Derechos Humanos

Constitución
Constitución y Derechos
y Derechos
Mejía Rivera
Joaquín
DIEZDIEZ CUESTIONES
CUESTIONES
ACTUALES
ACTUALES SOBRE
SOBRE
DERECHOS
DERECHOS HUMANOS
HUMANOS
Diez cuestiones actuales sobre
derechos humanos
Joaquín
Joaquín Mejía Rivera
Mejía Rivera
Colección
Constitución y Derechos
Francisco Domínguez Servién
Gobernador Constitucional
Juan Martín Granados Torres
Secretario de Gobierno
Juan Manuel Alcocer Gamba
Secretario de Planeación y Finanzas
José de la Garza Pedraza
Oficial Mayor
Rogelio Flores Pantoja
Director del Instituto de Estudios Constitucionales
Diez cuestiones actuales
sobre derechos humanos
Joaquín A. Mejía Rivera
Instituto de Estudios Constitucionales

del Estado de Querétaro
México, 2018
Primera edición: febrero de 2018
Diez cuestiones actuales sobre derechos humanos
© Joaquín A. Mejía Rivera
© Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro

Poder Ejecutivo del Estado de Querétaro
Av. 5 de Mayo, esquina Pasteur
Col. Centro, 76000, Querétaro, México
isbn:
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Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro
Coordinación editorial
Rogelio Flores Pantoja

Coordinación
Carolina Hernández Parra

María Alejandra de la Isla Portilla
Mariana Miranda López
Alfredo Pérez Guarneros
Edición
Felipe Luna
Formación
Contenido
Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
I. Estado y derechos humanos: una relación esencial hacia la

constitución del Estado de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
1.1. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
1.2. La versión liberal del Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
1.3. La versión social del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
1.4. El constitucionalismo y el Estado de derecho con-
temporáneo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
1.4.1. El imperio de la ley. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
1.4.2. La división o separación de poderes . . . . . . . . . . . 34
1.4.3. La legalidad de la Administración . . . . . . . . . . . . . 37
1.4.4. La efectiva realización de los derechos humanos. 37
1.5. Conclusión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
II. La protección internacional de los derechos humanos: de

San Francisco a San José. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
2.1. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
2.2. El Sistema Universal de las Naciones Unidas para la
protección de los derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . 48
2.2.1. El sistema extraconvencional de protección. . . . . 48
2.2. El sistema convencional de protección. . . . . . . . . . . 54
2.3. El Sistema Interamericano: Instrumentos y mecanis-
mos de protección. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
|9|
2.3.1. La competencia consultiva de la Comisión y de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos. . . . . 68
2.3.2. La competencia contenciosa de la Comisión y de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. . . 70
2.4. Conclusión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
III. Las obligaciones estatales en materia de derechos huma-

nos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
3.1. Las obligaciones asumidas por los Estados en virtud
de la ratificación de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
3.2. La obligación general de respetar y garantizar . . . . . . 84
3.2.1. La obligación de prevenir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
3.2.2. La obligación de investigar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
3.2.3. La obligación de sancionar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
3.2.4. La obligación de reparar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
3.3. La obligación de adoptar medidas. . . . . . . . . . . . . . . . . 95
3.4. La obligación de no discriminación. . . . . . . . . . . . . . . . 98
3.5. La obligación de respetar las garantías judiciales y el
derecho a la protección judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
3.6. Las obligaciones surgidas de las normas de los capítu-
los IV y V del Pacto de San José . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
IV. Las obligaciones estatales en materia de derechos econó-

micos, sociales y culturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
4.1. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
4.2. Obligación general de respetar y garantizar, y su apli-
cabilidad a la totalidad de la Convención Americana y
sus protocolos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
4.3. Naturaleza de la obligación establecida en el artículo
26 de la CADH. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
4.4. El alcance de la obligación específica del artículo 26. 120
4.5. La progresividad a la luz del artículo 26 de la CADH. 122
4.6. La disponibilidad de recursos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
| 10
Contenido
V. Una mirada crítica a los debates en torno a la adopción

del Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales. . . . . . . . . . . . . . . . 131
5.1. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
5.2. Antecedentes y generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
5.3. Los argumentos estatales a favor y en contra de la
adopción del protocolo facultativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
5.4. La aprobación del texto final del protocolo facultati-
vo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
5.5. Conclusión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
VI. El papel de los derechos económicos, sociales y cultura-

les en las democracias latinoamericanas . . . . . . . . . . . . . . . 199
6.1. Marco teórico-normativo de los derechos económi-
cos, sociales y culturales en la concepción interameri-
cana de democracia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
6.2. Concepto(s) de democracia y sus implicaciones para
una visión integral de los derechos humanos. . . . . . . . . 213
6.3. De la democracia formal a la democracia sustancial. . 220
6.4. El papel de los derechos económicos, sociales y cul-
turales en los sistemas democráticos latinoamericanos. 226
VII. Tratados de libre comercio y derechos humanos: una

relación desigual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
7.1. Consideraciones previas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
7.2. Los tratados de libre comercio en contexto. . . . . . . . . 237
7.3. El contenido de los tratados de libre comercio y sus
potenciales efectos sobre los derechos humanos. . . . . . 239
7.4. Las herramientas del Sistema Interamericano ante
posibles violaciones de derechos humanos en el marco
de los tratados de libre comercio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
7.5. Pueblos indígenas y proyectos extractivos en el mar-
co de los tratados de libre comercio. . . . . . . . . . . . . . . . . 256
7.6. Consideraciones finales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
11 |
VIII. Características de los derechos fundamentales frente a los

derechos patrimoniales a la luz de la teoría de Luigi Ferrajoli. 263
8.1. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
8.2. Universalidad versus singularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
8.3. Indisponibilidad e inalienabilidad activa y pasiva. . . . 270
8.4. Normas téticas y normas hipotéticas. . . . . . . . . . . . . . . 273
8.5. Verticalidad y horizontalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
8.6. Conclusión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
IX. Protesta social: ¿vandalismo o ejercicio legítimo del de-

recho a la libertad de expresión?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
9.1. Protesta social y participación democrática. . . . . . . . . 285
9.2. El uso del derecho penal frente a la protesta social. . . 291
9.3. Los límites en el uso de la fuerza policial y militar
frente a la protesta social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
9.5. Conclusión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
X. La situación de la independencia judicial en Honduras

y la actuación de la Corte Suprema de Justicia durante el
golpe de Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
10.1. Antecedentes y contexto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
10.2. La respuesta de la Corte Suprema de Justicia duran-
te y después del golpe de Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
10.3. Posición de la Corte Suprema de Justicia ante viola-
ciones a la libertad de expresión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
10.4. Posición de la Corte Suprema de Justicia ante la sus-
pensión de garantías. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
10.5. Posición de la Corte Suprema de Justicia con respec-
to a violaciones a los derechos políticos. . . . . . . . . . . . . 325
10.6. Existencia de un sesgo discriminatorio por parte de
la Corte Suprema de Justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
10.7. Conclusión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx Libro completo en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/XyFDvW
“Los derechos humanos se han convertido

‘en uno de los indicadores principales del
progreso histórico’. La paz es, a su vez, el
presupuesto necesario para el reconocimien-
to y la efectiva protección de los derechos
humanos, tanto en los Estados como en el
sistema internacional. Derechos humanos,
democracia y paz son tres elementos nece-
sarios del mismo movimiento histórico: sin
derechos humanos reconocidos y protegidos
no hay democracia; sin democracia no exis-
ten las condiciones mínimas para la solución
pacífica de los conflictos”.
Norberto Bobbio
El tiempo de los derechos,
trad. de Rafael de Asís Roig,
Sistema, Madrid, 1991, P. 14.
DR © 2018. Instituto de Estudios Constitucionalesdel Estado de Querétaro

Introducción
La historia moderna de los derechos humanos ha estado marcada

por varios momentos importantes que, con la adopción de ciertos
documentos de gran influencia nacional e internacional, han sig-
nificado un avance fundamental en la lucha por la dignidad huma-
na a través de su respeto, promoción y defensa. Por su relevancia
política y jurídica, podemos señalar que la Declaración de los De-
rechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos de 1948 representan el parteaguas
que marca el inicio de una nueva era para la dignidad humana.
Esta nueva época está caracterizada a) por la adopción ge-
neralizada de los principios fundamentales del derecho consti-
tucional moderno en el que los derechos humanos constituyen
un elemento esencial de legitimación de todo poder, y b) por la
aceptación de la internacionalización del reconocimiento, pro-
moción y tutela de tales derechos por encima de las fronteras
nacionales, que conlleva el consentimiento de que su protección
ya no es más un asunto exclusivo de la competencia interna de
los Estados, sino de toda la comunidad internacional.1
Para llegar hasta este punto, los derechos humanos han pa-
sado por varias fases de desarrollo que no deben ser entendidas
en términos de una sucesión, sino más bien de una expansión,
acumulación y fortalecimiento siempre en constante perfeccio-
1
Rodríguez y Rodríguez, Jesús, “Las Declaraciones Francesa y Universal de
los Derechos Humanos”, en AA.VV., Bicentenario de la Revolución francesa,
México, IIJ-UNAM, 1991, pp. 198 y 199.
| 15 |
namiento hasta lograr alcanzar una protección real y efectiva de

la dignidad humana.2 En este sentido, se pueden reconocer cua-
tro fases importantes en la evolución histórica de los derechos
humanos que nos ofrecen una visión general del largo proceso
recorrido hasta nuestros días y que nos facilitan la detección de
las áreas debilitadas o poco desarrolladas en las que la ciencia
jurídica precisa intervenir.
En primer lugar, el proceso de positivación que supuso la toma
de conciencia de la necesidad de dotar a los derechos —que apa-
recieron en un primer momento histórico como derechos natura-
les— de un estatuto jurídico que permitiera su aplicación eficaz y la
protección real de sus titulares, ya que sin su incorporación al cor
pus juris constitucional o internacional, quedan relegados al ámbito
de los valores y de los ideales morales. De este modo, las fuentes y
las garantías para la protección de los derechos humanos en caso de
violación se constituyen en las dimensiones más importantes que
se añaden en la cultura jurídica con este proceso de positivación.3
En segundo lugar, el proceso de generalización que supo-
ne una profunda transformación para convertir en efectivas las
afirmaciones de las primeras declaraciones de que “los hombres
nacen y permanecen libres e iguales en derechos”, ya que en la
realidad, los derechos eran disfrutados, a principios del siglo xix,
exclusivamente por la burguesía, mientras que extensas capas de la
población permanecían al margen de sus beneficios. En otros tér-
minos, pese a su reconocimiento jurídico como derechos de todos
y todas, se limitaba el disfrute y ejercicio de los derechos humanos
a una clase social determinada, lo cual, en cualquier época o socie-
dad, pone en riesgo su consolidación como un instrumento válido
de garantía del pleno desarrollo de la dignidad de las personas.4
2
Cançado Trindade, Antonio A., El derecho internacional de los derechos hu
manos en el siglo XXI, pról.o de Máximo Pacheco Gómez, Santiago, Edito-
rial Jurídica de Chile, 2001, p. 132.
3
Peces-Barba Martínez, Gregorio, Curso de derechos fundamentales. Teoría
general, cols. Rafael de Asís Roig, Carlos R. Fernández Liesa, Ángel Llamas
Gascón, Universidad Carlos III de Madrid-Boletín Oficial del Estado, Ma-
drid, 1999, pp. 156-160.
4
Peces-Barba Martínez, Gregorio, “Los derechos humanos: la moralidad de
nuestro tiempo”, en AA.VV., La garantía internacional de los derechos socia
les, Madrid, Ministerio de Asuntos Sociales, 1990, p. 11.
| 16

Introducción
En tercer lugar, el proceso de internacionalización de los de-

rechos humanos, en el cual la adopción de la Carta de la Orga-
nización de las Naciones Unidas y de la Declaración Universal
representa su máxima expresión, dado que al reconocerlos nor-
mativamente en el ámbito supraestatal, se ha promovido una im-
portante transformación del orden internacional en la medida en
que el principio de dignidad humana comienza a limitar al clásico
principio de la soberanía de los Estados.5
De esta forma se da un proceso de humanización y socializa-
ción del derecho internacional a través del reconocimiento de la
dignidad humana, lo cual propició las condiciones favorables para
considerar a las personas como nuevos sujetos del derecho inter-
nacional, como portadoras de unos derechos que los Estados deben
salvaguardar y que generan un tipo de obligaciones que cada Esta-
do tiene frente a la comunidad internacional en su conjunto (obli-
gaciones erga omnes), dado que derivan de normas fundamentales
que contienen principios elementales de la humanidad y que por
consiguiente, todos los Estados tienen el deber de cumplir.6
Y en cuarto lugar, el proceso de especificación de los dere-
chos humanos que supone que frente a la titularidad genérica de
“los derechos del hombre y del ciudadano” se produce una con-
creción de los titulares que no abarcan ya al genérico homo iuridi
cus de las normas de los primeros derechos, sino que se centran
en aquellos colectivos que por razones culturales, sociales, físi-
cas, económicas o de otra índole, se encuentran en una situación
de inferioridad que es necesario compensar o equilibrar,7 tales
como la niñez, la mujer, el consumidor, la persona migrante, los
pueblos indígenas, etcétera.8
5
Peces-Barba Martínez, Gregorio, Curso de derechos fundamentales…, cit.,
pp. 174-176.
6
Carrillo Salcedo, Juan Antonio, Dignidad frente a barbarie. La Declaración
Universal de Derecho Humanos, cincuenta años después, Madrid, Trotta,
1999, p. 16; Pastor Ridruejo, José A., Curso de derecho internacional público
y organizaciones internacionales, 9ª ed., Madrid, Tecnos, 2003, p. 185.
7
Peces-Barba Martínez, Gregorio, “La universalidad de los derechos huma-
nos”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, núms. 15-16, Alicante,
1994, pp. 626 y 627.
8
Bobbio, Norberto, El tiempo de los derechos, trad. de Rafael de Asís Roig,
Madrid, Sistema, 1991, p. 15.
17 |

Estas fases de positivación, generalización, internacionali-

zación y especificación no son etapas cerradas que surgieron y
terminaron en un momento histórico determinado, sino que son
procesos en permanente construcción y desarrollo que necesi-
tan completarse para concretar la idea del ser humano “libre del
temor y la miseria”, y para lograr que la indivisibilidad e interde-
pendencia de los derechos humanos no sea solo una noción teó-
rica sin implicaciones prácticas en la vida cotidiana de los titula-
res de los derechos, especialmente de los derechos económicos,
sociales y culturales.
Pese a todo este desarrollo, más de 200 años después de la
adopción de la Declaración francesa, no se puede ignorar que sus
valores han quedado reducidos, para millones de personas en el
mundo, a una “libertad contra la igualdad y contra la solidaridad”,9
y las “grandes promesas de la modernidad permanecen incum-
plidas o su cumplimiento ha redundado en efectos perversos”.10
En el mismo sentido, ahora que se está a punto de celebrar el 68°
aniversario de la adopción de la Declaración Universal, y a pesar
de su autoproclamada universalidad, el ejercicio de los derechos
en ella contenidos, especialmente los económicos, sociales y cul-
turales, sigue siendo un concepto vacío y una utopía lejos de al-
canzar en muchas partes del mundo.
El presente libro pretende aportar al debate sobre los dere-
chos humanos para promover un mayor entendimiento sobre
sus alcances y su impacto en la vida cotidiana de las personas,
y al fortalecimiento de la democracia y el Estado de derecho.
Se abordan 10 cuestiones actuales relacionadas con el Estado de
derecho; los sistemas internacionales de protección de los dere-
chos humanos, particularmente el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos; las obligaciones estatales frente a todos los
derechos humanos, haciendo énfasis en las relativas a los dere-
chos económicos, sociales y culturales, y al papel que juegan es-
9
González Faus, José Ignacio, Abjurar la modernidad. Pecados originales de
Occidente, Barcelona, Cristianisme i Justícia, septiembre de 2002, p. 2.
10
Sousa Santos, Boaventura de, Crítica de la razón indolente. Contra el des
perdicio de la experiencia, vol. I. Para un nuevo sentido común: La ciencia,
el derecho y la política en la transición paradigmática, Bilbao, Desclée de
Brouwer, 2003, pp. 23-25.
| 18

Introducción
tos en la consolidación de las democracias latinoamericanas; la

elaboración del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales que garantiza nive-
les de exigibilidad de estos derechos; el impacto de los tratados
de libre comercio sobre los derechos humanos; la fundamentali-
dad de los derechos humanos frente a los derechos patrimonia-
les; la protesta social como ejercicio colectivo de la democracia
cuando los canales institucionales no son idóneos para encausar
las demandas ciudadanas y, finalmente, el papel del poder judi-
cial en contextos de graves violaciones a derechos humanos, to-
mando como ejemplo el golpe de Estado ocurrido en Honduras
en el año 2009 y cuyas consecuencias aún siguen profundizando
la corrupción e impunidad.
Agradezco profundamente al Instituto de Estudios Constitu-
cionales del Estado de Querétaro y personalmente a su director,
Rogelio Flores, por permitirme ser parte de la conmemoración
del centenario de la Constitución mexicana a través de la publi-
cación de este libro. También agradezco a la Facultad de Jurispru-
dencia de la Universidad Autónoma de Coahuila y a su director,
Luis Efrén Ríos, por darme la oportunidad de acercarme a Méxi-
co a través de la enseñanza de los derechos humanos. Sin duda
alguna, para cualquier persona estudiosa del derecho es un honor
ser testigo de los primeros cien años de la Constitución mexicana
redactada en la ciudad de Querétaro en 1917, ya que esta es con-
siderada la primera “Constitución social del siglo xx” por ser la
primera norma fundamental en la historia en reconocer los dere-
chos económicos, sociales y culturales, marcando de esta forma
un precedente significativo para el resto del mundo al inaugurar
lo que se conoce como el “constitucionalismo social”.
Joaquín A. Mejía Rivera
Tegucigalpa, Honduras.
Octubre de 2016
19 |

I. Estado y derechos humanos:

una relación esencial hacia
la constitución del Estado de derecho
1.1. Introducción
Existe un consenso general en afirmar que el concepto de “Estado

de derecho” se refiere a una forma de organización jurídico-polí-
tica caracterizada: a) por la incorporación al ordenamiento jurí-
dico constitucional de unos valores considerados fundamentales
para la comunidad, es decir, los derechos humanos, tanto civiles y
políticos como económicos, sociales y culturales; b) por la consa-
gración del principio de legalidad, que implica que la actuación de
los poderes públicos esté enmarcada dentro de lo que establecen
la Constitución y la ley, en virtud de lo cual pueden ser objeto de
control judicial, y c) por la funcionalización del ejercicio de dichos
poderes a la garantía del goce de todos los derechos humanos.1
Esta moderna concepción del Estado representa una con-
quista histórica de los pueblos contra el absolutismo de las mo-
narquías autoritarias (Ancien Régime) en el que las personas eran
consideradas súbditas y portadoras solamente de deberes frente
al poder inmutable del monarca, cuya legitimidad estaba basa-
da en la voluntad divina. Con la Revolución francesa de 1789 se
produce una fractura de época2 y se sustituye la antigua legiti-
1
Andrés Ibáñez, Perfecto (ed.), Corrupción y Estado de derecho. El papel de la
Jurisdicción, Madrid, Trotta, 1996, p. 10.
2
También la Revolución de Estados Unidos representó un hito histórico
importante, sin embargo, no se dio una ruptura de época, ya que senci-
| 21 |
midad basada en la ética católica medieval por una nueva legi

timidad fundada en los derechos naturales de las personas como
fundamento, orientación y límite del poder.
De lo anterior se desprende que el Estado es un producto his-
tórico cuyo desarrollo y construcción no puede concebirse como
un proyecto estático y limitado, sino en permanente evolución
para poder dar respuesta a las nuevas necesidades y desafíos
de la comunidad. Por ello, en este proceso se puede observar el
avance y la superación de una concepción restringida y limitada
del Estado hacia otra más acorde con las exigencias de nuestro
tiempo y del constitucionalismo contemporáneo.
1.2. La versión liberal del Estado
En un primer momento, el Estado de derecho, en su versión li

beral, tenía como objetivo primordial limitar el poder público a
través de varios mecanismos, como el principio de división de
poderes, el respeto a la ley y la vigencia de los derechos civiles y
políticos como garantías de la obligación estatal de no interferir
en la libertad y autonomía de los individuos. Sin embargo, no hay
que olvidar que en sus orígenes este Estado era particularmente
clasista, lo cual se ve reflejado en: a) que el sufragio estaba condi-
cionado por la capacidad tributaria y económica de las personas,
por lo que los únicos que podían votar eran los hombres, los blan-
cos y los propietarios; b) la no intervención estatal en el merca-
do y en las relaciones laborales para compensar y neutralizar las
desigualdades producidas por estas, pero sí en la represión de las
huelgas y las manifestaciones obreras; c) la consolidación de una
sociedad individualista, elitista y clasista, siendo la burguesía la
clase dominante y la única que tenía el poder para determinar el
llamente “no tenía ningún «antiguo régimen» que derribar. Ciertamente,

también esta Revolución tenía que provocar su propia ruptura, que en este
caso consistía en la separación definitiva de la «madre patria», en la pro-
clamación de la independencia; pero se trataba de algo bien distinto, que
no implicaba en absoluto la necesidad de definirse en oposición respecto al
pasado, como sucedía en el caso de la Revolución francesa”, en Fiorovanti,
Mauricio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constitucio
nes, trad. de Manuel Martínez Neira, Madrid, Trotta, 1996, p. 78.
| 22

Estado y derechos humanos: una relación esencial…
destino de toda la comunidad; d) la sacralización de la propiedad

privada individual, la acumulación de capital y el sometimiento
de la economía a intereses particulares, y e) el reconocimiento y
protección de los derechos civiles y políticos que en la práctica
solo eran ejercidos por aquellas personas cuya libertad no estaba
restringida por la pobreza, el hambre y el analfabetismo.3
Por tanto, el acceso al poder y a las decisiones políticas estaba
limitado a las personas más ricas y cultas, manteniendo en teo-
ría el discurso de una igualdad formal —ante la ley—, pero con
grandes desigualdades materiales que hacían imposible el uso de
la libertad por parte de los sectores sociales desaventajados. A su
vez, el Estado y la sociedad se mantenían en constante oposición
y eran concebidos como dos sistemas independientes: el primero
como una organización racional orientada a la consecución de la
libertad, la convivencia pacífica, la seguridad y la propiedad y,
por tanto, absteniéndose de intervenir en los problemas econó-
micos y sociales que afectaban a la sociedad. En este contexto, su
racionalidad se expresaba únicamente en: a) la adopción de leyes
abstractas; b) la división de poderes como recurso racional para
la garantía de la libertad, y c) la constitución de una organización
burocrática de la administración. Por su parte, la sociedad se con-
figuraba como un orden espontáneo dotado de una racionalidad
sustentada en las leyes económicas y las relaciones de competen-
cia entre las personas, con lo cual se generaba un sistema idóneo
tanto en el ámbito económico, gracias a los resultados de la oferta
y la demanda, como en el ámbito social, gracias a la igualdad ante
la ley que permitía a las personas perseguir sus fines particula-
res sin interferencia alguna y solo limitadas por sus capacidades
naturales.4
Esta distinción y oposición entre Estado y sociedad permitió
consolidar la hipótesis que impedía al primero intervenir en las
relaciones sociales y económicas para modificar el orden social
existente, limitando su función al aseguramiento de las condicio-
3
Díaz, Elías, “Estado de derecho y democracia”, en Anuario de la Facul
tad de Derecho, núms. 19-20, Universidad de Extremadura, 2001-2002,
pp. 209-210.
4
García-Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, 2ª
ed., Madrid, Alianza, 1988, pp. 21-22.
23 |

nes mínimas para que dicho orden funcionara. En otras palabras,

el Estado simplemente ejercía numerosas tareas de vigilancia y
control —casi policíacas— y se mantenía al margen e imparcial
ante las desigualdades que se podían producir, ya que se conside-
raba que las mismas eran producto de las contingencias sociales.
Por ende, la ley, de naturaleza soberana e inobjetable, no se di-
ferenciaba cualitativamente de la Constitución, y se consideraba
como la expresión de las decisiones políticas supremas sujeta so-
lamente a un doble imperativo: a) que fuera una norma general
y abstracta respetuosa del orden “natural” de las cosas y b) que
se caracterizara por su neutralidad respecto de los valores de
la sociedad,5 y en ese sentido, cualquier elección o decisión de la
mayoría debía considerase por ello mismo legítima, sin prestar
la debida atención al contenido de dichas decisiones.
Como este tipo de modelo estatal se fundamentaba en el
principio de la libertad negativa, ello suponía que la distribución
de los beneficios sociales era el resultado de las relaciones “es-
pontáneas” dentro del mercado y que por ello, el poder público
debía limitarse a asegurar que las mismas se desarrollasen en-
marcadas en la legalidad existente; en ese sentido, este modelo
se basaba en “los criterios mínimos para la existencia de un Es-
tado de derecho, es decir, los que organizan la estructura básica
de un régimen político orientado a la protección de los derechos
individuales […] de tipo negativo (de protección de la persona y
la propiedad) y no los positivos (de promoción del desarrollo de
las personas y reducción de la desigualdad económica)”, por lo
que, en consecuencia, se puede concluir que el liberalismo tradi-
cional cumple las condiciones mínimas de un Estado de derecho,
las cuales son necesarias, pero no suficientes para alcanzar un
modelo de Estado democrático de derecho.6
5
Baldasarre, Antonio, Los derechos sociales, trad. de Santiago Perea Latorre,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 60: “En el Estado de
derecho liberal la restricción del acceso a la polis, limitado con diferentes
instrumentos —sufragio electoral, selección política, privilegio de los nota-
bles, instituciones de instrucción, etc.— a los más ricos y a los más cultos,
hacía que la formación y el desarrollo de la ley reflejaran sustancialmente los
valores, relativamente homogéneos, compartidos por la clase dominante”.
6
Rodríguez Zepeda, Jesús, “Estado de derecho y democracia”, en Progra
ma de Naciones Unidas para el Desarrollo, la Democracia en América Latina.
| 24

1.3. La versión social del Estado
En un segundo momento, se puede señalar que el advenimiento

de la democracia en su concepción actual representó para los Es-
tados de derecho liberal una profunda transformación en el sig-
nificado de sus valores político-constitucionales que llevó a una
nueva forma de conciliación entre libertad e igualdad,7 lo cual se
concreta en la constitución del Estado social de derecho. Con la
incorporación constitucional de los derechos económicos, socia-
les y culturales, el Estado asume nuevas funciones de interven-
ción y redistribución para garantizar a la población un mínimo de
bienestar social que le permita una relativa igualdad de oportu-
nidades. En palabras de Contreras Peláez, “el Estado, así, deja de
ser negación de la libertad para convertirse en agente liberador”.8
Es importante destacar que la incorporación normativa de
estos derechos fue impulsada desde diversos sectores guberna-
mentales y sociales con posiciones políticas e ideológicas distin-
tas. En Alemania, por ejemplo, fue el gobierno conservador de
Bismarck quien adoptó dos leyes importantes relacionadas con
el seguro obligatorio para todas las personas trabajadoras de la
industria, para las inválidas y para los ancianos. En Italia, la co-
nocida Ley Crispi de 1890 promovida por el presidente Frances-
co Crispi, que reformó positivamente la sanidad pública, es un
ejemplo del desarrollo de estos derechos por parte de gobiernos
conservadores y sobre todo fascistas. En Estados Unidos fue el li-
beralismo progresista del presidente Franklin D. Roosevelt quien
impulsó el New Deal inspirado en las ideas de John Keynes, quien
sostenía los principios del liberalismo clásico pero con un papel
más activo del Estado en el proceso de redistribución de las ren-
tas; mientras que en Inglaterra y en Francia los mayores esfuer-
zos en esta dirección fueron obra de gobiernos socialistas.9
Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos. Contribuciones para el

debate, Buenos Aires, Aguilar-Altea-Taurus-Alfaguara, 2004, p. 39. La cita
textual corresponde a la misma página.
7
Baldasarre, Antonio, op. cit., p. 25.
8
Contreras Peláez, Francisco J., Derechos sociales: Teoría e ideología, Madrid,
Tecnos, 1994, p. 15.
9
Baldasarre, Antonio, op. cit., pp. 24-26.
25 |

Por otra parte, las fuerzas sociales que impulsaron el reco-

nocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales
estaban compuestas por: a) empresarios y empleadores motiva-
dos por el interés de dejar en manos de las instituciones públi-
cas la carga de las “prestaciones sociales cuya erogación habría
tenido para ellos la ventaja de reducir los costos del trabajo, de
prevenir la conflictividad social y de regular las […] incontrola-
bles dinámicas relativas al acceso y a la salida del mercado del
trabajo en tiempos de graves crisis y de grandes reconversiones
industriales”;10 b) los sindicatos del sector industrial que busca-
ban dar respuestas inmediatas a un fuerte conglomerado de tra-
bajadores que se habían transformado en un sujeto social y po-
lítico importante con las revoluciones industriales del siglo xix;
c) los políticos en turno en busca de legitimación a través de la
erogación de servicios sociales en respuesta a las expectativas
ciudadanas, y d) diferentes movimientos de democratización del
Estado que lucharon con éxito por la garantía de la libertad po-
sitiva y por la ampliación de la participación política, así como
por la asimilación de las finalidades de progreso social y de la
igualdad entre ciudadanos.11
Por ende, el paso de un Estado “abstencionista” a un Esta-
do “intervencionista” en materia económica y social representó
un medio para contrarrestar los desequilibrios producidos por
el libre juego de las fuerzas del mercado, que al poner en peligro
la existencia misma del sistema, desembocó en un nuevo pacto
entre las diferentes fuerzas sociales para dar estabilidad al orden
social. En ese sentido, se amplió la protección de la libertad, pues
la misma no solo estaba —y sigue estando— “amenazada por el
despotismo, [sino] también por el hambre y la miseria, la igno-
rancia y la dependencia”.12
Consecuentemente, la justificación teórica de los derechos
económicos, sociales y culturales radica en permitir liberar y
10
No es de extrañar que los principales derechos económicos, sociales y cul-
turales hayan sido reconocidos como consecuencia de dos crisis económi-
cas gigantescas: la de 1873 y la de 1929.
11
Baldasarre, Antonio, op. cit., pp. 24-26.
12
Contreras Peláez, Francisco J., op. cit., p. 16.
| 26

proteger al ser humano no solamente de la violencia del Estado,

sino también de la violencia del mercado. No obstante, es necesa-
rio advertir que a pesar de que hoy estos derechos pueden ser un
medio para lograr una relativa igualdad en el ejercicio de la liber-
tad, no se puede ignorar que también, en su versión mínima, pue-
den servir para suavizar y maquillar un sistema que dentro de sus
parámetros actuales seguirá produciendo desigualdad, miseria y
segmentación social y que, por tanto, podrían tener una función
anestésica para desinflar los conflictos sociales como producto
de la violenta estructuración de la sociedad que realmente los
causan.13
En síntesis, este segundo modelo de Estado se caracteriza por:
a) ser intervencionista, con el objetivo de lograr mayor participa-
ción e igualdad real de los grupos tradicionalmente excluidos; b)
reformar algunos aspectos del modelo capitalista de producción
pero sin romper con él, y c) tratar de que toda la población pueda
gozar y ejercitar en igualdad de condiciones el goce y ejercicio de
los derechos civiles y políticos a través de la satisfacción de sus
necesidades básicas como la salud, la educación, la vivienda, la
seguridad social, entre otras.14 En este contexto, el Estado asume
un papel más activo dentro de las relaciones económicas y socia-
les, ya que no puede limitarse a garantizar unas condiciones mí-
nimas en donde estas se desarrollen, sino que ha de regular todo
el sistema social y económico para evitar la consolidación de una
sociedad diferenciada entre personas excluidas e incluidas.
Por tanto, mientras que en un primer momento el Estado
(liberal) se basaba en la justicia conmutativa, el Estado contem-
poráneo (social) debe fundamentarse en la justicia distributiva;
mientras que en el primero se reconocen ciertos derechos que en
teoría implican la no intervención estatal (los derechos civiles y
políticos) y su accionar se restringe a asegurar la igualdad formal,
en el segundo se reconocen algunos derechos que se traducen
en la satisfacción de ciertas necesidades básicas para el desarro-
llo de la dignidad humana (los derechos económicos, sociales y
13
Sobre un análisis detallado al respecto, véase García Manrique, Ricardo, La
libertad de todos. Una defensa de los derechos sociales, Madrid, El Viejo Topo,
2013.
14
Díaz, Elías, “Estado de derecho y democracia”…, cit., pp. 210-214.
27 |

culturales) y su accionar trata de asegurar una relativa igualdad

material.15
En ese orden de ideas, el Estado ya no se limita a distribuir
una serie de potestades y derechos formales, sino que trata de dis-
tribuir y redistribuir los bienes económicos de la sociedad para
tratar de alcanzar una relativa igualdad en recursos y de oportu-
nidades que permita una participación política real de todas las
personas. Esto significa que el Estado se transforma y evoluciona
para poder dar respuesta a las expectativas y prescripciones que
manda la Constitución —la realización de todos los derechos hu-
manos—, ya que es indudable que “la libertad política es irreal si
no va acompañada de la libertad de las dependencias económi-
cas; que la propiedad ha de tener como límite su funcionalidad
para los sistemas social y económico, y los derechos de los que
participan en hacerla productiva; que la seguridad no se extiende
solo a la dimensión jurídica, sino a la dimensión existencial en
general; que la igualdad no lo es solo frente a la ley, sino que se
debe extender, en la medida de lo posible, a las cargas y benefi-
cios, y que la participación se amplía a los bienes y servicios, y a
las formas de democracia social”.16
1.4. El constitucionalismo y el Estado

de derecho contemporáneo
El análisis de la evolución del Estado nos permite concluir que

el Estado de derecho es un modelo organizativo que se ha desa-
rrollado en respuesta a ciertas demandas, necesidades, intereses
y exigencias de carácter social, económico, político y cultural, y
que en una doble vía pretende lograr una mayor participación de
los individuos y, al mismo tiempo, una mayor responsabilidad
de los poderes públicos. Por tanto, “es siempre una realidad de
carácter procesual, perfectible y abierta en el tiempo”,17 pero con
unos elementos y exigencias básicas e indispensables sin los cua-
les no puede hablarse de un verdadero Estado de derecho.
15
García-Pelayo, Manuel, op. cit., pp. 26-27.
16
Ibidem, pp. 34, 35 y 56.
17
Díaz, Elías, “Estado de derecho y democracia”…, cit., p. 205.
| 28

En esta línea, existe un consenso en señalar que dichos ele-

mentos esenciales son: a) el imperio de la ley; b) la división de
poderes; c) la legalidad de la administración cuya actuación debe
estar acorde con la ley y bajo suficiente control judicial, y d) la
garantía jurídica y la efectiva realización material de los derechos
humanos.18 Mediante un análisis teórico y normativo de cada uno
de estos elementos, poniendo mayor énfasis en el relacionado con
la vigencia de los derechos humanos, es posible poner a prueba
la hipótesis de que algunos de nuestros Estados latinoamericanos
sí son Estados de derecho en términos teórico-normativos, pero
que no lo son en términos de prácticas institucionales.
1.4.1. El imperio de la ley
El desarrollo histórico del Estado de derecho ha tenido siempre

como finalidad la elaboración de distintas maneras de limitar el
poder por la vía de su regulación jurídica, siendo el uso del mé-
todo democrático el de mayor preponderancia en las sociedades
actuales.19 El principio del imperio de la ley se constituye en un
elemento fundamental del Estado de derecho en el sentido de
que la ley: a) debe ser creada por los órganos representativos de
la voluntad general a través de los procedimientos formalmente
establecidos y b) a su vez, debe estar subordinada a los conte-
nidos constitucionales. Por tanto, la validez de la ley depende
no solo de las normas procedimentales de su creación, sino tam-
bién de las normas sustanciales de sus contenidos, es decir, de
su coherencia con la Constitución y el respeto y garantía de los
derechos humanos reconocidos en ella,20 ya que la legalidad en
un auténtico Estado de derecho está condicionada a la no lesión
18
Díaz, Elías, Estado de derecho y sociedad democrática, 9ª ed., Madrid, Taurus
Ediciones (1966), 1998, p. 44.
19
Ferrajoli, Luigi, “Jurisdicción y democracia”, en Jueces para la democracia.
Información y debate, núm. 29, jul, 1997, Madrid, trad. Perfecto Andrés Ibá-
ñez, p. 3; Bobbio, Norberto, Estado, gobierno y sociedad. Por una teoría gene
ral de la política, trad. de José F. Fernández Santillán, México, FCE, 1989, p.
204.
20
Ferrajoli, Luigi, El garantismo y la filosofía del derecho, trad. de Gerardo Pi-
sarello et al., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 168.
29 |

de ciertos valores (derechos humanos) por y para los cuales se ha

constituido el orden jurídico y político, y que se manifiestan en
unas normas que ninguna ley puede violar.21
Si analizamos la mayoría de los marcos constitucionales, es
posible encontrar en sus postulados el reconocimiento normati-
vo del principio del imperio de la ley, ya que, por lo general:
a) se estipula que los parlamentos, congresos o asambleas
legislativas son el único órgano legitimado para la realiza-
ción de la función legislativa;
b) se definen los pasos a seguir para la adopción de las leyes,
al determinarse el procedimiento necesario para la for-
mación, sanción y promulgación de la ley;
c) se sanciona la supremacía constitucional sobre el resto
del ordenamiento jurídico y se deja claramente estable-
cido que en casos de incompatibilidad entre una norma
constitucional y una legal ordinaria, se aplicará la prime-
ra, y
d) se reconocen una serie de principios y derechos civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales que no pue-
den ser quebrantados por ninguna ley.
En este último punto considero necesario resaltar dos cues-
tiones. En primer lugar, los derechos humanos reconocidos no
se limitan a los estipulados en nuestras constituciones políticas,
sino que también se incluyen todos aquellos derechos reconoci-
dos por la comunidad internacional a través de las normas gene-
rales o consuetudinarias y de las normas convencionales concre-
tadas en los tratados internacionales ratificados por los Estados.
En segundo lugar, no se puede concluir contundentemente que
la mayoría de nuestras constituciones consideren que existan di-
ferencias o algún tipo de jerarquía entre los derechos por ella
reconocidos, pues todos, tanto civiles y políticos, como econó-
micos, sociales y culturales, representan los valores y contenidos
que los constituyentes consideraron fundamentales para la con-
vivencia nacional y para el fortalecimiento y la conservación del
Estado de derecho. Aunque este no es el lugar para realizar un
análisis de la naturaleza jurídica de los derechos, basta decir que
21
García-Pelayo, Manuel, op. cit., pp. 52-53.
| 30

independientemente de ello, su simple reconocimiento impone a

los poderes públicos un amplio abanico de obligaciones de hacer
y de no hacer para asegurar el fin supremo de la sociedad y el
Estado: la dignidad humana.22
Los derechos humanos reconocidos en nuestras constitucio-
nes vinculan e imponen límites a los procesos democráticos na-
cionales en el sentido de que ni siquiera las mayorías representa-
das en los parlamentos pueden adoptar ningún tipo de legislación
que sea contraria a su vigencia. De esta forma, ninguna mayoría
legislativa podría decidir, por ejemplo, la condena de un inocente
o la privación de los derechos de una minoría, y tampoco podría
dejar de decidir las medidas necesarias para que a una persona
le sea asegurada su subsistencia en condiciones de dignidad.23
Por tanto, la democracia no solo se limita a responder a las pre-
guntas de quién decide —los parlamentos— y del cómo se decide
—procedimiento establecido para la toma de decisiones—, sino
también sobre el qué se decide, que en el caso de los derechos
humanos como valores fundamentales pactados por la sociedad,
no pueden ser desnaturalizados por ninguna ley aun a pesar de
que la misma sea adoptada por el órgano correspondiente y si-
guiendo las normas de procedimiento establecidas.24
22
Para un análisis al respecto, véase Abramovich, Víctor y Courtis, Chris-
tian, Los derechos sociales como derechos exigibles, pról. de Luigi Ferrajoli, 2ª
ed., Madrid, Trotta, 2004. También remito a mis trabajos, Mejía R., Joaquín
A., Elementos para una teoría de los derechos económicos, sociales y cultura
les desde el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, pról. de Felipe
González, México, IIDH-Centro de Estudios de Actualización en Derecho-
Editorial UBIJUS, 2015; Mejía R., Joaquín A., Aportes teóricos para promover
los derechos sociales desde el pensamiento de Luigi Ferrajoli, pról. de Ricardo
García Manrique, Tegucigalpa, Editorial San Ignacio, 2012; Mejía R., Joa-
quín A., La exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en el
ámbito convencional de la ONU, pról. de Francisco Quintana, Tegucigalpa,
Editorial San Ignacio, 2011.
23
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, pról. de Nor-
berto Bobbio, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez et al., 6ª ed., Madrid, Trotta,
(1995), 2004, p. 865.
24
Ferrajoli, Luigi, “De los derechos del ciudadano a los de la persona”, en
Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez y
Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 1999, p. 104.
31 |

Por ello es que en la cultura jurídico-política contemporánea,

la democracia, el Estado de derecho y los derechos humanos se
han constituido en los elementos esenciales de legitimación y
deslegitimación de cualquier poder, y entre ellos mantienen una
relación triádica que les permite a cada uno definirse, comple-
tarse y adquirir sentido en función de los otros,25 por lo que es
muy difícil encontrarnos con algún gobierno que no se autodefi-
na como democrático y que no contemple dentro de su discurso
y sus prioridades —aunque sea de manera formal— la defensa de
los derechos humanos de la población.
En consecuencia, las constituciones, ubicadas en el más alto
nivel del ordenamiento jurídico, tienen un carácter normativo
que vincula y limita el accionar de todos los poderes públicos y,
por tanto, los mismos quedan sometidos, por un lado, al respec-
tivo control de constitucionalidad de sus actos por parte de un
poder judicial independiente e imparcial, y por otro, al escrutinio
público de personas y comunidades, organizadas o no, para ase-
gurar a través del voto, de la manifestación pública y pacífica en
el marco del derecho a la libertad de asociación y expresión, la
efectiva garantía de todos los derechos humanos.
Pero además, se debe tomar en cuenta el avance del derecho
internacional de los derechos humanos y su interrelación con el
derecho interno que ha provocado un fuerte impacto en el ámbi-
to interno de los Estados. Por un lado, se ha erosionado la noción
tradicional del principio de soberanía, pues con la adopción de
los instrumentos internacionales de derechos humanos, un Es-
tado ya no puede tratar a su arbitrio a las personas sujetas a su
jurisdicción, en tanto que su protección ha dejado de ser solo un
asunto nacional y se ha constituido en una cuestión esencialmen-
te internacional.26
Por otro lado, el derecho internacional de los derechos hu-
manos ha venido a fortalecer la protección de la persona humana
25
Corte IDH, El habeas corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y
7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos), opinión consultiva
OC-8/1987, 30 de enero de 1987, Serie A, núm. 8, párr. 26.
26
Truyol y Serra, Antonio, Los derechos humanos, Madrid, Tecnos, 1984, p.
29.
| 32

ofrecida por el derecho interno, particularmente a través del de-

recho constitucional, razón por la cual este le dispensa un trata-
miento especial que se refleja en la forma en que es incorporado,
en su ubicación jerárquica y en su aplicación directa en el ámbito
nacional.27 En este sentido, se ha generado un nuevo sistema de
fuentes de interpretación del derecho que ha innovado el escena-
rio del derecho constitucional al elevar los parámetros del con-
trol de constitucionalidad a un bloque de convencionalidad, rom-
piendo la tradición dogmática de interpretación literal de la ley
por parte de los órganos de justicia, para que estos se acerquen a
una interpretación en torno al principio pro homine y a la tutela
de los derechos humanos.28
Bajo esta lógica, los derechos humanos reconocidos en los
tratados internacionales ratificados por los Estados y la jurispru-
dencia emanada de los órganos supranacionales con competen-
cia para interpretar tales instrumentos, se incorporan a nues-
tras constituciones a través de las cláusulas abiertas (art. 1 de
la Constitución mexicana, art. 63 de la Constitución hondureña,
por ejemplo) y complementan los derechos expresamente conte-
nidos en los textos constitucionales. Teniendo en cuenta que los
tratados internacionales tienen rango constitucional y supralegal,
y son de aplicación directa e inmediata, el impacto de la interre-
lación entre el derecho internacional de los derechos humanos
y el derecho constitucional es fundamental en la manera en que
debe realizarse la interpretación y la práctica constitucional en
nuestros países. Por tanto, la consolidación del valor normativo
de la Constitución permite afirmar que lo que los autores clásicos
llamaron “imperio de la ley”, en el Estado de derecho actual es
“imperio de la Constitución y de los tratados internacionales de
derechos humanos”.
27
Para un análisis al respecto puede consultarse Mejía R., Joaquín A, Una
mirada a la justicia constitucional hondureña desde la óptica de los derechos
humanos, Tegucigalpa, Editorial San Ignacio-Editorial Guaymuras, 2012,
con la colaboración de Omar Menjívar y Víctor Fernández.
28
Jinestas, Ernesto, “Control de convencionalidad ejercido por los tribuna-
les y salas constitucionales”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), El
control difuso de convencionalidad. Diálogo entre la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y los jueces nacionales, Santiago de Querétaro, Fundap,
2012, p. 270.
33 |

1.4.2. La división o separación de poderes
Esta exigencia constituye el resultado histórico de la lucha contra

el absolutismo del Ancien Régime para evitar la concentración del
poder. Para ello, se consolida un sistema de equilibrios entre los
tres poderes del Estado mediante el mutuo control y limitación,
especialmente en lo que se refiere a la garantía de los derechos
humanos. Así, en términos generales, el poder legislativo crea
las leyes que los poderes ejecutivo y judicial aplican y ejecutan
en sus áreas respectivas, el poder judicial se encarga de la ad-
ministración de justicia, y el poder ejecutivo se constituye en el
administrador general del Estado.
Si bien es cierto, existe una relativa primacía del poder legis-
lativo como creador del derecho, ello no implica que sea un poder
ilimitado, pues está condicionado por: a) la Constitución, que a
su vez le otorga al poder judicial la función de velar por la ga-
rantía de la constitucionalidad de las leyes que dicho poder crea,
y b) el propio sistema democrático que permite la crítica de la
opinión pública mediante el ejercicio de los derechos de libertad
de expresión, manifestación pacífica, libertad de prensa, etc., que
se constituyen en una piedra angular en la existencia misma de
una sociedad democrática y que son esenciales para hablar de un
auténtico Estado de derecho.29
Dentro de este marco, nuestras constituciones establecen
la forma de gobierno republicana, democrática y representati-
va, ejercida por tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial, to-
dos ellos complementarios e independientes y sin relaciones de
subordinación, lo cual significa que ni el poder ejecutivo ni el
poder judicial pueden ser considerados legisladores en sentido
estricto y formal, y que ni el poder legislativo ni el poder ejecu-
tivo pueden juzgar ni inmiscuirse indebidamente en la función
judicial. Es importante matizar que el principio de separación de
poderes no debe entenderse como si los tres poderes no tuvie-
ran ningún tipo de relaciones de cooperación entre ellos, todo lo
contrario, al distribuirse y dividirse las funciones del Estado, se
29
Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos), opinión consultiva OC-
8/1987, 13 de noviembre de 1985, Serie A, núm. 5, párr. 70.
| 34

necesita de una serie de relaciones y controles recíprocos para

llevar a buen término la finalidad misma del Estado de derecho,
es decir, el pleno desarrollo de la dignidad humana. La importan-
cia de esta limitación recíproca radica en que se constituye en
una garantía frente a todo tipo de absolutismo.
Indudablemente, la independencia del poder judicial consti-
tuye un elemento irreemplazable en este modelo de Estado, pues
requiere que la administración de justicia se realice a través de
un sistema procesal regular, ordenado y coherente, y que garanti-
ce adecuadamente la seguridad jurídica de todos los ciudadanos.
Este punto es, en efecto, central para comprobar si existe o no un
genuino Estado de derecho, pues cuando faltan las garantías pro-
cesales, cuando los detenidos y procesados no son respetados,
cuando hay amplias zonas de la actividad pública fuera del con-
trol judicial, cuando hay injerencia política en la decisiones judi-
ciales, cuando existe una amplia discrecionalidad de los poderes
públicos, etc., puede afirmarse que no existe un auténtico Estado
de derecho,30 dado que si el sistema de administración de justicia
no se constituye en una garantía de total imparcialidad, eficiencia
y buen servicio, no se podrá lograr el fin por el que el Estado ha
sido constituido y el pacto social consensuado, es decir, la pre-
servación de la justicia y de la paz social, y como consecuencia,
tampoco se podrá preservar la confianza de la ciudadanía en el
imperio de la ley y en las instituciones democráticas.
Por tanto, el poder judicial tiene el papel fundamental de
controlar la constitucionalidad de los actos estatales y declarar
inconstitucionales e inconvencionales aquellos que contradigan
la norma suprema y los tratados internacionales de derechos hu-
manos. De ello se desprende la necesidad de contar con un sis-
tema de justicia constitucional que asegure la supremacía de la
Constitución y de los tratados. Obviamente, debido a la impor-
tancia del poder judicial tanto en el control de la constituciona-
lidad como en el control de convencionalidad,31 se requiere de
30
Díaz, Elías, Estado de derecho y sociedad democrática…, cit., pp. 46-48.
31
Para un análisis sobre el control de convencionalidad en la región, con-
súltese Mejía R., Joaquín A.; Becerra R., José de Jesús y Flores, Rogelio
(coords.), El control de convencionalidad en México, Centroamérica y Pana
má, Tegucigalpa, Editorial San Ignacio-Editorial Guaymuras, 2016.
35 |

jueces competentes, independientes e imparciales, pues la inde-

pendencia de la judicatura, además de ser un derecho humano, es
consecuencia esencial del principio de separación de poderes en
una sociedad democrática y en un Estado de derecho.32
Por tal razón, la legitimidad democrática de los jueces no está
condicionada por el consenso del electorado, ya que el juez, para
el correcto ejercicio de sus funciones de tutela de los derechos
humanos, únicamente debe estar sometido a la Constitución, lo
que implica que incluso sus decisiones, cuando se trata de garan-
tizar tales derechos, pueden entrar en conflicto con las orienta-
ciones de las mayorías (electorales).33 En ese sentido, los límites
y vínculos a la mayoría establecidos por la Constitución, es decir,
la tutela de los derechos humanos y la sujeción de todos los po-
deres públicos a la ley (valores que son expresión del principio
de igualdad), sumados al principio de independencia judicial, de-
terminan el carácter democrático y garantista de la jurisdicción.
En ese orden de ideas, la naturaleza del poder judicial por sí
sola es suficiente para explicar el carácter no consensual ni re-
presentativo de su legitimación y para fundar su independencia
frente a cualquier poder representativo de la mayoría. Por tanto,
debido a que la legitimidad del juicio reside en la garantía de im-
parcialidad del juzgador para determinar la verdad, dicha legiti-
midad no puede ni debe depender del consenso de la mayoría,
“que, desde luego, no hace verdadero lo que es falso ni falso lo
que es verdadero”,34 y consecuentemente, la misma se constituye
en una garantía de la propia democracia y de los derechos huma-
nos de la población.
32
Véase al respecto, CIDH, Séptimo informe sobre la situación de los de-
rechos humanos en Cuba, OEA/Ser. L/V/II.61. doc. 29, rev. 1, octubre
de 1983, cap. IV; Informe sobre la situación de los derechos humanos en
Ecuador, OEA/Ser. L/V/II.96. doc. 10, rev. 1, abril de 1997, cap. III; con-
súltese también, Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Reparaciones y
Costas. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C, núm. 54, párr. 112;
Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C, núm. 71, párr. 73; Caso Castillo
Petruzzi y otros vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de
mayo de 1999, Serie C, núm. 52, párrs. 129-130.
33
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón…, cit., p. 595.
34
Ferrajoli, Luigi, “Jurisdicción y democracia...”, cit., pp. 3-6.
| 36

1.4.3. La legalidad de la Administración
La legalidad constituye una exigencia para que la Administración

se someta a la Constitución y a las leyes, y esté controlada por
un sistema de responsabilidad que asegure su accionar conforme
a derecho. Para dicho fin, se establece un control jurisdiccional
contra las posibles infracciones legales llevadas a cabo por los
órganos de aquella. De este modo, en el Estado de derecho, a
diferencia de lo que ocurría en el Ancien Régime, la actuación de
la administración está fiscalizada jurídicamente a través de un
sistema de recursos que pueden ser usados por los particulares
contra las posibles infracciones legales administrativas. En ese
sentido, la discrecionalidad de los poderes públicos es reducida y
limitada por la ley y la Constitución, al contrario de lo que sucede
en un Estado absolutista con amplios poderes discrecionales y
sin ningún tipo de control jurisdiccional.35
Por tanto, aunque la administración goce de cierta autonomía
en el ámbito de sus competencias, tiene que ejercer sus funciones
dentro de los parámetros de las leyes aprobadas por los parlamen-
tos, y debe estar vinculada por la Constitución; de esta forma, el
ejercicio de sus actuaciones puede ser objeto de control político
por parte del poder legislativo y de control jurídico por parte del
poder judicial, especialmente en lo referente a la constitucionali-
dad y convencionalidad de sus actuaciones, que deben enmarcar-
se dentro del respeto de los derechos humanos de la población.
1.4.4. La efectiva realización de los derechos humanos
El objetivo y la finalidad de todo Estado de derecho y de sus insti-

tuciones es lograr la garantía y plena efectividad de los derechos
humanos, ya que los mismos representan el conjunto de valores
más importantes para la sociedad, y por tanto, se constituyen en
un elemento esencial del sistema de legitimidad institucional.
Una de las tesis centrales del contractualismo contemporáneo
es la creación de una organización social (el Estado) que promue-
35
37 |

va y proteja los valores y necesidades fundamentales de la comu-

nidad, que una vez incluidas en las constituciones se constituyen
en parámetros de legitimidad de todo el sistema político.36 Por
ello, con la incorporación de los derechos humanos en la Cons-
titución, la actividad del Estado no se ve agotada en la garantía
de una libertad formal, sino que busca la creación de un régimen
que permita la satisfacción de esas necesidades sustanciales, lo
cual “es condición de la convivencia civil y a la vez causa o ra-
zón social de ese artificio que es el Estado”.37 En ese sentido, el
Estado y el derecho no son un hecho natural sino un fenómeno
artificial y convencional, construido por los individuos para la
tutela de sus necesidades y sus derechos, tanto civiles y políticos,
como económicos, sociales y culturales.38
De esta forma, las constituciones se constituyen en un sis-
tema de reglas, formales y sustanciales, cuyos destinatarios son
los titulares del poder, por lo que no representan únicamente
el complemento del Estado de derecho a través de la extensión
del principio de legalidad a todos los poderes, sino que también
son un programa político para el futuro.39 Consecuentemente,
se puede decir que se pasa de un concepto formal de Estado de
derecho a uno material, ya que la Constitución no se restringe a
establecer límites estatales frente a la libertad del individuo, sino
que ordena la vida de la comunidad conforme a principios mate-
riales para que la libertad de la persona tenga un contenido real.40
36
Prieto Sanchís señala que bajo esta concepción instrumental del Estado y
sus instituciones, su legitimidad descansa en la protección de los indivi-
duos, de sus derechos e intereses —tanto los civiles y políticos como los
económicos, sociales y culturales que procuran bienes materiales impres-
cindibles para todos—, Prieto Sanchís, Luis, “Derechos fundamentales”, en
Derechos fundamentales, constitucionalismo y ponderación judicial, Lima, Pa-
lestra Editores, 2002, pp. 19-20.
37
Ferrajoli, Luigi, “Derechos fundamentales”, en Los fundamentos de los dere
chos fundamentales: debate con Luca Baccelli, Michelangelo Bovero, Riccardo
Guastini, Mario Jori, Anna Pintore, Ermanno Vitale y Danilo Zolo, ed. de An-
tonio de Cabo y Gerardo Pisarello, Madrid, Trotta, 2001, pp. 35-36.
38
Ferrajoli, Luigi, El garantismo y la filosofía del derecho…, cit., pp. 172-173.
39
Ibidem, p. 171.
40
García Macho, Ricardo, Las aporías de los derechos fundamentales sociales y
el derecho a una vivienda, Madrid, Instituto de Estudios de Administración
Local, 1982, pp. 122-123.
| 38

En virtud de lo anterior, cambia la base de legitimación políti-

ca del Estado, pues este no solo tiene el deber de no empeorar las
condiciones de vida de las personas sometidas a su jurisdicción,
sino que también tiene el deber de mejorarlas. Lógicamente, esta
doble obligación responde a la clase de bienes o necesidades ase-
gurados por dos tipos de garantías: a) las garantías liberales o
negativas basadas en prohibiciones, que “sirven para defender o
conservar las condiciones naturales o pre-políticas de existencia”
de las personas, como la vida y las libertades, y b) las garantías
sociales o positivas que sirven para adquirir condiciones de vida
dignas, como el trabajo, la salud, la vivienda o la educación.
Si analizamos nuestras constituciones, observamos que todos
los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales
juegan un papel esencial en las bases que sostienen la legitimidad
del Estado, pues los mismos expresan la protección de la persona
frente al poder público, los intereses de los débiles frente a los
más fuertes, la tutela de las minorías marginadas o discrepantes
frente a las mayorías, y los intereses de las mayorías marginadas
y empobrecidas frente a una minoría que concentra el poder po-
lítico y económico.41
Por tanto, cuando el Estado cumple con su obligación de pro-
piciar las condiciones para la plena realización de las personas
mediante la efectiva realización de todos estos derechos recono-
cidos constitucionalmente, fomenta que exista una igualdad real
en derechos, y con ello se mejora la calidad de la democracia y
del Estado de derecho, y así, los derechos humanos se constitu-
yen en técnicas a través de las cuales la igualdad formal y sustan-
cial resulta asegurada o perseguida, ya que mientras los derechos
civiles y políticos garantizan la igualdad formal o política, los de-
rechos económicos, sociales y culturales posibilitan la igualdad
sustancial o social. Los primeros tutelan las diferencias para las
que promueven la tolerancia, por lo que son derechos a ser per-
sonas diferentes a las demás; las segundas remueven las desigual-
dades que se ven como intolerables, por lo que son derechos a ser
personas iguales a las otras en las condiciones mínimas de vida y
de dignidad.42 Por tal razón, el logro de la igualdad, tanto jurídica
41
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón…, cit., pp. 862-864.
42
Ibidem, p. 907.
39 |

como económica y social, es lo que distingue en su contenido a

un régimen democrático de uno no democrático.43
Es consonancia con lo anterior, nuestras constituciones con-
ciben a los derechos humanos como el orden y la base funda-
mental sobre la que descansa el Estado y sus instituciones, cuyas
prácticas para ser legitimadas deben tratar de asegurar el respeto
de la dignidad humana. Consecuentemente, el nivel de legitimi-
dad de nuestros sistemas políticos no se encuentra únicamente
en la normatividad y en el discurso, sino también en el impacto
real que tales prácticas tienen en las relaciones sociales y en la
vida diaria de la comunidad. De ello se desprende que aunque el
reconocimiento normativo de una serie de presupuestos relati-
vos a estos derechos es necesario, no es suficiente para concluir
de forma contundente que un sistema político se encuentra legi-
timado, dado que también es fundamental acercarnos a la coti-
dianidad política y social para ratificar tal afirmación.
1.5. Conclusión
Nuestras constituciones han previsto que si la persona humana

es el fin supremo de la sociedad y el Estado, es necesario ga-
rantizar su inviolabilidad a través de la garantía del goce de la
justicia, la libertad, la cultura y el bienestar económico y social,
mediante un sistema económico que se fundamente en princi-
pios de eficiencia en la producción y justicia social en la dis-
tribución de la riqueza, así como en la coexistencia armónica
de los factores de la producción que hagan posible la dignifica-
ción del trabajo. Todo esto significa garantizar la igualdad en
derechos y no solamente de los derechos civiles y políticos, sino
también de los derechos económicos, sociales y culturales, pues
en las condiciones actuales, las personas se enfrentan tanto a las
amenazas provenientes de los propios poderes públicos como a
las provenientes de los poderes privados, especialmente econó-
micos, que en muchas ocasiones actúan bajo el amparo de los
primeros.
43
Bobbio, Norberto, Estado, gobierno y sociedad..., cit., p. 221.
| 40

Por tal razón, para protegerse de los poderes públicos, nues-

tras constituciones han garantizado normativamente la división
y el control de dichos poderes, sustrayendo de las mayorías legis-
lativas coyunturales todos los derechos humanos, tanto los civiles
y políticos que delimitan los espacios de no injerencia para las
personas, como los económicos, sociales y culturales que además
las protegen de los poderes privados, en virtud de lo cual, aparte
de imponer controles al Estado, lo obligan a prestar ciertos bie-
nes y servicios esenciales para la dignidad humana, y a ponerlos
a salvo de los embates del mercado.44
Sobre la base de todo lo anterior podemos afirmar que un
verdadero Estado de derecho se caracteriza: a) en un plano for-
mal, por el respeto del principio de legalidad, en virtud del cual
todos los poderes públicos (legislativo, ejecutivo y judicial) están
subordinados a las leyes y a la Constitución, en el sentido de que
disciplinan sus formas de ejercicio, que a su vez están sometidas
a control de legalidad por parte de jueces imparciales e indepen-
dientes y b) en un plano sustancial, por la funcionalización de
dichos poderes al servicio de la promoción y protección de los
derechos humanos establecidos en la Constitución.45 Por ende,
los derechos humanos desempeñan una función clasificatoria, ya
que sin ellos no se puede hablar de Estado de derecho, y una
función cualificadora, pues su presencia o ausencia sirve como
elemento de examen de la legitimidad de cualquier Estado.46
En ese orden de ideas, no hay duda de que los derechos hu-
manos constituyen la razón de ser del Estado de derecho, dado
que su falta o abusiva limitación impide su existencia “y favorece
la implantación de un sistema político absolutista, arbitrario o
totalitario”.47 En consecuencia, para hablar de un auténtico Es-
tado de derecho se requiere: a) el sometimiento del Estado a su
propia legalidad en relación con la protección de la libertad real
44
Pisarello, Gerardo, “Por un concepto exigente de Estado de derecho (A
propósito de un artículo de Eusebio Fernández)”, en Sistema, núm. 144,
Madrid, 1998, pp. 102-103.
45
46
Ansuátegui, Francisco Javier, “Las definiciones del Estado de derecho y los
derechos fundamentales”, en Sistema, núm. 158, Madrid, 2000, p. 107.
47
41 |

de las personas y b) el control de los poderes privados a través,

entre otras cosas, de la garantía de unos derechos económicos,
sociales y culturales que protejan a los ciudadanos “de las des-
igualdades de hecho que el propio mercado, librado a su sola
lógica, produce [… y que] dé un contenido real a las libertades
civiles y políticas [que] permitan a todos y todas participar en la
permanente elaboración del rumbo de la sociedad”.48
Por tanto, si el Estado de derecho y la democracia son pro-
cesos abiertos y en constante evolución y perfeccionamiento
para lograr proteger los valores primordiales de la comunidad, es
inconcebible que en la actualidad cualquier Estado permanezca
pasivo ante las desigualdades, puesto que la historia ya nos ha
demostrado que las graves injusticias sociales y económicas en
los dos últimos siglos no se han resuelto con la inhibición del
Estado de los procesos económicos; desafortunadamente, cada
vez es mayor la hegemonía del discurso neoliberal que postula
y convence a cualquier precio que el Estado tampoco sirve para
producir justicia social y bienestar general.49
Sin embargo, si los poderes públicos se empeñan en descono-
cer que el Estado mismo se ha constituido con el fin de asegurar
una sociedad justa, libre, culta y con bienestar económico y so-
cial, no habrá razón para la obediencia, dado que cuando se redu-
ce la intervención y autonomía del Estado en todos los ámbitos
de las relaciones políticas, sociales, culturales y económicas, se
crea un escenario propicio para la regresión y la profundización
del empobrecimiento y la frustración de las grandes mayorías,
con su consecuente multiplicación y agravamiento de los conflic-
tos sociales y las crisis políticas, y el estancamiento del proceso
de democratización, lo cual revierte sobre el propio Estado y re-
duce su autoridad y su legitimidad.50
48
Pisarello, Gerardo, “Por un concepto exigente de Estado de derecho (A pro-
pósito de un artículo de Eusebio Fernández)”…, cit., p. 106.
49
López Calera, Nicolás María, Yo, el Estado. Bases para una teoría sustanciali
zadora (no sustancialista) del Estado, Madrid, Trotta, 1992, pp. 24, 30-31.
50
Kaplan, Marcos, El Estado latinoamericano, México, IIJ-UNAM, 1996, p.
274.
| 42

II. La protección internacional

de los derechos humanos:
de San Francisco a San José
2.1. Introducción
En los sistemas político-jurídicos contemporáneos, el someti-

miento de todos los poderes públicos a la Constitución y a las
leyes supone el final del principio de soberanía entendido como
poder absoluto que no reconoce a ningún otro poder superior y
que puede crear, derogar o enmendar las leyes sin verse some-
tidos a ellas, puesto que dependen únicamente de su voluntad
(potestas legibus soluta et superior). Así, el postulado de la omni-
potencia del legislador y de la soberanía de los parlamentos se ha
vuelto inconsistente frente a la nueva realidad que expresan los
derechos humanos a través de los límites y vínculos que impone
a todos los poderes.
En el ámbito internacional, la adopción de la Carta de la ONU
en San Francisco, en 1945, y de la Declaración Universal de De-
rechos Humanos en 1948 (Declaración Universal), ha transfor-
mado al menos normativamente el orden jurídico mundial. La
soberanía de los Estados, antes absoluta, ha quedado subordinada
jurídicamente: a) al imperativo de la paz que se concreta en la
prohibición de la guerra (preámbulo y arts. 1 y 2 de la Carta de la
ONU) y en la consecuente supresión del ius ad bellum (derecho de
hacer la guerra) como principal atributo de la soberanía externa,
y b) al desarrollo y promoción del respeto a los derechos huma-
nos de todas las personas, consagrados en la Declaración Univer-
sal y especificados en varios tratados internacionales adoptados
| 43 |
por un buen número de Estados.1 De esta forma, los derechos hu-

manos se han constituido en límites internos (constitucionales)
y externos (supra estatales) a la potestad de los Estados.2 En tal
sentido, el reconocimiento de los derechos humanos implica una
importante transformación del orden internacional, en la medida
en que el clásico principio de la soberanía de los Estados se ve
condicionado y limitado por el principio de la dignidad intrínse-
ca de todo ser humano.3
Este proceso de humanización y socialización del derecho
internacional que se da a partir de la segunda mitad del siglo
xx, a través del reconocimiento de la dignidad humana, propi-
ció las condiciones favorables para considerar a las personas
sujetos del derecho internacional como portadoras de los de-
rechos que los Estados deben proteger.4 Este nuevo derecho de
protección internacional de la persona humana ha desarrollado
tres grandes vertientes: a) el derecho internacional humani-
tario, que protege a las personas en situaciones de conflicto
armado; b) el derecho internacional de los refugiados, que pro-
tege los derechos humanos mínimos de los individuos que se
ven forzados a salir de sus países de origen debido a fundados
temores de ser perseguidos por motivos de raza, religión, na-
cionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opi-
niones políticas, y c) el derecho internacional de los derechos
1
Si bien la Carta de la ONU no menciona cuáles son esos derechos, la De-
claración Universal y los dos pactos de 1966 —el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales—, sí los detallan, y por eso se considera
que estos instrumentos constituyen la Carta Internacional de Derechos
Humanos.
2
Ferrajoli, Luigi, “Los fundamentos de los derechos fundamentales”, en Los
fundamentos de los derechos fundamentales…, cit., pp. 144-145.
3
Carrillo Salcedo, Juan Antonio, Dignidad frente a barbarie..., cit., p. 16.
4
Pastor Ridruejo, José A., Curso de derecho internacional público y organi
zaciones internacionales..., cit., p. 186. Este proceso le ha otorgado al indi-
viduo un cierto grado de subjetividad internacional para poder reclamar
ante instancias internacionales por la violación de sus derechos —subje-
tividad activa—, así como la capacidad para sufrir las consecuencias de su
responsabilidad por la violación del derecho internacional —subjetividad
pasiva—.
| 44

La protección internacional de los derechos humanos…
humanos, que protege a las personas en todo tiempo y favorece

su pleno desarrollo.5
A pesar de la diferencia en los medios de implementación
y supervisión de estas tres vertientes, todas se complementan
entre sí y, como se ha visto en la práctica, a veces se han aplicado
simultáneamente, ya que el objetivo fundamental de las tres es
proteger a la persona humana en todas las circunstancias. Quizá
la diferencia más importante radica en que solo el derecho inter-
nacional de los derechos humanos ha reconocido el derecho de
petición individual o denuncia por parte de individuos concretos;
es decir, ante la violación de un derecho humano, la víctima o sus
representantes pueden denunciar internacionalmente al Estado.
Además, con la incorporación del principio de la dignidad
humana en el derecho internacional, se ha vuelto más evidente
la diferencia entre el derecho internacional clásico, que regula
las relaciones entre los Estados, y el derecho internacional de los
derechos humanos, que promueve la protección de las personas
frente al Estado y frente a otros individuos. En otras palabras,
mientras que el primero tiene como destinatarios a los Estados,
el segundo tiene como sujetos de protección a las personas; y
así, los tratados internacionales concernientes a los derechos hu-
manos están orientados, “más que a establecer un equilibrio de
intereses entre Estados, a garantizar el goce de los derechos y
libertades del ser humano”.6
En este sentido, los tratados de derechos humanos generan
un tipo de obligaciones que cada Estado tiene frente a la comu-
nidad internacional en su conjunto (obligaciones erga omnes). A
diferencia de las clásicas obligaciones simples que solo generan
una relación bilateral entre el Estado que incumple la obligación
y el Estado lesionado por dicho incumplimiento, las obligaciones
erga omnes tienen un carácter multilateral, en tanto que todos los
Estados están interesados en que se respeten, por lo que pueden
5
Cançado Trindade, Antônio, A., El derecho internacional de los derechos Hu
manos…, cit., pp. 183-262.
6
Corte IDH, “Otros tratados” objeto de la función consultiva de la Corte
(art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), opinión con-
sultiva OC-1/82, 24 de septiembre de 1982, párr. 24.
45 |

exigir su observancia y, en su defecto, la responsabilidad interna-

cional del Estado infractor en caso de su falta de cumplimiento.7
Las obligaciones erga omnes derivan de normas fundamenta-
les que la totalidad de los Estados deben cumplir, pues constitu-
yen principios elementales de la humanidad y de las “naciones
civilizadas”.8 Tal como lo ha señalado el Instituto de Derecho In-
ternacional, los derechos humanos son la expresión directa de la
dignidad humana, por lo cual, la obligación de los Estados de ase-
gurar su respeto se desprende del propio reconocimiento de la
misma que, como hemos visto, ya proclaman la Carta de la ONU
y la Declaración Universal. Por tanto, esta “obligación interna-
cional es de naturaleza erga omnes, ya que incumbe a todo Es-
tado con respecto a la comunidad internacional en su conjunto
y todo Estado tiene un interés jurídico en la protección de los
derechos humanos. Esta obligación implica, además, un deber de
solidaridad entre todos los Estados, con el fin de garantizar lo
más rápidamente posible una protección universal y efectiva de
tales derechos”.9
De esta forma, con la aprobación de diversos instrumentos
internacionales de derechos humanos, se “ha roto el principio
de que un Estado puede tratar a sus súbditos a su arbitrio, y lo ha
7
Carrillo Salcedo, Juan Antonio, Soberanía de los Estados y derechos humanos
en Derecho Internacional contemporáneo, 2ª ed., Madrid, Tecnos, 2001, pp.
150-158; Pastor Ridruejo, José A., Curso de derecho internacional público…,
cit., pp. 42-46.
8
Al respecto véanse, entre otras resoluciones de la Corte Internacional de
Justicia, (i) Sentencia de 5 de febrero de 1970 relativa al asunto de la Barce
lona Traction (Bélgica vs. España); (ii) Sentencia de 9 de abril de 1949 re
lativa al asunto del Estrecho de Corfú (Reino Unido de Gran Bretaña vs. Al
bania); (iii) Opinión consultiva de 18 de mayo de 1951, relativa a la Validez
de ciertas reservas a la Convención para la prevención y sanción del delito
de genocidio; (iv) Opinión consultiva de 8 de julio de 1996 sobre la Licitud
de la amenaza o el empleo de armas nucleares. Toda la información relativa
a este órgano internacional (sentencias, opiniones consultivas, etc.) dispo-
nible en http://www.icj-cij.org/homepage/sp/
9
Institute of International Law, The Protection of Human Rights and the Prin
ciple of Non-intervention in Internal Affairs of Status, (Eighth Commission,
Rapporteur: Mr. Giuseppe Sperduti), sesión de Santiago de Compostela,
resolución de 13 de septiembre de 1989, art. 1.
| 46

sustituido por otro nuevo: por el principio de que la protección de

los derechos humanos y las libertades fundamentales constituye
una cuestión esencialmente internacional”.10 Dada la importan-
cia de los derechos humanos en el marco del derecho internacio-
nal contemporáneo, la comunidad internacional se ha organiza-
do de tal manera que ha creado sistemas de protección para darle
efectividad a los mismos. Estos sistemas de protección pueden
ser de tipo universal y regional. En el primer tipo se encuentra el
sistema de la ONU y, en el segundo, el Sistema Interamericano,
el Sistema Europeo y el Sistema Africano de Derechos Humanos.
Todos ellos están formados por dos componentes esenciales: los
instrumentos de protección y los órganos de protección.
Los instrumentos de protección constituyen el marco norma-
tivo donde se reconocen los derechos humanos que los Estados
se comprometen a garantizar dentro de sus respectivas jurisdic-
ciones, y sus normas pueden ser convencionales, entre las que se
encuentran los pactos, los tratados, las convenciones, las cartas
y los protocolos, cuya particularidad radica en su carácter vincu-
lante para los Estados que son parte en ellas; y no convencionales,
compuestas por un número elevado de declaraciones, principios,
reglas, resoluciones, etc., que no poseen los atributos jurídicos de
las normas convencionales, pero cuentan con una fuerza política
persuasiva muy importante.11
Los mecanismos de protección están constituidos por di-
versos órganos que han sido establecidos para vigilar el cum-
plimiento de las obligaciones derivadas de los instrumentos de
protección. La mayoría de estos mecanismos han sido creados en
virtud de tratados internacionales —por lo que se les denomina
mecanismos convencionales de protección—, y están compues-
tos por expertos independientes con el mandato de velar que los
Estados parte cumplan con las obligaciones consagradas en tales
instrumentos. En el marco de la ONU también existen otros me-
canismos que tienen orígenes y desarrollos distintos a los con-
vencionales, y por eso se les conoce como mecanismos extra-
10
Truyol y Serra, Antonio, Los derechos humanos…, cit., p. 29.
11
Levin, Leah, Derechos humanos: preguntas y respuestas, Bilbao, Ediciones
UNESCO-Bakeaz, 1999, p. 10.
47 |

convencionales de protección. Para los efectos de este trabajo,

nos enfocaremos en examinar el sistema de protección universal
de la ONU y el sistema regional americano.
2.2. El Sistema Universal de las Naciones

Unidas para la protección
de los derechos humanos
Como hemos dicho, en el ámbito de la ONU existen dos sis-

temas de protección de los derechos humanos. Por un lado, el
sistema convencional que ha sido consagrado en los tratados in-
ternacionales de derechos humanos, y por otro, el sistema ex-
traconvencional, cuya base jurídica descansa sobre otros instru-
mentos jurídicos diferentes de los tratados, especialmente reso-
luciones adoptadas en el marco del Consejo Económico y Social
(ECOSOC).
2.2.1. El sistema extraconvencional

de protección
En virtud del artículo 68 de la Carta de la ONU, el ECOSOC, a tra-

vés de la Resolución 9 (II) del 21 de mayo de 1946, estableció la
antigua Comisión de Derechos Humanos —hoy Consejo de Dere-
chos Humanos—,12 con el objetivo de examinar la situación y los
problemas sobre derechos humanos en el mundo, desarrollar y
codificar nuevas normas internacionales y vigilar la observancia
de tales derechos por parte de los Estados.
A partir de ese momento, miles de personas le dirigieron
peticiones alegando violaciones de sus derechos y solicitaron
la intervención de la ONU como instancia de protección inter-
12
Mediante la resolución 60/251, 15 de marzo de 2006, el Consejo sustitu-
yó a la Comisión como órgano subsidiario de la Asamblea General de la
ONU. Y mediante la resolución 5/1, el Consejo creó el Comité Asesor del
Consejo de Derechos Humanos en sustitución de la Subcomisión para la
Promoción y Protección de los Derechos Humanos. Toda la información
relativa al Consejo y sus mecanismos disponible en http://www2.ohchr.
org/spanish/bodies/hrcouncil/
| 48

nacional. No obstante, como la Carta y la Declaración Univer-

sal no reconocen a las personas un derecho de petición ante los
órganos de la ONU, entre 1967 y 1970 el ECOSOC aprobó las
resoluciones 1235 y 1503, que establecen mecanismos de pro-
tección basados en tales instrumentos, sobre lo cual volveremos
más adelante.
Por tanto, el fundamento jurídico del sistema extraconven-
cional deriva de las competencias generales de la ONU en mate-
ria de derechos humanos establecidas en la Carta de la organiza-
ción y en la Declaración Universal, y sus mecanismos de protec-
ción son creados por resoluciones de los órganos competentes y
no por tratados específicos de derechos humanos. Este sistema
comprende procedimientos que permiten al Consejo de Dere-
chos Humanos (el Consejo) examinar posibles violaciones de los
derechos humanos fuera del marco convencional; es decir, de los
tratados internacionales ratificados por los Estados parte.
El Consejo es un órgano intergubernamental compuesto por
47 Estados elegidos de forma directa e individual, en votación se-
creta, por la mayoría de los miembros de la Asamblea General de
la ONU, y su responsabilidad consiste en fortalecer la promoción
y protección de los derechos humanos en el mundo. Para cumplir
con dicha función, el Consejo cuenta con varios mecanismos de
protección.
Un primer mecanismo es la realización de un examen perió-
dico universal sobre el cumplimiento de las obligaciones y com-
promisos en materia de derechos humanos de cada uno de los
192 Estados miembros de la ONU. En la resolución 60/251 de la
Asamblea General que creó al Consejo, se decidió que este reali-
zara dicho examen con el objetivo de proporcionar a cada Estado
la posibilidad de demostrar, una vez cada cuatro años, que ha
tomado acciones concretas para mejorar la situación de los dere-
chos humanos en su respectiva jurisdicción.
El propio Consejo, mediante la resolución 5/1 de 18 de ju-
nio de 2007, estableció formalmente este nuevo mecanismo, en
el que permite la participación activa de las organizaciones no
gubernamentales de derechos humanos, nacionales e internacio-
nales, lo cual abre un abanico de oportunidades para transmitir
al Consejo información relevante sobre la materia, que muchas
49 |

veces los Estados omiten suministrar en sus informes oficiales.

En términos generales, el examen del informe periódico de un
Estado es realizado por un Grupo de Trabajo integrado por los
47 Estados miembros del Consejo, cuyo resultado se presenta a
través de un informe que consiste en un resumen de las actuacio-
nes del proceso del examen, las conclusiones o recomendaciones
hechas al Estado y los compromisos asumidos por este.13
El examen realizado por el Consejo se basa en: a) la informa-
ción suministrada por el propio Estado examinado; b) una com-
pilación preparada por la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) de la
información contenida en los informes de los órganos de trata-
dos, los procedimientos especiales y otros documentos oficiales
pertinentes de la ONU, y c) la información creíble y fidedigna
adicional que proporcionen otros interlocutores —como las or-
ganizaciones no gubernamentales de derechos humanos—, que
también deba considerar el Consejo en el examen y que será re-
sumida y presentada por la OACNUDH.
Antes de que el Pleno del Consejo apruebe y publique el re-
sultado del examen, el Estado examinado tiene la oportunidad de
presentar sus argumentos o respuestas a las cuestiones que no se
trataron suficientemente en el proceso, y las organizaciones na-
cionales e internacionales de derechos humanos también tienen
13
Sobre el nuevo Consejo de Derechos Humanos véase, Ochoa Ruiz, Natalia
y Salamanca Aguado, Esther, “El Consejo de Derechos Humanos de las Na-
ciones Unidas: un análisis preliminar”, en Revista Electrónica de Estudios In
ternacionales, núm. 12, 2006, pp. 1-27; Villán Durán, Carlos, “Luces y som-
bras del nuevo Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas”,
en Revista Electrónica de Estudios Internacionales, núm. 12, 2006, pp. 1-11;
Varón Mejía, Antonio, “De la Comisión al Consejo de Derechos Humanos:
fortalecimiento de los mecanismos de protección de derechos humanos o
profundización de la politización”, en Revista de Estudios Socio-Jurídicos,
vol. 10, núm. 1, Bogotá, Colombia, ene-jun, 2008, pp. 129-157; Weschler,
Joanna, “Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas: avances y
retrocesos en la creación de su diseño institucional”, en Anuario de Dere
chos Humanos, núm. 4, 2008, Centro de Derechos Humanos, Universidad
de Chile, Santiago de Chile, pp. 129-137; Halperin, Morton y Orentlicher,
Diane, “El nuevo Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas”, en
Anuario de Derechos Humanos, núm. 3, 2007, Centro de Derechos Huma-
nos, Universidad de Chile, Santiago de Chile, pp. 113-120.
| 50

la oportunidad de hacer observaciones generales antes de que el

Pleno adopte dicho resultado.14
Un segundo mecanismo de protección son los procedimien-
tos permanentes —el procedimiento 1253 y el procedimiento
1503—, mediante los cuales los individuos y organizaciones pue-
den presentar ante el Consejo denuncias sobre violaciones a los
derechos humanos. El procedimiento 1235, adoptado mediante
la resolución 1235 (LXII) de 1 de enero de 1967, introdujo una
modalidad por la que las comunicaciones o denuncias individua-
les son consideradas por el Consejo de manera pública; es decir,
mediante la convocatoria de un debate público relativo a las gra-
ves violaciones de los derechos humanos denunciadas. A su vez,
el Consejo tiene la potestad de decidir el establecimiento de un
órgano especial de investigación sobre tales hechos, sin que re-
quiera el consentimiento del Estado denunciado. En definitiva,
con esta publicidad se pretende que el Estado tome las medidas
tendentes a revertir la situación de violación a los derechos hu-
manos para evitar ser criticado públicamente y ser deslegitimado
políticamente.
El procedimiento 1503 fue establecido en virtud de la resolu-
ción 1503 (XLVIII) del ECOSOC con fecha 27 de mayo de 1970
y tiene un carácter confidencial. Mediante este, el Consejo actúa
cuando recibe algún informe que muestre patrones persistentes
de violaciones graves a los derechos humanos, como el genoci-
dio, el apartheid, la discriminación racial y étnica, la tortura, los
desplazamientos forzados y el encarcelamiento masivo sin jui-
cio alguno. Aunque con este procedimiento el Consejo también
puede establecer un órgano especial de investigación sobre su-
puestas violaciones a los derechos humanos, requiere el consen-
timiento del Estado implicado para realizar tales investigaciones.
A su vez, el Consejo cuenta con un amplio margen para decidir
cómo manejar determinada situación y qué acciones emprender
una vez finalizada la averiguación correspondiente. Pese a la con-
fidencialidad de este procedimiento, desde 1978 el presidente
del Consejo (antigua Comisión) publica la lista de países que han
14
Sobre las directrices técnicas en relación con la presentación de informa-
ción por parte de los actores interesados, disponible en http://www.ohchr.
org/EN/HRBodies/UPR/Pages/NoteNHRISSP.aspx
51 |

sido objeto de examen por parte de este órgano, lo cual constitu-

ye, aunque con limitaciones, una herramienta para ejercer mayor
presión política sobre tales Estados.15
Ambos procedimientos son considerados uno de los grandes
aportes de la antigua Comisión de Derechos Humanos, pero con
la sustitución de esta por el Consejo, surgieron preocupaciones
sobre su continuidad, ya que una de las atribuciones del Consejo
es asumir, examinar y, cuando sea necesario, perfeccionar y ra-
cionalizar “todos los mandatos, mecanismos, funciones y respon-
sabilidades de la Comisión de Derechos Humanos a fin de man-
tener un sistema de procedimientos especiales, asesoramiento
especializado y un procedimiento de denuncia”.16 No obstante,
durante el primer año de su funcionamiento, el Consejo actuali-
zó estos procedimientos pero mantuvo básicamente los mismos
términos que ya existían en tiempos de la Comisión.
En términos generales, el Consejo: a) ha matizado los crite-
rios de admisibilidad de las denuncias presentadas en el marco
de estos procedimientos; b) ha establecido el Grupo de Trabajo
sobre las Comunicaciones y el Grupo de Trabajo sobre las Situa-
ciones; c) ha permitido mayor acceso a la información procesal,
pese al mantenimiento de la confidencialidad; d) ha establecido
plazos, tanto para que el Estado presente la información solici-
tada como para que el Consejo decida sobre la situación; e) ha
abierto la posibilidad de solicitar que la identidad del denuncian-
te no sea informada al Estado; f) ha incluido la posibilidad de
recomendar a la OACNUDH que apoye al Estado investigado por
medio de asistencia técnica, y g) se reduce la amplitud, conser-
vando la flexibilidad y añadiendo más objetividad en la selección
de los asuntos verdaderamente importantes.17
15
Carrillo Salcedo, Juan Antonio, Soberanía de los Estados y derechos huma
nos…, cit., pp. 121-123.
16
Resolución 60/251 de 15 de marzo de 2006, punto 6.
17
Viegas-Silva, Marisa, “El nuevo Consejo de Derechos Humanos de la Or-
ganización de las Naciones Unidas: algunas consideraciones sobre su crea-
ción y su primer año de funcionamiento”, en International Law. Revista
Colombiana de Derecho Internacional, núm. 12, Bogotá, Colombia, Edición
Especial 2008, pp. 54-56.
| 52

La siguiente tabla comparativa nos muestra algunas caracte-

rísticas propias de cada uno de los procedimientos:
Procedimiento 1503 Procedimiento 1235

Es confidencial Es público
Criterios de admisibilidad rigurosos Criterios de admisibilidad flexibles
Fuentes de información limitadas Amplitud en las fuentes de infor-
mación
Obligatoriedad del acuerdo del Es- La Comisión decide por mayoría
tado interesado para someterse a simple la creación de un manda-
este procedimiento to y de un órgano subsidiario
No existe límite de tiempo Son mandatos temporales
Un tercer mecanismo de protección que generalmente se uti-

liza cuando, a pesar de los procedimientos anteriores, persisten
las graves violaciones a los derechos humanos, es el sistema de
procedimientos especiales mediante los cuales el Consejo inves-
tiga las situaciones concretas en los países o cuestiones temáticas
en todo el mundo. Estos pueden estar integrados por una per-
sona (denominada “relator especial”, “representante especial del
secretario general”, “representante del secretario general” o “ex-
perto independiente”), o por un Grupo de Trabajo compuesto
por lo general de cinco miembros (uno de cada región del mun-
do).
Los mandatos de los procedimientos especiales encomien-
dan a sus titulares a examinar, supervisar, prestar asesoramiento
e informar públicamente sobre las situaciones de derechos hu-
manos en países o territorios específicos, o sobre los principales
problemas de violaciones de derechos humanos a escala mun-
dial. Entre las actividades que realizan, podemos mencionar la
de dar respuesta a las denuncias individuales, realizar estudios,
prestar asesoramiento en materia de cooperación técnica en los
países y participar en las actividades generales de promoción de
los derechos humanos. Actualmente hay 41 mandatos temáticos
y 14 mandatos por país, los cuales cuentan con el apoyo de la
OACNUDH, quien les facilita el personal y el apoyo logístico y
de investigación necesarios para el desempeño de sus mandatos.
53 |

2.2. El sistema convencional

de protección
El sistema de protección convencional está constituido por un

importante número de instrumentos internacionales, de los cua-
les nueve son considerados el núcleo duro: los de carácter gene-
ral, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales (PIDESC); y los de carácter específico, que
protegen ciertas categorías de personas o frente a determinados
hechos ilícitos, como la Convención sobre los Derechos del Niño,
la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Con-
vención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación Racial; la Convención Internacional para la
Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migrato-
rios y de sus Familiares; la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, y la Convención Internacional para
la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones
Forzadas (en adelante la CDN, la CCT, la CEDM, la CDR, la CTM,
la CDPD y la CIDF, respectivamente).18
Algunos de estos tratados han sido complementados por pro-
tocolos relativos a cuestiones específicas, como el Protocolo Fa-
cultativo del PIDCP que permite al Comité de Derechos Huma-
nos (CDH) conocer denuncias individuales; el Segundo Protoco-
lo Facultativo del PIDCP, destinado a abolir la pena de muerte; el
Protocolo Facultativo de la CEDM; el Protocolo facultativo de la
CDN relativo a la participación de niños en los conflictos arma-
dos; el Protocolo facultativo de la CDN relativo a la venta de ni-
ños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la porno-
grafía; el Protocolo facultativo de la CCT; el Protocolo facultativo
de la CDPD; y el Protocolo Facultativo del PIDESC.
18
Para efectos de este apartado, solo nos referiremos a los instrumentos de
tipo convencional; ejemplos de instrumentos no convencionales lo consti-
tuyen las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, los principios
básicos sobre la función de los abogados, los principios básicos relativos a
la independencia de la judicatura, entre otros.
| 54

Como en el ámbito internacional no existe una codificación

en materia de procedimientos de control, ya que no hay normas
de derecho internacional general al respecto, sino solo normas
particulares contenidas fundamentalmente en los respectivos
tratados internacionales,19 cada uno de estos tratados establece
la creación de un órgano de control formado por expertos inde-
pendientes. La función principal de estos es garantizar el cumpli-
miento de las obligaciones estatales derivadas de esos instrumen-
tos, a través de diversos mecanismos, que van desde: a) observa-
ciones generales; b) informes estatales periódicos; c) denuncias
presentadas por víctimas individuales o grupales; d) comunica-
ciones interestatales, o e) investigaciones de oficio sobre viola-
ciones de derechos humanos generalizadas o sistemáticas.
Con base en la tabla anterior podemos identificar, por lo
menos, tres funciones de los órganos de control: a) la función
creativa, en el sentido de aclarar y desarrollar los estándares nor-
mativos que se han de aplicar; b) la función verificadora o exa-
minadora, es decir, evaluar el grado en que los Estados actúan
de conformidad con las obligaciones derivadas de los tratados,
y c) la función correctiva, en el sentido de tomar las medidas
preventivas o correctivas para asegurar el cumplimiento de las
obligaciones estatales.20
No obstante, hay que resaltar que de los nueve grandes tra-
tados, solo ocho contemplan en su texto la creación de los res-
pectivos órganos de control para vigilar el cumplimiento de los
derechos en ellos contenidos;21 el PIDESC es el único que no san-
ciona en su texto la creación de un órgano de supervisión espe-
cial, sino que solo establece que los Estados se comprometen a
19
Mariño Menéndez, Fernando M., Derecho internacional público: parte gene
ral, 4ª ed. rev., Madrid, Trotta, 2005, p. 465.
20
Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cul
tural Rights. A perspective on its development, Oxford, Clarendon Press,
1995, p. 31.
21
a) El CDH, creado en virtud del art. 28 del PIDCP; b) el CDN, establecido
en virtud del art. 43 de la CDN; c) el CCT, creado en virtud del art. 7 de la
CCT; d) el CEDM, establecido en virtud del art. 17 de la CEDM; e) el CEDR,
creado en virtud del art. 8 de la CDR; f) el CTM, establecido en virtud del
art. 72 de la CTM; g) el CRPD creado en virtud del art. 34 de la CDPD, y h)
el CED, establecido en virtud del art. 26 de la CIDF.
55 |

presentar una serie de informes al secretario general de la ONU,

quien a su vez debe transmitir las copias respectivas al ECOSOC
para su evaluación. Afortunadamente, el artículo 68 de la Carta
de la ONU faculta al ECOSOC para establecer las “comisiones
necesarias para el desempeño de sus funciones”, por lo que, con
base en ello, el 28 de mayo de 1985 creó el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales con el objeto de llevar a cabo
las funciones de vigilancia que se le asignan al ECOSOC en la
parte IV del PIDESC.22
Una de las herramientas fundamentales que ofrece la mayo-
ría de los comités es la relacionada con su función de recibir de-
nuncias presentadas por víctimas individuales o grupales. Para
analizarla, tomaré como ejemplo el procedimiento establecido
en el protocolo facultativo del PIDCP sobre la competencia del
CDH. El PIDCP forma parte de lo que se conoce como la Carta
Internacional de Derechos Humanos, compuesta además por la
Declaración Universal y el PIDESC. El PIDCP fue adoptado por
la Asamblea General de la ONU en diciembre de 1966 y entró
en vigor el 23 de marzo de 1976. En virtud del artículo 2.1 del
PIDCP, los Estados parte se comprometen a respetar y garanti
zar a todas las personas que se encuentren en su territorio y es-
tén sujetas a su jurisdicción, los derechos reconocidos en dicho
instrumento, sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posi-
ción económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
El PIDCP está dividido en seis partes; en las primeras tres se
reconoce el derecho a la libre determinación de los pueblos (art.
1); el derecho a la no discriminación (art. 2.1); el derecho a un
recurso efectivo (art. 2.3); el derecho a la igualdad entre hombres
y mujeres (art. 3); el derecho a la vida (art. 6); el derecho a no ser
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o de-
gradantes; el derecho a no ser sometido a esclavitud, servidumbre
y trabajo forzoso u obligatorio (art. 8); el derecho a la libertad y
22
Economic and Social Council, resolution 1985/17. Review of the composi-
tion, organization and administrative arrangements of the Sessional Wor-
king Group of Governmental Experts on the Implementation of the Inter-
national Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. 22nd plenary
meeting, 28 de mayo de 1985.
| 56

a la seguridad personales (art. 9); el derecho de toda persona pri-

vada de libertad a ser tratada humanamente (art. 10); el derecho
a no ser encarcelado por no cumplir obligaciones contractuales
(art. 11); el derecho a circular libremente por el país en donde la
persona se halle legalmente (art. 12); el derecho de los extranje-
ros que se encuentren legalmente en un país a no ser expulsados
por causas no conformes con la ley (art. 13); el derecho a las de-
bidas garantías judiciales (art. 14); el derecho a la no retroactivi-
dad de la ley penal, salvo cuando beneficie a la persona inculpada
(art. 15); el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídi-
ca (art. 16); el derecho a la no injerencia arbitraria e ilegal en la
vida privada, familia, domicilio y correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y reputación (art. 17); el derecho a la liber-
tad de pensamiento, conciencia y religión (art. 18); el derecho a
la libertad de expresión (art. 19); el derecho de reunión pacífica
(art. 21); el derecho a asociarse libremente (art. 22); el derecho a
la protección de la familia (art. 23); el derecho a la protección de
la niñez (art. 24); los derechos políticos (art. 25); el derecho a la
igualdad ante la ley (art. 26), y los derechos culturales (art. 27).
Para asegurar que los Estados cumplan con la doble obliga-
ción de respetar y garantizar tales derechos, el artículo 28 del
PIDCP consagra la creación del CDH, formado por 18 expertos
independientes que, con la entrada en vigor del Primer Proto-
colo Facultativo al PIDCP en 1976, es competente para recibir
y considerar comunicaciones de personas que se hallen bajo la
jurisdicción de un Estado parte y que aleguen ser víctimas de una
violación de cualquiera de los derechos enunciados en tal instru-
mento. En este sentido, el CDH supervisa la aplicación del PIDCP
mediante el examen de: a) informes periódicos que los Estados
parte deben presentar ante él (un informe un año después de que
el Estado se haya adherido al PIDCP y luego cada cuatro años),
sobre los cuales el CDH realiza las recomendaciones pertinentes
en forma de observaciones finales; b) denuncias entre los Esta-
dos parte (comunicaciones interestatales), y c) denuncias de los
particulares sobre posibles violaciones del PIDCP por parte de
un Estado que ha ratificado el Primer Protocolo Facultativo.
En relación con las denuncias de particulares, el Primer Pro-
tocolo Facultativo establece que cualquier persona, cuyos dere-
chos reconocidos en el PIDCP hayan sido violados en un Estado
57 |

parte, puede presentar una comunicación al CDH, siempre que

haya agotado todos los recursos internos. En términos generales,
el procedimiento establecido es similar al del resto de comités
creados en virtud de los tratados. Así, para presentar una denun-
cia ante el CDH y que sea admitida por este, es preciso que la
denuncia de las víctimas no esté siendo examinada por otra ins-
tancia internacional y que hayan agotado todos los recursos de la
jurisdicción interna, salvo cuando la tramitación de tales recur-
sos se prolongue injustificadamente. Cuando un Estado alegue
que estos no se han agotado, entonces la carga de la prueba recae
sobre él y no sobre las víctimas.
Una vez que el CDH declara admisible la comunicación o de-
nuncia, pasa a examinar el fondo del asunto; para ello, envía al Es-
tado denunciado las partes pertinentes de la misma, para que en
un plazo de seis meses informe al CDH al respecto, aclarando los
hechos e indicando las medidas adoptadas para reparar la situa-
ción. De la misma manera, la víctima o su representante tienen
la posibilidad de enviar información adicional al CDH, que puede
permitir réplicas y contrarréplicas de las partes, hasta que consi-
dere que tiene toda la información necesaria para tomar una deci-
sión. También, si el CDH lo considera oportuno, puede invitar a las
partes, juntas o por separado, a las reuniones que celebre a puerta
cerrada para que aclaren algunas cuestiones del fondo del asunto.
En cualquier momento del procedimiento, y antes de adoptar
una decisión sobre la denuncia, el CDH puede solicitar al Estado
denunciado que adopte las medidas necesarias para evitar posi-
bles daños irreparables a la víctima. Una vez que el CDH ha exa-
minado toda la información que las partes han puesto a su dispo-
sición, formula sus opiniones finales, las transmite a las partes e
invita al Estado a que le informe sobre las medidas que adoptará
en relación con dicha opinión. Esencialmente, estas opiniones
representan una decisión sobre el fondo de la comunicación o
denuncia, pero su naturaleza jurídica todavía es una cuestión de
cierta ambigüedad, ya que no existe consenso sobre su obligato-
riedad; aunque el CDH, en un par de casos, ha señalado que sus
opiniones finales son jurídicamente vinculantes.23
23
Davidson, Scott, “Procedure under the Optional Protocol”, en Conte, Alex;
Davidson, Scott y Burchill, Richard, Defining civil and political rights. The
| 58

Finalmente, cuando el CDH encuentra que un Estado ha in-

cumplido sus obligaciones internacionales respecto de alguno de
los derechos reconocidos en el PIDCP, le requiere para que tome
las medidas necesarias para remediar la situación, lo cual puede
incluir la modificación de alguna ley interna o la reparación de las
víctimas. Para asegurar que el Estado cumpla con tales medidas,
el CDH ha desarrollado varios procedimientos de seguimiento,
como el nombramiento de un relator especial que monitoree el
cumplimiento de las medidas y requerir al Estado que en sus in-
formes periódicos indique las medidas que ha adoptado para dar
efecto a las decisiones del CDH.24
2.3. El Sistema Interamericano:

Instrumentos y mecanismos de protección
El Sistema Interamericano se caracteriza por su doble estructura

institucional, que se deriva de la Carta de la Organización de los
Estados Americanos (OEA)25 y de la Convención Americana;26
en tal sentido, está constituido por una serie de instrumentos de
protección encabezados por la Carta de la OEA, que proclama
los “derechos fundamentales de la persona humana” como uno
de los principios en que se funda la organización; la Declaración
Americana;27 el Pacto de San José; el Protocolo de San Salva-
jurisprudence of the United Nations Rights Committee, Hants, Inglaterra,

Ashgate-Aldershot, 2004, pp. 28-29.
24
Idem. Para un panorama general de los procedimientos establecidos en el
marco convencional y extraconvencional de la ONU para la protección de
los derechos humanos, véase United Nations High Commissioner for Hu-
man Rights, Working with the United Nations Human Rights Programme. A
handbook for civil society, Nueva York y Ginebra, United Nations Human
Rights-Office of the Hight Commissioner for Human Rights, 2008.
25
Suscrita el 30 de abril de 1948 y en vigor desde el 13 de diciembre de 1951.
Ha sido objeto de cuatro reformas introducidas por el Protocolo de Buenos
Aires (1967), el Protocolo de Cartagena de Indias (1985), el Protocolo de
Washington (1992) y el Protocolo de Managua (1993).
26
Adoptada el 21 de noviembre de 1969 y en vigor desde el 18 de julio de
1978.
27
Adoptada el 2 de mayo de 1948, siete meses antes de la adopción de la De-
claración Universal.
59 |

dor28 y otros instrumentos de carácter más específico, como el

Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
relativo a la Abolición de la Pena de Muerte; la Convención In-
teramericana para Prevenir y Sancionar la Tortura; la Conven-
ción Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas;
la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra las Personas con Discapaci-
dad; y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém
Do Pará”, entre otros. A la vez, existen dos órganos especiales
encargados de vigilar el cumplimiento de los derechos reconoci-
dos en tales instrumentos: la Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos (CIDH o la Comisión) y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte IDH), cuyas funciones y faculta-
des analizaremos más adelante.
En este sistema regional hay niveles de protección referidos
al grado de compromiso asumido por los Estados americanos.
Así: a) hay algunos Estados que solo son signatarios de la Decla-
ración Americana y, respecto de ellos, la CIDH actúa con base en
dicho instrumento y en la Carta de la OEA (nivel de compromiso
débil); b) otros Estados han ratificado la Convención Americana,
pero no han aceptado la competencia de la Corte IDH, por lo que
la CIDH actúa en aplicación de la CADH (nivel de compromiso
medio), y c) hay ciertos Estados, como México y Honduras, que
han ratificado el Pacto de San José y también han aceptado la
competencia de la Corte, por lo que sus actuaciones son objeto
de vigilancia tanto por esta como por la CIDH (nivel de com-
promiso fuerte). Aunque cada Estado tiene la libertad de asumir
los compromisos que estime convenientes, es evidente que la
diferenciación en los niveles de compromiso debilita al Sistema
Interamericano en el sentido de la falta de uniformidad en las
obligaciones, lo que constituye una situación de desigualdad de
condiciones entre los Estados.29
28
Adoptado el 17 de noviembre de 1988, y en vigor desde el 16 de noviembre
de 1999.
29
Treinta y cinco Estados han ratificado la Carta de la OEA y pertenecen a la
Organización; veinte han ratificado la Convención Americana y aceptado
la competencia de la Corte IDH; tres países han ratificado la Convención
| 60

También cabe resaltar que, contrario a lo que ha sucedido

con otras organizaciones o sistemas internacionales, la creación
del Sistema Interamericano no tuvo una base convencional, es
decir, no estuvo apoyada en un tratado, sino en simples reso-
luciones de conferencias internacionales, con lo cual existía un
permanente peligro de que todo el sistema pudiera ser cambiado
o modificado mediante otras resoluciones.30 Fue hasta la IX Con-
ferencia Internacional Americana de 1948 celebrada en Bogotá
que se superó tal debilidad, mediante la adopción de la Carta de
la OEA, cuyas reformas solo pueden ser adoptadas en una Asam-
blea General convocada para tal efecto, entrando en vigor hasta
que los dos tercios de los Estados hayan depositado sus respec-
tivos instrumentos de aceptación de las mismas (arts. 140 y 142
de la Carta de la OEA).
Aunque la Carta de la OEA solo contiene unas pocas referen-
cias a los derechos humanos,31 el paso institucional más decisivo
que los Estados americanos dan para reafirmar la importancia
que otorgan a los derechos humanos en la región, es la revisión
de la carta de la organización mediante el Protocolo de Buenos
Aires, que entró en vigor en 1970, ya que cambia el régimen legal
de la CIDH —y de su Estatuto— en muchos aspectos importan-
tes; sobre todo, porque le otorga el estatus de órgano principal de
la OEA (art. 51) y refuerza el carácter normativo de la Declara-
ción Americana. Si bien la V Reunión de Consulta de Ministros
de Relaciones Exteriores celebrada en Santiago de Chile en 1959
Americana, pero no han aceptado la competencia de la Corte IDH; once

países no han ratificado la Convención Americana. Hay que recordar que
Trinidad y Tobago y Venezuela denunciaron la Convención. Finalmente,
por resolución de la 8ª Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores (1962), Cuba fue excluida de participar en la OEA, lo cual que-
dó sin efecto en la 39ª Asamblea General en San Pedro Sula (3 de junio
de 2009). Honduras fue suspendida de la OEA por quebrantamiento de
la Carta Democrática Interamericana mediante la resolución AG/RES. 2
(XXXVII-E/09) aprobada en la segunda sesión plenaria, celebrada el 4 de
julio de 2009 durante el Trigésimo Séptimo Periodo Extraordinario de Se-
siones de la Asamblea General de la OEA.
30
Kunz, Josef L., “The Bogota Charter of the Organization of American Sta-
tes”, en The American Journal of International Law, vol. 42, núm. 3, jul,
1948, pp. 568-570.
31
Preámbulo, párr. 3; art. 5, lit. j; art. 29, lits. a y b; art. 30.
61 |

había creado la CIDH, su mandato original no era la protección

de los derechos humanos, sino que estaba limitado a su promo-
ción entre los Estados parte en la Carta de la OEA, entendiéndose
por estos, los reconocidos en la Declaración Americana.
Además, este órgano había sido creado por una simple reso-
lución, por lo que al incorporarla a la Carta revisada de la OEA, se
estableció un verdadero Sistema Interamericano de Promoción
y Protección de los Derechos Humanos basado en un tratado
constitutivo; esto representa una base constitucional sólida para
aplicar los derechos contenidos en la Declaración Americana,32 y
para cumplir con su función principal de promover la observan-
cia y defensa de los derechos humanos, y de servir como órgano
consultivo de la OEA en esta materia.
No obstante, pese al importante paso que representa la cons-
titución de la CIDH como un órgano principal de la OEA, su es-
tructura, competencia y procedimiento quedaron condicionados
a la futura adopción de una Convención Interamericana sobre
Derechos Humanos. Esto se concretó con la celebración de la
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Hu-
manos del 7 al 22 de noviembre de 1969 en San José, Costa Rica,
donde se aprobó un borrador final de convención que fue firma-
do el 22 de noviembre de 1969, bajo el título de “Convención
Americana sobre Derechos Humanos” o “Pacto de San José”, que
entró en vigor el 18 de julio de 1978, de conformidad con el artí-
culo 74.2 de la misma.
El Pacto de San José constituye el corazón del Sistema In-
teramericano; en cierta manera, su adopción cumplió el sueño
de muchos americanos que, desde la Segunda Guerra Mundial,
habían abogado por contar con un instrumento regional de pro-
tección de derechos humanos que fuera ratificado por la gran
mayoría de Estados del continente.33 Aunque es un documento
prácticamente moldeado a imagen de los instrumentos de dere-
32
Buergenthal, Thomas, “The Revised OAS Charter and the Protection of
Human Rights”, en The American Journal of International Law, vol. 69, núm.
4, oct, 1975, pp. 835-836.
33
Leblanc, Lawrence J., “Economic, Social, and Cultural Rights and the Inte-
ramerican System”, en Journal of Interamerican Studies and World Affairs,
vol. 19, núm. 1, feb, 1977, p. 72.
| 62

chos humanos de la ONU y de la Unión Europea, sus redactores

se negaron simplemente a copiarlos,34 y consideraron necesario
introducir las modificaciones necesarias que respondieran a las
circunstancias prevalecientes en los Estados del hemisferio, las
cuales se caracterizaban por una realidad política marcada por
regímenes no democráticos y por una realidad económica mar-
cada por la persistencia de la pobreza de un alto porcentaje de la
población americana.35
La Convención Americana se divide en tres partes: la Par-
te I, sobre los “Deberes de los Estados y derechos protegidos”,
compuesta por los capítulos I-V (arts. 1-32); la Parte II, sobre los
“Medios de la protección”, formada por los capítulos VI-IX (arts.
33-73), y la Parte III, sobre “Disposiciones generales y transito-
rias”, compuesta por los capítulos X-XI (arts. 74-82).
En la Parte I se dividen los derechos protegidos en dos cate-
gorías, en capítulos independientes: los derechos civiles y políticos
son incluidos en un catálogo amplio que contiene el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica (art. 3); el derecho
a la vida (art. 4); el derecho a la integridad personal (art. 5); la
prohibición de la esclavitud y servidumbre (art. 6); derecho a
la libertad personal (art. 7); garantías judiciales (art. 8); princi-
pio de legalidad y de retroactividad (art. 9); derecho a indem-
nización (art. 10); protección de la honra y de la dignidad (art.
11); libertad de conciencia y de religión (art. 12); libertad de
pensamiento y de expresión (art. 13); derecho de rectificación
o respuesta (art. 14); derecho de reunión (art. 15); libertad de
asociación (art. 16); protección a la familia (art. 17); derecho al
nombre (art. 18); derechos del niño (art. 19); derecho a la nacio-
nalidad (art. 20); derecho a la propiedad privada (art. 21); dere-
cho de circulación y residencia (art. 22); derechos políticos (art.
23); igualdad ante la ley (art. 24); y protección judicial (art. 25);
mientras que los derechos económicos, sociales y culturales cuen-
34
Pasqualucci, Jo M., The practice and procedure of the Inter-American Court
of Human Rights, Cambridge, Reino Unido, Cambridge University Press,
2003, p. 4.
35
Buergenthal, Thomas, “The American and European Conventions on Hu-
man Rights: Similarities and differences”, en American University Law Re
view, vol. 30, núm. 155, 1980-1981, p. 156.
63 |

tan con un único artículo que remite a las normas económicas,

sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la
Carta reformada de la OEA (art. 26).
En relación con los mecanismos de protección, hemos di-
cho que la CIDH y la Corte IDH son los órganos encargados de
velar por el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los
instrumentos interamericanos; son, por tanto, las dos principales
instancias jurisdiccionales del Sistema Interamericano desde su
creación en 1959 y 1969, respectivamente. Es de resaltar que la
CIDH tuvo dos etapas importantes en su desarrollo institucional.
En la primera, su creación descansó en la Resolución VIII de la
V Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores,
donde se decidió establecer dicho órgano, compuesto por siete
miembros elegidos a título personal, con el encargo de promover
el respeto de los derechos humanos en el continente.36
En la segunda etapa, la CIDH se convierte en un órgano de la
OEA mediante el Protocolo de Buenos Aires que reformó la Carta
de la organización en 1967; con ello se fortaleció su legitimidad
institucional frente a los Estados de cara al ejercicio de su man-
dato consistente en: a) estimular la conciencia de los derechos
humanos en los pueblos americanos; b) formular recomendacio-
nes a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten
medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro
del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales;
c) preparar los estudios e informes que considere convenientes
para el desempeño de sus funciones; d) solicitar de los gobiernos
de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las
medidas que adopten en materia de derechos humanos; e) aten-
der las consultas que, por medio de la Secretaría General de la
OEA, le formulen los Estados miembros en cuestiones relacio-
nadas con los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades,
prestarles el asesoramiento que estos le soliciten; f) actuar res-
pecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su
autoridad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 al
36
Acta final de la V Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exte-
riores, Santiago de Chile, 12 al 18 de agosto de 1959, Unión Panamericana,
Secretaría General de la OEA, Washington, D.C., resolución VIII, Derechos
Humanos, punto II, 1960, p. 209.
| 64

51 de la Convención Americana, y g) rendir un Informe anual a

la Asamblea General de la OEA sobre sus actividades realizadas
(art. 41 de la Convención Americana).
Por otra parte, la Corte IDH, como órgano judicial autóno-
mo, fue establecida en 1969 por la Convención Americana para
su interpretación y aplicación; tiene competencia para conocer
de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las
disposiciones del Pacto de San José que le sea sometido, siempre
que los Estados parte en el caso hayan reconocido o reconozcan
dicha competencia, ya sea por declaración especial o por conven-
ción especial (art. 62.3 de la Convención Americana). Después de
la entrada en vigor del Pacto de San José, el 18 de julio de 1978,
los Estados parte eligieron el 22 de mayo de 1979 a los primeros
siete jueces que conformarían la Corte IDH, quienes tuvieron sus
primeras sesiones orgánicas el 29 y 30 de junio de 1979. Tanto la
CIDH como la Corte IDH tienen sus propios reglamentos y esta-
tutos en donde se desarrollan sus respectivas cuestiones institu-
cionales y procedimentales para el desempeño de sus funciones.37
La competencia de estos dos órganos interamericanos tiene
un carácter subsidiario ante las violaciones de derechos humanos,
pues es claro que no han sido creadas para sustituir a los tribu-
nales internos de los Estados; tampoco operan como tribunales
de recursos o de casación de decisiones de los tribunales nacio-
nales. En este sentido, el prólogo de la Convención Americana
es claro al establecer que la protección interamericana de los
derechos humanos es “de naturaleza convencional coadyuvan-
te o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los
Estados americanos”. Sin embargo, ello no significa que los actos
u omisiones de los distintos órganos estatales no puedan ser ob-
jeto de examen por parte de dichas instancias para verificar su
conformidad con las obligaciones internacionales en materia de
derechos humanos.38
37
Para un análisis del origen y de algunas cuestiones institucionales y procedi-
mentales de la CIDH y de la Corte IDH, véase Medina Quiroga, Cecilia, The
battle of Human Rights. Gross systematic violation in the Inter-American System,
Dordrecht-Boston-Londres, Martinus Nijhoff Publishers, 2001, pp. 42 y ss.
38
Cançado Trindade, Antônio A., El derecho internacional de los derechos hu
manos…, cit., p. 274.
65 |

Pero para ello, es necesario que las víctimas observen la regla

del agotamiento de los recursos internos, la cual se basa en el
principio de que un Estado denunciado debe estar en condicio-
nes de brindar una reparación por sí mismo y dentro del marco
de su sistema jurídico interno; por tanto, la función subsidiaria
de los órganos de vigilancia constituye también la base de la de-
nominada “fórmula de la cuarta instancia”, en el sentido de que
tales órganos no tienen competencia para revisar las sentencias
dictadas por los tribunales nacionales que actúen en el ámbito de
su jurisdicción y aplicando las debidas garantías judiciales, a me-
nos que consideren la posibilidad de que se haya cometido una
violación del instrumento internacional en cuestión. Tal como lo
ha manifestado la CIDH, un órgano de vigilancia como ella solo
[…] es competente para declarar admisible una petición y fallar so-

bre su fundamento cuando esta se refiere a una sentencia judicial
nacional que ha sido dictada al margen del debido proceso, o que
aparentemente viola cualquier otro derecho garantizado por la Con-
vención. Si, en cambio, se limita a afirmar que el fallo fue equivoca-
do o injusto en sí mismo, la petición debe ser rechazada conforme
a la fórmula arriba expuesta. La función de la Comisión consiste
en garantizar la observancia de las obligaciones asumidas por los
Estados partes de la Convención, pero no puede hacer las veces de
un tribunal de alzada para examinar supuestos errores de derecho o
de hecho que puedan haber cometido los tribunales nacionales que
hayan actuado dentro de los límites de su competencia.39
39
CIDH, informe 39/96, caso 11.673 (Argentina), 15 de octubre de 1996,
IV. D., párrs. 48-51. La “fórmula de la cuarta instancia” fue elaborada por
la Comisión en el caso de Clifton Wright (caso 9260, resolución 29/88, 14
de septiembre de 1988), ciudadano jamaiquino que adujo un error judicial
que dio lugar a una sentencia de muerte en su contra. El sistema nacio-
nal no preveía un trámite de impugnación de sentencias determinadas por
errores judiciales, lo que dejó al señor Wright desprovisto de recursos. En
ese caso, la CIDH estableció que no podía actuar como “una cuarta instan-
cia cuasijudicial” con facultades para revisar las sentencias de los tribuna-
les de los Estados miembros de la OEA. No obstante, declaró fundados los
hechos aducidos por el peticionario y determinó que el mismo no pudo
haber cometido el crimen. En consecuencia, la CIDH llegó a la conclusión
de que el gobierno de Jamaica había violado el derecho del peticionario a
la protección judicial, lo que constituye una violación a sus derechos fun-
damentales, porque el procedimiento judicial interno no permitía corregir
| 66

A la vez, para que la CIDH o la Corte IDH puedan conocer un

asunto que implique la supuesta violación de un derecho huma-
no, es necesario establecer claramente: a) que son competentes
ratione personae, en el sentido de que las partes intervinientes en
el procedimiento —víctima (legitimación activa) y denunciado
(legitimación pasiva)— estén facultados por la Convención Ame-
ricana o por los otros instrumentos interamericanos para presen-
tar ante ellas peticiones individuales o comunicaciones interes-
tatales; b) que son competentes ratione materiae, lo que implica
que la materia objeto de la petición o denuncia sea la violación de
un derecho reconocido como justiciable ante tales órganos por
los respectivos instrumentos interamericanos; c) que son com-
petentes ratione loci, en el sentido de que los hechos denunciados
hayan ocurrido dentro de la jurisdicción de un Estado parte, y
d) que son competentes ratione temporis, lo que implica que la
supuesta violación de un derecho reconocido haya ocurrido una
vez que la Convención Americana, el Protocolo de San Salvador
u otro tratado interamericano pertinente haya entrado en vigen-
cia para el Estado denunciado, o en una fecha posterior al reco-
nocimiento de la competencia contenciosa de la Corte IDH por
parte de un Estado.40
De esta manera, la CIDH y la Corte IDH han jugado un pa-
pel fundamental en la promoción y protección de los derechos
humanos en el continente, ya que regulan un procedimiento me-
diante el cual, cualquier persona o grupo de personas, o entidad
no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados
miembros de la OEA, puede presentar peticiones que contengan
denuncias o quejas de violación de los instrumentos interameri-
canos por un Estado parte.41 En tal sentido, constituyen una es-
el error judicial. Véase también el caso 74/90 (Argentina). Informe 74/90,

4 de octubre de 1990, en el que la CIDH llegó a la conclusión de que una
denegación del debido proceso constituye una violación de los derechos
de la víctima conforme a los arts. 8.1 y 25.1 de la Convención Americana.
40
La ratione temporis también puede referirse a una condición de admisibili-
dad de la demanda, en el sentido de que sea presentada en el plazo de seis
meses establecido en el art. 46 de la Convención Americana.
41
Art. 44 del Pacto de San José, art. 19.6 del Protocolo de San Salvador; art.
XIII de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Per-
sonas; art. 12 de la Convención de Belém do Pará.
67 |

tructura doble de protección, pues, por un lado, la CIDH recibe,

tramita e investiga los hechos denunciados contra los Estados
por violación de los derechos reconocidos y, por otro, la Cor-
te IDH se encarga de emitir sentencias que determinan o no la
responsabilidad internacional de los Estados por esas supuestas
violaciones. Hay que recordar también que para iniciar un trá-
mite ante los órganos interamericanos de vigilancia, es necesario
cumplir ciertos aspectos procesales relativos: a) las cuestiones
formales (modo de presentación de la petición, su contenido y
otros requisitos de forma) y b) las cuestiones sustantivas (plazo
para la presentación de la denuncia, el agotamiento de los recur-
sos internos, litis pendencia, etcétera).
En esa línea, estas instancias regionales cuentan con varios
mecanismos que les permiten llevar a cabo sus funciones de con-
trol. Tanto la CIDH como la Corte IDH cuentan con dos funcio-
nes esenciales —la consultiva y la contenciosa— las cuales des-
empeñan un papel fundamental para la realización efectiva de
los derechos humanos. Los Estados deben asegurar que todos sus
órganos —jurisdiccionales, administrativos, etc.— conozcan y si-
gan el alcance de los lineamientos interpretativos desarrollados
por la CIDH y la Corte IDH como intérpretes finales de los ins-
trumentos interamericanos, ya que ignorarlos o desconocerlos
puede provocar la responsabilidad internacional del Estado. En
este sentido, la interpretación de las cláusulas de la Convención
Americana, del Protocolo de San Salvador y de otros instrumen-
tos interamericanos realizada por ambas instancias “resulta una
guía ineludible para la aplicación de dicho instrumento por parte
de los tribunales internos”.42
2.3.1. La competencia consultiva de la Comisión

y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
La función consultiva constituye una herramienta muy valiosa

para la tutela de los derechos humanos. A través de la emisión de
informes temáticos o de país, opiniones consultivas, recomenda-
42
Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como dere
chos exigibles…, cit., pp. 76-77.
| 68

ciones generales, etc., se ha permitido un análisis integral de la

situación general de tales derechos, de una problemática espe-
cífica en un determinado país o región, o del alcance y conteni-
do de un derecho o norma interamericana, lo cual hace posible
obtener una visión comprensiva y comparada “de los obstáculos
y los pasos dados para garantizar el pleno goce de los derechos
[lo cual ayuda] al desarrollo de soluciones regionales, entre otras
cosas”.43
Así, los artículos 41, literales a), b), c) y d) y 42 de la Con-
vención Americana, así como los artículos 56 y 57 numeral 1,
literales h) e i) del Reglamento de la CIDH, otorgan a esta una
competencia consultiva mucho más amplia que la concedida a
la Corte IDH, en el sentido de que la CIDH tiene la facultad de
elaborar informes generales o especiales y de seguimiento sobre
la situación de los derechos humanos en los Estados miembros,
incluyendo los progresos alcanzados y las dificultades que han
existido o existen para la efectiva realización de los derechos hu-
manos, así como las observaciones o recomendaciones que esti-
me pertinentes para lograr tal fin.
Por su parte, la función consultiva de la Corte IDH le permite
interpretar la Convención Americana y otros instrumentos in-
ternacionales de derechos humanos; puede ser activada por cual-
quier Estado miembro de la OEA y por los órganos enumerados
en el capítulo X de la Carta de la OEA, reformada por el Protoco-
lo de Buenos Aires (art. 64.1 del Pacto de San José); es decir, la
propia CIDH, la Asamblea General, el Consejo Permanente y
la Comisión Interamericana de Mujeres, entre otros.
Gracias a su competencia consultiva, la Corte IDH ha podi-
do interpretar una diversidad de cuestiones relativas al proce-
dimiento, el alcance de su competencia y de la CIDH, los dere-
chos de la niñez y de los migrantes indocumentados, la asistencia
consular y la igualdad, entre otros. Desde 1981, la Corte IDH ha
43
Krsticevic, Viviana, “La protección de los derechos económicos, sociales y
culturales en el Sistema Interamericano”, en Centro por la Justicia y el De-
recho Internacional (ed.), Construyendo una agenda para la justiciabilidad
de los derechos sociales, San José, Costa Rica, Publicaciones CEJIL, 2004, p.
150.
69 |

emitido 19 opiniones consultivas por ejemplo, el 14 de agosto de

2008, la República Argentina solicitó a la Corte IDH una opinión
consultiva sobre la “interpretación del artículo 55 de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos”: a) en relación con la
figura del juez ad hoc y la igualdad de armas en el proceso ante
ella y b) respecto de la nacionalidad de los jueces del Tribunal
Interamericano y el derecho a un juez independiente e imparcial.
Con todas estas interpretaciones, la Corte IDH coadyuva “al
cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados
americanos en lo que concierne a la protección de los derechos
humanos, así como al cumplimiento de las funciones que en este
ámbito tienen atribuidas los distintos órganos de la OEA”;44 en
este sentido, interpreta y emite opiniones relativas al alcance de
las obligaciones de los Estados en relación con los derechos re-
conocidos en el Pacto de San José y demás instrumentos intera-
mericanos.
2.3.2. La competencia contenciosa de la Comisión

y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
En virtud de su función contenciosa, la CIDH: a) puede adoptar

medidas preventivas o cautelares de protección en caso de gra-
vedad y urgencia para evitar daños irreparables a las personas,
solicitando al Estado que tome las medidas necesarias para pre-
venir la violación de los derechos humanos de las víctimas; por
ejemplo, estableciendo un sistema de vigilancia nocturna en la
casa de la persona agraviada, habilitando un número de teléfono
de emergencia, brindando protección personal hasta que desa-
parezcan las causas del peligro, etc.; y, a la vez, b) puede recibir
denuncias o peticiones individuales para determinar si existe o
no la violación de un derecho reconocido y someter el asunto a
conocimiento de la Corte IDH. Es de resaltar que la CIDH tiene
competencia obligatoria para conocer de las peticiones presen-
tadas y no requiere que los peticionarios tengan la condición de
víctima de la violación. Respecto de las medidas cautelares, en
44
Corte IDH, “Otros Tratados” Objeto de la función consultiva de la Corte…,
supra, párr. 25.
| 70

los últimos años la CIDH: a) ha ampliado su alcance a otros dere-

chos distintos a la vida y a la integridad personal; b) ha otorgado
medidas colectivas o innominadas, y c) ha formulado solicitudes
sumamente específicas en cuanto a las medidas a adoptar.45
Cuando la CIDH recibe una denuncia o petición individual,
primero transmite al Estado las partes pertinentes de la misma
para que pueda hacer sus observaciones; asimismo, puede soli-
citar a la parte denunciante que envíe información adicional re-
levante en caso de que sea necesario. Después, la CIDH puede
decretar la admisibilidad o inadmisibilidad de la denuncia, obser-
vando si se cumple con los requisitos formales para conocer del
asunto. Con el cumplimiento de dichos requisitos se reafirma el
carácter subsidiario de los sistemas de protección, ya que, como
lo hemos señalado, lo que se pretende es brindar la oportunidad
a los Estados para que reparen por sí mismos las violaciones de
derechos humanos que se cometen dentro de sus jurisdicciones.
El Sistema Interamericano exige una serie de requisitos como:
a) el agotamiento de los recursos internos, salvo que i) no exista
en la legislación interna el debido proceso legal para la protec-
ción del derecho o derechos que se alega han sido violados; ii) no
se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acce-
so a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido
de agotarlos; iii) haya retardo injustificado en la decisión sobre
los recursos mencionados; iv) exista un temor generalizado en el
Estado demandado para plantear casos de derechos humanos por
parte de abogados defensores en esa materia; o v) no haya asis-
tencia letrada gratuita en materia penal; b) una vez agotados los
recursos internos, se presente la denuncia dentro de los seis me-
ses siguientes al agotamiento de los recursos, y c) que el caso no
esté siendo conocido o no esté pendiente de otro procedimiento
de arreglo internacional (art. 46 de la Convención Americana).
Una vez superada la fase de admisibilidad, se inicia lo que se
conoce en el proceso como la “etapa de fondo”; en esta se analiza,
45
Al respecto véase, Méndez, Juan E. y Dulitzky, Ariel, “Medidas cautelares
y provisionales”, en Courtis, Cristian; Hauser, Denise y Rodríguez Huerta,
Gabriela (comps.), Protección internacional de derechos humanos. Nuevos
desafíos, México, Porrúa-ITAM, 2005, pp. 67-93.
71 |

con la información ofrecida por el Estado y la parte denuncian-

te, la existencia de violaciones concretas a derechos reconocidos
en la Convención Americana, el Protocolo de San Salvador o en
otros instrumentos interamericanos. En este punto es importan-
te destacar que durante el proceso es permisible que la CIDH se
ponga a disposición de las partes para que puedan llegar a una
solución amistosa antes de emitir sus propias conclusiones y re-
comendaciones, o antes de llegar a soluciones más enérgicas.46
Que se pueda llegar a una solución de este tipo implica, pri-
meramente, que el Estado admita la posibilidad de haber come-
tido una violación de alguno de los derechos consagrados en la
Convención Americana o en otros instrumentos pertinentes; el
objetivo de la misma es satisfacer las demandas del peticionario
y que el acuerdo final, que tiene un carácter obligatorio, no impli-
que una disminución de los derechos de las víctimas. Por ello es
que la CIDH tiene que aprobar el acuerdo al que han llegado las
partes, y así, asegurar que esté fundado en el respeto a los dere-
chos humanos; además, tiene que supervisar su cumplimiento.47
Si finalmente no se llega a una solución amistosa, la CIDH ela-
bora, dentro de un plazo de tres meses, un informe confidencial
conocido como “Informe número 50” (art. 50 de la Convención
Americana), en el que expone los hechos denunciados, sus con-
clusiones y observaciones, así como lo que hayan sostenido las
partes en el procedimiento, y lo transmite al Estado con las reco-
mendaciones que juzgue convenientes para que sean adoptadas
por este y se remedie la situación denunciada (arts. 48-51 de la
Convención Americana).
Desde el momento en que el “informe número 50” es trans-
mitido al Estado, comienza a correr el plazo señalado, durante
el cual la CIDH puede decidir someter el caso a la Corte IDH;
si bien esta decisión es una facultad discrecional de la CIDH,
no puede ejercerse arbitrariamente e impidiendo que las vícti-
mas obtengan un pronunciamiento del Máximo Tribunal sobre
46
Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia. Excepciones
Preliminares. Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C, núm. 17, párr. 27.
47
Faúndez Ledesma, Héctor, El Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales, 3ª ed., San José,
Costa Rica, IIDH, 2004, pp. 432-463.
| 72

su petición.48 Si dentro de ese tiempo el asunto no es sometido

al Tribunal, la CIDH solo puede emitir su opinión y sus conclu-
siones sobre la cuestión puesta a su consideración, así como las
recomendaciones que considere pertinentes, fijando un plazo
dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le compe-
tan para remediar la situación examinada.
Transcurrido dicho periodo, la CIDH puede decidir si el Esta-
do ha adoptado o no dichas medidas, y si publica o no su informe.
En tal sentido, la CIDH puede: a) publicar su decisión (lo que es
conocido como “Informe número 51”) o b) enviar el caso a la
Corte IDH, para lo cual los peticionarios tienen el derecho de pre-
sentar sus observaciones para argumentar las razones por las que
consideran que el caso debe ser enviado al Tribunal Interamerica-
no. En conclusión, en esta etapa del procedimiento, la CIDH pue-
de elaborar hasta tres tipos de informes: a) el informe del artículo
49 de la Convención Americana, cuya adopción depende de que
las partes lleguen a un arreglo amistoso; b) el informe del artículo
50, que depende de que no se haya llegado a una solución amisto-
sa, y c) el informe del artículo 51, que depende de que el caso no
se halla sometido a conocimiento de la Corte IDH dentro de los
tres meses siguientes a la notificación del “informe número 50”.49
48
Aunque el art. 51 de la Convención Americana faculta a la CIDH para deci-
dir si somete el caso a la Corte por medio de la demanda respectiva, o bien
si continúa con el conocimiento del asunto, esta no es una decisión “discre-
cional, sino que debe apoyarse en la alternativa que sea más favorable para
la tutela de los derechos establecidos en la Convención”, en Corte IDH,
Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(arts. 41, 42, 46, 47, 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos), opinión consultiva OC-13/93, 16 de julio de 1993, párr. 50.
49
Para un análisis detallado de los informes “50” y “51”, véase Faúndez Le-
desma, Héctor, op. cit., pp. 467-500. Es importante destacar que, con el
fin de dar seguimiento a la implementación de sus recomendaciones, la
CIDH puede solicitar información al Estado y a los peticionarios, y pue-
de publicar, en forma de capítulo de su Informe anual, un informe sobre
los avances y dificultades de dicha implementación, que puede ser de dos
tipos: 1. un informe de seguimiento de recomendaciones formuladas por
la CIDH en sus informes sobre países, y 2, un informe de seguimiento de
las recomendaciones en casos individuales; en Centro por la Justicia y el
Derecho Internacional, La protección de los derechos humanos en el Sistema
Interamericano. Guía para defensores y defensoras de derechos humanos, Bue-
nos Aires, CEJIL-Fundación Sueca para Derechos Humanos, 2007, p. 94.
73 |

Es de destacar que la CIDH ha creado varios grupos de traba-

jo internos con el objeto de organizar mejor su labor y desarro-
llarla más eficientemente. Así, hasta el momento se han formado:
a) el grupo de medidas cautelares, que se encarga de analizar las
solicitudes de medidas cautelares recibidas y emitir recomenda-
ciones para que sean tomadas en cuenta por los comisionados al
momento de resolver tales solicitudes; b) el grupo de admisibili-
dades, que se dedica a examinar de forma preliminar las peticio-
nes que llegan a la CIDH; c) el grupo sobre cuestiones reglamen-
tarias, que se ocupa de estudiar y elaborar propuestas de refor-
ma de las normas reglamentarias de la CIDH, y d) el grupo de la
Corte, que se encarga de los litigios de casos ante la Corte IDH.50
Además de estas dos acciones clásicas (medidas cautelares y
sistema de peticiones individuales) en casos graves y urgentes,
la CIDH está facultada para realizar una investigación, previo
consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse
cometido una violación, tan solo con la presentación de una pe-
tición o comunicación que reúna todos los requisitos formales de
admisibilidad (art. 48.2 de la Convención Americana); y también,
cuando la CIDH reciba una petición o comunicación sobre una
supuesta desaparición forzada se dirigirá, por medio de su Secre-
taría Ejecutiva, en forma urgente y confidencial, al Estado denun-
ciado, solicitándole que proporcione a la mayor brevedad posible
la información sobre el paradero de la persona presuntamente
desaparecida y demás información que estime pertinente, sin que
esta solicitud prejuzgue la admisibilidad de la petición (art. XIV
de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Desaparición Forzada de Personas). A diferencia de las medidas
cautelares, respecto de las cuales su solicitud queda a criterio de
la CIDH, en este caso está obligada a dirigirse expeditamente al
Estado denunciado para conocer sobre el paradero de la persona
presuntamente desaparecida. De esta manera, “lo anterior resulta
en una suerte de amparo o habeas corpus interamericano que tie-
ne como objetivo evitar daños irreparables a las personas”.51
50
Ibidem, pp. 152-153.
51
Méndez, Juan E. y Dulitzky, Ariel, op. cit., pp. 87-88. En cuanto al mecanis-
mo establecido en el art. 48.2 de la Convención Americana, no existen an-
tecedentes de su utilización; y el procedimiento consagrado en el art. XIV
| 74

Por su parte, la Corte IDH, en el desempeño de su función

contenciosa, determina si un Estado que ha aceptado su compe-
tencia ha incurrido en responsabilidad internacional por haber
violado alguno de los derechos consagrados en la Convención
Americana, en el Protocolo de San Salvador o en otros instru-
mentos interamericanos que la facultan para ello, siendo sus
sentencias obligatorias. Es preciso señalar que, aunque existen
al menos dos tratados regionales más que parecen otorgar com-
petencia tanto a la CIDH como a la Corte IDH para supervisar el
cumplimiento de las obligaciones en ellos contenidas —la Con-
vención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
y la Convención de Belém do Pará—, la Corte IDH se ha atribuido
la competencia para aplicar la Convención Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura; pese a que sus redactores no
incluyeron una referencia expresa al Tribunal Interamericano,52
este ha encontrado violaciones específicas a sus disposiciones y,
en consecuencia, ha ordenado la reparación adecuada a las víc-
timas.53
Hay que recordar que la competencia contenciosa de la Corte
IDH no deriva de forma directa e inmediata del hecho de que un
Estado ratifique el Pacto de San José. También es necesario que
dicho Estado haga una declaración, en los términos del artículo
62 de tal Convención, en el sentido de que cuando haga el depó-
sito de su instrumento de ratificación o adhesión, o en cualquier
momento posterior, declare que reconoce como obligatoria, de
pleno derecho y sin convención especial, la competencia del Tri-
bunal Interamericano sobre todos los casos relativos a la inter-
pretación o aplicación de la Convención Americana.
Como ya lo hemos señalado, un Estado puede hacer esta de-
claración incondicionalmente o bajo condición de reciprocidad,
por un plazo determinado o para casos específicos. Además, en
de la Convención sobre Desaparición Forzada, fue utilizado por primera

vez en 2002 en un caso contra Guatemala.
52
Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs.
Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C, núm.
63, párrs. 244-249.
53
Corte IDH. Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs. Guate
mala. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C, núm. 37, párrs. 133-136.
75 |

casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando sea necesario

evitar daños irreparables a las personas, la Corte IDH puede to-
mar las medidas provisionales que considere pertinentes, ya sea
a) por motu propio, en los asuntos que esté conociendo o b) a pe-
tición de la CIDH, si se tratare de asuntos que aún no estén some-
tidos a su conocimiento (art. 63.2 de la Convención Americana).
Es importante destacar que con el nuevo Reglamento de la
Corte IDH aprobado en noviembre de 2000 y en vigor desde el 1º
de junio de 2001,54 las víctimas tienen locus standi; es decir, están
facultadas para participar autónomamente en todas las etapas del
proceso contencioso ante el Tribunal Interamericano (art. 24 del
reglamento). Esto representa un avance significativo en relación
con el reglamento de 1996, que solo les permitía participar autó-
nomamente respecto de la CIDH en la etapa de reparaciones.55
Gracias a esta reforma, cuando la CIDH somete el caso a la
Corte IDH, las víctimas pueden presentar sus argumentos direc-
tamente, sean iguales o diferentes a los de la CIDH; además pue-
den ofrecer pruebas que la CIDH no haya presentado, aunque
también hay que reconocer que esta opción está limitada al mar-
co fáctico definido en la demanda inicial, con lo cual los peticio-
narios se constituyen en sujetos semiautónomos ante la CIDH,
ya que dependen de ella en la presentación de la denuncia ante
la Corte IDH; por ello es que la CIDH, en virtud de su exclusiva
54
Para un análisis del reglamento vigente de la Corte IDH, véase Cançado
Trindade, Antônio, “El nuevo reglamento de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (2000) y su proyección hacia el futuro: La emancipa-
ción del ser humano como sujeto del derecho internacional”, en Cançado
Trindade, Antônio y Ventura Rodríguez, Manuel, El futuro de la Corte In
teramericana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, ACNUR-Corte
IDH, 2003, pp. 13-107.
55
El primer reglamento fue aprobado por el Tribunal Interamericano en su
III Periodo Ordinario de Sesiones, celebrado del 30 de junio al 9 de agosto
de 1980. Posteriormente, la Corte IDH reformó el reglamento en su XXIII
Periodo Ordinario de Sesiones, celebrado del 9 al 18 de enero de 1991; en
su XXXIV Periodo Ordinario de Sesiones, celebrado del 9 al 20 de septiem-
bre de 1996; en su XLIX Periodo Ordinario de Sesiones, celebrado del 16
al 25 de noviembre de 2000; y en su LXI Periodo Ordinario de Sesiones,
celebrado del 20 de noviembre al 4 de diciembre de 2003. El vigente regla-
mento fue reformado parcialmente por la Corte IDH en su LXXXII Periodo
Ordinario de Sesiones, celebrado del 19 al 31 de enero de 2009.
| 76

legitimidad procesal, define el marco de acción de las víctimas,

quienes no pueden decidir el contenido de la demanda a pesar de
que tienen que ceñirse a ella para sus actuaciones procesales.56
En términos generales, el proceso está dividido en tres eta-
pas: 1) excepciones preliminares; 2) etapa de fondo, y 3) etapa
de reparaciones, en cada una de las cuales todas las partes son
escuchadas en virtud del principio de contradicción.57 Como he-
mos visto, una de las limitaciones del procedimiento contencioso
ante la Corte IDH es que, para la tramitación de una petición, es
ineludible que sea sometida por la CIDH o por un Estado, dejan-
do a las víctimas sin acceso directo al Tribunal; aunque posterior-
mente, y una vez iniciado el procedimiento, las víctimas o sus re-
presentantes pueden actuar autónomamente ante la Corte IDH.
Cuando el Tribunal notifica la demanda al Estado en cues-
tión, este cuenta con cuatro meses para responderla por escrito,
acto en el cual tiene la posibilidad de plantear las excepciones
preliminares que estime oportunas, estando estas relacionadas
sobre todo con la admisibilidad del caso por falta de competencia
de la Corte IDH o por inexistencia de hechos que activen su juris-
dicción contenciosa, entre otras cosas. Aunque la aceptación por
parte del Tribunal Interamericano de la pertinencia de dichas ex-
cepciones puede evitar que se pronuncie sobre el fondo del asun-
to, la presentación de las mismas no suspende el procedimiento.
Por su lado, las partes en el proceso tienen un plazo de 30
días para responder a las excepciones presentadas por el Estado,
finalmente, la Corte IDH está facultada para decidir si son proce-
dentes, en la misma resolución en que decide sobre el fondo del
asunto o en una resolución separada. También el Tribunal puede
llamar a una o varias audiencias en que recibe las declaraciones
orales de testigos y peritos, así como los alegatos de las partes,
56
Viana Garcés, Andrée, “Sistema europeo y americano de protección de
derechos humanos. Coincidencias, fraccionamientos temporales y mutuas
influencias”, en Revenga Sánchez, Miguel y Viana Garcés, Andrée (eds.),
Tendencias jurisprudenciales de la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, p. 66.
57
Este procedimiento está establecido en los arts. 61-69 de la Convención
Americana y en los arts. 22-25 del Estatuto y 32-59 del Reglamento de la
Corte IDH.
77 |

después de las cuales estas pueden presentar a la Corte IDH sus

alegatos finales por escrito. Una vez que los pasos anteriores son
evacuados, el Tribunal Interamericano dicta la respectiva senten-
cia motivada, la cual tiene un carácter definitivo e inapelable y
solo puede ser interpretada por la Corte IDH a solicitud de cual-
quiera de las partes —dentro de los 90 días a partir de la notifica-
ción—, en caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo
(art. 67 de la Convención Americana).
Además, cuando la sentencia no exprese en todo o en parte la
opinión unánime de los jueces, cualquiera de ellos puede agregar
su opinión disidente o individual (art. 66 de la Convención Ame-
ricana). Si el fallo de la Corte IDH determina que ha existido una
violación a los derechos reconocidos en los instrumentos intera-
mericanos que le confieren competencia, se ordena al Estado que
tome las medidas de reparación pertinentes bajo la supervisión
del propio Tribunal; y en caso de que el Estado no cumpla con la
sentencia, la Corte IDH informa a la OEA para que tome las me-
didas políticas oportunas, aunque hay que recordar que cuando
un Estado ratifica el Pacto de San José u otro instrumento inte-
ramericano y declara el reconocimiento de la competencia de la
Corte IDH, está obligado a cumplir sus decisiones en todos los
casos en que sea parte (art. 68 de la Convención American).58
2.4. Conclusión
Los órganos internacionales de derechos humanos, como los co-

mités de tratados de las Naciones Unidas y la Comisión y Corte
Interamericanas, de Derechos Humanos, a través de sus resolu-
ciones se constituyen en instrumentos imprescindibles para la
construcción del Estado de derecho y la democracia que, en tér-
minos de derechos humanos, implica lograr su plena implemen-
tación y garantía, y poner un alto a la impunidad y a la corrupción
que, como un cáncer, destruyen el tejido social y reducen la posi-
bilidad de construir instituciones democráticamente legitimadas.
58
Para un análisis completo y detallado de la jurisdicción contenciosa de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, puede verse Pasqualucci, Jo
M., op. cit., pp. 81-229.
| 78

En el caso de nuestro sistema regional, es uno de los sistemas

de protección de derechos humanos más avanzados del mundo,
y el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte IDH ha sido estu-
diado y elogiado en otros espacios regionales debido a su fuerza e
innovación, que han permitido el fortalecimiento y la ampliación
de la protección de los derechos reconocidos por la Convención
Americana y los demás instrumentos interamericanos. De esta
manera, pese a los obstáculos existentes, el cumplimiento de sus
sentencias y resoluciones ha implicado cambios normativos e
institucionales en los Estados de la región, que es fundamental
analizar por su importancia para la democracia y el Estado de
derecho.
Así, por ejemplo, además de prescribir la investigación y san-
ción de los responsables de violaciones a derechos humanos en
cada uno de los casos, la Corte IDH ha ordenado la creación de
una base de datos sobre mujeres, jóvenes y niñas desaparecidas
(caso Gonzáles y otras “Campo Algodonero” vs. México); la cons-
trucción de una página electrónica de búsqueda de niños y niñas
sustraídas y retenidas ilegalmente (Masacre de Las Dos Erres vs.
Guatemala); la adopción de legislación en materia de personas
privadas de libertad (Pacheco Teruel vs. Honduras); la creación
de un sistema de información genética para niñez desaparecida
(Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador); la delimitación, demar-
cación y titulación de tierras que corresponden a pueblos indí-
genas (Comunidad Mayagna [Sumo] Awas Tingni vs. Nicaragua);
el rechazo a considerar al feto como titular del derecho a la vida
(Artavia Murillo y otro [“Fecundación in vitro”] vs. Costa Rica; y el
pago de salarios caídos y demás prestaciones laborales a perso-
nas trabajadoras despedidas injustamente (Baena Ricardo y otros
vs. Panamá).
En este sentido, la importancia de estas y otras resoluciones
es que en ellas se pueden encontrar lineamientos y parámetros
que, de cumplirse, nos encaminarían en la senda de la construc-
ción de un Estado de derecho con instituciones democráticas
sólidas y únicamente comprometidas con la finalidad de la socie-
dad y del Estado, que es la dignidad humana, además de construir
un estándar común en la región sobre temas fundamentales para
la protección de los derechos de la ciudadanía.
79 |

Por ello, es de vital importancia la efectividad de las resolu-

ciones de la CIDH y de la Corte IDH, pues con su cumplimiento
se fortalece la institucionalidad democrática, se envia un men-
saje social de que las violaciones a derechos humanos no son to-
leradas por los Estados, se promueve la reparación de las conse-
cuencias que originaron tales transgresiones y en definitiva, se
valora positivamente la importancia del litigio estratégico como
una poderosa herramienta jurídica y política para evidenciar las
carencias de nuestros sistemas de justicia, generar un debate
amplio al respecto, contribuir al fortalecimiento del Estado de
derecho e impulsar y fortalecer la defensa y promoción de los
derechos humanos en la región.
En resumen, a través del cumplimiento de tales resoluciones
se busca incidir para que, en el marco de los sistemas jurídicos
internos, los Estados adopten todas las medidas necesarias con el
fin de prevenir las violaciones a los derechos humanos, promo-
cionar su respeto por parte de las autoridades estatales y los par-
ticulares, y lograr que los Estados corrijan toda conducta contra-
ria a sus constituciones nacionales y a los estándares establecidos
en la Convención Americana y demás tratados interamericanos.
| 80

III. Las obligaciones estatales

en materia de derechos humanos
3.1. Las obligaciones asumidas por los Estados

en virtud de la ratificación de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos
En el ámbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos,

23 países de la región han ratificado la Convención Americana
y un buen número de tratados regionales de derechos humanos.
Asimismo, 20 de ellos han reconocido la competencia de la Corte
IDH como intérprete último de los instrumentos interamerica-
nos. La ratificación de estos tratados internacionales por parte de
los Estados tiene dos implicaciones importantes.
En primer lugar, el Estado se obliga a respetar los derechos hu-
manos de las personas sujetas a su jurisdicción, lo que implica no
interferir en su libertad de acción ni en el uso de sus propios recursos
para satisfacer sus necesidades personales; se compromete a proteger
a las personas y sus bienes frente amenazas o ataques, lo cual exige
su prevención y, si la violación se produce, garantizar la investiga-
ción efectiva, el castigo a los responsables de tales actos y la repara-
ción respectiva; y se obliga a realizar todas la actividades necesarias
para fortalecer el acceso y la utilización de los recursos por parte
de la población que aseguren el goce de sus derechos (facilitar), y
cuando sus titulares no están en condiciones de hacerlo por sí solos,
el Estado debe realizar ese derecho directamente (hacer efectivo).1
1
Comité DESC, El derecho a una alimentación adecuada (art. 11), observa-
ción general 12, 1999, párr. 15.
| 81 |
Así las cosas, en la tipología tripartita, un primer nivel de

obligaciones (respetar) tiene un carácter negativo, en el sentido
tradicional de que implica un derecho a la no interferencia por
parte del Estado; el segundo nivel (proteger) tiene un carácter
positivo-preventivo, en el sentido básico de que el Estado debe
adoptar medidas positivas para proteger los derechos contra toda
intrusión y acción perjudicial por parte de terceros; y el tercer
nivel (realizar) tiene un carácter positivo-facilitador, en tanto el
Estado está en la obligación de facilitar las oportunidades para
que los derechos puedan ser disfrutados y, en su defecto, realizar
y garantizar directamente un derecho cuando sus titulares no son
capaces de hacerlo por sí mismos.2
Esta última cuestión resulta sumamente importante cuando
se trata de los grupos más vulnerables de la sociedad, como la ni-
ñez, frente a la cual los Estados están obligados “a intervenir para
proveer las necesidades básicas de los niños, cuando sus familias
no se encuentran en condiciones para hacerlo, antes de que se
vean obligados a desplazarse hacia la calle por falta de techo o
por la necesidad de buscar dinero, a través del trabajo, robo o
mendicidad, para alimentarse”.3
En segundo lugar, al aceptar la competencia de los órganos
encargados de supervisar la aplicación de tales instrumentos, les
cede la potestad “para vigilar el cumplimiento de las obligacio-
nes asumidas, determinar la extensión de los compromisos con-
traídos, interpretar el alcance de las disposiciones convenciona-
les, evaluar la licitud de las reservas formuladas y, por supues-
to, definir el alcance de su propia competencia”.4 En términos
concretos, esto quiere decir que el Estado se ha comprometido
ante la comunidad internacional y ante su ciudadanía a respetar
y garantizar los derechos consagrados en ellos; de este modo, ha
abierto las puertas para que, en caso de violaciones a los mismos,
cualquier Estado parte o cualquier persona o grupo de personas
2
Idem.
3
CIDH, Tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Co-
lombia 1999, 26 de febrero de 1999, cap. XIII, párr. 34.
4
Carrillo Salcedo, Juan Antonio, Soberanía de los Estados y derechos huma
nos…, cit., p. 109.
| 82

Las obligaciones estatales en materia de derechos humanos
puedan acudir ante la CIDH y la Corte IDH para que se corrija tal
situación, una vez que se hayan agotado todos los recursos inter-
nos que ofrezca el ordenamiento jurídico nacional.
La obligación de respetar los derechos protegidos en los ins-
trumentos interamericanos es de carácter negativo en cuanto
comprende, fundamentalmente, el deber estatal de abstenerse
de interferir en el ejercicio de los mismos; en otros términos, que
el Estado respete los derechos humanos significa que sus agentes
están obligados, por ejemplo, a no ejecutar arbitrariamente (de-
recho a la vida), a no torturar (derecho a la integridad personal),
a no contaminar el agua (derecho a un medioambiente sano y
a la salud), o a no establecer cuotas obligatorias en el sistema
educativo que impiden a los niños recibir educación primaria
gratuita (derecho a la educación). Por otro lado, la obligación de
garantizar el pleno ejercicio de los derechos humanos es de ca-
rácter positivo, ya que el Estado tiene el deber de adoptar todas
las medidas que sean necesarias para asegurar el ejercicio de ta-
les derechos; en otras palabras, el Estado está en la obligación de
proteger a las personas no solo de los actos ilícitos de sus agentes,
sino también de los particulares mediante la prevención, la inves-
tigación y sanción de las violaciones a los derechos reconocidos,
y la reparación de los daños producidos.5
Además de las obligaciones generales de respetar y garantizar
los derechos reconocidos (art. 1.1 de la Convención Americana),
el Estado tiene las siguientes obligaciones: a) adoptar las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos (art. 2 de la Convención Americana);
b) respetar y garantizar esos derechos sin discriminación algu-
na por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, po-
sición económica, nacimiento o cualquier otra condición social
(art. 1.1 de la Convención Americana); c) garantizar el derecho
a las garantías judiciales, el derecho a la igualdad ante la ley y el
derecho a la protección judicial (arts. 8, 24 y 25 de la Convención
Americana), y d) las obligaciones que surgen de las normas sobre
5
Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29
de julio de 1988. Serie C, núm. 4, párr. 166.
83 |

suspensión de garantías, interpretación y aplicación, y sobre co-

rrelación entre deberes y derechos (arts. 29-32 de la Convención
Americana).
3.2. La obligación general

de respetar y garantizar
Esta obligación general de respetar y garantizar está contenida

en el artículo 1.1 de la Convención Americana; el deber de respe-
tar tiene un carácter negativo que implica que los Estados deben
abstenerse de realizar toda acción que constituya una violación
de los derechos reconocidos en el Pacto de San José, ya que el
“ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de
que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad
humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado”. La
obligación de garantizar tiene una naturaleza positiva e implica el
deber estatal “de organizar todo el aparato gubernamental y, en
general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta
el ejercicio del poder público”,6 lo cual incluye la adopción de
las medidas legislativas o de otro carácter que se señalan en el
artículo 2.
A su vez, cuando se trata de personas o grupos vulnera-
bles, de tales obligaciones generales derivan deberes especia-
les, “determinables en función de las particulares necesidades
de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición
personal o por la situación específica en que se encuentre,
como extrema pobreza o marginación y niñez”.7 En este senti-
do, la Corte IDH ha desarrollado una importante jurispruden-
cia sobre los deberes especiales estatales de cara a la protec-
ción de ciertos grupos vulnerables como la niñez,8 las personas
6
Ibidem. Las citas textuales corresponden, en su orden, párrs. 165-166.
7
Corte IIDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C, núm.
146, párr. 154.
8
Corte IDH, Condición jurídica y derechos humanos del niño, opinión con-
sultiva OC-17/2002, 28 de agosto de 2002; Caso de los Hermanos Gómez
Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio
| 84

desplazadas,9 los pueblos indígenas10 y las personas con algún

tipo de discapacidad,11 entre otros.
De acuerdo con la resolución 60/147 del 16 de diciembre de
2005 de la Asamblea General de la ONU, la obligación de respe-
tar y garantizar incluye, entre otros, el deber estatal de: a) adop-
tar medidas jurídicas y administrativas apropiadas para prevenir
las violaciones; b) investigar las violaciones y, cuando proceda,
adoptar medidas contra los violadores de conformidad con el
derecho interno e internacional; c) dar a las víctimas acceso im-
parcial y efectivo a la justicia con independencia de quién sea en
definitiva el responsable de la violación; d) poner recursos apro-
piados a disposición de las víctimas, y e) proporcionar o facilitar
reparación a las víctimas.12
Por tanto, de esta doble obligación general (respetar y garan-
tizar) surge el deber del Estado de prevenir, investigar y sancio-
nar toda violación de los derechos por parte de las autoridades
estatales y por los particulares, y procurar además el restableci-
miento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la re-
paración de los daños producidos por dicha violación; y a su vez,
el deber de garantizar un contenido mínimo esencial,13 lo cual es
de 2004, Serie C, núm. 110; Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs.
Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo Reparaciones y Costas. Sen-
tencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C. núm. 42.
9
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia. Sentencia de 15
de septiembre de 2005. Serie C, núm. 134.
10
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa…, supra; Caso Comuni
dad indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 17 de junio de 2005. Serie C, núm. 125.
11
Corte IDH. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006.
Serie C, núm. 149.
12
Melish, Tara, La protección de los derechos económicos, sociales y culturales
en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Manual para la presen
tación de casos, Quito, Orville H. Schell, Jr. Center for International Human
Rights Yale Law School-Centro de Derechos Económicos y Sociales, 2003,
p. 177.
13
Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de viola-
ciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y
de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer
recursos y obtener reparaciones, arts. I y II.
85 |

de suma importancia para la protección de los derechos econó-

micos, sociales y culturales. Para cumplir con estas obligaciones
no es suficiente que el Estado garantice la mera existencia de un
orden normativo, sino que es necesario “que comparta la necesi-
dad de una conducta gubernamental que asegure la existencia en
la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos”.14
3.2.1. La obligación de prevenir
La obligación de prevenir implica que el Estado debe adoptar:
[…] todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, adminis-

trativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos hu-
manos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos
sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito
que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las
cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus
consecuencias perjudiciales. […] Es claro, a su vez, que la obliga-
ción de prevenir es de medio o comportamiento y no se demuestra
su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho haya sido
violado.15
Tales medidas son:

a) regular el accionar de los poderes públicos y privados, lo
que implica que el Estado debe imponer límites legales sobre la
conducta de los agentes públicos y privados para evitar que pueda
afectar la vigencia de los derechos humanos, y establecer las san-
ciones correspondientes para quienes sobrepasen dichos límites.
En este sentido, la Convención Americana ha reconocido la im-
portancia de este deber al disponerlo en el artículo 2 de manera
independiente de las obligaciones establecidas en el artículo 1.1,
por lo que un Estado que “no ha establecido la necesaria legisla-
ción interna que evite la violación de los derechos protegidos, o
cuando exista la legislación interna pero esta sea inadecuada para
la prevención efectiva de posibles violaciones, cualquier daño
14
Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras…, supra, párrs. 166-177.
15
Ibidem, párr. 175.
| 86

concreto a esos derechos —sea cometido por la autoridad pública

o por terceros— puede imputarse al Estado […]”.16
Como lo ha señalado la CIDH, una de las tantas maneras en
que un Estado puede violar un derecho reconocido en la Con-
vención Americana, el Protocolo de San Salvador u otros trata-
dos interamericanos es mediante la omisión de dictar las normas
adecuadas para hacer efectivo un derecho, y a través de la acción
de dictar normas que no sean conformes al espíritu y letra de los
tratados interamericanos; incluso si tales normas fueron adop-
tadas respetando los procedimientos estipulados en el ordena-
miento jurídico interno, ya que “el hecho de que se trate de «le-
yes internas» y de que estas hayan sido «adoptadas de acuerdo con
lo dispuesto por la Constitución», nada significa si mediante ellas
se violan cualesquiera de los derechos o libertades protegidos”.17
En definitiva, un Estado no cumple con su obligación de garan-
tizar los derechos humanos cuando no establece “la estructura
legal necesaria que procure evitar eficazmente” la violación de
tales derechos.18
b) monitorear constantemente la situación de los derechos
humanos, ya que no es suficiente el mero establecimiento de una
estructura legal que regule los límites del poder público y priva-
do respecto de los derechos humanos de la población, sino que es
necesario que la legislación sea efectiva en la práctica, pues es de
sobra conocido que muchas violaciones de los derechos humanos
persisten aun en Estados con constituciones políticas y legisla-
ción secundaria garantista. En nuestro continente, prácticamen-
te todos los Estados tienen importantes estructuras normativas
que, al menos en teoría, garantizan los derechos humanos reco-
nocidos por la Convención Americana y los demás instrumentos
interamericanos, por lo que en algunos casos el problema radica
en la ineficaz puesta en ejecución de tales normas.19
16
Melish, Tara, op. cit., pp. 178-180.
17
Corte IDH, Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana…, supra,
párrs. 26-27.
18
Corte IDH, Tarcisio Medina Charry (Colombia), informe 3/98, caso
11.221, 7 de abril de 1998, IV. 2.g., párr. 107.
19
Discurso del presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos, Dr. Álvaro Tirado Mejía, ante el Consejo Permanente de la Organi-
87 |

En tal sentido, para prevenir efectivamente las violaciones a

los derechos reconocidos, es imperativo que los Estados realicen
un monitoreo constante sobre la situación real de los derechos
humanos para que puedan elaborar políticas públicas en las áreas
de mayor prioridad,20 y puedan ejercer un mayor control sobre
las actuaciones de los poderes públicos y privados de conformi-
dad con el respeto de tales derechos. Por ello, cuando en un Es-
tado las leyes laborales son violadas masivamente sin que existan
organismos administrativos (inspectorías de trabajo) o judiciales
(tribunales laborales) eficaces e independientes que apliquen la
ley, no solo se genera la responsabilidad internacional del Estado
en cuestión,21 sino también se pone en un serio peligro la institu-
cionalidad democrática.
c) realizar estudios de impacto para prevenir posibles efectos
negativos sobre los derechos humanos de la población. Así, por
ejemplo, cuando se ejecutan programas, políticas o proyectos
públicos o privados, los Estados tienen la obligación de asegu-
rarse de que se realicen los respectivos estudios de impacto que
evalúen los posibles efectos que pueden tener sobre la protec-
ción y promoción de los derechos humanos, especialmente de
los sectores más vulnerables de la sociedad; y en caso de que
tales efectos puedan ser negativos, se tomen las medidas adecua-
das para evitar cualquier menoscabo a la vigencia de esos dere-
chos. Este deber estatal deriva de las obligaciones generales de
respetar (en el caso de proyectos públicos) y de garantizar (en el
caso de proyectos privados) los derechos reconocidos. Además
de la prevención de una posible afectación de derechos, el cum-
plimiento de esta obligación fortalece el diálogo democrático en
el sentido de que exige que las posibles comunidades afectadas
zación de Estados Americanos el 6 de febrero de 1995, en CIDH, Informe

anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1995, 28 de
febrero de 2006, Anexos. Discursos de la CIDH.
20
Comité DESC, Presentación de informes por los Estados partes, observa-
ción general 1, 1989, párr. 3.
21
CIDH, Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos 1994, 17 de febrero de 1995, cap. IV. Guatemala. III., punto 3. Por tal
razón, la CIDH ha señalado “la necesidad de reforzar instituciones como
los servicios de vigilancia, mediación y negociación del Ministerio de Tra-
bajo, la justicia laboral y otros organismos judiciales”.
| 88

sean consultadas sobre la pertinencia y seguridad de las medidas

propuestas.22
d) remover los obstáculos estructurales que limitan el disfrute
efectivo de los derechos humanos, los cuales pueden ser obstá-
culos fácticos y normativos que mantienen la discriminación e
impiden la igualdad. En este sentido, es preciso que los Estados i)
reformen sus estructuras básicas económicas y políticas estatales
que impidan garantizar a todas las personas el acceso a sus dere-
chos humanos; ii) garanticen un ambiente económico que per-
mita a los sectores pobres participar en los procesos de decisión
en materia política y económica; iii) aseguren que los sectores
socialmente más vulnerables no sufran desproporcionadamente
las consecuencias de las políticas económicas, sobre todo con la
implementación de programas de ajuste estructural, y iv) eviten
que empeore la condición de pobreza de los sectores más des-
aventajados de la sociedad debido a la implementación de tales
programas económicos.23
3.2.2. La obligación de investigar
En relación con esta obligación, no se puede ignorar que, pese a

los esfuerzos estatales para prevenir violaciones a los derechos
humanos, es posible que estas se produzcan por parte de parti-
culares o agentes públicos que actúan fuera del marco legal es-
tablecido; de este modo, aunque inicialmente una violación de
este tipo no sea imputable al Estado por tratarse de la acción de
un particular o por no haberse identificado al autor de la trans-
gresión, la falta de “la debida diligencia para prevenir la violación
o tratarla en los términos requeridos por la Convención”,24 es lo
que hace surgir su responsabilidad. Por tanto, la falta de una in-
vestigación imparcial y efectiva implica que el Estado no cumple
22
Melish, Tara, op. cit., pp. 182 y 183.
23
nos 1993, 11 de febrero de 1994, cap. V. I. VI. Recomendaciones, puntos
1-4.
24
Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras…, supra, párrs. 172, 176
y 177.
89 |

con su obligación de asegurar y proteger los derechos reconoci-

dos en los tratados interamericanos, cuya protección también se
extiende a los hechos posteriores a la infracción en el sentido que
el Estado debe proporcionar un procedimiento adecuado para
conocer la verdad de lo sucedido.25
Por ello, cuando el aparato estatal actúa de modo que tales
violaciones queden impunes, “y no se restablezca, en cuanto sea
posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afir-
marse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno
ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción”.26 Así las cosas,
la negligencia y poca seriedad en la investigación de los hechos
que conduzca a la sanción de los responsables materiales e inte-
lectuales de una violación, demuestran la tolerancia del Estado
frente a las mismas y lo hace responsable internacionalmente por
violar su deber de respetar los derechos reconocidos en el Pacto
de San José y de garantizar su libre y pleno ejercicio, tanto a las
víctimas como a sus familiares.27 En este orden de ideas, el deber
de investigar se constituye en una obligación de medio o compor
tamiento que no puede considerarse incumplida solo porque no
se produzcan resultados satisfactorios; no obstante, la Corte IDH
ha señalado que esta obligación
[…] debe emprenderse con seriedad y no como una simple forma-

lidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sen-
tido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y
no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa
de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la
aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad
pública busque efectivamente la verdad. Esta apreciación es válida
cualquiera que sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse
25
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso MacCann y otros vs. Reino
Unido. Sentencia de 27 de septiembre de 1995, párr. 157.
26
Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras…, supra, párr. 176: “Lo
mismo es válido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos
actúen libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos
[…].”
27
Corte IDH. Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. Fondo, Repa-
raciones y Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C, núm. 99,
párr. 134.
| 90

la violación, aun los particulares, pues, si sus hechos no son inves-

tigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el
poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacio-
nal del Estado.28
3.2.3. La obligación de sancionar
Esta obligación es esencial para que el Estado cumpla con su obli-

gación de garantizar los derechos reconocidos y para que se forta-
lezca la institucionalidad democrática. Una de las consecuencias
más graves de la falta de sanción a las violaciones de los derechos
humanos es que se envía a la sociedad un mensaje intimidatorio,
causando un temor generalizado que promueve el aplacamien-
to de las denuncias, reclamos y reivindicaciones de las víctimas,
“alimentando la impunidad e impidiendo la plena realización del
Estado de derecho y la democracia”.29 Para evitarlo, es necesario
que el Estado combata tal situación “por todos los medios legales
disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de
las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las
víctimas y sus familiares”.30
Además, el clima de impunidad, la denegación de justicia y la
falta de seriedad estatal para investigar los hechos y sancionar a
los responsables genera mayores sufrimientos a las víctimas y a
sus familiares que afectan su integridad psíquica, física y moral
(art. 5.1 de la Convención Americana),31 en el sentido de sufrir
una doble afectación, pues, por un lado, sufren directamente los
28
Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras…, supra, párr. 177.
29
CIDH, Informe sobre la situación de las defensoras y defensores de dere-
chos humanos en las Américas, 7 de marzo de 2006, párr. 140.
30
Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Reparaciones y Costas (art. 63.1
Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de no-
viembre de 1998. Serie C, núm. 42, párr. 170. Por tanto, la impunidad pue-
de ser definida como “la falta en su conjunto de investigación, persecución,
captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones
de los derechos protegidos por la Convención Americana”.
31
Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25
de noviembre de 2000. Serie C, núm. 70, párr. 160; Caso de los “Niños de la
calle”…, supra, párr. 115.
91 |

daños causados por la afectación de sus derechos; y, por el otro,

sienten la impotencia de no poder obtener justicia por parte del
Estado y de saber que los responsables de tal afectación no han
sido sancionados.32 El deber de investigar implica también que
el Estado debe satisfacer con los medios a su alcance el derecho
de las víctimas y sus familiares de conocer las circunstancias que
han rodeado la violación de un derecho y quiénes son respon-
sables de la misma,33 pues ello “es esencial para el combate a la
impunidad, y se encuentra ineluctablemente ligado a la propia
realización de la justicia, y a la garantía de no repetición”34 de las
violaciones a los derechos humanos.
Solo cuando se esclarecen todas las circunstancias de la vio-
lación a un derecho humano se puede afirmar que el Estado ha
proporcionado a las víctimas y a sus familiares un recurso efec-
tivo y ha “cumplido con su obligación general de investigar y
sancionar, permitiendo a los familiares de la víctima conocer la
verdad”.35 Si bien el derecho a la verdad como tal no está reco-
nocido expresamente en ningún instrumento interamericano,
este constituye un principio emergente del derecho internacio-
nal y tiene su origen en una serie de normas convencionales que
protegen el derecho de los familiares y la sociedad a “obtener
de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los
hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a
través de la investigación y el juzgamiento”36 de todos los res-
ponsables. Por tanto, la importancia de conocer la verdad sobre
la violación a un derecho radica en que solo así es posible escla-
recer las circunstancias que rodearon los hechos y, de esta ma-
32
Ibidem, párr. 173.
33
Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras… supra, párr. 181; Caso
Aloeboetoe y otros vs. Surinam. Reparaciones y Costas (art. 63.1 Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 10 de septiembre
de 1993. Serie C, núm. 15, párr. 181.
34
Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala…, supra, voto razonado
del juez Antônio Cançado Trindade, párr. 32.
35
Corte IDH. Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia. Reparaciones y Costas (art. 63.1
Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de fe-
brero de 2002. Serie C, núm. 92, párr. 109.
36
Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala…, supra, párr. 201.
| 92

nera, poder sancionar tanto a los responsables materiales como

intelectuales.37
Lo anterior reviste: a) un carácter colectivo, pues permite
que la sociedad tenga acceso a información esencial para el desa-
rrollo de los sistemas democráticos, lo cual es fundamental cuan-
do los involucrados en violaciones a derechos humanos están
relacionados con altas esferas del poder político y económico de
un país, especialmente cuando se trata de grandes corporaciones
que muchas veces actúan sin la regulación adecuada y b) un ca-
rácter particular como derecho de los familiares de las víctimas
a conocer lo sucedido, pues la verdad se constituye por sí misma
en una forma de reparación.38
Por todo lo anterior, para que los Estados cumplan eficaz-
mente con su obligación de sancionar las violaciones a los de-
rechos humanos, deben establecer medidas eficaces para evi-
tar la posibilidad de impunidad en cualquier violación y para
asegurar que ninguna persona que pueda resultar responsable
de la misma goce de inmunidad de responsabilidad por sus
acciones.39
3.2.4. La obligación de reparar
En virtud de los principios generales del derecho internacional,

cuando un Estado transgrede una norma internacional se genera
su responsabilidad internacional y, como consecuencia, tiene el
deber de reparar, tal como fue recogido por la propia Conven-
ción Americana en su artículo 63.1.40 En virtud de ello, la Corte
IDH ha señalado que “al producirse un hecho ilícito imputable a
un Estado, surge de inmediato la responsabilidad de este por la
37
nos 1999, 13 de abril de 2000, cap. II. 5, informe 136/99, Ignacio Ellacuría,
S.J. y otros, caso 10.488 (El Salvador), párr. 187.
38
Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala…, supra, párr. 197.
39
Directrices de Maastricht, núm. 27.
40
Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Toba
go. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie
C, núm. 94, párr. 202.
93 |

violación de la norma internacional de que se trata, con el conse-

cuente deber de reparación y de hacer cesar las consecuencias de
la mencionada violación”.41
En ese sentido, la reparación del daño causado requiere el
pleno restablecimiento de la situación anterior a la violación de
un derecho (restitutio in integrum); de no ser posible, le corres-
ponde al órgano de vigilancia respectivo ordenar la adopción de
las medidas pertinentes para que se reparen las consecuencias
que originaron las transgresiones y se efectúe el pago de una in-
demnización como compensación por los daños ocasionados en
el caso pertinente. Evidentemente, las medidas de reparación
tienen por objeto hacer desaparecer los efectos de las violacio-
nes cometidas, por lo que la naturaleza y el monto de las mismas
dependen del daño causado tanto en el plano material como in-
material.42 Como lo señala la Corte IDH:
La reparación es el término genérico que comprende las diferen-

tes formas como un Estado puede hacer frente a la responsabi-
lidad internacional en que ha incurrido. Los modos específicos
de reparar varían según la lesión producida: podrá consistir en la
restitutio in integrum de los derechos afectados, en un tratamiento
médico para recuperar la salud física de la persona lesionada, en
la obligación del Estado de anular ciertas medidas administrativas,
en la devolución de la honra o la dignidad que fueron ilegítima-
mente quitadas, en el pago de una indemnización, etc. En lo que
se refiere a violaciones al derecho a la vida, como en este caso, la
reparación, dada la naturaleza del bien afectado, adquiere sobre
todo la forma de una indemnización pecuniaria, según la práctica
jurisprudencial de esta Corte […]. La reparación puede tener tam-
bién el carácter de medidas tendientes a evitar la repetición de los
hechos lesivos.43
41
Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Reparaciones y Costas (art.
63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 3 de
diciembre de 2001. Serie C, núm. 88, párr. 40.
42
Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros…, supra, párrs. 203
y 205.
43
Corte IDH. Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina. Reparaciones y Costas
(art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de
27 de agosto de 1998. Serie C, núm. 39, párr. 41.
| 94

3.3. La obligación de adoptar medidas
Una de las obligaciones que los tratados de derechos humanos

como la Convención Americana (art. 2) imponen a los Estados
que los ratifican, es la de adoptar todas las medidas necesarias
para garantizar el goce y ejercicio de los derechos en ellos conte-
nidos, ya que en virtud de una regla básica del derecho interna-
cional, “todo Estado parte en un tratado tiene el deber jurídico de
adoptar las medidas necesarias para cumplir con sus obligaciones
conforme al tratado, sean dichas medidas legislativas o de otra
índole”.44
Es preciso resaltar que el hecho de que se requieran tales me-
didas para cumplir con esta obligación no significa que la apli-
cación de la Convención Americana “dependa exclusivamente
de la promulgación de disposiciones constitucionales o legisla-
tivas, que suelen ser de por sí insuficientes”.45 Además, esta es
una obligación que debe ser cumplida de forma inmediata en el
sentido de realizar, dentro de un plazo razonablemente breve a
partir de la ratificación de la Convención Americana, acciones
deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible
hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas en tales ins-
trumentos.46
La adopción de medidas para lograr la efectividad de los de-
rechos humanos requiere que, además de las medidas legislati-
vas precisas para suplir eventuales lagunas o insuficiencias del
derecho interno, o para realizar las modificaciones necesarias
para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones estatales,
el Estado adapte su actuación a la normativa de la Convención
Americana. Por tanto, esta obligación general implica que tales
44
Corte IDH, Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta (arts.
14.1, 1.1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos), opinión
consultiva OC-7/86, 29 de agosto de 1986, párr. 30.
45
Dulitzky, Ariel E., “Alcance de las obligaciones internacionales de derechos
humanos”, en Martin, Claudia; Rodríguez-Pinzón, Diego y Guevara B., José
A. (comps.), Derecho internacional de los derechos humanos, México, Uni-
versidad Iberoamericana-American University-Fontamara, 2004, p. 89.
46
Comité DESC, La índole de las obligaciones de los Estados parte, observa-
ción general 3, 1990, (párr. 1 del art. 2 del Pacto), párrs. 2 y 3.
95 |

medidas de derecho interno —normativas y de conducta— sean

efectivas (principio del effet utile),47 en el sentido de que tengan
un impacto real en la vida cotidiana de la gente. Aunque los Es-
tados gozan de una amplia discrecionalidad para disponer el tipo
de medidas a adoptar, tienen que justificar las razones por las
que han elegido determinadas medidas y no otras, ya que a fin de
cuentas, al órgano de vigilancia pertinente le corresponde deter-
minar si se han adoptado todas las medidas necesarias o si ellas
son o no apropiadas.48
De este modo, los Estados: a) deben suprimir las normas y
prácticas de cualquier naturaleza que entrañen una violación a
las garantías previstas en el Pacto de San José, y b) deben ex-
pedir normas y desarrollar prácticas conducentes a la efecti-
va realización de tales garantías.49 Además, esta “obligación de
adaptar la legislación interna es, por su propia naturaleza, una
de resultado”.50 En este sentido, la obligación contenida en el ar-
tículo 2 tiene un carácter marginal para aquellos supuestos en
los que el artículo 1.1 resulte insuficiente en el sentido de que
determinados derechos pueden necesitar normas o medidas in-
ternas complementarias para ser aplicados de forma inmediata.
Tal como lo señala Piza Escalante,
[…] tratándose de derechos reconocidos por la Convención de ma-

nera inmediata e incondicional, basta con el deber de los Estados
Partes de respetarlos y garantizarlos, de conformidad con el artícu-
lo 1.1, para que sean plenamente exigibles frente a esos Estados de
la misma manera inmediata e incondicional, por lo menos como de-
rechos de la Convención, que es lo único sobre lo cual la Corte ejer-
47
Corte IDH. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros)
vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001.
Serie C, núm. 73, párr. 87.
48
Comité DESC, observación general 3 (1990)…, supra, párr. 4.
49
Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C, núm. 52, párr. 207; Caso
Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Excepciones Preliminares, Fondo, Re-
paraciones y Costas, Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Serie C, núm.
154, párr. 118.
50
Corte IDH. Caesar vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 11 de marzo de 2005. Serie C, núm. 123, párr. 93.
| 96

ce su jurisdicción. Lo que ocurre es que algunos derechos, de con-

formidad con su naturaleza o con la propia Convención, carecen
de esa virtualidad sin que normas u otras medidas complementa-
rias permitan tenerlos por plenamente exigibles, como ocurre, por
ejemplo, con los políticos (art. 23) o con los de protección judicial
(art. 25), que no pueden tener eficacia simplemente en virtud de
las normas que los consagran, porque son por su misma naturaleza
inoperantes sin toda una detallada regulación normativa e, incluso,
sin un complejo aparato institucional, económico y humano que les
dé la eficacia que reclaman, como derechos de la propia Conven-
ción, es decir, en el plano internacional, y no solo como cuestión
del orden interno de cada Estado: si no hay códigos o leyes electora-
les, registros de electores, partidos políticos, medios de propagan-
da y movilización, centros de votación, juntas electorales, fechas y
plazos para el ejercicio del sufragio, este sencillamente no se puede
ejercer, por su misma naturaleza; de igual manera que no puede
ejercerse el derecho a la protección judicial sin que existan los tri-
bunales que la otorguen y las normas procesales que la disciplinen
y hagan posible.51
Por tanto, hay algunas medidas que los Estados deben adop-
tar de forma inmediata, pues ni siquiera suponen la erogación de
recursos públicos, tales como adecuar el derecho interno a las
disposiciones de la Convención Americana mediante: a) la dero-
gación de toda norma jurídica contraria a las obligaciones inter-
nacionales asumidas por el Estado; por ejemplo, las que impidan
la libertad de asociación y sindicalización o las que impongan
cuotas a la educación primaria y b) la eliminación de cualquier
discriminación de jure (toda legislación, regulación y práctica
discriminatoria, incluyendo acciones de omisión y comisión) y
de facto que afecte el goce y disfrute efectivo de los derechos hu-
manos. Cuando un Estado no lleva a cabo la adopción de medidas
en las dos vertientes mencionadas (suprimir y expedir), contra-
viene no solo las normas convencionales que consagran los res-
pectivos derechos, sino también el artículo 2 de la Convención
Americana.52
51
Corte IDH. Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta…, supra,
opinión separada del juez Rodolfo E. Piza Escalante, párr. 27.
52
Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de no-
viembre de 1997. Serie C, núm. 35, párrs. 97 y 98.
97 |

3.4. La obligación
de no discriminación
La obligación de garantizar que los derechos humanos se ejerzan

sin discriminación alguna debe ser asumida de forma inmediata
por los Estados, ya que la misma no está subordinada a su imple-
mentación gradual ni a la disponibilidad de recursos y, evidente-
mente, “abarca todos los motivos de discriminación rechazados
internacionalmente”.53 Es factible señalar que el no ser objeto de
discriminación puede concebirse como un “metaderecho”, en el
sentido de que designa el derecho humano de las personas a que
el Estado adopte las medidas necesarias para lograr: a) el dis-
frute de sus derechos en igualdad de condiciones que los demás
y b) la realización efectiva de todos los derechos, tanto civiles y
políticos como económicos, sociales y culturales, sin establecer
jerarquías entre ellos, lo cual implica el diseño y aplicación de
políticas públicas que persigan tales fines.54
Bajo estos parámetros, el derecho humano a la no discri-
minación no permite ser categorizado como un derecho civil y
político, o como un derecho económico, social y cultural.55 Al
respecto, la Corte IDH ha hecho una interpretación amplia sobre
el derecho a la no discriminación y a la igualdad ante la ley, a
tal punto que los ha considerado como imperativos del derecho
internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, inde-
pendientemente de que sea parte o no en determinado tratado
internacional, lo cual implica que
53
Comité DESC, El derecho a la educación (art. 13 del Pacto), observación
general 13, 1999, párr. 31.
54
Para Sen, un metaderecho a algo [“x”] puede ser definido como el derecho
a tener políticas estatales [“p(x)”] que persigan genuinamente el objetivo
de hacer realizable el derecho a “x”. En Sen, Amartya, “The right not be
hungry”, en Alston, Philip y Tomaševski, Katrina (eds.), The right to food,
Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1984, p. 70.
55
Scheinin, Martin, “Justiciability and the Indivisibility of Human Rights”,
en Squires, John et al., (eds.), The road to a remedy. Current issues in the liti
gation of Economic, Social and Cultural Rights, Australia, Australian Human
Rights Centre-The University of New South Wales-Centre on Housing
Rights and Evictions, 2005, pp. 21-22.
| 98

[…] pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el

andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es
un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico.
Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto
con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discrimi-
natorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género,
raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra
índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situa-
ción económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier
otra condición. Este principio (igualdad y no discriminación) for-
ma parte del derecho internacional general. En la actual etapa de la
evolución del derecho internacional, el principio fundamental de
igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus
cogens.56
Por tanto, la no discriminación está íntimamente ligada al

derecho a la igualdad ante la ley (art. 24 de la Convención Ame-
ricana), en el sentido de que el reconocimiento de tal igualdad
prohíbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal, prohi-
bición que se encuentra ampliamente contenida en el artículo 1.1
respecto de los derechos y garantías estipulados por el Pacto de
San José, extendiéndose al derecho interno de los Estados. Con
base en esas disposiciones, los Estados se comprometen a no in-
troducir en sus ordenamientos jurídicos regulaciones discrimi-
natorias referentes a la protección de la ley, ya que impregna toda
actuación del poder público en cualquiera de sus manifestacio-
nes, relacionada con el respeto y garantía de todos los derechos
humanos. De tal manera,
[l]a noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de

naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esen-
cial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación
que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a
tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior,
lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce
de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incur-
sos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferen-
56
Corte IDH, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumenta-
dos, opinión consultiva OC-18/03, 17 de septiembre de 2003, párrs. 100-
101.
99 |

cias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan

con su única e idéntica naturaleza.57
En tal sentido, si la parte final del artículo 1.1 prohíbe al Esta-

do discriminar por diversas razones, entre ellas la posición econó-
mica, el sentido de la expresión “discriminación” que menciona el
artículo 24 debe ser interpretado a la luz del artículo 1.1; por tan-
to, si una persona que busca la protección de la ley para hacer va-
ler los derechos que la Convención Americana le garantiza, se ve
impedida en el disfrute de los mismos por su posición económica
u otra de las razones prohibidas internacionalmente, queda dis-
criminada y colocada en condiciones de desigualdad ante la ley.58
Evidentemente, no todo tratamiento jurídico diferente es
propiamente discriminatorio, en el sentido de no atentar por sí
mismo contra la dignidad humana, ya que existen ciertas des-
igualdades de hecho que legítimamente pueden traducirse en
desigualdades de tratamiento jurídico sin que se consideren
contrarias a la justicia, sino más bien, vehículos para realizarla
o para proteger a los sectores más vulnerables de la sociedad;59
es el caso de las mujeres, la niñez, las personas con algún tipo
de discapacidad, las personas mayores, los pueblos indígenas y
afrodescendientes, etcétera.
Por tanto, para determinar qué diferencias de tratamiento
son o no discriminatorias, es necesario establecer criterios obje-
tivos de razonabilidad, proporcionalidad y justicia; de esta mane-
ra, no habría discriminación
[…] si una distinción de tratamiento está orientada legítimamen-

te, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a
la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afir-
57
Corte IDH, Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa
Rica relacionada con la naturalización, opinión consultiva OC-4/84, 19 de
enero de 1984, párrs. 54-55.
58
Corte IDH, Excepciones al agotamiento de los recursos internos (arts.
46.1, 46.2.a y 46.2.b, Convención Americana sobre Derechos Humanos),
opinión consultiva OC-11/90, 10 de agosto de 1990, párr. 22.
59
Corte IDH, Propuesta de modificación a la Constitución Política…, supra,
párr. 56.
| 100

marse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento

del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de
supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de
modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas dife-
rencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse
de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines
arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repug-
nen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana.60
Todo lo señalado anteriormente es particularmente impor-

tante en América Latina, donde la discriminación por motivos
económicos y sociales es una de las principales causas de vio-
laciones a los derechos humanos, lo cual se ve reflejado sobre
todo en “los conceptos de raza y antecedentes étnicos así como
a lo largo de la división urbana y rural, [que] perpetúa y contri-
buye a una vasta discriminación, particularmente en los aspec-
tos relativos a la dotación de servicios sociales y gasto público
para servicios esenciales tales como atención médica, educación
y vivienda”. Por ello, para garantizar el derecho a la no discrimi-
nación y a la igualdad ante la ley, no solamente se requiere que
los Estados se abstengan de realizar prácticas discriminatorias y
remuevan las normas legales que las promueven o permiten, sino
también deben adoptar medidas positivas para corregir la inequi-
dad social, puesto que, “cuando la discriminación histórica se ha
convertido en parte de la estructura social, la mera aprobación de
leyes y la ausencia de una conducta pública no discriminatoria no
son suficientes para garantizar la igualdad ante la ley. Se precisan,
adicionalmente, medidas positivas”.61
En este orden de ideas, la CIDH ha manifestado que
Las garantías de protección igual ante la ley y de la ley, establecidas

en el artículo 24 de la Convención Americana, y la prohibición de la
discriminación estipulada en el artículo 1.1, son esenciales para que
los individuos estén habilitados para disfrutar toda la gama de sus
derechos y libertades fundamentales. En los casos en que ciertos
grupos de la población históricamente han sido objeto de cierta for-
60
Ibidem, párr. 57.
61
Melish, Tara, op. cit. Las citas corresponden, en su orden, a las pp. 216 y
225.
101 |

ma de discriminación pública o privada, la existencia de disposicio-

nes legislativas puede no bastar como mecanismo para asegurar su
igualdad en la sociedad. El derecho a igual protección de la ley y a
ser iguales ante la ley también puede exigir la adopción de medidas
positivas para establecer la protección contra un tratamiento dis-
criminatorio en los sectores público y privado. Por ejemplo, quizás
sea necesario adoptar medidas positivas para asegurar la igualdad
de tratamiento en las esferas pública y privada de la educación y el
empleo.62
De este modo, cuando las diferencias en el goce efectivo de

los derechos humanos son abismales y discriminan efectivamen-
te a grandes sectores de la población, especialmente a los más
vulnerables, los Estados tienen la obligación de adoptar todas las
providencias necesarias, en la medida de los recursos disponibles,
para hacer efectivos tales derechos,63 puesto que cuando una per-
sona no está en condiciones de satisfacer sus necesidades básicas
debido a la pobreza, se restringe su capacidad para gozar de todos
sus derechos humanos y, en consecuencia, se ve imposibilitada
para participar activamente en las decisiones políticas de su co-
munidad, debilitándose así el Estado de derecho y la democracia.
Por tanto, las obligaciones que emanan del artículo 1 de la
Convención Americana requieren que el Estado garantice las
condiciones básicas para proteger los derechos de los grupos vul-
nerables y marginados de la sociedad, entre los que se incluyen
los que sufren los efectos de la pobreza. En este sentido, los prin-
cipios generales de no discriminación e igualdad, reflejados en
los artículos 1 y 24 del Pacto de San José, “requieren la adopción
de medidas destinadas a superar las desigualdades en la distribu-
ción interna y las oportunidades”.64
Finalmente, hay que señalar que la prohibición de la discri-
minación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia. Debe
62
CIDH, Informe sobre la situación de los derechos humanos en Ecuador, 24
de abril 1997, cap. X: Los derechos humanos de los afroecuatorianos, párr. 8.
63
CIDH, Cuarto informe sobre la situación de los derechos humanos en Gua-
temala, 1 de junio de 1993, cap. I. Conclusiones, párrs. 2-3.
64
CIDH, Informe sobre la situación de los derechos humanos en Ecuador…,
supra, B. El contexto económico y derechos contaminantes, párr. 21.
| 102

reprobarse en todos los casos, ya sea que se proyecte sobre de-

rechos considerados esenciales —como los referentes a la vida,
la integridad física o la libertad personal, entre otros— o sobre
derechos a los que algunos asignan un rango distinto. Sin duda, es
discriminatorio prever sanciones diferentes por las mismas faltas
en función de la pertenencia a determinados grupos sociales, re-
ligiosos o políticos. “Lo es negar el acceso a la educación a los in-
tegrantes de un grupo étnico y permitirla, en cambio, a los miem-
bros de otro. Y lo es —bajo el mismo título de reproche— proveer
a unas personas con todas las medidas de protección que merece
la realización de un trabajo lícito, y negarlas a otras personas que
despliegan la misma actividad, arguyendo para ello condiciones
ajenas al trabajo mismo, como son las derivadas, por ejemplo, de
su status migratorio”.65
En tal sentido, un Estado que se declare respetuoso de los de-
rechos humanos y se muestre verdaderamente interesado en un
desarrollo democrático y eficaz, debe sostenerse sobre la igual-
dad y no discriminación de las personas sujetas a su jurisdicción,
y sobre la plena incorporación de las mismas “en la vida pública,
social y económica, aprovechando y desarrollando sus valores
humanos, culturales y organizativos”.66
3.5. La obligación de respetar las garantías

judiciales y el derecho a la protección judicial
La Convención Americana consagra determinadas obligaciones

relativas a las garantías judiciales y al derecho a la protección ju-
dicial, establecidas en sus artículos 8 y 25. Con respecto a las
primeras, el artículo 8.1 establece que toda persona tiene dere-
cho “a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustancia-
ción de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para
65
Corte IDH, Condición jurídica y derechos de los migrantes…, supra, voto
razonado concurrente del juez Sergio García Ramírez, párr. 20.
66
CIDH, La situación de los derechos humanos de los indígenas de las Amé-
ricas, 20 de octubre de 2000, cap. I. 2. A.
103 |

la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,

laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
De la lectura de este artículo se infiere que las garantías en
él señaladas pueden aplicarse no solo en situaciones en que una
persona sea acusada penalmente, sino también cuando se ventile
un asunto en sede judicial o administrativa de cualquier carácter,
en tanto que un Estado que se precie democrático, debe garan-
tizar a las personas bajo su jurisdicción el derecho a las garan-
tías procesales, el derecho a obtener una respuesta en un plazo
razonable y el derecho a que su asunto sea escuchado y juzgado
por un juez o tribunal independiente, imparcial y competente,
independientemente de la materia de que se trate. El acceso igual
y expedito a la protección jurisdiccional efectiva implica “la po-
sibilidad real de acceder a la justicia a través de los medios que
el ordenamiento interno proporciona a todas las personas, con
la finalidad de alcanzar una solución justa a la controversia que
se ha suscitado. En otros términos: acceso formal y material a la
justicia”.67
En relación con el derecho a la protección judicial, el artículo
25 establece que “[t]oda persona tiene derecho a un recurso sen-
cillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces
o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la
ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea co-
metida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales”. En virtud de ello, los Estados tienen la obligación de:
a) garantizar que las personas que interpongan un recurso ob-
tengan una decisión imparcial de la autoridad competente; b)
asegurar el cumplimiento o la ejecución de la decisión en que se
haya estimado procedente el recurso, y c) en caso de no existir
dentro del ordenamiento jurídico interno los recursos judiciales
idóneos, colmar dicha laguna mediante el desarrollo de las posi-
bilidades de recurso judicial.
Es importante reiterar que este artículo reconoce el derecho
a un recurso rápido y sencillo contra actos u omisiones que trans-
67
Corte IDH, Condición jurídica y derechos de los migrantes…, supra, voto
razonado concurrente del juez Sergio García Ramírez, párr. 36.
| 104

gredan derechos humanos reconocidos en tres niveles: la propia

Convención Americana y sus protocolos; la Constitución del Es-
tado en cuestión, y sus leyes secundarias. Tomando en cuenta
la experiencia jurídica de los ámbitos internos latinoamericanos,
un recurso rápido y sencillo lo constituye la acción o recurso de
amparo, la acción de tutela y el recurso de protección;68 y, en
caso de que los Estados incumplan decisiones judiciales que le
impongan obligaciones en materia de derechos humanos, o en
caso de que tales recursos no estén dispuestos en el ordenamien-
to nacional, puede constituir una violación a los artículos 8.1 y
25 de la Convención Americana.69 En palabras de la Corte IDH,
[…] la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a

los derechos reconocidos por la Convención constituye una trans-
gresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situa-
ción tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal
recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución
o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere
que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una
violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para reme-
diarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por
las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias
particulares de un caso dado, resulten ilusorios […]. Las conclusio-
nes precedentes son válidas, en general, respecto de todos los dere-
chos reconocidos por la Convención, en situación de normalidad.70
El Tribunal Interamericano también ha señalado que el dere-

cho a ser oído con las debidas garantías tiene un alcance amplio,
68
En este orden de ideas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha señalado que “el artículo 25.1 de la Convención es una disposición de
carácter general que recoge la institución procesal del amparo, como pro-
cedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos
fundamentales”, en Corte IDH, El habeas corpus bajo suspensión de garan-
tías…, supra, párr. 32.
69
Courtis, Christian, “La protección de los derechos económicos, sociales y
culturales a través del artículo 26 de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos”, en Courtis, Cristian; Hauser, Denise y Rodríguez Huerta,
Gabriela (comps.), Protección internacional…, cit., pp. 37-38.
70
Corte IDH, Garantías judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y
8 Convención Americana sobre Derechos Humanos), opinión consultiva
OC-9/87, 6 de octubre de 1987, párrs. 24-25.
105 |

pues no se limita a la materia penal, sino que se extiende a otros

ámbitos, como el administrativo y el laboral. Obtener todas las
garantías que permitan alcanzar decisiones justas es un derecho
humano que debe respetarse en cualquier procedimiento cuya
decisión pueda afectar los derechos de las personas.71 Así, las per-
sonas tienen el derecho a disponer de medios adecuados de repa-
ración y de mecanismos adecuados para garantizar la responsabi-
lidad de los Estados cuando se dé una violación de sus derechos.
Hay que precisar que el derecho a un recurso efectivo no im-
plica necesariamente la existencia de un recurso judicial, ya que
los recursos administrativos también pueden ser adecuados en
muchos casos, siempre que sean accesibles, no onerosos, rápidos
y eficaces. De cualquier manera, en diversas ocasiones, siempre
será necesario
[…] establecer un derecho último de apelación judicial con respec-

to a los procedimientos administrativos […]. Por el mismo motivo,
hay algunas obligaciones, como las referentes a la no discrimina-
ción (aunque sin limitarse en modo alguno a ellas), respecto de las
cuales parecería indispensable el establecimiento de algún tipo de
recurso judicial para que pudieran considerarse cumplidas las pres-
cripciones del Pacto [de San José]. En otras palabras, cuando un
derecho [económico, social o cultural] no se puede ejercer plena-
mente sin una intervención del poder judicial, es necesario estable-
cer recursos judiciales.72
3.6. Las obligaciones surgidas de las normas

de los capítulos IV y V del Pacto de San José
En el capítulo IV se establecen las cuestiones relacionadas con

la suspensión de garantías (art. 27), la cláusula federal (art. 28),
las normas de interpretación (art. 29) y el alcance de las restric-
ciones (art. 30). En el capítulo V, el artículo 32 se refiere a la co-
71
Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Excepciones prelimina-
res. Sentencia de 18 de noviembre de 1999. Serie C, núm. 61, párrs. 125-127.
72
Comité DESC, La aplicación interna del Pacto, observación general 9, 1998,
las citas corresponden, en su orden, a los párrs. 3 y 9.
| 106

rrelación entre derechos y deberes. En virtud del artículo 27, los

Estados solo pueden suspender la vigencia de los derechos huma-
nos “en caso de guerra, de peligro público” o de otra emergencia
que amenace su independencia o seguridad, siempre y cuando
sean en la medida y por un tiempo estrictamente limitados “a
las exigencias de la situación […], no sean incompatibles con las
demás obligaciones que les impone el derecho internacional y
no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión u origen social”.
Además, el Estado en cuestión debe “informar inmediata-
mente” a los demás Estados parte en la Convención Americana,
por conducto del secretario general de la OEA: a) de las dispo-
siciones cuya aplicación haya suspendido, b) de los motivos que
hayan suscitado la suspensión, y c) de la fecha en que haya dado
por terminada tal medida. Cabe destacar que el Pacto de San José
concibe que la existencia de una situación de emergencia por los
motivos ya señalados no implica “la supresión o la pérdida de
efectividad de las garantías judiciales que los Estados parte están
obligados a establecer, según la misma Convención, para la pro-
tección de los derechos no susceptibles de suspensión o de los no
suspendidos en virtud del estado de emergencia”.73
En términos de la Corte IDH,
[e]l análisis jurídico del citado artículo 27 y de la función que cum-

ple debe partir de la consideración de que es un precepto concebi-
do solo para situaciones excepcionales”, y además, dicha suspen-
sión no puede desvincularse de lo establecido en el Preámbulo de la
Convención Americana que reafirma el propósito de consolidar en
el continente americano, “dentro del cuadro de las instituciones de-
mocráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social fun-
dado en el respeto de los derechos esenciales del hombre” [por lo
que la] suspensión de garantías carece de toda legitimidad cuando
se utiliza para atentar contra el sistema democrático, que dispone
límites infranqueables en cuanto a la vigencia constante de ciertos
derechos esenciales de la persona.74
73
Corte IDH, Garantías judiciales en Estados de Emergencia…, supra, párr. 25.
74
Corte IDH, El habeas corpus bajo suspensión de garantías…, supra. Las citas
corresponden, en su orden, a los párrs. 19-20.
107 |

Con respecto a la cláusula federal (art. 28), baste decir que

un Estado parte en la Convención Americana tiene la respon-
sabilidad de garantizar el cumplimiento de las disposiciones de
derechos humanos por parte de todos los estados, provincias, co-
munidades, etc., que formen parte de la federación. De acuerdo
con el artículo 29, que consagra el principio pro homine, ninguna
de las disposiciones del Pacto de San José puede ser interpretada
en el sentido de: a) permitir la supresión o limitación del ejerci-
cio de los derechos reconocidos en dicho instrumento; b) limitar
el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en las leyes de
los Estados parte o en otros tratados por ellos ratificados; c) ex-
cluir otros derechos y garantías inherentes al ser humano o que
se derivan del sistema democrático, y d) excluir o limitar el efec-
to que puedan producir la Declaración Americana y otros actos
internacionales de la misma naturaleza, ya que todos los Estados
miembros de la OEA, incluidos los que son partes en el Pacto de
San José, no están exentos de incumplir con las obligaciones que
derivan de la Declaración Americana.75
Por último, el artículo 30 señala que las restricciones al goce
y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención Ameri-
cana solo pueden ser aplicadas “conforme a leyes que se dictaren
por razones de interés general y con el propósito para el cual han
sido establecidas”; en el mismo sentido, el artículo 32 establece
que los derechos de cada persona “están limitados por los dere-
chos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exi-
gencias del bien común, en una sociedad democrática”. Así, solo
aquellas leyes adoptadas por los órganos democráticamente ele-
gidos y constitucionalmente facultados, y ceñidas al bien común,
pueden restringir el goce y ejercicio de los derechos reconocidos
por los Estados tanto en sus constituciones, en sus leyes secunda-
rias y en los tratados internacionales ratificados por ellos.76
75
Corte IDH, Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre en el Marco del artículo 64 de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, opinión consultiva OC-10/1989, 14 de
julio de 1989, párr. 46.
76
Corte IDH, La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos, opinión consultiva OC-6/86, 9 de mayo de
1986, párr. 37.
| 108

Aunque es posible que las nociones de “bien común” u “or-

den público” pueden ser usadas para justificar limitaciones a esos
derechos en nombre de intereses colectivos, hay que enfatizar
que de ninguna manera podrían invocarse como medios para su-
primir un derecho o para desnaturalizarlo o privarlo de conte-
nido real. De esta manera, “el bien común” debe ser entendido
como las condiciones de la vida social que permiten a las perso-
nas dentro de una sociedad el mayor grado de desarrollo perso-
nal y la mayor vigencia de los valores democráticos, ya que este
concepto contiene el imperativo de organizar “la vida social en
forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones
democráticas y se preserve y promueva la plena realización de
los derechos de la persona humana”.77 Por tanto, cuando estas
dos nociones se invoquen para limitar o restringir los derechos
humanos, deben interpretarse ciñéndose a las justas exigencias
de una sociedad democrática que considera el equilibrio entre
los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el ob-
jeto y fin de la Convención Americana y del Protocolo de San
Salvador.
77
Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas…, supra, párrs. 66-67.
109 |

IV. Las obligaciones estatales

en materia de derechos económicos,
sociales y culturales
4.1. Introducción
La Convención Americana sobre Derechos Humanos junto con

su Protocolo Adicional en materia de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales (Protocolo de San Salvador) constituyen el
corazón mismo del Sistema Interamericano de Derechos Huma-
nos en relación con la promoción y defensa de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales.
Tradicionalmente, los derechos económicos, sociales y cul-
turales han sido diferenciados de los civiles y políticos en virtud
de las obligaciones que, en teoría, generan para los Estados. Así,
a los primeros se les imputa únicamente obligaciones positivas
con su consecuente gravamen presupuestario y que los convier-
te en derechos caros, mientras que a los segundos se les imputa
solamente obligaciones negativas que exigen la mera abstención
estatal y que los convierte en derechos baratos. Sin embargo, la
práctica en materia de derechos humanos ha demostrado que tal
distinción no es absoluta, ya que todos los derechos se caracteri-
zan por estar compuestos de pretensiones híbridas que exigen al
Estado, en unos casos actuar y en otros abstenerse, ambas cues-
tiones con diferentes niveles de gradualidad.
Pese a ello, al momento de elaborar los instrumentos inter-
nacionales de derechos humanos se establecieron obligaciones
específicas de distinto alcance para los derechos civiles y políti-
| 111 |
cos, y para los derechos económicos, sociales y culturales. Así,

por ejemplo, en el ámbito universal los Estados se comprometen
a respetar y garantizar los primeros, y a adoptar todas las medidas
oportunas para hacerlos efectivos (art. 2 del PIDCP), mientras
que en relación con los segundos, el compromiso de los Esta-
dos para garantizarlos está supeditado a la adopción de medidas
hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr progre-
sivamente su plena efectividad (art. 2 del PIDESC). En otras pa-
labras, en relación con los derechos civiles y políticos se estable-
ce la obligación de adoptar medidas inmediatas, pero en relación
con los derechos económicos, sociales y culturales, la adopción
de medidas está condicionada por su progresividad y por la dispo-
nibilidad de recursos.
En el ámbito interamericano, la obligación establecida en el
artículo 26 de la CADH se limita al compromiso de los Estados
a adoptar las medidas necesarias para lograr progresivamente la
plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura conte-
nidas en la Carta de la OEA, en la medida de los recursos disponi-
bles. En este sentido, la CADH establece una obligación específi-
ca de adoptar providencias para lograr progresivamente la plena
realización de los derechos económicos, sociales y culturales. A
su vez, el Protocolo de San Salvador ratifica la obligación estatal
de: a) adoptar medidas, b) adoptar disposiciones de derecho in-
terno, y c) la no discriminación.
En lo que sigue analizaremos las obligaciones específicas que
los Estados deben cumplir para la efectiva realización de los de-
rechos económicos, sociales y culturales reconocidos particular-
mente en la CADH y en el Protocolo de San Salvador.
4.2. Obligación general de respetar y garantizar,

y su aplicabilidad a la totalidad de la Convención
Americana y sus protocolos
De la doble obligación general de respetar y garantizar establecidas

en el artículo 1 de la CADH surge el deber estatal de prevenir, in-
vestigar y sancionar toda violación de los derechos, y procurar ade-
más el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en
| 112

Las obligaciones estatales en materia de derechos económicos…
su caso, la reparación de los daños producidos por dicha violación;

y a su vez, el deber de garantizar un contenido mínimo esencial.1
La relevancia de determinar las obligaciones que surgen de
los artículos 1 y 2 de la CADH radica en su alcance, en el sentido
de: a) si solo son aplicables al capítulo II de la CADH que contie-
ne derechos civiles y políticos, o b) si también son aplicables res-
pecto al artículo 26 del capítulo III que consagra “derechos que
se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación,
ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la OEA”, y en lo rela-
tivo a los derechos económicos, sociales y culturales reconocidos
en el Protocolo de San Salvador.
En relación con la aplicabilidad a todos los derechos estable-
cidos en la CADH, hay que reiterar que este instrumento es claro
al señalar que los Estados tienen la obligación de respetar “los
derechos y libertades reconocidos en ella”, es decir, los derechos
consagrados en la Parte II (arts. 2-25) y Parte III (art. 26). La
propia Corte IDH ha señalado que
[…] resulta pertinente observar que si bien el artículo 26 se encuen-

tra en el capítulo III de la Convención, titulado “Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales”, se ubica, también, en la Parte I de dicho
instrumento, titulado “Deberes de los Estados y Derechos Protegi-
dos” y, por ende, está sujeto a las obligaciones generales contenidas
en los artículos 1.1 y 2 señalados en el capítulo I (titulado “Enume-
ración de Deberes”), así como lo están los artículos 3 al 25 señala-
dos en el capítulo II (titulado “Derechos Civiles y Políticos”).2
Y en relación con la aplicabilidad de las obligaciones genera-

les a los derechos consagrados en el Protocolo de San Salvador,
se debe recordar que un protocolo es un instrumento que com-
plementa un tratado principal de derechos humanos ya existente,
y en general puede: a) referirse a una nueva área sustantiva que
no fue incluida en el texto original del tratado principal o que fue
1
Melish, Tara, La protección de los derechos económicos, sociales y culturales…,
cit., p. 177.
2
Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y jubilados de la Con
traloría”) vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 1 de julio de 2009. Serie C, núm. 198, párr. 100.
113 |

incluida de manera marginal, o bien, b) referirse a aspectos de

procedimiento sobre la forma en que dicho instrumento ha de
ser supervisado por un órgano de vigilancia.
En este caso, evidentemente el Protocolo de San Salvador
perfecciona a la CADH en materia de derechos económicos, so-
ciales y culturales y, por ende, es parte integral de la misma. Por
todo lo anterior, las obligaciones generales del artículo 1 y 2 de
la CADH son aplicables a todos los derechos consagrados en ella
(arts. 3-26), así como a los reconocidos en el Protocolo de San
Salvador, pues el instrumento principal junto con sus protocolos
adicionales constituyen un todo normativo.
Para reafirmar la posición anterior, también es preciso re-
mitirnos al artículo 29 de la CADH que refleja el principio pro
homine en el sentido de que prohíbe “excluir o limitar el efecto
que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma
naturaleza”, la cual contiene un importante número de DESC, y
sirve como guía ineludible para identificar los derechos humanos
incluidos en la Carta de la OEA. De este modo, “excluir la aplica-
ción de los artículos 1 y 2 de la Convención significaría adoptar
una interpretación que excluya o limite el efecto de la Declara-
ción Americana, frustrando el mandato expreso del artículo 29
inciso d)”.3
También es preciso señalar que el Protocolo de San Salvador
contiene en sus artículos 1 y 2 las obligaciones generales de: a)
adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el efectivo
goce de los derechos allí contenidos; b) adecuar el derecho in-
terno estatal a los estándares señalados por dicho instrumento,
y c) garantizar el disfrute de los derechos económicos, sociales y
culturales sin discriminación alguna. En este sentido, además de
las obligaciones generales de la CADH que se aplican al artículo
26 y al Protocolo de San Salvador, estas obligaciones específicas
deben aplicarse a todos los derechos contenidos en el Protocolo.
3
chos Humanos”, en Courtis, Cristian; Hauser, Denise y Rodríguez Huerta,
Gabriela (comps.), Protección internacional…, cit., pp. 30-31.
| 114

Por tanto, teniendo en cuenta que las obligaciones generales

derivadas de los artículos 1 y 2 de la CADH también son aplica-
bles al artículo 26 referente a derechos económicos, sociales y
culturales y al Protocolo de San Salvador, las consecuencias jurí-
dicas para la efectividad de estos derechos nos presenta un esce-
nario favorable para lograr su protección eficaz pese a las limita-
ciones normativas de la CADH y del Protocolo de San Salvador.
4.3. Naturaleza de la obligación establecida

en el artículo 26 de la CADH
El artículo 26 de la CADH establece que
Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto

a nivel interno como a través de la cooperación internacional, es-
pecialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la
plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas eco-
nómicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas
en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reforma-
da por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos
disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.
Una primera cuestión importante es la remisión que hace este

artículo, ya que no alude a los derechos expresamente reconoci-
dos en la Carta de la OEA, como el derecho al trabajo (art. 45) o el
derecho a la educación (art. 49), sino a los derechos implícitos o
derivados de las normas económicas, sociales y sobre educación,
ciencia y cultura, con lo cual parece que esta formulación sugiere
un esfuerzo consciente por no proporcionar una enumeración
coherente de los derechos en cuestión; y además, al encontrarse
la mayoría de esas normas en el capítulo VII sobre “Desarrollo
integral” se corre el riesgo de interpretar que se trata más de ob-
jetivos sociales implícitos que de derechos propiamente dichos.
Frente a ello, es fundamental determinar si de tales normas se
derivan derechos o simples objetivos sociales de política pública.
Sobre la naturaleza del contenido de las normas pertinentes
de la Carta de la OEA, hay que señalar que si bien es un instru-
mento que consagra fundamentalmente principios, objetivos y
medidas de política pública, el carácter convencional del artículo
115 |

26 le confiere el valor de derechos humanos a todas esas normas

de las que pueden derivarse DESC (Ibidem, 5-6). La propia CIDH
ha reconocido que la reforma efectuada a la Carta de la OEA a tra-
vés del Protocolo de Buenos Aires, “consagra diferentes derechos
económicos, sociales y culturales”.4
Por otro lado, la CADH, al ser un tratado internacional de
derechos humanos, tiene como objeto y fin promover y proteger
los derechos de las personas mediante los mecanismos de con-
trol establecidos en ella, y que a dicho fin se debe subordinar la
interpretación de todas sus disposiciones. En este sentido, sería
contradictorio que incluyera dentro de su texto, aunque sea por
derivación —en este caso el artículo 26—, disposiciones relativas
a objetivos o metas de política pública y no derechos, ya que es
un tipo de instrumento de carácter convencional que por natura-
leza consagra derechos y obligaciones.
Por tanto, el artículo 26 al disponer la obligación de “lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos”, claramen-
te expresa la intención de buscar la protección de los derechos
que se derivan de las normas pertinentes de la Carta de la OEA.
Además, no tendría sentido argumentar que este artículo fue dis-
puesto solo para repetir los términos de las normas económicas,
sociales y sobre educación, ciencia y cultura de la Carta de la
OEA. Bajo estos parámetros, el “texto de la norma debe ser in-
terpretado de forma tal, que sus términos adquieran sentido y un
significado específico”,5 que no es otro que consagrar derechos
que generan obligaciones específicas para los Estados parte en
materia de derechos económicos, sociales y culturales.
Por último, si el artículo 26 activa el proceso de razonamien-
to por el cual se parte de la proposición aceptada como verdadera
de que se pueden derivar derechos de las normas pertinentes de
la Carta de la OEA, entonces la existencia de tales derechos —y
4
CIDH, Tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Co-
lombia 1999, 26 de febrero de 1999, cap. III: Los derechos económicos,
sociales y culturales, párr. 4.
5
Abramovich, Víctor y Rossi, Julieta, “La tutela de los derechos económicos,
sociales y culturales en el artículo 26 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos…”, cit., p. 463.
| 116

no principios ni objetivos sociales— es una verdad contenida en

la CADH. En consecuencia, el artículo 26 de la CADH no trata
solamente “de expresiones programáticas que induzcan políticas
públicas, sino de fórmulas normativas que determinan el sentido
y el contenido de esas políticas, de las disposiciones en las que es-
tas se expresan y de los actos en que unas y otras se concretan”.6
Una segunda cuestión importante sobre la remisión del artícu-
lo 26 es que tampoco se refiere a los derechos económicos, sociales
y culturales claramente consagrados en la Declaración Americana
de los Derechos o Deberes del Hombre, razón por la cual es preci-
so interpretar dicha remisión en el marco del principio pro homine
y el principio de interpretación bona fide. El primero, entendido
como “un criterio hermenéutico que informa todo el derecho in-
ternacional de los derechos humanos, en virtud del cual se debe
acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensi-
va, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversa-
mente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se
trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los
derechos o la suspensión extraordinaria”;7 y el segundo, concebi-
do como la regla general hermenéutica que implica interpretar la
Convención Americana y sus protocolos “de buena fe conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado
en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin” (art.
31 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados).
Aunque este último principio se aplica a todo tipo de trata-
dos, en materia de derechos humanos la interpretación teleológi-
ca tiene una importancia mayor, ya que “los tratados concernien-
tes a esta materia están orientados, más que a establecer un equi-
librio de intereses entre Estados, a garantizar el goce de derechos
y libertades del ser humano”,8 razón por la cual instrumentos
6
Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros…, supra, párr. 19.
7
Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pau-
tas para la regulación de los derechos humanos”, en Abregú, Martin y
Courtis, Christian, La aplicación de los tratados de derechos humanos por los
tribunales locales, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto-Centro de
Estudios Legales y Sociales, 1997, p. 163.
8
Corte IDH, Otros Tratados Objeto de la Función Consultiva de la Corte…,
supra, párr. 24.
117 |

como la CADH o el Protocolo de San Salvador deben interpretar-

se y aplicarse teniendo presentes las necesidades de las personas.9
Bajo estos parámetros, el artículo 26 contiene ciertos térmi-
nos que conforme a su sentido corriente denotan la existencia
de derechos y obligaciones que los Estados se comprometen a
satisfacer y cumplir en materia de derechos económicos, sociales
y culturales, por lo que sería erróneo interpretar que en virtud
de esta norma los Estados en general solo reconocen principios y
objetivos sociales que no pueden ser catalogados como derechos.
Analizando las normas pertinentes de la Carta reformada de
la OEA, encontramos que nos ofrece dos niveles de normas —ge-
néricas y específicas— de las que pueden derivarse DESC. En un
primer nivel se encuentran las normas de los capítulos I (Natura-
leza y propósitos) y II (Principios) que establecen disposiciones
relacionadas con el desarrollo económico, social y cultural (art.
2.f y h); la erradicación de la pobreza crítica (art. 2.g y 3.f); la
justicia y la seguridad sociales (art. 3.j); la cooperación económi-
ca para el bienestar y prosperidad de los pueblos (art. 3.k); la no
discriminación en el ejercicio de los derechos humanos (art. 3.l);
el respeto a la personalidad cultural y la cultura humana (art.
3.m); y la educación (art. 3.n).
Dentro de este mismo grupo se ubican las normas del capí-
tulo VII (Desarrollo integral) relativas a la justicia social y el de-
sarrollo integral en materia económica, social, educacional, cul-
tural, científica y tecnológica (arts. 30-32); “la creación de un
orden económico y social justo que permita y contribuya a la
plena realización de la persona humana” (art. 33); “la igualdad de
oportunidades, la eliminación de la pobreza crítica y la distribu-
ción equitativa de la riqueza y del ingreso” (art. 34); los salarios
justos, oportunidades laborales y condiciones de trabajo acepta-
bles (art. 34.g); la erradicación del analfabetismo y ampliación
universal de las oportunidades educativas (art. 34.h y art. 50); la
extensión y aplicación de los conocimientos médicos (art. 34.i);
la nutrición adecuada (art. 34.j); la vivienda adecuada para to-
dos (art. 34.k); las condiciones urbanas que posibiliten una vida
9
Cançado Trindade, Antônio, A., El derecho internacional de los derechos hu
manos…, cit., pp. 48-49.
| 118

sana y digna (art. 34.l); la seguridad social (art. 45.h); la debida

asistencia legal para que todas las personas puedan hacer valer
sus derechos (art. 45.i); el estímulo de la educación, la ciencia,
la tecnología y la cultura (arts. 47 y 51), y la satisfacción de las
necesidades educacionales y la preservación del patrimonio cul-
tural de los pueblos americanos(art. 48).
En un nivel más específico y en el que incluso las normas
hablan de derechos propiamente dichos, se encuentran las que
reconocen el derecho de todas las personas al bienestar material
y al desarrollo espiritual “en condiciones de libertad, dignidad,
igualdad de oportunidades y seguridad económica” (art. 45.a); el
derecho al trabajo, a condiciones laborales y salarios justos que
“aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el
trabajador y su familia, tanto en sus años de trabajo como en su
vejez, o cuando cualquier circunstancia lo prive de la posibilidad
de trabajar” (art. 45.b); el derecho de los trabajadores y emplea-
dores a asociarse libremente (art. 45.c); el derecho de negocia-
ción colectiva y el de huelga por parte de los trabajadores (art.
45.c); el derecho al reconocimiento de la personería jurídica de
sus asociaciones y la protección de su libertad e independencia
(art. 45.c); el derecho a la educación, especialmente la primaria
que debe ser obligatoria y gratuita para la población en edad es-
colar (art. 49.a). La educación media debe ser extendida progre-
sivamente a la mayor parte posible de la población, y la educación
superior debe estar abierta a todos (art. 45.b y c). Finalmente, los
derechos de los trabajadores a la seguridad social (art. 46).
En el nivel más específico, podemos determinar con claridad:
a) los derechos laborales, dentro de los cuales están: i) el derecho
a condiciones dignas de trabajo; ii) el derecho a un salario justo;
iii) el derecho de huelga; iv) el derecho de libertad sindical, y v)
el derecho a la negociación colectiva; b) el derecho a la seguridad
social, y c) el derecho a la educación. En el nivel más genérico se
podrían derivar: d) el derecho a la vivienda deducido del artículo
34 literales k) y l); e) el derecho a la alimentación derivado del
artículo 34 literal j); f) el derecho a la salud inferido del artículo
34 literales i) y l) y del artículo 45 literal h); y g) los derechos
culturales derivado del artículo 2 literal m), de los artículos 30 y
31, y del artículo 48. Por último, también se puede inferir: h) el
derecho a la no discriminación del artículo 3 literal l) e i), el dere-
119 |

cho a la debida asistencia legal del artículo 45 literal i), los cuales
están muy arraigados en la cultura jurídica contemporánea y su
importancia radica en que son imprescindibles para el ejercicio
efectivo de todos los derechos humanos, sean civiles, políticos,
económicos, sociales o culturales.
4.4. El alcance de la obligación

específica del artículo 26
Es importante resaltar que el artículo 1 del Protocolo de San

Salvador prácticamente reproduce el texto del artículo 26 de la
CADH, por lo que el análisis de las obligaciones contenidas en
este último, también es extensiva a las del primero.
Artículo 26 de la CADH Artículo 1 del Protocolo de San

Salvador
Los Estados parte se comprome- Los Estados parte en el presen-
ten a adoptar providencias, tanto te Protocolo Adicional a la Con-
a nivel interno como mediante la vención Americana sobre Dere-
cooperación internacional, espe- chos Humanos se comprometen
cialmente económica y técnica, a adoptar las medidas necesarias
para lograr progresivamente la tanto de orden interno como me-
plena efectividad de los derechos diante la cooperación entre los Es-
que se derivan de las normas eco- tados, especialmente económica
nómicas, sociales y sobre educa- y técnica, hasta el máximo de los
ción, ciencia y cultura, conteni- recursos disponibles y tomando
das en la Carta de la Organización en cuenta su grado de desarrollo,
de los Estados Americanos, refor- a fin de lograr progresivamente, y
mada por el Protocolo de Buenos de conformidad con la legislación
Aires, en la medida de los recur- interna, la plena efectividad de
sos disponibles, por vía legislativa los derechos que se reconocen en
u otros medios apropiados. el presente Protocolo.
A su vez, algunos puntos del artículo 26 —y por lo tanto, del

artículo 1 del Protocolo de San Salvador— son coincidentes con
los del artículo 2 de la CADH; por ejemplo, ambos artículos es-
tablecen la obligación de los Estados parte de “adoptar providen-
cias” (art. 26) / “adoptar medidas legislativas o de otro carácter”
(art. 2) “para lograr […] la plena efectividad de los derechos […]
por vía legislativa u otros medios apropiados” (art. 26) / “para
| 120

hacer efectivos tales derechos y libertades” (art. 2). De esta ma-

nera, el análisis que realizamos en el apartado 2.2.2 acerca de la
obligación de adoptar medidas contenida en el artículo 2, es per-
fectamente trasladable a la del artículo 26; se puede sostener en-
tonces que la obligación del artículo 2 es un caso de lex generalis
respecto de todos los derechos contenidos en la CADH, incluidos
los inferidos del artículo 26, mientras que la obligación del artí-
culo 26 es un caso de lex specialis respecto de los DESC derivados
de las normas pertinentes de la Carta de la OEA.
Ahora bien, mientras la obligación general del artículo 2 se
aplica a todos los derechos humanos reconocidos en la CADH,
la obligación específica del artículo 26 adapta dicha obligación
general a sus particularidades cuando se trata de los derechos
económicos, sociales y culturales. Es decir, los Estados quedan
obligados a adoptar medidas, tanto a nivel interno como median-
te la cooperación internacional —especialmente económica y
técnica— para lograr la plena efectividad de tales derechos pro-
gresivamente y en la medida de los recursos disponibles.
Como vemos, la fórmula del artículo 26 establece claramente
la obligación que los Estados deben cumplir, su objetivo, su mo-
dalidad, sus vías de aplicación y la condicionalidad de su realiza-
ción. Así, el contenido de la obligación consiste en “adoptar pro-
videncias”, el objetivo es lograr la plena efectividad de los dere-
chos protegidos, la modalidad es de forma progresiva, sus vías de
aplicación son la legislativa u otros medios apropiados tanto en el
nivel interno como mediante la cooperación internacional, y su
realización está condicionada a la medida de los recursos dispo-
nibles. Estas nociones de “progresividad” y de “disponibilidad de
recursos” han dado lugar a que se considere que la efectividad de
los derechos económicos, sociales y culturales pertenece al ám-
bito de las aspiraciones políticas y consecuentemente, que son
derechos que no generan verdaderas obligaciones que los Esta-
dos deben cumplir. Incluso, la CIDH, en una temprana posición
poco afortunada, señaló que la CADH “adopta la perspectiva de
considerar los derechos económicos, sociales y culturales como
objetivos de desarrollo y no como valores en sí mismos”.10
10
nos 1983-1984, 28 septiembre 1984, cap. V. II., párr. 4.
121 |

Sin embargo, el derecho internacional de los derechos huma-

nos contemporáneo ha logrado superar esta visión tan restringida,
y en la actualidad puede considerarse insostenible, a tal punto que:
La Corte entiende que es reclamable o exigible la observancia del ar-

tículo 26 —norma imperiosa, no solo sugerencia política— ante ins-
tancias llamadas a pronunciarse sobre ese extremo, en el marco del
Derecho interno o en el ámbito externo, conforme a las decisiones
constitucionales y a los compromisos internacionales adquiridos
por el Estado. La valoración tiene dos dimensiones: la observancia
de la progresividad, atenta al máximo esfuerzo para conseguirla, y
la negación de la regresividad, que contraría los postulados y el es-
píritu del corpus juris de los derechos humanos y que también debe
ser valorada por las jurisdicciones correspondientes.11
4.5. La progresividad a la luz

del artículo 26 de la CADH
El artículo 26 de la CADH, al igual que el artículo 2.1 del PI-

DESC, establece que la plena efectividad de los derechos econó-
micos, sociales y culturales se realizará progresivamente tenien-
do en cuenta las limitaciones de recursos. Aunque el artículo 26
no enumera las medidas específicas de ejecución dejando a la dis-
crecionalidad del Estado la determinación de las medidas admi-
nistrativas, legislativas o de otro carácter que resulten adecuadas:
“[…] expresa la obligación jurídica por parte del Estado de encarar

dicho proceso de determinación y de adoptar medidas progresivas
en ese campo. El principio del desarrollo progresivo establece que
tales medidas se adopten de manera que constante y consistente-
mente promuevan la plena efectividad de esos derechos”.12
Sin embargo, dicha progresividad no significa que los Estados

tengan total discrecionalidad para adoptar las medidas necesa-
11
Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros…, supra, voto concurrente del juez
Sergio García Ramírez, párr. 21.
12
CIDH, Informe sobre la situación de los derechos humanos en Ecuador,
24 de abril 1997, cap. II: Introducción. B. El contexto socioeconómico y
derechos concomitantes, párr. 14.
| 122

rias sin límites en el tiempo en el sentido de poder aplazarlas

indefinidamente ni que no tengan la obligación inmediata de em-
peñarse por lograr la realización de los derechos económicos, so-
ciales y culturales, ya que cuando ratifican la CADH, asumen la
obligación de avanzar continuamente hacia la plena efectividad
de los derechos inferidos del artículo 26.
Bajo estos parámetros, el fundamento de la progresividad ra-
dica en la obligación de los Estados de asegurar condiciones que,
de acuerdo a sus recursos materiales, permitan avanzar gradual
y constantemente hacia la más plena realización de los derechos
económicos, sociales y culturales.13 Esta obligación de avanzar
implica cierta gradualidad y la no regresividad en la satisfacción
de tales derechos, así como la idea de progreso en el sentido de
que el Estado debe mejorar las condiciones de su ejercicio.14 Tal
como lo ha manifestado la CIDH, la noción de desarrollo pro-
gresivo de los derechos económicos, sociales y culturales “exige
como mínimo que la vigencia y acceso a los mismos no se reduz-
ca con el transcurso del tiempo”.15
En esta línea, los Estados tienen la doble obligación de mejo-
rar continuamente el goce de los derechos económicos, sociales y
culturales (obligación positiva), y de abstenerse de tomar medidas
deliberadamente regresivas (obligación negativa) que reduzcan
los niveles de protección de los derechos vigentes o supriman los
ya existentes. Bajo estos parámetros, una violación de las obliga-
ciones derivadas de la noción de progresividad puede tener lugar
tanto si los Estados no toman ninguna medida para ir avanzando
en el disfrute de los derechos (omisiones) como cuando toman
medidas deliberadamente regresivas (acciones); y también cuan-
do permanecen pasivos ante el deterioro del nivel de disfrute de
los derechos económicos, sociales y culturales de la población.16
13
CIDH, Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
1993, 11 de febrero de 1994, (ii) El principio del desarrollo progresivo, párr. 3.
14
chos exigibles…, cit., p. 93.
15
CIDH, Tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Colom-
bia…, supra, cap. III: Los derechos económicos, sociales y culturales, párr. 4.
16
Sepúlveda, Magdalena, “La interpretación del Comité de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales de la expresión «progresivamente»”, en Cour-
123 |

Al respecto, la CIDH ha señalado que:
El carácter progresivo con que la mayoría de los instrumentos inter-

nacionales caracteriza las obligaciones estatales relacionadas con los
derechos económicos, sociales y culturales implica para los Estados,
con efectos inmediatos, la obligación general de procurar constan-
temente la realización de los derechos consagrados sin retrocesos.
Luego, los retrocesos en materia de derechos económicos, sociales y
culturales pueden configurar una violación, entre otras disposicio-
nes, a lo establecido en el artículo 26 de la Convención Americana.17
Por su parte, la Corte IDH ha sostenido que en el marco de

la flexibilidad en cuanto a plazo y modalidades que implica la
noción de progresividad
[…] el Estado tendrá esencialmente, aunque no exclusivamente, una

obligación de hacer, es decir, de adoptar providencias y brindar los me-
dios y elementos necesarios para responder a las exigencias de efecti-
vidad de los derechos involucrados, siempre en la medida de los recur-
sos económicos y financieros de que disponga para el cumplimiento
del respectivo compromiso internacional adquirido. Así, la implemen-
tación progresiva de dichas medidas podrá ser objeto de rendición de
cuentas y, de ser el caso, el cumplimiento del respectivo compromiso
adquirido por el Estado podrá ser exigido ante las instancias llamadas a
resolver eventuales violaciones a los derechos humanos.18
En este sentido, de cara a la protección judicial o cuasijudicial

de los derechos económicos, sociales y culturales, la noción de pro-
gresividad y la prohibición de regresividad resultan ser una herra-
mienta fundamental para someter a control judicial o cuasijudicial
su cumplimiento por parte del Estado. En cuanto a la prohibición
de regresividad, puede ser aplicada en el campo de los resultados
de una política pública (regresividad de resultados) y en el campo
de las normas jurídicas (regresividad normativa). En virtud de la
primera, una política pública puede considerarse regresiva cuan-
tis, Christian (comp.), Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en

materia de derechos sociales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006, pp.
124-127.
17
CIDH, Segundo informe sobre la situación de los derechos humanos en el
Perú, 2 de junio de 2000, secc. II, cap. IV.C., párr. 11.
18
Corte IIDH. Caso Acevedo Buendía y otros…, supra, párr. 102.
| 124

do sus resultados empeoren en comparación con los resultados de

un punto de partida temporalmente anterior que ha sido elegido
como parámetro; y en virtud de la segunda, una norma puede ser
regresiva si al compararla con la norma que es derogada por ella,
suprime, limita o restringe derechos existentes con anterioridad.19
En concordancia con lo anterior, la Asamblea General de la
OEA ha entendido el principio de progresividad como “el criterio
de avance paulatino en el establecimiento de las condiciones nece-
sarias para garantizar el ejercicio de un derecho económico, social
o cultural”; dicho avance debe ser medido con un sistema de indi-
cadores de progreso que permita establecer las distancias entre la
situación en la realidad y el estándar deseado. A su vez, ha entendi-
do que la regresividad está prohibida, concebida esta como “todas
aquellas disposiciones o políticas cuya aplicación signifique un re-
troceso en el nivel del goce o ejercicio de un derecho protegido”.20
Sobre la base de lo anterior, la violación de las obligaciones
estatales en virtud del principio de progresividad puede pro-
ducirse por su acción directa, su inacción u omisión,21 y por su
pasividad frente a violaciones perpetradas por terceros, que en
el actual proceso de globalización neoliberal se refleja especial-
mente en el papel de las grandes corporaciones transnacionales
cuyo poder es incluso mayor que el de los propios Estados. No
obstante, cuando un Estado haya de tomar una medida regresiva
a pesar de dicha prohibición, se requiere que lo considere cuida-
19
Courtis, Christian, “La prohibición de regresividad en materia de derechos
sociales: apuntes introductorios”…, op. cit., pp. 3-4.
20
“AG/RES. 2074 (XXXV-O/05). Normas para la confección de los informes
periódicos previstos en el artículo 19 del Protocolo de San Salvador”, en
Organización de Estados Americanos, Actas y documentos volumen I AG/
DEC. 41 a AG/DEC. 45 (XXXV-O/05). AG/RES. 2061 a AG/RES. 2157
(XXXV-O/05). Textos y certificados de las declaraciones y resoluciones, Tri-
gésimo quinto período de sesiones, Fort Lauderdale, Florida, del 5 al 7 de
junio de 2005, OEA/Ser.P/XXXV-O.2, Secretaría General, Washington, D.
C., 24 de octubre de 2005. Las citas textuales corresponden, en su orden, a
las pp. 48 y 50.
21
Comité DESC, La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de
los derechos económicos, sociales y culturales (art. 3 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), observación general
16, 2005, párr. 42.
125 |

dosamente y lo justifique enteramente por referencia a la totali-

dad de los derechos previstos en los instrumentos pertinentes,
y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los
recursos de que dispone.22
Pese a esta excepcionalidad, las medidas regresivas deben
considerarse prima facie violatorias de las disposiciones de la
CADH o del Protocolo de San Salvador, por lo que si los Esta-
dos las adoptan, deben demostrar que existe un interés estatal
permisible, que la medida tiene un carácter imperioso y que no
existen cursos de acción alternativos menos restrictivos del dere-
cho en cuestión. Tal como lo ha señalado la CIDH, para evaluar si
una medida regresiva es compatible con el artículo 26 del Pacto
de San José, se debe “determinar si se encuentra justificada por
razones de suficiente peso”.23 La importancia de estas condicio-
nes, limitaciones o razones de peso radica en que los Estados no
pueden utilizar argumentos generales de política pública, disci-
plina fiscal o referirse a otros logros financieros o económicos
para adoptar medidas regresivas, sino que deben señalar concre-
tamente qué derechos económicos, sociales y culturales pueden
verse favorecidos con la adopción de tales medidas.24
Así las cosas, es evidente que la noción de regresividad no
siempre debe ser entendida como sinónimo de una prohibi-
ción de medidas que restrinjan el ejercicio de un derecho y, en
consecuencia, incompatible con el artículo 26 de la CADH, ya
que los Estados pueden imponer determinadas restricciones a
ciertos derechos económicos, sociales y culturales, siempre y
cuando realicen “un análisis conjunto de la afectación individual
22
Comité DESC, La índole de las obligaciones de los Estados partes (párr. 1
del art. 2 del Pacto), observación general 3, 1990, párr. 9; El derecho a la
educación (art. 13 del Pacto), observación general 13, 1999, párr. 45; El
derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 12 del Pacto In-
ternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), observación
general 14, 2000, párr. 32.
23
CIDH, Admisibilidad y fondo. Asociación Nacional de exservidores del
Instituto Peruano de Seguridad Social y otras. Perú, informe 38/09, caso
12. 670, 27 de marzo de 2009, párr. 141.
24
| 126

de un derecho con relación a las implicaciones colectivas de la

medida”.25 Por tanto, la prohibición de regresividad no es abso-
luta, a menos que la medida tomada afecte la satisfacción de los
niveles esenciales de un derecho, frente a los cuales no se admite
ningún tipo de restricción.
Asimismo, es importante resaltar que aunque la obligación
impuesta contempla una realización paulatina de los derechos
económicos, sociales y culturales, también impone varias obliga-
ciones con efecto inmediato, independientemente de la disponi-
bilidad de recursos y del nivel de desarrollo de los Estados parte.
Tales obligaciones consisten en garantizar que los derechos
se ejerzan sin discriminación y en adoptar medidas dentro de un
plazo razonablemente breve a partir de la ratificación del instru-
mento en cuestión, las cuales deben ser “deliberadas, concretas
y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de
las obligaciones reconocidas en el Pacto”. Por tanto, aunque la
noción de progresividad constituye un reconocimiento del hecho
de que la plena realización de tales derechos generalmente no
puede lograrse en un periodo corto de tiempo, ello no significa
que la obligación estatal carezca de todo contenido significativo,
sino simplemente que es necesario una cierta flexibilidad “que
refleje las realidades del mundo real y las dificultades que impli-
ca para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos
económicos, sociales y culturales”.26
4.6. La disponibilidad de recursos
El artículo 26 de la CADH y el artículo 1 del Protocolo de San

Salvador condicionan la adopción de medidas para lograr la ple-
na efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales,
a la disponibilidad de recursos. De la lectura de ambos textos se
destaca la distinta redacción en este punto, ya que mientras que
el artículo 26 señala “en la medida de los recursos disponibles”, el
25
Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros…, supra, párr. 103; CIDH, Admisi-
bilidad y fondo…, supra, informe 38/09, caso 12, 670, párr. 140.
26
Comité DESC, observación general 3, 1990. Las citas literales correspon-
den a los párrs. 1-2, y 9, respectivamente.
127 |

artículo 1 —al igual que el art. 2.1 del PIDESC— habla de “hasta el
máximo de los recursos disponibles”, lo cual puede sugerir algu-
na diferencia sustancial entre ambas disposiciones. Sin embargo,
no existe tal divergencia, ya que “la medida de los recursos dis-
ponibles” es justamente “el máximo de los recursos disponibles”,
no menos, ya que si fuera menos que el máximo, se trataría de la
medida que discrecionalmente quisieran los Estados dentro de
los recursos de los que disponen. En tal sentido, “[n]o parece
ser esa la intención de la norma: la retención discrecional de re-
cursos parece incompatible con el logro progresivo de la plena
efectividad de los derechos que surgen del artículo 26”.27
Cuando los recursos son escasos, los Estados tienen la obli-
gación mínima de garantizar la satisfacción de por lo menos ni-
veles esenciales de los DESC, pues si la CADH o el Protocolo de
San Salvador se interpretaran de tal manera que no establezcan
una obligación mínima, carecerían en gran medida de su razón
de ser. Evidentemente, cuando se valora si los Estados han cum-
plido con su obligación, se debe tener en cuenta la limitación de
recursos, pero para que puedan justificar su falta de cumplimien-
to como consecuencia de dicha limitación, los Estados deben de-
mostrar que han “realizado todo esfuerzo para utilizar todos los
recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer,
con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas”,28 median-
te su utilización eficaz y equitativa, y asegurando la igualdad de
oportunidades para acceder a tales recursos.29
En tal sentido, al hacer uso de los recursos disponibles se
debe garantizar que toda persona goce de los servicios esenciales
para su subsistencia puesto que, prima facie, los Estados podrían
incumplir con esta obligación mínima si un porcentaje impor-
tante de su población estuviere privado de las más elementales
condiciones de alimentación, atención sanitaria, abrigo, vivienda
y enseñanza primaria. Por tanto, aunque los Estados demuestren
27
chos Humanos”…, cit., p. 50.
28
Comité DESC, observación general 3, 1990, párr. 10.
29
Principios de Limburgo, núm. 27.
| 128

que los recursos con que cuentan son insuficientes, se mantiene

en pie su obligación de asegurar el disfrute más amplio posible
de los derechos pertinentes dadas las circunstancias reinantes.
Incluso cuando se estén atravesando tiempos de graves limita-
ciones de recursos causadas por procesos de ajuste estructural,
por recesión económica o por otros factores, los Estados tienen
el deber de proteger a los grupos más vulnerables de la sociedad
mediante la adopción de programas de relativo bajo costo.30
Bajo estos parámetros y en el marco de los artículos 30 y 32
de la CADH, y del artículo 5 del Protocolo de San Salvador, los
Estados solo podrían restringir o limitar los derechos económi-
cos, sociales y culturales de la población si las medidas adopta-
das no fueran regresivas, o cuando la limitación tenga por objeto
preservar el bienestar general o el bien común dentro de una so-
ciedad democrática, especialmente si es cuestión de proteger los
derechos de los sectores más vulnerables de la sociedad.
Así las cosas, la obligación de los Estados de observar y de-
fender los derechos humanos les exige, independientemente del
nivel de su desarrollo económico, garantizar un umbral mínimo
de esos derechos, cuyo enfoque constituye un parámetro fun-
damental para vigilar el cumplimiento de dicha obligación. Es
preciso señalar que aunque el nivel de desarrollo es un factor a
tomar en cuenta en el análisis sobre la vigencia de los derechos
económicos, sociales y culturales, este no se debe entender como
un factor que excluya el deber de los Estados de implementar es-
tos derechos en la mayor medida de sus posibilidades.31
Por tanto, la obligación de garantizar los niveles esenciales de
un derecho hace que la prohibición de regresividad sea absoluta
en ese aspecto y que no tenga justificación siquiera en relación
con la disponibilidad de recursos. De esta forma, pese al carácter
progresivo de la obligación de implementación de los derechos
económicos, sociales y culturales en virtud del artículo 26 o del
artículo 1 del Protocolo de San Salvador, los Estados tienen el
deber de garantizar al menos el contenido mínimo de tales dere-
30
Comité DESC, observación general 3, 1990, párrs. 11-12.
31
nos 1993…, cit., (ii) El principio del desarrollo progresivo, párr. 3.
129 |

chos, independientemente de su nivel de desarrollo y de la dis-

ponibilidad de recursos.
Bajo estos parámetros, los Estados tienen la obligación de sa-
tisfacer por lo menos los niveles esenciales de cada uno de los de-
rechos protegidos por el artículo 26 en relación con el Protocolo
de San Salvador, pues la noción de progresividad se refiere al lo-
gro progresivo de su plena efectividad “y no a la progresividad de
su respeto o garantía”.32 Por tanto, el elemento esencial de la obli-
gación asumida por los Estados en esta materia “es procurar la
realización de las aspiraciones sociales y económicas de su pue-
blo siguiendo un orden que dé prioridad a las necesidades básicas
de salud, nutrición y educación. La prioridad de “los derechos de
supervivencia” y “las necesidades básicas” es una consecuencia
natural del derecho a la seguridad personal”.33
Por tanto, desde el momento en que los Estados se compro-
meten a implementar los derechos económicos, sociales y cultu-
rales, adquieren la obligación de redistribuir paulatinamente la
riqueza sobre la base de las necesidades de su población, ya que
el principio de progresividad demanda que
“[…] a medida que mejora el nivel de desarrollo de un Estado, me-

jora el nivel de compromiso de garantizar los derechos económicos,
sociales y culturales. Y ello, porque garantizar los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales exige en la mayoría de los casos un
gasto público destinado a programas sociales. En teoría, la idea es
que cuantos más recursos tenga un Estado, mayor será su capacidad
para brindar servicios que garanticen los derechos económicos,
sociales y culturales […] El compromiso de los Estados de tomar
medidas con el objetivo de alcanzar progresivamente la realización
plena de los derechos económicos, sociales y culturales exige el uso
efectivo de los recursos disponibles para garantizar un nivel de vida
mínimo para todos.34
32
Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, La protección de los dere
chos económicos, sociales y culturales…, cit., p. 79.
33
nos 1979-1980, 2 de octubre 1980, cap. VI, párr. 6.
34
nos 1993…, cit., (ii) El principio del desarrollo progresivo, párr. 3.
| 130

V. Una mirada crítica a los debates en torno

a la adopción del Protocolo Facultativo
al Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales
5.1. Introducción
La aplicación de los principios y normas del derecho internacio-

nal ha dejado de ser un asunto exclusivo de los Estados, pues es-
tos han cedido algunas competencias de supervisión a órganos
internacionales, como los comités de los tratados de derechos
humanos, entre las que destacan el sistema de informes y el sis-
tema de peticiones.
Dentro de los mecanismos de supervisión, el sistema de in-
formes es el más común, ya que todos los comités de los nue-
ve tratados de derechos humanos están facultados para recibir
y examinar informes periódicos de los Estados. Con la entrada
en vigor de un protocolo facultativo a la Convención sobre los
Derechos del Niño que faculta al comité a admitir comunicacio-
nes o quejas individuales a partir de abril de 2014, ahora todos
los comités también pueden recibir denuncias sobre presuntas
violaciones a las disposiciones de los tratados.
Sin embargo, la popularidad del sistema de presentación de
informes radica en que es un mecanismo de supervisión políti-
camente menos sensible a la soberanía estatal, dado que su efec-
tividad depende en gran medida de la buena fe de los Estados
parte para proveer información fidedigna y pertinente al órgano
de control, cuyo mandato se limita a prestar asistencia y asesoría
| 131 |
a los Estados en la aplicación de las disposiciones del PIDESC en

sus respectivas jurisdicciones.1
En cambio, el sistema de peticiones o comunicaciones indivi-
duales es considerado el medio más eficaz para la protección de
los derechos humanos, puesto que, al admitir que el órgano de
control pueda conocer y pronunciarse sobre la posible violación
de un derecho consagrado en el tratado en cuestión, se promueve
la creación de una “jurisprudencia” en la materia. En el ámbito de
los derechos económicos, sociales y culturales, la creación del re-
curso individual reforzará la capacidad del Comité DESC de dar
mayores aclaraciones sobre las normas que obligan a los Estados
parte, así como de crear precedentes cuasijudiciales sobre el res-
peto de tales derechos.2
Por otro lado, se permite que las víctimas tengan posibilida-
des reales de obtener una reparación adecuada, dado que no es
difícil argumentar que las personas que han sido víctimas de gra-
ves violaciones a sus derechos económicos, sociales y culturales
tienen derecho a un recurso que remedie dicha situación; por
tanto, los esfuerzos dirigidos a la prevención de abusos de estos
derechos deben hacer hincapié en la necesidad de lograr que las
víctimas tengan acceso a una indemnización, restitución y repa-
ración, en el caso de que tales derechos sean vulnerados.3
Hasta diciembre de 2008, el Comité DESC no estaba facul-
tado para recibir comunicaciones o quejas individuales, lo cual
contradecía el reiterado reconocimiento teórico de la indivisibili-
dad de todos los derechos humanos. Por ello, la comunidad inter-
nacional asumió la responsabilidad de superar la arbitraria prio-
ridad normativa de los derechos civiles y políticos, y la limitada
protección de los derechos económicos, sociales y culturales,
1
Véase Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social
and Cultural Rights…, cit., pp. 57-89.
2
Mariño Menéndez, Fernando M., “Avances jurídicos en la protección de los
derechos económicos, sociales y culturales dentro del marco de Naciones
Unidas”, en Derechos y Libertades: Revistas del Instituto Bartolomé de las Ca
sas, año 3, núm 6, feb, Madrid, 1998, p. 86.
3
Leckie, Scott y Gallagher, Anne (eds.), Economic, Social, and Cultural
Rights. A legal resource guide, Filadelfia, University of Pennsylvania Press,
2006, p. xxiv.
| 132

Una mirada crítica a los debates en torno a la adopción…
mediante la adopción de las garantías secundarias del PIDESC; es

decir, un protocolo facultativo.
La adopción del protocolo facultativo al PIDESC: a) contribuye
a rebatir los argumentos en que se sustenta la concepción que ve en
los derechos económicos, sociales y culturales una especie de de-
fecto genético que no les permite equipararse a los derechos civiles
y políticos, y mucho menos ser justiciables, y b) demuestra que su
protección debilitada es una cuestión de voluntad política y que,
por tanto, fue superada normativamente mediante la elaboración
y adopción de las debidas garantías que significa dicho protocolo.
No está de más recordar que un protocolo facultativo es un
tratado que complementa y completa un tratado principal de de-
rechos humanos ya existente. Por eso, solo los Estados que hayan
ratificado este último, en este caso el PIDESC, pueden ser parte
en su protocolo facultativo. Los protocolos, en general, pueden:
a) referirse a una nueva área sustantiva que no fue incluida en el
texto original del tratado principal, o b) referirse a aspectos de
procedimiento sobre la forma en que el mismo es supervisado
por un órgano de control. La mayoría de estos protocolos crea
procedimientos que facultan a las personas o a los propios Es-
tados a presentar comunicaciones individuales e interestatales,
respectivamente, contra un Estado que no cumpla con sus obliga-
ciones internacionales derivadas del tratado principal.
5.2. Antecedentes y generalidades
A pesar de que desde la adopción del PIDESC en 1966 no se

contempló un mecanismo de comunicaciones individuales, el
Comité DESC ha tenido la habilidad de establecer obligaciones
concretas a cargo de los Estados parte respecto de los derechos
consagrados en el tratado. La ausencia de un mecanismo de este
tipo en materia de derechos económicos, sociales y culturales ha
representado, en la práctica, una deuda histórica del discurso de
la comunidad internacional sobre la indivisibilidad e interdepen-
dencia de todos los derechos humanos.
La idea de adoptar un protocolo facultativo ha estado presen-
te en la agenda de la comunidad internacional desde hace varios
133 |

años. Aunque, al menos en la década de los 80, era inconcebible

pensar que los Estados parte en el PIDESC estarían dispuestos
a someterse a un mecanismo de comunicaciones individuales.4
Sin embargo, desde la sociedad civil, organizaciones como Food
First Information and Action Network (FIAN) y la Coalición Ha-
bitat Internacional comenzaron una importante campaña sobre
la necesidad de contar con un instrumento facultativo y elabo-
raron un borrador del texto de un posible mecanismo de quejas
individuales.5
A partir de 1990, el Comité DESC, con el apoyo de diver-
sas organizaciones de la sociedad civil, y pese a la posición de
algunos Estados, comenzó una serie de discusiones para llamar
la atención sobre la posibilidad de elaborar un protocolo facul-
tativo del PIDESC que estableciera un mecanismo de quejas in-
dividuales, similar a los existentes bajo los demás tratados de
derechos humanos. Además, destacó la necesidad de realizar
un estudio comparado sobre la justiciabilidad de los derechos
económicos, sociales y culturales en los sistemas internos de los
Estados parte.6
En su 5ª sesión, el Comité DESC encomendó a un relator es-
pecial presentar un análisis sobre las principales cuestiones que
debían debatirse alrededor de la idea de elaborar un borrador
de un protocolo facultativo del PIDESC que permitiera la sumi-
sión de comunicaciones relativas a algunos o todos los derechos
reconocidos en dicho instrumento.7 En su 6ª sesión señaló que
4
Westerveen, G., “Towards a system for supervising States’ compliance
with the right to food”, en Alston, P. y Tomaševski, K. (eds.), op. cit., p. 127.
5
Langford, Malcolm y King, Jeff A., “Committee on Economic, Social and
Cultural Rights”, en Langford, Malcom (ed.), Social rights jurisprudence.
Emerging trend in international and comparative law, Nueva York, Cambrid-
ge University Press, 2008, p. 514.
6
Cançado Trindade, Antônio A., El derecho internacional de los derechos hu
manos…, cit., p. 115. En las primeras sesiones del Comité DESC, el debate
sobre la posibilidad de adoptar un protocolo facultativo que contuviera un
sistema de comunicaciones individuales terminaba con la conclusión de
que aún era demasiado pronto para considerar realistamente dicho siste-
ma, véase Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social
and Cultural Rights..., cit., p. 98.
7
U.N. Doc. E/1991/23, párr. 285.
| 134

sus miembros apoyaban la elaboración de un protocolo facultati-

vo con base en la interdependencia e indivisibilidad de todos los
derechos humanos, pues permitiría que el PIDESC dejara de ser
el “pariente pobre” del resto de instrumentos internacionales de
derechos humanos.8
Al mismo tiempo, en 1992, Danilo Turk, relator especial de
la subcomisión de la lucha contra las medidas discriminatorias y
de la protección de minorías —hoy Subcomisión de la Promoción
y de la Protección de los Derechos Humanos— recomendó en su
informe final la adopción de un protocolo facultativo del PIDESC
para tutelar de forma más efectiva la realización de los derechos
económicos, sociales y culturales, y expresó su esperanza de que
esta cuestión siguiera siendo discutida por los órganos relevantes
de la ONU.9
Ante el creciente interés por una mayor protección de los de-
rechos económicos, sociales y culturales, el Comité DESC con-
tinuó con el análisis de esta cuestión y profundizó en los argu-
mentos de que el protocolo facultativo del PIDESC: a) posibili-
taría exigir a los Estados la adopción de medidas concretas para
implementar los derechos económicos, sociales y culturales; b)
fortalecería la responsabilidad estatal en el ámbito internacional;
c) daría mayor precisión a la tesis de la indivisibilidad de los dere-
chos humanos; d) propiciaría la formación de jurisprudencia en
la materia, y e) fortalecería un sistema eficaz de investigaciones.10
Específicamente, en su 7ª sesión de 11 de diciembre de 1992,
el Comité DESC adoptó un documento analítico titulado “Hacia
un Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales”, que remitió a la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos desarrollada en Viena en 1993.11
8
U.N. Doc. E/C.12/1991/WP. 2.
9
U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/1992/16, párr. 211.
10
Cançado Trindade, A., El derecho internacional de los derechos humanos…,
cit., pp. 115-116.
11
“Toward an Optional Protocol to the International Covenant on Economic,
Social and Cultural Rights”, Analytical paper adopted by the Committee on
Economic, Social and Cultural Rights at its seventh session, 11 de diciem-
bre de 1992, World Conference on Human Rights, Status of preparation of
135 |

En la declaración y programa de acción aprobada por esta

conferencia, los Estados decidieron “alentar a la Comisión de De-
rechos Humanos para que, en cooperación con el Comité de De-
rechos Económicos, Sociales y Culturales, continúe la evaluación
de protocolos facultativos del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales”.12
Este compromiso fue reiterado por la propia Comisión de
Derechos Humanos, al invitar al Comité DESC a informar sobre
los pasos efectuados a fin de redactar un protocolo facultativo del
PIDESC.13 El Comité DESC remitió a la Comisión de Derechos
Humanos un breve informe sobre los progresos alcanzados14 y
esta, en su 52° periodo de sesiones, tomó nota de los pasos toma-
dos por el Comité DESC.15
Nótese que la Comisión de Derechos Humanos es animada a
evaluar varios protocolos facultativos y no uno, como el que fi-
nalmente fue adoptado en diciembre de 2008, ya que, de acuerdo
con algunos observadores, era necesario elaborar dos protocolos
facultativos del PIDESC: uno sobre el procedimiento de quejas o
comunicaciones individuales y otro sobre el procedimiento de in-
vestigación. Para algunos, un único protocolo era suficiente para
ambos procedimientos, pero para otros, era “necesario igual-
mente enmendar el PIDESC para tener todo esto en cuenta”.16
En su documento analítico “Hacia un Protocolo Facultati-
vo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales”, el Comité DESC enfatizó que: a) cualquier proto-
colo del PIDESC tendría que ser estrictamente opcional y, por
publications, studies and documents for the World Conference, Addendum.

Contribution submitted by the Committee on Economic, Social and Cul-
tural Rights, A/CONF.157/PC/62/Add.5, 26 de marzo de 1993, pp. 7-28.
12
Declaración y Programa de Acción de Viena aprobados por la Conferen-
cia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 14 a 25 de junio de 1993, A/
CONF.157/23, 12 de julio de 1993, punto 75, p. 19.
13
Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 1994/20.
14
U.N. Doc. E/CN.4/1996/96.
15
Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 1996/11, párr. 5.
16
Özden, Malik y Ndagijimana, François, ¡Por un Protocolo del PIDESC!, Cen-
tro Europa-Tercer Mundo (CETIM), 2006, p. 10, nota 16.
| 136

consiguiente, aplicable únicamente a aquellos Estados que lo ra-

tificaran; b) el principio general de permitir un sistema de que-
jas individuales en materia de derechos económicos, sociales y
culturales no es de ninguna manera nuevo o innovador, ya que
existe un importante número de procedimientos internaciona-
les establecidos, como en el marco de la OIT, del procedimiento
1503 del ECOSOC, de la UNESCO, del Consejo de Europa y de la
Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos a la luz
del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos o “Protocolo de San Salvador”.17
Además, subrayó que: c) la experiencia de otros procedimien-
tos internacionales de peticiones individuales demuestran que
no hay razón para temer que el Comité DESC será desbordado
con quejas sobre posibles violaciones a los derechos económicos,
sociales y culturales; d) el procedimiento de quejas no implica
que le dará un poder absoluto al Comité DESC para imponer a
los Estados parte ciertas medidas específicas, y e) un protocolo
facultativo del PIDESC contribuiría a tomar en serio la teórica
indivisibilidad, interdependencia e interrelación de los todos los
derechos humanos.18
En este mismo documento, el Comité señaló que los princi-
pales argumentos a favor de un protocolo facultativo del PIDESC
residen en que: a) contribuiría significativamente a que las per-
sonas alrededor del mundo puedan disfrutar en mayor medida
sus derechos económicos, sociales y culturales; b) fortalecería la
rendición de cuentas de los Estados parte en relación con su nivel
de cumplimiento de las disposiciones del PIDESC; c) colocaría a
los derechos económicos, sociales y culturales en un nivel simi-
lar al de los derechos civiles y políticos; y, sobre todo, d) favore-
cería a una mejor aplicación del PIDESC en el ámbito interno de
los Estados parte.19
Para el Comité DESC, un sistema de comunicaciones indivi-
duales: a) contribuiría a que los problemas reales y tangibles de
17
“Toward an Optional Protocol to the International Covenant on Economic,
Social and Cultural Rights…”, cit., párrs. 7-11.
18
Ibidem, párrs. 12-14.
19
Ibidem, párr. 20.
137 |

personas o grupos agraviados puedan ser analizados concreta-

mente y no en abstracto, como sucede en el marco del sistema
de informes; b) facilitará el intercambio de información precisa
y detallada sobre un caso concreto que redundará positivamente
en la aplicación de la provisión del PIDESC objeto de análisis; c)
alentará a los Estados parte a garantizar que en su derecho in-
terno existan recursos más efectivos para proteger los derechos
económicos, sociales y culturales, y así evitar su exposición ante
la comunidad internacional.20
A su vez, d) la existencia de un remedio potencial en el ám-
bito internacional proporcionaría un incentivo adicional a las
personas y grupos para formular sus reclamos o quejas de forma
más precisa, y de acuerdo con las disposiciones del PIDESC; e) la
posibilidad de una decisión “condenatoria” por parte del Comité
DESC daría un mayor impulso a los derechos económicos, socia-
les y culturales, en tanto los Estados parte “condenados” tendrían
una mayor preocupación política por garantizar estos derechos, y
f) un procedimiento de comunicaciones individuales produciría
un resultado concreto y tangible para la vida de las personas cu-
yos derechos hayan sido violados.21
De esta manera, desde 1992 hasta 1996, año en que el Co-
mité DESC adoptó un primer proyecto de protocolo facultativo
del PIDESC, este dedicó varias sesiones oficiales a examinar esta
cuestión y además, a petición suya, Philip Alston preparó cuatro
informes separados sobre el tema, que sirvieron de base para las
discusiones dentro del Comité DESC. En términos generales, los
puntos principales que se debatieron se referían a: a) los sujetos
que tendrían acceso al procedimiento de quejas o comunicaciones
20
Ibidem, párrs. 32-35.
21
Ibidem, párrs. 35-39. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales (DESC) reconoce que pese a las virtudes de un sistema de comunica-
ciones individuales, hay varias razones por las que las personas cuyos dere-
chos hayan sido violados no puedan acceder al mismo, como: a) ignorancia
de la existencia de dicho procedimiento; b) falta de tiempo y recursos; c)
imposibilidad física para asumir las implicaciones de llevar adelante una
denuncia; d) dificultad para demostrar la justificación de su denuncia, y e)
la creencia de que es improbable que un órgano internacional como el Co-
mité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales asuma una posición a
favor de la víctima en una situación dada.
| 138

individuales; b) los derechos que estarían cubiertos por el proce-

dimiento; c) las reglas procedimentales que se aplicarían, y d) los
resultados concretos que se preverían en el procedimiento.22
En su 52° periodo de sesiones, la entonces Comisión de De-
rechos Humanos tomó nota de las medidas adoptadas por el Co-
mité DESC de cara a la elaboración de un borrador de protocolo
facultativo del PIDESC sobre un sistema de quejas o comunica-
ciones individuales, que permitiera a los individuos o grupos de-
nunciar ante el Comité DESC la posible violación de uno de los
derechos reconocidos en el PIDESC, tal y como fue recomendado
por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en Viena; y le
pidió que le remitiera un informe completo sobre esta cuestión
para ser discutido en su 53° periodo de sesiones.23
En 1996, el Comité DESC finalizó la redacción de un proyecto
de protocolo facultativo del PIDESC, cuyo borrador fue presenta-
do a la Comisión de Derechos Humanos en 1997 en el marco del
informe pedido por esta, quien a su vez solicitó al secretario ge-
neral de la ONU distribuirlo entre los Estados, las organizaciones
gubernamentales y no gubernamentales para que transmitieran
sus comentarios al respecto.24
Es importante señalar que el informe que contiene el borra-
dor del Protocolo Facultativo refleja: a) los resultados de las de-
liberaciones sostenidas por el Comité DESC durante el curso de
un buen número de sesiones, sobre todo desde su 11° periodo de
sesiones hasta el 15°, en el cual adoptó dicho borrador, y b) las
divergencias mantenidas en el seno del Comité DESC respecto
del sistema de comunicaciones individuales en materia de dere-
chos económicos, sociales y culturales, pues uno de sus miem-
bros, el señor Grissa, se opuso abiertamente a la adopción de un
borrador de protocolo facultativo del PIDESC.25
22
Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cul
tural Rights..., cit., p. 99.
23
24
U.N. Doc. E/CN.4/1997/105.
25
“Report of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights to the
Commission on Human Rights on a draft optional protocol for the consi-
deration of communications to the International Covenant on Economic,
139 |

Aunque fueron pocos los Estados que realizaron sus comen-

tarios, la gran mayoría se mostró favorable a adoptar el protocolo.
A pesar de estos primeros pasos, los avances para adoptarlo fue-
ron muy lentos, a lo que contribuyó que la posición de algunos
Estados fue bastante ambigua.26
Este primer borrador consta de varias partes o secciones,
cada una de las cuales incluye las discusiones y posiciones que
se dieron al momento de elaborar una propuesta final. El preám-
bulo resalta que la justicia social y el desarrollo, incluyendo la
realización de los derechos económicos, sociales y culturales,
son elementos esenciales en la construcción de un orden nacio-
nal e internacional justo y equitativo. En ese sentido, reconoce
la importancia de la indivisibilidad, interdependencia e interre-
lación de todos los derechos humanos. A su vez, destaca el papel
del Comité DESC en el desarrollo de una mejor comprensión del
PIDESC y subraya que la adopción de un sistema de comunica-
ciones individuales es un medio necesario para garantizar plena-
mente los derechos en él reconocidos.27
La sección sobre el alcance de la competencia del Comité
DESC plantea una serie de cuestiones terminológicas en relación
con la palabra a utilizar para definir el incumplimiento de una
de las disposiciones del PIDESC por parte de un Estado. Así, se
plantearon las propuestas de usar: a) “no cumplir con las obliga-
ciones que impone el Pacto”, como se emplea en el artículo 41
del PIDCP referido a las comunicaciones interestatales; b) “no
Social and Cultural Rights” (Annex), en Commission on Human Rights,

Status of the International Covenants on Human Rights, E/CN.4/1997/105,
18 de diciembre de 1996, p. 2, párrs. 3-4.
26
Sepúlveda, Magdalena, “La necesidad de adoptar un Protocolo Facultativo
al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Un
llamado a la acción”, en Gutiérrez, Juan Carlos (coord.), Los derechos eco
nómicos, sociales y culturales (Memorias del Seminario Internacional sobre
Derechos Económicos, Sociales y Culturales), México, Programa de Coope-
ración sobre Derechos Humanos México-Comisión Europea-SRE, 2005, p.
266.
27
Social and Cultural Rights…”, cit., p. 8, párr. 16.
| 140

velar por la aplicación satisfactoria de una disposición”, como lo

establece el Protocolo Adicional de la Carta Social Europea; o c)
“no haber velado por asegurar la observancia de algunos de los
derechos”, propuesta por la OIT. El Comité optó por el término
“violación”, siguiendo el ejemplo del Primer Protocolo Facultati-
vo del PIDCP.28
Sobre la presentación de quejas o comunicaciones por parte
de individuos y grupos, al contrario del protocolo adicional a la
Carta Social Europea que excluye esta posibilidad para la mayoría
de los derechos, el Comité DESC estableció que era esencial la in-
clusión de un sistema que garantizara el derecho de los individuos
a presentar comunicaciones, como lo había referido la Comisión
de Derechos Humanos en la ya citada resolución 1994/20.29
En relación con la facultad de terceras partes para remitir co-
municaciones o quejas en nombre de supuestas víctimas, el Co-
mité DESC señaló que establecer esta permisión tiene sus ven-
tajas, en tanto permitiría prevenir inminentes violaciones a los
derechos económicos, sociales y culturales; pero también plan-
teó que una desventaja es que ampliaría considerablemente el
alcance de las obligaciones asumidas por los Estados parte y abri-
ría la puerta a potenciales denuncias especulativas. No obstante,
planteó que esta permisión haría más accesible el procedimiento,
por lo que estableció que las terceras partes que denuncien la
violación de un derecho en nombre de una víctima deben actuar
con el conocimiento y consentimiento de esta.30
Otro aspecto fundamental que se consideró fue si el protoco-
lo facultativo debía cubrir todos los derechos reconocidos en el
PIDESC o solo algunos de ellos. Aunque hubo varias posiciones
que limitaban el rango de derechos a ser cubiertos por el pro-
tocolo facultativo, el Comité DESC optó por asumir un enfoque
inclusivo y no restrictivo, estableciendo que el protocolo se apli-
28
Ibidem, pp. 9-10, párrs. 17-18. La única diferencia que se planteó fue que se
utilizara el término “reconocidos” (recognized) en vez del término “enun-
ciados” (set forth) en vista de la terminología distinta utilizada en cada uno
de los Pactos; es decir, el PIDCP y el PIDESC.
29
Ibidem, pp. 10-11, párrs. 19-21.
30
141 |

caría a todos los derechos contenidos en los artículos 1 al 15.

Asimismo, señaló que el derecho a la libre determinación de los
pueblos sería sujeto del procedimiento de quejas, siempre que
una supuesta violación del mismo incluyera su dimensión social,
económica y cultural, pues la dimensión civil y política debe ser
objeto de examen por parte del Comité de DDHH.31
Hay que resaltar que desde la adopción de este primer bo-
rrador de protocolo hasta la adopción del borrador final en di-
ciembre de 2008, dos enfoques han sido los que han centrado
las discusiones entre los miembros del Comité DESC y entre los
Estados parte del PIDESC. Por un lado, el enfoque selectivo o
“enfoque a la carta”, que puede tomar dos formas: la primera re-
quiere que los Estados indiquen las provisiones del PIDESC que
no estarían cubiertas por el sistema de comunicaciones y la se-
gunda requiere que los Estados indiquen las disposiciones del
PIDESC que sí lo estarían. Por otro lado, el enfoque amplio, que
permite que el protocolo facultativo sea aplicable a la totalidad de
los derechos reconocidos en el PIDESC.32
El borrador también incluye una sección relativa a la protec-
ción del acceso al procedimiento establecido en el protocolo fa-
cultativo del PIDESC, en el sentido de que el Comité DESC está
consciente de que es posible que los individuos o grupos que pre-
senten una comunicación ante él, puedan sufrir intimidaciones
u otros actos de hostigamiento. Por ello, recalcó la necesidad de
que los Estados parte tomaran las medidas necesarias para pro-
teger a los denunciantes. Con respecto a las disposiciones sobre
la recepción y la admisibilidad de una comunicación, las reglas
establecidas en el Primer Protocolo Facultativo del PIDCP, prác-
ticamente quedaron idénticas.33
En cuanto a la justificación de la denuncia, el borrador plan-
tea que: a) el Comité DESC puede negarse a seguir examinando
una comunicación en caso de que el autor, después de que se le
haya dado una oportunidad razonable para hacerlo, no facilite
información que pueda fundamentar suficientemente las alega-
31
32
Ibidem, p. 13, párr. 26.
33
| 142

ciones contenidas en la comunicación, y que b) el Comité DESC

puede, a petición del peticionario en una queja, reiniciar el exa-
men de una comunicación que haya declarado inadmisible en
virtud del artículo 3, si han cambiado las circunstancias en que
basó su decisión.34
A diferencia del Primer Protocolo Facultativo del PIDCP, el
borrador incluye una sección sobre medidas provisionales que
pueden ser adoptadas por un Estado parte a solicitud del Comité
DESC, en caso de que un estudio preliminar suscite temores ra-
zonables de que las alegaciones, de ser ciertas, puedan conducir
a daños irreparables a las víctimas. Asimismo, siguiendo a la ma-
yoría de procedimientos de denuncia, se incluye la posibilidad de
un arreglo amistoso entre el Estado denunciado y las víctimas,
dado que en materia de derechos económicos, sociales y cultura-
les, un arreglo de este tipo sería especialmente apropiado.35
En relación con el examen de las comunicaciones, el borra-
dor plantea que el Comité DESC lo realizará a la luz de toda la
información recibida por el denunciante, por el Estado parte de-
nunciado y por la obtenida de otras fuentes. También establece
la posibilidad de que el Comité DESC pueda realizar una visita in
situ al territorio del Estado denunciado. Sobre los resultados del
examen de las comunicaciones, el Comité DESC consideró no re-
comendable incluir una disposición que expresamente obligue al
Estado parte a implementar sus recomendaciones, proporcionar
un remedio apropiado o asegurar las debidas reparaciones.36
A diferencia del Primer Protocolo Facultativo del PIDCP, el
Comité DESC recomendó incluir en el borrador las disposiciones
referidas a un procedimiento de seguimiento de sus recomen-
daciones por parte del Estado, lo cual se refleja en el artículo 9,
numeral 2 del borrador, que establece que el Comité DESC puede
invitar al Estado parte denunciado a incluir en sus informes pe-
riódicos los detalles de las medidas adoptadas en respuesta a las
recomendaciones del Comité DESC.37
34
Ibidem, p. 17, párrs. 34-35.
35
36
37
143 |

Sobre las reglas del procedimiento, el Comité DESC siguió

lo señalado en los grandes tratados de derechos humanos, en el
sentido de determinar que puede establecer sus propias reglas
al respecto. Y finalmente, propuso una serie de artículos finales
relativos a la firma, ratificación, adhesión, entrada en vigor, en-
mienda y denuncia del protocolo facultativo.38
A pesar de que el borrador de protocolo fue presentado por
el Comité DESC a la Comisión de Derechos Humanos en 1997,
fue hasta el año 2001 cuando esta, en su 57° periodo de sesiones,
decidió nombrar por un período indefinido a Hatem Kotrane
como “Experto Independiente sobre la cuestión de la elabora-
ción de un Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales” para examinar la cuestión del pro-
tocolo facultativo de dicho instrumento e informarle, en su 58°
periodo de sesiones, sobre posibles acciones a seguir, incluyendo
la creación de un Grupo de Trabajo que examine la cuestión del
protocolo facultativo.39
En este mismo periodo de sesiones, la Comisión de Dere-
chos Humanos “había tomado nota de un informe del seminario
sobre la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y
culturales (E/CN.4/2001/62/Add.2), que se había celebrado
los días 5 y 6 de febrero de 2001 convocado por [la OANUDH]
y por la Comisión Internacional de Juristas, así como de un in-
forme de la Alta Comisionada sobre el Proyecto de Protocolo
Facultativo del Pacto (E/CN.4/2001/62 y Add.1)”, lo cual, en
cierta medida, desencadenó el nombramiento del experto inde-
pendiente.40
38
Ibidem, pp. 22-25, párrs. 51-58. Se debe resaltar que durante la elaboración
del borrador, se discutió mucho la inclusión o exclusión de una disposición
sobre la posibilidad de hacer reservas al Protocolo Facultativo; no obstan-
te, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales simplemente
acordó recomendar a la Comisión de Derechos Humanos considerar este
asunto en relación con el enfoque amplio o restrictivo que analizamos en
líneas anteriores.
39
40
al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales...”,
cit., pp. 266-267, nota 18.
| 144

Para enriquecer su trabajo, el experto independiente realizó

una diversidad de consultas con la OACNUDH, miembros y fun-
cionarios del Comité DESC, del Comité DDHH, del CDN y de la
OIT. También llevó a cabo consultas con las delegaciones perma-
nentes de los Estados miembros de la ONU y con profesores uni-
versitarios de reconocido prestigio internacional en la materia.
Finalmente, en 2002, presentó su primer informe a la Comisión
de Derechos Humanos en su 58° periodo de sesiones, avalando
la necesidad de adoptar el protocolo facultativo.41
Asimismo, le recomendó adoptar una resolución que incorpo-
rase los siguientes puntos: a) que confirme que los Estados están
solemnemente comprometidos a una eventual adopción de un
protocolo facultativo; b) que establezca la necesidad de crear un
Grupo de Trabajo abierto que se encargue de la cuestión de un pro-
tocolo facultativo, y c) que renueve el mandato del experto inde-
pendiente para que continúe sus investigaciones más a profundi-
dad y le presente un informe en su 59° periodo de sesiones, el cual
sirva de base para que el Grupo de Trabajo comience su labor.42
En este mismo periodo de sesiones, la Comisión de Derechos
Humanos tomó nota con interés del informe del experto inde-
pendiente, decidió renovar su mandato por un año y le solicitó
investigar más a profundidad: a) la cuestión sobre el carácter y
el alcance de las obligaciones contraídas por los Estados parte
en virtud del PIDESC; b) las cuestiones conceptuales sobre la
justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales,
con particular referencia a la experiencia adquirida en los últi-
mos años en la aplicación de los instrumentos y mecanismos de
derechos humanos universales, regionales y nacionales, y c) la
cuestión de los beneficios y la viabilidad de un mecanismo de
examen de quejas con arreglo al PIDESC, y la cuestión de la com-
plementariedad entre los distintos mecanismos.43
41
“Report of the independent expert on the question of a draft optional
protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural
Rights”, en Commission on Human Rights, Economic, Social and Cultural
Rights. Status of the international covenants on human rights, U.N. Doc. E/
CN.4/2002/57, 12 de febrero de 2002, pp. 3, 6-7, párrs. 12-14.
42
Ibidem, pp. 3 y 17, párrs. 51-56.
43
Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2002/24, punto 9.c.
145 |

Para ello, Kotrane realizó nuevamente amplias consultas me-

diante el envío de una nota a los Estados y cartas a las organi-
zaciones y los expertos interesados, en las que pedía sus con-
tribuciones sobre las cuestiones anteriormente señaladas; asi-
mismo estableció, con el apoyo de la OACNUDH, un programa
de consultas sobre tales cuestiones. El experto independiente
recibió respuestas de Argentina, Cuba, Italia, México, Países Ba-
jos, Portugal, Irán, República Checa, Suecia, Tailandia, la OMS,
la OACNUDH, un grupo de 56 ONG y la Comisión Internacional
de Juristas, y se reunió con el relator especial sobre una vivienda
adecuada, con dos expertos del Comité DESC, un experto de la
Comisión Internacional de Juristas, dos representantes de la OIT
y un experto en comercio internacional.44
En 2003 presentó su segundo informe sobre las tres cuestio-
nes planteadas en la resolución 2002/24. Sobre la primera, el al-
cance de las obligaciones estatales, el experto señala que todos los
Estados tienen las siguientes obligaciones de carácter progresivo,
pero con efecto inmediato: a) actuar inmediatamente mediante
la adopción de medidas legislativas, administrativas, financieras
y de otro tipo, y a través de la creación de mecanismos adecuados
a fin de participar, de forma progresiva pero activa, en la rea-
lización plena del conjunto de derechos económicos, sociales y
culturales.45
Asimismo, b) esforzarse por garantizar el mayor goce po-
sible del conjunto de tales derechos sin discriminación y en
condiciones de igualdad de oportunidades, prestando especial
atención a la protección de los derechos de los grupos más vul-
nerables de la población y a la utilización equitativa y efectiva
de los recursos disponibles, y c) eliminar de manera inmediata
todas las formas de discriminación que emanen de los textos le-
gales y de combatir, con medios activos y apropiados, las que
44
“Informe del Sr. Hatem Kotrane, experto independiente encargado de exa-
minar la cuestión de un proyecto de protocolo facultativo al Pacto Interna-
cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, en Comisión de De
rechos Humanos, Los derechos económicos, sociales y culturales. Situación de
los pactos internacional de derechos humanos, U.N. Doc. E/CN.4/2003/53,
13 de enero de 2003, p. 6, párrs. 5-6.
45
| 146

emanen de las prácticas y tradiciones que impiden el goce de

dichos derechos.46
Además, señaló que las obligaciones estatales: a) constitu-
yen a veces verdaderas obligaciones de resultado, cuya violación
puede constatarse y apreciarse con facilidad, y ello cada vez que
el Estado parte hubiera cometido violaciones por actos de co-
misión, y b) que a menudo sus violaciones se dan por actos de
omisión “y constituyen, según el caso, una violación de verda-
deras obligaciones de resultado o simples obligaciones de com-
portamiento, según el margen de discreción y los medios de que
objetivamente dispongan los Estados para satisfacer los derechos
que deben garantizar”. Asimismo, resaltó que en cualquier caso,
los Estados parte tienen la obligación fundamental mínima de
asegurar la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los
derechos consagrados en el PIDESC.47
Con respecto a la segunda cuestión, es decir, la referida a la
justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales,
el experto independiente concluyó que no hay lugar a duda del
desarrollo y reconocimiento de estos derechos y de los mecanis-
mos que supervisan su aplicación en los planos nacional, regional
e internacional. Por tanto: a) si todos estos derechos son justi-
ciables, es preciso reconocer también que los casos relacionados
con ellos deben solucionarse dentro de plazos cortos y con una
celeridad particular y b) el carácter progresivo que se les atri-
buye, si bien puede suscitar un debate sobre la naturaleza y el
alcance de las obligaciones estatales, no plantea dudas respecto
del carácter esencialmente justiciable del conjunto de derechos
garantizados por el PIDESC.48
Y en relación con la tercera cuestión, relativa a los beneficios
y la viabilidad de un sistema de comunicaciones individuales en
el marco del PIDESC, el experto independiente afirmó que un
mecanismo de este tipo permitiría dar mayor efectividad a dicho
instrumento, y además sería ventajoso, en tanto que: a) cons-
tituiría una medida importante para el ejercicio del derecho de
46
Ibidem, pp. 10-11, párr. 16.
47
Ibidem, pp. 11-12, párrs. 19, 22 y 24. La cita textual corresponde al párr. 22.
48
147 |

una persona a interponer un recurso en caso de violación de sus

derechos económicos, sociales y culturales; b) contribuiría a la
elaboración de un cuerpo coherente de principios y al desarrollo
de jurisprudencia fundada en casos concretos y situaciones rea-
les, y c) ayudaría a respaldar más activamente el principio de la
indivisibilidad y la interdependencia.49
Por todo lo anterior, el experto independiente concluyó
que la aprobación de un proyecto de protocolo facultativo del
PIDESC contribuiría a los esfuerzos tendientes a promover el
reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros
de la familia humana y sus derechos iguales e inalienables, que
constituyen la base de la libertad, la justicia y la paz en el mundo,
teniendo presente que el ideal del ser humano libre del temor
y la miseria solo puede lograrse si goza tanto de sus derechos
civiles y políticos como de sus derechos económicos, sociales y
culturales.50
En tal sentido, recomendó a la Comisión de Derechos Huma-
nos adoptar
[…] una resolución que confirme la decisión que figura en su reso-

lución 2002/24 […] y establezca, en su 59º período de sesiones, un
grupo de trabajo de la Comisión, de composición abierta, encarga-
do de elaborar un proyecto facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a la luz del informe
del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a la Co-
misión acerca de un proyecto de protocolo facultativo, de las obser-
vaciones de los Estados, las organizaciones intergubernamentales
y no gubernamentales, así como del informe del experto indepen-
diente.51
En su 59° periodo de sesiones del año 2002, la Comisión de

Derechos Humanos tomó nota con interés del informe del ex-
perto independiente y las recomendaciones allí contenidas, y
decidió establecer un Grupo de Trabajo de composición abierta
(en adelante el Grupo de Trabajo) con miras a considerar las op-
49
50
51
| 148

ciones relativas a la elaboración de un protocolo facultativo del

PIDESC.52
Posteriormente, la Comisión de Derechos Humanos pidió:
a) al Grupo de Trabajo, reunirse durante diez días útiles antes
de su 60º periodo de sesiones, con miras a estudiar las opcio-
nes relativas a la elaboración de un protocolo facultativo del PI-
DESC y formular recomendaciones concretas al respecto; b) a
la OACNUDH, facilitarle para el siguiente período de sesiones
del Grupo de Trabajo las observaciones y opiniones formula-
das por los Estados y las organizaciones intergubernamentales
y no gubernamentales sobre las tres cuestiones abordadas por
el experto independiente; c) al secretario general, presentar un
informe sobre la aplicación de esta resolución; y d) invitó a todos
los relatores especiales, cuyos mandatos tuvieran que ver con la
realización de los derechos económicos, sociales y culturales, a
que compartan sus opiniones sobre la materia.53
En el mismo sentido, la Subcomisión de Promoción y Pro-
tección de los Derechos Humanos instó: a) a la Comisión de De-
rechos Humanos a facultar al Grupo de Trabajo para que pro-
ceda a elaborar el texto sustantivo de un Protocolo Facultativo
del PIDESC; b) al Grupo de Trabajo a elaborar un proyecto de
Protocolo Facultativo “de alcance amplio y en el que se prevea la
posibilidad de que las víctimas, individuales y colectivas, puedan
presentar comunicaciones, y que particulares y grupos de perso-
nas puedan presentarlas en su nombre. Además, el instrumento
deberá formularse como mecanismo de queja y como procedi-
miento de investigación y debe excluir la posibilidad de que los
Estados parte formulen reservas”, y c) decidió seguir examinan-
52
Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2002/24, párr. 9, lit. f.
Asimismo, mediante la decisión 2002/254 del ECOSOC, este hizo suya la
decisión de la Comisión de Derechos Humanos de establecer un Grupo de
Trabajo de composición abierta. “Al tratarse de un «grupo de trabajo de
composición abierta», todos los Estados miembros de la ONU, las organi-
zaciones intergubernamentales y las organizaciones no gubernamentales
con estatuto consultivo en el ECOSOC pueden atender estas reuniones”, en
al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales...”,
cit., p. 267, nota 20.
53
Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2003/18, párrs. 13-17.
149 |

do los progresos en la elaboración ulterior y en las actividades

encaminadas a la aprobación del proyecto de dicho protocolo.54
En cumplimiento de las resoluciones 2002/24 y 2003/18 de
la Comisión de Derechos Humanos, varios Estados miembros,
organizaciones intergubernamentales, no gubernamentales y re-
latores especiales remitieron al Grupo de Trabajo, a través del
secretario general y de la OACNUDH, sus puntos de vista sobre
las cuestiones que también analizó el experto independiente, es
decir: a) el carácter y alcance de las obligaciones estatales en vir-
tud del PIDESC; b) la justiciabilidad de los derechos económicos,
sociales y culturales, y c) los beneficios y la viabilidad de un me-
canismo de examen de quejas individuales.55
El secretario general presentó su informe al Grupo de Traba-
jo en su primera sesión en Ginebra, del 23 de febrero al 5 de mar-
zo de 2004, el cual consiste en una compilación de las posiciones
de los actores mencionados, respecto de las tres cuestiones abor-
dadas por el experto independiente en la resolución 2002/24. La
importancia de este informe no solo reside en que sirvió de base
de discusión al Grupo de Trabajo en su primera sesión, sino tam-
bién en que fue útil para conocer, particularmente, los puntos de
vista de los Estados acerca de los derechos económicos, sociales
y culturales, los cuales, en muchos casos, no descansan sobre só-
lidas bases teóricas.56
54
Resolución 2003/19, puntos 1-3.
55
ONU, Informe preparado por el secretario general en cumplimiento de la
resolución 2003/18 de la Comisión, E/CN.4/2004/WG.23/2, 17 de no-
viembre de 2003.
56
He decidido centrarme en las posiciones de los Estados, dada su relevancia
como creadores de las normas internacionales. Las opiniones de las ONG,
expertos y demás actores, pueden consultarse en este y los demás informes
que iremos analizando. Además de los Estados y las ONG, dos relatores espe-
ciales presentaron sus puntos de vista, los cuales pueden consultarse en los
siguientes documentos: (1) “Information provided by the Special Rappor-
teur on the Right to Education Ms. Katarina Tomasvski. Experiences with
legal enforcement of the right to education as food-for-thought in exploring
models for an optional protocol to the International Covenant on Economic,
Social and Cultural Rights”, E/CN.4/2004/WG.23/CRP.4, 3 de febrero de
2004, y (2) “Information provided by the Special Rapporteur on the Right to
Food Mr. Jean Ziegler”, E/CN.4/2004/WG.23/CRP.7, 5 de febrero de 2004.
| 150

Así, respecto del carácter y alcance de las obligaciones estata-

les, el gobierno de Argentina señaló que el párrafo 1, del artículo 2
del PIDESC no crea obligaciones de obtener un resultado inmedia-
to, sino que exige que los Estados adopten medidas, utilizando el
máximo de los recursos disponibles, para lograr progresivamente
la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho instru-
mento. Burkina Faso, por su parte, subrayó que las obligaciones
derivadas del PIDESC son de la misma naturaleza que las obliga-
ciones asumidas en virtud de cualquier instrumento jurídico, pero
que, por su naturaleza, es indispensable que los Estados tengan los
medios para garantizar los derechos económicos, sociales y cultu-
rales, lo que no es el caso del gobierno de Burkina Faso.57
El gobierno de Cuba subrayó que, al igual que en el caso de los
derechos civiles y políticos, los Estados tienen la obligación de pro-
teger y garantizar los derechos económicos, sociales y culturales.
La obligación de proteger presupone que los Estados tomen todas
las medidas necesarias para impedir que los terceros, sean perso-
nas naturales o personas jurídicas, violen tales derechos, o para po-
ner fin a tales violaciones, y la obligación de garantizarlos exige que
los Estados adopten todas las medidas y políticas pertinentes para
promover y asegurar su plena efectividad “bien prestando directa-
mente los servicios públicos esenciales, bien creando las condicio-
nes necesarias para asegurar el acceso universal a unos servicios de
calidad. La negligencia en el cumplimiento de cualquiera de estas
obligaciones constituye una violación de los derechos humanos”.58
Por su parte, República Checa sostuvo que las obligaciones
derivadas del PIDESC son de conducta y de resultado, y que apar-
te de los derechos de carácter progresivo, los derechos económi-
cos, sociales y culturales son también de carácter inmediato. Más
allá de los recursos disponibles, los Estados tienen la obligación
de, al menos, tomar unas medidas mínimas de bajo costo y bus-
car la asistencia y cooperación internacionales para enfrentar la
limitación de recursos.59
57
ONU, Informe preparado por el secretario general en cumplimiento de la
resolución 2003/18 de la Comisión…, cit., p. 4, párrs. 5-6.
58
59
151 |

El gobierno de Italia argumentó que las obligaciones impues-

tas por el PIDCP son vinculantes, mientras que las derivadas del
PIDESC son solo declaraciones de intención que tienen un peso
moral y político, pero que no imponen obligaciones jurídicas
directas a los Estados parte. México señaló que la obligación de
lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales, hasta el máximo de los recursos
disponibles, no puede justificar que un Estado no tome medidas
rápidas, constantes y eficientes. Por tanto, las limitaciones de re-
cursos no liberan a los Estados de su obligación de asegurar el
disfrute más amplio posible de esos derechos.60
Por su parte, el gobierno de los Países Bajos manifestó que la
naturaleza progresiva de la realización de los derechos económi-
cos, sociales y culturales no les resta valor, ya que la efectividad
progresiva significa que los Estados parte están obligados a de-
mostrar que han tomado medidas, hasta el máximo de los recur-
sos de que dispongan, para lograr la plena efectividad de tales
derechos. Para este Estado, los derechos relativos al principio de
no discriminación son absolutos, en tanto que la mayoría de los
demás derechos están relacionados en mayor medida con la dis-
ponibilidad de recursos y, por tanto, dependen frecuentemente
de la situación económica existente.61
Para el gobierno de Portugal existen dos maneras de interpre-
tar las obligaciones derivadas del PIDESC. La primera consiste en
hacer una distinción entre las obligaciones de conducta y las obli-
gaciones de resultado y, la segunda, en considerar las obligacio-
nes estatales en términos de respetar, proteger y realizar los de-
rechos económicos, sociales y culturales. En este marco, Portugal
señaló que compartía la opinión expresada por el Comité DESC
en su observación general 3. Suecia indicó que los conceptos de
60
Ibidem, pp. 5-6, párr. 11. Bajo esos parámetros, la adopción de medidas
regresivas es una violación de las disposiciones del PIDESC, “a menos que
esté justificada por la existencia de circunstancias excepcionales. Hecho
importante, México pone de relieve la necesidad de aclarar el contenido de
cada derecho económico, social y cultural y de las obligaciones respectivas
que se imponen al Estado, teniendo en cuenta que algunas obligaciones de
los Estados son de efecto inmediato”.
61
| 152

“progresividad” y “disponibilidad de recursos” no están claros en

el PIDESC, razón por la cual es recomendable esclarecerlos antes
de examinar la posibilidad de un mecanismo de denuncia.62
Me parece importante apuntar que ante las preocupaciones de
algunos Estados sobre la manera en que el Comité DESC podría
examinar una comunicación relativa a la obligación de adoptar
medidas —hasta el máximo de los recursos disponibles— para lo-
grar progresivamente la plena efectividad de los derechos econó-
micos, sociales y culturales, este estableció que la disponibilidad
de recursos “aunque condiciona la obligación de adoptar medidas,
no modifica el carácter inmediato de la obligación, de la misma
forma que el hecho de que los recursos sean limitados no cons-
tituye en sí mismo una justificación para no adoptar medidas”.63
Por tanto, cuando el Comité DESC estudie una comunicación
que denuncie que un Estado parte no ha adoptado dichas me-
didas, tendrá en cuenta: a) hasta qué punto las medidas adop-
tadas fueron deliberadas, concretas y orientadas al goce de los
derechos económicos, sociales y culturales; b) si el Estado ejerció
sus facultades discrecionales de manera no discriminatoria y no
arbitraria; c) si la decisión estatal de no asignar recursos disponi-
bles se ajustó a las normas internacionales de derechos humanos;
d) si el Estado se inclinó por la opción menos limitativa de los
derechos; e) el marco cronológico en que se adoptaron tales me-
didas, y f) si el Estado tomó en cuenta la precaria situación de los
sectores menos favorecidos de la sociedad.64
Ante la justificación estatal de “limitación de recursos” para
argumentar la adopción de una medida regresiva, el Comité DESC
examinará la cuestión en función de las circunstancias concretas
del país aludido y de conformidad con: a) su nivel de desarrollo;
b) la gravedad de la presunta infracción; c) su situación econó-
mica en ese momento, tomando en cuenta si se está atravesando
62
63
Comité DESC, Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el
“máximo de los recursos de que disponga” de conformidad con un Proto-
colo Facultativo del Pacto, declaración E/C.12/2007/1, 21 de septiembre
de 2007, p. 2, párr. 4.
64
153 |

por una recesión económica; d) la existencia de otras necesida-

des importantes que el Estado debe satisfacer con los recursos li-
mitados de que dispone; e) si trató de encontrar opciones de bajo
costo, y f) si obtuvo recursos de la cooperación y asistencia de la
comunidad internacional, o rechazó sin justificación suficiente
tales recursos.65
Finalmente, en el marco de un protocolo facultativo, el Co-
mité DESC podría formular recomendaciones al Estado denun-
ciado, como: a) adoptar medidas rectificativas; b) poner remedio
a las circunstancias que dieron lugar a la violación del derecho;
c) sugerir medidas para ayudarlo a aplicar las recomendaciones,
enfocándose en las medidas de bajo costo, y d) recomendar un
mecanismo de supervisión que garantice su rendición perma-
nente de cuentas.66
Por todo lo anterior, el protocolo facultativo constituye un
instrumento valioso para impedir que los Estados parte adop-
ten medidas ilícitas de bloqueo o regresivas, so pretexto de un
contexto económico desfavorable, dado que la posibilidad de un
estudio exhaustivo de los hechos alegados por las partes y del
contexto en que se produce la acción o inacción estatal, con la
consiguiente formulación de observaciones, implica un nuevo
escenario en el que el tenue control contemplado en el procedi-
miento de informes se verá claramente reforzado por la posibili-
dad cierta de realizar recomendaciones precisas que puedan reo-
rientar las políticas nacionales en aras de una efectiva —aunque
flexible— optimización de los recursos estatales, tomando como
referencia central el PIDESC en su integralidad.67
En relación con la justiciabilidad de los derechos económi-
cos, sociales y culturales, el gobierno de Argentina subrayó que
aunque su Constitución garantiza la protección de estos derechos
65
66
67
Quel López, F. Javier, “Un paso esencial hacia la eficacia internacional de
los derechos económicos, sociales y culturales. Luces y sombras del Proto-
colo Facultativo del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”,
en Embid Irujo, Antonio (dir.), Derechos económicos y sociales, Madrid, Ius-
tel, 2009, pp. 313-314.
| 154

mediante su invocación ante los tribunales, sigue resultando di-

fícil determinar el contenido exacto de tales derechos. Burkina
Faso observó que las normas del PIDESC son, en general, dema-
siado vagas para ser invocadas ante un tribunal, por lo que es pre-
ciso “un instrumento jurídico interno que enuncie el contenido
de los derechos económicos, sociales y culturales, así como sus
modalidades de aplicación”.68
Por el contrario, para Cuba, las normas y los principios con-
sagrados en el PIDESC están claramente definidos, sin ambigüe-
dad. Por tanto pueden, tal como sucede en su derecho interno,
ser exigidos en sede judicial. El gobierno de República Checa
consideró que pueden invocarse ante sus tribunales nacionales
los artículos 2.2, 3, 4, 6, 7 a), 7 b), 7 i), 8, 9, 10.1, 2) y 3), 12.2 c) y
d), 13.2 a), 13.2 b), 13.2 c), 13.2 d), 13.3, 13.4, 15.1 c) y 15.3 del
PIDESC. Pero Italia señaló que debido a que los derechos econó-
micos, sociales y culturales no entrañan directamente obligacio-
nes jurídicas directas, ello le impide realizar una evaluación ex-
haustiva de los distintos aspectos de la posibilidad de invocarlos
ante los tribunales nacionales.69
México subrayó que es importante garantizar la posibilidad
de juzgar las denuncias presentadas sobre los derechos económi-
cos, sociales y culturales, pues deben ser aplicados de buena fe
por los Estados parte en el PIDESC, dado que es un instrumento
internacional jurídicamente vinculante. El gobierno de los Países
Bajos señaló que sus tribunales no consideran que la mayoría de
estos derechos sean de aplicación inmediata en su sistema jurídi-
co; no obstante, en el ámbito internacional se remite al mecanis-
mo del Comité de Expertos y el Comité de Libertad Sindical de la
OIT. Por su parte, Portugal señaló que los artículos 3, 7 a), 7 i), 8,
10.3, 13.2 a), 13.3, 13.4 y 15.3 del PIDESC pueden ser aplicados
directamente por los órganos judiciales y otros órganos en mu-
chos ordenamientos jurídicos nacionales y remitió al mecanismo
del Comité Europeo de Derechos Sociales.70
68
Informe preparado por el secretario general en cumplimiento de la resolu-
ción 2003/18 de la Comisión…, cit., p. 8, párrs. 23-24.
69
Ibidem, pp. 8-9, párrs. 25, 26 y 28.
70
155 |

Finalmente, en cuanto a los beneficios y la viabilidad de un

mecanismo de examen de quejas individuales, Argentina consi-
deró que es oportuna la propuesta de crear un sistema de quejas
análogo al establecido en el PIDCP, pues el hecho de que los de-
rechos económicos, sociales y culturales entrañen obligaciones
de medios no significa que no puedan ser invocados ante los tri-
bunales. Además, un mecanismo de este tipo contribuiría a es-
clarecer más el contenido y el significado de estos derechos. No
obstante, aconsejó que debido a las dificultades en torno de los
mismos, el mecanismo de examen de las denuncias se circunscri-
biera a determinados derechos enunciados en el PIDESC y que
posteriormente se ampliase el alcance a otros.71
El gobierno de Burkina Faso consideró que un protocolo fa-
cultativo del PIDESC podría ser muy útil, aunque también podría
parecer utópico en el caso de un país tan endeudado como el
suyo. De cualquier manera, destacó que un sistema de comunica-
ciones individuales permitiría que la sociedad ejerza cierto con-
trol sobre las opciones y políticas de los gobiernos en el sector
social y “serviría para reforzar el Estado de derecho, en los aspec-
tos generales relacionados con los derechos humanos”.72
Cuba, por su parte, destacó que no aprobar un protocolo fa-
cultativo del PIDESC sería regresivo para la promoción y protec-
ción de los derechos en él contenidos. Además, destacó que es
fundamental definir las responsabilidades en caso de violaciones
a los derechos económicos, sociales y culturales, y que un me-
canismo de denuncias, además de viable, es necesario para ha-
cer efectivo el pleno ejercicio de todos los derechos humanos, y
71
Ibidem, p. 11, párr. 33. Argentina también subrayó que “sigue habiendo
dificultades en relación con los derechos económicos, sociales y culturales.
En particular, no está claro su contenido; muchos gobiernos son ambiva-
lentes en lo que se refiere a esos derechos; existen prejuicios ideológicos
contra los derechos económicos, sociales y culturales; a menudo faltan
instituciones nacionales dedicadas a los derechos económicos, sociales y
culturales; los derechos exigen una información compleja y detallada para
lograr su supervisión efectiva; algunos aspectos de esos derechos son pro-
gramáticos; faltan textos legales y decisiones acerca de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales; y las ONG que trabajan en este ámbito son
escasas”.
72
| 156

contribuiría a la efectividad, no solo de los derechos económicos,

sociales y culturales, sino también de los derechos civiles. Ade-
más, el gobierno cubano recomendó incluir un procedimiento de
examen de denuncias interestatales.73
Para el gobierno de República Checa la justificación básica de
la adopción de un protocolo facultativo del PIDESC deriva de la
interdependencia, indivisibilidad e interrelación de los derechos
económicos, sociales y culturales, y los derechos civiles y políti-
cos; por tanto, para disfrutar plenamente de todos los derechos,
se necesitan mecanismos de supervisión eficaces, como el de exa-
men de denuncias presentadas por particulares, que contribuiría:
a) al desarrollo de jurisprudencia; b) a refinar el contenido de los
derechos económicos, sociales y culturales, y c) a acrecentar la
responsabilidad de los Estados parte y de la comunidad interna-
cional en lo que se refiere a estos derechos.74 En este orden de
ideas, República Checa propuso:
[…] un procedimiento cuasi judicial, en el que la decisión definitiva

sobre lo que debe hacerse en respuesta a un dictamen aprobado
por el Comité debe corresponder al Estado; la sustitución de la re-
ferencia a “las violaciones” por “la insatisfactoria aplicación” del
Pacto o “el incumplimiento de los derechos” reconocidos en el Pac-
to; las comunicaciones de particulares y comunicaciones limitadas
de grupos, pero no comunicaciones entre Estados; comunicaciones
presentadas por terceras partes en nombre de presuntas víctimas,
pero solamente con el conocimiento y el consentimiento de la pre-
sunta víctima; un protocolo facultativo general que abarque todos
los derechos sustantivos reconocidos en el Pacto, aunque es preci-
so analizar más esta cuestión; en relación con la admisibilidad, el
agotamiento de los recursos internos (a menos que la aplicación de
los recursos internos se prolongue injustificadamente), e inadmisi-
bilidad de toda comunicación que plantee las mismas cuestiones de
73
Ibidem, p. 12, párr. 35. A la vez, Cuba destacó que en un mundo en vías
de mundialización, estos derechos entrañan obligaciones para distintas
entidades. “Aun cuando la responsabilidad primordial de hacer valer los
derechos económicos, sociales y culturales recaiga en los Estados, es im-
posible pasar por alto la responsabilidad de otras entidades como las ins-
tituciones financieras y comerciales multilaterales y las empresas trans-
nacionales”.
74
157 |

hecho y de derecho que estén siendo examinadas en otro procedi-

miento internacional de investigación.75
Al igual que Cuba, el gobierno de México apoyó la adopción

de un mecanismo de examen de denuncias presentadas por par-
ticulares, lo cual consideró no solo viable, sino también necesa-
rio. En este sentido, manifestó que el protocolo facultativo del
PIDESC debería tener, al menos: a) un sistema de comunica-
ciones que incluyera la posibilidad de que particulares, ONG o
grupos presenten denuncias en nombre de presuntas víctimas;
b) la admisibilidad de las comunicaciones colectivas; c) la admi-
sibilidad de las comunicaciones sobre cualquiera de los derechos
sustantivos consagrados en el PIDESC; d) la inclusión de excep-
ciones al requisito del agotamiento de los recursos internos; e) la
fijación de fechas y de plazos en el caso de los recursos cautela-
res; f) el reconocimiento de la posibilidad de una solución amis-
tosa de las comunicaciones, y g) la inclusión de disposiciones
que permitan supervisar la aplicación del dictamen del Comité
DESC sobre una comunicación por medios distintos de su infor-
me anual.76
Los Países Bajos manifestaron que no habían llegado a nin-
guna conclusión sobre la conveniencia de un mecanismo de este
tipo, pero subrayaron la necesidad de profundizar en el conoci-
miento acerca de: a) la determinación de los derechos que de-
ben incluirse en el protocolo facultativo; b) la mejor aclaración
y definición de los elementos de la propuesta del experto inde-
pendiente, y c) la determinación de los asuntos en que pueden
presentar denuncias los particulares y los grupos. Por último,
también plantearon la necesidad de “examinar la cuestión de la
accesibilidad de los pobres a los mecanismos de examen de las
denuncias y plantean la posibilidad de que con un mecanismo de
ese tipo se corra el riesgo de que tengan principalmente acceso a
él los ciudadanos de los países más ricos, creando así algún tipo
de discriminación indirecta”.77
75
76
77
| 158

Por su parte, Portugal consideró que la adopción de un siste-

ma de denuncias: a) promovería una comprensión más completa
y una definición más precisa de los derechos contenidos en el
PIDESC; b) colocaría a los derechos económicos, sociales y cul-
turales en el mismo plano que los derechos civiles y políticos; c)
alentaría a los Estados a promulgar disposiciones legislativas para
cumplir con las obligaciones derivadas del PIDESC, y d) “daría la
oportunidad de refutar los argumentos que con frecuencia adu-
cen sobre la imposibilidad de invocar ante los tribunales los de-
rechos económicos, sociales y culturales, y sobre la incapacidad
de los Estados para hacer efectivos esos derechos sin recursos
suficientes”.78
Finalmente, el gobierno de Suecia manifestó no estar conven-
cido de que un sistema de denuncias individuales aclare suficien-
temente las deficiencias existentes en lo referente a las medidas
adoptadas por un Estado para hacer efectivo un determinado de-
recho ni, por ende, implique una mejora real de la efectividad de
los derechos económicos, sociales y culturales. Para Suecia, en
vez de crear un mecanismo de este tipo, habría que corregir el
sistema actual de órganos creados en virtud de tratados de dere-
chos humanos.79
En su primera sesión, el Grupo de Trabajo eligió, por aclama-
ción, como presidenta-relatora a la portuguesa Catarina de Albu-
querque, quien de conformidad con la resolución 2003/18 de la
Comisión de Derechos Humanos, presentó su informe relativo
a recomendaciones concretas sobre las medidas adoptadas con
respecto de la posible adopción de un protocolo facultativo del
PIDESC. En el informe, la presidenta-relatora estableció que el
Grupo de Trabajo no había llegado a un consenso sobre la cues-
78
79
Ibidem, p. 14, párr. 40. “Además, a Suecia le preocupa profundamente la
falta de recursos para el funcionamiento de los órganos creados en virtud
de tratados de derechos humanos, incluida la tramitación de las denuncias
presentadas por particulares, que exige que la secretaría disponga de más
recursos profesionales. Además, Suecia hace hincapié en la importancia de
incluir en la asistencia para el desarrollo un enfoque basado en los dere-
chos humanos, como medio de promover los derechos económicos, socia-
les y culturales”.
159 |

tión de iniciar la redacción de un protocolo facultativo, por lo

que recomendó a la Comisión de Derechos Humanos: a) renovar
el mandato del Grupo de Trabajo por un periodo de dos años; b)
autorizarlo para reunirse durante periodos de diez días hábiles
antes de los periodos de sesiones 61° y 62° de la Comisión de
Derechos Humanos, y c) invitar a un representante del Comité
DESC a asistir a esas reuniones en calidad de especialista.80
También recomendó: a) determinar los expertos a los que se
puede invitar a futuros periodos de sesiones del Grupo de Tra-
bajo, tales como representantes de los tres comités de derechos
humanos con procedimientos de comunicación, representantes
de los mecanismos regionales de derechos humanos, de la OIT y
la UNESCO, y procedimientos especiales de la Comisión de De-
rechos Humanos, y b) pedir “para su próximo periodo de sesio-
nes como documento de antecedentes un informe del secretario
general en que se proporcione al Grupo de Trabajo, en su segun-
do periodo de sesiones, un resumen comparativo de los proce-
dimientos y prácticas de comunicación e investigación vigentes
establecidos al amparo de los instrumentos internacionales de
derechos humanos y del sistema de las Naciones Unidas”.81
El 19 de abril de 2004, la Comisión de Derechos Humanos
acogió con beneplácito el informe del Grupo de Trabajo y decidió
renovar su mandato por dos años para que estudiara las opciones
de elaboración de un protocolo facultativo del PIDESC, y lo au-
torizó a reunirse durante diez días hábiles, antes de los periodos
80
ONU, Comisión de Derechos Humanos, Los derechos económicos, sociales
y culturales, Informe del Grupo de Trabajo de composición abierta sobre
un protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales en su primer periodo de sesiones, U.N. Doc. E/
CN.4/2004/44, 15 de marzo de 2004, p. 22, párrs. 75-76.a,b,c. El 15 de
noviembre de 2004 la OACNUDH presentó su informe “Documento de an-
tecedentes preparado por la secretaría. Selección de precedentes en mate-
ria de derechos económicos, sociales y culturales”, E/CN.4/2005/2G.23/
CRP.1; y el 22 de noviembre de 2004, el secretario general presentó su in-
forme “Resumen comparativo de los procedimientos y las prácticas de co-
municación e investigación en relación con instrumentos internacionales
de derechos humanos y el sistema de las Naciones Unidas”, E/CN.4/2005/
WG.23/2), 22 de noviembre de 2004.
81
Ibidem, p. 23, párrs. 77.a.b.
| 160

de sesiones 61° y 62° de la Comisión de Derechos Humanos. A

su vez, invitó a un representante del Comité DESC a que asista a
tales reuniones en calidad de especialista y pidió a la presidenta-
relatora del Grupo de Trabajo que determinara los expertos que
podrían invitarse a futuros periodos de sesiones del mismo. Asi-
mismo, pidió al Grupo de Trabajo y al secretario general de la
ONU informar sobre la aplicación de las cuestiones anteriores.82
El segundo periodo de sesiones del Grupo de Trabajo tuvo
lugar del 10 al 21 de enero de 2005, y en este, Catarina de Al-
buquerque fue reelecta relatora-presidenta. El Grupo de Trabajo
preparó un informe en que se incluyeron las posiciones de varios
Estados sobre la posibilidad de adoptar un protocolo facultativo
del PIDESC. Así, Rusia, Portugal y Francia expresaron su apo-
yo a la inclusión de una disposición en el protocolo facultativo
que declarara inadmisibles las comunicaciones anónimas. Brasil,
Costa Rica, Etiopía, Finlandia, México, Portugal y Sudáfrica pro-
pusieron que la aplicación del protocolo facultativo fuera general,
mientras que Rusia señaló que apoyaba un enfoque “a la carta”.83
Francia planteó que el alcance del protocolo facultativo debía
restringirse a las violaciones graves de los derechos económicos,
sociales y culturales, lo cual fue apoyado por Grecia y Alemania.
Ghana, Finlandia y Rusia manifestaron su oposición a esta pro-
puesta, al considerar que plantearía problemas para definir los
requisitos de admisibilidad e introduciría nuevos obstáculos para
las víctimas. En el mismo sentido, Bélgica señaló que sería difícil
elaborar criterios que limitaran los derechos sujetos al procedi-
miento de presentación de denuncias del protocolo facultativo
sin modificar el contenido del PIDESC.84
82
Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2004/29, párrs.
14.a.b.c.d.e, 15-17.
83
y culturales, Informe del Grupo de Trabajo de composición abierta encar-
gado de estudiar las opciones para la elaboración de un protocolo facultati-
vo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en su segundo periodo de sesiones, U.N. Doc. E/CN.4/2005/52, 10 de fe-
brero de 2005, p. 20, párrs. 86-87.
84
Ibidem, p. 20, párr. 88. Alemania, además, “recomendó que se limitaran
los mecanismos de comunicaciones a los casos relativos a violaciones del
161 |

Prácticamente todos los Estados mostraron su anuencia a in-

cluir en el protocolo facultativo una disposición respecto del ago-
tamiento de los recursos internos, aunque algunos, como Austra-
lia, Bélgica, Brasil, Costa Rica, Grecia, Rusia, España y Etiopía,
en nombre del Grupo de Estados de África, sugirieron que tales
recursos no se agotaran en los recursos judiciales. México y Bra-
sil propusieron que estos también fueran efectivos. Otros, como
Angola, Argentina, Costa Rica y Francia propusieron, además,
que se agotaran los recursos regionales, y Reino Unido señaló
que algunos recursos internos podrían ser de carácter político.
China, por su parte, pidió que los criterios de admisibilidad fue-
ran lo más específicos posible.85
Aunque el Grupo de Trabajo tuvo ante sí el proyecto de Pro-
tocolo Facultativo que el Comité DESC presentó a la Comisión
de Derechos Humanos en 1997, se decidió que era necesario ac-
tualizarlo y revisarlo, por lo que solicitó a la relatora-presidenta
elaborar un documento que incluyera una lista de elementos que
debería contener el protocolo facultativo; además, se estableció
que el documento debería: a) explicar la naturaleza y el alcance
del mismo; b) analizar las ventajas respectivas de un instrumento
con un enfoque general o un enfoque “a la carta”; c) exponer de-
talladamente las maneras de garantizar el funcionamiento eficaz
de un procedimiento de comunicaciones, y d) enumerar los cri-
terios de admisibilidad y otros elementos.86
En la continuación del debate sobre la elaboración del pro-
tocolo facultativo, varios países87 manifestaron su apoyo para la
concretización de dicho proyecto. Sin embargo, Rusia y Suiza
apuntaron que este instrumento debía adoptar un enfoque “a la
carta”. La mayoría expresó su apoyo a la idea de un protocolo
contenido básico de un derecho”. Por su parte, Australia “señaló que al

autor de una comunicación debía afirmar que era víctima de una violación
específica”.
85
86
Ibidem, pp. 22, 23, 25-26, párrs. 98, 102, 108-109.
87
Alemania, Bélgica, Chile, Costa Rica, Croacia, Cuba, Ecuador, Eslovenia,
España, Rusia, Finlandia, Francia, México, Perú, Portugal, República Checa,
Venezuela, Argentina, en nombre del Grupo de Países de América Latina y
el Caribe (GRULAC) y Etiopía, en nombre del Grupo de Estados de África,
| 162

facultativo con un enfoque general, y el Grupo de Países de Amé-

rica Latina y el Caribe (GRULAC) “consideró que la existencia
de un protocolo facultativo contribuiría de manera significativa
a garantizar que los derechos económicos, sociales y culturales
recibían el mismo trato que los derechos civiles y políticos”.88
Australia, Canadá, Estados Unidos, Japón y Polonia se mos-
traron desconfiados de que un mecanismo de denuncia con-
tribuyera eficazmente a mejorar la realización de los derechos
económicos, sociales y culturales. Estados Unidos sostuvo que
el protocolo facultativo sería ineficaz y costoso, y Canadá afirmó
que se deberían buscar otras maneras de mejorar la supervisión
de estos derechos, tales como modificar el actual proceso de pre-
sentación de informes estatales para permitir al Comité DESC
estudiar las situaciones individuales de posible incumplimiento;
“la ampliación de los mandatos de los relatores especiales, de
forma que pudieran recibir y examinar las comunicaciones ur-
gentes; revisión de los procedimientos de comunicaciones de la
UNESCO y la OIT; o la creación de un procedimiento para la so-
lución amistosa de las denuncias”.89
En el tercer período de sesiones del Grupo de Trabajo, la
Presidenta-relatora presentó el documento solicitado sobre los
elementos que deberían tomarse en cuenta para elaborar el pro-
tocolo facultativo del PIDESC. En este planteó cinco enfoques
para determinar a qué derechos contenidos en el PIDESC debe-
rían aplicárseles el protocolo facultativo. Así, se encuentra: a)
el enfoque exhaustivo, que puede ser de dos formas: i) que se
permita a la víctima presentar una denuncia que alegue una vio-
lación de cualquiera de las disposiciones del PIDESC y ii) que
se permita a la víctima presentar una denuncia en la que alegue
una violación de cualquiera de las disposiciones de la parte III
88
Ibidem, p. 23, párrs. 101-102. “Suiza además consideró que era interesante
la idea de un enfoque, ya fuera general o «a la carta», limitado al contenido
mínimo de los derechos y centrado en las denuncias de violaciones de las
obligaciones de respetar y proteger, con un posible procedimiento de no
aceptación” y “Alemania expresó su apoyo a la idea de que el alcance del
protocolo facultativo se centrara en el contenido básico de los derechos”.
89
Ibidem, p. 24, párrs. 103-104 y 107.
163 |

del PIDESC, contemplada conjuntamente con las Partes I y II;90

b) el enfoque “a la carta”, que permite a los Estados limitar la
aplicación del Protocolo Facultativo a determinadas disposicio-
nes del PIDESC; c) el enfoque de reserva o “rechazar la carta”,
que permite a los Estados excluir de la aplicación del Protocolo
Facultativo una o varias disposiciones del PIDESC; d) el enfo-
que de plazos limitados, que permite a los Estados parte limitar
la aplicación del protocolo facultativo a determinadas disposi-
ciones del PIDESC, al tiempo que los obliga a aumentar el nú-
mero de disposiciones sujetas al procedimiento en unos plazos
determinados con el objetivo de conseguir la cobertura total, y
e) el enfoque limitado, que permite a la víctima presentar una
denuncia únicamente en relación con algunas partes o algunas
disposiciones del PIDESC.91
De acuerdo con la presidenta-relatora, al momento de deci-
dir por uno de estos enfoques, los Estados parte deben tomar en
cuenta los siguientes aspectos: a) las consecuencias del enfoque
adoptado sobre los principios de indivisibilidad, interdependen-
cia e interrelación de todos los derechos humanos; b) las opinio-
nes que el Comité DESC expresó en su proyecto de protocolo
facultativo; c) la influencia del enfoque adoptado para facilitar la
rápida ratificación del protocolo facultativo; d) los efectos de la
exclusión de algunas de las disposiciones del PIDESC del meca-
nismo de denuncias; e) la importancia de la flexibilidad de que
pueda gozar un Estado en la aplicación de un procedimiento de
denuncias; f) los efectos del enfoque adoptado sobre la afirma-
ción de la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales
y culturales, y g) la posibilidad de que los objetivos perseguidos
con los enfoques “elegir a la carta” o “rechazar a la carta” pudie-
90
ONU, Elementos para la elaboración de un Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Documento
analítico preparado por la presidenta-relatora, Sra. Catarina de Albuquer-
que, U.N. Doc. E/CN.4/2006/WG.23/2, p. 4, párr. 5.
91
Ibidem, pp. 4-5, párr. 5. “Mientras que el enfoque de «elegir a la carta»
parte de la hipótesis de que el procedimiento debe aplicarse únicamente
a un número limitado de disposiciones del Pacto, el enfoque de «reserva»
parte de la base de que el procedimiento de presentación de comunicacio-
nes se aplicaría en principio a la totalidad del tratado con algunas excep-
ciones”.
| 164

ran conseguirse a través de la formulación de reservas al proto-

colo facultativo.92
Para la presidenta-relatora, la no elaboración de un protoco-
lo facultativo podría indicar que: a) es suficiente el sistema de
informes para supervisar el cumplimiento del PIDESC; b) los
derechos económicos, sociales y culturales no son justiciables;
c) estos derechos son diferentes y de distinta naturaleza que los
civiles y políticos; d) estos son de una naturaleza esencialmen-
te vaga y no constituyen más que una aspiración; e) son discre-
cionales y costosos; f) la interpretación del PIDESC seguirá de-
pendiendo del diálogo constructivo entre el Comité DESC y los
Estados parte, y g) no hay suficiente justificación para ampliar
los recursos humanos y financieros de la OACNUDH “para que
pueda proporcionar apoyo de secretaría para la aplicación de un
protocolo facultativo”.93
El 15 de abril de 2005, la Comisión de Derechos Humanos
acogió con satisfacción el informe del Grupo de Trabajo y le pi-
dió informarle, en su 62° periodo de sesiones, sobre las opcio-
nes para elaborar un protocolo facultativo.94 El Grupo de Trabajo
tuvo su tercer periodo de sesiones del 6 al 17 de febrero de 2006.
Durante los debates, Brasil, en nombre del GRULAC, señaló que
debía corregirse el desequilibrio histórico entre los derechos
económicos, sociales y culturales y otros derechos, y que sin un
procedimiento o sistema de denuncias similar al de otros órga-
nos de carácter convencional, estos derechos seguirían siendo un
ideal inaccesible.95
92
93
Ibidem, pp. 27-28, párr. 60. En lo demás, el documento analítico propone
algunas cuestiones que son comunes en los procedimientos cuasijudiciales
y judiciales de los comités de los tratados de derechos humanos y de los
tribunales regionales de derechos humanos, respectivamente, como: a) los
criterios de admisibilidad; b) legitimación para presentar denuncias; c) ac-
tuaciones sobre el fondo; d) solución amistosa; e) medidas provisionales;
f) dictámenes; g) procedimientos de seguimiento, y h) comunicaciones in-
terestatales, entre otros.
94
Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2005/22, párrs. 14-15.
95
y culturales, Informe del Grupo de Trabajo de composición abierta encar-
165 |

Marruecos, en nombre del Grupo de Estados Africanos, ma-

nifestó su respaldo a un protocolo facultativo con un enfoque
amplio en su aplicación; Austria, en nombre de la Unión Europea,
señaló la necesidad de comprender mejor los requisitos para me-
jorar el cumplimiento del PIDESC y examinar las medidas con-
cretas a adoptar cuando acabase el mandato del Grupo de Traba-
jo. Australia, por su parte, manifestó que los derechos económi-
cos, sociales y culturales estaban formulados de una manera tan
amplia, que no eran susceptibles a la investigación de probables
violaciones.96
Para Portugal, un sistema de denuncias: a) ayudaría a los Es-
tados parte a cumplir con sus obligaciones derivadas del PIDESC;
b) mejoraría la visibilidad de los derechos económicos, sociales
y culturales, y c) ejercería una función catalizadora en el plano
nacional. Finlandia manifestó que el protocolo facultativo refor-
zaría el principio de responsabilidad internacional y contribui-
ría a la interpretación de tales derechos. Croacia expresó que un
instrumento de esta clase aclararía las obligaciones estatales en
virtud del PIDESC y proporcionaría orientación a los tribunales
nacionales así como recursos a las víctimas de violaciones para
sus derechos económicos, sociales y culturales.97
Estados Unidos subrayó que el PIDESC carecía de un criterio
significativo que permitiera el ejercicio de tales derechos, y en-
fatizó que no era necesario considerar la posibilidad de aprobar
el protocolo facultativo. Los Países Bajos expresaron su acuerdo
sobre la indivisibilidad de los derechos humanos, pero asevera-
ron que, dadas las diferencias considerables en su aplicación, era
una simplificación excesiva considerar que la inexistencia de un
sistema de denuncias para los derechos económicos, sociales y
culturales crea una desigualdad respecto de otros derechos.98
gado de estudiar las opciones para la elaboración de un protocolo facultati-

vo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en su tercer período de sesiones, U.N. Doc. E/CN.4/2006/47, 14 de marzo
de 2006, pp. 3-4, párr. 6.
96
97
98
| 166

En cuanto al alcance de la aplicación del protocolo facultativo,

Angola, Argentina, Azerbaiyán, Bélgica, Brasil, Ecuador, Egipto,
Etiopía, Finlandia, Italia, México, Nigeria, Noruega, Portugal, Se-
negal, España, Suiza, y Marruecos, en nombre del Grupo de Esta-
dos Africanos, manifestaron su apoyo a un enfoque exhaustivo o
amplio del alcance de los derechos sujetos a un sistema de denun-
cias o comunicaciones. Suiza sugirió una combinación entre un
enfoque exhaustivo respecto de la aplicación no discriminatoria
de los derechos, y un enfoque de reserva o “rechazo a la carta”,
que podría excluir la dimensión de satisfacción.99
Por su parte, Reino Unido e India subrayaron que un enfoque
exhaustivo sería inviable, y que una posibilidad sería limitar el sis-
tema de quejas a la cuestión de la discriminación. Canadá, Grecia
y Rusia mostraron su preferencia por un protocolo facultativo con
un enfoque “a la carta”, ya que: a) es un enfoque más flexible; b)
promovería más ratificaciones; c) sería una forma de reconocer que
algunos derechos están definidos con más claridad, y d) permitiría
que los Estados ampliaran, con el tiempo, la lista de derechos.100
Finalmente, Brasil, en nombre del GRULAC, Marruecos, en
nombre del Grupo de Estados Africanos, Angola, Argentina,
Azerbaiyán, Bélgica, Burkina Faso, Chile, Costa Rica, Croacia,
Cuba, Egipto, Finlandia, México, Portugal, Rusia, Sudáfrica, Es-
paña y Timor-Leste, “propusieron que se encargara a la actual
presidenta-relatora la preparación de un primer borrador de pro-
tocolo facultativo, que tuviera en cuenta las opiniones expresa-
das y los debates del Grupo de Trabajo tanto en su actual periodo
de sesiones como en el anterior, y que sirviera de base para las
futuras negociaciones”.101
99
100
101
Ibidem, p. 24, párr. 126. En lo demás, el informe aborda el análisis de cues-
tiones que también son comunes en los procedimientos cuasijudiciales
y judiciales de los comités de los tratados de derechos humanos y de los
tribunales regionales de derechos humanos, respectivamente, tales como:
a) los criterios de admisibilidad; b) legitimación para presentar denuncias;
c) actuaciones sobre el fondo; d) solución amistosa; e) medidas provisiona-
les; f) dictámenes; g) procedimientos de seguimiento, y h) comunicaciones
interestatales; entre otros. Véanse pp. 9-22.
167 |

El 29 de junio de 2006, durante la primera sesión del actual

Consejo de Derechos Humanos, acogió con satisfacción el infor-
me del Grupo de Trabajo y decidió
[…] prorrogar el mandato del grupo de trabajo por un período de

dos años a fin de elaborar un protocolo facultativo del Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y, a este
respecto, pide a la presidenta del Grupo de Trabajo que prepare,
teniendo en cuenta todas las opiniones expresadas durante los pe-
riodos de sesiones del Grupo de Trabajo, entre otras cosas, sobre
el alcance y la aplicación de un protocolo facultativo, un primer
proyecto de protocolo facultativo en el que se incluyan proyectos
de disposiciones correspondientes a los distintos enfoques princi-
pales esbozados en el informe analítico de la presidenta del Grupo
de Trabajo, que sirva de base para las próximas negociaciones.102
El cuarto periodo de sesiones del grupo de trabajo tuvo lugar

del 16 al 27 de julio de 2007. En este, Catarina de Albuquerque
fue reelecta por aclamación como presidenta-relatora.103 Como
ya hemos visto, el GTCAPF se ha reunido, desde su constitución,
en cuatro ocasiones: marzo de 2004, enero de 2005, febrero de
2006 y julio de 2007; esta última es la primera bajo el mandato de
redactar un borrador de protocolo facultativo del PIDESC.
Así, en virtud de la resolución 1/3 del Consejo, Catarina de
Albuquerque preparó un borrador de protocolo facultativo que
fue examinado por el Grupo de Trabajo. El borrador se acom-
pañó de un memorando explicativo que expone la lógica subya-
cente al texto propuesto y expone cómo se recogen las diversas
propuestas que se hicieron durante las deliberaciones en los an-
teriores periodos de sesiones del Grupo de Trabajo.104
102
Resolución del Consejo de Derechos Humanos 1/3, párr. 2.
103
ONU, Consejo de Derechos Humanos, Promoción y protección de todos
los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales,
incluido el derecho al desarrollo, Informe del Grupo de Trabajo de com-
posición abierta sobre un protocolo facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre su cuarto periodo de
sesiones (Ginebra, 16 a 27 de julio de 2007), A/HRC/6/8, 30 de agosto de
2007, p. 4, párr. 4.
104
Proyecto de Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Preparado por la presidenta-relatora,
| 168

El proyecto de protocolo consta de un preámbulo y 26 ar-

tículos. En el primero se reafirma que todos los derechos son
universales, indivisibles e interdependientes y se considera que,
para asegurar el mejor logro de los propósitos del PIDESC, es
conveniente facultar al Comité DESC para recibir y considerar
comunicaciones sobre las violaciones de cualquiera de los de-
rechos enunciados en dicho instrumento. El artículo 1 se re-
fiere a la competencia del Comité DESC para recibir comuni-
caciones, el cual sigue el texto del primer protocolo facultativo
al PIDCP y del Protocolo Facultativo de la CEDAW, se le agrega
una referencia a la competencia del Comité DESC para “realizar
investigaciones”.105
El artículo 2, sobre las comunicaciones de particulares, in-
cluye tres opciones de texto: a) un enfoque amplio; b) un enfo-
que restrictivo; y c) un enfoque de “reserva” y “exclusión”. En
relación con las comunicaciones colectivas, se establece en el
artículo 3 que las ONG reconocidas como entidades consultivas
por el ECOSOC quedan habilitadas para presentar comunicacio-
nes. El artículo 4 se refiere a la admisibilidad de las comunicacio-
nes, lo cual es similar a lo establecido en los procedimientos de
otros comités.106
El artículo 5 describe la figura de las medidas provisionales
que debe considerar el Comité DESC, tomando en cuenta los
problemas de recursos del Estado en cuestión. Los artículos 6
y 7 se refieren a la transmisión de las comunicaciones y a la
solución amistosa, respectivamente, que al no suscitar contro-
versia, fueron incorporados sin más al proyecto. El artículo 8
trata sobre el examen del fondo, y se redactó a la luz de la fór-
mula utilizada en otros procedimientos de comunicaciones. El
artículo 9 se refiere al procedimiento interestatal, y su texto es
parecido al establecido en otros procedimientos. Los artículos
10 y 11, sobre un procedimiento de investigación, han generado
opiniones a favor y en contra, por lo que requieren de mayor
Catarina de Albuquerque, A/HRC/6/WG.4/2, 23 de abril de 2007, p. 3,

párr. 6.
105
Ibidem, p. 14.
106
Ibidem, pp. 14-17.
169 |

deliberación. En tal sentido, se incluye un texto extraído de dis-

posiciones idénticas en otros procedimientos en el marco con-
vencional de la ONU.107
El proyecto también incluye en su artículo 12 la figura de
las medidas de protección de forma similar al texto del artícu-
lo 11 del protocolo facultativo de la CEDAW. Los artículos 13
y 14 se refieren a la asistencia y cooperación internacionales,
y a la creación de un fondo especial para ayudar a los países
con graves dificultades económicas para aplicar los dictámenes
del Comité DESC. Finalmente, los artículos 15 al 26 tratan so-
bre una serie de aspectos técnicos, como el informe anual (art.
15); el deber de los Estados de divulgar información sobre el
protocolo facultativo (art. 16); el reglamento (art. 17); la firma,
ratificación y adhesión (art. 18); la entrada en vigor (art. 19); la
competencia del Comité DESC respecto del procedimiento de
investigación (art. 20); las reservas (art. 21); las enmiendas (art.
22); la transferencia de competencias (art. 23); la denuncia (art.
24); la notificación por el secretario general (art. 25); y los idio-
mas oficiales (art. 26).108
Frente al proyecto de protocolo facultativo presentado por la
presidenta-relatora, Brasil, en nombre del GRULAC, lo encomió;
Portugal, en nombre de la Unión Europea y los países asociados,
México, Azerbaiyán y Chile, enfatizó la importancia de que los
derechos económicos, sociales y culturales se pusieran en igual-
dad de condiciones con los derechos civiles y políticos. Egipto,
en nombre del Grupo de Estados Africanos, reiteró su apoyo a la
elaboración del protocolo facultativo. Bielorrusia, Croacia, Espa-
ña, Etiopía y Perú manifestaron que el instrumento debía tener
un alcance exhaustivo, y Colombia y Sudáfrica expresaron que la
negociación en curso era una buena oportunidad para promover
los derechos económicos, sociales y culturales.109
107
Ibidem, pp. 18-22.
108
Ibidem, pp. 22-24.
109
Informe del Grupo de Trabajo de composición abierta sobre un protoco-
lo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales sobre su cuarto periodo de sesiones (Ginebra, 16 a 27 de julio
de 2007)…, cit., p. 4, párrs. 6-9.
| 170

Por su parte, Grecia y Suiza expusieron su preferencia por un

criterio flexible en la aplicación del protocolo facultativo; Suiza
recalcó la necesidad de contar con una cláusula potestativa de ex-
clusión, y Turquía manifestó su preferencia por una opción que
permitiera que los Estados, con el tiempo, ampliaran el número
de derechos sujetos al protocolo facultativo. China indicó que de-
bían examinarse aún más los mecanismos de quejas y los procedi-
mientos de investigación. Australia, Japón e India señalaron que
el protocolo facultativo debería establecer criterios claros para
evaluar las violaciones de los derechos económicos, sociales y
culturales. Estados Unidos expresó su preocupación por la elabo-
ración del instrumento, ya que los derechos económicos, sociales
y culturales tienen una naturaleza que les impide ser justiciables,
e Italia recalcó que en el protocolo facultativo debía tenerse en
cuenta la naturaleza específica de algunos de esos derechos.110
A la vez, Nigeria y Estados Unidos insistieron en que el dere-
cho de un Estado parte a definir sus propias prioridades de polí-
tica económico-social no debía verse limitado por un protocolo
facultativo; la República de Corea manifestó su preferencia por
restringir las comunicaciones individuales a violaciones graves
de los derechos económicos, sociales y culturales. Por su par-
te, Brasil insistió en que un protocolo facultativo con un enfo-
que “a la carta” constituiría un retroceso conceptual, y Ecuador
“recordó que el concepto de realización gradual no daba lugar
a que los Estados aplazaran más de la cuenta la aplicación de
medidas para lograr la plena realización de los derechos de que
trataba”.111
Con base en las deliberaciones realizadas en el cuarto perio-
do de sesiones, la presidenta-relatora preparó una versión revi-
sada del proyecto de protocolo facultativo, en la que incluyó las
recomendaciones de los Estados y la sometió a consideración
del Grupo de Trabajo en la primera parte de su 5° periodo de
sesiones, que se celebró del 4 al 8 de febrero de 2008. Posterior-
mente, teniendo en cuenta los debates surgidos en esas reunio-
nes, preparó un segundo proyecto revisado que sometió a exa-
110
111
171 |

men del Grupo de Trabajo en la segunda parte de su 5° periodo

de sesiones, celebrado del 31 de marzo al 4 de abril de 2008,
con el objetivo de facilitar el proceso de negociación entre los
Estados.112
La presidenta-relatora acompañó el texto del segundo pro-
yecto revisado con una carta a los miembros del Grupo de Tra-
bajo, en la que reconoció los considerables progresos y acuerdos
alcanzados en muchas disposiciones del proyecto del protocolo
facultativo. No obstante, también señaló que aún había que llegar
a soluciones consensuadas sobre al artículo 2, relativo a las co-
municaciones; al párrafo 4 del artículo 8, referente al examen de
las comunicaciones; y al artículo 14, relativo al fondo fiduciario.
Además, expresó que en el proyecto presentado se incorporaron
las propuestas que obtuvieron mayor apoyo entre los delegados
estatales, y se excluyeron las que tropezaron con considerables
objeciones.113
En términos generales, el segundo proyecto revisado suprime
el artículo 3 referido a las comunicaciones colectivas, el artículo
17 relativo al reglamento, y el artículo 23 referente a la transfe-
rencia de competencias. Por otra parte, se excluyen las comuni-
caciones interestatales y las quejas de víctimas no residentes en
el Estado responsable de la violación de sus derechos económi-
cos, sociales y culturales. Finalmente, el artículo 20, relativo a la
competencia del Comité DESC, en relación con el procedimiento
de investigación, se convierte en el artículo 11 bis.114
112
Proyecto revisado de Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de De-
rechos Económicos, Sociales y Culturales, U.N. Doc. A/HRC/8WG.4/3,
28 de febrero de 2008. A su vez, después de realizar consultas informales
con algunas delegaciones estatales en Ginebra, del 25 al 28 de febrero de
2008, la presidenta-relatora preparó, para la segunda parte del 5° periodo
de sesiones, proyectos adicionales sobre los arts. 4, 5, 8, 13 y 14, que se
distribuyeron entre las delegaciones el 25 de marzo de 2008. Véase “Dra-
fting proposals for the optional protocol to the International Covenant on
Economic, Social and Cultural Rights” by the Chairperson-Rapporteur of
the Open-ended Working Group, 25 de marzo de 2008.
113
Proyecto revisado de Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de De-
rechos Económicos, Sociales y Culturales…, cit., p. 2.
114
Ibidem, pp. 3-13.
| 172

Durante los debates en las reuniones del 5° periodo de se-

siones del Grupo de Trabajo, varias delegaciones estatales seña-
laron que el 60° aniversario de la Declaración Universal era una
excelente ocasión para adoptar el protocolo facultativo, con lo
cual se reafirmaría la indivisibilidad, interdependencia e interre-
lación de todos los derechos humanos. Asimismo, se mantuvie-
ron las posiciones de aquellos Estados que apoyaban un enfoque
amplio o exhaustivo de aplicación de dicho instrumento, y la
de aquellos que preferían un enfoque “a la carta”. Mientras que
algunos Estados, como Sudáfrica, afirmaron la justiciabilidad
de todos los derechos económicos, sociales y culturales, otros,
como Canadá y Estados Unidos, argumentaron que su naturale-
za progresiva lo excluía de exigirlos en sede judicial o cuasijudi-
cial.115
En virtud de lo anterior, y teniendo en cuenta las sesiones del
Grupo de Trabajo, se ha podido observar la presencia de varias
fuerzas con una posición determinada alrededor del protocolo
facultativo: a) el GRULAC y los Estados africanos, que han apo-
yado decididamente la adopción del instrumento; b) el grupo de
Estados de Asia, que han mostrado una aparente falta de interés
en el tema, pues su participación en las sesiones ha sido limitada;
c) el grupo de países de Europa del Este, Asia Central y Rusia,
que han mostrado su apoyo al protocolo facultativo (Rusia lo ha
hecho de manera significativa), y d) el grupo occidental y otros,
cuyo apoyo al protocolo facultativo ha sido débil.116
115
“Report of the Open-ended Working Group on an optional protocol to
the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights on its
fith session (Ginebra, 4-8 de febrero y 31 de marzo-4 de abril 2008)”, en
Human Rights Council, Promotion and protection of all human rights, civil,
political, economic, social and cultural rights, including the right to develop
ment, A/HRC/8/7, 6 de mayo de 2008, pp. 3-4, párrs. 7-10. En este infor-
me pueden consultarse los debates en torno del primer y segundo proyecto
revisado de Protocolo Facultativo.
116
Sepúlveda, Magdalena, “La necesidad de adoptar un Protocolo Facultati-
vo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Un llamado a la acción”…, cit., pp. 268-269. Dentro del grupo de Estados
africanos, Egipto ha manifestado su oposición al protocolo facultativo al
PIDESC; en el grupo de Estados asiáticos, Irán también ha expresado su
rechazo a este instrumento; y, dentro del grupo de Estados europeos occi-
dentales y otros, existe una clara división. “Las intervenciones de algunos
173 |

Es importante señalar que el trabajo de los Estados que con-

forman el GRULAC ha sido fundamental para que se estableciera
el Grupo de Trabajo y para que su mandato fuera renovado. Junto
con los Estados africanos, su defensa de la exigibilidad judicial de
los derechos económicos, sociales y culturales contenidos en el
PIDESC, incidió fuertemente para que el Grupo de Trabajo pu-
diera concluir su mandato con un texto de protocolo facultativo
consensuado. De hecho, en muchas observaciones finales adop-
tadas por el Comité DESC después de examinar los informes pe-
riódicos de los Estados latinoamericanos y del Caribe, se valora
significativamente “el apoyo ofrecido” o “la actitud positiva” de
estos países en relación con la aprobación de un protocolo facul-
tativo al PIDESC.117
Todo lo anterior refleja lo difícil que ha sido el camino para
llegar a un consenso sobre un texto de protocolo facultativo al
PIDESC. Pero en la segunda parte del 5° periodo de sesiones del
Grupo de Trabajo, y después de varios años de arduas negocia-
ciones, las esperanzas de la presidenta-relatora se hicieron rea-
lidad: los Estados se flexibilizaron para alcanzar un consenso, lo
que permitió al Grupo de Trabajo completar su mandato con un
texto que fue transmitido al Consejo para su examen y posible
aprobación.118
delegados de países europeos, como Finlandia y Portugal, han demostrado

un consistente y fuerte apoyo al Protocolo, sin embargo, otros han hecho
evidente su escepticismo (p. ej. Noruega y la República Checa) y otros su
rechazo (p. ej. Polonia y Reino Unido). Asimismo, países como Estados
Unidos, Canadá y Australia, son fuertes oponentes de un protocolo facul-
tativo al Pacto”.
117
Véase, entre otros, Comité DESC, observaciones finales: Brasil, E/C.12/1/
Add.87, 26 de junio de 2003, párr. 13; observaciones finales: El Salvador,
E/C.12/1/Add.4, 28 de mayo de 1996, párr. 11; observaciones finales:
Honduras, E/C.12/1/Add.57, 21 de mayo de 2001, párr. 4; observaciones
finales: México, E/C.12/1/Add.41, 8 de diciembre de 1999, párr. 11, y ob-
servaciones finales: México, E/C.12/MEX/CO/4, 9 de junio de 2006, párr.
4; observaciones finales: Panamá, E/C.12/1/Add.64, 24 de septiembre de
2001, párr. 7.
118
“Report of the Open-ended Working Group on an optional protocol to the
International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights on its fith
session (Ginebra, 4-8 de febrero y 31 de marzo-4 de abril 2008)…”, cit., pp.
17 y 26, párrs. 137 y 211.
| 174

5.3. Los argumentos estatales a favor y en contra

de la adopción del protocolo facultativo
Las discusiones y argumentos a favor y en contra de la adopción

de un mecanismo de denuncias aplicable al PIDESC no es algo
que surge en los años noventa con la idea de elaborar y adoptar un
protocolo facultativo de tal instrumento. Ya en 1954, los Estados
habían rechazado varias propuestas relativas al establecimiento
de un sistema de quejas o comunicaciones que permitiera el exa-
men de denuncias sobre posibles violaciones a los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales consagrados en el PIDESC.119 Pese
al tiempo transcurrido, los argumentos en contra prácticamente
siguen siendo los mismos y pareciera que quienes los sostienen
ignoran los importantes avances jurisprudenciales, doctrinales y
normativos en la materia.
Por ello, y como lo venimos observando a lo largo de estas
páginas, los debates en todas las sesiones del Grupo de Trabajo
no han sido pacíficos, ya que la concepción de algunos Estados
sobre los derechos económicos, sociales y culturales sigue con-
dicionada por razones teóricas difícilmente sostenibles de forma
absoluta en la actualidad. Si bien es cierto que se les pueden im-
putar algunas de las “imperfecciones” o “defectos” que se han
esgrimido (requieren recursos, algunos no son precisos, generan
obligaciones positivas o de hacer), estas también son perfecta-
mente imputables a los derechos civiles y políticos.120
En términos generales, de la lectura de los informes del Gru-
po de Trabajo podemos extraer que los argumentos de aquellos
Estados que expresan su rechazo al protocolo facultativo se pue-
den clasificar en tres grandes grupos: a) los que siguen mante-
niendo la idea de que los derechos económicos, sociales y cul-
119
Dennis, Michael J. y Stewart, David P., “Justiciability of Economic, Social,
and Cultural Rights: Should There Be an International Complaints Mecha-
nism to Adjudicate the Rights to Food, Water, Housing, and Health?”, en
The American Journal of International Law, vol. 98, núm. 3, Washington, jul,
2004, p. 485.
120
Hierro, Liborio, “Los derechos económicos-sociales y el principio de igual-
dad en la teoría de los derechos de Robert Alexy”, en Alexy, Robert, et
al., Derechos sociales y ponderación, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico
Europeo, 2007, pp. 172-173.
175 |

turales tienen unas características innatas que les impiden ser

justiciables; b) los que consideran que la falta de precisión del
contenido del PIDESC no permite determinar exactamente lo
que se puede exigir ante el Comité DESC, y c) los que, por una
simple conveniencia política, consideran que los comités de los
tratados de derechos humanos no pueden ser competentes para
conocer denuncias individuales.121
En relación con lo primero, la idea de una “naturaleza” no
justiciable de los derechos económicos, sociales y culturales fue
argumentada por algunos Estados durante la década de los años
cincuenta en pleno apogeo de la Guerra Fría, por lo que esgri-
mirlos en la actualidad y fuera de su contexto “se acerca a la in-
sensatez” y no es congruente con “el dinámico desarrollo que ha
tenido el derecho internacional de los derechos humanos”, que
ha demostrado que tal idea es contra fáctica.122
Como lo vimos en el apartado 1 de este capítulo, en gran parte,
el problema de la justiciabilidad de los derechos económicos, so-
ciales y culturales se debe a la falta de garantías secundarias que,
por decisión política y no por una cuestión natural, los Estados no
han decidido instituir, a pesar de tener la obligación de colmar las
lagunas que impiden que un derecho cumpla con las expectativas
que genera desde el momento de su adopción normativa.
Aunque se pueda superar la falta de garantías de los derechos
económicos, sociales y culturales, no desaparecen las críticas so-
bre la falta de legitimidad democrática y de capacidad técnica de
los órganos judiciales o cuasijudiciales para resolver asuntos re-
lativos a estos derechos. En este sentido, uno de los argumentos
persistentes es que la judicialización de los derechos económi-
cos, sociales y culturales es por naturaleza antidemocrática, en
tanto que los tribunales usurpan el papel de los representantes
democráticamente elegidos, en cuestiones de políticas sociales y
asignación de recursos.123
121
llamado a la acción”…, cit., pp. 270-273.
122
Ibidem, Las citas textuales corresponden, en su orden, a las pp. 270-271.
123
Langford, Malcom, “The justiciability of social rights: From practice to
theory”, en Langford, Malcom (ed.), Social rights jurisprudence..., cit., p. 31.
| 176

Frente a este argumento se debe señalar que frecuentemen-

te en sede judicial se resuelven casos que tienen implicaciones
económicas importantes en materia laboral, civil, mercantil, con-
tractual que, por lo general, encierran “tasaciones y gestión de
bienes, estipulación de daños y perjuicios, cálculos de intereses y
de lucro cesante, y otras cuestiones de indudable complejidad”.124
Si bien se puede argumentar que no tienen la capacidad técnica
para ello, los órganos judiciales se apoyan en informes técnicos y
periciales para decidir sobre estos asuntos, de la misma manera
que lo hacen muchos parlamentarios que ante su incompetencia
técnica en asuntos de políticas públicas en general también se
apoyan en asesores, consultores, peritos y comisiones especiales.
El propio Comité DESC ha establecido que
Aunque haya que respetar las competencias respectivas de los di-

versos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya in-
tervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones
que tienen consecuencias importantes para los recursos disponi-
bles. La adopción de una clasificación rígida de los derechos econó-
micos, sociales y culturales que los sitúe, por definición, fuera del
ámbito de los tribunales sería, por lo tanto, arbitraria e incompati-
ble con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisi-
bles e interdependientes. También se reduciría drásticamente la ca-
pacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos
más vulnerables y desfavorecidos de la sociedad.125
Por tanto, tal como lo demuestra la experiencia de distintos

órganos judiciales y cuasijudiciales nacionales e internacionales,
la oposición política a la intervención judicial en la protección de
los derechos económicos, sociales y culturales no redunda en una
mayor democratización de los sistemas políticos, sino que más
bien constituye un pretexto para dejar en la impunidad la actua-
ción restrictiva y regresiva de los poderes públicos en relación con
estos derechos, sobre todo cuando se trata de los grupos más vul-
nerables de la sociedad. En tal sentido, “la ausencia de garantías
124
Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una
reconstrucción, Madrid, Trotta, 2007, p. 95.
125
Comité DESC, La aplicación interna del Pacto..., observación general 9,
1998, cit., párr. 10.
177 |

jurisdiccionales en materia de derechos sociales, lejos de redundar

en beneficio del sistema democrático, actúa en su detrimento”.126
En referencia a lo segundo, se argumenta que la falta de de-
terminación del contenido de los derechos económicos, sociales
y culturales constituye un impedimento insuperable para exigir-
los en sede judicial o cuasijudicial, ya que el Comité DESC, por
ejemplo, no podría determinar la conducta que provoca su in-
cumplimiento.127 Sin embargo, el hecho de que estos derechos
hayan sido incorporados en muchas constituciones nacionales e
instrumentos internacionales con cierto grado de indetermina-
ción no se debe a una cuestión relacionada con su naturaleza,
sino con la falta de voluntad política de los Estados para precisar
su contenido mediante el debido desarrollo legislativo, como se
ha hecho con los derechos civiles y políticos.
Es preciso apuntar que la generalidad y la vaguedad son carac-
terísticas de las normas jurídicas en general, y de todos los derechos
humanos en particular128 y, dentro de ellos, no solo es una cuestión
relativa a los derechos económicos, sociales y culturales. Por ejem-
plo, la noción de “tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”
no es más precisa o específica que la noción de “educación básica
obligatoria y gratuita”. Sin embargo, tradicionalmente la actividad
legislativa, jurisdiccional y doctrinal se ha enfocado en determinar
el alcance y contenido del primero y del resto de derechos civiles y
políticos, mientras que el segundo, y demás derechos económicos,
sociales y culturales, han sido prácticamente ignorados.129
En este orden de ideas, en el ámbito de los tratados de de-
rechos humanos es posible encontrar disposiciones sobre de-
rechos humanos cuya redacción es general e imprecisa, y otras
cuya redacción es detallada. Por ejemplo, en el PIDCP hay varias
126
Pisarello, Gerardo, Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El
derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible, Barcelona,
Icaria, 2003, p. 159.
127
128
Jori, Mario, “Ferrajoli sobre los derechos”, en Cabo, Antonio de y Pisarello
Gerardo (eds.), Los fundamentos de los derechos fundamentales: debate con
Luca Baccelli, Madrid, Trotta, 2001, pp. 112-113.
129
Ibidem, p. 68.
| 178

disposiciones que se caracterizan por su brevedad, generalidad e

indeterminación, por lo que es difícil extraer de su simple lectura
el alcance y contenido preciso de los derechos allí reconocidos.
Así, el artículo 7 establece: “Nadie será sometido a torturas ni a
penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular,
nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos
médicos o científicos”.
Por su parte, el artículo 11 señala: “Todo ser humano tiene
derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad
jurídica”. El artículo 19.1 establece que “Nadie podrá ser moles-
tado a causa de sus opiniones”. El artículo 21 indica:
Se reconoce el derecho de reunión pacífica. El ejercicio de tal de-

recho solo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley
que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la
seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o
para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y liberta-
des de los demás.
¿ Qué constituye exactamente la tortura? ¿En qué se diferen-

cia de los tratos crueles? ¿Cuál es el contenido de la personalidad
jurídica? La frase “en todas partes”, ¿solo se refiere a dentro del
territorio de un Estado? ¿Las opiniones de una persona tienen
algún límite? ¿Qué es “el orden público”, “la seguridad nacional”
o “la moral pública”? Evidentemente, ha sido necesario un mayor
desarrollo interpretativo, legislativo y casuístico para ir definien-
do poco a poco los parámetros y límites de cada uno de los dere-
chos mencionados.
La indeterminación e imprecisión de estos derechos no ha
llevado a la conclusión de que los derechos civiles y políticos no
sean verdaderos derechos o no susceptibles de exigibilidad judi-
cial o cuasijudicial; al contrario, más bien ha generado una ma-
yor preocupación por especificar “su contenido y límites, a par-
tir de distintos procedimientos de afinamiento de su significado
—principalmente, la reglamentación legislativa y administrativa,
la jurisprudencia y el desarrollo de la dogmática jurídica—.130
130
179 |

Por otra parte, el mismo PIDCP contiene otras disposiciones

cuya precisión contrasta con la brevedad e indeterminación de
las anteriores. Así, el artículo 14 es exhaustivo al momento de
determinar y definir el contenido del derecho a las garantías ju-
diciales (consta de siete numerales y el 3 tiene siete literales).
De la misma manera, la brevedad del artículo 9 contrasta con
la precisión y especificidad del artículo 13. Así, mientras que el
artículo 9 señala que “Los Estados parte en el presente Pacto re-
conocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso
al seguro social”, el artículo 13, relativo a la enseñanza primaria,
tiene cuatro numerales y el 2 consta de cinco literales.
No se niega que existe un mayor número de disposiciones
en el PIDESC que han sido redactadas de manera más general
que en el PIDCP. No obstante, ello solo es reflejo de una opción
política de los Estados, que decidieron que fueran escritas de
esa manera, y no obedece a una supuesta naturaleza indeter-
minada, vaga e imprecisa de los derechos económicos, sociales
y culturales. De hecho, esta redacción de las disposiciones del
PIDESC
“se realizó en el entendimiento de que serían posteriormente de-

sarrolladas, como así ha sucedido gracias a la labor de algunas Or-
ganizaciones Internacional como la OIT o la UNESCO, así como
a algunos órganos de Naciones Unidas, en particular la Subcomi-
sión para la prevención de las discriminaciones y protección de las
minorías”.131
Por tanto, lo que se requiere es un mayor desarrollo de tales

normas, tal como lo ha venido haciendo el Comité DESC a través
de sus interpretaciones en el marco de las observaciones genera-
les; y en este sentido, la aplicación del protocolo facultativo a ca-
sos concretos de violaciones a los derechos económicos, sociales
y culturales contribuiría a especificar aún más su contenido, “del
mismo modo en que lo ha hecho el establecimiento de sistemas
131
Fernández Liesa, Carlos R., “Los derechos económicos, sociales y cultura-
les en el orden internacional”, en Mariño Menéndez, Fernando M. y Fer-
nández Liesa, Carlos R. (coords.), Política social internacional y europea,
Madrid, Universidad Carlos III de Madrid-Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, 1996, p. 88.
| 180

de petición individual en el caso de violación de derechos civiles

y políticos, tanto a nivel universal como regional”.132
Y en relación con lo tercero, es evidente que algunos Estados
como Sudáfrica, Estados Unidos, Mozambique o Arabia Saudita,
por ejemplo, tenían un interés político en que el protocolo facul-
tativo del PIDESC no fuera acogido, pues consideraban que el
reforzamiento del sistema de supervisión, mediante la adopción
de un nuevo instrumento, a la larga, les obligaría moralmente a
adoptarlo. Irónicamente, hasta la fecha, ninguno de los Estados
mencionados ha ratificado el PIDESC.133
Con base en esta clasificación se pueden identificar cuatro
problemas fundamentales que originaron la oposición inicial de
algunos Estados a adoptar un protocolo facultativo: a) ignoran-
cia, ya que algunos Estados continúan usando erróneamente los
argumentos que surgieron en 1966 sobre la naturaleza de los de-
rechos consagrados en el PIDESC, y b) falta de disposición de los
Estados, por considerar que pueden comprometer sus programas
económicos.134
También c) temor a la idea de justiciabilidad, dado que al per-
mitir a los individuos exigir ante los tribunales la implementación
de los derechos económicos, sociales y culturales, se abriría el
debate sobre la obligación estatal de cumplir con tales disposicio-
nes, y d) argumentos políticos consistentes en que, mientras los
países en desarrollo han manifestado que no tienen obligación
de implementar los derechos económicos, sociales y culturales
hasta en tanto no reciban la necesaria cooperación internacional
para su desarrollo económico, los países desarrollados han argu-
132
133
llamado a la acción”…, cit., p. 272.
134
Gómez Camacho, Juan José, “La propuesta de crear un Protocolo Faculta-
tivo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les”, en Gutiérrez, Juan Carlos (coord.), Los derechos económicos, sociales
y culturales, México, Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos,
México-Comisión Europea, 2005, p. 246.
181 |

mentado que ellos no tienen el deber de ser responsables por la

falta de desarrollo de los primeros.135
Como resultado de las concepciones contrapuestas sobre
el protocolo facultativo al PIDESC, dada la naturaleza de los
derechos económicos, sociales y culturales, en los debates de
las sesiones del Grupo de Trabajo se manifestaron mayoritaria-
mente dos enfoques con alcances diferentes sobre la gama de
derechos a ser protegidos mediante un sistema de peticiones
individuales.
Por un lado, un enfoque amplio encabezado por el propio Co-
mité DESC quien, en su borrador de protocolo, consideró apro-
piado que todos los derechos consagrados en los artículos 1 al 15
del PIDESC debían ser objeto del procedimiento de comunica-
ciones individuales, lo cual ha sido apoyado por muchos Estados
y por las ONG que han estado presentes en su calidad de obser-
vadoras en todos los debates de las sesiones.136
Por otro lado, un enfoque restrictivo o enfoque “a la carta”,
que consiste en que los Estados conciban al PIDESC como un
“menú de derechos” para determinar los derechos y obligaciones
sobre los que estarían dispuestos a aceptar denuncias mediante
un sistema de comunicaciones individuales. Al respecto, se ar-
gumentó que de esta manera: a) se permitiría a los Estados deci-
dir la amplitud de las obligaciones que aceptan ajustándose a la
situación del país, lo que haría más factible aceptar el principio
del procedimiento de formulación de denuncias, y b) facilitaría
la aceptación paulatina de una gama más amplia de derechos en
el transcurso del tiempo.137
135
Idem.
136
Además de la versión del proyecto de protocolo elaborada por el Comité
DESC, existen otras versiones: a) una preparada en una reunión de exper-
tos, realizada en Utrecht, Holanda, del 25 al 28 de enero de 1995 y b) otra
preparada a instancias del Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
cuyos antecedentes de trabajo en esta línea se remontan a 1993.
137
Social and Cultural Rights…”, cit, p. 14, párr. 27.
| 182

También se argumentó que: c) resolvería parte de la cues-

tión de qué derechos son exigibles y en qué medida, al permitir
a los Estados resolverla por sí mismos y ampliar su planteamien-
to, conforme se vaya aclarando el contenido de cada uno de los
derechos, y d) haría que el procedimiento en conjunto fuese de
empleo más sencillo y por tanto más aceptable, para un número
mayor de Estados.138
Aunque la mayoría de Estados apoyó el enfoque amplio de
un protocolo facultativo que abarque todos los niveles de dere-
chos y obligaciones del PIDESC, los pocos Estados que preferían
un enfoque restrictivo trataron de usar su poder de incidencia
para obstaculizar los avances en esta materia, e incluso lograr, en
nombre del consenso y de una aceptación más universal del pro-
tocolo, que el enfoque “a la carta” fuera el adoptado finalmente.
Estados Unidos, por ejemplo, nunca dejó de manifestar su preo-
cupación por la elaboración del protocolo facultativo, e insistió
en que los derechos económicos, sociales y culturales eran por
naturaleza diferentes; por tanto, no susceptibles de un mecanis-
mo de supervisión de este tipo.139
Si se hubiera optado por un enfoque restrictivo o a la carta: a)
se hubiera puesto en duda el principio de que todos los derechos
son igualmente importantes; b) el planteamiento hubiera diferi-
do del holístico, plasmado en el primer protocolo facultativo del
PIDCP, y c) hubiera habido el riesgo de que los Estados optasen
inicialmente por aceptar el procedimiento únicamente respecto
de una gama indebidamente restringida de derechos.140
De la misma manera: a) se hubiera promovido la existencia
de una jerarquía entre los derechos económicos, sociales y cultu-
rales, en el sentido de que solo algunos de ellos, por su naturaleza,
138
Idem.
139
International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights on its fith
session (Ginebra, 4-8 de febrero y 31 de marzo-4 de abril 2008)…”, cit., p.
26, párr. 217.
140
Social and Cultural Rights…”, cit, p. 14, párr. 27.
183 |

podían ser justiciables; b) se hubiera dificultado una supervisión

más eficaz del PIDESC en cuanto cada Estado podría obligarse
respecto de diferentes derechos, y c) se hubiera producido un
retroceso respecto de los avances en materia de exigibilidad judi-
cial que se han logrado en las jurisdicciones nacionales.141
5.4. La aprobación del texto final

del protocolo facultativo
Al final de la discusión en la segunda parte del 5° periodo de se-

siones del Grupo de Trabajo, la presidenta-relatora observó que
no había objeciones para que se transmitiera al Consejo el texto
del protocolo facultativo al PIDESC que había sido examinado.142
Sin duda, alcanzar un consenso sobre un texto de esta clase al
final del mandato del Grupo de Trabajo representó un primer
gran paso histórico de cara a la protección efectiva de todos los
derechos humanos; a la vez, significó el reconocimiento de que
cuando hay voluntad política, los derechos económicos, sociales
y culturales pueden ser exigidos en sede judicial o cuasijudicial a
través de la elaboración de sus respectivas garantías.
Pese al avance que este protocolo facultativo representa, con-
viene reconocer que en el texto finalmente aprobado no se in-
cluyeron algunos puntos importantes debido a la falta de acuer-
do entre aquellos Estados como Canadá, Estados Unidos y Rei-
no Unido, que hasta el último momento intentaron debilitar el
instrumento, y los países africanos y latinoamericanos, junto a
varios Estados asiáticos y europeos, que lo respaldaron decidi-
damente. Así, “nos encontramos ante un texto de mínimos en el
que quedan reflejadas las exigencias de numerosos Estados que
han impuesto, para su incorporación al protocolo, un perfil bajo
141
llamado a la acción…”, cit., pp. 268-273.
142
International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights on its fifth
session (Ginebra, 4-8 de febrero y 31 de marzo-4 de abril 2008)…”, cit., p.
26, párr. 211.
| 184

en cuanto a la naturaleza y alcance de los diversos procedimien-

tos descritos”.143
De esta manera, los días de sesiones del Grupo de Trabajo
siempre se caracterizaron por los encuentros y desencuentros
entre los que apoyaban y se oponían al protocolo facultativo que,
en términos generales, no tuvieron un impacto significativamen-
te negativo sobre el texto redactado, gracias a la firme posición
de los Estados que lo defendían, al apoyo e incidencia constante
de una coalición mundial de organizaciones de la sociedad civil,
y al compromiso y dedicación de la presidenta-relatora del Gru-
po de Trabajo para lograr el mejor resultado posible.
De la lectura de los distintos informes del Grupo de Trabajo
se puede extraer que los Estados donde los derechos económicos,
sociales y culturales han alcanzado un alto nivel de protección,
como Suecia, han mostrado sus reticencias respecto del proto-
colo facultativo; y los Estados con menos capacidad económica
han sido los más entusiastas, como es el caso del GRULAC. Por
otra parte, las organizaciones de la sociedad civil han realizado
un papel de incidencia fundamental para la adopción de dicho
instrumento.
Por ello, considero importante destacar la creación de la Coa-
lición Internacional de ONG por un protocolo facultativo del
PIDESC, compuesta por individuos y organizaciones de todo el
mundo, y cuyos miembros incluyen ONG internacionales, redes
regionales, grupos de base, activistas y organizaciones sociales,
que encabezó la Campaña por la justicia internacional para vícti
mas de violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales.
Sus exigencias pueden resumirse en las siguientes: a) que el
protocolo facultativo contenga por lo menos un procedimiento
de comunicación y un procedimiento de investigación; b) que los
procedimientos establecidos en el protocolo estén disponibles a
las víctimas de violaciones de todos y cada uno de los derechos
reconocidos en el PIDESC; c) que las violaciones a examinarse
143
Quel López, F. Javier, “Un paso esencial hacia la eficacia internacional de
los derechos económicos, sociales y culturales. Luces y sombras del Pro-
tocolo Facultativo del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les”…, cit., p. 309, nota 8.
185 |

en el marco del protocolo facultativo del PIDESC se refieran a to-

dos los niveles de obligaciones estatales; d) que tanto individuos
como grupos de personas y organizaciones estén legitimados
para presentar sus peticiones, y e) que no se permitan reservas a
dicho instrumento.
La adopción del protocolo facultativo del PIDESC también
contó con el apoyo de la titular del OACNUDH, Louise Arbour,
quien en una declaración ante el Grupo de Trabajo el primer día
de su 5° periodo de sesiones expresó su optimismo respecto de
que el trabajo sobre el protocolo facultativo llegara a buen tér-
mino. Enfatizó, además, que la aprobación de este instrumento
constituiría un hito en la historia del sistema universal de dere-
chos humanos, en el sentido de que marca un punto álgido de la
gradual tendencia hacia un mayor reconocimiento de la indivi-
sibilidad e interrelación de todos los derechos humanos y una
progresión que, de hecho, es simplemente una vuelta a la visión
unificada de los derechos humanos enunciados en la Declaración
Universal hace más de medio siglo atrás.144
Asimismo, señaló que el protocolo facultativo del PIDESC
envía un poderoso e inequívoco mensaje acerca del igual valor
e importancia de todos los derechos humanos y ayuda a refutar
la idea de que los remedios legales o cuasijudiciales no son rele-
vantes para la protección de los derechos económicos, sociales y
culturales. Finalmente, expresó que este instrumento proporcio-
nará un importante impulso para una renovada y mejor orienta-
da atención hacia tales derechos.145
Obviamente, debido a las posiciones opuestas entre los Esta-
dos que respaldan el protocolo facultativo del PIDESC y los que
no, la aprobación de varios artículos importantes no se realizó
hasta el final, y mediando algunas concesiones de unos y otros.
En tal sentido, quedó claro que países como Australia, Canadá,
Dinamarca, Grecia, Irlanda, Holanda, Nueva Zelanda, Suecia,
144
Statement by Ms. Louise Arbour, High Commissioner for Human Rights
to the Open-ended Working Group on an optional protocol to the
International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. Fifth ses-
sion, Salle XII, Palais des Nations, lunes, 31 de marzo de 2008.
145
Idem.
| 186

Suiza, Estados Unidos y Reino Unido se opusieron a la adopción

del protocolo facultativo del PIDESC con un enfoque abarcador y
trataron de debilitar el texto hasta el último momento, mediante
la presentación de ciertas propuestas contrarias al espíritu garan-
tista que debería tener tal instrumento.146
Por ejemplo, Canadá, Australia, Dinamarca, Irlanda, Japón,
Noruega, Polonia, Suiza, Estados Unidos, Nueva Zelanda y Reino
Unido exigieron criterios de admisibilidad adicionales, como la
cuestión de la “desventaja significativa”, bajo el argumento de
evitar que el Comité DESC se sobrecargue de trabajo con ca-
sos triviales y propiciar que pueda tener la discrecionalidad su-
ficiente para decidir la admisión de casos verdaderamente im-
portantes. Por su parte, Noruega propuso que se especificara el
“carácter voluntario” de las solicitudes de medidas cautelares
reconocidas en el artículo 5 para evitar que el Comité DESC in-
terpretara, como lo han hecho el Comité DDHH y el CCT, que la
negativa de un Estado parte a cumplir con una solicitud de me-
didas cautelares implica un incumplimiento de sus obligaciones
emanadas del tratado, de cooperar de buena fe con el Comité
DESC.147
A su vez, Italia y Suiza insistieron en incluir en el texto la
referencia al “margen de apreciación” o “margen de discreción”,
lo cual no tiene precedentes en ningún tratado de derechos hu-
manos en el marco del sistema de protección de la ONU, y que
podría traer como consecuencia que los derechos económicos,
sociales y culturales sean tratados de manera diferente, especial-
mente cuando se trata de los recursos disponibles para su reali-
zación. Y Noruega, que inicialmente respaldaba un enfoque abar-
146
session (Ginebra, 4-8 de febrero y 31 de marzo-4 de abril de 2008)…”, cit.,
p. 18, párrs. 145-146. En lo que sigue, también se utiliza la información ob-
tenida de las noticias sobre Protocolo Facultativo y la actualización diaria
que la Coalición Internacional de ONG por un Protocolo Facultativo del
PIDESC ha estado enviando regularmente vía correo electrónico a las ONG
e individuos que de diversas maneras nos hemos sumado a la “Campaña
por la justicia internacional para víctimas de violaciones de los derechos
económicos, sociales y culturales”.
147
187 |

cador del protocolo facultativo, al final cedió a las presiones de

otros países y pasó a apoyar un “enfoque a la carta”.148
En virtud de lo anterior, las disposiciones más discutidas y
sobre las que no hubo acuerdo hasta el final fueron: a) el artícu-
lo 2, debido a las posiciones a favor y en contra de un enfoque
abarcador o “a la carta”, respectivamente, y el cual finalmente
hizo que el texto del protocolo facultativo transmitido al Con-
sejo constituya una mezcla, ya que adopta un enfoque abarca-
dor que incluye todos los derechos contenidos en la Parte II y
III del PIDESC, pero deja fuera lo establecido en la Parte I; b) el
artículo 5, a causa de la propuesta de referirse explícitamente al
carácter voluntario de las solicitudes de medidas cautelares, lo
que finalmente no se incluyó;149 c) El artículo 8.4, debido a la in-
clusión de la referencia al “margen de apreciación” o “margen de
discreción”, que tampoco fue considerada en el texto, y (d) y el
artículo 21, relativo a las cuestiones sobre si el protocolo faculta-
tivo del PIDESC debía guardar silencio respecto de las reservas,
prohibirlas o permitirlas explícitamente. Finalmente, se eliminó
la prohibición de reservas sobre la base de que no se puede per-
mitir ninguna reserva que sea incoherente con el objeto o fin del
tratado, conforme a lo previsto en la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados de 1969.150
Superados los grandes obstáculos en el Grupo de Trabajo
sobre la redacción de un protocolo facultativo, podemos señalar
148
Ibidem, pp. 4 y 18, párrs. 11 y 145. En particular, sobre la posición que
debería asumir Noruega frente al recién adoptado protocolo facultativo,
véase Evju, Stein, “Should Norway ratify the Optional Protocol to the ICES-
CR? -That is the question”, en Nordic Journal of Human Rights, vol. 27, núm.
1, edición especial: Perspectives on a New Complaint and Inquiry Proce-
dure: The Optional Protocol to the International Covenant on Economic,
Social and Cultural Rights, 2009, pp. 82-90. En el mismo número puede
consultarse una posición contraria a la planteada por Evju, Lorange Backer,
“Ideals and Implementation: Ratifying Another Complaints Procedure? A
Reply to Evju”, pp. 91-96.
149
session (Ginebra, 4-8 de febrero y 31 de marzo-4 de abril de 2008)…”, cit.,
pp. 5-7, 9 y 17-20, párrs. 11, 31-44, 60-67, 145 y 158-161.
150
Ibidem, pp. 10-12, 16, 20 y 25, párrs. 81-92, 130, 164-175 y 205.
| 188

que la adopción de un instrumento de este tipo tiene las siguien-

tes ventajas: a) clarificará el alcance y contenido de los derechos
económicos, sociales y culturales, caso por caso; b) aplicará en
la práctica la Declaración y el Programa de Acción de Viena de
1993, en los que se confirmó la indivisibilidad, interrelación e
interdependencia de los derechos humanos, garantizando que las
víctimas de violaciones de los derechos económicos, sociales y
culturales tengan derecho a un recurso en el ámbito internacio-
nal, y c) supondrá un mayor estrechamiento de las relaciones en-
tre el Comité DESC y los Estados parte.151
Asimismo, d) obligará al Comité DESC a examinar situacio-
nes más concretas relacionadas con la aplicación del PIDESC;
e) promoverá una aplicación más concertada del PIDESC en la
esfera nacional; f) alentará a los titulares de derechos y a la so-
ciedad civil a formular de manera más concreta y específica sus
denuncias sobre violaciones a los derechos económicos, sociales
y culturales; g) la dimensión de “interés humano” de los asun-
tos propiciará un mayor reconocimiento del PIDESC, y h) dará
más legalidad, uniformidad, justicia y estabilidad para equilibrar
la volatilidad de las fuerzas económicas y políticas en juego en el
ámbito internacional.152
Entre el 2 y 18 de junio de 2008, el Consejo de Derechos Hu-
manos celebró su 8° periodo de sesiones. El 18 de junio acogió
con satisfacción el informe del Grupo de Trabajo y la decisión de
someter a su consideración el proyecto de protocolo facultativo
del PIDESC, lo aprobó, y recomendó a la Asamblea General hacer
lo mismo.153
Es de destacar que, antes de aprobarlo, el Consejo decidió
mejorar sustancialmente el proyecto transmitido por el Grupo
de Trabajo, el cual limitaba la competencia del Comité DESC a
151
Las ventajas aquí expuestas fueron señaladas por las ONG en una declara-
ción conjunta presentada ante el secretario general de la ONU, las cuales
fueron recogidas en el ya citado Informe preparado por el secretario ge-
neral en cumplimiento de la resolución 2003/18 de la Comisión…, cit., pp.
14-15, párr. 41.
152
153
Resolución del Consejo de Derechos Humanos 8/2, párrs. 1-2.
189 |

conocer sobre violaciones a los derechos consagrados en la Parte

II y Parte III del PIDESC, de tal manera que el protocolo consti-
tuía una mezcla entre el enfoque restrictivo y el enfoque amplio.
Así, el Consejo modificó y amplió el alcance de la competencia
del Comité DESC a cualquiera de los derechos contenidos en el
PIDESC; es decir, adoptó el enfoque amplio, como se puede ob-
servar en la tabla siguiente
Texto adoptado Texto adoptado

por el Grupo de Trabajo por el Consejo
Art. 2. Comunicaciones. Las co- Art. 2. Comunicaciones. Las co-
municaciones podrán ser pre- municaciones podrán ser pre-
sentadas por personas o grupos sentadas por personas o grupos
de personas que se hallen bajo de personas que se hallen bajo la
la jurisdicción de un Estado Par- jurisdicción de un Estado Parte y
te y que aleguen ser víctimas de que aleguen ser víctimas de una
una violación, por ese Estado violación por ese Estado Parte de
Parte, de cualquiera de los de- cualquiera de los derechos econó-
rechos enunciados en las partes micos, sociales y culturales enun-
II y III del Pacto. Para presentar ciados en el Pacto. Para presentar
una comunicación en nombre de una comunicación en nombre de
personas o grupos de personas personas o grupos de personas
se requerirá su consentimiento, a se requerirá su consentimiento, a
menos que el autor pueda justifi- menos que el autor pueda justifi-
car que actúa en su nombre sin tal car que actúa en su nombre sin tal
consentimiento. consentimiento.
Ese mismo año, el Consejo presentó su informe a la Asam-

blea General de la ONU154 que, en su segunda sesión plenaria,
llevada a cabo el 19 de septiembre de 2008, decidió incluirlo en
el programa de su 63° periodo de sesiones bajo el tema titulado
“Informe del Consejo de Derechos Humanos”. En su 34ª sesión
plenaria, celebrada el 30 de octubre del mismo año, la Asamblea
General decidió que el tema se examinaría en la Tercera Comi-
154
Asamblea General, Informe del Consejo de Derechos Humanos, documen-
tos oficiales, 63° periodo de sesiones, suplemento 53 (A/63/53), Nueva
York, 2008, pp. 203-211.
| 190

sión, de quien esperaba analizara todas las recomendaciones del

Consejo y tomara las medidas al respecto. La Tercera Comisión
examinó el informe del Consejo en sus sesiones 32ª, 39ª, 40ª y
48ª, realizadas los días 31 de octubre y 11, 18 y 25 de noviembre
de 2008.155
En la 39ª sesión del 11 de noviembre, Portugal, en nombre
de varios Estados,156 presentó un proyecto de resolución titula-
do “Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales” (A/C.3/63/L.47), el cual fue
aprobado por la Tercera Comisión en su 40ª sesión del 18 de no-
viembre, y acordó por consenso remitirlo a la Asamblea General
para su examen en sesión plenaria el 10 de diciembre de 2008,
recomendándole su aprobación.157
Finalmente, el 10 de diciembre de 2008, la Asamblea General
de la ONU, durante su 66° periodo de sesiones, adoptó por con-
senso el protocolo facultativo al PIDESC que establece un proce-
dimiento de quejas por violaciones a los derechos económicos,
sociales y culturales, y recomendó que el instrumento quedara
abierto a firma en una ceremonia que se celebraría en 2009.158
De acuerdo con el artículo 17 del protocolo facultativo, este ins-
trumento “estará abierto a la firma de cualquier Estado que haya
firmado el Pacto, lo haya ratificado o se haya adherido a él”.
La ceremonia de firma se llevó a cabo el 24 de septiembre de
2009 en la sede central de la ONU en Nueva York, en la cual los si-
155
Asamblea General, Informe de la Tercera Comisión, Relator: Khalid
Alwafi (Arabia Saudita), 63° periodo de sesiones, tema 58 del programa,
A/63/435, 28 de noviembre de 2008, p. 1, párrs. 1-3.
156
Albania, Alemania, Angola, Armenia, Azerbaiyán, Bélgica, Benin, Bosnia y
Herzegovina, Bulgaria, Chile, Colombia, Costa Rica, Côte d’Ivoire, Croacia,
Cuba, Dijibouti, Ecuador, Egipto, Eslovaquia, Eslovenia, España, Etiopía, ex
República Yugoslava de Macedonia, Finlandia, Francia, Gabón, Guatemala,
Guinea-Bissau, Hungría, Italia, Marruecos, México, Montenegro, Panamá,
Perú, Portugal, Santo Tomé y Príncipe, Senegal, Serbia, Timor-Leste, Ugan-
da, Uruguay y Venezuela. Posteriormente, Bolivia, Burkina Faso, Cabo Ver-
de, Honduras, Indonesia, Mongolia, Nicaragua, República Dominicana y
Ucrania se sumaron a los patrocinadores del proyecto de resolución.
157
Informe de la Tercera Comisión…, cit., p. 2, párrs. 6-11.
158
Resolución A/RES/63/117, párrs. 1-2.
191 |

guientes 20 Estados firmaron el protocolo facultativo: Argentina,

Bélgica, Chile, Ecuador, Eslovaquia, Eslovenia, España, Finlandia,
Gabón, Ghana, Guatemala, Holanda, Islas Salomón, Luxemburgo,
Mali, Montenegro, Portugal, Senegal, Ucrania y Uruguay. El 31 de
octubre de 2015, 45 Estados habían firmado el protocolo faculta-
tivo del PIDESC y 22 lo habían ratificado.159
Este hecho representa un avance histórico en materia de de-
rechos humanos y constituye la mejor manera de celebrar el 60°
aniversario de la Declaración Universal y el 15º aniversario de
la Conferencia Mundial de Viena sobre Derechos Humanos. 42
años después de que se adoptara un mecanismo similar para la
protección de los derechos civiles y políticos consagrados en el
PIDCP, el protocolo facultativo del PIDESC es consistente con las
disposiciones de la Declaración Universal y constituye un paso
fundamental para hacer efectiva la afirmación de que todos los
derechos humanos son universales, indivisibles, interdependien-
tes y que están relacionados entre sí.
Para la Coalición de ONG para un Protocolo Facultativo del
PIDESC y la Red Internacional para los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, la adopción de este instrumento resulta es-
pecialmente significativa, ya que permite que las víctimas de vio-
laciones a sus derechos económicos, sociales y culturales ahora
cuenten con un mecanismo internacional que les brinde la posi-
bilidad de acceder a recursos efectivos para exigir reparación por
dichas violaciones. Además, consideran que el protocolo facul-
tativo es el resultado de la cooperación, el consenso y las con-
cesiones de todos y que expresa el compromiso de los Estados
con el desarrollo de instrumentos efectivos para las víctimas de
violaciones a estos derechos. No obstante, también señalan que
son “conscientes de la necesidad de que los Estados traduzcan
sus compromisos orales en realidades concretas”.160
159
El estatus de las firmas y ratificaciones disponible en https://trea
ties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-3-
a&chapter=4&clang=_en
160
Declaración de la Coalición de ONG para un Protocolo Facultativo del PI-
DESC y la Red Internacional para los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. 10 de diciembre de 2008, disponible en http://www.escr-net.
org/news/news_show.htm?doc_id=692563&attribLang_id=13441
| 192

5.5. Conclusión
La adopción del texto definitivo del Protocolo Facultativo del PI-

DESC representa un logro muy importante en la protección de
los derechos económicos, sociales y culturales. Es significativo
que por consenso se haya acordado entregar el texto al Consejo
para su aprobación, y que tanto ahí como en la Asamblea General
se haya adoptado este instrumento sin mayores inconvenientes.
Evidentemente, el texto aprobado no llena todas las expectativas
de justicia que se plantearon inicialmente, pero después de tan-
tos años de negociaciones, avances y retrocesos para llegar hasta
este punto, el acuerdo implica un paso fundamental para garan-
tizar el acceso a la justicia de las víctimas de violaciones de sus
derechos económicos, sociales y culturales.
De ahí que con la adopción de este protocolo se permitirá:
a) fortalecer la vigencia y protección internacional de los
derechos económicos, sociales y culturales, mediante el
acceso de individuos y grupos a recursos internacionales
que les permitan obtener reparación por las violaciones a
sus derechos cometidas por un Estado parte;
b) establecer jurisprudencia en cada país sobre estos dere-
chos y, en ese sentido, contribuir a fortalecer la concep-
ción de los derechos contenidos en el PIDESC como de-
rechos subjetivos plenamente justiciables;
c) reafirmar el principio de universalidad, indivisibilidad,
interrelación e interdependencia de todos los derechos
humanos que más de 170 Estados ratificaron en la Con-
ferencia Mundial sobre Derechos Humanos celebrada en
Viena.
d) Incrementar la conciencia ciudadana sobre estos dere-
chos y una auditoría social más efectiva sobre las obli-
gaciones estatales en la materia, lo cual les daría mayor
relevancia en el ámbito nacional e internacional y propor-
cionaría una plataforma pública para que sean conocidas
las denuncias y peticiones de las víctimas;
e) avanzar notablemente en identificar y aclarar las obli-
gaciones de los Estados parte derivadas del PIDESC, tal
como ha venido sucediendo con el PIDCP después de la
entrada en vigor de su protocolo, y
193 |

f) fortalecer la base que se ha establecido en el protocolo

facultativo para que unos Estados puedan asistir a otros
en la protección y promoción de los derechos reconoci-
dos en el PIDESC, mediante la cooperación y la asistencia
internacional (art. 14).
Así, la implementación del protocolo facultativo: a) permitirá
que en el marco de las denuncias de particulares, la discusión so-
bre los derechos pase del análisis de principios abstractos a casos
concretos, contribuyendo al consenso más claro sobre el signifi-
cado de las obligaciones contenidas en el PIDESC; b) potenciará
a la sociedad civil en su trabajo de interpretación de las leyes, a
través de las vidas y experiencias de individuos concretos, y c)
fomentará el desarrollo y la utilización de los mecanismos nacio-
nales para hacer frente a quejas de los ciudadanos, con lo cual, al
necesitar el agotamiento de los recursos internos para activar la
competencia del Comité DESC, los individuos y los grupos apren-
derán acerca de los límites y posibilidades para exigir la atención
a sus derechos económicos y sociales en su contexto nacional.161
La importancia de este paso histórico radica en que no hay
ningún otro texto convencional en el ámbito internacional que
garantice la protección de los derechos económicos, sociales y
culturales sociales como el PIDESC, por lo que la adopción y pos-
terior entrada en vigencia de su protocolo facultativo permitirá a
las víctimas someter a escrutinio cuasijudicial la falta de cumpli-
miento estatal de las obligaciones en esta materia.
En tal sentido, la adopción del protocolo facultativo por la
Asamblea General de la ONU implica el reconocimiento, por par-
te de la comunidad internacional, de que los derechos conteni-
dos en el PIDESC son tan exigibles como los reconocidos en el
PIDCP. Por tanto, se fortalece en la práctica la indivisibilidad e
interdependencia de todos los derechos humanos proclamada en
la Conferencia Internacional de Derechos Humanos en Teherán
el 13 de mayo de 1968, y reafirmada por la ya mencionada Con-
ferencia Mundial de Viena.
161
Simmons, Beth A., “Should States ratify? Process and consequences of the
Optional Protocol to the ICESCR”, en Nordic Journal of Human Rights, vol.
27…, cit., pp. 68-69.
| 194

Evidentemente, el hecho de que se haya adoptado el Proto-

colo Facultativo del PIDESC no implica el final del proceso, dado
que todavía hay que esperar a que el texto entre en vigor median-
te su ratificación por parte de diez Estados (art. 18); y es posible
que los Estados que se han opuesto o no han manifestado mayor
interés en él no lo ratifiquen o, al menos, tarden muchos años en
hacerlo, como lo demuestran algunas experiencias con los proto-
colos facultativos de otros tratados de derechos humanos, y que,
a la larga, restan universalidad a la protección de los derechos en
ellos contenidos.162
Paradójicamente, la mayoría de los Estados que se ha opuesto
al protocolo facultativo son ricos y desarrollados y, en mayor o
menor medida, han logrado garantizar los derechos económicos,
sociales y culturales a sus ciudadanos; mientras que la mayoría de
Estados que lo han apoyado forman parte de los países en vías de
desarrollo que, hasta el momento, no han sido capaces de garan-
tizar estos derechos a las personas sujetas a su jurisdicción.
Por el apoyo decidido que estos últimos han dado al proto-
colo facultativo, es posible que sean los primeros en ratificarlo,
con lo cual es probable que pronto nos encontremos con un pa-
norama en que el Comité DESC recibirá un elevado número de
comunicaciones individuales que denuncian la violación de un
derecho económico, social o cultural por parte de estos países,
que prima facie no tienen la capacidad para garantizarlos efecti-
vamente.163
162
Por ejemplo, el primer protocolo facultativo del PIDCP, que otorga al Co-
mité de Derechos Humanos competencia para examinar las denuncias de
los particulares, fue abierto a firma y ratificación el 9 de diciembre de 1966,
y entró en vigor hasta el 23 de marzo de 1976; es decir, diez años después.
Hasta el momento, de los 167 Estados parte en el PIDCP, 115 también son
parte de su primer protocolo facultativo. Si analizamos el proceso de rati-
ficación del mismo, observamos que, entre 1968 a 1970, solo cuatro países
habían ratificado este protocolo; entre 1971 a 1980, 19 Estados; entre 1981
a 1990, 28; entre 1991 a 2000, 48; y, entre 2001 hasta el 31 de julio de 2011,
16 países.
163
Como ya lo apuntamos, dos Estados en vías de desarrollo, Ecuador y Mon-
golia, fueron los dos primeros en ratificar el protocolo facultativo del PI-
DESC.
195 |

De cualquier manera, hay quienes sostienen que en lugar de

una avalancha de quejas, lo que se espera es un flujo constante y
limitado de casos que le dará una nueva vida al PIDESC, y abrirá
una nueva etapa en la afirmación de la igualdad de todos los dere-
chos humanos, convirtiendo a los derechos económicos, sociales
y culturales en “derechos reales o verdaderos”; es decir, herra-
mientas para el empoderamiento de las personas y la justicia.164
Sin duda, la exigibilidad jurídica es un mecanismo fundamen-
tal para lograr la reparación de un derecho que ha sido transgre-
dido. Sin embargo, no se puede caer en el error de un “legalismo
absoluto”, en el sentido de sobrevalorar al derecho como la única
herramienta para lograr “el ideal del ser humano libre, liberado
del temor y la miseria”, ya que por sí solo, no es suficiente para
proteger de manera efectiva los derechos humanos, sobre todo
los de carácter económico, social y cultural.165
Así que, aunque la ratificación y entrada en vigor del pro-
tocolo facultativo del PIDESC permita la configuración de los
derechos económicos, sociales y culturales como derechos sub-
jetivos, este mecanismo no puede considerarse como el único
medio para garantizar las diversas formas en que se manifiestan
las exigencias que contienen tales derechos, pues si así fuera,
se limitaría su carácter emancipatorio y su efecto movilizador
de las fuerzas sociales y políticas para lograr el pleno desarro-
llo de la dignidad humana, “la libertad, la justicia y la paz en el
mundo”.166
164
Scheinin, Martin y Langford, Malcolm, “Evolution or Revolution? Extrapo-
lating from the Experience of the Human Rights Committee...”, cit., p. 113.
165
Rosas, Allan y Scheinin, Martin, “Implementation Mechanisms and Reme-
dies”, en Asbjørn, Eide, Krause, Catarina y Rosas, Allan (eds.), Economic,
social and cultural rights. A textbook, 2a ed. rev., Boston-Londres-Dordrecht,
Martinus Nijhoff Publishers, 2001, pp. 425-426.
166
Aunque se debe reconocer que la ley es a menudo el único instrumento
que las víctimas de violaciones de los derechos humanos tienen a su dis-
posición, y de la calidad de este instrumento dependerá en gran medida
la eficacia y la competencia de los órganos de vigilancia que tienen que
hacer cumplir y proteger esos derechos, en Langa, Pius, “Taking Dignity
seriously. Judicial Reflections on the Optional Protocol to the ICESCR”, en
Nordic Journal of Human Rights, vol. 27…, cit., p. 38.
| 196

Por tanto, la entrada en vigor del protocolo facultativo del

PIDESC debe ser entendida como uno de los tantos mecanismos
que puede permitir asegurar la efectividad de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales. Lo primordial radica en que las
personas, individualmente u organizadas, no permanezcan pa-
sivas ante la creencia de que la existencia de tales derechos se
resume simplemente en un deber a cargo del Estado, que debe
orientar sus tareas en el sentido que esa obligación establece,167
sino que jueguen un papel protagónico en la transformación de
las situaciones que producen la intolerable desigualdad que ca-
racteriza a nuestras sociedades.168
En este orden de ideas, es fundamental promover una con-
ciencia política que sitúe a las personas y a los grupos de la so-
ciedad civil como titulares de los derechos económicos, sociales
y culturales, “y no simplemente como objetos focalizados de po-
líticas públicas de combate a la pobreza, más o menos extensas o
complementarias”.169
De ahí que, aunque el protocolo facultativo colma en gran
medida la histórica ausencia de garantías de los derechos econó-
micos, sociales y culturales en el ámbito internacional, resultará
167
Corte IDH. Caso “Cinco Pensionistas” vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C, núm. 98, voto concurrente
razonado del juez Sergio García Ramírez, punto 3.
168
Como lo señala Barcellona, la experiencia de estas últimas décadas nos
dice, sin embargo, que el reconocimiento normativo de los DESC no basta
si no está apoyado “por una continua movilización democrática y por la
construcción de nuevas estructuras de poder arraigadas en la sociedad y
capaces de realizar un control difuso […]. En realidad, la estrategia de los
derechos tiene el riesgo de crear únicamente expectativas engañosas. Pues
no basta transformar las expectativas en derecho si no se modifican las
condiciones práctico-materiales que determinan las necesidades y al mis-
mo tiempo definen los ámbitos y los tipos de acción. En todos estos casos
no se puede sustituir con una política de derechos la falta o la inadecuación
de una reforma de la ciudad y del proceso de trabajo, etc.”, en Barcellona,
Pietro, Postmodernidad y comunidad. El regreso de la vinculación social, Ma-
drid, Trotta, 1992, pp. 50 y 107.
169
Concha, Miguel, “La izquierda social y los DESC”, en AA.VV., La dimensión
política de los derechos económicos, sociales y culturales. Una invitación al de
bate, México, Terre des Hommes France-REMISOC, 2006, p. 34.
197 |

“incompleto, irrealista y en última instancia, fútil, sin la existencia

y permanente promoción de múltiples y robustos espacios ciudada-
nos en condiciones de garantizar socialmente la eficacia de las aludi-
das garantías institucionales y de conjurar su ya probada tendencia
a la autoprogramación. Sin una clara identificación de las obligacio-
nes y de los sujetos obligados, los derechos pierden toda su fuerza
reivindicativa. Pero los obligados, a su vez, solo son concebibles si
existen actores capaces de obligar”.170
De esta manera, el éxito del protocolo facultativo al PIDESC

en su objetivo de revitalizar y concretar la visión de un sistema
unificado de los derechos humanos y de recursos eficaces, re-
quiere del compromiso de los tres actores principales: los Esta-
dos parte, las personas o grupos de personas que presenten las
comunicaciones, y el propio Comité DESC. Esta visión implica
reconocer que con este instrumento se afirma el principio de la
igualdad sustantiva de las personas, cuyos derechos económicos,
sociales y culturales fueron marginados y discriminados de la
protección judicial o cuasijudicial con su consecuente reparación
en caso de violación.171
Por todo ello, los Estados parte en el PIDESC deberían ratifi-
car el protocolo facultativo como una forma de asumir un mayor
compromiso con la dignidad de las personas, dándole al Comité
DESC la autoridad para realizar recomendaciones sobre las que-
jas de los individuos, asumiendo que el mecanismo de comuni-
caciones constituye un complemento importante para el diálogo
entre el Comité DESC y los Estados parte.172
170
Pisarello, Gerardo, “El Estado social como Estado constitucional: mejores
garantías, más democracia”, en Abramovich, Víctor; Añón, María José y
Courtis, Christian (comps.), Derechos sociales. Instrucciones de uso, Méxi-
co, Ediciones Coyoacán, 2003, p. 45.
171
Porter, Bruce, “The reasonableness of article 8(4). Adjudicating claims
from the margins”, en Nordic Journal of Human Rights, vol. 27…, cit., pp. 43
y 53.
172
Simmons, Beth A., op. cit., pp. 65 y 68.
| 198

VI. El papel de los derechos económicos,

sociales y culturales en las democracias
latinoamericanas
6.1. Marco teórico-normativo

de los derechos económicos, sociales
y culturales en la concepción
interamericana de democracia
En la cultura jurídico-política contemporánea, la democracia, el

Estado de derecho y los derechos humanos se han constituido
en los elementos esenciales de legitimación y deslegitimación de
cualquier poder, y entre ellos mantienen una relación tríadica que
les permite a cada uno definirse, completarse y adquirir sentido
en función de los otros;1 por ello, es muy difícil encontrarnos con
algún gobierno que no se autodefina como democrático, y que
no contemple dentro de su discurso y sus prioridades —aunque
sea de manera formal— la defensa de los derechos humanos de la
población sujeta a su jurisdicción.
El Estado de derecho se caracteriza por ser un sistema polí-
tico basado en la disciplina legal y el monopolio estatal del uso
de la fuerza, con el objetivo de suprimir o al menos disminuir
la violencia en las relaciones interpersonales; y la democracia
es caracterizada como una técnica de convivencia orientada a la
solución no violenta de los conflictos. Por tanto, en un Estado
democrático de derecho no debería existir otra violencia legal
1
Corte IDH, El habeas corpus bajo suspensión de garantías…, cit., párr. 26.
| 199 |
que aquella mínima necesaria para prevenir formas de violencia

ilegales más graves y vejatorias.2
De ello se desprende que el fin primordial del derecho es li-
mitar y vincular al poder —público y privado— para garantizar
la inviolabilidad de la dignidad humana, razón por la cual se ha
sancionado en la mayoría de constituciones latinoamericanas: a)
que todos y todas debemos estar sometidos a la Constitución y a
las leyes (imperio de la ley); b) que la mejor manera de equilibrar
la fuerza de los poderes públicos y evitar el absolutismo es me-
diante su división y control mutuo (separación de poderes); c)
que las actuaciones de la administración pública deben ser acor-
des con la legalidad y sometidas a control judicial (legalidad de la
administración), y d) que el respeto y realización de los derechos
humanos son la garantía para la protección de la persona como
fin supremo de la sociedad y el Estado.
La inclusión de los derechos humanos en las cartas consti-
tucionales latinoamericanas ha permitido que se constituyan en
elementos vinculantes que condicionan las decisiones adoptadas
en el marco del proceso democrático, favoreciendo de esta forma
la comprensión de la democracia como un régimen político que
permite el desarrollo pacífico de las transformaciones sociales e
institucionales. En este sentido, la democracia legitima el cambio
a través del disenso mediante la reducción de la violencia y la li-
mitación del poder absoluto. Por ello, la “democracia no es capaz
de defenderse a sí misma salvo que incremente sus capacidades
de reducir la injusticia y la violencia”.3
Así como la democracia garantiza las luchas por los derechos
humanos, estas garantizan a su vez la democracia; la primera
ofrece a las otras los espacios y los instrumentos jurídicos, y las
segundas aseguran a los derechos y a la democracia los instru-
mentos sociales de tutela efectiva y fomentan su desarrollo y su
realización; además, se constituyen en una forma de democracia
política que se desarrolla paralelamente a la institucional y repre-
sentativa, permitiendo que el debate político también salga de las
2
Ferrajoli, Luigi, El garantismo y la filosofía del derecho… cit., pp. 91-92.
3
Touraine, Alain, ¿Qué es la democracia?, trad. de Mauro Armiño, Madrid,
Ediciones Temas de Hoy, 1994, pp. 132 y 136.
| 200

El papel de los derechos económicos, sociales y culturales…
paredes de los parlamentos, y que la participación de los titulares

de los derechos se vuelva más directa. De esta manera se puede
ejercer un mayor control de las decisiones parlamentarias para
orientar a los poderes públicos a la plena satisfacción de todos los
derechos humanos reconocidos constitucionalmente, además de
los tratados internacionales ratificados por los Estados.4
Esta tensión constante entre el poder político representado
en el Estado y el poder social identificado con el ejercicio de los
derechos humanos, hace que advirtamos que tanto la “democra-
cia representativa” como la “democracia directa” no son dos for-
mas alternativas de participación, sino que están interrelaciona-
das entre sí y se enriquecen mutuamente. A falta de la primera, la
segunda “puede valerse de un consenso vacío y pasivo y se halla
expuesta a todas las aventuras y perversiones posibles”; a falta de
la segunda, la primera “está destinada a replegarse sobre sí mis-
ma, reproduciendo en su interior las formas de la representación
y sucumbiendo a largo plazo por defecto de garantías jurídicas y
políticas”.5 Por ello es que cuando falta la presión de los sectores
sociales y la crítica pública, la democracia se transforma en oli-
garquía.6
4
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón..., cit., ambas citas textuales corresponden
a las pp. 946-947. El orden jurídico de una sociedad que se precie democrá-
tica solo se realiza y justifica si garantiza las condiciones para el respeto y
protección de los derechos humanos, ya que su protección es un propósito
básico de dicho orden, y a su vez, “el ejercicio efectivo de la democracia
contribuye decisivamente para la observancia y garantía de los derechos
humanos, y la plena vigencia de estos caracteriza en último análisis al Es-
tado de derecho”, en Cançado Trindade, Antônio Augusto, “Democracia y
derechos humanos: el régimen emergente de la promoción internacional
de la democracia y del Estado de derecho”, en Revista do Instituto Brasileiro
de Direitos Humanos, año 1, vol. 1, núm. 1, 1999, p. 20.
5
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón…, op. cit., ambas citas textuales correspon-
den, en su orden, a las pp. 947-948.
6
Touraine, Alain, ¿Qué es la democracia?..., cit., pp. 52 y 203. “La democra-
cia nunca se reduce a procedimiento o incluso a instituciones; es la fuerza
social y política que lucha por transformar el Estado de derecho en un sen-
tido que corresponda a los intereses de los dominados […] La democracia
no triunfa cuando la acción política prevalece sobre la lucha social, sino,
en el caso contrario, cuando el actor de clase es definido lo bastantemente
positivo como para ordenar la acción política y para legitimar su acción en
201 |

De este modo, la garantía de los derechos humanos se asegura

tanto en el ámbito de las decisiones parlamentarias (democracia
representativa) como en el ámbito de la lucha social (democra-
cia directa). Aunque este modelo de democracia sea imperfecto
y difícil por definición, lo más importante es que es un modelo
perfeccionable en cuanto está anclado de forma permanente en
la voluntad y las necesidades vitales de las personas.7 Por ello, la
democracia se puede concebir como un proceso siempre abierto,
institucionalizado jurídicamente en el Estado de derecho, en el
que los sujetos pueden participar: a) en las decisiones jurídico-
políticas, lo que también implica una participación en el tejido
social y b) en los resultados “medidos tanto en consecuencias
más directamente económicas como en reconocimiento de dere-
chos y libertades de muy diferente índole”.8
En el ámbito internacional, la interacción entre democracia y
derechos humanos se fundamenta en tres ejes principales:
a) el de su formulación en términos jurídicos, lo cual plantea
la configuración de un derecho a la democracia, cuya na-
turaleza sería de tipo colectivo y procesal y, en este sen-
tido, se identificaría especialmente con los derechos po-
líticos, que al asegurar la participación por igual de todos
los miembros de la sociedad se constituyen en un medio
para la consecución del respeto de los demás derechos
humanos.
b) El de sus vínculos inherentes, que conduce a definir la
democracia mediante aquellos derechos que deben for-
mar parte de ella. Aunque tradicionalmente se ha con-
siderado que solo los derechos civiles y políticos son
esenciales para la democracia, en virtud del principio de
indivisibilidad los derechos económicos, sociales y cul-
turales también juegan un papel importante en los pro-
cesos democráticos, ya que es evidente que la falta de
acceso a una serie de recursos básicos genera una inesta-
términos de derechos fundamentales y de construcción de nueva ciuda-

danía”.
7
8
Díaz, Elías, “Estado de derecho y democracia…”, cit., p. 207.
| 202

bilidad política con claros efectos negativos sobre dicho

proceso.
c) Y finalmente, el de su operatividad real, lo cual implica
preguntarse si la democracia puede ser impuesta, consi-
derando que es posible que el propio proceso democrá-
tico no sea suficiente para garantizar el respeto de los
derechos humanos, pues una sociedad podría rechazar a
través de las elecciones la defensa de ciertos derechos o
incluso la destrucción de la propia democracia.9
Para los efectos de este capítulo, solo se analizará el segun-
do de estos ejes en el sentido de determinar qué derechos son
necesarios para hablar de una verdadera democracia y cuál es la
posición de los órganos interamericanos al respecto. La impor-
tancia de esta cuestión para la región latinoamericana radica en
que existe un triángulo de democracia, pobreza y desigualdad,
en cuyo escenario cohabitan las libertades políticas junto con las
severas privaciones materiales de un alto porcentaje de la pobla-
ción, lo cual pone en grave riesgo la gobernabilidad democráti-
ca.10 En este sentido,
[…hay] una relación orgánica entre la violación de los derechos a la

seguridad física, por una parte, y el descuido de los derechos econó-
micos y sociales y la supresión de la participación política, por otra.
Y esa relación, según se ha puesto de manifiesto, es, en gran medi-
da, una relación de causa y efecto. En otras palabras, el descuido de
los derechos económicos y sociales, especialmente cuando se ha
suprimido la participación política, produce la clase de polarización
social que conduce, a su vez, a actos de terrorismo por y contra el
Gobierno […] La desatención de los derechos económicos y socia-
les es otra causa, aunque más difusa y problemática, de la violencia
y los conflictos sociales.11
9
Úbeda de Torres, Amaya, Democracia y derechos humanos en Europa y en
América. Estudio comparado de los sistemas europeo e interamericano de pro
tección de los derechos humanos, Madrid, Reus, 2007, pp. 48-50.
10
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, Informe la democracia en
América Latina. Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanas, 2ª ed.,
Buenos Aires, Aguilar-Altea-Taurus-Alfaguara, diciembre de 2004, pp. 39-40.
11
nos 1979-1980…, cit., cap. VI.
203 |

A pesar del argumento anterior, generalmente se ha recono-

cido que los derechos civiles y políticos son elementos impres-
cindibles para el desarrollo del proceso democrático y, en cam-
bio, a los derechos económicos, sociales y culturales se les ha
considerado complementarios, pero no indispensables, aunque
se admita la necesidad de promoverlos para facilitar la participa-
ción política.
La propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) ha señalado que pese al constante reconocimiento de
los derechos económicos, sociales y culturales como base y sus-
tento de la dignidad humana, el trabajo de los órganos interame-
ricanos
[…] se ha centrado desde el comienzo de sus actividades en los de-

rechos políticos y civiles. Existe una lógica en este proceder que
puede ser encontrada en el fundamento mismo de la concepción
que, acerca de la democracia representativa, esos derechos civiles y
políticos condensan. En efecto, las garantías individuales y políticas
que la vigencia de esos derechos tiende a asegurar, incluían como
supuesto esencial que los beneficios derivados de dicha vigencia
se reflejarían en el ámbito económico, social y cultural. En otras
palabras, se consideraba que un orden político de democracia re-
presentativa, por su propia naturaleza, debía traducirse en mejoras
sustantivas en la calidad de vida de la gran mayoría, sino la totali-
dad, de la población. El trabajo, la salud, la educación, la vivienda
adecuada, etc., fluirían necesaria y naturalmente como resultado de
la preservación de ciertas garantías individuales y de la vigencia
de instituciones democráticas. Lo que la experiencia reciente de
América Latina y el Caribe en general, y de la Comisión en especial
ha permitido revelar, sin embargo, es que no existe esa relación
automática y necesaria entre la vigencia de los derechos civiles y
políticos y la satisfacción de las necesidades básicas de importantes
sectores de la población.12
Bajo estos parámetros, en nuestro continente muchos Esta-

dos son catalogados como democráticos por asegurar formal-
mente el respeto de la libertad de expresión, la libertad de elegir
y ser electo, la libertad de tránsito, etc., pese a que un elevado
12
Ibidem, cap. V. II., párrs. 1-2.
| 204

porcentaje de su población vive bajo la línea de la pobreza y no

tiene una capacidad real para participar e incidir en igualdad de
condiciones que el resto de la población en el proceso democrá-
tico. En este sentido, nuestra historia regional nos ha enseñado
que no puede haber democracia ni desarrollo sin una lucha activa
contra las desigualdades socioeconómicas, y ello implica que la
democratización impone “una intervención política, una gestión
concertada de cambios económicos y sociales y, sobre todo, una
firme voluntad de dar prioridad a la lucha contra las desigualda-
des que destruyen la sociedad nacional”.13
En términos normativos, la relación entre democracia y de-
rechos humanos se concreta y desarrolla en América mediante la
adopción de la Declaración Americana de los Derechos y Debe-
res del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos y sus protocolos, la Carta de Garantías Sociales, la Carta
de la Organización de Estados Americanos y otros instrumen-
tos interamericanos relevantes.14 Así, la Declaración Americana
reconoce que el alcance de los derechos está limitado por los
derechos de los demás y por las justas exigencias del desenvol-
vimiento democrático (art. XXVIII), y establece el derecho de
toda persona a elegir y ser electo mediante elecciones genuinas,
periódicas y libres (art. XX). Es importante destacar que este
instrumento, al incluir todos los derechos humanos —los civiles
y políticos, y los económicos, sociales y culturales— proclama el
ideal de construir una “democracia solidaria” en el continente
americano.15
Haciendo eco de lo anterior, la Convención Americana re-
afirma el propósito de consolidar en el continente “dentro del
cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad
13
Touraine, Alain, ¿Qué es la democracia?..., cit., pp. 391-393.
14
Sin restarle valor al importante precedente del Tratado Interamericano de
Resistencia Recíproca de 1947 que en su penúltimo párrafo de su preám-
bulo ya señalaba “[…] que la paz se funda en la justicia y en el orden moral
y, por tanto, en el reconocimiento y la protección internacionales de los
derechos y libertades de la persona humana, en el bienestar indispensable
de los pueblos y en la efectividad de la democracia, para la realización inter-
nacional de la justicia y de la seguridad”. (las cursivas son nuestras)
15
Úbeda de Torres, Amaya, Democracia y derechos humanos…, cit., p. 214.
205 |

personal y de justicia social, fundado en el respeto de los dere-

chos esenciales del hombre” (preámbulo, párr. 1) y enuncia los
derechos políticos de las personas como expresión de su partici-
pación en los procesos democráticos (art. 23); a su vez, establece
que dicho instrumento no puede ser interpretado en el sentido
de “excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser
humano o que se derivan de la forma democrática representativa
de gobierno” (art. 29.c), y que los derechos de cada uno “están
limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de to-
dos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad
democrática” (art. 32.2).
Evidentemente, el factor social tiene un lugar muy importan-
te en el ideal democrático interamericano, lo cual se reafirma con
la adopción del Protocolo de San Salvador en el que se sostiene
la necesidad de desarrollar, perfeccionar y proteger los derechos
económicos, sociales y culturales “en función de consolidar en
América, sobre la base del respeto integral a los derechos de la
persona, el régimen democrático representativo de gobierno”
(preámbulo, párr. 6).
Por su parte, la Carta de Garantías Sociales establece que es
una exigencia para los regímenes democráticos “garantizar si-
multáneamente el respeto a las libertades políticas y del espíritu
y la realización de los postulados de la justicia social” (preámbu-
lo, párr. 4). Finalmente, la Carta de la OEA y sus reformas contie-
nen varias referencias importantes a la democracia, tales como
que “la democracia representativa es condición indispensable
para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región”, y que el
verdadero sentido “de la solidaridad americana y de la buena ve-
cindad no puede ser otro que el de consolidar en este continente,
dentro del marco de las instituciones democráticas, un régimen
de libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto
de los derechos esenciales del hombre” (preámbulo, párrs. 3 y 4,
respectivamente).
Este instrumento constitutivo de la OEA establece dentro de
sus propósitos esenciales promover y consolidar la democracia
representativa, erradicar la pobreza crítica, que constituye un
obstáculo al pleno desarrollo democrático (art. 2.b y g); también
instaura como principio que la solidaridad americana requiere
| 206

la organización política de los Estados sobre la base del ejercicio

efectivo de la democracia representativa (art. 3.d).
Es importante destacar que la relación establecida entre el
principio democrático y la eliminación de la pobreza constituye
un rasgo distintivo de la noción de democracia incluida en la Car-
ta de la OEA,16 lo cual es fundamental para reconocer la esencia-
lidad del papel de los derechos económicos, sociales y culturales
en una región marcada por la desigualdad y la exclusión social.
Tal como lo ha señalado Diego García Sayán:
La democracia es el sistema de gobierno y de organización del Esta-

do y de la sociedad que posibilita el goce de los derechos humanos
y de las libertades fundamentales. Con esta percepción, la vocación
por la justicia social encuentra pleno sentido y coherencia con la
democracia, que supone, por definición, que nadie esté excluido,
lo que incluye la lucha frontal contra la pobreza y la extrema po-
breza.17
Por último, nos encontramos con la Carta Democrática Inte-

ramericana, adoptada en Lima, Perú, el 11 de septiembre de 2001
durante el 28° periodo extraordinario de sesiones de la OEA. A
pesar de su nombre, este instrumento interamericano tiene el ca-
rácter de una declaración de la Asamblea General, no obstante,
representa el documento más completo en esta materia y recoge
las tendencias y evoluciones que ha experimentado el principio
democrático en el marco de la OEA. Consta de un preámbulo y
28 artículos diseminados a lo largo de 6 capítulos.
El capítulo 1 desarrolla la relación entre la democracia y el
Sistema Interamericano; el 2 la relación entre la democracia y los
16
Se debe resaltar que en varias declaraciones como la Declaración de Asun
ción (1991), la Declaración de Nassau (1992), la Declaración de Mana
gua (1993), la Declaración de Montrouis (1995), la Declaración de Florida
(2005), se reafirma la importancia de la relación entre democracia y de-
rechos humanos, así como la necesidad de adoptar medidas destinadas a
promover el desarrollo integral y la lucha contra la pobreza, con lo cual se
dota al principio democrático de una visión social y no solo instrumental.
17
“Discurso del Ministro de Relaciones Exteriores del Perú”, en Carta De
mocrática Interamericana. Documentos e interpretaciones, Washington, DC,
OEA, 2003, p. 111.
207 |

derechos humanos; el 3 se refiere a la democracia, el desarrollo

integral y el combate a la pobreza; el 4 al fortalecimiento y pre-
servación de la institucionalidad democrática; el 5 la democracia
y las misiones de observación electoral; y finalmente, el capítu-
lo 6 se refiere a la promoción de la cultura democrática. No es
propósito de este trabajo analizar todos los capítulos, solamente
aquellas partes que tengan mayor relación con los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales.18
En el preámbulo de la Carta Democrática Interamericana la
Asamblea General reafirma la relación intrínseca entre demo-
cracia y derechos humanos, y destaca la importancia de ciertas
condiciones relativas a los derechos económicos, sociales y cul-
turales para garantizar la gobernabilidad democrática. En este
sentido, sostiene que “el crecimiento económico y el desarro-
llo social basados en la justicia, la equidad y la democracia son
interdependientes y se refuerzan mutuamente”; “que la lucha
contra la pobreza, especialmente la eliminación de la pobreza
crítica, es esencial para la promoción y consolidación de la de-
mocracia, y constituye una responsabilidad común y compartida
de los Estados americanos”; “que la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos contienen los valores y principios de
libertad, igualdad y justicia social que son intrínsecos a la demo-
cracia”.
Este instrumento también señala “que la promoción y pro-
tección de los derechos humanos es condición fundamental para
la existencia de una sociedad democrática, reconociendo la im-
portancia que tiene el continuo desarrollo y fortalecimiento del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos para la consoli-
dación de la democracia”; “que la educación es un medio eficaz
para fomentar la conciencia de los ciudadanos con respecto a sus
propios países y, de esa forma, lograr una participación signifi-
cativa en el proceso de toma de decisiones, y reafirmando la im-
portancia del desarrollo de los recursos humanos para lograr un
18
Para un análisis general de la Carta Democrática Interamericana véase
Ayala Corao, Carlos y Nikken Bellshaw-Hógg, Pedro, Defensa colectiva de la
democracia: definiciones y mecanismos, Lima, Comisión Andina de Juristas-
The Carter Center, 2006.
| 208

sistema democrático y sólido”; y “que un medio ambiente sano es

indispensable para el desarrollo integral del ser humano, lo que
contribuye a la democracia y la estabilidad política”.
Y finalmente, la Carta Democrática establece “que el Pro-
tocolo de San Salvador en materia de derechos económicos, so-
ciales y culturales resalta la importancia de que tales derechos
sean reafirmados, desarrollados, perfeccionados y protegidos en
función de consolidar el régimen democrático representativo de
gobierno”, y “que el derecho de los trabajadores de asociarse li-
bremente para la defensa y promoción de sus intereses es fun-
damental para la plena realización de los ideales democráticos”.
Un aspecto importante a resaltar es que la Carta Democrática
reconoce el derecho a la democracia de los pueblos americanos y
la obligación de sus gobiernos de promoverla y defenderla, dado
que es esencial para el desarrollo social, político y económico
de dichos pueblos (art. 1).19 A su vez, se definen los “elementos
esenciales de la democracia representativa” y “los componentes
fundamentales del ejercicio de la democracia”. De acuerdo con
el artículo 3, tales elementos son: a) el respeto a los derechos hu-
manos y las libertades fundamentales; b) el acceso al poder y su
ejercicio con sujeción al Estado de derecho; c) la celebración de
elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio uni-
versal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; d)
el régimen plural de partidos y organizaciones políticas, y e) la
separación e independencia de los poderes públicos. A su vez, el
artículo 4 establece que los componentes de su ejercicio son: a)
la transparencia de las actividades gubernamentales; b) la probi-
dad; c) la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública,
y d) el respeto por los derechos económicos, sociales y cultura-
les, y la libertad de expresión y de prensa.
Este instrumento señala que uno de los elementos esenciales
de la democracia lo constituye el respeto a los derechos humanos
y las libertades fundamentales, no obstante, no define a qué de-
19
Para un análisis sucinto acerca del derecho a la democracia en América,
véase Muñoz, Heraldo y D’Leon, Mary, “The right to democracy in the
Americas”, en Journal of Interamerican Studies and World Affairs, vol. 40,
núm. 1, 1998, pp. 1-18.
209 |

rechos humanos se refiere. Por ello, es imprescindible remitirse

a la Declaración Americana, a la Convención Americana y sus
protocolos, y a los demás instrumentos interamericanos sobre
la materia. Bajo estos parámetros, la violación de los derechos
humanos contenidos en estos instrumentos —incluidos los eco-
nómicos, sociales y culturales— representaría una afectación a la
esencia de la democracia. Sin embargo, dicha violación no debe
ser singular —pues para esos casos están los procedimientos ante
la CIDH y la Corte IDH— sino que debe corresponder a una si-
tuación sistemática y generalizada.
Hay quienes consideran que no todas las violaciones de los
derechos humanos pueden situarse en igual rango, sino solo
aquellas que corresponden a un núcleo duro de derechos en vir-
tud de lo establecido en el artículo 27 de la Convención Ameri-
cana, y en el artículo 20 del Estatuto de la CIDH. En ese sentido,
solo constituirían una afectación a la esencia de la democracia
la violación sistemática y generalizada del derecho al reconoci-
miento de la personalidad jurídica (art. 3); el derecho a la vida
(art. 4); el derecho a la integridad personal (art. 5); la prohibi-
ción de la esclavitud y servidumbre (art. 6); el principio de lega-
lidad y de retroactividad (art. 9); la libertad de conciencia y de
religión (art. 12); la protección a la familia (art. 17); el derecho
al nombre (art. 18); los derechos del niño (art. 19); el derecho a
la nacionalidad (art. 20) y los derechos políticos (art. 23), ni de
las garantías judiciales indispensables para la protección de tales
derechos, consagrados en el Pacto de San José; y el derecho a la
vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona (art.
I); el derecho de igualdad ante la ley (art. II); el derecho de liber-
tad religiosa y de culto (art. III); el derecho de libertad de inves-
tigación, opinión, expresión y difusión (art. IV); el derecho de
justicia (art. XVIII); el derecho de protección contra la detención
arbitraria (art. XXV); y el derecho a proceso regular (art. XXVI),
contenidos en la Declaración Americana.20
20
Nikken Bellshaw-Hógg, “Análisis de las definiciones conceptuales básicas
para la aplicación de los mecanismos de defensa colectiva de la democracia
previstos en la Carta Democrática Interamericana”, en Ayala Corao, Carlos
y Nikken Bellshaw-Hógg, Pedro, Defensa colectiva de la democracia…, cit.,
pp. 42-43.
| 210

En mi opinión, esta posición nos confirma que a pesar de la

retórica sobre la indivisibilidad de todos los derechos humanos,
las violaciones a los derechos civiles y políticos siguen siendo
tratadas como si fueran mucho más graves y más intolerables que
la masiva negación de los derechos económicos, sociales y cul-
turales en nuestro continente. Por tanto, si tomamos en serio el
principio de indivisibilidad e interdependencia de los derechos
humanos, y teniendo en cuenta la realidad de exclusión social
y desigualdad de nuestra región, no hay razón para negar que
la muerte por hambre, la falta de acceso a la educación básica o
a los servicios de salud primarios de amplios porcentajes de la
población, constituyen una afectación a la esencia misma de la
democracia, sobre todo porque la violación de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales se da en un marco estructural de
generalidad y sistematicidad.
La indivisibilidad de los derechos humanos es recogida por
la propia Carta Democrática en su artículo 7, al establecer que:
La democracia es indispensable para el ejercicio efectivo de las

libertades fundamentales y los derechos humanos, en su carácter
universal, indivisible e interdependiente, consagrados en las res-
pectivas constituciones de los Estados y en los instrumentos intera-
mericanos e internacionales de derechos humanos.
Tomando en cuenta además que en los últimos años se ha

venido consolidando un nuevo constitucionalismo latinoameri-
cano donde se establece un reconocimiento pleno —tanto a ni-
vel normativo como de exigibilidad judicial— e igual jerarquía de
los derechos humanos, y se fortalece la importancia práctica del
principio de indivisibilidad, interdependencia e interrelación de
todos ellos,21 ya no es posible seguir manteniendo la concepción
de unos derechos más fundamentales (civiles y políticos) que
otros (económicos, sociales y culturales) de cara a la goberna-
bilidad democrática y a la consolidación del Estado de derecho.
21
Noguera Fernández, Albert, “¿Derechos fundamentales, fundamentalísi-
mos o simplemente, derechos? El principio de indivisibilidad de los de-
rechos en el viejo y el nuevo constitucionalismo”, en Revista Derechos y
Libertades, época II, núm. 21, Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé
de las Casas”, Madrid, jun, 2009, pp. 131-137.
211 |

Por tanto, el ejercicio de los derechos políticos y la existen-

cia de amplias libertades de expresión, asociación y reunión son
elementos esenciales del régimen democrático de gobierno; pero
esta visión hemisférica se completa “con el necesario desarrollo
y promoción de los derechos económicos, sociales y culturales,
sin cuya adecuada vigencia el ejercicio de los derechos políticos
resulta severamente limitado y la permanencia misma del régi-
men democrático gravemente amenazada”.22
Si al escenario anterior le sumamos la idea de que uno de los
componentes para el ejercicio de la democracia es el respeto de
los derechos económicos, sociales y culturales (art. 4 de la Carta
Democrática) y que su promoción y observancia son consustan-
ciales a la consolidación de la democracia (art. 13 de la Carta De-
mocrática), pues la pobreza, el analfabetismo y los bajos niveles
de desarrollo humano son factores que inciden negativamente
en su consolidación (art. 12 de la Carta Democrática), entonces
la democracia en el Sistema Interamericano se relaciona natural-
mente con la totalidad de los derechos humanos y su salvaguar-
dia requiere que la atención dispensada a los derechos civiles y
políticos se extienda igualmente a los derechos económicos, so-
ciales y culturales.23
Bajo estos parámetros, es difícil sostener que en América
Latina pueda existir una verdadera democracia: a) sin eleccio-
nes periódicas libres, competitivas y en condiciones de igualdad
22
CIDH, Informe sobre la situación de los derechos humanos en Paraguay, 28
de septiembre de 1987, cap. VII.A.
23
Cançado Trindade, Antônio Augusto, “Democracia y derechos humanos:
el régimen emergente de la promoción internacional de la democracia y
del Estado de derecho…”, cit., pp. 14 y 23. También es importante men-
cionar que actualmente se está elaborando un proyecto de Carta Social de
las Américas, resolución AG/RES. 2056, XXXIV-O/04, con el objeto de
reforzar los instrumentos existentes en la OEA sobre democracia, desa-
rrollo integral y combate a la pobreza. Este instrumento se enfoca en a)
la promoción de la justicia social, especialmente a través del combate a la
pobreza y la discriminación, como eje central del desarrollo económico
con equidad; b) la atención preferente a los grupos vulnerables y excluidos
como prioridad de las políticas sociales, y c) la realización de los derechos
económicos, sociales y culturales como componente esencial para la pro-
moción y consolidación de la democracia; entre otras cosas.
| 212

ciudadana (art. 3 de la Carta Democrática); b) sin un Estado de

derecho orientado al bien común y sustentado sobre una distri-
bución y equilibrio de poderes con independencia de funciona-
miento (arts. 2 a 4 de la Carta Democrática); c) sin un régimen
de libertades públicas que garantice permanentemente las liber-
tades de pensamiento, información, expresión, movilización, or-
ganización, petición, de religión y culto (arts. 2, 3 y 6 de la Carta
Democrática), y d) sin un orden social orientado a la justicia,
que garantice al ciudadano común el acceso a derechos humanos
tan fundamentales como la educación y la cultura, la salud, el
trabajo digno, la vivienda, el disfrute y preservación de un sis-
tema ecológico equilibrado (arts. 4, 10-13, 15 y 16 de la Carta
Democrática).24
6.2. Concepto(s) de democracia

y sus implicaciones para una visión
integral de los derechos humanos
La relación teórica entre democracia y derechos humanos no es

totalmente pacífica, y ella puede ser contemplada desde tres for-
mas: a) la ingenua, que considera la inexistencia de conflictos
entre ambos y, por tanto, se pueden mantener juntos sin límite
alguno; b) la idealista, en la que el pueblo y sus representantes no
están en absoluto interesados en lesionar los derechos humanos
por medio del proceso democrático, ya que su protección cons-
tituye para todos una eficaz motivación política, y c) la realista,
que reconoce que la relación entre los derechos humanos y la
democracia se caracteriza por dos realidades opuestas: i) los dere
chos humanos son profundamente democráticos, porque aseguran
el desarrollo de las personas gracias a la garantía de los derechos
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, capaces por
lo general de mantener estable el proceso democrático, y porque
aseguran las condiciones para el funcionamiento de dicho pro-
ceso mediante la protección de la libertad de opinión, prensa,
24
Cerdas Cruz, Rodolfo, “Democracia y derechos humanos”, en Cerdas Cruz,
Rodolfo y Nieto Loaiza, Rafael (comps.), Estudios básicos de derechos hu
manos, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Huma-
nos, 1994, t. I, p. 297.
213 |

radiodifusión, reunión y asociación, así como del derecho de su-

fragio y otras libertades políticas,; y ii) los derechos humanos son
profundamente antidemocráticos, porque desconfían del proceso
democrático y por ello someten al legislativo privándolo del po-
der de decisión de la mayoría parlamentariamente legitimada.25
Aunado a lo anterior, la relación entre estos dos elementos
también se torna compleja: a) cuando hay que determinar lo
que se entiende por democracia y b) cuando hay que ponerse de
acuerdo sobre cuáles son los derechos humanos necesarios para
poder hablar de un Estado de derecho y de un sistema democrá-
tico. En relación con el primer aspecto,26 lograr un acuerdo sobre
el contenido de la democracia es una tarea ardua y ni siquiera
en el ámbito académico existe un consenso al respecto, debido,
entre otras razones, a que en las últimas décadas muchos países
de América Latina, África, Asia y Europa del Este han experi-
mentado un importante proceso de democratización, cuyos regí-
menes, a pesar de compartir varios atributos con las democracias
del mundo industrializado, también difieren de ellas en muchos
aspectos, a tal punto de surgir la duda de si son completamente
democráticos.27
25
Alexy, Robert, “Los derechos fundamentales en el Estado constitucional
democrático”, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), trad.
de Alfonso García Figueroa, 2ª ed., Madrid, Trotta, 2005, pp. 37-38. Pintore
señala que la democracia “es una amenaza potencial para los derechos, en
la medida en que la soberanía no esté restringida por límites. Los derechos,
a su vez, son una amenaza para la democracia, tanto en el sentido de que
representan una limitación de contenidos al libre despliegue de la sobera-
nía popular, como en el sentido de que se confían a sí mismos —la determi-
nación de su contenido y su tutela— a otros distintos del pueblo soberano,
otros que podrían convertirse en los señores de los derechos, los adminis-
tradores de su contenido y de sus confines”, en Pintore, Anna, “Democra-
cia sin derechos. En torno al Kelsen democrático”, en Doxa. Cuadernos de
Filosofía del Derecho, trad. de Juan A. Pérez Lledó, núm. 23, Alicante, 2000,
pp. 138-139.
26
En los apartados III y IV analizaremos el segundo aspecto relacionado con
cuáles son los derechos humanos necesarios para establecer una concep-
ción integral de la democracia.
27
Collier, David y Levitsky, Steve, “Democracy with Adjectives: Conceptual
Innovation in Comparative Research”, en World Politics, vol. 49, num. 3,
abril 1997, p. 430.
| 214

Frente a ello, muchos teóricos han tenido que revisar el

concepto tradicional de democracia para poder desarrollar una
nueva conceptualización que incluya las particularidades de es-
tas nuevas experiencias políticas. Sin embargo, este esfuerzo ha
permitido la multiplicación de formas alternativas del concep-
to, incluyendo un sorprendente número de subtipos tales como
“democracia electoral”, “democracia delegativa”, “democracia
plebiscitaria”, “democracia deliberativa”, etc., a tal grado que al
examinar la literatura reciente nos encontramos con que existen
más de 550 ejemplos de democracia “con adjetivos”.28
Por tal razón, el discurso sobre el significado de la democra-
cia no puede considerarse concluido, debido a que en el lengua-
je político no se habla de la misma únicamente en relación con
quién gobierna y cómo se gobierna, sino también en relación con
los fines o valores cuya realización se persigue.29 En este sentido,
cuando en la actualidad se habla de democracia sustancial, no es
que se añada un adjetivo más al concepto para caracterizar a un
régimen determinado, sino que esta sustancialidad representa un
elemento intrínseco y particular de las democracias constitucio-
nales contemporáneas, pues implica un procedimiento democrá-
tico vinculado a los derechos humanos sobre los que no se puede
decidir (civiles y políticos) ni dejar de decidir (económicos, so-
ciales y culturales), lo cual polemiza tanto con: a) una concep-
ción generalizada de la democracia como mero procedimiento30
28
Ibidem; cfr. Bovero, Michelangelo, “Democracia y derechos fundamenta-
les”, en Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, núm. 16, México,
abr, 2002, p. 8; Sartori, Giovanni, ¿Qué es la democracia?, trad. de Miguel
Ángel González Rodríguez y María Cristina Pestellini Laparelli Salomón,
Madrid, Taurus, 2003, pp. 17-18.
29
Bobbio, Norberto, Estado, Gobierno y Sociedad..., cit., p. 221.
30
La definición dominante de la democracia consiste en concebirla única-
mente como “un método de formación de las decisiones colectivas: pre-
cisamente, en el conjunto de las reglas que atribuyen al pueblo, y por lo
tanto a la mayoría de sus miembros, el poder —directo o a través de repre-
sentantes— de asumir decisiones. Esta no es solo la acepción etimológica
de «democracia», sino también la concepción unánimemente compartida
—desde Kelsen a Bobbio, de Schumpeter a Dahl— de la teoría y de la fi-
losofía política”, en Ferrajoli, Luigi, “Sobre la definición de ‘democracia’.
Una discusión con Michelangelo Bovero”, en Isonomía. Revista de Teoría y
Filosofía del Derecho, núm. 19, México, 2003, p. 227.
215 |

y también con b) una concepción del Estado de derecho que so-

lamente incluye a los derechos de carácter civil y político.
En relación con la primera cuestión, hay quienes conciben
la democracia en su definición mínima como “un conjunto de
reglas primarias o básicas que establecen quién tiene autorización
para tomar decisiones colectivas y qué procedimientos se han de
emplear”. Tales reglas pueden clasificarse en: a) aquellas relacio-
nadas con el quién decide, las cuales deben garantizar la participa-
ción directa o indirecta de un número muy elevado de ciudada-
nos; b) las relacionadas con el cómo se decide o reglas procesales
que exigen como mínimo que las decisiones sean adoptadas al
menos por la mayoría de quienes deben tomar la decisión, y c)
las reglas que garantizan la libertad de elección y decisión entre
varias alternativas.31
Como consecuencia de esta definición mínima, los derechos
económicos, sociales y culturales solo aparecen como un simple
complemento, mientras que los derechos civiles y políticos se
presentan como el fundamento mismo de la democracia.32 De lo
anterior se desprende que solo ciertos derechos son necesarios
para el ejercicio del poder democrático: a) los derechos políticos
relacionados con las reglas del primer tipo, encaminadas a garan-
tizar la igual participación política en la formación de la voluntad
general, y b) otros derechos de libertad referentes a las reglas del
tercer tipo, destinadas a garantizar la libertad de elección y deci-
sión entre alternativas reales (libertad de opinión, de expresión,
de reunión, de asociación, entre otras).33
Por otro lado, se sostiene que el gobierno democrático se ca-
racteriza por su continua aptitud para responder por igual a las
preferencias ciudadanas. Así, todos los ciudadanos deben tener
igual oportunidad de: a) formular sus preferencias; b) manifestar
públicamente las mismas, y c) de ser tratados de igual manera
31
Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, Bogotá, FCE, 1994, las citas
textuales corresponden a las pp. 24-25.
32
Bobbio, Norberto, “Sobre los derechos sociales”, en Teoría general de la po
lítica, trad. de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, Madrid, Trotta, 2003,
p. 539.
33
Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia…, cit., p. 26.
| 216

que al resto. Para que se den estas tres condiciones, es necesario

que se garantice: a) la libertad de asociación; b) la libertad de ex-
presión; c) la libertad de voto; d) la elegibilidad para el servicio
público; e) el derecho de los líderes políticos para competir en
busca de votos; f) la existencia de diversas fuentes de informa-
ción; g) elecciones libres e imparciales, y h) instituciones que
garanticen que la política del gobierno dependa de los votos y
demás formas de expresar las preferencias.34
No obstante, sin sus necesidades básicas satisfechas, las per-
sonas pueden verse privadas de ejercer los derechos anteriores,
por lo que todos los defensores sensatos del gobierno democrá-
tico reconocen que la desigualdad en los recursos económicos
constituye una seria amenaza para la democracia. Aunque existe
acuerdo en la idea de que para fortalecer el proceso democrático
es prioritario poner en práctica la mejor manera de alcanzar un
sistema que genere una amplia distribución de los recursos eco-
nómicos, se considera que al ser esta una condición externa, no
es necesariamente vinculante,35 como lo sería si se hablara en tér-
minos de derechos —económicos, sociales y culturales— como
elementos propios e imperativos del proceso democrático.
Sobre esta base, se señala que existen tres tipos de derechos
en relación con la democracia: a) los que forman parte integral
del proceso democrático; b) los que son exteriores al mismo pero
indispensables para que funcione, y c) los que son exteriores al
proceso democrático pero no son necesarios para él, pero sí para
que cumpla con la idea de igual consideración de las preferencias
ciudadanas que señalamos anteriormente. Dentro del primer tipo
se encuentran los llamados “derechos prioritarios”, tales como el
34
Dahl, Robert A., La democracia y sus críticos, trad. de Leandro Wolfson,
Barcelona, Paidós, 1992, pp. 266-267; este autor señala que en el mundo,
en vez de sistemas democráticos completos, existen poliarquías que se ca-
racterizan por extender la ciudadanía a una proporción comparativamente
alta de adultos, y por reconocer entre los derechos de la ciudadanía, el
de oponerse a los altos funcionarios del gobierno y hacerlos abandonar
sus cargos mediante el voto. “Como sistema de democracia en gran escala
perteneciente al mundo real, la poliarquía es hasta la fecha el mejor, pero
medido según normas ideales no es sino una preferencia secundaria”.
35
Dahl, Robert A., La democracia económica. Una aproximación, trad. de Mi-
reia Bofia, Barcelona, Hacer, 2002, p. 144.
217 |

derecho a autogobernarse y ciertos derechos políticos derivados

de él, como los de votar en elecciones libres, la libertad de pren-
sa y de reunión, etc., los cuales, al ser parte integral del proceso
democrático no pueden ser amenazados por este.36 Dentro del
tercero, por lo que aquí nos importa, se encuentran los derechos
económicos, sociales y culturales.
En definitiva, para las dos concepciones de democracia que
hemos analizado brevemente existe la necesidad de promover
ciertos presupuestos relacionados con el bienestar material, pues
es indudable que la desigualdad económica y social genera una
inevitable desigualdad en el ejercicio de los derechos humanos y,
por tanto, se limita la participación política con su consecuente
efecto en la calidad de la voluntad general y de la democracia.
Asimismo, la exclusión de grandes sectores de la población
del desarrollo económico y del bienestar puede neutralizar la
existencia de las actitudes que son necesarias para el nacimiento
de ese tipo de voluntad común,37 por lo que es evidente que la
democracia está tan amenazada en los países desarrollados como
en los otros, sea por dictaduras totalitarias, sea por un laissez-
faire que favorece el crecimiento de las desigualdades y de la con-
centración del poder en manos de pequeños grupos.38 Sin em-
bargo, estas concepciones le otorgan un papel secundario a los
presupuestos relacionados con los derechos económicos, socia-
les y culturales en el proceso democrático, pues para una son un
complemento, mientras que para otra son condiciones externas.
36
Dahl, Robert A., La democracia y sus críticos…, cit., pp. 203-210 y ss.
37
Böckenförde, Ernst-Wolfgang, “La democracia como principio constitu-
cional”, en Estudios sobre el Estado de derecho y la democracia, pról. y trad.
de Rafael Agapito Serrano, Madrid, Trotta, 2000, p. 103. Este autor sos-
tiene que los presupuestos de la democracia como forma de Estado y de
gobierno se pueden dividir en a) socioculturales, b) político-estructurales,
y c) éticos. Los primeros incluyen otros tantos presupuestos, dentro de los
cuales es fundamental la homogeneidad relativa dentro de la sociedad que
incluye, entre otras cosas, aspectos relacionados con los derechos econó-
micos, sociales y culturales como un sistema educativo desarrollado, y la
lucha contra el analfabetismo, que según el autor, es enemigo de cualquier
democracia y de cualquier desarrollo de la democracia; véanse pp. 99-118.
38
Touraine, Alain, ¿Qué es la democracia?..., cit., pp. 41 y 284-291.
| 218

Ya hemos visto que en el marco de la OEA —y al contrario de

las posiciones anteriores— los derechos económicos, sociales y
culturales forman parte de los “componentes fundamentales” del
ejercicio de la democracia, y aunque no existe ni en la Carta de la
OEA ni en la Carta Democrática una definición de democracia, a
la luz de ambos instrumentos, así como de la Declaración Ame-
ricana y de la Convención Americana y sus protocolos, se podría
decir que la americana es una democracia integral, es decir, po-
lítica, económica, social, cultural y medioambiental, orientada a
transformar las condiciones que causan la falta de justicia social
en el continente.
Esta concepción integral de la democracia implica traducir
la abstracta igualdad de derechos a una igualdad de hecho que
garantice cierta igualdad de condiciones, que no es otra cosa que
la realización del ideal del ser humano libre, exento del temor y
la miseria, y en condiciones que le permitan gozar tanto de sus
derechos económicos, sociales y culturales, como de sus dere-
chos civiles y políticos (Prólogo de la Convención Americana y
del Protocolo de San Salvador).
En palabras de la CIDH,
Las formalidades de la democracia, la elección de presidentes y par-

lamentarios, no es un cimiento lo suficientemente firme para ga-
rantizar sistemas políticos y económicos estables y duraderos. Ello
queda demostrado por el hecho de que, pese a la transición de la
región, en el último decenio, al imperio de la democracia, en el mis-
mo período se ha presenciado también un marcado aumento de la
incidencia de la pobreza que pone en peligro la estabilidad política
de numerosos Estados de la región.39
Por tanto, dichas formalidades solo se limitan al origen del

gobierno democrático y no tienen en cuenta los límites y víncu-
los que han de imponerse al ejercicio del poder público de cara
a la garantía de los derechos humanos, tanto civiles y políticos
como económicos, sociales y culturales, sobre todo en relación
39
nos 1993, 11 de febrero de 1994, cap. V. I. La indivisibilidad de los dere-
chos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales.
219 |

con estos últimos, pues evidentemente en condiciones de pobre-

za extrema, desigualdad y exclusión social “se dificulta la efec-
tividad de un presupuesto clave de la democracia: que los indi-
viduos son ciudadanos plenos que actúan en una esfera pública
donde se relacionan en condición de iguales”.40
6.3. De la democracia formal

a la democracia sustancial
La inclusión de los derechos económicos, sociales y culturales

dentro de los presupuestos necesarios de la democracia hace que
esta adquiera un carácter sustancial, pero no como un elemento
contrapuesto a la democracia formal, dado que no desconoce su
aspecto procedimental, sino como un complemento necesario.41
En el plano axiológico, la primera (democracia sustancial) incor-
pora valores más importantes y, por tanto, previos en relación
con la segunda (democracia formal), y como consecuencia, el
principio de la democracia política —relativo al quién decide—
está subordinado a los principios de la democracia social relati-
vos a qué no es lícito decidir y a qué es lícito dejar de decidir.42
En este sentido, cuando se incorporan los derechos humanos
en una Constitución, hacen que esta se constituya en la principal
garantía de la democracia en sus dos dimensiones, formal (con-
junto de procedimientos y de controles estipulados en garantía
de la representación y del principio de mayoría) y sustancial
(derechos humanos que garantizan la igualdad y las necesidades
vitales de todos y todas),43 por lo cual ninguna mayoría podría,
40
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, Informe La Democracia
en América Latina…, cit., p. 118.
41
Ferrajoli, Luigi, “El derecho como sistema de garantías”, en Derechos y ga
rantías..., cit., p. 23.
42
43
Ferrajoli, Luigi, “El Estado constitucional de derecho hoy: el modelo y su
divergencia de la realidad…”, cit., p. 22; Bobbio señala que “[…] una demo-
cracia perfecta debería ser al mismo tiempo formal y sustancial; mas un
régimen de este tipo pertenece por ahora al género del futuro”, Bobbio,
Norberto, Estado, gobierno y sociedad…, cit., p. 222.
| 220

por ejemplo, decidir la condena de un inocente o la privación de

los derechos de una minoría, y tampoco podría dejar de decidir
las medidas necesarias para que a una persona le sea asegurada
su subsistencia en condiciones de dignidad.44
Por tanto, los derechos humanos expresan la dimensión sus-
tancial de la democracia, ya que se constituyen en parámetros
de validez del ejercicio de los poderes públicos y se configuran
como vínculos sustanciales normativamente impuestos tanto a
las decisiones de la mayoría como al libre mercado, pues son fun-
damentales para la convivencia en comunidad y son, a la vez, la
razón de ser del Estado.45
Dadas las circunstancias actuales, los ciudadanos se enfren-
tan a las amenazas provenientes de dos frentes: a) la amenaza de
los poderes públicos y b) la amenaza de los poderes económicos
privados. Para protegerse de los primeros (del Estado), es nece-
sario “garantizar la división y el control de esos poderes, sustra-
yendo de las mayorías legislativas coyunturales ciertos derechos
de libertad que delimiten un ámbito de no injerencia para los in-
dividuos”, y para protegerse de los segundos, además de contro-
les, se requieren unas prestaciones de “bienes y servicios básicos
por parte del Estado, que los ponga a salvo de los desequilibrios
de los poderes del mercado”.46
Bajo estos parámetros, la democracia formal o procedimental
es una concepción inconclusa que debe ser completada para que
responda no solamente a las preguntas del quién y del cómo, sino
también sobre el qué se decide, ya que la carencia del contenido
de lo que se puede o no decidir podría degenerar en lo que se
suele llamar “la tiranía de las mayorías”.47 De allí que la dimen-
44
45
Ferrajoli, Luigi, “Derechos fundamentales”, en Los fundamentos de los dere
chos fundamentales: debate con Luca Baccelli et al., Antonio de Cabo y Ge-
rardo Pisarello (ed.), Madrid, Trotta, 2001, pp. 35-36.
46
Pisarello, Gerardo, “Por un concepto exigente de Estado de derecho
(A propósito de un artículo de Eusebio Fernández)”, en Sistema, núm. 144,
Madrid, 1998, ambas citas textuales corresponden a la p. 106.
47
Véase al respecto, Sartori, Giovanni, ¿Qué es la democracia?..., cit., pp. 131-
135; Touraine, Alain, ¿Qué es la democracia?..., cit., pp. 180-187.
221 |

sión sustancial de la democracia impone límites a su dimensión

formal o procedimental mediante la delimitación de aquello so-
bre lo que no se puede decidir (los derechos civiles y políticos) y
sobre lo que no se puede dejar de decidir (los derechos económi-
cos, sociales y culturales).
Es en este sentido, los derechos humanos imprimen una
dimensión sustancial al Estado de derecho y a la democracia,
ya que las normas que reconocen los derechos humanos de-
terminan no tanto la forma (quién decide y cómo se decide)
sino el contenido o la sustancia de las decisiones (qué no es
lícito decidir o no decidir). Así, mientras las reglas de la repre-
sentación y el principio de las mayorías permiten establecer lo
que es decidible, los derechos humanos determinan la esfera
de lo indecidible, que incluye “lo no decidible que, es decir, de
las prohibiciones determinadas por los derechos de libertad, y
de lo no decidible que no, es decir, de las obligaciones públi-
cas determinadas por los derechos [económicos], sociales [y
culturales]”.48
Por tanto, las normas formales sobre la vigencia se identifican
con las reglas de la democracia formal, mientras que las normas
sustanciales sobre la validez se identifican con las reglas de la
democracia sustancial. Las primeras aseguran el procedimiento
para que las decisiones sean la expresión de la voluntad de la
mayoría; las segundas aseguran, so pena de invalidez, que las de-
cisiones de la mayoría estén vinculadas al respeto de los derechos
humanos. El paradigma de la democracia constitucional de nues-
tros tiempos se concreta en la sujeción del derecho al derecho
mediante la separación entre vigencia y validez, entre mera le-
galidad y estricta legalidad, entre forma y sustancia, y entre legi-
timación formal y legitimación sustancial, dado que el principio
de soberanía popular y la regla de la mayoría se subordinan a los
derechos humanos como principios sustanciales que determinan
los ámbitos de las decisiones democráticas, y en consecuencia,
se constituyen en fuentes de deslegitimación más que de legiti-
mación.49
48
Ferrajoli, Luigi, “Derechos fundamentales…”, cit., p. 36.
49
Ibidem, pp. 36-37.
| 222

Los derechos humanos, al representar un sistema de límites

y de vínculos para el Estado, cambian la relación entre este y los
sujetos sometidos a su jurisdicción, en el sentido de que al ser es-
tos últimos titulares más que destinatarios, el Estado se ve obliga-
do a promover las condiciones necesarias para el pleno ejercicio
de esos derechos, lo cual incluye no solamente vínculos y límites
normativos al propio Estado, sino también vínculos y límites nor-
mativos a los poderes de los propios ciudadanos.50
Así, el paradigma de la democracia constitucional es hijo de
la filosofía contractualista pues: a) las constituciones son con-
tratos sociales en los que se determinan las condiciones para la
convivencia social y b) esta idea del contrato social es una me-
táfora de la democracia política, porque se refiere al consenso de
los contratantes —lo que constituye una legitimación del poder
político desde abajo—, pero a su vez, es una metáfora de la demo-
cracia sustancial, debido a que dicho contrato tiene un contenido
considerado fundamental para la comunidad y, por consiguiente,
su violación legitima la ruptura del mismo y el ejercicio del dere-
cho de resistencia.51
Estos contenidos de las constituciones como pactos fundan-
tes son producto de las luchas sociales y políticas de diversos mo-
vimientos que desde la Revolución francesa hasta nuestros días
han permitido que se hayan desarrollado los procesos de positi-
vación, generalización, internacionalización y especificación de
los derechos humanos,52 mediante los cuales se han reconocido
primero los derechos civiles, luego los derechos políticos y des-
pués los derechos económicos, sociales y culturales, y en la ac-
tualidad son objeto de reivindicación algunos derechos nuevos
como el derecho a la paz y al medioambiente, que aunque reco-
nocidos en el ámbito internacional y en algunas constituciones,
no gozan de las garantías que aseguren su debida protección. De
esta manera, los derechos humanos “se afirman siempre como
50
51
52
Peces-Barba Martínez, Gregorio, Curso de derechos fundamentales… cit.,
pp. 156-199; Bobbio, Norberto, “Presente y porvenir de los derechos hu-
manos”, en Anuario de Derechos Humanos, Madrid, Instituto de Derechos
Humanos-Universidad Complutense de Madrid, 1981, p. 16.
223 |

leyes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte que regía
y regiría en su ausencia”53 y, por tanto, como mecanismos de li-
beración del ser humano no solamente de la violencia del Estado,
sino también de la violencia del mercado.54
Por ende, el desarrollo progresivo de los derechos humanos
en términos de reconocimiento y positivación ha implicado el
progreso de la democracia desde una concepción formal a una
concepción sustancial, dado que la expansión de los derechos ha
permitido la ampliación de la protección del Estado a ciertos ám-
bitos que anteriormente estaban vedados a su intervención, es-
pecialmente en lo referente a los derechos económicos, sociales
y culturales. No obstante, el progreso de la democracia no solo
se da con esta expansión de los derechos y sus garantías, sino
también mediante “la extensión del Estado de derecho al mayor
número de ámbitos de la vida y esferas de poder, con el fin de
que también allí sean tutelados y satisfechos los derechos funda-
mentales de las personas. Son de hecho los poderes desregulados
que se desarrollan en su interior los principales «obstáculos de
orden económico y social» que limitan «de hecho la libertad y la
igualdad de los ciudadanos»”.55
En este orden de ideas, el Estado ya no se limita a distribuir
una serie de potestades y derechos formales, sino que trata de dis-
tribuir y redistribuir los bienes económicos, sociales, medioam-
bientales y culturales de la sociedad para tratar de alcanzar una
relativa igualdad en recursos y oportunidades que permita una
participación política real de todos.56 Por ende, es inconcebible
que en la actualidad un Estado permanezca pasivo ante las des-
igualdades, dado que la historia ya nos ha demostrado que las
53
Ferrajoli, Luigi, “Derechos fundamentales…”, cit., pp. 39-40.
54
Mejía Rivera, Joaquín A., Los derechos humanos y el Estado de derecho en
Honduras: Teoría y realidad, con la colaboración de Romel Jurado Vargas,
Tegucigalpa, Editorial Casa San Ignacio, 2007, p. 37.
55
56
Mejía Rivera, Joaquín A., “Entre la legitimidad y la esquizofrenia social y
estructural”, en Basabe Serrano, Santiago (comp.), Instituciones e institu
cionalismo en América Latina: perspectivas teóricas y enfoques disciplinarios,
Quito, Ecuador, Editorial del Centro de Investigaciones de Política y Eco-
nomía, 2007, p. 209.
| 224

graves injusticias sociales, económicas y culturales en los últimos

siglos no se han resuelto con la inhibición del Estado de los pro-
cesos económicos.57
La concepción de la democracia aquí planteada implica un
sistema complejo de separación y equilibrio de poderes, de lí-
mites de forma y contenido a su ejercicio, de garantía de los de-
rechos humanos, de técnicas de control y compensación si son
vulnerados y, en definitiva, la sustancia de la democracia está re-
ferida a un sistema en que
la regla de la mayoría y la del mercado valen solamente para aque-

lla que podemos llamar la esfera de lo discrecional, circunscrita
y condicionada por la esfera de lo obligatorio y que está precisa-
mente formada por los derechos fundamentales de todos: los dere-
chos de libertad, que ninguna mayoría puede violar, y los derechos
[económicos], sociales [y culturales] —a la salud, a la escuela, a la
prevención y a la subsistencia— que toda mayoría está obligada a
satisfacer.58
Bajo esta concepción, la democracia no puede ser definida

solamente por el respeto de la voluntad general, sino también
entendiendo que la exigencia del principio de defensa contra la
arbitrariedad del poder esté destinada a la limitación del poder
del Estado (libertad) y al reparto general de los recursos econó-
micos y políticos (igualdad).59
En este sentido, la democracia “se asienta sobre el principio de
que es el pueblo el titular de la soberanía política, y que en ejerci-
cio de esa soberanía elige a sus representantes para que ejerzan el
poder político. Los representantes ejercen así un mandato de sus
representados, que aspiran idealmente a tener una vida digna, en
libertad y democracia”,60 y de esta manera, tales representantes
57
López Calera, Nicolás María, Yo, el Estado…., cit., p. 24.
58
Ferrajoli, Luigi, El garantismo y la filosofía del derecho…, cit., pp. 144-
145.
59
Touraine, Alain, ¿Qué es la democracia?..., cit., p. 94.
60
CIDH, Tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Para-
guay, 9 de marzo de 2001, cap. II. Institucionalidad democrática. A. Intro-
ducción, párr. 3.
225 |

se encuentran vinculados y obligados a cumplir con el mandato

de garantizar el pleno ejercicio de todos los derechos humanos
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.
6.4. El papel de los derechos económicos,

sociales y culturales en los sistemas
democráticos latinoamericanos
Una de las tesis centrales del contractualismo contemporáneo

es la creación de una organización social —el Estado— que pro-
mueva y proteja los valores y necesidades fundamentales de la
sociedad, que una vez incluidos en las constituciones se constitu-
yen en parámetros de legitimidad de todo el sistema político. Por
ello, con la constitucionalización de los derechos humanos, la ac-
tividad del Estado no se ve agotada en la garantía de una libertad
formal, sino que busca la creación de un régimen que permita la
satisfacción de esas necesidades sustanciales, lo cual “es condi-
ción de la convivencia civil y a la vez causa o razón social de ese
artificio que es el Estado”.61
En ese sentido, el Estado y el derecho no son hechos natura-
les sino fenómenos artificiales y convencionales construidos por
los individuos para la tutela de sus necesidades y sus derechos,
desde el derecho a la vida de acuerdo con Hobbes, los derechos
de libertad y propiedad según Locke, y los derechos políticos
y económicos, sociales y culturales que se han añadido con el
constitucionalismo moderno.62
De esta forma, una Constitución política se constituye en un
sistema de reglas formales y sustanciales, cuyos destinatarios son
los titulares del poder, por lo que no representan únicamente el
complemento del Estado de derecho a través de la extensión del
principio de legalidad a todos los poderes, sino que también son
un programa político para el futuro.63 Así, las constituciones son
algo más que una simple norma —aunque lo sean—, son a su vez
61
Ferrajoli, Luigi, “Derechos fundamentales”…, cit., pp. 35-36.
62
Ferrajoli, Luigi, El garantismo y la filosofía del derecho…, cit., pp. 172-173.
63
Ibidem, p. 171.
| 226

el diseño de cómo idealmente tendría que funcionar una socie-

dad.64
Por ello se puede decir que se pasa de un concepto formal de
Estado de derecho a uno material, ya que la Constitución no se
restringe a establecer unos límites estatales frente a la libertad
del ciudadano, sino que ordena la vida de la comunidad confor-
me a principios materiales para que la libertad de la persona ten-
ga un contenido real.65 En virtud de lo anterior, cambia la base de
legitimación estatal, pues los poderes públicos no solamente tie-
nen el deber de no empeorar las condiciones de vida de los ciu-
dadanos, sino también tienen el deber de mejorarlas. Lo mismo
se aplica en relación con los poderes privados, dado que el Estado
debe regular y garantizar que estos, al menos, no empeoren tales
condiciones.
Los derechos económicos, sociales y culturales juegan un pa-
pel esencial en las bases que sostienen un Estado democrático
de derecho, pues junto con los civiles y políticos expresan los
derechos del ciudadano frente al poder público, los intereses de
los débiles frente a los más fuertes, la tutela de las minorías mar-
ginadas o discrepantes frente a las mayorías, o de las mayorías
marginadas y empobrecidas frente a una minoría que concentra
el poder económico. En este sentido, no existe diferencia entre
derechos civiles y políticos, y derechos económicos, sociales y
culturales, ya que también estos últimos, “como cada vez se hace
más evidente en los países ricos, en los que la pobreza tiende a
convertirse en una condición minoritaria, son derechos indivi-
duales virtualmente contrarios a la voluntad y a los intereses de
la mayoría”.66
A su vez, este papel esencial de los derechos económicos,
sociales y culturales viene dado porque su protección y su ex-
64
López Calera, Nicolás María, Yo, el Estado…, cit., pp. 111-112.
65
García Macho, Ricardo, Las aporías de los derechos fundamentales sociales y
el derecho a una vivienda, Madrid, Instituto de Estudios de Administración
Local, 1982, pp. 122-123; Böckenförde, Ernst-Wolfgang, “Origen y cambio
del concepto del Estado de derecho”, en Estudios sobre el Estado de dere
cho…, cit., p. 17.
66
227 |

tensión permiten la igualdad en los derechos (igualdad jurídica,

tanto formal como sustancial) y por ende, mejoran la calidad de
la democracia y del Estado de derecho. De este modo, todos los
derechos humanos se constituyen en técnicas a través de las cua-
les la igualdad formal y sustancial resulta asegurada o perseguida:
por un lado, las garantías de los derechos civiles y políticos ase-
guran la igualdad formal o política, por el otro, la garantía de los
derechos económicos, sociales y culturales posibilitan la igual-
dad sustancial o social. Las primeras tutelan las diferencias para
las que promueven la tolerancia, por lo que son derechos a seguir
siendo personas diferentes a las demás; las segundas remueven
las desigualdades que se ven como intolerables, por lo que son
derechos a ser personas iguales a las otras en las condiciones mí-
nimas de vida y de dignidad.67
Una visión integral de la democracia no debe privilegiar la
libertad bajo el riesgo de dejar que se incremente la desigualdad,
y tampoco debe privilegiar la igualdad al precio de una renuncia
de la libertad, sino que debe combinar estos dos objetivos y unir-
los mediante la idea de fraternidad.68 Por ello, el principio de los
fines o valores que es adoptado para distinguir en su contenido
un régimen democrático de uno no democrático es la igualdad,
no solamente jurídica, sino también en cierta medida, económica
y social.69
En virtud de todo lo anterior, ante la pregunta sobre cuáles son
los derechos indispensables para hablar de un Estado democrático
de derecho, la respuesta integral debe incluir tanto los civiles y
políticos como los económicos, sociales y culturales, como me-
canismos para limitar y minimizar el poder público y privado, y
maximizar las libertades y las expectativas,70 en el sentido de que
la democratización de la sociedad se inicie en la experiencia coti-
diana de la gente mediante el acceso a los medios indispensables
para la promoción de su dignidad, y así, lograr su participación real
en las decisiones políticas trascendentales que afecten su entorno.
67
Ferrajoli, Luigi, “Derechos fundamentales…”, cit., pp. 21-22.
68
Touraine, Alain, ¿Qué es la democracia?..., cit., p. 162.
69
Bobbio, Norberto, Estado, gobierno y sociedad..., cit., p. 221.
70
| 228

En el continente americano, gradualmente se va afianzan-

do la idea de que no hay derechos humanos sin democracia, así
como no hay democracia sin derechos humanos, tomados estos
en su conjunto, es decir, incluyendo tanto a los derechos civiles y
políticos como a los económicos, sociales, culturales. El concepto
de democracia abarca hoy tanto la democracia política haciendo
hincapié en los procesos democráticos formales, como la demo-
cracia de desarrollo, en donde los derechos humanos se cons-
tituyen en vehículos para lograr la igualdad de condiciones, no
simplemente de oportunidades.71 De ello se desprende la idea de
una democracia integral con sus componentes político y social.
“Así aflora la democracia «calificada», como «calificados» son
también los seres humanos, artífices y destinatarios de ella. Así
se extiende el paso fuera de la abstracción: hacia donde la vida
discurre”.72
La CIDH ha entendido que la democracia es una condición
necesaria para lograr la vigencia y el respeto de todos los dere-
chos humanos, lo cual incluye los derechos de participación polí-
tica, el respeto al principio de legalidad, la independencia judicial
y la tutela efectiva frente a los actos del poder público. No obs-
tante, hay que agregar que la democracia
[…] no puede desligarse de lo señalado en el propio preámbulo de

la Convención Americana en el sentido de que “solo puede reali-
zarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la mi-
seria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar
de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de
sus derechos civiles y políticos”. El objetivo no es solo avanzar
hacia una democracia representativa plena, sino velar porque tal
sistema de organización política represente para cada persona la
posibilidad de lograr el respeto y realización plena de todos sus
71
Cançado Trindade, Antônio Augusto, “Democracia y derechos humanos: el
régimen emergente de la promoción internacional de la democracia y del
Estado de derecho…”, cit., pp. 17 y 21.
72
García Ramírez, Sergio, “Protección jurisdiccional internacional de los de-
rechos económicos, sociales y culturales”, en Centro por la Justicia y el De-
recho Internacional (ed.), Construyendo una Agenda para la justiciabilidad
de los derechos sociales, San José, Costa Rica, Publicaciones CEJIL, 2004,
p. 97.
229 |

derechos humanos, tanto civiles y políticos, como económicos,

sociales y culturales. Ello, por demás, constituye la mejor garan-
tía para la preservación misma de la democracia como sistema,
pues en la medida en que las personas estén convencidas, por su
propia experiencia personal, de que ése es efectivamente el me-
jor modelo de organización política, estas serán la mejor garantía
contra dictaduras tradicionales y contra otras formas autoritarias
de gobierno.73
La persistencia de condiciones que provocan una profunda

desigualdad económica y social también genera una desigual-
dad en el ejercicio de los derechos humanos, puesto que las
personas acaban siendo divididas en dos categorías intolerables
moral, política y jurídicamente: las que sí pueden y las que no
pueden disfrutar de sus derechos. De esta forma, se reafirma el
carácter interdependiente de la libertad y de la igualdad, ya que
la primera sin la segunda “no conduce a la sociedad libre y plu-
ralista, sino a la oligarquía, es decir, a la libertad de algunos y a
la no-libertad de muchos”; mientras que la segunda sin la pri-
mera “no conduce a la democracia, sino al despotismo, o sea, a
la igual sumisión de la mayoría a la opresión de quien detenta el
poder”.74
Evidentemente, esta situación tiene graves consecuencias
para el sistema democrático y el Estado de derecho, dado que la
igualdad formal (ante la ley) por sí sola, no es suficiente “para
crear en la misma medida la voluntad o capacidad de partici-
par en los procesos políticos, ni una capacidad igual en todos
de influir en los resultados; [por tanto, los] desequilibrios en
los recursos y el poder político socavan a menudo el princi-
pio «una persona, un voto», y la finalidad de las instituciones
democráticas”.75
73
CIDH, Tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Para-
guay…, cit., cap. II.A, párrs. 5-7.
74
Pérez Luño, Antonio E., Los derechos fundamentales, 6ª ed., Madrid, Tec-
nos, 1995, ambas citas textuales corresponden a la p. 215.
75
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, Informe sobre Desarrollo
Humano 2002. Profundizar la democracia en un mundo fragmentado, Nue-
va York, Ediciones Mundi-Prensa, 2002, p. 4.
| 230

En la actualidad, es fácil comprender que
[…] si una persona no es capaz de satisfacer sus necesidades bási-

cas, por no poder acceder a los servicios de salud, a la educación,
ni al agua potable, tiene posibilidades muy remotas de obtener
empleo o participar en la vida comunitaria. Existe también la po-
sibilidad de ser excluida de participar en los procesos de la toma
de decisiones que han de influir en su vida como, por ejemplo,
el derecho a votar. Hay pruebas de que los patrones regulares de
exclusión social y marginación dan por resultado que a muchos
sectores marginados les sean negados los beneficios de las activi-
dades de desarrollo.76
Bajo estos parámetros, la relación entre democracia y todos

los derechos humanos se puede proyectar como una imagen en
donde la primera es el telón de fondo, institucional y político en
que los segundos se desenvuelven y desarrollan con total natu-
ralidad, y no hay divorcio de ninguna naturaleza entre categorías
de derechos, es decir, entre aquellos que permitan la libertad
(derechos civiles y políticos), aquellos que proporcionan los
fundamentos materiales para el ejercicio real de sus derechos
civiles y políticos (derechos económicos, sociales y culturales),
y aquellos relativos al entorno natural, “que no solo debe pre-
servarse como sustrato para el desarrollo social y personal, sino
como condición para la conformación del complejo superior,
hasta hoy fracturado y hasta contrapuesto, que une indisoluble-
mente individuo, sociedad y naturaleza (derechos colectivos y
ecológicos)”.77
El respeto y promoción integral de todos los derechos huma-
nos constituye un medio a través del cual las personas pueden
desarrollar libremente su autonomía individual y su dignidad,
dado que: a) crean un ámbito de autonomía para que puedan ac-
tuar libremente (derechos civiles); b) establecen los cauces de
76
Ríos Kohn, Rebeca, “Vivir libre de la pobreza es un derecho humano”, en
AA.VV., Consolidación de derechos y garantías: Los grandes retos de los dere
chos humanos en el siglo XXI. Seminario conmemorativo del 50 aniversario de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Madrid, Consejo General
del Poder Judicial, 1999, p. 98.
77
Cerdas, Rodolfo, “Democracia y derechos humanos…”, cit., p. 301.
231 |

participación en la organización y en el funcionamiento del po-

der (derechos políticos), y c) remueven los obstáculos que man-
tienen la discriminación e impiden la igualdad, y promueven las
condiciones para hacer posible la igualdad real (derechos eco-
nómicos, sociales y culturales).78 La integralidad de los derechos
humanos constituye un factor imprescindible de cohesión social
y de legitimación política,79 y suponen una garantía para la propia
democracia, “esto es, para el efectivo disfrute de las libertades
personales, civiles y políticas”.80
En conclusión, se puede sostener que en el marco de la OEA
se ha reconocido el derecho a la democracia de los pueblos
americanos y la obligación de sus gobiernos de promoverla y
defenderla. Pero no una democracia limitada a la vigencia de
ciertos derechos políticos, sino que, en virtud del principio de
indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos,
teniendo en cuenta la realidad de exclusión social y desigual-
dad de nuestro continente, es una democracia que admite que
la muerte por hambre, la falta de acceso a la educación básica o
a los servicios de salud primarios constituyen una afectación a
su propia esencia.
En consecuencia, la visión hemisférica de la democracia in-
cluye el ejercicio de los derechos políticos y la existencia de am-
plias libertades de expresión, asociación y reunión, complemen-
tado con el desarrollo y promoción de los derechos económicos,
sociales y culturales, sin cuya adecuada vigencia, el ejercicio de
los derechos políticos resulta severamente limitado y la estabili-
dad misma del régimen democrático seriamente amenazada. Por
ello, cuando un gobierno democrático no responde a las necesi-
dades vitales de la población más vulnerable, relacionadas con
los derechos económicos, sociales y culturales, “la gente tiende a
apoyar a dirigentes autoritarios o demagógicos que afirman que
si se limitan las libertades civiles y políticas se acelerará el cre-
78
Peces-Barba Martínez, Gregorio, “Nuevas reflexiones sobre la teoría de-
mocrática de la justicia”, en Escritos sobre derechos fundamentales, Madrid,
Eudema, 1988, p. 222.
79
Rodríguez Olvera, Óscar, Teoría de los derechos sociales en la Constitución
abierta, Granada, Comares, 1998, pp. 141, 261.
80
Pérez Luño, Antonio E., Los derechos fundamentales…, cit., p. 213.
| 232

cimiento económico y se promoverá la estabilidad y el progreso

social.”81
En el caso concreto de América Latina y el Caribe, las grandes
desigualdades de ingresos y la pobreza van unidas directamente
a una escasa confianza de la gente en las instituciones políticas,
y a una mayor disposición a aceptar un régimen autoritario, tal
como lo manifiesta el hecho de que la proporción de latinoameri-
canas y latinoamericanos que estarían dispuestos a sacrificar un
gobierno democrático en aras de un progreso real socioeconó-
mico superaba el cincuenta por ciento hace unos cuantos años.82
En este sentido, no es de extrañar que “desde el punto de vista
de la vigencia de ordenamientos políticamente democráticos y
socialmente justos, América Latina sigue siendo el continente del
desencanto y de la frustración”.83
La democracia en el Sistema Interamericano debe relacio-
narse con la totalidad de los derechos humanos, y su garantía
requiere (re)pensarlos en términos integradores en el sentido de
que sean respetados por todos en sus relaciones con otros. El Es-
tado, ea su vez, está obligado a garantizar su respeto, su defensa
contra posibles violaciones por parte de terceros y su facilitación
mediante la adopción de medidas para permitir que las personas
gocen plenamente de los mismos, especialmente cuando no sean
capaces de hacerlo por sí mismas.
81
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, Informe sobre Desarrollo
Humano 2002…, cit., p. 4.
82
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, La democracia en América
Latina…, cit., pp. 13, 132, 222.
83
Garzón Valdés, Ernesto, “Derecho y democracia en América Latina”, en
Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, núm. 14, México, abr,
2001, p. 33.
233 |

VII. Tratados de libre comercio

y derechos humanos:
una relación desigual
7.1. Consideraciones previas
En el marco de la globalización económica han aparecido en

la escena de los derechos humanos actores privados, general-
mente más fuertes y poderosos que los propios Estados y con
una enorme capacidad para influir en la orientación de las po-
líticas públicas, especialmente en lo relativo a la privatización
de los servicios públicos y la explotación de los recursos na-
turales de los países en los que operan. Evidentemente, estas
condiciones permiten que a través de sus actividades tengan
una mayor relación directa o indirecta con las personas, lo que
los coloca en una posición parecida a la del Estado en cuanto
a la posibilidad de transgredir los derechos humanos de la po-
blación.
En el continente americano, los procesos de integración eco-
nómica están allanando el camino para que actores no estatales,
como las empresas transnacionales, adquieran cada vez más pro-
tagonismo en la esfera del comercio, la inversión y los servicios,
y en otros aspectos claves de las economías nacionales que pare-
cen afectar la capacidad de los Estados para cumplir con sus obli-
gaciones internacionales en materia de derechos económicos,
sociales y culturales. Aunque debe reconocerse que estas em-
presas generan empleo para millones de personas, también hay
que señalar que algunas de sus prácticas pueden tener un efecto
negativo sobre los derechos humanos, sobre todo por la forma en
| 235 |
que sus procesos de producción repercuten en los trabajadores,

las comunidades y el medioambiente.1
Una de las formas en que la integración económica se visibili-
za en la región es con la adopción de acuerdos comerciales bilate-
rales y multilaterales, entre los que destacan el Área de Libre Co-
mercio de las Américas (ALCA), el Tratado de Libre Comercio
de América del Norte (TLCAN), el Tratado de Libre Comercio
entre México y la Unión Europea (TLCUEM), el Tratado de Libre
Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Do-
minicana (DR-CAFTA), entre otros, los cuales, de acuerdo con
sus promotores, representan una herramienta necesaria para el
progreso y el desarrollo de los países, especialmente de América
Latina. No obstante, debido a que estos acuerdos no toman en
cuenta las asimetrías existentes entre los países económicamente
más débiles y los más fuertes (Estados Unidos, Canadá y la Unión
Europea), prima facie pareciera que este libre comercio entre so-
cios desiguales coloca a los primeros en franca desventaja frente
a los segundos, lo cual genera dudas sobre su impacto real en el
disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales de las
poblaciones de los países más débiles.
Por otro lado, estos tratados tienen el mismo carácter vincu-
lante y jerarquía que los instrumentos de derechos humanos como
la Convención Americana o el Protocolo de San Salvador, y al re-
gular ambos cuestiones relativas a derechos humanos de manera
directa o indirecta, los posibles conflictos de prevalencia entre
derechos humanos y derechos comerciales es un tema de preo-
cupación, sobre todo porque los TLC contienen mecanismos pre-
cisos que garantizan severas sanciones en caso de incumplimien-
to, mientras que algunos tratados de derechos humanos no están
acompañados de los mecanismos idóneos para hacer efectivo su
cumplimiento, especialmente los relativos a los derechos econó-
micos, sociales y culturales.2 En un caso hipotético, un Estado
1
Amnistía Internacional, Informe de política exterior y derechos humanos
del Gobierno español 2004-2005. ¿Una política de gestos?, Madrid, España,
Amnistía Internacional, 2005, pp. 47-48.
2
Como se sabe, el Protocolo de San Salvador solo reconoce la competencia de
la CIDH y la Corte IDH para dos derechos —el derecho a la educación y la li-
bertad sindical—, mientras que el resto queda sujeto a un sistema de informes.
| 236

Tratados de libre comercio y derechos humanos: una relación desigual
parte podría violar el derecho a la salud consagrado en el artículo

10 del Protocolo de San Salvador sin que pueda ser denunciado ni
sancionado, pero si el mismo Estado violara la prohibición de ex-
propiación directa o indirecta establecida en los TLC, sería objeto
de denuncia por parte de la empresa afectada y de una posterior
sanción por las instancias instituidas para tal efecto.3
Evidentemente, el análisis sobre las posibles consecuencias
de los TLC sobre los derechos humanos en general, y los dere-
chos económicos, sociales y culturales en particular, resulta más
fundamentado si tomamos en cuenta las experiencias concretas
de los TLC con mayor tiempo de implementación, en este caso el
TLCAN y en menor medida el DR-CAFTA. Por ello, en primer lu-
gar examinaremos brevemente el contexto en el que se dan estos
tratados, los contenidos más importantes y conflictivos de cara a
la garantía de los derechos humanos, y las herramientas con que
cuenta el Sistema Interamericano en relación con el papel que
deben jugar la CIDH y la Corte IDH al respecto.
7.2. Los tratados de libre

comercio en contexto
En el año 1994 se celebró en Miami la Primera Cumbre de las

Américas, en donde se presentó la iniciativa de formar un Área
de Libre Comercio de las Américas, el ALCA, que para el año
2005 potenciaría el libre comercio entre 34 países americanos, a
excepción de Cuba. En términos concretos, el ALCA representa-
ría la extensión del TLCAN adoptado en 1993 a los otros países
de la región. Sin embargo, ante la lentitud y los obstáculos encon-
trados en el proceso de negociación, el ALCA fue prácticamente
3
Otro dato que demuestra la importancia dada por los Estados americanos
al derecho mercantil frente al derecho internacional de los derechos huma-
nos es la asignación de recursos otorgados a los organismos relacionados
con ambos. Así, en el proceso de negociación y conformación del ALCA
trabajaron 900 personas, mientras que la CIDH en ese mismo periodo con-
taba con un equipo de 41 personas, en Cubas, Raúl, “ALCA y derechos hu-
manos”, en Programa Venezolano de Educación-Acción en Derechos Huma
nos (Provea), consulta 20 mar 2009, disponible en <http://www.derechos.
org.ve/actualidad/opinion/2003/ao130503.pdf>
237 |

enterrado en la IV Cumbre de Presidentes de las Américas, ce-

lebrada en Mar del Plata, Argentina, en 2005. En esta cumbre, la
falta de consenso entre los 34 gobernantes fue casi insalvable,
debido sobre todo al disenso de cuatro miembros importantes
del Mercado Común Suramericano: Brasil, Argentina, Uruguay y
Paraguay, a lo que se sumó Venezuela.
La discrepancia fue tanta que en el párrafo de la declaración
final referido al ALCA no se logró ningún acuerdo y fue necesario
incluir las dos posiciones en conflicto. Así, el artículo 19 de esta
declaración reconoce la importancia de la integración económica
en la creación de trabajo para enfrentar la pobreza y fortalecer la
gobernabilidad democrática en el continente americano, e incor-
pora la posición de quienes están a favor del ALCA en el sentido
de admitir que pese a las dificultades del proceso de este acuerdo,
mantienen el compromiso “con el logro de un acuerdo equilibra-
do y comprensivo dirigido a la expansión de los flujos comerciales
y, en el nivel global, un comercio libre de subsidios y de prácticas
que los distorsionen, con beneficios concretos y sustantivos para
todos”; y acto seguido incluye la posición de quienes consideran
que todavía no están dadas las condiciones necesarias para lograr

un acuerdo de libre comercio hemisférico y equitativo con acceso
efectivo a los mercados, libre de subsidios y prácticas de comercio
distorsivas y que tome en cuenta las necesidades y sensibilidades
de todos los socios así como las diferencias en los niveles de desa-
rrollo y tamaño de las economías.4
Ante la falta de consenso y la imposibilidad de lograr un área

de libre mercado en todo el continente, Estados Unidos comen-
zó a celebrar TLC bilaterales y subregionales, tal como lo hizo
con el TLCAN, en 1993 con Canadá y México. En 2003 firmó un
TLC con Chile, en 2005 lo hizo con Centroamérica y República
Dominicana (DR-CAFTA), en el mismo año firmó con Perú, en
2006 con Colombia y en 2007 con Panamá. Hay que destacar que
la entrada en vigor de todos estos TLC acelera y profundiza la
política de apertura comercial y a las inversiones que se iniciaron
4
IV Cumbre de las Américas, Declaración de Mar de Plata, “Crear trabajo
para enfrentar la pobreza y la gobernabilidad democrática”, Mar de Plata,
Argentina, 5 de noviembre de 2005.
| 238

con el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comer-

cio (GATT) firmado en 1947, que junto con el Acuerdo General
sobre el Comercio de Servicios (GATS) y el Acuerdo sobre los
aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionado
con el Comercio (TRIP), son administrados por la Organización
Mundial del Comercio (OMC) que fue establecida en 1995.5
Como hemos dicho, de forma oficial se considera que estos
TLC implican grandes beneficios para los países suscriptores y,
en consecuencia, tienen repercusiones positivas en las condicio-
nes de vida de la población. No obstante, desde diversos sectores
se pone en tela de juicio tal afirmación, ya que por una parte, des-
de un inicio el proceso de las negociaciones se ha caracterizado
por su hermetismo, desarrollado a puertas cerradas, en cumbres
ministeriales, con lo cual pareciera que el interés de los negocia-
dores es que la población no se entere sobre lo que ahí se discute;
y por otro lado, aunque lo económico es el contenido central de
los TLC, también la pobreza y los derechos humanos son temas
que han sido discutidos en las mesas de negociaciones, por lo que
sin duda la aplicación de dichos tratados tendrá efectos directos
sobre los derechos humanos de más de 800 millones de personas
y la soberanía de los Estados sobre sus recursos naturales. Evi-
dentemente, la forma en que se han negociado estos acuerdos
restringe varios derechos importantes para la gobernabilidad de-
mocrática que tienen que ver con el acceso a la información y la
participación política.
7.3. El contenido de los tratados de libre

comercio y sus potenciales efectos
sobre los derechos humanos
En términos generales, los temas más importantes dentro de los

TLC son: a) el acceso a mercados; b) las inversiones; c) los ser-
vicios; d) las compras del sector público; e) la agricultura; f) los
derechos de propiedad intelectual; g) los subsidios antidumping
5
Para un análisis sobre la relación entre los derechos humanos y la OMC,
véase Pipan, Anita, Los derechos humanos y la OMC, Buenos Aires-Madrid,
Editorial Ciudad Argentina, 2006.
239 |

y derechos compensatorios; h) la política de competencia, e i) la

solución de controversias. Para América Latina, el acceso al mer-
cado y su impacto en la agricultura es de vital importancia para la
seguridad alimentaria, ya que este sector es una fuente fundamen-
tal de financiamiento y de subsistencia en la región. A su vez, el
tema de las inversiones y la propiedad intelectual tiene implicacio-
nes que van más allá de lo meramente económico, especialmente
en lo relacionado con el conocimiento ancestral de los pueblos
indígenas y tribales; y por último, muchos de los aspectos men-
cionados dentro de los TLC constituyen una seria limitación para
que los Estados puedan diseñar e implementar políticas públicas
de desarrollo, que tal como lo ha señalado la CIDH, junto a “[l]a
política económica, al igual que la defensa nacional, constituyen
asuntos vinculados estrechamente a la soberanía nacional.”6
El acceso a los mercados tiene como objetivo la eliminación
gradual de los aranceles en la exportación de las mercancías por
sectores productivos, las medidas no arancelarias y las salvaguar-
dias (excepciones a la eliminación de aranceles). Uno de los sec-
tores más sensibles en este rubro es el sector agropecuario, ya
que en América Latina y el Caribe, 25% de la población depende
de la agricultura y de este 63.7% vive en la pobreza. El aspecto
más controvertido de las políticas de liberalización agrícola in-
cluidas en los TLC son los subsidios a la producción y a la expor-
tación que mantienen los países desarrollados. Por ejemplo, Es-
tados Unidos quiere eliminar cualquier barrera al comercio para
poder exportar sus productos, pero al mismo tiempo, la ley agrí-
cola de 2002 (The Farm Bill) incrementó la partida presupues-
taria para subsidios superando los 180 mil millones de dólares.
Esto contrasta con las políticas agrícolas de América Latina, que
a partir de los años ochenta disminuyeron los aranceles y otras
barreras no arancelarias a la importación, así como el apoyo es-
tatal al campo, cumpliendo con lo dispuesto en los programas de
ajuste estructural ordenados por el Fondo Monetario Internacio-
nal (FMI) y el Banco Mundial (BM).7
6
nos 1979-1980, 2 de octubre 1980, cap. VI, párr. 5.
7
Amat, Patricia y Fried, Mark et al., Comercio con justicia para las Américas.
Agricultura, inversiones y propiedad intelectual, tres razones para decir no al
ALCA, Oxfam Internacional, 2003, pp. 3-8.
| 240

Es revelador el hecho de que para 1999 se calculaba que el go-

bierno de Estados Unidos otorgaba subsidios por 21 mil millones
de dólares en promedio a cada productor de tiempo completo;
Canadá lo hacía con 9 mil millones de dólares, y México con mil
millones, lo cual desvela la clara asimetría en la que compiten
los socios comerciales.8 Evidentemente, este subsidio permite a
los agricultores disminuir los costos y vender más barato, por lo
que ante el hecho de que la mayoría de los gobiernos latinoame-
ricanos subsidian poco o nada a sus agricultores, y más aún, los
TLC prohíben dichos subsidios, esta situación los coloca en des-
ventaja y desigualdad frente a los agricultores estadounidenses,
provocando una infinidad de consecuencias negativas tanto para
su subsistencia como para el desarrollo del campo y, en conse-
cuencia, una pérdida de soberanía alimentaria.
En términos generales se podría decir que con la vigencia del
TLCAN, la experiencia de México en cuanto al libre comercio
ha sido mixta. Ciertamente ha habido beneficios, como el cre-
cimiento de las exportaciones mexicanas a un ritmo rápido del
10% anual durante los años noventa y el aumento de la inversión
extranjera directa. Pero por otro lado, los salarios reales han des-
cendido, los productos agrícolas estadounidenses han inundado
el mercado y han bajado los precios de los productos nacionales,
y la pobreza y la inequidad han incrementado.9 Así, la agricultura
mexicana se encuentra en una grave crisis a tal grado que Mé-
xico compra en el exterior 50% del arroz y 40% de la carne que
consume. Las importaciones de maíz han crecido en un 3 mil %
y el precio del maíz cayó, entre 1993 y 1999, un 45%. Desde que
entró en vigencia dicho tratado, 6 millones de mexicanos han
abandonado el campo y casi 2 millones de hectáreas de tierra se
han dejado de cultivar, trayendo consigo un aumento de la migra-
8
Arroyo Picard, Alberto, Resultados del Tratado de Libre Comercio de Amé
rica del Norte en México: Lecciones para la negociación del Acuerdo de Libre
Comercio de las Américas, México, Red Mexicana de Acción Frente al Libre
Comercio-Oxfam Internacional, 2001, pp. 76-77.
9
Stiglitz, Joseph E. y Charlton, Andrew, Fair Trade for all. How Trade can
Promote Development, Oxford-Nueva York, Oxford University Press, 2005,
p. 23. Traducción libre. En lo sucesivo, entiéndase que todas las citas de
documentos en inglés han sido traducidas libremente por el autor de este
artículo.
241 |

ción hacia Estados Unidos, por cuyas fronteras cada año pasan
de forma indocumentada más de medio millón de mexicanos, del
cual, 70% es deportado a México.10
Con respecto a la propiedad intelectual, si bien teóricamente
es un tema que debería establecer un equilibrio entre el interés
de los creadores de productos socialmente útiles y los intereses
de la sociedad, en virtud del TRIP, se ha favorecido la actividad
comercial por encima del interés público y el desarrollo sustenta-
ble de los países empobrecidos del Sur, al otorgar a los dueños de
las patentes monopolios de hasta 20 años. Bien es sabido que los
principales impactos de este acuerdo se producen en las paten-
tes farmacéuticas y agroindustriales, pues las grandes empresas
transnacionales buscan dominar la venta y compra de sus pro-
ductos patentados, aun por encima del interés general. Aunado a
lo anterior, la posibilidad de patentar materia viva y los conoci-
mientos sobre el uso de las plantas afecta directamente a los pue-
blos indígenas y pequeños agricultores de los países en desarro-
llo, que tienen casi 90% de los recursos biológicos del mundo.11
Como la propiedad intelectual tradicional no está protegi-
da, la regulación permite, mediante una pequeña modificación,
apropiarse de esos conocimientos por parte de cualquiera y te-
ner el monopolio de los mismos. A su vez, se limita la posibi-
lidad de producir medicinas genéricas más accesibles para las
personas de los países pobres, pese a que la Declaración Minis-
terial de Doha de 2001, de los países miembros de la OMC, es-
tableció el principio de que la salud pública debe tener la priori-
dad por encima de los intereses comerciales.12 No obstante, los
10
Gómez, Manuel Ángel y Schwentesius Rindermann, Rita, “Impacto del
TLCAN en el sector agroalimentario mexicano. Evaluación a 10 años”, en
AA.VV., Lecciones del TLCAN: El alto costo del “libre” comercio, México,
Alianza Social Continental-Red Mexicana de Acción Frente al Libre Co-
mercio, 2003, pp. 50-53; Arroyo Picard, Alberto, Resultados del Tratado de
Libre Comercio…, cit., pp. 79-90.
11
Amat, Patricia y Fried, Mark, et al., Comercio con justicia…, cit., pp. 23-30.
12
Dillon, John y Dawkins, Kristin, “Análisis del Borrador del Área de Libre
Comercio de las Américas sobre derechos de propiedad intelectual”, en
AA.VV., El ALCA al desnudo: Críticas al texto del borrador del Área del Libre
Comercio de las Américas de noviembre de 2002, Alianza Social Continental,
2003, pp. 98-106.
| 242

TLC ignoran los principios de dicha declaración y tienden a ir

más allá que el TRIP. Por ejemplo, en el marco del TLCA-DR,
se obliga a los Estados a ratificar una serie de tratados entre
los que destaca el Convenio Internacional para la Protección de
Nuevas Variedades de plantas (UPOV, por sus siglas en inglés)
que aumenta la protección de las transnacionales en la produc-
ción y suministro de semillas. Pero no se hace mención alguna
sobre el Convenio sobre la Diversidad Biológica que reconoce el
derecho soberano de los Estados sobre sus propios recursos bio-
lógicos. Además, se limita la posibilidad de producir genéricos
a cambio del pago de regalías; y establece un nuevo plazo para
los derechos exclusivos sobre los datos de prueba, cuya infor-
mación también se puede utilizar para la comercialización de
medicamentos genéricos.13
En relación con la soberanía de los Estados, una de las princi-
pales asimetrías en los TLC es el diferente efecto que tiene en Es-
tados Unidos y en los países latinoamericanos, de acuerdo con el
derecho interno de cada uno. Así, para Estados Unidos en virtud
de su derecho interno, los TLC son solamente acuerdos comer-
ciales, jerárquicamente inferiores a la Constitución y a las leyes
federales. Sin embargo, en el caso del DR-CAFTA, por ejemplo,
según las constituciones políticas de los países centroamericanos
y de República Dominicana, tiene un rango superior a las leyes
ordinarias. Obviamente, lo anterior supone un debilitamiento
importante del Estado de derecho en los países latinoamerica-
nos, sobre todo si tenemos en cuenta algunos aspectos sobre la
limitación que sufren los gobiernos para establecer políticas so-
cioeconómicas encaminadas a proteger y promover los intereses
de la población. Además, quienes negocian y firman los TLC son
miembros del poder ejecutivo, y una vez que estos tratados lle-
gan a las asambleas legislativas, estas solo pueden aceptarlos o re-
chazarlos pero no discutirlos para posibles modificaciones. Bajo
estos parámetros es evidente la restricción al principio democrá-
tico de participación del pueblo mediante sus representantes y al
principio del equilibrio de poderes.
13
Capítulo Quince. Derechos de propiedad intelectual. Los textos del TLCA-
RD y el TLCAN disponibles en <http://asamblea.racsa.co.cr/tlc/tlc.htm> y
<http://www.sice.oas.org/trade/nafta_s/indice1.asp>
243 |

Con respecto a las inversiones, los TLC profundizan la ten-

dencia que ha caracterizado a los países latinoamericanos en
los últimos años en el marco de las regulaciones previstas por
la OMC, en el sentido de que en su pugna por atraer la inversión
extranjera, se desregulan los controles sobre el capital, se flexibi-
lizan las leyes laborales y ambientales, y se aumenta la protección
de los inversionistas.14
La regulación de la inversión extranjera se basa en cuatro
principios fundamentales:
a) El principio de trato nacional y nación más favorecida,
que implica que los Estados tienen que tratar a las com-
pañías extranjeras al menos con las mismas condiciones
que tratan a las nacionales y a los inversionistas de otros
países.15 Así, un Estado no puede, por ejemplo, dar prefe-
rencia a pequeñas empresas o a empresas de zonas eco-
nómicamente deprimidas.
b) La prohibición de requisitos de desempeño, en virtud de
la cual los Estados no pueden regular la inversión para
que estas contribuyan a alcanzar objetivos económicos y
sociales del país. Por ejemplo, no pueden establecer con-
diciones a la explotación de recursos naturales que res-
pondan a objetivos nacionales (transferencia tecnológica,
servicio a las zonas más deprimidas, entre otros).
c) La prohibición de expropiación directa o indirecta, lo que
implica que los Estados no pueden implementar regula-
ciones que amenacen con disminuir las ganancias espera-
das por las empresas porque podría constituir expropia-
ción indirecta. Por ejemplo, la promulgación de una ley
14
Pese a que en los TLC hay un capítulo expreso para las inversiones, se
considera también que los capítulos de liberalización de servicios —que
incluye desde la banca hasta el tratamiento de agua, la electricidad, etc.— y
de compras públicas están directamente relacionados con la inversión de
capital extranjero.
15
El TLCAN fue el primero en incluir el principio de trato nacional para las
inversiones, ya que anteriormente solo se aplicaba a las mercancías, en Pé-
rez Rocha, Manuel y Porter, Steve, et al., “El proyecto del ALCA y los dere-
chos de los inversionistas. «Un TLCAN Plus»: un análisis del borrador del
capítulo de inversiones del ALCA”, en AA.VV., El ALCA al desnudo…, cit.,
pp. 45-46.
| 244

para proteger el medio ambiente puede ser considerada

una expropiación indirecta si supone una pérdida de be-
neficios futuros para un inversionista.
d) El mecanismo de solución de controversias en virtud del
cual los inversionistas pueden demandar a los gobiernos
ante paneles arbitrales internacionales y exigirles com-
pensaciones cuando incumplan sus compromisos. En
otros términos, este tipo de mecanismos otorga a las cor-
poraciones extranjeras derechos especiales para el uso de
arbitrajes internacionales al margen de verdaderos con-
troles públicos, sustituyendo a las legislaciones y juris-
dicciones nacionales. Contradictoriamente, estos cuatro
principios anulan las herramientas políticas y jurídicas
que los países desarrollados utilizaron como mecanismos
de su propio desarrollo y de protección de los derechos
de sus ciudadanos, sobre todo los laborales, los medioam-
bientales y de salud.
Es importante subrayar que en el marco de los TLC, los Esta-
dos aceptan que las controversias que se susciten sean resueltas
por un laudo arbitral. Sin duda alguna, el arbitraje es un mecanis-
mo que ofrece muchas ventajas en el ámbito del comercio inter-
nacional, debido a la celeridad del procedimiento y a la neutra-
lidad que teóricamente lo caracteriza; sin embargo, también se
debe reconocer que su éxito depende no solo de sus virtudes sino
también de aquellos agentes que lo han promocionado y que han
hecho de él un medio idóneo para la resolución de diferencias.16
En este sentido, resulta preocupante que el derecho a aplicar por
un árbitro internacional en caso de controversia es el que hemos
analizado a lo largo de este apartado, el cual en muchos aspectos
es contrario a las normas relativas a los derechos humanos.
16
Calvo Caravaca, Alfonso L. y Fernández de la Gándara, Luis, El arbitraje co
mercial internacional, Madrid, Tecnos, 1989, pp. 41-43. Para estos autores,
el arbitraje es “un medio jurídico de arreglo de litigios presentes o futuros
basados en la voluntad de las partes, que eligen por sí mismas directamente
o a través de mecanismos de designación acordados por ellas —por ejem-
plo, delegando en un tercero imparcial, persona física o jurídica— a simples
particulares a los que se confía la adopción de una decisión obligatoria —el
laudo arbitral— que ponga fin a la diferencia entre ellas”, p. 19.
245 |

Analicemos uno de los ejemplos más emblemáticos al res-

pecto, en el que la empresa de residuos sólidos Metalclad Corp.
demandó al gobierno mexicano ante el Tribunal del Centro In-
ternacional para la Resolución de Disputas sobre Inversiones por
impedirle instalar un vertedero en el estado de San Luis Potosí.
La sociedad civil de la región, preocupada por su salud y por los
posibles efectos sobre el agua potable, logró convencer al gober-
nador del estado y al gobierno federal a no autorizar semejante
proyecto. Sin embargo, el tribunal mencionado declaró inválido
el derecho del gobierno mexicano a negar la autorización. Con
ello, se envió un mensaje claro en el sentido de que cuando un
gobierno promulga medidas de protección a la salud humana, del
interés público o del medioambiente se expone a ser demanda-
do por lesionar el “derecho” de los inversionistas. Así, el gobier-
no mexicano fue condenado a pagar 16,7 millones de dólares a
Metalclad Corp. por su negativa a permitir la instalación de un
vertedero de desechos tóxicos.17
En este caso, el tribunal arbitral se pronunció sin ambigüeda-
des sobre el derecho de la empresa e incluso afirmó que la opo-
sición de la sociedad civil había sido “amplia y agresiva” en sus
manifestaciones públicas, y que las autoridades competentes “es-
taban en realidad fuertemente influidas por las presiones sociales
y sus consecuencias políticas […]”. Inexplicablemente, este tribu-
nal ni siquiera consideró los efectos ecológicos de la inversión de
esta empresa y afirmó que
[...] el Tribunal no necesita considerar los motivos o intención para

la adopción del Decreto Ecológico. De hecho, el determinar una ex-
propiación basándose en el Decreto Ecológico, no es esencial para
que el Tribunal considere que se ha violado el artículo 1110 del
TLCAN. Sin embargo, el Tribunal considera que la implementación
del Decreto Ecológico podría, por sí y en sí mismo, constituir un
acto equivalente a una inversión de Metalclad, sin pagar a Metalclad
una indemnización por la expropiación. México violó el artículo
17
Para un análisis más detallado del caso puede consultarse, Bejarano, Fer-
nando, “El depósito de residuos tóxicos de Metalclad", en Guadalcázar, San
Luis Potosí,” en Salazar, Hilda y Carlsen, Laura (eds.), Respuestas socia
les ante la integración: Impactos socioambientales del TLCAN, México, Red
Mexicana de Acción frente al Libre Comercio, 2001, pp. 17-21.
| 246

1110 del TLCAN [...] En conclusión, el Tribunal sostiene que “[…]

México expropió indirectamente […]”, porque para el CIADI “[…]
estas medidas, consideradas conjuntamente con las afirmaciones
del gobierno federal mexicano, en las cuales Metalclad se basó […],
equivalen a una expropiación indirecta.18
El ejemplo precedente nos muestra el alcance y las conse-

cuencias que pueden tener los TLC en relación con los derechos
humanos, ya que con este laudo arbitral quedó claro que el dere-
cho de los inversionistas estaba por encima del derecho a la salud
y a un medioambiente sano.19 Sobre esta base se puede sostener
que los TLC, tal como están estructurados, excluyen o ignoran
la obligación genérica de los Estados americanos de respetar y
garantizar el libre ejercicio de algunos de los derechos de las per-
sonas sujetas a sus jurisdicciones, con lo que parece que el de-
recho interamericano de derechos humanos corre importantes
riesgos ante el avance de la lógica del derecho mercantil de los
TLC.20 Por ello, desde diversas instancias de la ONU se ha criti-
18
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones,
Metalclad Corporation demandante y Estados Unidos Mexicanos, caso
núm. ARB(AF)/97/1, 30 de agosto de 2000, las citas textuales correspon-
den en su orden a los párr. 107, 111-112, consulta 12 mar 2009, disponible
en <http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH
&actionVal=showDoc&docId=DC542_Sp&caseId=C155>
19
Para un análisis del impacto del CAFTA-RD en los países pactantes véase,
Washington Office of Latin America, DR-CAFTA and Workers’ Rights: Mo
ving from Paper to Practice, WOLA, Washington, D. C., may, 2009.
20
En este sentido, el Comité DESC ha sostenido que los Estados “deben ve-
lar por que en los acuerdos internacionales se preste la debida atención al
derecho a la salud [lo que también es aplicable a otros derechos económi-
cos, sociales y culturales], y, con tal fin, deben considerar la posibilidad
de elaborar nuevos instrumentos legales. En relación con la concertación
de otros acuerdos internacionales, los Estados Partes deben adoptar me-
dida para cerciorarse de que esos instrumentos no afectan adversamente
al derecho a la salud. Análogamente, los Estados partes tienen la obliga-
ción de velar por que sus acciones, en cuanto miembros de organizaciones
internacionales tengan debidamente en cuenta el derecho a la salud. Por
consiguiente, los Estados Partes que sean miembros de instituciones finan-
cieras internacionales, sobre todo del Fondo Monetario Internacional, el
Banco Mundial y los bancos regionales de desarrollo, deben prestar mayor
atención a la protección del derecho a la salud influyendo en las políticas y
acuerdos crediticios y las medidas internacionales adoptadas por esas insti-
247 |

cado la renuencia de las instituciones encargadas del comercio

internacional a reconocer y respetar el valor fundamental de los
derechos humanos,21 y se ha ratificado la obligación de todos los
sectores (actores estatales y no estatales) de respetar y proteger
los derechos humanos, en general, y los derechos económicos,
sociales y culturales, en particular.22
No se niega que el comercio entre las naciones es una herra-
mienta fundamental para su desarrollo, pero solo si se realiza en
un plano de igualdad real, tomando en cuenta las condiciones de
cada país y, sobre todo, constituyéndose en un medio para lo-
grar el bienestar general mediante el respeto y promoción de los
derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.23
Evidentemente, los países desarrollados podrían jugar un im-
portante papel al respecto y, entre otras cosas, deberían asumir
tuciones”, en Comité DESC, El derecho al disfrute del más alto nivel posible
de salud (art. 12 del PIDESC), observación general 14, 2000, párr. 39.
21
Al respecto véase Oloka-Onyango, J. y Udagam, Deepika, The Realization
of Economic, Social and Cultural Rights: Globalization and its impact on the
full enjoyment of human rights, Preliminary report submitted by J. Oloka-
Onyango and Deepika Udagama, in accordance with Sub-Commission re-
solución 1999/8 Doc. NU E/CN.4/Sub.2/2000/13, 15 jun 2000.
22
CESCR, Statement on Globalization and Economic and Cultural Rights:
11/05/98 (Other Treaty-Related Documents), 18 session, 27 abr-15 may,
1998; Statement of the UN Committee on Economic, Social and Cultural
Rights to the Third Ministerial Conference of the World Trade Organiza-
tion, Seattle, 26/11/99, Doc. UN E/C.12/1999/9, 30 nov-3 dic, 1999.
23
Tal como lo ha señalado Danilo Türk, que muchos Estados abracen román-
ticamente al mercado como la solución definitiva de todos los males de la
sociedad, y se dan prisa en desnacionalizar y dejar la economía, la política
y los asuntos sociales a los caprichos del sector privado, aunque el tema
del día, inevitablemente tiene un impacto en la plena realización de los
derechos económicos, sociales y culturales. Por un lado, el sector privado,
en sentido amplio, puede tener un efecto positivo mensurable sobre de-
terminados aspectos de estos derechos, en particular en los ámbitos rela-
cionados con iniciativas de autoayuda para el desarrollo. Por otro lado, sin
embargo, la historia ha demostrado suficientemente que numerosos aspec-
tos de la política social no pueden alcanzarse a través de la confianza ciega
en las fuerzas del mercado, en The realization of economic, social and cultu
ral rights, Final Report submitted by Mr. Danilo Türk, Special Rappourter,
Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Mino-
rities. Forty-forth session, E/CN.4/Sub.2/1992/16, 3 jul 1992, párr. 98.
| 248

seriamente la obligación de adoptar las medidas que sean nece-

sarias para garantizar que sus grandes empresas que desarrollan
o tienen relaciones económicas y comerciales con los países del
Sur, respeten en todo momento las normas internacionales de
derechos humanos y no abusen de su poderío económico o de la
existencia de vacíos legales en dichos países.24
La experiencia de México con el TLCAN nos advierte que el
objetivo de la integración económica debe ser elevar el nivel de
vida de la población, pero evidentemente, la liberalización del
comercio por sí sola no es suficiente para lograr este objetivo. En
consecuencia, el verdadero reto es aplicar la liberalización de for-
ma que favorezca el desarrollo sostenible, en donde los estratos
bajos y medios de la sociedad vean aumentados sus ingresos para
poder vivir dignamente,25 que no es otra cosa que tener la liber-
tad real de disfrutar el ejercicio de todos sus derechos humanos.
7.4. Las herramientas del Sistema Interamericano

ante posibles violaciones de derechos humanos
en el marco de los tratados de libre comercio
Hoy en día es evidente que los poderes públicos ya no son los

únicos capaces de violar los derechos humanos, y que las fun-
ciones del Estado están cada vez más dispersas y trasladadas al
sector privado, lo que hace difícil trazar una línea clara entre las
acciones estatales y las acciones privadas. Por tal razón, es ne-
cesario adaptar la función de los derechos humanos a las nuevas
circunstancias en el sentido de que, en su doble faceta de dere-
chos subjetivos y normas objetivas del ordenamiento, vinculen
tanto a los poderes públicos como a los poderes privados.
En el contexto de los derechos humanos se pueden distinguir
tres dimensiones del binomio derechos-obligaciones: (a) Las
obligaciones verticales, cuando el Estado (E) tiene la obligación
de hacer o no hacer X en sus relaciones con un actor no estatal
24
Amnistía Internacional, Informe de Política exterior y derechos huma-
nos…, cit., p. 48.
25
Stiglitz, Joseph E. y Charlton, Andrew, Fair trade for all…, cit., p. 24.
249 |

(N), porque N puede invocar un derecho humano contra E; (b)

las obligaciones diagonales, cuando E tiene la obligación de pro-
teger a un actor no estatal (N1), asegurándose de que otro actor
no estatal (N2) haga o no haga X a N1, porque N1 puede invocar
un derecho humano contra E; y (c) las obligaciones horizontales,
cuando N1 debe hacer o no hacer X a N2, porque N2 tiene un
derecho humano correspondiente a una obligación de N1.26
Aunque los derechos humanos han estado asociados princi-
palmente con la primera dimensión (obligaciones verticales) en
virtud de su aparición histórica en el contexto de la lucha con-
tra el Estado opresor, el enorme poder acumulado por ciertos
actores no estatales —como las empresas transnacionales— pre-
senta el desafío de proteger los derechos humanos de estos po-
deres privados, lo que en otros términos implica responder a la
pregunta de cómo conseguir que el derecho internacional de los
derechos humanos se pueda aplicar a las actuaciones u omisio-
nes de las empresas transnacionales. Evidentemente, el principal
problema es que no son sujetos de derecho internacional, ya que
para este, el Estado es el único responsable de respetar, garanti-
zar y promover el respeto de los derechos humanos de las perso-
nas sujetas a su jurisdicción.
Hay un acuerdo doctrinal acerca de la existencia de algún
grado de vinculación de los derechos humanos respecto de los
actores no estatales en sus relaciones privadas; sin embargo, el
desacuerdo se presenta en cuanto al alcance de dicha vincula-
ción, en el sentido de que para unos los derechos humanos tie-
nen una eficacia indirecta en esas relaciones privadas (teoría de
la eficacia mediata), mientras que para otros tienen una eficacia
directa (teoría de la eficacia inmediata).27
26
Hessbruegge, Jan Arno, “Human rights violations arising from conduct of
non-state actors”, en Buffalo Human Rights Law Review, vol. 11, 2005, p. 25.
27
Al respecto puede consultarse Alexy, Robert, Teoría de los derechos fun
damentales, trad. de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1993; Venegas Grau, María, Derechos fundamentales y de
recho privado: los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares
y el principio de autonomía privada, Marcial Pons, Madrid, 2004; y Naranjo
de la Cruz, Rafael, Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones
entre particulares: la buena fe, Madrid, Boletín Oficial del Estado-Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2000.
| 250

Más allá de las posiciones opuestas sobre esta materia, el de-

recho internacional ha reconocido en ciertas situaciones la efica-
cia inmediata o directa de los derechos humanos;28 no obstante,
teniendo en cuenta la posición mayoritaria en el derecho inter-
nacional, debemos asumir la dimensión diagonal de las obliga-
ciones, que en vez de crear deberes directos entre los actores no
estatales, exige que los Estados protejan a un actor no estatal de
otro en ciertas situaciones.
Se puede argumentar que este enfoque podría ser inefecti-
vo debido a que su naturaleza indirecta hace que el proceso le-
gal para el establecimiento de las respectivas responsabilidades
toma demasiado tiempo, y a que los Estados tienen un gran mar-
gen de apreciación al respecto. Sin embargo, esta última razón es
realmente un argumento a favor para optar por la dimensión de
las obligaciones diagonales en el contexto internacional, ya que
el propósito de los tratados internacionales de derechos huma-
nos no es limitar las opciones de política pública de los Estados,
sino garantizar que las políticas escogidas permitan a las perso-
nas ejercer sus derechos y libertades. Aunque tanto la dimensión
horizontal como la diagonal pueden regular las relaciones en la
esfera privada, la dimensión diagonal deja que los Estados deci-
dan cómo cumplir con su obligación. Así, un Estado podría ad-
mitir que las normas internacionales de derechos humanos sean
directamente aplicables a las personas en el marco de su dere-
cho interno, mientras que otro podría decidir que dichas normas
orienten a los tribunales nacionales al momento de interpretar
las normas de derecho privado.29
Incorporando el análisis anterior al contexto del Sistema In-
teramericano, se pueden observar tres etapas, en las cuales la
28
Para el análisis de algunos ejemplos al respecto véase Jochnick, Chris,
“Confronting the impunity of Non-State Actors: New fields for the pro-
motion of human rights”, en Human Rights Quaterly, vol. 21, núm. 1, The
Johns Hopkins University Press, feb, 1999, pp. 61-63, y Courtis, Christian,
Derechos sociales ambientales y relaciones entre particulares. Nuevos horizon
tes, Bilbao, Instituto de Derechos Humanos-Universidad de Deusto, 2007,
pp. 53-78.
29
Hessbruegge, Jan Arno, “Human rights violations arising from conduct of
non-state actors…”, cit., pp. 27-28.
251 |

Corte IDH ha construido toda una teoría sobre la vigencia de los

derechos humanos en las relaciones entre particulares. La pri-
mera está constituida por un buen número de sentencias que se
centran en el análisis de la obligación de respeto y garantía pre-
vista en el artículo 1.1 de la Convención Americana; la segunda
se caracteriza por centrar el análisis en el carácter de la norma
violada, en el sentido de consagrar la idea de que los derechos
reconocidos en el Pacto de San José generan obligaciones erga
omnes respecto de las actuaciones del Estado y de terceros parti-
culares, y la tercera, en la que, con la adopción de la opinión con-
sultiva 18, se establece definitivamente la eficacia directa de los
derechos humanos en las relaciones entre particulares,30 lo cual
constituye una herramienta importante de cara a la protección
de los derechos humanos frente a los posibles efectos negativos
que pudiera tener la vigencia de los TLC.
Cuando un Estado ratifica la Convención Americana o el Pro-
tocolo de San Salvador, se compromete a respetar y garantizar el
ejercicio de los derechos en ellos contenidos (art. 1.1 del Pacto
de San José). El deber de respetar implica una prohibición abso-
luta al abuso de poder por parte del Estado, ya que “el ejercicio
de la función pública tiene unos límites que derivan de que los
derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad huma-
na y, en consecuencia, superiores al poder del Estado”.31 Más aún,
aunque prima facie es imputable al Estado toda violación a los de-
rechos reconocidos por la Convención Americana, cometida por
un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de
los poderes que ostentan por su carácter oficial, también la res-
ponsabilidad estatal puede verse comprometida cuando
un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicial-

mente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo,
por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor
de la transgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional
30
Para un interesante análisis sobre este tema véase, Mijangos y González,
Javier, “La doctrina de la Drittwirkung Der Grundrechte en la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Teoría y Realidad
Constitucional, núm. 20, Madrid, UNED-Centro de Estudios Ramón Are-
ces, 2007, pp. 583-608.
31
| 252

del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida
diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos
requeridos por la Convención.32
De esta manera, la Corte IDH ha considerado que un Estado

incumple con su obligación de respetar los derechos reconocidos
cuando no delimita y demarca los límites de la propiedad comu-
nal de las poblaciones indígenas y cuando otorga concesiones a
terceros “para la explotación de bienes y recursos ubicados en un
área que puede llegar a corresponder, total o parcialmente, a los
terrenos sobre los que deberá recaer la delimitación, demarca-
ción y titulación correspondientes”.33
En este sentido, la obligación de respetar requiere que los Es-
tados organicen el poder público para garantizar el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos, extendiéndose esta obliga-
ción a todos los niveles de la administración, así como a otras
instituciones a las que los Estados delegan su autoridad. De esta
manera, si en el marco de los TLC se profundizan los procesos
de privatización de los servicios públicos, ello no excusa a los
Estados de asegurar que tales empresas presten los servicios res-
petando los derechos humanos de la población, ya que aunque
los Estados
pueden delegar su prestación, a través de la llamada tercerización,

mantienen la titularidad de la obligación de proveer los servicios
públicos y de proteger el bien público respectivo. La delegación a
la iniciativa privada de proveer esos servicios, exige como elemen-
to fundamental la responsabilidad de los Estados en fiscalizar su
ejecución, para garantizar una efectiva protección de los derechos
humanos de las personas bajo su jurisdicción […].34
32
Ibidem, párr. 172.
33
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nica
ragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001.
Serie C, núm. 79, párr. 153.
34
La Corte Interamericana de Derechos Humanos encontró responsable al
Estado de Brasil por la conducta del personal de un centro psiquiátrico
privado que ejercía los elementos de autoridad estatal al prestar el servi-
cio público de salud, y que provocó la muerte de un paciente. El Tribunal
Interamericano estimó “que los Estados son responsables de regular y fis-
253 |

Por su parte, el deber de garantizar incluye el deber de pre-

venir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reco-
nocidos por la Convención Americana, y el deber de restablecer
los derechos conculcados y, en su defecto, reparar los daños pro-
ducidos. Por tanto, los Estados tienen la obligación de proteger
a las personas sujetas a su jurisdicción de los actos y omisiones
imputables a los agentes que ejercen el poder público, y también
a personas o grupos particulares, y no deben tolerar que estos
últimos “actúen libre o impunemente en menoscabo de los dere-
chos reconocidos en la Convención”.35
En el contexto de los TLC, la obligación de respetar y garan-
tizar los derechos reconocidos es fundamental, ya que es posible
denunciar al Estado ante los órganos del Sistema Interamericano
si, por ejemplo, permite que alguna empresa transnacional con-
tamine un río con consecuencias negativas para la salud o la vida
de las personas; si tolera que empleadores privados restrinjan el
derecho a la libertad sindical; si en el marco de los programas de
ajuste estructural reduce el presupuesto destinado a la educación
y como consecuencia se limita el acceso a la misma a algunos
sectores de la sociedad; si otorga concesiones a terceros para la
explotación de los recursos pertenecientes a las comunidades in-
dígenas sin escuchar su opinión y sin tomar en cuenta sus inte-
reses, etcétera.36
Si bien los Estados tienen la libertad de otorgar concesiones
para explotar sus recursos y abrirse a las inversiones internacio-
nales, la ausencia de regulación, la regulación inapropiada o la
falta de supervisión en la aplicación de las normas vigentes pue-
den crear serios problemas al medioambiente y a la salud que se
traduzcan en violaciones de derechos humanos protegidos por
calizar con carácter permanente la prestación de los servicios y la ejecu-

ción de los programas nacionales relativos al logro de una prestación de
servicios de salud públicos de calidad, de tal manera que disuada cualquier
amenaza al derecho a la vida y a la integridad física de las personas some-
tidas a tratamiento de salud”, en Corte IDH. Caso Ximenes Lopes…, supra.,
párrs. 96-100.
35
36
Para un excelente análisis al respecto véase, Melish, Tara, La protección de
los derechos económicos, sociales y culturales…, cit., pp. 171-211.
| 254

la Convención Americana. Las normas del Sistema Interameri-

cano no impiden ni desalientan el desarrollo, pero exigen que el
mismo tenga lugar en condiciones de respeto y garantía de tales
derechos, por lo que en caso de haberse cometido anomalías en
la explotación de los recursos, tanto el Estado como las empresas
concesionarias son responsables de las mismas y ambos tienen la
obligación de corregirlas. El Estado tiene, además, la obligación
de verificar que tales anomalías sean corregidas.37
En el mismo sentido, de conformidad con el artículo 1.1 de
la Convención Americana, cuando un Estado permita concesio-
nes para la explotación de recursos naturales, debe garantizar la
participación efectiva de los miembros de los pueblos en relación
con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción
que se lleve a cabo dentro de sus territorios; que dichos pueblos
se beneficien razonablemente del plan, y que no se emita nin-
guna concesión dentro de tales territorios, a menos y hasta que
entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la super-
visión estatal, realicen un estudio previo de impacto social y am-
biental.38
Bajo esos parámetros, la obligación de respeto y garantía de
los derechos humanos que normalmente tiene sus efectos en las
relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su ju-
risdicción, también proyecta sus efectos en las relaciones entre
particulares, ya que los Estados son los que determinan en su
ordenamiento jurídico la regulación de las relaciones entre parti-
culares (derecho privado), por lo que deben también velar para
que en esas relaciones privadas entre terceros se respeten los de-
rechos humanos, so pena de resultar responsables internacional-
mente por la violación de tales derechos por parte de los actores
no estatales.39 Así las cosas, las obligación contenida en el artícu-
lo 1.1 de la Convención Americana se concreta en tres vertientes
37
CIDH, Informe sobre la situación de los derechos humanos en Ecuador, 24
de abril 1997, cap. III: La situación de los derechos humanos de los habitan-
tes del interior del Ecuador afectados por las actividades de desarrollo.
38
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Sentencia de 28 de no-
viembre de 2007, párrs. 126-158.
39
Corte IDH, Condición jurídica y derechos de los migrantes…, supra, párrs.
146-147.
255 |

respecto de los Estados: a) como una responsabilidad directa; b)

como una responsabilidad de adecuar el derecho interno a los
estándares convencionales, y c) como una responsabilidad subsi-
diaria cuando, mediante sus políticas públicas, fomenta acciones
y prácticas de terceros que constituyan violaciones de derechos
humanos.40
7.5. Pueblos indígenas y proyectos

extractivos en el marco de los tratados
de libre comercio
A la luz de los estándares interamericanos, los Estados tienen la

obligación de establecer procedimientos destinados a consultar a
los pueblos y comunidades con el fin de determinar si sus inte-
reses pueden resultar perjudicados con la ejecución de cualquier
proyecto de explotación o aprovechamiento de los bienes natu-
rales existentes en sus territorios. En este sentido, la consulta
previa constituye un pilar fundamental para la participación ciu-
dadana, y puede ser una barrera que impida una serie de abusos
a los derechos humanos.
Cuando las comunidades consideran que no han sido debi-
damente consultadas e informadas sobre la aprobación de un
proyecto en su territorio, de su posible impacto en la salud, el
medioambiente y otros derechos, las relaciones con las autorida-
des nacionales y las empresas pueden deteriorarse rápidamente
y transformarse en conflictos que tienen un alto costo para los
derechos humanos en términos de abusos que van desde la pro-
pia falta de consulta hasta la intimidación, desplazamientos, ho-
micidios y criminalización de los actos de resistencia y oposición
comunitaria.41
40
Mijangos y González, Javier, “La doctrina de la Drittwirkung Der Grundre
chte en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos”…, cit., p. 603.
41
Slack, Keith, “Derechos humanos e industrias extractivas en América Lati-
na”, en Aportes DPLF. Revista de la Fundación para el Debido Proceso, año 4,
núm. 15, Empresa y derechos humanos: una relación compleja, Washing-
ton, sep, 2011, pp. 4-5.
| 256

En este sentido, los Estados tienen la obligación de estable-

cer la legislación necesaria que evite la violación de los derechos
protegidos y derogar aquellas leyes, reglamentos o cualquier otra
norma que sea inadecuada para la prevención efectiva de posi-
bles violaciones a derechos humanos. Por tanto, los Estados tie-
nen la doble obligación de suprimir las normas y prácticas de
cualquier naturaleza que entrañen una violación al derecho de
las comunidades a participar y ser consultadas en relación con
toda actividad extractiva en sus territorios, y de expedir normas
y desarrollar prácticas conducentes a su efectiva realización.42
De esta manera, los Estados deben establecer normas y prác-
ticas que garanticen la participación real de las comunidades
mediante consultas efectivas y absolutamente informadas que
permitan que sus miembros den su consentimiento pleno para
la realización de cualquier proyecto en sus territorios, lo cual re-
quiere “como mínimo, que todos los integrantes de la comunidad
estén plenamente enterados de la naturaleza y consecuencias del
proceso”43 y de los posibles riesgos ambientales y de salubridad
que podrían correr, si es que existieran, en caso de aceptar la
realización de un proyecto, plan de desarrollo o de inversión.44
Para asegurar que la consulta se constituya en un mecanis-
mo efectivo de prevención de conflictos y violaciones a derechos
humanos, esta debe regirse por una serie de principios rectores
ineludibles. En primer lugar, el principio de buena fe, que impli-
ca que el Estado realice la consulta en un clima de confianza,
con la intención de tomar en cuenta la opinión que expresen los
pueblos consultados sin que se les trate de engañar, traicionar o
brindar información sesgada o parcial. Así, los procesos de con-
sulta y la decisión de las comunidades no deben considerarse una
mera formalidad para legitimar los proyectos.45 En este sentido,
42
Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú..., supra, párr. 207.
43
CIDH, Comunidades indígenas maya en el distrito de Toledo vs. Belice,
informe 40/04, Fondo, caso 12.053, 12 de octubre de 2004, párr. 142.
44
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam…, supra, párr. 133.
45
Ibidem; CIDH, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tie-
rras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, OEA/Ser.I/V/II. Doc. 56/09, 30
de diciembre 2009, párrs. 315-322; y Juliá Santiago, José Juan, El derecho a
257 |

“la mera socialización con la comunidad o brindar información

no necesariamente cumple con los elementos mínimos de una
consulta previa adecuada, en la medida que no constituye un diá-
logo genuino como parte de un proceso de participación con mi-
ras a alcanzar un acuerdo”.46
En segundo lugar, el principio de previa consulta, ya que el
momento en que esta se realice es clave para un verdadero ejerci-
cio de decisión por parte de las comunidades posiblemente afec-
tadas. La consulta debe realizarse en las primeras etapas del plan
de desarrollo o inversión y no solamente cuando surja la necesi-
dad de obtener la aprobación de la comunidad. El aviso anticipa-
do proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las
comunidades y para ofrecer una respuesta apropiada al Estado.
En tercer lugar, el principio de libertad, pues un verdadero
ejercicio de consulta exige que se realice libre de injerencias ex-
ternas, coerción, intimidación y manipulación. Por tanto, condi-
cionar servicios sociales básicos como la educación o la salud, re-
flejados en la construcción de escuelas o centros de salud, supone
una coerción con respecto a la libre decisión de las comunidades
consultadas, además de una violación a sus derechos económi-
cos, sociales y culturales, que jamás deben ser condicionados a la
realización de un proyecto. De esta manera, pretender plantear a
las comunidades el dilema entre desarrollarse o continuar en la
pobreza puede ser considerado como una forma de coerción.47
Y en cuarto lugar, el principio de información, en el sentido
de que las comunidades deben contar con la suficiente informa-
ción que les permita tomar una decisión con respecto al proyecto
la consulta de los pueblos indígenas: la importancia de su implementación en

el contexto de los proyectos de desarrollo a gran escala, México, Oficina en
México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos,
2011, pp. 33-34.
46
Corte IDH. Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus miembros vs. Hon
duras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de octubre de 2015.
Serie C. núm. 305, p. 173.
47
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam…, supra, párr. 134; CIDH,
Derechos de los pueblos indígenas y tribales…, supra, párrs. 302-304; Juliá
Santiago, José Juan. El derecho a la consulta de los pueblos indígenas…, cit.,
pp. 34-35.
| 258

consultado. Esta información debe incluir: a) la naturaleza, en-

vergadura, impacto y alcances; b) la razón u objetivo; c) su justifi-
cación; d) su duración y tiempos; e) los lugares y zonas que serán
afectados; f) una evaluación del probable impacto económico,
social, cultura y ambiental; g) los posibles riesgos y beneficios, y
h) los elementos de un posible desplazamiento.48
Con respecto a la participación en los beneficios, los Esta-
dos deben garantizar que los miembros de las comunidades se
beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro
de su territorio. Los Estados tienen la obligación de garantizar
la participación de las comunidades en la determinación de los
beneficios que producirán los planes o proyectos propuestos, a
través de procedimientos apropiados. Por ello, los Estados de-
ben garantizar que en el marco de los procedimientos de con-
sulta previa se establezcan los beneficios que serán percibidos
por las comunidades, así como las posibles indemnizaciones por
cualquier daño ambiental, teniendo en cuenta sus propias priori-
dades de desarrollo. La determinación de los beneficios debe ser
hecha en consulta con las comunidades y no unilateralmente por
los Estados o por las empresas beneficiarias de las concesiones.
Es importante insistir en que no debe confundirse la partici-
pación en los beneficios de un proyecto con la dotación de ser-
vicios sociales básicos que de cualquier modo corresponde a los
Estados proporcionar en virtud de sus obligaciones en materia de
derechos económicos, sociales y culturales, tales como centros
de salud, pavimentación de calles, construcción o reparación de
centros educativos, desarrollo de proyectos de electrificación o
de servicios de agua potable, entre otros.49
Finalmente, en relación con los estudios de impacto, es im-
portante reiterar que los Estados deben garantizar que no se emita
ninguna concesión dentro de los territorios de las comunidades,
a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente
48
Corte IDH, Derechos de los pueblos indígenas y tribales…, supra, párrs.
308-314; Juliá Santiago, José Juan. El derecho a la consulta de los pueblos
indígenas…, cit., p. 36.
49
CIDH, Derechos de los pueblos indígenas y tribales…, supra, párrs. 237-
244.
259 |

capaces, bajo la supervisión estatal, realicen un estudio previo

del impacto social y ambiental, que evalúen la incidencia social,
espiritual y cultural que las actividades de desarrollo previstas
pueden tener sobre tales comunidades. El objetivo de estos estu-
dios no solo es tener alguna medida objetiva del posible impacto
sobre los bienes naturales y las personas, sino también asegurar
que los miembros de las comunidades tengan conocimiento de
los posibles riesgos ambientales, culturales, sociales, económicos
y de salud, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión
propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Evidente-
mente, los estudios de impacto deben realizarse y concluirse de
manera previa a la aprobación y otorgamiento de las concesiones
respectivas, ya que uno de los objetivos de la exigencia de dichos
estudios es garantizar el derecho de las comunidades a ser infor-
madas acerca de todos los proyectos propuestos en su territorio.
De cualquier manera, los Estados no deben aprobar un proyecto
que pueda amenazar la supervivencia física o cultural de una co-
munidad.50
7.6. Consideraciones finales
A diferencia de los órganos de la ONU, la CIDH y la Corte IDH no

se han pronunciado directamente sobre las posibles afectaciones
a los derechos humanos con la implementación de los TLC. Sin
embargo, la CIDH dio un paso significativo cuando decidió con-
ceder las dos primeras audiencias sobre este tema durante sus
períodos de sesiones. El 22 de octubre de 2004, durante el 121°
período ordinario de sesiones, la CIDH otorgó a varias ONG del
continente una audiencia para que expusieran sus preocupacio-
nes sobre el “Impacto de los procesos de integración económica
sobre los derechos humanos en las Américas”; posteriormente,
en su 125° periodo extraordinario de sesiones, celebrado en
Guatemala, la CIDH otorgó una audiencia general el 19 de julio
de 2006 a varias ONG centroamericanas —junto con el Centro
por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL)—, para que ex-
pusieran sobre la “Violación de los derechos humanos protegidos
50
Ibidem, párrs. 232-233 y 245-267.
| 260

por la Convención Americana sobre Derechos Humanos incurri-

dos en la negociación, firma y ratificación del Tratado de Libre
Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Do-
minicana”.
En esta última audiencia, las organizaciones solicitaron a la
CIDH, entre otras cosas, que preparara un informe conforme al
artículo 41 del Pacto de San José sobre la afectación de los dere-
chos humanos por los TLC y que procediera a activar la compe-
tencia consultiva de la Corte IDH formulando la siguiente pre-
gunta:
Cuando un Estado parte asume compromisos o tratados comerciales

internacionales, los cuales tendrán calidad de leyes internas dentro
de su jurisdicción y mediante los cuales reducirá su capacidad de
garantizar el desarrollo progresivo de la efectividad de los derechos
económicos, sociales y culturales de grandes grupos poblacionales,
¿cuáles serán los efectos jurídicos de dichos compromisos o trata-
dos internacionales de cara a las obligaciones emanadas del artícu-
lo 1.2 en relación con el artículo 26 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y de los artículos 1 y 3 del Protocolo de
San Salvador?51
Pese a que la CIDH dio a entender que solo abordaría este

tema cuando se le presentaran casos que contuvieran denuncias
de violaciones concretas de derechos humanos por la implemen-
tación de los TLC, el simple otorgamiento de las dos audiencias
es una buena señal respecto de la creciente preocupación que
genera para este órgano interamericano los efectos de la vigen-
cia de tales tratados sobre los derechos humanos en el continen-
te. Así, es importante que la sociedad civil ejerza un monitoreo
permanente sobre los efectos de la vigencia de los TLC en los
51
AA.VV., Violación de los derechos humanos protegidos por la Convención
Americana de Derechos Humanos incurridos en la negociación, firma y rati
ficación del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica
y República Dominicana, Audiencia General “Tratado de Libre Comercio y
Derechos Humanos en Centroamérica”, celebrada durante el 125° perio-
do extraordinario de sesiones de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Ciudad de Guatemala, 19 de julio de 2006, p. 12 (copia del do-
cumento en manos del autor), disponible en <http://www.bilaterals.org/
article.php3?id_article=5343>
261 |

derechos humanos para construir un caso que pueda ser someti-

do a conocimiento de los órganos del Sistema Interamericano y
comenzar a generar jurisprudencia al respecto.
Pero mientras se activan las competencias de ambos órganos
para hacer frente a esta nueva amenaza a los derechos humanos,
las organizaciones deben hacer uso de los precedentes legales y
las directrices que tanto la CIDH como la Corte IDH han cons-
truido en relación con las obligaciones estatales relativas al de-
bido proceso, la transparencia, el monitoreo de los programas
de desarrollo, los estudios de impacto ambiental, la consulta y
la participación de las comunidades en los proyectos de desarro-
llo y la explotación de recursos. Estas herramientas representan
un punto de partida para la defensa de los derechos económicos,
sociales y culturales frente a los TLC y pueden proporcionar in-
sumos importantes para exigir que los actores no estatales tam-
bién cumplan con la obligación de respetar los derechos huma-
nos reconocidos en la Convención Americana, el Protocolo de
San Salvador y en los demás instrumentos interamericanos en la
materia.52
Indudablemente, existe una triple obligación estatal para pre-
venir posibles violaciones a derechos humanos en el marco de
los TLC, a saber: a) garantizar el derecho a la consulta previa e
informada; b) asegurar la participación de los que tradicional-
mente se han visto marginados o excluidos de los procesos de
toma de decisiones, y c) establecer salvaguardias y mecanismos
adecuados para garantizar que tales actividades no causen daños
ambientales que afecten la vida, la salud, los medios tradicionales
de subsistencia y la cultura de las personas y sus comunidades.
52
Jochnick, Chris, “Confronting the impunity of Non-State Actors: New
fields for the promotion of human rights”…, cit., pp. 78-79.
| 262

VIII. Características de los derechos

fundamentales frente a los derechos patrimoniales
a la luz de la teoría de Luigi Ferrajoli
8.1. Introducción
Ferrajoli propone la siguiente definición de derechos fundamen-

tales:
[S]on todos aquellos derechos subjetivos que corresponden univer-

salmente a “todos” los seres humanos en cuanto dotados del sta-
tus de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar;
entendiendo por “derecho subjetivo” cualquier expectativa positi-
va (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a
un sujeto por una norma jurídica; y por “status” la condición de un
sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como
presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídi-
cas y/o autor de los actos que son ejercicio de estas.1
El profesor italiano plantea que su definición responde a la

pregunta ¿qué son los derechos fundamentales?, subrayando que
1
Ferrajoli, Luigi, “Derechos fundamentales”, en Los fundamentos de los de
rechos…, cit., p. 19; también véase “Derechos fundamentales”, en Derechos
y garantías..., cit., p. 37. En su obra, Principia iuris. Teoría del derecho y de la
democracia. 1. Teoría del derecho, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez, Carlos
Bayón, Marina Gascón, Luis Prieto Sanchís y Alfonso Ruiz Miguel, Madrid,
Trotta, 2011; Ferrajoli denomina “«derechos fundamentales» a todos aque-
llos derechos que corresponden universalmente a «todos» en cuanto «per-
sonas naturales», en cuanto «ciudadanos», en cuanto personas naturales
«capaces de obrar» o en cuanto «ciudadanos capaces de obrar»”, p. 686.
| 263 |
la misma puede ser respondida dependiendo del sentido en que

se interprete o del plano en que nos situemos. Así, si se interpre-
ta en el sentido de ¿cuáles son?, la respuesta será “iuspositivis-
ta”, dada por el derecho positivo o la dogmática constitucional
o internacional, porque se refiere a los derechos considerados
fundamentales en un ordenamiento jurídico concreto como el
hondureño, italiano, mexicano o el español, así como por el or-
denamiento jurídico internacional a través de las normas de ca-
rácter consuetudinario o convencional.2
Si se interpreta en el sentido de ¿cuáles deben ser?, la res-
puesta será de tipo “axiológico” o “iusnaturalista”, dada por la
filosofía política, pues pertenece al ámbito de la moral o de la
política; se trata de una respuesta de tipo no asertivo sino norma-
tivo, por lo que es necesario formular los criterios metaéticos y
metapolíticos idóneos para identificarlos, que para Ferrajoli son
tres: a) el nexo entre derechos humanos y paz; b) el nexo entre
derechos e igualdad, y c) el papel de los derechos fundamentales
como leyes del más débil.
Finalmente, Ferrajoli plantea que su definición es dada desde
la teoría del derecho y se caracteriza por ser teórica y estricta-
mente formal o estructural, ya que los derechos fundamentales
son identificados con los derechos adscritos a todos en cuanto
personas, ciudadanos capaces de obrar, y no expresa nada sobre
los contenidos de los mismos, sino que únicamente intenta iden-
tificar la forma o estructura lógica de tales derechos.3
Es oportuno resaltar lo que diferencia a esta definición formal
de otras definiciones como las tautológicas y las teleológicas. Las
definiciones tautológicas no aportan elementos nuevos para ca-
racterizar los derechos, ya que consisten simplemente en señalar
que son aquellos que pertenecen a la persona por el mero hecho
de ser persona; las teleológicas apelan a ciertos valores últimos,
2
Ferrajoli, Luigi, “Los fundamentos de los derechos fundamentales”, en Los
fundamentos de los derechos…, cit., pp. 289-290; véase también “Sobre los
derechos fundamentales”, trad. de Miguel Carbonell, en Cuestiones Cons
titucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 15, jul-dic,
2006, México, IIJ-UNAM, pp. 116-117.
3
Idem.
| 264

Características de los derechos fundamentales frente…
susceptibles de diversas interpretaciones; y finalmente, las for-

males no especifican el contenido de los derechos y se limitan a
indicar algún presupuesto sobre su estatuto deseado o propuesto.4
Por su parte, Alexy señala que ante la pregunta sobre las pro-
piedades que debe tener un derecho para ser fundamental, se
pueden dar tres respuestas que corresponden: a) a la concepción
formal, b) la concepción material, y c) la concepción procedi-
mental. En ese sentido, la definición formal “se basa en la manera
en que está dispuesta la normatividad de derecho positivo de los
derechos fundamentales”, los cuales son todos los derechos cla-
sificados por una Constitución en un catálogo especial. Esta de-
finición tiene la ventaja de su simplicidad, pero tiene la desven-
taja de que muchas veces las constituciones también establecen
como fundamentales derechos que están fuera de ese catálogo.5
El profesor alemán reconoce que los conceptos formales son
útiles desde un punto de vista práctico, pero considera que en su
trasfondo debe haber siempre una concepción material de dere-
chos fundamentales, la cual los define como derechos del indivi-
duo y como derechos humanos transformados en derecho cons-
titucional positivo. Finalmente, señala que la concepción proce-
dimental enlaza elementos formales y materiales, ya que como
derechos constitucionalmente positivados, enajenan a la mayoría
simple en el Parlamento la competencia para tomar decisiones
libres que afecten su espacio.6
Una de las cuestiones importantes derivadas de la definición
planteada por Ferrajoli es que sirve de base para visibilizar la radi-
cal diferencia estructural entre los derechos fundamentales y los
derechos patrimoniales. En este sentido, a través de su propues-
ta introduce un ejercicio de vinculación y desvinculación de los
derechos fundamentales. Por un lado, se centra en desvincular la
categoría de estos derechos de la de los “derechos patrimoniales”
4
Pérez Luño, Antonio Enrique, Derechos humanos, Estado de derecho y cons
titución, 9ª ed., Madrid, Tecnos, 2005, p. 27.
5
Alexy, Robert, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los
principios, trad. de Carlos Bernal Pulido, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2003, pp. 21-22. La cita textual corresponde a la p. 21.
6
Ibidem, pp. 23-31.
265 |

y, por otro, insiste en vincular los “derechos fundamentales” con

la categoría de los “derechos subjetivos”.
En este contexto, señala que aunque los derechos fundamen-
tales comparten con los derechos patrimoniales su calidad de
derechos subjetivos, entre ellos existen varias diferencias sustan-
ciales que hacen de los segundos derechos, no fundamentales.
Estas diferencias consisten en que los primeros son universales,
indisponibles, inalienables y no negociables, mientras que los se-
gundos son singulares, disponibles, alienables y negociables.
Nuestro autor advierte que estas diferencias siempre han es-
tado ocultas debido al uso de la expresión “derecho subjetivo”
para designar realidades jurídicas diversas y opuestas entre sí, lo
cual se explica con las distintas ascendencias teóricas de las dos
categorías de derechos: la filosofía iusnaturalista y contractualis-
ta de los siglos xvii y xviii por lo que se refiere a los derechos
fundamentales, y la tradición civilista y romanista en relación
con los derechos patrimoniales.7
En tal sentido, esta mezcla de ambas categorías está presente
en pensadores tan influyentes como Locke, quien a la pregun-
ta ¿cuáles son los derechos fundamentales?, responde que son
la vida, la libertad y la propiedad privada.8 Desde ese momento,
esta última es considerada como un derecho natural, a tal punto
que se ha hecho omnipresente en todas las cartas de derechos
humanos, desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, hasta la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948, así como en la totalidad de las constituciones
políticas de las sociedades contemporáneas.
No obstante, hay que matizar que este derecho de propiedad
también es reconocido, fomentado y garantizado en su más am-
7
8
Locke, John, Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Un ensayo acerca del
verdadero origen, alcance y fin del gobierno civil, trad., pról. y notas de Carlos
Mellizo, Madrid, Alianza Editorial, 1990, p. 38: “[…] y la razón, que es esa
ley, enseña a toda la humanidad que quiera consultarla, que siendo todos
los hombres iguales e independientes, ninguno debe dañar a otro en lo que
atañe a su vida, salud, libertad o posesiones”; en general, sobre la propie-
dad, véase cap. V, pp. 55-75.
| 266

plio concepto de función social y limitado por motivos de nece-

sidad o de interés público (constituciones hondureña, española,
entre otras) o tiene un estatuto secundario que no le atribuye la
protección mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Cons-
titucional (Constitución española).
De cualquier manera, es de advertir que esta inclusión filo-
sófica de la propiedad privada dentro de la categoría de los de-
rechos fundamentales ha servido de fundamento clave para sos-
tener el tradicional discurso liberal que tiende a mercantilizar
varias esferas de la vida y que convierte la fuerza laboral en una
mercancía más.9
Por ello, al dar una mirada actualizada al pensamiento de
Locke, se comprende que su discurso está en la base del capita-
lismo como modelo de las relaciones sociales en el que el traba-
jador vende su fuerza de trabajo al capital a cambio de un sala-
rio. Como lo señala Macpherson, este “carácter posesivo se halla
en la concepción democrático-liberal del individuo que es visto
esencialmente como propietario de su propia persona o de sus
capacidades sin que deba nada a la sociedad por ellas”.10
Este pensamiento ha influido decisivamente para que el de-
recho de propiedad ocupe un lugar muy importante en el pensa-
miento político-jurídico desde Locke hasta nuestros días, incluso,
que sea considerado más fundamental que otros contenidos e in-
tereses esenciales para la dignidad humana. En ese sentido, si lo
comparamos con la mayoría de los derechos sociales, su protección
y garantía se ha positivizado de tal forma que se ha convertido en
un derecho más consistente a la hora de acudir ante las instancias
jurisdiccionales. Aunado a lo anterior, hay que tener en cuenta que
la cuestión de la propiedad abarca toda una serie de problemáticas
que no se limitan al mero conflicto de la tierra, sino que también
implica serias restricciones a otros derechos fundamentales.
9
Ibidem, p. 56: “Aunque la tierra y todas las criaturas inferiores pertenecen
en común a todos los hombres, cada hombre tiene, sin embargo, una pro-
piedad que pertenece a su propia persona; y a esa propiedad nadie tiene
derecho, excepto él mismo”.
10
Macpherson, C. B., La teoría del individualismo posesivo. De Hobbes a Locke,
trad. de Juan Ramón Capella, Madrid, Trotta, 2005, p. 15.
267 |

Por poner un ejemplo, la problemática de la tierra que se

vive en Brasil, México o Centroamérica (particularmente Hon-
duras), no solo está limitada a la reforma agraria o al respeto de
las tierras ancestrales de los pueblos indígenas y tribales, sino
que en su contorno subsisten causas y consecuencias que tienen
que ver con la protección del ambiente, la migración del campo
a la ciudad, la formación de cinturones de miseria alrededor de
las grandes ciudades que no pueden responder a las necesidades
de empleo, vivienda, salud, seguridad, escolaridad, etc., con los
nuevos contingentes migratorios y, sobre todo, con la violencia
institucional y la desidia del Estado ante la violencia organizada
en contra de campesinos, indígenas y defensores del medioam-
biente. Por tanto, es evidente que la cuestión de la propiedad pri-
vada y los conflictos que genera afectan directamente tanto a los
derechos civiles y políticos como a los sociales.
8.2. Universalidad versus singularidad
La primera diferencia que Ferrajoli señala es la universalidad de

unos frente a la singularidad de los otros. En esa línea, los dere-
chos fundamentales son “universales” (omnium), en el sentido
lógico de la cuantificación universal de la clase de sujetos que
ostentan su titularidad; mientras que los derechos patrimoniales
son derechos “singulares” (singuli), en el mismo sentido lógico
de que para cada sujeto existe un titular determinado con exclu-
sión de todos los demás. Por tanto, “los primeros están recono-
cidos a todos sus titulares en igual forma y medida; los segundos
pertenecen a cada uno de manera diversa, tanto por la cantidad
como por la calidad”.11
Esta universalidad puede ser entendida en tres sentidos: a)
universales, no solo por nunca ser realizables de una vez y per-
fectamente para todos y ser en consecuencia permanentemente
normativos, sino también porque corresponden igualmente a to-
dos; b) no son intercambiables ni acumulables, sino que perma-
necen siempre iguales a sí mismos para cada persona, y c) por
ser personalísimos, son indivisibles en el sentido de que su falta
11
| 268

o su injusta privación viola el propio valor de la persona y, por

consiguiente, el de todas las personas.12
Debido a ello, los derechos fundamentales también son “in-
clusivos” y fundamentan la “igualdad jurídica o en derechos”,
mientras que los derechos patrimoniales son “exclusivos” y se
encuentran en la base de la “desigualdad jurídica o en derechos”.
En ese sentido, todos somos igualmente libres de profesar nues-
tra propia religión, de no ser sometidos a torturas, de disponer de
nuestras pertenencias e igualmente del derecho a la asistencia sa-
nitaria o a la educación. Pero cada uno de nosotros es propietario
o acreedor de cosas diversas y en medida diversa, por ejemplo,
yo soy propietario de este vestido o de la casa en que habito, o
sea, de objetos distintos de aquellos de los que otros, y no yo, son
propietarios.13
Con esta clarificación, Ferrajoli cree resolver algunas apa-
rentes aporías, dado que cuando hablamos del “derecho de
propiedad” como un derecho civil semejante a los derechos
de libertad, se alude implícitamente al derecho a convertirse
en propietario vinculado a la capacidad jurídica, así como al
derecho a disponer de los bienes de su propiedad, ligado a la
capacidad de obrar.14
Así como estos dos derechos fundamentales son diversos de
los derechos reales (ius in re) sobre un bien determinado, tam-
bién el derecho fundamental de inmunidad frente a agresiones es
desemejante del derecho patrimonial de crédito al resarcimiento
de un daño. Además, si se asume que la universalidad es carac-
terística de los derechos fundamentales, entonces no hay razón
para excluir de esta categoría a los derechos sociales, cuya uni-
versalidad no está en duda.15
Por tanto, los derechos fundamentales son personalísimos
—al contrario de los derechos patrimoniales—, por lo que su nexo
con el valor de la persona y con la igualdad permite identificar a
12
13
Idem.
14
Ibidem, p. 31.
15
Idem.
269 |

su conjunto con la esfera de la tolerancia, y a sus violaciones con

la esfera de lo intolerable.16
A la par de esta distinción entre derechos fundamentales y
derechos patrimoniales, Ferrajoli también distingue los bienes
en dos grandes clases: los bienes patrimoniales, en tanto objeto
de derechos patrimoniales, y los bienes fundamentales, en tanto
objeto de derechos fundamentales, particularmente los derechos
primarios, que nuestro autor ha dividido en “libertades frente a”,
“libertades de” y “derechos sociales”.
A partir de esta distinción tripartita de tales derechos, él dis-
tingue a su vez los bienes fundamentales en: a) bienes persona
lísimos, los cuales son objeto de “libertades frente a”, es decir,
de inmunidades erga omnes, siendo utilizables y accesibles úni-
camente por quien los posee como parte integrante de su cuer-
po, tales como sus órganos y su integridad; b) bienes comunes,
que son objeto de “libertades de”, es decir, de libertades-facultad
consistentes en el derecho de todos a acceder a su uso y disfrute,
como el medioambiente, y c) bienes sociales, los cuales son objeto
de derechos sociales, como el agua o la alimentación.17
Aunque más adelante volveremos sobre el tema de los bienes,
antes de concluir este apartado se debe reafirmar que aunque la
definición teórica de Ferrajoli no nos dice nada sobre los conte-
nidos e intereses a proteger, sí nos permite identificar la estruc-
tura de los derechos fundamentales y, por tanto, garantizar su
sustracción de la disponibilidad política y mercantil a través de
su formulación en forma de regla general y, por consiguiente, de
su concesión igual a todas las personas.18
8.3. Indisponibilidad e inalienabilidad

activa y pasiva
La segunda diferencia entre derechos fundamentales y derechos

patrimoniales se encuentra intrínsecamente unida a la primera,
16
17
Ferrajoli, Luigi, Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia. 1. Teo
ría del derecho…, cit., pp. 733-734.
18
Ferrajoli, Luigi, “Sobre los derechos fundamentales…”, cit., p. 117.
| 270

y está referida a la indisponibilidad, inalienabilidad, inviolabili-

dad e intransigibilidad de los primeros, frente a la disponibilidad,
negociabilidad y alienabilidad natural de los segundos. En ese
sentido, los derechos fundamentales son personalísimos y per-
manecen invariables, mientras que los derechos patrimoniales se
acumulan, pueden venderse o cambiarse.19
Los derechos patrimoniales sufren alteraciones y pueden ex-
tinguirse por su ejercicio, mientras que los derechos fundamenta-
les permanecen invariables, independientemente de la forma en
que son ejercidos. “Se consume, se vende, se permuta o se da en
arrendamiento un bien de propiedad. En cambio, no se consumen
y tampoco pueden venderse el derecho a la vida, los derechos a
la integridad personal o los derechos civiles y políticos”.20 En esa
línea, mientras los derechos patrimoniales son poderes que se ad-
quieren mediante un título que es ejercido a través de actos potes-
tativos, los derechos fundamentales son inmunidades o facultades
reconocidas a todos con independencia de cualquier título.21
La indisponibilidad de los derechos fundamentales implica
que: a) los sujetos titulares de los mismos no gozan de la potestad
para alienarlos en virtud de la indisponibilidad activa y b) otros
sujetos, incluido el Estado, no tienen la autoridad para expropiar-
los o limitarlos, en virtud de su indisponibilidad pasiva. De ahí
que estos derechos impongan límites a sus propios titulares y a
otros sujetos, en el sentido de imposibilitar su enajenación por
parte de los primeros, y su privación por parte de los segundos.22
Es evidente la vinculación de esta diferencia con la prime-
ra, dado que la singularidad de los derechos patrimoniales per-
mite que puedan ser objeto de cambio en el mundo mercantil y
susceptible de expropiación por causa de utilidad pública, como
sucede con el derecho de propiedad en la mayoría de las consti-
tuciones contemporáneas; mientras que la universalidad de los
derechos fundamentales los excluye de dicho mundo.23
19
20
Ibidem, p. 32.
21
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón…, cit., pp. 908-909.
22
23
Idem.
271 |

De este modo, para Ferrajoli, estas diferencias convalidan

su noción formal de derechos fundamentales, ya que su funda-
mentalidad no radica en los valores que protegen, sino en que
son universales e indisponibles. Por tanto, estos derechos cons-
tituyen un límite a los poderes públicos y a la autonomía de sus
propios titulares, lo cual puede ser considerado como una insu-
perable cuestión paternalista, pues sin esos límites, los derechos
serían alienables y, en consecuencia, “también la libertad de alie-
nar la propia libertad de alienar sería alienable, con un doble re-
sultado: que todos los derechos fundamentales cesarían de ser
universales […] y que la libertad de alienar los propios derechos
[…] comportaría el triunfo de la ley del más fuerte, el fin de todas
las libertades y del mercado mismo y, en último análisis, la nega-
ción del derecho y la regresión al estado de naturaleza”.24
Para finalizar este apartado es preciso volver a la distinción
que Ferrajoli hace entre bienes personalísimos, bienes comunes
y bienes sociales, ya que para él existe una profunda diferencia
de estructura entre ellos, la cual reside en su indisponibilidad.
Así, los dos primeros —personalísimos y comunes— son objeto
de derechos individuales negativos a los que llama derechos bioló
gicos, a la integridad personal y derechos ecológicos, consistentes
en expectativas negativas a los que corresponden, como garan-
tías, los límites fundamentales especificados por las respectivas
prohibiciones erga omnes de lesión, entendida también como su
autónoma disposición de hecho, debido a la indisponibilidad ju-
rídica de los respectivos derechos.
En cambio, los bienes sociales son objeto de derechos positi-
vos consistentes en “expectativas positivas a las que correspon-
den, como garantías, los vínculos fundamentales especificados
por las respectivas obligaciones públicas, igualmente erga omnes,
de proporcionar las prestaciones pertinentes”.25
Bajo estos parámetros, los bienes sociales son objeto de los
derechos sociales a su prestación, en tanto no pertenecen y no
son accesibles naturalmente a cuantos hacen uso de ellos; por
24
Ibidem, pp. 32-33.
25
ría del derecho…, cit., p. 735.
| 272

ejemplo, los alimentos o los fármacos esenciales que no son bie-

nes ontológicamente fundamentales, sino que, por lo común, son
bienes patrimoniales y artificiales y, por tanto, disponibles, pero
que se transforman en bienes fundamentales gracias a las normas
tético-deónticas que disponen los derechos sociales que los tie-
nen por objeto.
Al contrario, los bienes personalísimos y los comunes son
naturales, cuya garantía como objetos de otros tantos derechos
negativos reside en su indisponibilidad, la cual, en el caso de los
primeros (personalísimos), se halla conectada al hecho de que
el cuerpo humano “forma un todo con la persona, y por tanto al
principio de que las personas no son objetos ni cosas”, mientras
que en el caso de los segundos (comunes), la indisponibilidad
está conectada al hecho de que son patrimonio común de la hu-
manidad “compuesta por los derechos de uso y disfrute adscritos
a todos los seres humanos en cuanto componentes del género
humano”.26
En conclusión, esta indisponibilidad de los bienes es diferen-
te a la de los derechos fundamentales, pues mientras la indispo-
nibilidad de tales derechos y la disponibilidad de los derechos
patrimoniales son de tipo alético —en el sentido de que son el
resultado de la universalidad de los primeros y de la singularidad
de los segundos—, “la indisponibilidad de los bienes personalísi-
mos y de algunos de los comunes es de tipo deóntico, consistien-
do en el hecho de que su disposición está excluida en virtud de
una prohibición absoluta o erga omnes”.27
8.4. Normas téticas y normas hipotéticas
La tercera diferencia se relaciona con la estructura jurídica de

los derechos, pues en el caso de los derechos patrimoniales, su
disponibilidad hace que cedan ante cualquier acontecimiento ju-
rídico que constituya una modificación o extinción; en otras pa-
labras, tienen por título actos de tipo negocial, como los contra-
26
Ibidem, pp. 735-736. Las citas textuales corresponden a la p. 736.
27
Idem.
273 |

tos o los testamentos, a diferencia de los derechos fundamentales

que “tienen su título inmediatamente en la ley, en el sentido de
que son todos ex lege, o sea, conferidos a través de reglas genera-
les de rango habitualmente constitucional”.28
Mientras que los derechos fundamentales son normas, los de-
rechos patrimoniales son predispuestos por normas; es decir, los
primeros se identifican plenamente con las propias normas que
los atribuyen, y los segundos son siempre actuaciones singula-
res dispuestas por actos a su vez singulares y predispuestas por
las normas que los prevén como sus efectos. De esta forma, las
del primer género son normas téticas, mientras que las segundas
son normas hipotéticas. Es importante advertir que, dentro de
las normas téticas, también se incluyen las que imponen obliga-
ciones o prohibiciones y, dentro de las segundas, no solamente
las normas del código civil que predisponen derechos patrimo-
niales, sino también obligaciones civiles como efectos de actos
contractuales.29
Además, mientras que las primeras expresan la dimensión
nomoestática del ordenamiento, las segundas enuncian su di-
mensión nomodinámica, y ello significa que mientras el ejercicio
de los derechos patrimoniales puede producir derechos y obli-
gaciones tanto en la esfera jurídica propia como en la de otros,
el ejercicio de los derechos fundamentales consiste en simples
comportamientos despojados de efectos jurídicos en el ámbito
de otros sujetos.30
En conclusión, para el profesor italiano los derechos funda-
mentales: a) son ellos mismos normas téticas, pues se identifican
con las reglas que los establecen, a diferencia de los derechos patri-
moniales, que están no dispuestos sino predispuestos por normas
hipotéticas como efectos de los actos negociales por ellos previs-
tos, y b) son normas sustantivas sobre la producción legislativa,
“dado que disciplinan no la forma, sino la sustancia de las normas
producidas, vinculándola a la garantía de paz y de los derechos vi-
tales en la que reside la razón social de la democracia constitucio-
28
29
Ibidem, pp. 33-34.
30
Ibidem, p. 34.
| 274

nal”. Así, por ejemplo, el derecho a la libertad de expresión no es

más que el significado del artículo de la Constitución que enuncia
la norma constitucional mediante la que tal derecho es conferido,
mientras que un derecho patrimonial nunca es él mismo una nor-
ma, sino que solo está “predispuesto por una norma como efecto
de los actos por ella tomados como hipótesis”.31
Ante la afirmación de Ferrajoli de que los derechos funda-
mentales son normas, considero importante resaltar que Robert
Alexy plantea que aunque existen estrechas conexiones entre el
concepto de norma de derecho fundamental y el de derecho fun-
damental, ello no significa que no exista la necesidad de distin-
guir un concepto del otro. En esa línea, señala que “siempre que
alguien posee un derecho fundamental, existe una norma válida
de derecho fundamental que le otorga este derecho [… y que] es
dudoso que valga lo inverso”.32
Por tanto, si la existencia de un derecho fundamental presu-
pone la vigencia de su correspondiente norma de derecho funda-
mental, es necesario determinar exactamente qué es este tipo de
norma. En ese sentido, es evidente que toda norma de derecho
fundamental es, en primer lugar, una norma. Consecuentemente,
las mismas comparten los problemas similares del concepto de
norma en general, debido a que es usada con diferentes signifi-
cados tanto en el lenguaje común como en el lenguaje de otras
ciencias.33
Para lo que aquí nos interesa, la pregunta ¿qué son normas
de derecho fundamental? puede ser planteada de forma abstracta
cuando los criterios que definen una norma iusfundamental son
independientes de su pertenencia a un orden jurídico determi-
nado; y de forma concreta, cuando nos preguntamos qué normas
son o no son fundamentales en un ordenamiento jurídico preciso
(el español, el alemán, el mexicano, el hondureño, etc.).34
31
ría de la democracia…, cit., p. 22.
32
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales…, cit., p. 47.
33
Aquí no nos detendremos a determinar el concepto de norma y de norma
de derecho fundamental, para ello remitimos a ibidem, pp. 47-80.
34
Ibidem, p. 62.
275 |

Tomando en consideración lo anterior, en primer lugar me

parece que Ferrajoli no se detiene en la distinción entre norma
de derecho fundamental y derecho fundamental propiamente di-
cho, tal como lo sugiere Alexy35 y, en segundo lugar, deduzco que
realiza la pregunta ¿qué son normas iusfundamentales? desde un
ámbito abstracto, dado que estipula sus criterios definitorios, in-
dependientemente de que estén formulados o no en cartas cons-
titucionales o en normas de derecho internacional.
8.5. Verticalidad y horizontalidad
Finalmente, para Ferrajoli, la cuarta diferencia nos ayuda a com-

prender la estructura del Estado constitucional de derecho y
consiste en que mientras que los derechos patrimoniales son ho-
rizontales, los derechos fundamentales son verticales.36
Esto en un doble sentido: a) mientras que las relaciones jurí-
dicas mantenidas por los titulares de derechos patrimoniales son
relaciones intersubjetivas de tipo civilista, las relaciones entre los
titulares de los derechos fundamentales son de tipo publicista, y
b) mientras que a los derechos patrimoniales les corresponde la
obligación general de no lesión en el caso de los derechos reales,
y la obligación de deber en el caso de los derechos personales o
de crédito, a los derechos fundamentales, cuando tengan expre-
sión en normas constitucionales, les atañen prohibiciones y obli-
gaciones a cargo del Estado. En tal sentido, estos se constituyen
35
El propio Ferrajoli señala que, a diferencia suya, Alexy distingue expre-
samente entre derechos fundamentales y normas sobre derechos funda-
mentales; también en otro momento plantea que “las normas sobre dere-
chos fundamentales están dotadas de rigidez absoluta porque no son más
que los mismos derechos fundamentales establecidos como inviolables
[…] ellos mismos son normas; Ferrajoli, Luigi, “Derechos fundamenta-
les”, cit., p. 33, nota de pie de página 18 y p. 38; a su vez, en otro lugar
plantea que si las normas constitucionales sustanciales no son sino los
derechos fundamentales, estas nos pertenecen a todos, quienes somos
sus titulares; Ferrajoli, Luigi, El garantismo y la filosofía del derecho…, cit.,
p. 172.
36
Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos…, cit., p. 34.
| 276

en condición de legitimidad de los poderes públicos y determi-

nan la sustancialidad de la democracia.37
Aunque Ferrajoli sostiene que la correlación de los derechos
con los deberes sirve para redefinir la extensión de los primeros
en las relaciones entre particulares,38 no me resulta claro si cuan-
do señala que los derechos fundamentales son verticales, al ser
relaciones del individuo solo o también frente al Estado, descarta
la posibilidad del efecto horizontal de los mismos. Si fuera así, es
preciso realizar una matización al respecto.
La constitucionalización e internacionalización de los dere-
chos fundamentales ha permitido reconocer, en mayor o menor
grado, la eficacia de estos en las relaciones entre particulares,
como lo demuestra la llamada Drittwirkung de la doctrina consti-
tucional alemana, así como los avances jurisprudenciales en ma-
teria de derecho internacional de los derechos humanos. Ambos
aspectos nos hacen pensar que la línea divisoria entre la hori-
zontalidad y la verticalidad, que aparentemente plantea Ferrajoli,
tiende a difuminarse.
En relación con la Drittwirkung, Alexy señala que si ante la
pregunta sobre la influencia de las normas de derechos funda-
mentales en el sistema jurídico se responde que se limita sim-
plemente a la relación entre el Estado y los ciudadanos, esta
respuesta es incompleta, ya que el hecho de que a los derechos
del individuo frente al legislador pertenecen, entre otros, dere-
chos de protección frente a los otros ciudadanos y a determi-
nados contenidos del derecho civil, demuestra que las normas
iusfundamentales también tienen influencia en la relación ciuda-
dano/ciudadano.39
37
Ibidem, pp. 34-35.
38
ría del derecho…, cit., p. 616.
39
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales…, cit., pp. 506-507:
“Esta influencia es especialmente clara en el caso de los derechos frente
a la justicia civil. Entre los derechos frente a la justicia civil se encuentran
derechos a que sus fallos no lesionen con su contenido derechos funda-
mentales. Esto implica un efecto, cualquiera que sea su construcción, de
las normas iusfundamentales en las normas del derecho civil y, con ello, en
la relación ciudadano-ciudadano”. Para una visión general de los derechos
277 |

No obstante, el reconocimiento de la vigencia de los derechos

fundamentales en las relaciones entre particulares no es del todo
pacífico, ya que se objeta especialmente que la teoría de la Dritt
wirkung es incompatible con el principio de autonomía privada
que habilita a los individuos a regular el contenido de sus relacio-
nes con otros. Frente a ello, hay que señalar que tal incompatibi-
lidad solo se manifiesta si concebimos el principio de autonomía
de forma absoluta (concepción clásica), y no como se entiende
hoy, condicionado por los principios de justicia y de utilidad, y
por tanto, limitando el alcance de la voluntad de las partes, jus-
tamente para garantizar que su consentimiento sea la auténtica
expresión de la autonomía.40
En ese orden de ideas, Alexy concluye que es generalmen-
te aceptado que las normas iusfundamentales tienen un efecto
horizontal y que lo que realmente está en discusión es cómo y
en qué medida ejercen tal influencia en las relaciones entre par-
ticulares. En relación con el cómo, considera que se trata de un
problema de construcción, mientras que en relación con en qué
medida, se trata de un problema de colisión. Ambos problemas
resultan de una distinción elemental en las relaciones entre los
sujetos implicados, dado que en la relación Estado-ciudadano, el
primero es un no titular de derecho fundamental, y el segundo
es un titular de derecho fundamental, mientras que en la relación
ciudadano-ciudadano, ambos sujetos son titulares de derechos
fundamentales.
Sin permitirme entrar en el fondo de la cuestión, Alexy plan-
tea que se pueden distinguir tres teorías de la construcción: a) la
del efecto mediato a terceros; b) la del efecto inmediato, y c) la
de protección, véase pp. 435-454; y para un análisis ampliado sobre la hori-

zontalidad de los derechos fundamentales véase pp. 506-524.
40
Venegas Grau, María, “Los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares y el principio de autonomía privada”, en Seminario de Filosofía
del Derecho, sesión 7, Universidad Carlos III de Madrid, Getafe, 22 de mayo
de 2000, pp. 20-21. Para un análisis más amplio véase Venegas Grau, Ma-
ría, Derechos fundamentales y derecho privado: los derechos fundamentales en
las relaciones entre particulares y el principio de autonomía privada, Madrid,
Marcial Pons, 2004; y Naranjo de la Cruz, Rafael, Los límites de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe, Madrid, CEPC,
2000.
| 278

del efecto producido a través de derechos frente al Estado. Bas-

ta decir que todas tienen alcances diferentes, pues mientras que
la primera y la segunda apuntan al juez, la tercera abarca al le-
gislador y al juez. Estas tres teorías, al aceptar que los sujetos
(ciudadano-ciudadano) son titulares de derechos fundamentales,
admiten gradaciones en su eficacia, y consideran la medida del
efecto como una cuestión de ponderación.41
También es importante señalar que el considerar cada teoría
por separado como si fuera la correcta, en exclusión de las otras,
las hace a todas inadecuadas, ya que cada una de ellas acentúa
correctamente algunos de los aspectos de las relaciones horizon-
tales. Ante ello, Alexy cree necesario esbozar los rasgos esencia-
les que abarquen todos los aspectos para obtener una solución
completa.
Por ello, propone un modelo que se divida en tres niveles:
a) el de los deberes del Estado; b) el de los derechos frente al
Estado, y c) el de las relaciones jurídicas entre sujetos del dere-
cho privado. Gracias a estos tres niveles, el efecto en terceros es
siempre inmediato, entendido no como si solo existiera el nivel
del efecto inmediato en terceros en sentido estricto, sino tenien-
do en cuenta la existencia de los tres niveles, cada uno referido
a un aspecto específico. En ese sentido, la elección del nivel per-
tinente en cada caso en la respectiva fundamentación jurídica,
será una cuestión de funcionalidad, pero sin que ello implique
primacía de ninguno de ellos sobre el resto.42
Es importante resaltar que la cuestión sobre la Drittwirkung
se sitúa dentro de un análisis más general acerca de la influencia
de la Constitución en las leyes inferiores, y sobre la concep-
ción de los derechos fundamentales como principios básicos
del orden constitucional que les permite tener una eficacia irra-
diadora sobre el resto del ordenamiento jurídico (dimensión
objetiva).43
41
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales…, cit., pp. 511-514.
42
Ibidem, pp. 515-524.
43
Venegas Grau, María, “Los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares y el principio de autonomía privada”…, cit., p. 24.
279 |

Por ello, Böckenförde también señala que “la denominada

eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales es el hijo
legítimo del efecto de irradiación, en el fondo nada más que un
intento de elaborarla dogmáticamente”, por lo que la disputa so-
bre la eficacia directa o indirecta frente a terceros, es al final un
problema secundario, si no marginal.44
Finalmente, en relación con el derecho internacional de los
derechos humanos, hay datos que nos muestran, con ciertos ma-
tices, que los derechos previstos en estos tratados tienen eficacia
entre particulares.45 De forma general, me permito señalar algu-
nas de estas normas internacionales que establecen derechos,
cuyo sujeto pasivo es un particular; por ejemplo, el Pacto Interna-
cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC),
en su artículo 7, señala que los derechos laborales reconocidos en
el mismo no se refieren solamente a los casos en que el Estado es
el empleador, sino principalmente a los casos en los que el em-
pleador es un sujeto privado.
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos estipula en su artículo 26.1 el derecho de rectificación o
respuesta que está destinado a ser efectivo ante un particular; la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño establece,
en numerosas cláusulas, obligaciones dirigidas a los particulares.
Ejemplo de ello es la obligación de los padres frente a sus hijos
menores; la Convención para la Eliminación de todas las formas
de discriminación contra la Mujer establece prohibiciones y obli-
gaciones tanto al Estado como a los particulares.
44
Böckenförde, Ernst-Wolfgang, “Sobre la situación de la dogmática de los
derechos fundamentales tras 40 años de Ley Fundamental”, en Escritos
sobre derechos fundamentales, pról. de Francisco J. Batisda, trad. de Juan
Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez, Baden-Baden, Nomos,
1993. La cita textual corresponde a la p. 112.
45
Para un análisis ampliado sobre el efecto horizontal de estas normas, véase
Courtis, Christian, Derechos sociales ambientales y relaciones entre particu
lares. Nuevos horizontes, Bilbao, Universidad de Deusto, 2007, pp. 49-78.
Véase también Mejía R., Joaquín A., “Tratados de libre comercio y derechos
humanos: Un desafío para el Sistema Interamericano de Derechos Huma-
nos”, en Revista CEJIL. Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Intera
mericano, año IV, núm. 5, dic, 2009, San José, Costa Rica, pp. 1-12.
| 280

Además, en relación con alguna jurisprudencia, el Comité de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC) ha
señalado que el artículo 22 del PIDESC tiene efectividad no solo
para los Estados parte, sino también para diversos órganos inter-
nacionales como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Inter-
nacional quienes, además, deben prestar mayor atención a la pro-
tección del derecho a la alimentación en sus políticas crediticias
y de reajustes relacionados con la deuda externa.46
En el ámbito regional americano, la Corte IDH ha sostenido
que:
[…] en una relación laboral regida por el derecho privado, se debe

tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los dere-
chos humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva
de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que
existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con
terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la
doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung,
según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tan-
to por los poderes públicos como por los particulares en relación
con otros particulares.47
Para reafirmar lo anterior, el juez Cançado Trindade seña-

la que “en el plano operativo, las obligaciones erga omnes par
tes bajo un tratado de derechos humanos como la Convención
Americana también asumen especial importancia, ante la actual
diversificación de las fuentes de violaciones de los derechos con-
sagrados en la Convención, que requiere el claro reconocimiento
de los efectos de las obligaciones convencionales vis-à-vis terce-
ros (el Drittwirkung), inclusive particulares (v. gr., en las relacio-
nes laborales)”.48
46
Comité DESC, Medidas internacionales de asistencia técnica (art. 22 del
Pacto),observación general 2, 1990, párr. 2 y 9; Comité DESC, El derecho a
una alimentación adecuada (art. 11), observación general 12, 1999, párr. 41.
47
Corte IDH, Condición jurídica y derechos de los migrantes…, supra, párr. 140;
véase a su vez, párrs. 110, 133, 151-152; también véase, Corte IDH. Caso
Ximenes Lopes…, supra, párrs. 86-90 y 141-146.
48
Corte IDH. Condición jurídica y derechos los migrantes…, cit., voto concu-
rrente del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 83.
281 |

En esa misma línea, el juez Salgado Pesantes ratifica que:
[…] la obligación de respetar los derechos humanos no es solo del

Estado, es también de los particulares en su interrelación con otros
particulares. El ámbito de la autonomía de la voluntad, que predo-
mina en el derecho privado, no puede ser un obstáculo para que se
diluya la eficacia vinculante erga omnes de los derechos humanos […
ya que] los destinatarios de los derechos humanos —además del Es-
tado (ámbito público)— son también los terceros (ámbito privado),
que los pueden violar en el campo de las relaciones particulares.49
Por tanto, tomando en consideración que una vez que estos

tratados internacionales son ratificados por los Estados y pasan a
formar parte del derecho interno, tanto sus estipulaciones como
la jurisprudencia de los órganos encargados de su vigilancia nos
evidencian que los derechos fundamentales también tienen un
efecto horizontal.
8.6. Conclusión
En términos generales, podemos concluir que la definición for-

mal de derecho fundamental de Ferrajoli resulta sumamente
atractiva, debido a que permite identificar en estos la base de la
igualdad jurídica en virtud de su carácter universal; es decir que
son adscritos a “todos” en cuanto pertenecientes a cierta clase
de sujetos a quienes se les reconoce su titularidad en un ordena-
miento determinado, y además, permite fundar cuatro tesis que,
como el propio profesor italiano señala, son indispensables para
una teoría de la democracia constitucional.
Como ya lo hemos expuesto, estas tesis se refieren a la di-
ferencia estructural entre derechos fundamentales y derechos
patrimoniales; la no necesaria coincidencia entre los derechos
fundamentales con la ciudadanía; la separación entre derechos y
garantías, y la identificación de los derechos fundamentales con
la dimensión sustancial de la democracia.50 A pesar de las críti-
cas a su definición, la propuesta de Ferrajoli plantea de manera
49
Ibidem, voto concurrente del juez Hernán Salgado Pesantes, párrs. 18-19.
50
Ferrajoli, Luigi, “Derechos fundamentales …”, cit., p. 25.
| 282

innovadora algunas cuestiones que se consideran problemáticas

en relación con los derechos sociales, tales como el papel que
toman en las sociedades democráticas, así como la cuestión de
sus garantías.
En relación con lo primero, su concepción de democracia
va más allá del mero elemento procedimental y de la regla de
la mayoría,51 donde los derechos fundamentales juegan un papel
de límites y vínculos a la misma en el sentido de integrar ciertos
contenidos considerados importantes y que, por tanto, forman
tres esferas que condicionan las decisiones políticas: de lo inde
cidible, constituida por los derechos de libertad y de autonomía;
la de lo indecidible que no, constituida por los derechos sociales, y
la de lo decidible, constituida por el legítimo ejercicio de los dere-
chos de autonomía política y privada.52
En ese sentido, Ferrajoli define la democracia como un “siste-
ma frágil y complejo de separación y de equilibrio entre poderes,
de límites de forma y de sustancia a su ejercicio, de garantía de
los derechos fundamentales, de técnicas de control y reparación
contra sus violaciones”.53
En relación con lo segundo, el profesor italiano plantea la se-
paración entre los derechos y sus garantías, por lo que es posible
51
Ferrajoli sostiene que “[c]on frecuencia confundimos, en razón de una lar-
ga tradición politológica, la democracia con la voluntad de la mayoría. A la
mayoría o, si se quiere, al pueblo soberano, todo le estaría permitido, en
razón de una suerte de presunción apriorística de legitimidad de la volun-
tad popular. Un equívoco al que también ha contribuido la concepción del
proceso constituyente inducida, directa o indirectamente, por las doctrinas
contractualistas. Se supone que el contrato social, es decir, el pacto consti-
tuyente, es un contrato suscrito por la mayoría, o al menos que expresa su
voluntad profunda y auténtica, interpretada por los padres constituyentes.
Y se ven sus límites —piénsese en ciertas tesis del pensamiento feminista—
en la medida en que entre los contrayentes, o si se quiere, entre la mayoría
que ha estipulado el contrato, se encuentren o hayan sido excluidos sec-
tores relevantes de la sociedad”, Ferrajoli, Luigi, “Los fundamentos de los
derechos fundamentales…”, cit., p. 368.
52
Ferrajoli, Luigi, “Sobre la definición de «democracia». Una discusión con
Michelangelo Bovero”, en Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Dere
cho, núm. 19, ITAM, México, 2003, pp. 230-231.
53
Ferrajoli, Luigi, El garantismo y la filosofía del derecho…, cit., p. 144.
283 |

que existan las expectativas que contienen los derechos pero no

sus garantías. En consecuencia, estaríamos ante una laguna que
los poderes públicos tienen la obligación de colmar y no ante un
no derecho.
La distinción entre ambos conceptos permite refutar algunas
opiniones que consideran que los derechos sociales, por no con-
tar a veces con sus debidas garantías, son “derechos de papel”,
“derechos de segunda clase” o simples principios políticos de
carácter programático, lo cual es una visión reduccionista de la
existencia del derecho a la efectividad de su garantía.
| 284

IX. Protesta social: ¿vandalismo o ejercicio

legítimo del derecho a la libertad de expresión?
9.1. Protesta social

y participación democrática
No se pueden analizar las protestas sociales sin partir de una premi-

sa fundamental: el derecho a la libertad de expresión constituye una
piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática,
pues es indispensable para la formación de la opinión pública y es
una condición para que quienes deseen incidir sobre la colectividad
y las políticas públicas puedan desarrollarse plenamente.1
Por su cercanía al nervio democrático, este derecho supone
el ejercicio de otros derechos conexos reconocidos constitucio-
nal y convencionalmente, tales como el derecho de asociación y
reunión y el de manifestación pública y pacífica, consagrados en
disposiciones constitucionales y en los artículos 13, 15 y 16 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por
23 Estados americanos.
El derecho a la libertad de expresión y todos los derechos
conexos a él se constituyen en elementos vitales para el buen
funcionamiento del sistema democrático, aunque ello no signi-
fica que sean derechos absolutos, ya que pueden estar sujetos a
limitaciones. Muchas constituciones reconocen que el derecho
a la manifestación pacífica puede estar sujeto a un régimen de
permiso especial con el único fin de garantizar el orden público.
1
Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas…, cit., párr. 70.
| 285 |
No obstante, el régimen que reglamenta este derecho no pue-

de tener como objetivo crear una base para prohibir su ejercicio;
por el contrario, la reglamentación que establece, por ejemplo, el
aviso o notificación previa, debe tener como propósito informar
a la autoridad que corresponda para que tome las medidas con-
ducentes a “facilitar el ejercicio del derecho sin entorpecer de
manera significativa el desarrollo normal de las actividades del
resto de la comunidad”.2
Los artículos 13 y 15 de la Convención Americana establecen
que las restricciones a estos derechos deben estar expresamente
fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los
derechos de las demás personas o la protección de la seguridad
nacional, el orden público, la salud o la moral pública. Ante la
importancia de la manifestación pública para la consolidación de
la vida democrática, el derecho a la libertad de expresión reviste
un interés social imperativo, lo que deja al Estado un marco más
estrecho para justificar su limitación.
Por tanto, cualquier limitación al ejercicio del derecho de
reunión y manifestación pública debe estar dirigida exclusiva-
mente a evitar amenazas graves e inminentes, por lo que sería
“insuficiente un peligro eventual y genérico, ya que no se podría
entender el derecho de reunión como sinónimo de desorden pú-
blico para restringirlo per se”.3 Además, cuando se justifique la
implementación de limitaciones a la libertad de expresión para
proteger derechos ajenos, es necesario que estos se encuentren
efectivamente lesionados o amenazados; del mismo modo, no se
puede invocar el “orden público” como justificación para limitar
la libertad de expresión si no existe una amenaza cierta y verifi-
cable de disturbios graves.
Tampoco basta un mero desorden como justificación sufi-
Texto ciente para que la policía pueda detener a los y las estudiantes
repeti- que están protestando en forma pacífica; solamente si la conduc-
do en ta de las personas manifestantes sea legal, aunque es razonable
pp. 300
2
CIDH,Libertad de expresión en las Américas. Los cinco primeros informes
de la Relatoría para la Libertad de Expresión, San José, Costa Rica, IIDH,
2003, pp. 246-247.
3
Idem.
| 286

Protesta social: ¿vandalismo o ejercicio legítimo del derecho…
pensar que va a causar violencia al interferir con los derechos o

libertades de otras personas, “entonces los agentes pueden tomar
medidas para prevenirlas, siempre y cuando dicha conducta ins-
tigue o provoque violencia”.4
En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha señalado que el orden público no puede ser invoca-
do para suprimir o desnaturalizar derechos, sino que debe ser in-
terpretado de acuerdo con lo que demanda una sociedad demo-
crática. De hecho, la defensa del orden público exige la máxima
circulación posible de informaciones e ideas, es decir, el máximo
nivel de ejercicio de la libertad de expresión.5
A la luz de lo anterior y sin entrar en el análisis de los con-
tenidos de las demandas de los movimientos sociales que se
manifiestan en las calles, nuestros modelos constitucionales y
convencional vigentes garantizan el derecho a manifestarse de
forma pública y pacífica como herramienta de petición a las au-
toridades, y también como canal de denuncias públicas sobre las
presuntas violaciones a los derechos de la ciudadanía.
Aunque genere incomodidad, molestia y perturbación, mani-
festarse y protestar pacíficamente es hacer democracia en la vida
pública e implica ejercer colectivamente el derecho a la libertad
de expresión y los demás derechos civiles y políticos que vigo-
rizan la ciudadanía. Sin embargo, por lo general las autoridades
públicas optan por la denuncia penal para enfrentar las protes-
tas, lo cual se agrava cuando policías, jueces y fiscales reducen el
ejercicio de la protesta social a un ámbito exclusivamente penal,
sin hacer el más mínimo esfuerzo de realizar un análisis jurídico
serio, desde el derecho constitucional y el derecho internacional
de los derechos humanos, que permita ponderar ante una posible
colisión de derechos.
Las personas que son denunciadas terminan enfrentándose
a funcionarios públicos con una combinación explosiva y peli-
grosa para la democracia y las libertades. Por un lado, una po-
4
nos 2005, vol. II: “Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión”,
cap. V, párr. 99.
5
Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas…, cit., párr. 69.
287 |

breza argumentativa que da vergüenza y que debería obligar a

las facultades de Derecho a cuestionarse qué tipo de abogados y
abogadas están formando, pues se advierte que se parecen más,
en sentido peyorativo, a la imagen dada por Montesquieu de ser
simples seres inanimados y desconectados del contexto social y
de los avances del derecho, por cuyas bocas pronuncian las pala-
bras de la ley, aunque estas sean inconstitucionales y contrarias a
las normas internacionales de derechos humanos.
Y por otro lado, una amplia discrecionalidad a la hora de cri-
minalizar la manifestación pacífica, pese a ser parte fundamental
del ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Como con-
secuencia, a quienes ejercen este derecho se les estigmatiza y
criminaliza, y además de ser víctimas de la represión policial y
militar, se les instruyen procesos criminales mediante el enca-
sillamiento penal de las conductas y acciones que pertenecen al
ámbito del ejercicio de la libertad ciudadana a expresarse públi-
camente a través de la protesta social. De esta manera, nos en-
contramos con jueces y fiscales eficientes para torcer el derecho
penal e imputar a las personas manifestantes delitos tales como
asociación ilícita, sedición y usurpación, pero inoperantes para
tutelar los derechos y las libertades consagradas en la Constitu-
ción nacional y los tratados internacionales.6
Ninguna autoridad pública puede ignorar que el uso del dere-
cho penal frente a las protestas sociales es particularmente grave,
y en este sentido, tienen el deber de evitar la invocación de las
normas que convierten en actos criminales la simple participa-
ción en una protesta, la toma de calles, plazas, predios o espacios
universitarios, que son públicos, “o los actos de desorden que en
realidad, en sí mismos, no afectan bienes como la vida o la liber-
tad de las personas”.7
6
Una de las figuras penales más utilizadas es la del delito de usurpación, el
cual requiere que la intención o finalidad de quien lo cometa sea la apro-
piación del bien inmueble; sin embargo, hasta una persona que no es es-
pecialista en derecho penal comprende que la finalidad de las protestas
mediante la toma de instalaciones o carreteras no es la apropiación de las
mismas, sino la presión y la exigencia de ser escuchados.
7
nos 2008, vol. II, “Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión”,
cap. IV, párrs. 29 y 70. La cita textual corresponde al párr. 29.
| 288

Como es evidente que estas acciones colectivas solo pueden

desarrollarse en amplios espacios públicos, es normal que se ge-
neren tensiones que desafortunadamente, a menudo, se reducen
a una cuestión de competencia entre la libertad de expresión y la
libertad de circulación o el derecho a la educación de quienes no
participan en las protestas.8
Frente a ello, es preciso resaltar que el derecho de libertad de
expresión no es un derecho más, sino uno de los más importan-
tes fundamentos de toda la estructura democrática, por lo que re-
quiere de una atención privilegiada,9 que debe reflejarse en la to-
lerancia de las autoridades frente a las manifestaciones pacíficas,
aun cuando el uso de los espacios públicos para las mismas cause
inevitables molestias en la vida cotidiana y los derechos de otras
personas. Por tanto, las restricciones a este derecho solo pueden
justificarse cuando se trata de medidas estrictamente proporcio-
nales que se adoptan para garantizar que las protestas sociales se
desarrollen pacíficamente, y no para frustrar la expresión de las
opiniones.10
En virtud de todo lo anterior, prima facie es inadmisible la
criminalización per se de las manifestaciones públicas cuando se
realizan en el marco del derecho a la libertad de expresión y del
derecho de reunión. Por tanto, las autoridades públicas tienen
la obligación de saber: a) que la invocación de sanciones pena-
les no encuentra justificación bajo los estándares internacionales
que establecen la necesidad de comprobar que dicha restricción
satisface un interés público imperativo y necesario para el fun-
cionamiento de una sociedad democrática y b) que la imposición
8
Rincón, Omar, “…De rebeldías y protestas públicas y masivas”, en Rabino-
vich, Eleonora; Magrini, Ana Lucía y Rincón, Omar (eds.), Vamos a portar
nos mal. Protesta social y libertad de expresión en América Latina, Bogotá,
Centro de Competencia en Comunicación para América Latina-Friedrich
Ebert Stiftung, 2011, p. 23.
9
Gargarella, Roberto, El derecho a la protesta. El primer derecho, 1ª reimp.
Buenos Aires, Ad-Hoc, 2007, 2005, pp. 26, 29 y 73.
10
CEDH, Caso Sergey Kuznetzov vs. Rusia, 23 de octubre de 2008; Caso Gals
tyan vs. Armenia, 15 de noviembre de 2007; Case Chorherr vs. Austria, 25
de agosto de 1993; Caso Women on Waves a.o. vs. Portugal, 3 de febrero de
2009; Caso Nisbet Özdemir vs. Turquia, 19 de enero de 2010.
289 |

de sanciones penales no constituye el medio menos lesivo para

restringir la libertad de expresión ejercida a través de la protesta
social.11
El uso de la sanción penal frente a la protesta social solo es
permisible en casos absolutamente excepcionales en los que su-
ceden hechos de violencia intolerable; pero la protesta social que
se mantiene dentro del ejercicio regular de los derechos consti-
tucionales a la libertad de expresión, reunión y manifestación
pacífica nunca puede “ser materia de los tipos penales, es decir,
que no es concebible su prohibición penal. En estos supuestos
queda excluida la primera categoría específicamente penal de
la teoría estratificada del delito, esto es, la misma tipicidad de
la conducta”, ya que por más que el número de manifestantes
provoque molestias, interrumpa la circulación de vehículos y
personas, genere ruidos molestos, ensucie las calles, provoque
la interrupción del desarrollo normal de las actividades, etc.,
los manifestantes estarán ejerciendo su derecho legítimo en el
estricto marco constitucional. En este sentido, se debe evitar
forzar el encasillamiento penal de estas acciones que, como lo
señalé anteriormente, pertenecen al ámbito de las libertades
ciudadanas.12
No se puede ignorar que regularmente se dan excesos en el
ejercicio de este derecho, pero ello no convierte automáticamen-
te en típica la conducta, puesto que si una protesta
[…] excede el tiempo razonablemente necesario para expresarse,

no interrumpen la calle por el mero efecto del número de personas
sino por acciones dirigidas a hacerlo, pequeños grupos prolongan
sus gritos una vez concluida la manifestación, se reiteran los gri-
tos en los transportes utilizados para volver a los hogares, etc., se
penetra en un campo que puede ser antijurídico o ilícito, pero que
11
Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, Libertad de expresión en las Américas…, op. cit., pp. 247
y 248.
12
Zaffaroni, E. Raúl, “Derecho penal y protesta social”, en Bertoni, Eduardo
(comp.), ¿Es legítima la criminalización de la protesta social? Derecho penal
y libertad de expresión en América Latina, Buenos Aires, Universidad de Pa-
lermo, 2010, pp. 6-7.
| 290

no necesariamente es penal, porque solo una pequeña parte de las

conductas antijurídicas está tipificada penalmente.13
En consecuencia, las autoridades públicas tienen en la obli-

gación de hacer un análisis técnico serio y desideologizado en
relación con la criminalización administrativa y penal de las pro-
testas sociales, teniendo en cuenta: a) el alto grado de protección
que merece la libertad de expresión como derecho que garantiza
la participación ciudadana y la fiscalización del accionar de las
autoridades;14 b) que las sanciones administrativas y el uso del
derecho penal generan un efecto amedrentador sobre una forma
de expresión participativa de los diferentes sectores sociales,15 y
c) que se violentan los principios más básicos del derecho penal,
como el principio de estricta legalidad, de interpretación restric-
tiva, de ofensividad, de insignificancia y de proporcionalidad.16
9.2. El uso del derecho penal

frente a la protesta social
Las protestas sociales en la región nos dejan dos imágenes que

golpean profundamente a cualquiera que cree en la democracia
como el único camino para lograr una convivencia orientada a
la solución dialogada de los conflictos: primero, la imagen de las
fuerzas de seguridad del Estado reprimiendo brutalmente a quie-
nes se manifiestan de manera pacífica en las calles y, segundo,
la imagen de centenares de personas con órdenes de captura y
otras capturadas y esposadas de pies y manos, y acusadas de de-
litos con un alto grado de indeterminación semántica —usurpa-
ción y sedición— y enfrentados a una temible discrecionalidad
punitiva de fiscales y jueces que, cuando se trata de perseguir los
graves casos de corrupción, invocan el principio de inocencia y
observan el principio de estricta legalidad penal, pero cuando se
trata de sancionar la protesta social, aplican a toda costa lo que
13
Ibidem, p. 7.
14
Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas…, supra, párr. 70.
15
Idem.
16
Zaffaroni, E. Raúl, “Derecho penal y protesta social…”, cit., pp. 7-8.
291 |

Ferrajoli llama la legalidad violenta,17 ignorando su obligación de

interpretar y aplicar la ley protegiendo y garantizando los dere-
chos humanos, los cuales constituyen la razón de ser de un Esta-
do que se precie democrático y de derecho.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
ha resaltado que en una sociedad democrática, el espacio urbano
y público no es solo un ámbito de circulación, sino también un es-
pacio de participación política,18 en el que el derecho a la libertad
de expresión es fundamental para colocar en el debate público
los intereses de los sectores más vulnerabilizados y marginados
de la sociedad, y la protesta social es una de las vías para situar
sus demandas en las calles, en las plazas, en los edificios públicos
y en las paredes. Por ello, la libertad de expresión en todas sus
manifestaciones constituye una piedra angular en la existencia
misma de una sociedad democrática, pues es indispensable para
la formación de la opinión pública y es una condición para que
quienes deseen incidir sobre la colectividad y las políticas públi-
cas, puedan desarrollarse plenamente.19
Por su cercanía al nervio democrático, el derecho a la libertad
de expresión está íntimamente conectado con el derecho a la ma-
nifestación pública y pacífica, así como al derecho de reunión y
asociación, y constituyen elementos vitales para el buen funcio-
namiento del sistema democrático. De ahí que la naturaleza de-
mocrática de la protesta social exige como mínimo la existencia
de “canales abiertos para expresar el disenso político y reclamar
por los derechos. Y de eso se trata, precisamente, el derecho a la
protesta como ejercicio colectivo de la libertad de expresión”.20
17
Ferrajoli, Luigi, “La legalidad violenta”, en Cuadernos de Política Criminal,
núm. 41, 1990, pp. 305-320.
18
CIDH, Informe sobre la situación de las defensoras y defensores de los
derechos humanos de las Américas, OEA/Ser.L/V/II.124, 7 de marzo de
2006, párr. 56.
19
Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos), opinión consultiva
OC-5/85, 13 de noviembre de 1985, párr. 70.
20
Rabinovich, Eleonora, “Protesta, derechos y libertad de expresión”, en
Rabinovich, Eleonora; Magrini, Ana Lucía y Rincón, Omar (eds.), Vamos
a portarnos mal. Protesta social y libertad de expresión en América Latina,
| 292

En otras palabras, “el derecho a protestar aparece así, en un sen-

tido importante al menos, como el «primer derecho»: el derecho
a exigir la recuperación de los demás derechos”.21
Se debe insistir en que aunque se genere incomodidad, mo-
lestia, se interrumpa el desarrollo normal de las actividades coti-
dianas o se afecte el ejercicio de otros derechos como la libertad
de circulación; manifestarse y protestar pacíficamente es hacer
democracia en la vida pública y reconocer que el derecho a la
libertad de expresión no es un derecho más, sino uno de los pri-
meros y más importantes fundamentos de toda la estructura de-
mocrática, por lo que socavarlo afecta directamente al nervio
principal del sistema democrático. En consecuencia, tales alte-
raciones de la vida pública “son parte de la mecánica de una so-
ciedad plural, donde conviven intereses diversos, muchas veces
contradictorios y que deben encontrar los espacios y canales me-
diante los cuales expresarse”.22
Naturalmente, las huelgas, los cortes de calle, el acaparamien-
to del espacio público y los disturbios que se puedan presentar en
las protestas sociales pueden generar molestias o incluso daños
que es necesario prevenir y reparar, sin embargo, las restricciones
desproporcionadas de las manifestaciones públicas comprometen
seriamente el derecho a la libertad de expresión.23 Evidentemen-
te, este derecho no es absoluto y puede estar sujeto a limitaciones;
no obstante, dada la importancia de la manifestación pública para
la consolidación de la vida democrática, el derecho a la libertad
de expresión reviste un interés social imperativo, lo que deja al
Estado un marco más estrecho para justificar su limitación.
Tales restricciones deben ser de naturaleza excepcional y,
para ser admisibles, deben someterse a tres condiciones básicas
Bogotá, Centro de Competencia en Comunicación para América Latina-

Friedrich Ebert Stiftung, 2011, p. 18.
21
Gargarella, Roberto, El derecho a la protesta. El primer derecho, Buenos Ai-
res, Ad-Hoc, 2007, p. 19.
22
CIDH, Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos, OEA/
Ser.L/V/II. Doc. 57, 31 diciembre 2009, párr. 198.
23
CIDH, Relatoría especial para la Libertad de Expresión, Una agenda hemis-
férica para la defensa de la libertad de expresión, 2010, párr. 71.
293 |

establecidas en el artículo 13.2 de la Convención Americana so-

bre Derechos Humanos: a) deben establecerse mediantes leyes
redactadas de manera clara y precisa, b) deben estar orientadas
al logro de los objetivos imperiosos autorizados por dicho tratado
y c) deben ser necesarias en una sociedad democrática para el
logro del objetivo que persiguen, estrictamente proporcionales a
la finalidad que buscan e idóneas para lograr dicho objetivo. Por
tanto, cualquier limitación al ejercicio del derecho de reunión y
manifestación pública debe estar dirigida exclusivamente a evi-
tar amenazas graves e inminentes, por lo que sería “insuficiente
un peligro eventual y genérico, ya que no se podría entender al
derecho de reunión como sinónimo de desorden público para
restringirlo per se”.24
Además, cuando se justifique la implementación de limita-
ciones para proteger derechos ajenos, es necesario que estos de-
rechos se encuentren efectivamente lesionados o amenazados;
del mismo modo, no se puede invocar el “orden público” como
justificación para limitar la libertad de expresión si no obedece
a causas reales y verificables objetivamente que representen una
amenaza cierta y creíble de una perturbación potencialmente
grave de las condiciones básicas para el funcionamiento de las
instituciones democráticas. No es “suficiente invocar meras con-
jeturas sobre eventuales afectaciones del orden ni circunstancias
hipotéticas derivadas de interpretaciones de las autoridades fren-
te a hechos que no planteen claramente un riesgo razonable de
disturbios graves (‘violencia anárquica’)”.25
Texto Es importante dejar claro que tampoco basta un mero des-
repeti- orden como justificación suficiente para que la policía pueda
do en
pp. 292 detener a los y las estudiantes que están protestando en forma
y 293 pacífica; solamente si la conducta de las personas manifestan-
tes es legal pero es razonable pensar que va a causar violencia
al interferir con los derechos o libertades de otras personas,
24
CIDH, Libertad de expresión en las Américas. Los cinco primeros infor-
mes de la Relatoría para la Libertad de Expresión, IIDH, San José, Costa
Rica, 2003, pp. 246-247.
25
CIDH, Relatoría especial para la Libertad de Expresión, Marco Jurídico In-
teramericano sobre el Derecho a la Libertad de Expresión, 30 de diciembre
de 2009, p. 29, párr. 82.
| 294

“entonces los agentes pueden tomar medidas para prevenirlas,

siempre y cuando dicha conducta instigue o provoque violen-
cia.26 Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el
orden público no puede ser invocado para suprimir o desnatu-
ralizar derechos, sino que debe ser interpretado de acuerdo a lo
que demanda una sociedad democrática. La defensa del orden
público exige la máxima circulación posible de informaciones
e ideas, es decir, el máximo nivel de ejercicio de la libertad de
expresión.27
En virtud de todo lo anterior hay que dejar claro que la crimi-
nalización de la protesta social es incompatible con una sociedad
democrática donde las personas tienen el derecho de manifes-
tar su opinión, en donde la protesta y la movilización social son
herramientas de petición a la autoridad y canales de denuncias
públicas sobre abusos a los derechos humanos.28 La criminaliza-
ción incluye la descalificación, la represión directa de policías y
militares, el uso del derecho penal y la apertura de procesos cri-
minales contra quienes protestan.
Las declaraciones, pronunciamientos y comunicados emiti-
dos por las autoridades públicas en los que señalan a los manifes-
tantes y a quienes los defienden como delincuentes, conspirado-
res, vándalos, adversarios políticos y desestabilizadores, pueden
generar un contexto adverso y estigmatizador, deslegitimar sus
demandas frente a la sociedad, lesionar su derecho a la honra y
dignidad, y el principio de presunción de inocencia, e incluso,
colocarlos en una situación de riesgo y de vulnerabilidad, “ya que
funcionarios públicos o sectores de la sociedad podrían interpre-
tarlas como instrucciones, instigaciones, autorizaciones o apo-
yos, para la comisión de actos contra su vida, seguridad personal,
u otros derechos”.29
26
cap. V, párr. 99.
27
28
CIDH, Libertad de expresión en las Américas…, supra, pp. 244-245.
29
CIDH, Criminalización de la labor de las defensoras y los defensores de
derechos humanos, 31 diciembre 2015, pp. 53-54, párrs. 84-86.
295 |

Ejemplo de ello lo constituyen: a) el manejo desigual y en

ocasiones sesgado de las protestas sociales por parte de los me-
dios de comunicación, quienes hacen prevalecer la información
proveniente de las fuentes oficiales sobre las no oficiales, que en
ciertos casos ejercen cierta presión pública sobre los operadores
de justicia a la hora de admitir una denuncia, dictar prisión pre-
ventiva o medidas cautelares; b) las lesiones, tratos crueles, tor-
turas, amenazas, detenciones arbitrarias y desapariciones tem-
porales a manifestantes por parte de las fuerzas policiales y mili-
tares que ignoran abiertamente los criterios de proporcionalidad,
oportunidad, necesidad y legitimidad en el uso de la fuerza, y
c) la persecución y sanción penal de las personas manifestantes
“mediante la aplicación indebida de tipos penales formulados en
forma ambigua o vaga, con modalidades de participación en el
delito poco claras, o bien, sin especificar el dolo o intencionali-
dad que son requeridos para que la conducta se convierta en ilí-
cita, impidiendo conocer adecuadamente las conductas que son
sancionadas”.30
Por su parte, la utilización de la denuncia penal para enfren-
tar las protestas sociales resulta sumamente grave en una socie-
dad democrática, ya que la invocación de normas que convierten
en actos criminales la simple participación en una protesta, la
toma de calles, plazas, predios o espacios públicos “o los actos de
desorden que en realidad, en sí mismos, no afectan bienes como
la vida o la libertad de las personas”,31 es incompatible con las
obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos
humanos. En este sentido, es inadmisible la criminalización per
se de las manifestaciones públicas cuando se realizan en el marco
del derecho a la libertad de expresión y del derecho de reunión,
y la utilización de sanciones penales no encuentra justificación
alguna bajo los estándares internacionales ni constituye el medio
menos lesivo para restringir la libertad de expresión ejercida a
través de la protesta social.32
30
31
cap. IV, párrs. 29 y 70.
32
CIDH, Libertad de expresión en las Américas…, supra, pp. 247-248.
| 296

El uso de la sanción penal frente a la protesta social tiene

un enorme efecto disuasivo, por ello solo es permisible en casos
absolutamente excepcionales en los que suceden hechos de vio-
lencia intolerable; pero la protesta social que se mantiene dentro
del ejercicio regular de los derechos constitucionales a la libertad
de expresión, reunión y manifestación pacífica nunca puede “ser
materia de los tipos penales, es decir, que no es concebible su
prohibición penal. En estos supuestos queda excluida la primera
categoría específicamente penal de la teoría estratificada del de-
lito, esto es, la misma tipicidad de la conducta”.33
No se puede ignorar que regularmente se dan excesos en
el ejercicio de este derecho, pero ello no convierte automática-
mente en típica la conducta, puesto que si una protesta excede el
tiempo razonablemente necesario para expresarse, no interrum-
pen la calle por el mero efecto del número de personas sino por
acciones dirigidas intencionalmente a hacerlo, algunos grupos
prolongan sus gritos una vez concluida la manifestación y se rei-
teran en los transportes utilizados para volver a los hogares, etc.,
“se penetra en un campo que puede ser antijurídico o ilícito, pero
que no necesariamente es penal, porque solo una pequeña parte
de las conductas antijurídicas está tipificada penalmente”.34
En este orden de ideas, cuando el ejercicio del derecho a la li-
bertad de expresión pueda ser abusivo y causar daños importan-
tes, su restricción desproporcionada puede generar “un efecto de
silenciamiento, censura e inhibición en el debate público que es
incompatible con los principios de pluralismo y tolerancia, pro-
pios de las sociedades democráticas. No resulta fácil participar de
manera desinhibida de un debate abierto y vigoroso sobre asun-
tos públicos cuando la consecuencia puede ser el procesamiento
criminal, la pérdida de todo el patrimonio o la estigmatización
social”.35 Como lo señala Gargarella, en “el núcleo esencial de los
derechos de la democracia está el derecho a protestar, el derecho
33
(comp.), ¿Es legítima la criminalización de la protesta social?..., cit., p. 6.
34
Ibidem, p. 7.
35
CIDH, Una agenda hemisférica para la defensa de la libertad de expre-
sión…, supra, párr. 73.
297 |

a criticar al poder público y privado. No hay democracia sin pro-

testa, sin posibilidad de disentir, de expresar las demandas. Sin
protesta la democracia no puede subsistir”.36
Por ello, ante la complejidad que suponen las protestas so-
ciales, las autoridades deben tener presente que son una forma
de participación política legítima en una sociedad democrática y
que tienen el deber de dar respuestas adecuadas y conformes al
respeto de los derechos humanos, lo que implica sobre todo: a)
tomar en consideración el alto grado de protección que merece
la libertad de expresión como derecho que garantiza la participa-
ción ciudadana y la fiscalización del accionar de las autoridades;37
b) que el uso del derecho penal genera un efecto amedrentador
sobre una forma de expresión participativa del estudiantado,38 y
c) que se violentan los principios más básicos del derecho penal
como el principio de estricta legalidad, de interpretación restric-
tiva, de ofensividad, de insignificancia y de proporcionalidad.39
Como lo señala el Consejo de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas, las manifestaciones pacíficas no deben consi-
derarse una amenaza y, por consiguiente, las autoridades públi-
cas deben entablar un diálogo abierto, incluyente y fructífero al
afrontarlas, así como sus causas.40 Por tanto, en una sociedad de-
mocrática, la protesta social exige elevadas cuotas de tolerancia
hacia la crítica por parte de las autoridades públicas para garanti-
zar el mayor nivel posible de debate colectivo acerca del funcio-
namiento de la vida universitaria y, al mismo tiempo, representa
una oportunidad más para que logren articular y procesar las pe-
ticiones y demandas del estudiantado, y traducirlas en reconoci-
36
Rodríguez, Esteban, No hay democracia sin protesta. Las razones de la
queja, entrevista a Roberto Gargarella, 2005, disponible en http://www.
miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/No_hay_derecho__sin_protesta._
Entrevista_a_Roberto_Gargarella.pdf
37
38
Idem.
39
Zaffaroni, E. Raúl, “Derecho penal y protesta social…”, cit., pp. 7-8.
40
Consejo de Derechos Humanos, La promoción y protección de los dere-
chos humanos en el contexto de las manifestaciones pacíficas, 55ª sesión,
resolución 19/35, 23 de marzo de 2012.
| 298

miento de derechos41 mediante un proceso de diálogo y negocia-

ción de buena fe entre ambas partes, con la finalidad de alcanzar
un acuerdo que redunde en mayores niveles de democratización
y de garantía de las demandas y derechos reclamados.
No está de más decir que lo que diferencia entre un régimen
democrático y uno autoritario es, por una parte, la máxima tole-
rancia del primero a la crítica pública, aunque sea perturbadora,
chocante u ofensiva, así como su apuesta por la creación de espa-
cios para alentar la deliberación vigorosa y abierta de los asuntos
relevantes para la comunidad; por otra, la utilización del segundo
de su más poderoso poder coercitivo —el derecho penal— para
castigar, reprimir e inhibir las expresiones y manifestaciones que
considera inconvenientes, lo cual es incompatible con los prin-
cipios que orientan los valores de la democracia, los derechos
humanos y el Estado de derecho.
9.3. Los límites en el uso de la fuerza policial

y militar frente a la protesta social
Una de las más claras expresiones de las tendencias autoritarias

que se está profundizando en un gran número de países de nues-
tra región es la respuesta de las autoridades públicas frente a las
manifestaciones pacíficas, la cual se caracteriza por: a) el uso ar-
bitrario y excesivo de la fuerza por parte de policías y militares;
b) excesos e inexistencia de control respecto al uso de la fuerza
letal y no letal con el objetivo de castigar a quienes participan en
las manifestaciones; c) la inobservancia de los criterios de pro-
porcionalidad, oportunidad, necesidad y legitimidad en el uso de
la fuerza, y d) la persecución penal de las personas manifestantes
encasillando sus conductas dentro de tipos penales que no cum-
plen con los principios más básicos del derecho penal liberal.
En particular, la disolución de manifestaciones pacíficas me-
diante el uso excesivo de la fuerza es una violación a los dere-
chos humanos que se agrava con la impunidad que el sistema de
41
Rabinovich, Eleonora, “Protesta, derechos y libertad de expresión”…, cit.,
p. 30.
299 |

justicia le brinda a los policías y militares que atentan contra un

derecho tan fundamental para la vida democrática, que fomenta
la repetición de los hechos, envía un mensaje intimidatorio a las
víctimas que quedan en total indefensión y alienta a los policías
y militares a actuar como criminales con uniforme, violentando
la dignidad humana que tienen el deber de proteger.
En relación con los militares, conocemos perfectamente que
su intervención y participación en la vida pública tiene graves
implicaciones para nuestras democracias. Las décadas de los se-
tenta y ochenta, el golpe de Estado de 2009 en Honduras y la mal
llamada “Guerra contra el narcotráfico” en México, son memo-
ria viva y heridas abiertas que nos recuerdan que la estrategia
de involucrar a los militares en la represión de la violencia y la
criminalidad supone peligrosos riesgos para la democracia y los
derechos humanos.
Los militares son formados para asegurar la supervivencia
del Estado, la integridad del territorio y la vida de la población
frente a un enemigo externo, y en ese contexto cumplirán sus
funciones mediante el uso de una violencia mucho más intensa.
Es evidente que los miembros de las Fuerzas Armadas carecen
del entrenamiento adecuado para abordar la protesta social y
cualquier otra función que le competa a una policía civil; y no
es suficiente que reciban un curso, de unos cuantos meses, para
cambiar la lógica militar del combatiente que tiene la misión de
acabar con el enemigo por la lógica de proteger y garantizar los
derechos y libertades de la ciudadanía.
Con respecto a muchas policías civiles de la región, pareciera
que han desnaturalizado su función de velar por la conservación
del orden público y lo han convertido en el mantenimiento de
los privilegios de una clase política y económica que de forma
permanente atenta contra la dignidad de la población. En térmi-
nos democráticos, da vergüenza cómo los encargados de servir
y proteger a la ciudadanía se arman hasta los dientes y actúan
como criminales frente a la población indefensa que, en el ejerci-
cio de sus derechos constitucionales ,se manifiesta pacíficamente
contra el ejercicio abusivo o negligente del poder.
Es fundamental resaltar que las acciones represivas en las
protestas sociales pacíficas colocan en grave riesgo los derechos a
| 300

la vida y a la integridad personal, frente a los cuales el Estado tie-

ne la obligación de garantizar las condiciones necesarias para que
no sean transgredidos, pues ambos son derechos que no pueden
ser suspendidos bajo ninguna circunstancia a la luz del artículo
27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Como nadie puede argumentar ignorancia de la ley, es injus-
tificable que policías y militares no conozcan que, de acuerdo
con las normas constitucionales y convencionales, su verdade-
ra obligación es tomar las medidas conducentes para facilitar el
ejercicio del derecho a la manifestación pública y pacífica sin en-
torpecer de manera significativa el desarrollo de las actividades
cotidianas del resto de las personas. Es imperdonable que este
tipo de funcionarios ignore que el derecho a la libertad de ex-
presión reviste un interés social imperativo y que no se puede
invocar el “orden público” como justificación para limitar la li-
bertad de expresión de las personas manifestantes si no existe
una amenaza cierta y verificable de disturbios graves que pudiera
significar un riesgo para la vida, la integridad y la libertad de las
personas.
En este orden de ideas, es necesario recordarle a policías,
militares, fiscales y jueces que de acuerdo con el Código de Con-
ducta para Funcionarios Encargados de hacer Cumplir la Ley,
la obligación más importante de un agente de la fuerza pública
es respetar y proteger la dignidad humana, y defender los dere-
chos humanos de todas las personas. En este sentido, el uso de
la fuerza debe ser excepcional en la medida en que razonable-
mente sea necesario, utilizarse para la prevención de un delito,
efectuar la detención legal de presuntos delincuentes o ayudar
a efectuarla.
En este contexto, es imperativo analizar de manera general
los límites y principios que deben ser observados por las fuer-
zas policiales y militares al momento de abordar manifestaciones
públicas que se realizan en el marco constitucional del ejercicio
legítimo del derecho a la libertad de expresión y sus derechos
conexos, tales como el derecho de manifestación pública y pací-
fica, y el derecho de reunión. Previamente debemos dejar esta-
blecidas varias premisas que en muchas ocasiones son ignoradas
intencionalmente por las autoridades públicas y que están conte-
301 |

nidas en varias resoluciones del Consejo de Derechos Humanos

de las Naciones Unidas:42
a) La participación en manifestaciones pacíficas es una for-
ma importante de ejercer el derecho a la libertad de reu-
nión y de asociación pacíficas, el derecho a la libertad de
expresión y el derecho a participar en la dirección de los
asuntos públicos. Por ello, el Estado debe promover un
entorno seguro y propicio para que las personas puedan
ejercer estos derechos y facilitarles el acceso a espacios
públicos y protegerlas, donde sea necesario, contra cual-
quier forma de amenaza.
b) Las manifestaciones pacíficas contribuyen al pleno dis-
frute de los derechos civiles, políticos, económicos, socia-
les y culturales y, por tanto, toda persona tiene derecho
a expresar sus quejas o aspiraciones de manera pacífica,
entre otras cosas, mediante manifestaciones públicas, sin
temor a ser lesionada, golpeada, detenida o recluida de
manera arbitraria, torturada, asesinada o ser objeto de
desaparición forzada. En este sentido, el Estado tiene la
responsabilidad de promover y proteger los derechos hu-
manos e impedir su vulneración.
c) Las manifestaciones pacíficas no deben considerarse una
amenaza y, por consiguiente, el Estado debe entablar un
diálogo abierto, incluyente y fructífero al afrontarlas, así
como sus causas. Las autoridades públicas deben recono-
cer que los defensores y defensoras de derechos humanos
pueden desempeñar un papel útil a la hora de facilitar el
diálogo entre los participantes en manifestaciones pacífi-
cas y ellas, y que los periodistas y otros profesionales de
los medios de comunicación juegan un rol fundamental
en la documentación de violaciones a los derechos hu-
manos perpetradas en el contexto de las manifestaciones
pacíficas.
42
Véase, entre otras, La promoción y protección de los derechos humanos en
el contexto de las manifestaciones pacíficas, 55ª sesión, resolución 19/35,
23 de marzo de 2012; y La promoción y protección de los derechos huma-
nos en el contexto de las manifestaciones pacíficas, 22º periodo de sesio-
nes, 48ª sesión, resolución 22/10, 21 de marzo de 2013.
| 302

d) Las autoridades competentes deben abordar la gestión de

la protesta social con el objetivo de contribuir a su pa-
cífica celebración, prevenir muertes o lesiones entre los
manifestantes, los transeúntes, los responsables de super-
visar las manifestaciones y los funcionarios de las fuerzas
de seguridad pública y evitar cualquier tipo de abuso a los
derechos humanos.
A la luz de lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha reiterado en su jurisprudencia que: a) el Estado tie-
ne la facultad e incluso, la obligación de garantizar la seguridad
y mantener el orden público, sin embargo; b) el uso de la fuerza
debe ser excepcional y solo podrá usarse cuando se hayan agota-
do y hayan fracasado todos los demás medios de control, y c) el
uso de la fuerza letal y las armas de fuego se ubica en un mayor
grado de excepcionalidad y debe estar prohibido como regla ge-
neral. Por tanto, su uso excepcional debe estar formulado por ley
“y ser interpretado restrictivamente de manera que sea minimi-
zado en toda circunstancia, no siendo más que el «absolutamente
necesario» en relación con la fuerza o amenaza que se pretende
repeler”.43
De acuerdo con lo establecido en la jurisprudencia interame-
ricana, existen cuatro criterios que determinan el uso legítimo de
la fuerza por parte de los miembros de las fuerzas de seguridad
del Estado:44 En primer lugar, el uso de la fuerza debe estar defi-
nido por la excepcionalidad y debe ser planeado y limitado pro-
porcionalmente por las autoridades; es decir, debe estar limitado
por los principios de proporcionalidad, necesidad y humanidad.
Los agentes estatales deben distinguir entre las personas que, por
sus acciones, constituyen una amenaza inminente de muerte o
lesión grave y aquellas personas que no representan esa amena-
za, y usar la fuerza solo contra las primeras.
Por tanto, prima facie el Estado tiene la obligación de evitar,
en la medida de lo posible, el uso de la fuerza en manifestaciones
43
Corte IDH. Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007, párr. 84.
44
Salvo consideración en contrario, se sigue lo establecido en ibidem, párrs.
83-90.
303 |

pacíficas y, en los casos en que sea absolutamente necesario, ase-

gurar que nadie sea objeto de su uso excesivo o indiscriminado.
De esta manera, el uso de la fuerza solo es permisible cuando
los medios no violentos sean ineficaces, no obstante, de acuerdo
con el principio 5 de los Principios Básicos sobre el Empleo de la
Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de
hacer cumplir la Ley (Principios de La Habana):
a) Se ejercerá con moderación y se actuará en proporción
con la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se
persiga.
b) Se reducirán al mínimo los daños y lesiones, y se respeta-
rá y protegerá la vida humana.
c) Se procederá de modo que se preste lo antes posible asis-
tencia y servicios médicos a las personas heridas o afec-
tadas.
d) Se procurará notificar lo sucedido, a la menor brevedad
posible, a los parientes o amigos íntimos de las personas
heridas o afectadas.
Incluso en las manifestaciones ilícitas pero no violentas, los
policías y militares deben evitar el empleo de la fuerza o, si no es
posible, lo limitarán al mínimo necesario. De la misma manera,
cuando se trate de manifestaciones violentas, estos agentes esta-
tales se abstendrán de emplear las armas de fuego, salvo cuando
resulte insuficiente la utilización de medidas menos extremas y
peligrosas en circunstancias tales como la defensa propia o de
otras personas, encontrarse ante el peligro inminente de muer-
te o lesiones graves, se usen para evitar la comisión de un deli-
to particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la
vida, o cuando se pretenda detener a una persona que represen-
te peligro y oponga resistencia a la autoridad o impedir su fuga.
Como lo señala el principio 9, “solo se podrá hacer uso inten-
cional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para
proteger una vida”.
En segundo lugar, deben existir normas que establezcan pau-
tas lo suficientemente claras para la utilización de la fuerza le-
tal y armas de fuego por parte de policías y militares, “así como
para asegurar un control independiente acerca de la legalidad de
la misma”. No se debe perder de vista que “la fuerza letal solo
| 304

puede usarse como protección contra amenazas inminentes a la

vida y que su uso no es admisible para la mera disolución de una
manifestación”. En este sentido, el Estado está obligado a poner a
disposición de policías y militares equipos de protección y armas
no letales, a desalentar el uso de la fuerza letal durante las mani-
festaciones pacíficas y reglamentar el uso de armas no letales y
establecer protocolos para su uso.
En tercer lugar, el Estado tiene la obligación de asegurar que
el personal policial y militar reciba una formación adecuada sobre
los principios y normas de protección de los derechos humanos,
y sobre los límites a los que deben estar sometidos en toda cir-
cunstancia en relación con el uso de la fuerza y las armas. En este
sentido, el Estado debe adecuar los planes operativos tendentes a
abordar las manifestaciones públicas, a las exigencias del respe-
to y protección de los derechos humanos, y adoptar las medidas
orientadas a controlar la actuación policial y militar para evitar
que se produzcan excesos. Es importante resaltar que cuando sea
necesario emplear medios físicos para enfrentar situaciones de
perturbación del orden público, los agentes policiales y militares
“utilizarán únicamente los que sean indispensables para contro-
lar esas situaciones de manera racional y proporcionada, respe-
tando los derechos a la vida y a la integridad personal”.45
En cuarto lugar, la obligación de garantizar los derechos hu-
manos implica el deber de investigar los casos de violaciones al
derecho que debe ser amparado, protegido o garantizado. En ca-
sos de uso de la fuerza, una vez que se tenga conocimiento de
que un agente estatal ha hecho uso de armas de fuego con con-
secuencias letales, el Estado está obligado a iniciar, ex officio y
sin dilación, una investigación seria, independiente, imparcial y
efectiva.
En una sociedad democrática, es una necesidad imperiosa la
plena rendición de cuentas por las violaciones a los derechos hu-
manos perpetradas en el contexto de manifestaciones pacíficas;
por ello, el Estado debe investigar cualquier abuso cometido du-
45
Corte IDH. Caso del Caracazo vs. Venezuela. Reparaciones (art. 63.1 Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 29 de agosto
de 2002, párr. 127.
305 |

rante las mismas y velar para que las víctimas puedan acceder a
un recurso rápido y sencillo, además de ser reparadas.
En conclusión, el uso de la fuerza para disolver una manifes-
tación pública se convierte en ilegítimo e irracional cuando se
utiliza como sanción y castigo, y no para lograr fines legítimos
tales como la salvaguarda de los derechos de las personas y la
preservación de las libertades y el orden público, los cuales no
pueden ser invocados para suprimir o desnaturalizar derechos,
sino que deben ser interpretados de acuerdo con lo que demanda
una sociedad democrática, es decir, el máximo nivel de ejercicio
del derecho a la libertad de expresión.46
Ello obliga a las autoridades públicas, a la luz del principio 20
de los Principios de La Habana, a prestar especial atención a las
cuestiones de ética policial y derechos humanos, y “a los medios
que puedan sustituir el empleo de la fuerza y de armas de fuego,
por ejemplo, la solución pacífica de los conflictos, el estudio del
comportamiento de las multitudes y las técnicas de persuasión,
negociación y mediación, así como a los medios técnicos destina-
dos a limitar el empleo de la fuerza y armas de fuego”.
9.5. Conclusión
Ante la utilización del derecho penal, las autoridades públicas de-

ben preguntarse dos cuestiones esenciales: primero, ¿la utiliza-
ción de sanciones penales encuentra justificación bajo los están-
dares interamericanos que establecen la necesidad de comprobar
que dicha limitación (la penalización) satisface un interés públi-
co imperativo necesario para el funcionamiento de una sociedad
democrática? Segundo, ¿la imposición de sanciones penales se
constituye como el medio menos lesivo para restringir la libertad
de expresión practicada a través del derecho de reunión mani-
festado en una demostración en la vía pública o en los espacios
públicos?
Sin duda, la protesta social puede generar traumatismos e in-
terrupciones en el transcurso cotidiano de las actividades, “pero
46
| 306

esto no puede justificar el tratamiento penal de las conductas”.47

Evidentemente, es permisible la penalización de actos de protes-
ta que son violentos, pero se deben tomar en cuenta dos cuestio-
nes fundamentales: en primer lugar, la presencia de disrupciones
accidentales o la mera presencia de unos pocos agitadores du-
rante una manifestación no la convierten en una manifestación
violenta48 y, en segundo lugar, los actos violentos en el marco de
la protesta social deben estar estrictamente definidos por la ley y
“operar de conformidad con criterios de proporcionalidad y bajo
la premisa de que lo que puede ser objeto de reproche penal es
el uso de la violencia, no el acto de protestar. Además, es preciso
que la respuesta penal sea proporcional a la entidad del derecho
afectado porque, de lo contrario, se genera una criminalización
ilegítima de la protesta”.49
No obstante, lo que presenciamos en muchos países de nues-
tra región es la utilización de denuncias penales en las que se sue-
len imputar delitos que están tipificados de una forma amplia o
ambigua, contrarios al principio de legalidad, o se basan en tipos
penales que son contrarios a los compromisos internacionales en
materia de protección de los derechos humanos asumidos por los
Estados. El principio de estricta legalidad exige que
los tipos penales estén formulados sin ambigüedades, en términos

estrictos, precisos e inequívocos, que definan con claridad las con-
ductas penalizadas como delitos sancionables, estableciendo con
precisión cuáles son sus elementos y los factores que les distinguen
de otros comportamientos que no constituyen delitos sancionables
o son sancionables bajo otras figuras penales.50
47
Uprimny, Rodrigo y Sánchez Duque, Luz María, “Derecho penal y protesta
social”, en Bertoni, Eduardo (comp.), ¿Es legítima la criminalización de la
protesta social? Derecho penal y libertad de expresión en América Latina, Bue-
nos Aires, Universidad de Palermo, 2010, p. 49.
48
CEDH, Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden vs. Bulgaria,
2 de octubre de 2001.
49
Uprimny, Rodrigo y Sánchez Duque, Luz María, “Derecho penal y protesta
social”…, op. cit., p. 48.
50
Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú…, supra, párr. 121; Caso
Usón Ramírez vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009, párr. 55.
307 |

Judicializar los conflictos sociales y llevarlos a la arena penal

es renunciar al diálogo, y es la forma más radical y definitiva de
dejarlos sin solución. Utilizar el derecho penal frente al conflicto
universitario es sacarlo de su ámbito natural y asignarle una na-
turaleza artificial como es la penal, es garantizar que el problema
no será resuelto. Como lo señala Zaffaroni,
[…] la mejor contribución a la solución de los conflictos de natura-

leza social que puede hacer el derecho penal es extremar sus me-
dios de reducción y contención del poder punitivo, reservándolo
solo para situaciones muy extremas de violencia intolerable y para
quienes solo aprovechan la ocasión de la protesta para cometer de-
litos.51
51
(comp.), ¿Es legítima la criminalización de la protesta social?..., cit., p. 15.
| 308

X. La situación de la independencia judicial

en Honduras y la actuación de la Corte Suprema
de Justicia durante el golpe de Estado
10.1. Antecedentes y contexto
Las características de competencia, independencia e imparciali-

dad son fundamentales para garantizar la idoneidad y efectividad
de los recursos judiciales destinados a tutelar derechos humanos,
pues su ausencia puede provocar su inutilidad y que resulten ilu-
sorios, particularmente en escenarios políticos de emergencia.1
Esto quedó demostrado en el contexto del golpe de Estado en
Honduras, donde el poder judicial se puso al servicio del gobier-
no de facto, profundizó el estado general de impunidad, colaboró
en la existencia de una grave inhibición de los mecanismos teóri-
camente adecuados para tutelar los derechos humanos, propició
la abstención y desidia judicial para atender los recursos intro-
ducidos ante diversos tribunales, incluyendo la propia Sala de lo
Constitucional, y dejó a las víctimas en una situación de absoluta
indefensión y vulnerabilidad.2
Una de las características de la realidad hondureña es la im-
punidad que se viene arrastrando desde hace décadas, ya que los
responsables intelectuales y materiales de las violaciones a dere-
chos humanos cometidas durante los años ochenta han logrado
1
Corte IDH, Garantías judiciales en Estados de Emergencia…, cit., párr. 24.
2
Comisión de la Verdad y la Reconciliación, Para que los hechos no se repi-
tan: Informe de la Comisión de la Verdad y la Reconciliación, CVR. Hon-
duras, 2011, p. 368.
| 309 |
evitar ser juzgados por sus crímenes, a tal punto que ninguno
de los 184 casos analizados por el Comisionado Nacional de los
Derechos Humanos en el informe “Los hechos hablan por sí mis-
mos. Informe preliminar sobre los desaparecidos en Honduras
1980-1993”, ha sido seriamente investigado y no se ha producido
ninguna sentencia condenatoria. De los aproximadamente 27 ofi-
ciales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional procesados
penalmente por delitos relacionados con estas violaciones, nin-
guno ha sido condenado y muchos de los procesos han termina-
do en sobreseimientos definitivos.3
Aunque parecía que en pleno siglo xxi no volverían a repe-
tirse los hechos violentos contra la dignidad humana impulsa-
dos desde el Estado durante esos años, el rompimiento del orden
constitucional en junio de 2009 nos mostró que la falta de in-
vestigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de
los responsables de las violaciones a los derechos humanos solo
genera la repetición crónica de las mismas.
La impunidad que ha amparado a los victimarios de los
ochenta y que les ha permitido ostentar desde entonces cargos
importantes dentro de las fuerzas de seguridad y los diferentes
poderes del Estado, les generó la seguridad de que no hay conse-
cuencias por sus abusos, por lo que pueden cometerlos siempre
que se presente la oportunidad. No es de extrañar entonces que
algunos de los violadores a derechos humanos de la década per-
dida son los mismos que planificaron, apoyaron y ejecutaron el
golpe de Estado, y dejaron en total indefensión a las víctimas.4
Frente a las graves violaciones a derechos humanos, tanto en
los ochenta como a partir del golpe de Estado de 2009, califi-
3
Dictamen de Leo Valladares Lanza rendida ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, 3 de marzo de 2003, en el marco del Caso Juan Hum
berto Sánchez vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C, núm. 99, pp. 17-19.
4
De acuerdo con la Comisión de la Verdad y la Reconciliación, existen “ras-
gos comunes entre los responsables de violaciones recientes y de periodos
anteriores. Son parte de las mismas instituciones, siguen la misma cultura
de controlar más que servir a la sociedad, y operan en el mismo entorno de
escaso control institucional”, en Comisión de la Verdad y la Reconciliación,
Para que los hechos no se repitan… cit., p. 280.
| 310

La situación de la independencia judicial en Honduras…
cadas como crímenes de lesa humanidad,5 el poder judicial, en

vez de jugar un papel fundamental en la vigencia de los derechos
humanos, abdicó “de su autoridad democrática, de su facultad
constitucional de control de la legalidad” al no realizar investiga-
ciones en el lugar de los hechos, al ignorar acusaciones e indicios
que claramente señalaban quiénes podían ser los culpables de lo
ocurrido.6 De esta manera, se realizaron procedimientos con el
objetivo de sustraer a los involucrados directamente de su res-
ponsabilidad penal o sin las características de independencia e
imparcialidad requeridas, como es el caso del juicio contra los
miembros de la junta de comandantes que encabezaron la aso-
nada militar y que fueron sobreseídos, así como el hecho de que
se decretó una ley de amnistía en el año 2010, cuya ambigüedad
facilita la obstrucción del esclarecimiento, enjuiciamiento y san-
ción de los responsables intelectuales y materiales de las viola-
ciones a derechos humanos, dejándolas en total impunidad.7
Aunque las autoridades estatales públicamente han señalado
que el decreto de amnistía no se aplica a hechos relativos a vio-
laciones de derechos humanos, en algunos casos sobre violacio-
nes al derecho a la libertad de expresión, por ejemplo, el poder
judicial —particularmente los tribunales de primera instancia y
de apelaciones— tendió a imponer criterios marcadamente res-
trictivos de evaluación de la prueba y de imputación, y aplicó
indebidamente dicho decreto para sobreseer o absolver a policías
y militares cuyas actuaciones fueron lesivas a los derechos huma-
nos y, con ello, garantizó el estado de impunidad general en el
marco del golpe de Estado.8
En virtud de la posición del poder judicial hondureño frente
a los dos eventos políticos más trágicos para la democracia y el
5
Ibidem, pp. 279-285; Comisionado Nacional de los Derechos Humanos, Los
hechos hablan por sí mismos. Informe preliminar sobre los desaparecidos en
Honduras 1980-1993, 2ª ed., Tegucigalpa, Editorial Guaymuras, mayo de
2002, p. 23.
6
Ibidem, p. 399. La cita textual corresponde a la misma página.
7
CIDH, CIDH manifiesta preocupación por decreto de amnistía en Honduras,
comunicado 14/10, Washington, 3 de febrero de 2010.
8
tan…, cit., pp. 349, 356, 358, 361, 368 y 374.
311 |

Estado de derecho —la aplicación de la doctrina de seguridad na-

cional y el golpe de Estado—, se puede afirmar contundentemen-
te que en Honduras nunca ha existido un sistema de justicia inde-
pendiente e imparcial y, en consecuencia, los derechos humanos
de la población difícilmente pueden ser respetados y protegidos
efectivamente. En la historia de Honduras nunca ha existido un
sistema judicial que se entienda y que actúe como tal, sino —con
algunas excepciones de funcionarios judiciales honestos— un
“servicio judicial” influenciado por los poderes institucionales y
fácticos que operan entremezclados y, por ende, al servicio de
los sectores económicos, políticos y religiosos más reaccionarios
del país.9 Como consecuencia, la seguridad de impunidad de los
victimarios ante la ausencia de una investigación y sanción judi-
cial efectiva es un factor que contribuye a que las violaciones a
derechos humanos se sigan cometiendo,10 alimentando el miedo
en la sociedad e impidiendo la plena realización del Estado de
derecho y la democracia.11
10.2. La respuesta de la Corte Suprema

de Justicia durante y después del golpe de Estado
Con un poder judicial que históricamente ha demostrado su in-

capacidad y falta de voluntad para controlar la arbitrariedad y
proteger los derechos de la ciudadanía, no es de extrañar que “le-
galizara” el golpe de Estado y avalara el agravamiento de la situa-
9
Mejía Rivera, Joaquín A., Honduras y los sistemas internacionales de protec
ción de derechos humanos, Tegucigalpa, Editorial Casa San Ignacio, 2010,
pp. 167-168.
10
Comisionado Nacional de los Derechos Humanos, Los hechos hablan por
sí mismos…, cit., pp. 349-350; Human Rights Watch, Después del golpe de
Estado: Continúan la violencia, la intimidación y la impunidad en Honduras,
Nueva York, Human Rights Watch, diciembre de 2010; Human Rights
Watch, Informe mundial 2012, Eventos de 2011, Nueva York, Human
Rights Watch, 2012, pp. 52-56; Mejía R., Joaquín A., “La situación de los
derechos humanos en Honduras en el escenario postgolpe de Estado”, en
Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, núm. 12, Madrid, julio de
2010, pp. 3-18.
11
CIDH, Informe sobre la Situación de las Defensoras y Defensores de Dere-
chos Humanos en las Américas, 7 de marzo de 2006, párr. 140.
| 312

ción de impunidad. Su actuación con respecto a las violaciones

a los derechos humanos contravino los estándares internaciona-
les relativos al debido proceso y a la protección judicial. Con la
llegada al poder de los gobiernos de Porfirio Lobo Sosa y Juan
Orlando Hernández Alvarado se evidenció una vez más que no
existe capacidad ni voluntad política para revertir esta situación
y luchar frontalmente contra la impunidad, al contrario, se han
nombrado en altos cargos del Estado a funcionarios del gobierno
de facto y a los jerarcas militares que dieron la asonada; todas las
instituciones claves del sector de justicia —Policía Nacional, Cor-
te Suprema de Justicia, Ministerio Público y Comisionado Nacio-
nal de Derechos Humanos— se mantienen en manos de quienes
defendieron el rompimiento del orden constitucional; el derecho
de acceso a la justicia de miles de víctimas continúa siendo trans-
gredido debido a la falta de investigación efectiva y sanción de
los victimarios.
El escenario del golpe de Estado lo refleja claramente, ya que
las actuaciones de la Corte Suprema de Justicia presentan un cla-
ro contraste entre la celeridad y diligencia con la que ampararon,
por ejemplo, al general golpista Romeo Orlando Vásquez Velás-
quez “y las múltiples dificultades y dilaciones que impusieron
sobre los recursos de amparo de otros ciudadanos hondureños”,12
cuyos derechos fundamentales se encontraban en riesgo.
El rompimiento del orden constitucional con su consecuente
violación a los derechos fundamentales de la ciudadanía supuso
para la Corte Suprema de Justicia una oportunidad histórica ex-
cepcional de haber estado a la altura del papel que constitucional-
mente le correspondía, no obstante, en vez de situarse en el cam-
po de la defensa de tales derechos, de la legalidad y del derecho,
se acomodó del lado de quienes violentaron la Constitución y las
normas internacionales de derechos humanos, y pisoteó los valo-
res de la jurisdicción a los que tenía que servir.13 Evidentemente,
esto genera graves consecuencias para la convivencia social, la le-
12
tan…, cit., p. 372.
13
Ibáñez, Perfecto Andrés, “Corte Suprema de Honduras: De golpe en golpe”,
en Jueces para la Democracia. Información y Debate, núm. 69, Madrid, no-
viembre 2010, p. 5.
313 |

gitimidad de las instituciones y el Estado de derecho —entendido

como la exigencia de la sumisión y subordinación a la ley de to-
dos los poderes del Estado, de los poderes no estatales, sociales,
económicos y demás, y de todos los ciudadanos y ciudadanas—,14
ya que cuando la ley solo se aplica a los “ciudadanos y ciudadanas
no impunes”, el Estado se vuelve represivo y regresivo, se desau-
toriza y deslegitima, evade el sometimiento universal al derecho
y a los controles de legalidad y responsabilidad, y con ello, se crea
un escenario propicio para la regresión y la profundización del
empobrecimiento y la frustración de las grandes mayorías, con
su consecuente multiplicación y agravamiento de los conflictos
sociales y las crisis políticas, así como el estancamiento del pro-
ceso de democratización, lo cual revierte sobre el propio Estado
y reduce su autoridad, su legitimidad y su consenso.15
En pocas palabras, se derrumba el Estado de derecho frente
al binomio funesto de la impunidad y la corrupción que hiere al
país en su mero corazón, pues “de la denegación de la justicia
nacen los crímenes, el sufrimiento que trae consigo una socie-
dad descreída”. A pesar de que en las últimas décadas, en Hon-
duras se han implementado reformas importantes destinadas a
establecer estructuras y reglas básicas para mejorar la situación
mediante la creación de nuevas instituciones y mecanismos para
que estas funcionen, los resultados han sido poco efectivos, lo
que se refleja en una impunidad de más de 80% de los delitos
cometidos en el país.
Por tal razón, no es de extrañar que en Honduras, de acuer-
do con los últimos sondeos de opinión pública realizados por el
Equipo de Reflexión, Investigación y Comunicación (2010-2014)
94% de la población considera que la corrupción ha aumentado
o sigue igual, y 82.3% que la aplicación de justicia ha empeorado
o sigue igual, es decir, 8 de cada 10 hondureños tienen poca o
ninguna confianza en la Corte Suprema de Justicia y el Ministerio
Público (77.1%).
Pese a que el derecho a un recurso rápido y sencillo contra
actos u omisiones que transgredan derechos humanos está reco-
14
Díaz, Elías, Estado de derecho y sociedad democrática… cit., p. 11.
15
Kaplan, Marcos, El Estado Latinoamericano… cit., pp. 277-278.
| 314

nocido en tres niveles del andamiaje normativo hondureño, es

decir, en los tratados internacionales de derechos humanos ra-
tificados por el Estado, la Constitución de la República y la Ley
sobre Justicia Constitucional, en el contexto del golpe de Estado
está suficientemente comprobado que los recursos judiciales dis-
ponibles no ofrecían una protección eficiente y eficaz contra las
violaciones a derechos humanos,16 ya que la Corte Suprema de
Justicia no solo defendió abiertamente el rompimiento del orden
constitucional y avaló las graves violaciones a los derechos hu-
manos cometidas por las fuerzas represivas del Estado,17 sino que
también continuó negando en forma sistemática la existencia de
estas violaciones, lo cual se ha traducido “en inactividad, tole-
rancia e incluso sobreseimiento de quienes ejecutaron el golpe
de Estado y las violaciones indicadas”.18 Años después, la falta de
independencia e imparcialidad del poder judicial sigue afectando
negativamente la efectividad de la administración de justicia y el
rol potencial de los jueces como defensores de derechos huma-
nos, y convirtiendo las garantías de habeas corpus y amparo en
mecanismos ilusorios.19
No es extraño que de acuerdo con datos de la propia Cor-
te Suprema de Justicia, el poder judicial recibió 81 recursos de
amparo en el marco del golpe de Estado, de los cuales 2 fueron
interpuestos por un abogado privado y por el Ministerio Público
para amparar al general Romeo Vásquez Velázquez tras su des-
titución, y 79 por diferentes ciudadanos y organizaciones: 10
relativos a la detención y expulsión del expresidente Zelaya; 36
contra el decreto de restricción de derechos del 22 de septiembre
16
CIDH, Honduras: derechos humanos y golpe de Estado, 30 de diciembre de
2009, p. 58, párr. 234.
17
OACNUDH, Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos sobre las violaciones de los derechos humanos en
Honduras desde el golpe de Estado de 28 de junio de 2009, Consejo de
Derechos Humanos, 3 de marzo de 2010, p. 19, párr. 83.
18
CIDH, Observaciones preliminares de la Comisión Interamericana de De-
rechos Humanos sobre su visita a Honduras realizada del 15 al 18 de mayo
de 2010, 3 de junio de 2010, párr. 110.
19
Declaración de la relatora especial de las Naciones Unidas sobre la situa-
ción de los defensores de derechos humanos, Margaret Sekaggya, al con-
cluir su visita oficial a Honduras del 7 al 14 de febrero de 2012.
315 |

de 2009; 18 relativos a los toques de queda; 5 contra la represión

de movilizaciones en el aeropuerto de Toncontín y en la frontera
con Nicaragua; 3 relacionados con los cierres y amenazas contra
medios de comunicación, y 7 contra otros actos gubernamenta-
les. Curiosamente, aunque muchos de estos recursos podían ha-
ber justificado la suspensión cautelar de los actos reclamados, de-
bido al carácter flagrante y de gran impacto social de las transgre-
siones, únicamente los presentados a favor del general Vásquez
Velásquez fueron otorgados y se dictó la suspensión cautelar de
la acción que se denunciaba.20
10.3. Posición de la Corte Suprema de Justicia

ante violaciones a la libertad de expresión
En materia de libertad de expresión, en fecha 29 de septiembre

de 2009, la Fiscalía de Derechos Humanos presentó un amparo
administrativo a favor de “Radio Globo”, “Radio La Catracha”,
“Cholusat Sur” y sus repetidoras, “Radio Pueblo Visión Canal 36”
y a favor de Eduardo Napoleón Maldonado, director del progra-
ma “Hable como Habla”, en contra del decreto ejecutivo PCM-
M-016-2009, dictado por el gobierno de facto, el 22 de septiem-
bre de 2009, mediante el cual se autorizó a la Comisión Nacional
de Telecomunicaciones (Conatel), a través de la Policía Nacional
y las Fuerzas Armadas, suspender cualquier radioemisora, ca-
nal de televisión o sistema de cable que no ajustara su progra-
mación a las disposiciones de dicho decreto, que prohibía emitir
cualquier publicación que ofendiera “la dignidad humana, a los
funcionarios públicos, o atenten contra la ley, y las resoluciones
gubernamentales; o de cualquier modo atenten contra la paz y el
orden público”. Se solicitó, además, la suspensión de tal decreto
como medida cautelar.21
Inicialmente, la autoridad contra la que se interpuso el recur-
so fue el Consejo de Ministros de facto, sin embargo, la Sala de lo
Constitucional requirió precisar en forma concreta, como lo exi-
20
tan…, cit., p. 369.
21
Expediente 1153-2009.
| 316

ge la ley —a la autoridad, funcionario, persona o entidad— contra

quien presenta su acción, por lo que la recurrente señaló, en un
escrito de enmienda, a Roberto Micheletti Baín, a los miembros
del referido Consejo de Ministros que firmaron el decreto eje-
cutivo y a los comisionados de Conatel, pues al amparo de tal
decreto emitieron la resolución OD-019/09, a través de la cual
ordenaron la suspensión de operaciones de varias estaciones de
radio y televisión, así como el “apagado de transmisores, la des-
conexión de sistemas de radiación de señales radioeléctricas o
decomiso de equipos de transmisión y sistemas radiantes”.22
De acuerdo con la promotora del recurso, el decreto contra
el cual solicitó el amparo violentaba los derechos contenidos en
los artículos 64 y 73 de la Constitución de la República, que en
su orden, establece que “No se aplicarán leyes y disposiciones
gubernativas o de cualquier otro orden, que regulen el ejercicio
de las declaraciones, derechos y garantías establecidos en esta
Constitución, si los disminuyen, restringen o tergiversan” y que
Los talleres de impresión, las estaciones radio eléctricas, de televi-

sión y de cualesquiera otros medios de emisión y difusión del pen-
samiento, así como todos sus elementos, no podrán ser decomisa-
dos ni confiscados, ni clausuradas o interrumpidas sus labores por
motivo de delito o falta en la emisión del pensamiento, sin perjuicio
de las responsabilidades en que se haya incurrido por estos motivos
de conformidad con la Ley.
En su escrito de amparo, la recurrente denunció que el 28 de

septiembre de 2009, Conatel procedió a suspender las transmi-
siones de “Radio La Catracha”, el canal de televisión “Cholusat
Sur” y “Radio Globo”, disponiendo un operativo que asaltó las
instalaciones de dichos medios de comunicación y decomisó los
22
Asimismo, también se recurrió al señor Mario Flores Ponce en su condición
de gerente y socio mayoritario de canal “Maya TV”, por haber dispuesto la
cancelación del programa “Hable como Habla” dirigido por el periodista
Eduardo Maldonado, también socio de dicho canal. El señalamiento del
señor Flores Ponce, como autoridad recurrida, según la fiscal, lo hizo con
base en el art. 42 de la Ley sobre Justicia Constitucional, el cual indica que
“la acción de amparo procede contra quienes actúen por delegación del
Estado, en virtud de concesión”. No obstante, en su resolución la Sala de lo
Constitucional ni siquiera se pronunció al respecto.
317 |

equipos. Sobre estos hechos, la recurrente alegó que la garantía

contenida en el artículo 73 de la Constitución no puede ser sus-
pendida en los términos previstos en el artículo 187 constitucio-
nal, que establece que
El ejercicio de los derechos establecidos en los artículos 69, 71, 72,

78, 81, 84, 93, 99 y 103, podrán suspenderse, en caso de invasión
del territorio nacional, perturbación grave de la paz, de epidemia
o de cualquier otra calamidad general, por el Presidente de la Re-
pública, de acuerdo con el Consejo de Ministros [disponiendo las
formalidades bajo las cuales se producirá la suspensión].
Evidentemente, el artículo 73 no está contenido en el catá-

logo de derechos que, en los casos previstos por el artículo 187,
podría suspender el presidente de la República en Consejo de
Ministros. Por tanto, el decreto ejecutivo PCM-M-016-2009 res-
tringía arbitrariamente la garantía constitucional contenida en el
artículo 73, en relación con lo que dispone el ya referido artículo
64 constitucional.
Nos parece importante resaltar que los fundamentos legales
invocados por la Fiscalía se limitan únicamente a los artículos
constitucionales (64, 73, 183 y 189) y los de la Ley sobre Justicia
Constitucional (41, 42, 44, 47, 48, 49, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58,
59, 63, 64, 65, 68 y 72), ignorando por completo el capítulo IV,
concretamente el artículo 27 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que regula las cuestiones relacionadas con
la suspensión de garantías y la normativa del derecho internacio-
nal de los derechos humanos.
La Sala de lo Constitucional resolvió en un primer momen-
to, el 6 de octubre de 2009: a) admitir el amparo de mérito sin
suspensión del acto reclamado;23 b) librar comunicación al titu-
lar del poder ejecutivo para que en el término de 5 días hábiles
remitiera los antecedentes del caso o en su defecto un informe,24
23
La petición de suspensión del acto reclamado fue reiterada en escrito pre-
sentado por la recurrente en fecha 7 de octubre de 2009, siendo declarada
también sin lugar, en fecha 9 de octubre de 2009.
24
No consta en el expediente comunicación alguna que haya sido librada al
titular del poder ejecutivo requiriéndolo para que remitiera los anteceden-
| 318

c) declarar sin lugar la acción que intentó dirigir la recurrente

contra la autoridad de Conatel, aduciendo que la resolución atri-
buida a dicha entidad, por su naturaleza, no es susceptible de ser
tramitada por la vía del amparo, sino por la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, por lo que la declaró inadmisible
con base en lo que dispone el artículo 46, numeral 8, de la Ley
sobre Justicia Constitucional.25
El 21 de octubre de 2009, la Sala de lo Constitucional emi-
tió sentencia mediante la cual sobreseyó el recurso, aduciendo
que en fecha 5 de octubre de 2009, “el Presidente Constitucional
de la República en Consejo de Ministros emitió el decreto eje-
cutivo PCM-M-020-2009, publicado en el Diario Oficial La Ga-
ceta N° 32,040, en fecha diecisiete de octubre de dos mil nueve,
mediante el cual deroga el Decreto Ejecutivo PCM-M-016-2009
[…]”. Los fundamentos legales de esta decisión son el artículo
46.6 de la Ley sobre Justicia Constitucional, que dispone que “es
inadmisible el recurso de amparo cuando han cesado los efectos
del acto reclamado”; los artículos 1, 41, 42, 43, 44, 45 y 119 de
la misma ley; los artículos 1 y 78.5 de la Ley de Organización y
Atribuciones de los Tribunales, y los artículos 303, 304 y 313.5
de la Constitución de la República. Al igual que la recurrente, la
Sala de lo Constitucional ignoró por completo la normativa y ju-
risprudencia internacional respectiva.
A mi juicio, la decisión de la Sala de lo Constitucional de no
suspender el acto reclamado estuvo impregnada de un buen gra-
do de arbitrariedad, puesto que sin motivación alguna en su re-
solución, simplemente dispuso admitir el recurso sin suspensión
del acto, no exponiendo las razones por las cuales estimaba que
no era procedente la suspensión. De la misma manera actuó en
su resolución del 9 de octubre de 2009, mediante la cual desesti-
mó la petición que en escrito separado hizo la recurrente. En me-
nos de media página, la Sala de lo Constitucional solo se limitó a
señalar “la no concurrencia de los presupuestos establecidos por
tes del caso o que informara. Tampoco existe remisión alguna de parte del
ejecutivo cumpliendo dicho requerimiento.
25
Según el artículo 46.8 de la Ley sobre Justicia Constitucional, es inadmisi-
ble la acción de amparo “Cuando se tuvieren expeditos recursos o acciones
legales en la vía contencioso administrativa”.
319 |

el artículo 59 de la Ley sobre Justicia Constitucional”.26 Esta pos-

tura es definitivamente cuestionable, puesto que en primer lugar,
la Sala de lo Constitucional no externó el razonamiento que ago-
tó para arribar a la conclusión de que la petición de suspensión
no encajaba en ninguno de los supuestos del artículo 59 de la Ley
sobre Justicia Constitucional, contrariando abiertamente la juris-
prudencia de la Corte IDH. Primeramente señala que las decisio-
nes que adopten los órganos internos de los Estados que puedan
afectar derechos humanos, “deben estar debidamente funda-
mentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias”.27 Y
en segundo lugar, porque en nuestra opinión, el caso de autos sí
calificaba para la suspensión del acto, de acuerdo al numeral 1,
del citado artículo 59, que establece que será decretada la medi-
da cautelar sobre el hecho reclamado “[s]i de su mantenimiento
resulta peligro para la integridad personal del reclamante o una
grave e inminente violación de un derecho fundamental”.
Aunque efectivamente el artículo 46.6 de la Ley sobre Justi-
cia Constitucional dispone que en esas circunstancias es inadmi-
sible el recurso, en el expediente no consta de ninguna manera la
existencia del decreto posterior, ni como se dijo antes, el informe
o remisión de antecedentes que tuvo que efectuar la autoridad
recurrida. Si bien el gobierno de facto derogó el decreto ejecuti-
vo PCM-M-016-2009 el 5 de octubre de 2009, cuya publicación
en el Diario Oficial La Gaceta se realizó hasta el 17 de octubre;
pasaron 24 días en los que la Sala de lo Constitucional dejó en
completa indefensión a la población, particularmente a quienes
se opusieron al golpe de Estado, pues no suspendió dicho decre-
to como medida cautelar, tal y como lo solicitó la recurrente, y
26
El art. 59 de la LSJC establece que “Se decretarán medidas cautelares sobre
el hecho, acto, resolución, amenaza, orden o mandato reclamado: 1) si de
su mantenimiento resulta peligro para la integridad personal del reclaman-
te o una grave e inminente violación de un derecho fundamental; 2) cuan-
do su ejecución haga inútil el amparo al hacer difícil, gravosa o imposible la
restitución de las cosas a su estado anterior; 3) cuando sea notoria la falta
de jurisdicción o competencia de la autoridad, persona o entidad contra la
que se reclama, y 4) en cualquier otra situación análoga a las anteriores”.
27
Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C, núm.
127, párr. 152.
| 320

esperó hasta que la dictadura lo derogase para sobreseer el re-

curso de amparo sin necesidad de pronunciarse sobre el fondo
del asunto.
En este caso, la Sala de lo Constitucional no solo omitió ejer-
cer el control de constitucionalidad, sino que también ignoró to-
talmente su obligación de ejercer el control de convencionalidad,
con lo cual hubiera tenido que suspender el acto reclamado en
virtud de la importancia de la libertad de expresión en un Estado
de derecho, la cual se inserta en el orden público primario y ra-
dical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y
sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse, y que
exige en una sociedad que se precie democrática, que se “garan-
ticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas
y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por
parte de la sociedad en su conjunto”.28
En este sentido, la vigencia del decreto ejecutivo PCM-M-
16-2009, dictado por el gobierno de facto, constituyó una clara
0
violación al artículo 13 de la Convención Americana, pues ma-
nifiestamente iba dirigido a restringir a los medios de comunica-
ción opuestos al golpe de Estado bajo supuestas ofensas y aten-
tados contra “la dignidad humana, los funcionarios públicos, la
ley, las resoluciones gubernamentales, la paz y el orden público”
por tanto, los sometió a medidas de control preventivo o censura
previa respecto de las informaciones sobre el rompimiento del
orden constitucional y las violaciones a los derechos humanos
que estos medios publicaban y que constituían ofensas y aten-
tados a criterio del censor, en este caso, del gobierno de facto y
Conatel.29
Este tipo de calificativos previos que impuso el decreto limi-
tó automáticamente toda aquella información sobre lo sucedido
desde el 28 de junio de 2009, y que era contraria a la versión del
gobierno de facto. Así, se intentó anular prácticamente todo el
debate político, se transgredió el principio en virtud del cual la
libertad de expresión requiere que los medios de comunicación
social estén abiertos a todas las personas sin discriminación, es
28
Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas… cit., párr. 69.
29
Ibidem, párr. 33.
321 |

decir, que nadie esté excluido a priori del acceso a tales medios, y
se irrespetaron los requisitos para que una restricción pueda ser
considerada válida: a) la existencia de causales de responsabili-
dad previamente establecidas; b) la definición expresa y taxativa
de esas causales por la ley; c) la legitimidad de los fines perse-
guidos al establecerlas, y d) que esas causales de responsabilidad
sean necesarias para asegurar los mencionados fines.30
De cualquier manera, el propio decreto tenía un vicio de
origen en los términos de la Convención Americana, que exige
que la suspensión de garantías sea adoptada por un gobierno que
ejerza el poder público en forma legítima dentro del contexto de
una sociedad democrática, por tanto, la suspensión ordenada por
el gobierno de facto carecía de toda legitimidad, pues se utilizó
para atentar contra el sistema democrático, “que dispone lími-
tes infranqueables en cuanto a la vigencia constante de ciertos
derechos esenciales de la persona”.31 Frente a la evidente falta
de legitimidad del gobierno de facto, la Sala de lo Constitucional
simplemente se plegó y se convirtió en una de las principales
instancias que, por acción y omisión, validó los actos ilegales y
arbitrarios de dicho gobierno.
10.4. Posición de la Corte Suprema

de Justicia ante la suspensión de garantías
En materia de suspensión de garantías, el ya citado decreto eje-

cutivo PCM-M-016-2009 fue objeto de un total de 36 recursos de
amparo presentados por diferentes ciudadanos, organizaciones
de derechos humanos y la Fiscalía de Derechos Humanos, en-
tre el 28 de septiembre y el 6 de octubre de 2009. Este decreto
se vino a sumar a la restricción de derechos mediante toques de
queda y estados de excepción que el gobierno de facto realizó
desde el 28 de junio de 2009, en forma arbitraria y sin ningún
tipo de base legal o legitimidad, y al decreto ejecutivo 011-2009
aprobado el 30 de junio y ratificado por el Congreso Nacional
mediante el decreto legislativo 144-2009 de 2 de julio, el cual
30
Ibidem, párrs. 32, 34 y 39.
31
Corte IDH, El habeas corpus bajo suspensión de garantías…, cit., párr. 20.
| 322

también fue cuestionado a través de diversos recursos de incons-

titucionalidad interpuestos ante la Sala de lo Constitucional.32
Frente a los recursos presentados contra estos decretos, la
Sala de lo Constitucional asumió una posición completamente
pasiva y permisiva. Por un lado, dejó pasar el tiempo para decla-
rarlos sobreseídos por haber cesado sus efectos una vez que uno
de los decretos fue derogado y, por otro, no otorgó la mayoría de
ellos por defectos formales o por supuesta improcedencia sustan-
tiva, por lo que muchos de ellos fueron declarados inadmisibles,
denegados, caducados o sobreseídos, bajo la no muy convincente
excusa de que “las cuestiones de constitucionalidad conllevan re-
quisitos procesales particularmente complejos”.33
Aunque los recursos presentados contra estos decretos eran
adecuados para proteger la situación jurídica infringida, la rígi-
da exigencia de ciertas formalidades por parte de la Sala de lo
Constitucional los volvieron ineficaces para producir el resulta-
do para el que fueron concebidos. De esta manera, los recursos
fueron subordinados a exigencias procesales que los hicieron ilu-
sorios e incapaces para obligar a las autoridades policiales y mili-
tares, a lo que se suma la evidente parcialidad de actuación de los
miembros de la Sala de lo Constitucional debido a la existencia
de una práctica o política para impedir a ciertos demandantes la
utilización de los recursos que normalmente sí estaban al alcance
de otras personas, como el general Vásquez Velásquez. En este
escenario, al rechazar los recursos por razones nada convincen-
tes y no llegar al examen de la validez de los mismos, la Sala de
lo Constitucional hizo de la interposición de estos recursos una
mera formalidad desprovista de sentido.34
De acuerdo con los decretos impugnados, la suspensión de
garantías abarcaba, entre otras, la libertad personal contenida en
el artículo 69 constitucional; la prohibición de detención e in-
comunicación por más de 24 horas consagrada en el artículo 71
32
CIDH, Honduras: Derechos humanos y golpe de Estado…, cit., p. 54, párrs.
213-214.
33
tan…, cit., pp. 369-370 y 463.
34
Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras..., supra, párrs. 66-68.
323 |

constitucional; la libertad de asociación y de reunión garantizada

por el artículo 78 constitucional, y la libertad de circulación reco-
nocida en el artículo 81 constitucional. Debido a la falta de con-
trol judicial de los actos del gobierno de facto, las consecuencias
que en los derechos humanos tuvieron los estados de excepción
y los toques de queda “por quienes asumieron ilegítimamente el
poder, se vieron agravadas por las graves deficiencias que afectan
al sistema de administración de justicia desde hace décadas en
Honduras”.35
Pese a que la jurisprudencia interamericana ha reiterado que
en todo estado de excepción debe garantizarse la subsistencia de
medios o recursos idóneos para el control de las disposiciones
que se dicten con el fin de que se adecúen razonablemente a las
necesidades de la situación y no excedan de los límites estrictos
impuestos por los tratados internacionales de derechos huma-
nos, la Sala de lo Constitucional colaboró para que tales recursos
resultaran ilusorios debido a su falta de independencia e impar-
cialidad, ya que incurrió en retardos injustificados en sus decisio-
nes. Por tanto, la suspensión de garantías ordenada por el gobier-
no de facto y avalada por el poder judicial supuso en la práctica
la supresión o pérdida de efectividad de las garantías judiciales
para la protección de los derechos no susceptibles de suspensión
o de los no suspendidos en virtud del estado de excepción,36 lo
cual implicó una violación flagrante de la Convención America-
na, que prohíbe suspender bajo ninguna circunstancia las garan-
tías judiciales indispensables para la protección de los derechos
humanos.37
35
CIDH, Honduras: Derechos humanos y golpe de Estado…, supra, pp. 56-57,
párr. 227. “En particular, no se desprende de la información recibida que
ninguno de los órganos con facultades para promover investigaciones de
oficio por violaciones a los derechos humanos haya impulsado actuaciones
a nivel interno para determinar las responsabilidades correspondientes, a
pesar de constatar, por ejemplo, la existencia de personas detenidas en for-
ma ilegal, algunas de ellas gravemente heridas”.
36
Corte IDH, Garantías judiciales en Estados de Emergencia…, supra, párr.
21, 25 y 28.
37
Corte IDH, El habeas corpus bajo suspensión de garantías…, supra, párrs. 23
y 43.
| 324

10.5. Posición de la Corte Suprema de Justicia

con respecto a violaciones
a los derechos políticos
En materia de derechos políticos, el 29 de junio de 2009 se pre-

sentó un recurso de amparo administrativo a favor de los ciuda-
danos José Manuel Zelaya Rosales, Enrique Flores Lanza, Patricia
Rodas, los embajadores de Cuba y Venezuela, miembros de di-
ferentes misiones de países amigos y representantes de la OEA.
De acuerdo con el escrito de amparo, las autoridades contra las
cuales se pidió el recurso fueron: a) el Congreso Nacional que
emitió el decreto legislativo de fecha 28 de junio del mismo año
que condujo al derrocamiento de Zelaya como presidente consti-
tucional de la República y a la instauración de un gobierno de fac
to presidido por el presidente del poder legislativo; b) las Fuerzas
Armadas que detuvieron ilegalmente, secuestraron y expulsaron
del país al entonces presidente Zelaya y a los ciudadanos Flores
Lanza y Patricia Rodas, y que también detuvieron ilegal y arbi-
trariamente a los embajadores de Cuba y Venezuela, a miembros
de diferentes misiones de países amigos y a representantes de la
OEA, y c) el Juzgado de Letras de lo Contencioso Administrativo,
de quien se pide la suspensión total de la sentencia interlocutoria
que dictó en fecha 27 de mayo de 2009 por actos administrativos
inexistentes en el país, relativos a la llamada “cuarta urna”.38
Los recurrentes hicieron una transcripción de artículos cons-
titucionales relacionados con la forma de gobierno, la soberanía,
la obligación ciudadana de defender la patria, la dignidad huma-
na, el derecho a la vida, la libertad, la igualdad, el principio de
presunción de inocencia, el debido proceso legal, la inviolabili-
dad del domicilio, la prohibición de expatriación de hondureños,
el derecho de defensa, la libre emisión del pensamiento, la pro-
hibición de regresión en materia de derechos reconocidos por
la Constitución, entre otros. Igualmente, señalaron los artículos
1, 2, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 20, 21, 22, 23, 24 y 25 de la
Convención Americana.
Los promotores del recurso de amparo partían de la base de
que la Corte Suprema de Justicia, en vista de los hechos del 28 de
38
325 |

junio de 2009, mantenía su estructura y legitimidad y, por ende,

“gozaba de la potestad jurídica de restablecer el orden constitu-
cional y ordenar el cese de las violaciones a los derechos fun-
damentales”. En tal sentido, alegaron que el Congreso Nacional,
sin tener facultades para ello según el artículo 205 de la Consti-
tución, destituyó del cargo al presidente de la República, lo cual
calificaron como un proceder ilegal, arbitrario y transgresor del
Estado de derecho. Asimismo, responsabilizaron a las Fuerzas
Armadas de este ataque contra el orden constitucional al “dete-
ner, capturar en forma arbitraria, secuestrar y expatriar del país
al presidente constitucional de la República José Manuel Zelaya
sin mandato ni orden judicial”.
En fecha 9 de marzo de 2010, la Sala de lo Constitucional de-
claró improcedente el recurso, pues estimó que los recurrentes
no plantearon con precisión los derechos vulnerados ni desarro-
llaron el concepto de las violaciones, ya que invocaron artícu-
los constitucionales que no son objeto de protección mediante
el amparo, pues dichos artículos no se refieren a la declaración,
reconocimiento o protección de derechos fundamentales sino a
la organización del Estado, lo cual contravenía el numeral 6 del
artículo 49 de la Ley sobre Justicia Constitucional referido a los
requisitos del escrito de interposición del amparo.39
Aunque en la sentencia se señala que en el escrito de for-
malización del amparo sí hubo referencia a artículos que con-
tienen derechos susceptibles de protección mediante la acción
de amparo, además de que fueron desarrollados, la Sala de lo
Constitucional se inhibió de pronunciarse al respecto, porque los
derechos en referencia no fueron planteados ni en el escrito de
interposición ni en el de enmienda. La Sala de lo Constitucional
literalmente establece en el considerando 8 de la sentencia que
[…] no se pronunciará con respecto a los derechos contenidos en

los artículos 82, 89, 9040 y a los artículos 304 y 323,41 ya que si bien
39
“La acción de amparo se interpondrá por escrito y contendrá: […] 6. El o
los derechos constitucional que se consideran violados o amenazados […].”
40
Estos arts. se refieren, por su orden, al derecho de defensa, presunción de
inocencia y debido proceso legal.
41
El art. 304 se refiere a la prohibición de crearse órganos jurisdiccionales de
excepción es decir la prohibición de ser juzgado por jueces o tribunales ad
| 326

la acción de amparo está regida, entre otros, por el principio de

no formalismo, no se puede desconocer que existen formalidades
procesales, máxime cuando se trata de la materia recursiva, en la
que existen obstáculos procesales de obligatorio cumplimiento, de
lo contrario se generaría un desorden antojadizo o discrecional del
que sobrevendrían ventajas para unos o desventajas para otros, pro-
piciando vulneración al derecho de igualdad y al derecho de legali-
dad procesal.
Agrega además que los recurrentes tuvieron la oportunidad

procesal para enmendar las falencias que tenía el escrito de in-
terposición del recurso y no lo hicieron, y que la flexibilidad de la
Sala de lo Constitucional “no puede llegar al extremo de permitir
un abuso de dicho recurso y analizar derechos fundamentales no
expuestos en su momento”.
Por otra parte, en el considerando 9, desestima pronunciarse
sobre el derecho a la igualdad ante la ley, dado que dicho prin-
cipio implica una prohibición de discriminación y que quien in-
voca la violación de tal derecho, debe demostrar que el “trato
discriminatorio es arbitrario; es decir, que no sea razonable o con
fundamento, de acuerdo con criterios y juicios de valor general-
mente aceptados para alcanzar el objetivo perseguido […] y ese
planteamiento fundamental no fue realizado por los recurrentes”.
La Sala de lo Constitucional, al pronunciarse sobre los artícu-
los 81 y 102 de la Constitución de la República, también estimó
que si bien fueron citados por los recurrentes, estos no expusie-
ron pronunciamiento alguno sobre dichos artículos, sin embargo,
de haber existido pronunciamiento, consideró que
[…] que no encuentra relación alguna con el decreto impugnado, ya

que este se limita a improbar la conducta del entonces Presidente
de la República ciudadano José Manuel Zelaya Rosales, a separarlo
de su cargo como Presidente Constitucional de la República y a pro-
mover constitucionalmente al ciudadano Roberto Micheletti Baín,
al cargo de Presidente Constitucional de la República.
hoc, ya que eso contraviene la garantía de juez natural que está contenida en
el conjunto del debido proceso legal del art. 90. Por su parte el art. 323 esta-
blece que “Los funcionarios son depositarios de la autoridad, responsables
legalmente por su conducta oficial, sujetos a la ley y jamás superiores a ella”.
327 |

En mi opinión, la Sala de lo Constitucional optó por el ca-

mino menos comprometido con la función fundamental que se
desprende del mandato que contiene el artículo 2 de la Ley so-
bre Justicia Constitucional, que manda a interpretar y a aplicar
la misma “siempre de manera que asegure una eficaz protección
de los derechos humanos y el adecuado funcionamiento de las
defensas del orden jurídico constitucional”. Del recurso promo-
vido por los solicitantes se infiere que su interés fundamental es
el restablecimiento de dicho orden jurídico, el cual consideraron
quebrantado por el Congreso Nacional, al emitir el decreto le-
gislativo de fecha 28 de junio de 2009, con el cual se destituyó al
entonces presidente constitucional de la República José Manuel
Zelaya Rosales.
En la sentencia de la Sala de lo Constitucional, es evidente
que esta no hizo ningún razonamiento al respecto, y más bien, al
margen de las deficiencias que pudo haber tenido el escrito de in-
terposición del recurso y los subsecuentes, en la motivación de la
sentencia se esfuerza por justificar lo injustificable, cuando trata
de explicar por qué no se pronuncia sobre el derecho constitu-
cional a la igualdad, a no ser expatriado y a no ser juzgado sino
por un juez natural, del cual se deriva la prohibición de creación
de tribunales de excepción en ningún tiempo, rehuyendo así a
la obligación que el ya citado artículo 2 de la Ley sobre Justicia
Constitucional le impone en lo que respecta a la interpretación
y aplicación de dicha ley “siempre de manera que asegure una
eficaz protección de los derechos humanos”.
Se debe señalar que la Sala de lo Constitucional mostró una
severa rigurosidad al momento de exigir el cumplimiento de
ciertas formalidades a quienes interponen el recurso, pero no
mostró esa misma rigurosidad cuando, al admitirlo, luego de que
sus promotores enmendaran lo que les fue indicado en el auto
que oportunamente emitiera, dispuso librar “comunicación […]
al titular del Congreso Nacional de la República para que dentro
del término de tres (3) días remita los antecedentes del caso o en
su lugar rinda un informe claro y detallado con relación al acto
reclamado en amparo”. A pesar de que la citada disposición es
del 3 de agosto de 2009, la comunicación fue librada y recibida en
el Congreso Nacional hasta el 24 del mismo mes y año.
| 328

Además, los promotores del recurso de amparo tuvieron que

requerir a la Sala de lo Constitucional en fechas 2 y 7 de sep-
tiembre un auto de apremio, con el fin de emplazar al Congre-
so Nacional para que enviara los antecedentes o, en su defecto,
el informe del acto reclamado en amparo. La primera de dichas
solicitudes fue resuelta el 3 de septiembre, disponiendo que en
efecto se apremiara a la autoridad recurrida, concediéndole 24
horas al titular del Congreso Nacional para que cumplimentara
lo mandado; y la segunda solicitud fue resuelta en fecha 10 de
septiembre, y en ella simplemente se dispuso que el peticionario
se estuviera a lo dispuesto en el auto de fecha 3 de septiembre.
La orden de apremio nunca fue librada y el informe fue enviado
a la Sala de lo Constitucional por el Congreso Nacional hasta el
24 de septiembre, es decir, un mes 30 días después de que fuera
recibida la comunicación en la que se pedía la remisión de los
antecedentes o en su defecto el informe.
Es evidente que en relación con el envío del informe por el
Congreso Nacional, la Sala de lo Constitucional no actuó con la
rigurosidad que aplicó a las solicitudes de los recurrentes y deci-
dió ignorar lo establecido en el artículo 53 de la Ley de Justicia
Constitucional en el sentido de que
Si dentro del plazo señalado en el artículo anterior no se enviaren

los antecedentes o el informe, la autoridad que estuviere conocien-
do de la acción dictará auto de apremio, mandando a requerir a
la autoridad recurrida bajo el apercibimiento de que si no cumple
dentro del término de veinticuatro horas con el mandato, se tendrá
como violado el derecho o garantía que motiva la acción, y se resol-
verá este sin más trámite, salvo el caso fortuito o de fuerza mayor.
Por otra parte, el 1 de julio de 2009 se interpuso un recurso

de inconstitucionalidad contra el mismo decreto legislativo de
28 de junio de 2009, que dispuso la separación de Zelaya Rosales
como presidente constitucional y promovió a dicho cargo al se-
ñor Roberto Micheletti Baín; se alegó que el Congreso Nacional
se atribuyó una función que no le está autorizada en la Consti-
tución de la República y que su actuación lesionó gravemente el
principio de legalidad y el Estado de derecho.42 Este recurso se
42
329 |

fundamentó en los artículos 1, 2, 3, 59, 60, 61, 60, 61, 64, 71, 72,
74, 85, 90, 99, 102, 235, 236, 237, 321, 323, 324, 325, 326 y 327
de la Constitución. En este caso, la Sala de lo Constitucional ni si-
quiera admitió el recurso, argumentando falta de precisión “de la
afectación de un interés particular determinado, por la violación
de la norma secundaria impugnada”.
A mi juicio, esta fue una decisión con base en una considera-
ción errada de los artículos en los que se basó el recurrente, ya
que la Sala de lo Constitucional no admitió el recurso, ignorando
que los artículos 235 y 236 constitucionales explican el interés
directo y legítimo que pudiera tener cualquier persona que recla-
ma la inconstitucionalidad de un decreto legislativo con el cual se
destituyó al presidente constitucional de la República y nombró a
otro en su lugar, sin que para ello tuviera facultades el Congreso
Nacional. El artículo 236 establece que
El Presidente de la República y tres designados a la Presidencia se-

rán elegidos conjunta y directamente por el pueblo, por simple ma-
yoría de votos. La elección será declarada por el Tribunal Nacional
de Elecciones, y en su defecto, por el Congreso Nacional o por la
Corte Suprema de Justicia en su caso.
Si bien el artículo 79.5 de la Ley sobre Justicia Constitucional

dispone que uno de los requisitos que debe contener la demanda
de inconstitucionalidad por vía de acción, es la “Explicación cla-
ra y precisa del interés directo, personal y legítimo que motiva
su acción; así como la explicación del concepto que motiva su
acción de inconstitucionalidad”, es también cierto que la Sala de
lo Constitucional debió interpretar este artículo en los términos
prescritos por el artículo 2 de la misma ley, que, como ya hemos
dicho, manda interpretar y aplicar la misma “siempre de manera
que asegure una eficaz protección de los derechos humanos y
el adecuado funcionamiento de las defensas del orden jurídico
constitucional”. Desde la óptica de los derechos políticos, los ar-
tículos 235 y 236 constitucionales legitiman a cualquier ciudada-
no o ciudadana para demandar la inconstitucionalidad de un acto
legislativo que conduzca a la interrupción del mandato del titular
del poder ejecutivo, puesto que dichas disposiciones establecen
que ese cargo es ejercido en representación y “para beneficio del
pueblo”, que es quien lo elige “directamente”.
| 330

Y siendo que el recurrente, en su calidad de ciudadano es par-

te integrante del pueblo, en cuyo beneficio es ejercido el cargo de
presidente de la República, es entendido que se sienta agraviado
directamente por un decreto que desconoció la voluntad del pue-
blo expresada en las urnas y truncó el mandato de aquel a quien
eligió para que en su beneficio dirigiera al Estado desde el poder
ejecutivo. En este caso, es claro que lo que estaba en el centro de
la demanda de inconstitucionalidad era la defensa del orden jurí-
dico constitucional y por ello, la Sala de lo Constitucional debió
realizar un análisis serio de los artículos constitucionales 235 y
236, invocados por el demandante y contrastarlos con el 79.5 de
la Ley sobre Justicia Constitucional, para concluir si ellos otor-
gaban legitimación suficiente al recurrente y lo colocaban en la
posición personal de afectado directamente por la emisión del
decreto legislativo que destituyó al presidente de la República y
que además nombró un sustituto para el cargo.
10.6. Existencia de un sesgo discriminatorio

por parte de la Corte Suprema de Justicia
Finalmente, hay tres casos que evidencian la toma de posición

por parte del poder judicial hondureño con respecto al golpe de
Estado de junio de 2009: por un lado, como se mencionó con
anterioridad (supra párr. 35), está el caso del general Vásquez
Velásquez, en el que tanto el Ministerio Público como la Sala de
lo Constitucional actuaron con la celeridad y diligencia digna de
un Estado de derecho para ampararlo ante una supuesta viola-
ción de sus derechos, y por otro, los del expresidente Zelaya y de
dos ciudadanos que, al igual que en los casos analizados anterior-
mente, tuvieron que enfrentar múltiples dificultades, dilaciones
injustificadas, indiferencia y severa rigurosidad de cumplimiento
de ciertas formalidades que evitaron un pronunciamiento judi-
cial sobre el fondo del asunto.
En el caso del general golpista Vásquez Velásquez, se presen-
taron dos recursos de amparo administrativo el día 25 de junio
de 2009 contra la determinación dictada por el presidente Zela-
ya Rosales de separarlo de su cargo como Jefe del Estado Mayor
Conjunto de las Fuerzas Armadas de Honduras el 24 de junio del
331 |

mismo año, para lo cual se solicitó la suspensión del acto recla-

mado.43 En los respectivos escritos solo se enumeraron los artí-
culos constitucionales que supuestamente habían sido quebran-
tados (1, 64, 80, 82, 90, 94, 127 129 245.1, 278 y 321), pero sin
efectuar ningún desarrollo que explicara cómo el acto impugna-
do lesionaba los derechos y garantías que se aducían violentados.
Los recurrentes argumentaron que la decisión del expresi-
dente Zelaya violentaba los derechos del beneficiario del recurso,
porque la Ley Constitutiva de las Fuerzas Armadas en su artículo
40 establece claramente las únicas causales por las que el Jefe del
Estado Mayor conjunto puede ser removido, y la de no acatar la
orden de apoyar el proyecto de la “cuarta urna” no estaba entre
ellas y, por tanto, no justificaba tal decisión presidencial. No obs-
tante, los promotores de la acción de amparo no expusieron en
ningún momento los supuestos del referido artículo 40. Con una
celeridad admirable e ignorando las falencias en el cumplimiento
de los requisitos formales, la Sala de lo Constitucional admitió
los dos recursos de amparo con suspensión del acto reclamado,
requirió al poder ejecutivo el correspondiente informe y falló
otorgando el amparo que supuso dejar sin efecto la disposición
del presidente de la República y mantener en el cargo al general
Vásquez Velásquez como Jefe del Estado Mayor Conjunto de las
Fuerzas Armadas.
Contrariamente, en el recurso de amparo presentado el 29 de
julio de 2009, a favor del expresidente Zelaya contra el decreto le-
gislativo 141-2009 que lo separó ilegalmente de su cargo y nombró
en su lugar al entonces presidente del Congreso Nacional, Roberto
Micheletti Baín, en abierta violación al artículo 205 constitucio-
nal, la Sala de lo Constitucional ni siquiera admitió el recurso.44
El promotor del recurso de amparo argumentó que el referi-
do decreto fue emitido en violación al principio de separación de
poderes, ya que “la complementariedad, independencia y la no
43
Los amparos fueron presentados separadamente por Manuel Rodrigo Ma-
zariegos Zúniga y por el Ministerio Público a través de la Fiscalía de Defen-
sa de la Constitución. La Sala de lo Constitucional decidió acumularlos y
tramitarlos en un solo expediente (881 y 883-2009).
44
| 332

subordinación, no confiere potestad de ningún poder sobre otro,

mucho menos confiere autoridad para que desde un poder del
Estado se pueda separar o destituir a cualquiera de sus represen-
tantes”. Además, sostuvo que la facultad de aprobar o improbar
la conducta administrativa no incluye la potestad de separar al
presidente de la República de su cargo. La Sala de lo Constitucio-
nal no admitió el recurso argumentando falta de precisión “de la
afectación de un interés particular determinado, por la violación
de la norma secundaria impugnada” y fundamentó su decisión en
los artículos 184, 185, 303, 304, 313.5 y 316 de la Constitución de
la República; 8 y 25 de la Convención Americana; y 74, 78, 79 y
119 de la Ley sobre Justicia Constitucional.
En este caso, la Sala de lo Constitucional ni siquiera se tomó
la molestia de asegurarse de qué tipo de recurso se trataba y apli-
có de modo automático el artículo 79 numeral 5 de la Ley sobre
Justicia Constitucional, aduciendo que el recurrente no aportó
“una explicación clara y precisa del interés directo, personal y
legítimo que motiva su acción”, el cual es un requisito de admi-
sibilidad —ni siquiera inflexible— para el recurso de inconstitu-
cionalidad, pero no para el amparo, tal y como se trataba en este
asunto concreto.
Aún si la Sala de lo Constitucional se hubiera dado cuenta
de que estaba “resolviendo” un recurso de amparo y no uno de
inconstitucionalidad, y de que debían subsanarse errores de for-
ma, debió avocarse al artículo 46, que establece las causales de
inadmisibilidad del recurso de amparo, al artículo 49, que plan-
tea los requisitos del escrito de amparo o al 50, todos de la Ley
sobre Justicia Constitucional, que señala que si no se han obser-
vado dichos requisitos, se le concederá al accionante el término
de tres días para que subsane lo pertinente y solo si no lo hace,
se declarará inadmisible la acción. Con esta “confusión” sobre
la naturaleza del recurso presentado, la Sala de lo Constitucio-
nal impidió al recurrente el acceso a la justicia, valiéndose de un
argumento legal inválido, lo cual hace suponer que existía una
predeterminación institucional dirigida a no admitir o, en todo
caso, a no declarar procedente cualquier acción impugnativa que
tuviera la finalidad de revertir lo dispuesto por el Congreso Na-
cional el 28 de junio de 2009, a través del decreto 41-2009. Este
tipo de conducta evidenció un poder judicial comprometido, al
333 |

más alto nivel, con decisiones de orden político que lo apartaron

de su condición independiente, imparcial y competente para ga-
rantizar los derechos de la ciudadanía.
De la misma forma, la falta de diligencia por parte de la Sala
de lo Constitucional se ve ejemplificada en un recurso de habeas
corpus o de exhibición personal que había sido conocido y decla-
rado improcedente por el Juzgado de Letras Penal de la Sección
Judicial de San Pedro Sula, y que fue promovido a favor de dos
ciudadanos. La Sala de lo Constitucional tardó ocho meses en fa-
llar al respecto.45 De acuerdo con los recurrentes, en fecha 18 de
julio de 2009 varios miembros de la Policía Nacional Preventiva
irrumpieron violentamente en la casa de José Orlando Enamora-
do, ubicada en la colonia La Unión de San Pedro Sula, y lo apresa-
ron junto a su compañero Jorge Javier Salavarría, quienes además
fueron brutalmente golpeados y llevados con rumbo desconoci-
do. Se presentó un recurso de habeas corpus ante el Juzgado de
Letras Penal de San Pedro Sula el 23 de julio de 2009, y hasta el 4
de diciembre del mismo año, dicho tribunal se pronunció decla-
rando improcedente el recurso.
El 9 de diciembre de 2009, la Sala de lo Constitucional recibió
en consulta este recurso y fue hasta el 17 de agosto de 2010 que
revocó el fallo de primera instancia, al constatar que el Juzgado no
dispuso ninguna medida conducente para dar con el paradero de
los beneficiarios del recurso, y mandó devolver los antecedentes al
Juzgado de procedencia, a efecto de que se instruyera las medidas
pertinentes para lograr la ubicación de las presuntas víctimas, de-
tallando al menos dos diligencias que debían realizarse para tales
fines. Igualmente, ordenó la reserva de las actuaciones hasta que
aparecieran o fueran encontrados los beneficiarios del recurso.
Cabe destacar que la sentencia del Juzgado de Letras Penal
de San Pedro Sula declaró improcedente el recurso a partir del
informe que en fecha 1 de diciembre de 2009 presentó la juez
ejecutora nombrada al efecto, quien informó que en ninguna de
las instalaciones policiales visitadas e inspeccionadas encontró
a los beneficiarios del recurso ni indicios de que hubiesen esta-
do detenidos. Por su parte, la Sala de lo Constitucional revocó
45
Expediente 1358-2009. De acuerdo con el artículo
| 334

la decisión anterior basándose en el artículo 29 de la Ley sobre

Justicia Constitucional, que establece que
Si la autoridad o persona requerida negare haber restringido la li-

bertad del beneficiario del recurso de habeas corpus, el tribunal de-
berá ordenar todas las medidas pertinentes para lograr la ubicación
del mismo, reservando las actuaciones hasta que la persona aparez-
ca o sea encontrada.
En este caso, es evidente que la actuación del sistema judicial

fue absolutamente negligente, ya que para empezar, la juez eje-
cutora inició su labor cuatro días después de su nombramiento y
rindió su informe el 1 de diciembre, es decir, más de cuatro meses
después, con lo cual se desvirtuaron las características esenciales
de la institución del habeas corpus, como son la prioridad e inme-
diatez, las cuales constituyen un principio y regla especial de la
jurisdicción constitucional, tal como se declara en el artículo 4.3
de la Ley sobre Justicia Constitucional. Esas mismas deficiencias
se atribuyen a la Sala de lo Constitucional, quien si bien emitió
sentencia revocatoria del fallo del Juzgado de Letras, no lo hizo
sino hasta el 17 de agosto de 2010, es decir, más de ocho meses
después de que los antecedentes llegaran a su conocimiento.
Aunque la Sala de lo Constitucional dispuso revocar la sen-
tencia del Juzgado inferior y le instruyó para que dispusiera las
medidas que condujeran a la localización de los beneficiarios del
recurso, es suficientemente claro que cualquier resultado que lle-
gare a derivarse de dichas actuaciones ya sería totalmente inefi-
caz para verificar la legalidad y las condiciones de la detención, y
para restituir la libertad de los afectados. Este caso es un ejemplo
de cómo se vulneró la obligación estatal de resolver en un plazo
razonable, lo cual condujo a que en este caso en concreto, el re-
curso de habeas corpus se convirtiera en una formalidad carente
de sentido y en un mecanismo de garantía apenas ilusorio.
10.7. Conclusión
No cabe duda de que existió un sesgo discriminatorio con el que

la Sala de lo Constitucional decidió, por un lado, proteger rápi-
335 |

da y eficazmente a personas vinculadas con la consumación del

golpe de Estado frente a supuestas violaciones a sus derechos y,
por otro, dispuso rechazar, evitar u obstaculizar las acciones de
otros ciudadanos cuyos derechos humanos, incluido el derecho
a la democracia, sí se encontraban en una evidente situación de
grave peligro y vulnerabilidad. Por ello es que se puede concluir
que “[e]l día que el poder judicial ampare a todos los ciudadanos
con la misma eficacia que lo hizo con el general, se alcanzará a
ver el fin de la impunidad en Honduras”.46
La actuación del poder judicial en general y de la Sala de lo
Constitucional en particular, con respecto a las graves violacio-
nes a los derechos humanos, contravino los estándares interna-
cionales referidos a la tutela judicial efectiva y lo convirtió en
victimario, puesto que encubrió los crímenes, protegió a los de-
lincuentes, a quienes blindó con el escudo de la corrupción, for-
mando o siendo parte de una estrategia del Estado para preservar
los intereses del poder a toda costa y agravó severamente el daño,
a tal punto que tales violaciones han sido consideradas crímenes
de lesa humanidad.47
Paradójicamente, cuatro de los cinco magistrados de la Sala
de lo Constitucional fueron víctimas de violaciones a sus dere-
chos humanos a través de un nuevo golpe de Estado, cuando en
diciembre de 2012, el Congreso Nacional presidido por el actual
presidente de la República, Juan Orlando Hernández, les destitu-
yó de manera ilegal e inconstitucional.
46
tan…, cit., p. 372.
47
Para un análisis al respecto véase, Comisión de la Verdad y la Reconcilia-
ción, Para que los hechos no se repitan…, cit., t. II, cap. III, pp. 536-539;
Mejía R., Joaquín A., “Una mirada interamericana a la justicia penal in-
ternacional: El caso de Honduras”, en Boeglin, Nicolás, Hoffmann, Julia y
Sainz-Borgo, Juan Carlos (eds.), La Corte Penal Internacional: Una perspec
tiva latinoamericana, San José, Costa Rica, University for Peace Press, 2012,
pp. 101-135; Mejía R., Joaquín A. y Bengtsson, Verenice, “La justicia penal
internacional desde la perspectiva de la situación en Honduras”, en Mejía
R., Joaquín A. y Ballesteros de León, Gerardo (coords.), Tres miradas lati
noamericanas a la justicia penal internacional. Colombia, Honduras y México,
Tegucigalpa, Editorial San Ignacio-Editorial Guaymuras, 2014, pp. 79-102.
| 336

Honduras vive una intensa paradoja, pues el poder judicial

es la institución que más se ha beneficiado materialmente de
las reformas constitucionales, ya que el establecimiento de un
presupuesto por mandato constitucional y los fondos obtenidos
de la cooperación internacional le han permitido el aumento del
número de jueces y la ampliación de la prestación de servicios
a más regiones del país, mejoras en las instalaciones judiciales
y salarios, adopción de tecnología de vanguardia y la introduc-
ción de importantes innovaciones. Sin embargo, los indicadores
cuantitativos y cualitativos siguen siendo bajos, debido princi-
palmente a la injerencia política, la corrupción y la falta de trans-
parencia que, sin duda, limitan el acceso no solo a los tribunales,
sino a la justicia en general, con lo cual se generan altos niveles
de deslegitimación y desconfianza por parte de la ciudadanía y
los justiciables.
Aunque en los últimos años Honduras se encuentra en un
debate —hasta ahora infructuoso— sobre la reforma en materia
de seguridad interna, se advierte la ausencia del poder judicial en
la discusión. El impacto de sus resultados —o falta de ellos—, es
directamente proporcional a los altísimos niveles de impunidad
que se viven en el país. Es indispensable incorporar a los jueces
en el análisis y propuestas de reforma. No basta señalar que la
justicia no funciona porque la policía y los fiscales no producen
resultados. La necesidad de contar con jueces profesionalmente
idóneos, honestos, motivados y valientes no puede ser soslaya-
da.48 Por ello, es fundamental superar todas las irregularidades en
el proceso de selección de las altas autoridades del poder judicial,
que hasta el momento, evidencian la primacía de criterios polí-
ticos sobre la meritocracia, evitando así la existencia de poderes
públicos independientes y profesionales que luchen frontalmen-
te contra la impunidad.49
48
Comisión Multinacional de la Alianza por la Paz y la Justicia, Segundo in-
forme de visita a Honduras, mayo de 2013, párr. 31, p. 8.
49
Comisión Multinacional de la Alianza por la Paz y la Justicia, Tercer infor-
me, octubre de 2013.
337 |

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de Joaquín A. Mejía Rivera
se terminó de imprimir en febrero de 2018,
en los Talleres Gráficos del Poder Ejecutivo
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bajo la dirección del Lic. Álvaro Mondragón Pérez
su tiraje consta de
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OTRAS PUBLICACIONES
Estudios de derecho internacional de los derechos humanos

Felipe González Morales
Los derechos de los pueblos indígenas Una visión desde el sistema

interamericano de protección de los derechos humanos
Karla Quintana
Rogelio Flores (coords.)
Individuo y política en El príncipe de Maquiavelo.

Naturaleza, formas y sujetos del poder
Antonio Hermosa Andújar
Hacia una teoría constitucional de los derechos humanos

Juan Antonio Cruz Parcero
Derechos humanos en Latinoamérica y el Sistema Interamericano

Modelos para (des)armar
Ariel Dulitzky
Ius Constitutionale Commune en América Latina

Textos básicos para su comprensión
Armin von Bogdandy
Mariela Morales Antoniazzi
Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coords.)
(En coedición con el Instituto Max Planck de Derecho Público
Comparado y Derecho Internacional)
Constitución y derechos fundamentales

Paolo Comanducci
DIEZ CUESTIONES
ACTUALES SOBRE
DERECHOS HUMANOS
El presente libro pretende aportar al debate sobre los derechos huma-
nos para promover un mayor entendimiento sobre sus alcances y su
impacto en la vida cotidiana de las personas, y en el fortalecimiento
de la democracia y el Estado de derecho. Se abordan 10 cuestiones
actuales relacionadas con el Estado de derecho: los sistemas interna-
cionales de protección de los derechos humanos, particularmente el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos; las obligaciones esta-
tales frente a todos los derechos humanos, haciendo énfasis en las
relativas a los derechos económicos, sociales y culturales, y al papel
que juegan estos en la consolidación de las democracias latinoameri-
canas; la elaboración del Protocolo Facultativo al Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que garantiza niveles
de exigibilidad de estos derechos; el impacto de los tratados de libre
comercio sobre los derechos humanos; la fundamentalidad de los
derechos humanos frente a los derechos patrimoniales; la protesta
social como ejercicio colectivo de la democracia cuando los canales
institucionales no son idóneos para encausar las demandas ciudada-
nas; y finalmente, el papel del poder judicial en contextos de graves
violaciones a derechos humanos, tomando como ejemplo el golpe de
Estado ocurrido en Honduras en el año 2009 y cuyas consecuencias
aún siguen profundizando la corrupción e impunidad.
Sin duda, este libro constituye una lectura indispensable para quie-
nes desean profundizar el estudio y conocimientos en la materia de
los derechos humanos, así como comprender los desafíos actuales a
los que se enfrentan.
ISBN 978-607-7822-33-2
| 366
9 786077 822332

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Constitución

Joaquín A. Mejía Rivera

Instituto de Estudios Constitucionales

Diez cuestiones actuales sobre derechos humanos

© Joaquín A. Mejía Rivera

© Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro

Las opiniones del autor son de su exclusiva responsabilidad y

Derechos reservados conforme a la ley. Ni la totalidad ni par-

Rogelio Flores Pantoja

Carolina Hernández Parra

I. Estado y derechos humanos: una relación esencial hacia la

II. La protección internacional de los derechos humanos: de

2.3.1. La competencia consultiva de la Comisión y de la

III. Las obligaciones estatales en materia de derechos huma-

IV. Las obligaciones estatales en materia de derechos econó-

V. Una mirada crítica a los debates en torno a la adopción

VI. El papel de los derechos económicos, sociales y cultura-

VII. Tratados de libre comercio y derechos humanos: una

VIII. Características de los derechos fundamentales frente a los

IX. Protesta social: ¿vandalismo o ejercicio legítimo del de-

X. La situación de la independencia judicial en Honduras

“Los derechos humanos se han convertido

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La historia moderna de los derechos humanos ha estado marcada

Diez cuestiones actuales sobre derechos humanos

namiento hasta lograr alcanzar una protección real y efectiva de

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En tercer lugar, el proceso de internacionalización de los de-

DR © 2018. Instituto de Estudios Constitucionalesdel Estado de Querétaro

Diez cuestiones actuales sobre derechos humanos

Estas fases de positivación, generalización, internacionali-

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tos en la consolidación de las democracias latinoamericanas; la

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I. Estado y derechos humanos:

Existe un consenso general en afirmar que el concepto de “Estado

Diez cuestiones actuales sobre derechos humanos

midad basada en la ética católica medieval por una nueva legi­

1.2. La versión liberal del Estado

En un primer momento, el Estado de derecho, en su versión li­

llamente “no tenía ningún «antiguo régimen» que derribar. Ciertamente,

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Estado y derechos humanos: una relación esencial…

destino de toda la comunidad; d) la sacralización de la propiedad

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Diez cuestiones actuales sobre derechos humanos

nes mínimas para que dicho orden funcionara. En otras palabras,

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Estado y derechos humanos: una relación esencial…

1.3. La versión social del Estado

En un segundo momento, se puede señalar que el advenimiento

Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos. Contribuciones para el

DR © 2018. Instituto de Estudios Constitucionalesdel Estado de Querétaro

Diez cuestiones actuales sobre derechos humanos

Por otra parte, las fuerzas sociales que impulsaron el reco-

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Estado y derechos humanos: una relación esencial…

proteger al ser humano no solamente de la violencia del Estado,

midad basada en la ética católica medieval por una nueva legi

En un primer momento, el Estado de derecho, en su versión li

de las personas y b) el control de los poderes privados a través,