definidas de un modo normativo
y que puede estar ocupado por individuos cambiantes; se trata, por tanto, de
una institución orientada con base en personas.”126 En consecuencia, gracias a la
teoría de la imputación objetiva se pueden encontrar los elementos necesarios
para descifrar el acontecimiento emprendido por una persona, como un
ocurrir socialmente relevante o irrelevante, que separa el análisis jurídico de la
sencilla consideración naturalística-causal u ontológica-real. Lacónicamente la
imputación objetiva es la que viabiliza transformar ese conglomerado empírico
ocasionado por una persona, en un algo comunicacionalmente importante o
razonable, motivado por un individuo dentro del contorno social. Así mismo,
vale mencionar que esta doctrina opera tanto para sucesos culposos como
dolosos, con la excepción de que cuando hay dolo la transgresión del rol es
tan notoria que no requiere de mayores aclaraciones o estructuraciones de
interpretación social.
Así mismo, es importante tener en cuenta como una de las claves que permiten
la cabal comprensión de la imputación objetiva en el sistema jakobsiano, la
función del Derecho Penal, consistente básicamente en asegurar la identidad
de la sociedad. Pero esa misión sólo puede llevarse a cabo analizando el delito
en su significado, es decir, a partir de la aportación que comunicativamente sea
capaz de brindar como expresión de sentido. Y es que no todas las partes de la
realidad son tenidas en consideración, sino únicamente los comportamientos
efectuados por las personas que permitan la afirmación del desconocimiento
de la norma, puesto que provocarán una nueva hermenéutica de los códices
considerada por su autor como válida y superadora de las expectativas
normativas que han sido aceptadas por los individuos dentro de una sociedad.
126 Ibid., p. 26.

En el ensayo titulado “La imputación jurídico-penal y las condiciones de vigencia

de la norma” Jakobs consolida y fundamenta su postura sobre el tema de
la imputación objetiva, comenzando por enunciar que la norma ha de ser
comprendida en su forma más sistémica posible, es decir, en términos de una
expectativa normativa consistente en el hecho de que una persona o individuo
frente a una situación determinada habrá de comportarse de un forma
determinada, no como consecuencia del resultado de compensar la satisfacción
con la insatisfacción, sino exclusivamente por la implicación y trascendencia
socio-vivencial y jurídica que adquiere y posee su Ser-Persona (Person-Sein) en
el marco de la comunidad asentada. “En otras palabras, una norma no ordena
el mundo bajo el esquema de la satisfacción/insatisfacción de los individuos,
sino bajo el esquema de los deberes/espacios libres de las personas, esto es, de
los portadores de roles.”127 Razonar distinto sería ir en desfase con el sistema
social establecido y con el conjunto de engranajes institucionales ampliamente
aceptados como válidos.
Pero la vigencia o validez de la norma no es que termine al infringirse la misma, ya

que para su infracción es preciso y evidente que ella se encuentre en vigor. Lo que
sucede sencillamente es que acaeció una conducta cuya significación presentó un
aporte comunicacional desautorizado que al malograr las perspectivas normativas
se tendrá como inadmisible. Ahora, respecto a la teoría de la imputación en
específico se presenta el siguiente razonamiento de Jakobs:
“La hipótesis base de la teoría de la imputación objetiva enuncia

que un derecho de comportarse de una determinada manera, o,
formulado de forma inversa, el ilícito de un comportamiento,
no puede ser determinado solamente teniendo en cuenta a
las personas, esto es, atendiendo a las reglas específicas de una
socialidad. Esta hipótesis-base se puede desdoblar, en lo que se
refiere a los deberes negativos (deberes de no lesionar, en tres
proposiciones.”128
127 JAKOBS, Günther. La imputación jurídico-penal y las condiciones de la norma. Citado por GÓMEZ-
JARA, Carlos. Teoría de los sistemas y derecho penal. Fundamentos y posibilidades de aplicación. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2007. p. 205
128 Ibid., p.217.
Estas premisas (a las que deberá añadirse una cuarta, de acuerdo al estudio
de otros textos) son las instituciones de riesgo permitido, principio de
confianza, prohibición de regreso y competencia de la víctima. No obstante,
en la teoría de la imputación objetiva se analiza, aparte de la problemática de
cuándo un comportamiento perturba socialmente o es socialmente normal, las
disposiciones normativas que permitan establecer cuándo la realización de una
consecuencia típica se debe a una conducta no permitida y en qué evento es
producto de un riesgo diferente129. Lo anterior es fundamental determinarlo ya
que en muchas eventualidades de la estructura de relaciones causales existentes
en el entorno social puede suceder que el contacto de talante corruptor se
adjudique a la víctima a título de inevitable desgracia, sin que ello implique la
atribución de tal proceso a alguien.
A continuación, se expondrá el significado, alcance y criterios de imputación

objetiva conforme a la teoría jakobsiana:
a. Significado: La imputación objetiva o “Teoría del significado del

comportamiento” es la interpretación en un contexto social de una
conducta unida a sus consecuencias causales o incluso a sus consecuencias
causales anticipadas. Al respecto el mismo Jakobs dice: “La teoría de la
imputación objetiva se ocupa de la determinación de las propiedades
objetivas y generales de un comportamiento imputable, siendo así que, de
los conceptos a desarrollar aquí, en la parte especial si acaso se menciona,
expresa o implícitamente la causalidad (...)”130
b. Alcance: Con esta teoría o doctrina se pretende verificar quién es garante

de qué, saber cuándo una conducta es socialmente perturbadora o es
normal, cuándo la producción típica de un resultado obedece a los cánones
de una conducta permitida o es consecuencia de un riesgo diferente, y en
definitiva buscar el significado de un comportamiento. En ese orden de
ideas, la Imputación Objetiva complementa la acción fundiéndose con ella y
129 JAKOBS. Estudios de Derecho Penal. Madrid: editoriales UNAM y CIVITAS, S.A., 1997. p.210. Artículo
La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones jurídico-penales del “riesgo
permitido”, la “prohibición de regreso” y el “principio de confianza”.
130 JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Madrid:
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, S.A, 1995. p. 224.
haciéndola parte del tipo penal como una sola entidad comunicativamente
relevante. El alcance es especificado por Jakobs de la siguiente manera: “La
doctrina de la imputación objetiva no trata tan sólo de la problemática de
cuándo perturba socialmente o es socialmente normal una conducta, sino
también de la problemática de la imputación objetiva del resultado, esto
es, de la decisión acerca de cuándo la producción de un resultado típico
obedece la conducta no permitida y cuándo es consecuencia de un riesgo
diferente”131.
Lo precitado conlleva a que, contrario a Roxin, Jakobs le confiera un alcance

integral a la teoría de la imputación objetiva que comprenda tanto los
delitos de mera conducta como los de resultado, los comisivos, los dolosos,
los omisivos y los culposos. No tiene limitaciones; la imputación objetiva
es una condición obligatoria (sine qua non), indispensable y perennemente
presente en la estructuración de un acto como punible y delictivo.
Igualmente, resulta pertinente en este momento de la exposición saber

la manera concreta cómo es posible determinar la anormalidad social de
una conducta, afirmándose al respecto que, si los seres humanos entran en
contacto no como seres salvajes, sino como miembros de una sociedad, ello
sucede bajo el presupuesto de unos roles más o menos perfilados. Es decir,
cada ser humano que ha elegido formar parte de una sociedad, al hacerlo,
acepta incuestionablemente un papel específico que habrá de cumplir.
Estos roles deberán entenderse, argumenta Jakobs132, como un haz de
expectativas recíprocas y de las correspondientes posibilidades de reacción.
Será por eso que se requiere a través de un esquema de interpretación
normativo, como lo es la imputación objetiva, constatar o verificar quién es
garante de que, por cuanto no todo atañe a todos, mientras que al garante
le compete también aquello que resulte de la quiebra de su garantía por
hacer parte integral de su rol específico, que al ser mucho más amplio
es consecuentemente más exigente. Igualmente se subraya que estas
consideraciones rigen tanto para los delitos comisivos, como para la
omisión propia e impropia.
131 JAKOBS. Estudios de Derecho Penal, Op. cit, p. 210.

132 JAKOBS. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Op. cit. 211.
Ahora bien, en relación a la pregunta sobre cuáles aspectos o de qué personas

pueden ser garantes los seres humanos unidos en sociedad, diremos que
Jakobs los clasifica en dos grandes grupos:
1. En aquellos que transforman o modifican el mundo y lo configuran

haciendo gala de su libertad, pero debiendo tener cuidado en la
creación de riesgos insoportables para los demás (competencia por
organización). Se trata entonces del rol común del “ciudadano en
cuanto persona”133, que puede “exigir no ser dañado por los demás, pero
que, por su parte, no puede dañar a otro”134.No obstante, cuando se está
en presencia de un delito omisivo, la posición de garante surge sobre las
circunstancias derivadas de la realización de actividades peligrosas y de
la asunción indiscutible de las mismas.
2. La segunda categoría corresponde a la denominada competencia
institucional, en virtud de la cual las obligaciones específicas de las
personas surgen de roles especiales, debiéndose configurar el mundo
en común con la inclusión de algunos sujetos favorecidos por las
instituciones sociales prexistentes. De manera ejemplificativa se
tendría como pertenecientes a este grupo la familia, el matrimonio, los
servicios médicos de urgencia, etc.
c. Criterios: En el razonamiento de Jakobs la presente teoría se divide

básicamente en dos grandes niveles: 1°) La Imputación objetiva del
comportamiento y 2°) La Imputación objetiva del resultado – para el caso
de los delitos de resultado –. En lo referente a la temática de la causalidad es
de señalar que el doctrinante alemán no la excluye como parte de las bases
configurativas de su teoría, exponiendo sobre la misma: “La causalidad es
sólo condición mínima de la imputación objetiva del resultado; a ella debe
añadirse aún la relevancia jurídica de la relación causal entre la acción y el
resultado. Naturalmente, la relevancia de los cursos causales no se limita
sólo objetivamente, sino que también la exigencia de un aspecto subjetivo
del hecho, congruente, tiene un efecto limitador”135.
133 JAKOBS. Estudios de Derecho Penal, Op. cit. p.211.

134 Ibid., p. 211.
135 JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. p. 237.
Luego, y en torno a los criterios de imputación objetiva, agrega:
“Los criterios de la imputación en su conjunto cabe reconducirlos

a dos raíces y tienen – correlativamente a ambas raíces – dos
contenidos distintos. Por una parte, se trata de la finalidad propia
del Derecho Penal de garantizar la seguridad de las expectativas.
(…) Por otra parte, los criterios de la imputación objetiva sirven a
la forma de regulación predominante en Derecho penal, la de los
delitos de resultado. Aquí reside el principal ámbito de aplicación
de las reglas desarrolladas para la causalidad.”136
A continuación, presentan cada uno de los criterios desarrollados para los

dos niveles de imputación existentes en la teoría de Jakobs:
I. Imputación objetiva del comportamiento: La teoría de la imputación objetiva

del comportamiento brinda el conjunto de elementos, estructuras o
materiales con el que es posible llevar a cabo una interpretación del
suceso puesto en marcha por una persona como un acontecer socialmente
relevante o irrelevante, como socialmente extraño o adaptado, etc. Sin esos
elementos de interpretación, lo ocurrido y cada una de sus circunstancias
no son más que un conjunto de elementos físicos, naturalistas, que en
el mejor de los casos tendrá la figura de curso causal psíquicamente
sobredeterminado, pero sin la esencialidad de representar un verdadero
“esbozo del mundo con significado social relevante”. Sin embargo, a partir
de la imputación objetiva dicha amalgama de datos heterogéneos carentes
de significado social se convertirán en algo comunicativamente relevante,
en algo comprensible, en algo susceptible de tener un espació en la zona
interpretativa del lenguaje jurídico. Por lo tanto:
“sólo aquello que es objetivamente imputable puede denominarse

en un sentido general “acción”. Por consiguiente, desde el punto
de vista del Derecho penal, no se plantea la cuestión acerca de si
una acción se ha producido de manera objetivamente imputable,
136 Ídem, p. 225.

sino si un suceso, por ser objetivamente imputable, constituye una

acción jurídica penalmente relevante. Sin el esquema objetivo de
interpretación no se alcanza el ámbito de lo social.”137
Así mismo resume su postura de la siguiente manera:
1. Los seres humanos se hallan en el mundo social en calidad de portadores

de un rol, es decir, como individuos que deberán administrar una
determinada fracción del acaecer social de acuerdo a un determinado
estándar.
2. Entre autor, víctima y terceros, conforme a los roles que ejercen, se

determinará a quién corresponde, por sí solo o ligado a otros, el suceder
relevante, esto es, quién por haber incumplido su rol administrándolo
de manera insuficiente responde jurídico-penalmente o, si fue la
víctima quien incumplió su rol debe responsabilizarse del perjuicio por
sí misma. Si todos actúan de acuerdo al rol, sólo permanece la viabilidad
de explicar lo acontecido como desgracia.
3. Esto rige tanto respecto de hechos dolosos como de hechos

imprudentes; sólo que en el marco de los hechos dolosos comúnmente
el quebrantamiento del rol es tan obvio que no requiere de mayor
esclarecimiento -situación que se da con menos frecuencia en los
hechos imprudentes138.
Ahora bien, los criterios o instituciones dogmáticas que conforman el

bloque de la imputación objetiva del comportamiento son los siguientes: 1°
el riesgo permitido, 2° la prohibición de regreso, 3° el principio de confianza
y 4° la actuación a propio riesgo de la víctima.
Instituciones:
137 JAKOBS, Günther. Imputación objetiva en el derecho penal. 1ª ra. ed. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc,
1997. p. 24.
138 Ibid., p. 25.
1. Riesgo permitido: cuando el resultado lesivo sea producto de un riesgo

permitido se excluirá la imputación porque el mismo acaeció como
consecuencia del infortunio y no por la configuración de un injusto.
“Los límites de lo que está dentro del riesgo permitido se pueden
trazar en parte con exactitud: si la ley prohíbe una conducta como
abstractamente peligrosa, tal comportamiento entraña, en condiciones
normales un riesgo no permitido.” Y en cuanto a los conocimientos
especiales se tendrá entonces de manera sintética que: 1º Se excluirá
la imputación cuando el autor ostente un rol general y haga uso de sus
conocimientos generales aunque posea por azar algún conocimiento
especial, 2° No se excluirá la imputación cuando el autor que ostenta
un rol general hace uso de algún conocimiento especial porque queda
automáticamente incorporado dicho conocimiento a su rol, 3° No se
excluirá la imputación cuando se trate de roles basados en organización
porque el titular del rol no se presenta como un sujeto cualquiera, sino
que tiene que hacer todo lo que sea necesario, ya que introduce un riesgo
especial y 4° En cuanto a los deberes institucionales estos permanecen
intactos y por ende los sujetos que asuman roles dentro de instituciones
sociales habrán de incluir dentro de su rol los conocimientos especiales
que sirvan para la evitación del resultado.
2. Prohibición de regreso: Está referido a esos casos en los cuales un

autor desvía hacia lo delictivo un comportamiento de un tercero que
aisladamente considerado es inofensivo y adecuado a la asignación de
su rol, o sea que per se no es delictivo. Un ejemplo clásico sería el de la
película protagonizada por Tom Cruise, Colateral, en la que un asesino
a sueldo contrata a un taxista para que lo transporte a los diferentes
lugares donde deberá ir cometiendo homicidios, sin que por supuesto
el conductor lo sepa. En este caso el taxista simplemente estará
cumpliendo la función que le ha correspondido dentro del ámbito de
competencia asignado por su rol, y la realización de la misma tan sólo
podrá aseverar que ha sido la aportación cotidiana de un hecho cuyo
significado es estereotipadamente inocuo. “Esto forma parte de su rol,
nada más y nada menos”.
Para su aplicación deben tenerse en cuenta las siguientes reglas:

• Se excluirá la imputación por prohibición de regreso al no haber

quebrantamiento del rol cuando alguien asuma con otro un vínculo
estereotipado-inocuo, aunque este incluya el vínculo en una organización
no permitida. Así en los negocios de la vida diaria donde existe
una comunidad limitada, nadie tiene la obligación de ampliar su
margen de configuración, por lo que no se hace responsable de la
inclusión que terceros realicen de los vínculos generados con éste
dentro de comportamientos con significado delictivo. Por ejemplo,
a un comerciante no se le podría imputar hurto si el cliente llegare
a emplear las herramientas vendidas por aquel en la realización de
un apoderamiento de cosa ajena.
• Se excluirá la imputación cuando el comportamiento no tenga significado

delictivo, aunque se vea venir el delito, lo que le quita cualquier tipo
de relevancia a los conocimientos especiales, en contraste de la
profunda importancia que se le da al cumplimiento del rol a través
de conductas inocuas y estereotipadas; verbigracia, el préstamo
de un hacha al vecino, aun sabiendo que ella se empleará para
asesinar a su esposa, sin perjuicio de la responsabilidad generada
por omisión de socorro.
• No habrá exclusión de la imputación por quebrantamiento del rol

cuando no se mantengan bajo control objetos peligrosos o se adopte un
comportamiento a la planificación delictiva de otro. Por consiguiente,
no puede ser distanciado de las consecuencias delictivas quien
realiza prestaciones con características per se peligrosas. Un ejemplo
bastante ilustrativo sería el de quien entrega armas que requieren
licencia, sin el cumplimiento de este requisito.
• Se excluirá la imputación cuando el resultado se haya producido porque

otro haya exigido establecer una comunidad y ésta no se establezca. Es
imposible afirmar la imputación de un comportamiento que no
tenga significado delictivo por el sólo hecho de antecederle una
exigencia de acción u omisión no contemplada normativamente,
como lo sería el establecimiento de una comunidad, ya que con ello
no se defrauda ninguna expectativa jurídica. En esa línea teórica es
posible encuadrar el siguiente ejemplo: “A” le dice a su esposa “B”

que matará a “C” si ésta lo llega a abandonar en cualquier momento,
situación que ciertamente ocurre, por lo que el impulsivo esposo
le da muerte al mencionado tercero. En tal caso deberá negarse
la imputación objetiva sobre la esposa porque ella no estaba
obligada a continuar o establecer ningún tipo de comunidad con
nadie. No obstante, esta aplicación de la prohibición de regreso
encuentra su límite en las mencionadas posiciones de garantía, que
fundamentan afirmativamente la imputación de comportamientos
que las desconozcan y por ende causen resultados lesivos.
3. Principio de confianza: Cuando el comportamiento de los seres

humanos queda entrelazado, no forma parte del rol del ciudadano
controlar permanentemente a todos los demás; de otro modo, no
podría haber reparto del trabajo. Este principio queda excluido
si la otra persona no tiene capacidad de ser responsable o está
disculpada de su responsabilidad. Ejemplo: No habrá en el tráfico
automovilístico un principio de confianza que se dirija a la
corrección de la conducta de niños pequeños.
No puede permitirse la confianza si la misión de uno de los

intervinientes consiste precisamente en compensar los fallos que
eventualmente el otro comete; y esto puede suceder recíprocamente.
Así, por ejemplo, en una carretera el conductor de un automóvil
deberá prestar sumo cuidado al desplazamiento de los ciclistas
porque no puede comportarse como si éstos no se lancearan ni
siquiera un poco más de lo cotidianamente normal.
4. Competencia de la víctima y actuaciones a propio riesgo: “Puede que la

configuración de un contacto social competa no sólo al autor, sino
también a la víctima, y ello incluso en un doble sentido: puede que
su comportamiento fundamente que se le impute la consecuencia
lesiva a ella misma, y puede que se encuentre en la desgraciada
situación de estar en la posición de víctima por obra del destino, por
infortunio. Existe, por tanto, una competencia de la víctima”. Este
instituto de la imputación objetiva es muy común, sobre todo en los
casos de consentimiento de la víctima, y puede ser genéricamente

definido al visualizar a sujetos pasivos asumiendo la dirección del
acontecimiento que configura la estructuración del injusto.
En cuanto a las reglas particulares para su aplicación se tienen las

siguientes:
• Se excluye la imputación cuando el resultado producido ha

sido fruto de la desgracia o del infortunio ya que dicho curso
lesivo simplemente no era cognoscible para ninguno de los
intervinientes.
• Se excluye la imputación aun cuando el curso lesivo era cognoscible

si el autor se ha comportado conforme a su rol ya que la víctima
no tenía derecho a que no se produjera ese comportamiento
dañino.
• Se excluye la imputación cuando la víctima lesiona un deber de

autoprotección o hubo voluntad propia por ser estas infracciones
acciones a propio riesgo.
• Se excluye la imputación cuando el actuar precedente es el

consentimiento ya que, si el titular del bien jurídico incita a otro
a realizar una conducta dañosa sin una razón poderosa para
hacerlo, el otro no tiene entonces la obligación de proteger
los bienes del instigador de un modo más cuidadoso que éste
mismo.
II. Imputación objetiva del resultado: En la teoría de Jakobs la imputación

objetiva del resultado reviste una menor importancia, pero aun así ha
llevado a cabo algunos desarrollos que se explicarán y que según su teoría
implican lo siguiente:
Sin embargo, y con esto se pasa al segundo ámbito, el

establecimiento de la configuración no permitida (o que infringen
un deber de autoprotección) no prejuzga que el resultado delictivo
(especialmente la lesión de un bien), producido en relación

con un comportamiento no permitido, se fundamente en ese
comportamiento o que sólo tenga lugar con ocasión del mismo,
siendo, por lo demás, fortuito.
Dicho de otro modo: en el primer ámbito se trata de determinar el

comportamiento socialmente perturbador, y, por tanto, al menos
hay una tentativa de delito. En el segundo ámbito se analiza si
un resultado constituye la continuación de esa tentativa hacia la
consumación.139
En ese sentido, se percibe que dentro de este grupo de análisis se trata de

verificar si el resultado es consecuencia del peligro creado por el autor o
de un riesgo diferente, dado que en el caso de concurrencia de riesgos se
pueden presentar varias situaciones problémicas.
Antes de adelantarse de manera más específica en la materia, se examinarán

dos pautas o reglas iníciales que habrán de tenerse en consideración acerca
de la imputación objetiva del resultado:
• La necesidad de individualizar el riesgo: Aunque el daño provenga de

diferentes causas, es fundamental establecer cuál fue el riesgo que
ultimadamente se perpetró en el resultado. Téngase en cuenta que
entre más esclarecimientos frente al resultado existan, más remota
se va tornando la imputación del mismo de quien se creía era su
responsable o autor.
• La irrelevancia de las hipótesis: Para el derecho penal es irrelevante lo

que haya sucedido sin la existencia del riesgo ya que lo relevante es lo
que haya ocurrido debido a su participación como causal definitiva del
resultado.
139 JAKOBS. Imputación objetiva, Op. cit., p. 102.

1.1.4 Balance teórico actual
Definir la imputación hoy en día pareciera ser algo sencillo. Sin embargo, la
ambigüedad y vaguedad del lenguaje es hiperbolizada en el campo del Derecho
de una forma tal que casi nunca se tiene una respuesta única y concreta sobre
ningún aspecto de las instituciones jurídicas. Empero, se tratará de buscar una
salida dilucidando inicialmente la respuesta que cada corriente dogmática le
da a la pregunta sobre qué es la imputación objetiva para luego de ello exponer
en el acápite final de esta investigación la solución que podría ser considerada
como correcta o al menos la más adecuada dentro del todo coherente que
conformaría el sistema jurídico-penal. Así las cosas, se comienza por afirmar
que en sus orígenes – con Hegel, Larenz y Honig – la imputación objetiva tuvo
como misión determinar cuándo una conducta es obra de una persona o cuándo
no; es decir, cuándo o con qué criterios es posible aseverar que un específico
comportamiento le pertenece – como obra suya – a un sujeto. Para tales efectos,
estos autores utilizaron en esencia el criterio de dominabilidad (previsibilidad y
evitabilidad) del resultado asignándole la función de ser un criterio esencial a la
hora de establecer la pertenencia de ese resultado al sujeto investigado. Esto no
implicó por supuesto la eliminación de la causalidad como elemento del delito
pues, “antes bien, al juicio causal, como juicio ulterior autónomo, se le agrega el
de la imputación objetiva, que tiene que revisar la cuestión axiológica, a saber,
la significación de la relación causal para el ordenamiento jurídico, medida
según parámetros que están dados con el ordenamiento jurídico mismo.”140
De esta manera, es viable afirmar que la imputación objetiva es la hija rebelde

de la causalidad, puesto que aun cuando nació inicialmente en el seno de la
pugna entre teorías causales141 ante la insatisfacción que todas ellas dejaban a
la hora de brindar un fundamento adecuado, lógico y razonable para resolver
140 Honig. R. Causalidad e imputación objetiva. Citado en Sancinetti, M. A. (coord.) Causalidad, riesgo e
imputación. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 2009. p. 111.
141 Teorías de la causalidad tales como: (i) la teoría de la equivalencia de las condiciones, desarrollada por
Glaser, para la cual todas las condiciones del resultado tienen idéntica y equivalente calidad causal
derivándose de esta dos teorías correctivas llamadas la fórmula de la conditio sine qua non y la
fórmula de la condición adecuada a las leyes de la naturaleza; (ii) la teoría de la causalidad adecuada o
de la adecuación que exigía previsibilidad del curso causal para afirmar la existencia del nexo empírico
propuesta por Von Kries y Von Bar; y (iii) teoría de la causalidad jurídicamente relevante conforme a la
cual solo una condición es causal del resultado si es jurídicamente importante [Mezger].
una innumerable cantidad de casos difíciles (como los cursos causales irregulares
o extraordinarios, la problemática de la causalidad hipotética, la causalidad
alternativa, etc.), terminó siendo un elemento adicional de la tipicidad objetiva y
no una teoría de la causalidad que superara a sus predecesoras como se esperaba.
No obstante, en torno a las relaciones entre causalidad e imputación objetiva

se encuentran al menos las siguientes posturas: (1) aquellos para quienes la
imputación objetiva reemplaza completamente la determinación del nexo
causal como elemento independiente en la configuración de la tipicidad142; (2)
los que afirman que la causalidad como elemento del tipo penal objetivo no ha
desaparecido, sino que simplemente se ha integrado a la imputación objetiva
como uno de sus escalones de estructuración internos143; (3) quienes declaran que
la causalidad en los delitos de resultado es simplemente un presupuesto necesario
y previo a la determinación de la imputación objetiva pero insuficiente para la
afirmación del tipo penal objetivo, por lo que su coexistencia en la configuración
de éste no resultaría problemática, sino por el contrario indefectible144; y (4) los
que abogan por la desaparición de la imputación objetiva y el renacimiento de la
causalidad como criterio único de atribución utilizando para ello nuevas teorías
142 Por ejemplo: OTTO, Harro Diagnosis causal e imputación del resultado en el Derecho Penal, en La
prohibición de regreso en el derecho penal. En: Universidad Externado de Colombia, 1998. p. 65-92. Así
mismo: BACIGALUPO, Zapater, E. Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires: Editorial Hammurabi,
1999. p. 271.
143 Sería la posición mayoritaria según Frisch, W. La imputación objetiva del resultado. Desarrollo,
fundamentos y cuestiones abiertas. Op. cit., p. 52. Así mismo, puede verse esta postura en Roxin, C.
Derecho Penal. Parte General. Tomo I: Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. Madrid:
Civitas, 1997. p. 346., y más recientemente en Imputación objetiva en el Derecho Penal. Perú: Griley,
2012. p. 40. Sin embargo, no queda clara la posición de Roxin sobre si uno de los criterios de imputación
objetiva es la causalidad o no, puesto que en tales textos así lo afirma expresamente, pero luego dice
en otras partes de su obra que solamente son criterios de imputación objetiva la creación del riesgo
desaprobado, su realización en el resultado y el alcance del tipo penal sin incluir la causalidad. Al
respecto, es bastante diciente – lo que parecería ser otra posición – su artículo denominado: La teoría de
la imputación objetiva en Roxin, C. Sistema del hecho punible / 1. Acción e imputación objetiva. Buenos
Aires: Hammurabi, 2013. p. 259. Expresamente en este sentido: Jakobs. Derecho Penal, Parte General.
Fundamentos y teoría de la imputación, Op., cit., p. 226. También: Frister, H. La causalidad de la acción
respecto del resultado en Sancinetti, M. A. Causalidad, riesgo e imputación, Buenos Aires: Editorial
Hammurabi, 2009. p. 481. Igualmente, Mir Puig, S. Derecho Penal, Parte General, Barcelona: Editorial
Reppertor, 2011. p. 260; Vives Anton, T. S. Fundamentos del sistema penal. Acción significativa y
derechos constitucionales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011. p. 315; Puppe, I. La imputación del resultado
en Derecho Penal. Perú: Ara Editores, 2003. p. 27
144 Por ejemplo: RUDOLPHI, H.J. Causalidad e imputación objetiva. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2006. P.30; JESCHECK, H- H y WEIGEND, T. Tratado de derecho penal. Parte General.
Granada: Editorial Comares, 2014. p. 295; SAMSON, E. Imputación del resultado y riesgo. En:
SANCINETTI, M. A. Causalidad, riesgo e imputación. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 2009. p. 383.
provenientes de otras disciplinas del conocimiento que permitan determinar el

nexo causal, dado que la mayoría de los casos que resuelve la imputación objetiva
son en realidad casos propios de la causalidad145.
Así mismo, se observa que en lo atinente a la definición, función y ubicación de

la imputación objetiva son evidenciables varias posturas – intercambiables – al
respecto:
Tabla 1. Teorías actuales imputación objetiva. Definición, función, ubicación

de la imputación objetiva en el esquema del delito
146147148149150151152153154155
DEFINICIÓN. La imputación objetiva es

1. Un conjunto de criterios, principios146 o topoi147 útiles para resolver casos o interpretar
determinados tipos penales; es decir, simples criterios o métodos de interpretación que
delimitan la tipicidad de una conducta148.
2. Una teoría superadora de las teorías causales149 (y en consecuencia de cierta forma una teoría
causal evolucionada o mejorada150)
3. Es un elemento151 del tipo penal objetivo como lo son la causalidad o el verbo rector.
4. Es una teoría general sobre las características objetivas generales de un comportamiento
imputable152 y en consecuencia equivalente a toda la imputación de la parte objetiva del tipo153.
5. Un conjunto de presupuestos normativos de la tipicidad no exigidos expresamente por la ley154.
6. Es una teoría que anticipa juicios de antijuridicidad155.
145 Al respecto: HILGENDORF, Eric. Relación de causalidad e imputación objetiva a través del ejemplo de la
responsabilidad penal por el producto. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo 55, 2002. p.
91-108. ISSN 0210-3001.
146 GARRIDO, M. Derecho penal parte general. Tomo II. Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2003. p. 69.
147 En sentido: KAUFMANN, A. ¿” Atribución objetiva” en el delito doloso? En Anuario de derecho penal y
ciencias penales. Tomo 38, Fasc/Mes 3, 1985. p. 807-827. Acorde con esta perspectiva PUPPE. Op., cit.
p. 27. ISSN 0210-3001.
148 Por ejemplo: SANACINETTI, M. Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva, en (varios
autores) Teoría de la imputación objetiva. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998.
149 Más o menos cercano a esta opción: SCHÜNEMANN, B. Consideraciones sobre la teoría de la imputación
objetiva, en Aspectos puntuales de la dogmática jurídico-penal. Bogotá: Editorial Ibáñez, 2007.
150 De una u otra forma: OTTO. Op., cit. p. 65-92 y BACIGALUPO. Op., cit. p. 271.
151 LUZÓN, Diego- Manuel. Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires: Editorial B de F, 2016. p. 350;
ROXIN. Derecho Penal. Parte General. Tomo I: Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito, Op.,
cit. p. 346 y ss.
152 JAKOBS. Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Op., cit. p. 224.
153 CANCIO, M. Conducta de la Víctima e Imputación Objetiva. Bogotá: Universidad Externado de Colombia,
2001. p. 82. Crítico al respecto Mir Puig, S. Significado y alcance de la imputación objetiva en Derecho
penal ya citado.
154 GIMBERNAT, E. ¿Qué es la imputación objetiva? En: Estudios penales y criminológicos, 1985-1986. no.
10. p. 167-186. ISSN 1137-7550.
155 RIGHI, E. Derecho Penal, Parte General. Argentina: Abeledo-Perrot, 2013. p. 177.
FUNCIÓN. La imputación objetiva sirve para

1. Determinar cuándo existe una conexión jurídica entre la acción o conducta y el resultado156 (así
pues el resultado se imputa es a la acción, no al tipo penal).
2. Establecer cuándo es posible atribuir (imputar) un resultado (como obra suya) a su autor.157
3. Determinar cuándo es posible atribuir (imputar) una acción (como obra suya) a su autor158; o en
otras palabras sirve para averiguar el significado de los comportamientos159 y en últimas saber
quién es garante de qué.160.
4. Todas las anteriores; esto es, determinar si (1) están vinculadas jurídicamente acción y resultado;
y (2) si la totalidad de esa actuación puede serle imputada a una persona como obra suya.161
5. Atribuirle (imputar) los resultados al tipo penal.162
6. Determinar la relevancia jurídica de la relación causal.163
7. Atribuir un sentido jurídico-penal específico a los términos legales que expresan la conducta
típica164, más allá de la simple descripción del verdadero sentido (literal) de dichos términos.
8. Establecer una relación de riesgo entre precisamente el riesgo creado y el resultado causado.165
156157158159160161162163164165
156 Manfred Burgstaller y Eberhard Schmidhäuser seguirían esta postura según la nota a pie de página
número 87 de REYES, Y. Imputación objetiva. Op., cit. p. 75. También de una u otra manera FRISCH,
W. Comportamiento típico e imputación del resultado. Barcelona: Marcial Pons, 2004. p. 65. Así
expresamente por SCHÜNEMANN, B., Op., cit. p. 38. Así mismo CANCIO, M. Conducta de la Víctima e
Imputación Objetiva. Op., cit. p. 76 y 82. Igualmente, MIR PUIG. Significado y alcance de la imputación
objetiva en Derecho penal, Op. cit. p. 14.
157 Pareciera ser esta la postura de un amplio sector de la doctrina alemana según nos cuenta FRISCH,
Wolfgang. La imputación objetiva estado de la cuestión. En: ROXIN, Claus, et al. Sobre el estado de
la teoría del delito (Seminario de la Universitat Pompeu Fabra). Madrid: Editorial Civitas, 2000. p. 31.
Así también: WELSSELS, J. Derecho penal, parte general. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1980. p.
60.
158 De una u otra manera es esta la perspectiva de Jakobs cuando define la imputación objetiva como una
teoría que “se ocupa de la determinación de las propiedades objetivas y generales de un comportamiento
imputable”. Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Op., cit. p.224.
Curiosamente en el mismo artículo Mir Puig da dos significados a la imputación objetiva y se adhiere a
este concepto en: Significado y alcance de la imputación objetiva en Derecho penal
159 Llamada por JAKOBS “Teoría del significado del comportamiento”. JAKOBS, G. La imputación jurídico-
penal y las condiciones de vigencia de la norma, En: GÓMEZ-JARA, C. Teoría de los sistemas y derecho
penal. Fundamentos y posibilidades de aplicación. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007. p.
214.
160 JAKOBS, G. La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones jurídico-penales del
“riesgo permitido”, la “prohibición de regreso” y el “principio de confianza”. En: JAKOBS, G. Estudios de
Derecho Penal. Madrid: Editorial Civitas y UAM Editores, 1997. p. 211.
161 Así REYES.Y. Imputación objetiva, Op., cit. p. 75.
162 Propio del concepto de ROXIN, C. Derecho Penal. Parte General. Tomo I: Fundamentos. La Estructura de
la Teoría del Delito. Op., cit. Parágrafo 11.
163 MAURACH, R. y ZIPT, H. Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1994. p.
317.
164 Así, MIR PUIG. Op., cit. p. 8.
165 SILVA, J.M. Aberratio ictus e imputación objetiva. En: Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo
37, Fasc/Mes 2, 1984. p. 368. ISSN 0210-3001.
9. Determinar las características de la conducta típica no expresamente descritas en el texto legal.166

UBICACIÓN. La imputación objetiva tiene como posición sistemática
1. La categoría dogmática de la acción.167
2. El tipo objetivo168
3. La antijuridicidad169
4. Carece de ubicación por ser un método interpretativo de los tipos penales170
Fuente: propia.166167168169170
Ahora bien, respecto a los criterios de atribución normativa aun cuando existe
en los autores citados a pie de página un relativo consenso doctrinal al afirmar
que la imputación objetiva exige para su configuración la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado y la realización de dicho riesgo en el resultado, tal claridad
desaparece al momento de desarrollar los niveles de imputación objetiva,
entrando nuevamente en múltiples divergencias, tanto en el contenido de
estos como en el número de escaños necesarios para dar por configurada la
atribución jurídica requerida. Así las cosas, es posible encontrar, al menos, 4
posturas171 al respecto, sin incluir el problema de la causalidad que, según se
166 SUARÉZ, C. y CANCIO, M. La reformulación de la tipicidad a través de la teoría de la imputación objetiva”,

estudio preliminar a: JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Madrid: Editorial Civitas,
1996.
167 Así: MAURACH, R. y ZIPF, H. Op., cit. p. 308. También: Muñoz Conde, F. & García Arán, M. Derecho
Penal, Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 2012.
168 Se considera la postura mayoritaria seguida por: Roxin, Jakobs, Frisch, Luzón Peña, Mir Puig, Jescheck/
Weigend, Gimbernat, Puppe, Rudolphi, Otto, etc.
169 Así BUSTOS, J. Imputación objetiva. Cuestiones metodológicas y sistemáticas. En: Bustos /LARRAURI.
La imputación objetiva. Bogotá:Temis, 1998.
170 Ver notas 31 y 32.
171 Esto no constituye más que un intento de sistematización puesto que cada autor incluye los niveles que
quiere y los agrupa de las formas más diversas. Por ejemplo, Jescheck & Weigend hablan de 7 criterios
o grupos de casos (algunos que niegan la imputación y otros que sirven para afirmarla); Maurach &
Zipf hacen una agrupación amorfa de casos; Luzón Peña referencia 5 criterios fijos (bastante gaseosos
por cierto) y dos criterios más aunque sólo posibles; Schünemann alude a 4 grupos de casos (cada uno
compuesto por “subcasos” y reglas particulares de resolución); Gimbernat Ordeig habla de cinco criterio
de imputación objetiva [1. El fin de protección de la norma. 2. Exclusión de la imputación objetiva cuando
la acción dolosa causante del resultado típico es una objetivamente correcta. 3. El consentimiento de
la víctima en el riesgo como factor excluyente de la imputación objetiva. 4. Casos de ausencia (o de
presencia) de imputación objetiva cuando entre la acción inicial dolosa o imprudente y el resultado
típico final se interpone la conducta, también dolosa o imprudente, de un tercero. 5. Comportamiento
alternativo conforme a Derecho vs. teoría del incremento del riesgo] en el artículo A vueltas con la
imputación objetiva, la participación delictiva, la omisión impropia y el Derecho penal de la culpabilidad.
ADPCP, VOL. LXVI, 2013; Puppe habla es de reglas generales de imputación las cuales resumen en 13
de ellas; otros como Mir Puig o Cancio Melia hablan de la distinción entre los criterios incluidos en
la imputación objetiva en sentido amplio (donde introducen los criterios de Jakobs) y la imputación
objetiva en sentido estricto o del resultado (donde incorporan los conceptos de Roxin).
vio líneas atrás, bien puede hacer parte de los niveles de imputación objetiva o
estar por fuera de ella:
a. La postura de los tres niveles (por ej. Roxin, Martínez Escamilla172): Según esta
perspectiva para que exista imputación objetiva se requieren cumplir tres
niveles o criterios: a) la creación de un riesgo no permitido; b) la realización
del riesgo no permitido; y c) que lo anterior esté cobijado por el alcance del
tipo penal173.
b. La postura de los dos niveles (por ej. Jakobs, Cancio Melia, Bacigalupo):
Parte de dos niveles de imputación: a) una imputación objetiva del
comportamiento (cuyos criterios negativos de atribución más usuales son:
el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibición de regreso y las
acciones a propio riesgo); y b) la imputación objetiva del resultado (cuyos
niveles son coincidentes con los incluidos en la realización del riesgo no
permitido perteneciente al segundo criterio de la anterior postura)
c. La postura del único nivel (por ej. Frisch): Esta vertiente considera que
es necesario separar la “conducta típica” de la “imputación objetiva del
resultado”. Por lo cual, a la primera pertenece todo lo relativo a la creación
del riesgo jurídicamente desaprobado y a la segunda la “relación de riesgo”
como auténtico problema de imputación objetiva.
d. La postura ecléctica mayoritaria de los grupos de casos (Schünemann, Mir Puig,

Rudolphi, Eser/Burkhardt174, Stratenwerth175, Wessels, Frister, etc.): De
conformidad con esta corriente existe una serie de reglas (normalmente
negativas de la imputación objetiva) para resolver cierto grupo de casos
que pueden ser reunidos en dos grandes categorías, niveles o exigencias así:
a) Exigencia de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. Reglas: (1)
172 MARTÍNEZ, Margarita. La imputación objetiva del resultado. Madrid: EDERSA, 1992.
173 En España también seguiría esta postura De La Cuesta Aguado, P.M. La teoría de la imputación objetiva
en la teoría del injusto en España. En: ROXIN, Claus. La imputación objetiva en el derecho penal. Lima:
IDEMSA, 1997, p. 75.
174 ESER, A. y BURKHARDT, B. Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la
base de casos de sentencias. Madrid: Editorial COLEX, 1995. p. 121.
175 STRATENWERTH, G. Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible. Navarra: Thomson, Editorial
Aranzadi, S.A., 2005. p. 128
No se imputa la disminución del riesgo; (2) No se imputan los resultados

productos de riesgos generales de vida o riesgos permitidos176; (3) No se
imputan los resultados producto del obrar irresponsable de la víctima; y (4)
No se imputan los resultados producto del obrar autorresponsable de un
tercero. Y b) Exigencia de la realización del riesgo desaprobado en el resultado
(relación de riesgo). Reglas: (1) No hay imputación objetiva cuando el riesgo
desaprobado creado por el autor no es el que se realiza en el resultado sino
otro quizás propio del “riesgo de la vida en general”177; (2) No se imputan
resultados o cursos causales que exceden el ámbito o fin de protección de
la norma; y (3) No se imputan los resultados inevitables; es decir, en los
casos de comportamientos alternativos conforme a derecho178 “el resultado
producido no debe imputarse al autor cuando éste se habrá producido
igualmente en caso de que la conducta del autor hubiera sido ajustada a
derecho”179.
Teniendo como base la postura mayoritaria acabada de referenciar quizás

sea viable concederle a Frisch180 la asociación que hace entre la causalidad y la
Teoría de la imputación objetiva cuando afirma tajantemente que la creación de
un riesgo jurídicamente desaprobado esconde tras de sí la Teoría de la Causalidad
Adecuada, mientras que la realización del riesgo en el resultado hace lo propio pero
con la Teoría de la Causalidad Jurídicamente Relevante, por lo que en últimas el
calificativo de “nueva teoría” que se le da a aquélla debería reservarse a otras
construcciones dogmáticas más honestas que a diferencia de esta no encubran
lo que últimas sería el resultado de un simple agrupamiento de casos en dos
niveles cuya idéntica solución ya había sido prevista por antiguas teorías de la
causalidad como las referidas181. Así las cosas, y sobre esta perspectiva teórica
razón tiene el profesor Cancio Meliá cuando afirma que: “partiendo de una serie
de supuestos prácticos, algunos ya tradicionales y otros ideados o recogidos,
176 Aparte de los típicos casos de riesgo permitido suelen incluirse el principio de confianza y la prohibición
de regreso. Así, por ejemplo, RISGHI, E. Op., cit. p. 180 y ss.
177 ESER y BURKHARDT. Op., cit. p. 122.
178 En contra los defensores de la denominada teoría del incremento del riesgo
179 FRISCH, W. La imputación objetiva estado de la cuestión. Op., cit. p. 30.
180 FRISCH, W. La imputación objetiva del resultado. Desarrollo, fundamentos y cuestiones abiertas. Op.,
cit. p. 53.
181 En idéntico sentido JESCHECK y WEIGEND. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Op., cit. p.
307.
sobre todo, por Roxin, gran impulsor de la teoría de la imputación objetiva, ha ido
construyéndose, prácticamente por sedimentación, capa por capa, un cuerpo de
topoi que se agrupa bajo la denominación de Teoría de la Imputación Objetiva.”182
Finalmente, en lo relativo al alcance o ámbito de aplicación de la teoría de la

imputación objetiva a pesar que en un principio estuvo circunscrita a los delitos
de resultado183, hoy en día ya no es así y considera la postura mayoritaria184 que
ella es aplicable a todos los delitos en general. De esta manera, como argumenta
Yesid Reyes Alvarado,
“si de acuerdo con lo ya expuesto se entiende correctamente a

la imputación objetiva como la teoría que permite establecer lo
que para el Derecho Penal es una conducta lesiva de los intereses
sociales, es decir, como el núcleo de la acción penalmente relevante,
de la cual forma parte no sólo un resultado, sino, además, el
imprescindible aspecto de la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado, resulta innegable que la imputación objetiva no
debe quedar reducida a los denominados delitos de lesión, y
muchos menos a unos determinados tipos de resultado (…).”185
Así pues, hoy puede afirmarse que la imputación objetiva es un elemento

configurativo de cualquier delito sin importar la clasificación que de este se
realice (mera conducta, resultado, lesión, peligro, ejecución permanente,
instantáneo, etc.).
182 CANCIO, M. Líneas básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva. Perú: Ediciones Jurídicas Cuyo, 2001.
p. 21.
183 Sólo ROXIN ver obras citadas.
184 SCHÜNEMANN, MIR PUIG, LUZÓN PEÑA, MARTÍNEZ ESCAMILLA, CANCIO MELIA, etc., ver obras
citadas. Claramente RIGHI, E. Op., cit. p. 179.
185 REYES, Yesid. Anuario de derecho penal y ciencias penales. Tomo 45, Fasc/Mes 3, 1992. p. 964-965.
ISSN 0210-3001.
1.1.5 Críticas a la teoría de la imputación objetiva y su defensa
Una de las críticas más usuales que se le ha hecho a la Teoría de la Imputación

Objetiva es que su construcción era algo innecesario puesto que con la Teoría
de la Adecuación ya se habían elaborado todos los presupuestos que debían
agregársele a la causalidad para establecer una relación jurídica entre la acción
u omisión y el resultado. Sin embargo, esta crítica como lo señala Schünemann
ha sido infundada puesto que en muchos casos la adecuación, inadecuación,
previsibilidad o imprevisibilidad se torna insuficiente para negar o afirmar la
atribución de un resultado lesivo a su autor.186 Piénsese, por ejemplo, el caso de
la persona que le dispara a otra y muere como resultado, no del disparo, sino de
una bacteria que adquiere en el hospital mientras es curado. En estos hechos,
la adquisición de bacterias en un hospital es algo previsible y, pese a ello, no se
podría afirmar la imputación del homicidio consumado en vez del meramente
tentado resultando insuficiente, en consecuencia, la adecuación de un acto
y su curso causal en la producción del resultado para aseverar la atribución
normativa de las consecuencias negativas que le ocurran a los bienes jurídicos.
Ya desde la óptica precisa del finalismo se han realizado las siguientes críticas:
I. Que la imputación objetiva es un escalón completamente innecesario

en los delitos dolosos puesto que la restricción de atribución se cumple
satisfactoriamente a través del dolo. De esta manera, como afirma Armin
Kaufmann la imputación objetiva se habría originado en realidad ante las
dificultades que representó para su fundamentación el delito imprudente187.
En consecuencia, dicen los finalistas, que si se analizan con cuidado los
casos que usa la imputación objetiva para justificar la necesidad de este
conjunto de criterios normativos es posible reconducirlos todos ellos al
lado subjetivo del hecho puesto que o bien en cada uno de éstos falta el dolo
o bien sin el análisis del tipo subjetivo es imposible realizar una adecuada
valoración del comportamiento.
186 SCHÜNEMANN. Op., cit. p. 29.

187 KAUFMANN, Armin. ¿Atribución objetiva en el delito doloso? En: Anuario de derecho penal y ciencias
penales.Tomo 38, Fasc/Mes 3, 1985. p. 807-827. ISSN 0210-3001.
II. No obstante, y pese a lo anterior el finalismo también le niega utilidad

a la imputación en el terreno de los delitos culposos pues esta corriente
dogmática considera que la infracción al deber objetivo de cuidado cumple
satisfactoriamente los presupuestos necesarios para poder afirmar la
atribución de un resultado lesivo a su autor188.
III. Otros planteamientos más recientes afirman que el problema no es tanto la

necesidad de plantear filtros objetivos en la tipicidad, sino que la imputación
objetiva debe ser reemplazada por el criterio de “dominabilidad objetiva”189.
Estas críticas en realidad pueden ser descartadas señalando, primero, que

el hecho de que en sede del dolo se puedan solucionar muchos casos que
se resuelven en la imputación objetiva, no convierten ésta en un criterio
innecesario o redundante, puesto que precisamente lo que se busca con ella es
depurar el análisis de casos para que solamente lo jurídicamente desaprobado
pueda ingresar en el contexto posterior de análisis. Ahora bien, en cuanto a las
similitudes de la infracción al deber objetivo de cuidado y la imputación objetiva
es obligado concederle parcialmente la razón a la crítica que de tal aspecto
se ha llevado a cabo, dado que no puede concebirse una infracción al deber
objetivo de cuidado que no sea al tiempo la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado. Sin embargo, la solución no estaría en la eliminación de la
imputación objetiva sino en el reemplazo de la autonomía de ese particular
criterio de atribución de comportamientos imprudentes, por el de creación de
riesgos jurídicamente desaprobados en donde la infracción al deber objetivo de
cuidado sería una fuente más de esos riesgos no permitidos.
En lo relativo a la tercera de las críticas según la cual es posible cambiar el

criterio de la imputación objetiva por el de dominabilidad objetiva, tal situación
es completamente inaceptable dado que aun cuando este último serviría, al
igual que la teoría de la adecuación, para solución de los casos de versare in
re illicita, lo cierto es que su estructura en sí misma sería insuficiente para la
188 HIRSCH, Hans Joachim. Acerca de la teoría de la imputación objetiva. En: Derecho Penal. Obras
Completas. Tomo I. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2005.
189 CANCIO, Manuel. Líneas básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva. Op., cit. p. 59.
fundamentación satisfactoria de la totalidad de eventos que la imputación

objetiva logra resolver sin mayores inconvenientes.
Igualmente, desde otros sectores, se han realizado las siguientes críticas:

primero que la teoría de la imputación objetiva, al utilizar conceptos como la
creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, lo que está realizando es una
normativización velada del Derecho, que lo único que hará es abrir la puerta de la
inseguridad jurídica190; segundo, que en realidad no constituye propiamente una
teoría en todo el sentido de la palabra pues la imputación objetiva tan solo sería
un rótulo en donde se agrupan las más dispares perspectivas limitadoras de la
tipicidad, a pesar de que cada tipo penal mediante sus elementos descriptivos y
normativos ya contendría los correctivos necesarios para restringir el espectro
de su aplicación191; tercero, que la imputación objetiva lo que hace es anticipar
los juicios de antijuridicidad confundiendo ésta con el tipo penal192; y cuarto,
que la imputación objetiva a partir de su primer nivel de “creación de riesgo
jurídicamente desaprobado”, confunde el juicio mediante el cual se atribuye un
resultado a la acción de un autor, con el juicio de subsunción típica; esto es, el
juicio mediante el cual se decide si un hecho es típico o no193.
En cuanto al peligro de normativización del Derecho Penal que comporta

la teoría de la imputación objetiva, ningún argumento en su contra puede
190 FRISCH, Wolfgang. La imputación objetiva: estado de la cuestión. En: ROXIN, Claus, et al. Sobre el
estado de la teoría del delito (Seminario de la Univesitat Pompeu Fabra). Madrid: Editorial Civitas, 2000.
p.40, resumiendo la postura crítica de KÜPPER.
191 STRUENSEE “Acerca de la legitimación de la imputación objetiva como categoría complementaria del
tipo objetivo”. En: El derecho penal de hoy, homenaje al Prof. David Baigún, Bs. As., 1995. p. 251 y
ss. Citado en CANCIO MELIA/FERRANTE/SANCINETTI, Estudios sobre la teoría de la imputación
objetiva”. s.l.: Editorial Ad-Hoc, 1998. p. 39.
192 Así, por ejemplo, BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Imputación objetiva (Cuestiones metodológicas y
sistemáticas). Bogotá: Editorial Temis, 1998. p. 19 y ss.; TORÍO LÓPEZ, Ángel. Fin de protección
y ámbito de prohibición de la norma. Estudios penales y criminológicos, 1985-1986. no. 10. p. 391 y
ss. ISSN 1137-7550; y STRATENWERTH, Günther. Derecho Penal, Parte General I. El hecho punible.
Madrid: Edersa, 1982, en la traducción de Gladys ROMERO de la segunda edición, núm. marg. 230. Esto
por cuanto el pensamiento de dicho autor cambió en la cuarta edición traducida por Manuel CANCIO
MELIA y Marcelo SANCINETTI y publicada por editorial Hammurabi, 2005 y reimpresión de 2016, p.
153.
193 Se adhieren a esta crítica: FRISCH, Wolfgang. Comportamiento típico e imputación del resultado.
Madrid: Marcial Pons, 2004; PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel. El riesgo permitido en Derecho Penal
(Régimen jurídico-penal de las actividades peligrosas). Madrid: Dentro de Publicaciones del Ministerio
de Justicia e Interior, 1995. p. 95 y ss; VIVES ANTÓN, Tomás S. Fundamentos del Sistema Penal. Acción
Significativa y Derechos Constitucionales. Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch, 2011. p. 317.
ser esgrimido pues ello es completamente cierto. Sin embargo, no debe

tenerse como algo negativo sino positivo, dado que los criterios ontológicos
y meramente empíricos de la causalidad demostraron ser insuficientes a la
hora de determinar cuándo un resultado estaba conectado a una acción y a
su vez le pertenecían estos a una persona en particular, por lo que lejos de ser
degenerativa la normativización del tipo penal termina siendo ella adecuada
para la maximización de las garantías que se derivan de los principios limitadores
del ius puniendi. Así mismo, respecto al temor que causa la generación de una
posible inseguridad jurídica a partir de la imputación objetiva es viable afirmar
que aun cuando ello pudo tener fundamento en el pasado, porque dicha teoría
se encontraba aun proceso de elaboración germinal, hoy en día no tendría
ninguna razón de ser pues ya existe bastante coincidencia en la ciencia del
derecho penal a la hora de enunciar y aplicar los criterios de atribución de
los comportamientos y sus resultados, al margen de los normales puntos de
divergencia que siempre existirán en torno de cualquier teoría elaborada por
los hombres. Es cierto, como enunció de presente líneas atrás, que hay mucha
disparidad en torno al significado, alcance y función de este elemento del delito.
Pero al margen de ello, también se expuso que existe una doctrina consolidada
en relación con los criterios de atribución normativa y justamente ello es lo
que brindaría la seguridad jurídica que los críticos echan de menos, sin que tal
afirmación implique abandonar un proceso continuo de mejora que llegue a
perfeccionar la sistematización de los requisitos de imputación objetiva hasta
que se logre su completa madurez.
En torno a la supuesta vacuidad de la imputación objetiva y que más allá de

ser una verdadera teoría es una agrupación de perspectivas distintas cuya
utilidad es muy limitada y redundante por no hacer nada diferente a lo que ya
realizarían los elementos normativos y descriptivos del tipo penal, es necesario
contraargumentar dos cosas: (1) que entre el juicio de subsunción y el de atribución
existen divergencias muy grandes (como se explicará más adelante) pero que
en todo caso pueden fácilmente evidenciarse, comprendiendo que con base en
el primero éstos se confrontan “hecho” y “supuestos de hecho”, mientras que
con el segundo se valora si existe una relevancia jurídica de la conducta o del
proceso causal que implique la asignación de los mismos como “obra suya” a
un autor; y (2) es cierto que muchos elementos normativos parecieran llevar
implícitos juicios previos de imputación objetiva, pero tal situación no conlleva
necesariamente el agotamiento de esta última en los primeros, dado que los

criterios de “atribución normativa” son requisitos generales que todo delito
debe cumplir al margen de las características particulares que cada descripción
legal pueda tener, razón por la cual es posible sumar como criterios especiales
de imputación objetiva determinados elementos normativos del tipo penal, al
igual que hace con el dolo cuando a éste también se le suman los elementos
subjetivos especiales que el legislador contemple en un momento determinado.
Valga lo expuesto igualmente como refutación de la cuarta crítica elaborada
principalmente por FRISCH al proponer su separación entre “conducta típica”
e “imputación del resultado”, pues siguiendo a ROXIN tendríamos que:
“en esta separación no se tiene en cuenta que en la conclusión se

trata siempre de la imputación o no imputación del resultado;
al causante no se le imputa el resultado si de antemano se ha
comportado adecuadamente, como tampoco se le imputa si el
curso causal era especialmente extravagante. Y desde el punto
de vista aquí defendido habla además en contra de la separación
entre ‘conducta típica’ e ‘imputación del resultado’ el dato de que
desvalor de acción y desvalor del resultado están indisolublemente
vinculados entre sí (…): sin un resultado de muerte y su imputación
no existe acción de homicidio ni conducta típica (…).”194
Por último, la “anticipación de los juicios de antijuridicidad” como crítica de la

imputación objetiva es completamente cierta, más NO destructiva ni capaz
de lograr censurarla, dado que tan solo correspondería al reconocimiento de
una verdad que en general incomoda a los doctrinantes del Derecho Penal,
quienes se encuentran aún anclados en el pasado, pretendiendo ocultarla entre
sinuosas argumentaciones y retórica a pesar de que ella se resiste a continuar
prisionera en su celda de anacronismos, pues grita a todo pulmón que con
la aparición de la imputación objetiva se convirtió la antijuridicidad en una
categoría dogmática innecesaria y redundante, cuya eliminación y reemplazo
por aquella no será más que su resultado inevitable. Y justamente, lo que se
194 ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Op., cit. p. 365.
propone hacer en la presente investigación doctoral, es llevar hasta sus últimas

consecuencias las implicaciones de dicha afirmación.
1.2 TOMA DE POSTURA EN TORNO AL SIGNIFICADO,

ALCANCE Y NIVELES DE IMPUTACIÓN OBJETIVA
1.2.1 Causalidad e imputación objetiva: fundamentos filosóficos de

una relación problemática
1.2.1.1 Causalidad e imputación objetiva: ¿falacia naturalista? Una propuesta de

clarificación desde la filosofía general: la posición dogmática aquí esgrimida con
relación a la causalidad empírica es que ésta se requiere como un elemento
constitutivo del tipo penal objetivo, previo y adicional a la imputación objetiva,
considerando así que ésta última no reemplaza a aquélla, sino que constituyen
elementos de verificación de la tipicidad diversos con distintas finalidades. Así
las cosas, para dar sustento a dicha afirmación pasaré a exponer los fundamentos
filosóficos y de teoría del derecho que le dan sustento a tal posición, explicando
inicialmente el principio de Hume o la falacia naturalista con el objeto de señalar
si la posición viola o no tal constructo filosófico, para luego de ello poner de
presente la fragilidad que de todas formas posee el mencionado principio de
Hume desde los recientes estudios de la filosofía analítica con lo cual se podrá
determinar que, si acepta como válido tal constructo, la tesis aquí expuesta no lo
vulneraría de ninguna manera y si se acogen las posturas actuales de la filosofía
general tampoco existiría argumento sólido para controvertir la necesidad de la
comprobación causal a la hora de atribuir responsabilidad.
De esta manera, comiéncese por decir que Ronald Dworkin en Justicia para erizos
resume el principio de Hume o falacia naturalista de la siguiente manera: “(…)
ninguna cantidad de descubrimientos científicos sobre el estado del mundo,
ninguna revelación sobre el curso de la historia o la naturaleza última de la materia
o la verdad sobre la naturaleza humana, puede establecer ninguna conclusión
sobre lo que debe ser sin una premisa o supuesto adicional del deber ser.”195
195 DWORKIN, R. Justicia para Erizos. México: Fondo de Cultura Económico, 2014. p. 34.
Así pues, desde Hume196, en el mundo filosófico, y desde Kelsen,197 en la teoría

del derecho, existe una completa separación entre el mundo fáctico, el de las
ciencias empíricas, y el mundo de la cultura donde está lo jurídico, lo ético, lo
moral, etc., sintetizándose todo ello en una máxima: a partir del “ser”, es decir
de lo que “es”, no puede derivarse ningún “deber ser” y por lo tanto, postular
un imperativo, esto es, un “deber ser” específico, basándose en que así “es” en la
naturaleza, constituye una falacia argumentativa, un salto lógico inaceptable y
en esencia un error grave de fundamentación. Un ejemplo puede ilustrar bien
cuándo se incurre en dicha falacia argumentativa: recientes investigaciones
históricas, biológicas y de psicología evolutiva han demostrado que mientras
fue aumentando el tamaño del cerebro de los homínidos se privilegió un gasto
de energía para éste, lo cual conllevó a su vez la disminución significativa
de la capacidad muscular y la fuerza física que nuestros ancestros tenían ,
razón por la cual todas las personas deberían únicamente leer y jamás hacer
ejercicio corporal dado que la naturaleza misma dice que lo correcto es hacer
evolucionar la mente, no el cuerpo. Nótese cómo se intentó derivar una regla de
comportamiento y un juicio de valor, un deber ser, a partir de un dato empírico-
natural de la evolución humana, es decir, del ser o lo que es. Sin embargo, según
el principio de Hume, una cosa no tiene que ver con otra y realizar ese salto
argumentativo es lo que constituiría la falacia.
Precisamente los esquemas del delito causalista y finalista fracasaron

rotundamente, a nivel filosófico, porque el piso argumentativo tenía como
base de toda su estructura la derivación de un “deber ser” del sistema del
delito y de las normas penales a partir de una específica manera como se
hallaba configurada la realidad y la naturaleza. En el caso de los causalistas,
quisieron copiar los sistemas de conexión causales y las leyes físicas, químicas,
biológicas y naturales existentes en general, para la creación de un esquema
de la conducta punible que fuera tan exacto como las matemáticas pero, por
196 HUME, D. Tratado de la naturaleza humana. México: Editorial Porrúa, 2005. p. 396.
197 KELSEN, H. Teoría pura del derecho. Introducción a la ciencia del derecho. México: Ediciones Coyoacán,
2008. p. 15 y ss.
diversas razones198, el sistema en su estructura original terminó por sucumbir

completamente. Por otro lado, los primeros finalistas encabezados por el
profesor alemán Hans Welzel fundamentaron y derivaron todas las categorías
normativas del delito, el “deber ser”, de una serie de estructuras lógico-objetivas
de naturaleza ontológica que estaban ubicadas en la realidad empírica, o lo
que es lo mismo en el reino del “ser”, trayendo como consecuencia de ello su
desmoronamiento.
Pero no solo se ha cuestionado desde este plano la filosofía welzeniana sino

que como bien lo señala Mir Puig “tanto las corrientes hermenéuticas como
las analíticas han abandonado la pretensión de captar esencias propias del
ontologismo. De una u otra forma, se reconoce que la aproximación al mundo
está fundamentalmente mediada por el lenguaje que se utiliza para referirse a él.
Las palabras no son puros reflejos necesarios de las cosas, sino del modo de ver
las cosas. Al dar nombre a una cosa se elige qué parte de la realidad cabrá dentro
de ese nombre. Ni siquiera la realidad física decide antes del lenguaje dónde
empieza una cosa y dónde comienza otra: la naturaleza no está divida en las cosas
que se distingue mediante palabras. El alcance y sentido de las palabras no viene
impuesto, sino que surge por el acuerdo de los hablantes: es convencional.”199
A partir de este análisis podría pensarse que ésta posición en torno a la

causalidad empírica como un elemento necesario del tipo penal es un error que
incurre en la falacia naturalista explicada, puesto que pareciera como si de la
existencia de la causalidad en el mundo empírico y naturalístico se estuviera
derivando el imperativo conforme al cual debiera ser así también en el Derecho
Penal y que por lo tanto los legisladores y doctrinantes estarían obligados a
incluir la causalidad como un elemento del tipo penal. Sin embargo, ello no es
así pues la tesis aquí expuesta puede ser clarificada mediante dos argumentos:
198 Entre las críticas más usuales que se le realizaron tendríamos las siguientes: (i) que no toda acción
implica una modificación del mundo exterior; (ii) que omisión no se puede explicar a partir de la simple
constatación de la realidad empírica sino a partir de valoraciones y no queda comprendida en el concepto
de acción; (iii) que no siempre el tipo puede establecerse con base en criterio sólo objetivos y avalorados
pues también allí son descritos elementos normativos y subjetivos; y (iv) que para la verificación de la
antijuridicidad no es suficiente la constatación objetiva de esta, pues las causas de justificación exigen
un aspecto valorativo y subjetivo. Al respecto puede verse: AGUDELO, Nodier. Curso de derecho penal
(Esquemas del Delito). s.l.: Ediciones Nuevo Foro, 2013. p. 64 y ss.
199 MIR PUIG, Santiago. Límites del normativismo penal, en Derecho Penal del Siglo XX. Cuadernos de
Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid: Escuela Judicial, 2007. p. 51.
(1) que hoy en día la falacia naturalista no es un concepto rígido y la imbricación

“hecho/valor”, “ser” / “deber ser” hace que la dicotomía se desplome o admita
al menos una vinculación contingente y casual entre tales conceptos; y (2)
que la causalidad, como hecho empírico, no se considera un requisito de la
tipicidad objetiva porque derive un “deber ser” de un “ser”, sino porque deriva
ese imperativo de otro “deber ser” y no de un hecho empírico en sí mismo. En
consecuencia, se dará desarrollo a las premisas o argumentos expuestos.
El primero de ellos consiste en mostrar que la falacia naturalista o el principio

de Hume en la filosofía analítica y de la mente contemporáneas, respecto de la
dicotomía hecho/valor, ser/deber ser, definitivamente se ha desplomado, como
lo dice Hilary Putnam, o, en palabras de Searle, se ha convertido en una teoría
insuficiente para explicar correctamente las diversas realidades del ser humano
en las que dichos conceptos se encuentran en constante convergencia como lo
sería el caso de los hechos institucionales que ahora se explicarán. En relación
con Putnam su análisis se concreta en plantear que gran parte del vocabulario
encargado de describir hechos se encuentra imbricado de usos normativos
éticos, morales, jurídicos, estéticos y demás. Por ejemplo: la palabra “cruel” tiene
usos200 diversos de uno y otro lado, pudiendo ser empleado normativamente
para emitir un juicio moral que califique a una persona [vgr. Él es una persona
cruel] o de manera puramente descriptiva como cuando un historiador asegura
que un rey o emperador determinado fue excepcionalmente cruel o que sus
crueldades causaron gran cantidad de revoluciones201. “<<Cruel>> simplemente
ignora la presunta dicotomía hecho/valor y se permite el lujo de ser empleado
unas veces para propósitos normativos y otras como término descriptivo (de
hecho, lo mismo ocurre con el término ‘crimen’). En la literatura filosófica,
tales conceptos son llamados a menudo <<conceptos éticos densos>>.”202
Esto le permite concluir a lo largo del texto que la dicotomía hecho/valor, entendida
200 “Recuérdese que la filosofía analítica referida proviene del segundo Wittgenstein quien en sus
Investigaciones filosóficas [Parte I 1945, Parte II 1948-1949] y sus trabajos preparativos tales como
las Observaciones filosóficas [1929-1930] y Los cuadernos azul y marrón [1933-1935], planteó que el
lenguaje funciona en sus usos. No hay que preguntar, pues, por las significaciones; hay que preguntar
por los usos. Pero estos usos son múltiples, variados; no hay propiamente el lenguaje, sino lenguajes, y
éstos son formas de vida. Lo que llamados ‘lenguaje’ son ‘juegos de lenguaje’. […] Lo único que hay son
‘similaridades’, ‘aires de familia’ que se combinan, intercambian, entrecruzan.” FERRATER, J. Diccionario
de filosofía. Tomo IV. España: Q/Z. Ariel, 2012. p. 3766.
201 PUTNAM, H. El desplome de la dicotomía hecho/valor. Barcelona: Paidós, 2004. p. 49.
202 Ibid., p. 50.
como contraposición e imposibilidad de derivación de un “deber ser” a partir de

un “ser”, no es absoluta aunque sí muy cuestionable pues su origen histórico y
conceptual proviene de “una empobrecida concepción empirista (y más tarde en
una igualmente empobrecida concepción lógico-positivista) de los hechos”203,
debiéndose reconocer que “hechos y valores están <<imbricados>> hasta la
médula” por lo que es necesario aceptar, si no el completo derrumbamiento de
esos mundos y la posibilidad de derivar lo que debe ser de lo que es, al menos sí la
porosidad de esas dos realidades, dada la evidente comunicación e implicaciones
que existen entre lo normativo y lo empírico.
En cuanto a las razones que John Searle esgrime para considerar incorrecta
la falacia naturalista, se tienen las siguientes: es posible derivar el “deber ser”
a partir del “ser” puesto que existen múltiples contraejemplos del lenguaje en
donde se evidencia sin lugar a dudas que ello es así. De esta manera, como
prototipo de lo dicho, está la falsa dicotomía de enunciados descriptivos
utilizados para comunicar lo que “es” versus los enunciados evaluativos
empleados para expresar el “deber ser” pues pese a que los defensores del
principio de Hume niegan cualquier confusión entre uno y otro se tiene que
al proclamar un argumento como válido se está evaluando, “y sin embargo el
enunciado de que es válido se sigue de ciertos enunciados ‘descriptivos sobre
él. Las nociones mismas de lo que es ser un argumento válido, un argumento
sólido, o un buen razonamiento, son evaluativas en el sentido relevante porque,
por ejemplo, incluyen las nociones de lo que está justificado o se tiene derecho
a concluir, dadas ciertas premisas.”204 Así las cosas, la evaluación de validez de
un argumento (su deber ser) depende de una comprobación fáctica del mismo
(es decir, de su ser) resultaría viable asegurar que en estos casos un “deber ser”
proviene de un “es”, deduciéndose de ello que la famosa falacia naturalista
posee al menos un bache, una excepción significativa o inclusive la ausencia del
fundamento necesario para seguir siendo considerada como correcta.
El otro argumento de Searle consiste en mostrar que partiendo de hechos brutos

(acontecimientos físicos no construidos socialmente), como por ejemplo el
hecho de que una persona emita un conjunto de palabras que podrían ser “por
203 Ibid., p. 63.

204 SERALE, J. Actos de habla. Madrid: Cátedra, 2009. p. 178.
medio de la presente prometo pagarte a ti, Pérez, veinte duros”205, es posible

derivar un debe ser cuando se invocan hechos institucionales como en este
caso sería la promesa, ya que mediante ella se generó una obligación; un deberá
pagar lo prometido. Pero todo lo anterior tuvo sentido, explica Searle, gracias
a la existencia de una regla constitutiva; es decir, de aquella que no regula
simplemente un comportamiento, sino que crea o define nuevas formas de
conducta consistente en que “hacer una promesa es asumir una obligación, y
esta regla es una regla de significado de la palabra ‘descriptiva’ <<promesa>>.
(…)”206 por lo cual:
1. “La representación clásica no logra dar cuenta de los hechos

institucionales.
2. Los hechos institucionales existen dentro de sistemas de reglas
constitutivas.
3. Algunos sistemas de reglas constitutivas incluyen obligaciones,
compromisos y responsabilidades.
4. Dentro de algunos de esos sistemas se deriva ‘debe’ a partir de ‘es’,
siguiendo el modelo de la primera derivación.”207
Todo lo expuesto muestra que los últimos avances de la filosofía contemporánea

han puesto en duda la fuerte dicotomía y separación que existía entre el “deber
ser” y el “es” admitiéndose en general una porosidad del muro que los aislaba,
permitiendo en consecuencia una comunicación armónica e inclusive la mutua
derivación de uno u otro concepto. En ese orden de ideas, utilizar el principio de
Hume y la separación entre los reinos del “ser” y el “debe ser”, desarrollado en
la teoría jurídica por Kelsen como premisas básicas para cuestionar la inclusión
de la causalidad empírica como un elemento independiente de la imputación
objetiva, no tendría hoy por hoy respaldo filosófico alguno, a menos que se
deseara ser anacrónico y contraevidente.
Ahora bien, en cuanto al segundo argumento de por qué se debe incluir

necesariamente la causalidad como elemento del tipo penal objetivo, resulta
205 Ibid., p. 180.

206 Ibid., p. 180.
207 Ibid., p. 189.
ineludible aclarar que, si en gracia de discusión se deseará admitir como correcto

y válido el principio de Hume a pesar de las consideraciones precedentes, de
todas formas ese “debe ser” no se está derivando de ningún “ser”, por ejemplo
la existencia misma de la causalidad en el mundo fáctico, sino de otro “deber
ser” cuya ubicación se encuentra en dos fuentes básicas del Derecho: los
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, ratificados por la mayoría
de países del mundo, y en un sin fin de Constituciones Políticas, de donde se
extraen dos normas desde las que se evidencia que debe la causalidad empírica
o natural constituir uno de los elementos integrantes del tipo penal objetivo. A
continuación, se presentan dichas normas:
La primera norma dice que sólo puede ser declarada responsable una persona
y en consecuencia penalizada cuando lleve a cabo la ejecución material de una
conducta social externa. (Es lo que se conoce como la exigencia de un Derecho
Penal de Acto o Principio del Acto208. Consagración positiva: art. 15.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 9 de la Convención Americana de
Derechos Humanos; y art. 29 inc. 2 de la Constitución Política Colombiana). Esta
construcción normativa se obtiene al verificar que tales ordenamientos jurídicos
de carácter internacional erigen como pilares básicos la dignidad humana, lo que
implica la no instrumentalización de su persona sino considerarla un fin de sí
mismo y acorde a sus actos, más la regla según la cual nadie podrá ser juzgado
sino conforme a leyes preexistentes al “acto que se le imputa”, presumiéndola
inocente hasta que no se la haya declarado judicialmente “culpable” (Art. 29 de
la Const. Pol.) Así mismo, la CADH (art. 9 y el PIDCP art. 15.1) establecen, como
parte del principio de legalidad, que nadie puede ser condenado sino tan solo por
la realización de acciones u omisiones consideradas por la ley como delito con lo
cual se terminaría ratificando la consagración de un derecho penal de acto y no de
autor en dicha normatividad internacional.
La segunda norma establece como requisitos adicionales para que se pueda

declarar a una persona como penalmente responsable, la consagración legal
previa, estricta y clara de tales acciones u omisiones delictivas, lo que no sería
nada distinto que la enunciación normativa del principio de legalidad.
208 Para un mayor desarrollo de este principio puede consultarse: FERNÁNDEZ, J. Derecho penal. Parte
General. Principios y categorías dogmáticas. Bogotá: Editorial Ibáñez, 2011. p. 173 y ss.
Siguiendo dicha lógica, ¿qué implicaciones tendrían las anteriores normas

(deber ser) para la constitución del sistema de delito? Las siguientes:
En virtud del Derecho Penal de Acto sólo las conductas humanas activas u
omisivas podrían ser penalizadas, descartándose en consecuencia que los
simples pensamientos o hechos no humanos, o al menos dirigidos por estos,
pudieran constituirse en delito. En tal sentido, la conducta podría definirse
como todo comportamiento humano de acción u omisión, manifestado en el
mundo exterior y ejecutado por una persona consciente y con voluntariedad;
es decir, de forma dominable por ser además previsible y evitable. Ahora bien,
en los casos de imprudencia, inclusive en la denominada sin representación,
también se cumplen las condiciones de dominabilidad del hecho (consciencia
y voluntariedad) por cuanto el sujeto que lleva a cabo la conducta deberá
estar ejecutando una actividad controlable por su sistema nervioso central y
no meramente periférico, aunque dirigida a causar un resultado diferente del
que finalmente ocurra y que termine siendo lesivo de bienes jurídicamente
protegidos. En este sentido, si se niega la voluntad como un componente propio
de la definición universal de conducta no podrían diferenciarse las acciones
imprudentes de los simples actos reflejos en los que tan solo existe intervención
del sistema nervioso periférico y en los que, por ende, en realidad la voluntad se
haya anulado. En consecuencia, bajo la perspectiva indicada ha de entenderse
“voluntad” como algo diferente de “intencionalidad” o “intención”, siendo la
ausencia de esta última la caracterización del actuar imprudente, entre otros
elementos, y la inexistencia de la primera, la negación misma de la configuración
de una conducta humana. De esta definición se rescata que toda conducta es
un fenómeno físico indiscutible y por más que algunos funcionalistas radicales
quieran reducirlo todo a normas incluidas en un sistema autorreferencial que
no necesita del mundo exterior, jamás podrá negarse esta base empírica de la
que está hecha la conducta209.
209 Una postura contraria la establece, por ejemplo, Frank BLECKMANN en su texto Derecho Penal y Teoría
de Sistemas cuando afirma que “no existe la acción o el delito en cuanto estructura del ser de la realidad.
Sólo existe el proceso de una producción social, históricamente variable, de estos fenómenos (sociales,
es decir: de sentido) (…) En este sentido, no hay una realidad accesible detrás de la sociedad, sino que
la realidad está en las propias operaciones de la sociedad, que crean su propia realidad comunicacional.”
En: GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos (Coordinador). Teoría de sistemas y derecho penal. Fundamentos y
posibilidades de aplicación. s.l. Universidad Externado: 2007. p. 393-394.
Ya en cuanto a la consideración de la conducta como un fenómenos físico, ello se

desprende del hecho que todos sus componentes, según la definición de la misma,
resulten ser empíricos y explicables a partir de diversas ciencias experimentales210,
como la física, la biología, la genética, la medicina y la neurofisiología. De seguro
en estos momentos puede llegarse a pensar que este concepto de conducta
implica regresar al naturalismo causalista de finales del siglo XIX. Sin embargo,
tal idea sería equivocada, ya que una cosa es comprender qué es la conducta
empíricamente hablando y otra muy distinta qué es la conducta como elemento
del tipo penal, y hasta ahora tan solo se ha explicado qué significa la acción o
la inactividad, es decir, el comportamiento humano, desde el punto de vista
empírico, con un objetivo: poner de presente que aun cuando el Derecho Penal
tome la conducta y la normativice, nunca podrá desconocer que la base sobre la
que construye tal concepto es una base empírica.
Lo anterior se puede entender mejor con una metáfora [: entre 1665 y 1667
el pintor holandés Johannes Vermeer realizó un hermoso cuadro llamado
Het meisje met de parel (La joven de la perla o como otros la conocen: La Mona
Lisa holandesa); un óleo en pequeño formato de 46,5 X 40 cm. Ésta magnífica
obra pertenece a un género de pintura propio del barroco flamenco holandés
llamado la tronie cuya característica es representar retratos en pequeños
cuadros. En esencia, los pigmentos utilizados fueron blanco de plomo, amarillo
ocre, bermellón, ocre rojo, verde tierra, sombra natural y azul ultramar, cuya
paleta reducida y de colores casi puros, aunque llenos de múltiples matices, la
convierte en una verdadera exquisitez visual.]
Pues bien, expuesto el ejemplo, es necesario proceder a distinguir la obra de arte

como entidad cultural adecuable a una época, una corriente y un género pictórico,
de su composición empírica como lo serían sus dimensiones, el lienzo empleado
y los 7 colores utilizados con sus composiciones químicas. Sin embargo, aun
cuando son cosas distintas imposible resulta negar la evidencia de una imbricación
mutua puesto que no podría existir el hecho institucional del arte, en específico
210 Sobre la causalidad en la física moderna puede consultarse: ARANA, J. El problema de la causalidad en la
mecánica cuántica. En: Revista de Filosofía Eikasi, marzo, 2012. Y en lo relativo a la perspectiva filosófica:
BUENO, G. En torno a la doctrina filosófica de la causalidad. En: Revista Meta, Congreso sobre la filosofía
de Gustavo BUENO (enero 1989), Editorial Complutense 1992.
de esa obra de arte, sin el hecho bruto o la base empírica que la acompaña. De
esta manera, sería absurdo que un purista del arte, un normativista estético,
asegurara que los juicios de valor son un mundo aparte que no necesita tener en
cuenta la realidad empírica porque como bien se sabe si físicamente no hubiese
existido el lienzo y los colores, pues tampoco habría existido la obra de arte. Se
presenta entonces la metáfora: la conducta es como el lienzo y la paleta de colores
que una vez tipificada se convierte en algo más allá de una realidad física; esto es,
en una realidad institucional o jurídica, de la misma manera que en la cultura el
lienzo y la paleta de colores se transformaron en una obra de arte.
Una conducta en su pureza es un fenómeno físico y una vez tipificado no deja

de ser tal entidad, dado que al plasmarse en una ley como algo prohibido o
castigable tan solo se están seleccionando, de todos los fenómenos físicos
existentes, es decir, de todas las conductas, unos cuantos comportamientos de
acción o inactividad, en virtud de: (1) el significado que en sí mismos tengan
ellos en la realidad institucional, como ocurre con los delitos de mera conducta,
vgr. la injuria o la concusión; y (2) en virtud de las transformaciones que tales
conductas generen en la realidad física o institucional como ocurre con todos
los delitos de resultado, vgr. el homicidio o el aborto. Y precisamente esas dos
razones para la tipificación o selección de determinadas conductas bajo el cáliz
de prohibidas, según el caso, junto con las otras como la lesividad o la exclusiva
protección de bienes jurídicos, quedarán incluidas en los tipos penales como
características encargadas de definir y enmarcar qué acciones u omisiones
están penalizadas.
Al final de todo esto queda una conducta típica que por ser típica tiene unas
características normativas muy específicas que la individualizan y la distinguen
de cualquier otra clase de acción u omisión, pero también un fenómeno físico,
dado que lo que se tipificó no fue una ficción o una quimera, sino una realidad
empírica completamente verificable, tal y como cuando se hace un cuadro o
una pintura en cuyos casos tampoco el artista realiza sus trazos en la nada o en
el aire, sino en un lienzo cuya existencia no es ni cercano a lo ficcional.
Por ende, y teniendo en cuenta el principio del acto como un imperativo

proveniente de los Tratados Internacionales y las diversas constituciones
políticas que ordena convertir en punibles únicamente las conductas; y éstas
como se demostró, son fenómenos físicos que al tipificarse no pierden su

esencia, aunque se normativicen, deberá cualquier legislación adoptar esa base
física de la conducta como uno de los elementos configurativos del delito.
En cuanto al principio de legalidad, éste trae como consecuencia el proceso de

normativización de la conducta. Así mismo, como derivación de uno de los
imperativos que está implícito, se deben crear tipos penales o cualquier otro
instrumento que sea adecuado para la abstracta, completa, precisa y clara
descripción de las conductas que habrán de ser consideradas delitos, con todas
sus características específicas. Ahora bien, respecto al lugar dónde debería ser
incluida la conducta, con todos sus elementos físicos y normativos, según el
principio de legalidad, es posible concluir que ella debiera aparecer en el tipo
penal o en un instrumento análogo de descripción, por ser allí en donde se
consagra el contenido de lo delictivo o lo que se considerará prohibido.
De igual manera, por derivación de estos principios de legalidad y de acto, se

deduce también la necesidad de tipificación, para los casos en que se requiera,
de las transformaciones físicas producto de las conductas seleccionadas como
punibles. Es de aclarar así mismo que toda conducta tipificada producirá siempre
una transformación en el mundo jurídico (principio de lesividad) y que para
conectar ésta con aquélla se empleará la imputación objetiva. Sin embargo, cuando
el tipo penal exija también un resultado empírico se requerirá, para conectar la
acción con el resultado, tanto de un nexo empírico llamado causalidad como de
uno jurídico llamado imputación objetiva en ese sucesivo orden.
De cada uno de los imperativos anteriormente expuestos se deriva la necesidad

de que los tipos penales deban ser de una específica manera, siendo ella la
abstracta descripción de conductas humanas bifocales; esto es, estructuralmente
empíricas y normativas, sin anulación simultánea de un mundo sobre otro. No
obstante, este culto a lo empírico podría asemejarse al que Welzel hizo de las
estructuras lógico-objetivas en su radical ontologismo. Sin embargo, ello no
es así pues entre esa línea de pensamiento y la acá expuesta existe una gran
diferencia: para el genio alemán, la acción y la culpabilidad debían ser elementos
de configuración del delito que a su vez debían ser calcados por el legislador,
dado que como en la realidad física tales estructuras lógico-objetivas existían y
eran así, El Derecho Penal tenía la obligación de incluirlas en su haber. Es decir,
del ser, Welzel derivó cómo el sistema jurídico penal debía ser. En cambio, la
argumentación de esta investigación es diferente: la necesidad de incluir esos
conceptos empíricos en un sistema del delito no se ha derivado del ser sino de
un deber ser, consagrado expresamente en los Tratados Internacionales y las
distintas constituciones políticas occidentales. O en otras palabras, como las
máximas fuentes del Derecho obligan a que la penalización deba ser de una
cierta manera, se deriva que los sistemas jurídicos penales o de delito deban
ser de esa manera y no de otra; es decir, empíricos y normativos, razón por la
cual el mundo del ser ingresa a través de una porosidad que el mismo deber ser
originó. Aunque, como se vio líneas atrás, si en últimas se hubiera derivado el
deber ser del ser tampoco se habría incurrido en ningún desfase pues la falacia
naturalista de Hume desde la filosofía analítica contemporánea ha perdido
actualidad y se considera esencialmente equivocada.
Ahora bien, llevando las anteriores consideraciones a los temas de causalidad

e imputación objetiva se tendría lo siguiente: la conducta tipificada, así como
el resultado tipificado son, al tiempo, empíricos y normativos razón por la cual
es necesario establecer entre ellos puentes de conexión válidos y pertinentes
que abarquen ambos mundos. Son por estas razones, que la búsqueda de nexos
omnicomprensivos resulta completamente inútil, dado que una conexión
meramente ontológica o puramente jurídica termina dejando inconcluso
alguno de los presupuestos necesarios para la configuración del Delito en
cualquier ordenamiento penal.
Así las cosas, debe entenderse que el Delito no es únicamente onticidad,

pero tampoco exclusiva normatividad, constituyendo una y otra una serie de
agregados insuficientes a nivel individual, pero necesarios en su concurrencia
para afirmar la responsabilidad penal, razón por la cual, y derivado del análisis
realizado líneas atrás, que tanto la causalidad como la imputación objetiva
son elementos indispensables para establecer el compromiso criminal de un
individuo por cuanto sólo podrá atribuirse un hecho a una persona como
obra suya si y sólo si (1) empíricamente se encuentran conectados entre sí el
resultado, la conducta y el sujeto a quien se le atribuyen los mismos; y (2) si
a su vez normativamente puede decirse que hay una conexión jurídica que
vincule resultado, conducta y ser humano (como partícipe o autor).
A continuación, se muestra la notación lógica de lo explicado y su correspondiente

representación gráfica para delitos de resultado:
Gráfica 2. Notación lógica de delitos de resultado
Fuente: Propia
Es decir: la Tipicidad Objetiva [TO] de un hecho se presenta si y sólo si [↔]

la Acción Típica [At] se encuentra unida, vinculada o conectada [∩] a un
Resultado Típico [Rt], lo que sería igual [=] a la suma de la Causalidad [C] –
como producto de la Base Empírica de la Acción [Abe] unida empíricamente
[∩e] a la Base Empírica del Resultado [Rbe] – y [^] la Imputación Objetiva [IO]
– como producto de la vinculación jurídica [∩j] entre la Acción normativamente
caracterizada [Anc] y el Resultado normativamente caracterizado [Rnc].
Gráfica 3. Relación lógica entre causalidad y la imputación objetiva
Fuente: Propia
De igual manera, es posible traer a colación un argumento adicional para la

necesidad de la causalidad empírica y es la función del Derecho Penal. Para tales
efectos, se sigue a Santiago Mir Puig quien desde la teoría de John Searle sobre
la Construcción de la realidad social211, realizó un interesante análisis en torno a
lo imprescindible que resulta no abandonar la realidad física como base de la
realidad jurídico-institucional:
“De este planteamiento me interesa destacar lo siguiente: 1) Todo

hecho social, incluso los más complejos, como los institucionales,
requiere alguna base física. En la terminología que solemos usar
los penalistas: no hay nada puramente normativo. 2) Todos los
hechos institucionales tienen algo de normativo, puesto que
presuponen reglas constitutivas que son las que les atribuyen
su sentido específico. 3) Las normas jurídicas son hechos
institucionales creados por los legisladores que a su vez operan
211 La obra de Searle presenta un contraste con relación al enfoque de La construcción social de la realidad de
Berger y Luckmann. Aunque el prologuista de la versión española de la obra de Searle dice que el título
de su libro es un “remedo y una enmienda”, se coincide con Giraldo Chavarriaga cuando afirma que “la
oposición de Searle no es contra el construccionismo de base, sino contra la extensión de aquello que identifican
los construccionistas como objeto de la construcción, a saber, la realidad total y no, más circunspectamente, la
realidad social. Más adelante podrá valorarse la justicia de esta apreciación. En cuanto a lo social, lo que para
Berger y Luckmann es el agente que adjetiva toda construcción, para el otro es el adjetivo que califica la única
porción de la realidad que puede efectivamente ser construida por agentes sociales.” En: Hacia una comprensión
de la realidad social desde la teoría general de hechos institucionales. CS No. 8, 415 - 454, julio – diciembre
2011. Cali – Colombia. De todas formas, ha recordarse con relación a la teoría de Berges y Luckman que
la vida social posee dos dimensiones bien diferenciadas: una objetiva consistente en los hechos desnudos
que ocurren en el mundo, y una subjetiva correspondiente a la realidad construida a partir de unos
tópicos específicos desde los cuales se interpreta el derredor existente. Esos tópicos son llamados por la
sociología como “recetas” o “tipificaciones sociales” cuya estructuración y génesis es la siguiente:
• Inicialmente los seres humanos se ven enfrentados con una serie de problemas y situaciones que exigen
una oportuna respuesta. Entonces, bajo ese panorama se van edificando distintas soluciones, hasta que
finalmente se acoge aquella “respuesta” que resulta ser la más exitosa en la consecución de una salida
adecuada para el dilema presentado.
• Esta “solución”, escogida como la mejor, comienza a ser experimentada una y otra vez por los individuos
en cada oportunidad que se vuelva a presentar la problemática inicial.
• Posteriormente, otros sujetos también deciden acoger la “solución” encontrada “debido a su éxito o logros”
en situaciones y problemas similares a los que ya se habían presentados en la vida de los otros individuos.
Con el paso del tiempo, esa fórmula de solución pasa a ser “incorporada a alguna clase de proceso de enseñanza
y aprendizaje formal o informal, con lo cual se extenderá y generalizará aún más su empleo”. Ante ese panorama,
la “formula”, la “solución” o la “respuesta al problema” es convertida en una “receta o tipificación social”,
cuya utilización termina siendo generalizada por una amplia gama de individuos al ingresar en la vida
social como un componente más de ella. (Los entrecomillados son citas que pertenecen al siguiente texto:
SILVA GARCÍA, Germán. Criminología. Teoría sociológica del delito. Bogotá: Instituto Latinoamericano de
Altos Estudios, ILAE, 2011, pág. 83)
como reglas constitutivas de otros hechos institucionales, como

la asignación del status de delito a determinadas conductas, pero
que pueden (y generalmente creemos que deben) operar también
como reglas regulativas que tratan de influir empíricamente (y no
sólo simbólicamente) en los comportamientos físicos y sociales
de los ciudadanos. 4) Los seres humanos son el soporte físico y
mental de los hechos sociales, incluidos los institucionales, cuya
propia existencia se debe al acuerdo de seres humanos.
La combinación de elementos físicos y normativos que caracteriza

toda realidad social debe tenerse en cuenta en todo análisis
jurídico, empezando por el de la función del Derecho. Si todo
hecho institucional se construye por la asignación de una función,
el sentido del Derecho dependerá en primer lugar de la función
que le atribuyamos. Aquí partimos de que el Derecho es una
construcción humana caracterizada por la función de regular
la vida de los seres humanos. También el Derecho penal tiene
tal función. Hay diferentes formas de concretar esta función,
que en última instancia dependen de la orientación política del
Estado. En un Estado social y democrático de Derecho como el
que consagra la Constitución española y que, con uno u otro
nombre y distintos matices de importancia, es predominante en
los países occidentales, corresponde al Derecho penal una función
de prevención limitada de delitos, entendidos éstos como hechos
dañosos para intereses directos o indirectos de los ciudadanos.
Esto presupone que asignamos al Derecho penal la función de

influir en la realidad existente más allá del propio Derecho penal y
de sus normas.”212
Y, por lo tanto, como el mismo deber ser del Derecho Penal proveniente de
la Constitución Política exige esa influencia en la realidad material, tendrá
necesariamente que hacer suyos los hechos brutos en los que ésta se basa para
212 MIR PUIG, S. Límites del normativismo penal., Op., cit. p. 51.
poder lograrlo. Si se aplica tal análisis a la causalidad se evidencia lo indispensable

que constituye la integración al tipo penal de este conector empírico de la realidad
naturalística en la que se basa la acción y el resultado, pues dicho proceso causal
constituiría el presupuesto y la materia prima de la imputación objetiva para la
determinación final de la tipicidad del comportamiento. Así pues, sin causalidad,
la imputación objetiva no tendría nada que examinar y ningún juicio de valor
jurídico podría emitirse, de la misma forma que sin lienzo no habría pintura y sin
ella, tampoco habría obra de arte sobre la que emitir un juicio de valor estético213.
1.2.1.2 Consecuencias: toma de postura: En cuanto a la determinación del nexo

causal se considera que la teoría correcta es la equivalencia de las condiciones
ajustada por el correctivo de la fórmula de la condición adecuada según las
leyes de la naturaleza pero enunciada de la siguiente manera: la causalidad es
la afirmación de un vínculo material entre dos hechos, uno llamado acción y
otro resultado, cuya comprobación (que es un tema ajeno a la teoría del delito
y pertenece es al derecho probatorio) se hace, en cada caso concreto, a partir
de una específica ley de la ciencia que rija para explicar el respectivo fenómeno
factual. Igualmente, en torno al concepto de causa tendremos que esta podría
ser definida como todo hecho pretérito de carácter empírico-naturalista que
constituye la explicación de un resultado, por ser la condición necesaria de éste.
Ahora bien, ¿en qué medida y en dónde debe exigirse la causalidad?214

Principalmente:
I. En aquellos tipos penales donde se requiera por la ley penal para su

consumación la verificación, por separado, de la “acción” y su “resultado”
ya sea de forma expresa (como en el genocidio215 en donde literalmente
213 Similar a esta postura es la de Juan BUSTOS RAMÍREZ cuando afirma lo siguiente: “En otras palabras, si
no se quiere llegar a la conclusión de que el resultado aparece por generación espontánea y que él comprende ya
la acción (con lo cual sería difícil entender la tentativa, los actos preparatorios, etc.), tiene que plantearse, como
se dice que la causación no es criterio suficiente. Es decir, de todos modos se parte de un proceso causal y, por
lo mismo, de un resultado causado, y de ahí que se trate de un proceso global totalmente objetivo.” (BUSTOS/
LARRAURI. La imputación objetiva. Bogotá: Editorial Temis, 1998. p. 10.)
214 Para la formulación de este interrogante y su solución se sigue esencialmente a ESER y BURKHARDT.
Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la base de casos de sentencias.
Op., cit. p. 105.
215 Colombia. Congreso de la República. Ley 599 (24, julio, 2000). Por lo cual se expide el Código Penal,
Diario Oficial No. 44.097. Bogotá, 2000. Art. 101.
el legislador dividió la “acción de matar” del “resultado empírico lesivo”

mediante la utilización del verbo rector ocasionar para la primera y
la palabra muerte para el segundo) o de forma implícita (como en el
homicidio216 donde el codificador decidió fundir en una sola notación
lingüística – matare – la “acción” y el “resultado”, pero de la que es posible
deducir fácilmente la tipificación tanto de la conducta destructiva de
la vida como la consecuencia mortal que dicha actuación habría de
conlleva). En estos casos, evidentemente, la relación causal tendrá que
establecerse entre la “acción” y el “resultado” que naturalísticamente
hayan sido desplegados por el autor del hecho y correspondan a los
descritos por el tipo penal endilgado.
II. En los denominados delitos cualificados por el resultado habrá de exigirse

una relación de causalidad entre la “acción” del autor y el “resultado”
que adicionalmente califica como más grave al tipo penal. Así pues,
por ejemplo, en los casos de Secuestro Extorsivo217 seguido de la muerte
del sujeto pasivo, el legislador exige una relación causal entre: primero,
la “acción” a través de la cual el sujeto activo priva de la libertad al
sujeto pasivo y el “resultado” consistente en la efectiva anulación
u obstaculización de la autonomía y posibilidad de locomoción del
individuo, empleando para describir tales circunstancias una serie de
verbos rectores que funden en una sola palabra la acción y el resultado
al establecer como comportamientos punibles los siguientes: arrebatar,
sustraer, retener y ocultar. En segundo lugar, también se exigirá como
relación de causalidad adicional a la anterior el hecho de que “por causa
o con ocasión del secuestro le sobrevengan a la víctima la muerte o
lesiones personales”218.
III. Igualmente, entre los distintos elementos individuales de un mismo

tipo penal. Así, por ejemplo, en el delito de estafa la causalidad que
deberá verificarse es la siguiente: “en primer lugar, entre la acción del
engaño del autor y el error del engañado; en segundo lugar, entre el
216 Ibid., art. 102.

217 Ibid., art. 169.
218 Ibid., art. 170. no.10
error del engañado y la disposición patrimonial y, en último lugar,

entre la disposición patrimonial del engañado y el perjuicio patrimonial
producido por la disposición del afectado.”219
Asumir esta perspectiva teórica de la condición adecuada a las leyes de la naturaleza

para establecer las tres relaciones acabadas de reseñar trae consigo numerosas
ventajas frente a las múltiples objeciones que suelen prosperar respecto a las
demás teorías causales así: (1) El regressus ad infinitum no se presenta pues
cuando la causalidad llega a estudiarse y ya hubo un juicio de adecuación previo
que seleccionó una acción y un resultado que tendrán tan solo que ser examinados
para verificar si existió una vinculación material; (2) Los cursos causales hipotéticos
en nada afectan la causalidad pues el hecho está calificado como pretérito y por lo
tanto se evalúa lo que ocurrió y se seleccionó únicamente, no lo que pudo haber
ocurrido; (3) No es tautológica porque con ella no está estableciendo una ley
causal o una explicación anticipada de cada fenómeno, sino unas condiciones que
ciertos hechos deberán cumplir para considerarse materialmente conectados; (4)
En los casos de causalidad alternativa esta teoría niega su posibilidad material,
pues si tenemos un factor causal que efectivamente ocurrió y a la vez se supone
que otro pudo serlo, pero no lo fue, se estaría subrepticiamente planteando otra
forma de causalidad hipotética que no encuadraría en la calificación de hechos
pretéritos. Por lo tanto, causal solo será el hecho pretérito que se constituya en
la explicación del otro hecho pretérito; (5) En los casos de causalidad cumulativa
la fórmula afirmará la causalidad del hecho pretérito unificado, por cuanto su
sumatoria constituye la unidad explicativa del resultado; y (6) En caso de duda
para la determinación de la causalidad por parte de la ciencia, y en consecuencia
no se sepa con certeza si un hecho pretérito denominado acción constituye la
explicación del otro hecho pretérito llamado resultado, habrá que acudirse al in
dubio pro reo y absolver a la persona enjuiciada. Pero esto es un tema de derecho
procesal y no de teoría del delito. En esto, precisamente se puede establecer una
ventaja frente a la conditio sine qua non ya que ella quería solucionar problemas
jurídicos que hacían parte de la órbita del derecho procesal, a diferencia de la
propuesta aquí realizada que distingue con claridad, qué es lo que se debe
determinar en el nexo causal y qué no.
219 Eser, A. & Burkhardt, B. Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la base
de casos de sentencias. Op. Cit. p. 106
Es cierto que con esta teoría muchos de los casos, cuya impunidad intuitiva es
evidente, no tendrían tampoco su solución en el escenario de la causalidad, pero
es que no la tendrían, no porque la propuesta falle, sino porque la justificación
de la impunidad o imputación debe hacerse en otro escenario, como por ejemplo
en el de la atribución jurídica. Así, en el caso del sobrino malvado que envía a
su tío rico a recoger manzanas en mitad de una tormenta, éste no encuentra su
atipicidad en el nexo causal, sino en el nexo jurídico, pues el vínculo empírico sí
existe, dado que lo que en realidad falta es la imputación objetiva del resultado
a su autor y no la causalidad.
En este punto es importante recordar que la imputación objetiva, aun cuando

en sus inicios pretendió ser una teoría causal que superara a todas sus
predecesoras, logró independizarse de tal forma que se convirtió en un elemento
independiente y adicional a ella que hoy en día integra el tipo penal objetivo y
resulta necesario para afirmar la tipicidad objetiva del comportamiento, pero
sin que deba equiparársela con ésta. Así pues, comencemos por diferenciar
conceptualmente varios significantes y la función que ellos prestan, para evitar
de esta manera confusiones inútiles que tan solo distraerían la atención en lo
fundamental:
La imputación objetiva es un elemento del tipo penal objetivo (de la misma

manera que lo son la causalidad, el objeto material, los sujetos, la acción, el
resultado, etc.) que exige para su configuración dos niveles: la creación de un
riesgo jurídicamente desaprobado (que podría llamarse imputación objetiva de
primer nivel o imputación objetiva del comportamiento) y la realización del
riesgo en el resultado (cuyo nombre podría ser el de imputación objetiva de
segundo nivel o imputación objetiva del resultado). A su vez el tipo penal objetivo
sería una de las partes del “tipo penal” integrado por varios elementos entre los
que se encontraría la “imputación objetiva” mientras que el juicio de tipicidad
objetiva lo constituiría la operación mental a través de la cual se comparan los
hechos investigados con los elementos del tipo penal objetivo para determinar
si existe o no adecuación, subsunción valorativa o equivalencia entre ellos. En
caso afirmativo, la consecuencia de dicho juicio de adecuación sería la “tipicidad
objetiva” del hecho; y en caso contrario, la “atipicidad objetiva” del mismo. Al
respecto es posible evidenciar la existencia de tres juicios de tipicidad objetiva:
(1) un juicio de subsunción lógico; (2) un juicio de imputación fáctica o del hecho
empírico; y (3) un juicio de imputación objetiva, los cuales serán explicados más
adelante.
Desde esta óptica la imputación objetiva buscaría determinar dos cosas: (1)
si están vinculadas jurídicamente la acción típica y el resultado típico; y (2) si
la totalidad de esa actuación puede serle imputada a una persona como obra
suya. Para hacerlo se vale de los dos niveles antes referidos (como exigencias
del mismo): la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y la concreción
del riesgo en el resultado como aspectos “positivos” de la imputación objetiva.
De esta manera, el riesgo permitido, la prohibición de regreso, el principio de
confianza, la falta de lesividad, la no concreción del riesgo desaprobado en el
resultado, etc. serían en realidad la faz negativa de cada uno de esos niveles
de atribución normativa y no los subniveles de los dos escaños de imputación
referidos, por lo cual se constituirían en verdaderas causales de ausencia de
responsabilidad como factores negativos de imputación objetiva al excluirse
alguno de sus niveles. Ejemplificativamente, así como el dolo (compuesto
positivamente por dos elementos uno cognitivo y otro volitivo) posee una
contracara o faz negativa llamada “error de tipo invencible”, de la misma
manera la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado como primer
nivel de la imputación objetiva tiene, entre muchas otras, una contracara o
faz negativa: el riesgo permitido. En consecuencia, así como aquél (el error de
tipo invencible) genera atipicidad subjetiva, también éste (el riesgo permitido)
produce la atipicidad objetiva del hecho y ambos, en últimas, serían entonces
ausencias de responsabilidad.
Ya en cuanto a la diferencia de funciones que cumple la imputación objetiva

respecto de la causalidad se tiene que, como ya lo dijera desde 1962 Enrique
Gimbernat Ordeig, con la claridad mental que lo caracteriza, mediante el
problema causal se han intentado dilucidar dos cuestiones: primero, saber
qué puede entenderse por causa jurídico-penal, esto es, determinar “cuál es el
comportamiento prohibido por la ley” por lo que “la causalidad aparece como
el criterio decisivo para delimitar la acción típica de la atípica.”220 En segundo
lugar, con la causalidad también se busca comprobar o constatar la relación
220 GIMBERNAT, E. La causalidad en el derecho penal. Madrid: Anuario de Derecho Penal, 1962. fascículo
III.
o vínculo material que existe entre la acción y el resultado. Sin embargo, la

duplicidad de problemas a resolver asignadas a las teorías causales es lo que
las convirtió en un verdadero caos, pues erraron al pensar que a la causalidad,
que era un tema naturalístico y empírico, le correspondía decidir un tema de
atribución y caracterización jurídica, que es normativo221. Por ello, siguiendo
esta importante diferenciación, establecemos como precisiones conceptuales
las siguientes: primero, que la causalidad material no está hecha para determinar
cuáles hechos son causas típicas y cuáles no, sino únicamente para decir si un
hecho específico fue causa o no de otro; y segundo, que el proceso de selección
de las acciones y resultados típicos que como hechos serán examinados por la
teoría causal para verificar si se encuentran vinculados materialmente, no lo
realiza dicha teoría causal, pues para eso no está hecha sino para comprobar las
conexiones empíricas, razón por la cual la escogencia de un hecho como acción
típica y de otro como resultado típico dependerá de un juicio de adecuación que
realice el intérprete basado en las caracterizaciones que el tipo penal le ofrezca
frente a la realidad presentada, para que después de evaluada y afirmada la
causalidad se pase a realizar un juicio de atribución jurídica a través de la
imputación objetiva.
En ese orden de ideas se reitera que tanto la conducta tipificada como el

resultado tipificado, tienen la misma dualidad característica de la luz que
se comporta a la vez como onda y como partícula, aunque en este caso esa
dualidad no es respecto a su comportamiento sino a su esencia: la conducta
tipificada y el resultado tipificado son a la vez empíricos y normativos; o en
lenguaje de Searle222 hechos brutos223 y hechos institucionales224. Ya en cuanto
a la manera de conectar esos mundos se tiene que de forma inicial se debe
establecer el nexo empírico mediante el mecanismo que la naturaleza en
sus distintas ciencias nos brinda: la causalidad. Y luego se debe tomar ese
material empírico y filtrarlo por lo jurídico para establecer el nexo normativo
221 Otra de las problemáticas es la de determinar si la relación de causalidad es un problema fáctico o

jurídico frente a lo cual acogemos como correcta la posición según la cual los enunciados descriptivos
son cuestiones de hecho y los valorativos y declarativos cuestiones de derecho. Al respecto ver: KRAUSE
MUÑOZ, M. S. La relación de causalidad ¿Questio Facti o Questio Iuris?. En: Revista de Derecho.
Diciembre, 2014. Vol. 27. no 2. 81-103 p.
222 SEARLE, J. La construcción de la realidad social. España: Paidós, 1997. p. 49 y ss.
223 Acontecimientos físicos no construidos socialmente.
224 Son hechos a merced del acuerdo humano y según la función asignada por los hombres.
mediante una serie de criterios surgidos de tiempo atrás y llamados imputación

objetiva. Si empíricamente no se diera dicha conexión, es como si, en el caso
de un artista dispuesto a pintar nadie le entregara lienzo, pinceles, ni colores;
sencillamente ahí todo acabaría. No se podría continuar el juicio de tipicidad
y el comportamiento devendría en atípico. Del mismo modo, si la causalidad
natural se establece, pero tampoco existe un vínculo jurídico por imposibilidad
de imputar objetivamente el resultado o la conducta a su autor y enlazar
normativamente de igual forma esos extremos, tampoco podría continuarse
con el análisis de lo sucedido y los hechos investigados serían atípicos. Así
pues, la causalidad cumple la función de conectar empíricamente los mundos
como primer presupuesto de enlace y la imputación objetiva cumple la función
de hacer lo mismo, pero normativamente hablando.
De esta manera, es evidente que ambos conceptos (causalidad e imputación

objetiva) cumplen funciones diferentes y necesarias pues uno es el conector
empírico de la realidad naturalística en la que se basa la acción y el resultado; y
el otro es el conector normativo. El primero brinda la materia prima empírica
que será analizada y valorada por la segunda para saber si le ha de pertenecer
o no a una persona; para saber si, objetivamente (o mejor normativamente)
puede serle finalmente atribuida. La segunda, en cambio valora lo que la
primera describe. Así pues, desde este punto de vista, la imputación objetiva
termina siendo un elemento jurídicamente valorativo y prescriptivo, mientras
que la causalidad tan solo meramente descriptiva. Por ello, lo correcto es
considerar que la causalidad, como elemento del tipo penal independiente de la
imputación objetiva, es la afirmación de un vínculo material entre dos hechos,
uno llamado acción y otro resultado, cuya comprobación se hace, en cada caso
concreto, a partir de una específica ley de la ciencia que rija para explicar el
respectivo fenómeno factual.
Finalmente, culmina esta investigación con una definición de los tres juicios
de tipicidad objetiva para evitar también cualquier tipo de nubosidad en torno
a esta postura: el juicio de subsunción lógica es aquel conforme el cual se
selecciona de la realidad empírica, en concreto, los hechos cuyas características
se adecúan a los sujetos activo y pasivo, la acción típica y el resultado típico,
realizando para ello un simple ejercicio de exégesis o comparación entre las
cualidades normativas que en abstracto han sido descritas en los distintos
elementos objetivos del enunciado normativo de la parte especial del Código

(verbo rector, elementos normativos, etc.) y la realidad empírica. Este primer
paso es fundamental porque la realidad seleccionada es dual: empírica y
normativa, y sobre cada uno de esos extremos vendrá a continuación un juicio
posterior de valoración, razón por la cual a partir de este primer juicio es que
se obtiene el objeto de valoración natural y jurídica. Como puede verse, la
selección de la acción típica y del resultado típico no se hace en la causalidad
ni en la imputación objetiva y por pensar lo contrario es que tantos desvaríos
trajo consigo la construcción de esos dos escalones de análisis. No puede
perderse de vista que con este juicio no se busca saber si el hecho ocurrido le
pertenece empírica y normativamente al sujeto activo, sino tan solo seleccionar
el material con el que en un análisis posterior (causalidad e imputación objetiva
respectivamente) se determinará tal circunstancia. Es de aclarar que conforme
la postura aquí esgrimida la causalidad y la imputación objetiva no hacen parte
del juicio de subsunción porque aun cuando integran el tipo penal, esta implica
un ejercicio de encuadramiento, comparación o adecuación, mientras que la
causalidad y la imputación objetiva, un ejercicio de relación o determinación
de conexiones.
En lo atinente al juicio de imputación fáctica o del hecho empírico, una vez

seleccionados el sujeto activo y pasivo, así como los hechos constitutivos de
acción y resultados típicos se pasa a realizar un juicio de doble atribución:
I. Atribución empírica de la conducta: mediante este subnivel se busca

afirmar que el hecho pretérito configurativo de la acción típica fue
generado por el sujeto activo.
II. Causalidad: según se vio desde este subnivel se establece si el hecho

pretérito configurativo de la acción típica constituye la explicación del
hecho pretérito constitutivo del resultado, perteneciendo también este
último, por lo tanto, al sujeto activo desde un punto de vista meramente
empírico.
Por último, se lleva a cabo un juicio de imputación objetiva que consistiría

en determinar cuándo la acción y los resultados típicos están conectados
jurídicamente y a su vez pertenecen en virtud de la adecuación de éstos a una
serie de criterios normativos agrupados en dos grandes niveles: la creación de un

riesgo jurídicamente desaprobado y la realización de tal riesgo en el resultado,
no olvidando que dicha imputación normativa aun cuando es necesaria para
completar la tipicidad objetiva no constituye el reemplazo de la causalidad
natural225 pues tienen fines de atribución diversos e indispensables para
satisfacer finalmente la responsabilidad penal. Hechos y normas conformando
una misma cosa (el Delito) y no lo uno ni lo otro sino una nueva categoría que
cabalga entre dos mundos cual lo hizo el lienzo y la pintura al conformar la obra
de arte.
1.2.1.3 Justificación de la toma de postura: Para poder ofrecer una justificación a

la toma de postura que se ha mostrado, es necesario responder al menos estas
tres preguntas: (1) ¿Por qué la imputación objetiva es un elemento del delito
y no simplemente un método de interpretación o un conjunto de principios
para determinar el alcance de la norma penal?; (2) ¿Por qué la ubicación de la
imputación objetiva es en el tipo objetivo y no en otro de los elementos del
delito como por ejemplo la conducta o la antijuridicidad?; y (3) ¿Cuál es el
fundamento teórico, constitucional, legal o filosófico de la imputación objetiva
como elemento configurativo necesario del delito?
Al respecto se afirma lo siguiente: la imputación objetiva es en realidad un

requisito común a todos los delitos establecidos como tales por el Código Penal.
En consecuencia, aun cuando surgió como un conjunto de criterios dispersos
que servían para acotar el alcance de los tipos penales y en ese sentido parecía
más un método de interpretación, para unos, y una especie de topoi, para otros,
lo cierto es que hoy en día la imputación objetiva es un verdadero elemento
indispensable del delito consistente a la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado y la posterior realización de éste en el resultado. ¿Por qué? Porque
los métodos de interpretación de la ley penal son procedimientos a través de
los cuáles se busca hallar el significado de los enunciados normativos o, en
otras palabras, un conjunto de operaciones mentales con las que se atribuye un
225 Una posición contraria que aboga por una causalidad de tipo funcional puede verse en: LAMPE, E.
La causalidad y su función jurídico-penal, en La dogmática jurídico-penal entre la ontología social y el
funcionalismo. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2003. p. 59-96.
significado (o norma) a un simple enunciado normativo de carácter penal226.

Así pues, en este punto reviste especial importancia la distinción que existe
entre el significante (o enunciado normativo), el significado (o norma) y el
método para extraer el segundo del primero (la interpretación), puesto que la
imputación objetiva sería el resultado o el producto de la interpretación realizada
a los distintos tipos penales existentes más la generalización sistemática que
se efectúa de tales interpretaciones a través de la dogmática jurídica227. De esta
manera, una cosa sería la norma que exige siempre para la afirmación de la
tipicidad penal “la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y su
concreción en el resultado” y otra cosa muy distinta el procedimiento (o método
de interpretación) a través del cual se pudo llegar a esa conclusión, por lo que no
sería viable asimilar la “imputación objetiva” (el producto228) con la operación
hermenéutica para su obtención.
En idéntico sentido es rebatible la consideración de que ésta es una serie

de topoi dispersos porque aun cuando en sus inicios la imputación objetiva
funcionó bajo una excesiva casuística y diversidad de principios, estos se
226 PÁRAMO ARGÜELLES, Juan Ramón de. Razonamiento jurídico e interpretación constitucional. En:
Revista Española de Derecho Constitucional. Enero-abril, 1988. no. 22.
227 Es necesario aclarar que la dogmática jurídica tiene al menos tres significados: (1) es equiparable a la
expresión Ciencia del Derecho, constituyendo por lo tanto un sinónimo de la misma [en este sentido lo
es para ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos de la Estructura de la Teoría
del Delito. Madrid: Civitas, 1997. p. 192; (2) es el “método científico” empleado de manera primordial y
por antonomasia en el seno de la Ciencia Jurídica, pero sin llegar por esto a confundirse o identificarse
con ella (acá prefiere hablarse en consecuencia simplemente de método dogmático para diferenciarlo de
la dogmática jurídica. Ver esta postura en: MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho
penal. Montevideo: B de F. s.a. p.151 y ss; y (3) es una serie de enunciados que se refieren a las normas
positivas establecidas por el Estado y a la aplicación del Derecho, pero sin llegar a equipararse con su
simple descripción, razón por la cual es posible asimilar en este sentido la dogmática jurídica con la
Teoría o el Sistema construido a partir de la interpretación y armonización de los ordenamientos jurídicos;
así para ALEXY, Robert. Teoría de la Argumentación jurídica. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 1997. p. 240 y ss.
228 En este punto es importante recordar que la “imputación objetiva” puede ser un “dogma” o “unidad
simple” obtenida a partir del denominado método dogmático. Este último sería un procedimiento
mediante el cual se interpretan los enunciados normativos contenidos en los textos legales estableciendo
similitudes y diferencias, hasta reducir todo su significado a conceptos generales, categorías, unidades
simples o dogmas, con los que sea posible elaborar luego una construcción lógica [es decir, una teoría],
en la que cada uno de ellos encuentre su explicación, enlace y coherencia. Sin embargo, después de ese
procedimiento será necesario compatibilizar la teoría obtenida con los principios constitucionales que
existen en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que los mismos constituyen los límites al ius puniendi
de un Estado.
fueron sistematizando y sintetizando hasta que finalmente la misma pudo

definirse como un nexo jurídico entre la conducta y su autor verificable a partir
de la tan citada creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y su posterior
realización en el resultado. Es decir, ya no funciona éste elemento del delito
bajo la metodología del “caso” sino a través de unidades simples y concretas de
aplicación lógica completamente definidas.
Ahora bien, ya en cuanto a la ubicación de la imputación objetiva en el tipo

penal y no en otra parte del delito se encuentra su justificación en el concepto
de “tipo penal” que se tenga. Para ello será necesario remontarse un poco a su
historia.
Como se recordará con Beling aparece la expresión Tatbestand o Tipo Penal

para designar la mera descripción de un comportamiento cualquiera, pero
sin que se llegara a incluir ninguna clase de valoración normativa229, es por
ello que se decía que éste primer escalón del delito (o segundo si se considera
como primero a la acción) era completamente neutral pues tan solo describía
las conductas de los seres humanos. Sin embargo, esa absoluta neutralidad
se vendría abajo con la doctrina de los neokantianos y principalmente con el
descubrimiento que de los elementos normativos hiciera Merkel, pues con
ellos se puso en evidencia que desde la misma parte especial del Código Penal
donde se encontraban los tipos analizados ya el legislador incluía valoraciones
normativas nada neutrales tales como “sin autorización”, “prohibido”,
“ilegalmente”, o “manifiestamente contrario a la ley”, lo que llevó a replantear
el concepto del tipo penal y su relación con la “antijuridicidad” a donde
relegaban los clásicos toda la carga valorativa de contrariedad a la norma.
Así las cosas, hoy en día la mayoría de la doctrina considera que el tipo penal
es una selección de comportamientos desaprobados por el ordenamiento
jurídico y en consecuencia ilícitos. Desde esta perspectiva, si el tipo penal
es un sector del gran conjunto de conductas antijurídicas, resulta inevitable
entonces afirmar la necesidad de que exista en el mismo tipo penal y no en
otra parte un elemento identificador o caracterizador de esa desaprobación
229 JESCHECK y WEIGEND. Op., cit. p. 262.

general; elemento éste que no podría ser uno distinto al de la imputación

objetiva, pues la inclusión de ella en el tipo penal hallaría su razón de ser
en la configuración misma del tatbestand que requeriría para estar completo
de un elemento común a todos los delitos con el cual se estableciera esa
característica de que la conducta allí descrita se encuentra jurídicamente
desaprobada y no permitida.
En cuanto a los elementos normativos que contienen ciertos tipos penales es

posible considerar que estos no son más que criterios específicos o particulares de
imputación objetiva cuya relación con ella opera de la misma forma que lo hace
el elemento subjetivo especial con respecto al dolo, donde éste último sería el
criterio general de los delitos dolosos mientras que los ingredientes subjetivos
especiales serían la particularización de la intención exigida por el legislador
en algunas conductas punibles. Así mismo, es importante en este punto no
confundir entre el “juicio de subsunción” y la “verificación de la imputación”
pues como lo explica acertadamente Santiago Mir Puig ésta última “permite la
conexión del resultado típico a una conducta que se encuentre con él en una
determinada relación que permita vincularlo a aquella conducta como obra de
su autor” y, por lo tanto,
no deberían considerarse requisitos de la imputación objetiva

los elementos típicos que no guarden relación con la posibilidad
de establecer la mencionada conexión. (…) Estos elementos
delimitan el alcance de la lesión o puesta en peligro tipificada,
que se argumentó anteriormente constituye el objeto primero
a imputar y debe distinguirse de las condiciones que permiten
conectar (imputar) este objeto a un sujeto. La imputación objetiva
no ha de equivaler a comprobación de todo el tipo objetivo, sino
sólo a afirmación de las condiciones que permiten atribuir a un
sujeto la lesión puesta en peligro descrita en el tipo mediante la
exigencia de determinados elementos específicos.230
230 MIR PUIG. Significado y alcance de la imputación objetiva en Derecho Penal, Op., cit. p. 377.
Finalmente, en cuanto a los fundamentos acerca de la necesidad de la

imputación objetiva como un elemento configurativo de la responsabilidad penal
se aprecia que éstos se encuentran en los principios limitadores del ius puniendi
propios de la mayoría de los estados democráticos contemporáneos, según
pasa a explicarse:
I. Fundamentos a partir del principio de exclusiva protección de bienes

jurídicos: Si se asume como válida231 la Teoría del Bien Jurídico, debe
comenzarse por definir éste a partir de dos enfoques232: a) uno de
carácter político-criminal (o lege ferenda) cuya premisa establece que
lo único que puede proteger el Derecho Penal son bienes jurídicos y no
simples inmoralidades, convirtiéndose de esta manera dicho concepto
un modelo normativo útil para la crítica legislativa. Y b) analizándolo
como un concepto de tipo dogmático (o lege data) mediante el cual
es precisado el objeto de tutela o protección de la norma penal,
empleándose dicho principio como un criterio teleológico desde el cual
habrán de interpretarse siempre los tipos penales y su alcance. Así las
231 Muchas han sido las críticas realizadas al bien jurídico entre las cuales se destacan: 1) No se tiene
un concepto unánime y completamente satisfactorio de “bien jurídico” lo que desemboca en cierto
relativismo valorativo que llega a ser perjudicial. 2) Esta teoría no logra explicar satisfactoriamente el
fundamento de la penalización de los delitos de peligro abstracto. 3) Su función crítica no sirvió para
nada en el régimen nacionalsocialista ni impidió que se crearan delitos que no protegían bienes jurídicos.
4) No se requiere siempre proteger bienes jurídicos para que el Derecho Penal edifique un orden legítimo.
Tan solo basta con que se necesiten proteger meros intereses sociales, como en el caso del maltrato
animal. 5) El catálogo de bienes jurídicos es impreciso y absolutamente variable, pudiendo desembocar
en consecuencia en la arbitrariedad y una flagrante violación del principio democrático. 6) Las variaciones
del concepto de bien jurídico y del catálogo del mismo son inconsistentes. Ello hace que además se abra
una amplia puerta para preferencias subjetivas e idiosincrasias. 7) Carece en sí mismo de algún tipo
de poder analítico a partir del cual puedan clasificarse los delitos o sea posible desarrollar la teoría del
delito. 8) No otorga un criterio sustantivo (normativo) para decidir qué bienes jurídicos se protegen. Sin
embargo, todas estas críticas pueden decirse que de cierta manera han sido superadas por un concepto
de bien jurídico que se equipara con los derechos humanos, los derechos fundamentales y los principios y valores
constitucionales o convencionales básicos, dado que de esta manera ya existiría plena certeza en el catálogo
de dichos bienes jurídicos y su elección no sería para nada arbitraria puesto que el fundamento de su
escogencia estaría anclado al principio democrático. Así mismo, carecería de peso la tesis de que el bien
jurídico no brinda un parámetro normativo para decidir qué derechos – entre tantos – se deben proteger,
porque obviamente esa no es la función de dicho constructo lingüístico sino el de los demás principios
constitucionales, tales como la última ratio, la fragmentariedad y el de lesividad. Con el bien jurídico lo que
se hace es establecer un marco o límite claro respecto a qué se puede proteger y qué no. Con posterioridad
a ello y luego de levantar las fronteras de lo que se puede criminalizar habrá ahora sí que reducir aún más
ese límite previo, pero para ello se acudirá a los otros principios constitucionales y no a éste.
232 MIR PUIG, Santiago. Bien jurídico y bien jurídico-penal como límites al Ius Puniendi. En: MIR PUIG, S.
Estado, pena y delito. Buenos Aires: Editorial B de F, 2012.
cosas, desde la visión político-criminal enunciada un “bien jurídico”

sería toda realidad empírica o institucional de carácter objetiva, valiosa
en sí misma, y que es protegida por el orden jurídico al ser necesaria
para viabilizar el desarrollo armónico de los seres humanos233. En
consecuencia, si analizan los bienes jurídicos usualmente protegidos,
se encontrará que todos ellos poseen una “existencia efectiva” y no
meramente ficcional, razón por la cual se ha decidido enmarcar a
los mismos como realidades objetivas (es decir, como situaciones o
acaecimientos que no dependen de la perspectiva aislada del sujeto).
Sin embargo, tales bienes no son únicamente realidades empíricas,
fácticas u ontológicas, como la vida o la integridad personal, sino que
también lo constituyen el conjunto de hechos jurídicos, culturales,
económicos o políticos socialmente construidos, que existen a “merced
del acuerdo humano”234, como por ejemplo el orden económico y social
–. De igual manera, ellos se rotulan bajo la etiqueta de “bienes” por
considerarse que tienen un “valor” proveniente de dos caminos o vías:
primero, la estima social generalizada que con el paso del tiempo los ha
hecho valiosos en sí mismos; y segundo, la inexcusable necesidad de
233 Se propone la definición subrayada en negrilla, pero lo cierto es que muchos han sido los conceptos de
bien jurídico elaborados por la doctrina, entre las que cabe destacar las siguientes: a) Síntesis ideológica
entre el tipo y la cosa; MEZGER, Edmund. Derecho penal. Parte general. Buenos Aires: Valleta, 2004. p.
107; b) Realidad o fin útil para el desarrollo del individuo en el marco de un sistema social global [ROXIN.
Derecho penal, Parte General, Op., cit. p. 56]; c) Disponibilidad del titular frente al objeto [ZAFFARONI,
Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Buenos Aires: Ediar,
2000. p. 466.]; d) Realidad social concreta [BUSTOS, Juan y HORMAZÁBAL, Hernán. Nuevo sistema
de derecho penal. Madrid: Trotta, 2004. p. 32]; Condición de la vida social que afecta la posibilidad
de participación del individuo [MIR PUIG. Derecho Penal, Parte General. Op., cit. p. 121]; f) Un valor
abstracto del orden social protegido jurídicamente, en cuya defensa está interesada la comunidad y
cuya titularidad puede corresponder a un individuo o a la colectividad [JESCHECK, Hans-Heinrich y
WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Granada: Editorial Comares, 2014. p.
274]; g) Es un interés, pero no todo interés alcanza la categoría de bien jurídico: este último requiere,
además, que, por consistir en un derecho subjetivo de la persona o por cualquier otra razón, incluso la
de tratarse de un sentimiento social legítimo, sea valorado positivamente por el ordenamiento jurídico
[GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Presentación. En: HEFENDEHL, Roland. La teoría del bien jurídico.
¿Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático? Madrid: Marcial Pons,
2007. p. 15.]; h) El bien jurídico serían determinados contenidos axiológicos donados por las doctrinas
de la persona y de la democracia liberal. En su máxima generalidad, el bien jurídico penal no es un bien
cualquiera sino un bien del Derecho, esto es, un bien del ‘derecho justo’, llamando tal al que pretende la
progresiva realización de un ‘orden justo’ en una democracia participativa que se funda en la dignidad,
libertad e igualdad de todas las personas y en la indisponibilidad, por cualquier medio o procedimiento, de
sus derechos esenciales [FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal, Parte General, Principios
y categorías dogmáticas. Bogotá: Editorial Ibáñez, 2011. p. 269].
234 SEARLE, John. La construcción de la realidad social. Barcelona: Paidós, 1997. p. 21.
su materialización para que sea posible el desarrollo armónico de las

personas. Finalmente, la definición proyecta el carácter de “jurídico” en
el hecho de que tales realidades han sido positivizadas como finalidades
o circunstancias deseables protegidas a nivel de Cartas Políticas y
Tratados Internacionales.
Ahora bien, ya desde el punto de vista dogmático-constitucional y como

límite superior del ius puniendi, el bien jurídico debe concebirse como
un principio conforme al cual el Derecho Penal; al prohibir determinadas
conductas, asignándoles como consecuencias jurídicas, penas y
medidas de seguridad, que no podrán jamás convertirse en delito (esto
es, criminalizar) ni permitir que se sancione por parte de la función
jurisdiccional algún comportamiento con el cual no se esté protegiendo
un bien jurídicamente tutelado por la Constitución Política, el Bloque
de Constitucionalidad o los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos.
Por supuesto es claro que, en su pureza teórica, el Bien Jurídico no

es un principio constitucional, ni una norma legal o convencional,
no pudiendo equipararse tampoco el catálogo de los “bienes
jurídicos” con el de los “derechos humanos” o con el de los “derechos
fundamentales”. Por lo tanto, afirmar que los bienes jurídicos son
todas las prerrogativas constitucionales de carácter fundamental que
provienen en la Constitución Política es sencillamente cometer una
grave imprecisión, propia del desconocimiento de dicha teoría, salvo
que cuando se hable de Bien Jurídico, como aquí se hace, referido a
una realidad objetiva protegida constitucional y convencionalmente,
no equiparable sinonímicamente con las disposiciones jurídicas en sí
mismas sino con lo que protegen.
Sin embargo, y pese a lo expuesto, en el mundo de la Teoría del bien

jurídico existen nuevas tendencias que buscan acercar el concepto de bien
jurídico con el de los Derechos Fundamentales y los últimos desarrollos
del neoconstitucionalismo235. Sobre estas nuevas vertientes de la Teoría

del bien jurídico el doctrinante Winfried HASSEMER afirma que existe
“Una tendencia tan acertada como prometedora cual es el reciente desarrollo

de una conexión entre la tradición teórica penal y la jurídico-constitucional;
vinculación que en verdad se ha producido demasiado tarde, que estaba
pendiente hace tiempo. Estoy pensando sobre todo en los trabajos especializados
de LAGODNY, STÄCHELIN y APEL que pretenden acercar los Derechos penal
235 Otros buscan en cambio su completo reemplazo. Por ejemplo, algún sector doctrinal plantea que
los límites del derecho penal se encuentran, no en la teoría del bien jurídico, sino en el principio de
proporcionalidad. En consecuencia, es posible afirmar que un legislador jamás podrá edificar como
delito una conducta a través de la conminación legal, si dicha ley es desproporcionada. Al respecto ver:
BUCHARD, Christoph. El principio de proporcionalidad en el “derecho penal constitucional” o el fin de la
teoría del bien jurídico tutelado en Alemania. En: AMBOS, Kai y BÖHM, María Laura. Desarrollos actuales
de las ciencias criminales en Alemania. Bogotá: Editorial Temis, 2012. p.41. Puntualmente él manifiesta
lo siguiente: “el esquema de examen del TCFA analíticamente tiene más potencia que el concepto del bien
jurídico; en particular, el criterio de la proporcionalidad establece una conexión directa con la doctrina de
los fines de la sanción (en alemán: Strafzwecklehre), la cual falta en la teoría del bien jurídico. El esquema
de examen del Tribunal Constitucional también es más analítico y, por tanto, continuo, debido a que
revela los problemas fundamentales del derecho penal de nuestros tiempos, siendo éstos la polivalencia
del derecho penal y las ambigüedades de las sanciones penales.”
Sin embargo, ¿Es incompatible entonces el principio de proporcionalidad con la teoría del bien jurídico?
Sí, pero únicamente con los conceptos que la teoría tradicional del bien jurídico ha construido, puesto
que ella posee un trasfondo iusnaturalista que sería totalmente opuesta con la visión neo-positivista del
derecho constitucional y el principio de proporcionalidad. Sin embargo, en Colombia el uso del principio
de exclusiva protección de bienes jurídicos entendidos como realidades objetivas equiparables a Derechos
Fundamentales y Humanos, constitucionales y convencionales, no sería incompatible con el principio
de proporcionalidad expuesto dado que, como en efecto ocurre en nuestras latitudes, el primer nivel de
dicho principio llamado finalidad legítima se satisfacería precisa y únicamente con la exclusiva protección
de bienes jurídicos puesto que si se creara un delito que no protegiera ningún tipo de bien jurídico tal
ley sería ilegítima y en consecuencia totalmente desproporcionada, lo que devendría en una inevitable
inconstitucionalidad del precepto creado por el legislador. Sobre esta posibilidad de compatibilización
entre el principio de proporcionalidad y el de exclusiva protección de bienes jurídicos ROXIN, siguiendo
de cerca otros autores, ha expresado: “Tampoco es cierto que se pueda sustituir el principio de protección de
bienes jurídicos por el principio de proporcionalidad, como parece imaginar, por ejemplo, WEIGEND cuando dice
que como concepto crítico hacia la legislación, el bien jurídico es “inferior al topos, jurídico-constitucionalmente
apoyado, de la proporcionalidad de las intervenciones estatales”. Al contrario, lo que sucede es que ambos se
complementan mutuamente, como se describe, correctamente, en el comentario de Schönke/Schröder: “En el
ámbito de la cuestión de qué finalidades pueden ser perseguidas con la legislación penal, la teoría del bien jurídico
y los requisitos jurídico-constitucionales… se entrelazan; el principio de proporcionalidad en cuanto punto de
referencia, a su vez, presupone un bien a proteger, para lo cual la teoría del bien jurídico puede ofrecer puntos
de partida, sin que, con ello, sin embargo, se hubiera prefijado la conclusión a alcanzar después de un examen
jurídico-constitucional.” ROXIN, Claus. El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa
sometido a examen. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2013, no. 15-01, p. 01:1-
01:27. ISSN 1695-0194.
y constitucional, haciéndolos mutuamente fructíferos; lo que en buena parte

consiguen.”236
Pese a ello, subraya a renglón seguido que “la tradición de los derechos
fundamentales, por su carácter reciente y actual, está menos elaborada
teóricamente que las tradiciones penales.”237 En consecuencia, las nuevas
tendencias hablan de alimentación recíproca y no de equiparación de
contenidos, situación distinta a la ocurrida en estas latitudes.
Sobre este punto, en el Derecho español el profesor Francisco MUÑOZ CONDE

realiza la siguiente precisión:
“La doctrina del Derecho Penal a través de la teoría del bien jurídico
ha convertido esos derechos fundamentales en bienes jurídicos a
los que el Derecho Penal concede su máxima protección, castigando
con los instrumentos sancionatorios más radicales y contundentes
de cuantos dispone el Estado de Derecho las conductas que pueden
lesionarlos o ponerlos en peligro.
(…)
Pero no todos los bienes jurídicos que protege el Derecho Penal

tienen directamente el carácter de derechos fundamentales, en
la terminología constitucional, sino simplemente el de derechos
que igualmente reconoce la Constitución, como son la propiedad
privada (art. 33) y la economía de mercado (art. 38), que dan lugar
a los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico del
Título XIII, o principios rectores de la política social y económica
que igualmente son objeto de protección a través del Derecho
Penal.”238
236 HASSEMER, Winfried. ¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal? En: HEFENDEHL,
Roland. La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios
dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 95 y ss.
237 Ibid., p. 95 y ss.
238 MUÑOZ CONDE, Francisco. Protección de los derechos fundamentales en el código Penal. En: Revista
Derecho y Cambio Social. Rev. 022.
Por lo tanto, el “bien jurídico” visto por la teoría creadora del concepto
tendría múltiples fuentes de origen y no tan solo la Constitución Política o
los Tratados Internacionales. Así, por ejemplo, podrían enumerarse como
fuentes de existencia del bien jurídico la naturaleza humana, los derechos
constitucionales no fundamentales, algunos derechos humanos, ciertas
pautas políticas o institucionales, entre otros, etc.
Desde la perspectiva expuesta del bien jurídico como principio ¿Qué

fundamentos podría otorgarle a la imputación objetiva? Siguiendo a
Claus ROXIN239 si la función del Derecho Penal es la protección de bienes
jurídicos el injusto jurídico-penal solamente podría ser edificado sobre la
base de prohibir comportamientos que, de forma no permitida, lesionaran
o pusieran en peligro efectivo dichos bienes jurídicos y cuyos resultados
fuera la consecuencia o realización de dichos riesgos lesivos de los mismos.
Por ende, si un juicio de responsabilidad penal se realizara de espaldas a

la teoría de la imputación objetiva, tendrían que castigarse también las
acciones ausentes de todo riesgo, inocuas y en general no lesivas de bienes
jurídicos pues la prohibición no tendría ningún tipo de freno y podría
criminalizarse inclusive cualquier clase de comportamiento sin importar
que el mismo hiciera parte únicamente del desenvolvimiento estereotipado
de la convivencia humana, siendo ellos a todas luces una infracción al
principio de exclusiva protección de bienes jurídicos razón por la cual la relación
directa que existe entre dicho parámetro político-criminal y la necesidad de
una imputación objetiva como elemento indispensable en la configuración
del delito.
En consecuencia, siguiendo una secuencia de tipo casi silogística podría

sostenerse el bien jurídico como fundamento de la imputación objetiva de la
siguiente manera:
• El Derecho Penal tiene asignada la tarea de garantizar una vida pacífica

y segura a las personas, así como su libertad individual.
239 ROXIN, Claus. El principio de protección de bienes jurídicos y su significado para la teoría del injusto. En:
Desarrollos actuales de las ciencias criminales en Alemania. Bogotá: Editorial Temis, 2012. p. 295 y ss.
• Ahora bien, los componentes que posibilitan esa libertad y la vida

pacífica y segura de las personas se denominan bienes jurídicos al
constituirse en realidades objetivas cuyo valor se deriva de: primero el
bienestar que genera al ser humano la permanencia de tales realidades
y segundo la posibilidad de coexistencia con los demás a partir de las
mismas, adquiriendo a su vez el carácter de “jurídicos” dichos bienes
por la protección normativa que mediante derechos fundamentales,
derechos humanos y disposiciones similares realizan las constituciones
políticas y los contratos sociales originarios de cada Estado para evitar
su anulación o lesión.
• Sin embargo, el Derecho Penal no tiene como cometido o finalidad la

protección de todo bien jurídico, sino únicamente los que revistan la
mayor importancia (principio de fragmentariedad) y cuya protección
por las demás ramas del ordenamiento jurídico haya fracasado
[principio de última ratio], razón por la cual “el Derecho Penal sirve para
la protección subsidiaria de bienes jurídicos”240 (principio de intervención
mínima o subsidiariedad).
• Lo anterior implica que para la configuración de un sistema de

responsabilidad penal se requieran como elementos constitutivos y
necesarios del delito derivados del principio de exclusiva protección de
bienes jurídicos: primero la creación de situaciones riesgosas o peligrosas
para ellos; segundo la caracterización de los riesgos como “prohibidos”
o “desaprobados” porque al ser la protección a los bienes jurídicos
“subsidiaria” se parte del hecho que las demás ramas del ordenamiento
deben haber tejido normativamente las conductas permitidas e ilícitas,
razón por la cual solamente se prohibiría “superar los límites del riesgo
tolerado”241 o ejecutar una conducta cuyo riesgo nunca fue permitido;
y tercero, si se criminaliza también el resultado y no únicamente la
conducta causante, es necesario que dicho riesgo desaprobado sea el
que se realice en el resultado prohibido.
240 ROXIN, Claus. Evolución y modernas tendencias de la teoría del delito en Alemania. En: Sistema del
hecho punible/1. Acción e imputación objetiva. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 2013. p. 419
241 Ibid., p. 419
• En conclusión, “de la concepción que sostiene la protección de bienes

jurídicos se deriva la teoría de la imputación objetiva”.242
Adicionalmente Michael KAHLO pone de presente que el bien jurídico, al

no ser un objeto de la naturaleza sino un vínculo real posibilitador de la
libertad externa de las personas, conlleva considerar la causalidad como
un parámetro y elemento insuficiente a la hora de adjudicar y describir
“el menoscabo de la realidad de una vinculación”243 por ser ella esencialmente
naturalística y carecer además de la robustez jurídica necesaria para la
evaluación y valoración de los riesgos como jurídicamente relevantes
y potencialmente peligrosos para las relaciones valiosas o el actuar
intersubjetivo propio de las prácticas sociales.
Respecto a la asunción del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos en

Colombia como norma constitucional (cuya obligatoriedad se transmitiría
también a la exigencia de imputación objetiva que se derivaría de aquél) es
posible realizar las siguientes reflexiones: según el artículo 2, inciso 2, de
la Constitución Política colombiana “las autoridades de la República están
instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia,
en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y
para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares.”
Ello significa que existen una serie de realidades objetivas tanto empíricas
como institucionales que nuestra Suprema Carta Política protege de manera
clara, extendiendo su espectro aún más cuando, en su artículo 93 establece
que “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso,
que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los
estados de excepción, prevalecen en el orden interno.”
242 Ibid., p. 421.

243 KAHLO, Michael. Sobre la relación entre el concepto de bien jurídico y la imputación objetiva en derecho
penal. En: HEFENDEHL, Roland (Ed.) La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del
Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2016. p.61.
Así mismo, de forma adicional, agrega en el artículo 94 Ibid que “la

enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución
y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como
negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ellos.”
Basado en ello, la Corte Constitucional ha expresado que en Colombia es

un principio constitucional vinculante y obligatorio el relativo a la
exclusiva protección de bienes jurídicos afirmando al respecto lo siguiente:
“En materia de tipificación de delitos y fijación de penas, la Corte

ha entendido, además, que la ley penal constituye una severa
restricción al ejercicio de los derechos fundamentales y a su vez un
mecanismo de protección de los mismos, así como de otros bienes
constitucionales, como, por ejemplo, el medio ambiente, el orden
económico, la moralidad pública, etcétera. Así pues, únicamente
pueden ser tipificadas conductas que afecten un bien jurídico con
relevancia constitucional.”244
Desde esa óptica la Alta Corporación de Justicia ha examinado la

constitucionalidad de diversos tipos penales utilizando como criterio
determinante el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, por lo
cual resulta viable afirmar que el mismo se ha incluido como obligatorio
en el ordenamiento jurídico y por ende también todas las consecuencias
que de aquel se deriven, entre las que se encuetra la necesidad de exigir
una imputación objetiva como parte del juicio de responsabilidad penal o
afirmación de configuración del delito. Adicionalmente, si se atendiera a
los imperativos mismos del legislador penal colombiano se develaría que
todo lo expuesto podría soportarse además en el mandato contenido en
el artículo 11 de la ley 599 de 2000, cuando para la estructuración de la
244 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-205-03., 11 de marzo de

2003. M.P. Clara Inés Varas Hernández.
conducta punible exige que se lesione o ponga efectivamente en peligro, sin

justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal245.
II. Fundamentos a partir del principio de culpabilidad: Este principio es definido

como un conjunto de exigencias realizadas al legislador y a los jueces de
un Estado Social de Derecho, en virtud del cual se posibilite y requiera
la imputación subjetiva y la dominabilidad del hecho como elementos
necesarios para edificar la conducta punible, se excluya la responsabilidad
por el mero resultado, se diferencien los grados de participación interna de
los sujetos, graduándose la pena conforme a ello, y se exija la realización
de un juicio de reproche al autor, hecho a partir de la determinación de su
imputabilidad, motivación normativa y consciencia de la ilicitud.
De dichas exigencias, es particularmente destacable (para los efectos de

esta investigación) la exclusión de “las lesiones de bienes jurídicos producidas
por casualidad o como consecuencia de un versari in re illícita”246, lo que en otras
palabras se conocería como el subprincipio de la proscripción (exclusión o
prohibición) de la responsabilidad objetiva; esto es, por el mero acaecimiento
de un resultado dañino. Y ello es así dado que,
“no es una persona cualquiera la que responde del resultado; en ese

caso se trataría de un mero chivo expiatorio. Tampoco responde
todo aquel que haya causado el resultado, sino sólo aquella
persona a la que se pueda imputar. Todo resultado tiene un
gran número de causantes, éstos a su vez o fueron ayudados por
legiones de seres humanos, o éstas podrían haber impedido la
realización del comportamiento causal. (…) No es la causación del
resultado per se, sino la vulneración de la norma la que constituye
la perturbación social.”247
245 En torno a las diferencias que existen entre el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y el principio
de lesividad, así como las razones por las que este último también le puede dar fundamento e incluso de
forma principal a la imputación objetiva, véase el capítulo II de la presente investigación.
246 ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General, Tomo I. Op., cit. p. 219.
247 JAKOBS, Günther. El principio de culpabilidad. En: Estudios de Derecho Penal. Madrid: Editorial Civitas,
1997., p. 374.
En consecuencia, a partir del principio de culpabilidad también es

posible fundamentar la necesidad de una imputación objetiva como
elemento configurativo del delito dado que, adicional al simple
acaecimiento del resultado, debe exigirse la ausencia de defectos
cognitivos en el autor o partícipe cuando realizó el hecho (tales
como la falta de dolo o el desconocimiento de la norma), pues la
verificación de dichas circunstancias únicamente puede llevarse
a cabo mediante la construcción de un procedimiento normativo
(como la imputación objetiva) mediante la cual se determine quién
es el competente para la evitación del resultado y quién no, más
allá de la simple explicación biológica, física, química o empírica
del curso causal natural ocurrido. Y esto es así por una sencilla
razón: al constituirse los hechos adecuables al tipo penal objetivo
en el contenido u objeto del dolo y del juicio de reproche surge a
su vez la necesidad de edificar una figura legal que contemple para
su realización la creación de riesgos jurídicamente desaprobados,
ya que justamente por dicha desaprobación ex ante es que radica
la posibilidad de que tales peligros sean controlables por las
personas y tengan además la potencialidad de ser cognoscibles
como prohibidos248.
248 De forma similar MIR PUIG realiza el siguiente planteamiento: “El Estado democrático de Derecho tiene
que ofrecer al individuo la posibilidad de evitar la pena comportándose según el derecho, y ello no sucedería sí,
por ejemplo, cupiese castigar a alguien por hechos no realizados por él o que no pudiera prever o controlar con
determinada racionalidad. Enlaza esto con la exigencia de cierta seguridad jurídica: el ciudadano ha de poder
confiar en que, dirigiendo su actuación en el sentido de las normas jurídicas conforme a una normal racionalidad,
no va a ser castigado. Todo ello sirve de fundamento a diversas exigencias ampliamente aceptadas hoy y que
pueden considerarse presupuestas de la posibilidad de considerar a alguien como culpable. Tales exigencias son:
(…) c) La exigencia de imputación objetiva del resultado lesivo a una conducta del sujeto.” En: Estado, Pena
y Delito. Buenos Aires: Editorial B de F, 2012., p. 202. Así mismo, también H.L.A. Hart, citado por
FERRAJOLI, expresa que “el principio de culpabilidad garantiza la posibilidad de prever y planificar el
rumbo futuro de nuestra vida partiendo de la estructura coactiva del derecho, asegurándonos de que
incluso cuando las cosas van mal, como ocurre cuando se cometen errores o se producen accidentes,
una persona que haya apuesto lo mejor de su parte para respetar el derecho, no será castigada.” En:
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Editorial Trotta, 2014., p. 491. Igualmente, ZAFFARONI,
ALAGIA y SLOKAR establecen que como parte del principio de culpabilidad se deriva la garantía acorde
la cual “a nadie pueden imputársele acciones prohibidas (a) si no ha tenido la posibilidad – cuando menos
– de prever el resultado de su conducta, pero tampoco (b) cuando no le haya sido posible conocer la
conminación penal de ella y adecuar su conducta al derecho en la circunstancia concreta.” Ver: Derecho
penal, parte general, Op., cit. p. 140.
Íntimamente vinculado con el principio de culpabilidad se

encuentra la dignidad humana249 que según Kant conlleva la
atribución de responsabilidad de los actos a una persona cuando
a ésta pueden serle imputados “como obra suya en cuanto
ser racional”250, ya que de no ser así se correría con el riesgo de
instrumentalizar al sujeto al no considerarlo un fin en sí mismo,
sino tan solo un simple medio para la consecución de otros fines251.
De esta manera, “la pena absoluta despliega su función, como se
ha explicado, no en el mundo empírico, sino exclusivamente en el
mundo inteligible, en el que participa la persona qua ser racional
(homo noumenon)”252, por lo que en virtud de la dignidad humana
y el principio de culpabilidad solamente la persona racional puede
ser objeto del derecho penal y sujeto de imputación, para lo cual
y en garantía de ese respeto a su racionalidad el Derecho Penal
tendrá que consagrar como criterios de atribución la creación
de riesgos jurídicamente desaprobados que, prohibidos ex ante,
puedan ser evitados, controlables y conocidos de tal forma que
logren, al menos de manera potencial, motivar el cumplimiento
de la norma penal.
Sobre la constitucionalización del principio de culpabilidad en el

ordenamiento jurídico colombiano, la Corte Constitucional ha
expresado lo siguiente:
“(…) el ejercicio del legislador en materia penal, debe seguir

parámetros muy claros que se resumen en el respeto a los
principios de necesidad, de exclusiva protección de bienes
jurídicos, estricta legalidad, de culpabilidad, de razonabilidad y
249 Así, por ejemplo, BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal, Parte General, Op., cit. p. 168.
250 Ibid., p. 202.
251 “El imperativo práctico será, pues, como sigue: obra de tal manera que uses la humanidad, tanto en tu
persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin el mismo tiempo y nunca solamente como un
medio.” KANT, Manuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. México: Editorial Porrúa,
2010., p. 49.
252 LESCH, Heiko Hartmut. El concepto de delito. Las ideas fundamentales de una revisión funcional.
Madrid: Marcial Pons, 2016., p. 39.
proporcionalidad253. (…) El deber de obrar conforme al principio

de culpabilidad comporta el derecho penal de acto, valga decir, castigar
a la persona por lo que hace y no por lo que es, desea, piensa o siente254;
la configuración del elemento subjetivo del delito, pues no hay
acción sin voluntad, es decir, sólo se puede castigar una conducta
intencional, que es la hecha con conciencia y voluntad por una
persona capaz de comprender y de querer255; y la graduación de la
pena de manera proporcional al grado de culpabilidad.256-257
Así las cosas, como del principio de culpabilidad también se deriva la

exigencia de imputación objetiva y aquél es un límite constitucional
del ius puniendi de obligatorio cumplimiento258, se tendría que por
conexidad inescindible dicha imputación objetiva hallaría, bajo
la forma de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado,
un fuerte fundamento constitucional que le daría su razón de
ser, máxime cuando éste ha sido consagrado expresamente en el
artículo 12 del Código Penal al lado de dignidad humana como
253 Entre otras, COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia no. C- 939 de 2002, 31 de octubre
de 2002. M.P.: Eduardo Montealegre Lynett; COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia
no. C-365 de 2012, 16 de mayo de 2012. M.P.: Jorge Ognacio Pretelt Chaljub.; COLOMBIA. CORTE
CONSTITUCIONAL, sentencia no. C- 742 de 2012, 26 de septiembre de 2012. M.P.: María Victoria
Calle Correa; COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia no. C-239 de 2014, 09 de abril de
2014; COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia no. 368 de 2014, 11 de junio de 2014. M.P.:
Alberto Rojas Ríos.
254 [COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia no. C-239 de 2014, 09 de abril de 2014]
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia no. 179 de 2016, 13 de abril de 2016. M.P.: Luis
Guerrero Pérez; COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia no. 616 de 2002, 06 de agosto
de 2002. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa; COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia
no. 928 de 2005, 06 de septiembre de 2005. M.P.: Jaime Araujo Renteria; COLOMBIA. CORTE
CONSTITUCIONAL, sentencia no. 077 de 2006, 08 de febrero de 2006. M.P.: Jaime Araujo Renteria.
255 [Cita de la sentencia C-239 de 2014]; Sentencias C-239 de 1997, C-616 de 2002, C-928 de 2005 y (CORTE
CONSTITUCIONAL, sentencia no. 015 de 2014, 23 de enero de 2014. M.P.: Mauricio González Cuervo.
256 [COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia no. C-239 de 2014, 09 de abril de 2014] ;
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia no. 239 de 1997, 20 de mayo de 1997. M.P.: Carlos
Gaviria Díaz.
257 COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-829 de 14, 05 de noviembre de 2014. M.P.:
Martha Victoria Sáchica Méndez.
258 Sin embargo, no siempre fue así pues “al igual que las otras garantías penales, o quizás más, este principio
es también una conquista moderna ignorada por la mayor parte de los ordenamientos primitivos.” (p. 487).
No obstante, el derecho penal romano sí alcanzó a consagrar en la ley de Numa Pompilio el principio
de culpabilidad y responsabilidad personal, aunque este solamente alcanzaría a ser teorizado “por el
pensamiento penal ilustrado para ser después reelaborado orgánicamente por la dogmática del XIX y
codificado en todos los ordenamientos modernos. Lo que no quiere decir, empero, que haya sido una
conquista pacífica y nítida.” FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Editorial Trotta, 2014. p. 488.
normas rectoras que constituyen la esencia y orientación del

sistema de responsabilidad penal, prevaleciendo sobre las demás y
estableciendo parámetros y límites para su interpretación.
III. Fundamentos a partir del principio de legalidad: Acorde con este principio
no existirá delito ni pena alguna a menos que previamente una ley formal,
escrita, estricta y cierta así lo establezca259. Las consecuencias que se
derivan de dicho mandato de optimización serían las siguientes:
a. La prohibición de retroactividad de la ley penal (de allí el carácter formal

de la ley)
b. La prohibición de determinar qué conducta constituye delito a partir de

la costumbre (justamente por la exigencia de una ley escrita)
c. La prohibición de determinar qué conducta constituye delito a partir de

la analogía, es decir, mediante analogía mala partem, (por cuanto la ley
debe ser estricta)
d. La prohibición de construir leyes anfibológicas, oscuras o equívocas

dado que la ley penal tiene la obligación de definir y describir de
manera expresa y clara las conductas que serán consideradas delito
en un momento determinado (lo cual se deriva del carácter cierto de la
ley penal conocido también como principio de taxatividad o legalidad en
sentido material, art. 10 del CP)
Partiendo de este principio en Colombia solamente puede ser concebida

una conducta como delito si encaja con las características que previamente
el legislador penal haya consagrado para su estructuración en el
Código Penal. Así pues, y siguiendo dicha lógica, se observa que para la
259 La consagración constitucional de este principio en Colombia aparece en el artículo 29, inciso segundo, de
la Carta Magna cuyo tenor literal es el siguiente: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes
al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de
cada juicio.” Dicho principio es reproducido de forma literal por nuestro Código Penal en su artículo 6.
configuración del delito el artículo 9° ibídem establece las siguientes reglas:

“Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y
culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del
resultado.” En ese orden de ideas, se concluye que la imputación objetiva
en Colombia hallaría igualmente un fuerte fundamento en el principio
de legalidad por cuanto su materialización implicaría incorporar todas y
cada uno de las exigencias que la ley penal establece para la edificación del
juicio de responsabilidad, siendo una de ellas, acorde al artículo 9 citado,
la comprobación de la “imputación jurídica del resultado” más allá de la
simple causalidad naturalística260.
Más específicamente, el principio de legalidad le da fundamento a la exigencia

de que la “creación del riesgo” sea “jurídicamente desaprobada”, porque al
prohibirse la existencia de un delito que previamente no haya sido tipificado
como tal, se está a su vez ordenando que los requisitos que configuran la
conducta punible estén claros y determinados previamente por la ley. Y es
que, en virtud de tal imperativo, el ciudadano o la persona en general debe
tener la posibilidad de conocer y discriminar qué riesgos puede ejecutar y
cuáles están prohibidos, y para ello el único mecanismo disponible hasta el
momento es la plasmación de reglas a través de leyes. Justamente, gracias
a dichas leyes cualquier individuo puede saber con certeza si lo que desea
hacer u omitir está permitido, prohibido o es jurídicamente indiferente,
facultándolo para actuar con base en ese conocimiento. Si no fuera así, y
la imputación objetiva únicamente estableciera como requisito la “creación
de riesgos” sin adicionar la calificación de “jurídicamente desaprobados” se
estaría en presencia de una fórmula vacía y ambigua que el Juez podría, cual
legislador de facto, llenar acorde los pálpitos de su corazón, generándose con
260 En una perspectiva similar la doctrina colombiana dice que “el último elemento del tipo es la imputación
jurídica del resultado al autor (art. 9 C.P.); no es posible atribuir la lesión de un bien jurídico a un sujeto, si
entre el resultado y la conducta del mismo no existe una relación jurídica que permita cargar ese resultado como
su obra. Precisamente a esa relación de atribución se denomina en la doctrina como ‘imputación objetiva’ y la
ley penal ‘imputación jurídica del resultado’.” GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Teoría del Delito. Bogotá:
Ediciones Doctrina y Ley, 2003. p. 229. Igualmente, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, nos ha dicho que “no han sido pocas las providencias en las cuales la Sala se ha
valido, con base en el inciso primero cuerpo segundo del artículo 9 del Código Penal (según el cual «[l]
a causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado»), de los criterios de la teoría
de la imputación objetiva para solucionar problemas en el orden jurídico colombiano.” [COLOMBIA.CSJ,
sentencia no. AP1487-2014, 27 de marzo de 2014. M.P. Eugenio Fernández Carlier]
tal posibilidad inseguridad jurídica y una flagrante violación del principio

de legalidad que, según se dijo, impide situaciones como las descritas.
Igualmente, instituciones de la imputación objetiva tales como la

“desaprobación general del riesgo”, “el riesgo permitido”, “el principio de
confianza”, “la prohibición de regreso”, “el alcance del tipo penal”, etc.,
encuentran su razón de ser en un simple ejercicio de derivación lógica261
a partir del requisito fundamental de “creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado”. No ocurre lo mismo, sin embargo, con la exigencia de
“lesividad del comportamiento” como categoría dogmática y elemento
de esa “creación de un riesgo jurídicamente desaprobado” puesto que el
fundamento de aquélla proviene, ya no del principio de legalidad, sino del de
lesividad que será desarrollado en el capítulo II de la presente investigación.
Más complejo, en cambio, es dar un fundamento al segundo requisito

de la imputación objetiva y consistente en la “realización del riesgo en el
resultado”. Empero, ello es posible a partir de la conjunción íntima entre
el principio de legalidad, el principio de culpabilidad y el derecho penal de
acto. Con base en el último el Estado solamente puede convertir en delito
las “conductas” ejecutadas por los seres humanos o controladas por éstos.
Naturalmente, con base en la esencial facultad humana de proyectar y
261 Se sigue en este punto la perspectiva de Jesús María SILVA SÁNCHEZ quien nos enseña que “la aparición
del sistema como elemento decisivo en el esquema de la argumentación dogmática obliga a distinguir diversos
niveles, en los cuales ésta, naturalmente, debe adoptar una configuración sustancialmente diferente. (…) Así un
primer nivel viene dado por la argumentación de la selección de premisas valorativas que sirven de fundamento al
sistema (primera fase) y la argumentación de la construcción – y atribución de contenido – a partir de aquéllas,
a las categorías básicas de dicho sistema. (…) Así mismo, incide aquí la discusión acerca de la distinción de una y
otras categorías sistemáticas (distinción entre antijuridicidad y culpabilidad, entre justificación y exculpación),
así como sobre el concreto contenido asignado a tales categorías (por ejemplo, el contenido de la antijuridicidad o
de la culpabilidad). El segundo nivel, todavía referido a la construcción del sistema, alude a la argumentación de
la elaboración de conceptos y categorías de abstracción media: el dolo, el error, a la autoría y la participación, etc.
Finalmente, en un tercer nivel podía ubicarse la argumentación en el seno de un sistema dogmática ya constituido,
dirigida a fundamentar la adopción de soluciones en relación con conceptos y estructuras problemáticos, pero ya
en el marco proporcionado por las categorías básicas y secundarias antes referidas.” (Aproximación al Derecho
Penal Contemporáneo, Op. cit. p. 270-271). En efecto, la derivación lógica de categorías macro ya
consolidadas corresponde a la argumentación del segundo nivel y para lograr tal cometido se deben
respetar las leyes básicas de la deducción: v.gr. Principio de identidad, no contradicción, tercero excluido,
razón suficiente, etc. En cambio, la fundamentación de una categoría dogmática desde principios de
política criminal correspondería a la argumentación del primer nivel que más que a la lógica obedece de
cierta forma a una visión principalística y axiológica, atendiendo criterios de razonabilidad más que de
racionalidad.
asignar consecuencias a los actos sabemos que normalmente las “acciones”

desencadenan procesos causales que derivan en resultados de distinta
índole. No obstante, el legislador con base en el principio de legalidad
tiene la obligación de especificar en cada tipo penal claramente si desea
criminalizar o no también el resultado además del acto que lo generó. Es
este el origen de los delitos de resultado (empírico) que se diferencia de
los delitos de mera conducta por la inclusión de las “consecuencias” como
elementos adicionales y necesarios para la consumación de la conducta
punible. Pero, como en virtud del principio de culpabilidad sólo se puede
responsabilizar a una persona por lo que es “suyo”262, no será suficiente
con que parte de los hechos investigados se adecúen al elemento típico
denominado “resultado”, sino que adicionalmente ese “resultado” debe
pertenecerle a su autor. Para ello, la causalidad buscará establecer como
primer nivel una conexión empírica. Sin embargo, luego tendrá que entrar
en escena una conexión jurídica y es así como a partir de la imputación
objetiva es posible satisfacer este último presupuesto derivado de los
principios de legalidad, culpabilidad y derecho penal de acto mediante la
inclusión (para los delitos de resultado) de un segundo elemento o requisito
de imputación objetiva: la realización del riesgo en el resultado. Ya el resto
de elementos que componen este último escalón de atribución jurídica
(tales como la “evitabilidad del riesgo”) se obtienen dogmáticamente por
derivación lógica.
En consecuencia, la razón de ser de la imputación objetiva como un elemento

indispensable para la configuración del delito se encuentra en los principios de
262 UGna garantía integrante del principio de culpabilidad es la “personalidad de las penas”. Así lo establecen
claramente, por ejemplo: MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, Parte General. Op., cit. p. 125; y
HASSEMER, Winfried. ¿Alternativas al principio de culpabilidad? En: Persona, mundo y responsabilidad.
Bases para una teoría de la imputación en derecho penal. Bogotá: Editorial Temis, 1999. p. 53., aunque
con la salvedad de que le otorga un nombre distinto al de MIR PUIG denominando dicha garantía como
“imputación subjetiva”; esto es, como la exigencia de una persona solo se juzgue por lo que él hace o
es suyo pues todo delito sólo puede ser entendido como el producto de un ser humano. El profesor
LUZÓN PEÑA lo denomina también principio de responsabilidad personal, pero lo considera un principio
independiente (aunque relacionado) con el principio de culpabilidad. Ver: Derecho Penal, Parte General,
Op., cit. p. 96.
política criminal263 que la mayoría de las constituciones políticas democráticas

han consagrado como límites jurídicos al ius puniendi o poder criminalizador
del estado. Dichos principios constituyen264 y definen el modelo garantista
contemporáneo de la responsabilidad penal y “fueron elaborados sobre todo
por el pensamiento iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, que los concibió
como principios políticos, morales o naturales de limitación del poder penal
absoluto. Y han sido ulteriormente incorporados, más o menos íntegra y
rigurosamente, a las constituciones y codificaciones de los ordenamientos
desarrollados, convirtiéndose así en principios jurídicos del moderno estado de
derecho”265, razón por la cual la fundamentación de la imputación objetiva a la
cual se llegó a partir de los mismos bien podría tener pretensiones globales más
allá de lo meramente localista.
1.2.2 Los niveles de imputación objetiva: toma de postura
Los dos niveles que existen de imputación son: a) La imputación objetiva

del comportamiento, definida como la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado y b) La imputación objetiva del resultado, cuyo significado básico
es la realización del riesgo en el resultado.
Teniendo en cuenta todo lo expuesto hasta ahora se muestra el desarrollo de

tales niveles:
263 La concepción de dichos límites al ius puniendi como principios político-criminales y no únicamente como
categorías jurídico-normativas que interactúan de forma permanente y necesaria con la dogmática penal
en: RUSCONI, Maximiliano. Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires: Editorial Ad Hoc, 2016. p. 127
y ss.; MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, Parte General, Op., cit. P. 104; ROXIN, Claus. Política criminal
y sistema del derecho penal. Buenos Aires: s.n., 2002.; y, entre muchos otros, Diego-Manuel LUZÓN
PEÑA quien ilustra esta postura con la siguiente afirmación: “Hay que destacar – lo que no siempre se
hace – que estos límites que son principios fundamentales de política criminal, deben operar no sólo de
lege ferenda, como exigencia y orientación al legislador penal, sino ya de lege lata, en la fase de aplicación,
interpretación y sistematización del Derecho, conforme a la posición encabezada por Roxin (1970: cf.
Infra 3/8 y 18 y s.) de hacer intervenir ya los fines y criterios de la política criminal en la Dogmática del
Derecho Penal.” En: Derecho Penal, Parte General, Op., cit. p. 86.
264 Al lado de los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos, culpabilidad y legalidad, existen
muchos otros también fundamentales en el modelo garantista contemporáneo: Vgr. Principio de
lesividad, principio de materialidad de la acción, principio de jurisdiccionalidad, etc., que no fueron
desarrollados porque el fundamento de la imputación objetiva no se encontraría en ellos sino únicamente
en las mencionadas prerrogativas fundamentales.
265 FERRAJOLI. Derecho y Razón, Op., cit. p. 93.
1.2.2.1 Primer nivel: Creación de un Riesgo Jurídicamente Desaprobado: En este

primer escalón se buscará verificar si la conducta seleccionada por el
intérprete responde a los parámetros normativos generales del tipo penal266.
En palabras de Jakobs
“la teoría de la imputación objetiva del comportamiento aporta el

material con cuya ayuda puede interpretarse el suceso puesto en
marcha por una persona como acontecer socialmente relevante
o irrelevante, socialmente extraño o adaptado, que socialmente
ha de considerarse un mérito o, especialmente, que se destaca de
modo negativo. Sin este material de interpretación, lo sucedido
no es más que un conglomerado naturalista, o en el mejor de los
casos algo que el individuo perseguía, un curso causal o un curso
causal psíquicamente sobredeterminado; en todo caso, no es más
que una amalgama heterogénea de datos que no han adquirido
significado social. Sólo la imputación objetiva la convierte en algo
comunicativamente relevante, en algo comprensible.”267
De esta manera a través de una serie de instituciones dogmáticas de origen

netamente normativo se buscará mostrar el significado que una conducta ha
tenido en el mundo valorativo del Derecho. Ahora, en cuanto a sus implicaciones
pragmáticas se hace necesario aclarar un aspecto de trascendental importancia:
la Imputación Objetiva del Comportamiento para los delitos de mera conducta
y los tentados es pieza suficiente y única de afirmación de la totalidad de la
imputación objetiva, constituyéndose por el contrario apenas en el primer
nivel de análisis atributivo si estamos en presencia de los denominados delitos
cualificados por el resultado.
La valoración general fundamental que emplea el Derecho Penal para poder

afirmar la imputación objetiva de un comportamiento es la creación de un
riesgo jurídicamente desaprobado o no permitido, por la efectiva capacidad
ex ante que posee una conducta para lesionar, por sí misma o a través de la
materialización ex post de dicho riesgo en un resultado, el bien jurídicamente
266 Hay coincidencia en este punto con el doctor Manuel CANCIO MELÍA.
267 JAKOBS. Imputación objetiva, Op., cit. p. 28.
tutelado. La constatación o no de esa circunstancia normativa (valorativa)

será la que determine la afirmación o negación de la Imputación Objetiva del
Comportamiento. Como puede verse se anticipa que no son los conocimientos
especiales o generales los factores claves de la imputación, sino una prescripción
normativa muy clara: la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. Y será
a través de esa condensación prohibitiva que se valorará el comportamiento
sometido a cuestionamiento por parte del intérprete.
1.2.2.2 Segundo nivel: Realización del riesgo en el resultado: Este nivel es aplicable
tan solo para aquellos tipos penales que exijan un resultado empírico para
su consumación. Así pues, la segunda exigencia para que pueda afirmarse el
completo juicio de atribución objetiva es que el riesgo no permitido, creado por
la conducta del autor, sea realizado en el resultado. Es decir que, tal y como lo
ha señalado Jakobs, en este segundo escalón se efectuará un análisis explicativo
del resultado lesivo producido.
De manera muy precisa lo plantea Jakobs así: “Un riesgo no permitido se realiza
cuando para aclarar el daño se necesitan todos aquellos datos del suceso de los
que se deriva lo no permitido del riesgo. Si no se necesita uno de estos datos, no
se ha realizado la relación no permitida”268. Esa por supuesto es de las fórmulas
más tradicionales que viene inclusive desde la época en que todos los supuestos
eran remitidos al problema puramente causal.
Interesante resulta cómo el maestro alemán en este acápite explica que en

cuanto a los procesos inadecuados la fórmula correcta es que un autor mediante
un comportamiento no permitido desencadena un riesgo que se podría impedir
de manera casual o por el azar evitando dicha conducta, pero sobre la cual no
existe pleno dominio. Situación que por supuesto, implica un replanteamiento
frente a la tradicional solución de falta de realización del riesgo por no hallarse
el resultado cobijado dentro del ámbito de protección de la norma, ya que según
Jakobs lo que realmente ocurre es que un riesgo especial no fue necesario para
aclarar el curso causal originador del daño. Dentro de estos ámbitos está el
ejemplo de la víctima de un apuñalamiento o disparo que muere minutos
268 JAKOBS. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Op., cit. p. 274.
después en un accidente de tránsito camino al hospital o en el mismo hospital

como consecuencia de un incendio.
Así mismo es importante comprender que la regla básica opera en aquellos

supuestos en los cuales el riesgo no permitido acaece mucho antes de que se
genere el daño. En tal sentido, se puede extender dicho riesgo de manera infinita
en el tiempo debiéndose verificar realmente si aún persiste o no el riesgo no
permitido o si por el contrario ahora se encuentra en presencia de un nuevo
comportamiento que por ser ajustado a derecho hace impune la ejecución de
la conducta.
1.2.2.3 Los criterios de imputación objetiva: A continuación, se pasan a enunciar

los criterios de imputación objetiva que la presente investigación considera
configuran el edificio de la misma. Sin embargo, los fundamentos y la explicación
de cómo se desarrollan cada uno de dichos criterios será tema de los restantes
capítulos.
Tabla 2. Criterios de imputación objetiva
CRITERIOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA

ASPECTO POSITIVO O AFIRMATIVO DE ASPECTO NEGATIVO DE LA IMPUTACIÓN
LA IMPUTACIÓN OBJETIVA OBJETIVA
(Requisitos para que exista “imputación (Casos en los cuales no existe “imputación
objetiva”) objetiva)
1. Creación de un riesgo jurídicamente 1. Ausencia de creación de un riesgo

desaprobado o imputación jurídica del jurídicamente desaprobado o falta de
comportamiento. Se presenta sí y sólo sí: imputación jurídica del comportamiento. Se
presenta cuando:
a) Se crea el riesgo a) Falta creación del riesgo por
• Disminución del riesgo
b) Inexistencia del riesgo por

b) La conducta comporta en sí misma un riesgo,
• Ausencia de lesividad al tratarse de: (i)
es decir, resulta lesiva para el bien jurídicamente
una conducta carente de peligrosidad por
protegido
inidoneidad del comportamiento; (ii) una
conducta de bagatela o insignificante; o
(iii) una conducta socialmente adecuada.
c) Dicho riesgo se encuentra jurídicamente c) Falta de desaprobación jurídica del

desaprobado comportamiento al tratarse de
• Un riesgo permitido que puede ser: (i)
de tipo general si tiene como base una
norma jurídica extrapenal; o (ii) de tipo
situacional si tiene como base o fuente: 1)
Una causal de justificación; 2) El principio
de confianza; 3) La prohibición de regreso;
4) Una acción a propio riesgo; o 5) Una
norma de cuidado proveniente de los
reglamentos, la lex artis o la figura del
modelo diferenciado.
2. Realización del riesgo en el resultado (exigido 2. Ausencia de realización del riesgo en el
únicamente para tipos penales de resultado) o resultado. Se presenta:
imputación jurídica del resultado. Se presenta sí
y sólo sí:
a) Existe evitabilidad del resultado ocasionado a) Al darse los casos de inevitabilidad del
resultado porque (i) aunque se hubiese llevado
a cabo una conducta alternativa conforme a
derecho éste de todas formas habría ocurrido;
(ii) porque el resultado terminó siendo el
producto de un riesgo general de vida; o (iii)
porque fue producto de una fuerza mayor
b) El resultado se encontraba cobijado por el fin b) Cuando el resultado NO se encuentra

de protección de la norma cobijado por el fin de protección de la norma
jurídica
c) Existe previsibilidad del curso causal o del c) Un caso fortuito

resultado
Fuente: propia
CAPÍTULO II
LA AUSENCIA DE LESIVIDAD COMO UN CRITERIO

NEGATIVO DE IMPUTACIÓN OBJETIVA
2.1 SIGNIFICADO Y ALCANCE DE LA LESIVIDAD Y SU

AUSENCIA
2.1.1 Distinciones iniciales
Las garantías del derecho penal, también llamadas principios limitadores del
ius puniendi por el funcionalismo penal y la dogmática jurídica tradicional
alemana y española, “hacen parte de un dispositivo conceptual y político de control
al poder y defensa de los derechos humanos, que suele designarse bajo el rótulo
de garantismo penal. Con diversos matices entre cada ordenamiento jurídico, el
núcleo de elementos que componen un sistema garantista fue descrito con magistral
precisión y profundidad, entre otros autores, por Luigi Ferrajoli en su obra Derecho
y Razón.
Ferrajoli distingue un conjunto básico de 10 axiomas que constituyen el código de

racionalidad en el que se enmarca un derecho penal, concebido como último recurso
del Estado y respetuoso de la autonomía y libertad de los ciudadanos, que reclama
legitimidad en el uso de la fuerza, pues esta sólo actúa por la exigencia de proteger
y asegurar los principales valores y principios del ordenamiento; y lo hace por cauces
que operan como diques a la arbitrariedad o el uso abusivo del poder.”269 De dichos
269 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia no. C-191 de 2017, 29 de marzo de 017. M.P.:
María Victoria Calle Correa.
axiomas merecen especial atención para la presente investigación dos de ellos

que se encuentran íntimamente interconectados:
• A3 (Axioma 3) Nulla lex (poenalis) sine necessitate

• A4 (Axioma 4) Nulla necessitas sine iniuria
Con A3 se designa el denominado principio de necesidad o economía del derecho

penal cuya formulación se realizaría por los grandes filósofos del derecho
natural racionalista y del derecho penal liberal (GROCIO, PUFENDORF,
BENTHAM, etc.) como un principio de “utilidad penal”. De esta manera
pensadores de la talla de HOBBES afirmaron desde tiempo atrás que “una ley
que no es necesaria, al carecer del fin que la ley se propone, no es buena”270
y, mejor aún, el jurista Cesare BECCARIA, sería contundente al añadir que
“prohibir una multitud de acciones indiferentes no es evitar los delitos que no
pueden nacer, sino crear otros nuevos”271, razón por la cual la intervención del
derecho penal debe darse únicamente cuando sea estrictamente necesaria y no
exista otra manera de lograr solucionar el conflicto. Y ello es así, porque si el
derecho penal tiene como finalidad la minimización de la reacción violenta del
delito, asegurando la vida pacífica y segura de las personas y la maximización de
las libertades, únicamente halarían justificación aquellas prohibiciones penales
que fueran absolutamente necesarias y mínimas surgidas por la inexistencia de
medios, similarmente eficaces y menos lesivos con los que pudieran obtenerse
los mismos resultados esperados.
Sin embargo, más allá “de la consideración utilitarista de la necesidad penal como
tutela de bienes fundamentales no garantizables de otro modo”, ¿cuál sería el
fundamento de dicha necesidad penal? La naturaleza lesiva del comportamiento;
esto es, los efectos que produce, siendo precisamente aquí donde entra en
escena el A4 al plantear este axioma que no existirá la necesidad de una ley
penal sin “daño” que la haga procedente. No obstante, esta premisa como se
mostrará más adelante ha sido morigerada y, hoy en día, ya no se requiere
la producción de un “daño” al bien jurídico para afirmar la existencia de una
infracción penal pues resulta suficiente con que la conducta desplegada por la
270 FERRAJOLI. Derecho y Razón, Op., cit. p. 465.

271 Ibid., p. 465.
persona ponga en peligro efectivo el bien jurídicamente tutelado, aun cuando

la lesión en estricto sentido finalmente no se produzca.
Pero, ¿es la lesividad un principio o una categoría dogmática? Y, además, ¿se

relaciona de alguna manera con la teoría del bien jurídico o son expresiones
sinonímicas que en últimas designan lo mismo? Pues bien, comenzando con
la segunda pregunta es importante distinguir el principio de exclusiva protección
de bienes jurídicos de la lesividad, por cuanto a partir del primero se establece el
“contenido” de la protección, esto es, qué se protege, mientras que con la segunda
se determina la “razón de ser” o el porqué de la tutela jurídico-penal de dichos
bienes, delimitando a su vez lo que se debe prohibir (en el momento legislativo)
y castigar (en el momento interpretativo y aplicativo del derecho penal; es
decir, en la fase jurisdiccional). En consecuencia, aun cuando en la actualidad
la lesividad y la expresión “bienes jurídicos” son términos que se asocian con
tal frecuencia que parecieran fundirse en un solo, lo cierto es que son distintos
y autónomos al punto que en una dogmática donde no imperase la Teoría del
Bien Jurídico de todas formas subsistiría la lesividad bajo el axioma de nulla lex
poenalis sine iniuria, pues este término de “iniuria” que los penalistas se traducen
como “daño”, no significa necesariamente lesión o puesta en peligro tanto de
bienes jurídicos (como mayoritariamente hoy se considera) sino que también
podría ser iniuria de derechos fundamentales, de derechos humanos, de reglas
jurídicas, o como lo fue en su orígenes de derechos naturales, etc.
Respecto a la caracterización de la lesividad como principio o categoría dogmática

es necesario esgrimir una tesis dualista dado que, sin lugar a dudas, el axioma que
la define constituye, en primer lugar, un mandato de optimización fundamental a
nivel político-criminal y a nivel constitucional pues se encarga de fijar el espectro
máximo de criminalización al posibilitar la conversión en delitos, únicamente,
de aquellas conductas que tengan la capacidad o potencialidad de lesionar bienes
jurídicos o al menos ponerlos en peligro efectivo de lesión. En segundo lugar,
se verifica que éste principio tiene la propiedad a su vez de convertirse en una
categoría dogmática en sede de la aplicación del sistema penal por parte del
intérprete de la disposición jurídica adquiriendo la denominación tradicional de
antijuridicidad material, como solía llamársele en el ayer, o de forma más moderna
(aunque marcadamente equívoca por su identidad nominal con el principio)
como lesividad sin que por ello se justifique una equiparación conceptual. Tan
es así, que inclusive el principio de lesividad, al igual que ocurre con la mayoría de
principios – por su rango constitucional, no es ni siquiera privativo del derecho
penal y en consecuencia su fuerza jurídica se expande más allá de dichas fronteras
irradiando otras ramas del ordenamiento jurídico tales como, por ejemplo, el
derecho disciplinario en el cual proyecta su contenido mediante la construcción
de una categoría dogmática denominada “ilicitud sustancial”. En cambio, la
lesividad o antijuridicidad material como elemento del delito (cuya ubicación en el
esquema de la conducta punible será discutida en los siguientes acápites) es una
categoría dogmática intrasistémica pues pertenece en exclusiva al derecho penal
cumpliendo la función de ser uno de los requisitos necesarios para la afirmación
del juicio de responsabilidad penal. Lo anterior de todas formas no significa que
la categoría dogmática de lesividad anule la posibilidad de que el intérprete utilice
directamente el principio de lesividad para la interpretación y aplicación del derecho
penal, porque mientras que la primera es un requisito del delito que se agota con
su verificación, el segundo tiene una función mucho más perdurable al orientar
la comprensión y sentido de todas las categorías dogmáticas que configuran la
conducta punible. De esta manera, el principio de lesividad tiene un alcance tan
grande que en virtud del mismo y dado su rango constitucional272 podría inclusive
suministrar al intérprete los argumentos necesarios para que de la mano con el
artículo 4273 de la Constitución Política lograse inaplicar una disposición jurídica
272 “Si bien es cierto que el legislador goza de un margen de configuración normativa al momento de definir qué
comportamiento social reviste tal grado de lesividad para determinado bien jurídico que merezca ser erigido en
tipo penal, decisión política adoptada con fundamento en el principio democrático y que refleja los valores que
rigen a una sociedad en un momento histórico determinado, este margen de discrecionalidad no es ilimitado,
por cuanto el bloque de constitucionalidad constituye el límite axiológico al ejercicio del mismo, razón por la
cual la definición de tipos penales y de los procedimientos penales debe respetar en un todo el ordenamiento
superior en cuanto a los derechos y la dignidad de las personas, tal y como en numerosas ocasiones y de tiempo
atrás lo viene señalando esta Corporación en su jurisprudencia. (…) El deber de observar la estricta legalidad
comprende pues la obligación que tiene el legislador de respetar el principio de legalidad de las penas y de los
delitos en sus diversas manifestaciones: 1 ) La prohibición de la analogía ( nullum crimen, nulla poena sine lege
stricta ); 2 ) la prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena ( nullum crimen,
nulla poena sine lege scripta ); 3 ) la prohibición de la retroactividad ( nullum crimen, nulla poena sine lege
praevia ); 4 ) la prohibición delitos y penas indeterminados ( nullum crimen, nulla poena sine lege certa ); 5 ) el
principio de lesividad del acto ( nulla lex poenalis sine iniuria ); 6 ) el principio de la necesidad de tipificar
un comportamiento como delito ( nullum crimen sine necessitate ) y 7 ) el derecho penal de acto y no de autor.”
Y frente al caso concreto sentenció que “la absoluta necesidad de las leyes penales resulta condicionada por
la lesividad para terceros de los hechos prohibidos, a la luz del principio nulla poena, nullum crimen, nulla lex
poenalis sine iniuria.” COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia no.C-205-03, 11 de marzo de
2003. M.P.: Clara Inés Varas Hernández.
273 COLOMBIA, CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 4, Inc. 1: “La Constitución es norma de normas. En
todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales.”
contenida en el código penal por excepción de inconstitucionalidad274 frente a

un caso concreto al ser flagrantemente incompatible con el contenido mismo del
principio de lesividad.
Según el maestro Juan FERNÁNDEZ CARRASQUILLA275 este principio

lesividad implica: (1) La obligación de imponer solamente penas justas; esto
es, razonablemente proporcionada a la gravedad del daño real o potencial
que busca ser prevenido. Justamente, y siguiendo dicha lógica, el Código
Penal colombiano del año 2000, en el inciso tercero del artículo 61 consagra
que “establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena,
el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: (…) el daño real o
potencial creado”; (2) Toda pena tendrá que ser estrictamente necesaria tanto
social como político criminalmente, lo cual estaría consagrado como principio
de la sanción penal independiente en el artículo 3° del CP; (3) La pena a su vez
deberá ser socialmente útil bajo el entendido de que produzca más beneficios
que sacrificios. Dicho apotegma tendría su desarrollo legal en una de las causales
de procedencia del principio de oportunidad consagrada en el artículo 324 del
CPP numeral 14 y cuyo tenor literal es el siguiente: “Cuando la persecución penal
de un delito comporte problemas sociales más significativos, siempre y cuando exista
y se produzca una solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas.”; (4)
Que la pena sea humanitaria porque de no ser así carecería de sentido que se
castigara la lesión de bienes jurídicos con un daño aun mayor a los derechos
fundamentales del condenado razón por la cual y según el artículo 1 “El
derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana” lo que a
su vez es armónico con la norma constitucional que consagra el artículo 12
de la Carta Magna y según el cual “Nadie será sometido a desaparición forzada,
a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”; (5) Que la pena
concreta sea merecida por el individuo dado que solamente tendría sentido
274 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia no. SU 132 de 2013, 13 de marzo de 2013. M.P.:
Alexei Julio Estreda. “La jurisprudencia constitucional ha definido que “la excepción de inconstitucionalidad
es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que
ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades
no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición
aplicable a una caso concreto y las normas constitucionales”. En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin
de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la
aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas
dentro de la Constitución Política”.
275 FERNÁNDEZ. Derecho Penal Parte General, Principios y Categorías Dogmáticas, Op., cit. p. 258.
castigar al autor o partícipe real de la lesión de los bienes jurídicos y no a otro

encontrando tal afirmación su fundamento en el artículo 28 del código penal
pues allí se establece que sólo concurrirán a la conducta punible las personas
que jurídicamente tengan dichas calidades; y (6) Que la pena sea legal en el
sentido de que no cualquier lesión a bienes jurídicos conllevará la aplicación
de una pena o sanción de otro tipo sino tan solo aquellas que se encuentren
previa y expresamente señaladas en la ley penal como delitos, haciendo eco tal
afirmación en el principio de legalidad consagrado en el artículo 6 del CP.
Así las cosas, y teniendo en cuenta lo anteriormente expresado resulta

pertinente antes de darle paso al siguiente acápite poner de presente los 3
grupos de “casos” que suelen ser reunidos por regla general como “conductas
carentes de lesividad” para efectos de analizar la categoría dogmática que se
deriva del principio constitucional explicado:
• Casos de “lesión insignificante del bien jurídico” o de bagatela276: Se

presentan cuando una conducta, a pesar de encajar “formalmente”277 en
alguna de las descripciones típicas de la ley penal, posee un desvalor del
acto o del resultado insignificante o mínimo278, que no llega a producir
una afectación relevante279 para el bien jurídicamente tutelado. Se podrían
incluir como ejemplos los siguientes: hurtar en un supermercado un
confite280 o un concentrado de gallina Nork281 (Arts. 239 y ss. del C.P.), las
276 ROXIN, es quien desarrolla de manera inicial este grupo de casos bajo la denominación de un rasero
interpretativo de tipos penales llamado “principio de insignificancia”. Desde su óptica, este grupo de
casos es mejor tratarlos a través de ese principio que como parte integrante de la adecuación social.
ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del Derecho Penal. 2ª ed. MUÑOZ, Francisco (Trad.). Buenos
Aires: Editorial Hammurabi, 2002. p. 75. ROXIN. Derecho Penal, Parte General. LUZÓN PEÑA, Diego-
Manuel, Et al. (Trad.). Madrid: Editorial Civitas, 1997. p. 296.
277 FERNÁNDEZ, Gonzalo D. Bien jurídico y sistema del delito. Buenos Aires: Editorial B de F, 2004. p. 163.
278 LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Lecciones de Derecho Penal, Parte General. 2ª ed. Valencia: Editorial
Tirant Lo Blanch, 2013. p. 341.
279 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal, Parte General. 4ª ed. Medellín: Editorial
Comlibros, 2009. p. 606
280 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Tomo III. La Tipicidad.
Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda, 2005. p. 664., y también JAKOBS, Günther. Derecho Penal,
Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano
González de Murillo (Trad.). Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, S.A. 1995. p. 68.
281 EL ESPECTADOR. Hombre que robó cubo de caldo podría pagar hasta 6 años de cárcel. [En línea], 2012.
Disponible en Internet: < https://www.elespectador.com/noticias/nacional/hombre-robo-cubo-de-
caldo-podria-pagar-hasta-6-anos-de-articulo-353160 >.
lesiones personales en virtud de malos tratos levísimos como lo sería un

empujón282 o el rasguño en una mejilla producto de un puñetazo283 (Arts.
111 y ss. del C.P.), la venta ambulante de un DVD no original284 o de algunos
libros fotocopiados285 (Arts. 270 y ss. del C.P.), estafas en virtud de engaños
mínimos dados en el ámbito de la publicidad de productos286 (Arts. 246 y
ss. del C.P.), injurias en virtud de expresiones denigrantes al interior de
la familia287 (Arts. 220 y ss. del C.P.), la realización de juegos de azar con
apuestas muy pequeñas288 (Art. 312 del C.P.), y tráfico o porte ilegal de
estupefacientes por llevar cantidades de estupefacientes que superan en
muy pequeña medida la dosis personal permitida o donar a un amigo su
dosis289 (Art. 376 del C.P.), entre otros.
• Casos “socialmente adecuados”: Se trata de todas aquellas conductas que

aun cuando implican riesgos que no son nada despreciables ni mínimos
(porque si así fuera quedarían inmersos en el anterior grupo de casos) no
resultan lesivas para los bienes jurídicamente tutelados por el legislador
penal por distintas razones que se verán más adelante. De esta manera,
quedarían comprendidas dentro de este espectro de casos dos tipologías
de comportamientos290: (1) Conductas riesgosas inherentes al funcionamiento
282 LUZÓN PEÑA. Op., cit. p. 342.

283 VELÁSQUEZ. Derecho Penal, Parte General, Op., cit. p. 606.
284 La Sentencia de Audiencia Provincial (SAP) proferida en Barcelona-6ª 28-7-2006. Citada en nota al pie de
página por: LUZÓN PEÑA., Op. cit.
285 COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia no. 31362, 13 de mayo de 2009. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca.
286 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, Parte General. 9ª ed. Barcelona: Editorial Reppertor, 2011. p. 530.
287 ROXIN. Op., cit. p. 296.
288 Ibid.
289 En Colombia: COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia no. 18609, 08 de mayo de 2005. M.P.: Herman Galán
Castellanos; COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia no. 24612, 26 de abril de 2006. M.P.: Jorge Luis Quintero
Milanés; COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia no. 23609, 01 de febrero de 2007. M.P.: Sigifredo Espinosa
Pérez; COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia no. 28195, 08 de octubre de 2008. M.P.: Julio Enrique Socha
Salamanca; COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia no. 31531, 08 de julio de 2009. M.P.: Yesid Ramírez
Bastidas; COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia no. 35978, 17 de agosto de 2011. M.P.: Fernando Alberto
Castro Caballero; COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia AP801-2014(rad. 43184), 26 de febrero de 2014. M.P.:
Gustavo Enrique Malo Fernández; entre muchas otras y
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia no.C-491 de 2012, 28 de junio de 2012. M.P.: Luis
Ernesto Vargas Silva. En España también lo ha interpretado así la jurisprudencia según LUZÓN. Op., cit.
p. 178.
290 Se sigue libremente la clasificación que al respecto realiza RUEDA, María Ángeles. La Teoría de la
imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción. Barcelona: Editorial Bosch, 2002. p. 245
y ss. Para mayor profundización sobre el tema de imputación objetiva ver nuestra monografía: BARAJAS
CONDE, Diego; PELÁEZ MEJÍA, José M. y SILVA REYES, Andrés. Significado, Alcance y Criterios de
Imputación Objetiva. Estado de la cuestión doctrinal y jurisprudencial. Cúcuta: Editorial del Centro
Seccional de Investigaciones de la Universidad Libre de Colombia, 2013. p. 264 y ss.
de la vida social: A este grupo pertenecen todas aquellas conductas que pese
a entrañar un riesgo de lesión a bienes jurídicos, se encuentran anclados
inevitablemente a la interacción de los seres humanos. Es decir, que tales
peligros mínimos habrán de ser tolerados, y en efecto lo son, si se desean
mantener funcionando los contactos sociales y las actividades implícitas a
ellos. Como ejemplos claros de este punto están: la privación de la libertad
(secuestro simple) en la participación en medios de transporte colectivos,
así cuando una persona al subirse a un bus equivocado desea bajarse del
mismo y el vehículo decide no parar hasta llegar al próximo paradero a
pesar de que expresamente el pasajero le solicita la detención del mismo
(Art. 168 del C.P.) y las lesiones efectuadas en el desarrollo de una actividad
deportiva, presentándose adecuación social de aquellas lesiones dolosas o
culposas que se producen en el ejercicio por ejemplo de un partido de futbol
(Art. 112 del C.P. y ss.). Habrá de aclararse que todos estos supuestos
tiene sentido analizarlos en la adecuación social, siempre y cuando no se
hayan ya resuelto por medio de las normas pre-jurídico-penales291 o pre-
jurídicas292; y (2) Conductas de clara irrelevancia jurídica: Es decir, aquellos
comportamientos que no le interesan al derecho penal por encontrarse muy
arraigados en la interacción social y resultarles a las personas en general
cómodos, buenos, loables o indiferentes, razón por la cual no alcanza
a generar un desvalor de la acción lo suficientemente grande como para
291 A este primer criterio de determinación del riesgo pertenecen aquellas actividades sobre las cuales
existe una regulación jurídica expresa establecida por el legislador o la potestad reglamentaria del
órgano ejecutivo. Por ende, el quebranto de dichos límites constituye per se un riesgo jurídicamente
desaprobado ya que la limitación del mismo implica que lo queda por fuera de su marco es una conducta
normativamente prohibida. Por ejemplo, las actividades reguladas por el Código Nacional de Tránsito,
etc. Se sigue en este sentido a FRISCH, Wolfang. Comportamiento Típico e Imputación del Resultado.
CUELLO, Joaquín y SERRANO, José Luis (Trad.) Barcelona: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales,
2004. p. 106 y ss.
292 En este caso el riesgo se encuentra delimitado ya no por el legislador sino más bien por regulaciones o
reglamentos que ciertas organizaciones societarias, laborales o similares han elaborado en torno a la
ciencia, técnica o actividad peligrosa. En el mundo de la dogmática penal pertenecen a este grupo la lex
artis, las “normas de cuidado”, las reglamentaciones preventivas de riesgos, etc. Así mismo es importante
señalar, como ya lo hiciera Jakobs que lo prohibido por estas normas no es más que un indicio de la
naturaleza no permitida del riesgo porque contrario a lo que la ley establece, estas normas pre-jurídicas
del riesgo no contienen valoración vinculante alguna. Por ende, el intérprete al evaluar un caso concreto
deberá aparte de analizar si ha existido violación de la disposición pre-jurídica efectuar el juicio de
proporcionalidad descrito líneas atrás para llegar a la conclusión final de si el actor creó o no un riesgo
jurídicamente desaprobado. Se sigue igualmente en este sentido a FRISCH, Wolfang. Comportamiento
Típico e Imputación del Resultado.
ser criminalizado293. Así por ejemplo, cabrían en este grupo el enviar de

paseo a alguien, pedir un taxi para un amigo que se va, o regalar un tiquete
de avión a una persona todas estas conductas con el objetivo de matar a
tales individuos (Art. 103 del C.P.). Pero acá también estarían cobijados
los regalos que se realizan a carteros en navidad o a un funcionario de la
rama judicial (el cohecho del art. 407 del C.P.), por cuanto el significado
social de esas actividades no lesivas hace que ante el derecho penal resulten
irrelevantes. Otros claros ejemplos serían294: el uso de uniformes, insignias
o indumentaria de uso privativo de la fuerza pública en un carnaval (Art.
346 del C.P.) y el servir bebidas alcohólicas, no obstante los riesgos que de
ello se derivan.
• Casos en los cuales los medios empleados en la conducta son carentes de idoneidad
para lesionar el bien jurídico, “inocuos” o “inidóneos”: Se presenta cuando
los medios empleados para la comisión del ilícito carecen de la aptitud
necesaria para lesionar el bien jurídicamente tutelado. Así pues se tienen
como ejemplos los siguientes295: buscar un homicidio a través de una
cantidad demasiado escasa de veneno (Art. 103 del C.P.), dispararle a una
persona buscando matarla con un arma que otra persona había descargado
secretamente (Art. 103 del C.P.), pretender el aborto con medios ineficaces
(agua) o sobre una mujer no embarazada (Art. 122 del C.P.), dispararle a
un cadáver (Art. 103 del C.P.), intentar hurtar a una persona metiendo la
mano en un bolsillo en el que jamás hubo dinero (Arts. 239 y ss del C.P.) y
porte ilegal de un arma totalmente inservible296 (Art. 365 del C.P.).
Por ende, el legislador penal no podrá prohibir ni el juzgador sancionar

aquellas conductas que no lesionen o al menos pongan en peligro efectivo
algún bien jurídicamente tutelado, razón por la cual no serían punibles: (1)
casos de bagatela; (2) casos socialmente adecuados; y (3) casos inidóneos para
293 Esto porque como dice el maestro Juan FERNÁNDEZ CARRASQUILLA no se apartan “de modo grave
de los estándares valorativos de la vida social.” Derecho Penal Parte General, Principios y Categorías
Dogmáticas. Bogotá: Editorial Ibáñez, 2011. p. 254.
294 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Vol. primero. MIR PUIG, Santiago
y MUÑOZ, Francisco (Trad.). Barcelona: Bosch, Casa Editorial, S.A., 1981. p. 343.
295 Los ejemplos son tomados de WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General. Citado en FONTÁN
BALESTRA, Carlos. Buenos Aires: Roque Depalma Editor, s.a. p. 195 y ss.
296 Sentencias: 21064(15-09-04) y 32004(21-10-09)
lesionar el bien jurídico. Y ello es así porque como magistralmente lo pusiera

de presente el profesor Ricardo NÚÑEZ “en un estado de derecho la pena no
puede ser la consecuencia de un hecho jurídicamente beneficioso o indiferente, sino
de la infracción al orden establecido por el derecho”297; de una ofensa que pueda
ser representada objetivamente en el daño o riesgo efectivo de perjuicio de
los bienes jurídicamente tutelados por el legislador. Así mismo, se ha excluido
deliberadamente de dicho grupo de casos los delitos de sospecha298 porque ellos
interesan de forma principal en el momento legislativo a la hora de determinar
qué conductas estarán prohibidas y cuáles no, resultando dicha temática ajena
al interés de esta investigación la cual se centra, durante el desarrollo del
presente capítulo, en determinar la relación que puede existir entre lesividad e
imputación objetiva y la ubicación sistemática de la primera.
2.1.2 Antijuridicidad y lesividad en los esquemas del delito alemanes

(hasta el finalismo)
La presente reconstrucción histórica de los esquemas del delito en torno a la

antijuridicidad penal tiene como finalidad demostrar que la ubicación de la
lesividad en dicha categoría dogmática del delito tenía su razón de ser allí y
no en la tipicidad por el concepto original con que surgió el “tipo penal” en el
sistema clásico del delito, pero que, al irse modificando la esencia y estructura
del mismo (con los esquemas neoclásico y principalmente finalista, al igual que
con las transformaciones de la propia antijuridicidad) esa perspectiva perdió
fuerza, adquiriendo sentido reubicar, entonces, la “lesión a bienes jurídicos”
en sede de la tipicidad y no en el siguiente escalón configurativo del delito.
Sin embargo, la reubicación de la lesividad no resultó pacífica, uniforme y clara
por parte de ninguno de los teóricos de tales corrientes doctrinales puesto
que algunas veces fue colocada como elemento del tipo penal objetivo y en
otras ocasiones como principio interpretativo del mismo elemento, aunque
bajo distintas denominaciones y alcances, entre las que cabría destacar:
297 NUÑEZ, Ricardo. Manual de Derecho Penal, Parte General. Argentina: Marcos Lerner Editora Córdoba,
1999. p. 153.
298 “(…) los cuales consisten en imputar a alguien la comisión de un delito determinado a partir de la mera
tenencia o posesión de instrumentos aptos para cometerlos, pero que también podrían utilizarse para
fines lícitos.” FERNÁNDEZ, Juan. Op., cit. p.256.
“antijuridicidad material”, “dañosidad”, “principio de ofensividad”, “principio

de insignificancia”, “principio de lesividad”, “adecuación social”, etc.
2.1.2.1 Esquema clásico: La antijuridicidad, al ser claramente normativa y

valorativa, fue para el positivismo jurídico del Esquema Clásico una categoría
extraña299 y peculiar pues no constituía en sí misma un “objeto real del mundo
material” como si lo eran la acción (descrita por la tipicidad) o los aspectos
psicológicos del autor a los que hacía referencia la culpabilidad. Sin embargo,
LISZT300 y BELING301 superaron esa problemática con una concepción
puramente objetiva de la antijuridicidad, considerándola tan solo como aquel
escaño del delito pragmático en el que el Juez verificaba la incompatibilidad
evidente entre la acción típica y el Derecho. Tal comprobación era favorable
únicamente si no se presentaban causales de justificación (como la legítima
defensa) y negativa si concurría alguna de ellas.
Para el esquema clásico del delito el positivismo de finales del siglo XIX
constituyó la base filosófica sobre la cual edificaron su sistema y consecuente
con ello quisieron construir una dogmática perfecta y exacta que funcionara
como las ciencias naturales y las matemáticas, razón por la cual consideraron
que toda conducta punible debía ser sencillamente la suma de dos partes: una
objetiva o externa aprehensible a través de los sentidos (lo que reflejaba la clara
influencia del positivismo naturalista), objeto de la antijuridicidad, y una subjetiva
o interna objeto de la culpabilidad. De esta manera, para la concepción clásica de
LISZT y BELING lo importante no resultó ser el aspecto material del delito, sino
únicamente la formalización de los elementos configurativos del mismo.
En cuanto a las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad en el esquema clásico

ellas estuvieron completamente separadas constituyendo la primera tan solo
un mero indicio de la contrariedad que representaba la segunda. Sin embargo,
299 SCHÜNEMANN, Bernd. Introducción al razonamiento sistemático en derecho penal. En: El sistema
moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales: estudios en honor de Claus Roxin en 50º
aniversario, 1991. p. 22.
300 LISZT, Franz Von. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. 3ª ed. Madrid: Instituto Editorial Reus. S. A, s.a. p.
333 y ss.
301 BELING, Ernst Von. Esquema de Derecho Penal. La doctrina del Delito-Tipo. Buenos Aires: Librería el
Foro, 2002. p. 43 y ss.
el contenido de la antijuridicidad no era deducido del propio Derecho Penal

puesto que “la antijuridicidad de ese comportamiento dedúcese más bien de
las restantes partes del derecho, Derecho Civil, el Derecho Administrativo, etc.
Estos son los que el delincuente ‘lesiona’, los que quebranta, contra los cuales
obra. La afirmación corriente de que el delincuente ‘lesiona’ la ley penal, que la
quebranta, que obra contra ella, es falsa (…)”302
Ahora bien, en cuanto a la división entre antijuridicidad formal y antijuridicidad

material se plantearon las siguientes divisiones:
Para BELING la antijuridicidad formal era la mera contradicción del

comportamiento con el orden jurídico, mientras que la antijuridicidad material
hacía alusión al contenido mismo de la conducta, por lo que en el pensamiento de
éste autor lo formal y lo material terminaban fundiéndose en un solo concepto
como lo era la misma “antijuridicidad” sin más adjetivos ni cualificaciones de
algún tipo. Pero lo cierto es que, con respecto a esta categoría dogmática, el
ordenamiento jurídico podía considerar de tres maneras la conducta humana:
(1) declararla antijurídica; (2) concluir que se encuentra conforme a derecho; o,
finalmente, (3) serle jurídicamente indiferente o irrelevante.
Para LIZST en cambio la antijuridicidad del crimen (a lo que llamo “ilegalidad”

– “rechtswidrigkeit”) fue sencillamente un acto contrario a derecho cuya
reprobación jurídica tenía una doble connotación: (1) formalmente contrario
a derecho por transgredir la norma, prohibición o mandato establecida por el
orden jurídico; y (2) materialmente ilegal al ser un comportamiento antisocial; es
decir, contrario a la sociedad. En tal sentido, “el acto contrario a Derecho es un
ataque a los intereses vitales de los particulares o de la colectividad, protegidos
por las normas jurídicas; por consiguiente, una lesión o riesgo de un bien jurídico
(…)”, pero sólo será materialmente contraria a Derecho “(…) cuando esté en
contradicción con los fines del orden jurídico que regula la vida común.”303
Evidentemente, el análisis de estos importantes aspectos no se podía realizar

en sede de la tipicidad porque ella se encontraba reservada a un proceso de
302 Ibid., p. 44.

303 LISZT. Op., cit. p. 336 y 337.
subsunción o adecuación entre los hechos físicos del mundo (que revistieran
la cualificación de “acciones”) y el “tipo delictivo” concebido como una figura
legal donde se describía abstractamente y de forma completamente avalorada,
neutral y objetiva la acción punible. Así pues, “para acentuar la independencia del
tipo frente a la antijuridicidad y la culpabilidad (en el sentido que tenían antes),
Beling sostuvo que el tipo no contenía ‘ningún juicio de valor’ y que estaba
libre de todo elemento subjetivo-anímico”,304 razón por la cual era imposible
realizar un análisis de lesividad en el juicio de tipicidad porque tal reflexión
hubiese implicado aceptar de alguna manera que el tipo penal sí encerraba una
valoración del hecho, vulnerando así una de las reglas básicas del positivismo
formalista que había influido tanto en la edificación del esquema clásico.
2.1.2.2 Esquema Neoclásico: Tal y como se vio la antijuridicidad fue

originariamente concebida como una categoría dogmática meramente formal,
cuyo contenido era determinado por el legislador de manera definitiva. Sin
embargo, mediante el influjo del neokantismo (con MEZGER, por ejemplo) y
gracias a la aproximación que el mismo LISZT realizara, conforme se explicó
líneas atrás, se introdujo a la antijuridicidad (como aspecto material del mismo)
el concepto de “dañosidad social” usualmente condensado en la fórmula latina
“nullum crimen, nullun poena sine iniuria”; es decir, no hay crimen, ni pena sin
daño previo.
De esta manera, superada en Alemania la noción del concepto clásico del delito,
que separaba la parte objetiva del mismo integrada por la acción, la tipicidad y
la antijuridicidad y su parte subjetiva formada por la culpabilidad, dominó en
los años treinta el concepto neoclásico, que modificó la concepción anterior
debido a la aceptación de los principios filosóficos del neokantismo y de la
introducción de perspectivas valorativas y teleológicas305, diferenciando así,
304 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Santiago de Chile: Ediciones Jurídicas de Chile, 1980. p. 79.
305 “La irrupción de la idea de valor en la metodología jurídico-penal, bajo el influjo del neokantismo de
Stammler, Rickert y Lask, produjo grandes modificaciones en la concepción clásica del delito. La nueva
metodología reclamó junto a las ciencias de la naturaleza, las ciencias de la cultura o del espíritu, que a
diferencia de aquellas no se contentaban con observar y describir hechos, sino que exigían comprender
y valorar el sentido de los hechos”. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General. 5ª ed. Barcelona.
1998. p. 155. Citado por ARIAS EIBE, Manuel José, Tránsito del Teleologismo a la Metodología
Ontologista: El Sistema Finalista del Delito. En: Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política.
[En línea]. 2007, no. 5, p. 23-45. ISSN 1698-7950. Disponible en Internet: <http://universitas.idhbc.es/
n05/05-03.pdf>.
las ciencias naturales que captan la realidad empírica de forma objetiva, de las
ciencias culturales en las que la realidad se pone en conexión con los valores,
de modo que con esta nueva representación, se enfrentó a la imagen generada
por la teoría clásica del delito y de acuerdo con la cual se pretendían extraer del
mundo empírico los conceptos normativos del mundo jurídico, confundiendo
así los planos del “ser” y el “deber ser” en uno solo.
Los neokantianos de Baden, en cuyas teorías se fundamentaron los doctrinantes

del esquema neoclásico, asentaban su posición filosófica en dos inamovibles
bases epistemológicas: el subjetivismo metodológico y el relativismo valorativo.
Para ellos los valores subjetivos residen no en el objeto mismo sino en la mente,
predominando de esta manera la forma sobre la materia y otorgándole a las
categorías a priori una esencialidad básicamente subjetivista. Así pues, para
los penalistas sudoccidentales, toda metodología explicativa de la aprehensión
de conocimientos hallaba su configuración en una premisa axiomática
consistente en el hecho de que las ciencias de la naturaleza o del espíritu se
hallaban condicionadas por categorías apriorísticas radicadas en la mente de
cada sujeto considerado individualmente. Todo ello traería dos importantes
consecuencias:
• El subjetivismo metodológico: a partir de ésta perspectiva del pensamiento

alemán, las ciencias humanísticas y exactas se diferencias o distinguen
a partir de su método de estudio, y no de su objeto, por cuanto dicho
substrato es siempre la misma materia fenoménica amorfa que hallan
todos los seres humanos en la realidad empírica, debiéndose, por lo tanto,
escindir esas estructuras ónticas en sede de la metodología empleada;
esto es, comenzando por la aplicación subjetiva que el hombre hace de las
formas o categorías a priori sobre dicha realidad fenoménica.
• El relativismo gnoseológico: desde dicha óptica los valores dejan de residir

en el objeto mismo, pasando a convertirse en la síntesis de la aplicación
de “formas” a “materia empírica”, significando ello que los valores no
provienen del objeto, sino del método, no siendo objetivos sino subjetivos,
variables y definitivamente tan dinámicos como quien los sintetiza en un
momento y lugar determinado.
A partir de tal ideario filosófico los cultores del esquema neoclásico trataron
de reformular cada una de las categorías dogmáticas configurativas del delito,
entre ellas la de tipicidad y antijuridicidad. Para lograrlo, respecto a la primera
de las mencionadas, el cambio se produjo desde el concepto mismo que se tenía
del tipo penal pues pasó a considerarse éste como el portador o contenedor de
la desvaloración jurídico-penal de la acción que constituía el injusto penal. De
esta manera, y teniéndose en cuenta que con el descubrimiento tanto de los
elementos normativos y subjetivos del tipo penal se puso fin a la concepción
puramente descriptiva y valorativamente neutra que de dicha categoría
dogmática tenía el sistema clásico de LISZT y BELING, la reformulación de
la conducta punible en general hizo inevitable al punto de considerar que “el
delito es acción antijurídica, pero al mismo tiempo, y siempre, típicamente
antijurídica” 306, razón por la cual,
“el que actúa típicamente actúa también antijurídicamente, en

tanto no exista una causa de exclusión del injusto. El tipo jurídico-
penal que describe dicho actuar típico posee, por tanto, la más
alta significación en orden a la existencia de la antijuridicidad
penalmente relevante de la acción: es fundamento real y de validez
(“ratio essendi”) de la antijuridicidad, aunque en reserva, siempre,
de que la acción no aparezca justificada en virtud de una causa
especial de exclusión del injusto. Si tal ocurre, la acción no es
antijurídica, a pesar de su tipicidad.”307
En consecuencia, en esta concepción defendida por MEZGER, SAUER y

GALLAS aun cuando el tipo supone la antijuridicidad y además las causas de
justificación anulan o suprimen la antijuridicidad incorporada al tipo, ellas
no llegan a excluir la tipicidad308. Al respecto el tratadista alemán JESCHECK
ha dicho lo siguiente: “El tipo, como conjunto de los elementos de injusto
característicos de una determinada clase de delito, comprende todo lo típico del
sentido de prohibición de la norma, pero también sólo lo típico, no alcanzando
a las causas de justificación en sentido negativo”309.
306 MEZGER, Edmundo. Tratado de Derecho Penal, Tomo I. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado,
1955. p. 364.
307 Ibid., p. 375.
308 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Op., cit. p. 67.
309 JESCHECK, Hans. Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op., cit. p. 334.
Concebido así el delito surgió el “injusto” como un primer gran escalón del
delito que agrupaba dentro de sí la acción, la tipicidad y la antijuridicidad. Sin
embargo, respecto a la última de las categorías dogmáticas MEZGER realizó las
siguientes precisiones:
Primero, que en el Derecho Penal una acción es conforme a derecho o antijurídica,

y será esto último si “contradice las normas objetivas del Derecho”310.
Segundo, que aun cuando la antijuridicidad de la acción sea una característica

del delito, ella no es a su vez una característica del tipo penal y esto a pesar de
que la tipicidad constituye la ratio essendi y no simplemente la ratio cognoscendi
del delito, lo que permite concluir que entre la tipicidad y la antijuridicidad aun
existían fronteras bien delimitadas que tan solo se reunían en la supracategoría
del injusto penal.
Y tercero, que la antijuridicidad como injusto material es la lesión o puesta en

peligro efectivo de un bien jurídicamente tutelado por el legislador penal.
¿Pero ese contenido material que claramente hace parte del injusto, en el
esquema neoclásico, era un elemento de la antijuridicidad o del tipo penal?
En palabras de MEZGER el bien jurídico como objeto de protección penal
hace parte del tipo penal en concreto y sirve como directriz fundamental para
interpretación de dicha figura legal311. En este sentido, la perspectiva de este
autor del esquema neoclásico puede entenderse de la siguiente manera: (1) que
el principio de lesividad cumple la función de delimitar el campo hermenéutico
del tipo penal en el momento de su aplicación, razón por la cual sus afirmaciones
no estarían dirigidas a clarificar la lesividad como categoría dogmática, sino a
reafirmar la función que ella desarrolla bajo la modalidad de principio a la hora
de interpretar la ley penal; y (2) que el “bien jurídico” como objeto de protección
normativa es un elemento del tipo penal. Empero, una cosa es la identificación
del “bien jurídico” para efectos hermenéuticos del tipo penal y otra muy
distinta la lesividad como requisito configurativo del delito. Razón por la cual
pareciera como si el Esquema Neoclásico del delito no se hubiese interesado por
310 MEZGER, Edmundo, Op. cit. p. 339.

311 Ibid., p. 403.
ubicar o al menos dejar en claro la ubicación de la lesividad en la estructura

configurativa de la conducta punible. Y ello se afirma porque aun cuando
MEZGER hizo referencia a la lesión del bien jurídico en el momento en el que
brinda una definición medular del “injusto material”, tal ejercicio no dilucidó
en realidad el lugar que ocuparía tal requisito del delito porque como bien se
sabe la categoría dogmática del “injusto” es la suma de una acción típicamente
antijurídica y por ende partiendo de dicha premisa aun perviviría el vacío de
saber si para los neoclásicos la lesividad era un componente de la acción, el tipo
penal o finalmente la antijuridicidad312.
Desde el punto de vista práctico los casos socialmente adecuados, los inidóneos
para lesionar el bien jurídico o los que lesionan insignificantemente el mismo,
aunque sin lugar a dudas eliminarían el injusto material en el esquema
neoclásico, nos deja abiertas varias cuestiones, entre ellas, ¿por qué? ¿Qué es lo
que falta del injusto? ¿La tipicidad? ¿La antijuridicidad? Y cualquiera que sea la
respuesta, nuevamente, ¿por qué? ¿cuál es la razón suficiente que lo justifica?
Teniendo en cuenta que el mismo MEZGER nada dice al respecto y MAYER
critica vehemente la distinción entre antijuridicidad material y antijuridicidad
formal prefiriendo una definición total en la cual se considere antijurídica
“aquella conducta que está en contraste con las normas de cultura reconocidas por
el Estado”313, pudiera plantearse como hipótesis, conforme todo lo expuesto y
principalmente la caracterización valorativa del tipo penal, que en el esquema
neoclásico únicamente se utilizó la lesividad como principio hermenéutico para
la reducción teleológica del injusto material en sede de la tipicidad.
Sin embargo, siguiendo la lectura que del esquema neoclásico realizan en

Alemania JESCHECK/WEIGEND314 y en Argentina RIGHI315 también podría
312 Al igual que para MEZGER. [Ibid., p. 376], MAYER considera que “la tipicidad y la antijuridicidad se
deben separar nítidamente” razón por la cual las causas de atipicidad son diferentes de las que eliminan
la antijuridicidad, aunque ambas le ponen fin al injusto. MAYER, Max Ernst. Derecho Penal, Parte
General. Buenos Aires: Editorial B de F, 2007. p. 11. De una opinión diferente es WELZEL. Ibid., p. 81.),
quien conforme a su interpretación SAUER y MEZGER (a diferencia de GALLAS) sí consideraron que
las causales de justificación eran circunstancias negativas del tipo penal por cuanto identificaban como
uno solo el tipo y la antijuridicidad. Sin embargo, no puede compartirse esa opinión y la consideramos
equivocada producto de una confusión que tuvo WELZEL en la lectura de dichos autores al no percatarse
que ellos no siempre empleabas la alocución “tipo” con el mismo sentido, pues a veces se referían a este
como “injusto” y otras veces como categoría independiente y diferente de la antijuridicidad.
313 Ibid., p. 225.
315 RIGHI, Esteban. Derecho Penal, Parte General. Argentina: Abeledo - Perrot, 2013. p. 116.
pensarse que lesividad entendida como dañosidad social integró la categoría

dogmática de la “antijuridicidad” para lograr a partir de ellos conceptuarla desde
un punto de vista material que pudiera desarrollar cinco nociones básicas: (1)
la comprensión de injusto cuyo contenido no se agotara en la verificación de
causales de justificación; esto es, de excepciones a la norma prohibitiva; (2) la
concepción de la antijuridicidad únicamente desde el aspecto material como
perjuicio social; (3) la definición del desvalor social de la acción a partir de la
lesión de bienes jurídicos en los que se evidenciara la presencia de más daños que
beneficios; (4) la posibilidad de graduar el injusto dependiendo de la gravedad
de la infracción del interés, gracias al punto de vista material mencionado; y
(5) el desarrollo de nuevas causales de justificación más allá de las legalmente
reconocidas316.
Lo cierto es que aun cuando en el Esquema Neoclásico no se configuró una teoría

completa de la lesividad como categoría dogmática que integrara la tipicidad,
el descubrimiento de los elementos normativos del tipo penal y la teoría del
injusto sí permitió ampliar los horizontes y comprender que una visión no
restrictiva del mismo implicaría un desbordamiento de la función punitiva que
tenía que ser acotada de alguna forma, lográndolo, en esa época, aunque de
forma imperfecta, mediante el concepto material de la antijuridicidad.
2.1.2.3 Esquema Finalista317: Las esencia del método filosófico del profesor
Hans WELZEL puede encontrarse en el cambio radical del subjetivismo
316 Algunos autores consideran, en cambio, que al definir la antijuridicidad material como comportamiento
socialmente dañoso y desarrollar para la exclusión de ésta fórmulas tales como “medio adecuado para
un fin justo” o “más provecho que daño”, lo que se logró fue “ponerse en práctica por primera vez una
solución elaborada sistemáticamente de los numerosos problemas de antijuridicidad no advertidos o
dejados pendientes por el legislador”. SCHÜNEMANN, Bernd. Introducción al razonamiento sistemático
en Derecho Penal. En: El sistema moderno del Derecho Penal. Cuestiones fundamentales. Buenos Aires:
Editorial B de F, 2012. p. 31. De ello podría pensarse es que el concepto de antijuridicidad material no
comportó una solución para los casos de adecuación social, inidoneidad e insignificancia, sino únicamente
para las causales de justificación y todo lo relativo a éstas.
Cúcuta: Editorial del Centro Seccional de Investigaciones de la Universidad Libre. Por lo tanto el acápite
2.1.2.2 corresponde a una trasncripción parcial de tal texto.
por el objetivismo. Igualmente, en la sustitución del relativismo valorativo

neokantiano por la aseveración de unas “verdades eternas” y unas “estructuras
lógico-objetivas”.
De esta manera, desde sus inicios WELZEL consideró un verdadero error la

interpretación que habían hecho los neokantianos del idealismo trascendental
original y de la crítica a la razón práctica kantiana, dado que su construcción
se erigía a partir de un subjetivismo metodológico y relativismo gnoseológico
inaceptables e incoherentes al haber considerado las categorías a priori como
subjetivas, desconociendo que ellas eran totalmente objetivas y que por lo
tanto, el objeto era el que determinaba el método y no a la inversa.
Así bien, la tarea de la ciencia del derecho penal sería tomar un rumbo distinto:
descendiendo a la esfera ontológica previamente dada para comprender
correctamente las valoraciones jurídicas; buscando en los sustratos reales
previamente dados, en el derredor objetivo de la norma, en la naturaleza de
las cosas y en la realidad del hombre mismo las esencias imprescindibles,
cimentadoras del engranaje mundano y que deberán contener las normas
penales, por cuanto su desconocimiento implicaría el caos del ordenamiento
jurídico al entrar en desfase regulativo totalizado.
Es justamente a partir de esa reflexión en la que se encuentra a su paso,

exactamente en la periferia ontológica, unas estructuras que él llamó “lógico-
objetivas (sachlogische Strukturen)” y cuya conceptuación es dada en la siguiente
forma: “(…) son estructuras de la materia de la regulación jurídica destacadas por
la lógica concreta (Sachlogik), que se orientan directamente en la realidad, objeto de
conocimiento”318. Significa lo expuesto que para WELZEL existirían una serie de
configuraciones dadas ex ante de la norma, que pertenecen al mundo de lo real
y por lo tanto son objetivas, puras y esenciales. Ello implica la existencia de
un connatural ligamen entre el legislador y dichas estructuras, porque si no se
atara a las mismas realzaría una regulación falsa y sin correspondencia con el
objeto de dicha regulación.
318 WELZEL, Hans. El nuevo sistema del derecho penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista.
Montevideo: Editorial B de F, 2011. p. 31.
No obstante, su aserción en torno a la existencia de estructuras lógico-objetivas

no implican que el profesor alemán fuera un iusnaturalista, porque recuérdese
que estas no apelan al mundo del “deber ser” sino de la naturaleza de las cosas, o sea
del “ser”. Como lo afirma ZAFFARONI319 en su Derecho Penal Parte General todo
el movimiento en que se inscribe esta teoría constituye un intento de contención
de la potencia legislativa, propio del momento de horror de la posguerra.
Pero que sea el mismo WELZEL quien exponga su postura sobre la tarea de
la ciencia del derecho y las valoraciones de relación con la onticidad que él
predicada:
“El ordenamiento jurídico determina por sí mismo qué elementos

ontológicos quiere valorar y vincular a ellos consecuencias
jurídicas. Pero no puede modificar los elementos mismos, si los
recoge en los tipos. Puede designarlos con palabras, destacar sus
caracteres, pero ellos mismos son el elemento individual, material,
que constituye la base de toda valoración jurídica posible.
Los tipos pueden sólo ‘reflejar’ este material ontológico,

previamente dado, describirlo lingüística y conceptualmente, pero
el contenido de los ‘reflejos’ tanto lingüísticos como conceptuales,
puede ser sólo puesto de relieve mediante una comprensión
penetrante de la estructura esencial, ontológica, del elemento
material mismo. De ello se deduce para la metodología, que la
ciencia del Derecho Penal tiene que partir siempre, sin duda,
del tipo (…) pero tiene que trascender luego el tipo y descender
a la esfera ontológica, previamente dada, para comprender el
contenido de las definiciones y para (…) comprender también
correctamente las valoraciones jurídicas (…). Este método
‘vinculado al ser de las cosas’, que hace poco ha expuesto otra
vez, veinticinco años más tarde, en un polémica con tendencias
neopositivistas (nominalistas) en la Ciencia del Derecho Penal (…)
319 ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal, Parte General. 2ª
ed. Buenos Aires: Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Tucumán. ISBN: 950-
574-155-3. p. 95
y que constituye uno de los aspectos esenciales de la doctrina de

la acción finalista, debía ser designado con la palabra ‘ontológico’,
sin que lo anterior supiera una opción por un sistema ontológico
determinado.”320
Según lo descrito por el mismo WELZEL, puede concluirse que definitivamente

abogaba por un legislador comprometido con la realidad que iba a regular, quien
debía tener en cuenta al menos las estructuras ontológicas fundamentales sobre
las cuales se asentaba el ordenamiento socio-físico de los hombres. No obstante,
dicha vinculación del constituyente primario a las estructuras lógico-objetivas
es relativa, puesto que el Derecho en muchas ocasiones le corresponde asumir
ciertas posturas muy propias del marco jurídico considerado individualmente.
Además, el desconocimiento de las mismas no trae como consecuencia la
invalidez de su regulación sino tan sólo como lo afirma ZAFFARONI321 la
incapacidad de alcanzar su fin; esto es, la ineficacia.
Bernd SCHÜNEMANN322 dice que otro punto determinante por el cual

WELZEL consideró que tales estructuras lógico-objetivas tenían una
importancia ineludible, fue el hecho de que estas eran en esencia unas
“constantes antropológicas” de existencia previa al Derecho, y que por lo tanto
no podían ser caprichosamente modificadas. A la par de este análisis, se va
demostrando aún más el ansia intelectual del ex-catedrático de Bonn, por
buscar una vía suprapositiva que lo conduzca a la edificación de un Derecho
coherente, humanizado y ontológicamente adecuado, pero que en definitiva no
será el Derecho Natural. Esto va llevando a la conclusión que anticipadamente
fue enunciada según la cual WELZEL pertenece ideológicamente a los terrenos
del “realismo jurídico”, en su enfoque interdisciplinario antropológico, porque
para los iusrealistas el Derecho no consiste exclusivamente en normas carentes
de sentido o tan sólo en un aislado “deber ser” sino que juzgan e identifican al
derecho plenamente con el “ser”. “Ser” al que corresponde la naturaleza de la
cosa wezeliana, y que por supuesto es el ingrediente clave en la construcción
filosófica y dogmática de sus líneas teóricas sobre derecho penal.
320 WELZEL, Hans, Op., cit. p. 30-31.

321 ZAFFARONI Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Op., cit. p. 95
322 SCHÜNEMANN, Bernd. Op., cit. p. 38.
De esta manera como se dijera en otro lugar323:
“Pero bien ¿y cuáles son esas estructuras lógico-objetivas a las que estaría
vinculado el legislador? WELZEL se centralizó en las dos que consideró
fundamentales para la construcción de la teoría del delito; estas fueron
el concepto ontológico de acción y la estructura lógico-objetiva de la
culpabilidad. Cada una de ellas será analizada en el acápite correspondiente
a las implicaciones dogmáticas del finalismo.
Por ahora miremos brevemente el objetivismo metodológico y la afirmación

de la síntesis óntica-axiológica. Como se recordará los neokantianos
defendían el relativismo valorativo, deduciendo sólo valores subjetivos
que residían en la mente de cada sujeto y no en el objeto mismo, por lo
que predominaba en su pensamiento la “forma” sobre la “materia”. De esta
manera construyen un método de gnoseología que se caracterizó por el
conocimiento individualizado y por hechos referidos a valor.
WELZEL simplemente no resistió este giro subjetivista operado por el

neokantismo y que aplicarían a la Ciencia del Derecho. Claro que su rechazo
no fue dirigido a KANT, sino como lo dice MIR PUIG324, a su interpretación
subjetivista. En un sentido distinto él consideró que los valores residen en
la cosa en sí, no en el sujeto y que por lo tanto las categorías a priori son
objetivas para toda mente inteligente, por lo que no es el método el que
determina el objeto sino el objeto el que determina el método.
Si bien es cierto que hemos podido observar un cambio filosófico en las ideas
welzelianas respecto de los neokantianos, aún más radical veremos será la
transformación de la estructura del delito generada a partir del Esquema
Finalista. Sin embargo, de todas ellas nos centraremos únicamente en el
concepto de antijuridicidad que esgrimió el finalismo y la relación de dicha
categoría dogmática con la antijuridicidad, para verificar si la lesividad o
algunas de sus representaciones aparecieron en alguna de ellas.
323 Silva Reyes, Andres, Barajas Conde, Diego Javier y Peláez Mejía, José María. Significado, Alcance Y
Criterios De Imputacion Objetiva: Una Vision Desde La Filosofia Del Derecho Y El Estado Social De
Derecho. Recuperable en: http://repository.unilibre.edu.co/handle/10901/9516
324 MIR PUIG, Santiago. Op., cit. p. 230.
Los causalistas clásicos y neoclásicos consideraban tradicionalmente la

bipartición del injusto culpable de esta manera: objetivo-subjetivo. Más
para su pesar intelectual, esta separación tan aparentemente clara de
externo e interno, donde le atribuían lo exterior a lo injusto y lo interior
a la culpabilidad, vendría a resquebrajarse al descubrirse los elementos
subjetivos del injusto, contribuyendo de igual forma al desequilibrio de
la dogmática imperante en el problema de la tentativa, a la que debieron
justificar inclusive ubicando el dolo en la acción por carecer de posibilidades
teóricas al dejarla en la culpabilidad.
Bajo este panorama de la dogmática penalista de mediados del siglo

XX, Hans WELZEL utilizando su estructura lógico-objetiva de la acción
descubre que los tipos penales se hallan integrados por dos aspectos: uno
objetivo y otro subjetivo. Consideremos ahora lo siguiente: si los tipos
penales lo que hacen es describir conductas (de acción u omisión) las cuales
contienen necesariamente un ámbito subjetivo, ¿cómo podríamos negar
entonces que el tipo descriptor de dicha acción no contenga uno de los
elementos fundamentales que pretende describir, esto es el dolo?
En ese orden de ideas WELZEL pasó a discurrir que el dolo hacía parte
integrante del tipo penal, y que por esta razón la tipicidad era tanto objetiva
como subjetiva. El tipo objetivo lo definía como el núcleo real-objetivo
de todo delito, o sea considerándolo la objetivación de la voluntad en las
circunstancias exteriores del hecho. Por otra parte, el tipo subjetivo era
la fracción de la tipicidad en que se podía encontrar el dolo y la culpa, así
como los demás ingredientes subjetivos del injusto penal.
Justamente fue por ello que como bien lo reseña Juan BUSTOS RAMÍREZ325
que en definitiva las implicaciones dogmáticas del finalismo fueron una
tipicidad bifurcada en un aspecto objetivo, descriptivo y valorativo (del
proceso causal) y un aspecto subjetivo (que recoge valorativamente el
proceso desde el fin). Pero, ¿y qué ocurrió con la antijuridicidad?
325 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Derecho Penal, Tomo I, Fundamentos del Derecho Penal y Teoría del Delito y
el sujeto responsable. 2ª ed. Bogotá: editorial Leyer, 2008. p. 468.
Comencemos diciendo que WELZEL retoma, en cuanto a la relación de

tipicidad-antijuridicidad, el concepto clásico (BELING) de que el tipo penal
es ratio cognoscendi de la antijuridicidad; o sea, indicio de la contravención
de bienes jurídicos. Recordemos en cambio que para los neokantianos
el tipo penal era ratio essendi de la antijuridicidad, lo que traía como
consecuencia que por ejemplo una muerte causada en amparo de la
legítima defensa afectara el injusto típico. Esto para el maestro alemán
resultaba simplemente impensable y gráficamente nos muestra su ataque
de la siguiente manera:
Se suele decir que la diferencia entre el concepto del tipo de BELING

y el de SAUER-MEZGER consiste en que, según aquél, el tipo es la ratio
cognoscendi y según éste la ratio essendi de la antijuridicidad. En la lógica
estos términos son utilizados para distinguir el fundamento óntico (la
causa) y el fundamento lógico; por ejemplo, el humo es el fundamento
lógico de la
conclusión de que en algún sitio arde fuego; el fuego es, sin embargo, el
fundamento óntico (la causa) del humo. Es evidente que la última relación
es inaplicable a la de tipo -antijuridicidad-. El tipo no es, de ningún modo,
la causa de la antijuridicidad como efecto.
Entre el tipo y la antijuridicidad es sólo posible la relación lógica de la razón

y consecuencia. La diferencia entre las dos concepciones del tipo consiste,
más bien, en que una identifica la tipicidad y la antijuridicidad y no puede
establecer, por ello, entre ellas una relación de razón y consecuencia (de ahí
el circulo vicioso, antes criticado), mientras que la otra considera que el tipo
es una, pero no la única razón de la antijuridicidad.326
Ahora, si miramos la antijuridicidad por separado, sería viable decir que

WELZEL la juzgó objetiva y valorativa, pero con la salvedad de que todas
las causas de justificación contenían elementos subjetivos (conocimiento
e intención). Además, dicho injusto personal no contendrá tan solo el
desvalor del resultado, sino también el desvalor de la acción. Pero como este
punto tiene una relación inescindible con la misión del derecho penal en el
326 WELZEL, Hans. Op., cit. p. 83.

esquema finalista, es importante recordar que según el doctrinante alemán

el objetivo principal del ordenamiento punitivo consistiría precisamente
en asegurar la validez inviolable de esos valores, mediante la amenaza y
la aplicación de una pena, ya que no puede permitirse la inobservancia de
los mismos a través de acciones infieles, indisciplinadas, deshonestas o
desleales para con el Estado327; monopolio central de la garantización de los
derechos que vendrían a gozar los individuos de una sociedad.
Pero al Derecho Penal Subjetivo debe interesarle menos el resultado positivo

actual de la acción, ya que valorativamente cobra un mayor sentido real y
prospectivo la tendencia positiva del actuar humano, lo que implicaría el
aseguramiento de un verdadero respeto por los bienes jurídicos, es decir
por la validez de los valores del acto. Al respecto Welzel señala lo siguiente,
iniciando con una crítica a la concepción neokantiana:
“Fue un error de graves consecuencias de la moderna filosofía del derecho

y de la ética, limitar, invocando incorrectamente a KANT, el concepto del
sentir al sentir moral, pasando por alto que el sentir moral es solamente
una especie del sentir. Sentir, entendido como estar dispuesto, o resuelto,
o querer, es la conducta psíquica permanente, el modo constante de valorar
y querer. En este sentido hay también un sentir legal (jurídico), consistente
en la voluntad constante de cumplir los deberes jurídicos. Para este sentir
jurídico, resulta indiferente que los motivos determinantes sean más bien
los del interés egoísta, o los de la conciencia del valor (del cumplimiento
del deber). El derecho debe ejercer su influjo sobre todos esos factores:
mediante su contenido de valor, sobre la conciencia moral; mediante su
permanencia, sobre la costumbre; y mediante la fuerza del derecho, sobre
los instintos egoístas. Despertar, crear y conservar ese sentir jurídico legal,
constituye una de las misiones fundamentales del derecho, ante todo del
derecho penal y del derecho público.
De ello resulta que es misión del derecho penal la protección de los valores
ético-sociales elementales del sentir (de acción), y sólo después, incluido en
él, el amparo de los bienes jurídicos individuales.”328
327 WELZEL, Hans. Derecho penal, parte general. Buenos Aires: Roque De palma Editor, 1956. p. 3.
328 Ibid., p. 5.
Inclusive el concepto de bien jurídico se encuentra ausente en el esquema

finalista como concepto central porque considera que lo principal es la
misión ética del Derecho Penal. Sin embargo, partiendo de la esencialidad
de la expectativa ideal ansiada por la comunidad, alcanza a definir el bien
jurídico como aquel bien vital del grupo o del individuo, que en razón de su
significación social, es amparado por el ordenamiento; en otras palabras “es
todo estado social deseado que el derecho quiere asegurar contra lesiones”.329
Ahora bien, en cuanto a las tres hipótesis de ausencia de lesividad (insignificante

lesión al bien jurídico, casos socialmente adecuados y falta de idoneidad de la
conducta para generar daño o poner en peligro el bien jurídico) ya reseñados,
¿cómo los resolvió WELZEL y en qué parte del esquema del delito? A través de
una categoría dogmática única que denominó adecuación social y cuya posición
en la configuración de la conducta punible varió durante las distintas ediciones
de sus obras.
De esta manera, y sintetizando la investigación del profesor Manuel CANCIO

MELIA330 se puede decir que la Teoría de la Adecuación Social pasó por varias
etapas en el pensamiento del maestro alemán, las cuales pueden ser vistas de
la siguiente manera:
• Primera etapa o concepción original de la adecuación social: En la formulación

inicial Welzel subrayó que se excluirían del concepto de injusto aquellas
acciones cuyo desarrollo funcional se realizara dentro del orden
históricamente constituido, por ser socialmente adecuadas. En esa tónica
conceptual, las acciones que sean adecuadas socialmente no serán, en su
génesis, típicas, porque la conformidad social se constituye en el parámetro
inicial de atribución de un resultado.
• Segunda etapa: Esta fue la fase de menos acogida doctrinaria, puesto

que propuso la adecuación social como una causa de justificación
329 Ibid., p. 6.
330 CANCIO MELIÁ, Manuel, La teoría de la adecuación social en Welzel. En: ADPCP. [En línea] Fasc. II, 1993.
p. 169-202. Disponible en Internet: <http://www.cienciaspenales.net/files/2016/07/1.2.1manuelcancio.
pdf>
consuetudinaria. De haber seguido con tal concepción habría caído en

una contradicción insalvable con su teoría del tipo penal porque como nos
lo señala Cerezo Mir “si la conducta socialmente adecuada está conforme
con el orden ético-social normal, histórico de la comunidad, no puede ser
al mismo tiempo típica, es decir (según el concepto del tipo de Welzel)
relevante para el derecho penal.”331
• Tercera etapa: Coloca nuevamente en el ámbito del tipo penal la adecuación

social, pero esta vez no como un criterio inicial de imputación, sino
más bien como un instrumento hermenéutico de los tipos penales. Al
respecto explica Welzel que las conductas socialmente adecuadas no son
necesariamente ejemplares, sino conductas que se mantienen dentro de los
límites de la libertad de acción social. Por ello dicha adecuación se vendría a
convertir en la “falsilla” de los tipos penales: representa entonces el ámbito
normal de la libertad conductual.
De las fases anteriormente reseñadas el maestro CANCIO MELIÁ escoge la

primera como ideal para emparentarla, hasta cierto punto, con la moderna
teoría imputación objetiva. Se debe recordar el ejemplo del sobrino malvado
que manda a su tío al bosque en un día de tormenta con la esperanza de que un
rayo mortal lo alcance y pueda quedarse con su fortuna. Al respecto, WELZEL
diría que dicho caso no tiene nada que ver ni con la causalidad ni con el dolo,
sino tan solo con el significado social de la acción.
Esto denota que al parecer se estaría frente a un criterio objetivo de diferenciación

atributiva, ex ante del análisis de finalidad, que anticipa en cierta medida el
instituto de riesgo permitido de la moderna teoría de la imputación objetiva,
resaltándose que la adecuación social welzeliana se anticipó a su tiempo
constituyéndose en la precursora de la normativización del tipo objetivo.
Pues bien ahora que Manuel Cancio Meliá expone sus conclusiones al respecto:
331 Nota 11 en WELZEL, Hans, Nuevo sistema del derecho penal, Op., cit., p. 84.
“Después del análisis del planteamiento original de la adecuación

social, desde luego cabe constatar características paralelas a las
evoluciones doctrinales actuales en el ámbito del tipo objetivo
que se denominan ‘imputación objetiva’. El punto de partida
constituido por la adecuación social demuestra que el finalismo, la
corriente dogmática iniciada por Welzel, no sólo pretendía añadir
la finalidad al tipo objetivo del causalismo, sino que originalmente
éste debía convertirse en la ubicación del significado objetivo del
comportamiento. La extraordinaria amplitud del enfoque de la
adecuación social en su formulación original, concebida como
puerta normativa hacia el injusto, demuestra que no se trataba de
un mero mecanismo corrector de los tipos por vía de interpretación,
aunque fuese éste el prisma adoptado posteriormente por Welzel
y por la práctica totalidad de la doctrina que se hizo eco de su
propuesta. Además, esta amplitud también permite observar un
paralelismo hacia aquellos intentos doctrinales que persiguen la
ampliación de la imputación objetiva hacia una teoría del ‘lado
externo del injusto’. Desde esta perspectiva, no puede seguir
afirmándose que los resultados dogmáticos de la teoría final de
la acción son necesariamente incompatibles con la imputación
objetiva; por el contrario, la teoría de la adecuación social era en los
albores del finalismo un embrión de una verdadera teoría general
de la imputación objetiva.”332
Al respecto resulta interesante la nota que José Cerezo Mir lleva a cabo dentro
de la traducción del libro “Nuevo Sistema del Derecho Penal” de Hans Welzel,
pues en ella afirma que,
“este apartado IV no figuraba en la 4ª edición de este libro. Me

ha sido remitido por el Prof. WELZEL como anticipo de las
modificaciones que va a introducir en la próxima (9ª) edición
de su Manual (Das deutsche Strafrecht). WELZEL vuelve ahora
a la concepción de la adecuación social como causa de exclusión
332 CANCIO, Manuel, Op., cit. p. 728.

de la tipicidad que había mantenido ya en la 2ª edición de su

Manual y en la primera edición de este libro. Este cambio es lógico
pues al concebir WELZEL la adecuación social como causa de
justificación, incurría en una contradicción con su concepto del
tipo (en este sentido entre otros, LANGE, JZ, 1953, ps. 13 y ss.;
SHAFFSTEIN, Soziale Adäquanz and Tatbestandslehre. Z.Str.W.
72, 1960, fasc. 3-4, ps. 372 y ss.: y HIRSCH, Soziale Adäquanz und
Unrechtslehre. Z.Str.W. 74, 1962. Fasc. 1, p. 80). Si la conducta
socialmente adecuada está conforme con el orden ético-social
normal, histórico de la comunidad, no puede ser al mismo tiempo
típica, es decir (según el concepto del tipo de WELZEL) relevante
para el derecho penal. El tipo no es para WELZEL una descripción
desvalorizada (ver III de este cap.), sino que selecciona las conductas
que suponen una infracción grave, insoportable, del orden ético-
social de la comunidad. A partir de la 6ª edición de su Manual
(1958, p.74) WELZEL había introducido ya la rectificación de que
la adecuación social es también importante para la interpretación
de algunos caracteres de los tipos y sobre todo para determinación
del cuidado necesario en el tráfico.”333
Es indiscutible entonces que en el primer y tercer Welzel, la “adecuación social”

constituye un criterio negativo de atribución de comportamientos a la tipicidad
objetiva. Un criterio en el que se engloban las más diferentes hipótesis actuales
de “riesgo permitido”, “autolesión” y “actuaciones a propio riesgo”, entre otras,
cuyo seno es precisamente la construcción dogmática de la imputación objetiva.
Por otro lado es importante mirar sintéticamente la estructura que el primer

Welzel le otorga la teoría de la “adecuación social”, analizando sus engranajes
de aplicación:
• La configuración del tipo penal parte de una naturaleza dual: histórica y

social, por lo que implica que dichos tipos penales describen conductas que
suponen una infracción grave a los órdenes históricos de la vida social.
333 WELZEL, Hans. Op., cit. p. 84.

• Desde la anterior comprensión del tipo penal es posible afirmar entonces

que el “orden histórico constituido” vendría a ser el rasero evaluador de
lo que resulta socialmente adecuado o no, y por ende de lo que tendría el
carácter de típico o atípico de las circunstancias conductuales evaluadas.
• Las conductas socialmente adecuadas no son conductas ejemplares, dignas

de admiración o aplauso, pero se encuentran enmarcadas dentro de los
límites de la libertad de acción social.
• Aun cuando las conductas se adecúen al tenor literal del tipo penal, si las
mismas son socialmente adecuadas se generará como consecuencia a la
atipicidad y no la antijuridicidad como ocurría en los esquemas causalistas.
• El significado de las expresiones contenidas en el tipo, sólo pueden

averiguarse en su contexto social. En consecuencia, el argumento por el
cual las conductas socialmente adecuadas son atípicas y no constituyen delito
es que ellas hacen parte “del estado normal de libertad social de acción”334 que
les sirve de base y es supuesto tácitamente por los mismos tipos penales;
mas no, la ausencia de lesividad o carencia de daño de un bien jurídicamente
tutelado porque en esencia WELZEL no manejó ninguno de esos dos
conceptos en su teoría, o al menos no como hoy los concebimos.
• Por último, es posible afirmar que las conductas socialmente adecuadas

abarcan el siguiente grupo de casos en la perspectiva de WELZEL: (i)
Aquellos que se mueven dentro del marco del orden social, histórico y
normal de la vida humana tales como tener relaciones sexuales, participar
en el tráfico motorizado, ferroviario o aéreo, los negocios que se mantienen
dentro de los límites de una gestión ordenada aunque luego terminen
siendo desventajas, etc.; es decir, todas las conductas que constituyan un
riesgo jurídicamente irrelevante o inherentes al funcionamiento de la vida
social y (ii) Las acciones de poca monta y que por ello mismo se encuentren
dentro de la órbita de la libertad de acción social como por ejemplo:
lesiones corporales insignificantes, una privación de la libertad irrelevante,
334 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán, Op., cit. p. 85.

jugar dinero en muy pequeñas cantidades, la entrega de regalos de escaso

valor en Año Nuevo a funcionarios de juzgados, las conductas meramente
indecorosas o impertinentes, etc.
Así las cosas, se puede concluir que la teoría welzeniana no sólo pretendió
incluir la finalidad al tipo objetivo del causalismo, sino que además le asignó a
éste la importante función de ser el punto céntrico de ubicación del significado
objetivo del comportamiento desplegado.
2.1.3 El harm principle y la lesividad en la perspectiva anglosajona
2.1.3.1 Breve caracterización de la teoría del delito en el modelo anglosajón.

En el modelo tradicional y actual europeo (cuya fuente común, inclusive para
los países latinoamericanos, la constituye la ciencia penal alemana) el delito
es la suma de 4 categorías dogmáticas: conducta, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad. Y si bien es cierto que entre cada corriente del Derecho Penal y
entre cada época de la dogmática jurídica, los contenidos de dichos elementos
configurativos del delito son diversos (a veces sutilmente y en otras ocasiones
de forma abismal335), también es verdad que cualquier manual de teoría del
delito alemán, español y latinoamericano en general suele identificarse porque
incorpora en su haber, más o menos, esa estructura habitual para la explicación
de los elementos necesarios que deben satisfacerse a la hora de considerar un
hecho acaecido como crimen, delito o conducta punible, según la denominación
que el sistema jurídico haya adoptado. Así pues, “la sistemática asentada
sobre las categorías de la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y culpabilidad,
presentes desde el momento en que se logra un sistema completo (el sistema
clásico) alternativo a las ‘teorías de la imputación’ dominantes hasta la mitad
335 De esta manera, y con el ánimo de mostrar nada más cómo a pesar de que normalmente la mayoría
de doctrinantes europeos y latinoamericanos coinciden en definir el delito como una conducta típica,
antijurídica y culpable, otros muchos autores divergen en tal estructuración del mismo se podría referir,
por ejemplo, a quienes consideran que aun cuando “en la bibliografía está difundida la concepción de que la
acción debe ser explicada como nivel autónomo de la estructura antes de analizar la tipicidad (Roxin, AT 1, n.° m.
8/3, 42s; Wessels/Beulke, AT, n.° m. 83)”, lo cierto es que “ese procedimiento es innecesariamente complicado y
carece de fundamento también desde el punto de vista lógico-conceptual. La acción es una parte de la situación de
hecho descrita en el tipo (al respecto, NK/Puppe, previo al §13, n.° m. 44s., con otras referencias) y, por ello, debe
ser subsumida en el tipo mismo, al igual que las otras partes de él.” FRISTER, Helmut. Derecho penal, Parte
General. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 2016. p. 161, nota el pie de página 1.
del siglo XIX, no se ha visto afectada en lo fundamental”336, conservándose

igualmente la visión negativa que de cada una de las mencionadas categorías
dogmáticas o elementos del delito tienen las ausencias de responsabilidad, y
esto a pesar de que la ubicación de ellas al interior del esquema haya sido siempre
tan problemática. De esta manera, el sistema europeo y latinoamericano
está diseñado de tal forma que, así como existe un número determinado de
elementos que integran el “tipo penal”, la “antijuridicidad” o la “culpabilidad”,
si alguno de ellos llega a faltar por la concurrencia de alguna causal de
ausencia de responsabilidad, entonces no existirá responsabilidad penal. En
consecuencia, el esquema continental reseñado no funciona bajo la modalidad
de regla/excepción (como en la vertiente anglosajona337) donde, aun cuando el
acontecimiento investigado encaje en el supuesto de hecho previsto por la ley
penal, en virtud de una especie de excepción, termina no siendo aplicada la
consecuencia jurídica, sino que, a diferencia de dicha perspectiva, aquél opera
bajo una lógica distinta conforme a la cual la inexistencia del delito se produce
cuando uno o varios de sus elementos no llegan a configurarse por aparecer
una causal de ausencia de responsabilidad cuya implicación no es otra que la
negación de alguno de los elementos configurativos de la conducta punible. En
ese orden de ideas, la mecánica de lo expuesto:
Tabla 3. Breve esquema de la conducta punible y su aspecto negativo.
Hay delito si el hecho es una No hay delito si el hecho

Conducta No es una conducta
Típica Es atípico
Antijurídica Está justificado
Culpable Está exculpado
Fuente: propia.
336 SILVA, Jesús María. Introducción. En: SHÜNEANN, Bernd. El sistema moderno del derecho penal.
Cuestiones fundamentales. Buenos Aires: B de F, 2012. ISBN: 9789974676855. 262 p.
337 De ese criterio, ilustrativamente, véase a: FLETCHER, George P. Conceptos básicos de Derecho Penal.
Valencia: Tirant Lo Blanch, 1997. p. 145 y ss.
Por el contrario, a diferencia de dicho modelo, el sistema anglosajón (en los

ordenamientos jurídicos inglés y estadounidense) ha desarrollado un esquema
configurativo del delito compuesto únicamente por dos elementos: el actus
reus y el mens rea bajo la fórmula actus non facit reum, nisi mens rea sit (la
simple realización de un acto no hace culpable a alguien, a menos que haya
una mente culpable)338, en el que la exención de responsabilidad se genera
por la concurrencia de alguna de las defences previstas en la ley escrita o los
case law, cuya teleología consistiría en negar la responsabilidad penal pero no
porque ellas conlleven la inexistencia de algunos de los elementos del delito,
sino sencillamente porque a pesar de que estos se encuentren presentes, tales
“excusas” o “justificaciones” constituyen una excepción a la aplicación de la
sanción penal prevista en el estatuto punitivo.
El actus reus (acto criminal) es definido como el elemento externo del delito que
deben ser demostrados por la acusación y que hacen referencia principalmente
al comportamiento del sujeto. Así pues, integrarían este primer componente
del delito los siguientes elementos339:
I. De manera principal la “acción” y de forma excepcional la “omisión” junto

con “un cierto estado de cosas (state of affairs)”340, en algunas ocasiones.
II. En los delitos de resultado también harían parte del actus reus el “resultado” y
la causation o “relación de causalidad”. Sobre este último punto es importante
señalar que aun cuando para determinar el nexo causal se sigue la teoría de
la conditio sine qua non (bajo el mecanismo de but for test341), en general los
338 JAMES, Philip. Introducción al derecho inglés. Bogotá: Editorial Temis, 1996. p. 143 y ss.
339 Se sigue en este sentido a BERNAL DEL CASTILLO, Jesús. Derecho Penal Comparado. La definición
del delito en los sistema anglosajón y continental. Barcelona: Editorial Atelier Libros Jurídicos, 2011. p.
116 y 117. Sin embargo, la clasificación que llevan a cabo otros doctrinantes puede variar. Así pues, por
ejemplo, BERNATE OCHOA establece que los tres elementos que integran el actus reus son:
• Una acción voluntaria o carencia de acción.
• Un daño condenado por el estatuto penal.
• Un nexo causal.
BERNATE. El sistema penal del Common Law. Puntos de contacto y perspectivas para la legislación
colombiana. Bogotá: Editorial Ibáñez, 2014. p. 110.
340 Ibid., p. 116
341 DRESSLER, Joshua y GARVEY, Stephen P. Cases and materials on Criminal Law. Estados Unidos:
Editorial West Thompson Reuters Business, 2007. p. 213 y ss. Dicho test suele describirse así: “Under this
test, a defendant’s conduct is a cause-in-fact of the prohibited result if the said result would not have ocurred ‘but
for’ the defendant’s conduct; stated differently, the defendant’s conduct is a cause-in-fact of a particular result
would not have happened in the absence of the defendant’s conduct.”
anglosajones no han elaborado una metodología científica para determinar

cuándo existe causalidad y cuándo no, razón por la cual suelen seguirse una
serie de principios nacidos del estudio de casos concretos fallados en los
distintos tribunales o cortes de decisión criminal. Por ende, no se evidencia
en los Estados Unidos o en Inglaterra una teoría equiparable a la imputación
objetiva o al menos un cuerpo teórico sistematizado que brinde criterios
ciertos y seguros de atribución normativa de los comportamientos342, a pesar
de que ciertos tribunales en casos médicos hayan acudido ocasionalmente
a conceptos de connotación jurídica tales como la causa relevante (cause of
substance) o la causa significativa (significant cause). Sin embargo, sí existen
unas pocas instituciones jurídicas dispersas en los case law, excluyentes
de la causalidad, que de cierta forma podrían equipararse en su contenido
con algunos criterios de la actual imputación objetiva alemana o teorías
causales previas a ella, tales como:
a. El criterio de la reasonable foreseeability343 muy similar a la previsibilidad

ex ante propio de la teoría causal de adecuación y de la teoría de la
imputación objetiva cuando se trata de determinar si se encuentra en
un caso de ausencia de determinado grado de riesgo exigido para la
atribución normativa del comportamiento344.
b. El caso de los elementos sustitutivos consistente en la inexistencia de

causalidad cuando la conducta del agente es reemplazada o sustituida
por factores independientes que sobrevienen a ella, sin importar de que
tengan un origen natural o humano345. Este criterio podría encontrar
paralelo en aquellos casos en los que según ROXIN346 falta la realización
342 De este criterio: MUÑOZ CONDE, Francisco. En: FLETCHER, George P. Conceptos básicos de Derecho
Penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1997. p. 118., en una nota al pie de página; BERNAL DEL CASTILLO,
Jesús. Derecho Penal Comparado. La definición del delito en los sistema anglosajón y continental.
Barcelona: Editorial Atelier Libros Jurídicos, 2011. p. 124 y 125; BERNATE, Francisco. El sistema penal
del Common Law. Puntos de contacto y perspectivas para la legislación colombiana. Bogotá: Editorial
Ibáñez, 2014. p. 239.
343 MELERO, F. Javier. Codificación e interpretación judicial en el Derecho penal (Introducción al estudio del
derecho sustantivo angloamericano) (1) (2). En: Anuario de derecho penal y ciencias penales. Febrero,
1994. T. 47, p. 98.
344 Así, por ejemplo: MIR PUIG. Op., cit. p. 261 y LUZÓN. Op., cit. p. 352.
345 State v. Wood, 53 Vt. 558 (1881), citado por GREEN, León. Are There Dependable Tules of Causation.
Faculty Scholarship Series, 1929. Paper 4455.
346 ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General. Op., cit. p. 373.
del riesgo en el resultado o también los denominados cursos causales

extraordinarios o no habituales347.
c. El caso de los factores extraños que sobrevienen de forma independiente

a la conducta del autor haciendo que esta no sea la causa determinante
del resultado348, el cual también sería similar en su paralelo respecto a la
imputación objetiva con la falta de realización del riesgo en el resultado.
III. Los elementos particulares que cada delito establezca como definiciones
particulares del mismo.
La mens rea (mente criminal) constituye el elemento interno del delito cuyo
contenido es plenamente psicológico y se concibe como un “estado de la
mente” (state of mind) o una “mente culpable” (guilty mind) cuyas “formas”
o elementos – siguiendo el Model Penal Code – serían349:
a. El purposely (a propósito) o intention (la intención) no suele ser definida

por los estatutos oficiales, pero sí por las Alta Cortes asociándolo con un
estado mental en el cual existe un elevado grado de certeza en lo relativo
a la conducta realizada y su resultado, teniendo como característica
adicional que respecto a éste último el sujeto no lo considera simplemente
una consecuencia previsible, sino la culminación del propósito buscado.
Al lado de dicha intención directa aparece la oblique intention (intención
oblicua o indirect) en la que no se tiene conocimiento cierto del resultado,
pero él sí resulta completamente previsible.
b. El knowingly (con conocimiento) entendido como aquella actuación

en la cual la persona sabe lo que está haciendo plenamente y está
prácticamente seguro además que su conducta causará el resultado
prohibido por la ley350.
347 V. gr. HILGENDORF, Eric y VALERIUS, Brian. Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires: Editorial Ad-
Hoc, 2017. p. 68.
348 MELERO, F. Javier. Op., cit. p. 98.
349 BERNAL DEL CASTILLO, Jesús. Op., cit. p. 130 y ss.
350 Aparece en Art. 2. 1040 Model Penal Code – Miscellaneous. Sectión 2.02 General Requeriments of
Culpability, 1986.
c. La recklessness (o temeridad) es aquel estado mental en el que se

encuentra una persona que actúa cuando puede prever que su
comportamiento producirá un riesgo substancial o altamente peligroso.
d. La negligently (negligencia) sería aquel estado mental con el que actúa

una persona cuando debió prever, y no lo hizo, que su comportamiento
produciría un riesgo de que los hechos prohibidos se presentaran o
generara un resultado reprochable.
Por último, están las defences o causales eximentes de responsabilidad que

como se explicó líneas atrás funcionan bajo la modalidad de excepción a la
regla configurativa del delito y la aplicación de la sanción penal. No obstante,
esta visión procesal de las eximentes ha sido renovada y ahora además de las
substantives defences (justifications y excuses) existen también de las denials of
responsability (denials of proof) cuya función es negar alguno de los elementos
positivos del delito. En ese orden de ideas, es importante recordar que, por el
contrario, las substantives defences presuponen y aceptan como configurados
los elementos del delito excluyéndose la responsabilidad, no por la ausencia
de estos, sino “atendiendo a principios valorativos ajenos a la definición
particular”351 del delito en general; esto es, según se dijo, como si fueran una
excepción a la norma penal que ordena responsabilizar al autor o partícipe del
hecho adecuable a la misma.
Sintetizando y agrupando las ausencias de responsabilidad sostendría lo

siguiente:352
351 BERNAL DEL CASTILLO, Jesús. Op., cit. p. 153.

352 Se sigue para la elaboración del cuadro a BERNATE, Francisco. Op., cit. p. 227; BERNAL DEL CASTILLO,
Jesús. Op., cit. 161 y ss; JAMES, Philip. Op., cit. p. 147; HENDLER, Edmundo S. Derecho Penal y
Procesal Penal de los Estados Unidos. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2006. p. 65; FLETCHER, Georg. Op., cit. p.
147 y ss.
Tabla 4. Esquematización de las ausencias de responsabilidad en el esquema

anglosajón.
Denials of responsibility (las cuales impiden Substantives Defences (eximentes de

la prueba de algunos de los elementos del responsabilidad a pesar de la configuración
delito ya sea actus reus o mens rea) positiva del actus reus y mens rea)
1. La edad mínima para ser penalmente
Objetive Justifications
responsable
2. La incapacidad para ser juzgado o doctrina 1. Uso legítimo de la fuerza (use of forcé)
de la unfitness to plead 2. Legítima defensa
3. La insanity o declaración especial de 3. Estado de Necesidad
demencia 4. Provocación
5. Desistimiento
6. Arrestos policiales o civiles acorde la ley
4. La intoxicación Excuses
5. Cualquier causal de involuntariedad tales 1. Actuación por miedo bajo coacción
como el sonambulismo, el automatismo, de terceros (duress by threat) u otras
la inconsciencia, etc. circunstancias (duress of circumstances)
2. El error (mistake) sobre los hechos de la
acusación. No cabe como defensa, por regla
general, el error de derecho.
3. La incitación por un agente provocador
Fuente: propia.
El doctrinante norteamericano, Paul H. ROBINSON, particularmente relevante

para los efectos de esta investigación, incluye también la offense modification
bajo el tamiz de una eximente de responsabilidad definiéndola como aquella
circunstancia en la cual, aun cuando se configuran todos los elementos del delito
(actus reus y mens rea), la persona investigada no es sancionada por el estatuto
criminal al no haberse generado con su actuar el daño que precisamente la ley
penal intentaba prohibir y evitar353. Esto, sin lugar a dudas, guarda una profunda
similitud con el grupo de casos que encajarían en la denominada ausencia de
lesividad del sistema continental europeo mostrándonos a su vez que el harm
principle en el cual se fundamenta la offense modification podría llegar a asociarse
y enriquecerse mutuamente con el principio de lesividad u ofensividad que impera
en los países de tradición romano-germánica y en los latinoamericanos.
353 ROBINSON, Paul. Criminal Law Defenses: A Systematic Analysis. En: Columbia Law Review. [En línea]
1982, vol. 82.N no. 2, p. 199-291.
2.1.3.2 Harm principle y lesividad: En el derecho penal suele contraponerse el

principio de exclusiva protección de bienes jurídicos con el de harm principle
(principio del daño o prevención del daño) buscando hallar puntos de encuentro
entre uno y otro, precisamente porque mediante el primero de ellos es que la
mayoría de la doctrina jurídico penal justifica la criminalización de las conductas
humanas en el sistema continental, al igual que paralelamente también lo hace
el modelo anglosajón con el segundo de los principios mencionados354. Sin
embargo, tales esfuerzos dogmáticos, aunque valiosos, distan mucho de ser
los correctos puesto que el verdadero gemelo dogmático del harm principle se
encuentra es en el principio continental de lesividad, cuyo contenido, según
se explicó en la introducción de este capítulo, no implica necesariamente la
asunción de la teoría de los bienes jurídicos dado que en esencia éste conlleva
únicamente la exigencia de un “daño” a “algo” (como igualmente lo hace su
homólogo anglosajón), pero sin que tal circunstancia traiga consigo la obligación
de asumir o entender que se trata de “daño de bienes jurídicos”, “daño de
principios morales”, “daño de derechos fundamentales”, etc., ya que el “daño
de…” es una norma camaleónica que permite ser adaptada y completada a partir
de los demás principios de política criminal que un momento determinado un
Estado edifique de acuerdo a sus necesidades. Ello no significa, empero, que
sea un concepto vacío porque el piso sobre el cual descansa y se soporta su
estructura es la visión liberal y racionalista originaria del “daño” asociado al
menoscabo de derechos individuales; es decir, a la injustificada disminución,
lesión o pérdida de aquellos estados vitales, armónicos, placenteros, de libertad
y propiedad de los que goza toda persona humana por el hecho mismo de serlo.
Si bien es cierto que muchos autores asocian con frecuencia el origen del principio
del daño (ya sea anglosajón o continental) con la figura de John STUART MILL
y su ensayo Sobre la libertad, también lo es que ya desde ARISTÓTELES en su
Retórica y EPICURO en sus Máximas Capitales se fundamentaba el castigo de una
354 V.gr. AMBOS, Kai. Bien jurídico y “harm principle”bases teóricas para determinar la “función global”
del derecho penal internacional. Una segunda contribución para una teoría coherente del derecho penal
internacional. En: Revista de derecho penal y criminología. [En línea]. 2013, no. 10. ISSN 1132-9955.
p. 343-378; HIRSCH, Andrew. El concepto de bien jurídico y el principio de daño. En: HEFENDEHL,
Roland (Ed.) La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de
abalorios dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2016. WITTIG, Petra. Teoría del bien jurídico, Harm
Principle y delimitación de ámbitos de responsabilidad. En: HEFENDEHL, Roland (Ed.) Op., cit.
persona a partir del daño que su “injusticia” (o delito) ocasionaba en otra355. Así
mismo, idénticas referencias pueden encontrarse en HOBBES, PUFENDORF,
LOCKE y posteriormente en BECCARIA356, razón por la cual la exigencia de
daño no podría considerarse un concepto privativo del sistema anglosajón sino,
por el contrario, completamente transversal tanto a dicho modelo como al
continental europeo y de allí a todos los ordenamientos legales que bebieron
de una u otra tradición jurídica.
¿Qué es, pues, el harm principle? En la concepción originaria de MILL es un

principio limitador del derecho penal en virtud del cual no era posible castigar
legítimamente conductas que únicamente conllevaran lesiones para sí mismos
o comportamientos inmorales. Pero posteriormente, en los años 80, a partir de
la obra de FEINBERG se estableció en el sistema angloamericano como razón
suficiente para criminalizar una conducta el hecho de que ella resultara lesiva
para los otros357. En consecuencia, resulta importante que el legislador a la hora
de convertir en delito un comportamiento tenga en cuenta tres factores: “la
magnitud del daño posible, su probabilidad, y el valor independiente de la conducta
creadora de riesgo.”358 No obstante, cuando la conducta no sea completamente
inofensiva pero tampoco necesariamente dañina FEINBERG propone 4 reglas
de oro al legislador:
“a. cuanto mayor es la gravedad de un posible daño, menor la

necesidad de su probabilidad de ocurrencia para justificar la
prohibición (…); b. cuanto mayor la probabilidad del daño, menor
la necesidad de gravedad del daño para justificar la coerción; c.
cuanto mayor la magnitud del riesgo de dañar, éste compuesto
por gravedad y probabilidad, menos razonable es la aceptación del
riesgo; d. cuanto más valiosa (útil) es la conducta peligrosa (...) más
razonable es tomar el riesgo de las consecuencias dañinas (...); e.
cuanto más razonable es el riesgo de dañar (el peligro), más débil
es el caso que prohíbe la conducta (…).”359
355 Para la compilación de referencias al respecto véase a FERRAJOLI, Luigi. Op., cit. p. 466.
356 Ibid., p. 466.
357 Sobre el particular: HIRSCH, Andrew. Op., cit. p. 35.
358 AMBOS, Kai. Op., cit. p. 364.
359 Ibid., p. 364., nota al pie de página número 90, citando a FEINBERG, Joel. Harm to Others (supra nota
61). New York: Oxford University Press. 1984. p. 216.
Basado en lo anterior, y con el objetivo de lograr palpar diferencias y afinidades

entre los distintos mandatos de optimización, se arguemntan de presente las
consecuencias que para el ius puniendi traen consigo los límites trazados por el
principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, el principio de lesividad y el harm
principle así:
Asumir el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos implica:
I. La exclusión de las simples inmoralidades como objeto de protección

jurídica por parte del Derecho Penal, significando ello que el Estado
no podría convertir en delito aquellos comportamientos que tan solo
constituyeran meras inmoralidades, por el solo hecho de serlas o por
resultar odiosas para un sector determinado de la sociedad.
II. Se haría necesario diferenciar entre delitos y contravenciones basados en

el hecho de que los primeros protegerían bienes jurídicos de algún tipo,
mientras que las segundas tan solo constituirían normas elaboradas
“al servicio de las misiones públicas de orden y bienestar” concretándose
ellas en “desobediencias éticamente incoloras (…)”360. Todo esto no
significa empero, que una contravención no pueda en un momento
determinado y de manera casual mas no teleológica llegar a lesionar o
poner en peligro un bien jurídicamente tutelado, sin que ello implique
que su edificación haya obedecido a tal finalidad.
III. Se imposibilitaría la tipificación o criminalización de conductas que

no protegieran nada; esto es, que fueran arbitrarias, puesto que ellas
violarían el principio constitucional de “exclusiva protección de bienes
jurídicos”.
IV. Le quedaría vedado al legislador proteger mediante normas penales las

ideologías, los pareceres, las opiniones mediáticas o las perspectivas
360 ROXIN. Op., cit. p. 53.

políticas puesto que todas ellas no constituirían ningún tipo de bien

jurídicamente tutelado361.
Igualmente, el principio de lesividad conlleva:
I. La exclusión de punición de casos cuya lesión sea insignificante o de

bagatela.
II. La prohibición de criminalizar casos socialmente adecuados bien sea

porque se trata de conductas riesgosas inherentes al funcionamiento
de la vida social o porque carecen en general de relevancia jurídica.
III. La prohibición de sancionar penalmente los casos cuyos medios

empleados en la conducta no sean idóneos para lesionar el bien jurídico
o resulten en general completamente inocuos; lo que implica a su vez la
no criminalización de la tentativa inidónea o delito imposible.
IV. La obligación de edificar un esquema del delito que exija como requisito
jurídico penal para la afirmación de responsabilidad penal la lesividad
del comportamiento.
Por último, el harm principle de forma más cercana al principio de lesividad

que al de exclusiva protección de bienes jurídicos establece las siguientes
consecuencias:
361 El profesor ROXIN dada la tajante separación que establece entre bien jurídico y derechos humanos
obtiene como límites para el legislador los siguientes [que desde la perspectiva colombiana no pueden
ser compartidos en su totalidad]: (1) son ilegítimas aquellas normas penales que vienen motivadas
exclusivamente por la ideología o que atentan exclusivamente derechos humanos o derechos
fundamentales; (2) la mera delimitación de la finalidad de la ley no constituye todavía un bien jurídico
– Vgr. el caso de consumo personal de drogas –; (3) la simple ilicitud moral no basta para justificar
una disposición penal; (4) la lesión de la propia dignidad no implica la laceración de un bien jurídico
– por ejemplo, el caso de la modificación artificial de la información genética –; (5) la protección de
sentimientos sólo puede considerarse que protege bienes jurídicos si tutela sentimientos de inseguridad;
(6) ni la autolesión consciente ni su posibilitación o favorecimiento pueden legitimar la amenaza de la
pena; (7) las leyes penales simbólicas no son útiles ni protegen bienes jurídicos de ninguna clase – Vgr.
el delito del negacionismo del holocausto nazi –; (8) los simples tabúes no son bienes jurídicos y por lo
tanto no deben ser protegidos por el Derecho Penal – Ej: el incesto –; y (9) tampoco pueden reconocerse
como bienes jurídicos los objetos de abstracción inaprensible – por ejemplo, el delito de desprecio de
las creencias que se tipificó por perturbar la paz pública –. Ver: ¿Es la protección de bienes jurídicos una
finalidad del Derecho Penal? En: HEFENDEHL, Roland (Ed.). Op., cit. p. 439 y ss.
I. Impide la criminalización de aquellas conductas que aun cuando sean

indeseables no causan daño o un riesgo efectivo de lesión362.
II. La criminalización de una conducta no encuentra legitimación si esta

no trae consigo un harm to others363.
III. La responsabilidad penal no se debe producir a menos que los tipos

penales esté diseñados de tal manera que prohíban un mal o daño no
trivial (un riesgo sustancial)364.
IV. La razón de ser de las causales de justificación (lo que las hace inteligibles)
es el hecho de que los tipos penales se encuentran diseñados de tal
manera que proscriben un mal o daño no trivial365.
V. Siguiendo al Standard Harms Analysis de Andrew von HIRSCH todo

proceso de criminalización conllevaría el cumplimiento necesario de
al menos tres pasos: “(1) considerar la gravedad del eventual daño y
su probabilidad,(2) ponderar en contra el valor social de la conducta y
la restricción de la libertad del actor por una posible penalización, (3)
tomar en cuenta ciertas restricciones colaterales de la penalización, por
ejemplo, la infracción de los derechos de privacidad y a la libertad de
expresión.”366
VI. La obligación de edificar como eximente de responsabilidad la “ausencia

de daño”; esto es, offense modification367.
A partir de lo expuesto en este acápite es posible llegar a varias conclusiones

importantes: primero que tanto la lesividad como el harm principle tienen
funciones similares a nivel de limitación del ius puniendi y constituyen el
362 HIRSCH, Andrew. Op., cit. En: HEFENDEHL, Roland (Ed.). Op., cit. p. 36.
363 Ibid., p. 43
364 HUSAK, Douglas. Sobrecriminalización. Los límites del Derecho Penal. Madrid: Editorial Marcial Pons,
2013. p. 123.
365 Ibid., p. 124.
366 AMBOS, Kai. Op., cit. p. 365.
367 ROBINSON, Paul H. Op., cit. p. 199-291
fundamento de distintas categorías dogmáticas entre las cuales se destacarían

en el sistema continental la exigencia de lesividad para poder afirmar la
responsabilidad penal y, en el sistema angloamericano, la ausencia de
daño como eximente de responsabilidad; segundo la idoneidad lesiva de los
comportamientos y la inadecuación social como contenidos y consecuencias
prácticas de los principios mencionados; tercero, la diferencia conceptual y
estructural entre la teoría del bien jurídico y el harm principle, así como la afinidad
de este último con el principio de lesividad; y cuarto el tronco común que ya sea
en la lesividad o en el harm principle encuentran la exigencia de daño como
elemento del delito y la fundamentación de las causales de justificación.
2.2 TOMA DE POSTURA: FUNDAMENTOS PARA SU

CONSIDERACIÓN COMO UN ELEMENTO NEGATIVO
DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
2.2.1 Antecedentes (a partir del funcionalismo)
2.2.1.1 Posturas doctrinales: La reconstrucción histórica realizada en el acápite

2.1.2 junto con la que aquí se procederá a realizar tienen como objetivo
demostrar que la lesividad bajo la modalidad de categoría dogmática tuvo su
razón de ser y ubicación en la antijuridicidad hasta el finalismo (donde inclusive
ya empezaba a tambalear), pero que, con la aparición del funcionalismo y
las teorías ecléticas que acogieron como viable la inclusión de la imputación
objetiva para limitar el marco de atribución de los delitos, perdió fundamento
la asociación entre aquellas pasando a tomar fuerza una nueva vinculación:
imputación objetiva y lesividad.
Actualmente, la mayoría de teóricos del derecho penal suelen incorporar el

análisis de la lesividad del comportamiento en sede de la tipicidad objetiva. Sin
embargo, no todos lo llevan a cabo en la imputación jurídica del resultado sino
en niveles distintos de valoración. En consecuencia, se mostrarán las distintas
perspectivas que respecto a la temática mencionada se han elaborado.
Comenzando por describir el pensamiento de Claus ROXIN setendría que para

este autor todos los casos cobijados como carentes de lesividad generan atipicidad
del comportamiento, pero por distintas razones dependiendo de la situación que

se trate. Así pues, explica que, aunque en general se atribuye a la adecuación social
el fundamento de dicha exclusión de tipicidad, lo cierto es que la jurisprudencia
alemana no ha sido clara en plantear la ubicación de dicho elemento al interior del
esquema del delito, emprendiendo por ello el profesor ROXIN la reconsideración
de la institución que en otrora desarrollara WELZEL, reconduciéndola a aceptarla,
a lo sumo nos explica, como un principio de interpretación del tipo penal o una
caracterización general de éste pero nada más que eso y nunca como un elemento
del mismo, al punto de concluir que “si alguien valora erróneamente su conducta
típica como socialmente adecuada”368 no habría error de tipo excluyente del dolo
sino únicamente error de prohibición. No obstante, el verdadero fundamento
por el cual son atípicos los casos que normalmente se incluyen dentro de tales
supuestos se presenta la siguiente argumentación:
I. Respecto a los riesgos jurídicamente irrelevantes o permitidos la razón

de ser de su atipicidad es la falta de creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado como primer escalón necesario para la imputación
objetiva del comportamiento.
II. En cambio las acciones insignificantes y las socialmente toleradas

generan atipicidad del comportamiento es por la falta de lesión al bien
jurídicamente protegido y “por eso no se considera el hecho como
infractor de la prohibición.”369 Empero, ROXIN no le da una ubicación
precisa a dicha regla como elemento del tipo penal, sino que a pie de
página número 75370 asegura que el principio de insignificancia opera allí
es como una máxima de interpretación de los tipos penales. A pesar
de ello, en el capítulo dedicado a la imputación el tipo objetivo ROXIN
termina agrupando los casos inocuos, socialmente adecuados371 e
368 ROXIN. Op., cit. p. 295.

369 Ibid., p. 296.
370 Ibid., p. 296.
371 Similar tratamiento a los casos socialmente adecuados como circunstancias negativas de imputación
objetiva por: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; & otros. Curso de
Derecho Penal Parte General. Barcelona: Ediciones Experiencia S.L., 2004. p. 224.; STRATENWERTH,
Günther. Derecho Penal, Parte General I. Hecho punible. Buenos Aires: Hammurabi, 2016. p. 154;
HILGENDORF, Eric y VALERIUS, Brian. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Editorial: Ad – hoc,
2017. p. 218.
insignificantes como hipótesis subsumibles en el criterio negativo

de imputación objetiva denominado falta de creación de peligros
jurídicamente relevantes372.
Gonzalo D. FERNÁNDEZ en su monografía Bien jurídico y Sistema de

Delito realiza una apuesta diferente y aunque inicialmente define tanto la
insignificancia y la adecuación social como principios hermenéuticos restrictivos
del tipo penal al igual que ROXIN, reconstruye y agrupa todos los casos
usualmente considerados insignificantes o socialmente adecuados en un tercer
nivel de tipicidad (posterior y diferente de la subsunción y la imputación objetiva)
al que denomina afectación del bien jurídico protegido. No obstante, asegura
dicho autor, ello no debe confundirse con la lesión del bien jurídico que opera en
sede de la “antijuridicidad” y no la “tipicidad” como si ocurre con la afectación.
En tal sentido, “solo cuando esa afectación del bien jurídico no aparezca
excepcionalmente autorizada o permitida a través de un tipo de justificación
(tipo permisivo) podrá, entonces sí, sostenerse con propiedad que media ya no
una simple afectación, sino una lesión efectiva (no autorizada) del bien objeto
de protección jurídico-penal.”373 Para efectos de explicitar su postura propone
el siguiente esquema del delito374:
Tabla 5. Esquema del delito de Gonzalo D. Fernández.
TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN DEL ACTO

(Teoría del acto)
Nivel de la tipicidad
1. Juicio de subsunción lógica entre los hechos y el modelo de conducta representado por la ley
penal (tanto a nivel objetivo como subjetivo
2. Imputación objetiva
a. Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado
b. Realización del riesgo en el resultado
372 Ibid., p. 366 y ss.

373 FERNÁNDEZ, Gonzalo. Bien jurídico y sistema del delito. Montevideo: Editorial B de F, 2004. p. 176.
374 Se reproduce mediante una tabla parte del esquema propuesto en la página 307 ídem.
3. Afectación del bien jurídico protegido

a. Determinación del daño o puesta en peligro efectiva del bien jurídico, acorde el modelo
de conducta propuesta por el tipo
b. Inexistencia de causales de exclusión del tipo tales como:
• Insignificancia
• Adecuación social
b) Nivel de la antijuridicidad
4. Inexistencia de causales de justificación penal (inadecuación de la conducta al tipo permisivo)
5. Reconversión automática de la afectación no permitida del bien jurídico protegido en un
lesión (no justificada) de él.
Fuente: propia.
De manera similar el tratadista Eugenio Raúl ZAFFARONI propone la teoría

de la tipicidad conglobante ampliando el tipo penal a uno que él denomina tipo
conglobante y en el cual la conflictividad se establece, más allá de la función
sistemática que únicamente permitiría descartar las conductas inocuas, por
medio de dos criterios: “(a) que haya lesividad, o sea, una lesión (a un derecho o
bien jurídico ajeno) y (b) que sea objetivamente imputable al agente como obra
propia”375, llamando a tales circunstancias función conglobante del tipo penal.
Pese a ello, el profesor argentino amplia el contenido de aquellos aspectos que
se consideran ausentes de lesividad y diversifica los criterios de imputación
objetiva de la siguiente manera376:
I. La función sistemática del tipo penal objetivo se satisface con la

verificación de 6 elementos:
• Acción
• Resultado
• Nexo causal
• Sujeto activo
• Sujeto pasivo
• Otros elementos típicos
375 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro & SLOKAR, Alejandro. Op., cit. p. 357; Críticamente.
RIGHI, E. Derecho Penal, Parte General. Argentina: Abeledo-Perrot, 2013. p. 157., quien establece
que “con la adopción de este punto de vista no se obtienen consecuencias distintas a las de la doctrina
dominante.”
376 Se sigue libremente el esquema que aparece Ibid., p. 369.
II. La función conglobante implica verificar:
•
La lesividad del comportamiento la cual no se presenta si existe:
◊ Insignificancia
◊ Cumplimiento de un deber
◊ Consentimiento
Acciones fomentadas por el derecho
• La imputación objetiva como “pertenencia a un sujeto” se produce si
se cumplen dos requisitos:
◊ Dominabilidad del hecho
◊ Aporte no banal del partícipe secundario
Ahora bien, en cuanto a las conductas socialmente adecuables nada dice

ZAFFARONI expresamente, pero puede deducirse de sus palabras que los
casos que WELZEL cobijaba allí pasarían a ser resueltos por la imputación
objetiva, a excepción de lo referente a las denominadas acciones insignificantes
porque, como se vio, todas esas hipótesis ocuparían en este esquema el lugar
sistemático de las causales genéricas de ausencia de lesividad como parte de la
función conglobante del tipo penal.
Ya a nivel general son rastreables las siguientes posiciones: en cuanto a la

adecuación social autores tales como JESCHECK/WEIGEND377, OTTO378,
MIR PUIG379, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN380, REYES ALVARADO381 y
377 JESCHECK, Hans- Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal. Parte General. Granada:
Editorial Comares, 2014. p.268 y ss.
378 OTTO, Harro. Manual de Derecho Penal. Teoría general del Derecho Penal. Barcelona: Atelier, 2017. p.
127
379 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, Parte General. Op., cit. p. 159 y 528.
380 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal, Parte General. México: Editorial
Tirant Lo Blanch, 2012. p. 255.
381 REYES ALVARADO, Yesid. La imputación objetiva. Bogotá: Editorial Temis, 1996. p. 89 y 90., quien
manifiesta que aun cuando las críticas contra la adecuación social han conllevado a la doctrina a rechazar
su utilización, ello no significa que la propuesta de tal principio carezca de validez y será beneficioso
su empleo más allá de los criterios generales de interpretación de los tipos penales. No queda claro,
sin embargo, si la adecuación social la considera un “principio interpretativo” – que es lo que pareciera
finalmente sugerir – o si por el contrario es una categoría dogmática integrante de la imputación objetiva
encargada de determinar, junto con otros criterios, la creación de riesgos jurídicamente desaprobados
(como nosotros, más o menos, también lo consideramos).
MAURACH/ZIPF382 consideran que no es un elemento del delito sino un principio

restrictivo de la interpretación de los tipos penales a partir de los cuales es posible
excluir la tipicidad objetiva de ciertas conductas, aunque formalmente encajen en
ellos383. Así mismo, es común observar que a las acciones insignificantes la doctrina
contemporánea (LUZÓN PEÑA384, MIR PUIG385, DONNA386, etc.) las consideren
causales generales de atipicidad en virtud de la aplicación de otro principio
interpretativo de los tipos penales denominado principio de insignificancia,
mientras que la dogmática tradicional (BARRUEZO387, CREUS388, HURTADO
POZO389, BALCARCE390, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN391, BUSTOS
RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE392) las trate como conductas típicas pero
carentes de antijuridicidad material por ser consecuencia directa e inevitable de
los principios de lesividad y exclusiva protección de bienes jurídicos393.
382 MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Buenos Aires: Editorial
Astrea, 1994. p. 280.
383 Contrario a esta perspectiva y considerando que la adecuación social excluye la antijuridicidad se tiene:
BALCARCE, Fabián. Lección 11. La antijuridicidad. En: LASCANO, Carlos Julio. Derecho Penal Parte
General. Libro de estudio. Córdoba: Advocatus, 2005. p. 403. Así mismo, considerando la adecuación
social como un concepto poco apto para determinar el contenido de la tipicidad y que por ende no debe
tenerse en cuenta por el Derecho Penal: BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Derecho Penal, Tomo I, Fundamentos
del Derecho Penal y Teoría del Delito y el sujeto responsable. 2ª ed. Bogotá: editorial Leyer, 2008. p.65.
gualmente, crítico de la adecuación social por considerar que una interpretación de los tipos penales
logra el mismo resultado y en consecuencia la convierte en una figura jurídica innecesaria: HIRSCH,
Hans-Joachim. Adecuación social y teoría del injusto. En: HIRSCH, Hans-Joachim. Derecho penal. Obras
completas. Tomo III. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 2007.
384 LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Causas de atipicidad y causas de justificación. En: LUZÓN PEÑA, Diego-
Manuel & MIR PUIG, Santiago (Coordinadores): Causas de justificación y de atipicidad en Derecho Penal.
Navarra: Editorial Aranzadi, 1995. p. 28.
385 MIR PUIG. Op., Cit. p. 159 y 530.
386 Siguiendo de cerca al profesor ROXIN denomina al principio de lesividad como “antijuridicidad material”
y por ende, aunque utiliza este nombre, no la equipara con la categoría dogmática de la antijuridicidad,
sino que emplea tal denominación para referirse lo que considera es un principio de interpretación de
los tipos penales a partir del cual es posible concluir la atipicidad de los casos socialmente adecuado y
los insignificantes. DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal, Parte General. Tomo III. Teoría general del
delito – II. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 2014. p. 19.
387 BARRUEZO, Rafael. Delitos de dominio y de infracción de deber. Buenos Aires: Editorial B de F,
2016. p. 279. Este autor afirma que los casos socialmente adecuados, inclusive, también eliminan la
“antijuridicidad” y no la tipicidad.
388 CREUS, Carlos. Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1992. p. 201.
389 HURTADO POZO, José. Nociones básicas de Derecho Penal. Guatemala: 2000. p. 213.
390 BALCARCE, Fabián. Lección 11. La antijuridicidad. Op.,cit. p. 404
391 MUÑOZ CONDE, Francisco & GARCÍA ARÁN, Mercedes. Op., cit. p. 301.
392 BUSTOS RAMÍREZ, Juan & HORMAZÁBAL MARALÉE, Hernán. Lecciones de derecho penal parte
general. Madrid: Editorial Trotta, 2006. p. 172.
393 El profesor GARRIDO MONTT sintetiza muy bien esta posición generalizada así: “La adecuación social
y la falta de lesividad mayoritariamente se consideran como excluyentes del tipo penal, porque constituyen
principios teleológicos de interpretación de las normas penales (así Bacigalupo, Jescheck, entre otros) y no
son causales de justificación.” Op., cit. p. 88.
En relación con el ilícito insignificante Helmut FRISTER394 consideran que el

Derecho material no contiene una solución jurídica para el mismo y que, por
ende, en principio, existe la obligación de juzgar y condenar a las personas
que lleven a cabo este tipo de comportamientos. En consecuencia, desde
su perspectiva la única opción posible en Alemania, hasta el momento, y a
diferencia de Austria que contiene una disposición legal expresa que excluye la
responsabilidad por estos hechos en el artículo 42 de su Código Penal, es optar
por el sobreseimiento de la acción penal; es decir, el descarte procesal del ilícito
insignificante.
En España, el profesor Jesús María SILVA SÁNCHEZ partiendo de la teoría

de las normas lleva a cabo el siguiente análisis: el Derecho Penal se encuentra
compuesto por normas primarias o normas de conducta a partir de las cuales se
“manifiesta la decisión de prohibir un comportamiento, esto es, su calificación
como algo que pretende ser evitado desde la perspectiva del Derecho penal, de
modo que se estima que tiene sentido (es necesario, posible y lícito) dirigir una
conminación penal y limitar consiguientemente el ámbito de actuación de los
ciudadanos mediante la amenaza de pena, a fin de disuadirles de la realización
de tal conducta.”395 Por otro lado, encontraríamos las normas secundarias
con las cuales ya no se pretende “limitar la esfera individual de libertad de
acción a través de la amenaza de pena, sino incluso incidir directamente, en
términos limitadores, sobre los derechos fundamentales de los ciudadanos
mediante castigo.”396 A partir de esta distinción entre las normas deriva las que
considera son las dos categorías fundamentales del delito: (1) la antijuridicidad
penal extraída de la norma primaria penal compuesta secuencialmente por una
acción, un injusto penalmente típico y la ausencia de causales de justificación;
y (2) la sancionabilidad penal derivada a su vez de la norma secundaria del
ordenamiento punitivo e integrada por dos elementos y requisitos necesarios
para la imposición de la pena y consistentes en la culpabilidad o atribuibilidad
individual y la lesividad (entendida como resultado de lesión o puesta en peligro
efectivo del bien jurídicamente tutelado).
394 FRISTER, Helmut. Derecho Penal, Parte General. 1ª ed. Buenos Aires: Hammurabi, 2011. p. 416.
395 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. Buenos Aires: Editorial
B de F, 2012. p. 612.
396 Ibid., p. 612.
En Argentina, de manera distinta a ZAFFARONI, tendríamos la tesis de

Maximiliano RUSCONI397 para quien tanto la adecuación social y las acciones
insignificantes constituyen principios correctivos de la imputación objetiva por
cuanto constituyen los últimos filtros NO normativos a partir de los cuales
se afirma o niega la atribución jurídica del comportamiento, siempre y
cuando dichos casos no hayan podido ser solucionados en la que denomina
la “imputación objetiva strictu sensu”. Sin embargo, y de manera curiosa líneas
más adelante propone la posibilidad de que exista un mecanismo procesal (vgr.
El principio de oportunidad) para darle fin rápidamente a dichas situaciones,
olvidando el tratadista – como explicaremos más adelante – que tal institución
jurídico-procesal se encuentra edificada únicamente para aquellas conductas
que sí constituyan delito y, en consecuencia, si se parte del hecho que con
las mismas podría no existir imputación objetiva, entonces, ¿cómo aplicar el
principio de oportunidad a un comportamiento que jamás fue delictivo?
Por último, en Colombia, el profesor Juan FERNÁNDEZ CARRASQUILLA

propone un esquema del delito diferente utilizando para ello una construcción
doctrinal propia a la que denomina el injusto típico (tipo de injusto o tipo de
prohibición) compuesto por los siguientes elementos que funden, al parecer,
en una sola macro categoría “acción, tipicidad y antijuridicidad”:
I. Un tipo objetivo en el cual se encuentran los elementos materiales del

hecho tales como:
• La conducta externa,
• El resultado,
• Los elementos descriptivos y normativos de la acción,
• Las calidades personales del autor o de sus relaciones con la víctima
• El nexo causal,
• La imputación objetiva
• La ausencia de circunstancias objetivas de justificación.
397 RUSCONI, Maximiliano. Op.,. cit. p. 445 y ss.

II. Un tipo subjetivo en donde se describen los requisitos o aspectos

internos y psíquicos del delito integrado por:
• Los elementos subjetivos generales (dolo, culpa o preterintención)

• Los elementos subjetivos especiales (que cada legislador define
para algunos delitos como tendencias particulares o motivaciones
del autor)
III. La ausencia de tipo permisivo compuesto dicho elemento por:
• La lesión (por daño o peligro efectivo) del bien jurídicamente

tutelado
• Y la ausencia de una causa legal de justificación
Los estratos (1) y (2) los considera los aspectos propios de una tipicidad
meramente formal, mientras que el nivel (3) correspondería a la tipicidad en
sentido material. De esta manera concluye que
no habrá antijuridicidad y tampoco tipicidad, sólo están prohibidas

por el tipo las conductas lesivas injustificadas, en los casos de
conductas inocuas o inofensivas, en los de provocación de daño
insignificante y en los de realización de conductas socialmente
adecuadas y de riesgos permitidos, así como en los de disminución
del riesgo prohibido; así sucede igualmente en los llamados delitos
imposibles y putativos y en la tentativa irreal o supersticiosa,398
razón por la cual según el tratadista colombiano el argumento central por el

cual no existiría tipicidad para aquellas conductas carentes de lesividad sería el
no cumplimiento del requisito llamado por él “ausencia de tipo permisivo”, sin
que ellos lleguen afectar o sea un tema de la imputación objetiva del resultado.
398 FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal, Parte General. Teoría del delito y de la pena. Vol.
1. El delito. Visión positiva y negativa. Bogotá: Editorial Ibáñez, 2012. p. 318.
Igualmente, en nuestras latitudes, el profesor Jesús Orlando GÓMEZ LÓPEZ399

considera que las lesiones de bagatela y los actos socialmente adecuados
son atípicos a nivel objetivo, pero no porque hagan parte del tipo permisivo
o nieguen la imputación objetiva del comportamiento sino, esencialmente,
porque considera que la afectación al bien jurídico hace parte del resultado típico
como tercer elemento del tipo penal objetivo.
En torno a lo expuesto, aunque la presente postura estaría cercana a la de

ROXIN, no se comparten ninguna de las perspectivas reseñadas hasta ahora
pues no se compadecen de las consecuencias inevitables a las que debe llegarse
si se asume como válida una teoría de la imputación objetiva. Por ende, se pasa a
argumentar en el siguiente acápite 2.2 las razones que sustentarían la tesis más
coherentemente con la nueva sistemática del Derecho Penal, surgida a partir de
la inclusión de la imputación objetiva al interior del tipo penal como un requisito
indispensable y común a cualquier juicio de responsabilidad que se realice sin
importar del delito que se trate; siendo dicha tesis la agrupación de todos los
casos denominados inocuos, insignificantes y socialmente adecuados en una
sola categoría dogmática negativa o excluyente de la imputación objetiva y que
denomino “conductas carentes de lesividad” como contracara de su faz positiva y
criterio necesario para la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado a la que se
conoce como “lesividad del comportamiento” (para visualizar esquemáticamente
esta propuesta ver: capítulo I, acápite 2.2.2)
Valga aclarar que en Colombia el profesor Fernando VELÁSQUEZ400 también

considera, al igual que aquí se hace, a los casos inocuos, insignificantes y
socialmente adecuados como atípicos por ausencia de imputación objetiva, pero a
diferencia de la presente investigación, él utiliza los principios de insignificancia
y adecuación social como pautas adicionales de la imputación objetiva diferentes
de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado que constituiría el primer
nivel de aquélla en donde justamente debe producirse la solución de dichos
casos.
399 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Tratado de Derecho Penal. La tipicidad. Tomo III. Bogotá: Ediciones
Doctrina y Ley, 2005. p. 251, 663 y ss.
400 Ver, por ejemplo, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal, Parte General.
Bogotá: Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2013. p. 379 y ss.
2.2.1.2 Postura de la Corte Suprema de Justicia colombiana, Sala de Casación

Penal. Comencemos con la diagramación de las distintas perspectivas
jurisprudenciales que se han esgrimido hasta el momento:
Tabla 6. Graficación de la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Penal acerca de la ubicación de la lesividad de la
conducta en el esquema del delito.
¿La falta de “lesividad” es un elemento negativo de la tipicidad objetiva o de la antijuridicidad?

Es un elemento negativo de Es un elemento negativo de Es un elemento negativo
la tipicidad objetiva por falta la tipicidad objetiva por falta de de la antijuridicidad en
de imputación objetiva del lesión o puesta en peligro efectivo del sentido material.
comportamiento (imputación “bien jurídicamente tutelado” como
jurídica del resultado, art. 9, C.P.) elemento constitutivo de la misma
• 31362 (13-05-09) • 21064(15-09-04) • 19930(21-04-04)
• 32872 (24-02-10) • 18609(08-08-05)
• 24612(26-04-06)
• 25745(23-08-06)
• 16066(09-11-06)
• 23609(01-02-07)
• 28195(08-10-08)
• 29183(18-11-08)
• 31531(08-07-09)
• 32004(21-10-09)401
• 35978 (17-08-11)
• 38103(30-04-13)
• AP801-2014(43184)
• SP15519-2015
POSTURA ECLÉCTICA
(Puede ser que elimine tipicidad y otras veces antijuridicidad)
• SP15490-2017(47862)
401
Fuente: propia.
401 Es curioso que en esta sentencia se cite la 21064(15-09-04) mediante la cual se asume el criterio de
atipicidad por falta de lesión al bien jurídico, pero se concluya, sin hacer referencia a ello, que la carencia
de lesividad es un problema de falta de antijuridicidad material.
Conforme lo expuesto la doctrina probable402 (precedente de obligación

relativa403) de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es sin
lugar a dudas considerar la “ausencia de lesividad” de la conducta como un
criterio negativo de “antijuridicidad material” y no de tipicidad objetiva. Y esto
se afirma teniendo en cuenta que desde la muestra tomada a partir del año
2004 hasta el año 2014 se ha pronunciado en ese sentido durante al menos
trece (13) veces.
Tradicionalmente en el seno de la doctrina y la jurisprudencia el principio de

lesividad se ha considerado un criterio asociado a la antijuridicidad material y
no a la tipicidad. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia en dos decisiones
diferentes [31362 (13-05-09) y 32872 (24-02-10)] ha cambiado dicha
perspectiva incluyéndola como un criterio más de ausencia de imputación
objetiva del resultado. Sobre el mismo ha expresado que,
ha de operar no en la fase estática de la previsión legislativa, sino en

la dinámica de la valoración judicial de la conducta, habida cuenta
402 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 153 de 1887 (15 de agosto). Por la cual se adiciona
y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887, Diario Oficial. 7151 y 7152. Bogotá,
1887. Art. 10. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 169 de 1889 (31 de diciembre). Sobre
reformas judiciales. Diario Oficial. 10235. Bogotá, 1889. Art. 4., el nuevo texto es el siguiente: “Tres
decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de
derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta
para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.”
403 La primera distinción de la que se debe partir es aquella según la cual en Colombia operan tres tipos de
precedentes; uno de obligación absoluta (generados únicamente por la Corte Constitucional colombiana
en sentencias de control de constitucionalidad), otro de obligación semi-absoluta (tan solo hallado en
el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi
en sus sentencias de tutela) y finalmente los de obligación relativa (cuya génesis se puede encontrar
tanto en la Corte Suprema de Justicia como en la misma Corte Constitucional, a partir de la doctrina
probable y el caso análogo respectivamente). El nombre de precedente de “obligación semi-absoluta” se
toma para asignarle un nombre a un estadio intermedio de vinculatoriedad del precedente ubicado entre
el de “obligación absoluta” y de el “obligación relativa”. El nombre con el que comúnmente se encuentra
a este este tipo de jurisprudencia constitucional es el de “precedente de proyección doctrinal vinculante”
según nos lo enseña la sentencia C-539 de 2011 proferida por la Corte Constitucional. Sin embargo, se
opta por asignarle el de “obligación semi-absoluta” porque tal denotación brinda mayor claridad en torno
al “grado” de vinculatoriedad que tiene frente a la toma de una decisión determinada. Éste concepto
de “precedente” es en gran medida diverso de la denominada jurisprudencia como criterio auxiliar, ya
que con base en el primero se presenta una vinculación absoluta, media o relativa para el funcionario
jurisdiccional que fallará un determinado caso, mientras que con el segundo no se producirá ningún tipo
de obligación o ligamen para el juez o tribunal encargado de resolver el problema jurídico en cuestión,
siendo más bien una luz cuya función será la de darle una mayor visibilidad al sendero de la decisión
última que va a ser próximamente tomada.
que el cambiante mundo de las interferencias comunicativas de

las que se ha hablado hace que vivencialmente, en un momento
socio histórico determinado, ciertos actos tengan una específica
significación social que los hacen dañinos por la potencialidad que
tienen de afectar un ámbito de interrelación, como la convivencia
pacífica en este caso, o que el mismo comportamiento no tenga la
virtualidad de impresionar las condiciones que la permiten en un
ámbito temporoespacial diferente.404
En tal sentido miremos su configuración concreta en el ámbito de la imputación

objetiva405:
• Regla 1: La ausencia de significativa lesión o puesta en peligro del bien

jurídico es un asunto que en un principio sería atinente a la tipicidad.
• Regla 2: El empleo del principio de lesividad como un criterio de

imputación objetiva no es privativo del ámbito de la tipicidad y por ende
puede ser utilizado sin perjuicio de que también pueda contemplarse
como un problema atinente a la antijuridicidad de la acción, o como
causal de ausencia de responsabilidad en el injusto, o incluso como
un principio general de interpretación que impide la configuración
de la conducta punible sin tener que profundizar en las categorías
dogmáticas del delito
• Regla 3: El principio de lesividad como criterio negativo de imputación

objetiva es también aplicable a los llamados delitos de mera actividad.
404 COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia 21064, 15 de septiembre del 2004. M.P.: Sigifredo Espinosa Pérez. En:
Revista Jurisprudencia y Doctrina. Bogotá: No. 396, (diciembre de 2004); p. 1927.
Cúcuta: Editorial del Centro Seccional de Investigaciones de la Universida.
• Regla 4: Todos los tipos penales, indistintamente su clasificación y de

acuerdo con el artículo 11 del Código Penal, requieren de un desvalor
de resultado.
• Regla 5: El hecho de que todos los tipos penales requieran para su

configuración de un desvalor del resultado, se entenderá sin perjuicio
de que cuando el legislador presuma el riesgo sea válida una apreciación
probatoria en sentido contrario, y, en todo caso, dicho resultado,
conforme a lo establecido en el artículo 9 del referido ordenamiento,
podrá serle imputado objetivamente al autor de la conducta, o incluso
constituirse en fundamento para la exclusión del tipo, con base en
parámetros normativos como el principio de insignificancia.
• Regla 6: Aun cuando la ausencia de lesividad como criterio negativo

de imputación es un generador de atipicidad lo procedente no sería
solicitar ante el funcionario de conocimiento la preclusión con base en
el numeral 4 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, que se
refiere a la atipicidad del hecho investigado, toda vez que el juez natural
para conocer de la extinción de la acción penal por comportamientos
insignificantes es, de acuerdo con el acto legislativo 03 de 2002 y las
causales que para tal efecto consagró el artículo 324 del Código de
Procedimiento Penal, el juez de control de garantías y medidas de
seguridad.
Es importante precisar que la última regla (la 6) coincidiría con la perspectiva

de Maximiliano RUSCONI al considerar que la vía procesal para solucionar los
casos de acciones insignificantes es el principio de oportunidad. Sin embargo,
como acertadamente lo dejó en claro uno de los salvamentos de voto de la
decisión en comento, el hecho de que,
algunas causales consagradas en el artículo 324 ibídem, aludan

al poco impacto dañoso del delito, ello no significa, ni se puede
confundir, que el principio de oportunidad también opera para
los casos en los cuales no se vulnera el principio de lesividad o,
en términos generales, conforme la tesis adoptada por el proyecto
mayoritario, la conducta es atípica.
No. Se hace necesario que se parta de esos elementos mínimos

de tipicidad, pero, a renglón seguido, ellos se balanceen respecto
del costo de la intervención penal, la magnitud del daño causado
o los efectos padecidos por el mismo procesado, en los delitos
culposos, para ofrecer a la fiscalía la oportunidad de terminarlos
anticipadamente sin sanción.
Por esta razón, el asunto no puede reducirse, como se hace en

el fallo del cual me aparto, a un fenómeno de incompetencia o
pérdida de la oportunidad procesal, sino al hecho concreto de que
ese principio de oportunidad riñe, por decirlo de alguna manera,
con las causales de preclusión o absolución y, en consecuencia, si
se afirma que lo investigado es atípico, de ninguna manera puede
advertirse la posibilidad de que se haga uso de aquel mecanismo.
Y, por el contrario, si se sostiene que en el caso concreto era medio

adecuado de solución el principio de oportunidad, de entrada, es
necesario reconocer que la conducta se reputa típica, antijurídica
y culpable.406
En consecuencia la vía correcta y coherente, en Colombia, de asumirse esta

postura jurisprudencial que considera los casos de insignificancia como
atípicos, sería la preclusión de la investigación por la causal 4 del artículo 332 del
CPP407. Sin embargo, las reglas enunciadas hasta este momento constituyen
apenas un “criterio auxiliar” habida cuenta que tan sólo tenemos la reiteración
de las mismas en dos sentencias, sin que aún se haya logrado consolidar como
doctrina probable: 31362 (13-05-09) y 32872 (24-02-10). Por el contrario,
para el año 2013 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
cambia nuevamente de postura mediante la sentencia 38103(30-04-13), con
ponencia del doctor Luis Guillermo Salazar Otero, trayendo a colación para
sustentar su tesis una gran diversidad de extractos antitécnicos, muchos de
406 COLOMBIA. CSJ. SCP, Sentencia 31362, 13 de mayo del 2009. Salvamento de voto del Doctor Sigifredo
Espinosa Pérez. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca.
407 COLOMBIA. ARTÍCULO 332 del Código Procesal Penal; Causales. El fiscal solicitará la preclusión en los
siguientes casos: 4. Atipicidad del hecho investigado.”
ellos incompatibles entre sí, y en los cuales es posible verificar que se está
hablando de una misma palabra, pero con significados totalmente distintos. Se
analiza brevemente esa situación:
I. La tesis literal que esgrime la Corte Suprema de Justicia en dicha

sentencia es la siguiente: de la antijuridicidad material se deriva la
lesividad.
II. Para apoyar su opinión se basa en: a) La sentencia del 8 de agosto de

2005, Rad. 18609, citada en la del 26 de abril de 2006, Rad. 24612 de la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal; b) La sentencia del
13 de mayo de 2009, Radicado 31.362, de la CSJ, SCP; y c) La Sentencia
del 8 de julio de 2009, Radicado 31.531, CSJ, SCP.
III. En la sentencia 18609 la tesis central es totalmente contraria la postura

asumida por la actual Corte Suprema de Justicia, ya que allí por ningún
lado se afirma que la lesividad se derive de la antijuridicidad material,
sino que por el contrario aseveran una equiparación entre tales
conceptos.
IV. En relación con la sentencia 31362 ha de decirse que en dicha

providencia se defiende la tesis según la cual la “falta de lesividad”
es diferenciable de la antijuridicidad material y se constituye en un
criterio de “atipicidad objetiva” por cual resultan incomprensibles e
inimaginables la razones que llevaron a la Alta Corporación de Justicia
a emplearla como sustento de su novedosa tesis.
V. Finalmente, la cita realizada de la sentencia 31531 de la Corte Suprema

nada aporta a la discusión, pues allí únicamente se hace un paralelo
del derecho comparado que asimila la “lesividad” con el harm principle
anglosajón.
Esta postura en la cual se consideran que los casos ausentes de lesividad son
típicos, pero no antijurídicos ha sido reiterada en las siguientes providencias:
AP801-2014(43184), SP15519-2015 y SP9379-2017.
Empero, en el año 2017 la Sala de Casación Penal buscó enlazar sutilmente

ambas posturas (tanto la de atipicidad como la de antijuridicidad material)
afirmando lo siguiente:
La Corte igualmente, en esa línea de pensamiento, ha señalado

tratándose del juicio de tipicidad que no basta con verificar la
subsunción de la conducta en el modelo descriptivo de la figura
legal, sino que además ha de comprobarse si ese comportamiento
perturba o no el bien jurídico protegido, de modo que esa
labor intelectiva conlleva una doble valoración: «(1) el juicio de
correspondencia comparativa entre la conducta y el tipo, y, (2)
el juicio de verificación sobre la idoneidad de esa conducta para
afectar (que no lesión) el bien jurídico tutelado por la norma. De
esto se tiene que la tipicidad puede ser afectada por el principio de
insignificancia y la adecuación social de la conducta» (CSJ SP, 21
Oct. 2009, rad. 29655). Por consiguiente, «la adecuación típica de
una conducta dependerá de su idoneidad para producir el resultado
normativo consistente en la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico tutelado. En ese orden, el bien jurídico es un criterio
delimitador de la tipicidad, pues excluye del ámbito típico aquellos
comportamientos que no tengan aptitud para vulnerarlo». 408
Lo anterior, sin perjuicio de que la lesividad también pueda

estudiarse en sede de antijuridicidad material, ya que si bien
en algunas oportunidades la jurisprudencia ha conjugado tales
conceptos, ello no es óbice para efectuar su análisis como principio
político criminal y categoría dogmática independiente (cfr. en lo
pertinente, CSJ SP 14190-2016).409
Evidentemente el intento ecléctico de la Corte Suprema de Justicia no puede

compartirse y se considera que el yerro conceptual proviene de no diferenciar
con precisión el principio de lesividad de la categoría dogmática de lesividad
408 COLOMBIA. CSJ, sentencia SP 9235-2014.

409 COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia SP15490-2017 (rad. 47862), 27 de septiembre del 2017. M.P.: José Luis
Barceló Camacho.
(antigua antijuridicidad material), así como los aspectos negativos de ésta última
y consistentes en los casos de adecuación social, insignificancia e inocuidad del
comportamiento. Y no es que se deba negar el valor interpretativo que tiene la
“lesividad” en los tipos penales como límite indiscutible del ius puniendi, sino
que dicha potencialidad hermenéutica restrictiva pertenece a ella es cuando
lo usamos410 con la calidad de un “principio” y no como categoría dogmática
cuyos contenidos y funciones son distintos de los que tendría aquél en la otra
modalidad reseñada, según lo veremos en el acápite 2.2 del presente capítulo.
En ese sentido, quizás lo que debiera hacerse para evitar tantos desfases y
divergencias a nivel de doctrina y jurisprudencia sería limpiar el lenguaje y
evitar así el uso de las mismas palabras con distintos significados411 (porque
al parecer esto nos ha confundido a todos), principalmente cuando el término
“lesividad” al tiempo son dos cosas totalmente diferentes, aunque relacionadas,
pues tal unidad lingüística es un principio y a la vez una categoría dogmática que
se deriva de aquélla, al igual que ocurre con el significante “culpabilidad” cuya
expresión hace referencia, según el contexto, a veces a un principio y en otras
ocasiones al último requisito configurativo del delito. Pero por el momento,
baste con comprenderse que el aparente juego de palabras no ha sido más
que el uso normal del recurso de la polisemia y evidenciemos sin mayores
dificultades que una cosa es la finalidad y el uso que tienen los “principios” en
el Derecho Penal y otra muy distinta el que poseen las “categorías dogmáticas”,
ya sea que se trate de elementos macro configurativos (vgr. Tradicionalmente
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) o micro configurativos del delito (vgr.
Imputación objetiva, dolo, consciencia de la ilicitud, etc.)
410 Ludwig WITTGENSTEIN en su segundo período filosófico dejó muy en claro que las palabras son
herramientas que adquieren el significado una vez que se usan y que por ello admiten distintos usos o
significados. Así pues, lo que debe hacerse es prestar mucha atención para descubrir el “uso” que se le da
a la herramienta lingüística si desea eliminarse cualquier ambigüedad. No olvidar, entonces, que el único
sinsentido es no seguir las reglas del juego. Investigaciones filosóficas. Madrid: Editorial Trotta, 2017. p.
56-60.
411 Aunque en realidad la estrategia de limpiar el lenguaje no ha servido de mucho puesto que, por ejemplo,
algunos autores reemplazan el término lesividad cuando es un principio por el de ofensividad, pero llegan
otros doctrinantes y terminan diciendo que en realidad ofensividad y lesividad son dos cosas diferentes y
al final en vez de utilizar palabras distintas para referirnos a “principios” y “categorías” dogmáticas, lo que
hacen es una innecesaria multiplicación de los entes. Podríamos ensayar con las expresiones dañosidad,
adecuación social, insignificancia, inocuidad, pero daría lo mismo. En consecuencia, que lo importante es
tener claro qué significado adquiere la lesividad cuando se utiliza como principio y qué significado posee
como categoría dogmática.
2.2.2 Fundamentación dogmática de las cuatro tesis defendidas
De forma inicial se enunciarán las tesis principales que se defienden en la

primera parte de esta investigación:
Tesis 1 à
El principio de lesividad constituye un argumento para justificar que la imputación

objetiva debe ser un elemento configurativo necesario y común para todo delito.
Tesis 2 à
Del principio de lesividad es posible derivar la “creación de riesgos” como primer

requisito de imputación objetiva del comportamiento.
Tesis 3 à
Del principio de lesividad es posible deducir que la “imputación objetiva” es un

requisito del juicio de tipicidad objetiva.
Tesis 4 à
“Lesividad” y “ausencia de lesividad” son elementos o categorías dogmáticas

“positiva” y “negativa” de la imputación objetiva, respectivamente, como
contenidos definitorios de la “creación de un riesgo jurídicamente desaprobado”.
Se pasa ahora a exponer los argumentos que sustentan cada una de las tesis
enunciadas:
Al igual que el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos la imputación

objetiva podría derivarse y encontrar su fundamento en el principio de lesividad
puesto que a partir de éste se restringe el tenor literal de los tipos penales
que, en una primera lectura, encontrarían un sentido mucho más amplio del
que debieran tener, reduciendo teleológicamente su espectro únicamente
a conductas y resultados que impliquen la creación de riesgos jurídicamente
desaprobados y en consecuencia a lesiones o puestas en peligro efectivas de
bienes tutelados por el legislador penal. “Desde el punto de vista de la política

criminal, esa selección corresponde al legislador, pero el último control para
su cumplimiento lo representan precisamente los principios que el mismo
o las normas superiores brinda a los jueces penales.”412 En consecuencia, el
principio de lesividad como todo principio, siguiendo en este sentido al profesor
Robert ALEXY, es formalmente un “mandato de optimización”413; es decir, una
orden del constituyente primario o legislador constitucional para realizar algo
en la mejor y mayor medida de lo posible. ¿Pero cuál es el contenido de ese
mandato? Limitar el ius puniendi y en general la facultad represora del Estado
operativizándose de la siguiente manera414:
En el momento legislativo el constituyente derivado toma en consideración a la

hora de edificar las categorías dogmáticas del delito y tipificar las conductas,
al menos, las dos reglas que a continuación se enuncian: (1) que dentro de
los requisitos que positivizará como necesarios para la configuración de una
conducta punible será indispensable la inclusión de un elemento llamado
lesividad, ofensividad, antijuridicidad material, dañosidad o de cualquier otra
manera, en el cual se condense la obligación de exigir que el hecho desvalorado
constituya una lesión o al menos una puesta en peligro efectiva para un
bien jurídicamente tutelado; lo que en otras palabras, podría resumirse
diciendo que el legislador se encontrará obligado a crear por mandato del
principio constitucional de lesividad una categoría dogmática o requisito de
responsabilidad penal que desarrolle el axioma nulla lex poenalis sine iniuria y
(2) que todo proceso de tipificación o descripción de conductas como punibles
deberá tan solo incluir aquellas que constituyan verdaderos daños o por lo
menos riesgos efectivos para la integridad de los bienes jurídicos que haya
decidido tutelar el legislador penal en un período de tiempo determinado.
En el momento jurisdiccional el funcionario judicial tendrá a su vez dos

obligaciones: (1) evaluar si en el caso concreto el hecho enjuiciado encaja en el
412 FERNÁNDEZ. Op., cit. p.255.

413 ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 95.
414 Aunque el principio de lesividad como garantía constitucional también limita la facultad creadora de
sistemas de responsabilidad disciplinario, fiscal y similares, en esta investigación sólo se mostrará el
impacto que ejerce a nivel del Derecho Penal.
requisito de lesividad como categoría dogmática necesaria para la configuración

del juicio de responsabilidad; y (2) verificar si los tipos penales edificados por el
legislador pasan el tamiz de la lesividad como principio; es decir, si representan
en sí mismos como figuras legales una lesión o puesta en peligro efectiva para
el bien jurídicamente tutelado porque de lo contrario, la disposición normativa
padecería de un defecto de constitucionalidad que obligaría al Juez a su
inaplicación por mandato expreso del artículo 4 de la Constitución Política.
Entonces la lesividad bajo la modalidad de principio exige la ocurrencia de

un “daño” para la tipificación de una conducta como delito y para la emisión
de un juicio positivo de responsabilidad penal. Ese requisito de “daño”415 se
satisface con la “lesión” de bienes jurídicos o con, al menos, la “puesta en peligro
efectiva” de los mismos. Así pues, sólo serán punibles los comportamientos
que de alguna manera “dañen” los mencionados bienes al igual que únicamente
responsables las personas que produzcan o ejecuten tales hechos. Pero, ¿qué
conductas, entonces, de todas las que suceden en el mundo, podrían encajar en
la exigencia de “daño”? Solamente las conductas riesgosas, porque el “riesgo” 416
es la contingencia o proximidad un daño. Si un comportamiento o un evento
cualquiera no es riesgoso carece entonces de la potencialidad necesaria para
dañar y bajo las directrices del principio en comento no podría ser penalizado.
En ese orden de ideas, a partir de la lesividad, es posible derivar lógicamente
el concepto de creación de riesgo que incluye el primero de los elementos de
la imputación objetiva. Sin embargo, aún falta conocer cuál es la “magnitud”
que deberá tener el “riesgo” para satisfacer el axioma de “daño” subyacente al
415 El daño es sin lugar a dudas el desmejoramiento de una realidad o situación cualquiera que un hecho
ocasiona a una persona. Ahora bien, trayendo a colación el concepto de daño construido por el profesor
Juan Carlos HENAO (que, si bien se hizo para el sistema de responsabilidad civil, nada impide su
utilización como marco referencia o guía para el derecho penal) se tendría que: “daño es toda afrenta a los
intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de
colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias
a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad civil
-imputación y fundamento del deber de reparar- se encuentran reunidos.” Curiosamente, líneas más adelante
enlaza dicho concepto de daño un el accionar desaprobado que, sin lugar a dudas, nos recuerda mucho el
esquema de imputación penal que aquí se está explicando pues dice que su definición parte de considerar
“que el daño supone la lesión de un interés lícito o al menos no contrario a derecho”. HENAO, Juan Carlos.
Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las
acciones contra el Estado. En: Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia. [En
línea]. n.° 2015, no.28, p. 277-366. DOI: 10.18601/01234366.n28.10.
416 Diccionario de la Real Academia Española. 23ª ed. Madrid: Editorial Espasa, 2014.
contenido del principio de lesividad, razón por la cual se hace necesario, para
tales efectos, pasar a utilizar los corolarios que se derivan del mismo y cuya
estructura, en esencia, sería la siguiente:
I. Se prohíbe criminalizar y sancionar penalmente toda conducta inocua o

inofensiva; es decir, incapaz de producir o tan siquiera poner en peligro
efectivo el bien jurídicamente tutelado. Se llama a este corolario: subprincipio
de peligrosidad o peligro.
En este punto es importante recordar las diferencias entre “riesgo” y

“peligro”417. Así pues, una conducta peligrosa sería todo comportamiento
“capaz” o “apto” para producir un daño, mientras que una conducta
“riesgosa” se referiría al nivel de proximidad (casi estadístico) que tendría la
conducta peligrosa de materializarse en un daño. Por ende, si una conducta
no es peligrosa en sí misma (como cualidad intrínseca o posibilidad fáctica)
mucho menos será riesgosa. Y ello por cuanto el “peligro” responde a la
pregunta, ¿podría hacer daño este comportamiento?, mientras que el
“riesgo” da respuesta al interrogante, ¿qué tan cerca o probable es que
efectivamente ese comportamiento dañe?
En consecuencia, un ejemplo de conducta “no peligrosa” que estaría

prohibido criminalizar y sancionar con base en este primer corolario
derivado del principio de lesividad sería intentar causar la muerte de una
persona adulta y sana lanzándole pequeñas motas de algodón en la cara.
417 Para efectos de establecer la diferencia entre “riesgo” y “peligro” muy ilustrativo resulta la conceptuación
que se hace desde el derecho administrativo y ambiental. En consecuencia, y acudiendo al Diccionario
panhispánico del español jurídico, Volumen II. Madrid: Editorial Santillana y Real Academia Española
de la Lengua, 2017., tendríamos que la expresión peligro significa: “capacidad intrínseca de una sustancia
o potencialidad de una situación física para ocasionar daños a las personas, los bienes y al medioambiente.”
En cambio, el riesgo significa: en derecho administrativo, “ponderación de la probabilidad de un efecto
perjudicial para la salud y la gravedad de ese efecto como consecuencia de un factor de peligro”, y similarmente
en el derecho ambiental, “función de probabilidad de ocurrencia de un suceso y de la cuantía del daño que puede
provocar.” Igualmente siguiendo los parámetros de CEFIC – el Consejo Europeo de la Industria Química –
tendríamos que en dicha ciencia se establece la siguiente diferencia: “Un peligro existe en el caso en que un
objeto (o sustancia) o situación tenga una capacidad inherente de provocar un efecto adverso. (…) El riesgo, por
otro lado, es la probabilidad de que se produzcan dichos efectos: el riesgo puede ser alto o insignificante.” CEFIC.
“Riesgo y peligro. ¿En qué se diferencian? Bruselas: Noviembre de 2009.
Otra hipótesis que cabría encuadrar también aquí son los eventos a los que
se denominan actuaciones de “riesgo 0”. Una conducta de “riesgo 0” a aquel
comportamiento peligroso ex ante, según la perspectiva del hombre medio,
que en el caso concreto (ex post) posee una probabilidad 0 de materializar
el “daño”. Por ejemplo, si una persona toma un arma de fuego descargada
y dañada, y la acciona contra la humanidad de otra no se puede hablar ni
siquiera de tentativa inacabada de homicidio, pues, aunque es cierto que
tomar un arma de fuego es un hecho en sí mismo peligroso, la probabilidad
de que pueda asesinar a dicho ser humano con el disparo de tal artefacto en
esos momentos, según el caso concreto, sería estadísticamente de 0 y por
ello si se sancionara a ese individuo por tal acto se violaría la prohibición
de castigar a alguien por la ejecución de una conducta inocua, inofensiva o
inapta para lesionar o poner en peligro el bien jurídicamente tutelado.
II. Se prohíbe criminalizar y sancionar penalmente toda conducta

insignificante o de bagatela; es decir, todo comportamiento que, aunque
peligroso, represente un riesgo cuantitativa y cualitativamente mínimo418.
Llamaremos a este corolario: subprincipio de la insignificancia.
Así pues, una conducta “mínimamente riesgosa” para el bien jurídico del
patrimonio económico sería hurtar un confite de un supermercado de una
multimillonaria franquicia mundial cuyo precio fuese igual a 1 centavo de
dólar. En efecto, ese comportamiento es “peligroso” en la medida en que
tiene la aptitud de al menos “arañar”, así sea de forma casi imperceptible,
el bien jurídicamente protegido. Pero al ser de tan poca entidad el “riesgo”
mencionado no alcanzaría a satisfacer el contenido material derivado del
principio de lesividad para que fuese punible.
418 Contraria a esta postura: JAKOBS, Günther. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la
imputación. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 68-69. “Tampoco los supuestos de bagatela en las infracciones de
normas pertenecientes al ámbito central deben solucionarse como meras contravenciones, sino como infracciones
penales y en un procedimiento penal: Toda reacción debe tener en cuenta el contexto normativo en que se inscribe
el caso concreto; este contexto normativo, en las normas centrales, llega hasta los casos de bagatela, pues también
la infracción, de bagatela en el caso concreto, de una norma central vulnera un principio elemental básico para
la definición de la sociedad, no sólo para su existencia fáctica. En estas normas se trata de algo más que de
la existencia o de la pérdida de bienes: de partes imprescindibles de la identidad de la sociedad […] Por ello
está especialmente vedado un desplazamiento de la pequeña criminalidad contra la propiedad y el patrimonio
al ámbito de las contravenciones, en tanto que el principio de la protección de propiedad y patrimonio deba
pertenecer al ámbito central”
III. Se prohíbe criminalizar conductas socialmente adecuadas. Llama a este

corolario: subprincipio de adecuación social.
En efecto, el Derecho Penal no puede convertir en delito lo que quiera,

ni tampoco obviar la historia y el sentir de un pueblo. Ir en contravía de
las costumbres, deseos y orientaciones de la mayoría, implicaría generar
mayores fracturas a la sociedad de las que se pretenden evitar con el
proceso de criminalización. Son por estas razones que al legislador le queda
vedado y lo mismo al aplicador de la norma, criminalizar comportamientos
que la sociedad considera adecuados, buenos y loables, aunque quizás
puedan llegar a tener una doble lectura moral. Por ejemplo, los pequeños
obsequios de navidad que un abogado litigante regala a los empleados de
un juzgado podría moralmente admitir una lectura reprochable o admirable
al tiempo. Para algunos, puede representar un actuar cuya intención sea
corrupta y busque únicamente lograr que sus intereses terminen siendo
favorecidos. Sin embargo, para otros, puede representar el actuar natural
de una persona altruista y generosa que acorde sus convicciones, piénsese
religiosas, busca cerrar su año con bendiciones al compartir con los otros
algo de lo que recibió durante el mismo. Pero en todo caso, lo cierto es
que en la mayoría de países dicha práctica es muy común y se encuentra
“socialmente tolerada” por la comunidad, evidenciándose que inclusive en
algunas latitudes es “esperada” por el gremio de los funcionarios y alabada
por la generalidad de las personas. En consecuencia, si se judicializara y
castigara penalmente por cohecho a todos los empleados de un juzgado y
al abogado litigante por el suceso irrefutable de que éste último le obsequió
a cada uno de ellos para finalizar el año un pan navideño, se terminaría
vulnerando el contenido material del principio de lesividad, porque se
habría criminalizado una conducta socialmente adecuada que la comunidad
no desea ni necesita reprimir, afectándose a su vez los principios de
fragmentariedad y prohibición de exceso o proporcionalidad, pues se causarían
mayores sacrificios o costos sociales que beneficios, convirtiendo el actuar
del Estado en un comportamiento de facto completamente ilegítimo que lo
podría desestabilizar.
Evidentemente el contenido de qué es lo socialmente adecuado depende del

lugar donde se encuentre. Pero la represión por actuaciones que la sociedad
acepta e inclusive desea que sigan ocurriendo conforme su tradición es en

general más perjudicial que beneficioso. Piénsese que un juez en el Estado
Islámico le diera un día de buenas a primeras por condenar a un hombre
al delito de violencia intrafamiliar basado en el hecho de que éste impuso
como regla de su hogar la utilización del hiyab a su esposa e hijas (que es
un velo que cubre la cabeza y el pecho usado usualmente por las mujeres
musulmanas desde la edad de la pubertad). Es cierto que tradiciones
como las descritas, desde la visión occidentalista, pueden tener cientos de
lecturas e interpretaciones, siendo una de ellas la calificación peyorativa
como acciones machistas y lesivas de los derechos humanos de la mujer.
Sin embargo, basados en personales y particulares lecturas morales de
los casos no pueden criminalizarse los comportamientos y es necesario en
virtud del principio de lesividad excluir de toda sanción penal las conductas
que sean socialmente adecuadas, por lo que si dicho juez hubiese obviado
tal precepto y condenara el padre de familia mencionado su decisión
no solamente sería objeto de reproche, sino que a la vez generaría una
lesión grave a la legitimidad misma del Estado el cual, por actos como los
descritos, pasaría a convertirse en el enemigo número 1 de la sociedad que
precisamente buscaba proteger.
Con base en lo expuesto ya hay fundamentados y construidos varios elementos

de la imputación objetiva: (1) la necesaria creación de un riesgo para satisfacer
la exigencia de daño y (2) la cuantificación de dicha “potencialidad de daño” o
“riesgo” mediante la premisa de “lesión o puesta en peligro efectiva del bien
jurídicamente tutelado” al impedir la criminalización de tres grupos de casos: a)
los inocuos; b) los insignificantes o de bagatela; y c) los socialmente adecuados.
Ahora bien, en lo relativo al contenido del daño o sobre cuál será la materia
en la que habrá de recaer el mismo y por qué dicho riesgo tiene que ser
necesariamente desaprobado son todas ellas preguntas cuyas respuestas no
pueden obtenerse solamente del principio de lesividad, sino del enlace de éste
con los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos y legalidad. De
esta manera, sintetizando lo expuesto hasta ahora, se tendría que la expresión
“creación de un riesgo” surgió como consecuencia del principio de lesividad, pero el
requisito completo de imputación objetiva conocido como “creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado” podrá emerger únicamente de la conjunción de
dicho principio con el de legalidad, y a su vez sabremos que el “daño” tendrá que
ser de bienes jurídicos y no de otra cosa (por ejemplo, expectativas normativas
como cree JAKOBS) porque la lesividad también se conecta con el principio de
exclusiva protección de bienes jurídicos. Por último, se exigirá para la imputación
objetiva en los delitos de resultado (a diferencia de los de mera conducta)
además de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado la realización del
riesgo en el resultado, según se explicó en el acápite 2.1.3 del primer capítulo,
en virtud de la regla de “personalidad de las penas”419 derivada del principio de
culpabilidad en concordancia con los principios de legalidad y derecho penal de
acto.
Pero, ¿cómo a partir del principio de lesividad podría justificarse la ubicación

de la imputación objetiva? De la siguiente manera: el Derecho Penal tiene
como función fundamental la protección de bienes jurídicos y los protege
precisamente de lesiones o situaciones efectivamente peligrosas que pueda
dañarlos. Para hacerlo, preceptúa de forma clara y expresa las conductas que
estarán prohibidas penalmente mediante una técnica legislativa consistente en
la elaboración de tipos penales donde se describe específicamente aquello que
estará prohibido. Por ende, como a partir del principio de lesividad solamente
las conductas que generen daño serán las que se prohíban y además únicamente,
según se explicó, generan daño las conductas que constituyen una “creación de
riesgos”, es más que evidente que la ubicación de la imputación objetiva tendrá
que darse en el tipo penal pues es allí y sólo allí donde el legislador consigna los
eventos que estarán prohibidos.
Continuando ahora con otro de los aspectos que debe ser fundamentado en
el presente acápite y consistente en las tesis 4 enunciadas líneas atrás, ¿qué
categorías dogmáticas surgen del principio de lesividad como contenido puntual
de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado? En esencia, es posible
enlazar los corolarios denominados subprincipios de peligro, lesividad y
adecuación social en una sola categoría dogmática, antiguamente denominada
419 Siguiendo en este sentido a MIR PUIG se tiene que como garantía integrante del principio de culpabilidad
se encuentra el principio de personalidad de las penas acorde al cual “se impide castigar a alguien por un
hecho ajeno”. MIR PUIG, Santiago. Sobre el principio de culpabilidad como límite de la pena. En: MIR
PUIG. Estado, Pena y Delito. Buenos Aires: Editorial B de F, 2012. p. 202.
como antijuridicidad material, pero que, para evitar confusiones dado el

desplazamiento de la misma hasta el tipo penal objetivo, se llama simplemente
“lesividad del comportamiento”. Esta categoría dogmática o requisito esencial
para la estructuración del primer nivel de imputación objetiva (es decir, la
creación de un riesgo jurídicamente desaprobado) se satisface si y sólo sí se
producen cualquier de los siguientes eventos: (1) la lesión de un bien jurídico;
o (2) la puesta en peligro efectivo de dicho bien.
De la misma forma, es posible deducir el aspecto negativo o las causales excluyentes

de la “lesividad del comportamiento” mediante la utilización de un recurso básico
de la argumentación jurídica y consistente en la inferencia de ellas a partir
del denominado argumento a contrario sensu según el cual dado un enunciado
normativo que predica un supuesto de hecho y asigna una consecuencia jurídica
a tal evento, es posible concluir “lo que se opone o es contrario al mismo, que
por lógica no se comprende dentro de su significado.”420Así las cosas, no existirá
lesividad cuando el comportamiento desplegado por el agente no lesione ni
ponga en peligro efectivo el bien jurídicamente tutelado, y a su vez esa ausencia
de lesividad, como contracara de su aspecto positivo, sea el producto de: (1) una
actuación inocua o inidónea para lesionar el bien jurídicamente tutelado; (2) un
comportamiento peligroso pero cuyo riesgo sea insignificante; o (3) se trate de
una conducta socialmente adecuada.
Sin embargo, esas tres grandes causales de ausencia de responsabilidad requieren

ser analizadas con más detalle, por lo cual se expone a continuación los criterios
o requisitos necesarios para la configuración de las mismas, señalando además
algunos ejemplos que por carencia de lesividad (antigua falta de antijuridicidad
material) generarían atipicidad objetiva del comportamiento ante la ausencia de
imputación objetiva producto de no satisfacerse el primer nivel de atribución
consistente en la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado:
a. Primera causal eximente de responsabilidad por ausencia de lesividad: conductas

carentes de peligrosidad.
420 HALLIVIS PELAYO, Manuel. Teoría general de la interpretación. México: Editorial Porrúa, 2012. p. 387
Se engloban en esta ausencia de responsabilidad dos tipos de comportamientos:

(1) todos aquellos que ex ante no sean peligrosos; es decir, no tengan la
potencialidad para dañar, en el caso concreto, el bien jurídicamente tutelado. Se
llamarán a este grupo de eventos los casos inocuos. Y (2) tampoco serán lesivos
todos aquellos comportamientos que aun cuando pudieran ser peligrosos en sí
mismos, principalmente porque se trata de la utilización de objetos peligrosos,
bajo las circunstancias específicas en que se desarrollaron representan un
“riesgo 0” para el bien jurídico. Se llama a toda conducta que encuadre aquí
como los casos inidóneos o inofensivos.
Un ejemplo arquetípico del primer grupo de casos lo representaría que un sujeto

“A” busque realizar el delito de contaminación de aguas421 utilizando para ello
más agua completamente aséptica. Es evidente, que la conducta desplegada por
el sujeto es completamente inocua y analizada ex ante carecería por completo
de la aptitud necesaria para lesionar el bien jurídico de la seguridad pública.
Un ejemplo arquetípico del segundo grupo de casos lo representaría la utilización

de un veneno para causar el homicidio de una persona cuya fecha de vencimiento
indica que expiró hace 50 años y que justamente por esa circunstancia ni siquiera
tendría la aptitud de causar una indigestión a la persona más susceptible de
enfermarse por cualquier cosa. En estos casos, aunque cualquier veneno es per
se peligroso así ya no sirva ni siquiera para generar un leve malestar estomacal,
lo cierto es que carece de la idoneidad para dañar el bien jurídico de la vida y por
ende tal comportamiento sería completamente inofensivo.
Otros ejemplos carentes de lesividad y en consecuencia atípicos que pueden

enunciarse, bien sea porque se traten de conducta inocuas o porque según
el caso concreto sean inofensivas, serían las siguientes422: dispararle a una
421 COLOMBIA. ARTÍCULO 371 del Código Penal. CONTAMINACION DE AGUAS. <Penas aumentadas
por el artículo 4 de la Ley 1220 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que envenene, contamine o
de modo peligroso para la salud altere agua destinada al uso o consumo humano, incurrirá en prisión de
cuatro (4) a diez (10) años, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.
La pena será de cuatro (4) a ocho años (8) años de prisión, si estuviere destinada al servicio de la
agricultura o al consumo o uso de animales.
Las penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se realice con fines
terroristas.
422 Los ejemplos son tomados de WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General. Carlos Fontán Balestra.
Buenos Aires: Roque Depalma Editor, s.a. p. 195 y ss.
persona buscando matarla con un arma que otra persona había descargado
secretamente (Art. 103 del C.P.), pretender el aborto con medios ineficaces
(agua) o sobre una mujer no embarazada (Art. 122 del C.P.), dispararle a un
cadáver (Art. 103 del C.P.), intentar hurtar a una persona metiendo la mano
en un bolsillo en el que jamás hubo dinero (Arts. 239 y ss del C.P.), un porte
ilegal de un arma totalmente inservible423 (Art. 365 del C.P.), una falsedad en
moneda (art. 273) o en documentos (art. 286) mediante objetos materiales que
a todas luces y sin mayor esfuerzo revelan que son espurios424, etc.
Los criterios para determinar cuándo se trata de una conducta carente de

peligrosidad (por inocuidad o inidoneidad) son los siguientes:
Primero: se debe examinar el bien jurídicamente tutelado analizando el alcance

que tiene el mismo. Esto, por cuanto según el tipo penal y el caso concreto la
susceptibilidad de daño entre un hecho y otro puede variar considerablemente.
Por ejemplo: no sería lo mismo robarle un beso a una persona adulta que a una
niña de 4 años y ello porque justamente el bien jurídico de la formación sexual
es más frágil en el ser humano que aún se está desarrollando de lo que puede
resultar para un adulto.
Segundo: se tendrán que analizar los elementos objetivos que exige el tipo
penal utilizado acorde con las particularidades del caso concreto para examinar
si los mismos establecen reglas directas o por remisión normativa que permitan
puntualizar el espectro de idoneidad de la conducta subsumible en dicha figura
legal.
Tercero: por último, desde la perspectiva ex ante se debe determinar si

la conducta jamás fue peligrosa (inocuidad) o si a pesar de tratarse de un
comportamiento peligroso éste representó, en el caso concreto, una situación
de riesgo 0 (inidoneidad); es decir, un evento cuya probabilidad de que lograra
producir un daño fuera igual a 0.
423 Sentencias: 21064(15-09-04) y 32004(21-10-09)

424 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Tomo III. La Tipicidad.
Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda, 2005. p.663.
b. Segunda causal eximente de responsabilidad por ausencia de lesividad: conductas

insignificantes o de bagatela.
Son todos aquellos comportamientos que aun cuando sean peligrosos ex ante,
acorde consideraciones ex post constituyen un riesgo de daño para el bien
jurídico absolutamente mínimo, al punto de ser casi imperceptible. Es cierto,
que la insignificancia siempre ha sido un criterio que ha padecido el defecto de no
ser matemáticamente cuantificable. Por ello, toda pretensión de generalización
respecto a cuándo un riesgo fue alto o de bagatela puede ser difícil y siempre
dependerá del caso concreto.
Ejemplos usualmente utilizados por la doctrina para describir estos eventos

son: hurtar en un supermercado un confite425 o un concentrado de gallina
Nork426 (Arts. 239 y ss. del C.P.), las lesiones personales en virtud de malos
tratos levísimos como lo sería un empujón427 o el rasguño en una mejilla
producto de un puñetazo428 (Arts. 111 y ss. del C.P.), la venta ambulante de
un DVD no original429 o de algunos libros fotocopiados430 (Arts. 270 y ss. del
C.P.), estafas en virtud de engaños mínimos dados en el ámbito de la publicidad
de productos431 (Arts. 246 y ss. del C.P.), injurias en virtud de expresiones
denigrantes al interior de la familia432 (Arts. 220 y ss. del C.P.), la realización
de juegos de azar con apuestas muy pequeñas433 (Art. 312 del C.P.), el tráfico
o porte ilegal de estupefacientes por llevar cantidades de estupefacientes que
superan en muy pequeña medida la dosis personal permitida o donar a un
425 Ibid. y también JAKOBS, Günther. Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación.
CUELLO CONTRERAS, Joaquín y SERRANO, JOSÉ (Trad.). Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas,
S.A. 1995. p. 68.
426 EL ESPECTADOR. Hombre que robó cubo de caldo podría pagar hasta 6 años de cárcel. [En línea], 2012.
Disponible en Internet: < www.elespectador.com/noticias/nacional/hombre-robo-cubo-de-caldo-podria-
pagar-hasta-6-anos-de-articulo-353160>.
página por: LUZÓN PEÑA., Op. cit.
428 VELÁSQUEZ, Fernando. Op., cit. p. 606.
página por: LUZÓN. Op., cit.
430 COLOMBIA. CSJ. SCP, Sentencia 31362, 13 de mayo del 2009. Salvamento de voto del Doctor Sigifredo
Espinosa Pérez. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca.
431 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, Parte General. Barcelona, España: Editorial Reppertor, 9ª edición,
2011. p. 530.
432 ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General. Op., cit. p. 296.
433 Ibid., p. 296.
amigo su dosis434 (Art. 376 del C.P.), tomar agua de una fuente ajena (art. 256
del CP), transportar a un pasajero una cuadra más allá del lugar donde solicitó
el pare o retener momentáneamente una persona en el banco por ser la hora
de cierre mientras el vigilante abre la puerta (art. 168 del C.P.)435 entre otros.
En relación con los criterios para determinar la insignificancia o grado mínimo de

riesgo requerido se pueden emplear los siguientes:
Primero: Es fundamental analizar la fragilidad o robustez del bien jurídicamente

tutelado acorde el caso concreto.
Segundo: Se debe examinar la relación que existe entre el “bien jurídicamente

tutelado” y el “sujeto pasivo” para lograr establecer cuánta afectación le
representó a él la conducta del sujeto activo según el caso concreto.
Tercero: Es fundamental ponderar el coste/beneficio que produciría sancionar

al “sujeto activo” con relación al perjuicio mínimo causado por su actuar
evaluando: relevancia social del comportamiento ejecutado, obstaculización
del ejercicio de derechos que conllevó para el sujeto pasivo la conducta del
sujeto activo investigado y potencialidad de riesgo establecida mediante la
fórmula de la tendencia general de dicho comportamiento para producir daños
considerables acorde el contexto habitual de la sociedad en la que ocurra.
No obstante, será labor de la doctrina y la jurisprudencia ir elaborando conforme

los casos concretos y los distintos tipos penales aquellos criterios a partir de los
cuales sea posible edificar y aplicar el criterio de insignificancia. Un ejemplo
claro de ello lo constituye el delito de Tráfico o Porte de Estupefacientes sobre el
434 En Colombia: COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia no. 18609, 08 de mayo de 2005. M.P.: Herman Galán
Castellanos. COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia no. 18609, 08 de mayo de 2005. M.P.: Herman Galán
Castellanos. COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia no. 24612, 26 de abril de 2006. M.P.: Jorge Luis Quintero
Milanés. COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia no. 23609, 01 de febrero de 2007. M.P.: Sigifredo Espinosa
Pérez. COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia no. 28195, 08 de octubre de 2008. M.P.: Julio Enrique Socha
Salamanca. COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia no. 31531, 08 de julio de 2009. M.P.: Yesid Ramírez
Bastidas. COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia no. 35978, 17 de agosto de 2011. M.P.: Fernando Alberto
Castro Caballero y entre muchas otras y COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia no.C-491
de 2012, 28 de junio de 2012. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. En España también lo ha interpretado así
la jurisprudencia según LUZÓN PEÑA, Diego. Op., cit. p.178.
435 GÓMEZ, Jesús. Op., cit. p. 664.
cual la Sala de Casación Penal ha dicho que para concluir una ausencia de lesividad
es necesario tener en cuenta los siguientes parámetros: (1) si la cantidad que
se lleva consigo sobrepasa ligeramente la dosis legal de uso personal carecerá
entonces tal conducta de lesividad por su insignificancia436; (2) que el consumo
de estupefacientes es una conducta que no tiene la potencialidad de afectar
bienes jurídicos ajenos (la salud o la seguridad pública, o el orden económico
y social); (3) que la presunción de antijuridicidad para los delitos de peligro
abstracto como es el de Fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, es
iuris tantum siempre, y no sólo cuando se trate de excesos ligeros a la dosis
de uso personal; (4) que el drogadicto, incluido su entorno familiar, es sujeto
de una especial protección constitucional porque es concebido como una
persona enferma. Además, el consumidor en general es también sujeto de una
discriminación positiva porque se establecen en su favor medidas curativas y
rehabilitadoras en el nivel normativo superior; (5) que el consumo de drogas
no podría ser factor constitucional de discriminación positiva y, al tiempo, una
circunstancia antijurídica, mucho menos desde el punto de vista punitivo; y (6)
“así las cosas, el porte de estupefacientes en una cantidad superior a la

establecida legalmente como dosis de uso personal, es una conducta
típica que se presume antijurídica. Sin embargo, como quiera que tal
presunción ostenta carácter iuris tantum, la prueba de que su destino
es el consumo estrictamente personal sin que apareje interferencia
en derechos ajenos (orden socio-económico o la seguridad pública),
desvirtúa tal suposición legal y, por ende, excluye la responsabilidad
penal. En consecuencia, la cantidad de estupefaciente que se lleve
consigo no es el único elemento definitorio de la antijuridicidad,
sino sólo uno más de los que habrán de valorar los juzgadores a fin
de determinar la licitud de la finalidad del porte.”437
Cuarto: Se debe tener como punto de referencia ineludible el marco limítrofe

de lesividad efectiva impuesto por el legislador en la parte especial del Código
436 COLOMBIA. CSJ. SCP. Sentencia no. SP11726-2014 (Rad. 33409), 03 de septiembre del 2014. M.P.: José
Leonidas Bustos Martínez.
437 COLOMBIA. CSJ. SCP. Sentencia no. SP15519-2014 (Rad. 42617), 12 de noviembre de 2014. M.P.:
Gustavo Enrique Malo Fernández.
Penal. Así pues, se quiere explicar por qué hurtar un confite en un supermercado
es atípico por falta de lesividad y en cambio hurtar 300 dólares a una poderosa
entidad Bancaria como el GRUPO AVAL en Colombia sí es lesivo a pesar de que
dicho desplazamiento patrimonial sería en últimas tan insignificante desde el
punto de vista cuantitativo como lo fue para el supermercado el apoderamiento
del dulce, tendría que hacerse referencia puntual al artículo 239 del CP, inciso
segundo, en el cual se atenúa la pena si el valor del bien apoderado no excede los
10 salarios mínimos mensuales vigentes, razón por la cual el marco de referencia
en los delitos patrimoniales sería justamente el salario mínimo mensual vigente
evidenciándose que en el caso concreto al haberse superado ese límite impuesto
por el legislador se encontraría en presencia de un verdadero hurto atenuando
y NO en una conducta atípica por falta de lesividad por cuanto lo apoderado
habría sido superior al salario mínimo mensual vigente que devengaría un
colombiano para el año 2018 (esto es, 265 dólares al mes) lo que implicaría por
disposición expresa del legislador la lesión efectiva del bien jurídico patrimonial
protegido por la disposición normativa ya referida.
Ahora bien, si el hurto fuera por 165 dólares aun se seguiría pensando que
existe lesividad, aunque claramente esta cantidad ya estaría por debajo de lo
que considera un salario mínimo. ¿Cuál sería el argumento para pensar que
tal comportamiento es lesivo? Por el contrario, si el hurto fuese de 1 dólar
(es decir, por un valor apenas superior al precio de un confite costoso en
un supermercado) ya se podría decir que la insignificancia de la lesión haría
procedente reconocer la atipicidad del comportamiento justamente por la falta
de lesividad del mismo. Pero, ¿por qué? ¿Cómo superar la inseguridad de la
intuición cuando el tope del legislador ya no es un punto de referencia?
A través del criterio del “hombre medio”. De esta manera, si el sujeto pasivo
en delitos contra el patrimonio económico pertenecía al baremo del hombre de
economía media, 1 dólar representaría para dicho sujeto el 0,38% de su salario
mínimo lo que a todas luces es insignificante siempre y cuando se trate de un
hombre de economía media o superior. En contraposición a ello, los 165 dólares
hurtados definitivamente sí serían lesivos para el patrimonio económico porque
representarían el 62, 26% del salario de un hombre de economía media y en
consecuencia la afectación sería de una entidad suficiente para considerarla
punible. No obstante, entre el 0% y el 100% ¿en qué punto se vuelve
lesiva para el patrimonio económico la conducta? Es una pregunta en la
que no es posible hallar una respuesta completamente satisfactoria. Sin

embargo, podría usarse como marco de referencia el aumento anual del
salario mínimo en Colombia; esto es, 5.9% puesto que, si el hurto fuera
igual o superior a dicho porcentaje entonces en verdad la persona habría perdido
mediante el desplazamiento patrimonial no autorizado el aumento que para el
año 2018, por ejemplo, había ganado.
Empero, no todo tope tasado por el legislador constituye un marco de referencia

ineludible para determinar la lesividad, dado que si así fuera siempre que se
superara la dosis personal en el porte de estupefacientes habría que afirmar la
lesividad del comportamiento de una persona que llevara consigo la droga en
cuestión en un gramaje superior al permitido y, sin embargo, no es así. Entonces,
¿cómo saber cuándo el punto de referencia de la lesividad impuesto por el
legislador resulta ineludible para tasar la lesividad y cuándo no? Lo primero que
tiene que hacerse es verificar si el legislador penal con el establecimiento de
“límites” o “extremos” está delimitando el campo de los permitido o prohibido, o
si por el contrario está graduando el nivel de afectación del bien jurídico. De esta
manera, por ejemplo, los límites de la velocidad en la carretera a los que puede
ir un coche NO es un marco de referencia de la lesividad, sino una delimitación
del riesgo permitido. En cambio, situaciones como las descritas por el inciso
segundo del artículo 223 del CP al respecto de la injuria y la calumnia al ordenar
que “si se cometiere por medio de escrito dirigido exclusivamente al ofendido o en su
sola presencia, la pena imponible se reducirá hasta en la mitad”, si sería un factor
de graduación del daño afectación del bien jurídico y por ende un punto de
referencia para saber cuándo una imputación deshonrosa realizada a una
persona llega a ser lesiva de la integridad moral y cuándo no.
El segundo aspecto que tendrá que verificarse en torno a la determinación de

si el tope establecido por el legislador es un marco de referencia ineludible o no
para el intérprete del caso, es la existencia de un derecho que posiblemente en
la tipificación de un comportamiento haya sido vulnerado al desatender en el
proceso de criminalización los principios limitadores del ius puniendi tales como
los de exclusiva protección de bienes jurídicos y proporcionalidad. De esta manera,
como en la penalización de la dosis personal y la cuantificación de la misma
lo que subyace es un sistema punitivo paternalista que aún guarda en su seno
criminalizaciones anacrónicas de conductas que resultan en realidad y a lo
sumo comportamientos simplemente inmorales y, a su vez, la posibilidad de un

individuo de llevar consigo la cantidad de droga que quiera, para su uso personal,
no es más que la manifestación de un verdadero derecho constitucional al libre
desarrollo de la personalidad, mal haría el intérprete en utilizar como marco de
referencia para establecer la lesividad del comportamiento el gramaje mínimo
que el legislador ha establecido como dosis personal jurídicamente permitida.
Son por estas razones que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia recientemente ha dicho:
“De la misma manera, cuando la cantidad de estupefaciente supera

la prevista como dosis para el uso personal, es necesario recurrir
a otros factores que puedan determinar el juicio de lesividad de la
conducta, de modo que la ilicitud se establezca con fundamento
en criterios normativos referidos a la relevancia jurídico penal
del comportamiento y a la efectiva afectación del bien jurídico
protegido, en todo caso distintos al arbitrario y vago concepto
legal de dosis personal.
Valga decir, en el contexto de la nocividad específica de la sustancia

de crear dependencia, que es el concreto cometido de protección a
través del bien jurídico de la salud pública, el criterio atinente a los
límites cuantitativos impuestos por el legislador al determinar la
dosis para el uso personal, con frecuencia riñe con las condiciones
personales del individuo, caso en el cual entran en juego otros
elementos atinentes, por ejemplo, al grado de dependencia,
su tolerancia y necesidad, su condición de consumidor adicto,
recreativo o primerizo y la posibilidad de abastecimiento en
cantidades superiores o de dosis compartidas, lo que escapa a
cualquier previsión legislativa.
(…)
En este sentido, cobra importancia la orientación que frente al

delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes ha dado la
Sala en las sentencias CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760; CSJ
SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP-3605, 15 mar. 2017,
rad. 43725; en el sentido de considerar el ánimo, de consumo

propio o de distribución, del sujeto activo como ingrediente
subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, a
efectos de excluir su responsabilidad penal o de estimar realizado
el tipo de prohibición.
Con ello, la Corte está reconociendo la existencia en el tipo

penal del artículo 376 del Código Penal de lo que se conoce en la
doctrina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos
subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto438, que son
aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo
que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que
poseen un componente de carácter anímico relacionado con una
peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita.
Como se sabe, en algunas ocasiones es el mismo legislador el que

incluye elementos subjetivos en el tipo penal (p. ej. artículo 239
del Código Penal). En otras, sin embargo, es la jurisprudencia la
que recurre a elementos especiales de ánimo cuando no se han
previsto expresamente en el tipo penal, haciéndose necesarios
para identificar con claridad la carga de intencionalidad y, con ello,
el sentido de la conducta.
En todo caso, la función de esos ingredientes subjetivos, distintos

al dolo, es la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es,
sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el
plano material dentro del proceso de imputación objetiva.
De esa manera, en relación con el delito de Tráfico, fabricación

o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos
diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción
438 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal – Parte General, Buenos Aires: Ediar, 2000. p. 517;
STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal – Parte General, Madrid, Thomson-Civitas, 2005. p. 171;
MEZGER, Edmund. Derecho Penal – Parte General. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1963.
p. 135.
teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido

objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de
la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las
sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas,
el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el
contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del
portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o
telos de la norma.” 439
Entonces que la misma Corte Suprema de Justicia establece como criterio

de graduación de la lesividad el hecho el telos o finalidad de la norma y no
únicamente el tope que ha previsto el legislador penal. Sin embargo, yerra la
Sala de Casación Penal cuando con el ánimo de precisar los ambiguos y vagos
criterios de determinación de la lesividad termina inventándole, cual si fuera
un legislador, una especie de elementos subjetivos especiales al art. 376 del
CP confundiendo luego de ello el orden, contenido y funciones de los estadios
sistemáticos del delito al relacionar tales ingredientes subjetivos con la imputación
objetiva del comportamiento a pesar de que cuando llegamos tipo subjetivo ello
ocurre justamente porque ya ha sido superado el examen de imputación objetiva,
careciendo de sentido lógico-sistemático el tener que regresar a estudiar un
nivel que se suponía satisfecho.
En conclusión, para graduar la lesividad de un comportamiento habrá de

tenerse en cuenta: (1) el marco de referencia del legislador con las salvedades
explicadas y (2) el criterio del “hombre medio” con base en las cuales se evalúan
las condiciones particulares del sujeto pasivo.
c. Tercera causal eximente de responsabilidad por ausencia de lesividad:

conductas socialmente adecuadas.
Hay ciertos eventos en los cuales las actividades peligrosas se encuentran

permitidas, no por la existencia de una normatividad pre-jurídico-penal
o pre-jurídica, sino por el significado social del comportamiento. En este
439 COLOMBIA. CSJ. SCP. Sentencia no. SP9916-2017 (Rad. 44997), 11 de julio del 2017. M.P.: Patricia
Salazar Cuéllar.
punto es necesario explicar que el criterio de adecuación social como nivel de

determinación de la ausencia de lesividad, de manera alguna deja de ser objetivo
o jurídico, ya que como lo vimos líneas atrás, lo normativo se produce en dos
niveles, siendo uno de ellos la valoración cultural que delimita el entorno del
derecho y le otorga su material de regulación dispositiva.
Así las cosas, en éste punto específico de definición atributiva se ventilarán

aquellos supuestos en los que el elemento preponderante es la normalidad social
de la conducta generadora de riesgo debiéndose tener en cuenta las cualidades
normativas del comportamiento incriminado para establecer el marco general
de permisión. Y es que con esta institución dogmática es posible determinar el
“estado de interacción normal” que resulta irrelevante para el Derecho penal
y que por lo tanto sirve para excluir la imputación de objetiva de aquellos
comportamientos que llevados a cabo dentro de dicho ámbito de normalidad
se han constituido simplemente en situaciones carentes de lesividad.
En 1962 el profesor Hans Joachim HIRSCH en un artículo denominado

Adecuación social y teoría del injusto definió las conductas socialmente adecuadas
como “aquellas actividades que se mueven por completo en el marco del orden ético-
social normal, históricamente generado, de la vida comunitaria, es decir, todas aquellas
actividades que están vinculadas de tal modo con nuestra vida social que deben ser
consideradas como completamente normales.”440Así mismo, en un extraordinario
ejercicio de síntesis agrupó todos los casos que normalmente la doctrina solía
incluir como socialmente adecuados de esta manera:
I. Por un lado, limitaciones de la libertad con las que el sujeto pasivo

está de acuerdo durante el proceso normal de interacción social: por
ejemplo, tratos groseros y utilización de palabras soeces derivados de
comportamientos libidinosos y juegos sexuales que no superaban lo
tolerado en dichas interacciones (serían atípicos de injurias y delitos
similares contra la integridad moral); ciertas conductas incultas e
inclusive un tanto irrespetuosas de las personas en los carnavales
pero comunes durante dichas festividades por el fragor del momento
440 HIRSCH, Hans. Op., cit. p. 10.

(también adquirirían la calidad de atípicas de injurias por vías de

hecho y delitos similares); y, por último, la apropiación de objetos de
muy escaso valor encontrados en la calle, tales como monedas de baja
denominación (igualmente sería atípica de hurto).
II. Los supuestos de riesgos permitido y la inducción a sujetos para realizar

una autopuesta en peligro dolosa socialmente adecuada.
III. Las intervenciones médicas curativas acorde la lex artis
IV. Los homicidios y lesiones personales ocasionados a los enemigos

durante las guerras; los abortos producidos por indicaciones médicas;
las correcciones físicas realizadas por los profesores a sus alumnos o
los padres a los hijos; las limitaciones al ejercicio de ciertos derechos
conforme el orden jurídico regulador de un cargo o servicio público, etc.
V. Las huelgas como parte del ejercicio del Derecho al Trabajo
VI. Los regalos de navidad entregados al cartero; los juegos de azar con
apuestas de muy escajo valor; las injurias hechas a terceros, pero
únicamente en círculos familiares muy íntimos; las afirmaciones
exageradas o publicidad sensacionalista a las que las personas están
acostumbradas y no le dan mucha importancia (respecto al delito de
estafa); la obstrucción a la justicia mediante ruegos que familiares le
hacen al denunciante para que retire su denuncia o a un testigo para
que no declare en juicio, etc.
Luego de ello, fue mostrando cómo muchos de tales casos constituían en

realidad causales de justificación, otros, modalidades de riesgos permitidos,
algunos podían solucionarse con el principio de insignificancia y los restantes
hallaban una respuesta satisfactoria poniendo de presente la ausencia de
adecuación o subsunción entre los hechos descritos y ciertos elementos del tipo
penal objetivo, para concluir con base en tales premisas que era completamente
innecesaria la adecuación social a nivel dogmático o doctrinal como un
elemento del delito. Y en efecto se coincide con HIRSCH en lo siguiente: los
casos de la hipótesis (1) pueden solucionarse mejor mediante la aplicación
del “consentimiento” como causal de justificación, que se verá en el capítulo

III, considerándose un criterio negativo de imputación objetiva, y respecto al
último ejemplo de ese mismo grupo de casos relativos a la apropiación de cosas
de poco valor, lo correcto sería aplicar el principio de insignificancia. En cuanto
a los casos de “riesgo permitido”, es evidente que éste se trata de un criterio
autónomo e independiente del aspecto negativo de la imputación objetiva,
caracterizado por la autorización expresa o tácita que el ordenamiento jurídico
realiza para ejecutar una conducta riesgosa en un momento determinado, a
diferencia de los casos socialmente adecuados que adquieren esa caracterización
por la aceptación, tolerancia o alabanza que la comunidad hace de ellos, sin
que medie para obtener tal condición algún tipo de regulación jurídica. Ya en
lo relativo a la inducción de autopuestas en peligro dolosas se ve que desde
ROXIN es claramente tal situación una ausencia de responsabilidad derivada
de la interpretación misma del alcance de los tipos penales y, por ende, también
un criterio negativo independiente de imputación objetiva.
Así mismo, las hipótesis (2), (3) y (4) encuadrarían en su mayoría con causales
de justificación similares al “ejercicio de un derecho” o “ejercicio de un cargo
público” y, por ende, según se explicará en el capítulo III, serían criterios
negativos de imputación objetiva por representar modalidades específicas de
riesgos permitidos.
Sin embargo, las hipótesis contenidas en el numeral (v), a diferencia de lo que

concluye HIRSCH, son considerados verdaderos eventos de adecuación social,
porque aun cuando él considera que a partir de una restricción de los elementos
del tipo penal objetivo que se adecuarían a cada uno de los hechos descritos
mediante la utilización de la ratio legis, es posible lograr que fracase el proceso
de subsunción típico, lo cierto es que en el primer juicio de adecuación efectuado
por el operador judicial lo único que le compete a éste es verificar si las conductas
encajan o no en la descripción realizada por el legislador, siendo en el siguiente
estadio analítico de imputación objetiva o juicio de atribución jurídica donde se
ejerce la valoración y restricción del alcance del tipo penal mediante los criterios
de adscripción normativamente elaborados. Por ello, en vez de hilar delgado
con cada elemento del tipo penal para evitar que los hechos de la hipótesis (v)
encajen con la descripción legal, a pesar de que efectivamente sí lo hacen, lo
correcto sería reconocer que la atipicidad objetiva de tales comportamientos no
son el producto de un fallido juicio inicial de subsunción, sino de la completa

ausencia de imputación objetiva porque a pesar del encuadramiento formal
de los hechos con la norma, tales comportamientos no alcanzaron a crear un
riesgo jurídicamente desaprobado al carecer de lesividad por tratarse de hechos
socialmente adecuados. Todo lo dicho, por supuesto, para países como en
Alemania donde comportamientos como los descritos con anterioridad sean
formalmente típicos. En Colombia ni siquiera pasarían el juicio de subsunción
inicial por cuanto no tenemos delitos que restrinjan de manera tan severa la
libertad de las personas. A modo de ejemplo, el sólo diálogo que una persona
haga con el testigo de un caso, si no media amenaza,441 no constituye en
sí mismo una conducta típica de nada. Pero si en gracia de discusión, esta
hipótesis lograra pasar el tamiz del tipo penal contenido en el artículo 454-B442
denominado ocultación, alteración o destrucción del elemento material probatorio
bajo la utilización del verbo rector “alterar” el medio de prueba “testimonial”,
de todas formas no lograría superar el requisito de imputación objetiva porque
sería parte de la interacción social y la solidaridad443 que los seres humanos
intenten ayudar a sus familiares cuando estén en problemas ocasionados por
otros, siendo socialmente aceptado que ellos busquen persuadir, sin amenazas
o sobornos, a testigos o acusadores para librar de la cárcel a sus semejantes. No
441 COLOMBIA. ARTÍCULO 454-A del Código Penal. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible>
<Artículo adicionado por el artículo 13 de la Ley 890 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> El que
amenace a una persona testigo de un hecho delictivo con ejercer violencia física o moral en su contra
o en la de su cónyuge, compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado, para
que se abstenga de actuar como testigo, o para que en su testimonio falte a la verdad, o la calle total o
parcialmente, incurrirá en pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a dos
mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la conducta anterior se realizare respecto de testigo judicialmente admitido para comparecer en
juicio, con la finalidad de que no concurra a declarar, o para que declare lo que no es cierto, incurrirá en
prisión de cinco (5) a doce (12) años y multa de cien (100) a cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
A las mismas penas previstas en los incisos anteriores incurrirá quien realice las conductas sobre experto
que deba rendir informe durante la indagación o investigación, o que sea judicialmente admitido para
comparecer en juicio como perito.
442 COLOMBIA. ARTÍCULO 454-B del Código Penal. OCULTAMIENTO, ALTERACIÓN O DESTRUCCIÓN
DE ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO. <Artículo adicionado por el artículo 13 de la Ley 890 de
2004. El nuevo texto es el siguiente:> El que para evitar que se use como medio cognoscitivo durante la
investigación, o como medio de prueba en el juicio, oculte, altere o destruya elemento material probatorio
de los mencionados en el Código de Procedimiento Penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12)
años y multa de doscientos (200) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
443 Sobre comportamientos característicos del hombre y especies mamíferas similares véase: WILSON,
Edward O. Sobre la naturaleza humana. México: Fondo de Cultura Económico, 2011. capítulos II y VII.
comprender esto, sólo podría explicarse en el marco de una completa falta de

empatía cercana a una mentalidad psicopática444o fundamentalmente asocial.
Un caso de adecuación social palmario que hasta hace unos pocos años se
presentaba en la ciudad colombiana de Cúcuta, Norte de Santander, como
municipio fronterizo con Venezuela445, era el relativo al Favorecimiento y
facilitación del contrabando446, puesto que miles personas vendían en cualquier
calle de la ciudad gasolina de contrabando y, sin embargo, jamás eran
judicializados o, si eventualmente ocurría, eran liberados al instante. ¿Por qué?
Esencialmente, porque se trataba de comportamientos socialmente adecuados
del cual vivían cientos y miles de familias cucuteñas y venezolanas. Inclusive, si
se hubiera producido una captura masiva de los denominados “pimpineros”447,
444 “La psicopatía representa un cuadro clínico clasificado como un trastorno de la personalidad, que incluye
un conjunto de rasgos de naturaleza interpersonal, afectiva, conductual (estilo de vida) y antisocial. (…)
Por lo que respecta a la faceta afectiva, destaca la falta de sentimientos de culpa, la ausencia de empatía
y las emociones superficiales (…)” GARRIDO, Vicente. Perfiles criminales. Un recorrido por el lado oscuro
del ser humano. Barcelona: Ariel, 2012. p. 13.
445 Para el año 2017: “Hasta antes del cierre fronterizo, las principales vías de Cúcuta estaban atestadas
de pimpineros. Hileras de vendedores de gasolina ilegal se divisaban en la avenida Las Américas, la
Demetrio Mendoza, la autopista de Atalaya, el anillo vial y Cenabastos. En agosto de 2015, con el cierre
de frontera, traer gasolina desde Venezuela era cada vez más difícil para los contrabandistas, y a esto se le
sumó los operativos policiales. En Cenabastos se podían observar cerca de 50 cambuches de gasolineros,
pero a la fecha, esta misma vía está completamente despejada.” https://www.laopinion.com.co/cucuta/
desaparecen-poco-poco-los-pimpineros-de-cucuta-127829#OP; para el año 2006: “Por un lado, desde
hace 30 años miles de familias viven de la comercialización de esta gasolina, lo que hace que cualquier acción
que se tome para contrarrestar este ilícito tenga un gran impacto social. Pero, por el otro, son cuantiosos los
recursos que deja de recibir el país por los impuestos al no venderlo legalmente. En Cúcuta hay 12.000 familias
que participan de este negocio, según datos de la Secretaría de Hacienda de Norte de Santander.” LA OPINIÓN.
Desaparecen poco a poco los ´pimpineros´ de Cúcuta. [En línea], 2017. Disponible en Internet: < https://
www.laopinion.com.co/cucuta/desaparecen-poco-poco-los-pimpineros-de-cucuta-127829#OP>
446 COLOMBIA. ARTÍCULO 320 del Código Penal. FAVORECIMIENTO Y FACILITACIÓN DEL
CONTRABANDO. <Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 1762 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:>
El que posea, tenga, transporte, embarque, desembarque, almacene, oculte, distribuya, enajene mercancías que
hayan sido introducidas al país ilegalmente, o que se hayan ocultado, disimulado o sustraído de la intervención
y control aduanero o que se hayan ingresado a zona primaria sin el cumplimiento de las formalidades exigidas
en la regulación aduanera, cuyo valor supere los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin
superar los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, incurrirá en pena de prisión de tres (3)
a seis (6) años y multa del doscientos por ciento (200%) al trescientos por ciento (300%) del valor aduanero de la
mercancía objeto del delito.
Si la conducta descrita en el inciso anterior recae sobre mercancías cuyo valor supere los doscientos (200) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, incurrirá en pena de prisión de seis (6) a diez (10) años, y multa del
doscientos por ciento (200%) al trescientos por ciento (300%) del valor aduanero de la mercancía objeto del delito.
No se aplicará lo dispuesto en el presente artículo al consumidor final cuando los bienes que se encuentren en su
poder, estén soportados con factura o documento equivalente, con el lleno de los requisitos legales contemplados
en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario.
447 Así denominados a los vendedores informales de gasolina porque las vendían en unos recipientes de
plástico llamados “pimpinas”.
la descomposición social que ello hubiese ocasionado no habría tenido

precedentes en dicha ciudad, generándose por tales circunstancias tan solo el
aumento de personas militantes para bandas criminales dedicadas al sicariato,
la venta de drogas, el hurto y la extorsión; esto, sin contar con los peligrosos
motines que hubieran cercado la ciudad al lado de otros fenómenos de iguales
o peores proporciones. No se quiere decir con esto que la conducta de los
vendedores informales de gasolina de las ciudades fronterizas con Venezuela
fuera digna de imitar o un modelo ejemplar que debiera ser resaltado a nivel
mundial, pero tampoco puede desconocerse que su desarrollo, sí resultaba
tolerado socialmente e inclusive, según el contexto, necesario porque en
Cúcuta, por ejemplo, las bombas oficiales de gasolina no solían tener el cupo
suficiente para abastecer a la región y, por ende, permanecían vacías, orillando a
los ciudadanos a que compraran necesariamente a los pimpineros. No era raro,
inclusive, ver como jueces, fiscales y policías, surtían de gasolina sus carros sin
la mayor vergüenza o remordimiento, en cualquiera de los miles de puestos
de pimpina que había en la ciudad nortesantandereana, evidenciándose la
inmensa aceptación que de tales actuaciones existía por toda la comunidad en
general.
El anterior caso nos permite evidenciar, a todas luces la importancia que la

adecuación social podría revestir en situaciones como la descrita, donde sino
existiera la misma, quizás ninguna mejor solución dogmática podría dársele
a casos como el mencionado (salvo quizás por la difícil aplicación de alguna
forma de error de prohibición indirecto). Y es que como bien los dice el profesor
GARRIDO MONTT: “(…) la conducta, aunque encuadre en una descripción legal
penal, no puede ser considerada típica si la sociedad normalmente la acepta;
pues los hechos habitualmente tolerados no pueden ser socialmente lesivos o,
por lo menos, la comunidad acepta correr el riesgo que ellos provocan.”448
¿Qué criterios podrían utilizarse para aplicar la adecuación social? Esencialmente

los siguientes:
448 GARRIDO MONTT, Mario. Garrido Montt, M. Derecho penal parte general. Tomo II, Editorial Jurídica
de Chile, 2003. p.87.
Primero: debe analizarse la legitimación histórica449; es decir, el grado de

aceptación social que el comportamiento haya tenido con el paso del tiempo,
lo cual implicaría que sólo entrarían en dicha exclusión de responsabilidad los
casos que hicieran parte de una cultura o tradición consolidada y no surgida de
forma reciente.
Segundo: el grado de generalización, puesto que la adecuación social debe

superar el círculo familiar o fraternal del sujeto activo y extenderse a un
contexto mucho más amplio abarcando interacciones intersubjetivas propias
de una raza, pueblo, región o comunidad.
Tercero: la compatibilización de las prácticas socialmente adecuadas con el

núcleo esencial de los derechos fundamentales y la dignidad humana, por
cuanto, si el comportamiento tolerado por la comunidad consistiera, por
ejemplo, en la amputación de miembros de niños recién nacidos ello, sin lugar a
dudas, materializaría la lesividad del comportamiento como requisito fundamental
de la imputación objetiva en punto de la creación de riesgos jurídicamente
desaprobados. Podríamos, entonces, denominar a este criterio como principio
de la licitud, entendiendo por este último la adecuación de la práctica social que
está formalmente prohibida por el tipo penal (y que en consecuencia es ilegal)
con los derechos humanos fundamentales de toda persona.
Cuarto: verificar que la conducta socialmente aceptada no sea a la vez un riesgo

permitido, porque en caso afirmativo se habrá de preferir por especialidad y
mayor seguridad jurídica la aplicación dicho criterio negativo de imputación
objetiva.
2.2.3 Fundamentación legal de las 4 tesis defendidas
¿Encuentra apoyo legal en Colombia, de lege lata, cada una de las tesis defendidas o
constituyen solamente un proyecto de lege ferenda?
449 JESCHECK y WEIGEND. Op., cit. p. 269 “La teoría de la adecuación social afirma que el desarrollo de
acciones praticadas con el oportuno deber de cuidado y que están completamenta radicadas dentro del
marco de la ordenación de la vida comunitaria que se ha configurado históricamente, no realizar tipo
deleitivo alguno aún cuando sean peligrosas para bienes jurídiccos penalmente protegidos (…).”
Evidentemente, según se ha mostrado en las páginas precedentes, las 4

tesis expuestas encuentran pleno respaldo en la Suprema Carta Política por
cuanto todas ellas se apoyan en los principios de política criminal que la Corte
Constitucional ha aceptado en su doctrina constitucional integradora como
límites constitucionales del ius puniendi, dentro de cuyo catálogo encontraríamos
los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos, lesividad, legalidad y
culpabilidad.
De igual forma esos principios han sido acogidos por nuestro Código Penal, ley
599 de 2000 de forma explícita en los artículos 6, 9, 10, 11 y 12. Sin embargo,
en un primer y rápido vistazo, pareciera que el artículo 11 del Código Penal
planteara una contradicción entre su tenor literal y mi cuarta tesis consistente
en considerar la lesividad y su ausencia como criterios positivos y negativos,
respectivamente, de la imputación objetiva del comportamiento analizables
únicamente durante el juicio de tipicidad objetiva de la conducta y no en la
categoría dogmática posterior de antijuridicidad. Nótese, que el artículo 11 de
la ley 599 de 2000 (denominado antijuridicidad) establece que “para que una
conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro,
sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.” En consecuencia,
pareciera que la lesividad como categoría dogmática debiera ser estudiada por
mandato legal luego de que sea afirmada la tipicidad y no antes, como requisito
previo, para la determinación de la misma.
Afortunadamente, esa aparente incompatibilidad de la tesis aquí expuesta con

la exégesis legal puede ser salvada acudiendo a dos recursos argumentativos:
el método de interpretación histórico y la argumentación con base en
precedentes450.
El método de interpretación histórico consiste en tratar de “buscar la voluntad

del legislador histórico o, de manera menos rígida, la voluntad reconocible
(noción que permitiría corregir las imprecisiones cometidas por el legislador
450 “El uso de un precedente significa la aplicación de la norma que subyace a la decisión del precedente. El
Derecho del precedente es también un Derecho de normas.” ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación
jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1997. p. 266.
histórico). Las fuentes de información son todos los documentos escritos

donde se encuentran datos sobre los trabajos preparatorios (proyectos,
exposición de motivos, mensajes, actas de las comisiones o de lo debates
parlamentarios).”451 Así pues, acudiendo a éste método de interpretación
histórico, el verdadero significado de la expresión contenida en el artículo 11
del Código Penal y consistente en la necesaria lesión o puesta en peligro efectivo
de un bien jurídicamente tutelado como requisito del juicio de responsabilidad,
alude exclusivamente a la definición de imputación objetiva y NO a uno de
los elementos de la antijuridicidad como subsiguiente categoría dogmática
configurativa del delito. Precisamente, en la exposición de motivos publicada
en la Gaceta del Congreso N° 189 el 6 de agosto de 1998 se dice que la expresión
contenida en el artículo 9 del Código Penal atinente a la “imputación jurídica
del resultado” no sería otra cosa que “la puesta en peligro o lesión del bien jurídico-,
observando que el mismo es un proceso jurídico y no naturalista”452, por lo cual se
deduce sin mayores dificultades que aun cuando el artículo 11 denomine al
requisito de “dañosidad” como “antijuridicidad” lo cierto es que en realidad
tal aspecto, conforme al legislador, sería el contenido mismo de la imputación
objetiva del comportamiento.
Igualmente, en la Ponencia para primer debate al proyecto de ley número 040 de

1998 realizada en el senado y publicada en la Gaceta del Congreso N° 280 del 20
de noviembre de 1998, se manifestó por parte del legislador que siguiendo los
parámetros de la Corte Constitucional la antijuridicidad material no debía ser
entendida como una categoría dogmática o escalón del delito, sino como una
expresión equivalente al principio de lesividad453. En consecuencia, desde esa
perspectiva, el artículo 11 no debiera ser entendido como la descripción de los
requisitos que habría de tener la antijuridicidad considerada el segundo o tercer
elemento estructurador del delito y posterior de la tipicidad, sino únicamente
como la enunciación del contenido material del principio de lesividad que,
permite comprender que el “daño” es un requisito necesario para la creación de
riesgos jurídicamente desaprobados exigidos a su vez para la afirmación de la
451 HURTADO, José. A propósito de la interpretación de la ley penal. En: Revista Nuevo Foro Penal, Editorial
Temis, 1992, no. 57, p. 338.
452 LÓPEZ MORALES, Jairo. Antecedentes del nuevo Código Penal. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2000.
p. 17.
453 Ibid., p. 171.
imputación objetiva cuya ubicación exclusiva se presenta en sede de tipicidad

objetiva y no de antijuridicidad.
Finalmente, analizando la Ponencia para primer debate y pliego de modificaciones

del proyecto de ley 238 de 1999 Cámara, 40 de 1998 Senado y publicada en la
Gaceta del Congreso N° 432 del 11 de noviembre de 1999, se observa que
la definición de la “antijuridicidad” como categoría dogmática subsiguiente
de la tipicidad es, únicamente, “la verificación de que el individuo no actuó
amparado por una causal de justificación”454, razón por la cual la lesividad del
comportamiento no haría parte de la antijuridicidad, sino del juicio de tipicidad
como elemento integrante del tipo penal, a pesar de la aparente conclusión
contraria que podría extraerse de una lectura aislada y exegética del artículo 11
del CP.
Por ende, como a partir del método histórico es claro que la lesividad es uno
de los componentes de la imputación objetiva y no de la antijuridicidad, nos
restaría establecer, mediante la utilización del precedente constitucional,
si la imputación objetiva hace parte del tipo penal objetivo o no. Para ello,
vemos que la sentencia C-115 de 2008 cuando estudio el homicidio culposo
aseguró que la nueva visión de atribución de comportamiento adoptaba por
el legislador para definir los tipos penales era la imputación objetiva “según la
cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su
comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado
por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto.”455
Así mismo, en la sentencia SU-1184 de 2001 la Corte Constitucional utilizó
la teoría de la imputación objetiva como elemento integrante del tipo penal
para solucionar una acción de tutela en la cual se debatía la competencia para
conocer de un hecho omisivo ocurrido en la masacre de Mapiripán456.
454 Ibid., p. 606.

455 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia no. C-115 de 2008, 13 de febrero de 2008. M.P.:
Nilson Pinilla Pinilla.
456 En el año 1997 en Mapiripán, municipio del departamento de Meta aproximadamente 200 personas
fueron víctimas de grupos paramilitares. Luego de llevar el caso a la Corte interamericana por la falta de
acción por parte del Estado a esta situación, La Corte interamericana de Derechos Humanos condenó
al Estado en el 2005 por colaboración al Estado colombiano a los integrantes del grupo paramilitar y al
Ejército colombiano en el desarrollo de la masacre.
En ese orden de ideas, es claro que desde la jurisprudencia constitucional la

imputación objetiva es un elemento estructural del tipo penal objetivo y no de la
antijuridicidad. Ahora se examina el punto de vista de la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia.
Teniendo como punto de partida de la presente investigación, la sentencia

12742 del 04 de abril de 2003 se construirá la línea jurisprudencial que en
torno a los criterios de imputación objetiva se ha llevado a cabo hasta el
tercer trimestre de año 2017, cuya última sentencia sobre el tema fue la de
radicado número SP9308-2017. Así las cosas, la doctrina probable respecto de
la estructura o criterios de imputación objetiva que se haya llevado a cabo por
la Alta Corporación y cómo ésta ha ubicado dicho requisito configurativo del
delito en sede de la tipicidad objetiva.
Primera línea jurisprudencial: En lo relativo a los criterios de imputación

objetiva la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, consideró
que dicha perspectiva teórica poseía, más que niveles de atribución, una
serie de requisitos cuya concurrencia indispensable permitía predicar la
imputación jurídica de un resultado. Para esos momentos, la Corte aún no se
había familiarizado con los niveles escalonados y jerarquizados del juicio de
imputación, y por ello resultaba altamente nuboso entender de qué forma se
estructuraba en su pensamiento dicha teoría.
Así mismo, existió una tendencia muy marcada a seguir a Claus ROXIN
en cuanto al hecho de condensar la fórmula de atribución normativa en la
creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y su posterior realización en
el resultado lesivo de bienes jurídicos. Sin embargo, y pese a ese inicial trasegar
por los valles del funcionalismo moderado vemos como en otras decisiones
aparecen combinaciones indiscriminadas con el pensamiento de JAKOBS en lo
atinente a la configuración de instituciones precisas de la Imputación Objetiva,
como por ejemplo el principio de confianza, que llevan a fundamentaciones
poco claras sobre el tema y a veces un tanto incoherentes.
En tal sentido, se muestra a continuación, y luego de haber sistematizado las

sentencias que estructuran la presente línea, los criterios de imputación que manejó
la Corte Suprema de Justicia en esta primera postura teórico-jurisprudencial:
Se tiene pues que “la imputación jurídica -u objetiva- existe si”457:
1. El autor despliega una actividad riesgosa con su comportamiento458
2. La actividad del agente va más allá del riesgo jurídicamente permitido o

aprobado, con lo cual entra al terreno de lo jurídicamente desaprobado459.
3. Su comportamiento riesgoso produce un resultado lesivo460
4. Existe un vínculo causal entre los tres factores461 y
5. Existe una posición de garantía462 conforme a la cual hay el deber

jurídico de impedir el resultado acaecido.
Esta primera línea respecto a los criterios de imputación se edifica mediante la

sentencia 16636 del año 2003, reiterándose las anteriores “reglas de derecho”
para predicar la “existencia de la imputación” en sentencias: 20926(27-10-04),
21241(24-11-04), 22511(11-05-05) y 22941(20-04-06).
Segunda línea jurisprudencial: Se ha decidido llamar “segunda línea

jurisprudencial” al conjunto de precedentes (bajo la metodología de doctrina
probable) que la Corte Suprema de Justicia ha elaborado a partir del año 2007
hasta la actualidad en torno a los criterios de imputación objetiva. Así mismo,
se incluyen precedentes más antiguos para especificar el contenido y alcance
de instituciones propias de esta teoría como la “prohibición de regreso” o las
“acciones a propio riesgo”.
Características de los criterios de imputación: Los criterios de imputación objetiva

edificados por la Corte Suprema de Justicia, en cada uno de sus niveles, tienen
como características las siguientes:
457 COLOMBIA. CSJ. SCP, ssentencia, no. 16636, 20 de mayo de 2003. M.P.: Álvaro Pérez Pinzón.
458 Ibid.
459 Ibid.
460 Ibid.
461 Ibid.
462 Ibid; y COLOMBIA. CSJ. SCP. sentencia 12742, 04 de abril de 2003. M.P.: Álvaro Pérez Pinzón. En:
Revista Jurisprudencia y Doctrina. Bogotá: No. 378, (junio de 2003); p. 1927.
I. Son “escalonados”: por lo tanto, el operador jurídico habrá de seguir

ordenadamente los niveles requeridos de imputación, sin que pueda
variar el orden en que se enuncian ya que la naturaleza de los mismos
hace que su organización se base en la lógica deductiva que parte desde
lo más general hasta lo más específico.
II. Son “necesarios”: razón que justifica la imposibilidad del intérprete de

apartarse de alguno de ellos o saltarse el estudio de cualquier nivel de
imputación por cuando sólo la estructuración completa de los criterios
de atribución normativa es lo que permite la afirmación de tipicidad del
comportamiento.
III. Son “generales”: ya que aplican a la totalidad de los delitos contemplados

en nuestro ordenamiento jurídico penal, aunque con las particularidades
y la aplicación del principio mutatis mutandi respecto de las conductas
punibles de omisión impropia y las imprudentes.
IV. Son “normativos”: por cuanto su estructura, contenido y alcance parten

de una esencia netamente jurídica apoyada en conceptos propios de la
totalidad del ordenamiento jurídico-legal y constitucional.
V. Son “objetivos”: habida cuenta que el operador jurídico cuando los analiza
en el caso concreto, debe dejar de lado elementos subjetivos propios de
la tipicidad subjetiva (conocimiento, voluntad, previsibilidad, etc.) o de
la imputación personal, llamada también culpabilidad, (consciencia de
la ilicitud, imputabilidad del sujeto o exigibilidad de otra conducta), para
examinarlos únicamente desde el ámbito normativo estudiando tan
solo la conducta y el resultado con independencia de la esfera psicológica
del sujeto para el momento de ejecución del comportamiento.
VI. Son “complementarios”: ya que la afirmación efectiva de la “imputación

jurídica del resultado” no implica per se y por sí sola la responsabilidad
del sujeto agente, ya que, si bien dichos criterios son necesarios para
el juicio de aseveración de la conducta punible, ésta última sólo se
configurará cuando sea verificada la completa estructuración de la
tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la ausencia de causales
exoneradoras de responsabilidad.
Criterios de imputación objetiva: Al respecto se encontró una gran dificultad

para sistematizarlos por cuanto se logró evidenciar una profunda disparidad
de criterios por parte de la Corte Suprema de Justicia en su enunciación, ya
que por ejemplo, y éste es sólo uno de tantos, la causalidad a veces aparece
incluida dentro de la imputación463, en otras oportunidades es ubicada como
presupuesto de la misma pero independientemente de los niveles de atribución
objetiva464y la más de las veces equiparada con uno de los criterios de imputación
denominado la “realización del riesgo en el resultado”465, como si de alguna
manera la causalidad se encontrara ínsita esencialmente a éste.
Sin embargo, y en aras de la mayor claridad conceptual posible, se han

sistematizado los criterios de imputación objetiva construidos por la
jurisprudencia colombiana de la siguiente manera466: a) Primer nivel de
imputación: creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y b) Segundo
nivel de imputación: realización del riesgo en el resultado. A esta conclusión se
llega luego de evidenciar el siguiente análisis efectuado por la Corte al respecto:
(…) el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un

riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante,
es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización
de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un
observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que
habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último,
el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico467.
463 COLOMBIA. CSJ. SCP, sentencia, no. 21241, 24 de noviembre de 2004. M.P.: Mauro Solarte Portilla. En:
Revista Jurisprudencia y Doctrina. Bogotá: No. 397, (enero de 2005); p. 40.
464 COLOMBIA. CSJ. SCP, sentencia, no. 23157, 230 de mayo de 2007. M.P.: Yesid Ramírez Bastidas.
465 COLOMBIA. CSJ. SCP, sentencia, no. 24557, 17 de octubre de 2007. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca.
466 Se aclara que la Corte Suprema de Justicia es poco clara en cuanto a sus criterios de imputación, siendo
muy itinerante la ubicación que le otorga a conceptos tales como “infracción al deber objetivo de cuidado”,
“causalidad”, “posición de garante”, “relación de riesgo”, “resultado”, entre otros. Inclusive mediante
sentencia 36082 (25-01-12), reiterando otras providencias, expresó que los criterios de imputación
objetiva se daban en tres niveles ya que su existencia puede afirmarse cuando “con su comportamiento
el autor despliega una actividad riesgosa; va más allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado, con lo cual
entra al terreno de lo jurídicamente desaprobado; y produce un resultado lesivo, siempre que exista vínculo causal
entre los tres factores”. No obstante, analizando la jurisprudencia en su conjunto hemos concluido que la
posición más reiterada implica comprender la imputación objetiva en dos grandes niveles de afirmación.
467 Molina Fernández, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema de delito, J. M. Bosch, Barcelona, 2001. p.
378.
En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se

realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias
conocidas ex post.468
Este pensamiento de la Corte, como “regla de derecho”, lo vemos reiterado

en las siguientes sentencias: 26513(05-11-07), 27357(22-05-08), 36554(09-
08-11), 34317(28-09-11), 37327(08-11-11) y 33920(11-04-12).Sin embargo
resulta importante aclarar que tales “niveles de imputación” aun cuando en la
sentencia fundadora de línea – 23157(30-05-07), se aplicaron para un delito
culposo, ello no implica que tales grupos de criterios sean diferentes para
las conductas punibles dolosas (aunque obviamente cada forma de tipicidad
subjetiva tendrá sus particularidades) ya que en sentencia 31362 (13-05-09),
por dar un ejemplo, los aplicó de manera genérica, y dentro del desarrollo de un
caso cuyo delito es eminentemente doloso469:
En segundo lugar, si como tantas veces lo ha señalado la Sala,470 la teoría de la

imputación objetiva parte de la base de que puede atribuirse determinado tipo
al autor de una conducta al valorar ex ante (es decir, según las condiciones
de un observador inteligente situado en la posición del autor) la creación por
parte del sujeto agente de un riesgo no permitido o jurídicamente desaprobado
para el bien jurídico, y al valorar ex post (o sea, teniendo en cuenta todas
las circunstancias a la postre conocidas) la realización de ese peligro en el
resultado, no hay duda de que ello también comprende una apreciación, que
igualmente tendrá que efectuarse ex post471, acerca de la lesividad de dicho
resultado en directa relación con lo que es materia de protección por parte
del legislador.
¿Tercera línea jurisprudencial?: De forma más reciente tenemos que la Corte

Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal ha expuesto similares criterios de
468 COLOMBIA. CSJ. SCP, sentencia, no. 27388, 08 de noviembre de 2007. M.P.: Julio Enrique Socha
Salamanca.
469 COLOMBIA. ARTÍCULO 21 y 271 del Código Penal.
470 Entre otras, COLOMBIA. CSJ. SCP, sentencia, no. 27388, 08 de noviembre de 2007. M.P.: Julio Enrique
Socha Salamanca; COLOMBIA. CSJ. SCP, sentencia, no. 27388, 08 de noviembre de 2007. M.P.: Julio
Enrique Socha Salamanca.
471 Al respecto, BUSTOS, Ramírez y HORMAZÁBAL, Malarée, Op., cit. p. 89-92; aunque sitúan el juicio
acerca del desvalor del resultado en sede de la antijuridicidad.
imputación objetiva, asegurando que ésta hace parte del tipo penal en los
siguientes términos (aunque en claro regreso a la posición original de ROXIN):
Al respecto, debe acotarse que para la teoría de la imputación

objetiva, la determinación de la tipicidad en los delitos de
resultado se sirve de criterios objetivos, que, valga señalar, no
tienen que ver con la finalidad o con el dolo del autor, y se sirve de
la siguiente estructura: la relación de causalidad entre una persona
y el resultado; el nexo de determinación; la creación de un riesgo
o peligro no permitido; la realización en el resultado del riesgo no
permitido; y, el alcance del tipo o fin de protección del tipo penal.
La creación del riesgo jurídicamente desaprobado, hacia donde

dirige su interés el demandante, es un elemento general del
injusto que, aunque fue desarrollado en principio para el delito
imprudente, se le ha venido asignando una importante función
en los delitos dolosos en relación con el ámbito de protección de
la norma, no tanto en la delimitación de la responsabilidad por
la causalidad, como sí en el propósito de limitar los excesos de
responsabilidad penal. En concreto, se significa que en relación con
el tipo penal no es suficiente con el dato ontológico consistente en
que la conducta del acusado haya lesionado o puesto en peligro los
bienes jurídicos tutelados, pues se requiere, además, de un requisito
axiológico, esto es, que el peligro se encuentre desaprobado por el
ordenamiento jurídico.472
Entonces en este caso la Sala de Casación Penal ya no habla de dos criterios

de imputación objetiva sino de 4 de ellos: (1) la causalidad; (2i) la creación de
riesgos jurídicamente desaprobados; (3) la realización de dichos riesgos en el
resultado; y (4) que el resultado esté cobijado por el alcance del tipo penal.
Sin embargo, y pese a lo cambiante que pueda ser la jurisprudencia de la Corte

Suprema de justicia en cuanto al número de elementos que se necesitan para
472 COLOMBIA. CSJ. SCP. SP153-2017.

imputar objetivamente un resultado es constante en tres aspectos que, en el

presente acápite, son los que interesan:
• Primero la ubicación de la imputación objetiva en el tipo penal.
• Segundo la necesidad de exigir la imputación objetiva para la afirmación

de todo juicio de responsabilidad.
• Tercero la “creación de riesgos jurídicamente” desaprobados como

elemento configurativo de la imputación objetiva lo cual, debe
necesariamente ser asociado con la lesividad del comportamiento.
Así las cosas, es posible concluir que cuatro tesis encontrarían aplicación
inmediata en el actual ordenamiento jurídico colombiano, teniendo en cuenta
que son compatibles con el espíritu del legislador que forjó el Código Penal y
con el precedente jurisprudencial tanto de la Corte Constitucional como de la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal473.
473 Lo expuesto no desconoce la variada posición que particularmente sobre la lesividad ha tenido la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sin embargo, resaltamos el siguiente aparado
jurisprudencial: “Sin perjuicio de que también pueda contemplarse como un problema atinente a la
antijuridicidad de la acción, o como causal de ausencia de responsabilidad en el injusto, o incluso como
un principio general de interpretación que impide la configuración de la conducta punible sin tener que
profundizar en las categorías dogmáticas del delito, la ausencia de significativa lesión o puesta en peligro
del bien jurídico es un asunto que en un principio sería atinente a la tipicidad en el evento de aceptar
teorías como la adecuación social y la imputación objetiva del resultado. (…) Ahora bien, aunque en
el ordenamiento jurídico colombiano el principio de lesividad se consagró en el artículo 11 del Código
Penal, que también se refiere a la categoría de la antijuridicidad, ello de ninguna manera desautoriza la
opinión, por lo demás dominante en la literatura especializada, de que la afectación irrelevante del bien
jurídico pueda constituirse como causal de exclusión de la tipicidad.” Lo anterior, por cuanto el legislador,
tal como se advierte de un análisis sistemático de la parte general de la ley 599 de 2000, dejó abierta la
posibilidad de aplicar distintos esquemas del delito en la solución de los casos, e incluso, mediante el
inciso 1º del artículo 9 del referido código, dio paso a los criterios de la imputación objetiva del resultado
como principio rector en materia jurídico penal. COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia no. 31362, 13 de mayo
de 2009. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca.
2.2 CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE DEMOSTRAR LAS

HIPÓTESIS PARA EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
PENAL COLOMBIANO
Gracias a la demostración de la tesis conforme a la cual toda ausencia de

lesividad genera atipicidad objetiva del comportamiento por falta de
imputación objetiva es posible concluir lo siguiente:
I. Que se viabiliza la aplicación del “archivo de las diligencias” por estos

eventos dado que la falta de lesividad se enmarcaría dentro del parámetro
estricto de tipicidad objetiva que exigió la Corte Constitucional en sentencia
C-1154 de 2005 para configurar dicha institución jurídica.
II. Que se soluciona el problema de la causal aplicable en torno a la preclusión,

dado que de manera indubitable se optaría por la causal 4 del artículo 332,
según la cual esta procede en los casos de “atipicidad del hecho investigado”;
superándose así la dificultad que existe a la hora de emplear la preclusión
en los casos carentes de lesividad por la tesis tradicional que defiende
la calificación de estos hechos como típicos pero no materialmente
antijurídicos, dado que en el Código de Procedimiento Penal no existe
sobreseimiento por ausencia de antijuridicidad.
III. Se podría excluir definitivamente la aplicación del principio de oportunidad

para casos socialmente adecuados, insignificantes o inofensivos por cuanto
dicha figura aplicaría según los artículos 322 y 323 del CPP únicamente (y
a diferencia de la preclusión) para aquellos autores y partícipes de “hechos
que revistan las características de una conducta punible”, siendo una conducta
punible acorde el artículo 9 del CP toda acción u omisión típica, antijurídica
y culpable, faltando justamente la tipicidad cuando el comportamiento
investigado carece de lesividad. En consecuencia, mientras que la preclusión
aplicaría para casos en los que no existe un delito o es imposible su
demostración, el principio de oportunidad sería aplicable para toda hipótesis
fáctica en la cual sí haya existido una verdadera conducta punible. Por
lo tanto, de cierta forma, la preclusión sería un derecho del procesado y una
obligación de la Fiscalía General de la Nación si tomamos en consideración
el artículo 250 de la Constitución Política, mientras que el principio de
oportunidad, por el contrario, constituiría en esencia un regalo, un obsequio

y en general nada más que una potestad del ente acusador aplicable según
las directrices de política criminal que estén operando en un momento
determinado.
IV. A partir de lo expuesto, toda teoría del caso defensiva que pretendiera
sustentar su tesis en cualquiera de las hipótesis de falta de lesividad tendría
que invocar como razón jurídica para la solicitud de inocencia la atipicidad
del comportamiento lo que le relevaría la carga de argumentar las restantes
categorías del delito.
V. No procedería la captura en flagrancia ni la imposición de medida de

aseguramiento y mucho menos los preacuerdos y los allanamientos a cargos
por casos de bagatela, inofensivos y socialmente adecuados dado que ambas
instituciones jurídico procesales son aplicables tan solo cuando existen delitos
y queda claro, conforme esta tesis, que todas esas hipótesis son atípicas por
ausencia de lesividad y falta de imputación objetiva del comportamiento.
VI. Finalmente, las tesis que aquí se ha demostrado tendría un efecto

importante en la teoría del error según pasa a explicarse: actualmente es
posible diferenciar dos clases de error en el Código Penal Colombiano, el
error de tipo (regulado en el artículo 32 numeral 10 de la ley 599 de 2000) y el
error de prohibición (contemplado en el numeral 11 de la misma disposición).
El error de tipo se configura por el desconocimiento que el sujeto activo
tiene de los hechos adecuables a las hipótesis fácticas o valorativas que
describe el tipo penal objetivo. De esta manera, se desconoce, por ejemplo,
que la cosa mueble de la cual se apodera pertenece a otra persona al ser
idéntica a la propiase presentaría un error de tipo sobre un acontecer del
mundo empírico, subsumible en uno de los elementos del tipo penal
objetivo de hurto y consistente en el objeto material y los componentes
descriptivos que lo definen. Igualmente, si por ejemplo un juez al proferir
una decisión pensara equivocadamente que su providencia se encontraba
ajustada al ordenamiento jurídico que le sirvió de base, el sujeto activo del
tipo penal de prevaricato habría actuado en un error de tipo, pero dicho
error versaría sobre uno de los hechos valorativos adecuables al tipo penal
objetivo de prevaricato y atinente al elemento de “manifiestamente contrario
a la ley”. Por último, otra modalidad de error de tipo (muy discutido en la

doctrina y que será ampliamente debatido en el capítulo III de la presente
investigación) es el EPOCAR: el error sobre los presupuestos objetivos de una
causal de ausencia de responsabilidad. Conforme esta última modalidad de
error de tipo (considerada por otros, en realidad, un error de prohibición
indirecto) no habrá lugar a responsabilidad penal si de manera invencible
el sujeto cree desacertadamente que están ocurriendo unos hechos cuya
realidad es inexistente, pero que si en verdad hubiesen ocurrido se habría
hecho posible la aplicación de una causal de ausencia de responsabilidad
por ser ellos los presupuestos objetivos de la eximente putativa.
A su vez, el error de tipo puede ser vencible e invencible. Al respecto operan

las siguientes reglas:
Si se trata de un error de tipo invencible no hay responsabilidad penal de

ninguna clase porque se elimina completamente el tipo subjetivo. Si el
error es vencible se responde solamente si llegare a existir un tipo penal
culposo que sea idéntico al doloso; es decir, si el Código Penal ha establecido
una modalidad culposa para la conducta desplegada por el agente. En caso
contrario, no habrá responsabilidad por atipicidad subjetiva al faltar el dolo.
Contrario a lo expuesto, sería el error de prohibición definido como la errada

valoración jurídica de hechos plenamente conocidos. En otras palabras:
es conocer los hechos adecuables al tipo objetivo, pero desconocer que
la ejecución de los mismos estaba penalmente prohibida. Así mismo, y a
diferencia del error de tipo invencible o vencible (en donde no exista el delito
culposo) generador atipicidad subjetiva, vemos que el error de prohibición
invencible es una eximente que afecta la culpabilidad o juicio de reproche del
autor del delito por eliminar uno de sus elementos: la conciencia de lo ilícito.
Del mismo, modo el error de prohibición en los casos en que sea vencible
siempre conlleva responsabilidad penal, pero sustancialmente atenuada por
mandato expreso del legislador.
En consecuencia, enlazando lo anterior con las tesis demostradas en

el presente capítulo los efectos de ellas sobre la teoría del error son los
siguientes:
Primero: Cualquier desconocimiento sobre los hechos adecuables

a la lesividad del comportamiento generará una ausencia de
responsabilidad por error de tipo respecto al delito investigado
en caso de que fuera invencible o aun siendo vencible no existiera
modalidad culposa para el mismo. De esta manera, y a modo de
ejemplo, si una persona hurtara un confite en un supermercado
pensando que en efecto lo era porque tan solo quería comérselo,
pero que resultó ser una preciada joya con forma de dulce de leche
cuyo valor era tan grande que, si se hubiera perdido efectivamente,
habría llevado a la desestabilización económica de la sucursal, no
podría ser calificando simplemente como una acción insignificante.
Sin embargo, dado que el sujeto activo pensó que en verdad se
trataba de un simple chocolate podría predicarse un error de tipo,
cuyo desconocimiento habría recaído sobre uno de los hechos
adecuables al juicio de imputación objetiva y consistente en la
lesividad del comportamiento, razón por la cual su actuar habría sido
atípico subjetivamente por falta de dolo.
Nótese que, si la lesividad se ubicara en un estadio posterior a la

tipicidad objetiva, por ejemplo, en la antijuridicidad, no podría
solucionarse satisfactoriamente este caso bajo la teoría del error
de tipo, dado que tal eximente de responsabilidad sería examinada
al estudiarse el dolo, y el dolo (como tipo subjetivo) estaría
esquemáticamente ubicada antes del juicio de antijuridicidad,
lo que permite afirmar que una tesis como la aquí demostrada,
respecto a las otras, sería superior en lo atinente a la coherencia
y la ausencia de contradicción que ella representa con relación a
todo el sistema penal analizado en su conjunto.
Segundo: Una de las formas de error de prohibición indirecto consiste

en equivocarse acerca de los límites de una causal de ausencia de
responsabilidad. Verbigracia el caso del acreedor que luego de
perder por las vías legales su litigio, considera justificado tomar
con violencia la cartera de su deudor. Otro ejemplo es el de quien
desborda una legítima defensa por considerar que puede hacerlo.
En ese orden de ideas, se tendría que si imagináramos un caso en
el cual una persona de las que se formó desde niño en la ciudad

de Cúcuta donde la venta ilegal de gasolina era completamente
permitida (y, por ende, socialmente adecuada) hubiese decidido
desplazarse hasta la ciudad de Bogotá a vender también gasolina
de contrabando pensando, por su analfabetismo y bajo nivel
cultural, además del contexto en que fue educado, que en toda
Colombia ello estaba permitido, se tendría que concluir respecto
al tipo penal de favorecimiento del contrabando de hidrocarburos un
error de prohibición indirecto, porque se habría equivocado en los
límites de la adecuación social como ausencia de responsabilidad
constitutiva de la ausencia de lesividad del comportamiento. No
puede perderse de vista que en casos como este, uno de los límites
de la adecuación social es el “contexto espacial y regional” en el que
se realiza la práctica tradicional y que, por ende, aunque la venta
de hidrocarburos de contrabando efectuada en Cúcuta por los
Pimpineros era tolerada por el Estado y aceptada por la sociedad,
ello no implicaba que pudiera ser practicada en todas partes del
país. Sin embargo, al no ser tales circunstancias conocidas por el
protagonista de nuestra historia aun cuando no operase sobre él
la atipicidad objetiva del comportamiento, sí sería posible aplicar
la ausencia de culpabilidad por desconocimiento invencible de la
ilicitud de su conducta. En otras palabras: gracias a la tesis aquí
demostrada también es posible aplicar el error de prohibición indirecto
cuando el sujeto activo se equivoca de forma invencible en los
límites trazados y existentes respecto a las distintas posibilidades
de ausencia de lesividad de la conducta.
CAPÍTULO III
CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN COMO CRITERIOS

NEGATIVOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA. Ampliación
del concepto de Riesgo Permitido.
3.1 SIGNIFICADO, ALCANCE Y ESTRUCTURA DE LAS

CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN A NIVEL GENERAL Y EN
PARTICULAR
3.1.1 Precisiones iniciales: antijuridicidad formal, material e injusto

penal
Tradicionalmente y casi de forma unánime las causales de justificación se han

considerado eventos negativos de la antijuridicidad, entendida ella como tercer
elemento del delito. Sin embargo, dicha categoría dogmática, al igual que vimos
sucedía con la lesividad, ha tenido gran multiplicidad de significados tornándose
en un concepto vago y ambiguo la mayoría de las veces. Esto hace necesario
que se comience la construcción del presente acápite clarificando las distintas
acepciones y funciones que la dogmática jurídico-penal ha elaborado en torno a
la antijuridicidad formal y la antijuridicidad material, dada la íntima relación que
tienen con las causales de justificación mencionadas:
• Así pues, para un sector doctrinal474 la palabra antijuridicidad, a secas,

designa la tercera categoría del delito encargada de describir una acción
típica que a su vez se encuentra “prohibida” por el ordenamiento jurídico.
474 Por ejemplo: ROXIN, Claus. Derecho Penal, parte general. Tomo I. 1ª ed. Madrid: Civitas, S.A. p. 558 y ss.
En consecuencia, desde esta perspectiva, la antijuridicidad formal no sería

un elemento o parte integrante de la tercera categoría dogmática del delito
sino tan solo una expresión con la cual se representa o caracteriza una
acción típica que a su vez contraviene un mandato legal; es otras palabras, la
enunciación lingüística de la simple oposición entre la conducta desplegada
por el autor y una prohibición jurídica determinada. No obstante, como
la configuración de un delito no puede ser únicamente la fría descripción
de esa mera formalidad, el injusto (es decir, la acción típica y antijurídica)
debe ser enriquecido mediante un principio: la antijuridicidad material.
Para esta vertiente teórica del Derecho Penal, entonces, la antijuridicidad
material (que como se ve tampoco es una categoría dogmática de la
conducta punible, ni una estructura configurativa del tercer elemento del
delito sino un principio) tiene esencialmente tres funciones que la sola
antijuridicidad formal es incapaz de cumplir: (1) permite graduar el injusto
penal para efectos de modificar la pena o excluir la responsabilidad penal; (2)
proporciona criterios adicionales para la interpretación de los tipos penales
y la correcta aplicación de la teoría del error; y (3) es útil para desarrollar y
determinar el contenido de las causales de justificación.
• Otra postura doctrinal475 considera que la antijuridicidad formal y la

antijuridicidad material es la manera como se divide la tercera categoría
dogmática del delito considerándolas a ellas los dos “elementos” o
“requisitos” necesarios para la configuración total de la antijuridicidad.
De esta forma, así como el tipo penal objetivo suele estar integrado por
un sujeto activo y pasivo, un verbo rector que describe la conducta, un
objeto material, un resultado, etc., la “antijuridicidad” estaría integrada
exclusivamente por dos elementos: (1) la “antijuridicidad formal” o mera
contradicción entre los hechos y la prohibición jurídico penal producida
475 PEÑA GONZÁLEZ, Oscar y ALMANZA ALTAMIRANO, Frank. Teoría del Delito. Manual práctico para
su aplicación en la teoría del caso. Perú: APECC, 2010. p. 186; SAMPEDRO ARRUBLA, Camilo. Lección
19: La antijuridicidad. En: URBANO, José Joaquín, Et al. Lecciones de Derecho Penal, Parte General.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011. p. 333. Una curiosa variante de esta postura la tienen
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, Et al. Curso de Derecho Penal Parte General. Barcelona:
Ediciones Experiencia S.L., 2004. p. 193 y ss, dado que consideran la antijuridicidad formal la suma de
“tipicidad” + “ausencia de causales de justificación”, mientras que a la antijuridicidad material la asocian
con la doctrina dualista del injusto entendiéndola como la suma del “desvalor de la acción” + el “desvalor del
resultado” cuya vinculación se realiza mediante la “teoría de la imputación objetiva”.
por la ausencia de causales de justificación, y (2) la “antijuridicidad material”

o lesión efectiva de bienes jurídicos. A continuación, se grafica lo expuesto:
Tabla 7. Elementos estructurales del delito y sus componentes.
Acción Tipo penal Antijuridicidad

Elementos: Elementos: Elementos o clases de antijuridicidad:
• Hecho humano • Sujeto activo • Antijuridicidad formal (ausencia de
• Voluntario • Sujeto pasivo causales de justificación)
• Conducta • Antijuridicidad material
• Resultado
• Etc.
Fuente: propia.
• En cambio, otra línea teórica476 considera que la antijuridicidad formal

es la expresión a través de la cual se engloba o encierra una conducta
típica, mientras que la antijuridicidad material, sería esa misma conducta
típica pero que no se encuentra amparada por una causal de justificación.
Esquemáticamente:
Tabla 8. Relación entre antijuridicidad formal y material.
Antijuridicidad Formal Antijuridicidad Material

Acción + Tipicidad (Acción típica) Ausencia de causales de justificación
Fuente: propia.
• Finalmente, existe una posición que niega toda posibilidad de distinguir

entre antijuridicidad formal y material alegando que la “antijuridicidad” es
una sola y que por ende dicha diversificación solamente trae confusión y es
además innecesaria477.
476 Por ejemplo: MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Barcelona: Ediciones Ariel, 1962.
p. 357.
477 Citados por ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General. Op. Cit. P. 560, pie de página 9: “Sobre todo, LK-
Hirsch, antes del § 32, nm. 12 ss.; Sch/Sch/Lenckner, antes del §13, nm. 50; Bockelmann/Volk, AT, § 15 A
III.”
Lastimosamente, tanta diversidad y a veces nubosidad conceptual no ha estado

presente únicamente en la “antijuridicidad” como tercer elemento del delito,
sino que también se ha trasladado hasta la expresión injusto del cual se ha
considerado lo siguiente:
• Una macro-categoría del esquema del delito a la que denominan injusto

penal, antijuridicidad o ilícito penal compuesta por la suma de dos categorías
más: () La tipicidad y (2) La antijuridicidad en sentido estricto o ausencia de
causales de justificación478.
• Así mismo, encontramos una visión en la cual la sistemática o esquema

del delito se basa en dos juicios: un juicio de antijuridicidad y un juicio de
culpabilidad. Esto por cuanto se abandona la bipartición entre antijuridicidad
formal y material, adoptando un concepto único (juicio de antijuridicidad) en
el cual se verifica la acción típicamente antijurídica, donde el “tipo penal” pasa
a ser considerado un tipo de injusto por cuanto ya no será valorativamente
neutro, sino que siempre comportará una desvalorización jurídico-penal de
la conducta descrita en él479. Valga aquí aclarar que el término injusto en su
versión original al interior del esquema neoclásico fue definido y comprendido
de dos formas diferentes según dos vertientes teóricas surgidas al interior
del mismo: (1) la versión radical de FRANK, MERKEL, HEGLER y WOLF para
quienes el “injusto” era la completa fusión de la tipicidad y la antijuridicidad
“declarando que el tipo es ante todo ‘antijuridicidad tipificada’, en el que
las causas de justificación actúan como elementos negativos del tipo:
una conducta es típicamente antijurídica, a condición de que no esté
justificada, y, en caso de estarlo, desaparece el injusto típico, vale decir, al
propio tiempo la antijuridicidad y la tipicidad.”480; y (2) la versión moderada
478 Así: MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita, MARTÍN LORENZO, María & MARISCAL DE GANTE,
Margarita Valle. Derecho Penal. Introducción. Teoría del Delito. Materiales para su docencia y aprendizaje.
Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 2012, p. 81. Esta sería similar a la opinión de ROXIN para
quien sencillamente el “injusto” o “tipo global” es entendido como la suma de las tradicionales tipicidad y
antijuridicidad separadas sistemáticamente, pero unidas para conformar aquél. (Cfr. Derecho Penal, parte
general. Op. Cit. P. 287)
479 COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás S. Derecho Penal, Parte General. Valencia: Editorial
Tirant Lo Blanch, 1999. p. 293 y ss
480 FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal Fundamental 1. Bogotá: Editorial Ibáñez, 2007.
p.497.
de MEZGER481 quien consideró que el tipo penal era el fundamento del

injusto; en otras palabras, que la tipicidad era la ratio essendi o razón de ser
de la antijuridicidad, pero sin llegar a fusionar tales conceptos, por lo que la
eliminación de la última seguía dejando intacta la tipicidad.
De allí se derivaron, al menos, tres corrientes teóricas del Derecho Penal

a partir de las cuales se estableció un orden lógico482 en el que se posicionó
de distinta forma la antijuridicidad, según pasa a mostrarse: (1) una
corriente similar a la versión de MEZGER que no acogió la teoría de los
elementos negativos del tipo penal, pero sí la teoría del injusto en donde
la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad y que hoy en día es seguida
por Claus ROXIN aunque bajo la variante propuesta por GALLAS y según
la cual el tipo penal debe separarse sistemáticamente de la antijuridicidad
porque aun cuando sea un tipo de injusto “no es idéntico al injusto: es (…) ratio
essendi de la pertenencia del hecho al typus de injusto, pero en cambio sólo ratio
cognoscendi de su antijuridicidad en el caso concreto”483, razón por la cual desde
esta perspectiva el orden lógico sigue siendo: injusto [acción + tipicidad
+ antijuridicidad] y culpabilidad; (2) una corriente que mantuvo la teoría
de los elementos negativos del tipo, vgr. GIMBERNAT ORDEIG484, desde
la que se afirma que las causales de justificación hacen parte integral del
tipo penal y que, por ende, la tipicidad implica siempre su antijuridicidad
de tal forma que ante la concurrencia de legítima defensa, estado de
necesidad justificante u otra circunstancia similar habrá de excluirse
también la tipicidad del comportamiento. Así las cosas, el orden lógico de
los elementos del delito, a partir de dicha perspectiva, sería: tipo total de
injusto (= tipo positivo + tipo negativo485)486 y culpabilidad. No obstante, es
importante precisar que el tipo total de injusto sería algo así como una especie
de antijuridicidad penal487 al ser el producto de un proceso satisfactorio
de adecuación típica sumado a la ausencia de toda clase de causales de
481 MEZGER, Edmundo. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado,
1955. p. 376.
482 FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Op., cit. p. 60.
483 ROXIN. Op., cit. p. 288.
484 GIMBERNAT, Enrique. Estudios de Derecho Penal. 2ª ed. Madrid: Editorial Civita, 1981. p. 141, nota 32.
485 Compuesto por la ausencia de las causales de justificación.
486 Así: MIR PUIG, Santiago. Op., cit. p.556.
487 FERNÁNDEZ , Juan. Op., cit. p. 61.
justificación; y (3) por último, una postura derivada quizás de la teoría

de los elementos negativos del tipo penal y que defendida por un amplio
sector de la doctrina española, siguiendo al tratadista Juan FERNÁNDEZ
CARRASQUILLA, como “Teoría de la precedencia lógica de la antijuridicidad
con respecto al tipo”488 conforme a la cual al ser los tipos penales siempre
tipos de injusto o, en otras palabras, antijuridicidad tipificada habría que
estudiarse el “tipo penal” metodológicamente siguiendo este orden del cual
se compone: “1) antijuridicidad, 2) tipicidad objetiva y 3) tipicidad subjetiva”489.
Sin embargo, entre los distintos autores que se agrupan en esta línea teórica
hay importantes diferencias, por ejemplo, MIR PUIG considera que el delito
se encuentra compuesto por: una antijuridicidad penal490 [que sería igual a la
tipicidad penal (integrada por un comportamiento humano + la conducta
típica en sus aspectos objetivo y subjetivo + sujetos + objetos) + la ausencia
de causales de justificación] y una imputación personal o culpabilidad.
• Para otra vertiente doctrinal el injusto no es una categoría dogmática como

tal, sino la “apreciación de un suceso”491, su caracterización o “el juicio
definitivo de disvalor del ordenamiento jurídico sobre un hecho concreto”492
producto de la comprobación satisfactoria de 2 elementos: la tipicidad de la
conducta y la inexistencia de causales de justificación. Por supuesto, para este
sector de la dogmática penal la expresión “injusto” es diferente de una similar
denominada “tipo de injusto” que sería equiparable al de “tipo penal”.
• Por último, se encontró una posición493 según la cual el injusto es la suma de

la tipicidad, entendida como el producto de un desvalor del acto y un desvalor
situacional que se expresa en los tipos penales mediante cada uno de sus
elementos configurativos, más la antijuridicidad, integrada por un desvalor
del resultado (o lesión al bien jurídicamente tutelado) y una valoración de
todo el ordenamiento jurídico en busca de una causal de justificación.
488 Ibid., 65.

489 Ibid., p. 67.
490 MIR PUIG, Santiago. Op., cit. p. 138 y 158
491 WESSELS, Johannes. Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1980. p. 37.
492 Ibid., p. 37.
493 BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de derecho penal. Parte
General. Madrid: Editorial Trotta, 2006. p. 244.
Desde esta perspectiva y con base en las conclusiones a las cuales se llegaron en
los capítulos anteriores, se otorgan los siguientes significados a la terminología
mencionada líneas atrás (salvo cuando se esté realizando la reconstrucción
histórica): (1) la conducta no será considerada un elemento previo del juicio de
tipicidad sino parte integral de éste, conformando así el tipo objetivo (en su fase
externa) y el tipo subjetivo (en su fase interna) en donde se describen sus elementos
generales494 y particulares495; (2) el tipo objetivo y el tipo subjetivo conformarán,
unidos, una macro categoría del delito llamada sencillamente tipo penal o injusto;
(3) la antijuridicidad, que no integrará el injusto porque la presente investigación
se basa precisamente en demostrar su innecesaridad como elemento del delito
posterior a la tipicidad, y será entendida exclusivamente como “ausencia de
causales de justificación”, puesto que la lesión a bienes jurídicos o lesividad acorde
el capítulo II fue integrada a la imputación objetiva como elemento del tipo
penal; (4) la tipicidad se entenderá como el resultado positivo del juicio de tipicidad
objetiva que estará compuesto por un juicio de subsunción lógico (o comparación
entre el hecho y requisitos generales y particulares exigidos por el enunciado
normativo en la parte especial del código), un juicio de imputación fáctica o del hecho
empírico (que se satisface atribuyendo naturalísticamente la acción u omisión al
sujeto activo y verificando la presencia de nexo causal) ; y un juicio de imputación
objetiva (en el que se examina la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado
y su concreción en el resultado; (5) no se usará el concepto de antijuridicidad
material ni como principio ni como elemento del delito, dado que conforme el
capítulo anterior tal institución se consideró incorrecta, adoptando en cambio
los conceptos de principios de lesividad y lesividad del comportamiento (este último
como elemento integrante de la imputación objetiva); y (6) se distinguirán tres
494 Todo hecho para ser considerado conducta, desde el punto de vista jurídico-penal, debe cumplir los
siguientes requisitos: A) Desde el punto de vista externo [cuya descripción se realiza en el tipo penal
objetivo]: 1. Deberá tratarse de un comportamiento humano exteriorizado de acción u omisión, entendiendo
por la primera un “movimiento corporal” y por la segunda “la no realización de una acción debida”; 2.
Dicho comportamiento humano exteriorizado tendrá que poder ser anticipado mentalmente por el hombre
medio; es decir, tendrá que ser previsible; y 3. La acción, la omisión y el eventual resultado que estas
produzcan tendrán que ser evitables; esto es, susceptibles de haber podido ser eliminados, modificados o
paralizados. B) Desde el punto de vista interno [cuya descripción se realiza en el tipo penal subjetivo]:
1. El hecho tiene que haber sido realizado de forma voluntaria; es decir, como producto del control del
sistema nervioso central; y 2. El hecho tuvo que ser el producto de un hombre consciente; es decir, un ser
humano cuyas funciones psíquicas le permitieron percibir sus vivencias y las del mundo exterior
495 Todo tipo penal habrá de incluir como elementos integrantes los anteriormente mencionados. Sin
embargo, de forma adicional agregará especiales elementos descriptivos y normativos que complementen
y precisen la producción, ejecución y consumación de la misma.
grupos de eximentes de responsabilidad: causales de atipicidad objetiva (integradas

a su vez por causales de falta de subsunción lógica, ausencia de imputación
fáctica y ausencia de imputación objetiva en cuyo seno se ubicarán las causales
de justificación y las demás circunstancias negativas de atribución normativa del
comportamiento) causales de atipicidad subjetiva y causales de exculpación.
Sin embargo, para comprender mejor los conceptos originales de antijuridicidad

formal, antijuridicidad material, injusto, desvalor de la acción, desvalor del
resultado y causales de justificación se hará una breve reconstrucción de los
mismos desde la evolución de los esquemas del delito en el siguiente acápite.
3.1.2 Evolución del concepto de antijuridicidad y justificación en los

esquemas del delito.
3.1.2.1 Esquemas clásico y neoclásico: La antijuridicidad, al ser claramente

normativa y valorativa, fue para el positivismo jurídico del Esquema Clásico
una categoría extraña496 y peculiar pues no constituía en sí misma un “objeto
real del mundo material” como sí lo eran la acción, descrita por la tipicidad, o los
aspectos psicológicos del autor a los que hacía referencia la culpabilidad. Sin
embargo, LISZT497 y BELING498 superaron esa problemática con una concepción
puramente objetiva de la antijuridicidad considerándola tan solo como aquel
escaño del delito pragmático en el que el Juez verificaba la incompatibilidad
evidente entre la acción típica y el Derecho. Tal comprobación era favorable
únicamente sino se presentaban causales de justificación (como la legítima
defensa) y negativa si concurría alguna de ellas.
Esto implicó que la antijuridicidad fuera originariamente concebida como una

categoría meramente formal, cuyo contenido era determinado por el legislador
496 SCHÜNEMANN, Bernd. Introducción al razonamiento sistemático en derecho penal. En: El sistema
moderno del derecho penal. cuestiones fundamentales: estudios en honor de Claus Roxin en 50º
aniversario, 1991. p. 22. ISBN 84-309-1978-3.
497 LISZT, Franz Von. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. 3ra. Ed. Madrid: Instituto Editorial Reus, s.a. p.
333 y ss.
498 BELING, Ernst Von. Esquema de Derecho Penal. La doctrina del Delito-Tipo. Buenos Aires: Librería el
Foro, 2002. p. 43 y ss.
de manera definitiva. Sin embargo, mediante el influjo del neokantismo

(con MEZGER por ejemplo) y gracias a la aproximación que el mismo LISZT
realizara, se introdujo a la antijuridicidad (como aspecto material del mismo)
el concepto de “dañosidad social” usualmente condensado en la fórmula latina
“nullum crimen, nullun poena sine iniuria”; es decir, no hay crimen, ni pena sin
daño previo.
En esta corriente denominada “causalista-valorativa”499 autores como MEZGER

consideraron que la tipicidad (como se explicó en el anterior acápite) era ratio
essendi de la antijuridicidad500; es decir, su razón de ser, por lo cual la afirmación
o negación de una, implicaba al mismo tiempo un idéntico juicio de valoración
para la otra. Así mismo, al descubrir501 MAYER los denominados “elementos
normativos” en el tipo penal que él calificó como auténticos componentes de
la antijuridicidad502 optó por apoyar la tesis de la ratio essendi en cuanto a la
relación existente entre el tipo penal y la antijuridicidad, llevando todo esto a que
las primeras dos categorías configurativas del delito fuesen reemplazadas por
una sola denominada “injusto penal”503.
En este punto es necesario no confundir la perspectiva neoclásica del injusto

con la teoría de los elementos negativos del tipo penal puesto que la primera
significó lo siguiente:
“La tipicidad, diría (MEZGER), es fundamento real y de validez,

esto es, ratio essendi, de la antijuridicidad. Para este punto de vista
499 Así, por ejemplo: BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Derecho Penal. Tomo I. Fundamentos del Derecho Penal y
Teoría del Delito y el Sujeto Responsable. Bogotá: Editorial Leyer, 2008. p. 467.
1955. p. 376.
501 Así lo referencia: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I: Fundamentos. La Estructura de
la Teoría del Delito. Madrid: Editorial Civitas, 1997, p. 281.
502 MAYER, Max Ernst. Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires: Editorial B de F, 2007. p. 228.
503 JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Granada:
Editorial Comares, 2014. p. 222. Así mismo, es necesario resaltar nuevamente que mientras el
planteamiento neoclásico del injusto consideraba que la tipicidad implicaba por regla general la
antijuridicidad como ratio essendi de aquélla, la teoría de los elementos negativos del tipo lo que hizo fue
llevar hasta sus últimas consecuencias tal planteamiento asegurando que la tipicidad implica siempre la
antijuridicidad de la conducta. En consecuencia, concibe “el tipo como tipo total de injusto y los presupuestos
de las causas de justificación (tradicionalmente estimadas como pertenecientes al ámbito de la antijuridicidad)
como ‘elementos negativos del tipo’.” SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal
Contemporáneo. Buenos Aires: Editorial B de F, 2012. p. 631.
las causas de justificación excluyen la antijuridicidad. Tienen un

carácter exclusivamente negativo o de limitación del injusto”504.
En cambio, la segunda (la teoría de los elementos negativos del
tipo de MERKEL505) afirma que “(…) en el tipo hay que distinguir
un aspecto positivo explícito y otro negativo implícito. (…) Ambos
aspectos conforman el tipo total. De esta forma, dado que el tipo
contiene no sólo elementos positivos, sino también negativos (las
causas de justificación), quiere decir que, constada la tipicidad en su
conjunto, queda también afirmada la antijuridicidad. Igualmente,
la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad.”506
Las consecuencias prácticas de la sistemática de cada teoría para las categorías

dogmáticas que nos interesan en la presente investigación fueron las siguientes:
Tabla 9. Antijuridicidad y causales de justificación en los esquemas clásico y

neoclásico.
TEORÍA
ESQUEMA CLÁSICO ESQUEMA NEOCLÁSICO
CATEGORÍA
DOGMÁTICA
(1) Se ubica luego de la (1) Su ubica luego de la tipicidad, pero
tipicidad y su relación con fusionadas conforman el injusto y
ésta es puramente lógica, (2) es predominantemente objetiva,
no valorativa y (2) se pero de forma excepcional puede
considera un elemento del contender algún elemento subjetivo,
1. Antijuridicidad delito, objetivo, valorativo por ejemplo, el conocimiento en ciertas
y formal. causales de justificación. Así mismo,
sigue siendo valorativa y formal, pero
adicionalmente se exige dañosidad
o nocividad social (bajo la forma de
antijuridicidad material)
504 BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Parte
General. Madrid: Editorial Trota, 2006. p.154.
505 Valga aclarar que autores como HIRSCH consideran que es un error considerarlo fundador de esta teoría
y que todo es producto de una incomprensión de lo que dijo. Obras completas. Vol IV. Op., cit. p. 26.
506 Ibid., p. 155.
(1) En su aspecto Para la teoría del injusto de

negativo no hacen parte MEZGER:
del tipo penal sino de (1) En su aspecto negativo hacen parte
la antijuridicidad; (2) del injusto, no de la tipicidad; (2) su
su concurrencia deja existencia elimina la antijuridicidad
incólume la tipicidad pero e impide conformar el injusto, pero
elimina la antijuridicidad deja intacta la tipicidad; y (3) para su
de la conducta típica; y configuración no era necesaria por regla
(3) para su configuración general507 la concurrencia de ningún
2. Causales de
no era necesaria la elemento subjetivo.
justificación
concurrencia de ningún Para la teoría de los elementos
elemento subjetivo (por negativos del tipo (MERKEL):
ejemplo, conocer la (1) En su aspecto negativo hacen parte
situación justificante o del tipo penal como tipo total; (2) su
actuar en virtud del animus concurrencia trae como resultado
justificante) sino tan solo la atipicidad de la conducta y no
la estructuración de los únicamente la falta de antijuridicidad; y
presupuestos objetivos (3) no era necesaria la concurrencia de
que la hacía procedente. ningún elemento subjetivo [HEGLER]
3. Tratamiento del error [Teoría estricta del dolo] Para la teoría restringida o limitada
(Error de tipo Vs. Error (1) Teniendo en cuenta del dolo fundada por MEZGER:
de prohibición y Error que trabajan con un El tratamiento al error fue el mismo del
sobre los presupuestos concepto de “dolo malo” esquema clásico en cuanto a los puntos
objetivos de una causal que exigía además del (1), (3) y (4), pero diferenciándose en el
de justificación508) conocimiento de los punto (5) por lo siguiente: consideró
507508
507 Cfr. El excelente estudio de: ARAQUE, Diego. La discusión sobre el elemento subjetivo de la justificación.
En: Estudios de Derecho Penal. Libro homenaje a Juan Fernández Carrasquilla. Medellín: Sello Editorial
Universidad de Medellín, 2015, p. 803. Allí se explica claramente que tal posición sólo fue una regla
general porque en eventos como “legítima defensa” y, muchos otros, no se exigía elemento subjetivo para
la configuración de la justificante.
508 Precisión: El error sobre las causas de justificación o suposición errónea de justificación puede presentarse
por distintas circunstancias: (1) por equivocarme en los hechos que la harían procedente [justificación
putativa]; (2) por equivocarme en sus límites jurídicos; y (3) por equivocarme acerca de su existencia
imaginando que para mi actuar había una causal de justificación que no existe [falsa creencia en la
existencia de un precepto permisivo]. Pacíficamente se entiende que (1) y (2) son formas de error de
prohibición indirecto. En cambio, con (1) veremos que existe un vaivén teórico que va desde considerarlo
un auténtico error de tipo, hasta darle dicho tratamiento por analogía y pensar que es un error de
prohibición por otros. El típico ejemplo de (1) sería el siguiente: “A” le dispara a “B” convencido de que
éste, inmediatamente, lo iba a asesinar por un movimiento que realizó con su revolver. Sin embargo, el
arma de “B” resultó ser de juguete, situación que desconocía “A”. Constituiría este caso: ¿Un error de tipo
o de prohibición? Depende de cada teoría. En Colombia, la situación es aún más problemática porque
(2) es denominado por el legislador como Error en los presupuestos objetivos de una causal de ausencia
de responsabilidad [art. 32.10 del CP.], cobijando así esta forma de “error” la equivocada suposición
de “hechos” que se adecuarían a los requisitos objetivos de las causales de atipicidad, justificación y
exculpación de nuestro Código Penal. Entonces, esta forma de error ampliada sería ¿error de tipo o de
prohibición? Aún más complejo, pero se trataría de dar, a partir de nuestra investigación, una respuesta
satisfactoria a dicho interrogante.
hechos la consciencia de que en el dolo existirían dos

lo ilícito, tanto el error momentos cognitivos diferentes,
invencible de tipo como el uno referido a la tipicidad o más
error invencible de prohibición bien a los hechos adecuables a esta,
eliminaban por igual el dolo de carácter actual, y otro dirigido a
y, como consecuencia de la antijuridicidad, conciencia de la
ello, la culpabilidad de la ilícito, entendido como simplemente
cual hacía parte éste; (2) actualizable o potencial. También
En ambos casos si el error esto trajo como consecuencia la
era vencible conllevaba modificación del punto (ii) así:
modificar el delito doloso “MEZGER, para evitar la imposición de
a culposo, siempre y la pena culposa si el error era evitable y
cuando este último garantizar la sanción por delito doloso,
estuviera criminalizado; inventó una solución dirigida a los
(3) En estricto sentido el llamados casos de “ceguera jurídica” que
tratamiento del error era después denominó “actitud incompatible
unitario pues no existía la con una sana concepción de lo que es
distinción entre error de el derecho y el injusto”. A través de
prohibición y error de tipo; dicha solución, se pretendió equiparar
(4) En consecuencia, no se la actitud dolosa con la “ceguera
clasificaba el “error en los jurídica” y por tanto, aunque el agente
presupuestos objetivos de una careciese de un conocimiento actual de
causal de justificación” como la antijuridicidad al momento de actuar,
sino que simplemente dicha pero lo hiciese con desprecio por el orden
circunstancia conllevaba jurídico, su comportamiento merecería
la exclusión del dolo y una sanción a título de dolo. El error
la culpabilidad; y (5) Se en que incurría el autor al apreciar la
excluía el dolo siempre que antijuridicidad de su comportamiento,
no existiera conocimiento no podía ser relevante (y por tanto
actual de la antijuridicidad. beneficiarle) si provenía de su hostilidad
manifiesta al derecho.”509
Para la teoría de los elementos
negativos del tipo:
Aunque la diferencia entre error de
tipo y error de prohibición se remonta
a la doctrina de Alexander GRAF ZU
DOHNA510, que sería el verdadero
antecedente del finalismo, la teoría
de los elementos negativos del tipo se
valió de dicha distinción para su
tratamiento del error modificando
509510
509 ARMAZA GALDÓS, Julio. El error de prohibición. En: Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 50, Año
1993 – Lima, Perú, p. 48
510 VELÁSQUEZ VELÁZQUEZ, Fernando. Derecho Penal, Parte General. Op. Cit. Pág 641, nota al pie de
página número 359. Aclarando que dicho autor no le dio explícitamente el nombre de “error de tipo” a
dicha forma de error
la teoría estricto del dolo en

los siguientes puntos: (1)
Aun cuando el dolo sigue
sistemáticamente ubicado
en la culpabilidad como dolus
malus, y, por ende, cualquier
forma de error invencible
elimina la culpabilidad, se
verifica que el contenido
de dicho dolo cambia en
punto del “conocimiento
de los hechos” pues ahora
abarca también el conocer “la
ausencia de los presupuestos
objetivos de las causales de
justificación” por cuanto esta
últimas, como se recordará,
ahora hacen parte de del tipo
total de injusto; (2) para esta
teoría el error de tipo evitable
conlleva imprudencia, si
existe, mientras que el error de
prohibición vencible atenuación
de la pena en todos los casos;
(3) se vale de la distinción
entre error de tipo y error de
prohibición; (4) el error en
los presupuestos objetivos
de una causal de ausencia de
responsabilidad es considerado
un error de tipo; y (5) se asume
como correcta la consideración
del conocimiento potencial de
la antijuridicidad.
Fuente: propia.
3.1.2.2 Esquemas Finalistas: Funcionalistas y Eclécticos. Posteriormente, con

el finalismo al igual que ocurrió en la tipicidad, la antijuridicidad sufrió una
profunda subjetivización y al adoptarse un concepto de injusto personal tomó
una preponderancia inusitada el denominado desvalor de la acción, anulándose
prácticamente toda la importancia que en otrora tenía el desvalor del resultado.
Así mismo, aseguró de forma opuesta511 a la perspectiva neoclásica que la

tipicidad no constituía ratio essendi sino ratio cognoscendi512 de la antijuridicidad,
lo que no conllevó el abandono del concepto de injusto, sino la consideración
de éste como un injusto personal513; esto es, como un injusto que,
“(…) no se agota en la causación del resultado (lesión del bien

jurídico), desligada en su contenido de la persona del autor, sino que
la acción es antijurídica sólo como obra de un autor determinado:
el fin que el autor asignó al hecho, la actitud en que lo cometió, los
deberes que lo obligaban a este respecto, todo esto determina de
un modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventual lesión del
bien jurídico. La antijuridicidad es siempre la desaprobación de un
hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la
acción referido al autor, es injusto personal.”514
Hoy en día, luego de la aparición del funcionalismo y cientos de eclecticismos,

tenemos los más dispares conceptos y las más diversas ubicaciones de la
antijuridicidad como categoría dogmática dentro del delito, lo que hace recordar
un poco esos momentos críticos que vivió el dolo en los esquemas clásico y
neoclásico donde al final la verdadera solución fue el cambio definitivo y
revolucionario, iniciado por Graf ZU DOHNA y terminado por WELZEL,
cuando decidieron trasladarlo hasta el tipo subjetivo, aunque sin la consciencia
de lo ilícito como uno de sus elementos integrantes, sin importar el duelo que
causaba abandonar el arraigado concepto que de este se tenía como una de las
formas tradicionales de culpabilidad.
511 “De conformidad con tal perspectiva, ni las causas de justificación ni ningún elemento de éstas afectan al
hecho, sino a la valoración del mismo (con las consiguientes repercusiones en materia de error). Para la
teoría de los elementos negativos del tipo, en cambio, la caracterización (fáctica) completa del hecho no
resulta sólo del tipo en sentido estricto, son de la conjunción de éste y de los presupuestos de las causas
de justificación.” SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Op., cit. P. 632
512 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, Parte General. Barcelona: Editorial Reppertor, 2011. p. 156.
513 Es criticado este concepto de “injusto personal” entendido como la fusión no necesaria entre tipicidad
y antijuridicidad que elaboró WELZEL por cuanto el término “personal” haría alusión a “la capacidad
individual (subjetiva) del sujeto concreto, que es un problema no de tipo, sino de culpabilidad.” LUZÓN
PEÑA, Diego-Manuel. Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires: Editorial B de F, 2016. p. 279.
514 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Santiago de Chile: Ediciones Jurídicas del Sur, 1980. p. 91-92.
En cuanto a las repercusiones de esta teoría en las categorías dogmáticas que

son fundamentales para la presente investigación están las siguientes:
Tabla 10. Antijuridicidad y causales de justificación en el esquema finalista
TEORÍA
ESQUEMA FINALISTA
CATEGORÍA
DOGMÁTICA
(1) Regresa a un concepto de “tipo penal” próximo al de BELING
en punto de considerarlo únicamente un mero indicio o ratio
cognoscendi de la antijuridicidad. En consecuencia, la “tipicidad”
y la “antijuridicidad” se separan por completo, asumiéndose una
1. Antijuridicidad visión “tripartita” y no “bipartirta” [injusto y culpabilidad] que
era propia del esquema neoclásico; y (2) aunque la antijuridicidad
es objetiva y valorativa, veremos en lo atinente a las causas de
justificación si generaliza la exigencia de un requisito subjetivo para
su configuración515.
(1) La inexistencia de causales de justificación no hacían parte
del tipo penal, como en la teoría de los elementos negativos del
tipo, sino que constituían un requisito de la antijuridicidad; (2)
La concurrencia de dichas causales generaban exclusivamente
2. Causales de
ausencia de antijuridicidad, pero dejaban intacta la tipicidad del
justificación
comportamiento; y (3) Además de exigirse los elementos objetivos
de la justificante, el autor debía conocer los hechos adecuables a los
mismo y tener el animus justificante, como elementos subjetivos, para
la configuración de la eximente de responsabilidad.
Para la teoría estricta de la culpabilidad o finalismo ortodoxo
3. Tratamiento Del Error de WELZEL:
(Error de tipo Vs. Error
de prohibición y Error (1) Se abandona la consideración del dolus malus y se opta por un
sobre los presupuestos dolo bueno, avalorado o neutral del cual se escinde la consciencia de
objetivos de una causal la antijuridicidad o ilicitud por cuanto ella continuaría haciendo parte
de justificación) de la “culpabilidad” como uno de sus elementos, mientras que el
“dolo” (conformado ahora solamente por “conocimiento de los hechos”
515
515 Se sigue en este punto a BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Derecho Penal, Parte General. Op. Cit. P. 468. Una
posición contraria sería la LUZÓN PEÑA, Diego Manual. Derecho Penal, Parte General. Op. Cit. Pág
226 que considera que la antijuridicidad también su subjetiviza. La razón de ser de nuestra postura se
encuentra en el mismo WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Op. Cit. P. 77 quien manifiesta lo siguiente:
“La antijuridicidad es un juicio de valor ‘objetivo’, en tanto se pronuncia sobre la conducta típica, a partir de un
criterio general: el ordenamiento jurídico.” Y si bien es cierto que se refiere tanto a lo objetivo como subjetivo de la
tipicidad, también lo es que “la antijuridicidad es objetiva sólo en el sentido de un juicio de valor general; su objeto,
la acción, en cambio, es una unidad de elementos objetivos (del mundo eterno) y subjetivos.”
y la “voluntad de realización de los mismos”) pasaría a hacer parte del

tipo penal conformando un “tipo subjetivo”. Por estas razones, el
error invencible de tipo al eliminar el “dolo” se convierte en una
causal de atipicidad subjetiva, mientras que error invencible de
prohibición se mantiene como causal excluyente de culpabilidad.
(2) Igualmente, introduce y desarrolla los conceptos vencibilidad
e invencibilidad, afirmando que todo error de tipo “vencible”
modifica la conducta culposa si el legislador la ha previsto como
punible, mientras que el error de prohibición “vencible” conlleva
siempre responsabilidad penal pero atenuada punitivamente.
(3) Como puede verse, en efecto, se asienta en la teoría del
delito la distinción entre error de tipo y error de prohibición. (4)
Considero que el error en los presupuestos objetivos de una causal de
justificación es un error de prohibición que elimina la culpabilidad
si es “invencible”, o atenúa la pena si es “vencible”, por lo que
mantiene incólume tanto la tipicidad como la antijuridicidad.
Y (5) mantiene el concepto de conocimiento potencial de
antijuridicidad.
Para la teoría restringida, limitada o analógica de la

culpabilidad (a la cual pertenecen, bajo fundamentaciones
diferentes y sutiles variaciones de las formas, finalistas
heterodoxos516 y ciertos funcionalistas517):
Los puntos (1), (2), (3) y (5) son teorizados igual que la teoría
estricta de la culpabilidad. El cambio se produce es en el punto (4)
por cuanto considera que el error en los presupuestos objetivos de
una causal de justificación es un “error de prohibición”, que afecta la
culpabilidad, pero que por analogía se le aplican todos los efectos
punitivos del error de tipo en cuanto a su vencibilidad, de tal
forma que si es “vencible” se modifica la calificación jurídica de
“doloso” a “culposo”, en vez de atenuar la pena como lo ordenaría
prima facie todo error de prohibición vencible. Sin embargo, y
pese a lo afirmado en esta teoría no existe claridad sobre si esta
forma particular de error o justificante putativa excluye el tipo
subjetivo (así KÜHL518), hace decaer el ilícito doloso a nivel de
antijuridicidad (por ejemplo, FRISTER519) o solamente afecta
la culpabilidad dolosa (ESSER, SATZGER, etc.520). En el caso de
ROXIN la justificación putativa es, por analogía, un error de tipo
que excluye el dolo y genera por ente atipicidad subjetiva,
516517518519520
516 Por ejemplo: STRATENWERTH, Günther. Derecho Penal, Parte General I. Op. Cit. P. 269.
517 Así: ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General. Op. Cit. P. 583
518 HILGENDORF, Eric & VALERIUS, Brian. Derecho Penal, Parte General. Op. Cit. P. 167, pie de página 31
519 Ídem, p. 167, pie de página 32
520 Ídem, p. 167, pie de página 33
impidiendo la conformación del injusto dolo, aunque si es un

error vencible viabiliza un injusto culposo521.
Excursus: Una variante de las anteriores teorías denominada

teoría de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurídicas
seguida por las versiones eclécticas del derecho penal alemán
(Vgr. GALLAS, JESCHECK, WESSELS, MAURACH, etc.)522,
considera que el error en los presupuestos objetivos de una causal de
justificación es un “error de naturaleza especial” o “tercera forma
de error” que NO elimina el dolo sino la culpabilidad cuando es de
carácter invencible, pero que cuando se trata de un error vencible
se le asignan las mismas consecuencias jurídicas del error de tipo
imponiéndose de esta manera el castigo pero un delito culposo.
Los motivos por los cuales se da ese tratamiento privilegiado a
esta forma particular de error frente al error de prohibición son los
siguientes: primero porque hay un menor desvalor de la acción y
segundo porque “el contenido de la culpabilidad del hecho es diverso
al de los delitos dolosos: la motivación que ha conducido a la formación
del dolo del hecho no reside en la ausencia de una actitud jurídica
interna sino en un análisis poco cuidadoso de la situación.”523
521522523
Fuente: propia.
Finalmente, surgiría en los años 70524 una nueva corriente del derecho penal: el
funcionalismo, abanderada principalmente por CLAUS ROXIN quien durante
tal época pusiera de presente la íntima relación que debía existir entre la política
criminal y el derecho penal elaborando el siguiente esquema del delito:
521 ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General. Op. Cit. P. 581. Nos explica que la razón de ser del nombre
de la teoría “restringida” de la culpabilidad es la siguiente: todo error que oculta al sujeto el carácter
prohibido de su conducta es un problema de atenuación o exclusión de su culpabilidad que deja intacto el
dolo. Sin embargo, “la teoría aquí expuesta se aparta de este principio en cuanto que concede efectos excluyentes
del dolo también al error de tipo permisivo, o sea no le reconoce influencia sólo en la culpabilidad. Por tanto,
la teoría de la culpabilidad se ‘restringe’, porque se considera excluyente del dolor no solo el caso del § 16, sino
también el error de tipo permisivo.”
522 Ver, ídem, p. 581, nota al pie de página número 67.
523 JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Op. Cit. P.
499
524 Fecha en que es publicado su famoso artículo: Gedankenzur Problematik der Zurechnun im Strafrech.
Traducido actualmente en: ROXIN, Claus. Problemas básicos del derecho penal. Madrid: Editorial REUS
S.A. 1976. p. 128-148.
Tabla 11. El injusto penal en ROXIN.
INJUSTO
“(…) es cierto que tipo y antijuridicidad han de quedar separados sistemáticamente, pero que,
no obstante, ambos se pueden reunir componiendo un ‘tipo global’ en el aspecto del injusto. Por
tanto, es absolutamente legítimo contraponer a la responsabilidad el ‘injusto’, como unidad
superior de tipo y antijuridicidad”525
TIPICIDAD ANTIJURIDICIDAD
ACCIÓN (Tipo objetivo + tipo subjetivo = tipo (Incluye la verificación de la inexistencia
sistemático) de causales de justificación)
“Por tanto el concepto de tipo, que debe separarse sistemáticamente de la antijuridicidad,
es un tipo de injusto pero no es idéntico al injusto; es, en la precisa formulación de Gallas,
‘ratio essendi de la pertenencia del hecho al typus de injusto, pero en cambio sólo ratio
cognoscendi de su antijuridicidad en el caso concreto’.”526
525526
Fuente: propia.
¿Qué es una causa de justificación para Roxin? Es una causa de exclusión

del injusto. Por lo tanto, “dicha conducta no es desaprobada por el ordenamiento
jurídico y con ello es aceptada por éste (…)”527. Sin embargo, en el pensamiento de
este autor sigue existiendo una clara separación entre causas que excluyen la
tipicidad y causas que excluyen la antijuridicidad (causales de justificación), así
en últimas todas terminen borrando el injusto penal.
Ahora bien en cuanto a la importancia de la antijuridicidad desde el punto de vista

político-criminal ROXIN considera que ella es “la solución social de los conflictos”528.
Así pues, para tales efectos se vale de una serie de principios ordenadores tales
como: autoprotección, prevalencia del derecho y proporcionalidad. Por tales
razones, “la misión de la sistemática consiste aquí en elaborar, del modo más
completo posible, el catálogo de los principios reguladores sociales y poner en
claro su relación, en lo que, por otra parte, no está tan limitada, como sucede en
el tipo, por el principio de legalidad, pues los principios que regulan las causas
525 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I: Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. Op.
Cit. P. 288
526 Ídem, p. 288
527 Ídem, p. 557
528 ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2002. p. 21.
de justificación proceden de todo el ámbito del Derecho, tanto legal como

consuetudinario.”529
En lo atinente a la teoría del error surge una dificultad: teniendo en cuenta que
sistemáticamente el conocimiento de los hechos como parte integrante del
dolo se encuentra antes de la antijuridicidad donde se verifican las causales
de justificación, ¿cómo podría ROXIN justificar su posición según la cual es
correcta la teoría restringida de la culpabilidad que considera el error invencible
sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación, por analogía, un
error de tipo que elimina el dolo? Elaborando un segundo esquema del delito
únicamente para la teoría del error. En palabras del mismo ROXIN: “el tipo a
efectos de error no es necesariamente idéntico al tipo sistemático.”530
De esta manera, tendríamos dos formas de concebir el tipo penal: (1) como un
tipo sistemático que abarca a su vez un “tipo objetivo” compuesto por unos sujetos,
una acción típica, un resultado, una imputación objetiva y unos complementos
descriptivos y normativos, más un “tipo subjetivo” integrado por el dolo o la culpa
y los elementos subjetivos especiales que contemplase cada delito en particular.
De dicho tipo sistemático NO haría parte la antijuridicidad, ni tampoco las causales
de justificación. En consecuencia, el conocimiento de los hechos que abarcaría el
dolo típico no incluiría los presupuestos objetivos de las causales de justificación porque
naturalmente ellos estarían sistemáticamente ubicados con posterioridad al tipo
penal. Sin embargo, como dicha perspectiva causa contradicciones de orden lógico
en lo atinente a la justificación putativa, dado que ROXIN acogió la teoría restringida
de la culpabilidad que considera dicha hipótesis como un error de tipo, decidió
inventarse531 una (2) forma de considerar el tipo penal, únicamente, cuando se
tratara de estudiar el error en los presupuestos objetivos de una causal de justificación
permitiendo así que el dolo abarcara además a los elementos objetivos de las
causales de justificación, denominándolo como dolo de injusto, y a ese curioso
tipo penal: tipos a efectos de error.
529 Ibid., p. 21.

530 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I: Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito.
Op., cit. p. 279.
531 ROXIN explica que él se ideó la concepción de tres clases de tipos penales: tipo sistemático, tipo de
garantía y el tipo a efectos de error. Tal invención ocurrió por primera vez en: ROXIN, Claus. Teoría del
tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico. Buenos Aires: DEPALMA, 1979.
La graficación de esa forma particular de tipo penal sería, aproximadamente, la

siguiente:
Tabla 12. El tipo global en ROXIN.
TIPO GLOBAL (TOTAL) DE INJUSTO O SIMPLEMENTE “INJUSTO”.

Compuesto por:
3. La ausencia de tipo permisivo
(antijuridicidad); esto es,
2. El tipo prohibitivo o tipo legal
1. Acción inexistencia de los presupuestos
en su aspecto negativo
objetivos de alguna causal de
justificación
TIPO SUBJETIVO PARA EFECTOS DE ERROR.
Compuesto por:
Dolo de injusto [cuyo conocimiento abarcaría del Injusto los hechos adecuables a los numerales
1, 2 y 3]
Fuente: propia.
Pese a ello, la tesis de ROXIN no se considera mayoritaria en Alemania – casi en

ninguno de sus aspectos – ni tampoco en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
del mundo germánico. Por el contrario, sería la tesis dominante532 hoy en día
en torno a los elementos configurativos del delito la “ecléctica”533, teniendo
como a uno de sus ideólogos más importantes al profesor Wilhelm GALLAS534.
Al parecer esta postura dogmática ha bebido filosóficamente del neokantismo
en sus aspectos valorativos, pero sin renunciar por ello a salvaguardar ciertos
sustratos “ontológicos” necesarios que posibiliten la aplicación del sistema en
532 Así lo enseña muy ilustrativamente SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Introducción. En: SCHÜNEMANN,
Bernd. El sistema moderno del Derecho Penal. Cuestiones fundamentales. Buenos Aires: Editorial B de
F, 2012. También puede confrontarse: JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de
Derecho Penal, Parte General. 5ª ed. Granada: Editorial Comares, 2014. Y JESCHECK, Hans-Heinrich.
Evolución del concepto jurídico penal de culpabilidad en Alemania y Austria. En: Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología, 2003. no. 05-01, p. 01:1-01:19.
533 Es decir, pretende una síntesis entre el finalismo y una dogmática determinada normativamente
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General. Tomo II. Barcelona: Editorial
Bosch, Casa Editorial, S.A., 1981. p. 214. O como dice el profesor SILVA SÁNCHEZ “la doctrina dominante
alemana acoge un ‘doble eclecticismo metodológico’: por un lado, su método no es ni plenamente
sistemático ni, por supuesto, tópico, sino que mezcla consideraciones deductivas e inductivas; por otro
lado, integra tanto consideraciones ontológicas como normativas”. Op., cit. p.24.
534 Su obra más conocida a nivel latinoamericano es: La teoría del delito en su momento actual. Barcelona:
1959.
concordancia con algunas consideraciones de índole “normativas” desde las

que sea posible la construcción del engranaje conceptual del hecho punible.
Este edificio dogmático, asentado en la configuración del esquema clásico (acción,

tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) mantuvo las consecuencias que para
su contenido trajo consigo la teoría finalista, pero distanciándose totalmente
de su fundamentación filosófica de corte ontologicista y reemplazándola por
la visión ecléctica (y principalmente valorativa535) ya expuesta. Por lo tanto,
es posible evidenciar que en dicho modelo teórico perviven del sistema
welzeliano536 las siguientes estructuras dogmáticas: la integración del dolo en
el tipo; la equiparación de desvalor de la acción y desvalor del resultado en el
injusto; la distinción entre error de tipo y error de prohibición; la reordenación
de la teoría de las formas de intervención en el delito sobre la base de la
doctrina del dominio del hecho; la (así llamada) plena normativización de la
culpabilidad; etc.
Sin embargo, el sistema dominante de GALLAS introduce una novedad: una

especie de dolo “saltarín” por decirlo jocosamente, ya que según este autor la
premisa básica existente en torno a esa modalidad subjetiva de conducta es su
“doble posición”, hallándose tanto en el tipo penal como en la culpabilidad. Pero
esta ubicación dual tampoco es pacífica al interior de tal escuela pues al menos
existen dos versiones de tal perspectiva: una que lo sitúa “completamente” en
ambos lugares pero desde distintas ópticas y otra que lo fracciona, afirmando
que los elementos cognoscitivos y volitivos están en el tipo penal y los
emocionales en la culpabilidad537.
Así mismo, en este sistema ecléctico, aun cuando se asume la teoría del “error”
de WELZEL [es decir, la teoría estricta de la culpabilidad], es evidenciable una
modificación sustancial en torno a un aspecto del mismo: el error sobre los
presupuestos objetivos de una causal de justificación deja de ser considerado
error indirecto de prohibición y pasa a ser tenido, en cuanto a sus efectos
535 Para la ubicación del dolo en el tipo por ejemplo se argumenta con base en la “significación” de los tipos
penales, el carácter imperativo de las normas y la “mayor peligrosidad que la presencia del dolo confiere a
la conducta”; SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Op. cit. p. 36.
536 Se sigue la síntesis de SILVA SÁNCHEZ. Op., cit.
537 Ibid.
según se vio, como un “error de tipo”. Sin embargo, esta teoría que es la
dominante en el mundo germánico ha pasado casi desapercibida en el mundo
latinoamericano, creándose la falsa impresión de que la ROXIN o JAKOBS son
las verdaderas construcciones dogmáticas imperantes aun cuando ello no es
así538.
3.1.3 Las dificultades y observaciones críticas a las distintas teorías

expuestas que hacen procedente una reconsideración radical de
la sistemática del delito.
Ninguna de las teorías expuestas anteriormente es completamente satisfactoria

y muchas de ellas contienen contradicciones sistemáticas insalvables. Sin
embargo, se demuestra que las doctrinas alemanas enunciadas líneas atrás,
al igual que sus derivadas, fallan en tu totalidad, utilizando para tales efectos
tan solo una institución jurídico-penal: el error en los presupuestos objetivos
de una causal de justificación anticipando, desde ya, que esta problemática,
aparentemente insoluble hasta el momento, tendrá como única salida posible
la reubicación de las causales de justificación en sede del tipo penal objetivo como
criterios negativos de imputación objetiva; tesis ésta que será demostrada
ampliamente en el acápite II del presente capítulo.
Comiéncese por afirmar que existe una dificultad (o más bien imposibilidad)
de ubicar coherente y satisfactoriamente la suposición errónea de los hechos
configurativos de una causal de justificación dado el particular estadio de análisis
en que se examinan dichas ausencias de responsabilidad, puesto que los hechos
justificantes se estudian luego de afirmada la tipicidad objetiva y subjetiva aun
cuando el error sobre tales hechos pareciera quitar el carácter doloso de la
538 Justamente reconoce esta perspectiva el profesor Fernando VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ quien recuerda
que la doctrina alemana no ha girado exclusivamente “en torno a las corrientes funcionalistas con epicentro
en München y Bonn, sino que también Frankfurt ha sido el lugar de confluencia de una Escuela de pensamiento
jurídico penal – con W. HASSEMER (1940-) a la cabeza, que fuera secundado por profesores tan importantes
como el fallecido A. BARATTA, y por K. LÜDERSSERN (1932-), F. HERZOG, C. PRITTWITZ (1953-), P.A.
ALBRECHT, W. NAUCKE (1933-), entre muchos otros – que no está de acuerdo con la normativización de las
categorías del delito y que reclama un derecho penal de garantías orientado hacia las ciencias sociales, en la línea
tradicional del pensamiento penal europeo y con marcada influencia de la dirección filosófica que también se
conoce con ese nombre (…)”. Op., cit. p. 403.
conducta y a pesar de que la determinación del dolo se realice sistemáticamente

antes de ser valorada la juridicidad del hecho, implicando tal situación una
contradicción insalvable en la organización de los elementos configurativos del
delito. Así pues, aunque se han elaborado varias posturas que han intentado
solucionar la problemática de esta forma particular de error todas han fracasado
por las siguientes razones:
I. Una de la teorías sostiene que la justificación putativa debe eliminar el dolo

pues a él pertenecen, no sólo los hechos adecuables el tipo prohibitivo, sino
también la suposición de circunstancias justificantes, debiéndose aplicar
la pena del delito culposo si el error es producto de un comportamiento
descuidado (teoría de los elementos negativos del tipo penal539), por lo que se
consideraría tal hipótesis en esencia un error de tipo.
Las razones para considerar equivocada esta postura son las siguientes:
Primero. Aun cuando la presente investigación tiene como tesis central

la eliminación de la antijuridicidad, por la vacuidad que llegaría a poseer
dicho concepto ante el traslado de la lesividad y la ausencia de causales de
justificación a la imputación objetiva, no se comparte la fusión que la teoría
de los elementos negativos del tipo penal hace de la tipicidad y la antijuridicidad,
considerándose esencialmente incorrecta porque sigue dejando aisladas de
los criterios de atribución normativa a todas las causales de justificación,
haciendo con ello que se mantenga el contrasentido de afirmar que las
causales de justificación son acciones permitidas por el ordenamiento jurídico,
pero, al mismo tiempo, desaprobadas en el momento de determinar la
imputación objetiva del comportamiento540. Desde esta perspectiva, no es
que se presente una fusión entre tipicidad y antijuridicidad. Lo que ocurre es
539 Se tienen como ejemplos de doctrinantes que siguen esta doctrina a los ya citados GIMBERNAT ORDEIG
y también KINDHÄUSER citado en el pie de página 25 por HILGENDORD, Eric y VALERIUS, Brian. Op.,
cit. p. 165
540 JAKOBS, Günther. Derecho Penal, parte general. Op., cit. p. 193, 6/57. “Un comportamiento justificado
no es menos conforme a Derecho que otro ni siquiera típico, y está prohibido o es contrario a la norma
en tan escasa medida como este.” Aunque a renglón seguido afirma que ello solamente en cuanto al
resultado y no acerca de (1) el fundamento del injusto y (2) la relevancia del escalón valorativo anterior al
injusto. Similar afirmación en STRATENWERTH, Günther. Op., cit. p. 130, 7/14.
que con la invención de la imputación objetiva como elemento necesario

exigido implícitamente por todo “tipo penal”, la antijuridicidad quedó vacía
y su supervivencia perdió todo sentido y razón de ser.
Segundo. Igualmente, los doctrinantes de esta vertiente teórica son muy

ambiguos a la hora de establecer qué quieren decir con eso de tipo de injusto
o tipo global, y por qué si el estudio de las causales de justificación lo llevan a
cabo, supuestamente, en ese gran tipo penal, al punto que la concurrencia
de ellas lo eliminan, terminan distinguiendo y apartando los elementos
del “tipo penal” de la “inexistencia de justificantes” (aunque fusionadas
en el injusto). Pareciera como si la teoría de los elementos negativos del tipo
terminara asegurando que “sí”, pero “no”; como si fuera incapaz de reconocer
que por más que hable de una aparente fusión entre tipicidad y antijuridicidad
aún le cuesta dejar a un lado definitivamente el esquema tripartito; y como
si eso del tipo total conformado por un tipo positivo y un tipo negativo no
fuera más que un intento vano por darle coherencia a un sistema cuyas
estructuras ya no podían sostenerse en pie.
Tercero. Tampoco es posible compartir el hecho de que un tipo penal (o

cualquier categoría dogmática) esté compuesta a su vez por la inexistencia
de causales de justificación dado que esta perspectiva implicaría afirmar
que “sólo existe algo (la tipicidad) cuando no exista otra cosa (las causales
de justificación)”, y ¿no vulneraría acaso esta perspectiva una regla lógica
básica de la “definición”541 según la cual ella siempre deberá hacerse en
afirmativo y nunca en negativo? Se debe recordar, que no es viable establecer
adecuadamente lo que una cosa es y sus requisitos mediante lo que ella
“no significa”, por más ilustrativo que pueda resultar dicho estilo escritural,
dado que tal recurso lingüístico lo único que reflejaría es la incapacidad
de dar una definición del concepto o término que intenta ser encubierta
mediante la enunciación de lo que este no es. En consecuencia, la Teoría de
los elementos negativos del tipo se equivoca cuando considera que uno de los
541 COPI, Irving y COHEN, Carl. Introducción a la lógica. México: Limusa, 2013. p. 137. “Regla 5: Una
definición no debe ser negativa si puede ser afirmativa. Una definición intenta indicar lo que significa un
término, en vez de lo que no significa. (…) Se deben identificar los atributos que tiene el definiendum,
más que aquellos que no tiene.”
componentes del tipo penal es a su vez la inexistencia de causales de justificación,

por cuanto ellas (o su ausencia) no componen el tipo penal, sino que su
“concurrencia” integra una de las formas negativas de imputación objetiva
y generadoras de atipicidad. Así pues, el verdadero elemento positivo
que se exige para la afirmación de la tipicidad es la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado y justamente esa desaprobación general es la
que busca ser verificada para la obtención de un resultado positivo del juicio
de tipicidad en punto de la imputación objetiva. Las causales de justificación,
en cambio, sólo se estudian como el revés de la tipicidad, dado que, según
se demostrará en el siguiente acápite, ellas no implican la creación de
un riesgo jurídicamente desaprobado pues toda causal de justificación es
en esencia un riesgo jurídicamente aprobado. De esta manera mientras
que la Teoría de los elementos negativos del tipo propone un esquema en el
que el tipo total de injusto se encuentra conformado por los elementos del
tipo objetivo + la ausencia de causales de justificación, con la presente
investigación se habla de un tipo penal integrado por la suma exclusiva
de tipo objetivo + tipo subjetivo sin que ningún papel jueguen las causales
de justificación para definir el tipo penal o afirmarlo, ni tampoco para
establecer la estructuración de una categoría dogmática posterior (como
la antijuridicidad) pues la función que ellas cumplen es eliminar o negar la
tipicidad del comportamiento al lograr hacer desaparecer el primer nivel de
imputación objetiva por no existir desaprobación jurídica del riesgo creado
con la ejecución de aquél.
Cuarto: Es absolutamente criticable considerar la ausencia de causales

de justificación elementos o requisitos positivos del tipo penal (en vez de
únicamente circunstancias negativas de éste donde el aspecto afirmativo
lo sería la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado) porque ello
implicaría, respecto al dolo o el ámbito subjetivo del delito,
requerir en el hecho un conocimiento de la ausencia de todas

las causas de justificación (es decir, de la parte negativo del tipo
de injusto total)” lo cual, “sería, sin embargo, aun cuando se
consideraran los contenidos de consciencia sobre los que no se
llega a reflexionar, no sólo psicológicamente absurdo, sino además
imposible si se refiere a la totalidad de los tipos de justificación

(…)542
En cambio, con esta tesis el dolo implicaría abarcar y conocer una sola cosa:
que se está creando un riesgo jurídicamente desaprobado, lo cual no solo sería
posible exigírselo al hombre medio sino que adicionalmente estaría acorde
con la descripción del cerebro que llevan a cabo la psicología y la psiquiatría,
pues dicho postulado no sería otra cosa más que la enunciación normativa
de algo llamado por aquéllas como la “conciencia discriminativa”543 que
todo ser humano sano debe poseer. En consecuencia, se puede concluir
que la “teoría de los elementos negativos del tipo” es vulneradora, entre otras
garantías, de la taxatividad pues acorde con ella “la ley penal definirá de
manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del
tipo penal”544; es decir, la conducta que se encuentra prohibida, por lo que
la fórmula “inexistencias de causales de justificación” como elemento del tipo
penal, al ser vaga, ambigua y colmada de una profunda indefinición, no
cumpliría a cabalidad ese imperativo derivado del principio de legalidad545.
No se considera en cambio correcta la crítica usual que se le hace a la Teoría

de los elementos negativos del tipo y que puede resumirse así: asumir como
válida esta doctrina según la cual la realización de una conducta amparada
por una causal de justificación implica la ejecución de una conducta atípica
equivaldría a asegurar que dicho comportamiento le resulta completamente
indiferente al Derecho Penal y que, por ejemplo, no existe ninguna diferencia
entre “matar a una persona en legítima defensa” y “matar a un mosquito
cualquiera”546. Pero, ¿por qué es equivocado este razonamiento? Porque no
542 JAKOBS, Günther. Op., cit. p. 194.

543 “Inherente a las funciones de un psiquismo superior nos permite distinguir lo malo de lo bueno, lo conveniente de
lo inconveniente, lo lícito de lo ilícito, ponderando los motivos y anticipando las consecuencias de nuestras acciones
o las de los otros.” CABELLO, Vicente. Psiquiatría forense en el derecho penal 1. Buenos Aires: Hammurabi,
2005. p. 237.
544 COLOMBIA. ARTÍCULO 10 del Código Penal.
545 JAKOBS (Ibid., p. 194), sin embargo, no establece la crítica exclusivamente – como sí en este punto – por
“la gran cantidad de causas de justificación que hay, y cuya actualización es imposible por razones puramente
cuantitativas. La conclusión se deriva más bien de la relación material de tipo de injusto y justificación.”
546 Así, inicialmente, WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Op., cit. p. 119 y posteriormente por todos:
v.gr. HIRCH, Hans Joachim. Derecho Penal. Obras completas. Tomo IV. La doctrina de los elementos
negativos del tipo penal. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2005. p. 344.
se compadece de la transformación que sufrió el concepto original a partir del

cual nació el tipo penal. Esta es su génesis, con BELING, era valorativamente
neutro y completamente objetivo. No obstante, ese pensamiento rígido
y para nada coincidente con la realidad legislada de cualquier país debió
ser modificada, admitiéndose con el paso del tiempo que el tipo penal era
sustancialmente valorativo (un juicio de desvalor puro y duro) además de
bifocal: tanto objetivo como subjetivo. En otras palabras, se comenzó a ver
que cuando el legislador tipifica conductas no lo hace porque constituyan
modelos de comportamiento, sino esencialmente porque merecen todo
el reproche social y jurídico posible. Igualmente, se comprendió que para
la determinación de las conductas prohibidas (es decir, que son típicas)
y de las personas que pueden realizarlas y ser susceptibles de reproche
penal (es decir, que sean culpables) se necesita llevar a cabo un ejercicio
que no se agota en la simple enunciación normativa efectuada por las
disposiciones legales en la parte especial de los Códigos Penales, sino que
requiere de un ejercicio de sistematización mediante el cual se estructure
la conducta desvalorada (tipicidad) y el sujeto desvalorado (culpabilidad). En
consecuencia, la crítica de la confusión valorativa que existe entre tipicidad y
antijuridicidad elevada en contra de la doctrina de los elementos negativos
del tipo tendría algún sentido únicamente sí se siguiera atado a la fórmula
positivista de BELING. Sin embargo, como hoy puede verse el tipo penal
es, ante todo, un injusto penal o, dicho de otra manera, una descripción
no-neutral de un comportamiento que se consagra como prohibido. En
ese orden de ideas, el quid del yerro de la Teoría de los elementos negativos
del tipo penal no se encuentra en la imposibilidad de diferenciar el “matar
un mosquito” de “matar a un hombre en legítima defensa”, sino en otros
aspectos ya reseñados, porque sin lugar a dudas, y aunque moleste, es cierto
que cada uno de dichos casos son estructuralmente atípicos por cuanto
la tipicidad hoy en día es una categoría dogmática mucho más compleja
y esencialmente valorativa (o mejor, desvalorativa) que se elimina tanto
por la falta de objeto material y sujeto pasivo (como ocurre en el primero
de los casos), entre otras razones, como por la falta de creación de riesgos
jurídicamente desaprobados (que sería la hipótesis del segundo caso). Y ello es
así, por la consecuencia lógica que se deriva del principio de legalidad acorde
a la cual los tipos penales (como herramientas encargadas de describir
los comportamientos prohibidos) habrán de contener la totalidad de los
elementos que definan la conducta objeto de criminalización. Entonces,

bajo dicho axioma y a contrario sensu sería atípica toda acción u omisión que
termine no satisfaciendo la materialización integral de cada uno de ellos.
En palabras de FRISTER:
“No obstante, a esa explicación del tipo como un grado valorativo

propio puede replicársele que en todo el ordenamiento jurídico no
hay consecuencias jurídicas que se liguen sólo a la conducta típica.
Recién la constatación de la antijuridicidad fundamenta una
valoración jurídicamente relevante del hecho. Por ello, el matar a
un hombre en legítima defensa es algo distinto, por cierto, a matar
una mosca, en varios sentidos. Pero ambas acciones no son un
ilícito, y sólo eso importa para el paralelo entre error de tipo y error
de tipo permisivo.”547
Así las cosas, se descarta la validez de esta crítica usual realizada a la doctrina
de los elementos negativos del tipo, pero sin que tal circunstancia implique
adoptarla como correcta, porque mantiene sus yerros, aunque originados
de las cuatro razones que previamente fueran esgrimidas en el presente
literal. Ahora bien, en lo atinente a la forma como esta teoría maneja el
error en los presupuestos objetivos de una causal de justificación se considera
que es desde el punto de vista lógico adecuada y totalmente coherente. No
obstante, “el problema son los presupuestos generales de esta teoría que,
son objetables desde diferentes puntos de vista.”548
II. Otra teoría sostiene que aun cuando la solución sea correcta en sus
resultados tiene una fundamentación incorrecta pues no es un error de
tipo, sino de prohibición pero cuyas consecuencias, no en su ubicación sino
en sus efectos punitivos, son idénticas a las del error de tipo549(versión
original de la teoría limitada de la culpabilidad o teoría de la analogía).
547 FRISTER, Helmut. Derecho Penal, Parte General. Op., cit. p. 293.
548 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Op., cit. p. 837.
549 JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Op., cit. p.
496.
Los puntos susceptibles de crítica de esta teoría son los siguientes:
Primero. El recurso de la analogía es una explicación que tiene efectos

prácticos, pero carece de fundamentación teórica y en general no resuelve
las contradicciones dogmáticas básicas que plantea dicho error550. De esta
manera, se observa que a partir de consideraciones político-criminales
sobre la forma en que debe resolverse esta clase particular de error se decide
considerarlo un error de tipo, pero sin basarse en las premisas jurídico-
dogmáticas que definen el dolo.
Segundo. También la aplicación analógica del error de tipo debe eliminar

el dolo, pero éste, al hacer parte de la tipicidad subjetiva, no tendría
por qué verse afectado por categoría dogmáticas o elementos del delito
posteriores551.
Tercero. Al igual que Alemania, en Colombia la consideración analógica no

es viable para solucionar de fondo y de forma esta clase de error porque
expresamente el legislador lo considera un error de tipo552.
Cuarto. La teoría de la culpabilidad limitada viabiliza, sin decirlo

expresamente, la tentativa553 en casos de delitos culposos donde el
acto, producto de la justificante putativa vencible no alcance el estadio
de la consumación, porque al aplicar por analogía a esta forma de error
permisivo las reglas del error de tipo, y pese a ello seguirlo considerando de
550 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Op., cit. p. 838.

551 MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Op., cit. p. 653
552 A pesar de la literalidad del artículo 32 numeral 10 del Código Penal, importantes doctrinantes
consideran que dicho enunciado normativo debe interpretarse en el sentido de considerar dicho error
como uno de prohibición. V.gr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal, Parte General.
Op., cit. p. 839. “Queda, pues, claro que la asimilación de esta modalidad de error de prohibición indirecto
al error de tipo es solo para efectos de punición y no porque el legislador equipare las dos figuras, o llame
a la modalidad de error aquí examinada ‘error de tipo’ como a veces se pretende. (…) Como se puede
observar, la concepción adoptada es una verdadera teoría de la culpabilidad que, sin embargo, se aparta
de la versión estricta para la cual la atenuación es solo facultativa y no tiene en cuenta consideraciones de
tipo político criminal; y se acerca a la versión limitada, cuando posibilita tratar como error de tipo el error
sobre los presupuestos de una causal de justificación.”
553 BOTERO BERNAL, José Fernando. ¿Algo más que decir sobre el error de prohibición en la normativa
penal colombiana? [En línea], s.a. Disponible en Internet: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/
files/articulos/a_20130808_02.pdf>.
prohibición, nos edifica una argumentación que termina chocando “con el

inconveniente de que no puede negar la voluntad dirigida a la producción
del resultado”554, lo cual sumado a la realización de actos ejecutivos dentro
del iter criminis pareciera encajar en un delito imperfecto y punible pese a
ser dogmáticamente inadmisible555.
III. Para la teoría del dolo esta forma particular de error no supuso ningún
problema puesto que ningún efecto tenía la distinción entre error de tipo y
error de prohibición (además de que en un principio ni siquiera se hacía tal
diferenciación) dado que tanto uno como otro eliminaban la culpabilidad
al ser el dolo un elemento integrante de esta y compuesto a su vez por la
consciencia de lo ilícito (esquemas clásico y neoclásico).
El defecto de esta teoría parte del hecho de considerar el dolo una forma
de culpabilidad. No existiría pues problema alguno respecto a la solución
de las justificaciones putativas porque habría coherencia sistemática. Sin
embargo, el fundamento mismo para llegar sus conclusiones es errado.
Miremos por qué:
Primero. Si se asumiera como correcta parte de la fundamentación de

finalismo respecto al traslado556 del dolo, de la culpabilidad, al tipo penal,
entonces se reprocharía a esta teoría el hecho de que confundiera el objeto
de valoración y la valoración del objeto. Nodier AGUDELO BETANCUR,
siguiendo a Graf ZU DOHNA (antecedente de WELZEL), explica esta
inconsistencia al decir que, si la culpabilidad y la antijuridicidad se
constituyen en la valoración del dolo, no puede el dolo ser, al mismo tiempo,
554 ZAFFARONI Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal, Parte General.
Op., cit. p. 732.
555 Sobre el estado de arte de esta postura que considera inadmisible la tentativa imprudente véase: REYES
ALVARADO, Yesid. El delito de tentativa. Buenos Aires: Editorial B de F, 2016. p. 252 y ss. Sin embargo,
se coincide con el tratadista citado en que “en aquellas situaciones en las que el legislador ha considerado
que la especial gravedad de determinadas conductas hace político-criminalmente aconsejable la imposición de
sanciones penales, ha elevado al grado de delitos de peligro comportamientos que estructuralmente corresponden
a tentativas imprudentes (…)” [p. 256 y 257.]
556 Aunque también es cierto lo que dice el profesor Nodier AGUDELO BETANCUR cuando afirma: “En
realidad como lo hemos sostenido otras veces, Welzel no trasladó el dolo de la culpabilidad a la acción como suele
decirse normalmente, sino que lo dejó donde lo encontró: el dolo como voluntad hace parte de la acción porque
la voluntad es la espina dorsal de ella, su médula y sin el acto del conocimiento no se puede varias el objeto del
conocimiento, hay que dejarlo en la acción que es su lugar natural según enseña la psicología.” Op. Cit. P. 113.
parte de esta valoración; “o sea: no pueden estar en un mismo plano lógico,

la valoración y el objeto de la valoración. Pero entonces, si el dolo no podía
ser parte de la culpabilidad por esa objeción de carácter lógico, ¿dónde
ubicarlo? No podía quedar en el aire y había que ubicarlo en alguna parte
de la estructura del delito. ¿Dónde?”557
Segundo. En todo caso, la inclusión del dolo en la tipicidad y no

en la culpabilidad es esencialmente correcta también desde otras
fundamentaciones tales como: la necesidad de estudiar el dolo para lograr
sustentar adecuadamente el injusto típico de la tentativa558, el sentido u
orientación de los tipos penales y la inclusión de muchos verbos en ellos de
carácter final, el carácter imperativo de las normas559, la mayor peligrosidad
que la presencia del dolo confiere a la conducta, la existencia de elementos
subjetivos especiales en ciertos tipos penales, por consideraciones político-
criminales acorde a las cuales la tipificación de muchas conductas es la
consecuencia su carácter doloso560, y en general el hecho de que si los tipos
penales describen conductas lesivas de bienes jurídicos y toda conducta
para serlo requiere necesariamente de una conjunción de aspectos objetivos
y subjetivos, no se entendería por qué el tipo penal habría de mutilar la
descripción de las acciones y omisiones al no incluir el dolo como parte
subjetiva integrante de este.
Tercero. La teoría del dolo partió de consideraciones dogmáticas

esencialmente equivocadas subyacentes en los esquemas del delito
sobre cuyas bases terminó siendo edificada. Dichos errores son: (1) una
concepción psicológica de la culpabilidad que no tuvo en cuenta aspectos
tan importantes como la asequibilidad normativa del sujeto; (2) una
teorización del tipo penal errada porque en el caso del esquema clásico lo
concibió como una figura legal valorativamente neutra y completamente
objetiva, sin que el esquema neoclásico lograra un cambio sustancial
557 AGUDELO BETANCUR, Nodier. Curso de derecho penal (Esquemas del Delito). Ediciones Nuevo Foro:
2013. p.95.
558 GALLAS, Wilhelm. La teoría del delito en su momento actual. Barcelona: BOSCH, Casa Editorial, 1959.
p. 48
559 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Introducción. Op. Cit. p. 35.
560 ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General. Op., cit. p. 308
al respecto; y (3) no logra distinguir adecuadamente la conciencia de

antijuridicidad del conocimiento de los hechos errando dogmáticamente a
la hora de establecer criterios de vencibilidad respecto a cada uno de ellos.
IV. La teoría estricta de la culpabilidad (defendida por WELZEL) considera que

esta forma de error es de prohibición y, por ende, al afectarse la consciencia
de lo ilícito es imperativo darle el mismo tratamiento de cualquier error de
prohibición.
Los aspectos problemáticos y críticos de esta teoría son los siguientes:
Primero; El error de prohibición a diferencia del error de tipo implica una

equivocada valoración de los hechos o más exactamente de la licitud
de los hechos. En cambio, la segunda forma de error se concibe como
el desconocimiento de los hechos en sí mismos561. Así las cosas, al ser
distinto valorar que conocer, si valoro incorrectamente la antijuridicidad
de un hecho creyéndolo permitido, habrá error de prohibición, mientras
que por el contrario si lo que se presenta es un desconocimiento de los
hechos adecuables al tipo objetivo se configurará un error de tipo. Esta
fundamental y esencial diferencia entre ambas clases de errores es la que
olvida la teoría estricta de la culpabilidad cuando afirma que la suposición
errónea de los presupuestos objetivos de una causal de justificación es
un error de prohibición y no de tipo, ignorando que esos presupuestos
objetivos no son otra cosa que los “hechos” configurativos de la justificante.
Por consiguiente, quien yerra bajo dicha hipótesis no está ejerciendo una
valoración jurídica errada de los hechos dado que, en esencia, ni siquiera
tiene los hechos correctos para valorarlos y si en su mente no estuvieron
los supuestos fácticos requeridos ¿por qué esperar llegar entonces hasta
la culpabilidad para determinar si no existió la consciencia de lo ilícito,
561 Sumamente ilustrativa la precisión realizada por BACIGALUPO, Enrique. En: Tipo y Error. México:
Estudios de Derecho Penal y Política Criminal, 1989. p. 57. “Quien obra con error respecto de las
circunstancias que pertenecen al tipo penal NO SABE LO QUE HACE (cree disparar sobre un árbol, pero lo hace
sobre un hombre que en la oscuridad parecía un árbol); mientras que, quien conoce todas las circunstancias del
tipo legal, pero cree que su obrar está permitido, SABE LO QUE HACE, aunque pueda errar sobre el significado
de lo que hace. Es objetivamente distinto ignorar que lo que se mata es un hombre, que saber que es una persona,
aunque se crea que se obra dentro del límite de lo permitido.” En el primera caso habrá error de tipo, en el
segundo error de prohibición.
cuando, a diferencia del conocimiento exigido en el dolo, “para estimar

cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido
la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de
lo injusto de su conducta”562? No existe ningún argumento de peso para
justificar hacerlo y, por ende, como bien lo manifiestan MAURACH & ZIPF
con esta teoría se terminan fusionando o confundiendo los “defectos de
percepción” con los “defectos de valoración”563.
Segundo; Con la aplicación de dicha doctrina se generan resultados

contrarios a los lineamientos de política-criminal y al “sentimiento de
justicia”564 puesto que en casos de error vencible, aunque exista posibilidad
de atenuación, la persona termina siendo castigada por el delito doloso.
Tercero; En el caso de las justificantes putativas vencibles, al igual que ocurre

con todo comportamiento descuidado, se puede verificar que el sujeto
actúa siempre de forma culposa nunca dolosa. Sin embargo, con la teoría
estricta de la culpabilidad esta situación de por sí evidente es completamente
desconocida, olvidando que “la función de llamada (del conocimiento del tipo
de injusto) no supone ninguna particularidad del dolo frente a la imprudencia,
no pudiendo ser inapropiado por causa suya el tratamiento de la suposición
errónea de una situación justificante como imprudencia.”565
Cuarto; Carece de asidero dogmático y político-criminal que personas,

en principio fieles al derecho, cuando llevan a cabo justificantes putativas
vencibles deban ser condenados por la realización de delitos dolosos566.
Quinto; Esta doctrina genera respecto a las justificantes putativas invencibles

una consecuencia dogmática inaceptable en lo atinente a la teoría jurídica de
la participación. Así las cosas, para determinar la relación de los partícipes
562 COLOMBIA. ARTÍCULO 32. no. 11 del Código Penal.

563 Ibid., p. 651
564 JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Op., cit. p.
498
565 JAKOBS, Günther. Derecho Penal, Parte General. Op., cit. p. 448. En idéntico sentido: ROXIN. Op., cit.
p. 285.
566 En favor de esta crítica: STRANTENWERTH, Günther. Derecho Penal, Parte General I. Op., cit. p. 271.
En contra de este argumento: JAKOBS. Op., cit. p. 448.
con los autores existen al menos tres teorías567 que han intentado delimitar
el prinicipio de accesoriedad: (1) la teoría de la accesoriedad restringida según la
cual para que el partícipe responda penalmente, basta con que la conducta
del autor sea típica; (2) la teoría de la accesoriedad limitada568 en la que se
exige que la conducta del autor sea típica y antijurídica (injusta); y (3) la
teoría de la hiperaccesoriedad o accesoriedad extrema según la cual para que
el partícipe responda penalmente, la conducta del autor debe ser típica,
antijurídica y culpable.
Lamentablemente, la teoría estricta de la culpabilidad es incompatible (en

términos dogmáticos y de justicia) con la teoría dominante de la participación;
esto es, con la doctrina de la accesoriedad limitada porque en casos de
justificación putativa invencible se haría responsable al partícipe de hechos
donde el autor sería absuelto de responsabilidad dado que el primero habría
alcanzado los requisitos mínimos para responder: haber colaborado de
alguna forma en la ejecución de una conducta típica y antijurídica realizada
por parte del autor. Piénsese en este ejemplo: “A” piensa erróneamente que
será asesinado por “B” ante el hecho de haber sido perseguido por este con
un revolver. Ante dicha situación su amigo “C” le entrega una pistola para
que pueda defenderse de “B”, causándole el señor “A” la muerte a su aparente
agresor. Unos minutos después se demuestra que “B” estaba jugando una
broma al señor “A” y que para ello había utilizado un revolver de juguete.
En este caso, si se utiliza la teoría estricta de la culpabilidad y a su vez la
teoría de la accesoriedad limitada, dominante en la mayoría de legislaciones
penales de Iberoamérica, tendría que absolverse al señor “A” por falta de
culpabilidad al haber realizado una conducta típica y antijurídica en un
error de prohibición indirecto (de carácter invencible) mientras que se
condenaría al señor “C” como partícipe de la conducta punible imperfecta
(quizás bajo la figura de la complicidad)569. Lo dicho, al margen de que
567 ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General. Tomo II. Especiales Formas de Aparición del delito. Madrid:
Editorial Civitas, 2014. p. 214. La clasificación, sin embargo, es introducida por MAYER, Max. Op., cit.
p. 485. En su forma original las llama, respectivamente: accesoriedad mínima (jamás seguida por la ley),
accesoriedad limitada (hoy mayoritaria) y accesoriedad extrema (consagrada originariamente por la ley
penal alemana).
568 Esta es la teoría vigente en Colombia acorde el ARTÍCULO 30 del Código Penal.
569 Coincidente con esta crítica: FRISTER, Helmut. Op., cit. p. 609.
evidentemente se pueda lograr la absolución de “C” por falta dolo en punto

del aspecto cognitivo también afectado.
Sexto; Esta teoría puede conducir a contradicciones valorativas en ciertos

casos como el siguiente: quien lleva a cabo una conducta con imprudencia
consciente de daño en bien ajeno quedaría impune pues la ley no contempla
la modalidad culposa para estos casos. En cambio, quien “comete un delito de
daños porque supone, estando inmerso en un error evitable, que es preciso actuar
de este modo para evitar un peligro actual para una vida humana (…) seguiría
siendo punible.”570
V. Para otro sector doctrinal se estaría en presencia de una tercera forma de

error (adicional a la de tipo y de prohibición) que no elimina el dolo, sino la
culpabilidad, aunque aplicando los efectos punitivos para la vencibilidad de
la justificación putativa que conlleva el denominado error de tipo571.
Primero; Caben aquí los mismos reparos realizados para la teoría estricta
de la culpabilidad en relación con los efectos que causa a la hora de aplicar
la accesoriedad en la participación de las conductas punibles. No obstante,
debe manifestarse que aun cuando los defensores de esta teoría creen que
de todas maneras con ella se brinda una solución óptima para casos en
los cuales una persona coopera con dolo íntegro en el hecho realizado por
el ejecutor de una causal de justificación putativa (es decir, en aquellos
casos donde el cooperador sí sabe que el autor está en un error sobre el
tipo permisivo), también es cierto que esta alambicada y a la vez compleja
construcción dogmática resulta innecesaria, puesto que en últimas casos
como los descritos anteriormente son decididos satisfactoriamente bajo
las reglas de la autoría mediata tradicional.
Segundo; Siguiendo a ROXIN “no convence su construcción, según la cual en

caso de error de tipo permisivo existiría “injusto de la acción doloso”, pero, en
virtud del menor contenido de punibilidad, “se castigaría sólo por imprudencia”
La misma contradice el principio de que los conceptos jurídicos se han de definir
570 ESER, Albin y BURKHARDT, Björn. Op., cit. p. 326.

571 Así, por ejemplo, WESSELS/BEULKE, AT, no. m. 478 s. Citado por FRISTER, Helmut. Op., cit. p. 294.
conforme a sus consecuencias jurídicas. Un delito doloso es una conducta para la

que en la ley está prevista la pena correspondiente al dolo; cuando en cambio se
considera adecuada la pena del delito imprudente, no tiene ningún sentido llamar
dolo a la forma de conciencia que conduce a ese castigo.”572
Tercero; No puede serle indiferente al dolo como grado supremo de

desvaloración subjetivo de la acción la suposición errónea de una causal
de justificación, pues en últimas faltaría el conocimiento de uno de
los presupuestos básicos de la prohibición: la creación de un riesgo
Cuarto; No existe justificación dogmática por parte de ninguno de los

defensores de esta teoría, en el sentido de explicar la derivación lógica
obtenida de los axiomas principales, acerca del por qué si estructural y
punitivamente se le trata a esta modalidad de error permisivo como un
error de tipo, la categoría dogmática que se termine eliminando sea la de
la culpabilidad y no de la tipicidad subjetiva. En consecuencia, raya con lo
absurdo afirmar que un determinado supuesto de hecho sea idéntico en
todo a otro, pero que a pesar de ello, sin justificación alguna, sea considerado
como una situación fáctica distinta. Esquemáticamente, entonces, los
defensores de esta teoría afirman lo siguiente: (1) Las justificaciones
putativas en verdad son errores de percepción, no de valoración y por
eso se parecen al error de tipo; (2) Dada esa similitud es que se aplican
las mismas consecuencias punitivas del error de tipo vencible, tal y como
lo sería la penalización exclusivamente de delitos que contemplen la
modalidad culposa, en vez de una atenuación fija; (3) A pesar de ello, lo
que se afecta es la categoría dogmática de la culpabilidad y no el dolo como
lo hace todo error de tipo, porque en últimas el error en los presupuestos
objetivos de una causal de justificación, al recaer precisamente sobre una
justificante, tiene también algo de parecido al error de prohibición indirecto
pero sin que llegue a serlo completamente; y (4) Por todo lo anterior, esa
hipótesis descrita sería una tercera forma de error cuyas consecuencias
punitivas serán las de tipo por analogía, pero su efecto en la atenuación
572 ESER y BURKHARDT. Op., cit. p. 587,

o eliminación de categorías dogmáticas irán dirigidas exclusivamente a la

culpabilidad. Sin embargo, estos razonamientos no pueden aceptarse por
cuanto se asemejan a una innecesaria lex tertia construida con fragmentos
normativos de distintos enunciados, olvidando que la diferenciación que
existe entre el tratamiento punitivo de la vencibilidad de los errores (de
tipo y prohibición) se realiza es por la calidad del conocimiento que se ve
afectado (pues uno recae sobre la percepción de los hechos mientras que
el otro sobre la valoración jurídica de los mismos), y que además es justo
por esa calidad del conocimiento que se parece el error en los presupuestos
objetivos de una causal de justificación a un error de tipo, razón por la cual no
hallaría fundamentación alguna la conclusión atinente al hecho de que
a pesar de tales similitudes (¡en lo esencial!) no se vea también afectado el
dolo por la eliminación del conocimiento de la facticidad que lo compone.
3.1.4 El sentido de la diferenciación entre el principio de justificación

y exculpación.
La razón de ser de las causales de justificación y las primeras bases para su

consideración como modalidades de “riesgos permitidos” o conductas que “no
crean riesgos jurídicamente desaprobados.
Siguiendo al profesor MOLINA FERNÁNDEZ históricamente el término

antijuridicidad surgió “como un instrumento del análisis teórico del derecho, y
en particular como un concepto aglutinante de las circunstancias que convierten
a un hecho (acción o situación) en contrario al ordenamiento jurídico.”573 Sin
embargo, aunque esta categoría dogmática es de carácter general su mayor
rendimiento fue obtenido en el seno del Derecho Penal, sin llegar a equipararse
con la totalidad de los elementos del delito, sino únicamente con una sección
de este, lo que “abrió la puerta a una serie de problemas”574 cuya existencia jamás se
habría dado si, en vez de ello, la identificación entre antijuridicidad e infracción
573 MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando. Antijuridicidad penal y sistema del delito. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2003. p. 508.
574 Ibid., p. 509. Aunque no por eso este autor llega a proponer el abandono de la sistemática alemana en pro
de una simple contraposición objetivo-subjetivo como ocurre en el modelo angloamericano e italiano.
total de la norma no se hubiese producido. De todas formas es imposible

desconocer que la génesis de la antijuridicidad (como categoría dogmática
independiente) tuvo su razón de ser en el sistema penal por la naturaleza
misma del ordenamiento jurídico al encontrarse este compuesto por normas
imperativas y permisivas que hicieron surgir la necesidad inexcusable de tener
un momento sistemático en el cual se determinara la contrariedad de lo ocurrido
con el derecho o la inexistencia de ella por la concurrencia, precisamente, de
una autorización o norma claramente permisiva, que sería denominada en el
derecho penal con el rótulo genérico de causales de justificación, distinguiéndose
así de las demás eximentes de responsabilidad, por ejemplo, las causales de
exculpación.
Al respecto es importante clarificar que estas últimas, a diferencia de las causales

de justificación, no son autorizaciones sino perdones otorgados en virtud de las
condiciones especiales que tienen los ejecutores del hecho prohibido al momento
de la realización de tales conductas. En cambio, las causales de justificación
son concebidas por todos los autores como una lista general de permisiones,
conductas no-prohibidas o comportamientos jurídicamente autorizados, pero
en últimas actuaciones típicas que carecen de antijuridicidad575. Así pues, hoy
en día es bien conocida la lista usual que agrupa a cada una de ellas (sin que esto
implique pensar respecto a su catálogo que opera una especie de numerus clausus
en vez de un numerus apertus pues “no son un problema específico del Derecho
penal, sino un problema general del Ordenamiento jurídico”576). En este punto es
preciso enunciar, las causales de justificación más tradicionales de todas:
• El consentimiento (aunque no así para todos los autores, ni todos los

tipos de consentimiento que a veces lo ubican como causal de atipicidad
objetiva577)
• El estricto cumplimiento de un deber legal
575 Así lo resalta muy bien: WILENMANN, Javier. Injusto, justificación e imputación. En: PAWLIK, Michael,
Et al. La antijuridicidad en el Derecho Penal. Estudios sobre las normas permisivas y la legítima defensa.
Buenos Aires: Editorial B de F, 2013. p. 126.
576 MUÑOZ CONDE, Francisco. Op., cit. p. 310.
577 Por ejemplo, ROXIN en su Manual, Op., cit. p. 509 y ss.
• El cumplimiento de una orden legítima (una forma de obediencia debida y

también de deber legal)
• El ejercicio de un derecho
• El ejercicio de un cargo público
• El ejercicio de una actividad o profesión lícita
• La legítima defensa
• El estado de necesidad justificante
Cualquier manual de derecho penal suele incluir este listado como causales de
justificación en apartados cuyas denominaciones son muy similares. Empero, en
lo relativo a la fundamentación de todas ellas la doctrina no es unánime y pueden
mencionarse, por lo menos, las siguientes teorías elaboradas al respecto: (1) la
tesis578 de la “ponderación de intereses” o el “interés preponderante” según la cual
se permite la lesión de un bien jurídico en determinados eventos porque éste
entra en conflicto con otro bien jurídico o interés de mayor jerarquía que aquél,
exceptuándose de ello el consentimiento en el cual en realidad se presentaría una
“ausencia de interés” que sería precisamente el fundamento especial de dicha
causal de justificación; (2) la “teoría del fin”579 según la cual “lo que justifica
(la conducta) es la adecuación y necesidad del medio para un fin justo”580, sin
embargo, no han sido muchos los adeptos de esta teoría por lo gaseosa de su
fórmula; (3) la fundamentación a partir de un principio utilitarista: la obtención
de más beneficios que sacrificios581; y (4) la imposibilidad de establecer un
fundamento general a todas ellas, razón por la cual resulta necesario buscar una
“razón de ser” para cada causal de justificación en particular582 y no un principio
universal. Desde esta última perspectiva, se suelen emplear diversos criterios de
fundamentación, según la causal de que se trate, pudiendo citar entre muchos
578 Así por ejemplo MEZGER, Op., cit. p. 408.

579 Seguida por LISZT. Op., cit. p. 333 y ss.
580 LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Op., cit. p. 541.
581 Por ejemplo, SAUER, citado por ROXIN. Op., cit. p. 573.
582 Sigue esta corriente, MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit. P. 312
otros: la prevalencia del Derecho, el principio de proporcionalidad, el principio

del interés preponderante, la ausencia de interés, el principio de necesidad, etc.
Realizadas estas precisiones se efectúa una reconstrucción histórica del

principio de justificación (en oposición algunas veces con el principio de
exculpación) con el objetivo de demostrar que las causales de justificación tuvieron
su ubicación sistemática en el estadio dogmático de la “antijuridicidad” por el
sentido mismo que históricamente se le dio, en sus inicios, a dicha categoría
estructural del delito al ser contrapuesta con la “tipicidad del hecho”, pero que
con la reformulación del concepto de tipo penal, hoy en día tal fundamentación
resulta ser insuficiente y materialmente incorrecta.
La tajante separación entre “injusto” y “culpabilidad” es el producto quizás de

la “división categorial entre el hecho y su autor, es decir, entre un suceso perturbador
‘desaprobado jurídicamente’ o ‘valorado negativamente’ y el sujeto responsable de
semejante hecho.”583 Dicho suceso perturbador es la “conducta” lesiva de bienes
jurídicos, analizada de forma independiente de las “condiciones” que una
persona debe cumplir para ser considerado un autor personalmente imputable
o, en otras palabras, ya tradicionales, susceptibles de reproche584. Esto a su
583 LESCH, Heiko Hartmut. Injusto y culpabilidad en derecho penal. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2001. p. 8. Líneas más adelante nos explica que aun cuando el origen de la separación entre
injusto y culpabilidad es producto de la tajante división, a su vez, entre el hecho y su autor, “es decir, entre un
suceso perturbador y desaprobado jurídicamente per se, o ‘valorado negativamente’, y el sujeto responsable de tal
hecho” (p. 29), ya no es posible mantener esa conceptuación dado que, según su perspectiva (claramente
desde el funcionalismo radical), debe ser entendida como una comunicación o expresión de sentido en la cual
“el hecho no puede separarse del autor y la imputación penal no sirve para construir una vinculación entre hecho
y autor, sino para establecer qué es en realidad un hecho” (p. 30). Así pues, la culpabilidad ya no podría ser
otra cosa más que el mismo injusto penal y por ende “la culpabilidad siempre es culpabilidad por el hecho y no
culpabilidad del autor” (p. 31).
584 Siguiendo a MOLINA FERNÁNDEZ Op., cit. p. 27, es importante resaltar que el injusto no culpable surgió
a partir de la obra de HEGEL y de Rudolf von IHERING. Sin embargo, la fuerza de la postura contraria
(proveniente principalmente de la teoría de las normas) y según la cual era imposible concebir el injusto
no culpable mientras la antijuridicidad fuese entendida como contrariedad de las normas y ellas como
prescripciones imperativas, conllevó a que se elaboraran tres tipos de respuesta (entre los defensores
de la antijuridicidad sin culpabilidad). La primera de ellas fue una teoría que consideró sin lugar a dudas
válida la crítica de los opositores y por ello reformuló el concepto de norma (alternativa a la concepción
imperativa) manifestando que las “normas” tenían una doble naturaleza: valorativa en la antijuridicidad
e imperativa en la culpabilidad. La segunda respuesta en cambio mantuvo el concepto de imperatividad de
la norma arguyendo que sí era compatible con la teoría del injusto no culpable concibiendo, entonces, una
antijuridicidad objetiva. Y, por último, como tercera respuesta al problema se renunció a la equiparación
entre antijuridicidad y antinormatividad alegando que la primera constituía la lesión de bienes jurídicos y
la segunda la verdadera contrariedad de las normas.
vez, tiene un aspecto negativo encargado de eliminar injusto y culpabilidad

respectivamente: las causales de justificación y las causales de exculpación.
Según ROXIN585 la idea fundamental por la cual se delimitan las causales

de justificación respecto a las causales de exculpación es porque las primeras
implican siempre una colisión de intereses en donde sólo uno de ellos termina
prevaleciendo siendo ello un conflicto social que exige una regulación adecuada,
mientras que las segundas (a las que llama exclusión de responsabilidad penal)
proporcionan criterios para que el Derecho pueda negar la posibilidad o
necesidad político-criminal de la pena en un caso concreto, a pesar del “carácter
socialmente erróneo de la acción” y a pesar, también, de su antijuridicidad. Por
estas razones, gracias a las primeras es posible conocer la diferencia entre lo
que es acorde a Derecho y lo que es injusto, y por las segundas las situaciones
especiales que convierten en innecesaria la punición de un acto esencialmente
antijurídico.
Para una mejor comprensión de la tesis roxiniana es importante recordar su

concepto de culpabilidad. Así pues, según el profesor alemán el castigo que se
le impone a una persona depende no solo de la culpabilidad sino también y del
mismo modo de exigencias preventivas. Y ello por cuanto la pena debe lograr
que el sentenciado jamás vuelva a ser condenado y se resocialice, favoreciendo
a su vez la conciencia jurídica del pueblo al mostrarle las consecuencias de los
comportamientos punibles. Por ende, la responsabilidad penal como último
elemento del delito sería la suma de: (1) la existencia de culpabilidad del
autor o partícipe basada en la accesibilidad o apelabilidad normativa y (2) la
responsabilidad en sentido estricto conformada por la “necesidad preventiva de
sanción penal”, “necesidad preventiva de pena” o “necesidad de prevención”.
Desde dicha óptica, mientras que en una causal de justificación no hay injusto
por expresa autorización del legislador para actuar, en una causal de exculpación
(que en ROXIN en realidad excluye es la responsabilidad penal) al sujeto activo
NO se le permite actuar tal y como lo hizo, pero dado el especial contexto en el
cual sucedió todo se le perdona por cuanto el ordenamiento jurídico considera
innecesaria la imposición de esa pena dado que: primero, son situaciones muy
585 ROXIN, Claus. Las causas de justificación y de exculpación y su delimitación de otras causas de exclusión de la
pena. En: La teoría del delito en la discusión actual. Tomo I. Perú: Ediciones Griley, 2016, pp. 224 y ss.
raras y segundo, no se requiere el influjo preventivo especial resocializador

pues en últimas el autor o partícipe no se comportó lesivamente por falta de
socialización o interiorización de normas sociales o jurídicas sino con ocasión
de una situación extrema difícil de afrontar.
Ahora bien, en cuanto a las razones prácticas por las que ROXIN considera
que deben distinguirse las causales de justificación de las causales de exculpación
tenemos las siguientes:
I. Importancia de la doble vía: la pena se vincula a la culpabilidad, en cambio

la medida de seguridad al injusto.
II. La importancia para la punibilidad de la participación: La participación

en una conducta justificada tiene que ser siempre impune, pues cuando
el hecho mismo está permitido y cumple con las exigencias jurídicas
impuestas a la conducta, cualquier otra contribución con este hecho tiene
que estar sometida a la misma valoración. Por el contrario, la punición de
la participación de una acción injusta pero inculpable es posible gracias a la
teoría vigente de la accesoriedad limitada.
III. La importancia para el derecho de legítima defensa: En las acciones

exculpadas estaría permitida la legítima defensa, pero no en las acciones
justificadas.
IV. La importancia para la teoría del error: el error en los presupuestos objetivos
de una causa de justificación elimina el dolo y si es vencible la pena será por
la forma culposa, en cambio el error en los presupuestos objetivos de una
causa de exculpación deja intacto el dolo y si es evitable atenúa la pena de
forma fija.
La explicación, por el contrario, del fundamento mismo de las causales de justificación

que realizan JESCHECK Y WEIGEND586, a diferencia de ROXIN, no es la solución
de los conflictos sociales, sino la natural coexistencia en el ordenamiento jurídico
586 JESCHECK Y WEIGEND. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Op., cit. p. 346 y ss.
de prohibiciones y autorizaciones que bajo ciertos presupuestos hacen inaplicables

aquellas. A esas autorizaciones, se les suele llamar tipo permisivo, proposiciones
permisivas, tipos de justificación o simplemente causales de justificaciones que
prevalecen sobre el tipo de injusto. Y ello ocurre así por cuanto los tipos penales
no pueden abarcar, cuantitativamente, las causales de justificación dado que
tornaría las descripciones legales repetitivas, farragosas y exageradamente
extensas, corriéndose además el riesgo de no incluir alguna justificación que
fuera importante, pero que en el momento de redactar la ley se olvidara.
No obstante, coinciden con ROXIN, en diferenciar las causales de justificación de

las causales de exculpación a partir de las mismas dos ideas centrales expuestas
anteriormente: la justificación se trata de bienes o intereses enfrentados donde
sólo uno de ellos prevalece, mientras que la exculpación es una situación
excepcional que convierte en “inadecuado el reproche culpabilístico por la
comisión del hecho antijurídico.”587
MAURACH & ZIPF588 consideran que mediante la acción prohibida la ley

penal no es infringida o lesionada, sino por el contrario realizada, dado que la
verdadera lesión se presenta es respecto a la norma que antecede lógicamente al
tipo penal en donde lo único que se hace es consagrar la sanción correspondiente
a la violación de la prohibición o el mandato ubicados por fuera del Código
Penal. Las causales de justificación por lo tanto dejan intacta la tipicidad, pero
eliminan la antijuridicidad al conceder “un verdadero derecho, que el titular
puede incluso hacer prevalecer mediante el uso adecuado de la fuerza, si
ello fuera necesario”589. En consecuencia, los efectos prácticos de distinguir
las justificaciones de las causales de exculpación e inclusive de los eventos de
atipicidad, en perspectiva de estos autores, serían las siguientes:
• Ante una causal de justificación, el afectado por el comportamiento

permitido carece de un derecho a legítima defensa, por cuanto “una acción
justificada jamás puede constituir una agresión antijurídica.”590
587 Ibid., p. 348.

588 MAURACH Y ZIPF. Derecho Penal, Parte General, Tomo I. Op., cit. p. 423 y ss.
589 Ibid., p. 430.
590 Ibid., p. 431.
• Es completamente indiferente si las razones por las cuales actuó la persona,

en virtud de la justificante, constituían una facultad para actuar o una
obligación.
• En torno a una conducta justificada no es posible punir al partícipe que

concurra a la realización de la misma.
• La provocación del hecho que conllevaría la justificante hace inaplicable la

exención derivada de ella.
En las causas de exculpación, en cambio, según MAURACH & ZIPF es evidente

que el hecho sigue siendo ilícito, pudiendo inclusive existir participación
punible del interviniente no esencial en la conducta prohibida y posibilitándose
ejercer la legítima defensa en contra de una acción meramente inculpable.
Sin embargo, no se castiga a su autor porque “la ley toma en consideración
la humana fragilitas”591, haciéndose la salvedad de que como MAURACH
considera que el último estadio configurativo del delito es la atribuibilidad
compuesta por la responsabilidad por el hecho más la culpabilidad, en casos de
estado de necesidad, por ejemplo, lo que falta no es la última de las categorías
dogmáticas mencionadas, sino la responsabilidad por el hecho.
En la perspectiva de JAKOBS,
las causas de justificación son motivos jurídicos bien fundados

para ejecutar un comportamiento en sí prohibido. A diferencia
de lo que ocurre en el comportamiento atípico, en el justificado
se trata de un comportamiento socialmente no anómalo, sino
aceptado como socialmente soportable sólo en consideración a su
contexto, o sea, a la situación de justificación. El comportamiento
justificado se distingue del antijurídico, pero no culpable, en
que aquél no muestra falta de motivación jurídica dominante;
el comportamiento antijurídico, pero no culpable, sí muestra tal
falta, pero el autor no es responsable de ella (de lo contrario, el
comportamiento sería culpable).592
591 Ibid., p. 551.

592 JAKOBS, Günther. Derecho Penal, Parte General. Op., cit. p. 419.
De esta forma, la culpabilidad se verá disminuida o eliminada si el autor obra

en un contexto de inexigibilidad, donde la infidelidad del Derecho puede ser
explicada en virtud de una situación de desgracia para el autor que lo llevó a
actuar de esa manera. Así las cosas, mientras que en la justificación existen
motivos jurídicos para actuar, en la exculpación lo que se presentan son motivos
fácticos especiales y concretos que constituyen una desgracia inevitable o que al
menos son imputables a otras personas y no a él.
Justamente, por estas razones JAKOBS considera que las causas de exculpación,
a diferencia de las de justificación, buscan responder el siguiente interrogante:
¿“cómo ha de procederse cuando, dicho en términos coloquiales, le resulta
especialmente difícil a un determinado autor atenerse a la norma porque su
cumplimiento implicaría perder bienes de máximo valor”?593. Frente a lo cual
explica el profesor de Bonn que la respuesta a dicho cuestionamiento varía según
la hipótesis fáctica debatida pues en algunos casos el temor hace inexigible la
conducta y por ello exonera de responsabilidad (vgr. el estado de necesidad
exculpante), mientras que en otros casos se le obliga a soportar la situación
de riesgo para sus bienes jurídicos (ya sea por el status especial que le otorga
una cierta posición de garantía respecto al sujeto pasivo o porque la situación
peligrosa fue ocasionada por el mismo agente de forma culposa o deliberada)
evidenciándose, inclusive, en otros eventos que esa misma situación de miedo
puede llegar a agravar la pena (por ejemplo, cuando por el temor de ser privado
de la libertad por la declaración de un testigo ocular de un delito el agente
lo asesina para asegurar su impunidad). En consecuencia, un mismo estado
cerebral (exteriorizado bajo la forma de miedo) es valorado de forma distinta por
el ordenamiento jurídico porque la culpabilidad NO se basa en el libre albedrio
sino en una particular forma de organización normativa, la verificación de los
roles asignados en la sociedad y, finalmente, en la competencia derivada de
estos.
Pareciera, entonces, que la mayoría de autores alemanes favorecen la distinción

entre injusto y culpabilidad, así como entre causas de justificación y exculpación,
593 JAKOBS, Gúnther. Culpabilidad jurídico-penal y “libre albedrio”. En: FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo
(Editor). Derecho Penal de la culpabilidad y neurociencias. España: Civitas y Thomson Reuters, 2012. p.
198.
esgrimiéndose, según el profesor Harro OTTO, las siguientes razones principales

para hacerlo: (1) motivos socio-pedagógicos dado que en el ámbito del injusto se
“finge que toda persona tiene libertad y razón”594 corrigiéndose tal presunción en
el juicio de culpabilidad al comprobarse, por ejemplo, que en el caso concreto
la persona era víctima de una insuperable coacción ajena, lográndose de esta
manera que la pena no dependa únicamente de una ficción vulneradora de
la dignidad humana; y (2) motivos sistemáticos porque “aun cuando el juicio de
antijuridicidad presupone mentalmente la capacidad de comprensión del autor y la
capacidad de actuar con arreglo a esa comprensión, la medida de esas capacidades es
irrelvante para el juicio de antijuridicidad”595, lo cual en cambio se tiene una gran
pertinencia en la evaluación de la culpabilidad que por definición es un juicio de
desvalor sobre el autor del hecho.
3.1.5 La razón de ser de la distinción entre tipicidad y antijuridicidad,

así como entre causales de atipicidad y causales de justificación.
Enunciación de la toma de postura al respecto y de los argumentos contrarios

a la misma.
Tesis y argumento: De conformidad con el desarrollo conceptual e histórico

visto hasta ahora la antijuridicidad tuvo sentido en los esquemas clásico,
neoclásico y finalista porque, principalmente en el primero de ellos, el tipo
penal surgió como una categoría dogmática valorativamente neutra cuya
perspectiva se mantuvo idéntica en los otros dos esquemas citados, aunque
con ciertas modificaciones (al incluirse conceptos tales como los elementos
normativos que sí implicaban un juicio de valoración jurídica anticipada para
ciertos tipos penales pero que de todas maneras no convertían la tipicidad
en una categoría dogmática valorativa), razón por la cual se hizo necesario
incluir adicionalmente al juicio de subsunción de los hechos con el tipo penal
un estadio, fase o requisito del delito en el cual se analizara la contrariedad
del hecho investigado con el ordenamiento jurídico, dado que la mencionada
594 OTTO, Harro. Manual de Derecho Penal. Teoría general del Derecho Penal. Barcelona: Atelier, 2017. p.
318
595 Ibid., p. 319.
neutralidad valorativa de la tipicidad impedía que allí se realizara esto

completamente. Sin embargo, al incluirse con el funcionalismo penal la
creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y su concreción en el resultado
como elementos indispensables de la tipicidad objetiva, ésta última perdió toda
neutralidad valorativa requiriéndose a partir del ingreso de la imputación
objetiva siempre un análisis de contrariedad normativa; esto es, un juicio de
verificación de quebrantamiento del ordenamiento jurídico por parte de la
conducta investigada. En consecuencia, como justamente para cumplir dicha
función es que se había creado la antijuridicidad resulta inevitable concluir
que hoy en día carece de sentido continuar manteniendo un estadio posterior a
la tipicidad en el que tautológica o redundantemente se termina realizando el
mismo juicio de valor que se lleva a cabo en ella.
A partir de dicha perspectiva histórica, se distinguía igualmente entre causales de

atipicidad y causales de justificación, al definir las primeras como aquellos eventos
en los que el hecho efectivamente demostrado no encuadraba con el supuesto de
hecho previsto en el tipo penal, sin que se requiriera para tal verificación un juicio
valorativo de juridicidad, sino tan solo la simple comparación entre la hipótesis
fáctica y la norma penal, salvo en aquellos casos en los cuales excepcionalmente
el tipo consagraba como elementos configurativos adicionales los denominados
elementos normativos. Por el contrario, en las causales de justificación SÍ se
realizaba un examen de valoración jurídica a los hechos que eran considerados
por el analista como formalmente típicos.
No obstante, según la postura aquí defendida y que será desarrollada en los

próximos acápites aun cuando la antijuridicidad carece de sentido como un
estadio posterior e independiente de la tipicidad, puesto que en el examen
de imputación objetiva realizado al interior de ésta ya se satisface todo juicio
de contrariedad normativa o valoración de la juridicidad de la conducta, se
defiende la tesis de que es necesario mantener como categoría autónoma y
diferenciable de otras formas de atipicidad las causales de justificación. Por lo
tanto, como el juicio de tipicidad estaría compuesto por (1) un juicio de
subsunción lógico; (2) un juicio imputación fáctica o del hecho empírico; (3) un
juicio de imputación objetiva y (4) un juicio de imputación subjetiva, veríamos
que la atipicidad del hecho podría presentarse por eventos de atipicidad formal
o falta de subsunción lógica, ausencia de imputación fáctica, ausencia de imputación
objetiva y ausencia de imputación subjetiva. En cuanto a la ausencia de imputación

objetiva esta tendría como fuentes o causales las siguientes:
I. La falta de creación de un riesgo por:
II. La inexistencia misma del riesgo por:
• Ausencia de lesividad al tratarse de: a) una conducta carente de

peligrosidad por inidoneidad del comportamiento; b) una conducta de
bagatela o insignificante; o c) una conducta socialmente adecuada.
III. La falta de desaprobación jurídica del comportamiento por tratarse de:
• Un riesgo permitido que puede ser: a) de tipo general si tiene como base
una norma jurídica extrapenal, y b) de tipo situacional si tiene como
base: 1. Una causal de justificación; 2. El principio de confianza; 3. La
prohibición de regreso; o 4. Una norma de cuidado proveniente de los
reglamentos, la lex artis o la figura del modelo diferenciado.
IV. La falta de relación de riesgo o ausencia de realización del riesgo en el resultado

por
• Inevitabilidad del resultado dado que: a) una conducta alternativa

conforme a derecho en nada lo habría cambiado; b) porque dicho
resultado fue el producto de un riesgo general de la vida; o c) fue producto
de una fuerza mayor
• Tratarse de resultados no cubiertos por el ámbito de protección de la
norma jurídica: a) a nivel general o b) por configurarse una acción a
propio riesgo.
• Caso fortuito
3.1.6 La perspectiva del funcionalismo y las teorías eclécticas del delito:
Para desarrollar este acápite es necesario iniciar con una serie de preguntas: ¿Por
qué si el tipo penal al incluir la imputación objetiva se convirtió en una categoría
dogmática valorativa de la juridicidad del comportamiento vemos que el
funcionalismo, paradigma de dicha perspectiva, sigue insistiendo en mantener
la antijuridicidad como categoría autónoma y posterior de la tipicidad? ¿Por
qué no se renuncia a ella? ¿Qué funciones acaso cumpliría la antijuridicidad
que llevan a los funcionalistas y eclécticos a considerar que la tipicidad es
incapaz de satisfacer en el esquema del delito a pesar de la transformación
que para ella conllevó la inclusión de la denominada imputación objetiva del
comportamiento? Para dar respuesta a dichos interrogantes vamos a identificar
cada uno de sus argumentos en el próximo acápite que serán rebatidos con
base en la tesis aquí expuesta.
Al respecto, el profesor ROXIN fundamenta la separación entre tipicidad y

antijuridicidad en lo siguiente: (1) el objeto de la prohibición es distinto,
por cuanto en la tipicidad lo constituye “la peligrosidad de alcanzar el riesgo
mediante acto del autor”596 mientras que en la antijuridicidad el objeto lo sería la
contrariedad del comportamiento típico con el derecho en general; (2) también
existiría como razón adicional para distinguir ambos estadios de análisis el
hecho de que “el cumplimiento del riesgo permitido no se puede interpretar como una
causa de justificación”597 por cuanto las causas de justificación, a diferencia de lo
que ocurre con las situaciones excluyentes de imputación objetiva tales como el
riesgo permitido, conllevan una necesaria ponderación o valoración individual
del caso concreto. Así pues, “la tipicidad y la antijuridicidad no se pueden
confundir, si la imputación objetiva y, con ello, la realización de la tipicidad
objetiva se basan en el principio del riesgo.”598 Y (3) la tipicidad tiene como
función exclusiva determinar las conductas que serán objeto de la ley penal
para materializar así el principio de nullum crimen sine legem praevia, mientras
que la antijuridicidad sería el espacio en el cual se producen las soluciones
596 ROXIN, Claus. Problemas de la imputación objetiva. En: ROXIN, Claus. Sistema del hecho punible 2.
Ilícito y justificación. Buenos Aires: Hammurabi José Luis Depalma Editor, 2015. p. 143.
597 Ibid., p. 143.
598 Ibid, p. 144.
sociales de los conflictos puesto que allí sería “el campo en el que chocan los
intereses individuales opuestos o las exigencias sociales con las necesidades del
individuo. Cuando se trata de conciliar las intervenciones necesarias de carácter
administrativo con el derecho a la personalidad en general y con la libertad
de actuación del ciudadano, o cuando situaciones de necesidad inminentes e
imprevisibles exigen una decisión: se trata siempre de la regulación, socialmente
justa, de intereses contradictorios.”599
Igualmente, JAKOBS considera necesario mantener la distinción entre

tipicidad/antijuridicidad y exclusión del tipo/justificación teniendo en cuenta que:
(1) el tipo penal es entendido como el conjunto de elementos a partir de los
cuales se define o describe el comportamiento externo (tipo objetivo) que es
anticipado (dolo) o anticipable (culpa) por el agente en el cual la imputación
objetiva lo único que hace es determinar, independientemente del contexto,
“las propiedades objetivas y generales de un comportamiento imputable”600 sin
que con base en ella llegue a emitirse un juicio en el que, partiendo, ahí sí, de
un contexto social determinado, pueda concluirse la efectiva contrariedad de la
conducta con el derecho vigente examinado (antijuridicidad). Coherentemente
con esa postura JAKOBS argumenta también la necesidad de tales distinciones
de la siguiente manera: (2) la exclusión de la tipicidad se presentaría por todo
aquello que “sin tener en cuenta el contexto, no defrauda expectativas”601
mientras que las causales de justificación “son motivos jurídicos bien fundados
para ejecutar un comportamiento en sí prohibido. A diferencia de lo que ocurre
en el comportamiento atípico, en el justificado se trata de un comportamiento
socialmente no anómalo, sino aceptado como socialmente soportable sólo en
consideración a su contexto, o sea, a la situación justificante.”602
Para FRISTER “requisito de una causación del resultado jurídicamente

reprobada no significa que en el marco de la imputación objetiva ya haya que
realizar todo el análisis de antijuridicidad. El tipo objetivo de un delito de
resultado está cumplido ya cuando el resultado ha sido causado en una forma
599 ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi José Luis
Depalma Editor, 2002. p. 58-59.
600 JAKOBS, Günther. Derecho Penal, Parte General. Op., cit. p. 224.
601 Ibid., p. 246.
602 Ibid., p. 419.
en general reprobada.”603 Para ello se debe considerar por separado el curso

causal y, únicamente si de la forma en que se produjo el resultado se concluye la
desaprobación de éste, existirá entonces imputación objetiva. Por el contrario,
si la aprobación jurídica proviene de casos concretos o por circunstancias ajenas al
curso causal su análisis desbordará la imputación objetiva y tendrá que acudirse
a la antijuridicidad justamente para determinar si existe justificación del hecho
o no. Las causas de justificación para FRISTER, a diferencia de las causales de
atipicidad, “no son una materia específica del Derecho penal, sino que pueden
derivarse de todo el ordenamiento jurídico. Dado que ellas tienen efectos en
favor del autor, ni siquiera tienen que estar reguladas legalmente, sino que
pueden resultar también del Derecho consuetudinario.”604
Por último, JESCHECK & WEIGEND desde la perspectiva ecléctica del derecho
penal, aun cuando reconocen que la imputación objetiva es un elemento del
tipo penal encargado de limitar eventualmente la responsabilidad que se deriva
de la mera causación del resultado mediante criterios plenamente normativos,
consideran que la función de la tipicidad es simplemente mostrar que una acción
u omisión encaja en los elementos constitutivos del tipo penal en donde se
consagran las prohibiciones penales no llegando dicha figura legal a abarcar las
proposiciones permisivas que convertirían en ineficaz el deber jurídico derivado
del tipo de injusto. Por lo tanto, como “el tipo de injusto no puede acoger por sí
mismo a los elementos del tipo de la causa de justificación, pues idóneamente
sólo está determinado para dar cabida a un resumen de los elementos típicos
del hecho punible”605 se hace indispensable adicionar la antijuridicidad en donde
se verificaría si interviene o no una causa de justificación.
603 FRISTER, Helmut. Derecho Penal, parte general. Op., cit. p. 199.
604 Ibid., p. 265.
3.2 RIESGO PERMITIDO Y CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
3.2.1 La estructura general de las causales de justificación
3.2.1.1 Objeto de la justificación: Las causales de justificación tienen como

objeto la tipicidad de la conducta y no la acción u omisión como totalidad.
De esta manera, siguiendo a FRISTER, si una persona le prendiera fuego a
un bien inmueble (una casa) por expresa autorización del dueño la conducta
típica del atentado al patrimonio económico denominada daño en bien ajeno606
alcanzaría a estar cubierta por el consentimiento como causal de justificación.
Sin embargo, el espectro de permisión de dicha justificante no lograría abarcar
la conducta examinada de forma independiente de su tipicidad infractora del
patrimonio económico; esto es, como totalidad, razón por la cual el agente sí
podría responder penalmente por el delito de incendio607 ocasionado con su
comportamiento por cuanto la puesta en peligro de la seguridad pública de
los moradores vecinos o residentes habituales del lugar donde habría ocurrido
606 COLOMBIA. ARTÍCULO 265 del Código Penal. DAÑO EN BIEN AJENO. <Penas aumentadas por el artículo
14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:>
El que destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe bien ajeno, mueble o inmueble incurrirá
en prisión de dieciséis (16) a noventa (90) meses y multa de seis punto sesenta y seis (6.66) a treinta y siete
punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito
sancionado con pena mayor.
La pena será de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses de prisión y multa hasta de quince (15) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, cuando el monto del daño no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
Si se resarciere el daño ocasionado al ofendido o perjudicado antes de proferirse sentencia de primera o única
instancia, habrá lugar al proferimiento de resolución inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación de
procedimiento.
607 COLOMBIA. ARTÍCULO 350 del Código Penal. INCENDIO. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley
890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que con
peligro común prenda fuego en cosa mueble, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a ciento cuarenta y cuatro (144)
meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
Si la conducta se realizare en inmueble o en objeto de interés científico, histórico, cultural, artístico o en bien de
uso público o de utilidad social, la prisión será de treinta y dos (32) a ciento ochenta (180) meses y multa de ciento
treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
La pena señalada en el inciso anterior se aumentará hasta en la mitad si la conducta se cometiere en edificio
habitado o destinado a habitación o en inmueble público o destinado a este uso, o en establecimiento comercial,
industrial o agrícola, o en terminal de transporte, o en depósito de mercancías, alimentos, o en materias o
sustancias explosivas, corrosivas, inflamables, asfixiantes, tóxicas, infecciosas o similares, o en bosque, recurso
florístico o en área de especial importancia ecológica.
el atentado no alcanzaría a estar cubierta por la autorización que otorgara el

propietario del bien inmueble incinerado.
Para algunos, a la hora de valorar la antijuridicidad del acto tan solo se tiene en
cuenta la acción típica, sin tener en consideración el resultado producido aun
cuando se trate de un delito de resultado, razón por la cual “un mismo resultado
típico puede estar producido en forma a la vez justificada y antijurídica. Así, p.
ej., si A lesiona el brazo de B de modo tan grave que B tiene que dejar que
el brazo le sea amputado en el hospital, A habrá causado antijurídicamente la
pérdida del brazo (…) aunque la realización de la amputación misma estará
justificada por el consentimiento de B.”608 Con idénticos argumentos, de forma
muy discutible, FRISTER dice que tan irrelevante es el resultado que si, por
ejemplo, alguien en estado de ebriedad conduce un vehículo a toda velocidad
porque intenta salvar la vida de un pasajero llevándolo al hospital y camino
hacia su destino sufre un accidente de tránsito en el cual pierde la vida un tercer
sujeto (conductor, por ejemplo, de otro vehículo) no interesará el resultado
“muerte” ocurrido, puesto que aun cuando el deceso haya sido una consecuencia
desaprobada esta habrá ocurrido con ocasión de una acción justificada. Por lo
tanto, y, en conclusión: si la acción es justificada aun cuando el resultado no
lo sea, no habrá delito. En cambio, si la acción estaba prohibida, aun cuando
el resultado estuviese justificado, sí habrá delito pues la justificación o no del
resultado es totalmente irrelevante.
3.2.1.2 Estructura: Teniendo en cuenta que las causales de justificación son

consideradas normalmente como tipos permisivos es común dividirlos al igual
que los prohibitivos en dos partes: tipo permisivo objetivo y tipo permisivo
subjetivo.
Los presupuestos objetivos del tipo permisivo deben ser deducidos de

la regulación legal respectiva o del derecho consuetudinario en donde se
consagra la justificante. Sin embargo, algunos autores consideran necesaria
la construcción de criterios generales de imputación objetiva frente a lo cual se
plantean como situaciones problemáticas las siguientes:
608 FRISTER. Op., cit. p 279.

“Con la expresión “imputación objetiva en el seno de las causas

de justificación” se designará aquí el siguiente problema: si tiene
sentido una transferencia mutatis mutandis del modelo basado
en los conceptos de la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado (comportamiento típico) y de la realización del riesgo
en el resultado lesivo (imputación objetiva), propios de la teoría
del tipo de injusto específico, al ámbito de la teoría del tipo de
permisión (o tipo de justificación). En otras palabras, si es posible
extraer alguna consecuencia del examen de la relación objetiva de
sentido que pueda existir entre el comportamiento justificado ex
ante y el resultado ex post de justificación.
(…)
Sin embargo, una traslación del método seguido en el ámbito de la

tipicidad objetiva stricto sensu obligaría a considerar también aquí,
de modo previo al juicio sobre el lado subjetivo del tipo permisivo,
la concurrencia ex ante de una situación justificante y una acción
justificada adecuadas para producir el resultado de justificación. En
efecto, en el ámbito de la teoría de la tipicidad objetiva stricto sensu,
si la conducta no era ex ante adecuada para lesionar el bien jurídico,
entonces la mera causación del resultado lesivo (por ejemplo,
en virtud de una desviación causal objetivamente imprevisible)
resulta insuficiente para la imputación objetiva de dicho resultado
lesivo a la conducta. Pues bien, aplicando este criterio al ámbito
de las causas de justificación, si la conducta del sujeto —en el
contexto correspondiente— resulta ex ante inadecuada para la
producción de un resultado justificante entonces, pese a que dicho
resultado salvador se produzca en virtud de desviaciones causales
imprevisibles, este no debería poder imputarse a la conducta
del agente. Lo que significaría que el agente no podría verse en
absoluto beneficiado por ese factor de azar positivo igual que
tampoco se vería perjudicado por la causación azarosa de una
lesión en términos inadecuados. La cuestión es si esta traslación
del método es correcta. Ello hace necesario el siguiente análisis.”609
609 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Imputación objetiva y causas de justificación. Un (mero) intento de
distinguir. En: Revista de Derecho Penal Contemporáneo, Editorial Legis. Jul.-Sep, 2015. no. 52.
Igualmente, dentro de los presupuestos objetivos aplicables a toda causal de

justificación se encuentra la condición particular del sujeto activo que pretende ser
amparado por la justificante, puesto que en el caso de funcionarios policiales
ellos poseen adicionalmente un derecho y una obligación a intervenir en los
denominados casos de “peligro aparente” razón por la cual
“el afectado estará ya entonces obligado a tolerar la neutralización

del peligro, si, en virtud de la situación objetivamente reconocible,
había que partir de la base de que existía un peligro. Este
privilegio de error del funcionario público es una consecuencia
del monopolio de la fuerza estatal. (…) Si uno pudiera defenderse
con violencia contra el actuar estatal habido conforme al deber,
en virtud de un conocimiento mejor (…) decaería la función de
consolidación de la paz que le cabe a la solución de los conflictos
por parte del Estado.”610
Parece, no obstante, olvidar FRISTER que la premisa correcta que debería

soportar su análisis no es el hecho de que el servidor público tenga el privilegio del
error, sino que al actuar éste en estricto cumplimiento de un deber, en ejercicio
de un derecho o por su cargo público el comportamiento que este ha desplegado
ya quedaría justificado con ocasión de dichas circunstancias, más allá de la
existencia de justificantes adicionales reales o figuradas (como lo sería un estado
de necesidad o una legítima defensa), impidiéndose así que el particular pudiera
responder justificadamente a la fuerza pública por la sencilla regla de que no es
posible la concesión de una justificante dirigida contra una acción ya justificada;
o en otras palabras, porque no existe justificación de la justificación.
Por último, en cuanto a los presupuestos subjetivos de las causales de

justificación se plantean los siguientes interrogantes: ¿Depende de alguna
medida la justificación de elementos subjetivos? Si así es: ¿qué presupuestos o
requisitos materiales hay que exigir de los elementos subjetivos de justificación?
¿Qué efectos tiene, si se exigen elementos subjetivos de justificación, su falta:
la pena del delito consumado o la de la tentativa?
610 FRISTER. Op., cit. p. 279.

En sus inicios611, el estudio de la antijuridicidad se limitó a verificar la existencia

de una contradicción objetiva entre el hecho y la norma como consecuencia del
traslado que la ciencia penal había realizado de dicho concepto del derecho civil,
elaborado inicialmente por JHERING, hasta la teoría del delito alemana. Esto,
a su vez, conllevó a que el aspecto negativo de la antijuridicidad, la justificación,
también fuese teorizada por el Esquema Clásico como una categoría dogmática
plenamente objetiva en la cual no se necesitaba la comprobación de factores
subjetivos tales como el saber que se actuaba en una situación justificante y
querer actuar “con base en” o “motivado por” la misma para su reconocimiento.
Posteriormente, gracias al descubrimiento de ciertos elementos subjetivos en el

injusto civil por parte de FISCHER en 1911, HEGLER un teórico del Derecho
Penal alemán, decidió aplicar en 1914 tales consideraciones al esquema del
delito señalando que “en algunos casos el surgimiento del injusto penal estaba
condicionado a la verificación de ciertas intenciones o ánimos de tipo especial
en el sujeto, como sucede por ejemplo en los delitos de tendencia interna
trascedente.”612 Sin embargo, conforme la doctrina mayoritaria de la época tal
postura no fue trasladada al ámbito de las causales de justificación y por ende
siguió pensando que tales requisitos eran innecesarios.
Por lo tanto, sería solamente hasta el finalismo (aunque ya con WEBER había
comenzado el proceso de subjetivación del injusto y de las causales excluyentes
de antijuridicidad) que las normas permisivas encontrarían como elementos
necesarios para su reconocimiento la concurrencia de ciertos elementos
subjetivos.
Hoy en día el estado de la cuestión es la siguiente: la postura mayoritaria considera

que para la configuración completa de la justificante es un requisito sine qua non
la coherencia entre el aspecto objetivo y subjetivo (teoría de la congruencia) y que
por ende la inexistencia del elemento subjetivo en el sujeto actuante impide el
reconocimiento de la respectiva causal de justificación. No obstante, “a tales
611 Una muy precisa reconstrucción histórica del problema en: ARAQUE, Diego. La discusión sobre el
elemento subjetivo en las causas de justificación. En: ARAQUE, Diego (Coordinador Académico).
Estudios de Derecho Penal. Libro homenaje a Juan Fernández Carrasquilla. Medellín: Universidad de
Medellín, Sello Editorial, 2015. p. 799 y ss.
612 Ibid., p. 802.
efectos, se debate si simplemente se requiere el conocimiento de la situación

que daría lugar a la eximente o si, además, es requisito adicional que el sujeto
quiera actuar bajo los presupuestos de la situación de justificación.”613 Algunos
autores inclusive consideran que adicionalmente al simple “querer” del sujeto
debe existir un móvil especial para que se le pueda conceder la justificante.
Esto trae como consecuencia jurídica la siguiente: si un sujeto actúa en una

situación en donde objetivamente se dan todos los presupuestos para que se
configure una legítima defensa o un estado de necesidad justificante, por
ejemplo, pero careciendo del ingrediente subjetivo exigido por el doctrinante
respectivo (cognitivo, volitivo o ambos) tendría que imputarle a dicha persona
la comisión de un delito consumado por cuanto no podría reconocérsele la
causal justificante en la cual objetivamente habría actuado la persona. Esta
tesis fue esgrimida principalmente por el finalismo ortodoxo del siglo pasado.
Ilustrativamente, se puede citar como hipótesis de dichas situaciones las

siguientes:
• Una persona “X” odia profundamente a su vecino así un día decide dirigirse
hasta el balcón de éste y desde la calle lanzar una piedra contra la ventana
del segundo piso de su casa; acción que efectivamente realiza y luego huye
del lugar. Sin embargo, lo que “X” desconocía es que en ese momento el
vecino, su esposa y su pequeño hijo de meses dormían en dicha habitación
y estaban próximos a fallecer porque el gas domiciliario de la casa se había
esparcido por toda ésta raíz de una fuga logrando inclusive que los tres
habitantes se desmayaran momentos antes de la ruptura del ventanal.
De esta manera, se siguiera la teoría de la congruencia (en cualquiera de sus
versiones) aun cuando es claro que todos los presupuestos objetivos del
estado de necesidad justificante están dados, la carencia de los requisitos
subjetivos exigidos por tales doctrinantes (conocer la situación justificante
y actuar motivado por ello) impediría el reconocimiento de la eximente
de responsabilidad frente al delito de daño en bien ajeno, razón por la cual
la persona “X” a pesar de haber salvado con su acto a tres personas lo
613 Ibid., p. 810.

judicializarían por el delito mencionado que sirvió de mecanismo para la

acción de salvamento referida.
• A su vez, ROXIN pone los siguientes ejemplos614:
“Ejemplo 1: Una esposa enojada derriba a golpes a altas horas de la noche

a un ladrón armado que estaba abriendo la puerta de la casa, creyendo
erróneamente tener ante sí a su marido de vuelta otra vez de una juerga.”
Trayendo a Colombia el presente ejemplo y utilizando para su solución

la teoría de la congruencia en la versión que considera que existe un delito
consumado si la persona carece del elemento subjetivo exigido para el
reconocimiento de la justificante, la esposa respondería efectivamente por
la conducta punible de “lesiones personales” dolosas de los artículos 111
del CP y siguientes, a pesar de que los presupuestos objetivos del artículo
32 numeral 6 ibídem estarían satisfechos respecto a la “legítima defensa
presunta o privilegiada” allí regulada.
“Ejemplo 2: El ciclista C se acerca por detrás a la señora S, con la intención de

arrebatarle el bolso al pasar a su lado. Poco antes de alcanzarla, el paseante P,
encolerizado por un motivo fútil, le da un empujón. C se cae, se lesiona en una
pierna, ve dañada su bicicleta y ya no puede realizar su plan. P ha previsto y
querido las dos consecuencias dañosas.”
Continuando con la lógica de solución del ejemplo 1, en este caso el

paseante “P” respondería penalmente por la comisión del delito de “lesiones
personales dolosas agravadas por motivo fútil”615 aun cuando objetivamente
se darían los presupuestos exigidos para la legítima defensa de terceros,
614 ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general. Op., cit. p. 596.
615 COLOMBIA. ARTÍCULO 111 del Código Penal. LESIONES. El que cause a otro daño en el cuerpo o en
la salud, incurrirá en las sanciones establecidas en los artículos siguientes. COLOMBIA. ARTÍCULO 119 del
Código Penal. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA. <Artículo modificado por el artículo 200 de
la Ley 1098 de 2006. Rige a partir del 8 de mayo de 2007. Ver Legislación anterior para texto vigente antes de
esta fecha. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando con las conductas descritas en los artículos anteriores, concurra
alguna de las circunstancias señaladas en el artículo 104 las respectivas penas se aumentarán de una tercera
parte a la mitad.
COLOMBIA. ARTÍCULO 104 del Código Penal.CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION. (…) 4. Por precio,
promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil.
tan solo, por la carencia del elemento subjetivo exigido por algún sector de
la doctrina.
“Ejemplo 3: A perturba o interrumpe el servicio de culto religioso (§ 167) y hace

que los asistentes abandonen la iglesia al dar fuertes gritos de que se ha declarado
un gran incendio en el lugar. A había recibido esa información en la calle, pero
la había tomado erróneamente por una gamberrada en la que pretendía tomar
parte.”
El último ejemplo de ROXIN, aplicando los parámetros de solución

reseñados, conlleva a responsabilizar penalmente la conducta de “A” por
el delito de Impedimento y perturbacion de ceremonia religiosa previsto en
el artículo 202616 del CP sin importar que gracias a esa interrupción se
salvaron la vida de muchas personas. Por lo tanto, ante la carencia de
los presupuestos subjetivos de la eximente aplicable y que sería el estado
de necesidad justificante del art. 32 numeral 7 del CP, poco importaría
el cumplimiento de los requisitos objetivos que para tal ausencia de
responsabilidad se encuentran previstos.
Sin embargo, las consecuencias jurídicas mencionadas resultan dogmáticamente

incorrectas porque como bien lo pone de presente JAKOBS el reconocimiento
de un delito consumado implicaría: (1) permitirle a un tercero la posibilidad
de impedir la acción salvadora del sujeto que actúa con desconocimiento de
la justificante a través de una legítima defensa de terceros o por medio de un
estado de necesidad defensivo. Por lo tanto, desde dicha perspectiva cualquiera
estaría autorizado a impedir que la persona “X” salve a la familia que se está
ahogando con el gas evitando, por ejemplo, el lanzamiento de la piedra e
igualmente existiría autorización para detener a la esposa enojada, al paseante
“P” y el señor “A” en los ejemplos de ROXIN. Y (2) porque en lo atinente a los
efectos que tal postura tendría respecto a la teoría de la participación se verifica
que estos serían completamente inadecuados al fundamentar la responsabilidad
penal del cómplice que actuando con dolo de justificación prestara una ayuda de
616 COLOMBIA. ARTÍCULO 202 del Código Penal. IMPEDIMENTO Y PERTURBACION DE CEREMONIA
RELIGIOSA. El que perturbe o impida la celebración de ceremonia o función religiosa de cualquier culto permitido,
incurrirá en multa.
salvamento al autor cuyo comportamiento careciera justamente del elemento

subjetivo doctrinalmente exigido.
Empero, el profesor JAKOBS tampoco considera adecuada la solución de la

impunidad dado que “el autor realiza un comportamiento que defrauda expectativas
sin conocer el motivo bien fundado para la ejecución.”617 Por lo tanto, propone como
solución para dicha problemática la aplicación de la reglas de la tentativa y en
consecuencia punir la persona por delito frustrado, no consumado.
Por el contrario, la tesis de ROXIN apunta en otra dirección: no puede ser

conforme a Derecho o justificada una conducta que, sobre la base de la
representación del sujeto, constituye la realización de un delito por lo tanto
para aceptar la configuración efectiva de una justificante es en principio
suficiente que el sujeto actúe objetivamente en el marco de lo justificado y
subjetivamente con conocimiento de la situación justificante sin que se requiera
una intención o propósito particular, por cuanto en tal caso tiene dolo de hacer
algo objetivamente conforme a Derecho.
Ahora bien, si al sujeto le falta el elemento subjetivo de justificación (es decir,

si actúa objetivamente de forma correcta, pero desconociendo la situación de
justificación), entonces existirá una tentativa inidónea por la cual el sujeto no
responderá si penalmente la misma no se encuentra criminalizada. En dichos
casos se dice que se configura una tentativa inidónea porque “el resultado de
injusto objetivamente no se ha producido y el desvalor de la acción por sí solo
únicamente puede fundamentar una tentativa. Se trata aquí de una aplicación
directa y no sólo analógica de las reglas de la tentativa.”618
Esta última tesis de la tentativa inidónea y también la de JAKOBS de la reglas

generales previstas para toda tentativa como soluciones para los casos en los
cuales el autor actúa sin la concurrencia del conocimiento de la justificante
(elemento subjetivo mínimo exigido para el reconocimiento de la eximente)
es defendida ampliamente por múltiples autores alemanes tales como:
617 JAKOBS, Günther. Derecho Penal, parte general. Op., cit. p. 434
618 Ibid., p. 600.
STRATENWERTH619, ESER y BURKHARDT620, JESCHECK y WEIGEND621,

MAURACH & ZIPF622, entre otros.
Finalmente, se esgrime como solución puntual al desconocimiento de la situación

justificante la aplicación de una “eximente incompleta” por parte de profesores
españoles tales como Santiago MIR PUIG623, frente a lo cual se aplicaría la
diminuente prevista por el legislador para tales efectos.
Lo expuesto podría esquematizarse así:
Tabla 13. Tesis acerca de los elementos subjetivos en las causales de

justificación.
TESIS: Para el reconocimiento de una causal de justificación debe comprobarse la

concurrencia de elementos subjetivos adicionales a los presupuestos objetivos legalmente
exigidos
VARIANTES: Esos elementos subjetivos, según la teoría puntual, pueden ser: (1) el
conocimiento de los presupuestos objetivos de la justificante; (2) el animus o intención de
actuar justificadamente; o (3) la presencia de ambos ingredientes subjetivos
¿Cómo decidir los casos en los que los presupuestos objetivos de la justificante están
dados, pero no así los elementos subjetivos exigidos?
SOLUCIONES
Tesis: Castigar por delito Tesis: Castigar por tentativa Tesis: Castigar por delito
consumado inidónea, si el ordenamiento consumado pero con la
jurídico prevé sanción para tal correspondiente rebaja
forma de comportamiento prevista por el legislador para
las denominadas eximentes
incompletas
Fuente: propia.
619 STRATENWERTH: Op., cit. p. 266.

620 ESER & BURKHARDT. Op., cit. p. 238
621 JESCHECK y WEIGEND. Op., cit. p. 354
622 MAURACH & ZIPF. Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Op., cit. p. 434-435.
623 MIR PUIG. Derecho Penal, Parte General, Op., cit. p. 432 y 433.
3.2.2 Observaciones críticas a las tesis que exigen “elementos

subjetivos” para la configuración de las causales de justificación
y toma de postura al respecto.
Los argumentos por los cuales sería errada la tesis conforme la cual debe
exigirse la concurrencia de elementos subjetivos para la concesión de una causal
de justificación son los siguientes:
I. La violación del principio constitucional de proporcionalidad. Uno de

los límites del Derecho Penal es sin lugar a dudas la proporcionalidad en la
intervención punitiva del Estado o prohibición de exceso. Éste se satisface
cuando a su vez la medida restrictiva de la libertad estatal (criminalización
primaria, secundaria o terciaria) es idónea, necesaria y proporcional en
sentido estricto. La proporcionalidad en sentido estricto, mediante la
ponderación de intereses, ha sido entendida por la Corte Constitucional
colombiana, siguiendo de cerca la doctrina alemana de Robert ALEXY, entre
otros, como la obtención de mayores beneficios que sacrificios a partir de la
intervención estatal examinada624. Así las cosas, cabría preguntarnos si con
el castigo de una persona que salvó intereses superiores de la sociedad, el
Estado y el orden jurídico, tan solo porque desconocía su heroísmo, ¿permite
obtener más beneficios que sacrificios para la comunidad destinaria de las
normas jurídicas en general? ¿Es acaso adecuado castigar a quien con su actuar
mejora el estado de un bien jurídico? Sin lugar a dudas la respuesta tiene que
ser negativa para ambas preguntas porque con el castigo realizado al salvador
de bienes jurídicos no se estaría generando ningún beneficio a la sociedad
sino tan solo causando severas lesiones a los derechos fundamentales de las
personas destinatarias de las normas, además de que con ello se edificaría
una peligrosa norma que prohíbe salvar bienes jurídicos si no tienes la intención
de hacerlo o, al menos, el conocimiento de que lo haces; y ello sin lugar a dudas no
se compadece del principio de proporcionalidad en donde siempre habrá de
buscarse la maximización de intereses.
624 “(…) adicionalmente, se debe aplicar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto mediante el cual se
verifique que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre
otros principios y derechos constitucionales afectados por la misma.” Sentencia C-575 de 2009, Corte
Constitucional.
De esta forma, “toda acción típica que reporte mayor interés

que perjuicio al ordenamiento habrá de estar justificada; con
independencia de que el agente participe o no de dicho interés,
actúe o no con el ánimo de hacerlo jurídicamente, conozca o no
la situación, haya ponderado bien o mal los intereses, o no lo
haya hecho en absoluto; si la acción es beneficiosa, la conducta
debe quedar totalmente impune, pues es plenamente conforme a
derecho.”625
Por lo tanto, como a partir de cada causal de justificación se

logra maximizar un derecho fundamental, un bien jurídico o
interés jurídico valioso sería ilógico que por obtener un bien con
su actuar el sujeto, se causara un mal al autor del mismo tan solo
porque no gustó su actitud interna. Así las cosas, tomando como
base el beneficio que traerían consigo cada una de las causales
de justificación reguladas normativamente por el ordenamiento
jurídico colombiano se tendrían los siguientes:
a. El consentimiento, art. 32.2 CP: El fundamento jurídico por el cual el

consentimiento excluye la responsabilidad penal se encuentra en
la maximización de las libertades de los hombres. En esencia, los bienes
jurídicos que me pertenecen pueden ser administrados como yo lo
desee por cuanto “todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de
su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de
los demás y el orden jurídico” (art. 16 de la Constitución Política). Por
ende, como la Constitución Política, según el preámbulo de esta
se edificó “con el fin de (…) asegurar a sus integrantes (…) la libertad”
por cuanto son “fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad
de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”
y “las autoridades de la República están instituidas para proteger a
todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias, y demás derechos y libertades” (art. 2 de la Constitución
Política), el beneficio que se obtendría con la materialización
625 CARBONELL, Juan Carlos. La justificación penal, fundamento, naturaleza y fuentes. Madrid: Edersa,
1982. p. 107.
del consentimiento como ausencia de responsabilidad sería la

materialización de las libertades de los hombres, el respeto de su
autonomía personal y la maximización de la dignidad humana.
b. El estricto cumplimiento de un deber legal, art. 32.3 CP: El fundamento

jurídico para eximir de responsabilidad cuando se actúa en
estricto cumplimiento de un deber legal se encuentra en el interés
preponderante en virtud del cual se hace prevalecer el bien jurídico
protegido de mayor jerarquía que subyace a la obligación impuesta
por el deber legal o constitucionalmente reconocido. Evidentemente,
si los deberes jurídicos enfrentados llegan a ser de igual jerarquía
(por cuanto los bienes jurídicos protegidos terminen siendo los
mismos o equivalentes) la situación habrá de resolverse, quizás, por
aplicación de un estado de necesidad exculpante, mas no por esta
vía. En ese orden de ideas, el beneficio que con el reconocimiento
de esta ausencia de responsabilidad se logra es sin lugar a dudas
la protección del orden jurídico y la maximización de los
derechos que sean efectivamente materializados en virtud del
cumplimiento del deber respectivo.
c. El cumplimiento de una orden legítima, art. 32.4 CP: Teniendo en cuenta

que el cumplimiento de una orden legítima es una modalidad del “estricto
cumplimiento de un deber legal”, las consideraciones realizadas en el
anterior ítem aplicarían para este. Pero adicionalmente, se pueden
agregar como beneficios que se obtienen con la consagración de
esta eximente de responsabilidad el buen funcionamiento de la
Administración Pública626, naturalmente jerarquizada, que sin la
existencia de esa posibilidad jurídica conllevaría la paralización del
aparato estatal y, por lo tanto, también, de la materialización de
Derechos que a través del Estado puede ser lograda.
d. El ejercicio de un cargo público, art. 32.5: Trae consigo los mismos

beneficios expuestos para los dos anteriores ítems.
626 MIR PUIG. Op. cit. p. 510.

e. El ejercicio de un derecho, art. 32.5: Encuentra su fundamento en el

interés preponderante que subyace en el derecho protegido que termina
ejerciendo su titular. Por lo tanto, el beneficio sería justamente la
prevalencia de aquel derecho de superior jerarquía al sacrificado en
virtud del cual es posible eximir de responsabilidad.
f. El ejercicio de una actividad lícita, art. 32.5: Esta causal de ausencia

de responsabilidad encuentra claramente su fundamento en el
interés preponderante pues permite obtener como beneficio la
materialización del siguiente derecho consagrado en la Constitución
Política colombiana, artículo 26: “Toda persona es libre de escoger
profesión u oficio” y, en consecuencia, también de ejercerla.
g. La legítima defensa, art. 32.6: Actualmente el fundamento de la

legítima defensa se encuentra en la consideración de doble vía
social e individual, según la cual dicha circunstancia debe eximir de
responsabilidad en virtud de la necesidad de defensa del orden jurídico
y la necesidad de defensa de los bienes jurídicos subjetivos injustamente
agredidos627. Por lo tanto, gracias a esta ausencia de responsabilidad el
beneficio obtenido sería la prevalencia del derecho defendido frente
al derecho sacrificado en virtud de la injusta agresión desplegada.
h. El estado de necesidad justificante, art. 32.7: El fundamento jurídico de

esta justificante se encuentra, naturalmente, en el reconocimiento
de un interés preponderante por cuanto, en últimas, lo que se hace es
lograr que prevalezca un bien jurídico de mayor jerarquía sobre otro,
razón por la cual el beneficio que con esta eximente se obtendría
sería claramente la maximización del derecho protegido.
En consecuencia, coincido completamente con Maximiliano RUSCONI

cuando afirma (aunque utilizando para soportar su conclusión la teoría de la
imputación objetiva y particularmente la disminución del riesgo) que “estos
ejemplos brindan una guía hermenéutica para los casos de justificación
627 VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal, Parte General. Op., cit. p. 756-757
meramente objetiva: la mejora del mundo no puede constituirse bajo

ningún presupuesto en un ilícito. Se trata sin dudas de un enjuiciamiento ex
post, pero, ¡ojalá todo el mundo actúe descuidadamente o sin saberlo a favor de
los bienes y dirigiendo su actuación a la alternativa más racional!”628
II. La vulneración de los principios de exclusiva protección de bienes

jurídicos, lesividad y acto. Una de las principales consecuencias de asumir
la Teoría del Bien Jurídico en un Estado Social de Derecho es la prohibición
de criminalizar las simples inmoralidades por cuanto el Derecho Penal, ajeno
a cualquier visión paternalista y clerical, no puede ser un instrumento del
poder punitivo a través del cual se impongan una visión particular del
mundo puesto que con ello se anularía la libertad de pensamiento, el libre
desarrollo de la personalidad y la dignidad misma de las personas.
Asociada a esta visión laica y liberal del Derecho Penal ha sido la postura
esgrimida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal al plantear
la separación tajante entre el Derecho y la Moral mediante la incorporación a
nuestro ordenamiento jurídico del principio de exclusiva protección de bienes
jurídicos, lesividad y la equiparación de estos con la versión anglosajona de
dichos principios bajo la denominación inglesa del harm principle:
Bajo los presupuestos de la concepción de MILL, no pueden

castigarse legítimamente conductas que únicamente conllevan una
lesión para uno mismo, ni tampoco puede justificarse el castigo de
una conducta únicamente en virtud de su inmoralidad (…)
Este principio, propio del derecho penal ilustrado, no solo está

íntimamente ligado a otros de la misma índole (como los de
necesidad, proporcionalidad, mínima intervención, separación
entre derecho y moral, subsidiariedad y naturaleza fragmentaria),
sino que también le otorga un sentido crítico a la teoría del bien
jurídico, e incluso habilita en el derecho penal la misión de amparo
exclusivo de los mismos.629
628 RUSCONI, Maximiliano. Derecho Penal, Parte General. Op., cit. p. 514.
629 COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia no. 31362, 13 de mayo de 2009. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca.
Desde esta perspectiva, es absolutamente claro que al buscar penalizar un

acto objetivamente justificado con el cual se logró la prevalencia del derecho
o la mejora en la situación de un bien jurídicamente tutelado, se estarían
vulnerando los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos y
lesividad por cuanto se castigaría al sujeto con base únicamente en la actitud,
si se quiere inmoral o perversa del autor y no teniendo en cuenta la real
protección de bienes jurídicos materializadas con la actuación del agente.
Esto a su vez vulneraría el principio del acto por cuanto a diferencia del
Derecho Penal de Autor, la regla básica de esta norma constitucional
consiste en que al sujeto se le debe castigar por lo que hace, no por lo que es, sus
gustos, preferencias o personalidad. Sin embargo, al punir el comportamiento
del sujeto que actuó en una situación de legítima defensa o estado de
necesidad justificante, pero desconociendo que lo hacía, se estaría llevando
a cabo una sanción penal por la mera personalidad perversa del autor,
vulnerándose además la dignidad humana del sujeto si el argumento
adicional para justificar el castigo fuese enviar un mensaje a la sociedad y
según el cual al Estado no le gustan las personas malas e inmorales pues se
instrumentalizaría al individuo al anular la posibilidad de ser considerado
éste como un fin en sí mismo y nunca como un medio para la materialización
de los fines del Estado.
Al respecto ha expresado el profesor Carlos Santiago NINO:
“Las justificaciones en un derecho penal liberal deben estar

despojadas de referencias de índole subjetiva, puesto que las
situaciones que los preceptos que ese derecho debe buscar prevenir
son aquellas que son disvaliosas por afectar a otros individuos y no
por presentar rasgos anímicos del agente, que reflejan un carácter
moral defectuoso.”630
Por el mismo sentido, y de forma extremadamente lúcida, nos dicen

RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ la exigencia de elementos
630 NINO, Carlos Santiago. La legítima defensa. Buenos Aires: Astrea, 1982, p. 184
subjetivos de cualquier índole para el reconocimiento de una causal de

justificación implicaría que el ordenamiento jurídico cumpliera la misión
que tiene encomendada por cuanto la punición de los hechos ya no
dependería del comportamiento externo del sujeto “sino de sus íntimas
motivaciones: dejaría de ser derecho para convertirse en una religión; los
tribunales no serían sala de justicia sino confesionarios.”631
Adicionalmente, en Colombia, el maestro Juan FERNÁNDEZ

CARRASQUILLA ha enseñado que “la ley puede, sin embargo, condicionar
las causas de justificación a determinadas actitudes subjetivas, pero suele
considerarse que ello representa en general al menos el peligro de una
‘etización’ poco conveniente del Derecho, que tendería de este modo a
confundir licitud moral con licitud jurídica.”632
III. La vulneración del principio de culpabilidad: En virtud del principio

de culpabilidad y del acto cogitationis poenam nemo patitur; es decir, el
pensamiento no delinque. Lastimosamente, una regla tan clara como
esta, parecen olvidar los defensores de la criminalización de los actos
objetivamente justificados, pero carentes del elemento subjetivo por ellos
exigido, pues en últimas no se castigaría el sujeto por lo que hizo (dado que
fue bueno) sino porque pensó que su actuación era malvada.
Así pues,
la sanción de los cogitationis ha sido siempre colocada por el

derecho penal liberal como ejemplo del control penal autoritario.
Sin embargo, la exigencia de un tipo subjetivo de la justificación es,
posiblemente, en términos de los requisitos propio de un derecho
penal respetuoso del Estado de derecho, mucho peor. (…) Más
claro: la habilitación del poder penal y la calificación de un acto
como antijurídico, cada vez que no se presente el dato subjetivo
del conocimiento y la voluntad de actuar en el marco del permiso,
631 RODRÍGUEZ DEVESA, José & SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho penal español, Parte General.
Madrid: Dykinson, 1995, p. 504
632 FERNÁNDEZ CARRAQUILLA, Juan. Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Op., cit. p. 499.
no es otra cosa que el castigo vinculado, no ya a aquello interno

que ha surgido en el autor, sino a la ausencia de un pensamiento
que debió surgir y no surgió.633
IV. Dificultades dogmáticas que impiden tener como correcta la punición

de actuaciones objetivamente justificantes pero carentes del elemento
subjetivo exigido:
a. Como se mencionó en el anterior acápite citando a JAKOBS, la teoría de

la consumación, pero igualmente esto aplica para la tesis de la tentativa
inidónea punible, conllevaría a que fuera posible la interrupción de un
curso salvador por parte de un tercero privilegiando así la lesión del bien
jurídico que merecía y debía ser salvado por una postura meramente
subjetivista.
b. Debería penalizarse al partícipe que conoce la situación que hace

procedente la justificante, tan solo porque el autor actúa sin la presencia
del elemento subjetivo exigido para el reconocimiento de la eximente
de responsabilidad.
c. No habría una solución dogmáticamente aceptable para el agente

que actúe realmente con tentativa, puesto que si el delito consumado
objetivamente justificado, pero carente de la subjetividad exigida,
se castiga como una acción tentada, ¿qué hacer con quien, por
circunstancias ajenas a su voluntad, no logra consumar realmente
la conducta objetivamente justificada? Acaso, podría pensarse ¿una
tentativa de la tentativa?
d. Todas las causales de justificación son, en últimas, el ejercicio de

un derecho particular cuyo precepto permisivo lo único que hace es
confirmar un particular ámbito de libertad y “nadie tiene por qué
conocer en qué circunstancias actúa cuando está ejerciendo un derecho,
pues el ejercicio de derechos no depende de que el titular sepa o no sepa
633 RUSCONI, Maximiliano. Derecho Penal, Parte General. Op., cit. p. 521.
lo que está haciendo.”634 De esta manera, quien actúa objetivamente

en una causal de justificación, pero cree que está cometiendo un
delito tan solo incurriría en un delito putativo, imaginario o imposible y
dogmáticamente el delito imposible no es punible.
De acuerdo al profesor colombiano Juan FERNÁNDEZ CARRASQUILLA quien

expresa sobre el tema lo siguiente: “Las justificaciones, además, no son ‘motivos’
del autor, sino circunstancias de su hecho que tienen que darse objetivamente,
esto es, en la realidad social de la conducta. No dependen, pues, de los móviles
o fines perseguidos por el agente, sino del contexto, las circunstancias y el
modo de la acción.”635
En Colombia, si se examinan cada una de las ausencias de responsabilidad,

se verifica que ninguna de ellas consagra la concurrencia de un aspecto
subjetivo para su reconocimiento y si bien es cierto utilizan las preposiciones
obrar “en” y obrar “por” en su sentido gramatical estas palabras no tienen una
acepción finalística, sino puramente objetiva. Así pues, cuando el artículo 32
del Código Penal nos dice que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando
el sujeto obre “en” estricto cumplimiento de un deber legal (numeral 3), “en”
cumplimiento de una orden legítima (numeral 4) en legítimo ejercicio de un
derecho, de una actividad lícita o de un cargo público (numeral 5), según el
Diccionario de la Real Academia Española en su primera acepción lo que está
queriendo decir es denotar con ello es “en qué lugar, tiempo o modo se realiza lo
expresado por el verbo a que se refiere.”
Igualmente, cuando el artículo 32 del CP dice que no existirá responsabilidad

penal cuando el sujeto obre “por” la necesidad de proteger un derecho contra
injusta agresión (numeral 6) o “por” la necesidad de proteger un derecho de
un peligro actual o inminente (numeral 7) lo que lingüísticamente ello significa
según el Diccionario de la Real Academia Española es la enunciación del “modo
de ejecutar algo” (acorde con la 9 acepción de la preposición “por”).
634 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; TENORIO TAGLE, Fernando; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro.
Manual de Derecho Penal Mexicano. México: Editorial Porrúa, 2013. p. 450.
635 FERNÁNDEZ. Op., cit. p. 499.
Desde esta perspectiva, las causales de justificación requerirían en Colombia

para su reconocimiento únicamente la concurrencia de los presupuestos
objetivos legalmente consagrados en el Código Penal.
3.2.3 Concepto y criterios de determinación del Riesgo Permitido y su

relación con las causales de justificación.
3.2.3.1 El riesgo permitido en la perspectiva de JAKOBS: “No forma parte del rol
de cualquier ciudadano que elimine cualquier riesgo de lesión de otro. Existe
un riesgo permitido.”636Como es bien sabido la sociedad debe constituirse de
tal forma que sea viable la constante interacción de las personas, ya que de
lo contrario sucumbiría. Por ello, sería ilógico que su estructura se basara en
un conjunto de prohibiciones cuyas directrices imposibilitaran la realización
de todo comportamiento social. Así que, aunque obvio resulta afirmar que
el contacto societario entraña necesariamente un riesgo, esto no puede
llevar al Derecho ipso facto a crear muros de contención en los procesos de
intersubjetividad.
En ese sentido, como no es posible una sociedad sin riesgos y tampoco

renunciar a la sociedad para pasar a un estado primitivo de naturaleza, tampoco
será coherente ni posible plantear una garantización normativa de ausencia
total de riesgos, sino que necesariamente habrá que tolerar muchos de ellos,
excluir otros tantos e irremediablemente tener presente la existencia de los
denominados riesgos permitidos si lo que queremos es el desenvolvimiento
cabal y posible de una sociedad en ascenso evolutivo. De esta manera un
comportamiento que genere riesgo permitido es considerado por la sociedad
como normal, al haber sido aceptada naturalmente su configuración, lo que
hace innecesaria su justificación, pero si excluye de entrada la tipicidad.
Pero también es necesario resaltar que lo permitido se rige esencialmente por

la configuración social generada a lo largo de los años, y no automáticamente
por el cálculo que pueda arrojar la equiparación de costes y beneficios, sin que
636 JAKOBS, Günther, Imputación objetiva, Op., cit. p. 32.

ello implique llevarnos a los terrenos amplios de la adecuación social. Ahora en

cuanto a los límites de lo que está dentro de dicho riesgo permitido, baste con
decir que, si la ley prohíbe una conducta como abstractamente peligrosa, tal
comportamiento entraña, en condiciones normales, un riesgo no permitido.
Como ejemplos de riesgos permitidos tenemos: el tráfico aéreo, automovilístico,
la natación, etc.
Así mismo, es importante aclarar que un comportamiento que genera un riesgo

permitido es socialmente adecuado, no porque se tolere en el caso concreto dado
el contexto en el que se encuentra, sino porque esa configuración es aceptada
de un modo natural637. Desde esa óptica, afirma JAKOBS los comportamientos
que crean un peligro normativamente aceptado no son conductas amparadas
por una causal de justificación, sino que en realidad carecen de tipicidad.
En los ámbitos de desarrollo social en los que el riesgo permitido no posee

determinación jurídica precisa, explica el profesor alemán, que lo definitivo será
entonces el margen estandarizado de una persona prudente que pertenezca
al contorno vital correspondiente, ayudando de igual manera a fundamentar
dichos márgenes de permisibilidad la ausencia de regulación civil, porque sería
incoherente “querer intervenir a través del Derecho Penal en un ámbito en el que la
víctima ni siquiera puede exigir la reparación civil del daño”638.
I. Fundamentación y ubicación dogmática del riesgo permitido
En cuanto a la fundamentación requerida para que un riesgo permitido sea

considerado como tal según JAKOBS existen tres fundamentos:
a. Viabilidad determinada a partir de la ponderación de intereses: Es indiscutible

que la fundamentación del riesgo permitido en cuanto a la ponderación
de intereses se encuentra muy cercana al estado de necesidad. Inclusive
al igual que éste sólo podrá tener lugar cuando además de la evaluación
respecto de la magnitud del riesgo, sea ponderable la utilidad y el perjuicio,
637 Ibid., p 51.

638 Ibid., p. 56
con arreglo a baremos jurídicos (es decir, a intereses jurídicamente

reconocidos o no reconocidos). Por eso, en palabras de JAKOBS, “el
riesgo permitido tampoco se puede obtener teniendo en cuenta sólo un
patrón técnico; el patrón técnico determina lo que es usual o también lo
preferible, pero no resuelve el problema de la valoración”639.
b. Legitimación histórica: En gran parte de los riesgos reconocidos en la

actualidad como permitidos no se ha llevado a cabo una tasación que
permita obtener un saldo de coste-utilidad a pesar inclusive de contar con
pronósticos exactos sobre la magnitud del riesgo y cifras más o menos
precisas en torno los factores de riesgo y su nivel de peligrosidad. Sin
embargo, tales riesgos, y pese a lo anterior, son considerados sin lugar a
dudas “riesgos permitidos” pero no tanto por la ponderación de intereses
sino por una especie legitimación histórica. Y esto ocurre porque:
el Derecho penal no tiene que proteger un arsenal de bienes

en reposo, ni únicamente maximizar los bienes, sino que
tiene que estabilizar expectativas en relación determinados
modos de comportamiento. Cuando una conducta
ciertamente daña bienes, pero sin embargo no defrauda
expectativas, porque su aceptación se ha convertido en
costumbre, esto sólo constituirá una contradicción si la
seguridad de los bienes se considera policialmente.640
c. Indeterminación de las víctimas potenciales o determinación vaga de

las mismas: los riesgos permitidos sólo se toleran cuando la víctima
potencial está por mucho concretada de manera muy vaga; porque de lo
contrario, las personas tendrían un motivo para lamentarse por haberles
correspondido una parte desproporcionadamente alta de las desventajas
(y correlativamente baja en las ventajas) frente la libertad general de
acción.
639 JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Op., cit. p.
243.
640 Ibid., p. 244.
Ahora en cuanto a la ubicación dogmática del riesgo permitido, dada las

similitudes que puede llegar a tener con el Estado de necesidad justificante,
explica JAKOBS que indudablemente el riesgo permitido genera la exclusión
del tipo penal, mientras que el estado de necesidad justifica la conducta
desencadenada. Y ello es así porque en el primero jamás se crea un riesgo
jurídicamente desaprobado que vendría a ser el presupuesto de tipicidad
objetiva, mientras que en el segundo hay, en efecto, una conducta desaprobada
por el ordenamiento jurídico pero justificado por las condiciones especiales
en que se desarrolla el caso. No es posible, sin embargo, estar de acuerdo
con esta postura, pues como se explicará más adelante el estado de necesidad
justificante es en realidad también un riesgo permitido.
II. Configuración del riesgo permitido
El riesgo permitido se encuentra configurado desde la perspectiva de JAKOBS

a partir de unas máximas de valoración que serían las siguientes:
a. Los riesgos que comporta el contacto social están permitidos por cuanto
ellos forman parte de lo que se denomina “un riesgo mínimo permitido”,
el cual es necesario para viabilizar la interacción de los seres humanos
dentro de una sociedad. Ejemplo de ello sería una persona que de manera
aparente se encuentra sana y por lo tanto se le permite relacionarse con
sus congéneres, aun cuando quizás y de manera imperceptible tuviera una
enfermedad altamente contagiosa. De no ser así, no podría darse ningún
tipo de comunidad ya que siempre temeríamos el contacto con los demás.
En tal sentido, el contacto social per se trae aparejados cientos de riesgos,
pero los mismos son permitidos por cuanto hacen parte de ese mínimo
requerido para construir sociedad.
b. Las prohibiciones de ciertos comportamientos por parte del legislador no

pueden constituir bajo ninguna circunstancia un riesgo permitido, ya que
precisamente uno de los parámetros utilizados ex post para la determinación
de lo “permitido” o “desaprobado” es la conformidad o no de la conducta con
las normas expresas de prohibición.
c. Así mismo están también las regulaciones de ámbitos vitales peligrosos

a través de leyes, reglas del arte, normas técnicas y otros sistemas de
normativización no formales. Sin embargo habrá que tenerse en cuenta

que “lo prohibido por estas normas no es más que un indicio de la naturaleza no
permitida del riesgo, pues el consenso de una asociación de expertos ciertamente
es experiencia cendrada, pero al contrario que la ley, no contiene valoración
vinculante alguna”641.
En materia de riesgos no es válido considerar que lo no excluido se encuentra

permitido, dado que no hay una fracción de autorización del riesgo determinada
expresamente en términos numéricos o estadísticos.
Es conforme a dichos parámetros que se valora jurídicamente el riesgo dado

y pueden trazarse una serie de líneas delimitadoras de lo que se considera
permitido o desaprobado para entonces elaborar el juicio de tipicidad objetiva
requerido. Al respecto JAKOBS señala:
“En el riesgo permitido importa que determinadas acciones, ya

por su forma, no suponen defraudación de expectativas, porque
su aceptación es necesaria, o al menos usual, para mantener
la posibilidad del contacto social. La concreción de las referidas
acciones, en esta función del riesgo permitido, debe llevarse a
cabo ex ante, dado que la aceptación no depende de la ausencia de
resultado, sino de la forma de la acción”642.
Y eso resulta coherente con el hecho de que precisamente el riesgo permitido

es una institución edificada para la interpretación de los comportamientos
desplegados, sin que realmente importe en estricto sentido el resultado final
acaecido.
III. Los conocimientos especiales y el riesgo permitido
En cuanto a la solución de casos difíciles donde existe un “saber especial” en el

autor habrá que distinguirse lo siguiente:
641 Ibid., p. 249.

642 Ibid., p. 250.
a. En tratándose de responsabilidad por organización, el rol del autor se definirá

siempre de manera negativa, existiendo por ende el deber de éste de evitar
la ocurrencia de daños. No obstante, si el agente con su comportamiento no
le acarrea a la víctima ningún tipo de riesgo especial, ella no podrá entonces
exigirle a él la activación sus capacidades especiales. Ejemplo:
“Un ingeniero que quiere adquirir un coche usado y por sus

conocimientos técnicos especiales se da cuenta en el viaje de
prueba de que los frenos del automóvil no van a tardar en fallar,
no comete ni homicidio ni lesiones si devuelve el coche (¡hacer!)
sin avisar el defecto”643.
b. La configuración del rol se ampliará cuando el autor es garante del dominio

del algún riesgo especial, perteneciéndole a dicho rol todo lo que sea
necesario para conseguir que no sobrevenga un resultado. Ejemplo:
“Si un conductor, al sacar un juguete que se le ha caído a su hijo debajo

del vehículo, ve que se le está derramando el líquido de frenos, esto no lo
ve sólo en su papel de padre sino también en el de conductor (así como a
él todo tercero que le comunica el suceso crítico le obliga a situarse en el
papel del conductor y por eso, como competente juzgador, se le dota del
conocimiento de este suceso)”644.
c. En los casos de responsabilidad institucional los límites del rol se definen,

no de manera negativa, sino a través de las interacciones propias de la
institución a la cual se haga referencia. Por ejemplo, la confianza que los
hijos depositan en sus padres y que exigen de estos un mayor cuidado.
d. Los conocimientos especiales quedan incorporados en el rol cuando primero

el autor los introduce por su propia iniciativa en la relación surgida con la
víctima o segundo cuando los emplea para perjudicar la víctima.
Se comienza a analizar estas situaciones apenas enunciadas de forma un poco

más detallada, según la perspectiva de JAKOBS y a manera de reglas:
643 Ibid., 252.

644 Ibid.
• Se excluirá la imputación cuando el autor ostente un rol general y haga

uso de sus conocimientos generales, aunque posea por azar algún
conocimiento especial. Esto se explica porque a un rol general sólo
pueden corresponderle conocimientos generales. A título de ejemplo
se presenta el caso del estudiante de biología que al mismo tiempo es
camarero, y debiendo servir una ensalada a un cliente reconoce que
esta lleva una planta mortalmente venenosa, en virtud de un reciente
ensayo que había realizado sobre dicho vegetal, e impasible la entrega
a su destinatario. En tal hipótesis JAKOBS considera que se excluye la
Imputación Objetiva del Comportamiento porque no hace parte del rol
general de camarero el conocer de los componentes y características
de las comidas que presenta, sino tan sólo entregarlas, lo que por
supuesto no exime de la configuración del tipo penal de omisión de
socorro. No obstante, esta tesis no puede ser compartida ya que resulta
imposible considerar como un riesgo permitido el servir platos con
hongos envenenados a los clientes de un restaurante.
• No se excluirá la imputación cuando el autor que ostenta un rol general

hace uso de algún conocimiento especial porque queda automáticamente
incorporado dicho conocimiento a su rol. En ese sentido, si quiere
evitar responsabilidad, se tiene que comportar como si desconociera
de la mortalidad de la ensalada. Como ejemplo para este punto baste
incluirle una variante al anterior caso: el estudiante toma la planta
venenosa de la ensalada y la sirve a su tío de América con el deseo de
que muera.
• No se excluirá la imputación cuando se trate de roles basados en organización

porque el titular del rol no se presenta como un sujeto cualquiera,
sino que tiene que hacer todo lo que sea necesario, ya que introduce
un riesgo especial. Al respecto digamos que las personas configuran
el mundo externo tomando la realidad y moldeándola, estructurando
y desestructurando, quitando o agregando partes de otras realidades
o forjando engranajes nuevos para poder recrearse en el universo
fáctico que consideran más parecido a la maqueta idealizada de sus
aspiraciones. Pero toda esa libertad de configuración tiene límites
que no pueden ser obviados porque ello conllevaría una inevitable
defraudación de expectativas normativas, que, por ser parte del sistema

social, son superiores al ser humano considerado individualmente. Así
que dicho límite al ser sobrepasado fundamenta automáticamente la
responsabilidad del autor, y en caso de que se introduzca algún tipo
de riesgo cualquiera al ámbito de una organización propia, todo el
espectro perceptivo del autor pertenecerá a su rol de funcionalidad
social. Verbigracia, si el encargado de un material radiactivo observa
en su paseo dominical que algo no está bien en relación con dicho
material del edificio donde se almacena, deberá acudir inmediatamente
a solucionar el inconveniente presentado, ya que dada su calidad de
garante para la evitación de daños especiales podrá hacérsele exigible a
ese titular del rol basado en organización, la obligación de guardar un
cuidado mayor al comúnmente demandado.
• Los deberes institucionales quedan intactos porque de acuerdo con la visión

esencial de la institución y su proyección normativa en la sociedad, es
que podrá determinarse el margen de imputabilidad posible. Así por
ejemplo “hasta qué punto los padres (…) han de hacer entrar en juego
sus conocimientos especiales para la protección de sus hijos se ha
de decidir atendiendo a la concepción que la sociedad tenga de esta
institución”.645
Así las cosas, cuando el resultado lesivo sea producto de un riesgo permitido
se excluirá la imputación porque el mismo acaeció como consecuencia del
infortunio y no por la configuración de un injusto. “Los límites de lo que está
dentro del riesgo permitido se pueden trazar en parte con exactitud: si la ley
prohíbe una conducta como abstractamente peligrosa, tal comportamiento
entraña, en condiciones normales un riesgo no permitido.”646 Y en cuanto a
los conocimientos especiales se tendrá entonces de manera sintética que: 1º Se
excluirá la imputación cuando el autor ostente un rol general y haga uso de sus
conocimientos generales aunque posea por azar algún conocimiento especial;
2° No se excluirá la imputación cuando el autor que ostenta un rol general
645 JAKOBS, Günther, La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones jurídico-
penales del “riesgo permitido”, la “prohibición de regreso” y el “principio de confianza” Op. cit., p. 215.
646 Ibid., p. 213.
hace uso de algún conocimiento especial porque queda automáticamente

incorporado dicho conocimiento a su rol; 3° No se excluirá la imputación
cuando se trate de roles basados en organización porque el titular del rol no
se presenta como un sujeto cualquiera, sino que tiene que hacer todo lo que
sea necesario, ya que introduce un riesgo especial y 4° En cuanto a los deberes
institucionales estos permanecen intactos y por ende los sujetos que asuman
roles dentro de instituciones sociales habrán de incluir dentro de su rol los
conocimientos especiales que sirvan para la evitación del resultado.
3.2.3.2 La relación entre el riesgo permitido y las causales de justificación.

El riesgo permitido ha sido incluido como una especie de “ausencia de
responsabilidad” por todos los autores; es decir, sin importar de la corriente
que se trate los tratadistas del Derecho Penal lo han incluido como un factor
negativo de responsabilidad. Sin embargo, su ubicación en la teoría del delito
ha variado (aun cuando mayoritariamente se considera hoy por hoy parte
integrante de la imputación objetiva):
Tabla 14. Ubicación del riesgo permitido en el esquema del delito.

647648
UBICACIÓN DEL RIESGO PERMITIDO EN EL ESQUEMA DEL DELITO

1. Excluye la 2. Es una causal 3. Es una causal 4. Es una causal
tipicidad genérica de específica e excluyente de
justificación (sirve independiente de culpabilidad
de fundamento justificación
para varias
justificantes)
Representantes: Representantes: Representantes (citados Representantes
• Ángel TORÍO • JESCHECK & por REYES ALVARADO (citados por CORCOY
LÓPEZ647 WEIGEND pág. 100): BIDASOLO pág.
• Claus ROXIN (no • Jürgen • Hans Joachim HIRSCH 297):
obstante él también WOLTER648 • MAURACH & ZIPF • D. KIENAPFERL
habla de causas de • Erich SAMSON • H. ROEDER
justificación • Eberhard
SCHMIDHÄUSER
647 TORÍO LÓPEZ, Angel. El deber objetivo de cuidado en los delitos culposos. Anuario de derecho penal y
ciencias penales, ISSN 0210-3001, Tomo 27, Fasc/Mes 1, 1974, págs. 25-60
648 WOLTER, Jürgen. Imputación objetiva y personal a título de injusto. A la vez, una contribución al estudio
de la aberratio ictus. Pág. 127 en: SCHÜNEMANN, Bernd (Comp.). El sistema moderno del derecho penal.
Cuestiones fundamentales. Buenos Aires: Editorial B de F, 2012
derivadas de un • Günter
riesgo permitido) STRATENWERTH
• Günther JAKOBS • Harro OTTO
• Yesid REYES
ALVARADO649
• Bernd
SCHÜNEMANN650
5. Riesgo permitido “saltarín”651; es decir, son posibles todas las orientaciones sistemáticas
• Mirentxu CORCOY BIDASOLO (citados por él pág. 297)
• Jürgen BAUMANN
• BOCKELMANN
• Diego-Manuel LUZÓN PEÑA652 (para quien sólo puede dar lugar a atipicidad o justificación)
• Enrique BACIGALUPO653
649650651652653
Fuente: propia.
En torno a las posturas de JESCHECK/WEIGEND y MAURACH/ZIPF es

importante aclarar que ambos consideran lo siguiente:
• Que la adecuación social es diferente del riesgo permitido y no simplemente

una modalidad de éste.
• Desde esa perspectiva la adecuación social excluye la tipicidad, mientras

que el riesgo permitido excluye la antijuridicidad.
• Sin embargo, la diferencia estaría en que para los primeros es una

causal genérica de justificación, mientras que para los segundos una
causal autónoma según se puso de presente en la anterior tabla.
Así mismo, y en general se han consolidado una serie de diferencias entre el

riesgo permitido y las causales de justificación que pueden ser agrupadas de la
siguiente manera:
649 Imputación objetiva. Op. Cit. Pág. 101

650 Consideraciones sobre la teoría de la imputación objetiva. Op. Cit. 19 y ss
651 Obviamente ningún autor usa una expresión tan poco seria, para una postura… tan seria
652 Op. cit. pág. 566
653 Sólo en BACIGALUPO, Enrique. La imputación objetiva. En: Revista del Colegio de Abogados Penalistas
de Caldas, Manizales, Litografía Cafetera, S.A., 1992.
Tabla 15. Diferencias entre el riesgo permitido y las causales de justificación.
RIESGO PERMITIDO CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN

1. Se refiere a acciones que no son 1. Son acciones lesivas de la interacción social
lesivas de la interacción social (REYES (REYES ALVARADO).
ALVARADO654).
2. Se trata de una permisión general de 2. Son excepcionales motivos que hacen
conductas sin importar el contexto en el socialmente admisible una conducta pero
que ocurren (JAKOBS655). dependiendo del contexto en el que ocurren y
no de forma abstracta o general (JAKOBS).
3. Existe en virtud de una ponderación 3. Se precisa en las causas de justificación (como
de intereses que se hace lege ferenda, el estado de necesidad) de una ponderación de
viabilizando ciertos comportamientos de intereses en el caso concreto que puede llevar a
forma general (independientemente del diferentes resultados (ROXIN).
caso concreto) (ROXIN656).
4. Actuar conforme se espera (REYES 4. Actuar contrario a como se espera, tolerado en
ALVARADO657) casos excepcionales (REYES ALVARADO)
654655656657
Fuente: propia.
Sin embargo, hay tres posturas minoritarias se consideran parcialmente

correctas y en cuanto su fundamento, pero no en lo relativo a su sistematización
final. Sobre ellas Jesús María SILVA SÁNCHEZ ha realizado en tres lugares658
un lúcido agrupamiento de tales teorías las cuales pueden ser resumidas de la
siguiente manera:
I. Una de ellas considera que si se presenta una causal de justificación no

se genera lesión (lesividad) al bien jurídicamente tutelado, fundamentando
desde tal óptica la falta de imputación objetiva del resultado (la siguen al
parecer RENZIKOWSKI, SILVA SÁNCHEZ y RODRÍGUEZ MOURULLO).
654 Op. Cit. Pág. 104.

655 Su Manual, op. Cit. Pág. 246
656 Su Manual, op. Cit. Pág. 371
657 REYES ALVARADO, Yesid. El archivo de la investigación por atipicidad objetiva. En: Revista Derecho
Penal N°:49, OCT.-DIC./2014, PÁGS. 5-36
658 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Imputación objetiva y causas de justificación. Un (mero) intento
de distinguir. En: Revista de Derecho Penal Contemporáneo, Editorial Legis. Jul.-Sep, 2015. no. 52.;
Interrupción de cursos salvadores ajenos dentro de la propia esfera de organización: un problema de
justificación. En: ARAQUE, Diego (Coordinador Académico). Estudios de Derecho Penal. Libro homenaje
a Juan Fernández Carrasquilla. Medellín: Sello Editorial de la Universidad de Medellín, 2015. p. 1111;
Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. Buenos Aires: Editorial B de F, 2012.
II. Otro sector doctrinal considera que ciertas causales de justificación deben
serle imputadas a la esfera de organización del agresor (como en los casos
de legítima defensa), lo que conlleva a que tales circunstancias muten en
verdaderas causales de atipicidad objetiva (la siguen JÄGER).
III. Finalmente, otra postura asegura que en ciertos tipos penales el legislador
incluye elementos normativos íntimamente relacionados con las causales
de justificación, razón por la cual, para tales delitos, cuando concurre
alguna de estas circunstancias no es posible imputar objetivamente el
comportamiento acaecido (así SCHLEHOFER)
No obstante, quizás la postura más cercana al pensamiento aquí sostenido es la

expuesta por PAWLIK quien asegura literalmente que:
Según la fórmula usual un resultado típico solo le es imputable al

autor cuando este ha creado un peligro ‘jurídicamente desaprobado’
o bien ‘jurídicamente prohibido’ para el bien jurídico protegido
en el tipo. Ahora bien, una acción en legítima defensa, a la que
tiene derecho el autor, o una medida coactiva, a cuya realización
el funcionario competente incluso está obligado, no pueden
calificarse en absoluto como ‘jurídicamente desaprobadas.659
Y coincidente con ello asegura SILVA SÁNCHEZ que en la doctrina “se ha

consolidado la idea de que la conducta atípica y la conducta justificada resultan
ser sustancialmente lo mismo para el Derecho penal. Además, es verdad que
la normativización del tipo objetivo hace cada vez más artificiosa la distinción
entre causas de atipicidad y causas de justificación.”660
3.2.3.3 La determinación del riesgo permitido ¿Cómo saber cuándo una conducta
está permitida en una sociedad? O, en otras palabras, ¿cuándo no está desaprobada?
659 PAWLIK, Citado y traducido por SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Imputación objetiva y causas de
justificación. Un (mero) intento de distinguir. Op., cit.
660 Ibid.
Siguiendo el profesor Yesid REYES ALVARADO “el juicio de desaprobación

depende fundamentalmente de la manera como cada sociedad se encuentre
organizada y de la forma como en consecuencia se educa a sus miembros”661.
Pero, para llegar a dicha conclusión usualmente las sociedades toman en cuenta
cuatro criterios662:
I. La utilidad social a partir del cual el ciudadano cede ciertos espacios de

libertad y expone sus bienes a un cierto peligro para lograr el desarrollo y el
progreso social o tecnológico de la comunidad en que vive
II. La inevitabilidad del riesgo por cuanto los niveles actuales de vida, si desean
mantenerse, comportan, aunque no lo queramos, peligros inherentes a la
ejecución misma de las comodidades que diariamente se utilizan.
III. La necesidad de determinadas empresas si se desea que la supervivencia de la

sociedad se mantenga
IV. La habitualidad general del peligro porque al nacer nosotros en una sociedad
de riesgos la costumbre de vivir entre gran multiplicidad de ellos nos hace
pensar que la inexistencia de las fuentes generadoras de los mismos haría
más insoportable la vida de lo que implica hoy en día tener que soportar la
posibilidad de que dichos peligros se materialicen en cualquier momento.
Bajo dicha lógica cuando el individuo ocasiona un daño como producto de un

riesgo permitido este podría serle imputado a su responsabilidad porque a las
personas no se les puede castigar por llevar a cabo conductas que el mismo
Derecho ha autorizado. Pero, ¿cómo saber cuándo un riesgo está permitido?
Usualmente se han establecido como parámetros para su concreción las
siguientes: será permitida toda conducta que:
I. Encaje en el supuesto de hecho autorizado por una norma jurídica
661 REYES, Yesid. Imputación objetiva. Op., cit. p. 115.

662 En lo que sigue tomaremos como guía: LÓPEZ, Claudia. Introducción a la imputación objetiva. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho,
1996. p. 107 y ss.
II. Satisfaga las normas técnicas o lex artis para su ejecución
III. Se ajuste al modelo de conducta que realizaría la prudencia del hombre

medio
IV. Sea el resultado del cumplimiento de los deberes de información y de

advertencia del peligro
V. Posea un significado socialmente estereotipado, inocuo o adecuado
VI. Obedezca a la actuación en virtud de un principio de confianza
3.3 TOMA DE POSTURA. Causales de justificación como

criterios negativos de imputación objetiva: una
ampliación del concepto de riesgo permitido.
3.3.1 Análisis de la teoría de las normas y su relación con las causales

de justificación como fundamento de la postura tomada.
3.3.1.1 Introducción: la estructura lógica de las normas a nivel general y el

problema normativo particular con relación al Derecho Penal.
Siguiendo al profesor Gregorio ROBLES MORCHÓN, es posible comprender

que el Derecho es un sistema de comunicación que usa palabras. Por ello, “todos
los elementos que componen el Derecho son verbalizables. La lingüisticidad es
la forma natural de aparición fenoménica del Derecho. En ese sentido puede
afirmarse que el Derecho es lenguaje.”663 Pero, ¿qué tipo lenguaje es el Derecho?
Para resolver este interrogante es importante recordar las distintas funciones664
663 ROBLES, Gregorio. Teoría del derecho. Fundamentos de teoría comunicacional del derecho. Volumen I.
Pamplona: Civitas y Thomson Reuters, 2015. p. 91.
664 Al respecto véase: CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre Derecho y Lenguaje. Buenos Aires: Abeledo Perrot,
2011. p. 19 y ss.
que cumple el lenguaje665: (1) informativa o descriptiva si busca proporcionar

datos objetivamente determinables; (2) expresiva si lo pretendido es dar a
conocer los sentimientos de una persona o evocarlos; (3) evaluativa si se emplea
el lenguaje para valorar las personas, las cosas o los hechos como buenos,
malos, correctos, incorrectos, justos, injustos, etc.; (4) directiva, imperativa o
prescriptiva si el interlocutor utiliza el lenguaje para lograr la ejecución de una
conducta o impedirla mediante órdenes, mandatos, prohibiciones o peticiones;
y (5) el performativo666 u operativo si al emplearlo se realiza el mismo acto que se
describe o informa. En virtud de dichas funciones del lenguaje es posible establecer
665 Una de las razones más importantes por las que se suele utilizar esta diferenciación funcional es la
posibilidad que ella brinda para agrupar enunciados sobre los que es admisible el criterio de verdad/
falsedad. Así pues, cuando el lenguaje se utiliza de manera informativa o normativa (que es una variante
de la función directiva) es posible valorar el mismo mediante los criterios de verdad y falsedad según su
correspondencia con los hechos, para el primer caso, o por su coherencia con el ordenamiento jurídico
para el segundo caso. En cambio, si se emplean las otras funciones las oraciones que las representen no
son susceptibles de dicho criterio de valoración, sino por medio otros parámetros así: los enunciados
performativos podrán ser válidos o inválidos si son emitidos por quien tiene la competencia para
hacerlos; los enunciados evaluativos carecen de algún criterio de valoración dada alta subjetividad que
los acompaña, aunque podría hablarse de sinceridad o mentira; los enunciados directivos de carácter
imperativo pueden ser calificados como razonables o irrazonables, justos o injustos, válidos o inválidos
etc.
666 Esta función del lenguaje es reconocida por primera vez gracias a John AUSTIN quien manifiesta lo
siguiente para caracterizar los enunciados performativos: “A) no “describen” o “registran” nada, y no son
“verdaderas o falsas”; y B) el acto de expresar la oración es realizar una acción, o parte de ella, acción que
a su vez no sería normalmente descripta como consistente en decir algo. Esto dista de ser tan paradójico
como puede parecer, o como, no sin mala intención, he tratado de presentarlo. En realidad, los siguientes
ejemplos pueden parecer decepcionantes. E.a) “Sí, juro (desempeñar el cargo con lealtad, honradez.
etc.”), expresado en el curso de la ceremonia de asunción de un cargo. E.b) “Bautizo este barco Queen
Elizabeth”, expresado al romper la botella de champaña contra la proa. E.c) “Lego mi reloj a mi hermano”,
como cláusula de un testamento. E.d) “Te apuesto cien pesos a que mañana va a llover”. En estos ejemplos
parece claro que expresar la oración (por supuesto que en las circunstancias apropiadas) no es describir
ni hacer aquello que se diría que hago al expresarme así, o enunciar que lo estoy haciendo: es hacerlo.
Ninguna de las ex-presiones mencionadas es verdadera o falsa; afirmo esto como obvio y no lo discutiré,
pues es tan poco discutible como sostener que “maldición’’ no es una expresión verdadera o falsa. Puede
ocurrir que la expresión lingüística “sirva para informar a otro”, pero esto es cosa distinta. Bautizar el
barco es decir (en las circunstancias apropiadas) la palabra “Bautizo...” Cuando, con la mano sobre los
Evangelios y en presencia del funcionario apropiado, digo “¡Sí, juro!”, no estoy informando acerca de
un juramento; lo estoy prestando. ¿Cómo llamaremos a una oración o a una expresión de este tipo?
Propongo denominarla oración realizativa o expresión realizativa o, para abreviar, “un realizativo”. La
palabra “realizativo” será usada en muchas formas y construcciones conectadas entre sí, tal como ocurre
con el término “imperativo”. Deriva, por supuesto, de “realizar”, que es el verbo usual que se antepone
al sustantivo “acción”. Indica que emitir la expresión es realizar una acción y que ésta no se concibe
normalmente como el mero decir algo.” En: Cómo hacer cosas con palabras. [En línea], 1995. Disponible
en Internet: < Edición electrónica de www.philosophia.cl / Escuela de Filosofía Universidad ARCIS.>
ISSN. 9586162621, 9789586162623.
una clasificación de los distintos enunciados o proposiciones667 que pueden ser

expresados a través del mismo, destacándose entre todos ellos los enunciados
informativos, prescriptivos, expresivos, interrogativos y performativos668.
Al respecto, es importante recordar que “generalmente se considera que las
normas son una especie de enunciados prescriptivos que pueden ser de
diferentes clases: normas morales, normas religiosas, normas de etiqueta,
normas jurídicas, etcétera.”669 Esta últimas poseen como elemento estructural
una serie de operadores deónticos670 (prohibido, permitido y obligatorio) que
667 Tradicionalmente en lógica el concepto es la representación mental de una cosa u objeto sin negar o
afirmar nada acerca de él. La expresión lingüística del concepto es el término. A su vez, el juicio es la
operación mental a través de la cual relacionamos dos o más conceptos afirmando o negando su mutua
correspondencia. El juicio se representa lingüísticamente mediante la proposición o el enunciado. “El
término enunciado no es un sinónimo exacto de proposición, pero en lógica se utiliza en el mismo
sentido.” (COPI, Irving. y COHEN, Carl. Introducción a la Lógica. México: Limusa, 2013. p.6). Así mismo,
algunos autores consideran que las proposiciones no abarcan las oraciones interrogativas, los mandatos
y las interjecciones: v.gr. SÁNCHEZ, Clara Helena, Et al. Lógica y argumentación. Herramientas para
un análisis crítico de argumentos. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia Unibiblos, 2008. p. 57;
COPI y COHEN. Op., cit. p. 5; etc. Sin embargo, muchos otros consideran que las proposiciones pueden
ser interrogativas, exclamativas o imperativas: por ejemplo: FINGERMANN, Gregorio. Lógica y teoría
del conocimiento. Argentina: Editorial el Ateneo, 1981. p. 62; AUDI, Robert (editor). Diccionario Akal
de Filosofía. Madrid: Ediciones Akal S.A., 2004. p. 806; y, entre muchos otros, muy ilustrativamente
PÄNDER, Alexander. Lógica. Madrid: Revista de Occidente, 1928, p. 44, quien clasifica las proposiciones
en 4: enunciativas, interrogativas, optativas e imperativas. Personalmente, considero acertada la
perspectiva de AUSTIN según la cual es mejor utilizar la categoría gramatical de enunciado para designar
expresiones lingüísticas interrogativas, imperativas, expresivas, performativas, etc., y dejar la proposición
tan solo para las expresiones descriptivas [Op., cit. p. 4 y ss]
668 Se sigue al respecto a: CÁCERES NIETO, Enrique. Lenguaje y derecho. Las normas jurídicas como
sistemas de enunciados. México: UNAM, 2000. p. 15 y ss.
669 Ibid., p. 18.
670 Luigi FERRAJOLI denomina a estos operadores deónticos como modos deónticos “en términos de
«permitido que», «permitido que no», «no permitido que» (o «prohibido») y «no permitido que no»
(u «obligatorio»)” En: Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia. 1. Teoría del Derecho. 2ª
ed. Madrid: Editorial Trotta, 2013. p. 106. De forma similar Norberto BOBBIO nos dice lo siguiente:
“Simbolizando la primera proposición con O (obligatorio), las otras tres pueden ser simbolizadas en su orden de
este modo: O no (obligatorio no hacer, o sea prohibido); no O (no obligatorio hacer, o sea permiso negativo); no O
no (no obligatorio no hacer, o sea, permiso positivo).” En: Teoría General del Derecho. Bogotá: Editorial Temis,
2007. p. 138. Otros sistemas propuestos han sido: (i) el de Eduardo GARCÍA MAYNEZ al proponer como
comportamientos normativos fundamentales lícito, obligatorio, potestativo, ilícito [En: Introducción al
estudio del derecho. México: Porrúa, 1978]; (ii) el de George Henrik VON WRIGHT quien señala como
cuatro modos deónticos el permitido, obligatorio, prohibido e indiferente [Lógica deóntica. Santiago de
Chile: Ediciones Jurídicas Olejnik, 2017. 101 p. ISBN: 9789875721432]; (iii) el de George KALINOWSKI
al asegurar que existen cinco fórmulas verbales normativas: no debe hacer (prohibido), puede hacer y puede
no hacer (indiferente), tiene derecho a hacer (permiso afirmativo), debe hacer (obligatorio), tiene derecho a
no hacer (permiso negativo) [En: Introducción a la lógica jurídica. Elementos de semiótica jurídica, lógica
de las normas y lógica jurídica. Buenos Aires: Eudeba, 1973. 196 p.]; y (iv) tendríamos la postura de
David MARTÍNEZ ZORRILLA quien asegura que son 4 los operadores deónticos: “«O» (obligatorio); «Ph»
(prohibido); «F» (facultativo); y «P» (permitido)” [En: Metodología jurídica y argumentación. Madrid:
Marcial Pons, 2010. p. 240]
permite la clasificación de las normas en prohibitivas, obligatorias y permisivas

o facultativas.
Llevando lo anterior al cuadrado deóntico es posible establecer útiles leyes

racionales respecto a las relaciones que existen entre las distintas normas
mencionadas, como aplicación práctica de las reglas tradicionales de la lógica
que fueran propuestas desde ARISTÓTELES con su cuadrado lógico de oposiciones
así:
• Una proposición es el término con el cual usualmente se designa aquellas

oraciones declarativas con las que se afirma o se niega algo; es decir, con las
cuales se asevera un estado de cosas sobre el mundo o sus fenómenos671.
• A través de la lógica clásica se busca relacionar “clases” de objetos entre

sí, entendiendo por clase una agrupación de objetos que tienen al menos
una característica común y específica entre sí672. Así pues, dos clases pueden
relacionarse entre formas básicas: (1) todos los miembros de una clase,
menos general, pueden ser incluidos en otra clase, más general – vgr. los
miembros de la clase “reptil” pueden ser incluidos en la clase “vertebrados –;
(2) solamente algunos miembros de una de las clases pueden ser incluidos
en otra; por ejemplo, algunos miembros de la clase “abogados” pueden
incluirse parcialmente en la clase “mujeres”, (3) dos clases pueden llegar a
no tener miembros en común, así la clase de todos los números pares y la
clase de los números impares se excluyen mutuamente.
• Los argumentos deductivos (cuyas premisas proporcionan bases concluyentes

y sólidas para obtener la verdad de su conclusión) son las estructuras lógicas
más utilizadas en la teoría normativa del derecho, a diferencia del derecho
probatorio cuya disciplina suele emplear en su mayoría las reglas utilizadas
671 Así: STEBBING, L. Susan. Introducción a la lógica moderna. México: Fondo de Cultura Económica, 1969.
p. 30.
672 Ibid., p. 109.
para la construcción de argumentos inductivos673. Gracias al primer tipo de

argumentos mencionados se relacionan las “clases” o “categorías” mediante
una serie de enunciados denominados: proposiciones categóricas.
• Sin embargo, sólo pueden existir cuatro tipos de proposiciones categóricas:

universales afirmativas – todo S es P –, universales negativas – ningún S
es P –, particulares afirmativos – algún S es P – y particulares negativas –
algún S no es P –. Los nombres abreviados con los que se denotan estas
proposiciones son las 4 primeras vocales: A, E, I, O, respectivamente.
• Entre A, E, I, O surgen naturalmente oposiciones como producto de la

diferencia entre sus cualidades, cantidades o ambas.
• De esta manera: (1) Toda afirmación universal (A), por ejemplo, “todos
los hombres son mortales”, tiene su proposición contraria en la negación
universal (E), “ningún hombre es mortal”, difiriendo en su cualidad pues
una niega lo que otra afirma respecto a la misma cantidad (universalidad);
(2) Toda afirmación universal (A) tiene su proposición contradictoria en un
enunciado particular negativo (O), v.gr. “algunos hombres no son mortales”,
porque existe una disparidad de cualidad y cantidad al negar una de ellas
parcialmente lo que otra afirma totalmente; este mismo fenómeno se
presenta entre la negación universal (E) y la afirmación particular (I); (3) las
proposiciones subalternas o subimplicantes son aquellas que tienen la misma
cualidad, pero difieren en la cantidad así: E respecto a O, y A respecto a I.
Por último, tendríamos la (4) oposición: subcontrariedad presente entre las
oraciones I y O al diferir en cualidad, pero no en cantidad.
Visualmente el cuadrado lógico de oposiciones sería este:
673 Las relaciones entre la Lógica y el Derecho siempre han sido problemáticas. Sin embargo, se asume como
correcta la posición de Norberto BOBBIO cuando divide la lógica jurídica en: (i) La lógica de los juristas
encargada de analizar los razonamientos de los teóricos y prácticos del Derecho, dentro de los cuales
destaco, principalmente, los argumentos inductivos en lo relativo al manejo, por ejemplo, de la prueba
judicial (respecto al uso de argumentos inductivos en el razonamiento probatorio véase: GASCÓN
ABELLÁN, Marina) Cuestiones probatorias. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012. p.
39]; y (ii) La lógica del derecho, utilizada en el presente acápite, cuya función principal es analizar la
estructura lógica de las normas y del ordenamiento jurídico mediante la utilización de la lógica deóntica
y los argumentos deductivos. BOBBIO, Norberto. Derecho y Lógica. México: UNAM, Instituto de
Investigaciones Filosóficas, 2009. p. 22.
Gráfica 4. Cuadro lógico de oposición.
Fuente: propia.
• Las leyes que rigen para dichas oposiciones son las siguientes674:
Tabla 16. Leyes de las oposiciones.
LEYES ACERCA DE LA VERDAD O FALSEDAD DE

JUICIOS
OPOSICIÓN CADA UNO
RELACIONADOS
(Relación veritativa)
1. No pueden ser ambos verdaderos
Contrarios A–E
2. Pero pueden ser los dos falsos
1. Pueden ser ambos verdaderos
Subcontrarios I–O
2. Pero no pueden ser los dos falsos
1. Si el universal (A, E) es verdadero, entonces el
particular (I, O) es verdadero
2. Pero si el particular (I, O) es verdadero, entonces el
A–I
universal (A, E) es indeterminado
Subimplicantes
3. Si el particular (I, O) es falso, entonces el universal
E–O
(A, E) es falso
4. Pero si el universal (A, E) es falso, entonces el
particular (I, O) es indeterminado
A–O 1. Si uno es verdadero el otro es falso y viceversa
Contradictorios
E–I 2. Ni ambos verdaderos, ni ambos falsos
Fuente: propia.
674 La elaboración de la presente tabla fue inspirada en STEBBING. Op., cit. p. 54.
• Llevando lo anterior al cuadrado de oposición deóntico se tendría que el

equivalente de (A) a nivel jurídico es la norma obligatoria (O), “se prescribe
α” –; el de (E) sería la norma prohibitiva (Ph), “se prohíbe α”; el de (I) a nivel
jurídico sería la norma de permiso positivo (Pp), “se puede α”; y el de (O) a
nivel jurídico sería la norma de permiso negativo (Pn), “no se puede α”675. La
norma de Pp siguiendo a HRUSCHKA también puede enunciarse como “no
se prohíbe α” porque el hecho de que una norma obligatoria consista en que
se “prescribe α” habrá de implicar necesariamente que “α” no esté prohibido.
Igualmente, la norma Pn puede enunciarse como “no se prescribe α” dado
que ante la existencia de una norma prohibitiva que consiste prohibir “α”
se deducirá la inexistencia de una prescripción o deber para realizar “α”676.
Agrupando las normas obligatorias y prohibitivas en una sola categoría tendríamos

que ellas son “normas imperativas”. Mientras que las demás serían “normas
permisivas o facultativas.” Veamos, pues, su graficación:
Gráfica 5. Cuadro deontológico.
Fuente: propia.
675 La realización de esta clasificación está inspirada tanto en Norberto BOBBIO [Teoría General del Derecho.
Op., cit. p. 138] como en HRUSCHKA, Joachim. Sobre la utilidad del hexágono deontológico para el
Derecho. En: Imputación y Derecho Penal. Estudios sobre la teoría de la imputación. 2ª ed. Buenos Aires:
Editorial B de F, 2008. p. 32 y ss.
676 Ibid., p. 32 y 33.
• Teniendo en cuenta que para los enunciados prescriptivos o directivos no

es posible aplicar el criterio de valoración verdad/falsedad, como sí ocurre
con los enunciados informativos, en el ámbito de las normas se utiliza,
para efectos de lógica deóntica, el criterio de validez/invalidez que haría
referencia a la efectiva pertenencia de la “norma” al “ordenamiento jurídico”
como derivación hermenéutica de un enunciado normativo que realmente
existe acorde las reglas procedimentales de creación del Derecho Positivo.
El profesor Joachim HRUSCHKA677 prefiere utilizar las expresiones

“correcto” / “incorrecto” en vez de “validez” o “invalidez”, pero con idéntico
significado a estos sin asociarlas a contenidos axiológicos propios de la
pretensión de corrección, por ejemplo, de Robert ALEXY.
Lo anteriormente expuesto trae como consecuencia las siguientes leyes

para las oposiciones normativas expuestas:
Tabla 17. Leyes del cuadro deontológico.

678
NORMAS LEYES ACERCA DE LA VALIDEZ O INVALIDEZ DE

OPOSICIÓN
RELACIONADAS UNA NORMA
1. No pueden ser ambas válidas
2. Pero pueden ser las dos inválidas
Contrarios 678
O – Ph
3. De esta manera, sí es posible que una sea válida y la
otra inválida
1. Pueden ser ambas válidas
2. Pero no pueden ser las dos inválidas
3. Si la norma Pp es válida entonces el Pn es
Subcontrarios679 Pp – Pn indeterminado (dado que puede ser válido o
inválido) y viceversa.
4. Si la norma Pp es inválida entonces necesariamente
Pn será válida y viceversa.
677 Ibid., 34. Ver pie de página 7.

678 Al tiempo no podrían ser válidas, por ejemplo: “Debes correr la mesa” y “Está prohibido correr la mesa”.
Sin embargo, sí puede que ambas sean inválidas pues podría no existir ni el deber de hacer algo ni la
prohibición de hacerlo. Este espacio pleno de libertad no regulado jurídicamente podríamos denominarlo
de acuerdo con Georg Henrik von WRIGHT permiso débil [Norma y acción. Una investigación lógica.
Madrid: Editorial Tecnos, 1970, p. 101 y ss]. Idéntica calificación la vemos en: ALCHOURRÓN, Carlos
E. & BULYGIN, Eugenio. Sistemas normativos. Introducción a la metodología de las ciencias normativas.
Buenos Aires: Editorial Astrea, 2013, p. 176.
1. Si la norma imperativa (O, Ph) es válida, entonces la

permisiva (Pp, Pn) es también válida
2. Pero si la norma permisiva (Pp, Pn) es válida,
O – Pp
entonces la imperativa (O, Ph) es indeterminada
Subimplicantes680
3. Si la norma permisiva (Pp, Pn) es inválida, entonces
Ph – Pn
la imperativa (O, Ph) es inválida
4. Pero si la norma imperativa (O, Ph) es inválida,
entonces la permisiva (Pp, Pn) es indeterminada
O – Pn 1. Si una es válida la otra es inválida y viceversa
Contradictorios661
Ph – Pp 2. Ni ambas válidas, ni ambas inválidas
679680681
Fuente: propia.
• Aplicando las reglas anteriormente vistas a estas oposiciones que son

incompatibles los casos en los que: (1) una norma manda lo que otra prohíbe;
(2) una norma manda hacer lo que otra permite no hacer; y (3) una norma
prohíbe hacer lo que otra permite hacer.
• La tabla de validez / invalidez sería la siguiente:
679 Al tiempo podrían ser válidas las normas “puedes correr la mesa” y “puedes no correr la mesa” aunque
la invalidez de ambas es lógicamente imposible dado que, si no existe la posibilidad de realizar un acto,
debe entonces existir la posibilidad de no hacerlo. En consecuencia, si la norma “puedes correr la mesa”
es válida, entonces, la regla “puedes NO correr la mesa” podrá ser tanto válida como inválida, es decir,
indeterminada. Por el contrario, si la norma “puedes correr la mesa” es inválida entonces necesariamente
“puedes NO correr la mesa” será válida y viceversa. El permiso positivo también enunciarse como “no se
prohíbe α” y el permiso negativo como “no se prescribe α”. Y ello es así porque si “no se prohíbe algo”,
entonces, está permitido hacerlo.
680 Si el imperativo “debes correr la mesa” es válida (que es el género) la regla facultativa “puedes correr la
mesa” necesariamente será válida (como especie de aquella regla general). No funciona, en cambio,
al contrario, dado que si “puedes correr la mesa” es una norma válida no por ello tendrá que existir un
imperativo que imponga la obligación de correr la mesa. En consecuencia, la norma “puedes correr la mesa”
en cuanto su validez será indeterminada. Pero, cuando la norma permisiva sea inválida necesariamente
su versión imperativa total también lo será. Así pues, la invalidez de “puedes correr la mesa” conlleva la
invalidez de “debes correr la mesa”. Por último, la invalidez del imperativo “debes correr la mesa” trae consigo
la imposibilidad de saber si la norma “puedes correr la mesa” sea válida o inválida, pues puede ocurrir que
ni deba hacer algo, ni tampoco pueda.
681 Si una norma obliga a hacer algo, no puede al mismo tiempo existir la posibilidad o el permiso de no
hacerlo. Ejemplo: si la norma “debes correr la mesa” es válida, entonces será inválido que “puedes no correr
la mesa”. Igualmente, si una norma prohíbe algo no es posible que al tiempo otra norma permita hacerlo.
Tabla 18. Tabla de validez e invalidez.
O Ph Pp Pn
O es válido V I V I
O es inválido I Ind. Ind. V
Ph es válido I V I V
Ph es inválido Ind. I V Ind.
Pp es válido Ind. I V Ind.
Pp es inválido I V I V
Pn es válido I Ind. Ind. V
Pn es inválido V I V I
Fuente: propia.
El hecho de que no puedan ser válidas al tiempo la norma prohibitiva (Ph) del
tipo “se prohíbe α” y la norma de permiso positivo (Pp) del tipo “se permite α”
implica que demostrada la invalidez de la prohibición se tenga por probada
la validez necesaria de la permisión positiva. Sin embargo, el hecho de que Pp
sea válida no permite establecer si la norma obligatoria (O) del tipo “se prescribe
α” es válida o inválida, siendo por lo tanto posible que no esté prohibido “α” y
que pese a ello exista el mandato o la obligación de hacer “α”. Igualmente, la
validez de Pp nada nos dice sobre la norma de permiso negativo (Pn) del tipo “se
permite no α”, por lo que en últimas podría ser que aun cuando sea válida una
norma que establezca que “se permite pagar impuestos”, no exista la posibilidad
de no hacerlo pues la norma “se permite no pagar impuestos” sea inválida ante la
presencia de otra norma contradictoria válida que prescriba el acto positivo de
pagar los correspondientes tributos.
Entonces, siguiendo a FERRAJOLI y BOBBIO, el cuadrado deontológico permite

fácilmente relacionar 4 tipos de normas: (1) las obligatorias (“no permitido que
no” o “se prescribe α”); (2) las prohibitivas (“no permitido que” o “se prohíbe α)”; (3)
las de permiso positivo (“permitido que” o “no se prohíbe α”); y (4) las de permisivo
negativo (“permitido que no” o “no se prescribe α”). No obstante, es cierto como
dice HRUSCHKA que tanto el permiso positivo como el negativo (al cual llama
“exención” siguiendo de cerca de HART) son relativos pues la norma que establece
“se permite α” no excluye necesariamente la prescripción o mandato de “α”. Así

mismo, la exoneración de un acto mediante una norma que determine que “se
exime de α” no se considerará tampoco absoluta pues “‘relativamente eximida’ es
una acción que no se prescribe, pero que puede estar prohibida” dado que la validez del
permiso negativo (Pn) no conlleva necesariamente la invalidez de la prohibición.
A lo expuesto, debe sumársele las consideraciones de FERRAJOLI quien

explica la necesidad de ampliación del cuadrado deontológico a un hexágono
ante el hecho incontrastable de que no existe un espacio en él donde puedan
relacionarse satisfactoriamente: (1) una norma que permita algo absolutamente
mediante la conjunción de dos directrices del tipo “se permita hacer α” y
“se permita no hacer α”; y (2) una norma que vincule disyuntivamente la
prohibición [“no permitido que”] y la obligatoriedad (“no permitido que no”), lo
que en otras palabras representaría, siguiendo a HRUSCHKA, que “no se permite
absolutamente α = no se exime absolutamente de α = se prescribe o se prohíbe α”,
aclarándose que la disyunción no implica la simultaneidad sino la alternatividad,
pues “rige la ley ‘no-(no-p y no-q) = p o q’. Se trata de la denominada en Lógica ‘tercera
ley de Morgan’. Si referimos esta ley al hexágono deontológico, entonces es válido el
enunciado: si no se da el caso que no se prescribe ni prohíbe α, entonces α ha de estar
prescrito o prohibido.” Al respecto es importante recordar que la negación (¬)
de la conjunción (∧) es la disyunción (∨) de las negaciones y la negación de la
disyunción es la conjunción de las negaciones. De esta manera “¬ (p ∧ q)” es lo
mismo que “(¬ p) ∨ (¬ q)”, y “¬ (p ∨ q)” es lo mismo que “(¬ p) ∧ (¬ q)”.
Ahora bien, cuando lo que ocurre es que se “niegan” los elementos que su vez
son negados en la conjunción de clases bajo la forma lógica ¬(¬p y ¬q) se
aprecia que la ley tercera Ley de Morgan a la que alude HRUSCHKA conlleva
a que la negación de la negación implique la afirmación de cada elemento y su
consecuente disyunción así: ¬(¬p ∧ ¬q) = (p ∨ q), lo cual traducido a lenguaje
imperativo implicaría que al negar la “conjunción” de una norma obligatoria que
ha sido también negada y de una norma prohibitiva igualmente negada [¬(¬O
∧ ¬Ph)], se obtendría la “disyunción” de una norma obligatoria y una norma
prohibitiva [(O ∨ Ph)] como se puede ver en el siguiente ejemplo:
• Forma lógica total de la Tercera Ley de Morgan aplicada al Derecho: [¬(¬O

∧ ¬Ph)= [(O ∨ Ph)]
• Enunciación no formal de la Tercera Ley de Morgan en normas imperativas:

[No (No “se prescribe – u ordena – que corras la mesa” y No “se prohíbe que
corras la mesa”) = (“se prescribe – u ordena – que corras la mesa” o “se prohíbe
que corras la mesa”)]
En este punto, y antes de mostrar cómo quedaría el hexágono deontológico

completo, se precisa hacer una clarificación en torno a la palabra disyunción: la
palabra “O” en español tiene dos significados distintos asociados con diferentes
perspectivas de disyunción. De esta manera, una disyunción débil o incluyente
(que es la que aquí se utiliza) “tiene el sentido de ‘cualquiera, posiblemente ambos’.
(…) La disyunción inclusiva de dos enunciados se interpreta como una aseveración de
que al menos uno de los enunciados es verdadero (…)” por ejemplo, en el mundo
del derecho, cuando se afirma que “el deudor puede cumplir con su obligación
pagando con una suma en dinero igual a cien mil dólares o con un objeto cuyo valor sea
equivalente a dicha suma” lo que en últimas se está queriendo decir es cualquiera
de las dos formas de pago es válida o correcta. Igualmente, si se toma un
precepto de la Constitución Política colombiana como el que a continuación se
transcribe, se puede ver fácilmente la disyunción débil o incluyente:
“ARTICULO 3. La soberanía reside exclusivamente en el pueblo,

del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa
o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución
establece.”
Nótese que bajo la disyunción aquí mencionada será válido o correcto el ejercicio
de la soberanía por parte del pueblo tanto de manera directa como a través de
sus representantes e inclusive de ambas formas. Esto se justifica porque las
leyes de validez que operan para la disyunción débil son las siguientes:
Tabla 19. Tabla de validez e invalidez para la disyunción débil
p q p∨q
(O) (Ph) (O ∨ Ph)
V V V
F
V V
(I)
F
V V
(I)
F F F
(I) (I) (I)
Fuente: propia.
Como puede verse es posible que, si la proposición O es verdadera y Ph igualmente

lo sea, resulte también verdadera la disyunción débil O o Ph mencionada. Sin
embargo, debajo de la abreviatura de falsedad (F) se colocó la abreviatura de
invalidez (I) porque como se dijo líneas atrás para el lenguaje imperativo no se
maneja la oposición verdad / falsedad, sino validez / invalidez. En consecuencia,
en un ordenamiento jurídico, respecto a normas prohibitivas y normas obligatorias
es posible su disyunción débil y la validación de su disyunción bajo las reglas
que fija la anterior tabla.
El segundo sentido de la palabra disyunción es entendiéndola de forma fuerte o

excluyente en donde “el significado no es ‘al menos uno’, sino ‘al menos uno y
a lo sumo uno’. Cuando en un restaurante se lista ‘café o postre’ en el menú
de la cena, claramente se quiere decir que, por el precio fijado de la comida, la
cena puede contener uno o el otro, pero no ambos. Cuando la precisión tiene
importancia primordial y se desea el sentido excluyente de ‘o’, a menudo se
añade la frase ‘pero no ambos’.”
A la disyunción débil según la cual no se permite absolutamente α = no se exime

absolutamente de α = se prescribe o se prohíbe α (en los términos HRUSCHKA)
o simplemente vinculado (en palabras de FERRAJOLI) le corresponde un
lugar o posición diferente al que ocupan los demás operadores deónticos en
el cuadrado referenciado. Por ende, dado lo limitado del cuadrado al no incluir
en sus relaciones lógicas lo absolutamente permitido (facultativo o indiferente
en términos de KALINOWSKY) y lo no permitido absolutamente (vinculado
o reglado) se tendría que ampliar el espectro relacional en un auténtico
hexágono deontológico en el cual se conecten racionalmente múltiples cuadrados
deontológicos que permitan la comprensión de las relaciones existentes entre los
6 operadores deontológicos ya mencionados.
Al margen de las anteriores referencias realizadas, el hexágono deontológico

es útil en la medida en que vincula satisfactoriamente mediante leyes de
implicación, contrariedad, subcontrariedad y oposición las 6 hipótesis
normativas posibles en un ordenamiento jurídico, de las cuáles dos de ellas no
aparecen representadas en el cuadrado aristotélico, tales como:
I. Lo regulado de manera absoluta (R) mediante prescripción o prohibición

sin excepciones de ningún tipo como, por ejemplo, la siguiente norma
colombiana: “Se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres
humanos en todas sus formas.” (Artículo 17 de la Constitución Política).
II. Lo indiferente (I) para el derecho, que sería a su vez lo absolutamente

permitido, porque el ordenamiento jurídico ni prescribiría su actuar, ni su
omisión, pero tampoco prohibiría cada uno de dichos comportamientos.
Un ejemplo es la actividad de dormir en las horas y días no laborables,
piénsese en un fin de semana. Sobre dicha actividad el Derecho nada dice:
ni ordena el dormir, ni el dejar de hacerlo, al igual que de ninguna forma
prohíbe la realización de dicha actividad o su omisión.
Así las cosas, el hexágono deontológico sería el siguiente:

Gráfica 6. Hexágono deontológico
Fuente: propia.
Bajo esta lógica, se podrían diferenciar en el Derecho Penal un par de conceptos

que a veces se muestran como contradictorios así: la norma que prohíbe matar es
un Ph y en consecuencia una norma relativa que decae ante una exención relativa
(Pn) como la legítima defensa ¿Por qué? Porque con el hexágono deontológico
lo que se demuestra es que pueden convivir en un sistema permisos relativos si
existen prohibiciones relativas, a diferencia de lo que sucede cuando el “hecho” se
encuentra R; es decir, absolutamente prohibido, lo cual no es el caso de las normas
jurídicas de derecho penal que son siempre prohibiciones y prescripciones
relativas que, por ende, mediante normas de justificación admiten exenciones o
permisiones positivas de carácter, también, relativo.
3.3.1.1.1 La construcción de un sistema penal a partir la teoría de las normas.
Quisiera comenzar este acápite diferenciando el siguiente par de conceptos:

ordenamiento jurídico penal y sistema jurídico penal para así lograr clarificar
parte de los argumentos que le dan sustento a la presente investigación682.
Así pues, es imprescindible afirmar que el primero de ellos se concibe como
aquel conjunto de “disposiciones legales” o “enunciados normativos” que se
encuentran dispersos en el bloque de constitucionalidad y las leyes penales
cuya función es definir los comportamientos que en un momento y espacio
determinados serán considerados un “delito” con la finalidad de proteger los
bienes jurídicamente tutelados por un Estado Social, Liberal y Democrático de
Derecho. En cambio, será definido el sistema jurídico penal como aquel conjunto
organizado de normas primarias y secundarias que, obtenidas de la interpretación
realizada a los enunciados normativos integrantes del ordenamiento jurídico
penal, sean sintetizadas bajo categorías dogmáticas a través de las cuales se
establezcan los presupuestos necesarios para juzgar o valorar una conducta
682 Tal distinción está inspirada en la Teoría Comunicacional del Derecho fundada por el profesor Gregorio
ROBLES quien ha explicado lo siguiente: “El ordenamiento jurídico es el texto global que comprende
todos los textos parciales de carácter normativo que están vigentes en un determinado momento en
una determinada sociedad. (…) Ahora bien, esa totalidad textual que es el ordenamiento presenta
algunos problemas para poder ser aplicado a los casos. Los diversos textos que lo componen han sido
objeto de la decisión de distintas autoridades, que no siempre coinciden con sus puntos de vista. Se
han producido en diversos momentos, dominados por preocupaciones dispares. Además, muchos
de estos textos, por no decir todos, presentan lagunas, imperfecciones del lenguaje, solapamientos,
contradicciones, ambigüedades, expresiones demasiado poco concretas. Manejan conceptos difíciles de
captar a primera vista y las fórmulas legales son demasiado breves para aclararlos. En suma, el texto total
que es un ordenamiento jurídico precisa de una elaboración doctrinal que se proponga resolver todas
esas cuestiones y que ofrezca los contenidos de significado de esos textos, bajo una forma de sistema
ordenado y coherente, en el cual se depure el lenguaje, se aclaren conceptos, se resuelvan contradicciones,
se disuelvan las ambigüedades, se concrete lo genérico.”
(Dogmática jurídica y teoría de textos. En: GONZÁLEZ MONGUÍ, Pablo Elías. Argumentación, lógica y
hermenéutica jurídica contemporánea. Bogotá: Universidad Libre de Bogotá, Facultad de Filosofía, 2011.
p. 84). “El sistema es el resultado de la elaboración doctrinal o científica del texto bruto del ordenamiento.
El sistema implica la ordenación del material jurídico y su interpretación. Es la presentación del Derecho
de una manera sistemática, conceptualmente depurada, libre de contradicciones y de ambigüedades. Si
el ordenamiento lo proporcional el legislador o, para ser más exactos, los operadores jurídicos que tienen
competencia o capacidad para emitir decisiones normativas, el sistema es el producto de la labor de los
juristas científicos, de la doctrina. (…) El texto que resulta de la labor de los juristas, de la doctrina, es el
texto jurídico elaborado. A ese texto jurídico elaborado lo llamamos sistema jurídico.”
(ROBLES. Gregorio. Teoría del derecho. Fundamentos de teoría comunicacional del derecho. Volumen I.
6ª ed. Pamplona: Civitas & Thomson Reuters, 2015. p. 142)
como delito y viabilizar la imposición de una pena por su ejecución o facilitación

deontológicamente imputable683.
Lo expuesto se relaciona íntimamente con la expresión Derecho Penal cuya

inmensa polisemia es fuente también de muchas controversias. Sin embargo,
tiene al menos tres significados principales aceptados de forma mayoritaria: el
primero de ellos, hace alusión a un Derecho Penal en sentido objetivo (ius poenale)
definido, desde tal óptica, como aquel conjunto de normas jurídicas derivadas
del derecho positivo vigente cuya finalidad consistiría en determinar, valorar
y describir detalladamente qué conductas de acción y omisión se encuentran
prohibidas por el ordenamiento jurídico, asignándole a la infracción de las
mismas dos modalidades de sanción: penas y medidas de seguridad. Las
primeras para el caso de personas con plena capacidad para comprender lo
ilícito de sus actos y determinarse de acuerdo a esa comprensión (esto es,
personas imputables) y la segunda, para quienes carecen de alguna de esas dos
formas de capacidad (es decir, inimputables).
Así mismo, cuando se usa la expresión “Derecho Penal” puede ocurrir que
se haga referencia a éste en un sentido subjetivo (ius puniendi), en cuyo caso,
correspondería a la facultad que tiene el Estado para castigar ya sea (1) creando
el Derecho Penal en sentido objetivo, es decir, estableciendo qué está prohibido
y qué no, y cuál ha de ser el castigo por no obedecer tales imperativos; (2)
ejecutando a través de medidas policivas el derecho penal creado; (3) aplicando,
mediante la función jurisdiccional, la sanción penal correspondiente ante la
demostrada infracción de la ley penal positiva; y (4) haciendo cumplir la
sanción penal endilgada en una sentencia ejecutoriada, por medio de la fuerza
si es necesario. No obstante, esta facultad del Estado no es omnipotente;
tiene límites, y esos límites, del legislador, la fuerza pública y los jueces, son
denominados comúnmente como principios limitadores del ius puniendi.
Finalmente, el “Derecho Penal” también es equiparable a las expresiones

Ciencia del Derecho Penal y Dogmática Jurídico-Penal. Desde esta óptica,
683 A diferencia de esta perspectiva el profesor Raúl Eugenio ZAFFARONI considera que el sistema penal
es “el conjunto de agencias que operan la criminalización (primaria y secundaria) o que convergen en la
producción de éste.” Derecho Penal, Parte General. Op., cit. p. 18.
podría ser definido como aquél cuerpo teórico obtenido del razonamiento
científico realizado al derecho positivo vigente mediante la interpretación,
sistematización y crítica del mismo con base a los principios limitadores del
ius puniendi y la lógica configurativa de la teoría científica (clásica, neoclásica,
finalista, funcionalista, etc.) que el doctrinante escoja.
Esta Dogmática Jurídico-Penal684 no debe ser confundida con el “método

dogmático”, puesto que aquella sería una expresión sinónima de Ciencia del
Derecho Penal, mientras que este último aludiría al método científico utilizado
por la doctrina penal para organizar el derecho positivo en un todo coherente
y constitucionalmente compatible que viabilice su aplicación de forma fiable,
segura, válida y acorde a los principios básicos de un Estado Social y Democrático
de Derecho.
Ahora bien, respecto a la manera cómo funciona y se articula el Derecho

Penal (en los tres sentidos expuestos) es posible afirmar que su dinámica es la
siguiente:
I. Existe un Derecho Positivo o Derecho puesto (creado) por los hombres,

que bien podría estar escrito o no como ocurre en el caso de la costumbre
y las leyes consuetudinarias del Derecho Inglés. Más, por el principio de
legalidad685 en materia penal, éste ordenamiento jurídico suele estar escrito,
teniendo en consecuencia la costumbre un valor muy limitado o inexistente,
al no poderse, por ejemplo, utilizar para considerar que un determinado
comportamiento es delito, dado que la prohibición penal de acciones y
omisiones sólo es posible realizarla a través de la definición inequívoca,
expresa y clara de las conductas que serán punibles de conformidad con
una ley penal, positiva, estricta, clara y escrita.
II. A su vez, ese Derecho Positivo se encuentra compuesto por una serie
de enunciados lingüísticos denominados por la Teoría del Derecho como
684 La dogmática jurídico-penal como forma particular de hacer Ciencia del Derecho es definida por ROXIN
de la siguiente manera: “es la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización y elaboración
y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho
penal.” Derecho Penal, Parte General, Op., cit. p. 192.
685 COLOMBIA, CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 29.
enunciados normativos o disposiciones contenidas por lo general, en lo

que aquí interesa, en los Códigos Penales y la Constitución Política. Sin
embargo, dichas palabras son estáticas, frías e inoperantes por sí solas,
pues requieren siempre de ser interpretadas para descubrir y derivar de ellas
las “normas” o “significados” que contienen las mismas686.
III. No obstante, no es suficiente con interpretar los enunciados normativos

allí contenidos. También es necesario organizar o sistematizar esas normas
encontradas en un todo coherente, en un cuerpo teórico; es decir, en un
sistema.
IV. Ese sistema recibe el nombre de Teoría del Delito, pues organiza un esquema
de responsabilidad penal que va reuniendo coherentemente las distintas
normas encontradas para generar, a partir de ellas, unidades simples de
agrupación o dogmas, los cuales, como si fueran axiomas, permiten la
derivación de los elementos configurativos del Delito; esto es, los elementos
necesarios para que exista responsabilidad penal.
V. La Teoría del Delito para la edificación de su “sistema”, tal y como se dijo

líneas atrás, se vale de un procedimiento denominado método dogmático
cuya aplicación secuencial es llevada a cabo mediante tres pasos687:
Primero la interpretación que consistiría en desentrañar el significado de

los enunciados normativos existentes en los textos legales; es decir, en
hallar las normas aplicables a las distintas hipótesis factuales. Tal ejercicio
686 La distinción entre enunciado normativo y norma se encuentra claramente en: ALEXY, Robert. Teoría de
los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2ª ed. 2012.
687 Se sigue en lo fundamental a VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. 5ª ed.
Bogotá: Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2013. p. 12 y ss. No obstante, para que la derivación de las
categorías dogmáticas básicas a partir de los principios comunes hallados en los distintos modelos de
razonamiento penal sea válida (en el sentido de auténticas deducciones lógicas ) se requerirá superar,
adicionalmente, 8 controles: 1.) el control ejercido por al análisis semántico de las disposiciones; 2.)
el control representado por la interpretación conforme a las legislaciones superiores; 3.) el control
derivado, inevitablemente, de los datos ontológicos existentes; 4.) la coherencia o al menos diálogo con
las investigaciones empíricas previas; 5.) el correcto uso del lenguaje; 6.) la conformidad del sistema
con la política criminal internacional a nivel externo; 7.) el control lógico, axiológico y sistemático o de
coherencia interna; y 8.) la conformidad del sistema con la política criminal internacional a nivel interno.
Para la utilización de estos controles se tiene en cuenta a: SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación
al Derecho Penal Contemporáneo. Buenos Aires: Editorial B de F, 2012. p. 275 y ss.
interpretativo se realiza mediante el uso de cuatro métodos hermenéuticos

concretos:
a. El método analítico o gramatical: a partir del cual se extrae el sentido

de las palabras desde 3 perspectivas: primero, de conformidad con el
uso corriente de las mismas; segundo, de acuerdo al significado técnico-
jurídico propio de cada rama del derecho desde la que se busque definir
la palabra en cuestión (sedes materiae); y tercero, utilizando el significado
característico de otras ciencias o técnicas a las cuales haga alusión el
enunciado normativo (neologismo)
b. El método teleológico: con el que se determina el significado de la ley

a partir del espíritu de esta o de su finalidad implícita. Para tales
efectos, primero se examina la finalidad histórica (directiva teleológica
subjetiva), (el fin del creador del texto jurídico en el momento de su
emisión, y luego la finalidad funcional directiva teleológica objetiva), el
fin del texto jurídico en la sociedad actual.688
c. El método lógico-sistemático: con él se determina el significado de la

ley a partir del análisis de cada una de sus partes, de tal manera que
haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Para ello
se utilizan: (1) las reglas deductivas y constitutivas tanto de la lógica
formal como de la lógica jurídica; y (2) la “directiva sistemática de
coherencia” mediante la cual se conectan las normas obtenidas en los
procedimientos anteriores, con las de los otros enunciados normativos,
de tal manera que se eviten al máximo las antinomias jurídicas.
d. Y, por último, el método de la compatibilización constitucional mediante

el cual se verifica si las “normas” legales obtenidas anteriormente son
inconstitucionales o no, propendiendo por lograr la armonización entre
688 Ver al respecto: FERRER MURILLO, Jhon Mario. Teoría de la interpretación jurídica. En: Interpretación
y argumentación jurídica. Medellín: Sello Editorial Universidad de Medellín, 2013. p. 46.
los dispositivos legales y la Constitución Política mediante el principio

de “conservación del derecho”689.
El segundo paso del método dogmático es la sistematización, puesto que los

“dogmas” obtenidos en la interpretación de la ley se procede a construir
un “sistema” mediante el cual sea posible solucionar los casos sometidos al
mismo. Esto significa, que a través de la sistematización se elabora la Teoría
del Delito correspondiente para el orden jurídico-penal de un determinado
país.
No obstante, puede ocurrir que el sistema producido a partir de los textos

legales sea una completa incorrección, resulte anacrónico, inconstitucional
o definitivamente inarmónico, situación ante la cual habría que someterse
a cambio la ley penal, si el sistema construido es erróneo por derivación
ineludible de la ley y no por yerros en la elaboración del intérprete, lo cual
es evidenciado gracias al tercer paso del método dogmático: la crítica.
VI. Para que la articulación del Derecho Penal en los tres sentidos expuestos
logre la construcción de una teoría del delito que tenga aceptación en la
comunidad científica y eficacia en la praxis judicial se requiere que ella
posea tres cualidades690: (1) completividad lógica, esto es, que no resulte
autocontradictoria y respete los principios básicos de la racionalidad; (2)
compatibilidad legal y constitucional, por cuanto la doctrina no puede ir
contra legem; y (3) armonía jurídica, dado que, si la teoría carece de estética,
sencillez y simetría, ningún jurista la acogerá y quedará en el olvido
Pero, ¿cómo cuántas y cuáles normas pueblan el sistema jurídico penal? ¿son
acaso normas subjetivas de determinación (de conducta) o normas objetivas de
689 Al respecto la CORTE CONSTITUCIONAL, en Sentencia no. C-065 de 1997, 11 de febrero de 1997. M.P.:
Jorge Arango Mejía y Alejandro Martínez Caballero.
: “La jurisprudencia de esta Corporación considera que uno de los criterios que debe orientar sus
decisiones es el llamado “principio de la conservación del derecho”, según el cual los tribunales
constitucionales deben siempre buscar conservar al máximo las disposiciones emanadas del Legislador,
en virtud del respeto al principio democrático. Por ello si una disposición admite una interpretación
acorde con la Carta, es deber de esta Corte declararla exequible de manera condicionada, y no retirarla del
ordenamiento”.
690 Al respecto ver: ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal,
Parte General. Buenos Aires: Ediar, 2002. p. 79.
valoración? Para lograr descifrar el fundamento mismo del Derecho Penal y así
dar unas respuestas satisfactorias a dichos interrogantes que, además, brinden
las premisas básicas en la cual se soporta la tesis de investigación sostenida
en el presente capítulo, será entonces necesario hacer un recorrido desde la
“disposición legal” para llegar finalmente las normas constitutivas de todo el
edificio que compone el sistema jurídico penal como producto mejorado de la
interpretación y armonización del ordenamiento jurídico penal.
Así las cosas, el intérprete del “enunciado normativo” mediante la aplicación de

una hermenéutica jurídica particular (El método dogmático) busca inicialmente
deducir, no por derivación lógica, sino por una “relación de sentido” las “normas”
que subyacen a la caótica producción legal de carácter penal, para luego de ello
comenzar el proceso de sistematización lógica a partir de la cual se obtenga
la compatibilización normativa que exige naturalmente todo ordenamiento
jurídico que se precie de tener como principio general el mantenimiento y
aplicación de la seguridad jurídica.
La interpretación que se realiza de la totalidad de las “disposiciones legales”

relacionadas con el Derecho Penal permite deducir que existen normas o reglas de
conductas dirigidas tanto al ciudadano como al juez. En el caso de los ciudadanos
es verificable la presencia de prohibiciones, órdenes y permisos (o facultades)
tanto para hacer como para no hacer. Respecto a los jueces, a diferencia de los
anteriores, vemos que existen una serie de normas encargadas de ordenar la
aplicación de sanciones penales a los ciudadanos que con su actuar realicen los
supuestos fácticos jurídicamente establecidos.
Pero, ¿cómo del enunciado legal, por ejemplo, “el que matare a otro incurrirá
en prisión de X años”, puede deducirse una norma primaria que, dirigida al
ciudadano, le establece un imperativo como el de “está prohibido matar”? Sin
lugar a dudas, no por deducción lógica, pero si por una inferencia que, siguiendo
al profesor SILVA SÁNCHEZ, se ha denominado relación de sentido. Al respecto,
y coherente con dicha postura, el profesor Santiago MIR PUIG explica lo
siguiente:
“Más oscura es, sin embargo, la relación que existe entre los
textos legales y las normas que prohíben los delitos, las ‘normas
primarias’, también llamadas ‘normas de conducta’. Éstas ni

se expresan en un texto legal ni resultan de la coordinación del
sentido lingüístico expreso de varios textos legales. Tampoco
pueden deducirse lógicamente de los preceptos jurídico-penales.
No es posible construir ningún silogismo válido que de la premisa
de que un determinado hecho esté penado por la ley permita
inferir la conclusión lógica de que tal hecho está prohibido. (…)
de la premisa ‘matar está penado’ no cabe deducir ‘matar está
prohibido’, porque el sentido lingüístico de ‘está penado’ no incluye
el de ‘está prohibido’. Para una deducción lógica sería necesaria
una premisa mayor que dijera: ‘todo hecho penado está prohibido’.
(…) Pero el caso es que no hay ningún texto legal que exprese que
‘todo hecho penado está prohibido’.
(…)
Aunque no sea posible deducir lógicamente la norma primaria de

los textos legales que expresan la punición de un hecho, parece
razonable suponer que cuando el legislador pena un hecho al
mismo tiempo está queriendo prohibir, si no lo estaba por alguna
otra normal no penal, por lo menos está queriendo convertir su
prohibición en una prohibición bajo pena, en una prohibición
penal. (…) Esta prohibición no se formula expresamente, pero
puede considerarse transmitida tácitamente por los textos legales
que señalan una pena a un hecho.”691
En consecuencia, las normas primarias (prohibitivas) no se derivan lógicamente

de los enunciados legales, como sí ocurre con las categorías dogmáticas, que se
obtienen a partir de las reglas que aquellas y las normas secundarias contienen,
sino que el proceso inferencial se produce por la utilización de métodos
interpretativos donde, partiendo de lo razonable, y no de lo meramente
racional, se encuentran los significados que el texto legal adquiere de conformidad
691 MIR PUIG, Santiago. Norma de determinación, valoración de la norma y tipo penal. En: GARCÍA
VALDÉS, Carlos, Et al. (coordinadores). Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat. Tomo II.
Madrid: Edisofer S.L. Libros Jurídicos, 2008. p. 1315.
con su uso, teleología y contexto, a lo que debe sumarse el natural proceso de

sistematización que deberá realizarse al comparar la descripción penal con los
demás textos normativos a los cuales se integre.
En el siguiente ejemplo: ¿Cómo infiero la norma primaria “prohibido matar” del

enunciado legal “el que matare a otro incurrirá en prisión de X años” del art. 103
del CP colombiano? La verdad es que el sentido común lleva a concluir que, por
simple inspección, es evidente que si algo se castiga es porque se busca impedir
y si algo se impide limitando mi espacio de libertad es porque se encuentra
prohibido, dado que una prohibición no es otra cosa que la restricción de los
espacios naturales de libertad. No obstante, esta conclusión interpretativa
puede ser apoyada observando otros textos legales que para el caso colombiano
deben integrarse y serían los siguientes:
Por ejemplo, el artículo 6 de la Constitución Política dice que “los particulares sólo
son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes”. Ahora
bien, ¿qué comprendería este concepto de infracción? Según el Diccionario
de la Real Academia Española tendría como acepción usual la “transgresión,
quebrantamiento de una ley, pacto o tratado, o de una norma moral, lógica o doctrinal.”
“Transgredir” a su vez significa “violar un precepto”. Ese precepto, en materia
penal, según el artículo 29 de la Constitución Política, inciso 2, lo constituiría la
realización de un “acto” imputable según las leyes penales preexistentes. Hasta
este momento, tampoco es posible deducir de esas disposiciones y normas, por sí
solas, la “prohibición” que se buscan de un comportamiento. Sin embargo, cuando
el artículo 28 de la Carta Política dice que “toda persona es libre. Nadie puede ser
molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido,
ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad
judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en la ley.” Lo transcrito no es otra cosa diferente que la consagración clara
de un enunciado normativo a partir del cual sí es posible deducir la prohibición
penal que se ha echado de menos en el ordenamiento jurídico penal porque,
según el aparte utilizado de la Constitución Política, el ámbito de libertad de una
persona puede ser recortado únicamente por una ley (una de carácter penal por
mandato expreso del art. 29 ibídem) y justamente cuando a través de una ley es
que se impide el ejercicio de alguna libertad lo observado no es nada distinto de
una prohibición, dado que por definición prohibir es “impedir el uso o la ejecución
de algo”. De igual manera, a partir de la expresión “infringir” se deduce las normas

secundarias positivas y así sucesivamente muchas normas más pues al enlazar
preceptos constitucionales (usuales y comunes a Estados Sociales y Democráticos
de Derecho) con las leyes penales, mediante un sistemático ejercicio hermenéutico,
es que se posibilita realmente la creación de un Sistema Jurídico Penal. Por el
contrario, pensar que todo un sistema de normas primarias y secundarias pueden
ser deducidas tan solo de los enunciados legales que se encuentran consagrados
en la parte especial de los Código Penales, es creer en lo imposible y además ser
víctimas de una innecesaria necedad. No por nada se le denomina al producto
de la dogmática jurídico penal “sistema” y no por nada dentro de los métodos
y pasos de la interpretación se encuentran el criterio sistemático, teleológico
y de compatibilización de preceptos, dado que la única forma de edificar una
ciencia penal que se precie de maximizar las garantías, la seguridad jurídica y la
coherencia es mediante la armonización de todo el ordenamiento jurídico penal.
En ese orden de ideas, se llama al primer conjunto de normas deducidas

de la interpretación efectuada a los “enunciados normativos” y, que son
destinadas a los ciudadanos, al igual que lo hace la doctrina mayoritaria,
como “normas primarias”. Estas a su vez se dividirán en dos clases: normas
primarias imperativas y normas primarias facultativas. Las “imperativas” serán
clasificadas en (1) “prohibitivas” o “negativas” por tener la forma lógica de “no
hagas ‘X’”, y (2) “de mandato” o “positivas” por tener la forma lógica de “haz
‘X’”. Las “facultativas”, igualmente, serán clasificadas en (1) “normas primarias
de facultad positiva” por tener la forma lógica “puedes hacer ‘X’”, y (2) “normas
primarias de facultad negativa” por tener la forma lógica “puedes no hacer ‘X’”.
Estas dos últimas normas serán formalmente antinómicas respecto a las normas
primarias imperativas, pues aunque sobre ellas operen aparentemente las leyes
lógicas de incompatibilidad, denominadas contradictoriedad, su conflicto será
racionalmente soluble mediante la aplicación del hexágono deontológico y
no solamente del cuadrado aristotélico, pues a partir de aquél se verificará que
a nivel lógico las normas primarias imperativas no son más que prohibiciones
y prescripciones relativas que, por ende, mediante normas de justificación
admiten exenciones o permisiones positivas de carácter, también, relativo
(normas primarias facultativas). Esto por cuanto, en últimas, las causales de
justificación lo único que pondrán en evidencia es la imposibilidad de completar
el nivel atributivo de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado al verificarse
que el hecho investigado no se encontraba abarcado por la prohibición

establecida en la ley penal sino por el ámbito normativo de permisión jurídica.
Ahora bien, de las normas primarias expuestas y de una segunda interpretación

realizada a los mismos textos legales y constitucionales que sirvieron de base
para derivar aquellas se obtienen las reglas que se denominan normas secundarias.
Ellas se dividen, a su vez, en dos clases: normas secundarias de mandato positivo y
normas secundarias de mandato negativo. Las primeras establecen los presupuestos
para la aplicación de una sanción penal mientras que las segundas determinan
las causas por las que se exime de dicha responsabilidad. Ya en este punto es
evidente, entonces, que la infracción de una norma primaria imperativa genera
automáticamente el mandato de la norma secundaria positiva y la concurrencia de
una norma primaria facultativa conlleva la producción del mandato que subyace
a la norma secundaria negativa.
La forma lógica de la norma secundaria de mandato positivo es la siguiente: “Si

ocurre ‘X’ entonces debes aplicar la sanción penal ‘Y’.” A su vez, la forma lógica de
la norma secundaria de mandato negativo es la siguiente: “Si ocurre ‘no X’ entonces
debes abstenerte de aplicar la sanción penal ‘Y’.” Esto nos lleva la pregunta de
cuáles serían, entonces, los presupuestos que constituirían el contenido del
supuesto de hecho “X” y “no X” ya mencionados, obteniendo para tales efectos
la siguiente respuesta:
La norma secundaria positiva debe ser seccionada en sus partes más simples; esto
es, separando el supuesto de hecho “X” de la sanción “Y”. La primera parte de
la norma (es decir, “X”) será el producto de la existencia de una norma primaria
imperativa y su infracción. La norma primaria imperativa cuando es dirigida
al ciudadano se enuncia como “prohibido hacer X”, sin embargo, cuando se
incluye como parte del supuesto de hecho de la norma secundaria su enunciación
ya no es prescriptiva sino descriptiva por facilidades de técnica legislativa y
maximización de las garantías derivadas del principio de legalidad habida cuenta
que la responsabilidad penal se deriva únicamente por la infracción de un acto
descrito previamente por la ley. En consecuencia, el estilo lingüístico que habrá de
utilizarse por respeto a ese principio de legalidad tendrá que ser descriptivo y no
preceptivo. Ello explica la semejanza lingüística que existe entre la enunciación
de la norma primaria prohibitiva cuando se incluye como supuesto de hecho de
la norma secundaria y los enunciados legales estándares de la parte especial del

Código Penal. De esta manera, es muy similar (aunque incompleto) el precepto
del art. 103 de la ley penal colombiana (“el que matare a otro incurrirá en prisión
de X años”) y el supuesto de hecho de la norma secundaria mencionada dado que
esta última se enunciaría así: “El que realice la conducta descrita por la ley penal
y le sea objetiva, subjetiva y personalmente imputable, incurrirá en la sanción penal
prevista por dicha disposición jurídica.” Lo expuesto, conlleva a cambiarle el nombre
a la norma primaria imperativa, una vez incluida como supuesto de hecho de la
norma secundaria positiva y llamarla por las razones expuestas líneas atrás, norma
primaria descriptiva. En ese orden de ideas, la norma primaria imperativa cuando
es integrada a la norma secundaria positiva como supuesto de hecho infringible pasa
a llamarse norma primaria descriptiva por el cambio de estilo lingüístico utilizado
de prescriptivo a descriptivo. A partir de dicha norma, pueden irse deduciendo
las categorías dogmáticas que estructuran el delito e igualmente los presupuestos
necesarios o indispensables para que sea considerada realizada a plenitud la
infracción de la norma primaria descriptiva. Así pues, se tendría como graficación
de lo expuesto la siguiente tabla:
Tabla 20. Norma secundaria positiva.
NORMA SECUNDARIA POSITIVA

Enunciación: Si ocurre “X” entonces se debe aplicar la sanción “Y”.
ESTRUCTURA LÓGICA
[Supuesto de hecho (“X”) + consecuencia jurídica (“Y”)]
I. SUPUESTO DE HECHO (“X”)
(Norma primaria descriptiva + Infracción]
PRIMER ELEMENTO: Existencia de una norma SEGUNDO ELEMENTO:
primaria descriptiva o prohibición penal Infracción de la norma primaria
(Elementos de la norma primaria) (Presupuestos o requisitos
Enunciación: “El que realice la conducta descrita por la ley para considerar materializada
penal y le sea objetiva, subjetiva y personalmente imputable, la infracción: tipicidad +
incurrirá en la sanción penal prevista por dicha disposición culpabilidad)
jurídica.”
1. TIPO PENAL O INJUSTO

1. TIPICIDAD
(Requisitos de la conducta para ser prohibida)
1.1 Tipo objetivo 1.1 Tipicidad objetiva
1.1.1 Tipo descriptivo 1.1.1 Tipicidad descriptiva o
a. Sujetos adecuación formal
• Activo
• Pasivo
b. Conducta
• Acción u omisión exteriorizada descrita por el verbo
rector
• Previsible
• Evitable
c. Resultado
d. Objeto material
e. Complementos descriptivos y normativos (que
precisan o caracterizan cualquiera de los anteriores
elementos)
1.1.2 Tipo atributivo 1.1.2 Imputación fáctica y
a. Nexo causal normativa
b. Imputación objetiva
• Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado al
presentarse: (i) una efectiva creación del riesgo; (ii)
constituir la conducta un comportamiento lesivo; y
(iii) encontrarse jurídicamente desaprobada692 dicha
acción u omisión desplegada por el agente.
• Realización del riesgo en el resultado por: (i) existir
evitabilidad del resultado ocasionado; (ii) estar el
resultado cobijado por el fin de protección de la
norma general; y (iii) existir previsibilidad del curso
causal o del resultado
1.2 Tipo subjetivo 1.2 Tipicidad subjetiva
1.2.1 Modalidad subjetiva de la conducta
a. Dolo
b. Culpa
c. O preterintención
1.2.2 Elemento subjetivo especial
(Propósito, ánimo, finalidad o deseo particulares)
2. CULPABILIDAD 2. CULPABILIDAD O REPROCHE
(Requisitos del sujeto para ser responsable)
2.1 Exigibilidad de conducta conforme a derecho
2.2 Consciencia de lo ilícito
2.3 Imputabilidad
II. CONSECUENCIA JURÍDICA (“Y”)
(Sanción Penal)
Pena Medida de seguridad
692
Fuente: propia.
692 Justamente el aspecto negativo en el cual se encuentran las causales de justificación sería el riesgo
permitido.
Así mismo, para poder determinar la infracción de la norma primaria y en

consecuencia considerar satisfecha la norma secundaria es necesario llevar a
cabo la siguiente secuencia lógica de análisis:
Tabla 21. Juicio de responsabilidad penal.
EL JUICIO DE RESPONSABILIDAD PENAL

Consiste en la verificación de la infracción de la norma primaria por parte del agente
CONCLUSIONES DICOTÓMICAS DEL ANÁLISIS
(Se obtienen al comparar los hechos investigados
ESTADIOS DE ANÁLISIS
con los elementos de la norma primaria descriptiva
o requisitos para la existencia de un delito)
I. TIPICIDAD, ILICITUD
I. JUICIO DE TIPICIDAD II. ATIPICIDAD
PENAL O INJUSTO
1. Juicio de subsunción lógica o 1. Atipicidad objetiva
1. Tipicidad objetiva formal
adscriptivo formal
2. Tipicidad objetiva 2. Tipicidad objetiva
2. Juicio atributivo
material material
2.1 Imputación fáctica del 2.1 Ausencia de imputación
2.1 Juicio de imputación fáctica
hecho fáctica del hecho
2.2 Juicio de imputación objetiva o 2.2 Ausencia de Imputación
2.2 Imputación objetiva
antijuridicidad objetiva
3. Juicio de imputación subjetiva 3. Tipicidad subjetiva 3. Atipicidad subjetiva
II. JUICIO DE REPROCHE O
II. CULPABILIDAD II. EXCULPACIÓN
IMPUTACIÓN PERSONAL
1. Juicio de exigibilidad 1. Exigibilidad 1. Inexigibilidad
2. Ausencia de conciencia
2. Juicio de conocimiento de la ilicitud 2. Conciencia de lo ilícito
de lo ilícito
3. Juicio de imputabilidad 3. Imputabilidad 3. Inimputabilidad
Fuente: propia.
Entonces, ¿cómo funcionan las causales de justificación en el sistema penal?

Cuando se explicó anteriormente que las prohibiciones penales (normas primarias
imperativas) no constituían nada distinto que una prohibición relativa se quiso
decir con ello que existían ámbitos de libertad no regulados por la prohibición
o prescripción penal. Por lo tanto, cuando el intérprete se halla ante una causa
de justificación lo que ocurre es que el juicio de tipicidad termina arrojando como
resultado la atipicidad del hecho, pero no porque se presente una excepción,
sino sencillamente porque dicha conducta no estaría abarcada por el

espectro formalmente penalizado por la ley.
En consecuencia, lo que las normas primarias imperativas hacen es determinar

dos cosas: (1) cuándo una conducta está prohibida y (2) cuándo un sujeto es
responsable de su comisión. Las ausencias de responsabilidad en cambio lo que
hacen establecer: (1) las hipótesis de conductas no prohibidas y (2) las hipótesis
de sujetos no responsables.
Por ende, la antijuridicidad sería un elemento extraño y redundante en la

configuración del delito al viabilizar un nuevo juicio de prohibición conductual ya
superado por la tipicidad al estudiarse la imputación objetiva del comportamiento,
con base en la cual se plantearía la paradoja de que ante la presencia de una
causal de justificación se terminaría permitiendo lo mismo que la norma
penal ya había prohibido. Por el contrario, con un esquema bipartito del delito,
justamente cuando se examina si el hecho está o no prohibido por el Derecho
Penal, las causales de justificación entrarían a decidir dicha problemática de
forma definitiva y no parcial, evitándose así la violación del principio lógico de
no-contradicción frente a las eximentes justificativas y un análisis tautológico o
redundante respecto al estudio positivo de antijuridicidad.
3.3.2 Fundamentos para considerar las causales de justificación como

criterios negativos de imputación objetiva: la íntima relación
entre ellas y el riesgo permitido.
3.3.2.1 Presentación del modelo ampliado de riesgo permitido: La expresión riesgo

permitido admite gran multiplicidad de significados o alcances resumidos de la
siguiente manera por el tratadista José Manuel PAREDES CASTAÑÓN:
I. Un sentido amplio conforme el cual riesgo permitido es “toda conducta

peligrosa o lesiva para el bien jurídico-penalmente protegido y, sin
embargo, no contraria al contenido de determinación de la norma (…) con
independencia del fundamento de este hecho”693. De esta forma, cualquier

ausencia de responsabilidad podría ser considerada un riesgo permitido:
desde un caso fortuito, una legítima defensa y hasta un error de prohibición
invencible. Sin embargo, tal perspectiva no puede compartirse por cuanto
se considera que el riesgo permitido es una institución restringida a cierto
número de casos en los cuales el sujeto no crea un riesgo jurídicamente
desaprobado sin que logre abarcar tal concepto los defectos cognitivos o
volitivos del sujeto, la ausencia puntual de encuadramiento fáctico del
hecho a la regulación formal de la ley penal o la ausencia de requisitos
necesarios para elevar el juicio de reproche del agente. No obstante, sí se
incluirán dentro de tales supuestos casuísticos las causales de justificación
por cuanto como se ha visto a lo largo de este trabajo ellas no representan
algo distinto que verdaderas autorizaciones o permisiones del orden
jurídico para actuar.
II. Un sentido intermedio a cuyo amparo se definirían los riesgos permitidos

como “todos aquellos en los que la conducta (peligrosa o lesiva) no es contraria
al mandato jurídico-penal por merecer una valoración jurídica no negativa
en virtud de la concurrencia de intereses que limitan el alcance normativo de
dicho mandato: así, serían riesgo permitidos los casos de justificación y de
atipicidad.”694 Aun cuando este sentido intermedio se acerca más al que
aquí se maneja, sigue siendo demasiado amplio, por cuanto cobija todas
las circunstancias eliminativas de la tipicidad, lo cual implicaría admitir
como riesgo permitido el error de tipo. Empero, es claro que no cualquier
causal de atipicidad es un riesgo permitido sino solamente aquellos
eventos objetivos que representan un comportamiento formalmente
descrito por la ley penal como típico pero carente desaprobación
jurídica por ser autorizada su ejecución a nivel legal, constitucional
o convencional en virtud de una ponderación de intereses que hizo
viable su permisión.
693 PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel. El riesgo permitido en Derecho Penal (Régimen jurídico-penal de las
actividades peligrosas). Madrid: Ministerio de Justicia e Interior, Centro de Publicaciones, 1995, p. 512
694 Ídem, p. 512
III. Un sentido restrictivo en virtud del cual serán permitidos aquellos riesgos
que no sean valorados de forma negativa por el Derecho Penal por concurrir
otros intereses “pero únicamente cuando dicha concurrencia se produzca
en todos los casos, de forma general, y no solamente, de modo excepcional,
en un muy contado número de ellos.”695 Evidentemente, este concepto
restringido de riesgo permitido no puede compartirse porque aísla por
completo la asimilación de causales de justificación como “especies” o “tipos”
de riesgo permitido, a pesar de que según se pondrá de presente esa es la
posición dogmática correcta.
Así las cosas, el riesgo permitido es el macroconcepto opuesto (la otra cara
de la moneda) del riesgo jurídicamente desaprobado como elemento necesario
y positivo para la afirmación de la imputación objetiva. En consecuencia, la
presencia de uno niega la existencia del otro.
Se analizan, pues, las situaciones en las cuales la “creación de un riesgo

jurídicamente desaprobado” (como primer nivel de imputación objetiva) es
inexistente:
I. Cuando falta la creación de un riesgo por:
• Disminución del riesgo: En efecto el primer nivel de imputación objetiva

exige que el “riesgo” sea creado y, obviamente, si en vez de originar el
peligro lo que hago es disminuirlo no podremos considerar satisfecho
este primer estadio de atribución normativa exigido.
II. Cuando NO existe ni siquiera el riesgo:
• Ausencia de lesividad: Según pudo verse ampliamente la falta de lesividad

del comportamiento ataca justamente el concepto mismo de “riesgo” y
por ende su ausencia impide así mismo la satisfacción de este primer
nivel de imputación objetiva. Esta falta se lesividad se presentará al
695 Ídem, p. 512

producirse una conducta: a) carente de peligrosidad por inidoneidad

del comportamiento; b) bagatelar o insignificante; o c) socialmente
adecuada.
III. Cuando falta la desaprobación jurídica del comportamiento por tratarse de

un RIESGO PERMITIDO dado que, si la conducta se encuentra autorizada
por el ordenamiento jurídico, ésta no puede al mismo tiempo crear un riesgo
jurídicamente desaprobado porque se vulneraría la coherencia misma del
sistema normativo.
Este riesgo permitido lo hay de dos clases (según la clasificación aquí

adoptada): a) general y b) situacional. Lo común a ambos riesgos es que
se trata de conductas peligrosas que dañan bienes jurídicos o los ponen
en peligro efectivo, encajan en la formal y objetiva descripción típica de
la ley penal, pero se encuentran a su vez autorizadas en su ejecución,
razón por la cual impiden la creación del riesgo jurídicamente desaprobado y
en consecuencia la satisfacción del primer nivel de imputación objetiva.
Es importante en este momento precisar que los tipos formales
descriptivos que aparecen en la ley penal son apenas la descripción de
las conductas que serán sometidas al juicio de desvalor jurídico y NO
en sí mismas las acciones u omisiones prohibidas. Justamente, para
saber en un caso concreto si el hecho investigado y ajustado a la tipicidad
formal es un ilícito, un injusto penal o una conducta materialmente típica
y, por lo tanto, prohibida es necesario agotar adicionalmente el juicio de
imputación objetiva y el de imputación subjetiva para poder establecer, ahí
sí, dicha conclusión porque de lo contrario sería imposible. Lo que ocurría,
es que antiguamente era necesario esperar llegar hasta la antijuridicidad
para lograr completar este estudio. Sin embargo, con el descubrimiento
de la imputación objetiva como elemento adicional y necesario de la
verificación de la tipicidad la antijuridicidad se convirtió en un escalón
de análisis redundante y superfluo, pues todas las funciones que esta
cumplía pasó satisfacerlas la imputación objetiva.
Así las cosas, y clarificado lo anterior es posible definir el riesgo permitido

general como aquella conducta peligrosa que es autorizada por el
ordenamiento jurídico independientemente del caso concreto por
cuanto la ponderación de intereses no se hace lege ferenda sino lege data,

mientras que el riesgo permitido situacional como su nombre lo indica
implica una ponderación de intereses en el caso concreto según la
situación y contexto particular ocurrido. No obstante, y a diferencia de las
causales exculpación, cuando se presenta un riesgo permitido situacional
la conducta no es simplemente perdonada, sino que al cumplirse en el
caso concreto con ciertos requisitos puntuales termina siendo autorizada
por el ordenamiento jurídico y por ende su ocurrencia deviene en lícita y
consecuentemente en atípica.
Los riesgos permitidos generales tienen como base las “normas jurídicas”
y se diferencia de las causales de justificación en el hecho de que NO tiene en
cuenta la situación concreta o particular del sujeto, sino que el legislador en
una ponderación en abstracto, mediante la consagración de presupuestos
meramente objetivos, establece que cierto grupo de conductas son en
general permitidas. Aunque debe precisarse que el riesgo permitido general
NO son las “normas jurídicas”, sino el comportamiento ajustado a ellas.
Los riesgos permitidos situacionales tienen como fuentes las siguientes:
a. Las causales de justificación: estas se diferencian del riesgo permitido

general en que la concesión del mismo requiere de una ponderación en
concreto de bienes jurídicos y de un examen de la situación particular
en que se desarrolla el suceso consagrándose como requisitos para
su concesión presupuestos objetivos que conllevan siempre una
ponderación concreta de intereses contrapuestos.
Se consideran por lo tanto riesgos permitidos situacionales que

eliminan la tipicidad objetiva del comportamiento los siguientes:
• Consentimiento
• Estricto cumplimiento de un deber legal
• Cumplimiento de orden legítima
• Ejercicio de un derecho
• Ejercicio de un cargo público
• Ejercicio de una actividad lícita
• Legítima defensa
• Estado de necesidad justificante
b. El principio de confianza: se diferencia de las causales de justificación en el

hecho de que mientras en ellas están permitidos tanto la acción como
el resultado (por lo que no existiría ni desvalor de la acción ni desvalor
del resultado) en el principio de confianza se exime de responsabilidad
únicamente por la completa ausencia del desvalor de la acción dado
que aun cuando el resultado no estaría permitido, esto es, la lesión a
los bienes jurídicos, sí lo estaría el actuar de una determinada forma
consistente en ejecutar una conducta basado en la confianza de que
los demás cumplen con el ordenamiento jurídico general. Igualmente,
como deben tenerse en cuenta ponderaciones en concreto y la situación
particular del caso se trataría de una modalidad particular de riesgo
permitido situacional, no siendo de tipo general, además, porque puede
ocurrir que la acción u omisión en sí misma se encuentra prohibida pero
dicha prohibición decaiga ante la permisión existente de actuar con
base en la confianza que nos da la creencia de que las demás personas
cumplen con el ordenamiento jurídico.
c. La prohibición de regreso: se diferencia del riesgo permitido general en

el hecho de que aun cuando en principio existiría una autorización
general para actuar, NO era permitido que otra persona desviara hacia
lo delictivo la conducta del primer actuante. Sin embargo, en virtud
del principio de culpabilidad no podría atribuirse responsabilidad
al primer ejecutor porque a este no le competería tal desviación
de la acción inicial, generándose así una aprobación de llevar a cabo
conductas autorizadas por el orden jurídico aun cuando otra persona
las desvíe hacia lo delincuencial. En consecuencia, como se evalúa
el ámbito de competencia del sujeto, de acuerdo al caso concreto, se
trataría de una especie de riesgo permitido situacional y no general. De
la misma manera, no se asimila con una causal de justificación porque la
autorización tan solo existe del comportamiento desplegado más no del
resultado lesivo acaecido. Por último, no se trataría de una modalidad
de principio de confianza porque aquí no se evalúa si el sujeto actuó
confiando o no en que los demás cumplirían el derecho, sino que su
comportamiento estuvo enmarcado en cumplimiento cabal del derecho

según su marco general o específico de competencia
d. Las acciones a propio riesgo (ya sea como una autopuesta en peligro dolosa
o como una heropuesta en peligro) dado que la impunidad del suicidio
y su tentativa impedirían considerar desaprobada la participación de
una persona en una situación riesgosa para la víctima que ella misma
ha decidido conscientemente realizar.
e. Las normas de cuidado: organizadas en tres grupos:
• Los reglamentos
• La lex artis o buenas prácticas protocolarias
• La figura del modelo diferenciado
Es importante resaltar en este punto que el riesgo permitido situacional

que tiene como fuentes las normas de cuidado, no es “identificable” con
ellas, puesto que sólo lo es la conducta que se ajustas a las previsiones
establecidas en ellas.
3.3.2.2 Síntesis de los argumentos que soportan la tesis del presente acápite
Ideas preliminares:
I. Que aun cuando el adjetivo más utilizado para definir la teoría del delito es
su sistematicidad, entendida como un rasgo fundamental de la dogmática
jurídica que tiene pretensiones de coherencia, los doctrinantes del Derecho
Penal casi que no están de acuerdo en nada y más que un sistema parece
un conjunto de ideas sueltas.
II. Que, a pesar de la multiplicidad de teorías, variaciones sutiles, polisemia

conceptual inabordable y frecuente cambio de terminologías en general, es
posible ver, al menos, un acuerdo en lo siguiente:
a. Para todos los autores (salvo FRISCH) el rasgo más general y definitorio
de la imputación objetiva es la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado y su ulterior concreción en el resultado. Así mismo, a

excepción de algunos pocos doctrinantes (citados líneas atrás) estos
criterios de imputación normativa suelen ubicarse en la tipicidad
objetiva.
b. Para todos los autores las causales de justificación constituyen

autorizaciones o permisiones del orden jurídico frente a ciertos
comportamientos; es decir, son conductas que no se encuentran
jurídicamente desaprobadas. Sin embargo, la ubicación sistemática de
las mismas (salvo en PAWLIK y tímidamente en SILVA SÁNCHEZ) no
se da en la tipicidad objetiva, al lado de la imputación objetiva, sino en
la antijuridicidad como su faz negativa.
c. Y finalmente para todos los autores (más allá de las variaciones

terminológicas) la categoría dogmática de antijuridicidad significa en
esencia “contrariedad al orden jurídico”. Pero entonces, si eso que se ha
referido es la definición de antijuridicidad penal y la imputación objetiva
al mismo tiempo es creación de un riesgo jurídicamente desaprobado,
¿cómo es que un “estado de necesidad”, una “legítima defensa” un
“estricto cumplimiento de un deber legal”, entre otras causales de
justificación, pueden ser actuaciones permitidas, autorizadas y en
general no-prohibidas, pero a su vez constituyan riesgos jurídicamente
desaprobados? Algo acá está fallando, y no es en la pregunta, sino en la
respuesta. Por lo tanto, salvo que adrede se vulnere el principio lógico
de no-contradicción y se renuncie a que la doctrina tenga coherencia y
consistencia lógica, una tesis que separa las causales de justificación de
los riesgos permitidos y mantiene aislados los conceptos de imputación
objetiva y antijuridicidad sólo puede estar destinada al fracaso y la risa
de cualquier observador externo, siendo en definitiva una postura
inaceptable.
Así las cosas, según la perspectiva defiendida, es necesario abandonar de una

vez por todas la tripartición del delito y simplificando las cosas (que se han
complicado tanto en la dogmática jurídico-penal precisamente por esforzarse
en mantener categorías y elementos que ya no cumplen ninguna función en el
esquema de la conducta punible) dejar atrás la antigua categoría intermedia de
antijuridicidad que existía entre la tipicidad penal y la culpabilidad, y hablar de

un esquema bipartito. Esto lo sostengo, porque considero que con la imputación
objetiva todas las funciones que cumplía la antijuridicidad ahora son
cumplidas de una manera más lógica y sencilla por el tipo penal utilizando
para ello criterios positivos de atribución como lo es la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado o la lesividad (que se equipararían respectivamente
a los conceptos de antijuridicidad formal y antijuridicidad material) y criterios
negativos de imputación (como contracara de aquellos) entre los que se
tendrían el riesgo permitido y la lesión insignificante de los bienes jurídicos.
Habiendo clarificado lo anterior se mostrará a continuación la fundamentación

lógica, constitucional y dogmática que soporta la tesis jurídica aquí expuesta:
3.3.2.2.1 Argumento lógico-normativo: La dogmática jurídica en general y la teoría

del delito en particular proponen la creación de un sistema. Un sistema es un
“conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre
sí”696. Esa racionalidad implica, por lo menos, la consistencia y la coherencia
de dicha teoría, sin llegar a exigirse la completitud697 dado que desde GÖDEL698
fue demostrada su imposibilidad lógico-existencial. Dicha coherencia sería la
“relación justificadora entre ciertos principios y un cierto conjunto de reglas que los
presuponen”699, mientras que la consistencia podría definirse como “la propiedad
696 Diccionario de la Real Academia Española

697 “La completitud se define, de manera general, como la propiedad de un conjunto de enunciados de constituir una
axiomatización exhaustiva de un cierto universo de discurso, de forma que todo enunciado correcto, relevante
para aquel universo, es un teorema de la base axiomática.” En: RATTI, Giovanni Battista. Lógica de las normas,
coherencia y metodología jurídica. Chile: Ediciones Olejnik, 2017, p. 46
698 “Nació así un estado de opinión en el que se admitía tácitamente que todos los sectores del pensamiento
matemático podían ser dotados de unos conjuntos de axiomas susceptibles de desarrollar sistemáticamente
la infinita totalidad de proposiciones verdaderas suscitadas en el campo sujeto a investigación. El trabajo de
GÖDEL demostró que esta suposición es insostenible. Puso frente a los matemáticos la asombrosa y melancólica
conclusión de que el método axiomático posee ciertas limitaciones intrínsecas que excluyen la posibilidad de
que ni siquiera la aritmética ordinaria de los números enteros pueda llegar ser plenamente axiomatizada.” En:
NAGEL, Ernst & NEWMAN, James R. El teorema de Gödel. Madrid: Editorial Tecnos, 2015, p. 20. Se
aclara, no obstante, que aunque estos autores también dicen que Gödel demostró la imposibilidad de
la consistencia, eso no es así, ya que el mismo Gödel la teorizó posible aunque sumamente dispendiosa
o difícil lo cual, por supuesto, es distinto de imposible. Lo cierto es que sí aseguró la imposibilidad de
demostrar la consistencia. Esto fue añadido en una nota suplementaria de 1963 a su trabajo de 1931
que puede consultarse en la siguiente referencia: GÖDEL, Kurt. Sobre sentencias formalmente indecidibles
de Principia Mathematica y Sistemas afines. En: GÖDEL, Kurt. Obras completas. Madrid: Alianza Editorial,
2006, pp. 53 y ss.
699 RATTI, Giovanni Battista. Lógica de las normas, coherencia y metodología jurídica. Op. Cit. p. 46
que caracteriza un conjunto de enunciados que carece de contradicciones.”700 Esto

último implica que la teoría del delito deba cumplir con las reglas derivadas del
principio lógico de no contradicción y según el cual “ninguna proposición es al mismo
tiempo verdadera y falsa”701, lo cual llevándolo al mundo normativo significaría
que dicho sistema del delito, para ser un auténtico sistema formalmente
correcto, no puede contender proposiciones incompatibles puesto que ante
su existencia no pueden ser al mismo tiempo verdaderas (principio lógico de
tercero excluido). Los tres casos de incompatibilidad se presentan:
“1. Entre una norma que manda hacer alguna cosa y una norma
que la prohíbe (contrariedad);
2. Entre una norma que manda hacer y otra que permite no hacer
(contradictoriedad), y
3. Entre una norma que prohíbe hacer y una que permite hacer
(contradictoriedad).”702
De tales casos, los enunciados en “2” y “3” traen consigo la dicotomía

antinómica entre las normas primarias imperativas y las normas primarias
facultativas o permisivas. Sin embargo, esa antinomia es aparente si se elimina
la antijuridicidad del esquema del delito, aplicando las reglas del hexágono
deontológico, mientras que sería real si insistimos en mantener un sistema
tripartito y al tiempo una tipicidad que requiera como fundamento para su
configuración la presencia de una imputación objetiva cuya afirmación implique
la creación de riesgos jurídicamente desaprobados.
En ese orden de ideas, las antinomias lógicas que pueden evidenciarse en las
posturas mayoritarias del delito se encuentran porque:
I. Al llevar a cabo el juicio de tipicidad objetiva utilizan como uno de sus

criterios la verificación de que el sujeto haya creado con su actuar un riesgo
700 Ídem, p. 52
701 STEBBING, L.S. Introducción a la lógica moderna. Op. Cit. p. 194
702 BOBBIO, Norberto. Teoría general del derecho. Op. Cit. p. 190
II. Ese riesgo jurídicamente desaprobado no es otra cosa que la comprobación

de que el hecho o la conducta investigada se encuentre prohibida; esto es,
que existe una norma que prohíbe “hacer” (delitos de acción) o “no hacer”
(delitos de omisión) una cosa determinada.
III. Para la verificación, de ese nivel de imputación se tienen en cuenta múltiples

criterios negativos de atribución que varían de un autor a otro entre los que
podría destacarse el riesgo permitido.
IV. Una vez superado el juicio de tipicidad objetiva y subjetiva, el analista pasa a
realizar un juicio de antijuridicidad buscando determinar si la conducta típica
a su vez es contraria o no a Derecho; en otras palabras, si se encuentra
prohibida realmente o permitida por una causal de justificación.
V. Ante la eventualidad de que concurra una causal de justificación, en virtud

de este sistema tripartito, se está ante una verdadera antinomia por
cuanto gracias al juicio positivo de tipicidad objetiva se habrá concluido
que la conducta “X” del sujeto estaba PROHIBIDA (dado que creó un riesgo
jurídicamente DESAPROBADO), pero que al tiempo estaba PERMITIDA
por la concurrencia de dicha causal de justificación.
VI. Lo anterior pone en evidencia que los sistemas tripartitos vulneran el

principio lógico de contradicción y en consecuencia la consistencia de la
teoría que proponen.
VII. Sin embargo, también vulneran la coherencia cuando se trata de resolver

lo atinente al error en los presupuestos objetivos de una causal de
justificación por cuanto si lo consideran un error de tipo que afecta el
dolo, olvidan estos teóricos del sistema que el dolo es el resultado del juicio
positivo de tipicidad subjetiva que ya debiera estar sistemáticamente
superado cuando se comienza a realizar el de antijuridicidad, trastocando
el orden lógico mismo del sistema que tales doctrinantes proponen.
Pero, también vulneran la coherencia aquellos que, para solventar este

impase lógico, buscan ubicar dicha forma de error como una modalidad
de error de prohibición dado que eso pervierte la esencia misma de esta
última ausencia de responsabilidad y la estructura propia de la culpabilidad

dado que: el error en los presupuestos objetivos de una causal de justificación
NO es un error de valoración jurídica acerca de la prohibición de un hecho,
sino un error acerca de la existencia misma de un hecho que de haberse
dado habría eliminado la desaprobación jurídica del comportamiento.
De igual manera los sistemas alternativos bipartitos, ya existentes, mantienen

el mismo defecto aquí expuesto por cuanto si se refiere a la teoría de los
elementos negativos del tipo, que la mayor incongruencia de esta teoría es la
falta de coherencia dado que esgrimen algo que yo he llamado la doctrina
del arrepentimiento y según la cual una vez superado el juicio de tipicidad
objetiva y subjetiva, al verificar (en la antijuridicidad) que sí existió una causal
de justificación, se arrepienten de haber dicho que la conducta era típica y
por arte de magia borran esa afirmación asegurando, entonces, que la causal
de justificación encontrada a posteriori del orden lógico que ellos mismos ha
mantenido, termina proyectando sus efectos hacia atrás arrastrando consigo la
tipicidad que ya habían considerado existente.
Por el contrario, con la sistemática aquí propuesta ningún defecto de

coherencia o consistencia se revela habida cuenta que:
I. Al incluirse las causales de justificación como modalidades de riesgo permitido

se viabiliza en el estudio de la imputación objetiva (ubicada en sede de la
tipicidad) la existencia o inexistencia de las mismas.
II. Esto posibilita, igualmente, la eliminación de la antijuridicidad y, por

ende, también la eliminación de un análisis tautológico de contrariedad
con el derecho que se realizaba en un estadio posterior al de la tipicidad,
lográndose de esta manera convertir el juicio de tipicidad en un juicio
definitivo de prohibición o permisión de la conducta.
III. Bajo esta perspectiva, ninguna inconsistencia se presentaría dado que

precisamente cuando se esté verificando si la conducta se encuentra o
no prohibida, la concurrencia de una causal de justificación conllevaría
la negación de la tipicidad de la conducta al no haberse creado un riesgo
jurídicamente desaprobado. Es decir, en el sistema propuesto no se afirma
que la conducta está prohibida y permitida al mismo tiempo (como lo

hace la doctrina tripartita, así sea implícitamente) ni tampoco que estaba
prohibida, según un examen inicial, pero que luego al ver que no era así,
se decide cambiar de idea (como ocurre con la doctrina de los elementos
negativos del tipo penal), sino que, exactamente, cuando se verifica
la efectiva existencia de una prohibición, ante la concurrencia de una
justificante, se concluye (allí donde se debe estudiar ello) que el actuar
desplegado por el sujeto en realidad estaba permitido y no prohibido.
IV. Esto tampoco constituye una antinomia frente a la abstracta descripción

que el legislador hace en la parte especial de los Códigos Penales, puesto
que las causales de justificación desde esta visión, y aplicando para ello el
hexágono deontológico, son permisiones relativas; es decir, autorizaciones
o espacios de libertad que NO se tocan con las prohibiciones relativas de los
delitos.
En consecuencia, el estudio acerca de la ilicitud de un hecho toma como

base las descripciones que el legislador hace en la parte especial de los
códigos penales y que se podrían denominar como conductas relevantes,
mas no necesariamente prohibidas. La prohibición, es una conclusión a la
cual llega el intérprete luego de agotar el juicio de tipicidad que implica la
necesaria verificación de que el sujeto haya creado un riesgo jurídicamente
desaprobado. Lo importante, entonces, de las conductas relevantes es
que solamente estas pueden estar prohibidas, salvo que hagan parte del
conjunto de conductas permitidas.
Así las cosas, visualizando lo dicho hasta ahora:

Gráfica 7. Tipos de conductas en la graficación de conjuntos
Fuente: propia.
Entonces, si la conducta no es ni siquiera relevante carece de importancia para

el derecho penal, pero esto se comprueba mediante el juicio de subsunción
lógico. En cambio, si la conducta es relevante tendrá que pasar a realizarse
un juicio de imputación objetiva en cuyo primer nivel se realiza el análisis
de licitud de la conducta relevante, el cual resultará definitivo y nunca
parcial como en los anteriores sistemas tripartitos e inclusive en la doctrina
de los elementos negativos del tipo penal.
De esta manera, en el ejemplo propuesto matar a otro será prohibido o

desaprobado, pero no ambas, dependiendo de si el sujeto creó o no un
riesgo jurídicamente desaprobado.
V. En punto de la coherencia del sistema propuesto se soluciona la

problemática del error en los presupuestos objetivos de una causal de justificación
dado que al estar las justificantes sistemáticamente ANTES de realizar el
estudio de imputación subjetiva el dolo ABARCARÍA las situaciones fácticas
que convertirían en desaprobada o aprobada a nivel general la conducta por
el sujeto desplegada. Por lo tanto, este tipo de error debe ser tratado como
un error de tipo cuya vencibilidad conlleva el castigo del comportamiento
bajo la modalidad culposa si la ley lo ha previsto como punible.
En cuanto al tema del error en los presupuestos objetivos de una causal de

exculpación (como, por ejemplo, el estado de necesidad exculpante) ello
es una problemática que atañe a la culpabilidad y no a esta investigación.
Sin embargo, se debe considerar como correcta la postura de que el error
invencible acerca de los presupuestos objetivos de un estado de necesidad exculpante
es equiparable al estado de necesidad exculpante en sí mismo y que por ende lo
que faltaría es la exigibilidad de conducta conforme a derecho y no la conciencia
de lo ilícito. Por lo tanto, cuando el error sea vencible habrán de aplicarse las
reglas del exceso que aplicarían para la causal de exculpación ahora putativa.
VI. Finalmente, las causales de justificación son una modalidad de riesgo

permitido, bajo la sistemática de género y especie, porque aquellas no
son nada distintos que autorizaciones o conductas peligrosas permitidas por
el legislador y en consecuencia, su identificación con el riesgo permitido se
hace inevitable, dado que si no fuera así se estaría vulnerando nuevamente
el principio lógico de no-contradicción y por ende la consistencia del sistema
al afirmar que la proposición normativa “el comportamiento X no es una
conducta permitida” es al tiempo verdadera y falsa.
3.3.2.2.1 Argumento constitucional o a partir de principios limitadores del

ius puniendi. El principio de legalidad material exige que la ley describa
de manera completa qué conductas se encuentran prohibidas por el Derecho
Penal y cuáles no. Dicha función, la cumple el tipo penal o injusto (que como
expresiones sinónimas aquí se adoptan). Esa exigencia, fue positivizada como
norma rectora en el actual Código Penal al afirmar el art. 10 que “la ley penal
definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales
del tipo penal.” Por lo tanto, el tipo penal no solamente incluye las conductas
relevantes, sino adicionalmente las conductas prohibidas.
Al respecto ha expresado la Corte Constitucional en Colombia:
“La conducta punible, el proceso y la pena son las categorías

fundamentales del sistema penal. En las sociedades civilizadas
cada una de esas categorías debe ser determinada por la ley y debe
estarlo de manera cierta, previa y escrita. Cierta, por cuanto debe
definirse con certeza el ámbito de las prohibiciones, procesos
y sanciones de tal modo que los ciudadanos sepan a qué atenerse

en su diaria convivencia. Es decir, con seguridad deben conocer
qué comportamientos no están permitidos, a qué reglas
procesales se somete la persona a la que se le impute una conducta
prohibida y cuáles son las consecuencias sobrevinientes en caso de
ser encontrado responsable de ella. Previa, en cuanto se trata de
decisiones normativas que deben ser tomadas por la ley antes de
los hechos que generan la imputación penal. Esto es, las normas
que configuran las conductas punibles, los procesos y las sanciones
deben estar predeterminadas. Y escrita, por cuanto se trata de
normas con rango formal de ley. Es decir, para la predeterminación
de la conducta punible, el proceso y la pena, existe reserva de ley.” 703
Por lo tanto, gracias a la certeza que como característica de la ley penal derivada
del principio de legalidad debe cumplir todo tipo penal se hará necesario
incluir en éste como uno de sus elementos configurativos la determinación de
los riesgos desaprobados que, naturalmente, decaerán ante la permisión que el
mismo ordenamiento jurídico establezca.
En un sentido similar, aunque más preciso al traer a colación el concepto de

tipicidad, la Corte Constitucional ha dicho:
“No debe olvidarse, en efecto, que en virtud de los principios de

legalidad y tipicidad el legislador se encuentra obligado a establecer
claramente en qué circunstancias una conducta resulta punible y
ello con el fin de que los destinatarios de la norma sepan a
ciencia cierta cuándo responden por las conductas prohibidas
por la ley (artículo 6 C.P.). No puede dejarse al juez, en virtud de
la imprecisión o vaguedad del texto respectivo, la posibilidad de
remplazar la expresión del legislador, pues ello pondría en tela de
juicio el principio de separación de las ramas del poder público,
postulado esencial del Estado de Derecho (artículo 113 C.P.)” 704
703 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia no. C- 820 de 2005, 09 de agosto de 2005. M.P.:
Clara Inés Varas Hernández.
704 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia no. C-173 de 2001, 14 de febrero de 2001. M.P.:
Álvaro Tafur Galvis.
Clarificado lo anterior, las causales de justificación como autorizaciones de

conductas del legislador deben necesariamente pasar a convertirse en la faz
negativa de la tipicidad y no de un estadio posterior porque es allí y no en otro
lugar en donde se establece qué comportamientos se encuentran prohibidos y
cuáles no.
Esta última afirmación fue fundamentada en el primer capítulo gracias,

igualmente, a los principios de culpabilidad, lesividad y exclusiva protección
de bienes jurídicos a cuyo amparo se concluyó que la imputación objetiva era
un elemento necesario del tipo penal cuya definición no podía ser otra que
la creación de riesgos jurídicamente desaprobados, razón por la cual todo lo
que sea permitido habrá de convertir en atípica la conducta estudiada, lo que
justificaría constitucionalmente la necesidad de que las causales de justificación
sean aspectos negativos de la imputación objetiva.
3.3.2.2.2 Argumento dogmático-histórico. La tesis que se defiende es la siguiente:

a partir de la normativización del tipo penal ocurrida por la aparición de la
categoría dogmática de la imputación objetiva, la antijuridicidad se convirtió
en elemento del delito innecesario y tautológico, dado que la existencia de
lesividad y la concurrencia de justificantes habrán de realizarse en el momento
en el que se verifique la creación o no de riesgos jurídicamente desaprobados.
En la monumental obra del profesor Fernando MOLINA FERNÁNDEZ705 se

señala con acierto que la respuesta a la pregunta de si aún hoy en día sigue
siendo necesaria la antijuridicidad como categoría dogmática del delito depende,
esencialmente, de la revisión de tres aspectos que en los acápites y capítulos
anteriores se ha realizado:
a. Primero, que la antijuridicidad surgió para expresa la ilicitud formal que

representa el delito como conducta objetivamente contraria al Derecho y
sus normas.
705 Antijuridicidad y sistema del delito. Op. Cit. P. 45

b. Segundo, que la antijuridicidad representó en sí misma el contenido material

del principio de lesividad entendido como lesión o puesta en peligro efectiva
de bienes jurídicamente tutelados, y
c. Tercero, que la antijuridicidad se constituyó en un escalón sistemáticamente

apto en la estructura del delito para resolver problemas de aplicación del
derecho penal frente a la contraposición de normas permisivas.
Justamente, su permanencia en el tiempo pareciera ser el fruto de las tres

importantes funciones que ha cumplido para la descripción adecuada del
contenido del delito, sin cuya ayuda habría sido muy difícil de lograr. Por eso,
juega en contra de esta tesis (de eliminación de la antijuridicidad como categoría
independiente del delito) el hecho indiscutible de que sea necesario un estadio
previo para evaluar la contrariedad de los comportamientos realizados por el
autor con la totalidad del ordenamiento jurídico, de manera previa y distinta a
como lo hace la culpabilidad, evaluando y verificando si han existido lesiones
o puestas en peligro efectivas de bienes jurídicamente tutelados que además
no hayan estado amparadas por causales de justificación. Sin embargo, todas
esas loables y necesarias funciones que cumplía la antijuridicidad en el ayer son
hoy en día satisfechas en su totalidad (y de mejor manera) por la imputación
objetiva del comportamiento. Razón por la cual, se pasará a explicar por qué
esta categoría dogmática del delito, como estadio posterior de la tipicidad, es
simplemente una estructura rezagada del pasado, carente de funcionalidad,
que entorpece la sistemática del delito por ser redundante y cuya vacuidad la
convierte en algo formal y materialmente innecesario.
En la época de BELING la fuerte distinción entre tipo y antijuridicidad ocurrió

por, al menos, dos razones fundamentales706: (1) una de tipo metodológica que
siguiendo la influencia positivista buscaba separar el hecho externo y objetivo
de la perspectiva valorativa que pudiera realizarse sobre este, para conseguir
así una visualización ilustrativa o didáctica707 del delito; y (2) una de tipo
706 Similar: WILENMANN, Javier. Injusto, justificación e imputación. En: PAWLIK, Michael, KINDHÄUSER,
Urs & otros. La antijuridicidad en el Derecho Penal. Estudios sobre las normas permisivas y la legítima defensa.
Buenos Aires: Editorial B de F, 2013, p. 118 y ss.
707 Ídem, p. 118
material y funcional que permitiera diferenciar la conducta que selecciona el

legislador penal como delito, de la valoración de contrariedad que representa
ese comportamiento con el resto del ordenamiento jurídico.
No obstante, la mayoría de los autores contemporáneos no describen la tipicidad

ni el tipo penal como una categoría neutra, sino cargada de contenido valorativo.
Para demostrar esta afirmación, se transcriben a continuación las definiciones
que actualmente se realizan del tipo penal y de la tipicidad poniendo en
evidencia así la incongruencia de sus posturas, dado que aun cuando admiten
que en este primer estadio de análisis se debe verificar si una conducta es
contraria a derecho (esto es, si se encuentra prohibida) tozudamente
deciden continuar justificando la existencia de un estadio posterior que haga
exactamente lo mismo que se realiza en la tipicidad mediante alambicadas y
confusas construcciones argumentativas que tan solo muestra la desesperación
por mantener una categoría dogmática cuya única fuerza imaginaria reside en
la tradición, más no en la racionalidad y la coherencia del sistema.
Así las cosas, quiero poner de presente primero la explicación que realizan
los mismos autores JESCHECK & WEIGEND de la situación histórica que
justificaba la existencia de la antijuridicidad:
“De acuerdo con ello la tipicidad fue comprendida como una

descripción puramente externa del hecho de la acción sin
predicado valorativo alguno (por ejemplo, la muerte de una
persona en la que el examen de la antijuridicidad puede mostrar
que ésta constituya una acción de guerra y resulta así justificada).
La valoración jurídica de este suceso debía tener lugar en el
campo de la antijuridicidad y siempre desde un punto de vista
puramente objetivo.”708
Empero, esta idea del tipo penal y de la tipicidad cambió radicalmente con la
entrada de la imputación objetiva por cuanto:
708 JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Op. Cit. p.
217
• Según MAURACH & ZIPF en el tipo penal se describen “ciertos

comportamientos ilícito típicos (contravenciones a la norma) como
un acotado acontecimiento de la vida y los somete a una pena.”709 Y de
forma aún más sorprendente, dicen estos autores: “se entiende por tipo
la descripción que el legislador hace de un determinado comportamiento
humano antijurídico”710. Entonces, si ya la antijuridicidad de la conducta
es algo verificable en la tipicidad ¿por qué mantienen la necesaria existencia
de un estadio de análisis posterior llamado, justamente, antijuridicidad?
Al parecer para la comprobación de las causales de justificación,
desconociendo que su concurrencia lo harían es precisamente eliminar la
desaprobación del acto y por ende la tipicidad misma del comportamiento.
• Para STRATENWERTH “el tipo en sentido estricto consiste en la descripción

de la conducta contraria a la prohibición o mandato, a la que se refiere
la conminación penal” y que por lo tanto “la tipicidad significa tan sólo
que la conducta contradice la prohibición o el mandato asegurados
penalmente”711. Sin embargo, más adelante, aunque pareciera que aquí a
refundido en una sola categoría la antijuridicidad y la tipicidad, aclara que
este primer elemento del delito “no dice aún que la conducta sea (penalmente)
antijurídica, sino sólo que podría serlo” generando con ella una innecesaria
multiplicación de los entes. No se puede afirmar que algo está prohibido y
luego decir que tal aseveración se basa en mero juicio provisional. Algo así,
carece de la fuerza argumentativa para ser soportado, pero se sustenta en
el peso de la tradición que los distintos autores no desean abandonar por el
miedo a la tristeza que su duelo causaría.
• Según JESCHECK & WEIGEND “las acciones contrarias a estas normas

están descritas en los concretos tipos penales. La tipicidad de una acción
significa, por consiguiente, que el hecho muestra aquellos elementos del
injusto que se corresponden con el tipo de un delito determinado.”712
Pero a pesar de dicha argumentación, termina concluyendo que el juicio
709 MAURACH, Reinhart & ZIPZ, Heinz. Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Op. Cit. p. 346
710 Ídem, p. 350
711 STRATENWERTH, Günther. Derecho Penal, Parte General I. El hecho punible. Op. Cit. p. 128.
712 JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Op. Cit. p.
346
de prohibición realizado en la tipicidad no se corresponde con el juicio de

antijuridicidad que debe efectuarse posteriormente a aquél para investigar
la concurrencia o no de una causal de justificación. Sin embargo, ¿no es
justamente eso lo que debe verificarse en el momento en el que estudie la
tipicidad de la conducta porque de qué otra manera podría determinarse si
un comportamiento está prohibido o no?
En Colombia, las consecuencias de la normativización del tipo penal y la

posibilidad de que esto termine absorbiendo el juicio de antijuridicidad en
punto de considerar las causales de justificación como elementos negativos de
tipicidad han sido puestas de presente por el profesor Yesid REYES ALVARADO
de la siguiente manera:
• Análisis frente a la lesividad de la conducta: La solución no es sencilla,

porque si se opta por mantenerla como elemento del tipo, entonces la
antijuridicidad (en lo que se suele llamar su aspecto positivo) desaparece
porque gira alrededor de la efectiva lesión o puesta en peligro del bien
jurídico, quedando solo como un aspecto independiente a considerar las
llamadas causales de justificación (que otros prefieren denominar el aspecto
negativo de la antijuridicidad). Si, por el contrario, se optara por retirarla
de la tipicidad para que la antijuridicidad no desaparezca como elemento
autónomo de la teoría del delito (por lo menos en su faceta objetiva),
entonces el ámbito de aplicación de la tipicidad se ampliaría de una forma
desmedida.713
• Análisis frente a las causales de justificación: El desarrollo que han tenido

conceptos como el de riesgo permitido y riesgo jurídicamente desaprobado
dentro de la faceta objetiva de la tipicidad, ha generado un debate
interesante en cuanto a si existe o no una diferencia entre las tradicionales
causas de justificación y la noción de riesgo permitido. Aun cuando el
tema es aún objeto de discusión, bien podría decirse que si una conducta
corresponde a lo que de alguien se espera en una determinada situación,
habrá actuado dentro del riesgo permitido; si, por el contrario, la persona
713 REYES ALVARADO, Yesid. El archivo de la investigación por atipicidad objetiva. Op. Cit.
se ha comportado de una manera distinta a como debía hacerlo, pero esa

actuación puede ser tolerada de manera excepcional, entonces se estará en
frente de una justificante. (…) pero si se admite que el cumplimiento de un
deber legal, el legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de
un cargo público, constituyen manifestaciones del riesgo permitido como
elemento de la imputación objetiva, entonces no cabe duda de que no solo
hacen parte de la tipicidad, sino que dentro de ella pueden situarse en su
faceta objetiva porque su existencia no ocurre en la mente del autor del
comportamiento.714
Pero como puede verse el profesor REYES ALVARADO sigue manteniendo

una diferencia entre el riesgo permitido y las causales de justificación similar a
la JAKOBS y ROXIN, al considerar que con la primera eximente se encierran
todos los casos que genéricamente se consideran autorizados por el legislador,
mientras que con el segundo grupo de ausencias de responsabilidad se
encierran las situaciones que solamente bajo el análisis del caso concreto puede
excepcionalmente considerarse permitido.
Sin embargo, esta postura no puede compartirse porque ya sea en concreto

o de forma general lo cierto es que quien actúa en virtud de una causal de
justificación, sencillamente, no crea un riesgo jurídicamente desaprobado
pues su comportamiento obedece a una expresa autorización del legislador y,
en consecuencia, actuar conforme a derecho no podría nunca considerarse al
tiempo desaprobado, sin generar con ello una antinomia lógica irresoluble para
un sistema jurídico.
¿Por qué, entonces, desde el punto de vista dogmático el riesgo permitido

haría parte de la imputación objetiva?
Por las siguientes razones:
I. Es una exigencia derivada del principio constitucional del acto y

exclusiva protección de bienes jurídicos (como ya se dijo) dado que el
714 Ídem.
legislador no puede prohibir la meras intenciones o hechos exteriorizados si

estos a su vez no son comportamientos que tengan una mínima apariencia
delictiva.
II. Una acción objetivamente correcta no puede convertirse en típica porque

vaya guiada por un mal propósito, dado que eso implicaría la etización del
derecho.
III. Tipificado es prohibido o contrario a derecho, pues el tipo penal en su

descripción usa normas objetivas de valoración de la conducta y lo hace
prohibiéndolo al asignar una pena a ese comportamiento.
IV. Es claro entonces que si para que haya imputación objetiva se requiere
la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, la concurrencia de un
riesgo permitido (precisamente por no estar desaprobado) conllevará la
eliminación de la tipicidad.
¿Por qué las causales de justificación serían riesgos permitidos?
Por las siguientes razones dogmáticas:
I. Porque tanto en el riesgo permitido como en las causales de justificación

se lleva a cabo una ponderación de intereses, aun cuando el tipo de
ponderación sea distinta (como lo afirman ROXIN, JAKOBS y REYES
ALVARADO, entre otros): general para el “riesgo permitido” y particular
para las “causales de justificación”, puesto que eso lo único que deja
evidenciar es que estas últimas serían una modalidad o especie puntual de
riesgos permitidos y NO una institución jurídica diferente. Ello por cuanto
la diferencia entre general y particular, abstracto y concreto no conduce a
establecer barreras infranqueables entre uno y otro, sino una relación de
género y especie entre las figuras normativas comentadas. De esta manera,
lo fundamental es que en su núcleo esencial las conductas adecuables a
dichas instituciones terminan siendo lícitas, aprobadas y permitidas
trayendo consigo la misma consecuencia: eliminar la creación de un riesgo
II. Históricamente poseen también ambas instituciones un punto de

convergencia puesto que el riesgo permitido se fundamenta en la
legitimación histórica la cual ha llevado a que sea entendido como un
comportamiento socialmente aceptado, asimilándose en este punto con
las causales de justificación dado que ellas, según el mismo ROXIN, son una
regulación socialmente correcta o aceptada, por lo que en este punto de la
argumentación una y otra terminarían también concurriendo.
III. Las tradicionales hipótesis de riesgo permitido y las causales de justificación

comparten otra característica adicional que los hace asimilables: uno y
otro son conductas peligrosas para los bienes jurídicos; esto es, con el
potencial para destruir situaciones valiosas jurídicamente protegidas por
las Constitución Política de un determinado país.
IV. La aprobación del comportamiento ajustado a ambas instituciones es de

tipo jurídico y no simplemente moral o ético.
V. El exceso en el comportamiento del sujeto conlleva responsabilidad penal

tanto en las hipótesis tradicionales del riesgo permitido (incremento del
riesgo) como en las causales de justificación.
VI. El desconocimiento de los hechos que harían viable el reconocimiento de una u

otra eximente de responsabilidad afecta por igual el aspecto cognitivo del
dolo, lo cual vendría a ser otro síntoma de que la ubicación de las causales de
justificación debería ser trasladada al aspecto negativo de la tipicidad objetiva.
3.3.3 Consecuencias prácticas de las tesis expuestas para Colombia
3.3.3.1 Consecuencias dogmáticas
En esencia son las siguientes:
I. El error en los presupuestos objetivos de una causal de justificación sería

considerado un error de tipo, lo cual resulta compatible con la literalidad
del artículo 32 numeral 10 del CP.
II. Las causales de justificación serían consideradas riesgos permitidos y por

lo tanto eliminarían la tipicidad objetiva de la conducta.
III. La antijuridicidad desaparecería como elemento autónomo del delito y

posterior de la tipicidad, pues tanto el estudio de la lesividad como de las
causales de justificación pasaría a realizarse en la imputación objetiva ubicada
en sede del tipo penal objetivo.
IV. El concepto de ilícito e injusto sería dogmáticamente equiparable al de

tipicidad, dado que completado el juicio de tipicidad ya la conducta sería
definitivamente prohibida.
V. Bajo el anterior entendimiento, y hasta tanto no se realice una reforma al

Código Penal, las expresiones tipicidad, ilícito, injusto y antijuridicidad serán
formas sinónimas de decir penalmente prohibido. Por lo tanto, la tesis
de la accesoriedad limitada que exige para la punición del partícipe que el
autor realice al menos una conducta antijurídica, deberá entenderse como
una exigencia de realizar una conducta típica, injusta o ilícita, lo cual queda
satisfecho una vez se agota el juicio positivo de tipicidad subjetiva.
VI. Así mismo, el requisito de “injusta agresión” que exige el artículo 32 numeral
6 como presupuesto necesario para el reconocimiento de la legítima
defensa habrá de entenderse satisfecho una vez agotado el juicio positivo
de tipicidad subjetiva.
VII. De igual manera, para la punición del acto del inimputable se requerirá que
la conducta sea típica (o sea, injusta, antijurídica o ilícita) y se constante
que no existen circunstancias excluyentes de la culpabilidad del autor del
hecho.
VIII. Pasarían a eliminar la tipicidad objetiva las siguientes ausencias de

responsabilidad del art. 32 del CP (por considerarse modalidades de riesgo
permitido que NO crean un riesgo jurídicamente desaprobado):
• El consentimiento del numeral 2

• El estricto cumplimiento de un deber legal del numeral 3
• El cumplimiento de orden legítima del numeral 4

• El ejercicio de un derecho del numeral 5
• El ejercicio de un cargo público del numeral 5
• El ejercicio de actividad lícita del numeral 5
• La legítima defensa del numeral 6
• La legítima defensa presunta del numeral 6
• El estado de necesidad justificante del numeral 7
IX. El objeto del conocimiento del dolo abarcará también la creación de un

riesgo jurídicamente desaprobado sin que llegue a confundirse con la
consciencia de lo ilícito por cuanto con el primer nivel cognitivo el sujeto
deberá saber que lo realizado se encontraba de alguna forma prohibido por
el Derecho in genere, mientras que con base en la segunda exigencia cognitiva
se le requerirá adicionalmente que, al menos de forma potencial, sepa que
su conducta estaba prohibida, específicamente, por el Derecho Penal; esto
es, que se trataba de un delito.
3.3.3.2 Consecuencias procesales
Podrían sintetizarse en las siguientes:
I. La concurrencia de una causal de justificación no prevista en el artículo 32

del CP (por ejemplo, el consentimiento presunto) conlleva la petición de
preclusión por atipicidad (art. 332 # 4 del CPP)
II. Se viabiliza el archivo de las diligencias por la concurrencia de las causales

de ausencia de responsabilidad previstas en los numerales 2 al 7 del art. 32
del CP.
III. La absolución de una persona por la comprobada existencia de una

causal de justificación debería ser soportada en la atipicidad objetiva del
comportamiento por falta de imputación objetiva.

CAPÍTULO IV
PROPUESTA DE UN ESQUEMA BIPARTITO DEL DELITO

PARA COLOMBIA. (Presentación de esquemas a manera
de conclusión)
i. En el modelo continental europeo, desde principios del siglo XX, se

evidencia que la dogmática jurídico-alemana estructuró los requisitos
configurativos del delito bajo la tríada de “tipicidad” + “antijuridicidad” +
“culpabilidad” (sistema tripartito), manteniéndose dicha edificación hasta el
día de hoy, casi de forma invariable, por los distintos sectores de la doctrina
penal germánica, española y latinoamericana. Sin embargo, en cuanto
a los elementos que su vez conforman la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad, la sistemática ha sido completamente caótica, diversiforme
y variable hasta más no poder, dejando al funcionario jurisdiccional y, en
general, al aplicador del derecho en un completo valle de incertidumbre.
A modo de ejemplo, el “dolo” como elemento necesario para la existencia
de un delito, comenzó haciendo parte integrante de la culpabilidad con los
esquemas clásico y neoclásico del delito, pero, luego de ello, fue “arrancado”
de la culpabilidad y “trasladado” hasta la tipicidad por Welzel con el
finalismo. En la actualidad aún existen teóricos que defienden la ubicación
de este sub-elemento del delito en distintas partes de los macro-elementos
de la conducta punible, aunque parece imponerse mayoritariamente la
posición de Welzel en dicho aspecto.
ii. Como el Derecho Penal, a la hora de concebir el Delito, ha optado por la

configuración de un “sistema” rigurosamente organizado, cualquier cambio
en el rompecabezas de la conducta punible mueve todo el engranaje y trae
consigo trascendentales consecuencias de índole sustancial que afectan
profundamente la solución de casos concretos. Por ende, la ubicación de

los elementos del delito en un determinado orden, no obedece a una simple
perspectiva estética o de lógica formal, sino que se encuentra acompañada
de toda una línea filosófica que termina repercutiendo a la postre en la
solución particular de los casos sometidos a consideración del juzgador.
iii. Así las cosas, con la presente tesis se propone, desde el principialismo
constitucionalista y el método dogmático, la elaboración de un sistema
completamente bipartito en virtud del cual el delito sea redefinido
como la suma, únicamente, de “tipicidad” + “culpabilidad”, eliminando la
“antijuridicidad” como elemento independiente para la estructuración de
la conducta punible por cuanto a partir de la renormativización del “tipo
penal” dicha comprobación sistemática se hizo innecesaria y redundante
por ya ser satisfecha con aquél.
iv. Las premisas que soportan la tesis expuesta son las siguientes:
a. Cuanto surgió con el Esquema Clásico la tripartición del delito,

vemos que el “tipo penal” y la “tipicidad” (es decir, la adecuación
efectiva de los hechos al mismo) nacieron como categorías dogmáticas
valorativamente neutras y absolutamente objetivas, razón por
la cual para determinar si un hecho era “típico” o “atípico” (esto es, si
encuadraba en el tipo penal) NO se debían realizar juicios jurídicos o
valorativos de ninguna clase y tampoco referirse a aspectos internos
del sujeto tales como su “conocimiento”, “voluntad” o disposición
anímica a realizar la correspondiente conducta. Lo anterior, por cuanto
todas las valoraciones jurídicas atinentes a determinar si una conducta
era contraria a Derecho se realizaba en un estadio analítico posterior:
la antijuridicidad mediante la comprobación “negativa” de causales de
justificación tales como la legítima defensa, el estado de necesidad o el
cumplimiento de un deber. En ese orden de ideas, se justificaba, para
dicha época en la cual el “tipo penal” era valorativamente neutro, la
necesaria existencia de un elemento del delito “adicional” en donde
se pudiera realizar el análisis de contrariedad de los hechos con el
ordenamiento jurídico, surgiendo entonces la “antijuridicidad” como
elemento estructural que hacía falta.
b. Posteriormente, y de forma principal con Claus Roxin en los años 70,

gracias al funcionalismo moderado se perfeccionó un nuevo elemento
del delito: la imputación objetiva. Este mejorado requisito estructural
de la conducta punible se convirtió en el hijo rebelde de la causalidad
porque nació como una “nueva” y “evolucionada” teoría causal, pero
con Roxin se independizó completamente de aquélla y tomó un lugar
autónomo en la configuración del delito.
c. Según Roxin la imputación objetiva era un elemento implícito de los tipos

penales de resultado, como el homicidio, más no de los “mera conducta”,
como el porte ilegal de armas. Así mismo, aseguró que con la imputación
objetiva se buscaban delimitar las “razones”, “elementos” o “requisitos”
a partir de los cuales un proceso causal pudiera atribuírsele el carácter
de típico e imputárselo luego de ello a su autor. En consecuencia,
aunque los hechos “formalmente” encajasen en el “tipo penal”, eso
no significaba que necesariamente fueran típicos. Por el contrario,
según Roxin, para poder predicar la tipicidad del comportamiento
era necesario algo más: (1) que la persona hubiese creado un riesgo
jurídicamente desaprobado; y (2) que dicho riesgo se hubiese realizado en
el resultado. Solamente, a partir de dichas dos condiciones, era posible
decir que SÍ existía imputación objetiva.
d.
e. A pesar de las múltiples visiones que tienen los autores alemanes y
españoles de la imputación objetiva, es posible afirmar que en esencia
todos se encuentran de acuerdo con Roxin en lo que respecta a lo
mencionado anteriormente, pero agregan casi con unanimidad que el
profesor alemán se quedó corto al considerar que solamente para los
delitos de “resultado” es que aplicaba la imputación objetiva y es por
eso que hoy en día se considera mayoritariamente que dicho elemento
constitutivo del delito aplica para todas las conductas punibles y no
solamente para las de resultado.
f. En ese orden de ideas, para la existencia de tipicidad es necesario

comprobar (como parte de la imputación objetiva) que el sujeto, al
menos, ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado y por
lo tanto serán atípicas objetivamente las conductas que NO sean
riesgosas o que siéndolas se encuentren autorizadas o aprobadas por

el ordenamiento jurídico.
g. Bajo dicha lógica, las dos comprobaciones que debían hacerse

en la antijuridicidad saldrían sobrando con el nuevo concepto
normativizado que se tiene de tipicidad (a partir de la entrada en
escena de la imputación objetiva) puesto que: (1) la ausencia de lesividad
– como antiguo elemento negativo de la antijuridicidad, conllevaría a su
vez la inexistencia del riesgo y consecuentemente con ello, también
la falta de imputación objetiva impidiéndose así pasar a estudiar la
antijuridicidad porque ante dicha hipótesis, ya la conducta terminaría
siendo atípica; y (2) la ausencia de causales de justificación (tales como
la legítima defensa o el estado de necesidad) al constituirse en riesgos
permitidos o, por lo menos, en situaciones NO desaprobadas por el
ordenamiento jurídico sino por el contrario plenamente autorizadas,
implicaría también la falta de imputación objetiva porque aun
cuando dichas conductas fueran riesgosas o peligrosas estarían en
últimas completamente permitidas.
h. Entonces, si todos los juicios o comprobaciones que debían hacerse en la

antijuridicidad quedan plenamente satisfechos en la tipicidad, ¿para
qué volver a realizar los mismos análisis en la antijuridicidad? Sería
redundante, innecesario y, desde el punto de vista lógico, incorrecto
realizando una multiplicación innecesaria de los entes.
i. Finalmente, no es posible afirmar sin vulnerar al tiempo el principio

lógico de no-contradicción, que las causales de justificación son permisos
o autorizaciones del ordenamiento jurídico para actuar, pero que, a
pesar de ello, no constituyen riesgos permitidos y son por lo tanto
objetivamente imputables. Sin embargo, esa es la postura actual de la
dogmática penal y justamente por vulnerar principios constitucionales
como el legalidad y lógicos como el de no-contradicción tal perspectiva
es rebatida a través de la tesis doctoral aquí expuesta proponiendo un
sistema completamente nuevo que lleve a sus últimas consecuencias la
aparición de la teoría de la imputación objetiva.
v. Así las cosas, paso a esquematizar los modelos tradicionales y a confrontarlo

con mi propuesta:
Esquema Clásico (de principios del siglo XX)
Tipicidad Antijuridicidad Culpabilidad

Se verificaba que los hechos Se verificaba que la conducta Se verificaba que el sujeto:
encuadraran en los siguientes típica: 1. Fuera imputable
requisitos: 1. Causara daño (lesividad) 2. Hubiese actuado con dolo
1. Sujetos (activo y pasivo) 2. No estuviera justificada; o con culpa
2. Conducta es decir, autorizada.
3. Resultado
4. Nexo causal
Nota: En este nivel de análisis no Nota: Aquí se realizaba el Nota: Aquí se verificaba que la
se realizada ningún juicio de valor juicio de valor normativo; conducta típica y antijurídica
normativo ni subjetivo, sólo que es decir, se verificaba que hubiese sido realizada por
los hechos encuadraran con la la conducta típica fuera un sujeto con facultades
descripción objetiva del delito. contraria a derecho. mentales normales y con dolo
o culpa.
Fuente: propia.
Esquema colombiano actual
Tipicidad Antijuridicidad Culpabilidad

Tipicidad objetiva: Se Se verifica que la conducta típica: Se verifica que el sujeto:
verifica que los hechos 1. Cause daño (lesividad) 1. Sea imputable
encuadren en los siguientes 2. No esté justificada; es decir, 2. Haya tenido
requisitos: autorizada. consciencia de lo
1. Sujetos (activo y pasivo) ilícito
2. Conducta 3. Haya tenido la
3. Resultado posibilidad de haber
4. Nexo causal actuado de otra
5. Imputación objetiva. manera.
Consiste en saber si
la persona: (i) creó un
riesgo jurídicamente
desaprobado y (ii) si dicho
riesgo se realizó en el
resultado.
Tipicidad subjetiva: Se
verifica si la conducta se
realizó con dolo, con culpa o
con preterintención.
Nota: En este nivel de análisis Nota: Aquí se realiza un juicio de valor Nota: Aquí se verifican
y no solo se verifica que los normativo; es decir, se verifica que la unas condiciones
hechos encuadren con la conducta típica haya sido contraria a personales del autor del
descripción objetiva del delito, derecho. ¿Pero acaso esto ya no se hace hecho para considerarlo
sino que ahora además se en la imputación objetiva? culpable.
exige una comprobación de Con este modelo la legítima
la contrariedad de los hechos defensa, por ejemplo, es típica
con el ordenamiento jurídico pero no antijurídica, lo cual es
(imputación objetiva) y de un contrasentido ya que implica
una verificación del aspecto reconocer que se ha creado un
subjetivo del delito. riesgo jurídicamente desaprobado
mediante una conducta permitida
por el ordenamiento jurídico.
Fuente: propia.
Versión resumida de la propuesta aquí defendida
Tipicidad Culpabilidad
Tipicidad objetiva: Se verifica que los hechos encuadren en los Se verifica que el sujeto:
siguientes requisitos: 1. Sea imputable
1. Sujetos (activo y pasivo) 2. Haya tenido
2. Conducta consciencia de lo ilícito
3. Resultado 3. Haya tenido la
4. Nexo causal posibilidad de haber
5. Imputación objetiva. Consiste en saber si la persona: (i) creó actuado de otra
un riesgo jurídicamente desaprobado y (ii) si dicho riesgo se manera.
realizó en el resultado. Este análisis implica a su vez verificar si
se trató de una conducta lesiva o riesgosa (esto es, si hubo daño)
y si tal comportamiento estaba amparado o no por una causal de
justificación.
Tipicidad subjetiva: Se verifica si la conducta se realizó con dolo,
con culpa o con preterintención.
Nota: Con mi propuesta el análisis que antiguamente se dejaba Nota: Aquí se verifican
desplazado para hacerlo en la antijuridicidad se satisface plenamente unas condiciones
en sede de imputación objetiva. Así pues, en virtud de este nuevo personales del autor del
modelo la legítima defensa, por ejemplo, es atípica objetivamente. hecho para considerarlo
culpable.
Fuente: propia.
A continuación, se mostrará el nuevo esquema bipartito del delito de forma

más detallada (en esquemas):
4.2 REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE UN DELITO

CONSUMADO (Categorías dogmáticas generales)
Tabla 22. Requisitos para la existencia de un delito consumado
DELITO = Tipicidad + Culpabilidad = realización de una conducta prohibida +

reprochabilidad del autor o partícipe de la misma
1. TIPICIDAD, ILICITUD O INJUSTO PENAL
Requisitos
1.1 TIPICIDAD OBJETIVA
Se configura sí y sólo sí los hechos encuadran en:
1.1.1 El tipo descriptivo
(Elementos)
1.1.1.1 Existencia de un bien jurídico protegido.
1.1.1.2 Sujeto activo:
a. Si es un autor tendrá que cumplir, en los delitos activos o de omisión, propia las
características particulares que exija la disposición jurídica contenida en la parte especial del
Código Penal, si esta exige alguna.
b. Si es un autor tendrá que cumplir, en los delitos de omisión impropia, la calidad de garante
según la fuente puntual de la cual se derive en el caso concreto dicho rol de competencia.
c. Si es un partícipe deberá cumplir los requisitos exigidos para el cómplice o el determinador.
1.1.1.3 Sujeto pasivo.
1.1.1.4 Conducta:
a. Precisada a través del verbo rector establecido por la ley penal
b. Complementada en su delimitación, para ciertos casos, por elementos normativos, elementos
descriptivos o por ambos.
1.1.1.5 Objeto material
a. Personal, real o fenomenológico
b. Complementado en su delimitación, para ciertos casos, por elementos normativos, elementos
descriptivos o por ambos.
1.1.1.6 Resultado empírico
1.1.2 El tipo atributivo
(Elementos)
1.1.2.1 Existencia de causalidad o nexo causal
1.1.2.2 Existencia de imputación objetiva por presentarse:
a. Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado al producirse
i. Una efectiva creación del riesgo
ii. Constituir la conducta un comportamiento lesivo
iii. Encontrarse dicha acción u omisión jurídicamente desaprobada
b. Realización del riesgo en el resultado por
i. Evitabilidad del resultado y del curso causal
ii. Previsibilidad del curso causal o del resultado
iii. Estar el resultado cobijado por el fin de protección de la norma general
1.2 TIPICIDAD SUBJETIVA

Se configura sí y solo sí los hechos encuadran en:
1.2.1 El tipo subjetivo general
(Elementos)
1.2.1.1 Dominabilidad subjetiva del hecho por:
a. Encontrarse el sujeto consciente
b. Tener el sujeto voluntariedad
1.2.1.2 Haberse realizado, subjetivamente, de alguna de estas formas:
a. Con dolo directo por cuanto el agente
i. Conoce los hechos constitutivos de la infracción penal
ii. Quiere su realización
b. Con dolo eventual por cuanto
i. La realización de la infracción penal ha sido prevista como probable
ii. Su no producción se deja librada al azar.
c. Con culpa con representación por cuanto el agente
i. Previó la infracción penal
ii. Confió en poder evitarla
d. Con culpa sin representación por cuanto el agente
i. No previó la infracción penal a pesar de ser previsible
e. Con preterintención por cuanto el agente
i. Quiere la realización de un hecho típico menos grave
ii. No prevé la realización del hecho típico más grave a pesar de ser previsible
1.2.2 El tipo subjetivo especial
(Elementos)
1.2.2.1 Ingrediente o elemento subjetivo especial (dolus specialis)
2. CULPABILIDAD
Requisitos
2.1 Exigibilidad de conducta conforme a derecho
2.2 Consciencia de lo ilícito
2.3 Imputabilidad
Fuente: propia.
4.3 SISTEMATIZACIÓN DE LAS AUSENCIAS DE

RESPONSABILIDAD PENALES Y EXTRAPENALES
Tabla 23. Sistematización de las ausencias de responsabilidad penales y

extrapenales
1. CAUSALES DE ATIPICIDAD
1.1 CAUSALES DE ATIPICIDAD OBJETIVA
1.1.1 Atipicidad formal o descriptiva
(Causales)
1.1.1.1 Inexistencia de bien jurídicamente protegido
1.1.1.2 Ausencia de los requisitos exigidos para ser sujeto activo de la conducta
1.1.1.3 Ausencia de los requisitos exigidos para ser sujeto pasivo de la conducta
1.1.1.4 Inexistencia de la conducta o de los requisitos exigidos para su realización
1.1.1.5 Inexistencia del objeto material o de los requisitos exigidos para su configuración
1.1.1.6 Inexistencia de resultado material
1.1.2 Atipicidad material o atributiva
(causales)
1.1.2.1 Inexistencia de nexo causal
1.1.2.2 Ausencia de imputación objetiva por
a. Falta de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado dado que
i. Faltó la efectiva creación del riesgo por
ii. No hubo lesividad de la conducta por tratarse de
• una conducta carente de peligrosidad por inidoneidad del comportamiento
• una conducta de bagatela o insignificante
• una conducta socialmente adecuada.
iii. Faltó la desaprobación jurídica del comportamiento por tratarse de un riesgo permitido de tipo
• General al provenir de una norma jurídica la autorización
• Particular al tener como fuente:
◊ Una causal de justificación
»» Regulada por el Código Penal tales como:
×× El consentimiento (art. 32.2 CP)
×× El estricto cumplimiento de un deber legal (art. 32.3 CP)
×× El cumplimiento de una orden legítima (art. 32.4 CP)
×× El ejercicio de un derecho (art. 32.5 CP)
×× El ejercicio de un cargo público (art. 32.5 CP)
×× El ejercicio de una actividad lícita (art. 32.5 CP)
×× La legítima defensa (art. 32.6 CP)
×× El estado de necesidad justificante (art. 32.6 CP)
»» Regulada por fuera del Código Penal tales como:
×× Las creadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional
×× Las provenientes de la totalidad del ordenamiento jurídico colombiano
◊ Un principio de confianza
◊ Una prohibición de regreso

◊ Una acción a propio riesgo
◊ Una norma de cuidado proveniente de
»» Los reglamentos
»» La lex artis
»» O la figura del baremo diferenciado
b. Falta de realización del riesgo en el resultado por
i. Inevitabilidad del resultado y del curso causal dado que:
• Aunque se hubiese llevado a cabo una conducta alternativa conforme a derecho éstos de
todas formas habrían ocurrido
• El resultado terminó siendo el producto de un riesgo general de vida
• Fue producto de una fuerza mayor (art. 32.1 CP)
ii. Imprevisibilidad del curso causal o del resultado por presentarse
• Un caso fortuito (art. 32.1 CP)
iii. No encontrarse el resultado cobijado por el fin de protección de la norma jurídica
1.2 CAUSALES DE ATIPICIDAD SUBJETIVA
1.2.1 Atipicidad subjetiva general
(Causales)
1.2.1.1 Falta de dominabilidad subjetiva del hecho por:
a. Presentar el sujeto un estado de plena inconciencia en el que no concurrió una actio u
omissio libera in causa
b. Haber actuado el sujeto en virtud de un acto reflejo en el que no concurrió una actio u
omissio libera in causa
1.2.1.2 Error de tipo invencible o vencible sobre un hecho no penalizado por comisión culposa ya
sea que este verse sobre:
a. Cualquier hecho adecuable al tipo penal objetivo descriptivo o atributivo (error de tipo
directo)
b. Los presupuestos objetivos de una causal de justificación o cualquier forma de riesgo
permitido (error de tipo indirecto)
1.2.2 Atipicidad subjetiva especial
(Causales)
1.2.2.1 Ausencia ejecución de la conducta motivado por el propósito especialmente exigido por la
ley penal
2. CAUSALES DE EXCULPACIÓN
2.1 Inexigibilidad de conducta conforme a derecho por presentarse
a. Estado de necesidad exculpante
b. Miedo insuperable
c. Insuperable coacción ajena
d. Situaciones similares a las anteriores
e. Error en los presupuestos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad exculpante
por inexigibilidad
2.2 Error de prohibición invencible
2.3 Inimputabilidad proveniente de
a. Trastorno mental
b. Diversidad socio-cultural
c. Inmadurez psicológica
d. Eventos similares que le impidan al agente tener la capacidad para: (i) comprender lo ilícito de
sus actos o (ii) determinarse de acuerdo a esa comprensión.
4.4 LAS DIFERENCIAS ENTRE EL ESQUEMA BIPARTITO

PROPUESTO Y LAS TEORÍAS DEL INJUSTO PENAL Y LA
TIPICIDAD CONGLOBANTE
4.3.1 Diferencias teóricas con la teoría de los elementos negativos del

tipo penal
Tal y como se expuso en el capítulo II de la presente investigación el término

injusto en su versión original al interior del esquema neoclásico fue definido y
comprendido de dos formas diferentes según dos vertientes teóricas surgidas
al interior del mismo: (1) la versión radical de FRANK, MERKEL, HEGLER
y WOLF para quienes el “injusto” era la completa fusión de la tipicidad y la
antijuridicidad “declarando que el tipo es ante todo ‘antijuridicidad tipificada’, en
el que las causas de justificación actúan como elementos negativos del tipo: una
conducta es típicamente antijurídica, a condición de que no esté justificada, y, en caso
de estarlo, desaparece el injusto típico, vale decir, al propio tiempo la antijuridicidad
y la tipicidad.”715; y (2) la versión moderada de MEZGER716 quien consideró que
el tipo penal era el fundamento del injusto; en otras palabras, que la tipicidad
era la ratio essendi o razón de ser de la antijuridicidad, pero sin llegar a fusionar
tales conceptos, por lo que la eliminación de la última seguía dejando intacta
la tipicidad.
De allí se derivaron, al menos, tres corrientes teóricas del Derecho Penal a partir
de las cuales se estableció un orden lógico717 en el que se posicionó de distinta
forma la antijuridicidad, según se muestra: (1) una corriente similar a la versión
de MEZGER que no acogió la teoría de los elementos negativos del tipo penal,
715 FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal Fundamental 1. Bogotá: Editorial Ibáñez, 2007.
p.497.
1955. p. 376.
717 FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Op., cit. p. 60.
pero sí la teoría del injusto en donde la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad

y que hoy en día es seguida por Claus ROXIN aunque bajo la variante propuesta
por GALLAS y según la cual el tipo penal debe separarse sistemáticamente
de la antijuridicidad porque aun cuando sea un tipo de injusto “no es idéntico
al injusto: es (…) ratio essendi de la pertenencia del hecho al typus de injusto, pero
en cambio sólo ratio cognoscendi de su antijuridicidad en el caso concreto”718, razón
por la cual desde esta perspectiva el orden lógico sigue siendo: injusto (acción
+ tipicidad + antijuridicidad) y culpabilidad; (2) una corriente que mantuvo
la teoría de los elementos negativos del tipo, vgr. GIMBERNAT ORDEIG719,
desde la que se afirma que las causales de justificación hacen parte integral del
tipo penal y que, por ende, la tipicidad implica siempre su antijuridicidad de
tal forma que ante la concurrencia de legítima defensa, estado de necesidad
justificante u otra circunstancia similar habrá de excluirse también la tipicidad
del comportamiento. Así las cosas, el orden lógico de los elementos del delito,
a partir de dicha perspectiva, sería: tipo total de injusto (= tipo positivo + tipo
negativo720)721 y culpabilidad. No obstante, es importante precisar que el tipo
total de injusto sería algo así como una especie de antijuridicidad penal722 al ser el
producto de un proceso satisfactorio de adecuación típica sumado a la ausencia
de toda clase de causales de justificación; y (3) por último, una postura derivada
quizás de la teoría de los elementos negativos del tipo penal y que defendida
por un amplio sector de la doctrina española se podría rotular, siguiendo al
tratadista Juan FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, como “Teoría de la precedencia
lógica de la antijuridicidad con respecto al tipo”723 conforme a la cual al ser los tipos
penales siempre tipos de injusto o, en otras palabras, antijuridicidad tipificada
habría que estudiarse el “tipo penal” metodológicamente siguiendo este
orden del cual se compone: “1) antijuridicidad, 2) tipicidad objetiva y 3) tipicidad
subjetiva”724. Sin embargo, entre los distintos autores que se agrupan en esta
línea teórica hay importantes diferencias, por ejemplo, MIR PUIG considera
que el delito se encuentra compuesto por: una antijuridicidad penal725 (que sería
718 ROXIN. Op., cit. p. 288.

719 GIMBERNAT, Enrique. Estudios de Derecho Penal. 2ª ed. Madrid: Editorial Civita, 1981. p. 141, nota 32.
720 Compuesto por la ausencia de las causales de justificación.
721 Así: MIR PUIG, Santiago. Op., cit. p.556.
722 FERNÁNDEZ , Juan. Op., cit. p. 61.
723 Ibid., 65.
724 Ibid., p. 67.
725 MIR PUIG, Santiago. Op., cit. p. 138 y 158
igual a la tipicidad penal) (integrada por un comportamiento humano + la

conducta típica en sus aspectos objetivo y subjetivo + sujetos + objetos) + la
ausencia de causales de justificación) y una imputación personal o culpabilidad.
Sin embargo, ¿qué tienen en común todas estas teorías? Que siguen
manteniendo la antijuridicidad como un criterio distinto de la tipicidad. Por
lo tanto, aunque consideren que la imputación objetiva es la creación de un
riesgo jurídicamente desaprobado y las causales de justificación autorizaciones
del orden jurídico, deciden considerar que son fenómenos jurídicos
independientes. En consecuencia, la visión extrema de los elementos negativos
del tipo, aunque se parece a nuestra tesis en el hecho de considerar que las
causales de justificación son a su vez circunstancias de atipicidad, lo hacen por
un camino argumentativo equivocado al afirmar que tal situación se presenta
por una especie de “eliminación” ex post del tipo penal y no como la propuesta
aquí esgrimida ex ante. Es decir, para los teóricos de esta vertiente en un caso
de legítima defensa analíticamente estudian primero la tipicidad objetiva,
luego la subjetiva y cuando llegan a la antijuridicidad al verificar que existía
una causal de justificación se devuelven y dicen entonces que esa situación
arrastró también con el primer análisis realizado y que por ende la conducta
no solamente no es antijurídica sino también atípica. Ese retroceso parece un
juego de indecisión que raya con la inequivocidad que exige un Derecho Penal
anclado en principios como el de legalidad.
Por el contrario, con la tesis aquí expuesta se dicen las cosas como son y sin
rodeos de forma coherente con todo el sistema de teoría del delito afirmando
que la legítima defensa y las causales de justificación en general impiden
desde su inicio la afirmación tan siquiera provisional de una tipicidad objetiva
del hecho porque sencillamente no constituyen riesgos jurídicamente
desaprobados sino conductas plenamente aprobadas o autorizadas por el
ordenamiento normativo vigente.
Adicional a ello, se tiene que dichas doctrinas asociadas con la teoría del injusto
olvidan por completo la estructuración de una perspectiva sólida acerca de la
ausencia de lesividad como elemento configurativo del delito (en su aspecto
negativo) brillando por su ausencia todo análisis al respecto, al contrario de
lo que ocurre con la presente investigación que le da el lugar que se merece
mediante criterios de aplicación y optimización completamente claros; esto

es, en sede de la tipicidad objetiva considerándolo un criterio negativo de
imputación objetiva.
4.3.2 Diferencias teóricas con la teoría de la tipicidad conglobante.
El tratadista Eugenio Raúl ZAFFARONI propone la teoría de la tipicidad

conglobante ampliando el tipo penal a uno que él denomina tipo conglobante y
en el cual la conflictividad se establece, más allá de la función sistemática que
únicamente permitiría descartar las conductas inocuas, por medio de dos
criterios: “(a) que haya lesividad, o sea, una lesión (a un derecho o bien jurídico
ajeno) y (b) que sea objetivamente imputable al agente como obra propia”726,
llamando a tales circunstancias función conglobante del tipo penal.
Así las cosas, la función conglobante implica verificar:
• La lesividad del comportamiento la cual no se presenta si existe:
◊ Insignificancia
◊ Cumplimiento de un deber
◊ Consentimiento
◊ Acciones fomentadas por el derecho
• La imputación objetiva como “pertenencia a un sujeto” se produce si se

cumplen dos requisitos:
◊ Dominabilidad del hecho

◊ Aporte no banal del partícipe secundario
Esta teoría, sin embargo, es completamente diferente a la aquí defendida por

las siguientes razones:
726 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro & SLOKAR, Alejandro. Op., cit. p. 357; Críticamente.
RIGHI, E. Derecho Penal, Parte General. Argentina: Abeledo-Perrot, 2013. p. 157., quien establece
que “con la adopción de este punto de vista no se obtienen consecuencias distintas a las de la doctrina
dominante.”
1. La ausencia de lesividad la esgrime como un sub-criterio distinto de la

imputación objetiva aumentando innecesariamente los elementos del
tipo penal. En cambio, mediante nuestra tesis la ausencia se lesividad y
sus criterios como la insignificancia corresponden al lado negativo de la
imputación objetiva, evitándose así la multiplicación innecesaria de los
entes.
2. El profesor ZAFFARONI mediante su teoría de la tipicidad conglobante

aún mantiene las causales de justificación (tales como el Estado
de Necesidad o la Legítima Defensa) como hechos típicos carente
de antijuridicidad, razón por la cual mediante dicha doctrina no se
alcanzan a cobijar todas las ausencias de responsabilidad que con
nuestra tesis si se abarcan. En consecuencia, mientras que con la
tipicidad conglobante la legítima defensa implica realizar un acto típico
pero carente de antijuridicidad, con nuestra tesis tal hecho termina
siendo completamente atípico a nivel objetivo y de esta manera la
función de la antijuridicidad en el esquema realmente bipartito aquí
propuesta terminaría siendo igual a 0.
4.3.3 Los antecedentes teóricos de la propuesta aquí realizada
Si bien es cierto que lo radical y quizás atrevida de la propuesta esgrimida

mediante la presente investigación doctoral, así como su fundamentación,
no encuentra paralelo exacto en la doctrina, también lo es que muchas de sus
ideas tienen antecedentes importantes tanto en Alemania, como en España
y Colombia, razón por la cual se expondrán brevemente a continuación:
1. En lo relativo a la ubicación de la ausencia de lesividad (respecto de casos

socialmente adecuados, insignificantes e inidóneos) se observa que
esta tesis fue expuesta primigeniamente por ROXIN en su manual de
Derecho Penal como se observó líneas atrás. Por el contrario, en Colombia
el profesor Jesús Orlando GÓMEZ LÓPEZ727 ha argumentado que la
727 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Tratado de Derecho Penal. La tipicidad. Tomo III. Op. Cit. p. 251 y ss.
atipicidad objetiva del comportamiento por ausencia de lesividad (en

casos insignificantes) se presentaría porque el resultado jurídico como
elemento estructural del tipo penal objetivo lo constituye la antigua
antijuridicidad material; esto es, la lesión o puesta en peligro efectivo el
bien jurídicamente tutelado y no solamente el acaecimiento empírico-
material previsto por algunos tipos penales.
2. Respecto a la consideración de las causales de justificación como

criterios negativos de tipicidad objetiva se observan algunos otros
antecedentes además de los autores alemanes y españoles ya citados
entre los que cabe destacar los siguientes:
a. El doctrinante Omar PALERMO728 para quien la legítima defensa

sería un problema de imputación objetiva puesto que la lesión
causada al agresor podría ser considerada una “autolesión” que
deberá resolverse en el ámbito de imputación a la víctima,
b. Igualmente, el profesor Jorge PERDOMO TORRES en un agudo

texto denominado Sobre el “vaciamiento” de la antijuridicidad expone
que las tradicionales causales de justificación impiden la creación
de riesgos jurídicamente desaprobados. Sin embargo, a diferencia
de la tesis aquí expuesta él fundamenta su aserto afirmando que,
en casos de estricto cumplimiento de un deber legal, ejecución de
orden legítima, ejercicio de un derecho, cargo público y actividad
lícita “el agente actúa atípicamente, pues su comportamiento, aunque
sea causal de la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, no tiene
la entidad suficiente para ser reprochado penalmente”729. Pese a ello,
coincide con la tesis aquí defendida en que la legítima defensa es
un riesgo permitido y que esta interpretación “evita tener que buscar
un criterio adicional que excluya la responsabilidad por fuera del tipo
penal”730.
728 PALERMO, Omar. Aspectos de la justificación en una dogmática normativista. En: El sistema penal normativista
en el mundo contemporáneo. Libro homenaje al profesor Günther JAKOBS en su 70 aniversario, p. 457 y ss.
729 PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. Sobre el “vaciamiento” de la antijuridicidad. En: Estudios penales a
partir de la libertad y solidaridad. Bogotá: Editorial Externado, 2009, p. 140
730 Ídem, p. 140
Así mismo, agrega a su postura como argumento histórico adicional

que antes del finalismo la antijuridicidad en su contenido material
apuntaba a determinar el “desvalor del resultado” (esto es, la lesión
o puesta en peligro efectivo de un bien jurídicamente tutelado),
pero que con WELZEL el supuesto fáctico pasó a estudiarse o
valorarse desde la perspectiva de la conducta y no del resultado; es
decir, desde el desvalor de la acción como concepto meridiano del
derecho penal. Tales circunstancias facilitaron que la imputación
objetiva entrara en escena y que, a su vez, no resultara correcto
“entender la tipicidad siquiera como indicio de antijuridicidad; más bien,
el comportamiento creador de un riesgo jurídicamente desaprobado es ya
la antijuridicidad misma.”731
c. En su libro Tipicidad y Derecho Penal el académico Alejandro NAVAS

CORONA asegura que las causales de ausencia de responsabilidad
de los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 32 del CP son solucionados
por algún sector de la doctrina “con la llamada “tipicidad conglobante”,
ya que se dice no se está vulnerando en realidad el bien jurídico, sin
embargo es una teoría que se ha postulado por un sector minoritario
de la doctrina, si no podríamos decir individual o unipersonal en su
desarrollo filosófico. (…) Es paradójico que el ordenamiento mande a
realizar determinada conducta y, a la vez, la castigue por realizarla; por
esto se resuelve la contradicción en favor de la licitud de la conducta. Sin
embargo, es preciso llevar a cabo una interpretación restrictiva de esta
causal de justificación, con base en el respeto a la dignidad de la persona
humana.”732
731 Ídem, p. 133

732 NAVAS CORONA, Alejandro. Tipicidad y Derecho Penal. Versión digital: http://www.ellibrototal.com/
ltotal/ficha.jsp?idLibro=3408
4.5 ¿LA ELIMINACIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD

CONSTITUYE UNA POSTURA TEÓRICA QUE RIÑE CON
EL GARANTISMO PENAL?
4.4.1 Precisiones conceptuales iniciales: principialismo

constitucionalista vs. garantismo.
Siguiendo a FERRAJOLI733, se afirma que el término “constitucionalismo”

resulta ser equivalente a los de “iusconstitucionalismo” y “constitucionalismo
jurídico”. En cuanto a su comprensión semántica, se tendría que tales
expresiones se utilizan para caracterizar a todos aquellos ordenamientos
jurídicos que tienen como propiedad común el poseer una ley positiva superior
(o Constitución Política) ubicada por encima de la legislación ordinaria, sin que
importe para su configuración el tipo de técnica que se emplee a la hora de
garantizar su superioridad; es decir, el control difuso o el control concentrado de
constitucionalidad.
En torno a esta caracterización del ordenamiento jurídico se pueden plantear

diversas posturas: algunas de tipo filosóficas de donde surgirían a la vez el
constitucionalismo iusnaturalista versus el constitucionalismo positivista, y otras
de teoría general del derecho en la cual se vería radicado el efecto práctico
de los debates filosóficos que suelen presentarse, pudiéndose encontrar
principalmente allí las corrientes contrapuestas del constitucionalismo
principialista, argumentativo o neoconstitucionalismo y el constitucionalismo
garantista. En esencia las tesis básicas de cada uno de ellos (de los últimos)
serían las siguientes:
• El constitucionalismo principialista afirma que734:
1. Los derechos fundamentales son valores o principios de tipo moral

2. Que tales principios son esencial, estructural y pragmáticamente
733 FERRAJOLI, Luigi. El constitucionalismo garantista. Entre paleo-iuspositivismo y neo-iusnaturalismo.

En: DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 34 (2011) ISSN: 0214-8676 pp. 311-360
734 PINO, Giorgio. Principios, ponderación, y la separación entre derecho y moral. Sobre el neoconstitucionalismo y
sus críticos. En: DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 34 (2011) ISSN: 0214-8676 pp. 201-228
diversos de las reglas por estar dotados de una normatividad más débil
3. Que como consecuencia de tal distinción los principios no pueden
ser sometidos al ejercicio de “subsunción” como las reglas, sino a la
“ponderación” o el “balanceo”, y
4. Que, por ende, al haber incorporado las constituciones tales principios
morales y a su vez todo juez o tribunal constitucional incluirlos en sus
decisiones, es necesario conceder que existe entre el derecho y la moral
una relación conceptual necesaria
• Por el contrario, el constitucionalismo garantista afirma que:
1. Al ser esencialmente positivista, los derechos fundamentales implican

de forma necesaria la existencia de reglas para su aplicación, las reglas
son las garantías de los derechos.
2. No existe una distinción fuerte entre reglas y principios, siendo más
bien su diferencia de “estilo”735
3. Los principios (al menos un cierto de tipo de ellos: los derechos
fundamentales) deben ser operativizados mediante el proceso de
subsunción y no de ponderación o balanceo
4. No existe entre el derecho y la moral una relación conceptual necesaria,
que sí, en algunos casos, contingente
En consecuencia, se puede observar que el paradigma garantista de FERRAJOLI

se opone al neoconstitucionalismo o paradigma principialista de autores tales
como Robert ALEXY o Ronald DWORKIN, entre otros por múltiples razones
sustanciales que pareciera hacerlos incompatibles.
Ante dicha situación doctrinal, era imperioso que la presente investigación

optara por una u otra doctrina jurídica a la hora de desarrollar cada uno de
los capítulos, tomando al final la decisión de emplear el paradigma principialista
como se anunció desde la estrategia metodológica. Lo anterior, no implica,
sin embargo, la renuncia a la utilización de las garantías que pregona Luigi
FERRAJOLI ni tampoco a los elementos que componen las mismas puesto que
735 FERRAJOLI, Luigi. P. Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista. DOXA,

Cuadernos de Filosofía del Derecho, 34 (2011) ISSN: 0214-8676 pp. 15-53
justamente en dicho aspecto la diferencia entre una u otra teoría es tan sutil
que resulta inexistente.
Ello explica que, aun cuando la teoría filosófica de base sea el principialismo
constitucionalista, al inicio del capítulo 2 se cite in extenso a FERRAJOLI sin
que resulte una contradicción con la visión teórica aquí esgrimida puesto que
el corpus normativo que él propone no resulta novedoso ni privativo de su
pensamiento, habida cuenta que pertenece al legado que históricamente nos
dejó el “liberalismo clásico” como el propio profesor italiano lo reconoce en su
más reciente libro736.
Por último, en cuanto a las razones por las que se prefiere el principialismo
constitucionalista al garantismo de FERRAJOLI se coincide con Giorgio PINO en
las críticas que éste le realiza a aquél:
1. Frente a la separación entre derecho y moral explica que
“La fusión, al menos en algunos casos (pero son casos muy importantes),
entre razonamiento jurídico y razonamiento moral, que es consecuencia
de la necesidad de interpretar cláusulas constitucionales que reenvían
expresamente a principios morales, es un dato de hecho ineludible.
Esto no requiere abandonar la tesis positivista de la separación, pero
limita drásticamente su relevancia sólo a la determinación de la validez
formal.”737
2. Respecto a la no-separación entre principios y reglas Pino observa que
• Ferrajoli esgrime una tesis que falsea una realidad inocultable:

los principios se encuentran configuran supuestos de hecho y
consecuencias jurídicas absolutamente genéricas que los convierte
en estructuras sustancialmente distintas de las reglas
736 FERRAJOLI, Luigi. El paradigma garantisa. Filosofía crítica del derecho penal. Madrid: Editorial Trotta,
2018, p. 28 y ss.
737 PINO, Giorgio. Principios, ponderación, y la separación entre derecho y moral. Sobre el neoconstitucionalismo y
sus críticos, op. Cit. p. 228
• Los principios y las reglas no poseen simples diferencias de estilo,

puesto que una de las características básicas de aquéllos es su
dimensión normogenética; esto es, su capacidad para producir otras
normas y especialmente reglas.
• No es cierto que la distinción entre reglas y principios debilite el

carácter normativo de las disposiciones constitucionales, pues es
en virtud de la superioridad de esos principios que muchos de ellos
hoy en día constituyen referentes normativos y parámetros de
constitucionalidad.
• En cuanto al aumento de la precisión de los textos constitucionales,

ello no sería posible porque:
“a) son fruto de compromisos entre diversas fuerzas políticas que

expresan visiones diversas de la sociedad; b) tienen por lo general
una connotación pluralista, que deriva de su carácter de pacto y
compromiso: de modo que asumen el pluralismo (la diversidad de
las concepciones del bien, de la vida buena, de la libertad, de las
relaciones sociales) no sólo como un dato de hecho, sino también
como un valor para ser preservado, y quizás el único (meta-)
valor que es más importante que los otros; c) deben aplicarse,
potencialmente, a toda la sociedad: una constitución es, casi
literalmente, un proyecto orgánico de fundación de un orden social,
y d) están pensadas para durar por mucho tiempo.”738
3. Finalmente, en cuanto a la opinión que Ferrajoli tiene de la ponderación,

Pino piensa que se equivoca dado que:
• Tal y como se encuentran redactados los derechos en las

constitucionales actuales, ellos plantean en sus mismas
disposiciones limitaciones de toda índole, porque lo que su
afirmación de que son reglas absolutas resultaría errada.
738 Ídem, p. 217

• Aun cuando es cierto que la ponderación no es una técnica

novedosa, no resulta verdadero equipararla sin más con la
interpretación sistemática, que más que un método hermenéutico
sería un conjunto de técnicas interpretativas cuya extensión exigía
de Ferrajoli explicar un poco más el sentido de sus asertos.
• Por último, en lo relativo a la afirmación de Ferrajoli según la cual lo

que se ponderan son hechos, Pino dice lo siguiente:

• “Un hecho, en sí, no «pesa» más o menos que otro hecho: los hechos
adquieren relevancia, y por tanto «peso», en el Derecho como en
otro lugar, sólo a la luz de algún criterio normativo, como lo puede
ser una norma jurídica (regla o principio), una valoración moral o
equitativa, una estimación económica, etc.; también en los ejemplos
considerados por Ferrajoli (la valoración de las circunstancias
atenuantes y agravantes, o de las causas de justificación, en un juicio
penal) las circunstancias de hecho sólo son visibles a la luz de un
criterio normativo, que a veces puede no estar explicitado, y otras
veces puede ser enteramente remitido a la apreciación del juez.”739
Así las cosas, la postura del principialismo constitucionalista que soporta

la presente investigación sí riñe con el garantismo penal (como vertiente
teórica), mas no con las garantías penales que bajo la forma de principios son
maximizadas a partir de los resultados obtenidos mediante la comprobación de
la hipótesis de trabajo inicialmente planteada en este trabajo.
4.4.2 La maximización de las “garantías liberales” de las personas

desde la tesis aquí propuesta. Aplicaciones dogmáticas del
principialismo constitucionalista.
Desde el principialismo constitucionalista aquí defendido tanto la facultad de

elaborar un Código Penal o Derecho positivo en dicha materia (ius puniendi),
739 Ibídem, p. 220

como la construcción de un “sistema” por parte de la Dogmática Jurídico-Penal

se encuentran claramente limitadas y condicionadas, y esos límites son, sin lugar
a dudas, los “principios constitucionales” o “principios rectores” del Derecho
Penal. Desde la teoría jurídica los principios son un tipo de normas que existen en
cualquier orden constitucional junto con las reglas y los valores, teniendo ellos
funcionamientos y estructuras totalmente diversas. Los principios, para nuestro
caso, son entendidos por la doctrina mayoritaria acogida en Latinoamérica y
de origen germánico como “mandatos de optimización”; esto es, como “normas
que ordenan que algo se realice en la mayor medida de lo posible, de acuerdo con
las posibilidades fácticas y jurídicas.”740 Así mismo, es usual que los “principios
rectores”, ubicados en la Constitución Política y el Bloque de Constitucionalidad,
sea recogidos, positivizados y desarrollados mediante los primeros artículos de
los códigos penales a través de la fórmula legislativa de “normas rectoras”.
Aun cuando son muchos los principios materiales limitadores del ius puniendi
que existen tanto en la doctrina científica como constitucional y jurisprudencial
tan solo brevemente se enuncian 9 de ellos, agrupados de tal manera que den
respuesta a los siguientes interrogantes:
a. En cuanto al delito
a.a.) ¿Qué se debe y qué se puede prohibir?

Las conductas que lesionen o pongan en peligro efectivo bienes
jurídicamente tutelados (El fundamento son tres principios: (1) el
principio del acto o derecho penal de acto, como parte integrante del
principio de culpabilidad; (2) el principio de lesividad; y (3) el principio
de exclusiva protección de bienes jurídicos)
b.b.) ¿Cómo se debe prohibir?
Exclusivamente mediante leyes de cuya existencia previa dependerá

también la existencia del delito y en las cuales habrá de definirse
740 ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Bogotá: Editorial
Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, N. 28, 2003, pág. 95
de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas

estructurales de lo que se considera prohibido (El fundamento son
dos principios: (1) el principio de legalidad en sentido formal; y (2) el
principio de legalidad en sentido material o taxatividad)
c.c.) ¿A quién se debe prohibir?
Solo a quienes pudiendo dominar el hecho, siendo imputables,

pudiendo actuar de otro modo y con perfecta consciencia de lo ilícito
hayan decidido actuar de manera contraria a derecho (El fundamento
de ello es el principio de culpabilidad)
d.d.) ¿Cuándo se debe prohibir?
Lo menos posible y únicamente cuando las otras ramas del Derecho

hayan fracasado en la evitación de lesiones a bienes jurídicos, siempre
y cuando se trate de conductas que laceren bienes jurídicos de la forma
más grave (El fundamento de ello es el principio de intervención mínima
o subsidiariedad que a su vez se divide en dos subprincipios: (1) ultima
ratio; y (2) fragmentariedad)
b. En cuanto a la pena
a.a.) ¿Cómo se debe sancionar?
De manera humanitaria, sin consagrar sanciones que denigren o

busquen rebajar el estatus que tenemos por el sólo hecho de ser
humanos, estipulando consecuencias jurídicas por el delito que
sean proporcionales al daño causado y el nivel de participación en el
mismo (Se fundamenta en los principios de: (1) dignidad humana; y (2)
proporcionalidad)
b.b.) ¿Con qué finalidad se debe sancionar?
De manera distinta para imputables e inimputables, teniendo como

finalidad primordial para los primeros la resocialización; y la curación
y protección como objetivos principales para los segundos (Se

fundamenta en el principio de teleología de las sanciones penales)
Ahora bien, ¿este conjunto de principios o garantías resultan incompatibles

con la eliminación de la antijuridicidad como elemento independiente del
delito? De ninguna manera puesto que:
1. Todas las funciones de garantía que cumplía la antijuridicidad ahora son

cumplidas de una forma más clara y coherente por la tipicidad objetiva
dentro del estadio de análisis denominado imputación objetiva.
2. La teoría de la imputación objetiva, desde el principialismo

constitucionalista, es refundamentada en esta investigación mediante
la utilización de principios constitucionales tales como el de legalidad,
acto, culpabilidad, exclusiva protección de bienes jurídicos, lesividad,
etc., extirpando así cualquier semilla de posible teorización meramente
formalista y funcionalista que en vez de dignificar a las personas en su
función normo-regulativa terminara anulando su consideración como
fines en sí mismos.
3. Al eliminar la contradicción e incoherencia de considerar al mismo

tiempo una conducta como prohibida (típica) y permitida (justificada o
no antijurídica) se permite maximizar una de las consecuencias derivadas
del principio de legalidad: la inequivocidad y claridad de la ley.
4. Al trasladar las causales de justificación de la antijuridicidad a la

tipicidad se abandona definitivamente el perverso lastre de un
derecho penal de autor que aún conservaban las mismas al configurarse
las mismas mediante la exigencia de elementos subjetivos especiales,
maximizándose así el derecho penal de acto y el principio de culpabilidad.
5. Finalmente, al trasladar los casos de ausencia de lesividad de la

antijuridicidad a la tipicidad objetiva se construye un importante
“restrictor” hermenéutico y dogmático que impide la subsunción
meramente formalista de los hechos en el tipo penal para pasar a
considerar dicha figura legal desde un ámbito más humanista y sustancial.
Por lo tanto, aun cuando la fundamentación lógica del por qué la antijuridicidad
debe ser eliminada como un elemento independiente del delito podría dar
la impresión de un excesivo culto a la racionalidad formal, lo cierto es que
dicho argumento es apenas uno de los tantos expuestos, habida cuenta que
la base fundamental del por qué la imputación objetiva cumple actualmente
todas las funciones de la antijuridicidad y por ello debe ser eliminada, además
del argumento histórico, se encuentra en las consecuencias que se derivan
inevitablemente de la maximización de los principios de acto, culpabilidad,
legalidad, ultima ratio, exclusiva protección de bienes jurídicos y lesividad,
entre otros. O, en otras palabras, del hecho de tomarnos en serio los derechos
individuales que subyacen a los principios constitucionales pregonados por un
Estado Social y Democrático de Derecho como lo es hoy en día (o pretende
serlo) Colombia.
4.6 EPÍLOGO
Se finaliza esta investigación poniendo de presente que la tesis aquí defendida

tuvo como faro orientador el principio metafórico denominado la Navaja de
Ockham según el cual “la explicación más sencilla, suele ser la correcta”741,
pues como bien dijera este pensador medieval “la multiplicación de los entes
es una actividad innecesaria”742; tan innecesaria como duplicar el examen
de desaprobación de la conducta que aparece primero en la tipicidad, con
la imputación objetiva, y luego un escalón más allá con la antijuridicidad
penal a partir de la comprobación negativa de las denominadas causales
de justificación. Tanta redundancia en un sistema sólo puede traer como
consecuencia la deformación de los conceptos, la agonía de la cientificidad y
las inconsistencias en su aplicación. Por eso se desliga del pasado y se reconoce
741 Las formulaciones originales del principio son: (1) “no se deben multiplicar los entes sin necesidad” (Entia
non sunt multiplicanda praeter necessitatem) y (2) Frusta fit per plura quod potest fieri per pauciora.
RAELE, Giovanni y ANTÍSERI, Darío. Historia de la Filosofía. Tomo II, Patrística y Escolástica. Bogotá:
Universidad Pedagógica Nacional y Editorial San Pablo, 2011. p. 446; Gran Enciclopedia Espasa, Tomo
14, Dossier, Guillermo de Ockham. Bogotá: Editorial Espasa Calpe, 2005. p. 8614; y RUSSELL, Bertrand.
Sabiduría de Occidente. Madrid: Aguilar, S.A. de Ediciones, 1962. p. 163.
742 “Con esta metáfora, Ockham desea expresar un principio antiplatónico, por el cual no es necesario
multiplicar los entes y construir un mundo ideal de esencias: no es necesario ir más allá de los individuos”
En: RAELE, Giovanni y ANTÍSERI, Darío. Op., cit. p. 447.
sin reservas los cambios radicales que para el sistema brindó la aparición de la
imputación objetiva. Acá no se proponen hacer fusiones extrañas como en la
teoría del injusto o de los elementos negativos del tipo. Acá lo que se plantea
es llamar las cosas por su nombre y eso ordena decir que la antijuridicidad
ha muerto como categoría dogmática independiente, pero no su contenido
que, mejorado, se ha trasladado hasta la imputación objetiva permitiendo
construir un esquema del delito más manejable, coherente y eficiente. No
hay que quedarse en el pasado, repitiendo las mismas ideas, pues “las ideas
tiranizan al que tiene pocas”743.
743 GÓMEZ DÁVILA, Nicolás. Escolios a un texto implícito. Selección. Bogotá: Villegas Editores, 2002.
p.121.
CONCLUSIONES
5.1 Con relación a la teoría de la imputación objetiva
5.1.1 Relaciones entre causalidad e imputación objetiva:
5.1.1.1 La conducta tipificada, así como el resultado tipificado son, al tiempo,

empíricos y normativos razón por la cual es necesario establecer entre ellos,
puentes de conexión válidos y pertinentes que abarquen ambos mundos. Por
estas razones la búsqueda de nexos omnicomprensivos resulta completamente
inútil, dado que una conexión meramente ontológica o puramente jurídica,
termina dejando inconcluso alguno de los presupuestos necesarios para la
configuración del Delito en cualquier ordenamiento penal. Así las cosas, debe
entenderse que el Delito no es únicamente onticidad, pero tampoco exclusiva
normatividad, constituyendo (una y otra una) serie de agregados insuficientes
a nivel individual, pero necesarios en su concurrencia para afirmar la
responsabilidad penal, razón por la cual y derivado del análisis realizado líneas
atrás, que tanto la causalidad como la imputación objetiva son elementos
indispensables para establecer el compromiso criminal de un individuo por
cuanto sólo podrá atribuirse un hecho a una persona como obra suya si y
sólo si (1) empíricamente se encuentran conectados entre sí el resultado, la
conducta y el sujeto a quien se le atribuyen los mismos (examen que se satisface
mediante la causalidad); y (2) si a su vez normativamente puede decirse que
hay una conexión jurídica que vincule resultado, conducta y ser humano (como
partícipe o autor) (para lo cual se habrá de utilizar la imputación objetiva)
5.1.1.2 En cuanto a la determinación del nexo causal se considera que la teoría

correcta es la equivalencia de las condiciones ajustada por el correctivo de la
fórmula de la condición adecuada según las leyes de la naturaleza pero enunciada
de la siguiente manera: la causalidad es la afirmación de un vínculo material

entre dos hechos, uno llamado acción y otro resultado, cuya comprobación
(que es un tema ajeno a la teoría del delito y pertenece es al derecho probatorio)
se hace, en cada caso concreto, a partir de una específica ley de la ciencia que rija
para explicar el respectivo fenómeno factual. Igualmente, en torno al concepto
de causa se tiene que esta podría ser definida como todo hecho pretérito de
carácter empírico-naturalista, que constituye la explicación de un resultado,
por ser la condición necesaria de éste.
5.1.1.3 De esta manera, es evidente que ambos conceptos (causalidad e

imputación objetiva) cumplen funciones diferentes y necesarias pues uno es
el conector empírico de la realidad naturalística en la que se basa la acción y
el resultado; y el otro es el conector normativo. El primero brinda la materia
prima empírica que será analizada y valorada por la segunda para saber si le
ha de pertenecer o no a una persona; para saber si, objetivamente (o mejor
normativamente) puede serle finalmente atribuida. La segunda, en cambio
valora lo que la primera describe. Así pues, desde este punto de vista, la
imputación objetiva termina siendo un elemento jurídicamente valorativo y
prescriptivo, mientras que la causalidad tan solo meramente descriptiva.
5.1.2 Significado, alcance y criterios de imputación objetiva:
5.1.2.1 Significado y criterios: La imputación objetiva es un elemento del tipo

penal objetivo (de la misma manera que lo son la causalidad, el objeto material,
los sujetos, la acción, el resultado, etc.) que exige para su configuración dos
niveles: la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado (que podría llamarse
imputación objetiva de primer nivel o imputación objetiva del comportamiento) y
la realización del riesgo en el resultado (cuyo nombre podría ser el de imputación
objetiva de segundo nivel o imputación objetiva del resultado).
5.1.2.2 Su relación con el tipo penal: A su vez el tipo penal objetivo sería una
de las partes del “tipo penal” integrado por varios elementos entre los que se
encontraría la “imputación objetiva” mientras que el juicio de tipicidad objetiva
lo constituiría la operación mental a través de la cual se comparan los hechos
investigados con los elementos del tipo penal objetivo para determinar si
existe o no adecuación, subsunción valorativa o equivalencia entre ellos. En

caso afirmativo, la consecuencia de dicho juicio de adecuación sería la “tipicidad
objetiva” del hecho; y en caso contrario, la “atipicidad objetiva” del mismo. Al
respecto es posible evidenciar la existencia de tres juicios de tipicidad objetiva:
(1) un juicio de subsunción lógico; (2) un juicio de imputación fáctica o del hecho
empírico; y (3) un juicio de imputación objetiva, los cuales serán explicados más
adelante.
5.1.2.3 Alcance: Desde esta óptica la imputación objetiva buscaría determinar

dos cosas: (1) si están vinculadas jurídicamente la acción típica y el resultado
típico; y (2) si la totalidad de esa actuación puede serle imputada a una persona
como obra suya.
5.1.3 Los juicios de tipicidad objetiva son los siguientes:
5.1.3.1 El juicio de subsunción lógica es aquel conforme el cual se selecciona de

la realidad empírica, en concreto, los hechos cuyas características se adecúan a los
sujetos activo y pasivo, la acción típica y el resultado típico, realizando para ello
un simple ejercicio de exégesis o comparación entre las cualidades normativas
que en abstracto han sido descritas en los distintos elementos objetivos del
enunciado normativo de la parte especial del Código (verbo rector, elementos
normativos, etc.) y la realidad empírica. Este primer paso es fundamental porque
la realidad seleccionada es dual: empírica y normativa, y sobre cada uno de esos
extremos vendrá a continuación un juicio posterior de valoración, razón por la
cual a partir de este primer juicio es que se obtiene el objeto de valoración natural
y jurídica. Como puede verse, la selección de la acción típica y del resultado típico
no se hace en la causalidad ni en la imputación objetiva y por pensar lo contrario
es que tantos desvaríos trajo consigo la construcción de esos dos escalones de
análisis. No puede perderse de vista que con este juicio no se busca saber si el
hecho ocurrido le pertenece empírica y normativamente al sujeto activo, sino
tan solo seleccionar el material con el que en un análisis posterior (causalidad
e imputación objetiva respectivamente) se determinará tal circunstancia. Es de
aclarar que conforme la postura aquí esgrimida la causalidad y la imputación
objetiva no hacen parte del juicio de subsunción porque aun cuando integran el
tipo penal, la subsunción implica un ejercicio de encuadramiento, comparación
o adecuación, mientras que la causalidad y la imputación objetiva un ejercicio de

relación o determinación de conexiones.
5.1.3.2 En lo atinente al juicio de imputación fáctica o del hecho empírico,

una vez seleccionados el sujeto activo y pasivo, así como los hechos constitutivos
de acción y resultados típicos se pasa a realizar un juicio de doble atribución:
I. Atribución empírica de la conducta: mediante este subnivel se busca

afirmar que el hecho pretérito configurativo de la acción típica fue
generado por el sujeto activo.
II. Causalidad: según se vio desde este subnivel se establece si el hecho

pretérito configurativo de la acción típica constituye la explicación del
hecho pretérito constitutivo del resultado, perteneciendo también este
último, por lo tanto, al sujeto activo desde un punto de vista meramente
empírico.
5.1.3.3 Finalmente, se lleva a cabo un juicio de imputación objetiva que

consistiría en determinar cuándo la acción y los resultados típicos están
conectados jurídicamente y a su vez me pertenecen en virtud de la adecuación
de éstos a una serie de criterios normativos agrupados en dos grandes niveles:
la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y la realización de tal riesgo
en el resultado, no olvidando que dicha imputación normativa aun cuando es
necesaria para completar la tipicidad objetiva no constituye el reemplazo de la
causalidad natural744 pues tienen fines de atribución diversos e indispensables
para satisfacer finalmente la responsabilidad penal. Hechos y normas
conformando una misma cosa (el Delito) y no lo uno ni lo otro sino una nueva
categoría que cabalga entre dos esferas: lo empírico y lo normativo.
5.1.4 Fundamentos de la imputación objetiva. Mediante la presente

tesis se concluyeron que los fundamentos para su existencia,
configuración y ubicación en sede de tipicidad son los siguientes:
744 Una posición contraria que aboga por una causalidad de tipo funcional puede verse en: LAMPE, E.
La causalidad y su función jurídico-penal, en La dogmática jurídico-penal entre la ontología social y el
funcionalismo. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2003. p. 59-96.
5.1.4.1 Fundamentos a partir del principio de exclusiva protección de bienes

jurídicos: si la función del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos el
injusto jurídico-penal solamente podría ser edificado sobre la base de prohibir
comportamientos que, de forma no permitida, lesionaran o pusieran en peligro
efectivo dichos bienes jurídicos y cuyos resultados fuera la consecuencia o
realización de dichos riesgos lesivos de los mismos.
En consecuencia, siguiendo una secuencia de tipo casi silogística podría

sostenerse el bien jurídico como fundamento de la imputación objetiva de la
siguiente manera:
1. El Derecho Penal tiene asignada la tarea de garantizar una vida pacífica

y segura a las personas, así como su libertad individual.
2. Ahora bien, los componentes que posibilitan esa libertad y la vida

pacífica y segura de las personas se denominan bienes jurídicos al
constituirse en realidades objetivas cuyo valor se deriva de: primero el
bienestar que genera al ser humano la permanencia de tales realidades
y segundo la posibilidad de coexistencia con los demás a partir de las
mismas, adquiriendo a su vez el carácter de “jurídicos” dichos bienes
por la protección normativa que mediante derechos fundamentales,
derechos humanos y disposiciones similares realizan las constituciones
políticas y los contratos sociales originarios de cada Estado para evitar
su anulación o lesión.
3. Sin embargo, el Derecho Penal no tiene como cometido o finalidad la

protección de todo bien jurídico, sino únicamente los que revistan la
mayor importancia (principio de fragmentariedad) y cuya protección
por las demás ramas del ordenamiento jurídico haya fracasado
(principio de última ratio), razón por la cual “el Derecho Penal sirve para
la protección subsidiaria de bienes jurídicos”745 (principio de intervención
mínima o subsidiariedad).
745 ROXIN, Claus. Evolución y modernas tendencias de la teoría del delito en Alemania. En: Sistema del
hecho punible/1. Acción e imputación objetiva. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 2013. p. 419
4. Lo anterior implica que para la configuración de un sistema de

responsabilidad penal se requieran como elementos constitutivos y
necesarios del delito derivados del principio de exclusiva protección
de bienes jurídicos: primero la creación de situaciones riesgosas o
peligrosas para ellos; segundo la caracterización de los riesgos como
“prohibidos” o “desaprobados” porque al ser la protección a los bienes
jurídicos “subsidiaria” se parte del hecho que las demás ramas del
ordenamiento deben haber tejido normativamente las conductas
permitidas e ilícitas, razón por la cual solamente se prohibiría “superar
los límites del riesgo tolerado” o ejecutar una conducta cuyo riesgo
nunca fue permitido; y tercero, si se criminaliza también el resultado
y no únicamente la conducta causante, es necesario que dicho riesgo
desaprobado sea el que se realice en el resultado prohibido.
5. En conclusión, “de la concepción que sostiene la protección de bienes

jurídicos se deriva la teoría de la imputación objetiva”746.
5.1.4.2 Fundamentos a partir del principio de culpabilidad: Íntimamente

vinculado con el principio de culpabilidad se encuentra la dignidad humana747
que según Kant conlleva la atribución de responsabilidad de los actos a una
persona cuando a ésta pueden serle imputados “como obra suya en cuanto ser
racional”748, ya que de no ser así se correría con el riesgo de instrumentalizar al
sujeto al no considerarlo un fin en sí mismo, sino tan solo un simple medio para
la consecución de otros fines749. De esta manera, “la pena absoluta despliega su
función, como se ha explicado, no en el mundo empírico, sino exclusivamente
en el mundo inteligible, en el que participa la persona qua ser racional (homo
noumenon)”750, por lo que en virtud de la dignidad humana y el principio de
culpabilidad solamente la persona racional puede ser objeto del derecho penal y
746 Ibid., p. 421

747 Así, por ejemplo, BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal, Parte General, Op., cit. p. 168.
748 Ibid., p. 202.
749 “El imperativo práctico será, pues, como sigue: obra de tal manera que uses la humanidad, tanto en tu
persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin el mismo tiempo y nunca solamente como un
medio.” KANT, Manuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. México: Editorial Porrúa,
2010., p. 49.
750 LESCH, Heiko Hartmut. El concepto de delito. Las ideas fundamentales de una revisión funcional.
Madrid: Marcial Pons, 2016., p. 39.
sujeto de imputación, para lo cual y en garantía de ese respeto a su racionalidad

el Derecho Penal tendrá que consagrar como criterios de atribución la creación
de riesgos jurídicamente desaprobados que, prohibidos ex ante, puedan ser
evitados, controlables y conocidos de tal forma que logren, al menos de manera
potencial, motivar el cumplimiento de la norma penal.
5.1.4.3 Fundamentos a partir del principio de legalidad: Se pueden sustentar tres

argumentos para la viabilidad de la imputación objetiva:
1. Partiendo de este principio en Colombia solamente puede ser

concebida una conducta como delito si encaja con las características que
previamente el legislador penal haya consagrado para su estructuración
en el Código Penal. Así pues, y siguiendo dicha lógica, observamos
que para la configuración del delito el artículo 9° ibídem establece las
siguientes reglas: “Para que la conducta sea punible se requiere que sea
típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la
imputación jurídica del resultado.” En ese orden de ideas, se concluye
que la imputación objetiva en Colombia hallaría igualmente un fuerte
fundamento en el principio de legalidad por cuanto su materialización
implicaría incorporar todas y cada uno de las exigencias que la ley penal
establece para la edificación del juicio de responsabilidad, siendo una
de ellas, acorde al artículo 9 citado, la comprobación de la “imputación
jurídica del resultado” más allá de la simple causalidad naturalística751.
2. Más específicamente, el principio de legalidad le da fundamento a la

exigencia de que la “creación del riesgo” sea “jurídicamente desaprobada”,
porque al prohibirse la existencia de un delito que previamente no haya
751 En una perspectiva similar la doctrina colombiana dice que “el último elemento del tipo es la imputación
jurídica del resultado al autor (art. 9 C.P.); no es posible atribuir la lesión de un bien jurídico a un sujeto, si
entre el resultado y la conducta del mismo no existe una relación jurídica que permita cargar ese resultado como
su obra. Precisamente a esa relación de atribución se denomina en la doctrina como ‘imputación objetiva’ y la
ley penal ‘imputación jurídica del resultado’.” GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Teoría del Delito. Bogotá:
Ediciones Doctrina y Ley, 2003. p. 229. Igualmente, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, ha dicho que “no han sido pocas las providencias en las cuales la Sala se ha
valido, con base en el inciso primero cuerpo segundo del artículo 9 del Código Penal (según el cual «[l]
a causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado»), de los criterios de la teoría
de la imputación objetiva para solucionar problemas en el orden jurídico colombiano.” [COLOMBIA.CSJ,
sentencia no. AP1487-2014, 27 de marzo de 2014. M.P. Eugenio Fernández Carlier]
sido tipificado como tal, se está a su vez ordenando que los requisitos que
configuran la conducta punible estén claros y determinados previamente
por la ley. Y es que, en virtud de tal imperativo, el ciudadano o la persona
en general debe tener la posibilidad de conocer y discriminar qué riesgos
puede ejecutar y cuáles están prohibidos, y para ello el único mecanismo
disponible hasta el momento es la plasmación de reglas a través de leyes.
Justamente, gracias a dichas leyes cualquier individuo puede saber
con certeza si lo que desea hacer u omitir está permitido, prohibido o
es jurídicamente indiferente, facultándolo para actuar con base en ese
conocimiento. Si no fuera así, y la imputación objetiva únicamente
estableciera como requisito la “creación de riesgos” sin adicionar la
calificación de “jurídicamente desaprobados” se estaría en presencia de
una fórmula vacía y ambigua que el Juez podría, cual legislador de facto,
llenar acorde los pálpitos de su corazón, generándose con tal posibilidad
inseguridad jurídica y una flagrante violación del principio de legalidad
que, según se dijo, impide situaciones como las descritas.
3. Igualmente, instituciones de la imputación objetiva tales como la

“desaprobación general del riesgo”, “el riesgo permitido”, “el principio
de confianza”, “la prohibición de regreso”, “el alcance del tipo penal”,
etc., encuentran su razón de ser en un simple ejercicio de derivación
lógica752 a partir del requisito fundamental de “creación de un riesgo
752 Se sigue en este punto la perspectiva de Jesús María SILVA SÁNCHEZ quien enseña que “la aparición del
sistema como elemento decisivo en el esquema de la argumentación dogmática obliga a distinguir diversos niveles,
en los cuales ésta, naturalmente, debe adoptar una configuración sustancialmente diferente. (…) Así un primer nivel
viene dado por la argumentación de la selección de premisas valorativas que sirven de fundamento al sistema (primera
fase) y la argumentación de la construcción – y atribución de contenido – a partir de aquéllas, a las categorías básicas
de dicho sistema. (…) Así mismo, incide aquí la discusión acerca de la distinción de una y otras categorías sistemáticas
(distinción entre antijuridicidad y culpabilidad, entre justificación y exculpación), así como sobre el concreto contenido
asignado a tales categorías (por ejemplo, el contenido de la antijuridicidad o de la culpabilidad). El segundo nivel,
todavía referido a la construcción del sistema, alude a la argumentación de la elaboración de conceptos y categorías de
abstracción media: el dolo, el error, a la autoría y la participación, etc. Finalmente, en un tercer nivel podía ubicarse la
argumentación en el seno de un sistema dogmática ya constituido, dirigida a fundamentar la adopción de soluciones
en relación con conceptos y estructuras problemáticos, pero ya en el marco proporcionado por las categorías básicas y
secundarias antes referidas.” (Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Op. cit. p. 270-271). En efecto,
la derivación lógica de categorías macro ya consolidadas corresponde a la argumentación del segundo nivel
y para lograr tal cometido se deben respetar las leyes básicas de la deducción: v.gr. Principio de identidad,
no contradicción, tercero excluido, razón suficiente, etc. En cambio, la fundamentación de una categoría
dogmática desde principios de política criminal correspondería a la argumentación del primer nivel que
más que a la lógica obedece de cierta forma a una visión principalística y axiológica, atendiendo criterios de
razonabilidad más que de racionalidad.
jurídicamente desaprobado”. No ocurre lo mismo, sin embargo, con la

exigencia de “lesividad del comportamiento” como categoría dogmática
y elemento de esa “creación de un riesgo jurídicamente desaprobado”
puesto que el fundamento de aquélla proviene, ya no del principio de
legalidad, sino del de lesividad que se desarrolló en el capítulo II de la
presente investigación.
5.1.4.4 Combinación de principios para fundamentar el “segundo” escalón de la

imputación objetiva; esto es, la realización del riesgo en el resultado. es posible
a partir de la conjunción íntima entre el principio de legalidad, el principio
de culpabilidad y el derecho penal de acto. Con base en el último el Estado
solamente puede convertir en delito las “conductas” ejecutadas por los seres
humanos o controladas por éstos. Naturalmente, con base en la esencial
facultad humana de proyectar y asignar consecuencias a los actos, normalmente
las “acciones” desencadenan procesos causales que derivan en resultados de
distinta índole. No obstante, el legislador, con base en el principio de legalidad
tiene la obligación de especificar en cada tipo penal claramente si desea
criminalizar o no también el resultado además del acto que lo generó. Es este
el origen de los delitos de resultado (empírico) que se diferencia de los delitos
de mera conducta por la inclusión de las “consecuencias” como elementos
adicionales y necesarios para la consumación de la conducta punible. Pero,
como en virtud del principio de culpabilidad sólo se puede responsabilizar a una
persona por lo que es “suyo”753, no será suficiente con que parte de los hechos
investigados se adecúen al elemento típico denominado “resultado”, sino
que adicionalmente ese “resultado” debe pertenecerle a su autor. Para ello,
la causalidad buscará establecer como primer nivel una conexión empírica.
Sin embargo, luego tendrá que entrar en escena una conexión jurídica y es
así como a partir de la imputación objetiva es posible satisfacer este último
753 Se debe recordar que una garantía integrante del principio de culpabilidad es la “personalidad de las penas”.
Así lo establecen claramente, por ejemplo: MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, Parte General. Op.,
cit. p. 125; y HASSEMER, Winfried. ¿Alternativas al principio de culpabilidad? En: Persona, mundo y
responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en derecho penal. Bogotá: Editorial Temis, 1999.
p. 53., aunque con la salvedad de que le otorga un nombre distinto al de MIR PUIG denominando dicha
garantía como “imputación subjetiva”; esto es, como la exigencia de una persona solo se juzgue por lo
que él hace o es suyo pues todo delito sólo puede ser entendido como el producto de un ser humano. El
profesor LUZÓN PEÑA lo denomina también principio de responsabilidad personal, pero lo considera un
principio independiente (aunque relacionado) con el principio de culpabilidad. Ver: Derecho Penal, Parte
General, Op., cit. p. 96.
presupuesto derivado de los principios de legalidad, culpabilidad y derecho

penal de acto mediante la inclusión (para los delitos de resultado) de un
segundo elemento o requisito de imputación objetiva: la realización del riesgo
en el resultado. Ya el resto de elementos que componen este último escalón
de atribución jurídica (tales como la “evitabilidad del riesgo”) se obtienen
dogmáticamente por derivación lógica.
5.2 Con relación a la ausencia de lesividad
5.2.1 El principio de lesividad constituye un argumento para justificar

que la imputación objetiva debe ser un elemento configurativo
necesario y común para todo delito
Al igual que el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos la

imputación objetiva podría derivarse y encontrar su fundamento en el
principio de lesividad puesto que a partir de éste se restringe el tenor
literal de los tipos penales que, en una primera lectura, encontrarían
un sentido mucho más amplio del que debieran tener, reduciendo
teleológicamente su espectro únicamente a conductas y resultados
que impliquen la creación de riesgos jurídicamente desaprobados y
en consecuencia a lesiones o puestas en peligro efectivas de bienes
tutelados por el legislador penal.
5.2.2 Del principio de lesividad es posible derivar la “creación de

riesgos” como primer requisito de imputación objetiva del
comportamiento.
La lesividad bajo la modalidad de principio exige la ocurrencia de un

“daño” para la tipificación de una conducta como delito y para la
emisión de un juicio positivo de responsabilidad penal. Ese requisito
de “daño”754 se satisface con la “lesión” de bienes jurídicos o con, al

menos, la “puesta en peligro efectiva” de los mismos. Así pues, sólo
serán punibles los comportamientos que de alguna manera “dañen” los
mencionados bienes al igual que únicamente responsables las personas
que produzcan o ejecuten tales hechos. Pero, ¿qué conductas, entonces,
de todas las que suceden en el mundo, podrían encajar en la exigencia
de “daño”? Solamente las conductas riesgosas, porque el “riesgo” 755 es
la contingencia o proximidad un daño. Si un comportamiento o un
evento cualquiera no es riesgoso carece entonces de la potencialidad
necesaria para dañar y bajo las directrices del principio en comento no
podría ser penalizado. En ese orden de ideas, a partir de la lesividad, es
posible derivar lógicamente el concepto de creación de riesgo que incluye
el primero de los elementos de la imputación objetiva.
Con base en lo expuesto ya tenemos fundamentados y construidos

varios elementos de la imputación objetiva: (1) la necesaria creación
de un riesgo para satisfacer la exigencia de daño y (2) la cuantificación
de dicha “potencialidad de daño” o “riesgo” mediante la premisa de
“lesión o puesta en peligro efectiva del bien jurídicamente tutelado” al
impedir la criminalización de tres grupos de casos: a) los inocuos; b) los
insignificantes o de bagatela; y c) los socialmente adecuados.
De esta manera, sintetizando lo expuesto hasta ahora, la expresión

“creación de un riesgo” surgió como consecuencia del principio de
754 El daño es sin lugar a dudas el desmejoramiento de una realidad o situación cualquiera que un hecho
ocasiona a una persona. Ahora bien, trayendo a colación el concepto de daño construido por el profesor
Juan Carlos HENAO (que, si bien se hizo para el sistema de responsabilidad civil, nada impide su
utilización como marco referencia o guía para el derecho penal) se tendría que: “daño es toda afrenta a los
intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de
colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias
a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad civil
-imputación y fundamento del deber de reparar- se encuentran reunidos.” Curiosamente, líneas más adelante
enlaza dicho concepto de daño un el accionar desaprobado que, sin lugar a dudas, nos recuerda mucho el
esquema de imputación penal que aquí se está explicando pues dice que su definición parte de considerar
“que el daño supone la lesión de un interés lícito o al menos no contrario a derecho”. HENAO, Juan Carlos.
Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las
acciones contra el Estado. En: Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia. [En
línea]. n.° 2015, no.28, p. 277-366. DOI: 10.18601/01234366.n28.10.
755 Diccionario de la Real Academia Española. 23ª ed. Madrid: Editorial Espasa, 2014.
lesividad, pero el requisito completo de imputación objetiva conocido

como “creación de un riesgo jurídicamente desaprobado” podrá emerger
únicamente de la conjunción de dicho principio con el de legalidad, y a su
vez se sabe que el “daño” tendrá que ser de bienes jurídicos y no de otra
cosa (por ejemplo, expectativas normativas como cree JAKOBS) porque
la lesividad también se conecta con el principio de exclusiva protección de
bienes jurídicos. Por último, se exigirá para la imputación objetiva en los
delitos de resultado (a diferencia de los de mera conducta) además de la
creación de un riesgo jurídicamente desaprobado la realización del riesgo en
el resultado, según se explicó en el acápite 2.1.3 del primer capítulo, en
virtud de la regla de “personalidad de las penas”756 derivada del principio
de culpabilidad en concordancia con los principios de legalidad y derecho
penal de acto.
5.2.3 Del principio de lesividad es posible deducir que la “imputación

objetiva” es un requisito del juicio de tipicidad objetiva.
El Derecho Penal tiene como función fundamental la protección de

bienes jurídicos y los protege precisamente de lesiones o situaciones
efectivamente peligrosas que pueda dañarlos. Para hacerlo, preceptúa de
forma clara y expresa las conductas que estarán prohibidas penalmente
mediante una técnica legislativa consistente en la elaboración de tipos
penales, donde se describe específicamente aquello que estará prohibido.
Por ende, como a partir del principio de lesividad solamente las conductas
que generen daño serán las que se prohíban y además únicamente, según
se explicó, generan daño las conductas que constituyen una “creación de
riesgos”, es más que evidente que la ubicación de la imputación objetiva
tendrá que darse en el tipo penal pues es allí y sólo allí donde el legislador
consigna los eventos que estarán prohibidos.
756 Siguiendo en este sentido a MIR PUIG se tiene que como garantía integrante del principio de culpabilidad
se encuentra el principio de personalidad de las penas acorde al cual “se impide castigar a alguien por un
hecho ajeno”. MIR PUIG, Santiago. Sobre el principio de culpabilidad como límite de la pena. En: MIR
PUIG. Estado, Pena y Delito. Buenos Aires: Editorial B de F, 2012. p. 202.
5.2.4 “Lesividad” y “ausencia de lesividad” son elementos o categorías

dogmáticas “positiva” y “negativa” de la imputación objetiva,
respectivamente, como contenidos definitorios de la “creación
de un riesgo jurídicamente desaprobado”.
En esencia, es posible enlazar los corolarios denominados subprincipios

de peligro, lesividad y adecuación social en una sola categoría dogmática,
antiguamente denominada como antijuridicidad material, pero que,
para evitar confusiones dado el desplazamiento de la misma hasta el tipo
penal objetivo, se llamará simplemente “lesividad del comportamiento”.
Esta categoría dogmática o requisito esencial para la estructuración
del primer nivel de imputación objetiva (es decir, la creación de un
riesgo jurídicamente desaprobado) se satisface si y sólo sí se producen
cualquier de los siguientes eventos: (1) la lesión de un bien jurídico; o
(2) la puesta en peligro efectivo de dicho bien.
De la misma forma, es posible deducir el aspecto negativo o las causales

excluyentes de la “lesividad del comportamiento”, mediante la utilización
de un recurso básico de la argumentación jurídica y consistente en la
inferencia de ellas a partir del denominado argumento a contrario sensu,
según el cual, dado un enunciado normativo que predica un supuesto
de hecho y asigna una consecuencia jurídica a tal evento, es posible
concluir “lo que se opone o es contrario al mismo, que por lógica no
se comprende dentro de su significado.”757Así las cosas, no existirá
lesividad cuando el comportamiento desplegado por el agente no
lesione ni ponga en peligro efectivo el bien jurídicamente tutelado, y a
su vez esa ausencia de lesividad, como contracara de su aspecto positivo,
sea el producto de: (1) una actuación inocua o inidónea para lesionar
el bien jurídicamente tutelado; (2) un comportamiento peligroso pero
cuyo riesgo sea insignificante; o (3) se trate de una conducta socialmente
adecuada.
757 HALLIVIS PELAYO, Manuel. Teoría general de la interpretación. México: Editorial Porrúa, 2012. p. 387
5.2.5 Gracias a la demostración de la tesis conforme a la cual toda

ausencia de lesividad genera atipicidad objetiva del comportamiento
por falta de imputación objetiva es posible concluir lo siguiente:
1. Que se viabiliza la aplicación del “archivo de las diligencias” por

estos eventos dado que la falta de lesividad se enmarcaría dentro
del parámetro estricto de tipicidad objetiva que exigió la Corte
Constitucional en sentencia C-1154 de 2005 para configurar dicha
institución jurídica.
2. Que se soluciona el problema de la causal aplicable en torno a la

preclusión, dado que de manera indubitable se optaría por la
causal 4 del artículo 332, según la cual esta procede en los casos de
“atipicidad del hecho investigado”; superándose así la dificultad que
existe a la hora de emplear la preclusión en los casos carentes de
lesividad por la tesis tradicional que defiende la calificación de estos
hechos como típicos pero no materialmente antijurídicos, dado que
en el Código de Procedimiento Penal no existe sobreseimiento por
ausencia de antijuridicidad.
3. Se podría excluir definitivamente la aplicación del principio de

oportunidad para casos socialmente adecuados, insignificantes o
inofensivos por cuanto dicha figura aplicaría según los artículos
322 y 323 del CPP únicamente (y a diferencia de la preclusión)
para aquellos autores y partícipes de “hechos que revistan las
características de una conducta punible”, siendo una conducta
punible acorde el artículo 9 del CP toda acción u omisión típica,
antijurídica y culpable, faltando justamente la tipicidad cuando el
comportamiento investigado carece de lesividad. En consecuencia,
mientras que la preclusión aplicaría para casos en los que no existe
un delito o es imposible su demostración, el principio de oportunidad
sería aplicable para toda hipótesis fáctica en la cual sí haya existido
una verdadera conducta punible. Por lo tanto, de cierta forma,
la preclusión sería un derecho del procesado y una obligación de
la Fiscalía General de la Nación si se toma en consideración el
artículo 250 de la Constitución Política, mientras que el principio
de oportunidad, por el contrario, constituiría en esencia un regalo,

un obsequio y en general nada más que una potestad del ente
acusador aplicable según las directrices de política criminal que
estén operando en un momento determinado.
4. A partir de lo expuesto, toda teoría del caso defensiva que

pretendiera sustentar su tesis en cualquiera de las hipótesis de
falta de lesividad tendría que invocar como razón jurídica para
la solicitud de inocencia la atipicidad del comportamiento lo que le
relevaría la carga de argumentar las restantes categorías del delito.
5. No procedería la captura en flagrancia ni la imposición de medida de

aseguramiento y mucho menos los preacuerdos y los allanamientos
a cargos por casos de bagatela, inofensivos y socialmente adecuados
dado que ambas instituciones jurídico procesales son aplicables tan
solo cuando existen delitos y queda claro, conforme esta tesis, que
todas esas hipótesis son atípicas por ausencia de lesividad y falta de
imputación objetiva del comportamiento.
6. En cuanto a la teoría del error tendría los siguientes efectos:
• Primero: Cualquier desconocimiento sobre los hechos

adecuables a la lesividad del comportamiento generará una
ausencia de responsabilidad por error de tipo respecto al
delito investigado en caso de que fuera invencible o aun siendo
vencible no existiera modalidad culposa para el mismo. De
esta manera, y a modo de ejemplo, si una persona hurtara un
confite en un supermercado pensando que en efecto lo era
porque tan solo quería comérselo, pero que resultó ser una
preciada joya con forma de dulce de leche cuyo valor era tan
grande que, si se hubiera perdido efectivamente, habría llevado
a la desestabilización económica de la sucursal, no podría ser
calificando simplemente como una acción insignificante. Sin
embargo, dado que el sujeto activo pensó que en verdad se
trataba de un simple chocolate podría predicarse un error de
tipo, cuyo desconocimiento habría recaído sobre uno de los
hechos adecuables al juicio de imputación objetiva y consistente

en la lesividad del comportamiento, razón por la cual su actuar
habría sido atípico subjetivamente por falta de dolo.
• Segundo: Una de las formas de error de prohibición indirecto
consiste en equivocarse acerca de los límites de una causal de
ausencia de responsabilidad. Verbigracia el caso del acreedor
que luego de perder por las vías legales su litigio, considera
justificado tomar con violencia la cartera de su deudor. Otro
ejemplo es el de quien desborda una legítima defensa por
considerar que puede hacerlo. En ese orden de ideas, se tendría
que si imagináramos un caso en el cual una persona de las que
se formó desde niño en la ciudad de Cúcuta donde la venta
ilegal de gasolina era completamente permitida (y, por ende,
socialmente adecuada) hubiese decidido desplazarse hasta la
ciudad de Bogotá a vender también gasolina de contrabando
pensando, por su analfabetismo y bajo nivel cultural, además
del contexto en que fue educado, que en toda Colombia ello
estaba permitido, se tendría que concluir respecto al tipo
penal de favorecimiento del contrabando de hidrocarburos un error
de prohibición indirecto, porque se habría equivocado en los
límites de la adecuación social como ausencia de responsabilidad
constitutiva de la ausencia de lesividad del comportamiento.
No puede perderse de vista que en casos como este, uno de
los límites de la adecuación social es el “contexto espacial
y regional” en el que se realiza la práctica tradicional y que,
por ende, aunque la venta de hidrocarburos de contrabando
efectuada en Cúcuta por los Pimpineros era tolerada por el
Estado y aceptada por la sociedad, ello no implicaba que pudiera
ser practicada en todas partes del país. Sin embargo, al no ser
tales circunstancias conocidas por el protagonista de nuestra
historia aun cuando no operase sobre él la atipicidad objetiva
del comportamiento, sí sería posible aplicar la ausencia de
culpabilidad por desconocimiento invencible de la ilicitud de su
conducta. En otras palabras: gracias a la tesis aquí demostrada
también es posible aplicar el error de prohibición indirecto cuando
el sujeto activo se equivoca de forma invencible en los límites
trazados y existentes respecto a las distintas posibilidades de

ausencia de lesividad de la conducta.
5.3 Con relación a las causales de justificación y el riesgo

permitido
5.3.1 Se llegó a la conclusión que para la configuración de las causales

de justificación dogmática y político-criminalmente NO se debe
exigir la concurrencia de elementos subjetivos por cuanto su
exigencia implicaría:
5.3.1.1 La violación del principio constitucional de proporcionalidad dado que

con el castigo realizado al salvador de bienes jurídicos no se estaría generando
ningún beneficio a la sociedad sino tan solo causando severas lesiones a los
derechos fundamentales de las personas destinatarias de las normas, además de
que con ello se edificaría una peligrosa norma que prohíbe salvar bienes jurídicos
si no se tiene la intención de hacerlo o, al menos, el conocimiento de que lo que se hace
y ello sin lugar a dudas no se compadece del principio de proporcionalidad en
donde siempre habrá de buscarse la maximización de intereses. Por lo tanto,
como a partir de cada causal de justificación se logra maximizar un derecho
fundamental, un bien jurídico o interés jurídico valioso sería ilógico que por
obtener un bien con su actuar el sujeto, se causara un mal al autor del mismo tan
solo porque no gustó su actitud interna.
5.3.1.2 La vulneración de los principios de exclusiva protección de bienes

jurídicos, lesividad y acto. Desde esta perspectiva, es absolutamente claro
que al buscar penalizar un acto objetivamente justificado con el cual se logró la
prevalencia del derecho o la mejora en la situación de un bien jurídicamente
tutelado, se estarían vulnerando los principios de exclusiva protección de bienes
jurídicos y lesividad por cuanto se castigaría al sujeto con base únicamente en
la actitud, si se quiere inmoral o perversa del autor, y no teniendo en cuenta la
real protección de bienes jurídicos materializadas con la actuación del agente.
Esto a su vez vulneraría el principio del acto por cuanto a diferencia del Derecho
Penal de Autor, la regla básica de esta norma constitucional consiste en que
al sujeto se le debe castigar por lo que hace, no por lo que es, sus gustos, preferencias
o personalidad. Sin embargo, al punir el comportamiento del sujeto que actuó

en una situación de legítima defensa o estado de necesidad justificante, pero
desconociendo que lo hacía, se estaría llevando a cabo una sanción penal por
la mera personalidad perversa del autor, vulnerándose además la dignidad
humana del sujeto si el argumento adicional para justificar el castigo fuese
enviar un mensaje a la sociedad y según el cual al Estado no le gustan las
personas malas e inmorales pues se instrumentalizaría al individuo al anular la
posibilidad de ser considerado éste como un fin en sí mismo y nunca como un
medio para la materialización de los fines del Estado.
5.3.1.3 La vulneración del principio de culpabilidad: En virtud del principio

de culpabilidad y del acto cogitationis poenam nemo patitur; es decir, el
pensamiento no delinque. Lastimosamente, una regla tan clara como esta,
parecen olvidar los defensores de la criminalización de los actos objetivamente
justificados, pero carentes del elemento subjetivo por ellos exigido, pues en
últimas no se castigaría el sujeto por lo que hizo (dado que fue bueno) sino
porque pensó que su actuación era malvada.
5.3.1.4 Dificultades dogmáticas que impiden tener como correcta la punición

de actuaciones objetivamente justificantes pero carentes del elemento subjetivo
exigido. A modo de ejemplo, debería penalizarse al partícipe que conoce la
situación que hace procedente la justificante, tan solo porque el autor actúa
sin la presencia del elemento subjetivo exigido para el reconocimiento de la
eximente de responsabilidad
5.3.2 Se concluyó desde la estructura lógica de las normas lo siguiente:
5.3.2.1 Las prohibiciones penales (normas primarias imperativas) no constituían

nada distinto que una prohibición relativa; se quiso decir con ello, que existían
ámbitos de libertad no regulados por la prohibición o prescripción penal. Por
lo tanto, cuando el intérprete se halla ante una causa de justificación lo que
ocurre es que el juicio de tipicidad termina arrojando como resultado la atipicidad
del hecho, pero no porque se presente una excepción, sino sencillamente
porque dicha conducta no estaría abarcada por el espectro formalmente
penalizado por la ley.
5.3.2.2 En consecuencia, lo que las normas primarias imperativas hacen es

determinar dos cosas: (1) cuándo una conducta está prohibida y (2) cuándo
un sujeto es responsable de su comisión. Las ausencias de responsabilidad en
cambio lo que hacen establecer: (1) las hipótesis de conductas no prohibidas y
(2) las hipótesis de sujetos no responsables.
5.3.2.3 Por ende, la antijuridicidad sería un elemento extraño y redundante

en la configuración del delito al viabilizar un nuevo juicio de prohibición
conductual ya superado por la tipicidad, al estudiarse la imputación objetiva del
comportamiento, con base en la cual se plantearía la paradoja de que ante la
presencia de una causal de justificación se terminaría permitiendo lo mismo
que la norma penal ya había prohibido. Por el contrario, con un esquema
bipartito del delito, justamente cuando se examina si el hecho está o no
prohibido por el Derecho Penal, las causales de justificación entrarían a decidir
dicha problemática de forma definitiva y no parcial, evitándose así, la violación
del principio lógico de no-contradicción frente a las eximentes justificativas y un
análisis tautológico o redundante respecto al estudio positivo de antijuridicidad.
5.3.3 El riesgo permitido es el macroconcepto opuesto (la otra

cara de la moneda) del riesgo jurídicamente desaprobado
como elemento necesario y positivo para la afirmación de la
imputación objetiva. En consecuencia, la presencia de uno niega
la existencia del otro.
5.3.3.1 Este riesgo permitido lo hay de dos clases (según la clasificación aquí
adoptada): a) general y b) situacional. Lo común a ambos riesgos es que se trata
de conductas peligrosas que dañan bienes jurídicos o los ponen en peligro
efectivo, encajan en la formal y objetiva descripción típica de la ley penal, pero
se encuentran a su vez autorizadas en su ejecución, razón por la cual impiden
la creación del riesgo jurídicamente desaprobado y en consecuencia la satisfacción
del primer nivel de imputación objetiva.
5.3.3.2 Es posible definir el riesgo permitido general como aquella conducta

peligrosa que es autorizada por el ordenamiento jurídico independientemente
del caso concreto por cuanto la ponderación de intereses no se hace lege ferenda
sino lege data, mientras que el riesgo permitido situacional como su nombre
lo indica, implica una ponderación de intereses en el caso concreto según la
situación y contexto particular ocurrido. No obstante, y a diferencia de las causales
exculpación, cuando se presenta un riesgo permitido situacional la conducta no
es simplemente perdonada, sino que al cumplirse en el caso concreto con ciertos
requisitos puntuales termina siendo autorizada por el ordenamiento jurídico y
por ende su ocurrencia deviene en lícita y consecuentemente en atípica.
5.3.3.3 Los riesgos permitidos generales tienen como base las “normas
jurídicas” y se diferencia de las causales de justificación en el hecho de que NO tiene
en cuenta la situación concreta o particular del sujeto, sino que el legislador
en una ponderación en abstracto, mediante la consagración de presupuestos
meramente objetivos, establece que cierto grupo de conductas son en general
permitidas. Aunque debe precisarse que el riesgo permitido general NO son las
“normas jurídicas”, sino el comportamiento ajustado a ellas.
5.3.3.4 Los riesgos permitidos situacionales tienen como fuentes las

siguientes:
1. Las causales de justificación: estas se diferencian del riesgo permitido

general en que la concesión del mismo requiere de una ponderación en
concreto de bienes jurídicos y de un examen de la situación particular
en que se desarrolla el suceso consagrándose como requisitos para
su concesión presupuestos objetivos que conllevan siempre una
ponderación concreta de intereses contrapuestos.
2. El principio de confianza: se diferencia de las causales de justificación en el

hecho de que mientras en ellas están permitidos tanto la acción como
el resultado (por lo que no existiría ni desvalor de la acción ni desvalor
del resultado) en el principio de confianza se exime de responsabilidad
únicamente por la completa ausencia del desvalor de la acción dado que
aun cuando el resultado no estaría permitido, esto es, la lesión a los
bienes jurídicos, sí lo estaría el actuar de una determinada forma.
3. La prohibición de regreso: se diferencia del riesgo permitido general en

el hecho de que aun cuando en principio existiría una autorización
general para actuar, NO era permitido que otra persona desviara hacia
lo delictivo la conducta del primer actuante. Sin embargo, en virtud del
principio de culpabilidad no podría atribuirse responsabilidad al primer
ejecutor porque a este no le competería tal desviación de la acción
inicial, generándose así una aprobación de llevar a cabo conductas
autorizadas por el orden jurídico aun cuando otra persona las desvíe
hacia lo delincuencial.
4. Las acciones a propio riesgo (ya sea como una autopuesta en peligro dolosa
o como una heropuesta en peligro) dado que la impunidad del suicidio
y su tentativa, impedirían considerar desaprobada la participación de
una persona en una situación riesgosa para la víctima que ella misma
ha decidido conscientemente realizar.
5. Las normas de cuidado: Es importante resaltar en este punto que el riesgo

permitido situacional que tiene como fuentes las normas de cuidado,
no es “identificable” con ellas, puesto que sólo lo es la conducta que se
ajustas a las previsiones establecidas en ellas.
5.3.4 Argumentos por los cuales las causales de justificación son una
modalidad de riesgo permitido:
5.3.4.1 Argumento lógico-normativo: Mantener la posición que separa el riesgo

permitido de las causales de justificación traen consigo las siguientes antinomias
lógicas irresolubles:
1. Al llevar a cabo el juicio de tipicidad objetiva, utilizan como uno de sus

criterios la verificación de que el sujeto haya creado con su actuar un
2. Ese riesgo jurídicamente desaprobado no es otra cosa que la

comprobación de que el hecho o la conducta investigada se encuentre
prohibida; esto es, que existe una norma que prohíbe “hacer” (delitos de
acción) o “no hacer” (delitos de omisión) una cosa determinada.
3. Para la verificación, de ese nivel de imputación se tienen en cuenta

múltiples criterios negativos de atribución que varían de un autor a
otro entre los que podría destacarse el riesgo permitido.
4. Una vez superado el juicio de tipicidad objetiva y subjetiva, el analista pasa

a realizar un juicio de antijuridicidad, buscando determinar si la conducta
típica a su vez es contraria o no a Derecho; en otras palabras, si se encuentra
prohibida realmente o permitida por una causal de justificación.
5. Ante la eventualidad de que concurra una causal de justificación, en

virtud de este sistema tripartito, se está ante una verdadera antinomia
por cuanto, gracias al juicio positivo de tipicidad objetiva, se habrá
concluido que la conducta “X” del sujeto estaba PROHIBIDA (dado que
creó un riesgo jurídicamente DESAPROBADO), pero que al tiempo
estaba PERMITIDA por la concurrencia de dicha causal de justificación.
6. Lo anterior pone en evidencia que los sistemas tripartitos vulneran el

principio lógico de contradicción y en consecuencia la consistencia de
la teoría que proponen.
7. Sin embargo, también vulneran la coherencia cuando se trata de

resolver lo atinente al error en los presupuestos objetivos de una
causal de justificación por cuanto si lo consideran un error de tipo
que afecta el dolo, olvidan estos teóricos del sistema que el dolo es
el resultado del juicio positivo de tipicidad subjetiva que ya debiera
estar sistemáticamente superado cuando se comienza a realizar el de
antijuridicidad, trastocando el orden lógico mismo del sistema que tales
doctrinantes proponen. Pero, también vulneran la coherencia aquellos
que, para solventar este impase lógico, buscan ubicar dicha forma
de error como una modalidad de error de prohibición dado que eso
pervierte la esencia misma de esta última ausencia de responsabilidad
y la estructura propia de la culpabilidad dado que: el error en los
presupuestos objetivos de una causal de justificación NO es un error de
valoración jurídica acerca de la prohibición de un hecho, sino un error
acerca de la existencia misma de un hecho que de haberse dado habría
eliminado la desaprobación jurídica del comportamiento.
Por el contrario, con la sistemática aquí propuesta ningún defecto de

coherencia o consistencia se revela habida cuenta que:
1. Al incluirse las causales de justificación como modalidades de riesgo

permitido se viabiliza en el estudio de la imputación objetiva (ubicada
en sede de la tipicidad) la existencia o inexistencia de las mismas.
2. Esto posibilita, igualmente, la eliminación de la antijuridicidad y, por

ende, también la eliminación de un análisis tautológico de contrariedad
con el derecho que se realizaba en un estadio posterior al de la tipicidad,
lográndose de esta manera convertir el juicio de tipicidad en un juicio
definitivo de prohibición o permisión de la conducta.
3. Bajo esta perspectiva, ninguna inconsistencia se presentaría dado que

precisamente cuando se esté verificando si la conducta se encuentra o
no prohibida, la concurrencia de una causal de justificación conllevaría
la negación de la tipicidad de la conducta al no haberse creado un riesgo
jurídicamente desaprobado. Es decir, en el sistema propuesto no se
afirma que la conducta está prohibida y permitida al mismo tiempo
(como lo hace la doctrina tripartita, así sea implícitamente) ni tampoco
que estaba prohibida, según un examen inicial, pero que luego se
descubre que no era así y se decide entonces cambiar de idea (como
ocurre con la doctrina de los elementos negativos del tipo penal),
sino que, exactamente, cuando se verifica la efectiva existencia de una
prohibición, ante la concurrencia de una justificante, se concluye (allí
donde se debe estudiar ello) que el actuar desplegado por el sujeto en
realidad estaba permitido y no prohibido.
4. Esto tampoco constituye una antinomia frente a la abstracta

descripción que el legislador hace en la parte especial de los Códigos
Penales, puesto que las causales de justificación desde esta visión,
y aplicando para ello el hexágono deontológico, son permisiones
relativas; es decir, autorizaciones o espacios de libertad que NO se
tocan con las prohibiciones relativas de los delitos. En consecuencia,
el estudio acerca de la ilicitud de un hecho toma como base las
descripciones que el legislador hace en la parte especial de los códigos
penales y que podrían denominarse como conductas relevantes,

mas no necesariamente prohibidas. La prohibición, es una conclusión
a la cual llega el intérprete luego de agotar el juicio de tipicidad que
implica la necesaria verificación de que el sujeto haya creado un riesgo
jurídicamente desaprobado. Lo importante, entonces, de las conductas
relevantes es que solamente estas pueden estar prohibidas, salvo que
hagan parte del conjunto de conductas permitidas.
Entonces, si la conducta no es ni siquiera relevante carece de importancia

para el derecho penal, pero esto se comprueba mediante el juicio de
subsunción lógico. En cambio, si la conducta es relevante tendrá que
pasar a realizarse un juicio de imputación objetiva en cuyo primer nivel
se realiza el análisis de licitud de la conducta relevante, el cual resultará
definitivo y nunca parcial como en los anteriores sistemas tripartitos e
inclusive en la doctrina de los elementos negativos del tipo penal.
De esta manera, en el ejemplo propuesto matar a otro será prohibido o

desaprobado, pero no ambas, dependiendo de si el sujeto creó o no un
5. En punto de la coherencia del sistema propuesto se soluciona la

problemática del error en los presupuestos objetivos de una causal de
justificación dado que al estar las justificantes sistemáticamente
ANTES de realizar el estudio de imputación subjetiva el dolo ABARCARÍA
las situaciones fácticas que convertirían en desaprobada o aprobada a
nivel general la conducta por el sujeto desplegada. Por lo tanto, este
tipo de error debe ser tratado como un error de tipo cuya vencibilidad
conlleva el castigo del comportamiento bajo la modalidad culposa si la
ley lo ha previsto como punible.
En cuanto al tema del error en los presupuestos objetivos de una causal de

exculpación (como, por ejemplo, el estado de necesidad exculpante) ello
es una problemática que atañe a la culpabilidad y no a esta investigación.
Sin embargo, se puede considerar como correcta la postura de que el
error invencible acerca de los presupuestos objetivos de un estado de necesidad
exculpante es equiparable al estado de necesidad exculpante en sí mismo
y que por ende lo que faltaría es la exigibilidad de conducta conforme a

derecho y no la conciencia de lo ilícito. Por lo tanto, cuando el error sea
vencible habrán de aplicarse las reglas del exceso que aplicarían para la
causal de exculpación ahora putativa.
6. Finalmente, las causales de justificación son una modalidad de

riesgo permitido, bajo la sistemática de género y especie, porque
aquellas no son nada distintos que autorizaciones o conductas peligrosas
permitidas por el legislador y en consecuencia, su identificación con el
riesgo permitido se hace inevitable, dado que si no fuera así se estaría
vulnerando nuevamente el principio lógico de no-contradicción y por
ende la consistencia del sistema al afirmar que la proposición normativa
“el comportamiento X no es una conducta permitida” es al tiempo verdadera
y falsa.
5.3.4.2 Argumento constitucional: El principio de legalidad material exige que

la ley describa de manera completa, qué conductas se encuentran prohibidas
por el Derecho Penal y cuáles no. Dicha función, la cumple el tipo penal o
injusto (que como expresiones sinónimas aquí se adoptan). Esa exigencia, fue
positivizada como norma rectora en el actual Código Penal al afirmar el art. 10
que “la ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características
básicas estructurales del tipo penal.” Por lo tanto, el tipo penal no solamente
incluye las conductas relevantes, sino adicionalmente las conductas prohibidas.
Por lo tanto, gracias a la certeza que como característica de la ley penal derivada
del principio de legalidad debe cumplir todo tipo penal se hará necesario
incluir en éste como uno de sus elementos configurativos la determinación de
los riesgos desaprobados que, naturalmente, decaerán ante la permisión que el
mismo ordenamiento jurídico establezca.
Así pues, las causales de justificación como autorizaciones de conductas del

legislador deben necesariamente pasar a convertirse en la faz negativa de la
tipicidad y no de un estadio posterior porque es allí y no en otro lugar en donde
se establece qué comportamientos se encuentran prohibidos y cuáles no.
5.3.4.3 Argumentos dogmático-histórico. La tesis propuesta es la siguiente:

a partir de la normativización del tipo penal ocurrida por la aparición de la
categoría dogmática de la imputación objetiva, la antijuridicidad se convirtió
en elemento del delito innecesario y tautológico, dado que la existencia de
lesividad y la concurrencia de justificantes habrán de realizarse en el momento
en el que se verifique la creación o no de riesgos jurídicamente desaprobados.
De esta manera:
1. En la época de BELING la fuerte distinción entre tipo y antijuridicidad

ocurrió por, al menos, dos razones fundamentales758: (1) una de tipo
metodológica que siguiendo la influencia positivista buscaba separar
el hecho externo y objetivo de la perspectiva valorativa que pudiera
realizarse sobre este, para conseguir así una visualización ilustrativa
o didáctica759 del delito; y (2) una de tipo material y funcional que
permitiera diferenciar la conducta que selecciona el legislador penal
como delito, de la valoración de contrariedad que representa ese
comportamiento con el resto del ordenamiento jurídico.
2. No obstante, la mayoría de los autores contemporáneos no describen

la tipicidad ni el tipo penal como una categoría neutra, sino cargada
de contenido valorativo poniéndose así en evidencia que ante la
normativización del tipo penal por medio de la imputación
objetiva la antijuridicidad perdió su razón de ser como categoría
independiente del delito.
3. Las causales de justificación son una modalidad de riesgo permitido

porque dogmáticamente:
• Tanto en el riesgo permitido como en las causales de justificación se

lleva a cabo una ponderación de intereses, aun cuando el tipo
758 Similar: WILENMANN, Javier. Injusto, justificación e imputación. En: PAWLIK, Michael, KINDHÄUSER,
Urs & otros. La antijuridicidad en el Derecho Penal. Estudios sobre las normas permisivas y la legítima defensa.
Buenos Aires: Editorial B de F, 2013, p. 118 y ss.
759 Ídem, p. 118
de ponderación sea distinta (como lo afirman ROXIN, JAKOBS y

REYES ALVARADO, entre otros): general para el “riesgo permitido”
y particular para las “causales de justificación”, puesto que eso lo
único que deja evidenciar es que estas últimas serían una modalidad
o especie puntual de riesgos permitidos y NO una institución jurídica
diferente. Ello por cuanto la diferencia entre general y particular,
abstracto y concreto no conduce a establecer barreras infranqueables
entre uno y otro, sino una relación de género y especie entre las
figuras normativas comentadas. De esta manera, lo fundamental
es que en su núcleo esencial las conductas adecuables a dichas
instituciones terminan siendo lícitas, aprobadas y permitidas
trayendo consigo la misma consecuencia: eliminar la creación de un
• Históricamente poseen también ambas instituciones un punto de

convergencia puesto que el riesgo permitido se fundamenta en la
legitimación histórica la cual ha llevado a que sea entendido como
un comportamiento socialmente aceptado, asimilándose en este
punto con las causales de justificación dado que ellas, según el mismo
ROXIN, son una regulación socialmente correcta o aceptada, por
lo que en este punto de la argumentación una y otra terminarían
también concurriendo.
• Las tradicionales hipótesis de riesgo permitido y las causales de

justificación comparten otra característica adicional que los hace
asimilables: uno y otro son conductas peligrosas para los bienes
jurídicos; esto es, con el potencial para destruir situaciones valiosas
jurídicamente protegidas por las Constitución Política de un
determinado país
• La aprobación del comportamiento ajustado a ambas instituciones

es de tipo jurídico y no simplemente moral o ético
• El exceso en el comportamiento del sujeto conlleva responsabilidad

penal tanto en las hipótesis tradicionales del riesgo permitido
(incremento del riesgo) como en las causales de justificación
• El desconocimiento de los hechos que harían viable el reconocimiento

de una u otra eximente de responsabilidad afecta por igual el
aspecto cognitivo del dolo, lo cual vendría a ser otro síntoma de que
la ubicación de las causales de justificación debería ser trasladada al
aspecto negativo de la tipicidad objetiva
5.4 Con relación a la propuesta del esquema bipartito.

Se concluyó mediante la presente investigación lo
siguiente:
Así las cosas, según la perspectiva que defiendo, es necesario abandonar de

una vez por todas la tripartición del delito y simplificando las cosas (que se han
complicado tanto en la dogmática jurídico-penal precisamente por esforzarse
en mantener categorías y elementos que ya no cumplen ninguna función en el
esquema de la conducta punible) dejar atrás la antigua categoría intermedia de
antijuridicidad que existía entre la tipicidad penal y la culpabilidad, y hablar de un
esquema bipartito. Esto se sostiene porque se considera que con la imputación
objetiva todas las funciones que cumplía la antijuridicidad ahora son
cumplidas de una manera más lógica y sencilla por el tipo penal utilizando
para ello criterios positivos de atribución como lo es la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado o la lesividad (que se equipararían respectivamente
a los conceptos de antijuridicidad formal y antijuridicidad material) y criterios
negativos de imputación (como contracara de aquellos) entre los que se
tendrían el riesgo permitido y la lesión insignificante de los bienes jurídicos.
BIBLIOGRAFÍA
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel (Comp. & Trad.). La teoría del delito en la

discusión actual. Tomo I. Lima: Editorial Jurídica Griley, 2016. 979 p.
AGUDELO, Nodier. Curso de derecho penal (Esquemas del Delito). s.l.:

Ediciones Nuevo Foro, 2013.
ALCHOURRÓN, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio. Sistemas normativos.

Introducción a la metodología de las ciencias normativas. Buenos Aires:
Editorial Astrea, 2013.
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso

racional como teoría de la fundamentación jurídica. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997.
________Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Políticos y Constitucionales. 2ª ed. 2012.
________Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los

principios. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003.
AMBOS, Kai y BÖHM, María Laura. Desarrollos actuales de las ciencias

criminales en Alemania. Bogotá: Editorial Temis, 2012.
AMBOS, Kai. Bien jurídico y “harm principle”bases teóricas para determinar

la “función global” del derecho penal internacional. Una segunda contribución
para una teoría coherente del derecho penal internacional. En: Revista de
derecho penal y criminología.
________Dogmática jurídico-penal y concepto universal de hecho punible.

En: Polít. Crim. [En línea]. 2008. no.5. p.1-26. Disponible en Internet: <http://
www.politicacriminal.cl/n_06/a_6_5.pdf>.
________Observaciones a la doctrina francesa del hecho punible desde la

perspectiva alemana. En: INDRET, Revisa para el Análisis del Derecho. [En
línea]. 2008. Vol. 3. no.1-19 Disponible en Internet: < WWW. INDRET.COM >.
ARAQUE, Diego (Coordinador Académico). Estudios de Derecho Penal. Libro

homenaje a Juan Fernández Carrasquilla. Medellín: Sello Editorial de la
Universidad de Medellín, 2015.
ARIAS EIBE, Manuel José, Tránsito del Teleologismo a la Metodología

Ontologista: El Sistema Finalista del Delito. En: Universitas. Revista de
Filosofía, Derecho y Política. [En línea]. 2007, no. 5, p. 23-45. ISSN 1698-7950.
ARMAZA GALDÓS, Julio. El error de prohibición. En: Revista de Derecho y

Ciencias Políticas, 1993. vol. 50.
ARROYO, Luis Alberto; NIETO, Adán y NEUMANN, Ulfried. Crítica y

justificación del derecho penal en el cambio de siglo: el análisis crítico de la
Escuela de Frankfurt. 2003. p.25-40.
AUDI, Robert (editor). Diccionario Akal de Filosofía. Madrid: Ediciones Akal

S.A., 2004.
AUSTIN, Jhon. Cómo hacer cosas con palabras. [En línea], 1995. Disponible
en Internet: < Edición electrónica de www.philosophia.cl / Escuela de Filosofía
Universidad ARCIS.>.
BACIGALUPO, Enrique. La imputación objetiva. En: Revista del Colegio de . En:

Revista de Derecho Penal Contemporáneo, Editorial Legis. Jul.-Sep, 2015. no.
52. Abogados Penalistas de Caldas, Manizales, Litografía Cafetera, s.a., 1992.
________Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires: Editorial Hammurabi,

1999.
BARAJAS CONDE, Diego; PELÁEZ MEJÍA, José M. y SILVA REYES,

Andrés. Significado, Alcance y Criterios de Imputación Objetiva. Estado de la
cuestión doctrinal y jurisprudencial. Cúcuta: Editorial del Centro Seccional de
Investigaciones de la Universidad Libre.
BARRUEZO, Rafael. Delitos de dominio y de infracción de deber. Buenos Aires:

Editorial B de F, 2016.
BAUCE, Gerardo. El problema de investigación. En: Revista de la Facultad de

Medicina, 2007. vol. 30. no. 2. p. 115-118.
BECHARA LLANOS, Abraham. Nuevos sujetos de especial protección

constitucional: defensa desde la teoría principialista de los derechos fundamentales.
Justicia. Universidad Simón Bolívar [En línea]. 2016, no. 29, p. 28-44.
BELING, Ernst Von. Esquema de Derecho Penal. La doctrina del Delito-Tipo.

Buenos Aires: Librería el Foro, 2002.
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, Et al. Curso de Derecho Penal

Parte General. Barcelona: Ediciones Experiencia S.L., 2004.
BERNAL DEL CASTILLO, Jesús. Derecho Penal Comparado. La definición del

delito en los sistemas anglosajón y continental. 1ª ed. Barcelona: Atelier, Libros
Jurídicos, Colección Justicia Penal, 2011. 260 p.
BERNAL, Carlos. El derecho de los derechos. 1ª ed. Bogotá: Universidad

Externado de Colombia, 2005. 417 p.
________El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho. 1ª ed.

Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. 397 p.
BERNATE OCHOA, Francisco. El sistema penal del Common Law. Puntos de

contacto y perspectivas para la legislación colombiana. 1ª ed. Bogotá: Editorial
Ibáñez, 2014.
BLAS ZULETA, Luis. Notas sobre el derecho penal soviético. En: Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales. Publicación Nacional de Estudios Jurídicos.
no. 596.
BOBBIO, Norbert. Teoría General del Derecho. Bogotá: Editorial Temis, 2007.
________Derecho y Lógica. México: UNAM, Instituto de Investigaciones

Filosóficas, 2009.
BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. Algunos planteamientos dogmáticos en la teoría

jurídica del delito en Alemania, Italia y España. En: Cuadernos de política
criminal. 1997. no. 63. p. 595-652.
BOTERO BERNAL, José Fernando. ¿Algo más que decir sobre el error
de prohibición en la normativa penal colombiana? [En línea], s.a.
Disponible en Internet: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/
articulos/a_20130808_02.pdf>.
BOTERO, Andrés. Nuevos paradigmas científicos y su incidencia en la

investigación jurídica. En: Revista de Derecho, Facultad de Derecho, Universidad
del Norte. [En línea]. 2004. no. 21. p. 163-199. Disponible en Internet: <http://
www.redalyc.org/articulo.
BUNGE, Mario. La investigación científica. Su estrategia y su filosofía.

Barcelona: Editorial Ariel, 1987. p. 189.
BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de

derecho penal. Parte General. Madrid: Editorial Trotta, 2006.
________Derecho Penal, Tomo I, Fundamentos del Derecho Penal y Teoría del

Delito y el sujeto responsable. 2ª ed. Bogotá: editorial Leyer, 2008. p. 468.
________Derecho Penal. Tomo I. Fundamentos del Derecho Penal y Teoría del

Delito y el Sujeto Responsable. Bogotá: Editorial Leyer, 2008.
________Imputación objetiva. Cuestiones metodológicas y sistemáticas. En:

Bustos /Larrauri. La imputación objetiva. Bogotá:Temis, 1998.
CÁCERES NIETO, Enrique. Lenguaje y derecho. Las normas jurídicas como

sistemas de enunciados. México: UNAM, 2000.
CALSAMIGLIA, Albert. Introducción a la ciencia jurídica. Barcelona: Editorial

Ariel Derecho, 1990. 150 p.
CANCIO MELIÁ, Manuel, La teoría de la adecuación social en Welzel. En:

ADPCP. [En línea] Fasc. II, 1993. p. 169-202. Disponible en Internet: <http://
www.cienciaspenales.net/files/2016/07/1.2.1manuelcancio.pdf>.
________Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva. Argentina:

Ediciones Jurídicas Cuyo, 2001.
CARBONELL, Juan Carlos. La justificación penal, fundamento, naturaleza y

fuentes. Madrid: Edersa, 1982.
CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre Derecho y Lenguaje. Buenos Aires: Abeledo

Perrot, 2011. p. 19 y ss.
CHIESA APONTE, Ernesto. Comentarios al código penal modelo para los

EE.UU. Diferencias y semejanzas con la legislación colombiana. 1ª ed. Bogotá:
Editorial Jurídica Futuro, 1993.
COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás S. Derecho Penal, Parte
General. Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch, 1999.
COHEN, Jerome Alan. China’s Criminal Codes. En: Journal of Criminal Law
and Criminology. [En línea]. 1982, vol. 73, no. 2, p. 135-137. Disponible en
Internet:. <https://scholarlycommons.law.northwestern.edu/jclc>
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-829/14, 05 de

noviembre de 2014. M.P.: Martha Victoria Sáchica Méndez.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 153 de 1887 (15 de agosto).

Por la cual Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de
1886 y la 57 de 1887, Diario Oficial. 7151 y 7152. Bogotá, 1887.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 169 de 1889 (31 de

diciembre). Sobre reformas judiciales. Diario Oficial. 10235. Bogotá, 1889.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-115 de 2008, 13 de

febrero de 2008. M.P.: Nilson Pinilla Pinilla.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia no. C- 077 de 2006, 08 de

febrero de 2006. M.P.: Jaime Araujo Renteria.

abril de 2016. M.P.: Luis Guerrero Pérez.

mayo de 1997. M.P.: Carlos Gaviria Díaz.

junio de 2014. M.P.: Alberto Rojas Ríos.

agosto de 2002. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.

septiembre de 2012. M.P.: María Victoria Calle Correa.

agosto de 2005. M.P.: Clara Inés Varas Hernández.

septiembre de 2005. M.P.: Jaime Araujo Renteria.

octubre de 2002. M.P.: Eduardo Montealegre Lynett.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia no. C-173 de 2001, 14 de

febrero de 2001. M.P.: Álvaro Tafur Galvis.

marzo de 017. M.P.: María Victoria Calle Correa.

abril de 2014.

abril de 2014.
COLOMBIA.CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia no. 015 de 2014, 23 de

enero de 2014. M.P.: Mauricio González Cuervo.

mayo de 2012. M.P.: Jorge Ognacio Pretelt Chaljub.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia no. SU 132 de 2013, 13

de marzo de 2013. M.P.: Alexei Julio Estreda.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia no.C-065 de 1997, 11 de

febrero de 1997. M.P.: Jorge Arango Mejía y Alejandro Martínez Caballero.

junio de 2012. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia no.C-205-03, 11 de

marzo de 2003. M.P.: Clara Inés Varas Hernández.

junio de 2012. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.
COLOMBIA. CSJ, sentencia SP 9235-2014.
COLOMBIA. CSJ. SCP, Sentencia 31362, 13 de mayo del 2009. Salvamento de

voto del Doctor Sigifredo Espinosa Pérez. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca.
COLOMBIA. CSJ. SCP, sentencia, no. 21241, 24 de noviembre de 2004. M.P.:

Mauro Solarte Portilla. En: Revista Jurisprudencia y Doctrina. Bogotá: No.
397, (enero de 2005).
COLOMBIA. CSJ. SCP, sentencia, no. 23157, 230 de mayo de 2007. M.P.: Yesid
Ramírez Bastidas.
COLOMBIA. CSJ. SCP, sentencia, no. 24557, 17 de octubre de 2007. M.P.: Julio
COLOMBIA. CSJ. SCP, sentencia, no. 27388, 08 de noviembre de 2007. M.P.:

Julio Enrique Socha Salamanca.
COLOMBIA. CSJ. SCP. sentencia 12742, 04 de abril de 2003. M.P.: Álvaro

Pérez Pinzón. En: Revista Jurisprudencia y Doctrina. Bogotá: No. 378, (junio
de 2003); p. 1927.
COLOMBIA. CSJ. SCP. Sentencia 16636, 20 de mayo de 2003. M.P.: Álvaro

Pérez Pinzón.
COLOMBIA. CSJ. SCP. Sentencia no. SP11726-2014, 03 de septiembre del

2014. M.P.: José Leonidas Bustos Martínez.
COLOMBIA. CSJ. SCP. Sentencia no. SP15519-2014 (Rad. 42617), 12 de

noviembre de 2014. M.P.: Gustavo Enrique Malo Fernández.
COLOMBIA. CSJ. SCP. Sentencia no. SP9916-2017 (Rad. 44997), 11 de julio

del 2017. M.P.: Patricia Salazar Cuéllar.
COLOMBIA.CSJ, sentencia no. AP1487-2014, 27 de marzo de 2014. M.P.

Eugenio Fernández Carlier.
COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia 21064, 15 de septiembre del 2004. M.P.:

Sigifredo Espinosa Pérez. En: Revista Jurisprudencia y Doctrina. Bogotá: No.
396, (diciembre de 2004); p. 1927.
COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia AP801-2014(rad. 43184), 26 de febrero de

2014. M.P.: Gustavo Enrique Malo Fernández.
COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia no. 18609, 08 de mayo de 2005. M.P.: Herman

Galán Castellanos.
COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia no. 23609, 01 de febrero de 2007. M.P.:

Sigifredo Espinosa Pérez.
COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia no. 24612, 26 de abril de 2006. M.P.: Jorge

Luis Quintero Milanés.
COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia no. 28195, 08 de octubre de 2008. M.P.: Julio

COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia no. 31362, 13 de mayo de 2009. M.P.: Julio

COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia no. 31531, 08 de julio de 2009. M.P.: Yesid

Ramírez Bastidas.
COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia no. 35978, 17 de agosto de 2011. M.P.:

Fernando Alberto Castro Caballero.
COLOMBIA.CSJ-SCP, sentencia SP15490-2017 (rad. 47862), 27 de septiembre

del 2017. M.P.: José Luis Barceló Camacho.
COPI, Irving. y COHEN, Carl. Introducción a la Lógica. México: Limusa, 2013.

807 p.
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. El delito imprudente. Criterios de imputación

del resultado. Buenos Aires: Editorial B de F, 2008.
CREUS, Carlos. Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires: Editorial Astrea,
1992.
CUELLO, Joaquín y SERRANO, José Luis (Trad.) Barcelona: Marcial Pons,

Ediciones Jurídicas y Sociales, 2004. p. 106 y ss.
DAMMER, Harry R. y FAIRCHILD, Erika. Comparative Criminal Justice

Systems. 2ª ed. Estados Unidos: Wadsworth Thomson Learning. s.a.
Diccionario de la Real Academia Española. 23ª ed. Madrid: Editorial Espasa,

2014.
Diccionario panhispánico del español jurídico, Volumen II. Madrid: Editorial

Santillana y Real Academia Española de la Lengua, 2017.
DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal, Parte General. Tomo III. Teoría
general del delito – II. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 2014.
DRESSLER, Joshua y GARVEY, Stephen P. Cases and materials on Criminal

Law. Estados Unidos: Editorial West Thompson Reuters Business, 2007.
DUBBER, Markus. Comparative Criminal Law. Toronto: Oxford HandBook of

Comparative Law, 2006. 33 p.
DWORKIN, R. Justicia para Erizos. México: Fondo de Cultura Económico,

2014. .
EL ESPECTADOR. Hombre que robó cubo de caldo podría pagar hasta 6 años
de cárcel. [En línea], 2012. Disponible en Internet: <https://www.elespectador.
com/noticias/nacional/hombre-robo-cubo-de-caldo-podria-pagar-hasta-6-
anos-de-articulo-353160 >.
MIR PUIG, Santiago. Estado, pena y delito. Buenos Aires: Editorial B de F, 2012.
ESER, A. y BURKHARDT, B. Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la

Teoría del Delito sobre la base de casos de sentencias. Madrid: Editorial COLEX,
1995. p. 121.
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo (Editor). Derecho Penal de la culpabilidad y

neurociencias. España: Civitas y Thomson Reuters, 2012.
FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Concepto y límites del Derecho Penal.

1ª ed. Bogotá: Editorial Temis, 2014.
________Derecho Penal Fundamental 1. Bogotá: Editorial Ibáñez, 2007.
________Derecho Penal Parte General, Principios y Categorías Dogmáticas. 1ª

ed. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2011.
________Derecho Penal, Parte General. Teoría del Delito y de la Pena. Vol 1. El

delito. Visión positiva y negativa. Bogotá: Editorial Ibáñez, 2012.
FERNÁNDEZ, Gonzalo D. Bien jurídico y sistema del delito. Buenos Aires:

FERRAJOLI Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia. 1. Teoría

del Derecho. 2ª ed. Madrid: Editorial Trotta, 2013. 954 p. ISBN. 978-84-9879-
669-8.
________Derecho y Razón. Madrid: Editorial Trotta, 2014. p. 488.
FERRATER, J. Diccionario de filosofía. Tomo IV. España: Q/Z. Ariel, 2012. p.

3766.
FERRER MURILLO, Jhon Mario. Interpretación y argumentación jurídica.

Medellín: Sello Editorial Universidad de Medellín, 2013.
FINGERMANN, Gregorio. Lógica y teoría del conocimiento. Argentina:

Editorial el Ateneo, 1981.
FLETCHER, Georg. Gramática del Derecho Penal. 1ª ed. Buenos Aires:

Hammurabi, 2008.
________Conceptos básicos de Derecho Penal. Valencia: Tirant Lo Blanch,

1997.
FONTÁN BALESTRA, Carlos. Buenos Aires: Roque Depalma Editor, s.a. p. 195
y ss.
FRISCH, Wolfgang. Comportamiento típico e imputación del resultado.

Madrid: Marcial Pons, 2004.
FRISTER, Helmut. Derecho Penal, Parte General. 1ª ed. Buenos Aires:

Hammurabi, 2011.
CARBONELL, Miguel y GARCÍA J., Leonardo (Eds.) El canon neoconstitucional.

En: Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 2010, p. 311-36.
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al estudio del derecho. México:

Porrúa, 1978.
GARCÍA VALDÉS, Carlos, Et al. (coordinadores). Estudios penales en homenaje a

Enrique Gimbernat. Tomo II. Madrid: Edisofer S.L. Libros Jurídicos, 2008. 2462 p.
GARRIDO MONTT, M. Derecho penal parte general. Tomo II. Chile: Editorial
Jurídica de Chile, 2003. p. 69.
GARRIDO, Vicente. Perfiles criminales. Un recorrido por el lado oscuro del ser
humano. Barcelona: Ariel, 2012.
GASCÓN ABELLÁN, Marina. Cuestiones probatorias. Bogotá: Universidad

Externado de Colombia, 2012.
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Presentación. En: HEFENDEHL, Roland.

La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho Penal o
juego de abalorios dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2007.
GIMBERNAT, Enrique. ¿Qué es la imputación objetiva? En: Estudios penales y

criminológicos, 1985-1986. no. 10. p. 167-186. ISSN 1137-7550.
________Estudios de Derecho Penal. 2ª ed. Madrid: Editorial Civita, 1981.
GLENN, Patrick. Legal Traditions of the World. New York por Oxford University
Press. s.a.
GÓMEZ DÁVILA, Nicolás. Escolios a un texto implícito. Selección. Bogotá:

Villegas Editores, 2002.
GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Teoría del Delito. Bogotá: Ediciones Doctrina
y Ley, 2003.
________Tratado de Derecho Penal, Parte General. Tomo III. La Tipicidad.

Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda, 2005.
________Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley,

2001.
GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos (Coordinador). Teoría de sistemas y derecho

penal. Fundamentos y posibilidades de aplicación. s.l. Universidad Externado:
2007.
GONZÁLEZ MONGUÍ, Pablo Elías. Argumentación, lógica y hermenéutica

jurídica contemporánea. Bogotá: Universidad Libre de Bogotá, Facultad de
Filosofía, 2011.
GRAN ENCICLOPEDIA ESPASA, Tomo 14, Dossier, Guillermo de Ockham.

Bogotá: Editorial Espasa Calpe, 2005. p. 8614.
GRANT, James. The Responsible Mind in South African Criminal Law. PhD
Thesis. Johannesburg: Law School of the University of the Witwatersrand,
2011. 293 p.
GREEN, León. Are There Dependable Tules of Causation. Faculty Scholarship

Series, 1929. Paper 4455.
HASSEMER, Winfried. ¿Alternativas al principio de culpabilidad? En: Persona,

mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en derecho
penal. Bogotá: Editorial Temis, 1999.
HEFENDEHL, Roland. La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación

del Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2007.
_______La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho

penal o juego de abalorios dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2016.
HEGEL, Guillermo Federico. Filosofía del derecho. s.l.: Editorial Claridad, 1968.
HENAO, Juan Carlos. Las formas de reparación en la responsabilidad del

Estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado.
En: Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia. [En
línea]. n.° 2015, no.28, p. 277-3.
HENDLER, Edmundo S. Derecho Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos.

Buenos Aires: Ad-Hoc, 2006.
HENDLER, Edmundo S. y GULLCO, Hernán V. Casos de derecho penal

comparado. 2ª ed. Buenos aires: Editores del Puerto, 2003.
HILGENDORF, Eric y VALERIUS, Brian. Derecho Penal Parte General. Buenos

Aires: Editorial: Ad – hoc, 2017. 349 p.
HILGENDORF, Eric. Relación de causalidad e imputación objetiva a través del

ejemplo de la responsabilidad penal por el producto. Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales. Tomo 55, 2002. p. 91-108. ISSN 0210-3001.
HIRCH, Hans Joachim. Derecho Penal. Obras completas. Tomo IV. La doctrina
de los elementos negativos del tipo penal. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni
Editores, 2005.
________Acerca de la teoría de la imputación objetiva. En: Derecho Penal.

Obras Completas. Tomo I. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2005.
________Derecho penal. Obras completas. Tomo III. Buenos Aires: Rubinzal –

Culzoni Editores, 2007.
HONIG. R. Causalidad e imputación objetiva. Citado en Sancinetti, M. A.

(coord.) Causalidad, riesgo e imputación. Buenos Aires: Editorial Hammurabi,
2009.
HRUSCHKA, Joachim. Imputación y Derecho Penal. Estudios sobre la teoría de

la imputación. 2ª ed. Buenos Aires: Editorial B de F, 2008.
________La imputación ordinaria y extraordinaria en Pufendorf. En:

HRUSCHKA, J. Imputación y Derecho Penal. Estudios sobre la teoría de la
imputación. Buenos Aires: Editorial B de F, 2009. 290 p.
HUME, D. Tratado de la naturaleza humana. México: Editorial Porrúa, 2005. .
HURTADO, José. A propósito de la interpretación de la ley penal. En: Revista

Nuevo Foro Penal, Editorial Temis, 1992, no. 57.
HUSAK, Douglas. Sobrecriminalización. Los límites del Derecho Penal. Madrid:

Editorial Marcial Pons, 2013.
JAKOBS, Günther, Estudios de Derecho Penal. Madrid: editoriales UNAM y

CIVITAS, S.A., 1997.
JAKOBS, Günther. Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y Teoría de la

Imputación. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo
(Trad.). Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, S.A. 1995.
________Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación.

Madrid: Marcial Pons, 1997.
________El principio de culpabilidad. En: Estudios de Derecho Penal. Madrid:

Editorial Civitas, 1997.
________Imputación objetiva en el derecho penal. 1ª ra. Ed. Buenos Aires:

Editorial Ad-Hoc, 1997. 127 p.
________La Imputación Objetiva en Derecho Penal. Bogotá: Universidad

Externado de Colombia, Centro de Investigación de Derecho Penal y Filosofía
del Derecho, 1994. 130 p.
JAMES, Philip. Introducción al derecho inglés. Bogotá: Editorial Temis, 1996.
JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal,

Parte General. 5ª ed. Granada: Editorial Comares, 2014.
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Vol.

primero. MIR PUIG, Santiago y MUÑOZ, Francisco (Trad.). Barcelona: Bosch,
Casa Editorial, S.A., 1981.
________Evolución del concepto jurídico penal de culpabilidad en Alemania

y Austria. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2003. no.
05-01, p. 01:1-01:19.
JÜRGER WOLTER, et al. Dimensiones de la sistematicidad de la teoría del

delito. En: El sistema integral del derecho penal: delito, determinación de la
pena y proceso penal. 2004.
KALINOWSKI, George. Introducción a la lógica jurídica. Elementos de

semiótica jurídica, lógica de las normas y lógica jurídica. Buenos Aires: Eudeba,
1973. 196 p. KAUFMANN, Armin. ¿Atribución objetiva en el delito doloso?
En: Anuario de derecho penal y ciencias penales.Tomo 38, Fasc/Mes 3, 1985.
p. 807-827. ISSN 0210-3001.
KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Introducción a la ciencia del derecho.
México: Ediciones Coyoacán, 2008.
KRAUSE MUÑOZ, M. S. La relación de causalidad ¿Questio Facti o Questio

Iuris?. En: Revista de Derecho. Diciembre, 2014. Vol. 27. no 2. 81-103 p.
LA OPINIÓN. Desaparecen poco a poco los ´pimpineros´ de Cúcuta. [En

línea], 2017. Disponible en Internet: < https://www.laopinion.com.co/cucuta/
desaparecen-poco-poco-los-pimpineros-de-cucuta-127829#OP>.
LAMPE, E. La causalidad y su función jurídico-penal, en La dogmática jurídico-

penal entre la ontología social y el funcionalismo. Lima: Editora Jurídica
Grijley, 2003.
LASCANO, Carlos Julio. Derecho Penal Parte General. Libro de estudio.

Córdoba: Advocatus, 2005.
LISZT, Franz Von. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. 3ra. Ed. Madrid: Instituto
Editorial Reus, s.a.
LÓPEZ MORALES, Jairo. Antecedentes del nuevo Código Penal. Bogotá:

Ediciones Doctrina y Ley, 2000.
LÓPEZ, Claudia. Introducción a la imputación objetiva. Bogotá: Universidad

Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía
del Derecho, 1996. 193 p.
LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel y MIR PUIG, Santiago (Coordinadores): Causas

de justificación y de atipicidad en Derecho Penal. Navarra: Editorial Aranzadi,
1995.
LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires:

Editorial B de F, 2016. p. 279.
________Lecciones de Derecho Penal, Parte General. 2ª ed. Valencia: Editorial

Tirant Lo Blanch, 2013.
MARTÍNEZ ZORILLA, David. Metodología jurídica y argumentación. Madrid:

Marcial Pons, 2010. 289 p.
MARTÍNEZ, Margarita. La imputación objetiva del resultado. Madrid: Edersa,

1992. p. 108.
________;MARTÍN, María y MARISCAL DE GANTE, Margarita. Derecho

penal. Introducción jurídica del delito. Madrid, 2012.
MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Barcelona: Ediciones

Ariel, 1962.
MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal, Parte General. Tomo I.

Buenos Aires: Editorial Astrea, 1994.
MAYER, Max Ernst. Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires: Editorial B
de F, 2007.
MEDINA, L. Como plantear un problema de investigación y seleccionar

un diseño de estudio apropiado. En: Archivos en Medicina Familiar. Julio-
septiembre, 2007. vol. 9. no. 3. p. 127-132.
MELERO, F. Javier. Codificación e interpretación judicial en el Derecho penal

(Introducción al estudio del derecho sustantivo angloamericano) (1) (2). En:
Anuario de derecho penal y ciencias penales. Febrero, 1994. T. 47.
MEZGER, Edmund. Derecho Penal – Parte General. Madrid: Editorial Revista

de Derecho Privado, 1963.
________Derecho penal. Parte general. Buenos Aires: Valleta, 2004.
________Tratado de Derecho Penal, Tomo I. Madrid: Editorial Revista de

Derecho Privado, 1955.
MILLARD, Éric. Teoría general del derecho. 1ª ed. Bogotá: Ediciones Externado
de Colombia, 2016. p. 13.
MIR PUIG, S. Derecho Penal, Parte General, Barcelona: Editorial Reppertor,

2011. p. 260.
________Estado, pena y delito. Buenos Aires: Editorial B de F, 2012.
________Límites del normativismo penal, en Derecho Penal del Siglo XX.

Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid:
Escuela Judicial, 2007.
________Introducción a las bases del derecho penal. Montevideo: B de F. s.a.
________Significado y alcance de la imputación objetiva en Derecho Penal.

En: MIR PUIG, Santiago. Estado, pena y delito. Buenos Aires: Editorial B de F,
2012. .
MODEL PENAL CODE – Miscellaneous. Sectión 2.02 General Requeriments

of Culpability. .
MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema de delito, J.

M. Bosch, Barcelona, 2001.
________Antijuridicidad penal y sistema del delito. Bogotá: Universidad

MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal, Parte

General. México: Editorial Tirant Lo Blanch, 2012.
________Protección de los derechos fundamentales en el código Penal. En:

Revista Derecho y Cambio Social. Rev. 022.
NINO, Carlos Santiago. Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría

liberal del delito. 2ª ed. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1980. 505 p.
NUÑEZ, Ricardo. Manual de Derecho Penal, Parte General. Argentina: Marcos

Lerner Editora Córdoba, 1999.
OTTO, Harro Diagnosis causal e imputación del resultado en el Derecho Penal,

en La prohibición de regreso en el derecho penal. En: Universidad Externado
de Colombia, 1998. p. 65-92.
________Manual de Derecho Penal. Teoría general del Derecho Penal.

Barcelona: Atelier, 2017.
PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel. El riesgo permitido en Derecho Penal

(Régimen jurídico-penal de las actividades peligrosas). Madrid: Dentro de
Publicaciones del Ministerio de Justicia e Interior, 1995.
PEÑA GONZÁLEZ, Oscar y ALMANZA ALTAMIRANO, Frank. Teoría del Delito.

Manual práctico para su aplicación en la teoría del caso. Perú: APECC, 2010.
PINO, G. Principios, ponderación, y la separación entre Derecho y moral. En:

DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho [en línea]. 2011, vol. 34. ISSN:
0214-8676, p. 201-228.
PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. Sobre el “vaciamiento” de la

antijuridicidad. En: Estudios penales a partir de la libertad y solidaridad.
Bogotá: Editorial Externado, 2009
PUPPE, I. La imputación del resultado en Derecho Penal. Perú: Ara Editores,

2003.
PUTNAM, H. El desplome de la dicotomía hecho/valor. Barcelona: Paidós,

2004.
QUINTANA, Alberto. Planteamiento del problema de investigación: errores de

la lectura superficial de libros de texto de metodología. En: Revista IIPSE. 2008.
vol. 11. No. 1. p.239-253.
RAELE, Giovanni y ANTÍSERI, Dario. Historia de la Filosofía. Tomo II,

Patrística y Escolástica. Bogotá: Universidad Pedagógica Nacional y Editorial
San Pablo, 2011.
RAMÍREZ, Juan. Imputación objetiva (Cuestiones metodológicas y

sistemáticas). Bogotá: Editorial Temis, 1998.
REYES ALVARADO, Yesid. El archivo de la investigación por atipicidad objetiva.

En: Revista Derecho Penal. Oct- dic, 2014. no.49. p. 5-36.
________El delito de tentativa. Buenos Aires: Editorial B de F, 2016.
________La imputación objetiva. Bogotá: Editorial Temis, 1996.
________Su Filosofía del Derecho. En: REYES, Y. Imputación objetiva. Editorial

Temis, Bogotá, 1996.
RICOEUR, Paul. Lo Justo. 1ª ed. Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1995.
RIGHI, Esteban. Derecho Penal, Parte General. Argentina: Abeledo - Perrot,

2013.
ROBINSON, Paul. Criminal Law Defenses: A Systematic Analysis. En: Columbia

Law Review. [En línea] 1982, vol. 82.N no. 2, p. 199-291.
ROBLES. Gregorio. Teoría del derecho. Fundamentos de teoría comunicacional

del derecho. Volumen I. 6ª ed. Pamplona: Civitas y Thomson Reuters, 2015.
960 p.
ROJAS, Luis Emilio. Lo subjetivo en el en el juicio de imputación objetiva:

¿Aporía teórica? En: Revista de Derecho. Julio, 2010. vol. 23. no. 1.
ROXIN, Claus, et al. Sobre el estado de la teoría del delito (Seminario de la

Universitat Pompeu Fabra). Madrid: Editorial Civitas, 2000.
________Causalidad e Imputación Objetiva. En: ROXIN, C. Estudios de

Derecho Penal. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica.
________Derecho Penal. Parte General. Tomo I: Fundamentos. La Estructura

de la Teoría del Delito. Madrid: Editorial Civitas, 1997.
________Derecho Penal, Parte General. Tomo II. Especiales Formas de

Aparición del delito. Madrid: Editorial Civitas, 2014.
________El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa

sometido a examen. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2013,
no. 15-01, p. 01:1-01:27. ISSN 1695-0194.
________El principio de protección de bienes jurídicos y su significado para

la teoría del injusto. En: Desarrollos actuales de las ciencias criminales en
Alemania. Bogotá: Editorial Temis, 2012.
________La imputación objetiva en el Derecho Penal. Perú: Editorial Griley,

2013.
________Política criminal y sistema del Derecho Penal. 2ª ed. MUÑOZ,

Francisco (Trad.). Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 2002. p. 75. ROXIN.
Derecho Penal, Parte General. LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Et al. (Trad.).
Madrid: Editorial Civitas, 1997.
________Política criminal y sistema del derecho penal. Buenos Aires:

Hammurabi, 2002.
________Problemas de la imputación objetiva. En: ROXIN, Claus. Sistema del

hecho punible 2. Ilícito y justificación. Buenos Aires: Hammurabi José Luis
Depalma Editor, 2015.
________Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico.
Buenos Aires: DEPALMA, 1979.
RUDOLPHI, H.J. Causalidad e imputación objetiva. Bogotá: Universidad

RUEDA, María Ángeles. La Teoría de la imputación objetiva del resultado en el

delito doloso de acción. Barcelona: Editorial Bosch, 2002.
RUSCONI, Maximiliano. Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires: Editorial

Ad Hoc, 2016.
RUSSELL, Bertrand. Sabiduría de Occidente. Madrid: Aguilar, S.A. de Ediciones,

1962.
RUSSIAN FEDERATION. FEDERATION COUNCIL. Law No. 64 FZ (13, june,

1996). The Criminal Code of The Russian Federation. The Criminal Code Of
The Russian Federation.
SAMPEDRO ARRUBLA, Camilo. Lección 19: La antijuridicidad. En: URBANO,

José Joaquín, Et al. Lecciones de Derecho Penal, Parte General. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2011.
SAMSON, E. Imputación del resultado y riesgo. En: Sancinetti, M. A. Causalidad,

riesgo e imputación. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 2009. p. 383.
SANACINETTI, M. Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva,

en (varios autores) Teoría de la imputación objetiva. Bogotá: Universidad
SÁNCHEZ, Clara Helena, Et al. Lógica y argumentación. Herramientas para

un análisis crítico de argumentos. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia
Unibiblos, 2008.
SÁNCHEZ, Esiquio. Manual de Derecho Penal Constitucional. El principialismo

penal. 1ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014.
SANCHEZ-OSTIZ, Pablo. Casos que hicieron doctrina en Derecho Penal.

España: La Ley – Actualidad, 2011. 1.032 p.
SANCINETTI, M. A. Causalidad, riesgo e imputación, Buenos Aires: Editorial

Hammurabi, 2009. p. 481.
SCHÜNEMANN, Bern. Consideraciones sobre la teoría de la imputación

objetiva, en Aspectos puntuales de la dogmática jurídico-penal. Bogotá:
Editorial Ibáñez, 2007.
________El sistema moderno del derecho penal. Cuestiones fundamentales.

Buenos Aires: B de F, 2012. ISBN: 9789974676855. 262 p.
________Introducción al razonamiento sistemático en derecho penal. En: El

sistema moderno del derecho penal : cuestiones fundamentales : estudios en
honor de Claus Roxin en 50º aniversario, 1991. p. 31-93. ISBN 84-309-1978-3.
SEARLE, John. La construcción de la realidad social. España: Paidós, 1997.
________Actos de habla. Madrid: Cátedra, 2009.
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo.

Buenos Aires: Editorial B de F, 2012.
________Imputación objetiva y causas de justificación. Un (mero) intento de

distinguir. En: Revista de Derecho Penal Contemporáneo, Editorial Legis. Jul.-
Sep, 2015. no. 52.
________Imputación objetiva y causas de justificación. Un (mero) intento de

distinguir. En: Revista de Derecho Penal Contemporáneo, Editorial Legis. Oct-
dic, 2015. no. 49. p. 5-36.
________Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. 2ª ed. Buenos

Aires: Editorial B de F, 2010.
________Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. Buenos Aires:

________¿Crisis del sistema dogmático del delito? En: Universidad Externado

de Colombia, Cuadernos de Conferencias y Artículos. s.a., no.40, s.p.
STEBBING, L. Susan. Introducción a la lógica moderna. México: Fondo de

Cultura Económica, 1969. 285 p.
STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible.

Navarra: Thomson, Editorial Aranzadi, S.A., 2005.
________Derecho Penal, Parte General I. El hecho punible. Madrid: Edersa,

1982.
________Derecho Penal, Parte General I. Hecho punible. Buenos Aires:

Hammurabi, 2016.
________Derecho Penal – Parte General, Madrid, Thomson-Civitas, 2005.
TORÍO LÓPEZ, Angel. El deber objetivo de cuidado en los delitos culposos. En:
Anuario de derecho penal y ciencias penales. Enero, 1974. T. 27, Fasc. P. 25-60.
ISSN 0210-3001.
________Fin de protección y ámbito de prohibición de la norma. Estudios

penales y criminológicos, 1985-1986. no. 10. p. 391 y ss. ISSN 1137-7550.
TORRES, Filemón. Manual de Derecho Penal. Bogotá: Editorial Universidad

Santo Tomás, 2011.
VELÁSQUEZ VELÁZQUEZ, Fernando. Derecho Penal, Parte General. 4ª ed.

Bogotá: Editorial Librería Jurídica Comlibros, 2009. 1316 p.
________Manual de Derecho Penal. Parte General. 5ª ed. Bogotá: Ediciones

Jurídicas Andrés Morales, 2013.
VIVES ANTON, T. S. Fundamentos del sistema penal. Acción significativa y

derechos constitucionales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011.
VON WRIGHT, George Henrik. Norma y acción. Una investigación lógica.

Madrid: Editorial Tecnos, 1970.
WELSSELS, J. Derecho penal, parte general. Buenos Aires: Ediciones Depalma,

1980. p. 60.
WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Santiago de Chile: Ediciones Jurídicas

de Chile, 1980.
_______Derecho penal, parte general. Buenos Aires: Roque De palma Editor,

1956.
_______El nuevo sistema del derecho penal. Una introducción a la doctrina de

la acción finalista. Montevideo: Editorial B de F, 2011.
WILSON, Edward O. Sobre la naturaleza humana. México: Fondo de Cultura

Económico, 2011. capítulos II y VII.
WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones filosóficas. Madrid: Editorial Trotta,

2017.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal – Parte General, Buenos Aires:

Ediar, 2000.
ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro.

Derecho Penal, Parte General. 2ª ed. Buenos Aires: Sociedad Anónima Editora,
Comercial, Industrial y Financiera, Tucumán. ISBN: 950-574-155-3. p. 95.
________Derecho penal. Parte general. Buenos Aires: Ediar, 2000.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; TENORIO TAGLE, Fernando; ALAGIA, Alejandro

y SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal Mexicano. México: Editorial
Porrúa, 2013.
Causales de justificación y ausencia de lesividad
como criterios negativos de imputación objetiva
Se terminó de imprimir en mayo de 2019.
Para su elaboración se utilizó papel bond de 75
gramos en páginas interiores y papel propalcote
de 250 gramos para la carátula.
Las fuentes tipográficas empleadas son

Chaparral Pro Light 11,5 puntos en texto
corrido, Chaparral Pro (Bold) 14 puntos en
capítulos y Chaparral Pro (SemiBold) 12 puntos
en títulos.
José María Peláez Mejía
Doctor en Derecho con mención Summa Cum Laude de la Universidad Libre (Sede
Principal), magíster en Derecho Penal, magíster en Filosofía del Derecho de la Universidad
(Sede Principal) y abogado egresado de la Universidad Libre (Seccional Cúcuta). Docente
investigador en Derecho Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Libre (Seccional
Cúcuta). Ha realizado como formación complementaria un curso de Especialización en el
combate del crimen organizado, la corrupción y el terrorismo en la Universidad de
Salamanca, España. Se ha capacitado y realizado estancias cortas de investigación en la
Universidad de Göttingen, Alemania, en Teoría del Delito y con el Departamento de Justicia
de Estados Unidos en la ciudad de Washington, sobre Sistema Penal Acusatorio. Durante los
últimos años, además de adelantar múltiples proyectos de investigación, se ha desempeñado
como docente de pregrado y posgrado en distintas universidades y como capacitador de
jueces, fiscales y defensores públicos en Colombia y Panamá. Es autor de varios libros de
Derecho Penal y Procesal Penal y de múltiples artículos científicos publicados en revistas
nacionales e internacionales.

Causales de Justificación y Ausencia de Lesividad PDF

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Causales de Justificación y Ausencia de Lesividad PDF

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Causales de Justificación y Ausencia de Lesividad PDF

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Causales de justificación y

ausencia de lesividad como

Una propuesta de ampliación del concepto

José María Peláez Mejía

Presidente Nacional Jorge Alarcón Niño

Rector Seccional Fernando Arturo Salinas Suárez

1. Causalidad (Derecho penal) 2. Culpa jurídica 3. Responsabilidad penal

Catalogación en la Fuente – Universidad Libre. Biblioteca

© Facultad de Derecho, 2019

ISBN IMPRESO: 978-958-5466-86-9

Queda hecho el depósito que ordena la ley.

Editorial: Universidad Libre

Diseño y diagramación: AF&M Producción Gráfica S.A.S.

Esta obra está cofinanciada por el Fondo de Publicaciones de la Universidad Libre

Impreso en Colombia en los talleres gráficos

Doctor Derecho de la Facultad de Derecho de la

Tesis doctoral titulada: Causales de justificación

Máxima distinción Summa Cum Laude.

Director de la tesis doctoral: ALFONSO DAZA GONZÁLEZ

DIANA MARÍA RAMÍREZ CARVAJAL

CARLOS ALBERTO COLMENARES URIBE

JORGE GUILLERMO RESTREPO FONTALVO

JOSÉ RORY FORERO SALCEDO

NORBERTO HERNÁNDEZ JIMÉNEZ

2.2 Consecuencias prácticas de demostrar las hipótesis para el

CAPÍTULO III 255

3.3.3 Consecuencias prácticas de las tesis expuestas para Colombia 390

5.2.2 Del principio de lesividad es posible derivar la “creación de

Tabla 1. Definición, función, ubicación de la imputación objetiva en el

Tabla 2. Criterios de imputación objetiva 152

Tabla 3. Breve esquema de la conducta punible y su aspecto negativo 186

Tabla 4. Esquematización de las ausencias de responsabilidad en el

Tabla 5. Esquema del delito de Gonzalo D. Fernández 199

Tabla 6. Graficación de la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de

Tabla 7. Elementos estructurales del delito y sus componentes 259

Tabla 8. Relación entre antijuridicidad formal y material 259

Tabla 9. Antijuridicidad y causales de justificación en los esquemas

Tabla 10. Antijuridicidad y causales de justificación en el esquema

Tabla 11. El injusto penal en ROXIN 274

Tabla 12. El tipo global en ROXIN 276

Tabla 13. Tesis acerca de los elementos subjetivos en las causales de

Tabla 15. Diferencias entre el riesgo permitido y las causales de

Tabla 16. Leyes de las oposiciones 345

Tabla 17. Leyes del cuadro deontológico 347

Tabla 18. Tabla de validez e invalidez 349

Tabla 19. Tabla de validez e invalidez para la disyunción débil 351

Tabla 20. Norma secundaria positiva 366

Tabla 21. Juicio de responsabilidad penal 368

Tabla 22. Requisitos para la existencia de un delito consumado 401

Tabla 23. Sistematización de las ausencias de responsabilidad penales

Gráfica 1. Teorías de la causalidad en el derecho penal 55

Gráfica 2. Notación lógica en delitos de resultado 117

Gráfica 3. Relación lógica entre causalidad y la imputación objetiva 117

Gráfica 4. Cuadro lógico de oposición 345

Gráfica 5. Cuadro deontológico 346

Gráfica 6. Hexágono deontológico 354

Gráfica 7. Tipos de conductas en la graficación de conjuntos 382

“Se respeta el viejo fundamento,

Con la presente investigación doctoral se demostrará como hipótesis de