Hacia Una Teoria Constitucional de Los Derechos Humanos

Colección
Constitución y Derechos
Francisco Domínguez Servién
Gobernador Constitucional
Juan Martín Granados Torres
Secretario de Gobierno
Juan Manuel Alcocer Gamba
Secretario de Planeación y Finanzas
José de la Garza Pedraza
Oficial Mayor
Rogelio Flores Pantoja
Director del Instituto de Estudios Constitucionales
Hacia una teoría constitucional
de los derechos humanos
Juan Antonio Cruz Parcero
Instituto de Estudios Constitucionales

del Estado de Querétaro
México, 2017
Primera edición: junio de 2017
Hacia una teoría constitucional de los derechos humanos
© Juan Antonio Cruz Parcero
© Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro

Poder Ejecutivo del Estado de Querétaro
Av. 5 de Mayo, esquina Pasteur
Col. Centro, 76000, Querétaro, México
isbn: 978-607-7822-35-6
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Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro
Coordinación editorial
Rogelio Flores Pantoja

Coordinación
Carolina Hernández Parra

Alfredo Pérez Guarneros
Luis Escobedo Leal
Edición
Felipe Luna
Formación
Antonio Rangel
Diseño de portada
Contenido
Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
Capítulo 1. Los derechos subjetivos. Una breve explicación

histórico-conceptual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
1.1. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
1.2. Historia del concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
1.3. La teoría positivista de Hans Kelsen. . . . . . . . . . . . . . . 26
1.4. Los derechos como posiciones jurídicas. . . . . . . . . . . . 29
1.5. Derechos morales y derechos jurídicos . . . . . . . . . . . . 32
1.6. La protección de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
1.7. Corolario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
Capítulo 2. Hacia una teoría constitucional de los derechos

humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
2.1. La reforma en materia de derechos humanos en Mé-
xico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
2.2. Sobre las teorías de los derechos humanos. . . . . . . . . . 46
2.3. Algunas características que deben tener las teorías
de los derechos constitucionales y humanos adecuadas
para el caso de México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
2.3.1. Derechos humanos y derechos constitucio
nales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
2.3.2. La teoría tendría que ser consistente con las
prácticas internacionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
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2.3.3. Titulares de derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . 57

2.3.4. Tipos de exigibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
2.3.5. Restricciones constitucionales. . . . . . . . . . . . . . . . 62
2.3.6. Control de constitucionalidad y de convenciona-
lidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
2.4. A modo de conclusión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
Capítulo 3. El control difuso de constitucionalidad y con-

vencionalidad. Hacia un método de trabajo. . . . . . . . . . . . . 67
3.1. La reforma en materia de derechos humanos . . . . . . . 67
3.2. El control difuso de constitucionalidad y convencio-
nalidad. Hacia un método de trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . 74
3.3. Propuesta de método. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
3.3.1. La identificación de los derechos en juego. . . . . . 79
3.3.2. La interpretación conforme en sentido amplio. . 80
3.3.3. La interpretación conforme en sentido estricto. . 84
3.3.4. La inaplicación de las normas. . . . . . . . . . . . . . . . . 88
3.3.5. Corolario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
3.4. Los criterios de universalidad, interdependencia, in-
divisibilidad y progresividad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
3.4.1. La universalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
3.4.2. Interdependencia e indivisibilidad. . . . . . . . . . . . . 93
3.4.3. Progresividad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
Capítulo 4. Interés legítimo y derechos humanos. . . . . . . . . . 97

4.1. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
4.2. La doctrina tradicional en torno a los conceptos de
interés jurídico e interés legítimo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
4.2.1. Ihering y Kelsen, un vals desacompasado. . . . . . . 98
4.2.2. La doctrina administrativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
4.3. La reforma constitucional y la introducción del con-
cepto de interés legítimo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
4.4. Hacia una interpretación del interés legítimo cohe-
rente con los derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
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Contenido
4.4.1. El interés legítimo y la reforma en materia de

derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
4.4.2. Una interpretación del interés jurídico desde los
derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
4.4.3. Buscando un interés legítimo . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
4.4.4. Los intereses legítimos y los principios. . . . . . . . . 116
4.5. Conclusión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
Capítulo 5. Derechos humanos de las empresas: una noción

espuria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
5.1. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
5.2. Las resoluciones sobre la titularidad de las empresas
en México. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
5.3. Consideraciones sobre los argumentos de la SCJN. . . 132
5.4. Derechos humanos y derechos constitucionales: la
necesidad de distinguirlos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
5.5. Opinión consultiva OC-22/16 de la Corte IDH. . . . . . 143
Capítulo 6. Los derechos colectivos indígenas en México:

hacia su comprensión como derechos humanos. . . . . . . . . 147
6.1. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
6.2. El nacionalismo revolucionario y la cuestión indígena 149
6.3. El neoliberalismo y el surgimiento de los derechos
indígenas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
6.3.1. La concepción contemporánea de los derechos
humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
6.3.2. El Convenio 169 de la OIT como pieza funda-
mental del cambio retórico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
6.3.3. La reforma constitucional de 2001: una carta de
derechos indígenas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
6.4. La reforma constitucional de 2011 en materia de de-
rechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
6.4.1. ¿Son derechos humanos los derechos colectivos
indígenas? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
6.4.2. Consecuencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
11 |
Capítulo 7. Los derechos reproductivos como derechos hu-

manos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
7.1. El concepto de derechos humanos y la mujer. . . . . . . 181
7.2. La repercusión del nuevo concepto. . . . . . . . . . . . . . . . 187
7.3. Los derechos reproductivos y la laicidad . . . . . . . . . . . 189
Capítulo 8. Los derechos sociales y sus garantías: un esque-

ma para repensar la justiciabilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
8.1. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
8.2. Los modelos de Estado de bienestar. . . . . . . . . . . . . . . 198
8.3. Los niveles de garantía de los derechos. . . . . . . . . . . . 204
8.4. El arreglo social básico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
8.5. Las políticas sociales y las instituciones públicas . . . . 212
8.6. Las garantías legales y la justiciabilidad. . . . . . . . . . . . . 218
8.6.1. La justiciabilidad constitucional. . . . . . . . . . . . . . . 220
8.6.2. La justiciabilidad de políticas públicas. . . . . . . . . . 223
8.7. Consideraciones finales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
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Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv Libro completo en: https://goo.gl/EEbMbe
Introducción
Esta colección de ensayos tiene el propósito de reunir algunos

trabajos que en los últimos años he escrito en torno a la reforma
constitucional en materia de derechos humanos y otros temas
estrechamente relacionados con derechos humanos. Parto de
una concepción amplia de los derechos humanos que incluye a
los derechos económicos, sociales y culturales y a toda una serie
de derechos que se han venido reconociendo desde las últimas
décadas del siglo xx y hasta nuestros días, como los derechos de
la mujer y los derechos colectivos de los pueblos indígenas.
Está de más subrayar la importancia de la reforma constitu-
cional de 2011, lo importante es reflexionar en torno a las impli-
caciones de la misma. Mis ensayos se ocupan principalmente de
un cierto tipo de implicaciones, las de tipo teórico-conceptual,
de orden metodológico o interpretativo y las de tipo histórico.
Pienso que estas implicaciones tiene también mucho que ver con
la protección y eficacia que pudiera llegar a tener esta reforma en
materia de derechos humanos.
Básicamente, mi tesis —que seguramente es compartida con
algunos colegas— consiste en sostener que la reforma en materia
de derechos humanos nos obliga a repensar y reconceptualizar
nuestra idea de los derechos constitucionales y su protección. Al
incorporarse la noción de derechos humanos, se hizo algo más
que un cambio de terminología, por decirlo de otro modo, no se
trató simplemente de ponernos a la moda usando una noción con
carga emotiva positiva. Se trató de algo más, de un cambio con-
ceptual que incorpora un nuevo sistema de valores y derechos a
nuestro sistema jurídico. Los cambios ya se hicieron sentir en el
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sistema judicial. Los ejemplos más importantes quizá sean, por

un lado, haber reconocido explícitamente la obligatoriedad del
control difuso de constitucionalidad y convencionalidad y, por
otro, reconocer que los derechos humanos tienen la misma je-
rarquía, sin importar si su fuente es la Constitución o un tratado
internacional. Estos cambios, a su vez, implican una integración
en un sistema regional de protección de los derechos humanos,
que si bien no es algo que surge de la reforma de 2011, vino a
consolidar dicha integración y a obligar a la administración de
justicia del país, es decir, al poder judicial, a verse a sí mismo bajo
obligaciones que provienen de la jurisprudencia y resoluciones
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En los trabajos que aquí presento, sostengo que las implica-
ciones de la reforma en materia de derechos humanos tienen que
ir más lejos, lo que implica hacer una revisión doctrinal profun-
da. Entre las implicaciones a que me refiero están las de orden
conceptual, que nos obligan a analizar los conceptos de “dere-
chos humanos”, “derechos constitucionales”, “interés legítimo”,
entre otros, y atender a los cambios producidos al haberse abando-
nado otros conceptos. La tesis que defiendo sostiene que la cen-
tralidad que tiene el concepto de “derechos humanos” nos debe
llevar a un cambio en nuestra doctrina constitucional; los cons-
titucionalistas tienen ahora la obligación de adecuar sus teorías
dogmáticas a este cambio conceptual. Mi trabajo no es el de un
constitucionalista, es el de un filósofo o teórico del derecho que
trata de advertir sobre algunos de los retos que ahora tienen en-
frente los constitucionalistas. Intento orientar sobre cómo enten-
der estos desafíos y ensayar, recorriendo algunos caminos donde
pienso que puedo aportar algo. Mi experiencia en temas de dere-
chos humanos me permiten visualizar algunos temas y problemas.
He intentado dos cosas, no fáciles de conciliar, con este libro:
que cada texto se pueda leer de manera autónoma, con mínimas
remisiones entre ellos y, a su vez, darle un orden a los trabajos de
modo que algunas ideas y argumentos precedan a otros. Como dije,
se trata de una serie de ensayos que en algunos casos estaban ya
publicados. Sin embargo, he tenido que someterlos a una revisión
integral, a fin de evitar repeticiones innecesarias y lograr una co-
herencia entre mis argumentos, espero que esta revisión —que en
algunos casos implicó reescribir casi por completo algunos traba-
| 14
Introducción
jos o parte de ellos— nos haya arrojado un nuevo trabajo. El libro se

compone, pues, de ocho capítulos que paso a reseñar brevemente.
En el capítulo primero me ocupo del concepto de derechos
subjetivos, se trata de un tema que he abordado ampliamente en
otros libros;1 aquí presento de modo muy resumido una revisión
histórico-conceptual que nos permita comprender los cambios
que el concepto de “tener un derecho” ha experimentado. Pre-
tendo también mostrar que el aparato conceptual que tenemos
hoy día para explicar lo que es tener un derecho es mucho más
complejo, y que gracias a esta complejidad teórica podemos aho-
ra dar cuenta de la riqueza del lenguaje de los derechos humanos.
Mi tesis, explicada de manera más amplia en los libros que he
referido, consiste en sostener que la noción de derechos —de-
recho subjetivo— no es exclusivamente jurídica. Históricamente
hablando no lo fue sino hasta que la ciencia jurídica positivista de
los siglos xix y xx se apropió del concepto y lo quiso entender
así. Sin embargo, hoy día hemos vuelto a tener una comprensión
tanto moral como política de los derechos. Conceptos como los
de “derechos humanos” y “derechos fundamentales” tienen una
connotación tanto jurídica, como una moral y política.
En el capítulo segundo trazo un mapa de los problemas e im-
plicaciones conceptuales de la reforma en materia de derechos
humanos de 2011. En él sostengo que la doctrina constitucional
en México —aunque algo similar, valdría para otros países que
han hecho cambios legislativos semejantes— tiene ante sí el reto
de hacer una revisión doctrinal muy profunda. Esta revisión pasa
por dos operaciones muy importantes:
a) la adopción de un marco teórico adecuado sobre los de-
rechos humanos, que sea compatible con las prácticas a
nivel internacional, y
b) la adopción de la distinción entre derechos humanos y de-
rechos constitucionales.
Esta distinción nos permite dar cuenta de derechos humanos
que son también derechos constitucionales (como algunas de las
1
Cruz Parcero, Juan Antonio, El concepto de derecho subjetivo, 2ª ed., México,
Fontamara, 1999; y El lenguaje de los derechos. Ensayo para una teoría estruc-
tural de los derechos, Madrid, Trotta, 2007.
15 |
libertades civiles; algunos de los derechos políticos; algunos dere-

chos sociales como educación, salud, vivienda, agua, alimentación;
algunos derechos de minorías como los derechos de los pueblos
y los derechos de las mujeres, entre otros muchos) y de derechos
constitucionales que no son derechos humanos. Varios tribunales
federales y la misma Suprema Corte de Justicia de la Nación han
confundido ambas categorías, generando decisiones lamentables,
pero sobre todo abriendo la vía para una confusión conceptual
que puede llegar a tener consecuencias aún más lamentables. La
distinción entre derechos humanos y derechos constitucionales
forma parte de los argumentos que desarrollaré a lo largo de este
libro, se trata pues de una tesis central de este libro.
En el tercer capítulo me ocupo de las obligaciones interpre-
tativas que surgen de la reforma constitucional en materia de
derechos humanos. Particularmente intento enfocarme, desde
un punto de vista metodológico, en lo que puede consistir la
obligación de los juzgadores de realizar un control de constitu-
cionalidad y convencionalidad a partir de las pautas fijadas por
la Suprema Corte en el expediente Varios 912/2010 relacionado
con el caso Radilla Pacheco. Parto de una propuesta metodológi-
ca elaborada por Luis Miguel Cano, que entiende el control de
convencionalidad en cinco pasos. Mi crítica tiene el propósito
de avanzar y mejorar la propuesta de Cano, advirtiendo que no
es posible partir, como él propone, de una contraposición entre
derecho interno y externo, a fin de seleccionar el sistema que
mejor proteja a la persona.
Considero que a partir de que se ha reconocido un bloque de
constitucionalidad al que se integran todos los derechos humanos
—con independencia de su fuente—, la tarea relacionada con la in-
terpretación conforme y con la aplicación del principio pro perso-
na implica proponer interpretaciones del material normativo que
resulten armónicas y que impliquen ofrecer una interpretación
adecuada de la justificación de los derechos humanos, con base
en los valores asociados al individuo —autonomía, dignidad—.
En este trabajo intento ofrecer entonces una caracterización
—abstracta— de los pasos en que consiste hacer una interpreta-
ción conforme, no para que se utilice de manera mecánica, pues
no se trata de una fórmula, sino para orientar el sentido de una
actividad netamente interpretativa.
| 16
Introducción
En el cuarto capítulo abordo el tema del interés legítimo a

partir de la reforma constitucional a los artículos 103 y 107 que
regulan el juicio de amparo. Una de las piezas clave para lograr
la protección judicial de los derechos humanos es sin duda la po-
sibilidad del acceso al juicio de amparo. Sin embargo, a lo largo
de su historia, el juicio de amparo ha mostrado ser un recurso
poco eficiente para la protección de los derechos de las perso-
nas más necesitadas y vulnerables. Los obstáculos procesales y
doctrinales que se le han puesto a lo largo del tiempo han frus-
trado que pueda ser un recurso accesible a todos. Las reformas
constitucionales tratan de remediar este problema de acceso. La
estrategia para remediar el problema se podría criticar en mu-
chos sentidos, se trata de una respuesta de carácter técnico que
sustituyó la figura de “interés jurídico” por la de “interés legíti-
mo”. Con este cambio se espera que los requisitos tan estrictos
que suponía la figura del interés jurídico para justificar la legiti-
midad procesal se flexibilicen. Sin embargo, la figura de “interés
legítimo” está lejos de ser un concepto claro y ha sido objeto
de muchos intentos de definición y conceptualización que nos
colocan en una situación similar a la que se tenía con el inte-
rés jurídico. Mi propuesta de qué hacer y cómo interpretar esta
noción es radical; sugiero abandonar los marcos doctrinales tra-
dicionales, que tuvieron un origen en problemas y discusiones
del siglo xix, y darles una interpretación acorde al nuevo marco
doctrinal y constitucional de los derechos humanos. La idea es
simple, interpretemos el concepto de interés legítimo en rela-
ción con el de derechos humanos y dejemos atrás otros marcos
teóricos que nunca tuvieron en cuenta, por razones históricas, a
los derechos humanos. Pero aun cuando parece una idea simple,
existe mucha reticencia para hacerlo, el peso de la tradición jurí-
dica decimonónica parece ser un lastre difícil de dejar atrás para
nuestros juristas. En este trabajo analizo también las posibilida-
des que ofrecen otro tipo de teorías que han intentado también
cierta flexibilización para poder acceder a la justicia. Me refiero a
las teorías sobre los intereses difusos. Mostraré que estas teorías
siguen operando de manera paralela a las teorías de los derechos
humanos, por lo que no son en realidad una buena opción para
interpretar armónicamente el concepto de interés legítimo con
el de derechos humanos.
17 |
En el capítulo quinto abordo uno de esos casos lamentables re-

sueltos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Me refiero a
la Contradicción de Tesis 360/2013, donde se decidió que las per-
sonas jurídicas —empresas, corporaciones, etc.— son titulares de
derechos humanos. En esta decisión, los ministros que conforman
el Pleno confundieron conceptualmente los derechos humanos
con los derechos constitucionales. La confusión, hasta cierto pun-
to, es comprensible en nuestro nuevo contexto jurídico, pero ello
no exime de la terquedad mostrada frente a los argumentos que
existían en contra. Se pretende dar la impresión de que la decisión
estuvo motivada por mantener una posición “teórica” o “ideoló-
gica” respecto a los derechos humanos, cuando la realidad quizá
es muy distinta y se optó por la defensa de los privilegios que tie-
nen ciertos grupos económicos —empresas y corporaciones—. El
tema de si las empresas son o no titulares de derechos humanos
es importante y la Suprema Corte no se tomó muy en serio los ar-
gumentos que existían para negar que a las personas jurídicas no
se les considerara titulares de derechos humanos. En este trabajo
analizo los argumentos ofrecidos por la Suprema Corte, mismos
que considero falaces y débiles, y ofrezco argumentos para soste-
ner que la decisión es equivocada, entre otras cosas, porque con-
fundió los derechos constitucionales que sí tienen las empresas
con los derechos humanos que no pueden ser —conceptual o teó-
ricamente hablando— de empresas o personas morales. En este
punto desarrollo y trato de justificar esta distinción conceptual.
En el capítulo sexto, y muy ligado al tema anterior, analizo
los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Una de las ra-
zones por las que la decisión sobre las empresas no recibió en
su momento demasiado interés en el público, se debió a que al-
gunos grupos y abogados de las ONG no quisieron entrar en la
discusión del tema, pues advertían del peligro de que si se nega-
ban derechos humanos a las empresas, también esto implicara
negarles tales derechos a los grupos indígenas. También cayeron
en el mismo error doctrinal, pues los argumentos para sostener
que las empresas no tienen derechos humanos no nos dicen nada
sobre si los grupos indígenas son o no titulares de este tipo de
derechos. Los partidarios de los derechos de los pueblos indíge-
nas ciertamente se beneficiaban del error conceptual cometido
por la Suprema Corte al confundir derechos humanos y derechos
| 18
Introducción
constitucionales. Los derechos indígenas contemplados en el ar-

tículo 2 constitucional, bajo esta interpretación, pueden verse
como derechos humanos. Pero ello implicó tener que conceder
algo que no se tenía que conceder, esto es, para afirmar que los
derechos de los pueblos indígenas son derechos humanos no se
tenía que haber concedido que las empresas tienen derechos hu-
manos. Para efectos prácticos, quienes pensaron así no se dieron
cuenta de que equiparar los derechos de empresas y pueblos in-
dígenas a la postre lo que genera es que quede nulificado el valor
y la fuerza con que los indígenas pueden alegar y reclamar sus
derechos contra empresas que violan sus derechos —empresas
mineras, hidroeléctricas, eólicas, por ejemplo—. En este capítulo
entro a una discusión amplia sobre estos derechos de los pueblos
indígenas y sugiero comprenderlos como derechos humanos.
Como se verá en mi argumento, las razones para ello nada tienen
que ver con que las empresas o las personas morales tengan o no
derechos humanos, se trata de otros argumentos de fondo que se
ofrecen para respaldar esta afirmación.
No se puede dar cuenta ni entender la importancia actual de
los derechos humanos si no nos fijamos en lo que ha sucedido
con el tema de los derechos de las mujeres. En el capítulo siete
abordo el tema de los derechos reproductivos de las mujeres. El
cambio más importante en la concepción de los derechos huma-
nos tiene que ver con la inclusión explícita de la mujer y de sus
problemas. Resaltaré que estos cambios han generado una idea
más igualitaria del ser humano, lo que ha implicado una resig-
nificación de la idea de dignidad humana. Esta nueva idea de la
dignidad humana contrasta con la sostenida por concepciones re-
ligiosas. En este sentido, el Estado laico ha sido una condición de
posibilidad de este cambio, aunque no lo ha generado de manera
directa. Los derechos reproductivos —principalmente de la mu-
jer— necesitan de un contexto laico para respetarse y promoverse.
Por último, en el capítulo ocho me ocupo del tema de la pro-
tección de los derechos sociales. En este trabajo se presenta un
enfoque multidisciplinario para tratar de entender el complejo
problema de la garantía de estos derechos. Con este enfoque se
intenta redimensionar el rol de la justiciabilidad, esto es, de su pro-
tección o garantía jurídica. Se trata de entender la adecuada pro-
tección y defensa de la educación, salud, vivienda, agua, alimen-
19 |
tación, trabajo, etc., que no son cosas que se puedan garantizar

simplemente apostándole a la judicialización de estos derechos. Su
garantía integral dependerá de cómo se estructura una sociedad a
niveles económico, social y político; también de cómo se diseñan e
implementan políticas públicas con objetivos precisos de atender
todos esos aspectos. La protección judicial tendría que estar es-
trechamente vinculada con estas cuestiones y no verse como una
vía totalmente separada o independiente. Lo fundamental es com-
prender que de poco sirve la judicialización de los derechos socia-
les, y en general de cualquier otro derecho, si no se integra a una
concepción más amplia sobre cómo atender problemas sociales.
Los trabajos reunidos en este libro surgieron en su mayoría
a partir de conferencias preparadas para foros y seminarios de
discusión organizados en el Poder Judicial de la Federación, parti-
cularmente la Suprema Corte de Justicia de la Nación y el Institu-
to de la Judicatura Federal, y para foros académicos en los Institu-
tos de Investigaciones Filosóficas y el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, y la Universidad de Alicante. Los trabajos
son resultado de muchas discusiones con alumnos, colegas, jueces
y magistrados, entre ellos, Josep Aguiló, Macario Alemany, Álvaro
Aragón, Manuel Atienza, Antonio Azuela, Mauricio Barajas Villa,
Luis Miguel Cano, Christian Courtis, Antonio Dávila, Antonio Es-
cobar Ohmstede, Zamir Fajardo, Bernardo Gallegos, Miguel Gar-
cía, Roberto Gargarella, Magdalena Gómez, Diana Beatriz Gonzá-
lez, Rodrigo Gutiérrez, Roberto Lara, Isabel Lifante, Pau Luque,
Ismael Martínez, Valeria López Vela, Jorge Ordóñez, Ricardo Or-
tega, Xisca Pou, Juan Antonio Pérez Lledó, Jesús Rodríguez Zepe-
da, Jean Claude Tron, Rodolfo Vázquez y Corina Yturbe. También
agradezco a quienes han participado en estos seminarios y foros,
y que por mi amnesia recurrente no he mencionado.
La investigación realizada se hizo gracias al apoyo del proyecto
colectivo UNAM-DEGAPA-PAPIIT IG 400216, Derechos Sociales y
Justicia Social. A los miembros del proyecto agradezco mucho las
discusiones, seminarios y debates que han nutrido mi investigación.
Agradezco especialmente a Rogelio Flores la invitación, mo-
tivación y paciencia para publicar este libro. Su esfuerzo por di-
fundir la cultura jurídica, la investigación y promover la educa-
ción jurídica de calidad son dignas de encomio.
| 20
Capítulo 1
Los derechos subjetivos.
Una breve explicación histórico-conceptual1
1.1. Introducción
El concepto de “derecho subjetivo” (subjektives Recht, diritto

soggettivo, droit subjectif) es uno de los conceptos fundamentales
en el derecho. En la tradición del derecho continental, no así en
la tradición del common law, se utiliza el mismo término “dere-
cho” para referirse tanto a la ley o al sistema jurídico —al cual
suele denominarse también “derecho objetivo”— como para re-
ferirse a las facultades, pretensiones, poderes, etc., que tiene el
individuo para reclamar algo de otros —“derecho subjetivo”—.
En los países anglosajones, sencillamente a cada una de estas
ideas se les nombra con palabras distintas —law y rights—, por lo
que no tienen que usar la distinción objetivo/subjetivo para distin-
guir entre estos dos usos de la palabra “derecho”. La utilización
de los términos “derecho objetivo” y “derecho subjetivo” suele
atribuirse al jurista alemán Bernard Windscheid, quien los co-
menzó a utilizar a partir de una distinción que ya había realizado
el padre de la Escuela Histórica, Friedrich Karl von Savigny, en-
tre sentido objetivo y subjetivo del derecho. Antes del siglo xix,
para aludir a los derechos —subjetivos— se usaban expresiones
como derechos naturales, derechos del hombre o derechos del
1
Este trabajo está basado en el capítulo 1 de mi libro El lenguaje de los dere-
chos, Madrid, Trotta, 2007. En esta versión omito las notas a pie de página
para que su lectura resulte más breve y fluida.
| 21 |
ciudadano. Por ello, nuestro estudio versa sobre el concepto de

derechos —“tener derechos”— en general y no solamente sobre
la expresión o el término “derecho subjetivo”.
1.2. Historia del concepto
Mucho se discute entre historiadores si el concepto de derecho

subjetivo —no el término— se poseía desde la antigüedad, si los
griegos y los romanos usaron dicho concepto (Pugliese), si se
originó en la Edad Media en el siglo xii (Tuck), si fue en el siglo
xiv con el nominalismo de Ockham (Villey) o si fue hasta el si-
glo xvi, con el surgimiento del pensamiento moderno. De lo que
no cabe duda es que la expresión “derechos” y sus equivalen-
tes en idiomas latinos, en inglés y alemán (diritti, droits, rights,
Rechts), se comenzaron a utilizar hasta el siglo xvi. Los romanos
utilizaron conceptos como el de potestas y el de dominium para
referirse a ciertas relaciones donde el pater familias gozaba de un
poder individual sobre los otros miembros de la familia y sobre
las cosas. Usaron también la distinción entre acciones in rem e
in personam, que aunque se trataba de una distinción procesal,
con ella se alude al titular de una acción. Aunque el término ius
no fue usado centralmente por los romanos para referirse a este
tipo de relaciones, según Tuck, existieron ciertos usos ligados a
la propiedad, como el iura praediorum, que eran el producto de
pactos y acuerdos entre vecinos de predios. En el Imperio roma-
no tardío se llegaría a asociar el concepto de dominium con el de
ius, cosa que le permite afirmar a Tuck que la primera teoría
de los derechos subjetivos se desarrollará con los juristas del
Medioevo (siglo xii), cuya ciencia, basada en el Digesto, iden-
tificó el ius con el dominium, cosa que les permitió comenzar
a hablar de derechos de propiedad. Irnerio (1050-1130), el fa-
moso jurista de Bolonia, encontró referencias como la siguiente:
“dominium tale ius est quo res corporalis mea fit”. Esta redefinición
del ius que prevaleció hasta el renacimiento le generaría muchos
problemas y discusiones a los juristas.
La polémica tesis del jurista francés Michel Villey (1964)
sostiene que como consecuencia de una controversia entre
franciscanos y dominicos en torno a la legitimidad de la propie-
| 22
Los derechos subjetivos. Una breve explicación histórico-conceptual
dad privada y la pobreza evangélica, donde una bula del papa

Juan XXII va a poner en cuestión la licitud del uso de los bie-
nes por la comunidad franciscana que hacía votos de pobreza, se
argumentaba ahí que el uso de bienes que se consumen es im-
posible sin la propiedad; consecuencia de ello el fraile francisca-
no Guillermo de Ockham criticó duramente la bula papal en su
obra Opus nonaginta dierum (1332). Villey ve en esta obra una
evolución fundamental en el concepto de ius que es usado ya en
un sentido subjetivo al definirlo como potestas, es decir, como
una potestad o poder del individuo: Jus utendi est potestas licita.
Por su parte, Tuck considera que el cambio más importante se
produjo antes de Ockham, en la Edad Media, donde el concep-
to romano de dominium, que era en todo caso un concepto de
derecho “pasivo”, pasa en las obras de los juristas medievales a
convertirse en un concepto de derecho “activo”. La diferencia
entre derechos activos y pasivos consiste en que tener un dere-
cho pasivo es tener un derecho a que se respete una situación o a
recibir algo por parte de otro, mientras que tener un derecho ac-
tivo es tener derecho a hacer algo. Para Villey, sin embargo, hay
otro elemento importante en la obra de Ockham, que consiste en
que con él surge el nominalismo y el individualismo metodológi-
co —corriente filosófica contraria al racionalismo objetivista de
Tomás de Aquino—, que pondrá al individuo en el centro de la
reflexión y colocará su voluntad por encima de la ley.
La Escolástica española —heredera del pensamiento tomista
durante los siglos xvi y xvii, al menos en las órdenes de Santo
Domingo a la que pertenecieron Francisco de Vitoria y Domin-
go de Soto, y la de los jesuitas, a la que pertenecieron Francisco
Suárez y Luis de Molina— fueron influidas por la concepción de
Ockham y definieron al ius como moralis facultas, aunque tratan-
do de conciliar esta nueva concepción con el pensamiento tomis-
ta, cosa que no les resultó muy fácil.
Durante los siglos xvii y xviii se impuso en Europa el ius-
naturalismo racionalista, opuesto al iusnaturalismo teológico o
clásico medieval. Es aquí cuando se articula de forma clara lo que
hoy consideramos la concepción moderna de los derechos. Hugo
Grocio en De jure Belli ac Pacis (1625), ofrece tres definiciones
del ius que fueron célebres durante ese siglo y el siguiente. La
primera de esas definiciones, a la cual le da mayor relevancia,
23 |
es precisamente como derecho subjetivo al definirlo como “una

cualidad moral de la persona en virtud de la cual puede hacer
o tener algo lícitamente”, el ius era así sinónimo de facultad y
libertad. Las otras dos definiciones del ius se correspondían con
las nociones clásicas de justicia (quod iustum est) y ley (juris sig-
nificatio qua idem valer quod lex).
Será Thomas Hobbes (1588-1679) quien con toda claridad
planteará en el Leviathan (1651) la idea de que las personas tie-
nen derechos naturales, de que existe prioridad de los derechos
sobre los deberes y presentará la primera teoría contractualista
basada en el paso de un estado de naturaleza —donde los indivi-
duos poseen el derecho natural a la autopreservación, es decir, a
la vida— a un estado civil, donde los súbditos ceden sus derechos
al soberano. Pero si en la teoría de Hobbes los ciudadanos ce-
den sus derechos al conformar la sociedad civil, con John Locke
(1632-1704) —en el segundo tratado de su Two Treatises of Go-
vernment (1689)— los hombres poseen derechos innatos como
la vida, la libertad y la propiedad que deben ser garantizados por
el poder que surge del contrato originario; los individuos ceden
solo una parte de tales derechos, porque son esencialmente ina-
lienables. Si el Estado no los respeta cabe oponer legítimamente
resistencia por incumplir el pacto. Esta concepción iusnaturalista
de los derechos se vio reflejada en las declaraciones de derechos
de las excolonias inglesas que habían logrado su independencia
(como la Declaración de Virginia y la misma Declaración de in-
dependencia en 1776), en la Declaración francesa de los dere-
chos del hombre y del ciudadano (1789) y en las constituciones
liberales del siglo xix.
Desde finales del siglo xviii comenzaron a realizarse fuer-
tes críticas de todo signo contra el iusnaturalismo (p. ej.: Burke
y Hume), que se agudizaron durante el siglo xix. Una reacción
casi generalizada contra el pensamiento iusnaturalista enfilará
sus críticas a la concepción de los derechos naturales. Autores
como Savigny, padre de la Escuela Histórica alemana; Bentham,
padre del utilitarismo inglés y Marx, el autor más importante del
comunismo, desde posiciones bien distintas enfilarán sus críti-
cas en contra de los derechos naturales o derechos del hombre
por considerarlos construcciones irracionales que carecen de
sentido, meras abstracciones formales que defienden los intere-
| 24
ses de una clase, la burguesía, y que se olvidan del hombre con-

creto. Estas críticas abonaron el terreno para que las discusiones
y la teorización sobre los derechos comenzaran a ser denomi-
nadas por los juristas positivistas, quienes poco a poco dejarán
de hablar de derechos naturales y, como se dijo antes, hablarían
solo de derechos “subjetivos”, entendiéndolos como un concep-
to exclusivamente jurídico. Ejemplos de estas teorías los tene-
mos en la teoría del interés de Ihering, la teoría de la voluntad
de Windscheid, la teoría de los derechos subjetivos públicos de
Jellinek, teorías que dominarían el pensamiento durante fines del
siglo xix y principios del xx. Posiciones particularmente radica-
les como la de Hans Kelsen, que veremos más adelante, termi-
naron por concebir a los derechos subjetivos como una forma
accesoria de dar cuenta de una relación jurídica donde existe un
deber —su noción de derecho reflejo—, pero que no cumple una
función relevante, salvo cuando lo entendemos como un poder
jurídico —una acción procesal— para reclamar el cumplimiento
de dicho deber —derecho subjetivo en sentido estricto—.
Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, la catástrofe huma-
nitaria que dejó y la preocupación porque algo así no se volviera
a repetir hizo que se pensaran de nuevo los derechos humanos
como un límite ético-político para toda la humanidad. De este
modo, reapareció en la arena político-internacional una concep-
ción ético-política de los derechos, una concepción no-positivis-
ta. La Organización de las Naciones Unidas (ONU), creada en
1945, adoptará como uno de sus documentos fundacionales la
Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) y a partir
de aquí surgiría el fenómeno de la proliferación y reconocimien-
to internacional de derechos a través de otros tratados y declara-
ciones sobre la materia.
Los juristas iuspositivistas tuvieron que repensar sus teo-
rías para poder dar cuenta de este nuevo fenómeno, pero ahora
nuevamente los filósofos participaron significativamente en esta
labor. Se partía, en general, de un acuerdo político básico por de-
fender la importancia de los derechos humanos, pero había mu-
chas diferencias sobre cuáles deben ser considerados verdaderos
derechos humanos, cuáles son sus límites y cómo habría que pro-
tegerlos, entre otras muchas discusiones. Las teorías iusnatura-
listas que en un inicio resurgieron demostraron muy pronto sus
25 |
limitaciones —no en vano estuvieron sujetas a fuertes críticas

por más de un siglo—.
En un plano teórico, a La teoría pura del derecho de Kelsen
se le empezó a reprochar su visión reduccionista de los dere-
chos, que parecía insuficiente para dar cuenta de lo complejo
que es hablar sobre ellos; se señaló que con ella era imposible
dar una buena explicación de lo que son los derechos humanos.
Con todo y los problemas de esta teoría, lo cierto es que tanto la
crítica kelseniana a los derechos como la crítica de las corrien-
tes realistas, en especial Alf Ross (véase 1961 y 2005) con su
idea de que los derechos subjetivos son una mera herramienta
técnica de presentación, habían abonado ya el terreno para des-
mitificar ciertas ideas en torno a los derechos, para hacernos
comprender que no se trataban de ningún tipo de entidad mis-
teriosa de la naturaleza o alguna entidad metafísica y que en las
teorías jurídicas del siglo xviii y principios del xix había mucha
metafísica heredada del iusnaturalismo que distorsionaba la idea
que tenemos de ellos.
Trabajos posteriores, entre los que pueden destacarse los de
Norberto Bobbio (1991), Herbert L. A. Hart (1962 y 1982), Ro-
nald Dworkin (1989), Joel Feinberg (1980), Joseph Raz (1984
y 1989), Carl Wellman (1985), Carlos S. Nino (1989), Robert
Alexy (1993), James Griffin (2008), Luigi Ferrajoli (1997 y
2001), entre otros, han hecho grandes aportes para dejar atrás las
visiones reduccionistas de los derechos e intentar construir teo-
rías que nos ayuden a entender qué son los derechos y qué son
todas esas concepciones específicas que tenemos de ellos —de-
rechos humanos, derechos fundamentales, derechos positivos y
negativos, derechos morales y jurídicos, derechos individuales
y colectivos, derechos universales y particulares, etcétera—.
1.3. La teoría positivista de Hans Kelsen
Como hemos dicho antes, una de las teorías más influyentes en el

siglo xx fue la de Hans Kelsen, que tuvo una repercusión impor-
tante en la cultura jurídica a nivel internacional; particularmente
en Europa y América Latina esta teoría ha servido a los juristas
para entender el concepto de derecho subjetivo. Kelsen en sus
| 26
Hauptprobleme (véase Problemas capitales…, 1987) identificó al

derecho subjetivo con la acción procesal, lo cual hizo que se le
presentaran problemas a su noción de derecho subjetivo, tales
como el tener que hablar de la existencia de dos “proyecciones”
del derecho subjetivo y de la existencia del derecho en dos senti-
dos: uno “potencial” y otro “actual”. En la Teoría pura del derecho
(1986) logra darle una solución aparente a este problema. Si se
toma en consideración que la estructura de la norma en Kelsen
consiste en enlazar una sanción al incumplimiento de un deber,
el jurista austriaco no pudo sino contemplar dos deberes jurídi-
cos: el del individuo obligado y el del órgano que debe imponer
la sanción. De ahí que se le presenten dos derechos, o lo que es
lo mismo, un derecho con dos “proyecciones”. Para solucionar
esto distinguió entre un derecho como mero “reflejo” de la obli-
gación, es decir, como su correlato, y un derecho subjetivo en
“sentido técnico”. Cuando se habla de derecho en este sentido
“reflejo” y se alude a la pretensión de un individuo como si se
tratara de algo distinto de la obligación del otro u otros, se crea la
apariencia de dos situaciones jurídicamente relevantes, cuando
solo se da una. La situación objetiva en cuestión queda descrita
exhaustivamente con la descripción de la obligación jurídica del
individuo —o individuos— de comportarse de determinada ma-
nera frente a otro. Si la relación de un individuo que se encuentra
obligado con respecto de otro a determinada conducta, se le de-
signa como “derecho”, entonces, ese derecho no es sino el reflejo
de esa obligación. La única utilidad de ese concepto, consideraba
Kelsen, sería la de simplificar la exposición de esa relación jurídi-
ca, pero advertía que, desde el punto de vista de una descripción
“científica” exacta de la situación jurídica, era superflua. Además,
no en todos los casos donde existe una obligación jurídica hay
que suponer la existencia de un derecho reflejo, podemos tener
obligaciones que no se correlacionen con ningún derecho.
El derecho en “sentido técnico” consiste en el poder jurídi-
co de un individuo que el orden jurídico le otorga con motivo
del incumplimiento de una obligación por parte de otro(s). Para
Kelsen, este derecho es distinto de la obligación jurídica del otro
sujeto; por ello, en este caso no coincide —no son correlativos—
el derecho subjetivo con el deber jurídico. Esta sería la noción
central de lo que hemos de entender por “derecho subjetivo”.
27 |
Kelsen partía de advertir que todas las teorías de su tiempo

resaltaban el “elemento sustancial” del concepto, cuando era el
“elemento formal” el único que en rigor podía ser considerado
como derecho. La teoría del interés de Ihering, para quien el de-
recho subjetivo era un “interés jurídicamente reconocido”, pre-
supone que se consideraba el factor “fin” como determinante del
concepto de derecho subjetivo. Este concepto, para Ihering, se
refería a algo material, el interés, el objeto de la protección, lo
protegido; de ahí la necesidad de establecer la distinción entre la
forma y el contenido. Las críticas de Kelsen tuvieron por objeto
demostrar que poner al “interés” —que para el austriaco no era
sino un hecho psíquico— en el centro del concepto de derecho
subjetivo llevaba a una consecuencia insostenible: tener que fin-
gir o presumir, en contra de los hechos, la existencia de tal inte-
rés en los casos en que no existía —como hecho psicológico—. A
su vez, no todo interés es un derecho, sino solo los intereses pro-
tegidos por el derecho. Ihering se negó a aceptar que fuera la ac-
ción —“el derecho a reclamar y obtener esta protección”, según
palabras del mismo Ihering— lo que define al concepto de dere-
cho subjetivo. Lejos de ello, Ihering sostuvo que la característica
esencial consistía en la posibilidad de apreciar una transgresión
individual del derecho. Pero, como replicaba Kelsen, el que al-
guien sienta lesionado su interés es siempre una quaestio facti, un
hecho psicológico. Ihering sostuvo también que el destinatario
es la persona cuyo interés se protege —teoría del beneficiario—;
pero, como observaba Kelsen, el problema es que en esta teo-
ría el individuo es tomado como objeto de protección, no como
sujeto, y lo mismo podría ocurrir con animales y otros objetos
inanimados. El problema que veía Kelsen es que se confunde el
contenido con la forma, el derecho subjetivo es forma y no conte-
nido, la protección y no lo protegido. Por ello, la concepción cen-
tral de lo que es un derecho consistirá para Kelsen en el derecho
“en sentido técnico”, es decir, en el poder jurídico que tiene el
individuo de exigir el cumplimiento de una obligación por parte
de otro u otros sujetos.
La concepción kelseniana ha sido muy criticada y podemos
decir que resulta inadecuada por ser una concepción reduccio-
nista que restringe el uso del concepto de derecho subjetivo a
través de estipular un significado que se corresponde con su con-
| 28
cepto en sentido técnico. Como muchos juristas lo han dicho,

no hay ninguna necesidad de limitar nuestro uso del concepto
de derecho subjetivo solo a la idea de poder jurídico o al de ac-
ción procesal, como lo hace Kelsen. Existen muchas razones para
desechar la propuesta de Kelsen que veremos a continuación al
exponer otras teorías.
1.4. Los derechos como posiciones jurídicas
Una de las concepciones sobre el concepto de derecho subjetivo

más influyentes en el siglo xx fue la del estadounidense Wensley
Newcomb Hohfeld. A pesar de que se trata de una concepción
elaborada en 1913 y que repercutió fuertemente en los Estados
Unidos de América, fue hasta los años sesenta que comenzó a co-
nocerse en países europeos y latinoamericanos. Hoy día, muchas
de las teorías sobre los derechos se apoyan hasta cierto punto en
esta concepción (p. ej.: las de Hart, Alexy, Wellman). Hohfeld
parte de concebir los derechos como relaciones jurídicas entre
dos sujetos respecto a un objeto o estado de cosas, pero se niega
a aceptar que todo tipo de relación pueda reducirse a las catego-
rías de derechos y deberes. Estas dos categorías son demasiado
ambiguas y resultan inconvenientes para analizar relaciones más
complejas. Hohfeld niega la utilidad de las definiciones formales
y opta por presentar todas las relaciones en un par de esquemas
que denomina de “correlativos” y “opuestos” jurídicos.
Correlativos jurídicos:
Derecho (pretensión) Privilegio Potestad Inmunidad
Deber No-derecho Sujeción Incompetencia
Opuestos jurídicos:
Derecho (pretensión) Privilegio Potestad Inmunidad
No-derecho Deber Incompetencia Sujeción
29 |
La imprecisión del término “derecho” —subjetivo— hace que

se use indiscriminadamente para cubrir otro tipo de relaciones
que Hohfeld denomina “privilegio”, “potestad” e “inmunidad”.
El primer par de correlativos es la relación derecho-deber. Si X
tiene el derecho de excluir a Y de un inmueble, la situación co-
rrelativa es que Y tiene el deber de permanecer fuera de aquel
lugar. Hohfeld ofrece un sinónimo para sustituirlo por el de de-
recho —subjetivo— que es el término “pretensión” (claim). La
segunda relación, privilegio-no derecho, ha sido considerada uno
de los grandes aportes del esquema de Hohfeld. Un privilegio es
el opuesto de un deber. X tiene el derecho o pretensión a que Y
no entre en el inmueble, pero además X tiene el privilegio de en-
trar en el inmueble; o con otras palabras, X no tiene el deber de
permanecer fuera. El correlativo del privilegio de X de entrar es
el no-derecho de Y a que X no entre. Hohfeld acuña la expresión
“no-derecho” para aludir a este correlativo del privilegio.
Esta noción resulta fundamental para entender cómo habla-
mos sobre derechos y, específicamente, sobre ciertas libertades.
Un sinónimo de privilegio es precisamente la noción de libertad.
La terminología de derechos y deberes simplemente no funciona
para tratar de explicar esta relación que Hohfeld logró ver. Esta
relación sirve para explicar qué sucede en ciertos contextos de
competencia donde se enfrentan dos sujetos con privilegios en
pugna, enmarcados estos privilegios en un perímetro de dere-
chos y deberes. Es lo que sucede en la competencia económica,
en las relaciones capitalistas, en torneos deportivos, como por
ejemplo, el box, donde los púgiles, además de tener ciertos dere-
chos y deberes —de no ser golpeado debajo del cintillo, de no ser
golpeado con la cabeza, los pies, etc.—, que conforman un perí-
metro protector que demarca la zona dentro de la cual está per-
mitido el combate, tienen cada uno el privilegio o libertad de dar
golpes a su oponente sin que tengan el deber de dejarse pegar,
sino al contrario, cada contendiente hará lo que esté de su parte
para golpear a su rival, ya que tienen el privilegio de hacerlo.
Una potestad jurídica es el opuesto de una incompetencia ju-
rídica y el correlativo de una sujeción jurídica. Esta es la tercera
relación que explica Hohfeld. Un cambio en una determinada re-
lación jurídica puede ocurrir porque sobrevengan ciertos hechos,
sin que en ese cambio influya la voluntad de otro agente. Pero
| 30
hay cambios en las relaciones jurídicas que se producen porque

sobrevienen ciertos hechos que están bajo el control de una per-
sona. Se dice que esta persona tiene entonces la potestad, facul-
tad o poder jurídico de realizar dicho cambio. Hohfeld distingue
acertadamente la potestad jurídica del poder físico de hacer las
cosas necesarias para el ejercicio de la potestad jurídica. La suje-
ción es un concepto que no es sinónimo de deber; es importante
subrayar que una sujeción no implica algo necesariamente desfa-
vorable. Cuando X tiene un poder, Y queda sujeto a los cambios
normativos que produce X al ejercer su poder, por ello la mera
sujeción no implica algo desfavorable, ya que el cambio de la si-
tuación jurídica puede ser favorable para Y. Por ejemplo, si X tie-
ne el poder de realizar un testamento Y está sujeto a dicho poder,
pero Y puede verse tanto beneficiado como perjudicado, según X
opte por incluirlo o no en el testamento.
La inmunidad es el correlativo de la incompetencia y el
opuesto de la sujeción. Este es otro de los aportes de Hohfeld,
que ve a la inmunidad-incompetencia como una relación distinta
a las otras. Cuando hablamos del “derecho” de una persona a no
ser privada de su libertad o de su propiedad sin el debido proce-
so, la idea que se quiere transmitir es que dicha persona es inmu-
ne contra actos de los gobernantes que no cuenten con el poder
jurídico —en este caso una autorización judicial— de modificar
una relación o situación jurídica. Esta noción es importante por-
que muchos de nuestros derechos fundamentales garantizados
constitucionalmente pueden ser analizados en términos de in-
munidades frente al poder del Estado.
La concepción hohfeldiana de los derechos subjetivos nos
brinda una poderosa herramienta analítica para comprender las
distintas relaciones que puede involucrar la referencia a algunos
derechos o libertades. Podemos decir también que a partir de
Hohfeld podemos entender que hay un sentido amplio del uso
de la noción de derecho subjetivo y que esta noción amplia se
entiende precisamente como un haz o conjunto de relaciones
concretas. Cuando hablamos del derecho de propiedad o del
derecho a la educación, no nos referimos a una única relación
hohfeldiana, sino a un conjunto de relaciones de diverso tipo (de-
recho-deber, privilegio-no derecho, poder-sujeción, inmunidad-
incompetencia) que habrá que precisar si queremos entender la
31 |
manera en que hablamos de estos derechos. Hablar de derechos

en sentido amplio nos ahorra tener que precisar tales relaciones,
que en ciertos contextos podemos dar por supuestas, pero eso
no ocurre siempre que hablamos de derechos y, por ello, aludir
a los derechos en ese sentido amplio suele oscurecer, confundir
y generar incomprensión cuando hablamos de ellos. En el caso
de que busquemos garantizar un derecho—en sentido amplio—,
tenemos necesariamente que buscar cómo garantizar cada una
de las relaciones jurídicas que lo conforman, solo así contribuire-
mos a una protección efectiva.
1.5. Derechos morales y derechos jurídicos
Existe un amplio acuerdo entre los teóricos de que los concep-

tos como derecho subjetivo, deber, responsabilidad, contrato,
etc., no son conceptos que refieran a nada directamente, por lo
que no caben definiciones esencialistas sobre ellos, las palabras
“derechos”, “responsabilidad”, “deber”, etc., no significan nada
por sí mismas, sino que las usamos para aludir a una serie de
hechos y actos conectados con ciertas consecuencias. Por ello,
como dice Hart, cuando decimos que “A tiene derecho a que B le
pague mil pesos”, presuponemos que existe un sistema jurídico,
que alguna(s) norma(s) de ese sistema relacionan algunos he-
chos con ciertas consecuencias, y que tales hechos han ocurrido.
Podemos decir, por tanto, que el concepto de derecho subjetivo
es un concepto normativo, ya que alude a normas.
Sin embargo, otro problema relevante que ha preocupado a la
teoría contemporánea conecta con la noción de derechos huma-
nos o derechos básicos. La cuestión que surge es si el concepto
de derecho —subjetivo— es una noción exclusivamente jurídica
o no, esto es, si nociones como las de derechos humanos son ex-
plicables con la idea de derechos jurídicos (legal rights) o si en
cambio necesitamos apelar a una noción más amplia como la de
derechos morales (moral rights). Es indudable que el término de-
recho se usa también en otros contextos normativos no jurídicos
como el moral, los juegos, las reglas sociales, etc. Algunos autores
sostienen entonces que la noción de derechos —subjetivos— no
es exclusivamente jurídica, que podemos hablar de derechos mo-
| 32
rales y de derechos de jugadores y de otra clase de derechos en

ciertas situaciones sociales (Feinberg, Dworkin, Wellman, Nino,
Laporta, entre muchos).
Nociones como la de derechos humanos suelen explicarse
ahora a la luz de la noción de derechos morales. Se afirma así que
los derechos humanos son derechos morales, es decir, derechos
que se derivan de —o se justifican por medio de— principios,
razones o normas morales. Desde luego que muchos de los de-
rechos humanos son también derechos jurídicos, en la medida
en que un sistema jurídico específico los reconoce y protege.
Pero los derechos básicos o los derechos humanos no dejan de
ser derechos especialmente importantes aun cuando no exista la
protección o el reconocimiento jurídico, serían derechos en un
sentido diferente, en un sentido moral.
No se trata de una discusión puramente verbal que se resuel-
va como lo hizo Kelsen, por ejemplo, estipulando un significado
y descalificando como incorrectos los que no se amolden a la de-
finición propuesta. De hecho, la forma en que usualmente se ha-
bla de derechos —derechos humanos, naturales, básicos, etc.—,
en el mundo no se restringe a hablar de derechos solo cuando hay
normas jurídicas involucradas. Solemos oír con frecuencia acusa-
ciones de que un gobierno viola derechos humanos de sus nacio-
nales sin que ello implique una acusación de que tal gobierno esté
actuando ilegalmente, sino que está contraviniendo principios
—morales— básicos reconocidos por la comunidad internacional
y que aparecen plasmados en declaraciones de derechos o pactos
que tal gobierno no ha suscrito o desconoce. También solemos
pensar que la existencia de un derecho humano —moral— sirve
de razón para que un sistema jurídico lo reconozca o legalice y
que estaría mal no hacerlo o que no lo reconozca y proteja de
manera adecuada. Es por eso importante reconocer que el con-
cepto de derecho subjetivo, aunque es una noción central en el
lenguaje jurídico, no es exclusivo de él.
Siguiendo a Feinberg, podemos decir que demandar o exigir
un derecho es una manera de invocar principios o reglas, una
forma abreviada de apelar a razones certificadas por tales princi-
pios como relevantes, aplicables y obligatorios. El lenguaje de los
derechos presupone que los derechos aludidos tienen el apoyo
33 |
en razones válidas. Suponemos entonces que los derechos mora-

les tienen el apoyo de razones morales de especial peso que en
ciertas circunstancias colocan al sujeto en una posición privile-
giada para exigir, demandar, hacer o disfrutar algo, para impo-
ner a otros deberes, sujeciones e incompetencias. El titular de un
derecho moral está en mejor posición —cuenta con razones más
poderosas—, que la de quien hace una súplica, ya que este último
suponemos no tiene razones fuertes para hacer una exigencia o
demandar algo, es decir, su situación es similar a la de quien pide
un favor (Feinberg, 1980).
La diferencia entre quien tiene un derecho y el que carece de
él no descansa en la manera en que se pide o solicita algo, como
algunos autores lo han sugerido. Uno puede gritar y protestar con
fuerza, pero eso no le da derecho a nada; la idea de que los de-
rechos son una “exigencia” no tiene nada que ver con la idea de
comportarse grosera o violentamente, lo que hace que tengamos
un derecho son las razones que apoyan nuestra petición y eso
es compatible con muchas formas de exigir nuestros derechos
(Feinberg, 1980).
Joseph Raz (1995) ha sostenido, creo que con razón, que en
la mayoría de las ocasiones en que existe un derecho, su justifi-
cación se basa no solo en razones que apelan al interés individual
del titular del derecho, sino también en razones que apuntan a
proteger los intereses de otros o intereses generales de la socie-
dad. Esta conexión entre intereses individuales —o de grupo— e
intereses generales hace que los derechos lleguen a considerarse
de especial peso, a tener una dimensión ético-política.
En contra de la idea de los derechos morales se suele aludir
a su poca o nula importancia o eficacia práctica; se sostiene que
estos derechos son incapaces de hacerse cumplir. Efectivamente,
podemos reconocer sin ningún problema que los derechos mo-
rales no ayudan mucho en ciertas circunstancias, pero esto no
tiene por qué verse como un argumento en contra. Desafortu-
nadamente, en nuestro mundo hay muchas circunstancias en las
cuales no suele servir de mucho tener un derecho moral a algo,
pero igualmente hay ocasiones en que tampoco ayuda tener le-
yes, ni tratados, ni obligaciones jurídicas, ni derechos jurídicos,
desgraciadamente hay veces que ni teniendo de nuestro lado el
| 34
recurso a la fuerza legítima del Estado se logra evitar la violación

de un derecho. El que existan tales circunstancias fácticas no sig-
nifica que debamos abandonar la moral, el derecho, las institu-
ciones internacionales, etc., lo importante es contener y acotar
lo más que se pueda tales ámbitos donde se violan a diario los
derechos básicos de las personas.
El reconocimiento de los derechos morales es necesario para
el respeto y la dignidad de las personas, pero no es suficiente
de ningún modo para garantizarlos. El análisis de los derechos
como pretensiones o demandas justificadas implica solo que el
titular del derecho —por virtud de tener tal derecho— se encuen-
tra en una posición moral de hacer una demanda válida —moral-
mente— en contra de otros, no implica que esté en una posición
fáctica, jurídica o política adecuada para hacer tales demandas y
que estas vayan a respetarse. Como afirma Carl Wellman (1985),
“(d)emandar es una apelación a los fundamentos de nuestro de-
recho y de este modo a las razones más que a la mera fuerza”. En
el caso de los derechos morales, se apela a las razones morales
y no a la garantía jurídica que pudieran tener o no; los derechos
son entonces una especie de “enunciados que implican alguna
conclusión moral” a partir de ciertos valores.
El problema de caracterizar a los derechos como razones es
que tenemos que responder a la pregunta de qué tipo de razo-
nes morales son las que reconocemos como derechos. Esta no es
una tarea sencilla, aunque no tiene que ser una tarea imposible.
Yo encuentro interesante explorar una respuesta a partir de al-
gunas ideas de Joseph Raz, para quien las razones que apelan al
bienestar individual —los intereses individuales— se combinan
con razones que apelan a intereses de otros o con intereses ge-
nerales para arribar a una especie de conclusión intermedia en el
razonamiento práctico, que no es otra cosa que un derecho. Esta
idea de derechos como conclusiones intermedias quizá es hasta
cierto punto compatible con la idea de Dworkin de que los dere-
chos básicos —morales o políticos— implican un triunfo frente
a consideraciones de carácter utilitarista o mayoritario. La idea
de triunfo puede entenderse como un logro político, pero podría
verse también como un logro de ciertos argumentos morales en
contra de otras consideraciones, o del triunfo en el razonamiento
práctico de ciertos valores frente a otros valores o intereses. Pero
35 |
en la versión de Raz, quizá a diferencia de la de Dworkin, no hay

un rechazo a tomar en cuenta consideraciones que apelan a los
intereses generales, sino que estos forman parte de las razones en
juego a la hora de fijar a qué tenemos derecho.
Una consecuencia de esta manera de concebir los derechos
morales es que podemos diferenciar entre las razones y los va-
lores que justifican a estos derechos y lo que estos derechos son.
Los derechos reflejan o son resultado de los valores y las razones,
pero no son por sí mismos esos valores. El valor de la autonomía
individual nos ha llevado a defender la existencia de una serie im-
portante de derechos, desde unos muy abstractos hasta otros más
concretos. Y cada vez que pensamos en nuevos derechos, los crite-
rios para justificarlos son u otros derechos más abstractos o ciertos
valores que sirven para justificar a muchos de los derechos, como
el valor de la autonomía o el de la dignidad de la persona. Pero
valores como estos pueden justificar también el surgimiento de
obligaciones, sin necesidad de postular algún derecho correlativo.
1.6. La protección de los derechos
El tema de la protección de los derechos es relevante incluso con-

ceptualmente porque teorías como la de Kelsen sostienen explí-
citamente que tener un derecho —derecho en sentido técnico—
consiste en cierto tipo de protección jurídica, específicamente en
tener una acción judicial para reclamar por el incumplimiento de
un deber. Esta concepción proviene de la idea de Ihering donde,
antes que Kelsen, introducía la idea de protección:
Dos son los elementos que constituyen el concepto del derecho,

uno sustancial, en el que reside el fin práctico del mismo, es decir,
la utilidad, ventaja, ganancia, que ha de ser proporcionada por el
derecho, y uno formal que se comporta con respecto a aquel fin
meramente como medio, es decir, la protección del derecho, la de-
manda (Ihering, 1998).
Resulta relevante traer aquí una distinción de Alexy, quien

nos dice que si entendemos a los derechos como relaciones jurí-
dicas es posible distinguir entre:
| 36
a) razones para los derechos subjetivos;

b) derechos subjetivos como relaciones o posiciones jurídi-
cas, y
c) la imponibilidad jurídica de los derechos subjetivos.
A partir de esta distinción podemos ver de qué manera se
suelen confundir los distintos elementos. Por ejemplo, la llama-
da teoría del interés se centra en el fin, en la utilidad, y por ello
sostiene que los derechos son intereses o que el elemento cen-
tral, la razón de los derechos, está en el beneficio o utilidad que
genera (Bentham, Ihering, Raz). Mientras que la teoría rival, la
teoría de la voluntad se centra en el aspecto formal y en el con-
trol por parte del titular del derecho sobre la posición que le es
conferida —el poder jurídico— por una norma para demandar en
caso de que así lo elija. La teoría kelseniana, a su vez, se centra
en el aspecto formal pero ya no hace hincapié en la voluntad del
titular, sino tan solo en la existencia de la norma que lo faculta,
es decir, en la acción judicial. Como sostiene Alexy, aquí subyace
un problema más profundo que afecta la estructura del orden
jurídico: ¿pertenece a un orden jurídico solo aquello que en cada
caso es susceptible de imposición judicial, o pueden pertenecer
a él también posiciones que no son susceptibles de imposición
judicial porque, por ejemplo, su imponibilidad es inconciliable
con el papel que juegan en el orden jurídico o cuya imposibilidad
no es reconocida, pero puede ser exigida desde el punto de vis-
ta del orden jurídico? La respuesta a esta pregunta depende del
concepto de norma jurídica válida que se tenga, pero podemos
decir con Alexy que del hecho de que un sistema jurídico tenga
normas con sanciones estatales, no se puede inferir sin más que
todas las normas jurídicas tengan que estar dotadas de sanciones
estatales.
Esto nos permite entonces distinguir claramente entre enun-
ciados sobre derechos (A tiene un derecho a que B le pague mil
pesos), de enunciados sobre protección de los derechos (A
puede reclamar la protección de su derecho a través de una de-
manda judicial). La confusión entre estos dos enunciados lleva
a cometer lo que Ferrajoli ha llamado la falacia garantista, que
consiste en creer que basta con buenas razones para exigir un
derecho y que este sea reconocido jurídicamente en la ley o en la
Constitución para que, por ese mero hecho, quede garantizado,
37 |
es decir, protegido. La protección de un derecho, su garantía, es

una cuestión gradual, nunca se garantiza de la manera todo o
nada, sino que hay grados de garantía y, por tanto, nunca hay un
sistema perfecto de garantías ni garantías perfectas, que depen-
derán del sistema constitucional y del funcionamiento efectivo
del sistema (Ferrajoli, 1989). Los derechos subjetivos técnicos
en sentido kelseniano pueden ser tan ineficaces como un dere-
cho moral, pues la eficacia dependerá de otras cosas —que fun-
cione adecuadamente un sistema jurídico—, la mera protección
jurídico-formal no basta. Un buen diseño de garantías jurídicas
depende a su vez del adecuado funcionamiento de las institucio-
nes —no solo de la administración de justicia, sino de otras ins-
tituciones como la policía, diferentes instancias administrativas,
etcétera—.
1.7. Corolario
He tratado de mostrar en este capítulo las limitaciones de una

teoría reductivista del derecho subjetivo, como la de Kelsen. A
su vez, he argumentado en favor de una concepción más amplia
que nos permita comprender no solo algunos aspectos de la di-
mensión del concepto en cuestión, sino también su dimensión
ético-política.
Estas ideas me servirán de base para algunas tesis que de-
fenderé en los siguientes capítulos, particularmente la tesis de
que necesitamos distinguir entre derechos humanos y derechos
fundamentales o constitucionales.
| 38
Capítulo 2
Hacia una teoría constitucional
de los derechos humanos*
2.1. La reforma en materia de derechos

humanos en México
En México, como en otros países, se ha generado un cambio im-

portante en el sistema jurídico. Un cambio que muchos exper-
tos han calificado como el más significativo desde que nuestra
Constitución fue aprobada en 1917. El cambio consistió, por un
lado, en la reforma al artículo 1 constitucional que reconoce ex-
presamente los derechos humanos —tanto los que el mismo tex-
to constitucional alude como los que se encuentran en tratados
internacionales suscritos por México— y obliga a toda autoridad
a aplicar la ley acorde al contenido de tales derechos. Por otro
lado, el cambio tiene que ver con la consolidación de un sistema
regional de derechos humanos cuyo órgano más importante es la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).
El artículo 1 de la Constitución sitúa a los derechos humanos
y a los tratados internacionales en esa materia como parte de lo
que algunos constitucionalistas han llamado un nuevo “bloque
de constitucionalidad”. El párrafo segundo de dicho precepto
establece una obligación hermenéutica de favorecer siempre la
interpretación que garantice la protección más amplia de la per-
* Este trabajo apareció en la Revista del Centro de Estudios Constitucionales,

año II, núm. 3, julio-diciembre, 2016, pp. 3-35. Aquí he modificado ligera-
mente esta versión.
| 39 |
sona, lo que se conoce como el principio pro homine o pro perso-

nae. Esta guía interpretativa se refuerza a su vez con la obligación
de toda autoridad, incluidos todos los jueces, tanto locales como
federales, de promover, respetar, proteger y garantizar los dere-
chos humanos de conformidad con los principios de universali-
dad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.1
La sentencia de la Corte IDH en contra del Estado mexica-
no en el caso Radilla —un caso de desaparición forzada donde
se condenó a México a realizar cambios en materia de derechos
humanos y adecuar sus leyes y su sistema judicial, a fin de evitar
más violaciones a los derechos— originó que la Suprema Corte
de Justicia de la Nación (SCJN) emitiera una resolución sui gene-
ris en el expediente Varios 912/2010, donde acata la sentencia
de la Corte IDH y emite una serie de medidas dirigidas al poder
judicial federal. Entre algunas de estas medidas se establece la
obligación para todos los jueces federales de llevar a cabo un con-
trol difuso de constitucionalidad y convencionalidad cuando los
casos que atiendan tengan relación con algún derecho humano.
Existen diversas implicaciones de estos cambios, que van
más allá de los ajustes más o menos normales que implica cual-
quier reforma. Esta reforma se ha visto como un parteaguas en
nuestro sistema por las implicaciones profundas que conlleva.
Sin embargo, más allá de un acuerdo bastante impreciso sobre el
alcance de las implicaciones, poco se ha discutido sobre lo que
significa dejar de hablar de “garantías individuales” y comenzar
1
Cfr. Artículo 1 En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán
de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las ga-
rantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspender-
se, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformi-
dad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obliga-
ción de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos
de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, in-
divisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir,
investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en
los términos que establezca la ley.
| 40
a hablar de “derechos humanos”. ¿Cuáles son esas implicaciones

profundas de esta reforma?
Sin un propósito de exhaustividad, trataré enseguida de men-
cionar algunas de estas implicaciones:
1. Un cambio conceptual. La Constitución establece expresa-
mente que las personas gozarán de los derechos humanos que
consagre la misma y los que se reconozcan en tratados inter-
nacionales suscritos por México. Anteriormente no se habla-
ba de derechos humanos, sino de “garantías individuales”2
(entendidos como derechos constitucionales). No se trata
de un simple cambio de palabras, las implicaciones doctrina-
les y prácticas de la reforma son muy significativas y mere-
cerán que los constitucionalistas profundicen en ella.
2. Importancia de las teorías de los derechos humanos. La in-
terpretación de los derechos constitucionales de algún
modo está conectada ahora con teorías de los derechos
humanos, lo cual obliga al jurista dogmático, particular-
mente al constitucionalista, a adaptar sus doctrinas so-
bre los derechos constitucionales de forma que guarden
coherencia con las doctrinas sobre los derechos humanos.
Sin embargo, las formas en que se presenta esta conexión
no son claras. En México, nuestra doctrina constitucional
—que ha pecado de localista—3 enfrenta el reto de armo-
2
La noción de “garantía individual” —siguiendo a Jorge Carpizo— que in-
trodujo el constituyente en 1917 no era una idea completamente nueva en
ese momento, se usó para marcar una diferencia respecto de la noción de
“derechos del hombre”: “Podemos concluir que mientras los derechos del
hombre son ideas generales y abstractas, las garantías, que son su medida,
son ideas individualizadas y concretas” (Carpizo, Jorge, La Constitución de
1917, México, UNAM, 1979, p. 154). El problema con el estudio de Carpizo
es haber identificado sin más los derechos del hombre de la declaración
francesa de 1789 con los derechos humanos de la segunda mitad del siglo
xx. Más adelante me referiré a este tipo de problema.
3
Aunque esta afirmación no puedo justificarla aquí, me refiero a que una
buena parte de la doctrina ha sido ajena a los desarrollos de la teoría cons-
titucional que se han presentado en las últimas décadas y poco se ha des-
pegado de algunos textos de autores mexicanos que si bien han sido impor-
tantes históricamente hablando, hoy se encuentran ya muy superados teó-
ricamente hablando. Como dije esta afirmación merece justificación pero
en este trabajo es algo que no puedo ofrecer. Puede verse, por ejemplo,
41 |
nizarse con teorías de los derechos humanos que, por lo

general, han sido ajenas al quehacer de los constituciona-
listas4 y de los jueces.
3. El principio pro personae como criterio valorativo. Al es-
tablecerse en el artículo 1 constitucional el principio pro
personae como un criterio para elegir las normas y las in-
terpretaciones que resulten aplicables, se vincula al juz-
gador con un criterio valorativo que en sí mismo tendrá
que interpretarse en cada caso particular. Los alcances de
este principio se pueden relacionar con otros principios
como el principio pro reo, pro víctima, pro operario, el in-
terés superior del niño, el interés de la mujer, etc. Se ten-
drá pues que establecer, en cada caso, en favor de quién
operará el principio y eso no siempre será una cuestión
sencilla, especialmente cuando estemos ante casos don-
de hay varias partes involucradas alegando cada cual un
derecho humano o constitucional. Por ejemplo, en mate-
ria penal se rompe con la prevalencia interpretativa del
principio pro reo, que era casi absoluta, y se incorpora
el principio pro víctima, que en algunos casos puede en-
trar en conflicto con aquel.5
Cossío Díaz, José Ramón y Silva-Herzog Márquez, Jesús (coords.), Lecturas

de la Constitución. El constitucionalismo mexicano frente a la Constitución de
1917, México, FCE, 2017.
4
Algunos esfuerzos importantes se han hecho. Miguel Carbonell en su trata-
do Los derechos fundamentales en México, México, CNDH-UNAM, 2004; ex-
plicaba por qué elegía la denominación “derechos fundamentales” en vez
de “garantías individuales”, sus razones eran conceptuales pues “garantía”
aludía a una forma de proteger un derecho y, por ello, era una denomina-
ción que había generado confusiones en México. Establecía también algu-
nas razones por las cuales no usaba la noción de “derechos humanos”, su
razón principal es que esta noción alude a derechos en un sentido moral y
no solo en un sentido jurídico, mientras que la idea de derechos fundamen-
tales poseen un sentido estrictamente jurídico, pues describen al conjunto
de derechos y libertades reconocidas en la Constitución, y remataba su
explicación diciendo: “De hecho, podríamos decir que todos los derechos
fundamentales son derechos humanos constitucionalizados”, véase, Car-
bonell, Miguel, op. cit., p. 9.
5
Hasta ahora la prevalencia del principio pro reo, nos indicaba que en casos
como la tortura, las actuaciones, declaraciones y todo medio de prueba que
hubiere sido producto directo o indirecto de la tortura tendría que dejar de
| 42
4. La titularidad de los derechos humanos. El tema de la titula-

ridad de los derechos humanos es una cuestión especial-
mente importante. Dentro de las teorías de los derechos
humanos —y de la práctica internacional—, el tema de la
titularidad no suele entenderse como un asunto que de-
pende exclusivamente de la voluntad de un legislador o
un decisor, la cuestión es en cierta medida una cuestión
moral, una cuestión filosófica de fundamentación. Una
teoría constitucional de los derechos humanos tendrá en-
tonces que pronunciarse y abordar el tema de si las perso-
nas colectivas —empresas y corporaciones— son titulares
de derechos humanos y si pueden beneficiarse del princi-
pio pro personae. La SCJN ha abordado ya este tema y ha
decidido —de manera incorrecta desde la perspectiva de
muchos expertos— que las personas morales sí son titula-
res de derechos humanos.6 Pero esta es una cuestión que,
en todo caso, una teoría constitucional tendrá que con-
siderar, criticar o avalar, buscando buenas razones. Otra
cuestión en torno a la titularidad de los derechos huma-
nos, pero que no hay que confundir con la cuestión ante-
rior sobre las personas morales, es si los derechos colecti-
vos de los pueblos indígenas cuentan o no como derechos
humanos y si se beneficiarán también de la aplicación de
los criterios interpretativos antes referidos.7
5. El alcance de las obligaciones derivadas de los derechos hu-
manos. La Constitución establece que todas las autorida-
des deben promover, respetar, proteger y garantizar los
derechos humanos. Esto implica obligaciones específicas
para los distintos ámbitos de gobierno. Algunos consti-
tucionalistas han señalado, por ejemplo, que a la luz de
tener valor probatorio; la interpretación operaba a favor del acusado. Con

la idea de que las víctimas tienen derechos humanos que deben reconocer-
se en el proceso penal, nos vemos ante otro principio que puede operar en
ocasiones en contra de los derechos del acusado, quizá no al grado de anu-
larlos, pero sí al menos al grado de atenuar y tener que ponderar el alcance
de cada principio en los casos concretos.
6
Nos ocuparemos más delante de este tema en el apartado 2.3.3 y en el ca-
pítulo 5 de este trabajo.
7
De este tema nos ocuparemos en el capítulo 6.
43 |
esta reforma, México debería modificar su política exte-

rior que se ha basado en el principio de no intervención,
para comprometerla con una visión coherente con la
promoción de los derechos humanos. Sin embargo, hasta
ahora ha prevalecido la idea de que las obligaciones es-
tán dirigidas a los jueces, no se ha tratado a fondo el de
las obligaciones y responsabilidades de la administración
pública, y mucho menos del poder legislativo. Una teo-
ría constitucional debería explicar la naturaleza y alcance
de las obligaciones que se derivan de la reforma para to-
das las autoridades.
6. Principios para interpretar los derechos humanos. Junto
con el principio pro personae, que como ya vimos tiene
alcances interpretativos muy relevantes, deben operar
también los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad al interpretar los derechos
humanos; la norma constitucional vincula a nuestras au-
toridades a usar estos criterios interpretativos desarrolla-
dos por órganos internacionales. Un problema para este
tipo de interpretaciones es que nuestros jueces, tribuna-
les y los mismos constitucionalistas, en su gran mayoría,
desconocen qué son y cómo se utilizan estos criterios.
Pero hay también un problema más grande, se trata de
criterios todavía poco desarrollados doctrinalmente y
que no están exentos de problemas.8
7. La supremacía interpretativa de los principios sobre los de-
rechos humanos. La reforma constitucional, al establecer
estos criterios interpretativos, los coloca jerárquicamente
8
Para una introducción a estos principios puede verse Serrano, Sandra y
Vázquez, Daniel, Los derechos en acción. Obligaciones y principios de dere-
chos humanos, México, FLACSO, 2013, pp. 17-46. He abordado algunos
problemas de la noción de universalidad y los derechos morales en Cruz
Parcero, Juan Antonio, El lenguaje de los derechos. Ensayos para una teoría
estructural de los derechos, Madrid, Trotta, 2007, pp. 54-59. Un debate sobre
los problemas de la noción de universalidad que maneja Luigi Ferrajoli po-
dría ilustrar también los problemas del uso del concepto de universalidad,
al respecto véase la crítica de Riccardo Guastini en “Tres problemas para
Luigi Ferrajoli”, en Cabo, Antonio de y Pisarello, Gerardo (eds.), Los funda-
mentos de los derechos fundamentales: Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2001,
pp. 57-62.
| 44
sobre otros criterios que la misma Constitución estable-

ce y sobre los que las leyes secundarias contemplan. Por
ejemplo, la Constitución establece en el artículo 14, pá-
rrafo 4, que: “En los juicios del orden civil, la sentencia
definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpre-
tación jurídica de la ley, y a falta de esta se fundará en
los principios generales del derecho”. Se entiende ahora
que este criterio interpretativo, en los casos donde es-
tén involucrados derechos humanos, deberá ceder ante
el principio pro personae, y los criterios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
8. Casos que involucran derechos humanos y casos que no lo
hacen. De lo que acabamos de mencionar en el punto an-
terior se desprende que también son necesarios algunos
criterios para identificar casos donde los derechos involu-
crados son derechos humanos y no otro tipo de derechos.
9. Control difuso de constitucionalidad y convencionalidad.
Con las reformas se genera una obligación específica de
todos los jueces y tribunales en México de realizar un
control difuso de constitucionalidad y convencionalidad,
pero queda todavía como un problema metodológico los
criterios y formas en que los jueces han de cumplir con
esta obligación. También queda como parte de la discu-
sión de una teoría constitucional si este control es exclu-
sivo o no del poder judicial.
En este capítulo no podemos abordar todas estas cuestiones
ni profundizar demasiado en las que abordemos. Destacaremos
en particular el problema de la selección de una teoría de los de-
rechos humanos que resulte adecuada, y luego me referiré a algu-
nos problemas generales que una teoría constitucional doméstica
tendría que abordar proponiendo algunas pautas específicas. Si
bien estamos pensando en una teoría constitucional para Méxi-
co, consideramos que la situación de otros países es semejante.
El propósito de este trabajo es abrir una discusión con los cons-
titucionalistas, los expertos en derechos humanos y juristas inte-
resados en la interpretación y aplicación de la Constitución, en
torno a la necesidad de una teoría dogmática constitucional que
desarrolle y se tome en serio las implicaciones conceptuales y los
propósitos de la reforma al artículo 1 constitucional.
45 |
2.2. Sobre las teorías de los derechos humanos
Como se mencionó, los derechos humanos han sido reconocidos

por la Constitución y con esto se puede decir que ha ocurrido un
relativo desplazamiento de las doctrinas sobre las garantías o los
derechos constitucionales. Al menos la doctrina constitucional
más localista que tenía una concepción muy estrecha de los dere-
chos constitucionales es ahora prácticamente obsoleta, al menos
en todo lo que respecta a temas de derechos y sus garantías. Este
desplazamiento no significa que, en la práctica, los operadores
del derecho hayan cambiado aún sus formas de concebir los dere-
chos, pero es evidente que existe una sensación generalizada de
que se necesita un cambio teórico.
Las obligaciones interpretativas, a las que nos referimos an-
tes, implican que ahora los intérpretes tienen que echar mano
de teorías de los derechos humanos, lo que genera también el
problema de considerar qué tipo(s) de teoría(s) de los derechos
humanos puede(n) resultar adecuado(s). No cualquier teoría es
apta para esta tarea, se requiere adoptar una teoría que cumpla
con ciertas características. Lo más importante es que el intérpre-
te que ha de aplicar derechos humanos en México se oriente por
teorías coherentes con el nuevo marco constitucional e interna-
cional en torno a los derechos humanos.
Partimos de reconocer entonces que la teoría que se desarro-
lle tiene que aceptar los lineamientos de un marco jurídico e ins-
titucional ya existente. A diferencia de una teoría filosófica-nor-
mativa, una teoría constitucional de tipo dogmática debe servir
para comprender, explicar e interpretar un orden constitucional
determinado. Y para esto hay teorías que no califican.
Muchos jueces y algunos constitucionalistas están muy des-
orientados al respecto; digamos que intentan resolver este pro-
blema pescando de donde pueden, pero la literatura sobre los
derechos humanos es tan vasta —y de tan mala calidad en ocasio-
nes — que cualquiera se pierde en ese mar tan revuelto. Para mu-
chos es casi intuitivo acudir a las teorías de los siglos xvii y xviii
sobre los derechos del hombre, especialmente a Locke y a teorías
iusnaturalistas, para comprender lo que son hoy los derechos hu-
manos. Esta salida tan socorrida tiene enormes problemas. Como
| 46
ya han señalado James W. Nickel y Samuel Moyn,9 entre otros, el

primero desde la doctrina contemporánea de los derechos huma-
nos y el segundo desde un punto de vista histórico, las teorías de
los siglos xvii y xviii poco tienen que ver ya con la forma en que
hablamos y comprendemos los derechos humanos.
Moyn sostiene que la idea actual de los derechos humanos
emerge, en realidad, hace muy poco, ¡en la década de los setenta!
Para el historiador de Harvard se trata de una serie de cambios
histórico-políticos que tienen que ver con la pérdida de credibili-
dad del régimen soviético —no con su caída propiamente—, con
el conflicto en Vietnam, con la aparición y proliferación de or-
ganizaciones no gubernamentales (ONG) enfocadas a temas de
derechos humanos —como Amnistía Internacional—, con el sur-
gimiento de la curiosidad de los intelectuales por el tema de los
derechos humanos y con que los derechos humanos comenzaron
a invocarse como guía de la política internacional de algunos paí-
ses como Estados Unidos. Los derechos humanos emergieron en
tiempos muy recientes como una nueva utopía para lograr otro
mundo mejor basado en el respeto y la dignidad del ser humano.10
9
Nickel, James W., Making Sense of Human Rights, 2a ed., Hong Kong-Singa-
pur, Blackwell Publishing, 2007; y Moyn, Samuel, The Last Utopia. Human
Rights in History, Cambridge-Londres, Harvard University Press, 2010.
10
Una interpretación diferente la han hecho algunas autoras desde un punto
de vista marxista. Tanto Naomi Klein como Susan Marks han sostenido que
en la misma década en que surge el neoliberalismo también surge lo que
denominan el discurso contemporáneo de los derechos humanos. La relación
entre estos dos hechos históricos es, en la actualidad, motivo de un intere-
sante debate entre historiadores y politólogos. Para algunos, el tipo de vin-
culación entre neoliberalismo y derechos humanos pasa por advertir algo
más que una coincidencia histórica, para afirmar un vínculo muy estrecho
de mutuo apoyo. Cfr. Klein, Naomi, The Shock Doctrine: The Rise of Disaster
Capitalism, Nueva York, Metropolitan Books, 2007, y Marks, Susan, “Four
Human Rights Myths”, en Kinley D., Sadursky, W. y Walton, K. (eds.), Hu-
man Rights: Old Problems, New Possibilities, Londres-Estados Unidos, Ed-
ward Elgar Publishing, 2013, pp. 217-235. Para otros los derechos humanos
serían una fuerza o movimiento que podría resistir y oponerse al capita-
lismo neoliberal, civilizarlo, Kinley, David, Civilising Globalisation. Human
Rights and the Global Economy, Cambridge, Cambridge, University Press,
2009. Moyn ha sostenido que los vínculos históricos son evidentes, pero
falta aún mucho para comprender mejor la relación entre neoliberalismo
y derechos humanos. Lo que es claro para este autor es que el discurso de
47 |
La idea central de Moyn es que los derechos humanos represen-

tan ahora el nuevo umbral de la moralidad,11 la última utopía que
vino a desplazar a otras que desde el siglo xix se habían presen-
tado como opciones viables para la humanidad, especialmente las
comunistas. Otros autores han percibido este cambio también,
aunque no hayan sostenido una tesis tan tajante como la de Moyn.
Para la gran mayoría de expertos en derechos humanos, el
cambio comenzó de manera progresiva desde la adopción de la
Declaración Universal en 1948. Nickel, por ejemplo, sostiene que
la visión contemporánea de los derechos humanos, contemplada
en dicha Declaración y en los subsecuentes tratados de derechos
humanos, difiere de las concepciones tempranas —las del siglo
xviii— en tres aspectos relevantes: primero, los derechos huma-
nos son actualmente más igualitarios; segundo, son menos indivi-
dualistas, y tercero, están más orientados al ámbito internacional.12
En primer lugar, son más igualitarios porque se han enfocado
a luchar contra la discriminación basada en cuestiones raciales,
religiosas, de nacionalidad, de género, de edad y porque se han
admitido derechos económicos y sociales para buscar cambios
en las condiciones de acceso y de disfrute de los derechos, dere-
chos para mitigar las desigualdades sociales. En segundo lugar,
los derechos humanos son ahora menos individualistas porque
reconocen distintos grupos humanos y comunidades como suje-
tos especiales de derechos humanos. Así, diversos tratados se han
enfocado en minorías vulnerables, la familia, las mismas mujeres
y los grupos indígenas. En tercer lugar, son derechos orientados
al ámbito internacional porque su ámbito de protección y acción
ha superado el de las fronteras nacionales y las obligaciones de
los Estados con sus ciudadanos. Los derechos humanos hoy han
rebasado claramente los límites de las fronteras nacionales y sus
soberanías, se han creado y fortalecido organismos y mecanis-
mos internacionales de control y de exigencia contra los mismos
los derechos ha sido poco eficaz frente a las reformas neoliberales, Moyn,
Samuel, “A powerless Companion: Human Rights in the Age of Neolibera-
lismo”, Law and contemporary Problems, vol. 77, núm. 4, 2014.
11
Moyn, Samuel, op. cit., pp. 3-4.
12
Cfr. Nickel, James W., op. cit., p. 12.
| 48
Estados, los sujetos de derechos humanos pueden acceder ahora,

todavía con limitaciones, a formas de protección internacional.13
El problema de hacer coherente la teoría constitucional con
una teoría de los derechos humanos pasa por reflexionar qué sig-
nifica este requerimiento, si basta simplemente con elegir cual-
quier teoría de los derechos humanos —así parece que muchos
están pensando en resolver este problema—; si se trata más bien
de que la teoría constitucional sea coherente con las prácticas
internacionales en materia de derechos humanos —una mane-
ra más acertada de ver el problema—, o si se trata de encontrar
o construir una teoría de los derechos humanos y los derechos
constitucionales que sea coherente tanto con las prácticas inter-
nacionales como con algunos elementos esenciales de las mismas
prácticas e instituciones constitucionales. Particularmente, creo
que la cuestión es del tercer tipo.
Pero así como es ingenuo pensar que las teorías iusnaturalistas
nos pueden ayudar a pensar los derechos humanos, existen otras
teorías contemporáneas que también son un riesgo. Pensemos en
las llamadas teorías westfalianias de los derechos humanos como
la de John Rawls (The Law of Peoples, 1999). Rawls sostiene que
los derechos humanos son solo aquellos que justifican una inter-
vención sobre la soberanía de los Estados, ya sea para imponer
sanciones económicas o para justificar una intervención armada.
Rawls parte de distinguir los derechos constitucionales o funda-
mentales que operan en el ámbito doméstico —como los de las
democracias liberales— y los derechos humanos que deben fun-
cionar en la arena internacional. La lista de derechos humanos
que propuso era muy reducida pues, para él, los derechos huma-
nos han de ser pocos y muy importantes, aquellos que puedan ser
reconocidos y aceptados por aquellos Estados que no comparten
doctrinas liberales. De modo que la noción de derechos humanos
debe abarcar solo aquellos derechos que los Estados nacionales
no liberales —Estados jerárquicos— suscribirían.14
13
Ibidem, pp. 14-15.
14
Los derechos humanos para Rawls incluyen solamente el derecho a la vida,
la libertad personal, la libertad de conciencia, el derecho de propiedad
(personal), y el derecho a un trato igual frente a la ley. No incluye derechos
de libertad de expresión y asociación, derechos de voto y derechos de par-
49 |
Con independencia de cualquier mérito teórico que pudiera

tener la propuesta de Rawls, una concepción así sencillamente no
podría adoptarse porque asume que los derechos humanos tienen
una muy limitada aplicación en el ámbito doméstico y principal-
mente, porque va en contra de la forma en que se habla sobre los
derechos humanos en el ámbito internacional15 y contra los con-
sensos internacionales que existen sobre cuáles son los derechos
humanos. Teorías de este tipo no guardan relación alguna con los
tratados que se han firmado y establecido sobre los derechos hu-
manos por la mayoría de los países, ni con el papel que han juga-
do las cortes internacionales y otros organismos en esa materia.
Otro tipo de teorías que serían inadecuadas son las teorías
escépticas sobre los derechos humanos. A nivel teórico se vale
criticar y poner en duda la existencia y consistencia de la idea de
los derechos humanos, pero a nivel de una teoría dogmática esto
no es posible,16 por lo que las teorías escépticas son descartables
ticipación política. Otros derechos estarían para él muy restringidos como

el derecho a no ser discriminado por cuestiones de sexo, religión, raza,
preferencias sexuales, etc. Tampoco incluye a los derechos económicos,
sociales y culturales y ningún otro tipo de derecho semejante a los desa-
rrollados por instrumentos internacionales en tiempos recientes.
15
Quizá algunos defensores de la concepción rawlsiana no estarían de acuer-
do con que esta concepción no da cuenta de las prácticas internacionales;
es cierto, de algún modo, que Rawls intentó que su concepción partiera del
rol que tienen los derechos humanos en la sociedad de naciones a partir de
su idea de razón pública, sin embargo, el rol que les asigna como estándar
para la legitimidad de un Estado y para la no intervención de otros es sim-
plemente, como sostiene Beitz, una estipulación, el rol que podemos ob-
servar en la práctica es mucho más amplio que el que supone Rawls. Véase
Beitz, Charles, The Idea of Human Rights, Oxford-Nueva York, Oxford Uni-
versity Press, 2009, p. 101.
Los Estados Unidos y algunas otras potencias como China y Rusia, suelen
jugar hasta cierto punto al margen del derecho internacional, con sus pro-
pias reglas, no suelen sujetarse a tratados en materia de derechos humanos
y menos a la jurisdicción de cortes internacionales en la materia, por ende,
el discurso de los derechos humanos suele ser más un instrumento de su
política exterior con poco o nulo impacto a nivel local. Una concepción
como la rawlsiana obedece entonces a esta visión muy estadounidense de
los derechos humanos como instrumento de su política exterior.
16
Como ha sostenido Santiago Sastre Ariza “con la expresión «dogmáti-
ca jurídica» se acentúa la externalidad del derecho, en el sentido de que
| 50
para este propósito, con independencia de su plausibilidad teóri-

ca o de otro tipo de aportaciones marginales.
Es importante destacar como un criterio fundamental para
adoptar —o construir— una teoría de los derechos humanos el
que sea compatible con el discurso y la práctica de los derechos
humanos a nivel internacional. Puede que esta compatibilidad
sea una cuestión de grado, algunas teorías podrían ser compati-
bles en algunos aspectos, pero en otros no.
Un ejemplo de una teoría parcialmente compatible sería la
de James Griffin.17 Hasta cierto punto, esta teoría puede brindar
una concepción aceptable de los derechos humanos y de su justi-
ficación. Tiene la virtud de integrar a los derechos sociales como
parte de los derechos humanos, pero tiene el grave problema de
proponer un solo valor para fundamentar a todos los derechos
humanos; es, pues, una teoría reduccionista que propone al prin-
cipio de autonomía como el único fundamento. Esta estrategia
reduccionista le genera la necesidad conceptual de negar que los
bebés, niños pequeños, algunos enfermos mentales y personas
en estado vegetativo sean titulares de derechos humanos, pues
son seres humanos que carecen de autonomía o no la tienen su-
ficientemente desarrollada. En la teoría de Griffin esto no signi-
ficaría dejar de reconocerles otros derechos y que no tuviésemos
deberes hacia ellos, en su teoría se intenta que, esta consecuen-
aquella se ocupa de un objeto que se impone «desde afuera» a los juristas,

del mismo modo que los dogmas se presentan como cuestiones indiscuti-
bles al discurso de los teólogos. La externalidad del derecho está vinculada
[…] con el principio de legalidad en el sentido de que un derecho de base
legal o cuya principal fuente es la ley ofrece ya un producto suficiente-
mente acabado o terminado para poder ser concebido como objeto de co-
nocimiento y estudio por parte de la dogmática […] Me parece acertado
remarcar el carácter externo del derecho si a renglón seguido se insiste en
que se incardina en una práctica en la que, al mismo tiempo, es construido
en un juego de interpretaciones y comportamientos”. Véase Sastre Ariza,
Santiago, “Para ver con mejor luz. Una aproximación al trabajo de la dog-
mática jurídica”, en Courtis, Christian (ed.), Observar la ley. Ensayos sobre
metodología de la investigación jurídica, Madrid, Trotta, 2006, p. 160. Puede
verse también el trabajo de Nino, Carlos, Consideraciones sobre la dogmáti-
ca jurídica, México, UNAM, 1989.
17
Griffin, James, On Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2008.
51 |
cia, no tenga efectos nocivos. Más allá de que esto lo consiga o no

Griffin, para una concepción como la que buscamos este aspecto
de su teoría se opondría precisamente a la concepción de los de-
rechos humanos que impera tanto en nuestra Constitución como
en el derecho internacional.
Otro tipo de teorías que evitan el inconveniente de la teoría de
Griffin, que se genera por fundar los derechos en un único valor,
es apostar por una teoría pluralista, tal y como lo hicieran Carlos
S. Nino o Rodolfo Vázquez.18 Desde una perspectiva kantiana,
tanto Nino como Vázquez apuestan por diferentes valores o prin-
cipios: la autonomía, la inviolabilidad, la dignidad de la persona y
la igualdad. La autonomía protege la libertad de toda persona de
elegir libremente su plan de vida y los ideales de excelencia hu-
mana sin que el Estado intervenga para imponer alguno en par-
ticular. Este principio funda algunos derechos humanos, particu-
larmente varios de los que solemos llamar derechos civiles y po-
líticos. Este principio se opone al perfeccionismo. Por su parte, el
principio o valor de la dignidad, ligado a la concepción de Kant,
prohíbe tratar a una persona solo como un medio o instrumento
para la satisfacción de intereses o deseos de otra, incluso cuando
sean una mayoría. Este principio se opone a concepciones utilita-
ristas o agregativas y a nacionalismos extremos. La dignidad per-
mite fundar derechos humanos básicos como el derecho a la vida,
a la integridad, la intimidad, el honor, la identidad, entre otros.
El principio de igualdad establece que toda persona pueda con-
tar con recursos necesarios o el acceso a bienes que le permitan
llevar a cabo una vida autónoma y digna. Este principio ordena
un trato igual entre las personas en condiciones semejantes, y un
trato diferenciado si existen diferencias relevantes. Este princi-
pio prohíbe la discriminación entre personas por razones que se
consideran no justificadas como el sexo, la raza, las preferencias
sexuales, el origen social, las creencias religiosas, la apariencia,
etc. A su vez, este principio fundamenta los derechos económi-
cos, sociales y culturales.19
18
Véanse Nino, Carlos S., Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamen-
tación, Barcelona, Ariel, 1989 y Vázquez, Rodolfo, Derechos humanos. Una
lectura liberal igualitaria, México, UNAM-ITAM, 2015.
19
Vázquez, Rodolfo, op. cit., pp. 1-8.
| 52
2.3. Algunas características que deben

tener las teorías de los derechos
constitucionales y humanos
adecuadas para el caso de México
Debemos partir de la idea de que tanto la nueva regulación cons-

titucional como las prácticas internacionales en materia de dere-
chos humanos, especialmente la práctica regional, nos imponen
un cierto tipo de razones institucionales que condicionan el tipo
de teorías que pueden calificar como coherentes con el marco
institucional. Intentemos ahora delinear algunos de los rasgos de
esta teoría.
2.3.1. Derechos humanos

y derechos constitucionales
Una teoría tendría que distinguir entre derechos humanos —cuya

fuente jurídica puede ser la Constitución o un tratado internacio-
nal— y otros derechos fundamentales que establece la Constitu-
ción. La idea de una teoría de los derechos humanos es precisa-
mente establecer los criterios que ciertos derechos cumplen para
ser considerados como especialmente importantes, de un peso
moral fundamental para la persona; como se ha dicho, se trata
de una cuestión del estatus especialmente importante de algunos
derechos. Algunos derechos, pese a formar parte de una Consti-
tución, no reúnen tal estatus, por lo que no habría que confun-
dirlos con derechos humanos. Tenemos dos tipos de criterios
para establecer qué es un derecho humano: un criterio filosófico
y uno político-institucional. Si bien estos criterios pueden operar
de forma coherente o armónica, no siempre es así.
Los criterios institucionales nos llevarían a considerar que
aquellos derechos que han sido reconocidos como derechos hu-
manos en tratados y declaraciones internacionales en principio lo
son. También, tales criterios institucionales nos llevan a consi-
derar que si una Constitución se refiere a ciertos derechos como
derechos humanos, en principio así tendríamos que considerar-
53 |
los. Sin embargo, como sostiene John Tasioulas,20 la idea de los

derechos humanos es una idea normativa, una idea que requiere
de justificación moral (filosófica). Ni la práctica internacional, ni
la práctica nacional sirven para autovalidar lo que es un derecho
humano. El criterio filosófico o moral es necesario para poder es-
tablecer justificadamente lo que pueda contar como un derecho
de la más alta jerarquía.
La teoría dogmática de los derechos humanos tendría en-
tonces que reconocer que una Constitución como la nuestra re-
conoce derechos humanos, pero también otro tipo de derechos
a los que dota de una jerarquía especial —constitucional— por
razones diferentes a las que sirven como fundamento a los de-
rechos humanos. Esta distinción es tanto teórica como prácti-
ca, pues genera necesariamente un tratamiento diferenciado de
ambos tipos de derechos. Esta distinción es necesaria, pues
de otra forma, confundir los derechos humanos con otros de-
rechos produciría una concepción ininteligible de los derechos
humanos. Por ello, lo que sea un derecho humano no puede ser
una cuestión que se reduzca al capricho o voluntad de ningún
tipo de legislador.
Una consecuencia directa de esta distinción consiste en que
los principios interpretativos que antes mencionamos, especial-
mente el principio pro personae, no tendrían que operar tratán-
dose de derechos constitucionales que no son derechos huma-
nos. Estos criterios solo son aplicables a los derechos humanos.
La Constitución mexicana consagra algunos derechos que
no pueden ser considerados derechos humanos. Esto los dota
de la más alta jerarquía institucional, pero no de la más alta je-
rarquía moral, los criterios interpretativos reservados a los dere-
chos humanos no serían aplicables para interpretar este tipo de
derechos. El artículo 123 constitucional reconoce algunos dere-
chos humanos de los trabajadores, sin embargo, es tan específi-
co en configurar de forma detallada algunos derechos laborales,
20
Tasioulas, John, “The Moral Reality of Human Rights”, en Pogge, Tomas
(comp.), Freedom from Poverty as a Human Right. Who Owes What to the
Very Poor?, Oxford-Nueva York, UNESCO-Oxford University Press, 2007,
pp. 75-101.
| 54
que posiblemente algunas concreciones específicas no cuenten

como derechos humanos. Un ejemplo de un derecho constitu-
cional que seguramente no califica como un derecho humano es
el derecho de los trabajadores al reparto o participación en las
utilidades de las empresas (art. 123, frac. IX, F). Otro ejemplo
de un derecho constitucional que posiblemente no califique
como un derecho humano —aunque sobre ello hay precisamente
una discusión teórica— es el derecho de acceso a la banda ancha
e internet (art. 6, párr. tercero).
Una teoría constitucional —dogmática— de los derechos hu-
manos tendría como uno de sus propósitos distinguir entre los
derechos humanos que están reconocidos en la Constitución y
los que, sin ser derechos humanos, son derechos constituciona-
les. Esta diferenciación será muy importante respecto de otros
temas que una teoría constitucional de los derechos humanos
tendría que abordar, como el tema del control de constituciona-
lidad y de convencionalidad, el tema de las restricciones consti-
tucionales a derechos humanos, el tema de la titularidad de los
derechos humanos, entre algunos otros.
2.3.2. La teoría tendría que ser consistente

con las prácticas internacionales
Hemos señalado que una teoría de los derechos humanos ten-

dría que ser una teoría que encaje con lo que hoy son las prácti-
cas internacionales de una serie de organismos internacionales
—cortes de derechos humanos, comisiones, organismos no gu-
bernamentales que se dedican a los derechos humanos—. Esto
no significa que una teoría no pueda ser crítica de algunas prácti-
cas, pero sencillamente una teoría que se aparte demasiado de la
práctica internacional dejará de ser de utilidad. Este requisito es
muy importante y la teoría doméstica que se construya para en-
tender los derechos constitucionales ya no puede dar la espalda a
tales prácticas internacionales.
La dificultad de cumplir con este requisito se encuentra en la
poca comprensión y conocimiento que se tiene de estas prácti-
cas a nivel internacional por buena parte de abogados y juristas.
55 |
Incluso a nivel teórico, la gran mayoría de los constitucionalistas

han estado al margen de este conocimiento.
Aquí me referiré a cuestiones menos complejas pero muy
importantes. Una de ellas consiste en que la práctica interna-
cional en materia de derechos humanos ha concebido a los de-
rechos económicos, sociales y culturales como derechos huma-
nos. Una teoría constitucional actual tendría que darles tal re-
conocimiento. En México, el problema no es tanto de recono-
cimiento constitucional, sino que la doctrina constitucional y
la práctica judicial terminaron por concebir a los derechos so-
ciales como derechos programáticos que no podían invocarse de
modo directo —cosa sobre la que volveré en el apartado 2.3.4—
y que los medios de exigibilidad, como el juicio de amparo que
sirve para los otros derechos, no son considerados una vía ade-
cuada para los derechos sociales. Tanto la doctrina como las prác-
ticas judiciales e institucionales terminaron por separar derechos
que el texto constitucional no separaba. Esta manera de pensar
subsiste todavía incluso entre ministros de la Suprema Corte y
entre algunos constitucionalistas y teóricos del derecho.21 Ahora,
21
Véase por ejemplo el trabajo de Schmill, Ulises y Silva Nava, Carlos, “In-
terés legítimo como elemento de la acción de amparo”, en Isonomía, núm.
38, abril, 2013, pp. 247-268; donde sostienen precisamente que los dere-
chos sociales son derechos programáticos: “Las normas programáticas no
pueden hacerse efectivas mediante decisiones de carácter jurisdiccional,
específicamente de amparo, ya sea por imposibilidad fáctica (caso del lla-
mado derecho a la vivienda), o por exceder el dictado de la resolución
las facultades del órgano jurisdiccional, como acontece en los supuestos
de los artículos 25 y 26 constitucionales (rectoría económica del Estado
y planeación económica del desarrollo), pues no es propio de los órganos
jurisdiccionales, mediante el dictado de sentencias, sustituirse en faculta-
des discrecionales de otras autoridades”. Ibidem. p. 263. Para una crítica
véase mi trabajo Cruz Parcero, J. A., “El concepto de interés legítimo y su
relación con los derechos humanos. Observaciones críticas a Ulises Sch-
mill y Carlos de Silva”, en Isonomía, núm. 39, octubre, 2013, pp. 185-213,
en especial pp. 187, 188, 202 y 203; y aunque ahí no presento los argumen-
tos de fondo para rebatir las ideas de Schmill y Silva Nava, podemos remitir
al lector a algunos trabajos que abordan a detalle y rebaten tales argumen-
tos, por ejemplo, Holmes, Stephen y Sunstein, Cass, The Cost of Rights.
Why Liberty Depends on Taxes, Londres-Nueva York, WW Norton & Com-
pany, 1999; Fabre, Cécile, Social Rights under the Constitution. Government
and Decent Life, Oxford, Clarendon Press, 2000; Abramovich, Víctor y
| 56
con la reforma constitucional del artículo 1, al menos para los

jueces, magistrados, ministros y constitucionalistas —no lo sería
para un teórico del derecho— es inaceptable mantener esa po-
sición. La reforma implica que se acepte a los derechos sociales
como genuinos derechos humanos con todas las implicaciones
institucionales que se requieran.
2.3.3. Titulares de derechos humanos
Otro aspecto que tendría que desarrollar una doctrina de los de-
rechos humanos tiene que ver con el problema sobre quiénes son
los titulares de los mismos. Por supuesto, ya dijimos que teorías
que rechazan hablar de los niños o bebés, o los enfermos men-
tales como titulares, no encajan. Aquí me referiré a dos proble-
mas importantes. El primero consiste en justificar si las personas
morales —corporaciones, empresas, asociaciones— cuentan o
no como titulares de derechos humanos; el segundo, si algunos
grupos, como los pueblos indígenas, cuentan o no como titulares
—colectivos— de derechos humanos.
La primera cuestión sobre la titularidad de derechos huma-
nos por parte de las corporaciones es una cuestión polémica.22
Sin embargo, aunque el asunto es esencialmente polémico, en
la SCJN al abordarse la cuestión en la contradicción de tesis
360/2013, sorprendió a muchos que la mayoría de los ministros
llegaran a una unanimidad —al menos para mí, muy extraña—
sosteniendo el criterio de que las empresas sí son titulares de
algunos derechos humanos. Las razones que se ofrecieron fue-
ron francamente malas. Inicialmente el proyecto de la ministra
Margarita Luna Ramos se basaba en una falacia de petición de
principio donde se dijo que, aplicando el principio pro persona,
Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid,

Trotta, 2002; Arango, Rodolfo, El concepto de derechos sociales fundamenta-
les, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia-Editorial Legis, 2005, Cruz
Parcero, Juan Antonio, El lenguaje de los derechos. Ensayos para una teoría
estructural de los derechos, Madrid, Trotta, 2007, entre muchos otros.
22
De este tema me ocuparé ampliamente en el Capítulo 5 de este libro, aquí
adelanto el argumento principal.
57 |
se les debía reconocer derechos humanos a las personas mora-

les, dado que eran “personas”. Si precisamente la controversia
recaía en si eran o no titulares de derechos humanos, la aplica-
ción del principio interpretativo pro personae no podía usarse
como un argumento para decidir esta cuestión. En el engrose,
este argumento se sustituyó por otro, que podemos resumir de
este modo: dado que las personas morales tienen reconocidos
derechos en la Constitución, y por ende son titulares de dere-
chos, entonces son también titulares de derechos humanos. El
argumento incurre en el error de confundir los derechos huma-
nos con los derechos constitucionales, tema del que ya hablamos
en el apartado 2.3.1.
Pero más allá de la decisión de la SCJN, lo cierto es que no hay
buenos argumentos para sostener que las empresas puedan ser
reconocidas como titulares de derechos humanos. Es importante
destacar que empresas y corporaciones importantes han estado
presionando en diversos ámbitos, nacionales e internacionales,
para que se les reconozca como titulares de derechos humanos.
Estos grupos económicos poderosos han entendido que el hecho
de que los derechos humanos cuenten con un estatus más im-
portante podría afectar sus intereses económicos a escala global,
en una era donde se habla y se exige mayor responsabilidad a las
empresas por violaciones de derechos humanos. Si, en cambio,
las empresas lograran posicionar sus derechos —constituciona-
les o legales— como derechos humanos, con el mismo estatus
que el de los individuos, sus intereses se igualarían y de hecho
terminarían prevaleciendo como ha sido hasta ahora. Por ejem-
plo, si una minera canadiense afecta gravemente la salud de las
personas que trabajan y viven en una población en México, invo-
car los derechos humanos a la salud y a la protección de la vida
de poco serviría si el derecho a la libre empresa, el derecho de
propiedad de tal empresa o el simple derecho que se genera por
una concesión pública se consideraran también derechos huma-
nos. La estrategia consistiría en nulificar el peso especial que hoy
se le comienza a dar a los derechos humanos en instancias de la
administración de justicia nacional e internacional.
El error de no distinguir entre derechos humanos y dere-
chos constitucionales, que no son derechos humanos, genera la
falsa idea de que negarles la titularidad de los derechos huma-
| 58
nos a las empresas implica dejar de reconocerles derechos de

los que han gozado desde hace mucho tiempo y que han estado
protegidos constitucionalmente. Lo cierto es que la introduc-
ción del concepto de derechos humanos coloca a los derechos
constitucionales de las personas morales en una posición secun-
daria en cuestiones interpretativas, cosa que las corporaciones
y empresas han visto como un riesgo. En todo caso, considero
que en el nuevo marco institucional se impone el reconocer esta
diferenciación de derechos —y de titulares—, lo que conlleva a
reconocer una cierta supremacía de los derechos humanos, una
primacía de la persona, del individuo, frente a las “personas”
legales.
El otro problema, el de si ciertos grupos como los indígenas
son o no titulares —colectivos— de derechos humanos, suele aso-
ciarse al anterior. Se piensa que si se defiende que las personas
morales no son titulares de derechos humanos, entonces tam-
poco lo serían los pueblos indígenas. Esta es una de las razones
por las cuales la decisión de la Suprema Corte sobre las personas
morales fue vista por muchos activistas en favor de los derechos
humanos y, especialmente, de lo derechos indígenas, como una
buena decisión, desde el punto de vista político. Muchos se cui-
daron de criticarla.23
Pero el problema, me parece, es bien distinto. Consideremos
dos razones: la primera refiere a lo que antes llamé el criterio
institucional para reconocer derechos humanos. Es cierto que los
derechos de los grupos indígenas están reconocidos como dere-
chos humanos dentro del sistema internacional de los derechos
humanos. El Convenio 169 de la OIT y una Declaración de Nacio-
nes Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007)
les han dado tal estatus. En estos instrumentos se han reconoci-
do, por ejemplo, derechos colectivos a la libre determinación de
los pueblos, a la autonomía, a la lengua, a la cultura, etc. Esto es
un hecho. En el caso de los derechos de las empresas, eso no ha
ocurrido. La segunda razón sería normativa —filosófico-moral—.
23
La Corte IDH acaba de emitir una opinión consultiva respecto al tema de la
titularidad de derechos humanos por parte de las corporaciones o personas
morales, que le viene como balde de agua fría a la SCJN, me ocuparé de ella
en el capítulo 5.
59 |
Mientras que filosóficamente hay intentos serios para justificar

los derechos colectivos indígenas (se sostiene, por ejemplo, que
existe una justificación moral fuerte para verlos como titulares
de intereses colectivos y que tales intereses no pueden reducirse
a meros intereses individuales)24 y para sostener que son dere-
chos humanos, dado que tienen fundamentos similares a los de-
más derechos humanos (p. ej.: algunos consideran que se fundan
en la autonomía, en algún valor como la igual consideración y
respeto),25 en el caso de las empresas, nadie parece sostener con
buenos argumentos que sus derechos pudieran tener por sí mis-
mos un fundamento similar al de los demás derechos humanos.
Esto no implica dejar de reconocer que las personas tienen el
derecho humano de asociación y la libertad de empresa, lo que
se niega es que la corporación jurídica que se genere —de con-
formidad con leyes establecidas— tenga por sí misma derechos
humanos. Sus derechos se justifican por razones instrumentales
—económicas, de eficiencia, de seguridad jurídica, etc.— muy
distintas.
La cuestión es compleja, pero es importante que una doctrina
de los derechos humanos y de los derechos constitucionales pue-
da establecer qué grupos sí tienen derechos humanos y cuáles
24
Joseph Raz ha propuesto un argumento para fundamentar moralmente el
derecho colectivo de los pueblos a la autodeterminación, su argumentación
se basa en valores liberales como la libertad y la autonomía. La autonomía
está relacionada con las instituciones, las prácticas sociales y la provisión
de bienes colectivos sin los cuales el individuo no lograría tal autonomía.
Ciertas comunidades, no cualquiera, cuyas culturas comprenden aspectos
significativos de la vida de sus miembros podrían tener entonces un dere-
cho colectivo —dado que no es un derecho que pueda ejercerse de modo
individual, ni se reduce a derechos individuales— a la autodeterminación.
El valor fundante, la autonomía, es el mismo que sirve para fundar otros
derechos individuales básicos. Cfr. Margalit, Avishai y Raz, Joseph, “Natio-
nal Self-Determination”, The Journal of Philosophy, vol. LXXXVII, núm. 9,
de septiembre, 1990, pp. 439-461; y Raz, Joseph, The Morality of Freedom,
Oxford, Clarendon, 1988.
25
Puede consultarse a Freeman, Michael, “Are there Collective Human
Rights?”, Political Studies, vol. XLIII, 1995, pp. 25-40; Tasioulas, John, “The
Moral Reality of Human Rights”, en Pogge, Tomas (comp.), Freedom from
Poverty as a Human Right. Who Owes What to the Very Poor?, Oxford-Nueva
York, UNESCO-Oxford University Press, 2007, pp. 75-101, entre otros.
| 60
serían estos. También es importante descartar que a cualquier

persona colectiva —persona moral— se le atribuyan derechos
humanos en tanto entidad jurídica.
2.3.4. Tipos de exigibilidad
Bajo el nuevo esquema constitucional, todos los derechos huma-

nos y los derechos constitucionales pueden invocarse para con-
trolar la aplicación de otras normas —bajo el sistema de control
difuso de constitucionalidad y de convencionalidad—; todos es-
tos derechos son aplicables directamente en este sentido. Pero,
por otro lado, algunos derechos humanos o constitucionales po-
drían también ser exigibles directamente a través de recursos ju-
diciales como el amparo, mientras sea posible mantener la idea
de que otros no puedan ser exigibles de este modo.
Si bien antes se pudo considerar por una parte de la doctrina
que algunos derechos constitucionales —o humanos— eran “de-
rechos de papel” que no tenían ningún rol normativo determi-
nante; con los poderes que ahora tienen los órganos aplicadores
del derecho, cualquier derecho humano o constitucional puede
—y debe— aplicarse directamente para controlar la aplicación de
otras normas secundarias. Su función normativa, en parte, con-
siste en condicionar la interpretación de otras normas, tanto en
sentido negativo —rechazar ciertas interpretaciones— como
en sentido positivo —fundar o garantizar ciertas interpretacio-
nes—. Los derechos sociales, por ejemplo, ya no pueden verse
como meras normas programáticas.
Sin embargo, podemos distinguir otras formas de exigibilidad
que se pueden traducir en prestaciones directas o en el cumpli-
miento directo de los contenidos de los derechos. Es importante
que una teoría de los derechos aborde de nuevo esta cuestión,
ya no bajo el viejo prejuicio de que los derechos sociales no son
derechos exigibles, sino bajo una nueva perspectiva de análisis
para definir qué aspectos de un derecho constitucional o huma-
no, que suelen estar reconocidos por normas muy abstractas, son
o no exigibles de modo directo y en qué circunstancias. Se trata
de desarrollar la idea de que si bien el contenido e implementa-
61 |
ción de los derechos suele requerir el desarrollo de legislación

secundaria, hay ciertas circunstancias en que las personas no
pueden esperar a que la legislación secundaria se desarrolle; o a
que, habiéndolo hecho, haya sido inadecuada o insuficiente para
proteger cierto tipo de contenidos especialmente relevantes de
los derechos. Los jueces estarían llamados a actuar para prote-
ger dichos derechos, pero se necesita un desarrollo doctrinal que
ayude al juzgador en estos problemas.
2.3.5. Restricciones constitucionales
El tema de las restricciones constitucionales cobró relevancia por

la manera en que se resolvió la contradicción de tesis 293/2011
y por cómo se adoptó una tesis jurisprudencial que plantea un
serio problema interpretativo en torno al rol de las restricciones
constitucionales. En esta decisión, y en la tesis correspondiente,
se establece que los derechos humanos contenidos en la Consti-
tución y en los tratados internacionales forman un “parámetro de
control de regularidad constitucional” —o bloque de constitucio-
nalidad—, por lo que no se relacionan estas normas en términos
jerárquicos. Sin embargo, se precisó que cuando en la Consti-
tución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos
humanos, se deberá acatar lo que indica la norma constitucio-
nal. Esta precisión impone un límite al criterio interpretativo del
principio pro personae que ordena elegir la norma que mejor de-
sarrolle un derecho humano.
Una teoría constitucional tendría que dar cuenta del tema de
las restricciones constitucionales y establecer los criterios para
diferenciarlas de meras violaciones a derechos o de restricciones
no legítimas. Un estudio reciente de Alejandra Medina Mora, Pe-
dro Salazar y Daniel Vázquez (2015) contribuye mucho en esta
tarea. Estos autores hacen un recuento de restricciones consti-
tucionales y encuentran 89 restricciones a 21 derechos.26 El es-
tudio, pese a ser un gran aporte, pues hace algo que nadie había
26
Medina Mora, Alejandra, Salazar Ugarte, Pedro y Vázquez, Daniel, Derechos
humanos y restricciones. Los dilemas de la justicia, México, Porrúa-UNAM,
2015, pp. 75 y ss.
| 62
hecho antes y que justo ahora viene a llenar un hueco importan-

te, pasa por alto la distinción entre derechos humanos y derechos
constitucionales a la que aludimos en el apartado 2.3.1.
Si partimos entonces de que no todo derecho constitucional
es un derecho humano, y de que la tesis jurisprudencial a que nos
referimos alude a las restricciones a derechos humanos, dentro
de las 89 restricciones que ellos contabilizan se encuentran al-
gunas que no son restricciones a derechos humanos, sino a otros
derechos. En caso de ser restricciones a otros derechos no vale,
no les es aplicable la jurisprudencia que sostiene que prevalecerá
la restricción constitucional sobre un derecho humano de origen
internacional. Simple y sencillamente, la restricción no prevale-
ce sobre el derecho humano porque no es una restricción de un
derecho humano. Si de alguna forma llegara a darse un conflicto
entre un derecho humano y una restricción a otro derecho cons-
titucional —que no sea un derecho humano— debe prevalecer el
derecho humano.
Medina, Salazar y Vázquez sostienen que deben cumplirse
algunos estándares internacionales para determinar si una res-
tricción constitucional a un derecho humano es legítima o no.
Los estándares consisten en: a) que la restricción esté establecida
expresamente en una ley —se entiende que en la Constitución—;
b) que el objetivo de la restricción sea legítimo —se suelen reco-
nocer como legítimos los siguientes fines: orden público, segu-
ridad nacional, seguridad pública, bien común, salud pública y
derechos de terceros—, y c) que sea proporcional —necesaria
y adecuada—.27 En su estudio, ellos aplican estos estándares a las
89 restricciones identificadas, pero nuevamente pasan por alto
que algunas restricciones no son a derechos humanos. Es posi-
ble que una restricción a un derecho constitucional que no sea
un derecho humano no tenga que sujetarse a este tipo de están-
dares y, por ende, que haya más flexibilidad para el legislador o
para el intérprete constitucional a la hora de establecerlos o in-
terpretarlos. Dejo apuntado aquí este problema, como he sosteni-
do, este trabajo tiene como objetivo abrir una discusión general y
no agotar los temas que he mencionado.
27
Ibidem, pp. 59-69.
63 |
2.3.6. Control de constitucionalidad

y de convencionalidad
La distinción entre control de constitucionalidad y control de

convencionalidad ha sido aceptada en varias decisiones de la
SCJN. Sin embargo, con lo resuelto en la contradicción de tesis
293/2011 a la que nos referimos en el apartado anterior pare-
cería que si ya no importa el origen de los derechos humanos y
estos conforman un “parámetro de control de regularidad consti-
tucional” o el llamado bloque de constitucionalidad, la distinción
entre control constitucional y convencional se difumina. Y qui-
zá es verdad con relación a los derechos humanos, pero ello no
implica que la distinción deje de tener relevancia. Si aceptamos
que hay otros derechos constitucionales que no son derechos hu-
manos, ellos solo permitirían un control de constitucionalidad,
serían una referencia para que las leyes secundarias respeten el
contenido de esos derechos constitucionales. Sin embargo, con-
vendría reflexionar más sobre las implicaciones de la distinción
entre derechos humanos y derechos constitucionales con rela-
ción a este punto. No me queda claro cuál sería el fundamento de
un control difuso en el caso de esos derechos constitucionales,
pues al menos parece que el fundamento jurídico del control di-
fuso se da con relación a los derechos humanos. Dejo abierto este
problema con más dudas que ideas sobre cómo abordarlo.
2.4. A modo de conclusión
Parece incuestionable que las repercusiones de la reforma cons-

titucional de 2011 al artículo 1 constitucional son de gran cala-
do para nuestro sistema. La doctrina constitucional tiene hoy un
reto muy serio, que como he tratado de defender en este trabajo,
implica una seria revisión de carácter teórico. Una de las tareas
es adoptar una concepción de los derechos humanos que resulte
coherente con lo contemplado en la misma Constitución y con
las prácticas internacionales en esta materia. Esto implica tener
que usar teorías que satisfagan algunos rasgos relevantes y des-
echar otras que no lo hacen. El tipo de teoría que se tiene que
construir es una de tipo dogmática, pues debemos partir de la
| 64
aceptación de la norma constitucional y de los tratados interna-

cionales.
En esta revisión se debe también distinguir conceptualmente
la noción de derechos humanos —ya sea que provengan o estén
reconocidos en la Constitución o en tratados internacionales— y
la de derechos constitucionales o fundamentales que no tienen
el carácter de derechos humanos. Esta distinción, como he tra-
tado de mostrar, tiene implicaciones al momento de abordar una
serie de problemas como los de la titularidad de los derechos,
particularmente con relación a la titularidad de las personas ju-
rídicas o morales que no pueden ser concebidas como titulares
de derechos humanos, pero sí de derechos constitucionales. La
distinción permite aceptar que otras entidades colectivas, como
los pueblos indígenas, sí pueden ser titulares de derechos huma-
nos colectivos.
Otros temas en que impacta la distinción se refieren a la dis-
tinción entre control de constitucionalidad y de convencionali-
dad, y con relación a lo que ha de contar como una restricción a
un derecho humano. Los principios interpretativos para los dere-
chos humanos que se consagran en el artículo 1 constitucional,
a su vez, operan solo para derechos humanos y no para otros
derechos constitucionales que no tienen este carácter.
Con este trabajo hemos querido plantear el reto que tiene
enfrente la teoría constitucional y dar algunos criterios sobre
las profundas implicaciones doctrinales que conlleva la reforma
constitucional en materia de derechos humanos. Desarrollar esta
teoría dogmática constitucional debe ayudar a guiar a los opera-
dores del derecho en la aplicación e interpretación de la Consti-
tución y de los derechos que contiene. Los problemas que en este
trabajo hemos resaltado no son los únicos que se ven impactados
por la reforma, la lista de problemas y el tratamiento a los mis-
mos es todavía una tarea pendiente que tenemos que desarrollar.
65 |
Capítulo 3
El control difuso
de constitucionalidad y convencionalidad.
Hacia un método de trabajo1
3.1. La reforma en materia de derechos humanos
La reforma constitucional al artículo 1 tiene una enorme signifi-

cación para nuestro sistema jurídico. A partir de esta reforma po-
demos decir que nuestro sistema es ahora uno muy distinto. Hay
dos problemas importantes relacionados con esta reforma: uno,
un problema de actitud, y otro, un problema que podría llamar de
capacidad. El problema de actitud tiene que ver con la manera en
que los juristas, abogados y jueces ven la reforma. Existe mucha
reticencia en algunos sectores de nuestra profesión para adaptar-
se a los cambios que exige esta reforma, a algunos sectores este
cambio no les gustó, lo ven con desconfianza más que como un
avance o una gran oportunidad. Algunas de estas actitudes en
contra de la reforma se pueden observar incluso en algunos mi-
nistros de la Suprema Corte que han impulsado visiones regresi-
vas para limitar los alcances de la misma.2 El otro problema, el de
1
Una versión previa de este trabajo se publicó bajo el mismo título en Car-
bonell, Miguel et al. (coords.), Estado constitucional, derechos humanos,
justicia y vida universitaria. Estudios en homenaje a Jorge Carpizo. Derechos
Humanos, México, UNAM, 2015, t. V, vol. 1, pp. 463-482. La versión que
aquí presentamos ha sido sustancialmente revisada.
2
Pueden contrastarse el expediente Varios 912/2010, y la controversia
constitucional 293/2011. En estas discusiones, especialmente en la discu-
| 67 |
capacidad, tiene que ver con cómo y con qué recursos se puede
enfrentar el enorme reto de responder a las obligaciones que im-
pone la reforma. Este problema de capacidad se puede ver desde
varios puntos de vista, desde uno institucional —las capacidades
institucionales para responder a este reto— y a nivel individual
—la preparación que pueda tener cada juzgador, secretario, etc.,
para cumplir sus obligaciones—. Yo me centraré aquí en un as-
pecto importante que tiene mucho que ver tanto con la actitud
como con la capacidad individual, me refiero a las obligaciones
interpretativas de los juzgadores a la luz de la reforma en materia
de derechos humanos.
El artículo 1 de la Constitución sitúa a los derechos humanos y
a los tratados internacionales en esa materia como parte de lo que
algunos han llamado un nuevo “bloque de constitucionalidad”.3
El párrafo segundo de dicho precepto establece una obligación
hermenéutica de favorecer siempre la interpretación que garan-
tice la protección más amplia de la persona, lo que se conoce
como el principio pro homine o pro personae. Esta guía interpre-
tativa se refuerza a su vez con la obligación de toda autoridad,
incluidos todos los jueces, tanto locales como federales, de pro-
mover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de
conformidad con los principios de universalidad, interdependen-
cia, indivisibilidad y progresividad.
Las normas que podemos encontrar en el referido precepto
constitucional establecen los siguientes cuatro criterios interpre-
tativos:
sión de la controversia, se logró imponer una visión restrictiva, que más

adelante comentaremos.
3
Más allá de la discusión en torno a la expresión “bloque de constitucionali-
dad” que ha suscitado reticencias de algunos ministros de la Suprema Corte
(SCJN) y en un sector de la academia, lo cierto es que esta idea es una con-
secuencia necesaria de la adhesión de México a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, de las resoluciones de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y de nuestra reforma constitucional. La discusión
en la SCJN por determinar el alcance y funcionamiento de este bloque de
normas constitucionales y tratados internacionales es algo que se ha discu-
tido y tratado de definir tanto en el expediente Varios 912/2010 como en
las Contradicción de tesis 293/2011, cuyo proyecto correspondió al minis-
tro Arturo Zaldívar.
| 68
El control difuso de constitucionalidad y convencionalidad…
a) Todas las personas gozarán de los derechos humanos. En

esta parte del precepto constitucional se establece una
transformación radical de nuestra carta magna al reco-
nocerse expresamente a los derechos humanos y enten-
der así a los derechos constitucionales —y algunos otros
reconocidos en leyes secundarias— como derechos hu-
manos cuando se trata de derechos básicos.4 Este cambio
es importantísimo, pues a nivel interpretativo vincula el
razonamiento jurídico con el razonamiento evaluativo o
moral. Vincula también a nuestra interpretación consti-
tucional con las teorías de los derechos humanos, obli-
gando a dejar de lado toda interpretación de los dere-
chos constitucionales o garantías individuales con aires
provincianos. Es decir, nuestra doctrina constitucional
—que ha pecado muchas veces de localista— tiene ahora
que armonizarse con teorías de los derechos humanos re-
conocidas internacionalmente.
b) Los derechos humanos han de interpretarse de acuerdo
con el principio pro personae. Los alcances de este princi-
pio nos llevan igualmente a sostener que la interpretación
que ha de hacerse es de carácter evaluativo, pues siempre
deberá tenerse en cuenta el principio pro personae, que es
un principio sustantivo que obliga, como veremos, a hacer
comparaciones y justificar elecciones interpretativas que
favorezcan la defensa de las personas. Como ha señala-
do José Luis Caballero, este principio está estrechamente
relacionado con la cláusula de interpretación conforme,5
su función es la de integrar distintas normas que pueden
provenir de fuentes distintas, tanto internacionales como
4
Ya vimos en el capítulo 2 de este libro que debemos mantener todavía una
distinción entre derechos humanos que son también derechos constitucio-
nales y derechos constitucionales que no son derechos humanos.
5
Véase Caballero Ochoa, José Luis, “Comentario sobre el artículo 1º, segun-
do párrafo de la Constitución (La cláusula de interpretación conforme al
principio pro persona)”, en Ferrer Mac-Gregor Poisot, Eduardo; Caballero
Ochoa, José Luis, y Steiner, Christian (coords.), Derechos humanos en la
Constitución: Comentarios de jurisprudencia constitucional e interamericana,
SCJN-UNAM, México, Konrad Adenauer Stiftung, 2013, t. I, pp. 47-88, pp.
57-59, 64 y ss.
69 |
nacionales, y darles una interpretación que corresponda

con diversos criterios sostenidos por tratados de dere-
chos humanos y por resoluciones de la Corte IDH.
c) Todas las autoridades deben promover, respetar, proteger
y garantizar los derechos humanos. Esta norma contiene
una regla que obliga a cualquier autoridad —a toda auto-
ridad en cualquier ámbito de los diferentes poderes del
Estado— a respetar, promover, proteger y garantizar los
derechos humanos.6 En una segunda instancia, la norma
puede entenderse como una regla de fin, pues las conduc-
tas exigidas quedan abiertas y generan discrecionalidad
de los distintos funcionarios.7 La misma norma puede en-
tenderse también en determinadas circunstancias como
un principio, donde se puede evaluar la fuerza con que las
obligaciones se imponen a distintas autoridades, pues no
es lo mismo que un funcionario menor del ámbito admi-
nistrativo pase por alto estas obligaciones, a que lo haga
un juez, un tribunal o alguna autoridad administrativa con
mayor jerarquía y poder de decisión; tampoco será lo mis-
mo que la falta de una autoridad tenga que ver con dere-
chos que ponen en riesgo la vida, la salud o la integridad de
las personas, sin importar el rango de dichas autoridades,
a que las faltas vulneren otros derechos. La gravedad de la
falta y la responsabilidad que se pueda imputar a los res-
ponsables dependerá de circunstancias como las referidas.
d) Se deben usar los principios de universalidad, interdepen-
dencia, indivisibilidad y progresividad cuando se interpre-
ten los derechos humanos. La norma constitucional obli-
ga a interpretar los derechos humanos con estos criterios
que la comunidad internacional ha reconocido como vá-
lidos. Esto genera también un compromiso relacionado
6
Para un análisis de estas obligaciones puede verse: Serrano, Sandra, “Obli-
gaciones del Estado frente a los derechos y principios rectores: una relación
para la interpretación y aplicación de los derechos”, en Ferrer Mac-Gregor
Poisot, Eduardo; Caballero Ochoa, José Luis, y Steiner, Christian (coords.),
Derechos humanos en la Constitución…, cit., pp. 89-132, pp. 101-127.
7
Para una caracterización de las reglas de fin, las de acción y los principios
véase Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del derecho. Teoría
de los enunciados jurídicos, Barcelona, Ariel, 2ª ed., 2004.
| 70
con el tipo de teorías de los derechos humanos que pue-

den usarse para la interpretación de la Constitución, pues
estos criterios rechazarían a algunas concepciones de los
derechos humanos que niegan, por ejemplo, tal carácter
a los derechos económicos, sociales y culturales. Simple-
mente, estas concepciones serían antagónicas a esta con-
cepción de los derechos humanos que se reconoce en la
Constitución8 y en tratados y prácticas internacionales.
La reforma establece criterios interpretativos que tendrán je-
rarquía sobre otros criterios utilizados para interpretar y aplicar
las leyes. No olvidemos que la misma Constitución también alude
a otros criterios interpretativos en otras disposiciones. Por ejem-
plo, el artículo 14 establece que:
A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona

alguna.
[…] En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer por
simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no
esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito que se
trata.
En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser con-
forme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de
ésta se fundará en los principios generales del derecho.
8
En un debate reciente con Ulises Schmill y Carlos de Silva en torno a la
interpretación del concepto de interés legítimo, les hacía la crítica de que
su interpretación de tal noción ignora las obligaciones del artículo 1 consti-
tucional, pues expresamente se niegan a admitir que los derechos sociales
sean derechos. Tal posición, si bien es comprensible como una posición
doctrinal, no puede ser ahora usada en la interpretación constitucional,
pues la Constitución precisamente rechaza tal concepción. El principio de
indivisibilidad de los derechos obliga a considerar a los derechos sociales
como verdaderos derechos humanos. Esto se podrá seguir negando a nivel
doctrinal por algunos, pero tales argumentos no pueden ser usados en la
interpretación constitucional para favorecer posiciones precisamente con-
trarias a la idea de unidad de los derechos humanos. Véanse tanto Schmill
Ordóñez, Ulises y Silva Nava, Carlos de, “El interés legítimo como elemento
de la acción de amparo”, Isonomía, núm. 38, abril, 2013, pp. 247-268, como
mi crítica Cruz Parcero, Juan Antonio, “El concepto de interés legítimo y su
relación con los derechos humanos. Observaciones críticas a Ulises Schmill
y Carlos de Silva”, en Isonomía, núm. 30, octubre 2013, pp. 185-213.
71 |
El artículo 133 establece que son ley suprema la Constitución,

las leyes del Congreso de la Unión y los tratados internacionales,
y establece que estos prevalecen sobre las constituciones y leyes
locales, cuyos jueces tienen la obligación de hacer prevalecer las
leyes supremas.9
Con los criterios del artículo 14 que se refieren a la irretroac-
tividad y la prohibición de aplicar penas por analogía será difícil
que surjan problemas, pues ellos mismos se pueden ver como
instancias del principio pro personae. Con lo que sí pueden surgir
problemas es con los criterios de interpretación literal y estricta
que se establecen como prioritarios para los juicios civiles, pues
ahora parece que siempre que estén involucrados derechos hu-
manos en algún caso de esta naturaleza, deberá regir el princi-
pio pro personae por encima del criterio gramatical —si es que se
presentara alguna contradicción o diferencia cualitativa entre las
interpretaciones a que dieran lugar estos criterios—.10
Además, con la reforma se genera una obligación específica
de todos los jueces y tribunales en México: el control difuso de
constitucionalidad y convencionalidad. Enseguida analizaremos
esta obligación.
9
Precisamente la Suprema Corte decidió en la controversia constitucio-
nal 293/2011 que los tratados internacionales son parte del bloque de
constitucionalidad, aunque se estableció que cuando la Constitución
misma imponga una restricción expresa a algún derecho humano, esta
prevalecerá sobre el tratado internacional. Sobre esta importante deci-
sión y sobre el tema de las restricciones constitucionales véase el libro
de Medina Mora, Alejandra; Salazar Ugarte, Pedro y Vázquez Daniel, De-
rechos humanos y restricciones. Los dilemas de la justicia, México, Porrúa-
UNAM, 2015. Véase también mi comentario sobre este tema en “Hacia
una teoría constitucional de los derechos humanos”, incluido en este
libro.
10
En relación con este punto es muy importante tomar en cuenta la distin-
ción entre derechos humanos y derechos constitucionales que no son de-
rechos humanos que hicimos en el capítulo 2 de este libro. La diferencia es
relevante porque no tratándose de derechos humanos prevalecería el cri-
terio del artículo 14 constitucional. Por ejemplo, si se tratara de derechos
entre empresas los siguen operando los criterios del artículo 14 constitu-
cional y no es aplicable el principio pro personae. Sobre este punto, véase la
discusión del capítulo 5.
| 72
Hay que llamar la atención sobre cierto fenómeno que está

surgiendo e intensificándose a raíz de las reformas constitu-
cionales en materia de derechos humanos. Muchos jueces y tri-
bunales están confundiendo el control de constitucionalidad y
convencionalidad con hacer citas de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos —o Pacto de San José—, la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los dos pactos internacionales
de derechos humanos, entre otros tratados internacionales.
Sin embargo, es de hacer notar que en esta remisión a fuentes
internaciones casi en la totalidad de los casos no se está haciendo
propiamente una interpretación conforme y tampoco ninguna
forma de control de convencionalidad. Como lo ha hecho notar
Eduardo Ferrer Mac-Gregor, hasta ahora en México:
[…] en muy pocos casos se puede advertir una clara interpretación

conforme a los tratados internacionales como argumento principal.
Si bien es cierto que en los últimos años se aprecia un mayor núme-
ro de sentencias donde se invocan estos instrumentos y la jurispru-
dencia de la Corte IDH o incluso de otros tribunales internaciona-
les, así como otro tipo de fuentes internacionales, la mayoría de las
veces no se aprecia con claridad el objeto de su invocación, al no
ser un argumento sustancial para su decisión, y la cita es más bien
como un criterio “a mayor abundamiento”[…].11
Esta crítica de Ferrer parece aplicarse a muchas sentencias

de varios tribunales y jueces, pues no se advierte que el control de
convencionalidad y la interpretación conforme estén hasta el mo-
mento jugando un rol importante, salvo en decisiones de la SCJN.
¿Por qué la alusión a las fuentes de derecho internacional de
los derechos humanos se queda en lo que Ferrer Mac-Gregor de-
nomina como un uso simplemente para “mayor abundamiento”?
En realidad, la crítica de Ferrer consiste en decir que no se está
realmente haciendo un uso del control de convencionalidad, sino
una mera mención que no contribuye a los aspectos sustanciales
de los casos que se deciden.
11
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Interpretación conforme y control difuso de
convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, en Carbo-
nell, Miguel y Salazar, Pedro (coords.), La reforma constitucional de derechos
humanos. Un nuevo paradigma, México, Porrúa-UNAM, 2012, pp. 361-362.
73 |
Pienso que entonces uno de los retos importantes de los

jueces y tribunales es comenzar a hacer realmente un control
de constitucionalidad/convencionalidad y usar los criterios in-
terpretativos en materia de derechos humanos en las interpre-
taciones que hagan de los preceptos decisivos en los casos que
resuelven. En este capítulo trataremos de presentar un método
incipiente que sirva de orientación a esta labor.
3.2. El control difuso de constitucionalidad y

convencionalidad. Hacia un método de trabajo
Ahora con la reforma, el control difuso de constitucionalidad y

convencionalidad son una obligación de todo juez en México,
obligación que deriva de:
a) las sentencias condenatorias de la Corte IDH contra el Es-
tado mexicano;
b) la misma Convención Americana sobre DH, en sus ar-
tículos 2 —deber de adoptar de derecho interno— y 29
—obligación de adoptar la interpretación más favorable—;
c) de la misma reforma al artículo 1 de la Constitución fede-
ral y, por último,
d) de la aceptación expresa del control difuso por parte de la
SCJN en el expediente Varios 912/2010 relacionado con
el caso Radilla Pacheco.12
De aquí surge un criterio interpretativo de primer orden que
es el de la “interpretación conforme”, que se relaciona estrecha-
mente con el criterio de la “interpretación más favorable a la per-
sona”. La Corte sostuvo en el expediente Varios 912/2010,13 que
el control de convencionalidad supone tres pasos:
12
Véase Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Interpretación conforme y control de
convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, …cit., pp.
339-429. También Caballero Ochoa, José Luis, “Comentario sobre el Ar-
tículo 1º, segundo párrafo de la Constitución (La cláusula de interpretación
conforme al principio pro persona), …cit., pp. 47-88.
13
Puede consultarse el resumen y el engrose en: http://www2.scjn.gob.mx/
AsuntosRelevantes/pagina/SeguimientoAsuntosRelevantesPub.aspx?ID=121
589&SeguimientoID=225
| 74
a) Interpretación conforme en sentido amplio, que implica

que los jueces deben interpretar el orden jurídico a la luz
y conforme a los derechos humanos, favoreciendo a las
personas la interpretación más amplia.
b) Interpretación conforme en sentido estricto, que signifi-
ca elegir entre las opciones interpretativas la que mejor
favorezca los derechos humanos y que evite incidir o vul-
nerar el contenido esencial de estos derechos.
c) Inaplicación de la ley cuando no se pueda hacer una inter-
pretación conforme.14
Ahora bien, estos criterios son bastante generales y no se
aprecia con más claridad en dicha resolución qué supone espe-
cíficamente cada uno de ellos. Miguel Cano15 ha propuesto un
método para entender el control de constitucionalidad y conven-
cionalidad que vale la pena comentar aquí. Su método supone
cinco pasos:
a) Identificar qué derechos humanos están en juego en un
determinado caso. En muchas ocasiones, nos dice, los tri-
bunales no se percatan de que existen derechos involu-
crados en los casos que tienen que resolver. Es entonces
desde la forma como se concibe un problema que es ne-
cesario adoptar un enfoque de derechos humanos.
b) Identificar el problema de contraste normativo. Se tie-
nen que explicitar las normas de origen interno que son
aplicables al caso y las consecuencias que se pueden de-
rivar de su aplicación. Esta misma operación se tiene que
hacer respecto del marco normativo internacional. En
esta fase, remarca, debe justificarse el correcto uso de
todas las fuentes involucradas, que requiere atender crí-
ticamente a la interpretación que se ha hecho de dichas
fuentes.
c) Pronunciarse sobre cuál de los marcos normativos, el
interno o el internacional, resulta el más favorable para
14
Véase el apartado 33 del engrose, en la página 34.
15
Cano, Luis Miguel, “Un futuro incierto para la práctica del control difuso de
convencionalidad”, en García Villegas Sánchez Cordero, Paula M. (coord.),
El control de convencionalidad y las cortes nacionales: la perspectiva de los
jueces mexicanos, México, Porrúa, 2013, pp. 103-120.
75 |
extender la protección de las personas y sus derechos

humanos para el caso concreto. Si resulta que el marco
normativo más favorable es el interno, hasta ahí termina
el control difuso. Si en cambio, es el marco internacional,
entonces se requiere otra fase más.
d) Aplicación de la cláusula de interpretación conforme.
Aquí el autor se refiere a lo que la Suprema Corte sos-
tuvo en el expediente Varios 912/2010: realizar primero
una interpretación conforme en sentido amplio que no
es sino un intento de armonizar nuestro sistema interno
con el internacional; de no ser suficiente esto, se procu-
rará una interpretación conforme en sentido estricto que
implica “preferir la que haga a la norma interna acorde
con el respeto y garantía de los derechos humanos ob-
servados a la luz del marco normativo de fuente inter-
nacional que previamente ya se determinó como el más
favorable para el caso concreto, evitando así que este se
vulnere, precisamente para no generar una responsabili-
dad internacional”.16 Cuando esto no es posible se pasa al
quinto paso.
e) Inaplicación o invalidación de las normas provenientes
del marco interno que no puedan conciliarse con las de
fuente internacional que hayan resultado más favora-
bles.
De este modo, Cano trata de explicitar las operaciones más
importantes que tiene que hacer el juzgador cuando realiza un
control de constitucionalidad y/o convencionalidad. Vale la pena
revisar esta propuesta aquí.
Los cinco pasos que propone podrían resumirse, a mi modo
de ver, así:
a) identificar los derechos humanos que están en juego;
b) identificar las normas relevantes —aplicables— tanto de
origen interno como internacional;
c) elegir el marco normativo que resulte más favorable —si
es el interno aquí concluye el control—;
16
Idem.
| 76
d) si se elige el marco internacional proceder a realizar una

interpretación conforme de las normas internas —en sen-
tido amplio y estricto—, y
e) inaplicar las normas si no se puede hacer una aplicación
conforme.
La idea de los cinco pasos me parece bien concebida, aunque
difiero en algún punto sobre cómo entender las labores que han
de hacerse en algunos de ellos.
El problema que encuentro está relacionado con la forma en
que Cano entiende los pasos segundo y tercero. No considero
que el contraste a que se refiere en el segundo paso se pueda
entender únicamente como un problema de normas internas
frente a normas de derecho internacional. Si partimos de que lo
primero que se hace es identificar los derechos en juego, algu-
nos derechos podrían desde el comienzo presentarse como el
resultado de una combinación o lectura de fuentes internas y ex-
ternas y confrontarse con otro(s) derecho(s) que tengan igual
configuración. Desde luego que también podría ser un caso pa-
recido al que Cano tiene en mente, esto es, un caso donde se
pueda contrastar el derecho de fuente interna con uno de fuente
internacional, donde se tenga que optar por alguna de las con-
figuraciones. El punto es que las posibilidades que plantea una
mera identificación de derechos son más amplias y, por ende,
la operación de seleccionar el marco normativo más favorable
—segundo paso— no se reduce a una confrontación entre dere-
cho interno y externo. La reconstrucción del sistema normativo
más favorable, y que pondere el valor de los derechos en pugna,
quizá conlleve una interpretación integral de las normas de dere-
cho interno e internacionales que resulten no solo más favorables
a una de las partes, sino la que —debidamente ponderada y justi-
ficada— proteja a quien tiene el derecho más importante una vez
tomadas en cuenta todas las consideraciones relevantes.
Dicho así, en el tercer paso se trataría de proponer una inter-
pretación coherente y justificada que implique sostener la mejor
interpretación posible del marco normativo relevante que es el
llamado bloque de constitucionalidad. Trataré de hacer en el si-
guiente apartado más explícitas estas consideraciones y proponer
un método alternativo para entender las operaciones involucra-
das en el control de constitucionalidad y convencionalidad.
77 |
3.3. Propuesta de método
Creo que el método sugerido por Cano ayuda a visualizar algu-

nas de las tareas importantes que tienen que hacer los jueces que
llevan a cabo el control de constitucionalidad/convencionali-
dad. Sin embargo, pienso que se podría mejorar la propuesta de
este destacado abogado introduciendo algunas modificaciones y
matices relevantes; los pasos, para comenzar, los reduciríamos a
cuatro:
i. identificar los derechos en juego;
ii. hacer una interpretación conforme en sentido amplio;
iii. hacer una interpretación conforme en sentido estricto, y
iv. inaplicar las normas internas de ser necesario.
Trataré de entender estos pasos desde una concepción in-
terpretativa muy cercana a la formulada por Ronald Dworkin,
la razón de ello es que la propuesta interpretativa del derecho
que propone Dworkin está pensada para casos difíciles, casos se-
mejantes a los que aquí estamos contemplando.17 Y dado que el
control difuso implica la obligación de hacer un contraste evalua-
tivo de tipo constitucional y convencional de los preceptos que
se van a aplicar, esta perspectiva parece entonces adecuada para
tales fines. El control e interpretación constitucional, me parece,
quedan bien reflejados en la propuesta dworkineana, y como se
trata de una concepción donde el intérprete debe presentar un
propósito que guíe su interpretación, esto nos acerca mucho a la
idea de que en nuestro sistema, hoy día tal propósito está fijado
por la misma Constitución, esto es, la misma carta magna orde-
na favorecer la interpretación que más favorezca a las personas
—principio pro personae—, lo cual significa que la interpretación
debe favorecer la mejor concepción de los derechos humanos to-
17
Véase Dworkin, Ronald, “Los casos difíciles”, en su libro: Los derechos en
serio, Barcelona, Ariel, 1989. También su libro donde desarrolla de manera
detallada su concepción interpretativa del derecho: Law´s Empire, Cam-
bridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1986 (no recomiendo la
traducción castellana de esta obra). Se puede consultar para una buena
explicación de la teoría interpretativa de Dworkin a Lifante, Isabel, La in-
terpretación jurídica en la teoría del derecho contemporánea, Madrid, CEPC,
1999, especialmente el cap. V “La teoría interpretativa del derecho de
Dworkin”.
| 78
mando en consideración los criterios —interpretativos— de uni-

versalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
3.3.1. La identificación de los derechos en juego
Este primer paso consiste, como dijera Cano, en identificar los

derechos en juego. Aquí se han de identificar tanto las pretensio-
nes de las partes que se hacen en términos de derechos, como el
material normativo que, en principio, parezca relevante al caso.
En esta labor estamos comprometidos ya a considerar el marco
normativo internacional de los derechos humanos como parte de
nuestro sistema jurídico.18 Así como tenemos que identificar las
normas de diferentes jerarquías, también tenemos que identifi-
car las normas que forman parte del bloque de constitucionali-
dad. No importa ahora si la expresión “bloque de constituciona-
lidad” o la de “parámetro de regularidad” es mejor que la otra, lo
que importa ahora es resaltar que en este “bloque” o “parámetro”
se integran las normas derivadas de los tratados en materia de
derechos humanos y las constitucionales. Y desde el momento
de identificar los derechos en juego deben entonces considerarse
también los derechos derivados de tales tratados.
Ahora bien, esta identificación de derechos no es definitiva,
puede ser que al analizarse con más cuidado el caso y proponerse
distintas interpretaciones del material normativo, la idea de cuá-
les son los derechos que están en juego se termine por modificar.
Una idea que me parece muy valiosa de Cano es su insistencia en
que desde esta primera etapa debemos tener un enfoque —acti-
tud y sensibilidad— de derechos humanos, pues de no adoptar
tal enfoque no asumiríamos la actitud interpretativa que la Cons-
titución requiere de los jueces y los miembros de los tribunales
—y en general de toda autoridad—.
18
En la controversia constitucional 293/2011 el Pleno de la Suprema Corte
resolvió que tanto los derechos humanos contenidos en la Constitución
como en los tratados internacionales constituyen el parámetro de control
de regularidad constitucional. Para un análisis de esta resolución, sobre
la cual más adelante abundaremos, véase Medina Mora, Alejandra; Salazar
Ugarte, Pedro y Vázquez, Daniel, Derechos humanos y restricciones. Los di-
lemas de la justicia, México, Porrúa-UNAM, 2015.
79 |
También será muy importante que desde este momento se

comiencen a distinguir los derechos humanos de los derechos
constitucionales —o legales— que no son derechos humanos. Es
posible que desde esta etapa se logren realizar algunos descar-
tes importantes para no caer en el error conceptual de creer que
todo derecho jurídicamente reconocido en la constitución o en
otra fuente legal es —por el mero hecho de ser un derecho— un
derecho humano. Es importante tener en cuenta esta distinción
desde el inicio, aunque posiblemente surjan casos difíciles que se
tengan que determinar en las etapas posteriores.19
3.3.2. La interpretación conforme en sentido amplio
La obligación de interpretar las disposiciones internas y contras-

tarlas con el corpus iuris interamericano y con el corpus iuris in-
ternacional en materia de derechos humanos conlleva una labor
interpretativa compleja. La interpretación conforme en sentido
amplio consiste, en buena medida, en presentar propuestas de in-
terpretación de ese material normativo donde se logre una armo-
nización de los derechos en cuestión con las normas que parecen
relevantes o aplicables al caso. También implica descartar inter-
pretaciones que lleven a contradicciones graves con los derechos
humanos. Y me refiero a “contradicciones graves” porque no po-
demos soslayar que las normas constitucionales —y en general
la legislación interna de un país— tienen también otros fines y
valores distintos que proteger y promover. De forma que cuando
surge una aparente contradicción entre alguno de esos valores
o fines y algún derecho humano, algo que se tendrá que evaluar
—en la siguiente etapa— es si el derecho humano en cuestión
tiene que prevalecer o no. Solo cuando desde el inicio se aprecie
una violación grave o significativa se podría descartar una pro-
puesta interpretativa, sin necesidad de entrar a ponderar los fi-
nes y valores que en ese caso se oponen a los derechos.
Aquí es muy importante llamar la atención sobre el tipo de
teorías —o concepciones implícitas— que se tengan y se de-
19
Véase con más detalle la distinción que hacemos aquí en los capítulos 2 y 5
de este libro.
| 80
fiendan sobre los derechos humanos —cosa que se verá refle-

jada en la forma como los jueces argumentan—. Precisamente
la posibilidad de que consideraciones consecuencialistas sobre
otros valores o fines puedan entrar en colisión con derechos y
puedan prevalecer en algunas circunstancias, es algo que unas
teorías —o concepciones— aceptan y otras rechazan.20 Desde
20
Para el consecuencialismo el valor de las acciones depende de las conse-
cuencias que producen, si las acciones desencadenan consecuencias en la
realidad, esos cambios son los que importan y los que hay que valorar. En
cambio, para el deontologismo las acciones se guían por principios morales
y, por ende, las acciones mismas son correctas o incorrectas con indepen-
dencia de las consecuencias que producen. El utilitarismo es una teoría
consecuencialista que propugna por que las acciones maximicen el bienes-
tar o la felicidad de la mayoría de las personas, mientras que una teoría
como la de Kant sería un ejemplo de una teoría deontológica, donde las
acciones están guiadas por un imperativo categórico (principio). Sin em-
bargo, solo cierto tipo de interpretaciones de estas teorías, como sostiene
Rafael Cejudo, abonan a presentar este tipo de teorías como si existiera en-
tre ellas un abismo insalvable. Las teorías éticas de tipo consecuencialista
han intentado en las últimas décadas responder a las críticas deontologistas
que las acusan de no tomar en consideración los principios y las reglas
para evaluar las acciones. Por ello, muchos autores han tratado de concebir
un consecuencialismo ampliado donde tanto los principios —y normas en
general— como las consecuencias son factores relevantes. Véase: Cejudo
Córdoba, Rafael, “Deontología y consecuencialismo: un enfoque infor-
macional”, en Crítica. Revista Hispanoamericana de Filosofía, vol. 42, núm.
126, diciembre, 2010, pp. 3-24. Esta discusión se ve a su vez reflejada en el
ámbito de las teorías de los derechos humanos, que en principio han sido
teorías concebidas como más próximas al deontologismo, pero que han ido
adaptándose para ser más sensibles a las críticas consecuancilaistas. Una
teoría de los derechos humanos que trata de combinar tanto la aproxima-
ción deontológica como la consecuencialista es la de James Griffin, véase
On Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2008. En especial el
capítulo 2: “First Steps in an Account of Human Rights”. En la teoría de los
derechos fundamentales de Robert Alexy, concepción quizá más familiar
para los juristas mexicanos, el problema parece resolverse negando que
los principios o los derechos tengan un carácter absoluto —cosa que ya
es algo muy extendido entre las teorías de los derechos—. Si los derechos
o los principios se entienden como prima facie, podrían entonces entrar
en conflicto unos con otros y con otros fines y valores y resolverse estos
problemas por medio de la ponderación. Véase Alexy, Robert, Teoría de los
derechos fundamentales, Madrid, CEC, 1993, ver pp. 105-109. También una
concepción como la de Dworkin, donde se entienden los derechos como
triunfos políticos sobre las decisiones mayoritarias, no tiene por qué con-
81 |
mi punto de vista, una teoría adecuada de los derechos humanos

no puede cerrase a admitir la posibilidad —siempre excepcio-
nal— de que otros fines o valores puedan llegar a prevalecer en
algunas circunstancias sobre los derechos humanos. Entre otras
razones está que el derecho pretende ser eficaz y servir a fines
sociales diversos, por ende, el derecho tiene compromisos ins-
titucionales que pueden restringir justificadamente el alcance
de algunas pretensiones basadas en derechos. Por ejemplo, desde
un punto de vista de los valores institucionales del derecho, es
necesario reglar los procedimientos legales, y ello, en muchas
ocasiones, implica imponer restricciones, condiciones o requi-
sitos —plazos, términos, reglas procesales en general, etc.— a las
personas para generar certeza, seguridad y condiciones de ejerci-
cio de los derechos. En ocasiones, fijar estas restricciones puede
resultar en violaciones de derechos humanos pero, en principio,
algunas restricciones resultan necesarias y justificadas aun cuan-
do cierto grado de arbitrariedad sea inevitable. Por ejemplo, de-
cidir sobre el plazo adecuado para contestar un recurso podría
llevar a debatir si se debe fijar entre cinco o seis días hábiles, o
que un juez decida imponer siete años o siete años un mes de
pena de prisión —dentro de un máximo de diez y un mínimo
de tres años— pueden ser discusiones donde quizá no podamos
tener razones muy fuertes para justificar el plazo en cuestión o
la pena, en este sentido habría una cierta arbitrariedad en la de-
cisión. Pero que una diferencia marginal sea muy difícil de justi-
ficar —incluso imposible en ocasiones—, no significa que no se
pueda justificar el rango o el parámetro que se está usando frente
a otros. Las distinciones entre reglamentar, restringir y violar un
derecho suponen precisamente que existe necesidad de limitar
derechos, pero a su vez, que existen algunos criterios para justifi-
car el grado en que se limitan, mismos que nos permitirían apre-
ciar casos en que se rebasan tales límites y, por tanto, podríamos
considerar que se transgreden o violan derechos.21
cebirse como una posición donde los derechos nunca ceden frente a otras
consideraciones no basadas en derechos, aunque para Dworkin esos casos
serían excepcionales y caos de urgencia; al respecto véase: Dworkin, Ro-
nald, Los derechos en serio, …cit., p. 285.
21
Para profundizar sobre las nociones de “límite”, “restricción” y “suspen-
sión” de derechos, véase: Nash Rojas, Claudio, “La protección internacio-
| 82
Para que los jueces puedan llevar a cabo de manera correc-

ta esta labor de armonización del derecho interno con el corpus
internacional se requiere que conozcan bien los tratados en ma-
teria de derechos humanos relevantes para la(s) materia(s) de su
competencia, que conozcan los criterios de la Corte IDH, tanto
su jurisprudencia obligatoria como otros criterios interpretativos
que pueden guiar al intérprete.22 Se puede creer que esto es algo
fácil de lograr, pero en un país como México, es un enorme reto
para todos los jueces del país, tanto locales como federales —y en
general para cualquier aplicador o intérprete del derecho—, que
tradicionalmente han estado alejados de este tipo de prácticas.
Se trata de una obligación que tienen los juzgadores frente a la
cual muchos no están preparados para cumplir de manera satis-
factoria, independientemente de cuál sea su actitud frente a la
reforma. También requiere poder usar bien ciertos argumentos
interpretativos, por ejemplo, los argumentos sistemáticos, los te-
leológicos, la argumentación con principios, entre otros.
Otra idea que nos guía en este ejercicio interpretativo es la de
buscar dos tipos de armonización:
a) armonizar las leyes con la Constitución y con las normas
del corpus internacional en materia de derechos huma-
nos, y
b) armonizar las normas constitucionales con las del corpus
internacional en materia de derechos humanos.23
nal de los derechos humanos: reglas comunes”, en Nash Rojas, Claudio y

Mujica Torres, Ignacio (eds.), Derechos humanos y juicio justo, Lima, Red
Interamericana de Gobernabilidad y Derechos Humanos y Colam-Organi-
zación Interamericana Universitaria, sin fecha; disponible en http://www.
corteidh.or.cr/tablas/27187.pdf
22
La SCJN en la controversia constitucional 293/2011 sostuvo que la juris-
prudencia de la Corte IDH es vinculante para los jueces mexicanos incluso
en casos donde el Estado mexicano no sea parte.
23
En este sentido el Pleno de la SCJN en la controversia constitucional
293/2011 ha sostenido que en caso de una restricción a los derechos hu-
manos establecida por una norma constitucional, se debe privilegiar la res-
tricción constitucional sobre la interpretación bajo el criterio pro personae.
Esta resolución es muy polémica, al menos en estos términos y sin mayores
matizaciones. Varios ministros al emitir su voto dijeron que no se trataría
de una regla absoluta. El ministro José Ramón Cossío advirtió que se tra-
83 |
3.3.3. La interpretación conforme en sentido estricto
La interpretación conforme en sentido estricto tiene, a mi pa-

recer, una estrecha vinculación con lo que algunos autores han
llamado los métodos de interpretación teleológico-evaluativos.24
Esto es, cuando en la primera etapa generamos dos o más in-
terpretaciones jurídicamente plausibles (la SCJN habla de inter-
pretaciones “válidas” en el expediente Varios 912/2010), el paso
siguiente no implica simplemente elegir cualquiera de ellas, sino
justificar una elección en atención al criterio de la interpreta-
ción que resulte más favorable a la persona. Aquí ya no cuenta el
criterio de interpretación conforme en sentido amplio, pues se
taba de una regresión a la reforma del artículo 1 constitucional y no votó

el proyecto del ministro Arturo Zaldívar. Para que un criterio así pudiera
mantener cierta armonía con la misma reforma constitucional y no verse
simplemente como una regresión, tendrían que hacerse algunas matizacio-
nes a la aplicación del mismo. Por ejemplo, una restricción constitucional
que vulnere gratuitamente los derechos humanos sin que sirva para una
protección de otros valores importantes parecería un exceso y una clara
regresión inaceptable. Así, por ejemplo, durante la discusión de dicha con-
tradicción de tesis los ejemplos recurrentes fueron el caso del arraigo y el
caso de la limitación de algunos derechos políticos a los ministros de culto.
La discusión de la constitucionalidad de estos casos no puede darse, a mi
juicio, por una regla como la adoptada, pues tal regla tendría que estar a
su vez interpretada acorde con la misma reforma constitucional. Para que
ello fuera así, las restricciones constitucionales a los derechos humanos
tendrían que tener algún fundamento sólido —razonable— en otros valores
constitucionales, de otro modo simple y sencillamente el criterio podría
interpretarse como un cheque en blanco al legislador para violar derechos
humanos. Reducido al absurdo el argumento podría llevarnos a ver como
compatibles el tener una Constitución groseramente violatoria de los dere-
chos humanos que a su vez mantenga el artículo 1.
En el libro sobre las restricciones a los derechos humanos de Alejandra
Medina Mora, Pedro Salazar Ugarte y Daniel Vázquez, luego de analizar
la resolución de la controversia constitucional aludida y los votos particu-
lares de los ministros que recayeron sobre la misma, proponen una in-
terpretación de lo que deba entenderse por “restricción constitucional”
basada en criterios de proporcionalidad aceptados a nivel internacional,
véase Derechos humanos y restricciones. Los dilemas de la justicia, …cit.,
pp. 59 y ss.
24
Véase MacCormick, Neil y Summers, Robert, “Interpretation and Justifica-
tion”, en Neil MacCormick y Robert Summers (eds.), Interpreting Statutes.
A Comparative Study, Inglaterra, Ashgate, 1991.
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supone que las interpretaciones en pugna lo satisfacen. La inter-

pretación conforme en sentido estricto debe implicar algo más
que generar interpretaciones coherentes con los derechos y con
la Constitución. El tipo de operación nos lleva a usar métodos
interpretativos que van desde argumentos teleológicos, hasta ar-
gumentos sustantivos que apelen a los valores y fundamentos de
los derechos humanos. Se deberán seleccionar los valores que
ofrezcan una mejor justificación del derecho y, en este sentido,
la interpretación que mejor realice estos valores. No solo son ad-
misibles argumentos valorativos, sino también podría requerirse
de argumentos de tipo consecuencialista que nos adviertan de las
implicaciones fácticas.
Incluso en esta etapa se puede requerir usar métodos de pon-
deración que nos ayuden a justificar la prevalencia de algún de-
recho humano sobre otro, o respecto de otros fines y valores del
sistema, de conformidad con criterios de proporcionalidad. Cabe
recordar que en estos métodos de ponderación lo fundamental
son los argumentos sustanciales que se ofrecen para sostener la
importancia de un derecho o conjunto de derechos frente a otro
u otros. El uso de fórmulas a lo Alexy no contribuye mucho a la
justificación y ha generado muchos malos entendidos sobre el
criterio de proporcionalidad.25
Al parecer, la interpretación conforme en sentido estricto
consiste en buena medida en algo muy semejante a lo sugerido
por Ronald Dworkin en su famoso libo Law’s Empire (1986).26
Dworkin sostiene que la interpretación se da en tres fases: una
25
Es un error concebir la propuesta de ponderación de Robert Alexy como la
aplicación de una fórmula —su fórmula de peso—, el error él mismo lo ha pro-
piciado al buscar una racionalización excesiva de lo que no puede ser sino un
proceso argumentativo. Lo importante en la ponderación son en todo caso los
argumentos que se den para justificar los juicios de preferencia de un derecho
sobre otro. El valor de la propuesta de Alexy reside, a mi juicio, en proporcio-
nar tres subcriterios —necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido
estricto—, que por su relevancia ayudan a dimensionar el conflicto —o apa-
rente conflicto— entre derechos o principios. Para una crítica a Alexy en este
sentido véase Atienza, Manuel, “A vueltas con la ponderación”, en Anales de
la Cátedra F. Suárez, núm. 40, Granada, Universidad de Granada, 2010.
26
Dworkin, Ronald, Law’s Empire, Cambridge, Harvard University Press,
1986.
85 |
preinterpretativa, otra interpretativa y una tercera posinterpreta-

tiva. La etapa preinterpretativa consiste en reconocer el material
jurídico relevante al caso. En la segunda etapa de Dworkin, la
interpretativa, se tienen que proponer interpretaciones que se
ajusten a dicho material, es decir, que guarden coherencia con
él, descartándose aquellas interpretaciones que se consideren
incoherentes. De este proceso, en ocasiones puede resultar una
sola interpretación viable, pero con frecuencia surgen varias in-
terpretaciones que cumplen estos requisitos de coherencia y de
ajuste en un grado alto, pero que apuntan en direcciones dife-
rentes. Estas primeras dos etapas corresponderían a lo que aquí
hemos explicado que tiene que hacerse tanto en la etapa de iden-
tificación de derechos como en la de interpretación conforme en
sentido amplio.
En la tercera etapa de Dworkin, la posinterpretativa, se tienen
que enfrentar las dos o más interpretaciones que hayan resulta-
do con mayor plausibilidad —que resulten conformes en sentido
amplio—, y se tiene que buscar cuál de ellas es la mejor. En la
teoría de Dworkin, esta búsqueda se hace teniendo en mente cuál
de las interpretaciones hace mejor nuestro derecho, entendido
como una práctica social, es decir, bajo cuál de las interpretacio-
nes nuestro derecho será más justo, más equitativo, más iguali-
tario, etc. Y si estos criterios entraran en conflicto dado que al-
guna interpretación favorece más unos principios o valores que
otros, entonces tenemos que decidir cuáles de estos valores son
más importantes para el caso particular que se tiene que decidir.
Esto implica entonces un ejercicio de ponderación de principios,
derechos o valores. Ahora bien, en nuestro caso, los valores que
entran en juego son entonces, en primer término, los protegidos o
reconocidos por los derechos humanos, valores de tipo sustantivo
que tienen que guiar al intérprete para encontrar cuál de las inter-
pretaciones posibles es la que mejor satisface los derechos huma-
nos, específicamente cuál de las interpretaciones cumple mejor y
desarrolla el principio pro personae.
Aquí también entran en juego los criterios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad, que son guías
para interpretar los derechos humanos. De forma que se privile-
gia una interpretación sobre otra cuando una cumple mejor con
estos criterios. Estos criterios, sin embargo, resultan todavía de-
| 86
masiado indeterminados, hasta en tanto la doctrina y la jurispru-

dencia no los desarrollen y refinen; su uso actual es muy varia-
ble, confuso y en ocasiones inconsistente.27 Pasaré más adelante
a abordar algunos problemas de estos cuatro criterios.
En esta etapa de la interpretación conforme en sentido es-
tricto se tiene que hacer —siempre y cuando ello resulte nece-
sario— un ejercicio interpretativo de carácter valorativo. Este es
uno de los rasgos más importantes de una reforma como la del
artículo 1 Constitucional, que nos lleva a la adopción plena de
un sistema constitucionalista. Como han sostenido algunos auto-
res, bajo el nuevo paradigma constitucionalista, que es donde nos
encontramos ahora con la reforma, el razonamiento jurídico se
politiza y/o moraliza debido a que establece un compromiso con
los valores y los fines constitucionales, que en nuestro caso se
concretiza en un compromiso con los derechos humanos recono-
cidos tanto en la Constitución como en tratados internacionales.
Este cambio supone, como sostiene Josep Aguiló, “la sustitución
del canon interpretativo de «Interpretación de la Constitución
conforme a la ley» al canon «Interpretación de la ley conforme
a la Constitución»”,28 lo cual significa que toda interpretación de
la ley —cuando haya al menos derechos involucrados— requiere
de un juicio valorativo, un juicio de que tal ley es o no coheren-
te con la Constitución y con los derechos humanos. Este juicio
evaluativo puede ser en algunos casos sencillo, si no se advierte
ninguna tensión o contradicción aparente, pero podría requerir
de sucesivos juicios e interpretaciones si estamos ante casos de
27
Véase Vázquez, Luis Daniel y Serrano, Sandra, “Los principios de univer-
salidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Apuntes para su
aplicación práctica”, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (coords.), La
reforma constitucional de derechos humanos. Un nuevo paradigma, México,
Porrúa, UNAM, 2012, pp. 135-165. Este trabajo que trata de especificar
en qué consisten estos criterios no deja de reconocer los enormes pro-
blemas que tienen aún las aproximaciones doctrinales, incluso los mismos
autores de este ensayo no dejan de contribuir a tales confusiones teóricas,
lo cual muestra que aún siendo conscientes de los problemas que implican
estas nociones no es fácil hacer una conceptualización de las mismas que
resulte coherente y que logre sortear algunas críticas recurrentes.
28
Aguiló, Josep, Sobre derecho y argumentación, Mallorca, Lleonard Muntaner
Editor, 2008.
87 |
colisión de derechos, tensiones entre valores o cualquier otro

problema que nos genere más de una interpretación plausible de
las normas, derechos y principios que consideramos relevantes.
3.3.4. La inaplicación de las normas
El cuarto y último paso solo se presentará en algunos casos ex-

tremos, donde las mejores interpretaciones nos lleven a sostener
que no es posible una armonización de alguna(s) norma(s) con
la Constitución y con el corpus de derechos humanos internacio-
nal. En tales casos extremos, el juez o tribunal tendrá que dejar
de lado la norma a pesar de que la misma regule el caso de modo
explícito. Recordemos que en el control difuso los jueces y algu-
nos tribunales no tienen atribuciones para declarar la invalidez
de la norma en cuestión, pero sí para inaplicarla por considerar
que es contraria a la Constitución o a los tratados internacionales
sobre derechos humanos. En el caso de que sea la Suprema Corte
o un tribunal con tales atribuciones podrán, además de inaplicar,
declarar la invalidez del o los preceptos en cuestión.
La cuestión de la inaplicación es obviamente más sencilla
que un problema de declaración de invalidez de un precepto.
Puede existir una línea muy difícil de trazar entre la posibilidad
de realizar una interpretación conforme y la justificación de la
inaplicación o la declaración de invalidez de un precepto legal
—o constitucional—. En algunas ocasiones, la SCJN ha procedido
—metodológicamente hablando— a discutir si una o varias nor-
mas son violatorias de la constitucionalidad o la convencionali-
dad. Cuando llegan a una respuesta afirmativa, entonces se pre-
guntan si cabe la interpretación conforme. La respuesta en estos
casos puede ser más complicada, pues previamente se abordan
las discusiones al margen de este criterio interpretativo y vista
así la cuestión parecería más difícil de decidir. En algunos casos,
la Suprema Corte ha tenido que admitir la necesidad de forzar la
interpretación conforme para evitar otras consecuencias norma-
tivas inadmisibles desde el punto de vista institucional. Un caso
puede ilustrar mi punto.
En el amparo en revisión 567/2012, la Primera Sala de la Su-
prema Corte analizó si el artículo 143 del Código Civil de Oaxaca,
| 88
concerniente al matrimonio, es violatorio de los derechos de las

personas por transgredir la igualdad y el derecho a la no discri-
minación y al libre desarrollo de la personalidad. El artículo 143
define al matrimonio como: “un contrato civil celebrado entre un
solo hombre y una sola mujer, que se unen para perpetuar la es-
pecie y proporcionarse ayuda mutua en la vida”. La Corte respon-
dió que sí es violatorio de tales derechos y luego se hizo la pre-
gunta de si cabía una interpretación conforme. La respuesta fue
que sí procedía la interpretación conforme respecto de una parte
del precepto. Se dispuso, por una parte, que con relación a la dis-
posición que establece que el matrimonio es el contrato “entre
un solo hombre y una sola mujer”, debe entenderse que se trata
de un acuerdo de voluntades que se celebra entre “dos personas”,
por consiguiente, el matrimonio puede ser entre personas de un
mismo sexo. Por otra parte, se declaró que es inconstitucional la
parte relativa a que la finalidad del matrimonio es la “perpetua-
ción de la especie” y debe inaplicarse a las quejosas, en este caso
descartó la posibilidad de una interpretación conforme. Lo com-
plejo de una resolución como esta es que una parte del precepto,
el primer párrafo del artículo 143 del Código Civil de Oaxaca,
se declaró inconstitucional, mientras que en otra parte de dicho
precepto se hizo una interpretación conforme que sugiere que se
entienda algo distinto de lo que literalmente expresa el precepto.
Parece que una de las opciones era inaplicar por inconstitucio-
nal todo el precepto, y aunque no se argumentó suficientemente
sobre este punto, se puede apreciar que la razón para no haber
hecho esto es que hubiera tenido la consecuencia de dejar al Có-
digo Civil sin una definición de matrimonio, y puesto que el ma-
trimonio es una institución legal, si la ley no lo constituye no se
habría podido realizar el acto jurídico de casarse. Por ende, pare-
ce que con algunas normas —reglas constitutivas— los efectos de
la declaración de inconstitucionalidad pueden traer consecuen-
cias graves —institucionalmente hablando—. Esta es una razón
de tipo institucional —que parece plenamente justificada— para
favorecer o haber forzado la interpretación conforme.
Sin embargo, la misma Primera Sala revisó su propio crite-
rio en el amparo en revisión 152/2013, donde volvió a entrar al
tema de la constitucionalidad del artículo 143 del Código Civil
de Oaxaca. En esta ocasión se trató de determinar si la parte del
89 |
precepto que refiere que el matrimonio es el contrato “entre un

solo hombre y una sola mujer”, viola o no derechos de un grupo
de quejosos por discriminar a las parejas homosexuales al estig-
matizarlos y privarlos de derechos que confiere el matrimonio.
En esta ocasión, la Primera Sala, en contra de lo que sostuvo en
el amparo en revisión 567/2012, sostuvo que procede declarar
inconstitucional el precepto y que dicha declaratoria no crearía
un vacío legal, pues aunque ese artículo define el matrimonio, “la
legislación civil estatal prevé los derechos y obligaciones de los
cónyuges; es decir, el artículo en cuestión no agota la regulación
jurídica de la institución en su totalidad”.
Como podrá observarse de este ejemplo, en todo caso la
inaplicación por inconstitucional o inconvencional será un punto
extremo, resultado de una evaluación —interpretación— donde
se determine que no es correcta una interpretación conforme de
dicho precepto, incluso cuando quepa tal posibilidad. De nueva
cuenta estamos ante un caso donde se tiene que valorar las in-
terpretaciones que sean plausibles y elegir, con base en razones,
aquella que se considere superior.
3.3.5. Corolario
En suma, la propuesta de Cano que he comentado me parece in-

teresante como punto de partida para una reflexión más profun-
da sobre lo que implica llevar a cabo un control de constituciona-
lidad/convencionalidad bajo las coordenadas de nuestra “nueva”
Constitución. Mi punto de discrepancia más importante radica
en que él destaca mucho el contraste entre derecho interno y de-
recho internacional y al hacerlo sostienen que se tiene que elegir
qué sistema protege más a la persona. Esto creo que no puede
verse así. Ello supondría que siempre las mejores interpretacio-
nes posibles del “bloque de constitucionalidad” se presentarán
con tal oposición —interno vs. externo—. Creo que nuestra re-
forma exige algo más, exige primero tomar al derecho interna-
cional como parte de nuestro sistema, con lo que tal oposición
se borra —al menos para este tipo de propósitos—. Y si ello es
así, entonces lo que nos requiere la interpretación conforme
es un ejercicio de coherencia que puede resultar más complejo
| 90
y que al llevarlo a cabo se nos presenten diversas alternativas

interpretativas que nos lleven a tener que decidir cuál es la mejor
en función de criterios interpretativos —pro personae, universa-
lidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad—. Como
estos criterios no están del todo desarrollados, dotarlos de con-
tenido implica entrar de lleno en una argumentación evaluativa
político-moral. Esta conclusión, que a muchos puede no gustar-
les, es sencillamente una de las enseñanzas más importantes que
nos ha legado el desarrollo de la filosofía y teoría del derecho
de las últimas tres décadas —sin dejar de lado el desarrollo de la
teoría constitucional y de las teorías de los derechos humanos de
este mismo periodo—.
3.4. Los criterios de universalidad, interdependencia,

indivisibilidad y progresividad
3.4.1. La universalidad
La universalidad ha recibido diversas interpretaciones y cada una

de estas propuestas ha recibido críticas —en ocasiones demo-
ledoras—, de modo que no hay nada como un consenso sobre
cómo habría de entenderse este criterio. Algunos han pensado
a la universalidad como una característica o rasgo de los dere-
chos humanos. Los que defienden que la universalidad es una
característica de los derechos afirman esta idea de varias mane-
ras. Para algunos pocos se trata de una característica formal de los
enunciados en que se formulan los derechos (Ferrajoli);29 otros la
consideran una característica de los seres humanos que suele for-
mularse diciendo que “por el mero hecho de ser un ser humano
se tienen ciertos derechos humanos” (derechos naturales). Esta
idea, propia del liberalismo y contractualismo clásico (Locke),
resulta bastante ingenua e incurre en lo que algunos autores han
llamado un prejuicio de especie. Por ello, y para evitar esta carac-
terización, podría decirse que son ciertas características de los
seres humanos —y no el mero hecho de ser un ser humano— lo
29
Especialmente el libro donde discute su trabajo sobre derechos fundamen-
tales: Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, ed.
por Antonio de cabo y Gerardo Pisarello, Madrid, Trotta, 2001.
91 |
cual justifica que se le adscriban derechos básicos; los candida-

tos más comunes de tales rasgos son las relacionadas con las ca-
pacidades racionales del ser humano (Griffin,30 Talbott,31 entre
otros). Otros apuntan no en relación con rasgos de capacidades
reflexivas, sino con rasgos del ser humano que lo hacen un ser
con necesidades básicas, y serán entonces estos rasgos comunes
a todos los seres humanos —pero no solo a los seres humanos—
los que justificarán la satisfacción de tales necesidades y de este
modo los derechos asociados con estas.
Pero hay otra manera muy diferente de entender la univer-
salidad que está asociada a la idea de que los derechos humanos
son exigencias morales —derechos morales—, cosa que implica
mantener que para que una demanda de derechos se reconozca
como un derecho humano, debe poder ser apoyada —justifica-
da— por argumentos morales que tengan un peso especialmente
fuerte.32 Esto significa que tales razones morales tienen que ser
razones que puedan universalizarse, es decir, razones que puedan
aplicarse a todo posible afectado por ellas, o en otros términos,
razones que se tienen que reconocer en cualquier caso semejan-
te. La idea entonces es que los derechos, cuando se interpreten de
conformidad con el criterio de universalidad, traerán como con-
secuencia un efecto expansivo en la medida en que los casos re-
sulten similares. Un derecho humano reconocido expresamente
en alguna situación específica se podrá aplicar a otra situación si
resulta semejante, es decir, a otra situación a la que se le puedan
aplicar también las razones morales que justifican al otro caso. Lo
importante aquí es ver el rol central de la actividad argumentativa
en que consistirá usar el criterio de universalidad. La idea de que
la universalidad de los derechos radica en el tipo de razones mo-
rales que puedan ofrecerse no está reñida con las concepciones
que postulan algunos rasgos o necesidades de los seres humanos
como básicos o especialmente relevantes, simple y sencillamente
destacan que tales rasgos, características o necesidades deben ser
moralmente relevantes y usarse como razones en argumentos.
30
Griffin, James, On Human Rights, Oxford University Press, 2008.
31
Talbott, William J., Which Rights Should Be Universal?, Oxford-Nueva York,
Oxford University Press, 2005.
32
Véase el capítulo 1, particularmente el apartado 1.5.
| 92
3.4.2. Interdependencia e indivisibilidad
Los criterios de interdependencia e indivisibilidad son todavía algo

más complicados que el de universalidad. Más allá de una idea
muy vaga no tenemos aún criterios precisos sobre ellos. Estos
conceptos se introdujeron como una forma de contrarrestar al-
gunas tendencias surgidas durante la Guerra Fría que propicia-
ron que en vez de que se redactara un solo Pacto Internacional
de Derechos Humanos, aparecieran dos documentos, uno para
los derechos civiles y políticos, y otro para los derechos econó-
micos, sociales y culturales. Algunos países, especialmente los
Estados Unidos de América, hasta la fecha solo han firmado el
de derechos civiles y políticos, pues ciertas corrientes liberales
en los países de Occidente sostenían —y siguen sosteniendo—
que los derechos económicos, sociales y culturales no son ver-
daderos derechos humanos (dese Cranston33 hasta Rawls,34 entre
muchos). Otros regímenes autoritarios contemporáneos encabe-
zados por China, por ejemplo, intentan defender solo derechos
sociales y económicos, pero restringen y tachan de occidentales
a las libertades civiles y políticas. Ante esta situación de politiza-
ción en torno a los derechos humanos, los mismos organismos
internacionales, a fin de contrarrestar esta tendencia a separarlos
y a poner en duda la legitimidad de algunos derechos, tuvieron
que destacar que todos eran igualmente derechos humanos y que
eran indivisibles e interdependientes. En 1993, en el marco de la
Segunda Conferencia Mundial de Derechos Humanos, los dele-
gados de los países proclamaron en la Declaración de Principios
de Acción de Viena de 1993 la universalidad, indivisibilidad e
interdependencia de todos los derechos humanos.35 Estos crite-
rios están asociados, entonces, a la idea de que todos los derechos
33
Cranston, Maurice, “Human Rights, Real and Supposed”, en Patrick
Hayden, The Philosophy of Human Rights, USA, Paragon House, 2001,
pp. 163-173.
34
Pueden verse la posición que asume de manera implícita tanto en su Teoría
de la Justicia, México, FCE, 1979; como en su último libro El derecho de
gentes, Barcelona, Paidós, 2001.
35
Véase Vázquez, Luis Daniel y Serrano, Sandra, “Los principios de univer-
salidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Apuntes para su
aplicación práctica”, …cit., pp. 151-152.
93 |
humanos tienen una misma jerarquía y, por ende, es un deber de

los Estados protegerlos y desarrollarlos por igual. Esta idea, sin
embargo, es muy debatible y tendríamos que buscar otra forma
más aceptable de entender la interdependencia y la indivisibilidad.
La idea de interdependencia nos dice que el respeto, ejercicio
y/o disfrute de un derecho está asociado con el respeto, ejerci-
cio y/o disfrute de otro u otros derechos. Que al violarse uno se
afectan otros, que no se puede proteger uno sin proteger otros,
etc. Por su parte, la idea de indivisibilidad se opone a las jerarquías
entre derechos, categorizaciones y separaciones que tiendan a
que los Estados protejan alguna categoría de derechos pero me-
nosprecien otra, como sucede habitualmente con la distinción
entre derechos civiles y políticos, por un lado, y los derechos
económicos, sociales y culturales, por el otro.
Más allá de estas ideas básicas, tenemos muchos problemas
con estos criterios. Primero, podemos decir que hay muchas for-
mas en que los derechos pueden ser interdependientes, y en un
sentido de esta interdependencia, algunos son más básicos que
otros, esto es, unos sirven para fundamentar otros, y si esto es así,
algunos derechos humanos son concreciones de otros derechos
más generales. Esta idea, que no es difícil de aceptar, empero va
en contra de la idea de que todos tienen la misma jerarquía —al
menos si tomamos la idea de jerarquía desde un punto de vista
moral— en el sentido de que unos son necesaria y conceptual-
mente más importantes que otros. ¿Qué tipo de jerarquía se afir-
ma entonces cuando se dice que todos los derechos humanos son
iguales? En realidad, pienso que no hay una manera sensata de
salvar y hacer inteligible esta idea, pues es difícil rechazar la idea
de que hay derechos más básicos que otros, que unos son deri-
vaciones de otros en un sentido, de ser medios para un fin. Por
ejemplo, el derecho a la vida y la integridad son derechos básicos
que difícilmente podemos decir que están en pie de igualdad con
el derecho a vacaciones periódicas pagadas del artículo 24 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos. No es lo mismo
que un Estado viole y afecte la vida e integridad de sus ciudadanos
a que no les proporcione y asegure vacaciones periódicas paga-
das. Incluso podríamos decir, como algunos lo han hecho, que el
derecho a vacaciones pagadas es en todo caso una mala formula-
ción de un derecho humano más básico al descanso y recreación.
| 94
Segundo, aunque es cierto que los derechos son interdepen-

dientes, estas relaciones de interdependencia son de varios tipos
—relaciones medio-fin, relaciones de justificación, relaciones de
realización, etc.—, pero sería difícil sostener —aun en las relacio-
nes de justificación— que todos los derechos están relacionados
con todos. Y si aceptamos entonces la idea de que las relaciones
de interdependencia son relaciones discretas, entonces tenemos
enfrente la tarea de determinar cuáles son esas relaciones. En
esto me parece radica el criterio de la interdependencia como
criterio interpretativo, en establecer la naturaleza o tipo de re-
lación que resulte pertinente en cada caso y en determinar el al-
cance de esas relaciones, es decir, determinar qué otros derechos
entran en juego a la hora de hacer, por ejemplo, una interpreta-
ción conforme.
Tercero, es muy difícil exigirle a los Estados que no establez-
can algún tipo de prioridades en el diseño de políticas públicas,
e incluso en política criminal y política relacionada con la admi-
nistración de justicia, que no parta de proteger unos derechos
más que otros. Casi cualquier sociedad democrática tendrá en-
tonces una agenda sobre qué tanta importancia darle a unos de-
rechos a costa de desarrollar otros, importancia que en mucho se
traducirá en destinar recursos para desarrollar políticas e insti-
tuciones. Si bien los derechos se complementan y están relacio-
nados, esto no significa que las relaciones sean solo de armonía.
A menudo surgen conflictos y la necesidad de elegir unos sobre
otros. La interdependencia también implica que pueden darse re-
laciones de oposición. Cualquier conceptualización aceptable de
la noción de “interdependencia” de los derechos humanos tiene
que reconocer el hecho de que los derechos pueden entrar en
conflicto en situaciones específicas y, por ende, que es ilusoria e
ideológica la idea de que puede existir una plena o total armonía
en el ejercicio y protección de los derechos.
3.4.3. Progresividad
El otro criterio es el de progresividad, que implica que el cum-

plimiento y satisfacción de los derechos es gradual y no una
cuestión de todo o nada. Ahora bien, hay que entender que esta
95 |
idea de gradualidad vale desde un punto de vista estadístico o un

punto de vista de diseño de las políticas públicas, pues no sería
correcto decir que a alguien se le violó gradualmente un dere-
cho a la vida, o un derecho a no ser violada, etc. Podemos ha-
blar de gradualidad cuando evaluamos políticas y fines generales,
no cuando evaluamos si a una persona en concreto se le afectó
o no un derecho. Obviamente, dicho esto, algunos derechos son
graduables incluso con relación al disfrute o afectación de una
persona en lo individual, como cuando decimos que Carmen vio
gravemente afectado su derecho a la libertad de expresión, pero
que Pablo lo vio solamente restringido de manera leve. Lo que
no hay que confundir, en todo caso, es que cabe hablar de progre-
sividad o gradualidad en estos dos sentidos distintos. También la
idea de progresividad está relacionada con la idea de que los dere-
chos humanos establecen y protegen contenidos mínimos, pero
que cada Estado parte debe buscar alcanzar dichos mínimos y
progresivamente superarlos, quedando a su vez prohibidas regre-
siones no justificadas.
La idea de progresividad ha llevado a los organismo interna-
cionales a propugnar por el establecimiento de metas y estánda-
res de cumplimiento que comprometa a los Estados y se puedan
generar criterios para establecer responsabilidades.
Como puede observarse, la idea de progresividad está muy
relacionada con la de la interpretación más favorable hacia la per-
sona, pues entre las normas de derechos humanos que pudieran
entrar en conflicto habrá que preferir aquellas que han logrado
más protección o más compromisos por parte del Estado y no
aquellas que solo determinan los contenidos mínimos.
| 96
Capítulo 4
Interés legítimo
y derechos humanos
4.1. Introducción
La reforma constitucional a los artículos 103 y 107 vino a cam-

biar las características que tenía el juicio de amparo al introducir
la figura del interés legítimo. Este hecho, ligado al cambio cons-
titucional en materia de derechos humanos, transforma el mar-
co conceptual desde el que tenemos que pensar esta noción. El
problema, como veremos, surge a partir de que la doctrina sobre
el tema parte de una explicación de la noción siguiendo una tra-
dición formalista y positivista. Como sostendremos en este capí-
tulo, esta tradición se ha vuelto un grave obstáculo para propor-
cionar una noción coherente del interés legítimo. Otros intentos
doctrinales que se han hecho —como los relacionados con los
llamados intereses difusos o colectivos—, y que son en cierto sen-
tido novedosos, terminan también por retomar acríticamente la
tradición formalista y, por ello, fracasan al intentar una explica-
ción doctrinal consistente.
En este trabajo propondremos que esta tradición debe de-
jarse de lado y lo que tenemos que hacer ahora es proporcionar
una noción del interés legítimo —y del jurídico— acordes con
la idea de los derechos humanos. Trataremos de explorar esta
posibilidad y veremos sus ventajas frente a las otras explica-
ciones.
| 97 |
4.2. La doctrina tradicional en torno a los conceptos

de interés jurídico e interés legítimo
4.2.1. Ihering y Kelsen, un vals desacompasado
La anterior Ley de Amparo (1936), al haber introducido el con-

cepto de “interés jurídico” como parte de los requisitos de proce-
dibilidad de la acción de amparo se alineó con una teoría de los
derechos defendida desde el siglo xix por Rudolf von Ihering, para
quien los derechos subjetivos tenían que entenderse como intere-
ses protegidos por las normas jurídicas.1 A su vez, bajo la influen-
cia de la poderosa doctrina kelseniana, tanto la dogmática jurídica
como los criterios reflejados en las tesis jurisprudenciales en Mé-
xico retomaron la definición del concepto de derecho subjetivo
como acción procesal e intentaron conciliarla con la idea del inte-
rés. Hasta hace muy poco, las definiciones de las nociones de inte-
rés jurídico y derecho subjetivo (Ihering y Kelsen) iban y venían
en una especie de baile desacompasado, sin que nadie advirtiera
que ambas doctrinas eran incompatibles, todo intento de eclecti-
cismo irreflexivo resultaba —y aún resulta— muy problemático.
En un trabajo sobre el interés legítimo, el magistrado Jean
Claude Tron hace un amplio recuento de la doctrina, tanto inter-
nacional como nacional, en torno al tema del interés jurídico y el
interés legítimo. En este trabajo se puede observar que las defi-
niciones y explicaciones sobre estos conceptos son sumamente
problemáticas.2 Uno de los problemas más recurrentes consiste en
aceptar que el interés jurídico es equivalente a —o implica— un
1
Véase su libro El espíritu del derecho romano en sus diferentes etapas de de-
sarrollo (Geist des römischen Rechts auf der verschiedenen Stufen seiner Ent-
wicklung, vol. I, 1852, vol. II, 1865), trad. por Enrique Príncipe y Satorres,
Comares, Granada, España, 1998. También se puede consultar su libro El
fin del derecho (Zweck im Recht), trad. por Leonardo Rodríguez, Rodríguez
Madrid, Serra, ed., 1971.
2
Tron Petit, Jean Claude, “¿Qué hay del interés legítimo?”, Revista del Insti-
tuto de la Judicatura Federal, Primera parte, núm. 33, Segunda parte, núm.
34, 2012. En otra ocasión trataré de hacer un análisis de este interesante
trabajo y comentar la propuesta de Jean Claude Tron, aunque algunas de
las críticas que hago aquí a la que llamo “la doctrina tradicional” serían
aplicables a su propuesta.
| 98
Interés legítimo y derechos humanos
derecho subjetivo —en el sentido técnico o estricto que usó Kelsen,

mismo que consiste en tener una acción judicial para reclamar el
cumplimiento de un deber—.3 Tener entonces un interés legítimo
para que proceda el recurso de amparo equivale a tener un poder
jurídico —acción— para poder reclamar ante un juez la imposi-
ción de un deber a otra persona. Lo absurdo de esta noción, que se
usó de manera extendida en México para determinar si procedía o
no el juicio de amparo, es que supone que tal poder jurídico o ac-
ción —derecho subjetivo en sentido técnico— es una acción pro-
cesal distinta de la acción de amparo, de modo que para tener ac-
ceso a una acción procesal —el amparo— se debía comprobar que
se tenía otra acción procesal diferente del amparo.4 Este absurdo
surgió precisamente por combinar la definición de derecho sub-
jetivo de Ihering con la de Kelsen y, particularmente, de definir la
noción de interés jurídico en términos de derecho subjetivo.5
4.2.2. La doctrina administrativa
A los problemas conceptuales anteriores se añadieron nuevos

problemas. En el ámbito del derecho administrativo fue consoli-
dándose con el paso del tiempo una nueva figura, la del interés le-
gítimo. La historia de esta noción en el derecho europeo del siglo
3
Ibidem, véase el capítulo 1 de este libro, particularmente el apartado 1.3.
4
Cruz Parcero, Juan Antonio, El lenguaje de los derechos, Madrid, Trotta,
2007, pp. 175 y ss.
5
Pueden consultarse, a modo de ejemplo de este tipo de definiciones, las
tesis de jurisprudencia de rubros INTERÉS JURÍDICO. INTERÉS SIMPLE
Y MERA FACULTAD. CUANDO EXISTEN (Semanario Judicial de la Fede-
ración, Séptima Época, tomo 37, primera parte, p. 25), y la tesis INTERÉS
JURÍDICO DENTRO DEL ÁMBITO DEL DERECHO PÚBLICO EN QUE SE
PRODUCEN LAS RELACIONES ADMINISTRATIVAS (Tribunales Colegia-
do Circuito, Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Parte II, p.
302). En realidad este tipo de definiciones ha dominado tanto la doctrina
como los criterios judiciales hasta hace muy poco en que se han presentado
serias críticas a estas tesis y los criterios judiciales han comenzado a cam-
biar. Muy ilustrativo de este cambio resulta lo argumentado por la Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo en revisión
315/2010, especialmente en páginas 25-44, cuyo ponente fue el ministro
José Ramón Cossío.
99 |
xix muestra con claridad el objeto y fin de haberla introducido.

La historia, en resumidas cuentas, consiste en que las decisio-
nes administrativas de órganos del poder ejecutivo, el Consejo
de Estado en Francia —y sus equivalentes en Italia, Alemania y
España—, en uso de facultades discrecionales, terminaban afec-
tando intereses de personas y grupos. En aquella época la noción
de derechos —subjetivos— era muy restrictiva y comprendía bá-
sicamente derechos contractuales —propiedad, crédito, etc.— y
algunos derechos civiles y políticos —libertad de expresión, de
conciencia, derechos a debido proceso, etc.—, de modo que había
muchos “intereses” de las personas y colectivos que no estaban
conceptualizados ni reconocidos todavía como derechos. Sin em-
bargo, el impacto que tenían las decisiones administrativas, que
afectaban de manera arbitraria esos intereses no protegidos jurídi-
camente, hizo surgir la necesidad de crear algún mecanismo de
protección que tuviera como objeto el control y supervisión de
las decisiones administrativas que afectaban a las personas.
De esta forma y dentro de la teoría administrativa, surgió el
concepto de interés legítimo que sirvió para que los ciudadanos
afectados por decisiones administrativas pudieran tener la capa-
cidad o poder jurídico de exigir a través de un nuevo recurso
—una acción— el control y legalidad de los actos de la adminis-
tración. Estos intereses estaban ahora protegidos por el derecho
y podían reclamarse aunque no estuvieran conceptualizados
como derechos subjetivos.
Los nuevos problemas teóricos que se derivaron de la intro-
ducción de la noción del interés legítimo consistían ahora en
buscar su diferenciación de los intereses jurídicos, noción usada
para conceptualizar la de derecho subjetivo. Sin embargo, mu-
chos intentos doctrinales pasaron por alto que aquí había no solo
tradiciones involucradas, sino problemas diferentes que surgie-
ron de tales tradiciones. Los intentos de esclarecer las nociones
de interés jurídico e interés legítimo difícilmente han podido
escapar de los límites que la tradición les impuso, aun cuando
muchas cosas han cambiado normativa, institucional y doctrinal-
mente hablando.
Si bien desde el siglo xix comenzó a desarrollarse toda una
doctrina sobre los intereses jurídicos y legítimos que ha tenido es-
pecial impacto en el derecho administrativo y en el derecho proce-
| 100
sal, no podemos dejar de advertir que dichas doctrinas llegaron a

presentar serios problemas de consistencia —problemas que per-
sisten— cuando la noción de los derechos —subjetivos— de corte
kelseniano entró en crisis por la aparición de un nuevo discurso
en torno a los derechos, basado en los derechos constitucionales y
en los derechos humanos que (re)surgieron después de la Segunda
Guerra Mundial. Sobre este punto abundaremos más adelante.6
4.3. La reforma constitucional y la introducción

del concepto de interés legítimo
La reforma constitucional a los artículos 103 y 107 vino a cambiar

las características que tenía el juicio de amparo. Se trata de una
reforma que puede venir a transformar radicalmente la forma en
que se ha usado este recurso. Y digo “puede” porque, lamentable-
mente, la reforma tiene una serie de problemas interpretativos
que también pueden ocasionar que los cambios se frenen a través
de ciertas interpretaciones.
Los artículos 103 y 107, en la parte que nos interesa, sostie-
nen lo siguiente:
Artículo 103. Los tribunales de la Federación resolverán toda con-

troversia que se suscite:
Por normas generales, actos u omisiones de autoridad que violen
los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su
protección por esta Constitución, así como por los tratados interna-
cionales de los que el Estado mexicano sea parte […].7
6
Recomiendo un estudio muy interesante de reciente aparición sobre el
tema del interés legítimo en España: Medina Alcoz, Luis, Libertad y auto-
ridad en el derecho administrativo, Derecho subjetivo e interés legítimo: una
revisión, Madrid, Marcial Pons, 2016.
7
Este artículo se reformó el 6 de junio de 2011. En el artículo 1 de la Ley de
Amparo —en vigor desde el 3 abril 2013— establece a su vez que “El juicio
de amparo tiene por objeto resolver toda controversia que se suscite: I. Por
normas generales, actos u omisiones de autoridad que violen los derechos hu-
manos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por la Consti-
tución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como por los tratados
internacionales de los que el Estado mexicano sea parte; II. Por normas ge-
101 |
Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta

Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se su-
jetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de
acuerdo con las bases siguientes:
I. El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agra-
viada, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho o
de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que el
acto reclamado viola los derechos reconocidos en esta Constitución
y con ello se afecte su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en
virtud de su especial situación frente al orden jurídico.
Tratándose de actos o resoluciones provenientes de tribunales ju-
diciales, administrativos o del trabajo, el quejoso deberá aducir ser
titular de un derecho subjetivo que se afecte de manera personal y
directa; […] (las cursivas son nuestras)
La reforma a estos artículos introdujo un cambio funda-

mental: los tribunales federales deben resolver las controversias
tanto en torno a la violación de los derechos humanos recono-
cidos por la Constitución y por instrumentos internacionales,
como por violación de las garantías constitucionales; el juicio de
amparo, a su vez, protegerá a quienes aducen ser titulares de un
derecho o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre
que se alegue que el acto reclamado viole las garantías constitu-
cionales o los derechos humanos.
La misma reforma exceptúa el alcance del juicio de amparo
respecto a resoluciones de los tribunales judiciales, administrati-
vos o del trabajo, donde el quejoso debe ser titular de un derecho
subjetivo que le afecte de manera personal y directa.
Aunque el lenguaje usado deja lugar para algunas dudas, lo
cierto es que una interpretación de los conceptos de “interés le-
nerales, actos u omisiones de la autoridad federal que vulneren o restrinjan

la soberanía de los Estados o la esfera de competencias del Distrito Federal,
siempre y cuando se violen los derechos humanos reconocidos y las garantías
otorgadas para su protección por la Constitución Política de los Estados Uni-
dos Mexicanos; III. Por normas generales, actos u omisiones de las autorida-
des de los Estados o del Distrito Federal, que invadan la esfera de competen-
cias de la autoridad federal, siempre y cuando se violen los derechos humanos
reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos […] (las cursivas son nuestras)
| 102
gítimo individual”, “interés legítimo colectivo”, “derecho subjeti-

vo”, “garantía constitucional” tienen que hacerse de manera que
se preserve la coherencia entre dicha nociones y, además, sea
acorde con los fines de la misma reforma. Hay que hacer notar
que en la reforma se dejó de hablar de “interés jurídico”, cosa que
más adelante analizaremos con cuidado.
No puede ignorarse el hecho de que cuando el artículo 103
introduce la referencia a los derechos humanos, lo está haciendo
en consonancia con lo establecido en el artículo 1 constitucional,
que es del tenor siguiente:
Artículo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas

gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución
y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea
parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio
no podrá restringirse ni suspenderse, salvo los casos y bajo las con-
diciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de
conformidad con esta Constitución y con los tratados internacio-
nales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la
protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la
obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de universalidad, inter-
dependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Es-
tado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones
a los derechos humanos, en los términos que establezca esta ley. […]
Es importante advertir el nuevo lenguaje que adoptó el le-

gislador en esta reforma; si anteriormente se hablaba de “garan-
tías constitucionales”, ahora se habla de: a) derechos humanos
reconocidos en la Constitución; b) derechos humanos recono-
cidos en tratados internacionales de los que México sea parte, y
c) garantías para proteger a los derechos antes mencionados.8 El
8
Hemos argumentado en los caps. 2 y 5 de este libro que es necesario, con-
ceptual e institucionalmente hablando, distinguir también los derechos
constitucionales que no son derechos humanos. Remito a esos capítulos
para abundar sobre esta distinción. Aquí sin embargo, para efectos del ar-
gumento que desarrollamos no es necesario desarrollarla.
103 |
mismo artículo 1 constitucional crea una obligación de interpre-

tar las normas relacionadas con los derechos humanos usando el
llamado principio pro homine o pro personae, y una obligación de
garantizar los derechos humanos de conformidad con los princi-
pios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresi-
vidad, que sirven ahora de criterios interpretativos obligatorios.
Más adelante veremos cómo estos criterios están —deben estar—
relacionados con la interpretación que hagamos de la noción de
interés legítimo.
Por su parte, la nueva Ley de Amparo (julio de 2013) se des-
pega del lenguaje usado por la Constitución al mantener el con-
cepto de “interés jurídico” y sustituir la noción de derechos hu-
manos por la de derecho subjetivo:
Artículo 5. Son partes en el juicio de amparo:

I. El quejoso, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un de-
recho subjetivo o de un interés legítimo individual o colectivo, siem-
pre que alegue que la norma, acto u omisión reclamados violan los
derechos previstos en el artículo 1º de la presente Ley y con ello se
produzca una afectación real y actual a su esfera jurídica, ya sea de
manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden
jurídico.
El interés simple, en ningún caso, podrá invocarse como interés le-
gítimo. La autoridad pública no podrá invocar interés legítimo […]
Artículo 61. El juicio de amparo es improcedente:
XII. Contra actos que no afecten los intereses jurídicos o legítimos
del quejoso, en los términos establecidos en la fracción I del artícu-
lo 5º de la presente Ley (…). (las cursivas son nuestras)
Como puede observarse, hay cierta disonancia entre la refor-

ma constitucional y la reforma a la Ley de Amparo, disonancia
que ahora los intérpretes están llamados a conciliar y que, lamen-
tablemente, abre la posibilidad de que una interpretación tradi-
cionalista y restrictiva de tales conceptos termine por desvirtuar
los fines de la reforma constitucional.
La nueva Ley de Amparo, que fue reformada después de la
reforma constitucional en materia de derechos humanos, debió
haberse referido ya no a intereses jurídicos, sino exclusivamente
| 104
a intereses legítimos, y haberse referido en general a derechos

humanos y garantías constitucionales9 y solo de manera acotada
haberse referido a derechos subjetivos, en sintonía con el artícu-
lo 107 constitucional.
4.4. Hacia una interpretación del interés legítimo

coherente con los derechos humanos
Los problemas de caracterizar al interés legítimo suelen fracasar

debido a que las propuestas no logran superar las incoherencias
que se les presentan, ya que están sujetas a un marco conceptual
tradicional muy limitado.
No podemos obviar el hecho de que a partir de la segunda
mitad del siglo xx, el discurso de los derechos humanos se ha
expandido y ha ganado una relevancia fundamental en térmi-
nos político-jurídicos. Sin embargo, no siempre esa relevancia se
ha aceptado pacíficamente. En México, apenas hace unos años
(2011), la reforma al artículo 1 constitucional vino a reconocer
esa primacía. La trascendencia de esta reforma nos obliga a modi-
ficar prácticas y teorías jurídicas que venían operando desde otra
lógica formalista. Es normal que ante un cambio tan importante
buena parte de nuestra doctrina jurídica requiera ajustes, cuando
no de plano abandonar ciertas ideas que tradicionalmente han
dominado en nuestra cultura jurídica, pero que resultan contra-
rias a las nuevas coordenadas impuestas por esta reforma.10
9
De nuevo remito a la distinción entre derechos humanos y derechos cons-
titucionales analizada en los caps. 2 y 5 de este libro.
10
La doctrina en el derecho ayuda a normalizar los procesos de aplicación e
interpretación del derecho, esto es, ayuda a generar certeza. Pero la doc-
trina por más arraigada que esté debe responder a los mismos cambios
del derecho y a la evolución de las instituciones políticas y jurídicas. Las
teorías jurídicas no son verdaderas ni falsas en el mismo sentido en que
lo son las teorías científicas, su éxito depende tanto de su consistencia y
coherencia, como de su utilidad. De modo que una tradición doctrinal por
arraigada que esté puede dejar de ser útil si existen alternativas que sean
más coherentes y acordes con las necesidades sociales e institucionales. Es
a fin de cuentas el contexto socio-institucional el que sirve para evaluar si
una doctrina o teoría jurídica es útil o no. Mi punto en este apartado será
mostrar que la doctrina tradicional del interés legítimo y las demás nocio-
105 |
En otro lugar he sostenido y argumentado11 para mostrar

cómo la doctrina kelseniana de los derechos subjetivos es una de
esas doctrinas que debemos abandonar, pues resulta incompati-
ble con la idea de los derechos humanos. Forzarnos a entender los
derechos humanos bajo la teoría kelseniana es restarles la fuerza
que tienen y desvirtuar la función que pretenden cumplir en los
sistemas democráticos y el rol que juegan a nivel internacional.
En México, hoy día, estamos obligados a interpretar las normas
y los conceptos en consonancia con ideas aceptables sobre los
derechos humanos.
No podemos obviar el hecho de que el derecho procesal y
el derecho administrativo han desarrollado una doctrina que ha
intentado responder a los retos que implica proteger los derechos
sociales y los derechos colectivos, nos referimos a las doctrinas
en torno a los “intereses difusos”, “colectivos” o “supraindividua-
les” —y otras tantas denominaciones—. Desde una perspectiva
analítico-conceptual, podría sostener que estas doctrinas son al-
tamente problemáticas, a pesar de sus buenas intenciones. No es
lugar aquí para abundar en una crítica a estas doctrinas, pero nos
interesa resaltar algo que suelen aceptar los autores que han de-
sarrollado dichas doctrinas; nos referimos a que explícitamente
suelen referirse al reto que implica la protección de cierto tipo
de derechos humanos reconocidos internacionalmente: los de-
rechos de segunda y de tercera generación. Lo paradójico de estas
doctrinas es que, si bien parten de aceptar este reto, no terminan
de ser conscientes de las implicaciones de desarrollar una doc-
trina paralela a las teorías de los derechos humanos. Se mantie-
nen así dentro de la tradición de hablar de “intereses jurídicos” e
“intereses legítimos”, y tratando de contrarrestar las limitaciones
que conllevan estas nociones con la incorporación de una serie
de conceptos como los de “intereses difusos”, “intereses colecti-
vos”, “intereses supraindividuales”, etc., que pretenden flexibili-
zar las consecuencias formalistas de la doctrina tradicional, pero
sin percatarse que ello los ha alejado de las teorías de los dere-
chos humanos más relevantes.
nes que componen ese cuerpo doctrinal ha llegado a un punto donde ya

no son útiles.
11
Cruz Parcero, Juan Antonio, El lenguaje de los derechos, ...cit.
| 106
De esta forma, podemos sostener que existen dos grandes

tipos de doctrinas o discursos que se mantienen separados. Al
respecto, los teóricos y filósofos del derecho tenemos la respon-
sabilidad de advertir este hecho y de proponer vías para superar-
lo. Particularmente, considero que el modo de hacer esta supera-
ción parte de tres pasos:
a) advertir los problemas de la doctrina tradicional y la ne-
cesidad de abandonarla;
b) hacer una interpretación de los conceptos de interés legí-
timo e interés jurídico compatible con las teorías y prác-
ticas de los derechos humanos, y
c) en la medida de lo posible, abandonar las doctrinas de los
intereses en favor de las teorías de los derechos humanos
—cosa que no implica necesariamente abandonar el con-
cepto de “interés”—.12
La necesidad del primer paso la hemos argumentado ya en
este trabajo, mientras que las razones específicas para abandonar
la doctrina tradicional las hemos desarrollado en otros trabajos.13
Intentaremos ahora proponer una interpretación de la noción de
“interés legítimo” que introdujeron nuestra Constitución y la Ley
de Amparo, que resulte congruente con la idea de los derechos
humanos, objetivo principal de la reforma.
4.4.1. El interés legítimo y la reforma

en materia de derechos humanos
La reciente reforma en materia de derechos humanos implica una

transformación radical de nuestro sistema jurídico. La Suprema
12
Podemos distinguir el concepto de “interés” de las teorías del interés o de
los intereses de las que hemos hablado. El concepto de interés es un con-
cepto que podríamos llamar fundamental para explicar el comportamiento
humano y, por ello, es utilizado en distintas explicaciones y teorías. La teo-
ría de los derechos en general y la de los derechos humanos en particular
ha utilizado la noción de interés para ofrecer explicaciones del concepto de
“tener un derecho” y para ofrecer fundamentos para los derechos. Es por
ello, que rechazar estas teorías de los intereses no implica rechazar necesa-
riamente la noción de interés y su potencial en otras teorías.
13
Cruz Parcero, Juan Antonio, El lenguaje de los derechos, ...cit.
107 |
Corte ha reconocido y explicitado ya algunas de las drásticas

consecuencias de dicha reforma, como la obligación de los jueces
federales de realizar el control difuso de la constitucionalidad y
convencionalidad de las normas que vayan a aplicar, de acuerdo
con una interpretación que debe ser conforme con los derechos
humanos y solo en casos donde esto no sea posible, dejar de apli-
car las normas contrarias a los derechos constitucionales y los
derechos humanos.14 Las obligaciones interpretativas en relación
con los derechos humanos y su protección tendrían que reper-
cutir también a nivel doctrinal. Es por ello que las doctrinas que
utilicemos tienen que ponerse al día con esta reforma. Este es el
nuevo contexto, el contexto relevante a la luz del cual se deben
interpretar los conceptos y aplicar las doctrinas, y en caso nece-
sario, como hemos señalado, adaptarlas o abandonarlas.
Interesa aquí, por tanto, resaltar la obligación de entender los
derechos bajo los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad. Si estamos obligados a este tipo de
interpretación, es entonces más clara la necesidad de rechazar
los criterios tradicionales de corte kelseniano. No es viable ya,
particularmente por esta razón, proponer una noción de dere-
cho subjetivo donde una buena parte de los derechos humanos
reconocidos a nivel internacional —ratificados por México y san-
cionados expresamente algunos de ellos por nuestra carta mag-
na— sean interpretados por la doctrina tradicional como si no
fueran derechos, como si fueran otro tipo de normas de menos
importancia. No es admisible una interpretación que fracciona,
divide y desconoce buena parte de los derechos aceptados a ni-
vel internacional y doméstico —nacional—. Los principios de
universalidad, interdependencia e indivisibilidad obligan a una
interpretación armónica de nuestras leyes y conceptos jurídicos;
los derechos sociales, los derechos de segunda o tercera genera-
ción —como les llamemos—, son parte de los derechos humanos.
Resulta un postura muy conservadora sostener, como lo ha-
cen Schmill y Silva,15 que los derechos sociales no son verdaderos
14
Véase el expediente Varios 912/2010 de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación.
15
Schmill Ordóñez, Ulises y Silva Nava, Carlos, ”El interés legítimo como
elemento de la acción de amparo”, en Isonomía, núm. 38, abril, 2013, p. 63.
| 108
derechos, que de nuevo nos presenten viejos argumentos para

justificar su postura, sin hacerle frente a la realidad institucional
en que se vive ahora. Comprendo que a nivel teórico cualquiera
puede —y tiene derecho— a seguir afirmando este tipo de pos-
turas. Sin embargo, uno exigiría nuevos y mejores argumentos,
pues en las últimas décadas se han rebatido hasta el cansancio los
argumentos que han utilizado quienes se oponen a una concep-
ción integral de los derechos humanos. Los argumentos utiliza-
dos con más frecuencia consisten en:
a) sostener que existen diferencias estructurales entre los
derechos civiles y políticos, por un lado, y los derechos
sociales, por otro;
b) apelar a la imposibilidad de garantizar los derechos so-
ciales, suponiendo que lo costoso de un derecho es un
buen argumento para negar su existencia y suponiendo
que solo los derechos sociales son costosos;
c) afirmar que el poder judicial invadiría competencias de
otros poderes si tomara decisiones que impliquen cual-
quier tipo de redistribución del presupuesto, y
d) sostener que reconocer otros derechos más allá de las li-
bertades básicas y los derechos políticos, conduce a una
inflación de la noción de derechos humanos que le resta
valor a los derechos más básicos.
Tanto por razones teóricas como por el tipo de interpreta-
ción que ahora nuestra Constitución exige, podemos afirmar que
la concepción sobre los derechos que defienden quienes se opo-
nen al reconocimiento y protección de los derechos sociales es
inaceptable por anacrónica y por no reconocer la evidencia que
muestra que sus afirmaciones no son sostenibles. No me puedo
detener ahora a desarrollar los argumentos que se han ofrecido
para rebatir las razones que ofrecen Schmill y Silva, remito al
lector a algunos de los muchos trabajos que se han ocupado de
estos temas.16
16
Desde diversas latitudes y corrientes se coincide ampliamente hoy día que
los derechos sociales, económicos, culturales y colectivos son verdaderos
derechos y los argumentos que por tradición se han enderezado para ne-
garles tal estatus han sido rebatidos de manera contundente desde diversas
posiciones, véase a modo de ejemplo: Michelman (1979), Nino (1993),
109 |
Podemos ahora sostener que la interpretación de los concep-

tos de interés legítimo, interés jurídico y derecho subjetivo tiene
que hacerse en sintonía con la reforma en materia de derechos
humanos, guiarse por los principios interpretativos que establece
la Constitución y por las doctrinas que sean coherentes con estas
reformas.
4.4.2. Una interpretación del interés jurídico

desde los derechos humanos
Si nuestra Constitución asume ahora un reconocimiento y pro-

tección amplia de los derechos humanos, lo primero que debe-
mos preguntarnos es qué tipo de derechos se están reconociendo
con tal reforma. Brevemente, podemos decir que los derechos
que se reconocen son los contemplados en instrumentos como
los siguientes:17
• Declaración Universal de Derechos Humanos (1948);18
• Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial (1966, 1975);
• Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales (1966, 1981);
• Protocolo Facultativo de dicho Pacto (1976, 1981);
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966,
1981),
– Protocolo Facultativo de dicho Pacto (1976, 2002),
– Segundo Protocolo Facultativo de este Pacto relativo a
la abolición de la pena de muerte (1989, 2007);
Holmes y Sunstein (1999), Fabre (2000), Carbonell, Cruz y Vázquez

(comps.) (2001), Abramovich y Courtis (2002), Arango (2005), Buchanan
(2005), Talbott (2005), Cruz (2004, 2007, 2015), Pisarello (2007), Alexy
(2007), Griffin (2008), Tushnet (2008), Espejo (2009), Gilabert (2009),
entre muchos otros.
17
Haremos solo una selección de algunos instrumentos internacionales vincu-
latorios para México con el fin de que se aprecie la dimensión de la reforma.
18
La fecha indica el año de su aprobación y en caso de los pactos y conven-
ciones se muestra primero la fecha de adopción y luego la fecha de ratifica-
ción de México. Cfr. Compilación de instrumentos internacionales, Siete ts.,
México, SCJN, ONU Oficina del Alto Comisionado México, 2012.
| 110
• Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto

de San José de Costa Rica” (1969, 1981);
• Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos en materia de Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales “Protocolo de San Salvador” (1988, 1999);
• Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984, 1986);
– Protocolo Facultativo de esta Convención (2002, 2005);
• Convención sobre los Derechos del Niño (1989, 1990),
– los dos Protocolos Facultativos de esta Convención
(2000, 2002);
• Convención Internacional sobre la Protección de los De-
rechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Fa-
miliares (1990, 1999);
• Convención sobre los Derechos de las Personas con Dis-
capacidad (2006, 2007),
– su Protocolo Facultativo (2006, 2007);
• Convención Internacional para la Protección de todas las
Personas contra las Desapariciones Forzadas (2006, 2008);
• Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (1979, 1981),
– Protocolo Facultativo de esta Convención (1999, 2002);
• Convención sobre la Protección y Promoción de la Diver-
sidad de las Expresiones Culturales (2005, 2007);
• Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Triba-
les (1989, 1990);
• Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas (2007).
La lista de derechos que podemos extraer de estos instru-
mentos es muy grande, aunque claro que algunas declaraciones o
pactos son más generales y algunos otros especifican y desarro-
llan el contenido de los más generales. Esta lista incluye derechos
civiles y políticos, derechos económicos, sociales y culturales,
derechos de grupos, minorías y pueblos, entre otros tipos de de-
rechos. Las guías para interpretar los derechos humanos estable-
cen su indivisibilidad e interdependencia, es decir, no es acepta-
ble fraccionar su aceptación y reconocimiento.
111 |
A partir de aquí, podemos decir que una segunda cuestión

de importancia para nuestra interpretación es reconocer que el
recurso de amparo, según la reforma a los artículos 103 y 107
constitucionales, tiene como propósito conocer de violaciones a
los derechos humanos y los derechos constitucionales.
Cuando la fracción I del artículo 107 constitucional sostiene
que “el juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte
agraviada, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un de-
recho o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que
alegue que el acto reclamado viola las garantías o los derechos pre-
vistos en el artículo 103 y con ello se afecte su esfera jurídica, ya sea
de manera directa o en virtud de su especial situación frente al or-
den jurídico”, no podría entenderse la idea de “tener un derecho”,
sino en consonancia con la reforma al artículo 1 de la misma
carta magna. Y si esto es así, todos los derechos civiles, políticos,
económicos, sociales, culturales, de grupos, de minorías, etc.,
que han sido reconocidos por instrumentos internacionales de
derechos humanos, son los derechos a que se refiere ahora el
artículo 107.19
Nos podemos preguntar ahora ¿qué son entonces los intere-
ses legítimos? Aquí surge el problema interpretativo más intere-
sante. Creo que podemos tener dos grandes opciones:
a) los intereses legítimos han de interpretarse como algo di-
ferente a los derechos,20 y
b) los intereses legítimos han de interpretarse en términos
de derechos21 —en consonancia con el concepto de dere-
chos constitucionales y humanos—.
19
Habrá que aclarar en relación con la distinción que hemos defendido entre
derechos humanos y derechos constitucionales, que el artículo 107 refiere
también a otros derechos constitucionales que no son propiamente dere-
chos humanos, por ejemplo, los de personas morales o jurídicas.
20
Para ser más riguroso, tendría que decir que los intereses se interpretan
como algo diferente a la violación de un derecho.
21
En el mismo sentido que la nota anterior, más preciso sería decir que los
intereses legítimos han de interpretarse en términos de violaciones o afec-
taciones a los derechos. Tener un interés legítimo es equivalente a que se
haya afectado un derecho.
| 112
En favor de (a) se podrían dar argumentos formales, como

aquellos que sostienen que en la Constitución se distinguió entre
derechos e intereses, dado que se usó la conjunción disyuntiva “o”,
que implica que se trata de dos conceptos diferentes (p. ej.: cuan-
do se dice “las personas que tengan gatos o perros…”). En favor
de (b) se podía decir algo semejante, pero en dirección opuesta,
que en ocasiones la conjunción “o” no denota alternativa, sino una
equivalencia (“las personas que tengan puercos o cochinos…”).
Este tipo de argumentos no nos podría llevar a un buen resultado.
Veamos otra manera de resolver el problema. Si se quisiera
mantener (a) tenemos que encontrar al menos un caso de algún
interés legítimo que no implique un derecho en el sentido en que
hemos interpretado la noción de derechos. Este es el principal
reto para esta opción interpretativa; como ya vimos antes, las
doctrinas sobre los intereses tienen problemas para trazar esta
distinción con claridad.
Por otra parte, si se quisiera sostener (b) tenemos que mos-
trar que los términos deben interpretarse como equivalentes, en
virtud de que no hay ningún interés legítimo que no implique a
un derecho humano reconocido por los tratados internacionales
y/o por los derechos constitucionales.
El problema metodológico es quién tiene la carga de la prue-
ba en este caso, los que afirmarían (a) o los que afirmarían (b).
Para (a) bastaría encontrar un caso de un interés legítimo que no
sea un caso de un derecho reconocido por la Constitución ni por
los tratados internacionales; para (b), la carga de la prueba sería
más onerosa, pues tendría que imaginar casos posibles para ver
si todos son reconocidos por algún derecho, esto en principio
sería una labor inagotable e inviable, de modo que lo razonable
es pensar que quienes sostienen (a) deberían mostrar al menos
un caso de un interés legítimo que no fuera a su vez un derecho.
4.4.3. Buscando un interés legítimo
Tratemos de buscar ahora un interés legítimo que no esté a su vez

reconocido como un derecho. Si acudimos a la doctrina encon-
traremos algunas distinciones entre intereses difusos, intereses
113 |
colectivos e intereses supraindividuales. Para Ferrer, la doctrina

ha incluido dentro de la noción de interés legítimo a los llamados
intereses difusos y colectivos.22 Algunos ejemplos de intereses
difusos serían los siguientes:
a) los derivados de una publicidad engañosa sobre un deter-
minado producto o servicio;
b) la comercialización y distribución de un producto defec-
tuoso;
c) la usurpación o imitación de una marca que pueda llevar
a los consumidores a adquirir un producto por engaño;
d) la contaminación ambiental del aire o agua, y
e) el de la inactividad de la administración en la prestación
de un servicio o su actuación ilícita perjudicial para una
categoría de sujetos.23
Ejemplos de intereses colectivos serían:
a) los derivados de la falta de higiene o de seguridad en una
determinada fábrica o en una escuela, etcétera.24
Como bien notan los mismos especialistas, muchos de los in-
tereses legítimos son reconocidos por derechos constitucionales
y, podríamos agregar, por derechos humanos. Los intereses de-
rivados de la publicidad engañosa (caso a), los derivados de la
comercialización y distribución de un producto defectuoso (caso
b) y los relacionados con usurpación de marcas que conduzcan al
engaño de los consumidores (caso c), están relacionados con de-
rechos de los consumidores o con derechos de propiedad intelec-
tual que han tenido desarrollo durante la segunda mitad del siglo
xx. En algunos países se han reconocido ya una serie de derechos
generales de los consumidores que no se derivan de los contra-
tos privados firmados entre el cliente y el proveedor; también a
nivel regional es de destacarse la Carta Europea de Protección
de los Consumidores (1973).25 Lo importante aquí es notar que
22
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Juicio de amparo e interés legítimo: la tutela de
los derechos difusos y colectivos, México, Porrúa, 2004, p. 21.
23
Ibidem, p. 13.
24
Idem.
25
Ovalle Favela, José, Derechos del consumidor, México, UNAM-Cámara de
Diputados, 2000.
| 114
estos derechos específicos de los consumidores se desprenden

de otros derechos más generales reconocidos en la Constitución
y en instrumentos internacionales, como el derecho a la vida, la
salud y la seguridad, el derecho a la información y el derecho a
la educación. De modo que algunas concreciones que apuntan
a derechos a información veraz, etiquetado, publicidad y comer-
cialización de los productos están íntimamente ligados a estos
derechos humanos y constitucionales. En México, estos derechos
han sido reconocidos en la Ley Federal de Protección al Consu-
midor (1992), cuyo artículo primero reconoce precisamente que
los derechos de los consumidores están relacionados con la pro-
tección de la vida, la salud, la seguridad, la educación y derechos
específicos de los niños, adultos mayores, personas con discapa-
cidades y con indígenas.
Por lo que hace a los intereses derivados de la contaminación
del aire y del agua (caso d), podemos decir que ellos no son otra
cosa que derechos reconocidos tanto a nivel nacional como inter-
nacional. En México, el artículo 4 constitucional consagra expre-
samente que “Toda persona tiene derecho a un medio ambiente
sano para su desarrollo y bienestar. El Estado garantizará el respe-
to a este derecho. El daño y deterioro ambiental generará respon-
sabilidad para quien lo provoque en términos de lo dispuesto por
la Ley”. Asimismo, se sostiene: “Toda persona tiene derecho al
acceso, disposición y saneamiento de agua para consumo perso-
nal y doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable, y asequi-
ble. El Estado garantizará este derecho…”. A nivel internacional se
han desarrollado una serie de instrumentos internacionales que
reconocen y protegen al medio ambiente, que reconocen tanto
derechos colectivos —de los pueblos y los Estados— como dere-
chos individuales al medio ambiente. Son de especial relevancia:
• la Declaración de Río sobre el Desarrollo y el Medio Am-
biente (1993);
• la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos
(1976), y
• la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Esta-
dos (1974).
Entre muchos otros instrumentos que abordan cuestiones re-
lacionadas con el medio ambiente y recursos naturales.
115 |
Resta el caso de los intereses derivados de la inactividad de

la administración en la prestación de un servicio o su actuación
ilícita perjudicial para una categoría de sujetos (caso e). Este es el
tipo de casos a los que la doctrina les ha prestado tradicionalmen-
te mucha importancia. Muchos de los casos y situaciones que sur-
gen están relacionados con el disfrute y ejercicio de derechos a la
vivienda, el trabajo, la salud, la integridad, la educación, el medio
ambiente sano, etc., o con un derecho más general a que la autori-
dad justifique y motive legalmente sus decisiones, a que actúe y se
constriña a las leyes que la obligan, que no es otra cosa que la idea
misma del Estado de derecho o principio de legalidad reconocido
en nuestra Constitución en los artículos 14 y 16.
Visto todo lo anterior, me parece difícil e improbable encon-
trar algún interés legítimo —o como las doctrinas de los intereses
les quieran denominar— que no se corresponda con algún de-
recho humano, un derecho constitucional o sea una concreción
de estos. La cuestión es que si tal interés es relevante y reviste
alguna importancia, seguramente puede encajar dentro de los de-
rechos que tenemos ya reconocidos.
4.4.4. Los intereses legítimos y los principios
Un punto particularmente importante en todo esto —y que hasta

ahora no habíamos mencionado— es que una concepción amplia
de los derechos humanos y los derechos constitucionales asu-
me que estos pueden funcionar como reglas o como principios.
El que los derechos funcionen en ocasiones como principios per-
mite entender que su alcance tiene que definirse en situaciones
concretas, situaciones donde tienen que ser ponderados o equi-
librados con otros derechos o con otros fines sociales. Los casos
tradicionalmente entendidos en términos de intereses legítimos,
son situaciones donde existen derechos protegidos a menudo
por principios; situaciones que generan controversias porque ta-
les principios no han sido debidamente considerados al momen-
to en que una autoridad —normalmente administrativa— actúa
u omite actuar para garantizarle a otra(s) persona(s) algún de-
recho o para perseguir algún otro objetivo. Esos casos se suelen
pensar o teorizar como situaciones donde no existe un agravio
| 116
“personal y directo” al derecho de un individuo. Pero esto puede

ser inexacto, ya que el agravio puede ser muy personal y muy
directo, lo que ocurre es que el derecho —humano o constitu-
cional— está protegido por un principio, y no existe una espe-
cificación del contenido de dicho derecho que se ajuste a una
descripción de la situación concreta.26 Por ejemplo, pensemos en
un grupo de vecinos que reclama porque el parque público, al
cual suelen tener acceso, va a ser sujeto de una remodelación u
obra que consideran limitará su disfrute total o parcial. Se puede
aceptar que ni la Constitución ni otras leyes les reconocen un de-
recho específico —individualizado— sobre ese bien público. Su
caso puede plantearse como uno de interés legítimo, pero ellos
también pueden alegar que tienen un derecho a un medio am-
biente sano y que sus hijos tienen un derecho al esparcimiento.
La afectación para ellos puede ser tan directa como si el caso se
tratara de una persona que tuviera un derecho real sobre dicho
bien —la propiedad, la posesión, etc.—. Lo que cambia es que las
normas que protegen los derechos al medio ambiente sano o al
esparcimiento de los niños suelen funcionar como principios, y
mientras que las otras que confieren propiedad, posesión, etc.,
suelen hacerlo como reglas muy específicas e incluso individua-
lizadas; unos son derechos abstractos, otros derechos concretos.
Lo que es importante entender es que en el lenguaje de los
derechos —constitucionales y humanos— hay formulaciones
más abstractas y otras específicas —principios y reglas— que se
aplican de manera diferente. Cuando se establece un recurso ju-
rídico como el juicio de amparo para la protección de derechos,
no podría entenderse que dicho recurso opere únicamente para
derechos que estén reconocidos por reglas —o derechos concre-
tos—, pues esa sería una manera equivocada de entender cómo
funcionan el lenguaje —discurso— y las teorías de los derechos
humanos y de los derechos fundamentales. Siendo esto así, buena
parte de los que suelen considerarse intereses legítimos no son
sino situaciones donde existen derechos protegidos —internacio-
nal y/o constitucionalmente— por principios. Y suele haber, por
26
Un caso interesante sobre el derecho a la salud de los fumadores pasivos
puede verse en el amparo en revisión 315/2010 al que aludimos antes en
la nota 5.
117 |
tanto, en el fondo de estos asuntos, situaciones de derechos en

conflicto o de conflictos entre derechos y otros objetivos que la
administración busca conseguir. Lo importante de que este tipo
de casos sean recurribles por la vía del amparo, es que permite
a la autoridad judicial revisar la proporcionalidad de las medidas
adoptadas y decidir el peso específico que deba dársele a los de-
rechos u objetivos —fines— en pugna; decidir si existió por parte
de la autoridad una debida ponderación de derechos —o de dere-
chos y otros intereses u objetivos relevantes—, incluso, detectar
la omisión de dicha ponderación.
4.5. Conclusión
Con este trabajo se ha intentado presentar una noción de “interés

legítimo” coherente con la reforma en materia de derechos hu-
manos. Esto nos ha obligado a rechazar la doctrina kelseniana de
los derechos subjetivos y las teorías de los intereses —legítimos,
difusos, etc.—. Este rechazo tiene dos tipos de fundamento, uno
que es precisamente la inconsistencia de tales doctrinas con la
manera en que la Constitución reconoce y protege los derechos
constitucionales y los derechos humanos, y otro que se basa en
las inconsistencias que tienen estas mismas doctrinas.
Dejar de lado la tradición cuando es para objetivos legítimos,
como lo es el buscar una protección amplia e incluyente de los
derechos humanos, no debe ser un precio que los juristas tenga-
mos que escatimar. Como hemos sostenido, al final las doctrinas
y las teorías jurídicas o son útiles o no lo son, y ese es el paráme-
tro —no el único pero quizá sí el más importante— para evaluar
el valor de una teoría en el derecho.
| 118
Capítulo 5
Derechos humanos de las empresas:
una noción espuria
5.1. Introducción
Cuando hablamos sobre derechos humanos es común que pen-

semos que los titulares de estos derechos son —perdón por la
obviedad— los seres humanos. Pero esta idea tan obvia no está
libre de problemas. Si bien tenemos acuerdos extensos sobre
quiénes son los titulares de los derechos humanos,1 existen casos
1
Por ejemplo, existe un amplísimo acuerdo de que los seres humanos adul-
tos, con capacidades normales son los titulares de los derechos humanos;
también un acuerdo, aunque curiosamente ya no tan amplio de que los ni-
ños y bebés en condiciones normales también lo son. Autores importantes
como James Griffin (On Human Rights, Oxford, Oxford University Press,
2008), sostienen que los bebés y niños muy pequeños no son titulares de
derechos humanos, esta afirmación tan polémica se debe a que utiliza la
idea de autonomía individual —agencia moral— para fundamentar estos
derechos, por ende, quienes aún carezcan de tal autonomía no pueden ser
vistos como titulares. En general los defensores de la teoría de la voluntad
o de la elección —teoría que se usa para explicar la naturaleza o fundamen-
to de los derechos— tienen que sostener tesis semejantes a la de Griffin.
La crítica a posiciones de este tipo pasa por adherirse a teorías distintas,
como las llamadas teorías del interés o de las necesidades. Hoy día existe
un amplio acuerdo que pasa por rechazar concepciones que limitan la titu-
laridad de los adultos “normales” por consideraciones de sexo, preferencia
sexual, origen étnico o racial, por cuestiones religiosas o de creencias, que
en su momento sirvieron para excluir a diversos grupos de sus derechos, el
acuerdo es aún muy amplio respecto de niños, bebés y personas con disca-
pacidades. Más allá de estos casos los se vuelven polémicos.
| 119 |
problemáticos. Temas como el aborto o la eutanasia nos enfren-

tan a casos límite donde los acuerdos se diluyen y donde a nivel
internacional los tratados en materia de derechos humanos son
vagos y no ofrecen respuestas claras. Si el producto de la con-
cepción, un embrión, es sujeto de derechos humanos o si un ser
humano con muerte cerebral, en estado vegetativo o con espina
bífida, es sujeto de derechos humanos, son temas que dividen a la
sociedad, a filósofos y a juristas. En el fondo de estas discusiones
está el problema de determinar el inicio o el fin de la existencia
de un sujeto moral.2
Pero hay otro caso controvertido que comienza a ser preo-
cupante en México a raíz de la reforma al artículo 1 constitu-
cional que consagra los derechos humanos, pero especialmente
por algunas resoluciones adoptadas por tribunales colegiados
y por la misma Suprema Corte de Justicia de la Nación. Me re-
fiero al problema de si las corporaciones, asociaciones y empre-
sas —“personas jurídicas o morales”, como decimos en lenguaje
técnico-jurídico— son titulares de derechos humanos. El asun-
to es muy diferente a los otros casos —aborto, eutanasia— que,
como dijimos, está vinculado al problema del inicio y del fin del
concepto de ser humano —individuo, persona—. En cambio, en
el caso de las empresas o corporaciones estamos ante entidades
que, por un lado, nadie afirmaría que sean seres humanos, una
corporación o asociación, una “persona moral”, no es un ser hu-
mano. Quien afirme lo contrario estaría diciendo un verdadero
disparate. Por otro lado, también todos aceptarían que estas or-
ganizaciones están formadas por seres humanos —socios, accio-
nistas, administradores, etc.—. A las corporaciones con perso-
nalidad jurídica se les suelen adscribir derechos y obligaciones
y, por ende, la teoría jurídica las ha equiparado a las “personas
físicas” —personas, individuos o seres humanos— en relación
con algunos efectos jurídicos y algunos derechos y obligaciones.
2
Me refiero aquí a la idea filosófica de sujeto moral o persona moral que
no es la misma discusión que enseguida veremos en torno a la “persona
jurídica o moral” en el derecho. En filosofía cuando se discute quién es o
debe ser considerado persona se suele abrir una discusión sobre las carac-
terísticas o criterios que cuentan moralmente para dicha atribución. Véase
mi trabajo “Personas y derecho”, en mi libro El lenguaje de los derechos,
Madrid, Trotta, 2007, pp. 127-151.
| 120
Derechos humanos de las empresas: una noción espuria
Especialmente, tal equiparación sirve para que tales entidades ar-

tificiales puedan celebrar algunos actos jurídicos, como contratos
de toda clase, sin que los efectos de tales actos se dirijan a los
miembros de las corporaciones de modo individual.
Quizá por esta relación de equiparación que se hace entre
las personas —individuos, seres humanos— y las corporaciones,
a muchos juristas y jueces les surge entonces la duda de si los
derechos humanos protegidos en la Constitución y los tratados
internacionales les son aplicables también a las personas jurídi-
cas o morales. Nótese que la equiparación llega al grado de usar
el término “persona”, que usamos en ciertos contextos jurídicos
como sinónimo de individuo o de ser humano, para referir a es-
tas corporaciones.
El 21 de abril de 2014 el Pleno de la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nación (SCJN) resolvió en la contradicción de tesis
360/2013 que las empresas3 son titulares de derechos humanos.
Esta resolución, como mostraré, es errónea y se basó en argu-
mentos muy débiles, argumentos que incurren en confusiones
conceptuales inaceptables.4 El 17 de junio de 2016 la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos (Corte IDH) emitió una opi-
nión consultiva OC-22/16 sobre este tema y resolvió, pienso que
con muy buenos argumentos, que las empresas no tienen dere-
chos humanos.5
Si bien el problema conceptual involucrado en esta discusión
es importante —es decir, el problema de si es correcto concep-
tualmente considerar que las empresas tienen derechos huma-
3
Me referiré en general a empresas por brevedad y para evitar otro tipo
de confusiones, aunque técnicamente el tema es si las personas jurídicas o
morales son titulares de derechos humanos. En ocasiones aludiré también a
corporaciones y asociaciones, siempre entendiendo que hablamos de per-
sonas jurídicas.
4
El engrose fue publicado en abril del 2015 en la Gaceta del Semanario Ju-
dicial de la Federación. Los argumentos presentados en el engrose tuvieron
alguna variación respecto del proyecto original de la ministra Margarita
Luna Ramos, pero esta variación se trata más de énfasis, pues básicamente
se mantuvieron los principales argumentos.
5
La opinión consultiva disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/opi-
niones/seriea_22_esp.pdf
121 |
nos—, no puedo dejar de advertir que lo más grave de la decisión

de la SCJN son las implicaciones político-económicas y sociales
que conlleva la determinación, y en última instancia, aludir a es-
tas consecuencias me parece sería ofrecer las razones más po-
derosas para oponernos a que se considere a las empresas como
titulares de derechos humanos.
Empero, la importancia de abordar el tema conceptual nos
ayudará a echar por tierra los argumentos que algunos tribunales,
incluida la misma SCJN, y cierta parte de la doctrina han utiliza-
do para intentar justificar la adscripción de derechos humanos a
las corporaciones.
Anteriormente en otro trabajo, me ocupé precisamente de
cuestionar —y demostrar— lo equivocados y falaces que fueron
los argumentos utilizados por los miembros del Pleno de la SCJN,
especialmente los presentados por la ministra ponente Margarita
Luna Ramos.6 No deja de sorprenderme —quizá porque conservo
algo de ingenuidad— que la resolución votada aquel 21 de abril se
hizo por unanimidad, no hubo casi discusión, los argumentos en
contra que se consideraron (ofrecidos por uno de los tribunales
colegiados que motivaron la contradicción de tesis y por un pe-
queño sector de la academia que nos habíamos pronunciado) no se
tomaron en serio o fueron falazmente reducidos a mera caricatura.
Aparecido el engrose, algunos de los argumentos que usó
la ministra Luna Ramos en su proyecto fueron abandonados ad-
virtiendo seguramente su debilidad. No obstante, se mantuvo
el que considero el argumento principal, que consiste en soste-
ner que dado que las empresas tienen derechos reconocidos en
la Constitución, entonces también son titulares de todos los de-
rechos humanos que sean compatibles con sus funciones. Ese ar-
gumento, como veremos con más detalle, confunde la noción de
derechos humanos con la de derechos constitucionales o fundamen-
tales. Esta confusión no parece simplemente un descuido, quizá
6
Cruz Parcero, Juan Antonio, “¿Son las empresas titulares de derechos hu-
manos?”, en Islas López, Abigayl; Tron, Jean Claude; Ojeda Maldonado,
Fernando; Fajardo Morales, Zamir y Cruz Parcero, Juan A., Personas jurí-
dicas y derechos humanos, México, SCJN, Oficina del Alto Comisionado de
Derechos Humanos, 2014, pp. 101-128.
| 122
se hace pasar por una especie de afirmación teórica arraigada en

cierta tradición jurídica, pero sospecho que es el único argumen-
to que parecía viable para quienes pretendían defender la tesis
de que las corporaciones tienen derechos humanos y cubrir las
apariencias de un marcado favoritismo hacia grupos de enorme
poder económico. Sin embargo, los argumentos que hay en con-
tra son muy fuertes; la discusión seria fue simplemente evitada
por los miembros del Pleno. En el engrose también se evita una
discusión seria de los argumentos.
Antes de continuar con el análisis conceptual, que es el tema
que interesa abordar aquí, no quiero dejar de subrayar que los
argumentos más importantes tienen que ver con las consecuen-
cias que generará la adscripción de derechos humanos a las cor-
poraciones. Estamos hablando, como sostiene Turkuler Isiksel,
de toda una estrategia montada por las empresas trasnacionales
más poderosas para apoderarse del discurso de los derechos hu-
manos, que ven como un peligro para sus intereses económicos.7
La razón es más o menos sencilla de advertir, el discurso de
los derechos humanos, como han hecho notar distintos especia-
listas, es un discurso que ha evolucionado de manera importante
en las últimas décadas; se trata, como diría Samuel Moyn,8 de la
última utopía de lograr un mundo mejor y más justo. Este discur-
so está actualmente moldeando instituciones tanto internaciona-
les como nacionales, está impulsando y desarrollando políticas
públicas y está generando consensos en torno a la necesidad de
un mundo más justo. Todo esto ha hecho que la comunidad in-
ternacional advierta la necesidad de que el alcance de las obliga-
ciones generadas por los derechos humanos no están solamente
dirigidas hacia los Estados nacionales, sino que existen respon-
sabilidades globales y, aquí está lo importante, responsabilidades
para empresas trasnacionales que violan derechos humanos a ni-
vel global. El discurso de los derechos humanos está tratando de
construir la posibilidad institucional y jurídica de una regulación
7
Isiksel, Turkuler, “The Rights of Man and The Rights of the Man-Made:
Corporations and Human Rights”, Human Rights Quarterly, vol. 38, num. 2,
mayo, 2016, pp. 294-349.
8
Moyn Samuel, The Last Utopia. Human Rights in History, Cambridge, Mas-
sachusetts, Harvard University Press, 2010.
123 |
global de los mercados, de los movimientos de capitales y de em-

presas trasnacionales, una regulación que permita implementar
mecanismos globales de control sobre la evasión fiscal y los pa-
raísos fiscales, contra daños ambientales y a la salud de las perso-
nas, esclavitud y explotación laboral, entre otras cosas. No digo
que el discurso de los derechos humanos pueda hacer esto por
sí mismo, pero es uno de los fundamentos morales y jurídicos
para implementar este tipo de estrategias globales que finalmen-
te ayudarían a fortalecer la regulación económica y fiscal de los
mismos Estados nacionales.
Una decisión como la de la SCJN, que adscribe derechos hu-
manos a las empresas, termina por borrar las diferencias entre la
persona humana y una ficción legal a la que en lenguaje técnico-
jurídico se le denomina “persona jurídica” o “persona moral”, pero
el pasar por alto las diferencias entre estas dos nociones —que re-
fieren a su vez a entidades y hechos muy distintos— termina sien-
do un arma para favorecer políticas de una agenda desregulatoria,
como ya se han podido constatar estos efectos en Estados Unidos.9
Por ello, la estrategia de las corporaciones, como se ha visto,
consiste en apropiarse de esos derechos humanos, de presentar
la defensa de sus intereses como una defensa con el mismo valor
moral y jurídico que se le ha reconocido al ser humano. Si logran
consumar esto, el discurso de los derechos humanos y las accio-
nes de los Estados por controlar esos intereses económicos se
9
La discusión sobre el tema es particularmente intensa en Estados Unidos
donde a raíz de la decisión de la Corte Suprema en el caso Citizens Uni-
ted (558 U.S. 310, 2010) se decidió que las corporaciones tienen los mis-
mos derechos que los seres humanos. La decisión es muy semejante a la
adoptada en nuestro país por la SCJN, aunque en aquel caso la discusión
no fue sobre si estas corporaciones eran titulares de derechos humanos,
sino si eran titulares de algunos derechos constitucionales, derechos que
en la tradición estadounidense han sido entendidos como exclusivos de
los seres humanos, esto es, de los individuos. Aprovechando esta decisión
diversas empresas han usado en litigios los argumentos de la Corte para
oponerse a leyes regulatorias. Véase: Tamara R. Piety, “Citizens United
and the Threat to the Regulatory State”, en Michigan Law Review. First Im-
pressions, 109, 16, 2014, pp. 16-22; de la misma autora: “Why personhood
Matters”, en Constitutional Commentary, 30, 316, 2015, pp. 361-390; se
puede consultar en: http://digitalcommons.law.utulsa.edu/cgi/viewcontent.
cgi?article=1478&context=fac_pub
| 124
verán maniatados, la exigencia moral fundamental basada en las

necesidades más básicas de los seres humanos y en su dignidad,
chocarán contra una dignidad espuria de las corporaciones que
opondrán sus derechos humanos espurios —pero siempre pode-
rosos— a los legítimos —pero vulnerables— derechos humanos
de los individuos. En la eterna lucha entre David y Goliat, se pre-
tende ahora despojar a David de su única arma. La Constitución
brinda un arma de protección jurídicamente poderosa a los de-
rechos humanos, consistente en el principio interpretativo pro
persona, que ordena favorecer y aplicar la interpretación de las
normas y derechos humanos que más favorezcan a la persona, los
derechos humanos adquieren así un potencial interpretativo que
no tienen otros derechos ni otras normas. Es por ello que los de-
rechos humanos se colocan con la reforma de 2011 en la máxima
jerarquía de los derechos constitucionales.
Como dije, los argumentos más importantes para oponerse a
la decisión de la SCJN en la contradicción de tesis 360/2013 son
quizá de tipo político y moral, sin embargo, me limitaré a presen-
tar los argumentos de tipo conceptual y jurídico que podemos
ofrecer para demostrar que la decisión carece de una justifica-
ción adecuada.
5.2. Las resoluciones sobre la titularidad

de las empresas en México
Hace pocos años, algunos tribunales colegiados comenzaron a

aplicar el principio pro personae —contenido en el artículo pri-
mero constitucional y que ordena interpretar las leyes siempre
del modo más favorable hacia las personas—, para sostener que
las empresas tienen derechos humanos. Otros tribunales colegia-
dos resolvieron lo contrario, lo cual generó una contradicción de
criterios que la SCJN tuvo que conocer y resolver en la contradic-
ción de tesis 360/2013.
La contradicción de tesis surgió entre el Segundo Tribunal
Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito y el Se-
gundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Séptimo
Circuito. El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administra-
tiva del Cuarto Circuito emitió la siguiente tesis jurisprudencial:
125 |
PERSONAS MORALES. AL RECONOCÉRSELES COMO TITULA-

RES DE DERECHOS HUMANOS PUEDEN ACUDIR AL JUICIO DE
AMPARO EN EL NUEVO SISTEMA CONSTITUCIONAL (REFOR-
MAS CONSTITUCIONALES PUBLICADAS EN EL DIARIO OFICIAL
DE LA FEDERACIÓN DE 6 Y 10 DE JUNIO DE 2011). La interpreta-
ción sistemática, teleológica y progresiva de los artículos 1, 103 y 107
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos conduce
a sostener que el Poder Reformador amplió el objeto de protección
que brinda nuestra Constitución, estableciendo como derechos míni-
mos de los que deben gozar las personas que se encuentren en terri-
torio nacional los derechos humanos consagrados en el propio texto
constitucional y los establecidos en los tratados internacionales de
los que nuestra Nación es parte. En el nuevo diseño constitucional
se hace explícita la existencia de garantías que tutelan su protección.
Así, el juicio de amparo se erige como la vía jurisdiccional con que
cuentan los gobernados para acudir ante los tribunales federales, a
fin de que, en sede nacional, una instancia judicial analice si con la
expedición de una norma de carácter general, un acto u omisión de
la autoridad se vulneran derechos humanos. Esto se corrobora con el
proceso legislativo de las reformas correspondientes, de donde se ad-
vierte que no fue voluntad del legislador excluir a las personas mora-
les del acceso al juicio de amparo, pues lejos de ello, se les reconoció,
por ampliación, como sujetos titulares de tales derechos, en lo que les
resulte aplicable. Lo anterior incluso es acorde con la jurisprudencia
internacional, tal como se colige de lo resuelto por la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos en el caso Cantos contra Argentina.
De lo contrario, sostener que el juicio de amparo es improcedente
tratándose de las personas morales, implicaría quitar a dichos sujetos
una vía de protección que la propia Constitución y la Ley de Amparo,
previo a las reformas de junio de dos mil once, les otorgaban, lo que
conduciría a realizar una interpretación restrictiva sin sujetarse al
mandato de buscar la protección más amplia en materia de derechos
humanos, como lo ordena el párrafo segundo del numeral 1o. de la
Carta Magna, además de vulnerar el principio de progresividad, aho-
ra consagrado en el párrafo tercero de dicho precepto constitucional
e ir en contra de la finalidad buscada por el Poder Reformador.
En esta tesis, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Ad-

ministrativa del Cuarto Circuito argumenta que debido a que las
personas morales pueden recurrir al amparo para proteger sus
derechos, ello implica que la reforma constitucional de 2011 los
considera titulares de derechos humanos. También argumenta
| 126
que esto es coherente con lo resuelto por la Corte Interamerica-

na de Derechos Humanos en el caso Cantos vs. Argentina. Ambos
argumentos, como luego veremos, son erróneos.
El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del
Séptimo Circuito sostuvo en esencia lo que se establece en la te-
sis aislada siguiente:
DERECHOS HUMANOS. LAS PERSONAS MORALES NO GOZAN

DE SU TITULARIDAD. Sobre la base de que toda persona física es ti-
tular de derechos humanos, se deriva que el reconocimiento de estos
es una consecuencia de la afirmación de la dignidad humana, por lo
que no puede actualizarse violación a aquellos respecto de una perso-
na moral, pues esta constituye un ente ficticio y, por ende, carente del
factor relativo a la dignidad humana, siendo este el origen, la esencia
y el fin de todos los derechos humanos; valor supremo establecido en
el artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-
nos, en virtud del cual se reconoce como calidad única y excepcional
a todo ser humano por el simple hecho de serlo, cuya plena eficacia
debe ser respetada y protegida integralmente, de manera que, par-
tiendo de un análisis básico, al contextualizar las dos unidades se-
mánticas que componen la expresión “derechos humanos”, la prime-
ra palabra está utilizada como la facultad que le asiste a una persona y,
la segunda, alude a que la única propiedad que ha de satisfacerse para
ser titular de estos derechos es la de pertenecer a los seres humanos,
lo que significa que excluye a las personas morales.
Este argumento se basa en que los derechos humanos son

únicamente de los individuos, de los seres humanos, puesto que
son derechos que se fundan en la dignidad humana, por lo que las
personas morales no pueden tener este tipo de derechos. Este
argumento, aunque está formulado de una manera muy simple,
es un argumento muy fuerte que fue desestimado por la SCJN sin
tomarse en serio.
Por su parte, los argumentos de los ministros de la SCJN que
aparecen en el engrose preparado por la ministra Margarita Luna
Ramos10 consistieron en sostener principalmente seis argumentos:
10
El resumen que hago está basado en la versión estenográfica de 21 de abril
de 2014, especialmente las págs. 10-14 donde la ministra resume sus argu-
mentos.
127 |
a) Si bien el énfasis que puso en la reforma constitucional de

2011 está en la persona humana y en su dignidad, esto no
significa que se haya soslayado a las personas morales, por-
que cuando se dice que todos los mexicanos gozarán de los
derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en
los tratados, se está incluyendo tanto a las personas físicas
como a las personas morales. No se trata de un problema de
semántica, sino que se debe entender que no se está exclu-
yendo a las personas morales aun cuando de alguna manera
en la reforma se haya dado énfasis a la persona humana.11
b) Existen como ejemplo muchos artículos constitucionales,
como el 25, 27, 35, 41, 99, el 123, entre otros, que de al-
guna manera están reconociendo expresamente derechos
y obligaciones precisamente a las personas morales. Esto
significa que la Constitución les confiere pleno reconoci-
miento y derechos expresos.12
11
El argumento pretende atacar las consideraciones del Segundo Tribunal
Colegiado del Séptimo Circuito en materia administrativa, que como vimos
hacía hincapié en la dignidad como fundamento de los derechos humanos.
En el engrose textualmente se dice:
Desde un punto de vista meramente semántico, en efecto parece
desprenderse que no existe correspondencia alguna entre la perso-
na moral y los derechos humanos, en tanto solo la persona humana,
individualmente considerada puede gozar de tales derechos, por ser
consustanciales a su propia naturaleza.
No obstante, el problema trasciende a esta simple dimensión concep-
tual. De conceder que las personas morales no son titulares de dere-
chos humanos, ello conduce a privar a estos entes de aquellos derechos
fundamentales que se reconocen como necesarios para la consecución
de sus fines y de las garantías que para su protección brinda el orden
constitucional, simplemente, por ejemplo, no podrían acudir al juicio
de amparo para tutela de sus derechos, lo cual resulta una conclusión
inaceptable. (Véase la pág. 101 del engrose)
Vamos a ver enseguida que esta conclusión no se sigue de su premisa, pero
más allá de esto, que luego veremos con más detenimiento, me sorprende que
minimicen los argumentos conceptuales, cuando dicen “…el problema tras-
ciende a esta simple dimensión conceptual”. Sin ningún argumento desatien-
den el argumento conceptual y ofrecen un pobre argumento consecuencialis-
ta que advierte de un posible resultado inaceptable, esto es, que las empresas
se queden sin derechos y sin medios de defensa, cosa que, hemos dicho, no se
sigue de negarles la titularidad de derechos humanos.
12
Véase la pág. 107 del engrose.
| 128
c) En el proceso legislativo, si bien no se hizo un gran én-

fasis en las personas morales, en algún dictamen de las
comisiones unidas de puntos constitucionales se dice tex-
tualmente: “Primera. Respecto al párrafo primero del ar-
tículo 1 constitucional, estas comisiones dictaminadoras
estiman conveniente precisar que la incorporación del
término «persona» propuesto desde la Cámara de origen
es adecuado, entendiendo por tal, a todo ser humano titu-
lar de iguales derechos y deberes emanados de su común
dignidad y en los casos en que ello sea aplicable debe am-
pliarse a las personas jurídicas”. Es toda la mención que
se hace de las personas morales en toda la reforma, pero
esto es más que suficiente para sostener que el legislador
jamás tuvo la intención de excluirlas.13
d) A las personas jurídicas les son aplicables los derechos fun-
damentales, pero también se traza la distinción entre los
derechos de la persona humana basados sobre todo en su
dignidad, y los derechos de la personas jurídicas, que com-
prenden solo aquellos derechos fundamentales que resul-
tan necesarios para la realización de sus fines, para prote-
ger su existencia, identidad y asegurar el libre desarrollo de
su actividad. Las personas jurídicas no gozan de los dere-
chos humanos que presupongan características intrínsecas
o naturales del hombre, sino como organización creada a
partir de la agrupación voluntaria de una pluralidad de per-
sonas físicas, con una finalidad común y con una identidad
propia y diferenciada que trasciende la de los individuos
que la integran, a la que el ordenamiento jurídico atribu-
ye personalidad y, consecuentemente, reconoce capacidad
para actuar en el tráfico jurídico como sujeto independien-
te de derechos y obligaciones. Por ejemplo, serán aplicables
únicamente para los individuos los derechos vinculados
con la dignidad del hombre, la integridad física, la vida y
la protección de la familia, mientras que podrán hacerse
extensivos a estas personas jurídicas privadas los derechos
que garantizan una protección económica o que compor-
tan garantías de acceso a jurisdicción, entre otros.
13
Véase la pág. 103 del engrose.
129 |
e) Lo que disponen los párrafos segundo y tercero del artícu-

lo primero constitucional extiende el reconocimiento a
las personas morales como titulares de derechos de orden
fundamental que conforme a su naturaleza resultan nece-
sarios para la consecución de sus fines, dado que esta es
una interpretación conforme al principio pro persona.14
f) La anterior interpretación resulta también conforme al
principio de progresividad, pues si las personas morales
gozaban de garantías individuales antes de la reforma,
constituiría una regresión sostener una interpretación
que les negara la titularidad de derechos fundamentales
(humanos).15
En la discusión sobre esta controversia constitucional rei-
teradamente se aludió por varios ministros a la tesis 56/2011,16
para remarcar que lo que se decidiera tendría que ser compatible
con esta tesis. A continuación transcribo esta tesis también:
PERSONAS MORALES. LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES QUE LES CORRESPONDE DEPENDE DE LA
NATURALEZA DEL DERECHO EN CUESTIÓN, ASÍ COMO DEL
14
Véase esta perla de mal argumento en la pág. 112 del engrose. Más adelante
analizaremos este argumento falaz.
15
Véase la pág. 112 del engrose. Este argumento es bastante confuso, pero
creo haberlo interpretado en el mejor sentido posible.
16
Décima Época, Registro: 2005521, Instancia: Pleno, Tesis Aislada, Fuente:
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 3, febrero de 2014, t.
I, Constitucional, Tesis: P. I/2014 (10a.), pág. 273. Contradicción de te-
sis 56/2011. Entre las sustentadas por la Primera y la Segunda Salas de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación. 30 de mayo de 2013. Mayoría de
siete votos en relación con el sentido; votaron en contra: Alfredo Gutiérrez
Ortiz Mena, José Ramón Cossío Díaz, Luis María Aguilar Morales y Juan
N. Silva Meza. Mayoría de ocho votos de los ministros Margarita Beatriz
Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas, Arturo Zaldívar Lelo
de Larrea, Jorge Mario Pardo Rebolledo, Sergio A. Valls Hernández, Olga
Sánchez Cordero de García Villegas, Alberto Pérez Dayán y Juan N. Sil-
va Meza respecto del criterio contenido en esta tesis. Ponente: Sergio A.
Valls Hernández. Secretarios: Laura García Velasco y José Álvaro Vargas
Ornelas. El Tribunal Pleno, el veintitrés de enero en curso, aprobó, con
el número I/2014 (10a.), México, Distrito Federal, 23 de enero de 2014.
Nota: Esta tesis no constituye jurisprudencia, ya que no resuelve el tema de
la contradicción planteada.
| 130
ALCANCE Y/O LÍMITES QUE EL JUZGADOR LES FIJE. Si bien

el vocablo “persona” contenido en el artículo 1 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos comprende a las perso-
nas morales, la titularidad de los derechos fundamentales depen-
derá necesariamente de la naturaleza del derecho en cuestión y,
en su caso, de la función o actividad de aquellas. En esa medida,
el juzgador deberá determinar, en cada caso concreto, si un dere-
cho les corresponde o no pues, si bien existen derechos que sin
mayor problema argumentativo pueden atribuírseles, por ejemplo,
los de propiedad, de acceso a la justicia o de debido proceso, exis-
ten otros que, evidentemente, corresponden solo a las personas
físicas, al referirse a aspectos de índole humana como son los de-
rechos fundamentales a la salud, a la familia o a la integridad física;
pero además, existen otros derechos respecto de los cuales no es
tan claro definir si son atribuibles o no a las personas jurídicas
colectivas, ya que, más allá de la naturaleza del derecho, su titu-
laridad dependerá del alcance y/o límites que el juzgador les fije,
como ocurre con el derecho a la protección de datos personales o
a la libertad ideológica.
La SCJN resolvió en la ya referida contradicción de tesis

360/2013 que el criterio que debe prevalecer es el siguiente:
PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE A LA PER-

SONA. ES APLICABLE RESPECTO DE LAS NORMAS RELATIVAS
A LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS QUE SEAN TITULARES
LAS PERSONAS MORALES. El artículo 1 de la Constitución Polí-
tica de los Estados Unidos Mexicanos, al disponer que en los Esta-
dos Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos
humanos reconocidos en dicha Constitución y en los tratados in-
ternacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de
las garantías para su protección, no prevé distinción alguna, por lo
que debe interpretarse en el sentido de que comprende tanto a las
personas físicas, como a las morales, las que gozarán de aquellos
derechos en la medida en que resulten conformes con su naturaleza
y fines. En consecuencia, el principio de interpretación más favora-
ble a la persona, que como imperativo establece el párrafo segundo
del citado precepto, es aplicable respecto de las normas relativas a
los derechos humanos de los que gocen las personas morales, por
lo que deberán interpretarse favoreciendo en todo tiempo la pro-
tección más amplia, a condición de que no se trate de aquellos dere-
chos cuyo contenido material solo pueda ser disfrutado por las per-
sonas físicas, lo que habrá de determinarse en cada caso concreto.
131 |
Los pobres argumentos ofrecidos por la SCJN consistieron

básicamente en sostener que el concepto de “persona” que con-
tiene el texto constitucional debe interpretarse en sentido am-
plio. En el engrose se omitió cualquier argumento que tuviera
que ver con la manera en que instrumentos internacionales,
como la Convención Americana u órganos internacionales como
la Corte Interamericana, han resuelto el tema de la titularidad de
las personas morales. El primer proyecto que se discutió sí con-
tenía algunos argumentos en este sentido, pero evidentemente
estaban tan equivocados que en el engrose ya no se menciona-
ron. La alusión al caso Cantos vs Argentina al que alude la tesis del
Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, que también se
mencionaba en el primer proyecto, se trataba de una mala inter-
pretación de ese caso.
5.3. Consideraciones sobre

los argumentos de la SCJN
Los argumentos ofrecidos para sostener una decisión tan impor-

tante sorprenden por su debilidad. A continuación analizaré los
seis argumentos y comenzaré por los dos últimos que me pare-
cen los más débiles.
Los argumentos e y f que sostienen que la interpretación que
ofrece el Pleno de la Corte se apoya en el principio pro persona
y en el principio de progresividad del mismo artículo primero
constitucional, son malos argumentos porque consisten en una
falacia de petición de principio (petitio principii) que implica dar
por supuesto lo que tiene que probarse. La falacia ocurre porque
ambos principios sirven para interpretar los derechos humanos,
no para justificar que una empresa sea titular de derechos huma-
nos, esto es, lo que está en cuestión es si las empresas o personas
morales tienen derechos humanos, de modo que no puede usarse
un criterio interpretativo para los derechos humanos cuando no
se ha resulto la cuestión de si tienen derechos humanos. Utilizar
este argumento supone lo que debería probarse. De modo que se
trata de un claro error lógico en que incurrieron los ministros.
El argumento del inciso c, que apela a la voluntad del legis-
lador, es malo por una razón metodológico-interpretativa que
| 132
tiene que ver con los criterios para usar los argumentos gené-
tico-intencionales. Claramente el argumento intencional que se
construye es deficiente, pues parte de una mención aislada a la
persona jurídica en un documento de una comisión legislativa.
Tanto la doctrina como la Suprema Corte han sostenido que de
una mención aislada —o contradictoria— no se puede atribuir
ninguna voluntad al legislador.17 Por ello, este argumento me pa-
rece que carece de fuerza.
17
Parecería entonces que los mismos ministros no atienden a criterios es-
tablecidos por la misma SCJN respecto a cuándo puede interpretarse
una norma apelando a la voluntad del legislador. Véase la siguiente tesis:
PROCESO LEGISLATIVO. ES VÁLIDO REMITIRSE A ESTE PARA IDEN-
TIFICAR LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOR CUANDO EL JUZGADOR
NO APRECIE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIONES A LO LARGO
DEL MISMO. Cuando hay oscuridad en el significado de una disposición,
se puede remitir el intérprete a la llamada “voluntad del legislador” para
esclarecer el sentido de aquella, toda vez que los órganos que participaron
en el proceso legislativo que dio lugar a la norma en cuestión, en ocasiones
manifiestan, a través de los actos que conforman dicho proceso, el sentido
de esta. Ahora bien, a fin de que el órgano jurisdiccional revisor pueda vá-
lidamente remitirse a los actos del proceso legislativo para extraer de estos
la “voluntad del legislador”, en el transcurso del referido proceso deben
concurrir las voluntades de quienes participaron en este durante las etapas
de iniciativa, discusión, aprobación y sanción o, al menos, no debe existir
contradicción entre las razones aducidas por cada uno de ellos para la crea-
ción, modificación o derogación de una norma. Cuando de las constancias
del proceso legislativo ello sea posible, el órgano jurisdiccional debe poner
en evidencia la existencia de una razón única y explícita que justifique la mo-
dificación al ordenamiento jurídico. Así, solo en los casos en que se aprecie que
hay unidad en el criterio o, cuando menos, ausencia de contradicciones, podrá
el intérprete remitirse a la “voluntad del legislador” con el fin de descubrir el
significado de la norma y pronunciarse sobre la constitucionalidad de esta. (las
cursivas son nuestras)
Parece que una mención aislada en los trabajos de una comisión son insu-
ficientes para poder decir que existe una razón única y explícita, es decir,
para sostener que se colma el requisito de “unidad de criterio”. Suelo ense-
ñar a mis alumnos que cuando un tribunal o juez recurre a los argumentos
genéticos que apelan a la voluntad del legislador hay que ser muy cuida-
dosos al evaluarlos, pues sirven a menudo para construir interpretaciones
artificiosas y sesgadas, pues a menudo es fácil encontrar entre tantos mate-
riales y documentos producidos en el proceso legislativo, alguna frase ais-
lada o comentario emitido por algún participante en el proceso legislativo
que sirva al juzgador de apoyo para proponer una interpretación por demás
débil, pero que si logra pasar inadvertida termine teniendo éxito.
133 |
Los argumentos que parecen entonces más importantes son

los de los incisos a, b y d. La poca fuerza de la decisión parece ra-
dicar en estos argumentos. Reformularé los argumentos de estos
incisos como sigue:
Argumento 1: La reforma constitucional en materia de dere-
chos humanos protege a todas las personas, incluyendo a las per-
sonas jurídicas o morales, por lo que a estas se les pueden atribuir
la titularidad de los derechos humanos. Si se aceptara que los de-
rechos humanos son solo de los individuos, las personas jurídicas
quedarían sin ningún tipo de protección de sus derechos.
Argumento 2: Varios artículos constitucionales como el 25,
27, 35, 41, 99 y 123 reconocen derechos de las personas morales,
por ende, tienen derechos fundamentales (humanos).
Argumento 3: Reconocerles derechos humanos a las personas
jurídicas y morales no implica que sean titulares de todos los de-
rechos humanos, sino solo de aquellos que resultan necesarios
para la realización de sus fines, para proteger su existencia, iden-
tidad y asegurar el libre desarrollo de su actividad.
Sostendré por mi parte que:
1. El argumento 1 es incorrecto porque la conclusión absur-
da que pretende evitar, esto es, que las empresas queden
sin protección de sus derechos, no se sigue de que se les
niegue la titularidad de derechos humanos. La SCJN llega
a esta conclusión dado que para ella cualquier derecho de
la Constitución, o es un derecho humano o no es derecho.
Al borrarse la distinción entre derechos humanos y otros
derechos constitucionales que no son derechos humanos,
efectivamente se llegaría a tal conclusión, pero esto es
error conceptual —un problema conceptual de esos que
menosprecia la Corte—.
2. El argumento 2 parte de advertir una obviedad, es decir,
que la Constitución confiere derechos a las personas mo-
rales, pero nuevamente, debido al error conceptual de con-
cebir cualquier derecho constitucional como derecho hu-
mano, arriba a la conclusión de que las personas jurídicas
tienen derechos humanos. Igual que en el argumento 1, si
aceptáramos la distinción —conceptual— entre derechos
| 134
humanos y derechos constitucionales —que no son dere-

chos humanos— la conclusión no se seguiría. Simplemente
se constataría que las personas morales o jurídicas tienen
derechos constitucionales, pero esto no serviría de argu-
mento para sostener que por esta razón sus derechos son
derechos humanos. Se necesitaría otro tipo de argumentos.
3. El argumento 3 supone que con los argumentos 1 y 2, y
con los argumentos de los incisos e, f y c, ya se probó que
las empresas o corporaciones sí tienen derechos humanos,
y solo precisa que los derechos humanos que tendrán son
aquellos que no resulten absurdos (como el derecho a la
vida, la integridad, a una detención no arbitraria, a no ser
torturada, etc.), sino solo los que estén relacionados con sus
fines y funciones. Si mostramos entonces que ni los argu-
mentos 1 y 2, y menos los de los incisos e, f y c sirven para
justificar la titularidad de derechos humanos de las empre-
sas y corporaciones, entonces este argumento será falso.
Como puede verse, la objeción principal que aquí hacemos es
que la SCJN incurrió en un error conceptual al confundir los dere-
chos humanos con los derechos constitucionales. Tratemos ahora
de ofrecer razones en favor de nuestra afirmación.
5.4. Derechos humanos y derechos constitucionales:

la necesidad de distinguirlos
Mi argumento se mueve a partir de una distinción conceptual

que me parece necesaria en una teoría constitucional y en una
teoría de los derechos humanos, me refiero a la distinción entre
derechos constitucionales —o fundamentales— y derechos hu-
manos. Los argumentos de quienes defienden que las corpora-
ciones tienen derechos humanos se basan en identificar que las
personas morales tienen reconocidos a nivel doméstico derechos
constitucionales o fundamentales y dado que ello sin duda es así,
se pasa a sostener que son también titulares de derechos huma-
nos. La SCJN incurrió en esta aparente confusión conceptual.18
18
Un magistrado que fue de los primeros en reconocerles a las empresas
titularidad de derechos humanos, me refiero al magistrado del Cuarto
135 |
La reforma constitucional de 2011 significó un cambio con-

ceptual radical en la manera de concebir los derechos y de pro-
tegerlos. Todavía estamos adaptándonos a estos cambios y esto
implica también repensar nuestra manera —nuestras maneras—
de conceptualizar los derechos constitucionales, pues muchas de
nuestras doctrinas al respecto han quedado, por lo menos, par-
cialmente obsoletas.
Tribunal Colegiado del Primer Circuito en Materia Administrativa, Jean

Claude Tron Petit, ha sostenido en “¿Son las personas jurídicas titulares
de derechos humanos?”, en Islas López, Abigayl et al., Personas jurídicas
y derechos humanos, …cit., pp. 21-52, en especial pp. 24-27, que todos los
derechos fundamentales consistirían en formas de garantía de los derechos
humanos. Tal concepción la apoya, a mi parecer, en una lectura descon-
textualizada de dos autores españoles. El primero, Antonio Enrique Pérez
Luño, a quien cita de segunda mano, pero este autor no sostiene lo que
Tron quisiera. El segundo es Luis María Díez Picazo, quien a primera vista
sí sostiene algo que serviría al argumento de Tron. Díez Picazo dice que la
—¿única?— diferencia entre derechos humanos y derechos fundamentales
radica en el tipo de ordenamiento que los reconoce y protege, a los dere-
chos humanos los tratados y a los derechos fundamentales la Constitución.
Al decir esto, parece estar diciendo que son lo mismo, y su diferencia es
solo respecto del ordenamiento que los contempla. Pero con un poco más
de atención a las ideas de este autor parecería que decir que se trata de la
“única” diferencia es algo que no se extrae de sus escritos. Precisamente
antes de la cita que usa Tron de Díez Picazo, este autor distingue, siguiendo
a Ferrajoli, entre la concepción material y formal de los derechos funda-
mentales. La concepción material de los derechos fundamentales supone
que solo ciertos contenidos podrían ser considerados fundamentales sin
importar el rango jurídico de la norma que los protege; mientras que para
concepción formal es el rango jerárquico de la norma lo que convierte a un
derecho en fundamental. De ahí que Díez Picazo sostenga expresamente
lo siguiente: “Sin embargo, la concordancia entre las concepciones formal
y material de los derechos fundamentales no es necesaria, pues a veces
se declaran, mediante normas de rango constitucional, derechos que nada
tienen que ver con los valores básicos del constitucionalismo contempo-
ráneo. Baste pensar en el célebre ejemplo del derecho a llevar armas, re-
conocido por la enmienda 2a de la Constitución de los Estados Unidos”,
Véase: Díez Picazo, Luis María, Sistema de derechos fundamentales, Madrid,
Thomson-Civitas, 2003, pp. 31-33. La posición de Díez Picazo parece por
lo menos confusa cuando contrasta la noción de derechos humanos con
la de derechos fundamentales, pero creo que la interpretación que hace
Tron simplifica y distorsiona la posición del autor español, pues parecería
que para él no siempre los derechos constitucionales se conformarían al
criterio material.
| 136
El cambio más importante fue haber introducido en el ar-

tículo primero el concepto de los derechos humanos, incluso ha-
ber cambiado la denominación del capítulo primero del título
primero para quedar como “De los derechos humanos y sus ga-
rantías”.
Este cambio no solo es de palabras, es precisamente un
cambio conceptual que en la controversia constitucional que
estamos comentando, el Pleno de la SCJN no se tomó en serio.
Hemos adoptado un nuevo concepto, diferente al de garantías
individuales —el título mismo hace esta distinción—. La teoría
constitucional ya había evolucionado fuera y dentro de México
al concebir los derechos constitucionales como derechos funda-
mentales. Este también fue un cambio conceptual importante que
nuestros constitucionalistas ya habían adoptado.19
19
Por ejemplo, Miguel Carbonell en su libro Los derechos fundamentales en
México, México, UNAM-CNDH, 2004. Carbonell trata de responder las
preguntas de qué son los derechos fundamentales, cuándo algunos dere-
chos los consideramos fundamentales y qué diferencias hay entre estos
derechos y otros tipos de derechos. En cuanto a los derechos humanos ad-
vertía: “Los conceptos de “derechos fundamentales”, “garantías individua-
les y sociales” y “derechos humanos” no son equivalentes, ni se pueden
utilizar indistintamente…” (p. 6) “Los derechos humanos son una categoría
más amplia y que, en la práctica, se suele utilizar con menos rigor jurídi-
co que la de derechos fundamentales. Muchas veces se hace referencia a
los derechos humanos como expectativas que no están previstas de forma
clara en alguna norma jurídica, con el objeto de reclamar lo que a algunas
personas les puede parecer una actuación indebida de las autoridades. Para
algunos teóricos, que esgrimen con muy buenas razones en su favor, se-
rán también derechos humanos algunos derechos no jurídicos; se trataría,
por ejemplo, de los llamados derechos morales” (p. 8). En la explicación de
derechos fundamentales que adopta por Carbonell nos presenta las ideas
del jurista alemán Robert Alexy, pero termina por adoptar la del italiano
Luigi Ferrajoli, quien sostiene que los derechos fundamentales son “todos
aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a “todos”
los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas, de ciudada-
nos o de personas con capacidad de obrar” (p. 12). No discutiré aquí este
punto, pero quiero señalar que esta definición de Ferrajoli ha sido amplia-
mente puesta en duda por sus críticos, pues es conceptualmente confusa
y depende de otros conceptos también muy confusos en la obra del autor.
Véase por ejemplo: Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos funda-
mentales, edición a cargo de Antonio Cabo y Gerardo Pissarello, Madrid,
Trotta, 2001. En esta obra diversos autores como Bovero, Guastini, Zolo,
137 |
A pesar de que la Constitución introduce el concepto de

derechos humanos como idea central junto con la de garantías
individuales, lo cierto es que la idea de los derechos constitucio-
nales o fundamentales no es una idea que ahora debamos aban-
donar. El problema es que la Suprema Corte y algunos tribunales
federales han terminado por identificar, sin más, derechos cons-
titucionales —o fundamentales— con los derechos humanos. Los
dos conceptos, derechos fundamentales y derechos humanos,
pueden coincidir extensionalmente en alguna medida; a menudo
eso ocurre con muchos de los conceptos que usamos, pero esa
coincidencia no implica que sean el mismo concepto. El concep-
to de “ser humano” y el de “mujer” pueden coincidir en su exten-
sión en muchos casos, dado que las mujeres son seres humanos;
el concepto de “mamífero” puede coincidir con el de “delfín”,
dado que los delfines son mamíferos; el concepto de “cosas ver-
des” puede coincidir con el de “planta”, dado que muchas plantas
son verdes, etc. Asimismo, el concepto de “derechos humanos” y
el de “derechos constitucionales” —o fundamentales— puede lle-
gar a coincidir, dado que muchos derechos constitucionales son
también derechos humanos, pero esta coincidencia extensional
no implica que sean el mismo concepto, es decir, que sean equi-
valentes o sinónimos, como no son sinónimos el de ser humano
y mujer, ni el de mamífero y el de delfín, etcétera.
Es muy importante también determinar qué tipo de concep-
ción de los derechos humanos vamos a utilizar, puesto que hay
varias concepciones o caracterizaciones de los derechos huma-
nos, varias teorías, y no todas serían adecuadas para una doctrina
constitucional como la nuestra. De hecho, la selección de nuestra
teoría de los derechos humanos debe ser acorde con la forma en
que se conciben estos derechos a nivel internacional, puesto que
nuestra reforma busca precisamente que los derechos humanos
insertos en los tratados internacionales pasen a formar parte de
nuestro sistema constitucional. Esto descalifica entonces a algu-
nas teorías de los derechos humanos, no toda teoría de los dere-
chos humanos es apta para el rol que queremos que juegue en
discuten las tesis de Ferrajoli y ponen en serios aprietos sus ideas. Mucho
más interesante me parece la postura de Robert Alexy, Teoría de los dere-
chos fundamentales, Madrid, CEPC, 1993.
| 138
nuestro sistema constitucional y el ámbito internacional. Es por

ello un error de omisión muy grave que el Pleno de la Corte no
haya ofrecido ningún argumento para tratar de que su interpre-
tación y resolución sobre la titularidad de los derechos humanos
de las personas jurídicas fuera compatible con los tratados in-
ternacionales en esta materia y con las resoluciones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Evidentemente no pudo
ofrecer este tipo de argumentos, porque habría incurrido en dis-
torsión, como lo hizo uno de los tribunales colegiados y la misma
ministra ponente en su proyecto de sentencia.
Por lo pronto, me interesa enfocarme en las razones para re-
chazar una concepción formalista o positivista de los derechos
humanos. Una concepción así sería aquella que sostuviera que
los derechos humanos son exclusivamente aquellos que son re-
conocidos en esos términos por un legislador —o un tribunal—,
ya sea nacional o internacional. De forma que sería una cuestión
hasta cierto punto arbitraria y contingente lo que es y lo que no
es un derecho humano, pues ello depende de la decisión autori-
tativa de un legislador. Esta idea, a pesar de ser muy influyente
en países como el nuestro de una larga tradición iuspositivista,
es también contraria a las prácticas internacionales en la mate-
ria, donde suele aceptarse que los derechos tienen una existencia
prepolítica,20 de forma que un Estado puede incurrir en violacio-
nes a los derechos humanos aun cuando no haya suscrito algunos
tratados internacionales específicos que los contemplen y no los
tenga reconocidos a nivel doméstico. Otra cuestión distinta es
si ese Estado puede ser sancionado internacionalmente, este
es otro problema que aquí no abordaré.
La idea quizá más extendida a nivel teórico es que los dere-
chos humanos son derechos morales, esto es, derechos que justi-
ficadamente tienen los seres humanos en función de que prote-
gen algún valor asociado a la persona: la dignidad, la libertad, la
20
Quizá para ser más precisos no se trate de una existencia prepolítica pro-
piamente, sino de que el contenido de los derechos humanos no depende
solamente de una cuestión autoritativa, su contenido atiende a criterios o
razones justificadas en atención a criterios no arbitrarios, basados en valo-
res morales o necesidades objetivas de los seres humanos. Estos criterios
no necesitan entenderse como prepolíticos necesariamente.
139 |
autonomía, la igualdad, las necesidades básicas, etc. Los derechos

se postulan y si existe una justificación moral basada en algunos
de los valores antes aludidos —valores fundacionales—, entonces
el derecho también existe. La necesidad de garantizar estos dere-
chos morales hace surgir la cuestión de su reconocimiento jurídi-
co y las formas de lograr su eficacia, lo cual precisa que se pien-
sen y diseñen distintas formas de protección que pueden variar
de acuerdo con el contexto, las circunstancias y el tipo de sistema
normativo que los reconozca. Los derechos podrán a su vez desa-
rrollar su contenido, obligaciones y alcance, según vayan respon-
diendo a las necesidades y contextos determinados. Este sería el
aspecto histórico-institucional que adquieren los derechos huma-
nos a través de su reconocimiento y formas de protección. Esta es
la dimensión positiva de los derechos humanos que no podemos
rechazar, pero es solo una de las dimensiones del concepto, la
otra dimensión, como dijimos, es su dimensión moral.
Esta dimensión moral es la que nos permite tener siempre
algún criterio de corrección respecto de la forma en que se ins-
titucionalizan o positivizan los derechos humanos, y así poder
denunciar cuándo el legislador omite el reconocimiento de cier-
tos derechos humanos, cuándo formula de modo impreciso o
inconveniente el derecho, o cuándo se equivoca al seleccionar
algún medio para su protección y eficacia. También la dimen-
sión moral nos ayudará a buscar formulaciones precisas y medios
idóneos para su protección (aunque estas cuestiones dependen
claramente de algo más que de los criterios emanados de la di-
mensión justificativa o moral, por ejemplo, dependerán de cues-
tiones fácticas).
Es así que podemos decir, sin contradicción alguna, que aun-
que la SCJN haya dicho que las empresas son titulares de dere-
chos humanos, esta afirmación es falsa si no existe una justifi-
cación adecuada para ella. La decisión es, como trataremos de
mostrar, un error, un grave error.
La idea de los derechos constitucionales o fundamentales, en
cambio, si bien puede ser también un concepto que depende de
criterios materiales —sustantivos— y de criterios formales —au-
toritativos—, los valores, fines, objetivos que permiten justificar
que se les considere fundamentales no se restringen a los valo-
| 140
res básicos del ser humano.21 De forma que su contenido no de-

penderá necesariamente de su corrección moral, como sucede
con la idea de los derechos humanos. Un derecho fundamental
puede ser tal en virtud de que una Constitución protege ciertos
fines y valores, aunque algunos de estos fines o valores no ten-
gan que ver de modo directo con valores básicos del ser huma-
no o incluso pudieran ser fines moralmente injustificables. Por
ejemplo, muchas constituciones protegen valores basados en el
patriotismo o el nacionalismo, valores que al menos moralmente
hablando son bastante cuestionables. Un derecho basado en un
valor así podría ser fundamental porque un texto constitucional
le confiere tal estatus, pero no sería un derecho humano si no hay
una justificación moral poderosa o no hay un derecho humano
reconocido a nivel internacional. Una Constitución podría, como
ocurre en Estados Unidos, contemplar el derecho de sus ciuda-
danos a tener armas —¡cualquier tipo de armas!—, y parece que
tal derecho carece hoy día de cualquier justificación moral —si es
que alguna vez la tuvo— y a nadie se le podría ocurrir que se trata
de un derecho humano —posiblemente ni a los que en ese país
defienden tal derecho—.
Ahora bien, regresando al tema de la titularidad de los de-
rechos humanos, uno diría que en una Constitución como la
nuestra —que no es la única— donde se privilegió el concepto de
derechos humanos en la reforma de 2011, tal énfasis no implica
que no podamos distinguir entre derechos humanos y derechos
fundamentales o constitucionales, que tienen un contenido dis-
tinto al de los derechos humanos o que protegen valores distin-
tos o no directamente conectados con los valores básicos del ser
humano. La importancia de esta distinción es básica, pues nos
21
En la actualidad muchas de las concepciones teóricas sobre los derechos
fundamentales aceptan que existen criterios materiales para determinar
cuándo es correcto hablar de un derecho tal. Por esta razón también po-
dríamos decir que un legislador, un juez o una Corte se pueden equivocar
cuando reconocen o aceptan la existencia de algunos derechos constitucio-
nales; los errores podrían cometerse no solo por reconocerle a un derecho
un carácter fundamental que formalmente no tiene, sino también porque
materialmente no se justifica su inclusión en la Constitución. Autores
como Ferrajoli y Alexy, por ejemplo, aceptan esta posibilidad aunque con
distintos matices.
141 |
permite darle importancia al aspecto político-institucional, a la

dimensión histórico-contextual que puede adquirir la defensa,
promoción y protección de los derechos humanos, pero también
de otros derechos que podrían, sin ser derechos humanos, te-
ner un peso y valor importantes en determinado sistema jurí-
dico y en determinada sociedad. Por ejemplo, en México, en el
constituyente de 1917 y en reformas posteriores, durante una
época se dio un peso muy importante a ciertos derechos labo-
rales, como los derechos a la contratación colectiva, un salario
mínimo, el reparto de utilidades, etc. Estos derechos específicos
difícilmente podrían considerarse y reclamarse como derechos
humanos,22 pero tienen una justificación importante basada en
la idea de equidad, redistribución de la riqueza, equilibrio de po-
deres contractuales y en la finalidad de lograr una sociedad más
justa. Eran, y en algún aspecto siguen siendo, derechos funda-
mentales o constitucionales en México, aunque sería erróneo y
excesivo decir que son derechos humanos.
La SCJN, en suma, ha incurrido con sus argumentos en iden-
tificar derechos constitucionales con derechos humanos. Nadie
niega que las corporaciones tengan algunos derechos constitu-
cionales, pero de ahí no se sigue que estos derechos tengan el
estatus de derechos humanos.
Cuando un derecho abstracto se encuentra en la Constitu-
ción —pensemos en el derecho a la libertad de expresión— su
contenido y justificación llega a coincidir con un derecho huma-
no. La coincidencia ahí no es meramente extensional, dado que
se trata de un mismo derecho que es humano y es constitucional
también. La justificación moral o el valor que funda el derecho
humano es el mismo que justifica al derecho constitucional, aun-
que reconocemos que es constitucional porque fue así reconoci-
do por el legislador.
Los derechos de una empresa o corporación están asociados
a valores y fines distintos a los que fundan los derechos humanos.
22
Esta afirmación no significa que otros derechos laborales sí puedan ser
considerados derechos humanos. De hecho varios derechos laborales es-
tán reconocidos con ese estatus. Lo que aquí afirmo, y quiero subrayar, es
que difícilmente algunos derechos laborales se puedan considerar como
derechos humanos.
| 142
Por ende, el derecho de propiedad o el de defensa, por ejemplo,

no son los mismos —y no pueden ser los mismos— tratándose del
derecho de un individuo que el de una empresa. Esto no significa
que no podamos reconocer la justificación y el peso relativo de
los derechos de las personas jurídicas, pero el valor de ese dere-
cho será sencillamente otro y, por ello, no coincidirá con el de un
derecho humano, aunque se hable aparentemente del mismo de-
recho. Ningún derecho de una corporación puede tener el mismo
fundamento que un derecho básico de un individuo.
El que algunos derechos fundamentales o constitucionales
coincidan extensionalmente con otros derechos humanos, no
hace que todos los derechos fundamentales sean también dere-
chos humanos.
Es totalmente injustificada, como he tratado de mostrar, la
resolución de la SCJN en la contradicción de tesis 360/2013. Ha-
ber sostenido que los derechos de las personas jurídicas son de-
rechos humanos es un error conceptual, es además violatorio de
los derechos humanos de los individuos considerar, como hace la
Suprema Corte, que los derechos de las empresas se deben inter-
pretar favoreciendo su protección más amplia, esto es, aplicarles
en su favor el principio pro persona. Esto implica, como dije al
inicio de este trabajo, quitarle a David la única arma que puede
tener contra Goliat, porque ahora cuando se enfrenten los dere-
chos de un individuo contra los de una empresa, el juez podrá
optar por favorecer la interpretación que mejor proteja a uno o al
otro, cuando el sentido de los derechos humanos es que el indivi-
duo se vea favorecido por esa protección especial que brinda esa
guía de interpretación.
Lo decidido por la SCJN resulta además contrario a los crite-
rios internacionalmente aceptados. Más ahora con la resolución
de la opinión consultiva OC-22/16 de la Corte IDH.
5.5. Opinión consultiva OC-22/16 de la Corte IDH
En la opinión consultiva OC-22/16, de 26 de febrero de 2016, so-

licitada por la República de Panamá sobre la titularidad de los de-
rechos de las personas jurídicas en el Sistema Interamericano de
143 |
Derechos Humanos, la Corte IDH actuando en su condición de

tribunal de derechos humanos, determinó lo siguiente:23
1. Sobre la interpretación del artículo 1.2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos que dice: “1.2. para
los efectos de esta Convención, persona es todo ser hu-
mano”, la Corte sostiene que este instrumento fue creado
para la protección y titularidad de los derechos del ser
humano o persona humana. Que cuando en la Conven-
ción y la Declaración Americana de Derechos Humanos
se utiliza la expresión “toda persona” siempre se hace re-
ferencia a los seres humanos. Sostiene que ningún artícu-
lo y ninguna expresión utilizada concede a las personas
jurídicas titularidad de los derechos humanos (párr. 48).
2. La Corte IDH distingue entre ser titular de un derecho
humano y tener legitimación activa para presentar peti-
ciones ante el Sistema Interamericano de Derechos Hu-
manos. Reconoce que el artículo 44 de la Convención
permite a cualquier persona o grupo, entidad no guber-
namental legalmente constituida, presentar peticiones
a la Comisión por violaciones a los derechos humanos.
Pero la Convención distingue entre ser “peticionario” y
ser “presunta víctima”.
3. La Corte IDH sostiene que en el sistema universal de
derechos humanos, los peticionarios solo pueden ser los
individuos (párr. 59).
4. De un análisis comparativo entre varios sistemas regio-
nales y el Sistema Internacional de Derechos Humanos se
observa que no existe una tendencia interesada en reco-
nocerles a las personas jurídicas derechos humanos. Un
caso aislado es el sistema europeo, que les reconoce algu-
nos derechos (párrs. 62 y 53).
5. La mayoría de los países de la región que presentaron opi-
niones ante la Corte IDH sobre este caso se negaron a
23
Aludo exclusivamente a algunos puntos que nos interesan de modo directo
aquí. La opinión consultiva aborda toda una serie de problemas y cuestio-
namientos sobre el tema de la titularidad de derechos humanos de las per-
sonas jurídicas, pero también sobre otras cuestiones procesales relevantes.
De esto no podemos ocuparnos aquí.
| 144
reconocerles a las personas jurídicas derechos humanos,

sin negar que tuvieran derechos constitucionales (párrs.
63-67). Es curioso que la representación de México tam-
bién se opuso a este reconocimiento (párr. 66).
Sin poder abundar ya más sobre esta opinión consultiva, lo
relevante es que el criterio de la SCJN queda ya muy mal posi-
cionado, tanto a nivel nacional como a nivel internacional. No
solo carece de una buena justificación, sino que va en contra de
los criterios adoptados internacionalmente en el Sistema Intera-
mericano. Es urgente que el Pleno de la SCJN revise su decisión
y dé marcha atrás, de no hacerlo, considero que quizá pronto,
decisiones que favorezcan a las empresas —en contra de algún
individuo— usando la tesis jurisprudencial aprobada en la con-
tradicción de tesis 360/2013, podrían ser consideradas violato-
rias de derechos humanos.
145 |
Capítulo 6
Los derechos colectivos indígenas
en México: hacia su comprensión
como derechos humanos
6.1. Introducción
México es un país donde los grupos indígenas han formado par-

te de su historia y forman parte de su actualidad. Desde fines
del siglo xix, la nación que se buscó construir fue la nación ho-
mogénea, una nación mestiza donde lo indígena representaba,
por una parte, un pasado mitificado y glorioso y, por la otra, un
lastre del presente que significaba atraso, ignorancia, vicio. La
historia constitucional de México no podía estar al margen de
estas visiones, que por mucho tiempo conformaron la llama-
da “cuestión indígena”. En este capítulo me propongo realizar
una revisión muy breve de la historia constitucional mexica-
na en torno a los derechos colectivos indígenas, que como ve-
remos, han atravesado por varias etapas que reflejan cómo los
grupos hegemónicos comprendieron a los indígenas y las for-
mas en que los mismos movimientos indígenas, de lado de al-
gunos grupos intelectuales, especialmente los antropólogos, lo-
graron presentarse a sí mismos y sus demandas en un lenguaje
que partía de reivindicar su existencia, su identidad y su auto-
nomía en términos de derechos colectivos. El momento en que
quiero centrar la atención es uno muy reciente e importante en
este desarrollo de la noción de derechos colectivos indígenas,
se trata del momento en que los derechos colectivos indígenas se
conciben y visualizan como derechos humanos. Los cambios
| 147 |
constitucionales recientes en México, junto con la creciente im-

portancia del sistema interamericano de protección de derechos
humanos, han generado que este tema se convierta en un tema
clave de las discusiones que están por venir, y que definan el al-
cance y protección de estos derechos a nivel regional y domés-
tico.
El ejemplo del caso de México posiblemente sirva para com-
prender el desarrollo de los derechos colectivos en el resto de
los países latinoamericanos,1 países, desde luego, con su propia
historia constitucional y sus propias luchas por el reconocimien-
to de los derechos colectivos indígenas, pero que como quizá se
pueda advertir, hay muchas constantes y tendencias que tal vez
nos permitan en otro momento hacer explícitas las conexiones
históricas y también conceptuales que tenemos en común.
En el apartado 6.2 me referiré al periodo del nacionalismo re-
volucionario y al periodo constituyente de 1917 donde se confi-
gura, por vez primera en la Constitución mexicana, una posición
de defensa de las tierras colectivas de los grupos indígenas, pero
al lado de una visión paternalista que generó una fuerte política
indigenista que buscaba la integración del indio en una nación
mestiza. En el apartado 6.3 hablaré de un segundo periodo muy
importante que ve surgir el discurso de los derechos colectivos
indígenas ya dentro de una incipiente concepción de los derechos
humanos que en esos momentos se está transformando, pero
que a su vez coincide con el surgimiento y adopción de políticas
económicas neoliberales que vendrán a reconfigurar el marco de
problemas de exclusión, pobreza y acumulación de riqueza. En el
apartado 6.4 me referiré a la reciente reforma constitucional de
2011 en materia de derechos humanos, que abre la posibilidad
y algunas esperanzas moderadas de ver a los derechos colecti-
vos como derechos humanos con las implicaciones jurídicas que
1
Me he ocupado de este tema en un extenso trabajo Cruz Parcero, Juan
Antonio, “Los derechos colectivos indígenas en la Constitución de 1917 y
sus implicaciones”, en Los pueblos indígenas y la Constitución de 1917: una
revalorización del pasado hacia el presente, México, Comisión Organizado-
ra del Poder Judicial de la Federación para los Festejos del Centenario de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos-SCJN, 2015, pp.
165-318.
| 148
Los derechos colectivos indígenas en México…
el nuevo marco constitucional y regional ofrece para su protec-

ción. Sin embargo, el optimismo es escaso, la contradicción entre
neoliberalismo y derechos humanos, a la cual nos referiremos de
manera breve, parece no ser solo una relación de contradicción
u oposición, sino quizá, como algunos historiadores la han vis-
to, una relación de mutuo apoyo donde los derechos humanos
juegan en favor del neoliberalismo. En México, pese a avances
incuestionables a nivel de reconocimiento de los derechos colec-
tivos indígenas y de poderlos concebir en el nivel de protección
más alta que otorga la Constitución, lo cierto es que la eficacia y
la realidad nos hablan más de la precariedad de esa protección,
que en tiempos recientes es la precariedad de la protección de
todos los derechos humanos.
6.2. El nacionalismo revolucionario

y la cuestión indígena
Hablar de la Constitución mexicana de 1917 implica referirse a

un documento normativo con casi cien años de vigencia, un texto
que se ha transformado constantemente;2 dar cuenta de los dere-
chos colectivos indígenas en la Constitución implica aludir a un
proceso de cambios tanto conceptuales como institucionales y
sociales que han tenido lugar en casi cien años de vigencia.
La adopción misma del texto constitucional por el Congreso
Constituyente de 1917 no fue sino la continuación de un proceso
histórico-político que comenzó desde el xix. Las ideas liberales,
que poco a poco se abrían paso en el pensamiento político, eco-
2
Del texto constitucional original de 1917 queda muy poco. El 80% de los
artículos originales han sido modificados en promedio cinco veces cada
uno. Para 2013 la Cámara de Diputados contabilizaba 561 reformas cons-
titucionales. Solo 27 de los 136 artículos constitucionales ha permaneci-
do sin cambios, lo que equivale al 19%, véase Ríos, Viridiana, “Rarezas
constitucionales”, Nexos, febrero, 2014, consulta 4 may 2015, disponible
en http://www.nexos.com.mx/?p=18391 Al 7 de junio de 2014 el portal de
la Cámara de Diputados contabilizaba 220 decretos de reforma constitu-
cional. Algunos decretos involucran reformas de más de un artículo de la
Constitución, consulta 8 may 2015, disponible en http://www.diputados.
gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum_crono.htm
149 |
nómico y jurídico de la época, aborrecían la idea de lo colectivo y

corporativo por entenderlo como un legado colonial y una mues-
tra de atraso.3 La cuestión indígena era un problema añejo que
venía de la Colonia y del cual no podemos relatar la historia aquí,
nos bastará con recordar algunos datos que nos permitan enten-
der el contexto en que surgieron los preceptos relacionados con
dicha cuestión indígena y campesina en la Constitución de 1917.
El tema indígena había aparecido ya durante la época inde-
pendiente; en los debates del Constituyente de 1857 hubo algu-
nas alusiones y planteamientos sobre el denominado problema
indio, tanto respecto al tema de sus tierras como a lo que se con-
sideraba las causas de su miseria y atraso cultural. Hubo también
llamados de atención sobre una falsa idea de homogeneidad de la
nación mexicana que se estaba tratando de imponer: “entre las
muchas ilusiones con que nos alimentamos, una de las no menos
funestas es la que nace de suponer que nuestra patria es una na-
ción homogénea”, advertía Ignacio Ramírez.4
Las reformas liberales en cuestiones agrarias se habían trata-
do de implementar desde las reformas borbónicas de finales del
siglo xviii. Antes de los intentos de los liberales mexicanos, la
cuestión ya se había planteado en términos de repartir la tierra
comunal de los indios a los campesinos pobres. Durante el pro-
ceso constituyente de 1857 prevaleció el tema de la desamortiza-
ción de los bienes eclesiásticos y el tema indígena se supeditó a
este. El tema central, tratándose de los indios, se reducía al pro-
blema de la tierra. Los liberales pensaban que la privatización y
parcelización de la tierra eran la manera de convertir a los indios
en verdaderos ciudadanos, había entonces que hacerlos propie-
tarios privados. A lo largo del siglo xix los esfuerzos por lograr
esta transformación fueron constantes, pero poco eficientes. Lo
que se consiguió fue que algunos terratenientes incrementaran
sus propiedades a costa de las tierras comunitarias, pero no que
los campesinos pobres se hicieran prósperos propietarios. Los
grandes beneficiados de las políticas de defensa de la propiedad
3
Cfr. López Bárcenas, Francisco, Autonomía y derechos indígenas en México,
México, Ediciones Coyoacán-UNAM, 2005.
4
La cita se refiere al discurso del diputado Ignacio Ramírez en 1856, cit. por
López Bárcenas, Francisco, op. cit., p. 66.
| 150
privada fueron los hacendados. El proceso de reparto de tierras

comunales había comenzado antes de las Leyes de Reforma, pero
se intensificó especialmente en los decenios de 1880 y 1890.5
Los bienes de las comunidades-ayuntamientos no fueron na-
cionalizados, ni divididos ni repartidos con la ley de desamorti-
zación del 25 de junio de 1856 —conocida como Ley Lerdo—, a
diferencia de los bienes del clero, sino que los liberales en dicha
ley ordenaron el reparto de las tierras con la idea de que se es-
taba protegiendo a los indígenas, pues eran ellos los supuestos
beneficiarios del reparto, pero lo cierto es que donde la tierra se
repartió, fueron muy pocos los indígenas que lograron mante-
nerla. Los litigios, fraudes y corruptelas estuvieron a la orden del
día. La ley autorizaba a los jefes políticos a rematar los terrenos
en caso de que las comunidades no hicieran el reparto.
Pese a todos los esfuerzos por suprimir la propiedad comu-
nal, la persistencia de la misma se explica porque estaba ligada
a formas de vida comunitaria, formas de solidaridad y a formas
de hacer política.6 Los pueblos y comunidades idearon muchas
formas de burlar las reformas y los repartos. Los levantamientos
indígenas o populares fueron una estrategia para romper el pac-
to de subordinación con el gobierno federal o estatal y orillarlos
a negociar. Desde luego, muchos levamientos eran reprimidos,
pero esta estrategia llegó a estar altamente institucionalizada y
sirvió para que muchas comunidades mantuvieran sus tierras.7
Desde entonces surgió una contradicción advertida por algu-
nos personajes importantes como Wistano Luis Orozco y Andrés
Molina Enríquez. La contradicción consistía en sostener que los
pueblos, por ser corporaciones civiles, carecían de personalidad
legal, pero luego se les reconocía esta a los ayuntamientos, que
5
Knight, Alan, “El liberalismo mexicano desde la Reforma hasta la Revolu-
ción (una interpretación)”, en Historia Mexicana, vol. XXXV, núm. 1, jul-
sep, 1985, pp. 76-77.
6
Escalante Gonzalbo, Fernando, Ciudadanos imaginarios, México, Colmex,
1992, pp. 55-74.
7
Annino, Antonio, “Pueblos, liberalismo y nación en México”, en Annino,
Antonio y Guerra, Francois-Xavier (coords.), Inventando la nación ibe-
roamérica, México, Siglo XXI Editores-FCE, 2003, p. 411.
151 |
también eran entidades corporativas que podían poseer tierras.

Los estudios de Wistano Orozco8 y Molina Enríquez9 terminaban
por militar a favor de la causa de las comunidades y presentaron
a los pueblos y a la propiedad comunal como una solución, al me-
nos temporal, a los problemas agrarios. Estas ideas tuvieron gran
influencia en un grupo de ideólogos revolucionarios, entre ellos
Luis Cabrera, quien logró introducir estas ideas en los procesos
legislativos posteriores a 1910. Molina Enríquez formaría parte
de los asesores de la Comisión que redactaría el artículo 27 de la
Constitución de 1917.
Andrés Molina Enríquez en Los grandes problemas nacionales
(1909), desde un darwinismo social adaptado, consideró que la
propiedad individual pequeña y mediana era la ideal, producto
de una evolución histórica a la cual había que aproximarse. Se
oponía, en principio, a la propiedad comunal, pero la considera-
ba necesaria históricamente hablando, pues el progreso no podía
imponer modelos sin reconocer que ciertas fases evolutivas te-
nían que ser transitadas. Por ello, la propiedad comunal era una
fase que había que reconocer y garantizar a los pueblos indígenas
hasta que alcanzaran condiciones evolutivas necesarias para con-
vertirse en propietarios individuales. Era pues, una fase transi-
toria en los sistemas de propiedad. Dentro de la comunidad se
respetaba el derecho del ocupante y poco a poco se iba transfor-
mando en una propiedad individual que se transmitía de padres
a hijos.
Luis Cabrera defendió el Plan de Ayala (1911), que impul-
saba el llamado proyecto ejidal del movimiento encabezado por
Emiliano Zapata.10 En un largo discurso ante la Cámara de Dipu-
8
Orozco Wistano, Luis, Los ejidos de los pueblos (1914), México, Ediciones
“El Caballito”, 1975.
9
Molina Enríquez, Andrés, Los grandes problemas nacionales, México, Im-
prenta Carranza e Hijos-Era, 1909.
10
En el séptimo punto del Plan de Ayala se establecía: “7° En virtud de que la
inmensa mayoría de los pueblos y ciudadanos mexicanos no son más due-
ños que del terreno que pisan sufriendo los horrores de la miseria sin po-
der mejorar en nada su condición social ni poder dedicarse a la industria o
a la agricultura por estar monopolizados en unas cuantas manos las tierras,
montes y aguas, por esta causa se expropiarán, previa indemnización de la
| 152
tados abordó el problema de la cuestión agraria y el ejido. Desta-

có que la división tradicional de las tierras se hacía entre el casco,
que constituía la circunscripción destinada a la vida urbana; el
ejido, destinado a la vida comunal, y los propios, destinados a la
municipal de los ayuntamientos. Cabrera sostuvo que, frente al
caos que habían implicado las reformas liberales, era necesaria
una medida jurídica radical: la expropiación para reconstituir los
ejidos por causa de utilidad pública. Advertía también un proble-
ma que solo se resolvería con un nuevo diseño constitucional,
pues los pueblos no tenían personalidad jurídica y no podían ad-
quirir la propiedad de la tierra. De aquí se generaba el dilema de
poner la tierra en manos de los pueblos o en manos de los ayunta-
mientos. Este problema se resolvió dándole a los pueblos la pro-
piedad de la tierra, pero sin otorgarles personalidad jurídica en
tanto pueblos, sino que la personalidad jurídica la tendría el nú-
cleo de población constituido por los ejidatarios, que a la postre
se transformarán en el ejido, un sujeto con derechos pero donde
la comunidad o el pueblo ya no coinciden con esta figura legal.11
Es importante hacer notar que la llamada “cuestión indígena”
no se abordó de manera explícita en la Constitución de 1917,
pero el artículo 27 contempló en su fracción VI que los condue-
ñazgos, rancherías, pueblos, congregaciones, tribus y demás cor-
poraciones de población, que de hecho o por derecho guarden
el estado comunal, tendrán capacidad para disfrutar en común
de las tierras, bosques y aguas que les pertenezcan o que se les
hayan restituido.
La Constitución no habló explícitamente de los indígenas,
pero sí fue una cuestión que estuvo presente en la mente de mu-
tercera parte de esos monopolios a los poderosos propietarios de ellas, a fin

de que los pueblos y ciudadanos de México obtengan ejidos, colonias, fun-
dos legales para pueblos, o campos de sembradura o de labor, y se mejore
en todo y para todo la falta de prosperidad y bienestar de los mexicanos.”
11
Azuela, Antonio, “La jurisprudencia y la formación del régimen agrario en
el siglo veinte mexicano”, en Los pueblos indígenas y la Constitución de 1917:
una revalorización del pasado hacia el presente, México, Comisión Organiza-
dora del Poder Judicial de la Federación para los Festejos del Centenario de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos-SCJN, 2015, pp.
319-462.
153 |
chos que participaron en su confección y en el ambiente político,

cultural y jurídico de su momento. La Constitución fue resulta-
do de un pensamiento nacionalista que tenía enemigos tanto ex-
ternos como internos. La conciencia nacional se desgarró ante
el problema indígena, pues el indio fue visto como un elemento
antinacional, dado que representaba la “raza” que no se quería,
la raza que debía ser transformada; se le consideró un problema
para el progreso. A la vez, y de modo paradójico, se ensalzó al
indio como fuente de la fusión de dos razas, los indios eran el
pasado glorioso, eran la historia, pero no podían ser el modelo de
lo que se quería hacia el futuro.12
El vínculo entre la Constitución de 1917 y el desarrollo de
las ideas indigenistas estuvo en el concepto de nación homogénea
implícito en el texto constitucional,13 y en la idea de que las co-
munidades indígenas merecían protección mientras se lograba la
incorporación de los indios a la verdadera ciudadanía. Con estas
12
Gómez Izquierdo, José Jorge, El camaleón ideológico. Nacionalismo, cultura
y política en México durante los años del presidente Lázaro Cárdenas (1934-
1940), México, Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, 2008, p. 24.
13
Lo implícito es la idea de homogeneidad no la de nación, pues, como ha
señalado Fernando Escalante: “En el texto del artículo 27 […] la nación
aparece hasta dieciséis veces, y figura como sujeto que autoriza, decide,
garantiza, justifica y condiciona el ejercicio de los derechos […] Para subra-
yar más la rareza vale la pena recordar que en la ley del 6 de enero de 1915,
que fue hasta 1934 complemento del artículo 27, la nación no figura en ab-
soluto […]; en la ley del 6 de enero existen la clase indígena, los campesino,
el gobierno. Para decirlo en una frase, solo como introducción: la nación
mexicana aparece como figura jurídica relevante en el Constituyente de
1917, y se manifiesta en el territorio…”, Escalante Gonzalbo, Fernando, “El
lenguaje del artículo 27 constitucional”, en Kourí, Emilio (coord.), En bus-
ca de Molina Enríquez. Cien años de los grandes problemas nacionales, Méxi-
co, Colmex-The University of Chicago, 2009, p. 232. La nación existe en el
territorio y como garantía de cohesión, persistencia y orden del territorio,
es imposible evitar la sospecha —nos dice Escalante— que la insistencia
abrumadora de la nación no solo afirma algo, sino que también oculta otra
cosa. A Escalante le preocupan otras cosas que no están o están ocultas: las
fuentes de los títulos de propiedad con que las comunidades podían pedir
la restitución de las tierras, Escalante Gonzalbo, Fernando, “El lenguaje del
artículo 27 constitucional”, ...cit., p. 238. A nosotros aquí nos interesa hacer
hincapié en otra cosa también implícita, que esa nación es la nación homo-
génea, la nación mestiza.
| 154
ideas y el fundamento constitucional el Estado comenzó a crear

importantes instituciones. La labor del Estado estuvo acompa-
ñada por un grupo importante de antropólogos, arqueólogos e
historiadores, entre quienes destacaron Manuel Gamio, José Vas-
concelos, Moisés Sáenz, Alfonso Caso, Gonzalo Aguirre Beltrán,
entre otros. En 1934 inició el periodo del general Lázaro Cárde-
nas al frente de la presidencia de la República, con él inicia el pe-
riodo del indigenismo oficial. En 1935 se creó el Departamento
Autónomo de Asuntos Indígenas (DAAI), y en 1938 el Instituto
Nacional de Antropología e Historia (INAH) y la Escuela Na-
cional de Antropología e Historia (ENAH). Estas instituciones
se centrarían en el problema de los indígenas, de las etnias. El
primero era un órgano consultor del gobierno involucrado en el
diseño e implementación de políticas públicas y el segundo es-
taba enfocado a la realización de estudios de las etnias. En 1937
se creó también el Departamento de Educación Indígena de la
Secretaría de Educación Pública. Fueron muchas las comisiones
y departamentos que se crearon para atender problemas específi-
cos de algunas etnias en particular. La política cardenista estaría
marcada por esta nueva fisonomía.
En 1940 se organizó el Primer Congreso Indigenista Intera-
mericano en Pátzcuaro, Michoacán, donde se formularía el pri-
mer programa del indigenismo latinoamericano que acordó la
creación del Instituto Indigenista Interamericano con sede en
México, que realizaría algunas aportaciones muy importantes a
nivel de legislación internacional. El DAAI desaparecería y luego
de algunos cambios, ya en el gobierno de Miguel Alemán, se crea-
ría en 1948 el Instituto Nacional Indigenista (INI), que depen-
dería directamente del presidente.
Durante el periodo cardenista se profundizó la reforma agra-
ria fundada en el artículo 27 constitucional, esta reforma perse-
guía un reparto de la riqueza. En aquel momento, repartir la tie-
rra era una medida distributiva radical, puesto que la tierra valía
y producía riqueza. Los grupos indígenas y los campesinos eran
los beneficiaros de estas medidas y se esperaba que así salieran
de su situación de marginación y pobreza. Sin embargo, otros
factores más difíciles de calcular en ese momento interfirieron
con los fines de esta reforma. Por razones de índole económica,
a nivel global las tierras agrícolas comenzaron a perder su valor
155 |
en muchos lugares del mundo. La industrialización, el desarrollo

de los servicios y el crecimiento urbano comenzaron a reconfigu-
rar la estructura de la riqueza.14 Los campesinos y los indígenas
usaban la tierra para usos agrícolas, pero muchos de los recursos
naturales que había en ellas no les pertenecían. En algunas déca-
das se darían cuenta de que la tierra por sí sola ya no valía mucho
y buena parte de ella no era productiva; se necesitaba inversión,
créditos, tecnología, asesoría técnica, mano de obra y muchas
otras cosas de las que carecían y, por ende, tenían que pedirlas
y negociarlas con el gobierno. El clientelismo se apoderó de la
relación gobierno/campesinos y los campesinos no lograron ser
libres como pretendió la Revolución, a pesar de tener la tierra.
6.3. El neoliberalismo y el surgimiento

de los derechos indígenas
México dejó de ser una sociedad agraria por su composición de-

mográfica y por sus representaciones ideológicas. Como seña-
la Arturo Warman, el crecimiento explosivo de la población y
su emigración, la urbanización acelerada, la industrialización, el
agotamiento del corporativismo para el control político, la aper-
tura al exterior, la penetración de medios electrónicos de comu-
nicación masiva, las crisis recurrentes y la desigualdad perma-
nente sacudieron las estructuras sociales y sus representaciones
colectivas.15 Los sueños de convergencia en una grande y única
cultura nacional se esfumaron frente al mosaico plural. La espe-
ranza de la unidad en lo homogéneo mostró su imposibilidad.16
El contexto político nacional de entonces estuvo marcado
por un despertar democrático que se originó en 1985, pero tam-
bién por unas elecciones presidenciales (1988) en que resultó
electo Carlos Salinas de Gortari, bajo la sombra del fraude elec-
toral y frente a un movimiento que logró aglutinar a los partidos
14
Piketty, Thomas, El capital en el siglo XXI, México, FCE, 2014, pp. 129, 135,
157-168.
15
Warman, Arturo, Los indios mexicanos en el umbral del milenio, México,
FCE, 2003, p. 273.
16
Warman, Arturo, op cit., p. 274.
| 156
de izquierda. Durante el sexenio de Salinas de Gortari se conso-

lidarían las políticas neoliberales que habían comenzado a imple-
mentarse en el sexenio anterior, se iniciaron las conversaciones
para la firma del Tratado de Libre Comercio de América del Nor-
te. A nivel internacional comenzaron los festejos del Quinto Cen-
tenario del Descubrimiento de América (1992), hecho que abrió
un enorme debate en torno al festejo mismo y la situación de
los pueblos indígenas. Los movimientos indígenas se fortalecie-
ron y comenzaron a exigir el reconocimiento de sus derechos
colectivos. Una ola de reformas constitucionales en este senti-
do haría que muchos países latinoamericanos reformaran sus
constituciones —Guatemala, Nicaragua, Colombia, Brasil—. En
este contexto internacional se comenzó a discutir el proyecto de
Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas elaborado por
un Grupo de Trabajo de la Organización de las Naciones Uni-
das.17 Ante este complejo panorama, las reformas económicas
neoliberales tuvieron que abrir un resquicio al reconocimiento
de una nación pluricultural.
Una de las reformas económicas de este periodo que impac-
tó a los campesinos e indígenas tuvo que ver con el artículo 27
constitucional, la reforma marcó el fin del proyecto agrario de
dotación de tierras y abrió la posibilidad legal de privatizar el
ejido. Otra de las reformas que nos interesan es la del artículo 4
constitucional (1992), que reconoció la composición multicultu-
ral de la nación mexicana.18 Lo más significativo de esta reforma
17
El grupo de trabajo fue impulsado por el “Relator Especial de la Comi-
sión de Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos y
libertades fundamentales de los indígenas”, el ecuatoriano José R. Martínez
Cobo, su informe final se denominó “Estudio del problema de la discrimi-
nación contra las poblaciones indígenas” presentado en sucesivas entregas
entre 1981 y 1984 (Documento ONU E/CN.4/sub 2/1986/7, de 1986).
Este informe tuvo repercusión directa en la creación del Grupo de Trabajo
sobre derechos indígenas y sobre el grupo que revisó el Convenio 107 de
la OIT que se convertiría en el Convenio 169. Para mayores referencias
sobre esta Declaración véase el trabajo de Anaya, James S., International
Human Rights and Indigenous Peoples, Austin-Boston-Nueva York-Países
Bajos, Wolters Kluwer, 2009.
18
El texto del artículo 4 reformado establecía lo siguiente: “La nación mexi-
cana tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus
pueblos indígenas. La ley protegerá y promoverá el desarrollo de sus len-
157 |
fue el abandono de la idea de una nación étnica y culturalmente

homogénea. El indigenismo nacionalista quedó oficialmente se-
pultado con esta reforma.
Un antecedente muy importante de esta reforma fue la firma
del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), que tendría importantes repercusiones en el país y repre-
sentaría un giro en la forma de entender los derechos colectivos
indígenas.19 Esta nueva forma de entender los derechos colecti-
vos será fundamental para comprender cómo se articularon las
demandas tanto de los grupos indígenas que participaron en el
alzamiento del Ejército Zapatista de Liberación Nacional (EZLN)
en Chiapas (enero de 1994), como del amplio movimiento indí-
gena e intelectual que participó en las conversaciones y acuerdos
de paz con el gobierno federal que culminaría en los llamados
Acuerdos de San Andrés. En estos acuerdos se sentarían las bases
de un proceso muy crispado de discusión para reformar la Cons-
titución, cosa que ocurriría hasta el 2001, cuando se adoptó un
extenso artículo 2 que se refiere a los derechos indígenas.
Se puede hablar mucho de esta etapa, pero en este trabajo no
hay espacio para ello. Quiero simplemente resaltar dos hechos
importantes que marcan en mucho la situación que actualmente
tenemos. Por un lado, desde los años setenta se comenzaron a
implementar las políticas neoliberales impulsadas por Margaret
Thatcher en Inglaterra y luego por Ronald Reagan en Estados
guas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas específicas de organi-

zación social, y garantizará a sus integrantes el efectivo acceso a la jurisdic-
ción del Estado. En los juicios y procedimientos agrarios en que aquellos
sean parte, se tomará en cuenta sus prácticas y costumbres jurídicas en los
términos que establezca la ley”.
19
Este convenio estuvo impulsado por miembros del Instituto Indigenista In-
teramericano que comenzó a trazar lazos entre los discursos antropológi-
cos y el discurso de los derechos humanos. En 1986 una comisión de exper-
tos convocados por la OIT que incluía representantes del Consejo Mundial
de Pueblos Indígenas, recomendó la revisión del Convenio 107 por consi-
derarlo anacrónico. De ahí surgieron los trabajos que llevaron a la adopción
de un nuevo convenio, el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales
en Países Independientes, que fue adoptado el 27 de junio de 1989 por la
OIT. Este Convenio fue ratificado por México el 5 de septiembre de 1991,
que en términos del artículo 133 constitucional formaría parte del derecho
mexicano. Más adelante nos volveremos a referir a este Convenio.
| 158
Unidos. Estas políticas llegaron a América Latina de la mano de

la dictadura de Pinochet en Chile y comenzaron a implementar-
se casi en todos los países desde los años ochenta. Esto vendría
a cambiar mucho el panorama de las economías de la región, el
modelo de desarrollo, las políticas sobre el uso y explotación
de recursos naturales y las formas de inversión de los capitales
trasnacionales, que si bien producirían crecimiento económico,
lo harían a costa de una preocupante acumulación de riqueza,
despojos y exclusión social. Por otro lado, en la misma década
que surge el neoliberalismo, algunos expertos han sostenido que
surge también lo que denominan el discurso contemporáneo de los
derechos humanos. La relación entre estos dos hechos históricos
es en la actualidad motivo de un interesante debate entre histo-
riadores y politólogos. Para algunos, el tipo de vinculación entre
neoliberalismo y derechos humanos pasa por advertir algo más
que una coincidencia histórica, para afirmar un vínculo muy es-
trecho de mutuo apoyo.20 Para otros, los derechos humanos se-
rían una fuerza o movimiento que podría resistir y oponerse al
capitalismo neoliberal, civilizarlo.21 Por su parte, Moyn ha soste-
nido que los vínculos son evidentes, pero falta aún mucho para
comprenderlos mejor desde una perspectiva histórica, lo que es
claro es que el discurso de los derechos ha sido poco eficaz.22
Lo que me interesa poner de manifiesto aquí es que los dere-
chos colectivos indígenas forman una parte muy importante de
esa concepción contemporánea de los derechos humanos. Su rol
frente a las políticas neoliberales, aunque en los hechos ha sido
poco o nada eficaz, ha servido para aglutinar a los movimientos
indígenas y darles un discurso retóricamente poderoso que co-
20
Klein, Naomi, The Shock Doctrine: The Rise of Disaster Capitalism, Nueva
York, Metropolitan Books. Hay traducción castellana: La doctrina del shok.
El auge del capitalismo del desastre, Paidós Ibérica, 2007; Marks, Susan,
“Four Human Rights Myths”, en Kinley, David; Sadurski, Wojciech y Wal-
ton, Kevin (eds.), Human Rights: Old Problems, New Possibilities, UK-USA,
Edward Elgar Publishing, 2013, pp. 217-235.
21
Kinley, David, Civilising Globalisation: Human Rights and the Global Eco-
nomy, Cambridge-Nueva York, Cambridge University Press, 2009.
22
Moyn, Samuel, “A Powerless Companion: Human Rights in the Age of Neo-
liberalism”, Law and Contemporary Problems, vol. 77, núm. 4, 2014. 147-
169, disponible en http://scholarship.law.duke.edu/lcp/vol77/iss4/
159 |
mienza a ser utilizado dentro de las instituciones de administra-

ción de justicia domésticas e internacionales.
6.3.1. La concepción contemporánea

de los derechos humanos
Al término de la Segunda Guerra Mundial cuando se firmó la De-

claración Universal de los Derechos Humanos (1948), la filoso-
fía detrás del discurso sobre los derechos humanos provenía de
dos fuentes: la primera, y principal, fue el ideario iusnaturalista,
contractualista y liberal de los siglos xvii y xviii; la segunda, la
concepción formalista y positivista del derecho que se desarrolló
y consolidó durante el siglo xix y la primera mitad del siglo xx.
Ambas tradiciones, aunque representan concepciones opuestas,
coincidían —por razones no muy distintas— en que los derechos
eran derechos individuales. Así entonces, todos los derechos hu-
manos se concibieron en un primer momento de este modo.
Sin embargo, la idea de los derechos humanos ha evoluciona-
do mucho desde que se promulgó la Declaración de 1948. Casi
inmediatamente después de promulgada esta Declaración, sur-
gieron importantes debates sobre el concepto y fundamento de
los derechos humanos. Las discusiones surgieron por un males-
tar evidente frente a las teorías iusnaturalistas que, en primera
instancia, habían estado detrás de su confección. A tales alturas
de la historia de la filosofía y de la teoría moral y jurídica, pensar
en que el iusnaturalismo del siglo xviii podía servir de funda-
mento de los derechos humanos era ignorar más de un siglo de
críticas contra esas ideas. Surgió entonces la necesidad de bus-
car una nueva fundamentación. Así, se abrieron varias alterna-
tivas filosóficamente novedosas, que si bien podían estar ligadas
al pensamiento kantiano, lo cierto es que el marco de justifica-
ción de estas teorías ya no fue de corte iusnaturalista. Las teorías
sobre la fundamentación de los derechos humanos abarcan hoy
buena parte de las posiciones existentes en filosofía moral y po-
lítica, aunque no todas han logrado articular teorías coherentes
(algunas incluso, son teorías escépticas que niegan que puedan
existir los derechos humanos en el sentido que el discurso y los
documentos internacionales pretenden).
| 160
La idea de los derechos humanos supone que se trata de

derechos muy especiales, que no son derechos cuya existencia de-
penda exclusivamente de la voluntad de los legisladores, locales
o internacionales. En distintas épocas se ha tratado de capturar
esta idea, por ejemplo, al señalarse que se trata de derechos natu-
rales, derechos que son previos a la creación del Estado (Hobbes,
Locke); se ha dicho que son derechos con los que la gente nace y
que nadie puede arrebatarle (Locke). En la actualidad, estas ideas
de los derechos naturales suenan muy extravagantes, aunque si-
gan siendo socorridas. El reto de una fundamentación diferente
consistía y consiste en poder explicar cómo y en qué sentido los
derechos humanos son algo que no depende de la mera voluntad
y arbitrio de alguien, se trata de explicar la fuerza moral que tie-
nen y que genera la posibilidad de imponer en otros, obligacio-
nes no solo morales, sino también jurídicas.
Las principales vías de justificación que se abrieron y que
se han desarrollado han estado ligadas al pensamiento kantiano
y/o al constructivismo (Gewrith, Dworkin, Rawls, Nino), a teo-
rías consensualistas de diversos tipos (Taylor, Habermas, Frost,
Nussbaum), a teorías de las necesidades (Heller, Sen, Nussbaum)
y algunas formas de consecuencialismo (Talbott). Aquí no pode-
mos pretender explicar estas teorías, baste únicamente su men-
ción para mostrar que el tema del fundamento ha preocupado y
generado nuevos marcos teórico-conceptuales para hablar de los
derechos humanos.
Pero más allá de los cambios teóricos actuales, muchos ex-
pertos coinciden en que la comprensión actual de lo que son los
derechos humanos es muy distinta a las concepciones previas en
varios sentidos. Moyn23 sostiene que la idea actual de los dere-
chos humanos emerge en realidad hace muy poco, en la década
de los setenta, producto de una serie de cambios histórico-políti-
cos que tienen que ver con la pérdida de credibilidad del régimen
soviético —no con su caída propiamente—, con el conflicto en
Vietnam, con la aparición y proliferación de organizaciones no
gubernamentales (ONG) enfocadas a temas de derechos huma-
23
Moyn, Samuel, The Last Utopia. Human Rights in History, Cambridge-Lon-
dres, Harvard University Press, 2010.
161 |
nos —como Amnistía Internacional—, con el surgimiento de la

curiosidad de los intelectuales por el tema de los derechos hu-
manos y con que los derechos humanos comenzaron a invocarse
como guía de la política internacional de algunos países como
Estados Unidos. Los derechos humanos emergieron como una
nueva utopía para lograr otro mundo mejor, basado en el respeto
y la dignidad del ser humano. La idea central de Moyn es que
los derechos humanos representan el nuevo umbral de la mora-
lidad. Otros autores han percibido este cambio también, aunque
no hayan sostenido una tesis tan fuerte como la de Moyn. Para la
gran mayoría, el cambio comenzó de manera progresiva desde
la adopción de la Declaración Universal en 1948.
Por tanto, las ideas de los derechos naturales, de los derechos
del hombre y del ciudadano que se tuvieron en el siglo xviii, son
muy diferentes a nuestra concepción actual de los derechos huma-
nos. Trazar un vínculo histórico directo entre los derechos huma-
nos de hoy y los derechos naturales de hace más de dos siglos es
simplemente un mito, quizá un mito muy extendido, pero falso.24
James W. Nickel, un experto en derechos humanos, sostie-
ne que la visión contemporánea de los derechos humanos, con-
templada en dicha Declaración y en los subsecuentes tratados de
derechos humanos, difiere de aquellas concepciones tempranas
—las que nos vienen del siglo xviii— en tres aspectos relevan-
tes: primero, los derechos humanos son actualmente más iguali-
tarios; segundo, son menos individualistas, y tercero, están más
orientados al ámbito internacional.25
Primero, son más igualitarios porque se han enfocado a luchar
contra la discriminación basada en cuestiones raciales, religiosas,
de nacionalidad, de género, de edad; porque se han admitido de-
rechos económicos y sociales para buscar cambios en las condi-
ciones de acceso y de disfrute de los derechos, a fin mitigar las
desigualdades sociales. Segundo, son menos individualistas por-
que reconocen distintos grupos humanos y comunidades como
sujetos especiales de derechos humanos. Así, diversos tratados se
24
Moyn, Samuel, The Last Utopia. Human Rights in History, ...cit., pp. 3-4.
25
Nickel, James W., Making Sense of Human Rights, 2a ed., Massachusetts,
Blackwell Publising, 2007, p. 12.
| 162
han enfocado en minorías vulnerables, la familia, las mismas mu-

jeres y los grupos indígenas. Finalmente, están más orientados
al ámbito internacional porque su ámbito de protección y acción
ha superado el de las fronteras nacionales y las obligaciones de
los Estados con sus ciudadanos. Los derechos humanos hoy han
rebasado claramente los límites de las fronteras nacionales y sus
soberanías, se han creado y fortalecido organismos y mecanis-
mos internacionales de control y de exigencia contra los Estados,
los sujetos titulares de los derechos humanos —individuales y co-
lectivos— pueden acceder ahora —todavía con limitaciones— a
formas de protección internacional.26
La pregunta de si los derechos colectivos —derechos de los
pueblos— son o no derechos humanos, ha sido respondida de
manera afirmativa por algunos especialistas. Nickel afirma que
los derechos de los pueblos —indígenas—, aunque difieran de los
típicos derechos humanos individuales, han sido legítimamente
incorporados en los tratados de derechos humanos y en otras
áreas del derecho internacional, dado que en diversas ocasio-
nes pueden estar justificados por las mismas razones y valores
que los demás derechos humanos. Nickel distingue tres tipos de
derechos colectivos: (i) los derechos de seguridad, (ii) los de re-
presentación y (iii) los de autonomía. Los derechos de seguridad
protegen la existencia e integridad de los grupos o comunidades,
son derechos contra el genocidio, el etnocidio, el desplazamiento
forzoso, el despojo de su territorio, etc. Los derechos de repre-
sentación pretenden otorgarles y garantizarles una representa-
ción significativa en las decisiones políticas del país en que se
asienten; estos derechos suelen incluir cuotas o un porcentaje de
asientos en los parlamentos que aseguren que su voz y sus inte-
reses serán considerados, o derechos a cierto tipo de cargos en
los gobiernos. Los derechos de autonomía les otorgan a los pue-
blos o comunidades poderes formales para ejercer jurisdicción
y regirse por sus propias normas en algunos asuntos internos,
tales como cuestiones relacionadas con la propiedad de bienes,
asuntos familiares, educación, el desarrollo cultural y el aprove-
chamiento de sus territorios.27
26
Nickel, James W., op. cit., pp. 14-15.
27
Ibidem, pp. 164-165.
163 |
6.3.2. El Convenio 169 de la OIT como pieza

fundamental del cambio retórico
Respecto de los derechos colectivos indígenas, el cambio más

relevante provino de la adopción del Convenio 169 de la OIT.
En este convenio se abandonó la concepción integracionista del
Convenio 107, por una concepción que parte del derecho de los
pueblos a existir, esto es, se hizo hincapié ya no en los indivi-
duos sino en los pueblos; se le otorgó una especial importancia
a la participación activa de los pueblos en la identificación de
sus problemas y en la búsqueda de soluciones, insistiendo, en
el derecho a ser consultados; se adoptó un lenguaje de los dere-
chos de los pueblos, es decir, de derechos colectivos, para aludir
a los reclamos, exigencias y necesidades que las comunidades in-
dígenas venían reclamando a nivel internacional.28 Estas nuevas
coordenadas en que se articuló el Convenio 169 serán claves para
comprender la transformación que se presentará en la forma de
entender la relación entre los pueblos indígenas y el Estado.
Este Convenio será también clave para entender la vinculación
de los derechos de los pueblos con la idea de los derechos humanos,
tema que desde entonces dio mucho de qué hablar a los especialis-
tas en estas materias, pues en ese momento todavía prevalecía un
lenguaje exclusivamente individualista. El Convenio 169 será clave
para la transformación del discurso contemporáneo de los dere-
chos humanos, al sostener una visión menos individualista.
Este Convenio fija a nivel internacional lo que deberá enten-
derse por “pueblo indígena” (art. 1.1, inc. b) y reconoce varios de-
rechos de los pueblos, como el derecho a ser consultados cuando
se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente (art. 6); el derecho a decidir sus propias
prioridades de desarrollo económico, social y cultural (art. 7); el
derecho a conservar sus costumbres y sus instituciones, siempre
que estas no afecten los derechos humanos (art. 8), incluyendo
sus costumbres jurídicas en cuestiones penales (art. 9); consagra
el derecho a las tierras, entendido como el derecho al territorio
28
Anaya, James S., Indigenous Peoples in International Law, Oxford-Nueva
York, Oxford University Press, 2000, p. 47.
| 164
que tradicionalmente han ocupado o utilizado (art. 13), a partici-

par en la utilización, administración y conservación de los recur-
sos naturales que existan en sus tierras. Contiene muchos otros
derechos, entre ellos, el derecho de los niños indígenas a recibir
educación en su propia lengua (art. 28). Es importante señalar que
se establecen también una serie de obligaciones de los Estados, a
fin de garantizar todos los derechos que contempla el Convenio.
El año de 1992 se puede considerar como una fecha simbó-
lica del despertar de los pueblos indígenas, fue el año de la con-
memoración de los quinientos años de un descubrimiento que
ellos recordaron como el inicio de una conquista y del despojo
sistemático de sus tierras, recursos naturales y de su cultura. Los
grupos indígenas en toda América opusieron a la conmemora-
ción una “Campaña de 500 años de Resistencia”. En este desper-
tar tuvieron un nuevo discurso del que echar mano, el Convenio
169 de la OIT sirvió para articular sus demandas en términos de
derechos colectivos y de derechos humanos.
6.3.3. La reforma constitucional de 2001:

una carta de derechos indígenas
Las reformas del 14 de agosto de 2001 implicaron cambios en los

artículos 1, 2, 4, 18 y 115 de la Constitución. La parte central de la
reforma que nos interesa se encuentra en el muy extenso artículo
2. En este precepto se comienza por advertir que la nación mexica-
na es única e indivisible. Con esto se pretendía alejar temores de al-
gunos sectores conservadores que advertían de una balcanización
del país. Se reiteraba esencialmente lo establecido en el Convenio
169 y en la reforma constitucional de 1992 en relación con que
la nación tiene una composición pluricultural sustentada original-
mente en sus pueblos indígenas, que son aquellos que descienden
de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al ini-
ciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones
sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
Se reconoce el derecho de los pueblos indígenas a la libre
determinación, que se ejercerá en un marco constitucional de
autonomía que asegure la unidad nacional. Se estableció que el
reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas se hará
165 |
en las constituciones y leyes de las entidades federativas. Este fue

un punto que el movimiento indígena y el EZLN vieron con des-
agrado, pues se remitía el reconocimiento jurídico de los pueblos
a la legislación secundaria.29
El apartado A del artículo 2 desarrolla el contenido del dere-
cho de autonomía de los pueblos, que podrán:
I. Decidir sus formas internas de convivencia y organización social,
económica, política y cultural.
II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solu-
ción de sus conflictos internos, sujetándose a los principios gene-
rales de esta Constitución, respetando las garantías individuales,
los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e inte-
gridad de las mujeres […].
III. Elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas
tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio
de sus formas propias de gobierno interno […], en un marco que
respete el pacto federal y la soberanía de los estados […].
IV. Preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los ele-
mentos que constituyan su cultura e identidad.
V. Conservar y mejorar el hábitat y preservar la integridad de sus
tierras en los términos establecidos en esta Constitución.
VI. Acceder, con respeto a las formas y modalidades de propiedad y
tenencia de la tierra establecidas en esta Constitución y a las le-
yes de la materia […], al uso y disfrute preferente de los recursos
naturales de los lugares que habitan y ocupan las comunidades,
salvo aquellos que corresponden a las áreas estratégicas […].
VII. Elegir, en los municipios con población indígena, representantes
ante los ayuntamientos […].
VIII. Acceder plenamente a la jurisdicción del Estado. Para garantizar
ese derecho, en todos los juicios y procedimientos en que sean
parte, individual o colectivamente, se deberán tomar en cuenta
sus costumbres y especificidades culturales respetando los pre-
ceptos de esta Constitución. Los indígenas tienen en todo tiempo
el derecho a ser asistidos por intérpretes y defensores que tengan
conocimiento de su lengua y cultura […].
29
Para un análisis detallado, véase Carbonell, Miguel, “Constitución y dere-
chos indígenas: introducción a la reforma constitucional del 14 de agosto
de 2001”, en Carbonell, Miguel y Pérez Portilla, Karla (coords.), Comen-
tarios a la reforma constitucional en materia indígena, México, IIJ-UNAM,
2002, pp. 22-25.
| 166
En el apartado B se enlistan una serie de medidas para desarro-

llar y garantizar la igualdad de oportunidades; la igualdad de trato y
el impulso de programas sociales o políticas públicas para fortale-
cer el desarrollo regional; el desarrollo educativo en todos sus nive-
les y la capacitación productiva; los servicios de salud; la vivienda;
la incorporación de la mujer a actividades productivas, de salud y
educativas; las vías de comunicación; el acceso a medios de comu-
nicación, medidas para la protección de migrantes indígenas.30
En la fracción IX de este apartado B se establece la obligación
de la Federación, estados y municipios de consultar a los pueblos
indígenas en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo y de
los estatales y municipales y, en su caso, incorporar las recomen-
daciones y propuestas que realicen.
La discusión de esta reforma, como mencionamos, generó
grandes enfrentamientos y discusiones no solo entre los parti-
dos representados en las cámaras y las legislaturas locales, sino
en el resto de la sociedad, particularmente entre los juristas. La
reforma se había quedado corta respecto de tres puntos esencia-
les para los pueblos indígenas y, particularmente para el EZLN,
que finalmente desaprobaron la reforma por considerarla insufi-
ciente y que no cumplía con los Acuerdos de San Andrés.31 Los
30
Para algunos constitucionalistas como Miguel Carbonell, el apartado B de
este artículo resulta en un excesivo engordamiento de la Constitución al in-
cluir expectativas demagógicas y meramente retóricas (Carbonell, Miguel,
“Constitución y derechos indígenas: introducción a la reforma constitucio-
nal del 14 de agosto de 2001”, ...cit., p. 30). Lo curioso del comentario pro-
viniendo de alguien que ha defendido la normatividad de la Constitución
es que estas “expectativas meramente retóricas” se ocupan de establecer
derechos sociales para los indígenas y sus pueblos. La protección de los de-
rechos sociales en las comunidades indígenas es otra cuestión importante
que en otra ocasión valdrá la pena tratar.
31
Conviene recordar que diversos pueblos interpusieron recursos de in-
constitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La
Corte resolvió que no era competente para revisar el proceso de reforma
constitucional debido a que el Constituyente permanente es soberano. En
consecuencia declaró improcedentes los recursos. Controversias constitu-
cionales 82/2001 y 48/2001 promovidas respectivamente por los ayunta-
mientos de los municipios de Santiago Amoltepec y de San Pedro Quiatoní
Tlacolula del estado de Oaxaca González Galván, Jorge Alberto, El Estado,
los indígenas y el derecho, México, IIJ-UNAM, 2010, p. 355.
167 |
puntos de desacuerdo consistieron en que los pueblos no fueron

reconocidos como entidades de derecho público, sino se remitía
a que fueran las constituciones locales y leyes secundarias don-
de se hiciera este reconocimiento. Otro punto de desacuerdo fue
que no se les reconoció a los pueblos el acceso a los recursos na-
turales considerados estratégicos —particularmente recursos del
subsuelo— que se encuentran dentro de las tierras o territorios
indígenas. Más adelante surgieron otros motivos para rechazar la
reforma, uno importante fue que el reconocimiento del derecho
a la consulta de los pueblos no quedó ni siquiera aproximado a lo
que el Convenio 169 de la OIT establecía.
La reforma de 2001, pese a que claramente significó un
avance legislativo, dejó insatisfecho al movimiento indígena que
se posicionó políticamente en contra. Esto generó otro impase
donde, a pesar de algunos avances legislativos en algunos es-
tados, la Constitución se utilizó poco como un instrumento de
defensa de las comunidades indígenas y de sus derechos colec-
tivos. La situación cambiaría un poco más adelante, como ense-
guida veremos.
6.4. La reforma constitucional de 2011

en materia de derechos humanos
Un giro muy importante y un tanto fortuito para el reconoci-

miento de los derechos colectivos indígenas provino de la re-
ciente reforma constitucional al artículo 1 constitucional sobre
derechos humanos (10 de junio de 2011). Esta reforma vino a
cambiar drásticamente el marco normativo mexicano. Los tres
primeros párrafos que se adicionaron establecen lo siguiente:
Artículo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas go-

zarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución
y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea
parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio
no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las
condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de
conformidad con esta Constitución y con los tratados internacio-
| 168
nales en la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la

protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la
obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los dere-
chos humanos de conformidad con los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuen-
cia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las
violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca
la ley […].
En este artículo se sitúa a los derechos humanos y a los trata-

dos internacionales en esa materia como parte de lo que algunos
han llamado un nuevo “bloque de constitucionalidad”. El párrafo
segundo de dicho precepto establece una obligación interpretati-
va de favorecer siempre la interpretación que garantice la protec-
ción más amplia de la persona, lo que se conoce como el princi-
pio pro homine o pro personae. Esta guía interpretativa se refuer-
za, a su vez, con la obligación de toda autoridad, incluidos todos
los jueces, tanto locales como federales, de promover, respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con
los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad
y progresividad.
Derivado de un activo papel de la Comisión y la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, que han emitido recomenda-
ciones y sentencias condenatorias contra el Estado mexicano, la
Suprema Corte mexicana (SCJN) asumió muchas de las observa-
ciones realizadas por la Corte Interamericana. La SCJN, en algu-
na de sus resoluciones más importantes al respecto,32 dejó claro
que del nuevo artículo 1 constitucional se desprendía una nueva
32
Me refiero particularmente al expediente Varios 912/2010, en el cual la
Suprema Corte de Justicia acata la sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso de Rosendo Radilla donde se emiten una
serie de medidas dirigidas al poder judicial federal, consulta 3 de feb de
2016, disponible en http://www2.scjn.gob.mx/AsuntosRelevantes/pagina/
SeguimientoAsuntosRelevantesPub.aspx?ID=121589&SeguimientoID=225.
Para un análisis a profundidad de la reforma constitucional y sus implica-
ciones puede verse Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Interpretación confor-
me y control difuso de convencionalidad”, en Carbonell, Miguel y Salazar,
Pedro (coords.), La reforma constitucional en materia de derechos humanos:
un nuevo paradigma, México, IIJ-UNAM, 2011, pp. 339-429.
169 |
obligación para que los jueces federales llevaran a cabo un con-

trol difuso de la constitucionalidad y convencionalidad de las le-
yes. Esto significa que los jueces federales están ahora obligados
a llevar a cabo una evaluación cualitativa de la constitucionalidad
y la convencionalidad de las normas que sean aplicables al caso
que tengan que resolver.
Con la reforma constitucional que nos ocupa y con este tipo
de resoluciones de la Suprema Corte, México dio un paso firme
en la consolidación de un sistema constitucionalista. Este cam-
bio es de la mayor trascendencia, pues nos coloca bajo lo que
algunos especialistas ven como un nuevo paradigma del dere-
cho. Un sistema constitucionalista es aquel cuyo orden jurídico
incorpora derechos fundamentales o derechos humanos; prevé
la garantía jurisdiccional de la Constitución que desemboca en
una efectiva imposición de la Constitución sobre la ley; reconoce
fuerza vinculante a las normas constitucionales, debiéndose en-
tonces interpretar todas las disposiciones como normas jurídicas
aplicables que generan obligaciones a sus destinatarios; produ-
ce una sobreinterpretación de la Constitución, lo cual significa
que se rechazan interpretaciones restrictivas y literales, y se fa-
vorecen interpretaciones extensivas; considera que las normas
constitucionales son aplicables directamente; impone un modelo
de interpretación de las leyes conforme a la Constitución, impo-
niendo la obligación a los jueces de descartar interpretaciones
incompatibles con los derechos que consagra la Constitución;
y produce una fuerte influencia de la Constitución en el debate y
el proceso político.33
Ahora los derechos humanos, sin importar si su origen es
constitucional o que provengan de tratados internacionales sus-
critos por México, se considerarán normas y estándares del ran-
go más alto al cual deberán ceñirse las interpretaciones de todas
las normas y leyes secundarias. La reforma también implica que
estos derechos pueden protegerse a través del juicio de amparo.
Para el tema que nos ocupa, la pregunta importante es si los
derechos colectivos indígenas son o no derechos humanos. Como
33
Aguiló Regla, Josep, Sobre derecho y argumentación, Mallorca, Lleonard
Muntaner Editor, 2008, pp. 13-14.
| 170
habíamos mencionado, desde que este tipo de derechos comen-

zaron a ser reconocidos y discutidos en foros internacionales
—especialmente los derechos colectivos que reconoció el Conve-
nio 169 de la OIT—, se estaba pensando ya en que se trataba de
una forma de desarrollo de los derechos humanos.34
6.4.1. ¿Son derechos humanos

los derechos colectivos indígenas?
Una cosa es admitir que la noción de los derechos humanos es

ahora menos individualista, y otra que los derechos colectivos de
los pueblos indígenas sean derechos humanos. Incluso aceptando
lo anterior sobre los derechos humanos, la respuesta a la pregun-
ta de si los derechos colectivos indígenas son derechos humanos
todavía podría ser negativa. No pretenderé hacer una defensa a
fondo de que efectivamente son derechos humanos. La cuestión
merece sin duda un tratamiento mucho más profundo y detalla-
do. Lo que haré es mostrar algunos argumentos dignos de tomar-
se en cuenta para defender esta posibilidad.
Desde la década de los ochenta, las concepciones comuni-
taristas comenzaron a dirigir ataques a las teorías liberales, uno
de sus focos de crítica fue la concepción individualista de los
derechos. Básicamente, las críticas consistían en sostener que
cuando se invocan derechos, se asume una concepción indivi-
dualista de la persona, una concepción donde el individuo es
competitivo, sin vínculos sociales específicos, cuya identidad
es independiente de los demás y de la sociedad en que vive, que
no tiene deberes de asistencia y ayuda hacia los demás. Esta idea
34
También fueron muchos los que sostuvieron la tesis de que con este tipo
de derechos se estaba inflando demasiado el discurso de los derechos hu-
manos y con ello perdiendo la importancia que debería tener. La tesis de
la inflación de los derechos humanos ha sido muy socorrida por liberales
que se han negado a aceptar derechos más igualitarios y menos individua-
listas. Para una discusión de esta tesis véase Cruz Parcero, Juan Antonio,
“El debate sobre el abuso del concepto de derechos humanos”, en Ortiz
Millán, Gustavo y Cruz Parcero, Juan Antonio (comps.), Leguaje, mente y
moralidad. Ensayos en homenaje a Mark Platts, México, Instituto de Investi-
gaciones Filosóficas-UNAM, 2015, pp. 165-185.
171 |
hobbesiana de la persona hace que los lazos sociales que son

esenciales para determinar la personalidad sean negados, se afir-
ma a un individuo desvinculado, atomizado. Los comunitaristas
sostuvieron que la función de los derechos era proteger intere-
ses individuales que de alguna forma quedaban distorsionados
por la concepción atomizada que suponían. En una comunidad,
sostenían, los individuos no tienen intereses diferentes al resto,
no hay adversarios sino intereses comunes. Pese a que algunos
representantes destacados del comunitarismo rechazaban el len-
guaje de los derechos por ser individualista, otros pensaban que
ese individualismo podía atenuarse reconociendo derechos a las
mismas comunidades.
En las décadas siguientes se produjo un interés muy grande
dentro del ámbito de la filosofía política y jurídica por atender el
tema de los derechos de las minorías étnicas y pueblos indígenas.
El punto de inicio fue precisamente la crítica a la teoría liberal
que no había puesto interés en el tema del pluralismo cultural y
el nacionalismo. Los derechos de minorías o derechos de colecti-
vidades comenzaron a entenderse como una forma de legitimar
una serie de demandas de grupos minoritarios dentro del Esta-
do nacional, centrándose en las condiciones normativamente
requeridas para alcanzar la justicia y la democracia en socieda-
des cultural y étnicamente diferenciadas. La identidad cultural
y étnica aparecía así relacionada con la libertad y autonomía del
individuo que no puede ser escindido de la sociedad en que nace
y vive. El reconocimiento de ciertos derechos colectivos ayuda-
ría a promover la igualdad y equidad de los grupos desaventaja-
dos, excluidos y discriminados en Estados multiculturales. Estos
derechos contribuirían también a disminuir y contrarrestar el
impacto homogeneizador que la globalización económica ejerce
sobre la diversidad cultural en todo el mundo. Este discurso co-
menzó a impactar en la evolución de la noción de los derechos
humanos.
El discurso de los derechos humanos comenzó primero re-
conociendo derechos de individuos que pertenecían a minorías
culturales, religiosas y/o étnicas, luego reconociendo ciertos de-
rechos colectivos de los pueblos, como lo hizo el Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos (1966), que reconoció en
su artículo 27 lo siguiente:
| 172
Art. 27. En los Estados en que existan minorías étnicas, religio-

sas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a
dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los
demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a pro-
fesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.
Este Pacto Internacional preveía también el derecho a la libre

determinación de los pueblos en su artículo 1.1:
Art. 1.1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determina-

ción. En virtud de este derecho establecen libremente su condición
política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y
cultural.
Todavía no se estaba pensando en el derecho de los pueblos

indígenas, pero sí en algunos problemas étnicos y religiosos en
el marco de los conflictos poscolonialistas. Sin duda, este que
es uno de los tratados más importantes en materia de derechos
humanos ya contemplaba la idea —todavía no suficientemente
desarrollada— de los derechos colectivos de los pueblos como
derechos humanos. Sin embargo, era el inicio del desarrollo de
varios instrumentos y documentos en materia de derechos hu-
manos que se refieren a los derechos de los pueblos indígenas.
Antes destacamos la importancia del Convenio 169 de la OIT y
a la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, es pues un hecho incontestable que el discur-
so internacional de los derechos humanos ha aceptado que exis-
ten ciertos derechos colectivos de los pueblos indígenas.
No deja, empero, de ser cierto que se trata de derechos alta-
mente controvertidos. Su acomodo dentro de las teorías liberales
de los derechos, que siguen dominando en las explicaciones sobre
el concepto de derechos humanos, sigue siendo motivo de discu-
siones teóricas. El que los derechos colectivos sean o no derechos
humanos, es pues, algo más que un hecho jurídico, es decir, un as-
pecto que va más allá de que los legisladores internacionales —y
también locales— reconozcan o no los derechos colectivos como
derechos humanos. Es una cuestión que depende de que existan
fundamentos morales adecuados, el mismo tipo de fundamentos
que justifican los otros derechos humanos.
173 |
Los derechos colectivos de comunidades indígenas que re-

sultan más polémicos son los que Nickel35 llamaba derechos de
autonomía. Los derechos de seguridad no resultan cuestionables
como derechos humanos y han sido ampliamente reconocidos.
Las otras dos categorías de derechos, los de representación, pero
especialmente, los de autonomía son los que generan más con-
troversias, dado que su ejercicio puede vulnerar y suele vulnerar
derechos humanos de miembros de la comunidad. Las mujeres
suelen ser víctimas de tradiciones comunitarias que las excluyen
de la participación y la educación; que limitan su libertad y auto-
nomía, y que las somete a formas y roles subordinados cuando no
degradantes. Es por este tipo de razones que suelen tenerse reti-
cencias para considerar como derechos humanos los derechos de
autonomía o autogobierno.
Sin embargo, no es difícil librar estas objeciones. Si entende-
mos que los derechos de autonomía, para ser considerados como
un tipo de derechos humanos tienen que entenderse de mane-
ra integral con los derechos humanos individuales, y que esto
no supone entonces ningún tipo de subordinación absoluta de
los otros derechos a los intereses de la comunidad, entonces su
estatus de derechos humanos dependerá de las posibilidades de
ejercerlos respetando los demás derechos. Esto no significa que
no puedan plantearse situaciones de conflicto entre derechos
humanos individuales y colectivos, donde estos últimos resulten
triunfadores. Es un hecho para todos los derechos humanos el
que puedan ocurrir situaciones de confrontación —siempre en
casos particulares— de donde resulte que alguno(s) tenga(n) que
prevalecer sobre otro(s).
El conflicto potencial con otros derechos no puede negarle
el estatus de derechos humanos a los derechos colectivos. Tal
estatus depende de las posibilidades de ofrecer razones morales
poderosas en favor de los intereses colectivos que esgrima una
comunidad, y que puedan justificar la imposición de deberes so-
bre otros sujetos individuales, frente al Estado o incluso frente a
organismos internacionales.
35
Nickel, James W., op. cit.
| 174
Joseph Raz ha intentado construir un argumento para justifi-

car moralmente los derechos colectivos, especialmente el dere-
cho a la autodeterminación de los pueblos que, como vimos, es
uno de los casos más controvertidos.36 Los argumentos de Raz se
basan en valores propios del liberalismo, como lo son la liber-
tad y la autonomía, por lo que su teoría es, en última instancia,
de corte liberal. Su argumento es importante porque, dado que
las teorías liberales son las que suelen negar que haya derechos
colectivos o que estos puedan ser derechos humanos, bastaría
mostrar que desde las mismas coordenadas liberales las razones
que justifican los derechos humanos individuales también sirven
para justificar un derecho colectivo como el de autodetermina-
ción de los pueblos.
Raz parte de señalar el error de los liberales de creer que la
autonomía individual depende solamente del derecho a no ser
coaccionado. La autonomía como valor último está relacionada
también con las instituciones y prácticas sociales. La provisión
de bienes colectivos es constitutiva de la posibilidad de autono-
mía y no puede minimizarse este hecho. La autonomía no se al-
canzaría sin la protección de bienes colectivos.37 Tanto los dere-
chos individuales como los colectivos pueden depender o estar
relacionados de modo estrecho con bienes colectivos. La libertad
de expresión o el derecho a no ser discriminado, por ejemplo,
están vinculados con un bien común que consiste en vivir en una
sociedad abierta y tolerante, en una sociedad informada y plural.
El argumento de Raz no afirma que cualquier comunidad
pueda tener una justificación moral para tener un derecho a la
autodeterminación, sino que solamente la tienen ciertas comu-
nidades o pueblos que llama “grupos abarcantes” (encompassing
groups), que son aquellos que comparten una cultura que com-
36
Raz, Joseph, The Morality Of Freedom, Oxford, Clarendon, 1988; Margalit,
Avishai y Raz, Joseph, “National Self-Determination”, The Journal of Phi-
losophy, s.p.i., vol. LXXXVII, núm. 9, septiembre, 1990, pp. 439-461. Esta
trabajo se reeditó en Kymlicka, Will (ed.), The Rights of Minority Cultu-
res, Oxford, Oxford University Press, 1995, pp. 79-92. Aquí citamos esta
versión. También hay traducción de Jesús Casquette y Ana Laura Nettel:
“Autodeterminación nacional”, en Inguruak, núm. 19, 1997, pp. 9-35.
37
Raz, Joseph, op. cit., p. 207.
175 |
prende aspectos significativos de la vida de sus miembros, una

cultura penetrante (pervasive), donde sus integrantes son mar-
cados por dicha cultura. El derecho a la autodeterminación se
funda entonces en que el autogobierno es importante para el
bienestar individual de los miembros de la comunidad, donde
la prosperidad de su cultura es un elemento de dicho bienestar,
donde si esta cultura decae, es perseguida o proscrita, afecta el
bienestar de sus miembros, y donde la dignidad y el autorrespeto
requieren que los grupos sean respetados. Los argumentos mo-
rales que puede haber en favor del autogobierno no recaen en su
valor intrínseco, pues claramente puede haber gobiernos perni-
ciosos; los valores como la autonomía individual pueden justi-
ficar moralmente la autonomía del grupo en tanto contribuye a
preservar los valores del individuo.38
Esto significaría que los derechos colectivos pueden tener
una conexión estrecha con la protección de la autonomía y el
bienestar individual, si esto es así, dependerá no de una cues-
tión formal, sino del hecho de que así suceda; y cuando fuere
el caso, tal derecho tendrá una justificación moral semejante a
la que tienen otros derechos humanos. En esos casos, los dere-
chos colectivos pueden ser considerados legítimamente como
derechos humanos y, por tanto, su alcance, ejercicio y protec-
ción dependerán de hasta dónde otros derechos individuales
de este tipo —u otros derechos colectivos— puedan marcarle
límites.
Hay que decir que desde otros marcos conceptuales de tipo
comunitarista, donde a la existencia misma de una comunidad
se le atribuye un valor intrínseco, es más sencillo aceptar la idea
de que los derechos colectivos son derechos humanos. Esta vía
aquí no la quiero explorar, dado que quienes objetan esta con-
cepción parten de negarle valor intrínseco a una comunidad. El
argumento que hemos esbozado parte de la idea de que las co-
munidades no poseen un valor intrínseco, y que son los mismos
valores que fundan los derechos humanos individuales en una
visión liberal, los que también pueden fundar los derechos hu-
manos colectivos.
38
Ibidem, pp. 85-88.
| 176
6.4.2. Consecuencias
Si los derechos colectivos indígenas —como el derecho a la auto-

determinación o a la autonomía— son entonces derechos huma-
nos, la consecuencia de ello es muy importante dentro de nues-
tro sistema de derechos constitucionales a la luz de la reforma
constitucional de 2011 y las resoluciones de la Suprema Corte en
asuntos posteriores, que reconocen que los derechos humanos
de fuente internacional están al mismo nivel que los derechos
humanos constitucionales.
Tenemos ahora un marco constitucional de derechos, tanto
de los pueblos indígenas como de las personas indígenas, integra-
do principalmente por los derechos del artículo 2 constitucional
(2001) y por los derechos del Convenio 169 de la OIT (1990).
El considerar los derechos colectivos de este convenio interna-
cional, al mismo nivel que los derechos del artículo 2 de la Cons-
titución, viene a transformar de forma importante los alcances
normativos de estos derechos. Otra fuente importante, aunque
no tiene carácter de tratado, que serviría de marco de referencia
e interpretación de estos derechos es la Declaración de las Nacio-
nes Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007).
El futuro del desarrollo y aplicación de este marco no es una
situación que podamos prever. Algunos especialistas han hecho
ver cuán difícil ha resultado para las comunidades y pueblos la
defensa de sus derechos.39 Hay que aceptar que no son derechos
bien vistos y aceptados por todos, la misma reforma al artículo
2 constitucional para muchos no fue satisfactoria por conside-
rar que darle entrada a los derechos colectivos era contrario al
carácter liberal de la Constitución. Sin embargo, si analizamos
39
Véase para el caso México: Gómez Rivera, María Magdalena, “La Supre-
ma Corte de Justicia y los pueblos indígenas: tendencias y desafíos frente
al nuevo paradigma de derechos humanos”, en Los pueblos indígenas y la
Constitución de 1917: una revalorización del pasado hacia el presente, Comi-
sión Organizadora del Poder Judicial de la Federación para los Festejos del
Centenario de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
México-SCJN, 2015. pp. 595-699; Sierra, María Teresa, “La renovación de
la justicia indígena en tiempos de derechos: etnicidad, género y diversi-
dad”, Digital repository [en línea], University of Texas Libraries, 2007,
consulta 4 may 2015, disponible en repositories.lib.utexas.edu
177 |
estos cambios en una dimensión histórica, podemos apreciar con

claridad que las transformaciones de las últimas décadas han ido
de la mano de cambios en la forma de pensar y teorizar los dere-
chos humanos, y en importantes cambios institucionales a nivel
internacional. Los derechos indígenas están ubicados hoy día en
el nivel más alto del sistema de derechos constitucionales y en el
sistema internacional de los derechos humanos.
Ciertamente, si estos derechos no se respetan, se protegen y
se aplican, su valor no pasará de ser meramente simbólico. Sin
embargo, a diferencia de lo que ocurrió en 1917 con la entonces
nueva Constitución, los pueblos indígenas tienen hoy un arma
que antes no tenían y que difícilmente alguien hubiera podido
imaginar. A diferencia de los años ochenta del siglo xx, los de-
rechos indígenas ya no son solo un discurso que legitima sus lu-
chas, están en el nivel más alto del sistema de derechos humanos
constitucionales, que forma parte tanto de un umbral de mora-
lidad como de un sistema institucional. Hay que destacarlo, hoy
se puede echar mano de este sistema sin esperar que el gobier-
no asuma una actitud paternalista. El Estado, desde luego, tiene
deberes y responsabilidades que ha adquirido al promulgar las
normas constitucionales, suscribiendo tratados y apoyando la
Declaración de 2007, es importante que esas responsabilidades
y obligaciones se sepan exigir y hacer efectivas.
La situación de injusticia, exclusión, discriminación, margi-
nación y violencia que viven los indígenas del país es compartida
por millones de mexicanos no indígenas, pero son aquellos los
que históricamente han permanecido en esta situación. El texto
constitucional reconoce y protege los derechos de los indígenas
y sus pueblos, pero falta mucho por lograr que las normas es-
critas sean parte de una Constitución viva del Estado mexicano.
Las instituciones tienen una enorme responsabilidad para lograr
que así sea; los jueces, tribunales y la Suprema Corte tienen espe-
cialmente el deber de reconocer estos derechos como derechos
de la más alta jerarquía, de aplicarlos y de interpretar las leyes de
conformidad con ellos.
Algo importante que nos muestra la historia de la Constitu-
ción es que después de la Revolución, se intentó hacerle justicia
a los grupos campesinos oprimidos a través de la redistribución
| 178
de la tierra —cuya posesión implicaba una forma de riqueza—

que consagró el artículo 27 constitucional. Este proyecto agrario,
pese a llevarse a cabo durante varias décadas, no logró consumar
su aspiración de hacer más igualitario al país, la tierra agrícola
dejó de tener valor. El progreso y crecimiento que se dio se de-
bió más al auge de la industria petrolera y la electricidad, que
estuvieron en manos del Estado, mientras que otras fuentes de
riqueza, como la industria minera, han estado en manos de par-
ticulares. Hoy la lucha por las tierras y territorios de los pueblos
indígenas se presenta como una lucha defensiva para preservar-
los, como una lucha para exigir su derecho a poder participar
de la riqueza que está en las tierras que habitan, pero a la que se
les niega el acceso; una lucha por su derecho a ser consultados y
poder participar en los programas de desarrollo y en el aprove-
chamiento de los recursos naturales que ahora se extraen de esas
tierras sin que ellos participen.
Hoy los derechos colectivos de los grupos indígenas están re-
conocidos en la Constitución y aunque para algunos grupos to-
davía resta explicitar y delinear mejor algunos aspectos de este
reconocimiento constitucional, lo más difícil ahora consiste en
lograr que tales derechos se cumplan y se respeten. Este reto no
solo es de los grupos indígenas, es el reto de todos los mexicanos
que tenemos que luchar porque todos los derechos humanos se
hagan valer.
179 |
Capítulo 7
Los derechos reproductivos
como derechos humanos
Enfocaré este capítulo a presentar lo que considero uno de los

cambios más importante en la concepción de los derechos huma-
nos que se ha presentado en las últimas décadas. Resaltaré que
este cambio ha generado una idea más igualitaria del ser humano
que ha implicado una resignificación de la idea de dignidad huma-
na. Esta nueva idea de la dignidad humana contrasta con la soste-
nida por concepciones religiosas. En este sentido, el Estado laico
ha sido una condición de posibilidad de este cambio, aunque no
lo ha generado de manera directa. Sostendré que los derechos de
la mujer, especialmente sus derechos reproductivos, necesitan
de un contexto laico para respetarse, promoverse y protegerse.
7.1. El concepto de derechos

humanos y la mujer
Como casi todas las ideas y conceptos importantes, el de “dere-

chos humanos” tiene una historia y está en continuo cambio. La
visión contemporánea de los derechos humanos,1 contemplada
dentro de la Declaración Universal (1948) y los subsecuentes
tratados de derechos humanos, difiere de las concepciones tem-
pranas —especialmente de la del siglo xviii— en tres aspectos:
1
James W. Nickel, Making Sense of Human Rights, 2ª ed., Cambridge-Lon-
dres, Blackwell Publishing, 2007.
| 181 |
los derechos humanos son actualmente más igualitarios, menos

individualistas y más orientados al ámbito internacional.2
El que los derechos humanos sean hoy más igualitarios es
evidente, primero, por el gran énfasis que hacen en la igualdad
ante la ley y en las protecciones en contra de la discriminación.
Anteriormente, en especial previo al surgimiento de la idea en
el siglo xviii, a pesar de que se reconocían algunos derechos de
igualdad, al mismo tiempo se aceptaba y se pensaba que esto era
compatible con la exclusión de numerosos grupos por razones
de raza, religión, sexo, posición social, etc., las protecciones en
contra de la discriminación comenzaron a desarrollarse en los
siglos xix y xx.3
La demanda de igualdad para la mujer en todas las áreas de
la vida ha venido a convertirse en parte de la agenda de los de-
rechos humanos. Un momento muy importante fue la promulga-
ción de la Convención para la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación Contra la Mujer4 (ONU, 1979), que condena
2
Ibidem, p. 12.
3
Idem.
4
En adelante CEDAW por sus siglas en inglés. La CEDAW está complemen-
tada por su Protocolo Facultativo (1999), y por la Declaración sobre la Eli-
minación de Violencia Contra la Mujer (1993). En el sistema interamerica-
no es importante la Convención Interamericana para Prevenir, Erradicar y
Sancionar la Violencia Contra la Mujer (1994), conocida como Convención
Belém do Pará. Respecto de la CEDAW puede verse el trabajo de Rodríguez
Huerta, Gabriela, “La no discriminación de las mujeres: objeto y fin de la
CEDAW”, en Cruz Parcero, Juan A. y Vázquez, Rodolfo (coords.), Derechos
de las mujeres en el derecho internacional, México, SCJN-Fontamara, 2010,
pp. 129-147. Gabriela Rodríguez sostiene que el Comité de la CEDAW en
su recomendación general 25, ha sostenido que existen tres obligaciones
fundamentales de los Estados parte: “En primer lugar, los Estados partes
tienen la obligación de garantizar que no haya discriminación directa ni
indirecta contra la mujer en las leyes y que, en el ámbito público y privado,
la mujer esté protegida contra la discriminación —que puedan cometer las
autoridades públicas, los jueces, las organizaciones, las empresas o los par-
ticulares— por tribunales competentes y por la existencia de sanciones y
otras formas de reparación. La segunda obligación de los Estados Partes es
mejorar la situación de facto de la mujer adoptando políticas y programas
concretos y eficaces. En tercer lugar, los Estados parte están obligados a
hacer frente a las relaciones prevalecientes entre los géneros a la persis-
| 182
Los derechos reproductivos como derechos humanos
la discriminación de la mujer y aboga por derechos iguales. El

artículo 3 establece lo siguiente:
Artículo 3. Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en

particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas
las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para ase-
gurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de
garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las li-
bertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre.
De manera muy similar, otros artículos de la CEDAW am-

plían esta idea. El primer párrafo del artículo 12, por ejemplo,
establece:
Artículo 12. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apro-
piadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera
de la atención médica, a fin de asegurar, en condiciones de igualdad
entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica,
inclusive los que se refieren a la planificación de la familia.
Hay que hacer notar que la idea de que los derechos son
más igualitarios opera en dos sentidos de lo que entendemos por
igualdad. Desde el punto de vista de la igualdad formal —dere-
chos iguales para todos— se ha reconocido que la mujer mere-
ce un trato igual. Sin embargo, en cuanto a lo que conocemos
como la igualdad sustantiva, se reconoce que no basta con este
reconocimiento formal si no se hacen esfuerzos para nivelar las
condiciones en que se encuentra la mujer, eso permite recono-
cer legitimidad a las políticas públicas enfocadas a mejorar las
condiciones de la mujer, que pueden incluir medidas de acción
afirmativa a favor de la mujer, como los son el establecimiento de
cuotas en el ámbito laboral, educativo, político, etcétera.5
tencia de estereotipos basados en el género que afectan a la mujer no solo

mediante actos individuales, sino también porque se reflejan en las leyes
y las estructuras e instituciones jurídicas y sociales”, cfr., ibidem, p. 133.
5
Otra cuestión importante sobre la igualdad es la aparente oposición con la
idea de diferencia. Como lo ha mostrado Luigi Ferrajoli no existe tal oposi-
ción con el discurso feminista que hace hincapié en la diferencia de género.
“No existe, en efecto, oposición, pero sí implicación, entre la igualdad en
los derechos y la pluralidad de las diferentes culturas: el universalismo de los
183 |
Al respecto, el artículo 14, primer párrafo de la CEDAW es-

tablece:
Artículo 14. La adopción por parte de los Estados partes de medidas

especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad
de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discrimi-
nación en la forma definida en la presente Convención, pero de
ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento
de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se
hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.
El que los derechos humanos sean menos individualistas pue-

de apreciarse en que, sin dejar de proteger al individuo, lo con-
templan ahora como miembro de la familia, de la comunidad y
no como un individuo aislado, como lo hacían las teorías iusnatu-
ralistas —o como lo proponían los liberales más radicales—. Los
tratados internacionales en derechos humanos prohíben ahora
el genocidio, protegen derechos de minorías o grupos, como los
derechos de los niños, de la mujer, de los grupos indígenas, etc.6
De este modo, y con respecto a la CEDAW, Soledad García Mu-
ñoz sostiene:
[…] la CEDAW, es el primer tratado internacional de derechos hu-

manos que, de manera explícita, establece la urgencia de actuar so-
bre los papeles tradicionales de mujeres y hombres en la sociedad y
la familia. Así, en su artículo 5. a) prevé la obligación de los Estados
partes de adoptar todas las medidas apropiadas para “modificar los
patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres”.7
derechos, en lo que se basa la igualdad, no solamente no se opone al multicul-

turalismo sino que constituye su propia garantía […] La igualdad es, en suma,
un principio complejo, que impone la tutela de las diferencias y la reducción
de las desigualdades. Y esta doble valencia que posee está asegurada por su
nexo lógico con el universalismo de los derechos fundamentales: de los dere-
chos de libertad como protección del igual valor de las diferencias; de los de-
rechos sociales contra las desigualdades materiales y sociales”. Cfr. Ferrajoli,
Luigi, “El principio de igualdad y la diferencia de género”, en Cruz Parcero,
Juan Antonio y Vázquez, Rodolfo (coords.), Debates constitucionales sobre
derechos humanos de las mujeres, México, Fontamara-SCJN, pp. 1-26, p. 3.
6
James Nickel, op. cit., p. 13.
7
García Muñoz, Soledad, “Género y derechos humanos de las mujeres: es-
tándares conceptuales y normativos en clave de derecho internacional”, en
| 184
Varios instrumentos internacionales sitúan, por ejemplo, los

problemas de las mujeres y los niños en el contexto de la familia,
la escuela, el trabajo, y se suele hacer hincapié en los contextos
socioculturales.
Por último, los derechos humanos han dejado de pensarse
como algo que concierne únicamente a los Estados nacionales,
la protección de estos derechos se ve ahora como algo que con-
cierne al ámbito internacional.8 Si bien las primeras declaracio-
nes de derechos —pensemos en las declaraciones de Virginia, la
francesa, etc.— se limitaban al ámbito doméstico, en esta nueva
etapa el ámbito de los derechos humanos es mundial, su pro-
tección no concierne solo a los Estados, ni su reconocimiento
depende caprichosamente de ellos. Ciertamente hay limitantes
para que los tratados en materia de derechos humanos vincu-
len a un Estado, pues dicha vinculación sigue dependiendo de la
aceptación y firma de los mencionados tratados por parte de
los Estados. Pero esto es algo que cada vez menos depende del
capricho de los gobiernos, pues suele existir una presión muy
fuerte de la comunidad internacional para que los Estados se
adhieran a los tratados, esta presión, desde luego, es mayor ha-
cia países débiles y dependientes de las potencias mundiales,
aunque la presión suele existir en grado diverso hacia todos los
países.
Esta nueva dimensión internacional de los derechos huma-
nos incluso tiene una nueva faceta muy prometedora. Ahora,
estos tratados internacionales que solían tener hasta hace poco
una escasa o nula proyección hacia el derecho interno con pocas
posibilidades de protección ante tribunales domésticos, ha cam-
biado sustancialmente. Como afirma Christian Courtis:
Esta novedad se expresa —al menos— en las siguientes cuestiones:

a) los individuos pasan a ser […] sujetos de derecho internacional,
rompiendo el monopolio de los Estados y de los organismos inter-
nacionales; b) los tratados de derechos humanos tienen como prin-
cipal finalidad el establecimiento de estándares internacionales a
Cruz Parcero, Juan Antonio y Vázquez, Rodolfo (coords.), Derechos de las

mujeres en el derecho internacional, …cit., pp. 47-83, p. 64.
8
James W. Nickel, op. cit., p. 14.
185 |
los que el contenido del derecho interno […] debe ajustarse; c) los
tratados establecen mecanismos de contralor del cumplimiento de
sus disposiciones sustantivas en sede internacional […]
[…] estas novedades se traducen en un doble orden de efectos.
Por un lado, en la presión ejercida sobre las autoridades naciona-
les, incluyendo las judiciales, para que tomen en consideración el
contenido de los tratados de derechos humanos, de modo de evitar
la consecuencia de ser declarado responsable de incumplimiento
en sede internacional. Correlativamente, al examinarse el cumpli-
miento o incumplimiento de las obligaciones contraídas por el Es-
tado en sede internacional —sea a través de sistemas de informes,
sea a través de sistemas jurisdiccionales o cuasi-jurisdiccionales—,
el órgano correspondiente evaluará la conducta adoptada por los
órganos del Estado —tanto los políticos como el judicial—.9
Gracias a esta internacionalización es que las personas pue-

den acudir a organismos regionales para buscar justicia cuando
no la encuentran en su propio país. Ejemplo de ello es el caso
Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica, de
28 de noviembre de 2012 resuelto por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, resolución muy importante en el tema de
los derechos reproductivos.
Pero esta faceta también implica que ahora los Estados re-
conozcan en los hechos su vinculación a los tratados interna-
cionales y la jurisprudencia de órganos internacionales encar-
gada de interpretarlos, de modo que los derechos humanos de
fuente internacional obliguen jurídicamente a los funcionarios
y jueces locales. Este cambio en México ocurrió gracias a la re-
forma constitucional del artículo primero, que reconoció a los
derechos humanos de fuente internacional y a algunas decisio-
nes adoptadas por la SCJN que marcaron compromisos específi-
cos del poder judicial federal para implementar estas reformas y
otros criterios dictados por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
9
Christian Courtis, “La aplicación de los tratados internacionales de dere-
chos humanos por los tribunales nacionales. El caso de los derechos de
la mujer”, en Cruz Parcero, Juan Antonio y Vázquez, Rodolfo (coords.),
Derechos de las mujeres en el derecho internacional, …cit., pp. 85-128,
p. 86.
| 186
7.2. La repercusión del nuevo concepto
Estos cambios que se registran en la concepción de los derechos

humanos y que aquí hemos abordado de manera muy somera,
muestran algo importante de esta noción, se trata de un concep-
to que ha sido especialmente sensible a lo que hoy llamamos la
perspectiva de género.10 Efectivamente, el concepto ha sido sensi-
ble a las luchas de muchas mujeres que durante varios siglos han
defendido el respeto de sus derechos y se han rebelado a las con-
diciones de opresión, discriminación, exclusión e invisibiliza-
ción de que han sido objeto —y que por desagracia siguen siendo
objeto—. Los derechos humanos, todos los derechos humanos, no
se pueden entender hoy al margen de la perspectiva de género.
Asumir la perspectiva de género no es, por ende, algo accesorio
del discurso de los derechos humanos, no es un plus, sino un
parte esencial de cómo los concebimos —y debemos concebir—.
En la CEDAW, como hemos dicho, se puede encontrar una
nueva aproximación a los derechos humanos. Reconoce los este-
reotipos y las creencias sociales sobre la superioridad del varón o
lo masculino como una de las causas de la discriminación y vio-
lencia contra la mujer. Obliga, por ende, a los gobiernos a trabajar
para eliminar estos prejuicios sociales. Llama la atención sobre
distintas circunstancias y contextos donde los derechos de la mu-
jer son más vulnerables, por ejemplo: las situaciones de pobreza,
10
Marta Lamas escribe: “A partir del dato biológico de la sexuación, las socie-
dades organizan la vida social con la idea de que hay ciertas capacidades,
sentimientos y conductas que corresponden a los hombres y otras a las
mujeres. Hoy se denomina género a esta simbolización de la diferencia ana-
tómica, mediante la cual se instituyen códigos y prescripciones culturales
particulares para mujeres y hombres. La lógica cultural del género atribuye
características «femeninas» y «masculinas» a las esferas de la vida y a las
actividades de cada sexo y esas atribuciones cobran forma en un conjunto
de prácticas, ideas, discursos y representaciones sociales que a su vez in-
fluyen y condicionan la conducta objetiva y subjetiva de las personas […]
el género funciona como una especie de “filtro” con el cual se interpreta el
mundo, y también como una especie de armadura con la que se constriñen
las decisiones y oportunidades de las personas”, véase Lamas, Marta, “Di-
mensiones de la diferencia”, en Cruz Parcero, Juan A. y Vázquez,Rodolfo
(coords.), Género, cultura y sociedad, México, SCJN-Fontamara, 2012, pp.
1-23, pp. 2-3.
187 |
las situaciones de explotación sexual, los contextos de educación

donde son menos favorecidas, los problemas con la maternidad
y con el ejercicio de sus derechos reproductivos, los contextos
rurales, etcétera.
Es importante esta nueva concepción de los derechos huma-
nos porque, entre otras consecuencias, como ya se mencionó,
los Estados parte están obligados a reconocerlos y protegerlos.
En la Constitución mexicana no hay una mención explícita a los
derechos reproductivos ni a muchos derechos consagrados en la
CEDAW, sin embargo, con la reforma al artículo 1 constitucional
estos derechos pasan a considerarse también derechos de igual
jerarquía que los demás derechos constitucionales.
Estos derechos, como algunos especialistas han hecho notar,
son derechos que comparten características de algunas liberta-
des civiles como de derechos sociales, pues implican la creación
de condiciones adecuadas para su ejercicio. El Estado, como he-
mos visto, asume obligaciones positivas para lograr una adecuada
protección de facto de estos derechos. Se requieren condiciones
sociales y servicios públicos.11
El que los caractericemos también como derechos sociales
nos permite reflexionar en la situación de desigualdad que pre-
valece en muchos países y, desde luego, en el nuestro. Como sos-
tiene Florencia Luna respecto a Latinoamérica:
[…] en muchos de nuestros países convive una situación de “primer

mundo” con aquella de un “tercer mundo”. Esto es, se trata de una
de las regiones del planeta con mayores desigualdades. Así, algunas
mujeres pueden tener acceso a una educación de excelencia, a una
buena atención sanitaria con técnicas y tratamientos médicos de úl-
tima generación, a posibilidades de desarrollo laboral, mientras que
otras mujeres quedan casi totalmente excluidas de estas opciones,
inmersas en una situación de pobreza de la cual no se puede salir
fácilmente.12
11
Véase Lamas, Marta, “El laicismo y los derechos sexuales reproductivos”,
en Vázquez, Rodolfo (coord.), Laicidad. Una asignatura pendiente, México,
Ediciones Coyoacán, 2007, pp. 125-139, pp. 126-127.
12
Luna, Florencia, “Mujer en Latinoamérica: pobreza, vulnerabilidad y dere-
chos reproductivos”, en Vázquez, Rodolfo (coord.), op. cit., pp. 1-26, p. 1.
| 188
Sin embargo, tratándose de ciertos derechos, como los se-

xuales y reproductivos, el desdén hacia las mujeres, nos advierte
Luna, parece trascender la diferencia entre ricos y pobres que en
general impacta en la salud. La falta de autonomía económica es
la condición de una gran cantidad de mujeres casadas o depen-
dientes, ya sea que estén en hogares pobres o ricos. La perspec-
tiva de género ha permitido hacer visible la complejidad de la
discriminación de la mujer tanto en el ámbito público como en el
privado, en los hogares, poniendo de manifiesto que la pobreza
no impacta de igual modo a varones y mujeres.13
Por ello, el diseño e implementación de programas y políticas
públicas tienen que avanzar en alcanzar un ejercicio pleno de la
ciudadanía para las mujeres. Introducir la perspectiva de género
en este nivel exige considerar que las desigualdades en el inte-
rior de los hogares tienen derivaciones en la vida pública, en el
mercado de trabajo y en otros muchos aspectos de las relaciones
entre mujeres y varones.14
7.3. Los derechos reproductivos

y la laicidad
La reproducción humana ha sido objeto de regulación jurídica

desde tiempos antiguos; esta regulación jurídica ha estado infor-
mada e influenciada por reglas morales y religiosas; instituciones
como el matrimonio, el derecho familiar, la filiación y parentes-
co, entre otras, han establecido las reglas que definen lo normal
y lo lícito y lo separan de lo anormal, lo patológico y lo ilícito
en marcos culturales donde históricamente han prevalecido con-
cepciones religiosas y androcéntricas.
La reproducción ha estado también, por razones obvias, liga-
da al tema de la sexualidad, de forma que muchas veces se vean
13
Ibidem, pp. 5-7.
14
Para una reflexión en torno a las políticas públicas y sociales desde una
perspectiva de género véase: Ana María Tepichín Valle, “Ciudadanía de las
mujeres y política pública en México: una reflexión desde los estudios de
género”, en Juan A. Cruz Parcero y Rodolfo Vázquez (coords.), Género,
cultura y sociedad, …cit., pp. 133-159, pp. 152-153.
189 |
ambos temas como caras de una misma moneda —aunque hoy

por hoy son cosas que pueden disociarse hasta cierto punto—.
Bajo un derecho patriarcal e influenciado por concepciones re-
ligiosas —en México y Latinoamérica una concepción católica
principalmente— la regulación de la reproducción humana con-
cibió a la mujer sencillamente como un instrumento reproduc-
tivo, la concibió en casi todos los aspectos como un objeto, no
como un sujeto con derechos.
La revolución en materia de derechos humanos, a que nos he-
mos referido, nos permite comprendernos y reconocernos como
sujetos con derechos humanos, lo que antes, bajo otras concep-
ciones religiosas y culturales del mundo y del ser humano, se
veía como destino, como algo impuesto desde fuera —la repro-
ducción, la sexualidad, la familia—, ahora se entiende como parte
de los derechos básicos.
Este cambio es importantísimo, pues ha implicado un proce-
so muy largo de crítica a la regulación jurídica que se ha forma-
do desde las coordenadas de una cultura patriarcal y religiosa.
Transformar toda esa regulación con nuevas coordenadas es uno
de los retos que se han enfrentado desde la segunda mitad del
siglo xx y que aún nos convocan a continuar en esa labor, pues
estamos todavía muy lejos del ideal.
Pero es también un cambio que no se habría iniciado sin la
transformación histórica del Estado confesional hacia un Estado
laico.15 De hecho, uno de los límites a la transformación de los
derechos humanos, especialmente de las mujeres, se presenta en
Estados confesionales y fundamentalistas. Pero en las sociedades
15
Como sostiene Roberto Blancarte: “El Estado laico se diferencia de su an-
tecesor, el Estado confesional, por el hecho de no patrocinar ni apoyar de
manera alguna determinada religión o institución religiosa. Eso significa
que la separación entre los asuntos eclesiales y los del Estado es un ele-
mento esencial para la laicidad, aunque no el único. En realidad, lo que
da fundamento al Estado laico es el hecho de que la religión deja de ser la
fuente de legitimación del poder soberano (sea éste monárquico o de otro
tipo) y el pueblo se constituye en la referencia última que fundamenta y le-
gitima los poderes públicos. La religión pasa a ser un asunto que concierne
esencialmente a la conciencia de los individuos…”, véase Blancarte, Rober-
to, “Género, mujeres y Estado laico”, en Cruz Parcero, Juan A. y Vázquez,
Rodolfo (coords.), Género, cultura y sociedad, …cit., pp. 95-115, p. 96.
| 190
liberales y en los mismos Estados laicos los grupos conservado-

res se oponen a los derechos reproductivos. Roberto Blancarte
nos recuerda que:
Las Iglesias protestantes, los grupos conservadores, los fundamen-

talistas islámicos y la cúpula de la Iglesia católica se oponen a estos
derechos. Así, por ejemplo, la santa sede, cabeza de la Iglesia ca-
tólica, busca restar importancia a los derechos sexuales y repro-
ductivos con el argumento de que ellos solo reflejan la agenda de
una cultura (entendida como feminismo occidental), pero que en
el fondo rechaza las genuinas necesidades y prioridades de las mu-
jeres del sur. A esta postura se le han sumado las posiciones más
conservadoras en materia de derechos para las mujeres provenien-
tes de países como Arabia Saudita o la República Islámica de Irán.
[…] En la medida en que la opción religiosa constituye una decisión
individual, el riesgo para las libertades de los ciudadanos parecería
menor. Sin embargo, el llamado “resurgimiento de lo religioso” en
la esfera pública ha generado una oposición e intromisión de algu-
nas Iglesias, o más precisamente de sus dirigencias religiosas, en el
ejercicio de legislaciones y políticas públicas tendientes a transfor-
mar el papel y los derechos de las mujeres y de algunas minorías
sexuales. De allí que el llamado estado laico haya surgido también
como el régimen que hace posible, mediante el respeto a la libertad
de conciencia, la autonomía de lo político y lo religioso, la igualdad
y la no discriminación, la generación de legislaciones y políticas
públicas tendientes a favorecer nuevos derechos para las mujeres y
otros sectores jurídica, política, cultural y socialmente desprotegi-
dos de la población.16
Los “nuevos” derechos reproductivos se inscriben además

en un contexto de avance tecnológico que ha revolucionado la
capacidad humana de intervenir en lo que antes eran funciones
estrictamente naturales y, por ello, solían verse como “sagradas”.
A través de una serie de avances tecnológicos, ahora existe una
capacidad de intervenir en casi todas las etapas del proceso de
reproducción, esto ha permitido abandonar el determinismo bio-
lógico —y cultural— que la mujer ha llevado a cuestas. Pero esta
nueva realidad tecnológica impone también una serie de retos
para el ejercicio y disfrute de los derechos reproductivos. Una
16
Ibidem, pp. 100-101.
191 |
serie de esferas o ámbitos se entrecruzan ahora para redefinir el

alcance de los derechos reproductivos. Nuevos problemas, nue-
vos sujetos, nuevos retos.
Estos derechos sexuales y reproductivos están vinculados a
otros derechos ya establecidos desde hace más tiempo, es decir,
la “novedad” de estos derechos es relativa, se trata de especifi-
caciones de otros derechos más abstractos, como el derecho a la
salud, el derecho a la vida, el derecho a la integridad, el derecho
a la no discriminación —a la igualdad de trato—, el de acceso a la
información, el derecho a la educación y el derecho a la autono-
mía o libertad de formar un plan de vida propio —se puede decir
que subyase una nueva concepción sobre la dignidad humana—.
Junto a todo esto surgen, además, derechos específicos en torno
al acceso a los avances de la ciencia y la técnica. Esta idea se
resume en los principios de indivisibilidad e integralidad de los
derechos humanos que están ya reconocidos en la Constitución
mexicana desde la reforma al artículo 1 en 2011.
Pero es justamente la nueva concepción de la dignidad hu-
mana y de los derechos humanos lo que está en juego cuando
muchos grupos religiosos y conservadores que se dicen defen-
soras de la “dignidad” de las mujeres, reclaman —frente al dis-
curso de los derechos humanos que tachan de “imperialista”—,
que los dejen continuar con sus prácticas tradicionales, prácticas
donde las mujeres son marginadas y violentadas. Y no es que en
países occidentales no exista violencia y marginación contra la
mujer, la diferencia es que esta ya no se reclama como legítima,
sino que política y moralmente se tematiza como un problema
a superar.
El Estado laico ha sido, históricamente hablando, una con-
dición de posibilidad para el surgimiento de una cultura y con-
cepción igualitaria del ser humano, donde la mujer no tenga que
verse como apéndice —o costilla— del varón, donde la idea de
lo “natural” no se imponga sobre bases dogmáticas como pesada
losa sobre la espalda de la mujer. Hay que ser claros sobre algo,
bajo una perspectiva religiosa tradicional —católica, protestan-
te, musulmana, etc.— no hay derechos reproductivos ni sexuales
de la mujer —quien en todo caso tiene privilegios es el varón—.
Ahora bien, cuando digo que el Estado laico ha sido una condi-
| 192
ción de posibilidad, no quiero decir que gracias a la separación

entre Estado e Iglesia se haya logrado sin más el reconocimiento
de los derechos de las mujeres. Claramente esto no ha sido así.
En el caso de México, en el siglo xix con las Leyes de Reforma
surgieron algunos avances respecto de la situación de la mujer,
pero fueron pocos; los cambios más significativos requirieron
que la cultura, fuertemente influida por la religión católica, fuera
cambiando y adoptando una manera de entender las relaciones
humanas, especialmente las familiares, y en particular la idea de
dignidad humana. La cultura de los derechos humanos ha sido
artífice de este cambio y, por ello, algunos logros importantes se
han conseguido hasta décadas recientes.
Hagamos un recuento de los derechos reproductivos de los
que estamos hablando:
a) Derecho a la libertad sexual, que implica el respeto a la
integridad, exige el consentimiento libre en las relaciones
sexuales y el respeto de las decisiones.
b) Derecho a la salud sexual y reproductiva, que incluye el
acceso a servicios de salud públicos, de calidad, sin discri-
minación y violencia.
c) Derecho a la anticoncepción, tener acceso e información
sobre el uso de métodos anticonceptivos medicados —píl-
doras—, dispositivos intrauterinos, métodos quirúrgicos,
etcétera.
d) Derecho a diagnósticos prenatal o preimplantacional.
e) Derecho a la atención y protección a la maternidad.
f) Derecho a acceder a tecnologías reproductivas, como las
técnicas de reproducción asistida.
g) Derecho a la información sobre sexualidad, salud repro-
ductiva y planificación familiar. Este derecho incluye in-
formación sobre riesgos de contraer enfermedades e
infecciones de transmisión sexual.
h) Derecho a la educación sobre sexualidad, salud reproduc-
tiva y planificación familiar.
i) Derecho a abortar en las primeras semanas de gestación.
j) Derecho a abortar cuando corra peligro la vida de la mu-
jer embarazada o por malformaciones del feto.
k) Derecho a abortar por causa de violación.
193 |
Este recuento de derecho no es exhaustivo y hay muchas for-

mas de concretar o especificar estos derechos. Cada uno de estos
derechos, a su vez, puede desenvolverse en otros derechos más
específicos y cada uno merecería una caracterización más com-
pleta.17
No podemos dejar de subrayar la centralidad de la mujer
como titular de estos derechos, aunque tampoco podemos de-
jar de mencionar que, hoy por hoy, debido a la disociación que
existe entre sexualidad y reproducción generada por el uso y el
acceso a la tecnología reproductiva, los titulares ya no solo son
las mujeres. Las técnicas de reproducción asistida permiten que
algunos de estos derechos los puedan ejercer los varones.
Otra peculiaridad de estos derechos es que su ejercicio y titu-
laridad puede darse en el contexto de relaciones de parejas, tanto
heterosexuales como homosexuales, y dentro de marcos legales
como el matrimonio, el concubinato, las uniones de hecho o fue-
ra de estos marcos legales. En estos casos, el ejercicio de los de-
rechos reproductivos puede exigir el acuerdo en las decisiones,
sin embargo, esto no es siempre así y en parejas heterosexuales
la decisión de la mujer suele tener prevalencia frente a la del va-
rón. Hay también contextos específicos donde otras voluntades
pueden intervenir, como en el caso de la maternidad subrogada y
algunos casos donde intervienen los médicos.
17
Véase la referencia a la concepción relacional de los derechos de W. N.
Hohfeld en el cap. 1 de este libro.
| 194
Capítulo 8
Los derechos sociales y sus garantías:
un esquema para repensar la justiciabilidad
8.1. Introducción
El tema de los derechos sociales ha despertado, desde hace poco

más de una década, un renovado interés por parte de los constitu-
cionalistas y filósofos del derecho. Algunos trabajos importantes
se han escrito para brindar nuevos puntos de vista sobre lo que
son los derechos sociales, su justificación, su protección y su via-
bilidad tanto en el ámbito doméstico como en el internacional.1
1
Destaco aquí algunos trabajos: Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal, 2ª ed., Madrid, Trotta, 1997; del mismo autor Derechos
y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 2001; Fabre, Cecile, So-
cial Rights under the Constitution. Government and the Decent Life, Oxford,
Clarendon Press, 2000; Cruz Parcero, Juan Antonio, “Los derechos so-
ciales como técnica de protección jurídica”, en Carbonell, Miguel, Cruz
Parcero, Juan Antonio y Vázquez, Rodolfo (comps.), Derechos sociales y
derechos de las minorías, IIJ-UNAM, México, 2000, hay una 2a ed., México,
Porrúa-UNAM, 2001; Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Los dere-
chos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002; Abramovich,
Víctor; Añón, María José y Courtis, Christian (comps.), Derechos sociales.
Instrucciones de uso, Fontamara, México 2003; Arango, Rodolfo, El concep-
to de derechos sociales fundamentales, Universidad Nacional de Colombia y
Editorial Legis, Bogotá, 2005; Griffin, James, On Humman Rights, Oxford
University Press, Oxford, 2008; Gilabert, Pablo, “The Feasibility of Basic
Socioeconomic Human Rights: A Conceptual Exploration”, en The Phi-
losophical Quarterly, vol. 59, núm. 237, octubre, 2009, pp. 659-681. Hay
traducción “Viabilidad de los derechos humanos socioeconómicos: una
exploración conceptual”, en Dieterlen, Paulette (comp.), Los derechos eco-
| 195 |
Sin embargo, no faltan también posturas críticas y escépticas res-

pecto a todos estos puntos que vale la pena tomar en cuenta.2 El
tema de la justiciabilidad de los derechos sociales, esto es, que la
administración de justicia pueda imponer estos derechos, se ha
convertido en uno de los temas centrales de discusión y, para
algunos autores, si bien no aparece como la única vía para pro-
tegerlos, al menos sí figura como una forma privilegiada para la
garantía de los mismos. En pocos casos se aclara o se asume que
se trata de una forma de protección, entre muchas otras, y llama
la atención lo poco que se discuten otras alternativas, al menos
entre juristas y filósofos del derecho.
Algunas de las ideas centrales de estos aportes recientes
apuntan a sostener que los derechos sociales pueden y deben ser
—y de hecho en algunos casos son— protegidos a través de la
intervención judicial; se acepta que la intervención judicial es,
por lo general, algo positivo, aunque se suelen aceptar y discutir
algunos límites. Quienes están en contra o se mantienen más es-
cépticos respecto de la viabilidad de la justiciabilidad sostienen
que no es posible determinar las obligaciones correspondientes
de los derechos sociales y, por ende, el alcance de las decisiones
judiciales; que la maquinaria judicial no es adecuada para esta
tarea; también ponen en duda tanto la legitimidad de los jueces
para tomar decisiones que afectan financieramente al gobierno,
como su incapacidad o falta de experiencia para llegar a determi-
naciones adecuadas en tales casos, y la falta de consideración de
intereses de terceros afectados que no son parte de un proceso
judicial, entre otros temas.
Esta literatura nos ha proporcionado nuevos enfoques, tanto
a favor como en contra, que nos permiten abordar el tema con
nómicos y sociales. Una mirada desde la filosofía, IIF-UNAM, México, 2010,

entre muchos otros.
2
Por ejemplo, Rosenkrantz, Carlos F., “La pobreza, la ley y la Constitución”,
SELA Papers, Paper 15, 2002, disponible en http:/digitalcommons.law.yale.
edu/yls_sela/15 Pincione, Guido, “Market Rights and the Rule of Law: A
case for Procedural Constitutionalism”, en Harvard Journal of Law and
Public Policy, vol. 26, núm. 2, 2003, pp. 397-454; Atria, Fernando, “¿Exis-
ten derechos sociales?”, en Discusiones: Derechos Sociales, año III, núm. 4,
2004.
| 196
Los derechos sociales y sus garantías…
mejores herramientas que las que teníamos hasta hace poco. Sin
embargo, habrá que reconocer que la discusión de estos temas no
es algo totalmente novedoso. Al menos ya desde el siglo xix, para
no irnos más lejos, muchos de estos temas se habían planteado ya
en distintos países de Europa donde los movimientos obreros im-
pulsaron numerosas reformas legales. Las bases del Estado social
estaban ya establecidas en el siglo xx, la políticas keynesianas
se fueron consolidando en Estados Unidos y luego en Europa,
hasta su declive durante los años setenta. A partir de ahí, la crisis
del Estado de bienestar generó innumerables discusiones en el
terreno de la sociología y la economía. Paralelamente, otra línea
de discusiones surgió a partir de la aprobación del Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966).
En el ámbito de los derechos humanos se fortaleció la idea de
que hay derechos sociales y que estos forman parte de ese grupo
prestigioso de derechos que denominamos “derechos humanos”.
Esta idea comenzó a nutrir las discusiones en el ámbito jurídico
en tiempos recientes, pasando a convertirse en un tema de iusfi-
lósofos y de constitucionalistas.
Es precisamente el enfoque que se le ha dado al tema de los
derechos sociales en el derecho lo que quiero poner en cuestión
en este capítulo. Intentaré sugerir que la forma en que estamos
discutiendo estos temas en el ámbito jurídico se tendría que re-
plantear para no dejar al margen una serie de aportes y enfoques
de otros ámbitos, sobre todo de la sociología, la economía y las
políticas públicas. Pretendo invitar al jurista para que mire hacia
otros campos del conocimiento que pueden enriquecer sus re-
flexiones y sus propuestas de reformas. Llamaré la atención so-
bre algunos presupuestos que han quedado ignorados cuando se
habla de la justiciabilidad de los derechos sociales, presupuestos
que valdría la pena traer a la discusión y explorarlos a la luz de
los avances que se han hecho en la literatura reciente. Trataré
de hacer una modesta contribución para reenfocar el ámbito en
el que operan los derechos sociales y la utilidad o valor que tiene
la justiciabilidad como una forma de garantizar estos derechos.
Sugeriré algunas conexiones entre la justiciabilidad de los dere-
chos sociales y la forma como se organiza un Estado de bienestar.
Distinguiré dos maneras básicas de entender la justiciabilidad:
a) la justiciabilidad constitucional que por medio de recursos le-
197 |
gales directos permite que jueces, tribunales y cortes supremas

conozcan de presuntas violaciones a los derechos sociales cuan-
do estos tienen un carácter constitucional o fundamental, y b) la
justiciabilidad asociada al funcionamiento de políticas públicas,
donde los mecanismos legales pasan a reforzar el diseño y ejecu-
ción de las políticas sociales y su desviación. En general, lo que
intento es proporcionar un esquema amplio para entender cómo
funcionan las garantías que pueden tener los derechos sociales
y los distintos niveles en que operan dichas garantías. Este tra-
bajo, a fin de cuentas, no es otra cosa que el intento de definir a
grandes rasgos las líneas generales de un proyecto más ambicio-
so, que consistirá en ocuparme en otro momento de algunos de
los problemas aquí señalados.
8.2. Los modelos de Estado de bienestar
Un problema de algunos de los juristas que discuten sobre los

derechos sociales es el desconocimiento de lo que se discute en
otras disciplinas, particularmente en la sociología y la economía.
En estas áreas existen una vasta literatura y discusiones en torno
al Estado de bienestar —su origen, su desarrollo, su transforma-
ción o crisis—, y sobre las formas en que se han diseñado, eje-
cutado y regulado las políticas sociales o de bienestar, los pro-
blemas que enfrentan y el futuro que se espera en torno a ellas.
No trato de formular un mero reproche (y tampoco interesa aquí
indagar las causas de esta falta de interés o desconexión ni pro-
poner cómo se podría solucionar), lo que quiero sostener es que
hay ciertas complejidades del funcionamiento de un Estado con
políticas sociales que no deben pasar inadvertidas a la hora de
discutir el tema de cómo garantizar los derechos sociales.
La literatura y las distintas perspectivas que discuten en tor-
no al Estado de bienestar (welfare state), Estado social o Estado
providencia, como dije, es tan basta que resultaría un despropó-
sito para efectos de este trabajo intentar siquiera condensar los
términos de lo que se debate o los puntos de vista de las distin-
tas corrientes involucradas. Lo único que parece ser parte de un
acuerdo general es que el Estado de bienestar tradicional o key-
nesiano —aunque no hay tampoco acuerdo sobre cuáles sean sus
| 198
rasgos distintivos— entró en crisis y estamos viviendo una etapa

de adaptación, evolución o reinvención del mismo ante las nue-
vas circunstancias tecnológicas, económicas, políticas. Mientras
unos ven en esta crisis una fase de claro declive del Estado de
bienestar, otros ven tan solo una forma de adaptación y auguran
que habrá welfare state para rato, o si se prefiere, que seguiremos
contando con políticas sociales para garantizar niveles aceptables
de bienestar de las personas.
Algo similar ocurre también cuando se discute el futuro de
determinadas estrategias o políticas sociales: mientras unos au-
guran un papel central para algunas de ellas, otros las ven como
algo ya superado que habrá que evitar o eliminar. Quizá las pos-
turas más radicales en el espectro económico-político —el neoli-
beralismo más conservador y las izquierdas más radicales— son
quienes con más seguridad afirman que el Estado de bienestar
tiende a desaparecer —o al menos que es algo esperable que ello
ocurra—. Los primeros porque creen que el “libre mercado” pue-
de hacerse cargo de manera más eficiente de casi todo lo que
no se puede resolver con el Estado de bienestar, y los segundos
porque creen que lo único que ha logrado el Estado de bienestar
es mantener el sistema capitalista que habría que superar, esto es,
desaparecer.3 Comoquiera que se formulen estas ideas extremas
—que aquí solo presento de una manera muy simplificada—, pa-
recen quedar en entredicho cuando avizoran o predicen que la
crisis del Estado de bienestar es un síntoma de su próximo final
o extinción.
Por el contrario, concuerdo con quienes piensan, con bastan-
te sustento empírico, que el Estado de bienestar no solo es una
forma de organización presente en mayor o menor grado en la
amplia mayoría de los países contemporáneos desarrollados y en
vías de desarrollo, sino un modelo cuyos presupuestos político-
filosóficos tienden a asentarse en la mayoría de estos países.
A riesgo de adentrarme en temas que no domino, y que es-
pero se comprenda quizá cierta ingenuidad, considero que es
3
Miliband, Ralph y Liebman, Marcel , “Beyond Social Democracy”, en Mi-
liband, R.; Saville, J., Liebman, M. y Panitch, L., Socialist Register 1985/86,
Londres, The Merlin Press, 1986, pp. 476-489.
199 |
importante partir, para nuestro propósito, de algunas ideas ge-

nerales sobre cómo funcionan o han funcionado los Estados de
bienestar. Para tal fin echaré mano de una tipología de Estados
o regímenes de bienestar que me ayude a mi aproximación, si
bien hay que aclarar que hay muchas clasificaciones y tipologías
que obedecen a distintos propósitos explicativos y a diversos en-
foques teóricos, desde algunas que han tratado de abarcar dife-
rentes modelos que agrupan a la gran mayoría de los países del
mundo, hasta las que se basan principalmente en describir los
modelos de países occidentales, extendiéndolas hasta donde se
puede a otros países en desarrollo.4 Algo que muestran algunos
de los análisis comparativos entre sociedades muy diversas es
que, dada la diversidad de formas que adoptan las provisiones
sociales que se desarrollan en países del Tercer Mundo, se pue-
de sostener que las garantías de los derechos sociales no son del
todo dependientes del crecimiento económico y de la interven-
ción estatal, y que las formas de proteger derechos sociales y la
legislación en materia social en países occidentales no son las
únicas formas de asegurar el desarrollo social.5 Sin embargo, esta
conclusión es poco alentadora si lo que se busca son alternativas
generales, ya que tales desarrollos alternativos suelen estar arrai-
gados a culturas y tradiciones religiosas específicas, cosa que las
hace entonces valiosas solo ahí donde están fuertemente arraiga-
das, de modo que su capacidad de ser trasladadas a otras realida-
des es con frecuencia mínima o nula.
Aunque también esto nos muestra algo muy importante: en
países con una gran diversidad cultural —como muchos de los
Estados contemporáneos— algunas de las redes que mantienen
o fortalecen ciertos niveles de bienestar social están fuertemente
arraigadas en tradiciones culturales. El que los lazos sociales de
esas comunidades o ciertas creencias se vean afectados genera
4
Algunas caracterizaciones muy usuales entre sociólogos son hablar por
ejemplo del modelo bismarkiano y del modelo beveridgeano, que alude
a las reformas introducidas por Bismark que se centran en el modelo de
seguro —mutualismo—, y las introducidas por el ministro inglés Beveridge,
centradas en los impuestos.
5
Dean, Hartley, Welfare Law and Citizenship, Londres, Prentice Hall Harves-
ter Wheatsheaf, 1996.
| 200
que se debiliten a su vez las prácticas y relaciones que sustentan

cierto tipo de desarrollo social o de bienestar en tales comunida-
des. Si el cambio se produce sin que dichas prácticas sean reem-
plazadas con éxito por otro tipo de prácticas o de políticas socia-
les, se generarán entonces disminuciones graves de los niveles
previos de bienestar. Algunos estudios comparativos y estudios
de caso advierten la importancia de ese sustrato socio-cultural
que muchas veces es ignorado cuando se diseñan y ejecutan po-
líticas sociales.
Una caracterización muy extendida de los diversos tipos
de Estados de bienestar es la propuesta por Esping-Andersen
(1995). Para este autor, es posible hablar de tres modelos tra-
dicionales de Estado de bienestar. Las variantes de este tipo de
regímenes implican variaciones respecto a los derechos sociales
y la estratificación social que se genera a partir de arreglos entre
el Estado, el mercado y la familia. Dentro de un primer grupo se
comprende a aquellos Estados de bienestar que denomina “libe-
rales”, en otro a los llamados “corporativistas”, y en un tercero a
los que denomina “socialdemócratas”.6
El modelo “liberal” —dentro del cual se comprende típica-
mente a países como Estados Unidos, Canadá y Australia— se
caracteriza por hacer hincapié en la selectividad, en contemplar
modestos niveles de provisión universal de recursos y modestos
planes de seguridad social. La clientela recae principalmente so-
bre trabajadores de bajos ingresos. La titularidad para reclamar
estos beneficios está asociada a un estigma social y las ayudas
son muy modestas. A cambio, el Estado promueve el mercado,
en ocasiones de manera activa, subsidiando esquemas privados
de bienestar. Las consecuencias de este modelo son que se mi-
nimizan los efectos de lo que denomina la “mercantilización”
(commodification)7 —que se refiere tanto al proceso en que algo
6
Esping-Andersen, Gøsta, The Three Worlds of Welfare Capitalism, Cambrid-
ge, Polity Press, 1995, p. 27.
7
Para una explicación más general de este concepto véase Ertman, Martha
M. y Williams, Joan C., “Preface. Freedom, Equality, and the Many Futures
of Commodification”, en Ertman, Martha M. y Williams, Joan C. (eds.),
Rethinking Commodification, Nueva York, New York University Press,
2005, pp. 1-7.
201 |
se convierte en una mercancía (comodity) como al estado de co-

sas que sobreviene de dicho proceso—; restringe el ámbito de
los derechos sociales y erige un orden de estratificación que es
una combinación de una relativa igualdad de pobreza entre los
beneficiarios del Estado de bienestar, un bienestar diferenciado
por el mercado entre las mayorías y una diferenciación política
entre estas dos clases.8
El modelo “corporativista” —donde se incluye típicamente
a Austria, Francia, Alemania e Italia— está fundado en la tradi-
ción corporativista que originó fuertes Estados que rechazaron
la obsesión liberal por la eficiencia del mercado. La aceptación
o reconocimiento de derechos sociales casi nunca fue un tema
cuestionado. Lo que predominó fue la preservación de diferen-
cias de clase y estatus, de modo que los derechos iban anexos a
la clase o estatus. De aquí también el énfasis en la negociación
política entre los grupos mayoritarios —capital-trabajo-Estado—.
El Estado juega aquí el rol principal como proveedor de bienestar
y al mercado se le deja un rol marginal. Este modelo descansa
en parte en un modelo de familia tradicional, típicamente liga-
do a tradiciones religiosas, pues bajo este modelo se excluyen de
beneficios a mujeres no trabajadoras, y los beneficios por ma-
ternidad o servicios de asistencia familiar son muy escasos. Los
beneficios a los excluidos del mercado de trabajo o la familia son
selectivos y escasos.9
El modelo “socialdemócrata” —que incluye principalmente a
los países escandinavos— está fundado en la tradición universa-
lista que se preocupa por promover un nivel de vida alto e iguali-
tario. En este modelo, la socialdemocracia es la fuerza dominante
que impulsa las reformas. Los socialdemócratas buscan un Esta-
do de bienestar que pueda promover una igualdad de altos están-
dares, no una igualdad de condiciones o necesidades mínimas.
Esto implica que los servicios deben satisfacer los estándares y
gustos de las nuevas clases medias, y que la igualdad será promo-
vida mirando a igualar las condiciones del trabajador con quienes
están mejor situados. La fórmula consiste entonces en programas
8
Esping-Andersen, Gøsta, op. cit., pp. 26-27.
9
Ibidem, p. 27.
| 202
universales, todos los estratos y tipos de trabajadores son incor-

porados bajo un mismo sistema de seguridad, aunque los bene-
ficios son graduados de acuerdo con las ganancias de cada uno.
A diferencia del modelo corporativo, la intervención sobre la fa-
milia es preventiva y se socializa el costo de protección familiar,
pero no para afianzar la dependencia familiar, sino para lograr
las condiciones para la independencia individual, por ejemplo,
la independencia de la mujer. El modelo se describe como una
fusión entre liberalismo y socialismo. El resultado es un mode-
lo que hace transferencias directas a los niños, los ancianos y a
quienes más necesitan ayuda.10 El pleno empleo es un objetivo
de los Estados de bienestar pero en cada modelo adquiere par-
ticularidades, por ejemplo, respecto a la participación o no de la
mujer, la participación del Estado para determinar o no salarios
mínimos, etcétera.
Esta tipología de Estados o regímenes de bienestar propor-
ciona solo modelos ideales, de modo que algunos Estados reales
se aproximan más o menos a alguna de estas tipologías. Además,
históricamente hablando, muchos de los países que se mencionan
han pasado por etapas donde un modelo sustituye a otro. Hoy día
se puede decir que los viejos países corporativistas europeos han
pasado por una amplia reforma de corte liberal y socialdemócra-
ta; los socialdemócratas o escandinavos han adoptado también
reformas liberales en mayor o menor grado, y los liberales man-
tienen algunos elementos socialdemócratas.
En la Unión Europea de hoy —que ha incorporado a países
del antiguo bloque socialista— se discute qué modelo social ha
de adoptarse. Entre avances —por ejemplo, el Tratado de Ám-
sterdam de 1997— y retrocesos —la no entrada en vigor de la
Constitución europea—, el proceso de integración europeo par-
te de un reconocimiento claro y explícito de los derechos so-
ciales y cada vez hay más preocupación por equiparar las con-
diciones sociales de los Estados miembros. Aunque prevalece
todavía el llamado principio de subsidiariedad, que deja la com-
petencia en materia social en primera instancia a los Estados y
subsidiariamente cuando estos no logran fines o metas traza-
10
Ibidem, pp. 27-28.
203 |
das, se puede presentar una intervención de las instituciones

comunitarias.11
Otra observación más sobre la tipología es que en el caso de
países latinoamericanos, si bien nos puede ayudar en alguna me-
dida a entender cómo funcionan, tendríamos que hacer un es-
fuerzo por ver hasta qué grado ello es así y hasta dónde conviene
allegarse más información que nos ilustre sobre ciertos rasgos
particulares. Uno de estos rasgos puede ser, por ejemplo, la exis-
tencia de pueblos indígenas, que social, política, económica y
culturalmente se encuentran muchas veces al margen del resto
de la población. En algunos países, salvando algunas diferencias
importantes, es claro que se han adoptado modelos corporati-
vistas —México, Brasil, Cuba, Uruguay, Argentina, Venezuela—,
que en los casos de México, Argentina y Brasil han pasado por
amplias reformas de carácter liberal, mientras que Venezuela pa-
rece consolidar el corporativismo y dar marcha atrás a las refor-
mas liberales. Otros Estados pueden verse más influidos por un
modelo liberal —Colombia, Chile—, aunque Chile mismo podría
verse como enfilado hacia un proyecto de corte socialdemócrata.
8.3. Los niveles de garantía de los derechos
El concepto de garantía que usaré en este apartado quizá le re-

sulte extraño a muchos juristas, por lo que me gustaría hacer al-
gunas precisiones conceptuales para evitar confusiones y lograr
transmitir con más precisión mis puntos. La idea de garantía en
el derecho se ha concebido como una idea estrictamente formal,
de forma que se suele decir que un derecho está garantizado
cuando existe algún mecanismo técnico-jurídico diseñado para
protegerlo. La existencia de este mecanismo o técnica jurídica
no implica que de facto el derecho se garantice, en el sentido
de que se satisfaga o cumpla. En este trabajo nos apartaremos de
esta idea y siguiendo a otros autores,12 sostendremos que la ga-
11
Aparicio Tovar, Joaquín, Introducción al derecho social de la Unión Europea,
Albacete, Ediciones Bomarzo, 2005.
12
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, ...cit.; del mis-
mo autor Derechos y garantías. La ley del más débil, ...cit.; Peña Freire, An-
| 204
rantía es un concepto multidimensional, lo cual supone que no

existe una entidad o esencia de partida para el conocimiento de
la garantía que pueda ser aislada, descompuesta o utilizada como
factor de exclusión conceptual.13 Al contrario, solo será posible
localizar la garantía en el análisis de otros elementos del sistema
y en el juego y reproducción continua de relaciones jurídicas.14
A esta idea añadiría yo que no solo entran en juego relaciones
definidas como jurídicas, sino relaciones sociales de otra índole.
Lo que es importante es que comprendamos que lo que sea una
garantía no depende de una esencia o de determinada forma ju-
rídica, por el contrario, como afirma Peña Freire “La garantía no
es un ente abstracto que se pueda escindir —ni siquiera para su
estudio— de los bienes y valores garantizados”.15 No tiene pues
sentido preguntarse qué es la garantía, sino entender su natura-
leza instrumental y preguntarse en todo caso cómo se expresa o
cómo funciona. La garantía incorpora un elemento finalista que
le da sentido en la medida en que un sistema de garantías adecua-
do será aquel que maximice el grado de tutela de los valores más
importantes del sistema jurídico-político en que se inserta.
Hay juristas que han sostenido que la garantía de los dere-
chos —de valores o de intereses— es algo que depende de muchos
factores y que nunca se presenta como una cuestión de todo o
nada, sino como una cuestión de grado, de forma tal que lo más
conveniente sea hablar de niveles o grados de garantías.16 Esto
significa entender los derechos en un sentido muy amplio, de
modo que podamos decir con cierto sentido que un derecho pue-
de estar más o menos garantizado aún allí donde no se encuentre
reconocido legalmente y, por consiguiente, no pueda hacerse uso
de los órganos jurisdiccionales. La garantía del derecho depende
tonio Manuel, La garantía en el Estado constitucional de derecho, Madrid,

Trotta, 1997.
13
Peña Freire, Antonio Manuel, op. cit., p. 25.
14
Idem.
15
Idem.
16
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, ...cit.; del mis-
mo autor Derechos y garantías. La ley del más débil, ...cit.; Peña Freire, Anto-
nio Manuel, op. cit.; Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías.
Elementos para una reconstrucción, Madrid, Trotta, 2007.
205 |
entonces de otros factores que contribuyen a que ciertos bienes,

recursos o estados de cosas sean disfrutados por los individuos.
Hablaré entonces de tres tipos o niveles de garantías que po-
demos tener respecto a los derechos sociales.17 Las garantías juris-
diccionales, esto es, los procedimientos y normas jurídicas repre-
sentan el tercer nivel. Los dos primeros niveles responden a otros
mecanismos donde el elemento jurídico, si bien suele estar presen-
te, no constituye el aspecto principal de estas garantías (se pue-
de decir que tampoco es el enfoque jurídico el que prevalece para
entender la función de las garantías en estos niveles). En los dos
primeros niveles, las garantías tienen que ver con las formas en que
se relacionan ciertas instituciones sociales, los sujetos o los gru-
pos, o dicho en otros términos, la manera en que se conforman las
relaciones dentro de un sistema social y económico, y las formas
en que diversas instituciones y sujetos realizan sus funciones y se
interrelacionan entre sí. Todo eso está relacionado de alguna ma-
nera con el derecho, pero lo que sirve de garantía de los derechos
no está en función de su carácter legal, como veremos enseguida.
Hablaré entonces de un primer nivel de garantías asociadas
con un arreglo social básico, y de un segundo nivel de garantías
relacionadas con el diseño y ejecución de políticas públicas por
parte del Estado. El tercer nivel, como ya dije, se refiere a garan-
tías de protección jurídica, dentro de las cuales se incluye lo que
se ha denominado la justiciabilidad.
8.4. El arreglo social básico
El primer tipo de garantías correspondería a cierta manera de

proteger los derechos sociales o los valores que estos implican, a
17
En este sentido hablar de derechos sociales es hablar de manera general de
los valores y estados de cosas valiosos para el bienestar de los individuos y
para gozar de las bases materiales para desarrollar un plan de vida signifi-
cativo. Entre estos se encuentran de manera general: la educación básica,
ciertos niveles de salud o de servicios de salud, ciertas condiciones de vida
(digna) que implican tener una vivienda adecuada, vestido, alimentación
sana, acceso al agua potable, etc.; un ingreso remunerativo para acceder o
cubrir estos bienes o servicios, entre otros derechos.
| 206
través de lo que llamaré arreglos sociales o institucionales básicos.

Estos arreglos básicos definen los rasgos generales de la sociedad
en que opera el tipo de Estado social o Estado de bienestar que se
intenta implementar. Este arreglo básico consiste en una relación
específica entre el Estado —el gobierno y los demás poderes—,
el mercado, los ciudadanos y otros actores —grupos sociales di-
versos—; y otras instituciones sociales, donde hay que destacar
invariablemente la familia y la religión. La manera en que estas
relaciones se establecen no depende de procesos del todo volun-
tarios, sino que se trata, en buena medida de procesos históricos
y adaptativos de las sociedades. En esta medida, podemos refe-
rirnos a ellos como estados de cosas, que si bien no están del todo
fuera del alcance de la acción voluntaria, existen en ocasiones
tantas variables que es muy difícil el éxito de tal tipo de accio-
nes. Muchos cambios que ocurren en este nivel son resultado de
cambios en las costumbres, cambios de régimen político, cam-
bios tecnológicos, cambios en materia económica que se generan
a partir de procesos más generales y multifactoriales.
Lo importante que quiero resaltar es que estas formas de
arreglo representan ya una forma de garantizar algunos derechos
sociales —en ciertos grados—, y de limitar o excluir a otros de tal
protección —también en grados distintos—. Este arreglo social
básico es una especie de lo que algunos constitucionalistas lla-
maron la Constitución real de un Estado, en oposición a la Cons-
titución formal. En este arreglo existe ya una forma de distribuir
responsabilidades respecto a la protección y seguridad de las
personas, también una manera —no formal— de reconocer de-
rechos para algunos y de negárselos o regateárselos a otros. Por
ello, este “arreglo” no se trata exactamente de un “pacto social”
en que participen todos los actores o en el que todos los intereses
hayan estado representados, al modo en que Rawls o Habermas
han pensado cómo debería funcionar una sociedad justa. Es de-
cir, no se trata de una cuestión normativa, sino empírica.
En todo arreglo social de este tipo, por ejemplo, la familia
juega un rol importante, ya que a ella se le asignan una serie de
responsabilidades de cuidado, educación, asistencia, alimenta-
ción, etc. En sociedades donde el rol del Estado es muy restrin-
gido, la familia —o alguna otra institución comunitaria— suele
jugar una función más importante para asegurar el bienestar de
207 |
sus miembros —pero también a su interior se dan condiciones

de inequidad—. Se confía entonces en lazos familiares fuertes,
estables y duraderos.18 En una situación así, quedar fuera de la
familia es quedar en un estado de desprotección o de exclusión.
En cambio, donde el Estado juega un rol importante, los lazos
familiares pueden ser más flexibles y menos fuertes y duraderos.
La desintegración familiar entonces no es un factor determinan-
te —aunque suele ser importante— para ver a alguien como un
excluido o quedar en una situación vulnerable.19
Algo similar ocurre con el mercado, ahí donde el libre merca-
do es más fuerte y hay menos intervención del Estado se produce
cierta desprotección o hasta la exclusión de quienes no logran
insertarse en un buen empleo o en una empresa más o menos só-
lida. Pero un Estado que interviene de manera fuerte en el mer-
cado y la economía a través de programas de seguridad social por
lo general no puede extenderlos a todos, de modo que también se
generan ciertas formas de exclusión, por ejemplo, entre quienes
quedan asegurados y los que no, o entre quienes actúan en una
economía formal y los que no.
18
Algunos estudios comparativos e históricos sobre las formas en que las
sociedades consiguen proteger el bienestar han subrayado siempre el rol
de la familia, cuando esta protección falla es que se ha visto la necesidad de
desarrollar otras formas de protección que a lo largo de la historia se han
ido desarrollando. Hoy día se señala por ejemplo la importancia central de
la familia en los sistemas islámicos y algunos de Oriente y Latinoamérica,
mientras que se señala cómo en países europeos esa centralidad de la fami-
lia ha disminuido considerablemente.
19
Otro ejemplo, es ver cómo ciertas tradiciones y lazos familiares se combi-
nan con problemas de migración masiva. En México, muchos campesinos
han tenido que emigrar a Estados Unidos en busca de trabajo, pese a que
se ha generado una desintegración parcial del núcleo familiar, ello no ha
significado necesariamente la desprotección, sino en muchas ocasiones lo
contrario. Por ejemplo, en muchos casos el trabajador migrante obtiene
mayores recursos que envía a su familia en México, quienes ven algunas
mejoras a su situación de pobreza. En otros casos menos frecuentes se ha
facilitado el intercambio comercial vía exportación de artesanías, lo que
implica mayores recursos. Lo que de cualquier forma está ocurriendo es
que la estructura familiar se ha visto afectada de manera importante y con
ello muchas costumbres locales, pero donde estos cambios impactan los
lazos de solidaridad que había en la familia o la comunidad entonces se re-
sienten en los niveles de bienestar y traen consigo otra serie de problemas.
| 208
Factores de índole cultural y religioso pueden también ser

determinantes en este tipo de arreglos sociales básicos. En socie-
dades cultural o religiosamente estratificadas, la movilidad social
puede ser mínima, pese a cualquier esfuerzo del Estado o de la
apertura del mercado. En la India, por ejemplo, se ha visto cómo
su sistema de castas es un obstáculo en muchas regiones para po-
der implementar políticas sociales de combate a la pobreza. Para
que ciertas políticas sociales pudieran tener éxito sería necesario
buscar las formas de una transformación más profunda en esas
estructuras religioso-culturales. Las mismas políticas sociales, a
su vez, pueden contribuir en este sentido, aunque en el mejor de
los casos, su impacto será menor al que normalmente se espera-
ría tener en otras condiciones.
Un elemento importante de esta estructura básica suele ser
el de quiénes son ciudadanos y quiénes no —definido aquí sí en
términos jurídicos—; pero también importan otras formas de es-
tratificación o diferencias de clase que impactan en el tipo de
ciudadanos que se tiene en tal estructura básica. Esto implica una
manera de hacer un reparto tanto formal como no-formal de de-
rechos y obligaciones. Pero en este nivel de análisis, lo formal es
solo parte de un estado de cosas, lo cual significa que la situación
real no coincidirá con lo que formalmente quede consagrado en
una Constitución política o en las distintas leyes —por ejemplo,
con un amplio reconocimiento legal de una ciudadanía igualita-
ria)—. El papel normativo de las normas jurídicas hace que no
las podamos ver como una descripción de lo que ocurre en la
realidad.
En el arreglo básico se generan entonces ciertos costes en tér-
minos de exclusión de personas respecto de algunos o de todos
los beneficios. El arreglo es, en ese sentido, más o menos justo
—o injusto— desde el punto de vista normativo. La exclusión,
que es parte de este arreglo, genera que parte de estas fuerzas so-
ciales se organicen o se vean involucradas en otras instituciones
sociales o actividades que son vistas como ilícitas o delictivas.
Allí donde el arreglo básico excluye a muchos, aparecerán una
economía informal extendida, una economía delictiva y formas
de solidaridad o de control al margen de las demás instituciones.
Surgirán también, como muchos sociólogos lo han advertido, fe-
nómenos de pluralismo jurídico, que implican en cierta forma
209 |
una manera de negar el orden formal establecido o, mejor dicho,

la autoridad de dicho orden. Pero no todos los que participan o
se ven involucrados en estos mercados u organizaciones ilícitas
son en realidad excluidos o desfavorecidos; en cada uno de estos
subsistemas habrá quienes están en una posición de dominación
de otros y tendrán en buena medida satisfechas sus necesidades
—sus derechos sociales estarán aceptablemente satisfechos—. El
narcotráfico, por ejemplo, es un tipo de economía delincuencial
e informal en la que participan muchos tipos de actores, algunos
están bien situados socialmente y gozan de grandes beneficios y
hasta pueden convivir dentro de los círculos de poder y el merca-
do legal. Sin embargo, para buena parte de los que participan en
eso la situación es más bien de precariedad. Para el vendedor al
menudeo, el que transporta, el que siembra, etc., su actividad es
de alto riesgo y con ella apenas logra mejorar en poco sus condi-
ciones de bienestar. Su propia ilegalidad genera tipos de riesgos
respecto de los cuales no cabe esperar ninguna clase de ayuda del
Estado (al menos claro, no una ayuda legal, dado que la corrup-
ción y otras formas de generar impunidad suelen ser factores que
“ayudan” a tales actividades).
Retomando una idea de Pierre Rosanvallon, se habla aquí de
exclusión como estados más o menos estables o permanentes,
como el desempleo de larga duración, de “desperfectos sociales”
que ya no son aleatorios y circunstanciales, sino que nos llevan
a una visión más determinista que ya no advierte cómo se puede
lograr una reversibilidad de dicha situación, una situación en la
que entran todo un conjunto de poblaciones que quedan al mar-
gen de un marco que brinda condiciones de seguridad.20 Algunos
hablan de desigualdades duraderas o persistentes para referirse a
las condiciones que perduran de una interacción social a la si-
guiente, que persisten a lo largo de una carrera, una vida y una
historia organizacional.21
Dentro de los costos del arreglo quedan comprendidos quie-
nes están excluidos de forma más o menos permanente de los be-
20
Rosanvallon, Pierre, La cuestión social. Repensar el Estado providencia, trad.
por Horacio Pons, Buenos Aires, Manantial, 1995.
21
Tilly, Charles, La desigualdad persistente, trad. por Horacio Pons, Buenos
Aires, Manantial, 2000, p. 20.
| 210
neficios y de cierto grado de protección social. Serán fenómenos

de la exclusión, por ejemplo, el desempleo duradero, la migra-
ción necesaria, la economía informal, la economía delincuencial,
la no-ciudadanía, etc. Todos estos fenómenos implican personas
excluidas de los beneficios. Pero los excluidos no existen “fuera-
de-lo-social”, como explica Castel,22 son parte de un fenómeno
colectivo o social, son, en otros términos, resultado de lo que
aquí hemos llamado el “arreglo social básico”, un estado de cosas
que tiene en distinto grado ganadores y perdedores.
Es importante dejar al menos solo señalado que el arreglo bá-
sico, junto con las formas concretas que adoptan ciertas políticas
sociales, llevan a determinar una especie de relación entre gene-
raciones, es decir, trasferencias de riqueza o de costos de una ge-
neración a otra que puede llevar a serios desequilibrios. El tema
de las pensiones, por ejemplo, es un ámbito en donde la situación
se ha tensado al grado de ser hoy por hoy uno de los problemas
más serios y urgentes que tiene que resolverse en muchos paí-
ses. No es conveniente simplificar este tipo de problemas, pues
suelen llevar aparejados problemas técnicos complejos junto con
problemas de crecimiento poblacional, sin embargo, lo cierto es
que el asunto puede verse como un problema en que una gene-
ración anterior hereda a otra cargas difíciles de sostener y, a su
vez, la generación de hoy está ya imponiendo cargas despropor-
cionadas con las que las generaciones futuras tendrán que lidiar.
En suma, el primer nivel de garantía de derechos sociales —y
de otro tipo de derechos también— depende de lo que hemos
llamado el arreglo social básico. Es dentro de esta compleja red
de relaciones institucionales que algunos individuos quedan pro-
tegidos y otros no, unos mejor y otros peor. Comprender cómo
funciona esta red es importante para que las garantías de los
otros dos niveles puedan, a su vez, tener eficacia. Pero los cam-
bios que se intenten a este nivel suelen ser a largo plazo y a través
de mecanismos variados donde el derecho juega sin duda un rol
importante, pero nunca determinante.
22
Castel, Robert, La inseguridad social. ¿Qué es estar protegido?, trad. por Vi-
viana Ackerman, Buenos Aires, Manantial, 2004, p. 63.
211 |
8.5. Las políticas sociales

y las instituciones públicas
Este segundo nivel de garantías es propiamente un enfoque par-

ticular que mira al Estado (gobierno) en su labor de implemen-
tación de políticas públicas de carácter social. Esta actividad es-
tatal está inserta también en el arreglo social básico, pero es un
aspecto de ese arreglo que es hasta cierto punto más sensible a la
acción voluntaria, de forma que es un instrumento de cambio y
reforma social muy importante. Las instituciones del Estado ha-
cen uso de los medios a su alcance para diseñar políticas públicas
que intentan mejorar o garantizar el bienestar de las personas y
sobre todo de sus ciudadanos. Básicamente, aquí nos referimos
tanto a las funciones de diseñar y planificar las políticas socia-
les, como a las de regimentar o regularlas y a las de ponerlas en
práctica. En esta dimensión aparece una constante tensión entre
el poder legislativo y el administrativo. Una primera tensión que
se presenta en la reivindicación de la competencia para diseñar
y decidir el funcionamiento tanto de las mismas instituciones o
agencias públicas, como para diseñar y decidir las políticas y pro-
gramas sociales concretos, es el tipo de financiamiento que ten-
drán. Una segunda tensión se presenta como el problema entre
discrecionalidad y reglamentación: entre la confianza que recla-
ma quien aplica los programas y los diseña, y la desconfianza de
quien quiere sujetarlos a reglas claras, exige certeza y teme la ar-
bitrariedad.23 Tensión que aparece también, por un lado, entre el
saber del experto o del burócrata que confían en su discreción y
en su saber asociado a ciertas profesiones, y que al mismo tiempo
tienen interés de acrecentar su poder —poder no-responsable—,
exigiendo más flexibilidad para actuar so pretexto de lograr ma-
yor eficacia. Del otro lado, la desconfianza del ciudadano que
suele verse afectado por decisiones arbitrarias y exige certidum-
23
Esta discusión se presenta en términos de Rule of Law vs. Rule of Men, pero
entendiendo por esto último una forma discrecional de gobernar, que bien
puede estar autorizada o requerida por la ley. Esto es, no se trata de una
oposición entre lo que sería Rule of Law frente algo semejante a acciones
ilegales. Las fórmulas “government subject to law” o “government bound
by law” no captan la distinción cuando el derecho autoriza al gobierno a
actuar de cualquier manera, Pincione, Guido, op. cit., pp. 399-400.
| 212
bre, reglas claras y ve siempre como un riesgo conferir mayor

poder al gobierno.
En relación con estas cuestiones se presentan diversas dis-
cusiones sobre el uso mismo de la noción de derechos sociales.
Aparecen aquí diversas maneras de conceptualizarlos y en rela-
ción con estas surgirán —tanto por parte de los defensores de la
discrecionalidad como por parte de los partidarios de la regla-
mentación— distintos tipos de recelos o ventajas. Por ejemplo,
quienes apelan a la discrecionalidad preferirán no usar el len-
guaje de los derechos sociales, incluso lo rechazarán del todo,
argumentando que no puede haber verdaderos derechos socia-
les, ya que de lo que se trata es de políticas que deben ser por
naturaleza flexibles y adaptables a las circunstancias, de modo
que reclamos rígidos en términos de derechos solo llevarían a
plantear, o bien cosas imposibles de realizar —aspiraciones va-
nas—, o bien se volverían un obstáculo al darles oportunidad de
participar a los individuos en tareas que deben quedar en manos
de expertos. Quienes apelan a la certidumbre de las reglas no
necesariamente defenderán los derechos sociales, porque algu-
nos de quienes pretenden limitar la discrecionalidad a través de
reglas muy rígidas, no ven necesariamente a los derechos socia-
les como una forma adecuada para tal tipo de reglamentación.
Sin embargo, para otros, el uso de un lenguaje de los derechos
sociales es visto como el mejor medio para establecer conteni-
dos que no son negociables y que el gobierno no puede dejar
de lado, al mismo tiempo que pretenden darle al individuo o
a ciertos grupos el poder de reclamar por sí mismos tales be-
neficios sin tener que esperar que el poder decida hacerlo de
buena gana. Pero aun en este último grupo de quienes aceptan
hablar de derechos sociales, hay diferencias sobre cómo estos
son concebidos o cómo modelarlos atendiendo a ciertas finali-
dades concretas.
Es en este momento donde los derechos sociales que-
dan concebidos como derechos en un sentido más técnico o
como meras aspiraciones que en todo caso guían de una for-
ma débil a las políticas públicas, pero que los individuos no
pueden exigir como algo que ya se ha ganado de antemano,
sino en todo caso pueden conseguir a través de peticiones, en-
trar en negociaciones, presiones, etc., para conseguir algo que
213 |
de por sí está sujeto a duda y no solo a la disponibilidad de

recursos.24
Cabría decir que en este sentido se hace necesario una carac-
terización conceptual de los derechos sociales, que nos sea útil
para discutir y analizar mejor las distintas objeciones y ventajas
que se les suele atribuir. Pienso que operar con una división tan
simple como la de Dworkin, entre rights y policies, no ayuda mu-
cho a discutir el tema. En otro lugar —siguiendo a R. Alexy—,
he tratado de especificar los diferentes tipos de normas que en-
tran en juego tratándose de derechos sociales.25 En esos trabajos
concluí que las normas de fin juegan un rol especial, pero que
hay dos clases de este tipo de normas, una que funciona como
regla y otra que funciona como directriz o policy. Además, se ha
destacado que algunos derechos sociales pueden perfectamente
concebirse en términos de reglas de acción.
Ya sea que estas cuestiones queden concebidas en términos
de derechos o del mero objeto de políticas públicas, ellas se pre-
sentarán normalmente como una especie de “paquetes” o grupo
de problemas, hablaremos entonces de problemas de salud o del
derecho a la salud, de la educación o del derecho a la educación,
y así con la vivienda, la alimentación, la seguridad social, el em-
pleo, etcétera.
El modo de concebir los problemas genera también una for-
ma de diferenciar a los sujetos: sanos/enfermos, capacitados/
discapacitados (inválidos), empleados/desempleados, asegura-
dos/no-asegurados, activos/jubilados, ricos/pobres,26 etc. Tam-
bién opera una diferenciación por sexo: mujer/hombre, o por
24
Véase el cap. de mi libro “Derechos sociales: clasificaciones, normas, ac-
ciones y fines”, en Cruz Parcero, Juan Antonio, El lenguaje de los derechos,
Madrid, Trotta, 2007.
25
Cruz Parcero, Juan Antonio, “Leones, lenguaje y derechos. Sobre la exis-
tencia de los derechos sociales. Réplica a Fernando Atria”, en Discusiones,
núm. 4, 2004; véase también mi libro El lenguaje de los derechos, …cit.
26
En realidad muchas de estas distinciones aceptan graduaciones diversas y
no necesariamente en los términos en que las presento. Los programas de
pobreza suelen operar con distintos niveles de ingresos y hacer así distin-
ciones en función de parámetros. La salud y la enfermedad pueden aceptar
también graduaciones, lo mismo que la invalidez o la incapacidad.
| 214
etapas en la vida de un sujeto: infancia, juventud, madurez, vejez.

En relación con estas distinciones funcionan prestaciones espe-
cíficas. Estas diferenciaciones o categorías juegan un rol de gran
importancia —determinado no solo por su definición legal, sino
también por las condiciones sociales—, cierto tipo de institucio-
nalización en torno de ellas que repercute en términos de quié-
nes quedan incluidos y quiénes excluidos de ciertas políticas, de-
rechos o recursos. El uso de estos criterios suele ser motivo de
controversias técnicas, políticas y jurídicas. Igualmente existen
otras clasificaciones que han resultado sospechosas o injustifi-
cadas para propósitos sociales, por ejemplo, las que atienden a la
raza, la creencia religiosa, la preferencia sexual, pero cuya reper-
cusión en la exclusión es importante. Podríamos, además, hablar
de una “nueva generación” de distinciones que comienzan a te-
ner influencia en el diseño de algunas políticas sociales y políti-
cas de contratación. Me refiero a distinciones como las de fuma-
dor/no-fumador, bebedor-de-alcohol/no-bebedor-de-alcohol,
deportista/no-deportista —más otras que tienden a introducirse
cada vez más en los hábitos alimenticios de los individuos—, que
en ámbitos como el de los seguros médicos o el laboral cobran
especial relevancia para determinar los montos de aportación o
derechos condicionados.
Debido al arreglo institucional básico al que nos referimos
en el apartado anterior, las políticas sociales concretas adoptarán
ciertas modalidades. Si usamos la clasificación de tipos de Estado
de bienestar, de la que hablamos antes, podemos decir que los Es-
tados adoptarán políticas sociales con ciertas características que
los acercarán a un modelo o a otro, o podemos también decir
que en situaciones como la presente, donde se buscan nuevas al-
ternativas, el gobierno diseñará o implementará algunas políticas
o paquetes de políticas que tienen, entre otros rasgos posibles, el
de ser más universales o más selectivas —personalizadas—, más
rígidas o más flexibles, condicionadas o incondicionadas.27 En una
27
Que una política o un beneficio sea universal significa que se otorga o aplica
a una clase de sujetos identificados formalmente y de manera previa, mien-
tras que una política es selectiva si se elige o selecciona a quienes se les va a
beneficiar con base en algunos criterios que guían a quien tiene el poder de
decidir. Que sea rígida supone que está determinada de antemano y quien
la aplica tiene poco o nulo margen de decisión y poder de adaptación o
215 |
medida muy importante, una buena selección y diseño de políti-

cas públicas es importante para la eficacia del modelo de desarro-
llo económico y social.
Estas formas en que se puede configurar una política o ser-
vicio social presentan ventajas y desventajas, de modo que no se
puede en abstracto decidir cuáles son mejores. Sin embargo, la
experiencia en muchos casos demuestra que cierto tipo de dise-
ño sobre cómo garantizar derechos sociales es mejor que otros,
aunque esto, a fin de cuentas, es una cuestión determinable em-
píricamente. La educación básica, por ejemplo, suele concebirse
mejor como un bien o un recurso que debe ser proporcionado de
forma universal y no selectivamente. En cambio, por ejemplo, la
ayuda alimenticia o ayudas indirectas, a través de exenciones de
impuestos, suelen proporcionarse de manera selectiva o a lo mu-
cho se otorgan a grupos limitados de forma universal (leche para
niños de hasta cierta edad, ayuda económica a padres de familia
con cierto número de hijos, etcétera).
Esta parte del diseño de políticas sociales genera a su vez otro
tipo de costes relativos, es decir, cierto tipo de exclusión referida
al diseño de esos programas sociales concretos. El uso de ciertas
políticas implica la especificación y delimitación de los titulares
o beneficiarios potenciales y quiénes quedan fuera de tales bene-
ficios. El ser excluido de cierta política social concreta y del be-
neficio que trae aparejado no genera exclusión social por sí mis-
mo, ya que la protección o la seguridad puede estar garantizada
por otras políticas o programas sociales, o por otros medios que
no dependen directamente de las políticas sociales, por ejemplo,
a través de un buen salario, un negocio propio, o de pertenecer a
una familia que le presta apoyo y sustento, etc. De forma que la
exclusión de ciertos servicios o prestaciones puede ser una cues-
corrección de la misma; que sea flexible supone en cambio que las políticas
públicas pueden ser modificadas y adaptadas lo que implica mayor poder
discrecional en quienes las operan. Que sea condicionada significa que la
prestación o beneficio se otorga a cambio de algún tipo de contrapresta-
ción por parte del beneficiario, ya sea al menos un compromiso de este que
lo hace responsable para mantener el beneficio, mientras que el que sea
incondicionada significa que el beneficiario no tiene que comprometerse a
nada a cambio del beneficio.
| 216
tión de grado, donde uno de los extremos es la total exclusión de

cualquier forma de seguridad y de la obtención de medios de una
manera lícita. Empero, se puede generar algún tipo de exclusión
relativa, distinta a la que se genera a partir del arreglo básico, o se
puede reforzar aquella.
El diseño e implementación de políticas sociales genera pro-
blemas de exclusión de otro tipo, por ejemplo, la que se genera
al no contemplar, esto es, omitir a algún grupo de personas que
están en una situación de desventaja, pero también, por ejemplo,
generando diferenciaciones y exclusiones parciales o tratos in-
equitativos entre los beneficiarios, de modo que se produce una
especie de estratificación social en función de los beneficios que
se obtienen. Se habla entonces de ciudadanos de primera, segun-
da o tercera clase.
Quiero destacar también el riesgo siempre latente del uso
ilegítimo de los programas sociales para servir a propósitos de
índole electoral, de cooptación, manipulación y control. No es
extraño que durante los periodos electorales en los sistemas
democráticos haya denuncias del empleo de fondos públicos y
de recursos destinados a la pobreza o a otros fines sociales para
apoyar a ciertos candidatos o partidos. El uso electoral de estos
programas es una tentación grande en cualquier sistema demo-
crático. Además, ciertas características del diseño facilitan más
que otras ese uso ilegítimo. Por ejemplo, ciertos beneficios o de-
rechos condicionados serían muy útiles para exigir cierto tipo de
corresponsabilidad por parte del beneficiario y evitar los abu-
sos que generan políticas más universalistas e incondicionadas.
Sin embargo, muchas formas de evaluar si se ha cumplido o no
suelen dejar un margen de discreción muy grande en los funcio-
narios públicos, eso genera mayor poder y mayor capacidad de
corrupción, de forma tal que ante ese peligro es mejor preferir un
diseño no condicional, o implementar en todo caso sistemas de
control más estrictos en épocas electorales.
Es importante que el tema de la justiciabilidad y de otras
formas de garantía jurídica lo podamos enfocar a partir de esta
relación estrecha con la forma en que se diseñan y operan las
políticas públicas. La selección de cierto tipo de políticas gene-
ra problemas de diseño relativos a los titulares —quiénes debe-
217 |
rían incluirse y no se incluyen, y quiénes no deberían incluirse

y se incluyen—; problemas de ejecución relacionados con la ex-
clusión de beneficios de quienes tienen derecho o prioridad —o
inclusión de quienes no lo tienen—; problemas de discrecionali-
dad administrativa en políticas selectivas o condicionadas. Los
medios jurídicos, tanto de regulación como de control jurídico,
deben atender a los problemas particulares que las políticas con-
cretas entrañan, de forma que puedan decidirse y seleccionarse
las formas de control adecuadas que no dejen de ser sensibles
también a problemas económicos, políticos y culturales que con-
llevan su implementación.
8.6. Las garantías legales

y la justiciabilidad
Para los juristas en general —salvo algunas excepciones relevan-

tes— hablar de garantías de los derechos es hablar de un con-
junto de derechos subjetivos —en sentido técnico-kelseniano
de este concepto—, es decir, en acciones procesales en manos de
los ciudadanos para reclamar tales derechos o reclamar aspectos
concretos de su implementación. Aquí hemos usado una noción
más amplia de esta idea, ya que la idea básica de garantizar un
derecho o determinados valores o bienes no tiene por qué redu-
cirse a un mecanismo técnico-jurídico. En este trabajo no sigo a
algún autor en particular entre quienes han sostenido este sen-
tido más amplio de la idea de garantía.28 Más bien, he tratado de
presentar una nueva formulación, que coincide solo en parte con
algunas de las ideas de otros autores.29 Esta noción amplia parte
de distinguir tres niveles en que puede operar la protección de
derechos —valores, bienes, etc.—. A los dos primeros nos hemos
28
Véase Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 2ª ed.,
Madrid, Trotta, 1997; Peña Freire, Antonio Manuel, op. cit.; Pisarello, Ge-
rardo, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstruc-
ción, Madrid, Trotta, 2007.
29
No puedo ocuparme aquí de presentar algunas de las razones por las cuales
creo que las otras versiones no son del todo coherentes, pero dado que a mi
modo de ver estamos aún en una etapa de repensar esta noción, considero
que son intentos muy valiosos aunque no acabados.
| 218
referido ya con la advertencia que hicimos en su momento de

que esos dos niveles no están desconectados entre sí. Se trata
de una distinción que apunta a tener enfoques diferentes de lo
que puede o no servir para garantizar los derechos; se trata de
una distinción que nos ayuda a ver —con distintos enfoques—
cómo la protección de los derechos, su garantía, es un problema
que se encuentra inserto en temas sociales, económicos y polí-
ticos de diversa índole. Nuestro enfoque pretende rechazar una
visión formalista que no nos sirve para dimensionar adecuada-
mente el problema de la garantía de los derechos.
En este tercer nivel de garantías discutiremos dos temas im-
portantes: la protección constitucional de los derechos y la justi-
ciabilidad de los derechos sociales.
Los teóricos del derecho han prestado especial atención al
tema del reconocimiento constitucional de los derechos sociales.
Se ha discutido si es pertinente o no un reconocimiento consti-
tucional de los derechos sociales, si son o pueden ser concebidos
como derechos fundamentales, y qué funciones cumplen cuando
obtienen este reconocimiento.30 Para nuestros propósitos será
conveniente tener presente que la discusión sobre la constitu-
cionalización de los derechos sociales se presenta sobre todo en
aquellos países donde no tienen tal reconocimiento, o donde su
existencia es más reciente. En la mayoría de los países donde es-
tos han sido reconocidos, lo que se discute es más bien el estatus
que tienen en relación con los derechos civiles y políticos, sus
funciones, si son verdaderos derechos fundamentales o no, y si
su carácter de directrices (policies) los hace inadecuados o no
para el estatus que les otorgamos a tales derechos. En este aparta-
do no entraré en tales discusiones, asumo que la protección cons-
titucional es conveniente y está plenamente justificada. Lo que
30
Véase Carbonell, Miguel, Cruz Parcero, Juan Antonio y Vázquez, Rodolfo
(comps.), op. cit.; Abramovich, Víctor; Añón, María José y Courtis, Chris-
tian (comps.), op. cit.; Abramovich, Víctor y Courtis, Christian (comps.),
op. cit.; Fabre, Cecile, op. cit.; Pincione, Guido, op. cit., pp. 399-400. Aran-
go, Rodolfo, op. cit.; Gargarella, Roberto, “Should Deliberative Democrats
Defend the Judicial Enforcement of Social Rights?”, en Besson, Samantha y
Martí, José Luis (eds.), Democracy and its Discontents, Inglaterra y EEUU,
Ashgate, 2006, entre muchos otros.
219 |
aquí me interesa es analizar el tipo de impacto que tiene este tipo

de protección y su relación con la justiciabilidad de los derechos
sociales. Para ello, introduciré la distinción entre dos formas de
justiciabilidad:
a) la justiciabilidad relacionada con la protección directa de
los preceptos constitucionales, y
b) la justiciabilidad relacionada con el funcionamiento y di-
seño de políticas sociales.
A la primera la llamaremos justiciabilidad constitucional y a la
segunda justiciabilidad de políticas públicas.
8.6.1. La justiciabilidad constitucional
Este tipo de justiciabilidad se basa en la competencia del poder

judicial, esto es, de los jueces de proteger derechos constitu-
cionales cuando los individuos o grupos —a través de acciones
individuales o colectivas— reclaman por la violación de sus de-
rechos. Nos referimos aquí especialmente a los derechos socia-
les protegidos en las constituciones, tanto de manera explícita
como implícita. Se trata de un tipo de garantía jurídico-formal
que puede adoptar modelos como el habeas corpus, el amparo o
la tutela y las acciones colectivas —class action—. De este tipo de
intervención judicial puede resultar que se ordene una provisión
específica de bienes o recursos económicos, la prestación de un
servicio específico a favor del demandante o del grupo involucra-
do con la acción colectiva. También puede tener como resultado
un pronunciamiento dirigido al poder legislativo y/o al ejecutivo
de legislar en el sentido de llenar alguna laguna legislativa o de
poner remedio a un problema que afecte los derechos sociales de
determinadas personas.
Muchas de las críticas que se dirigen a los derechos sociales
tienen que ver con este tipo de intervención de los jueces. Resu-
miendo mucho este tipo de objeciones, se sostiene que los jueces
no están capacitados técnicamente y/o legitimados democráti-
camente para afectar la distribución de recursos o las políticas
públicas. Se trata pues de objeciones que tienen que ver con la
invasión de funciones por parte del poder judicial.
| 220
Algunos teóricos del derecho y ONG son un tanto optimistas,

a mi parecer, respecto del rol que las cortes supremas y los tribu-
nales juegan y puedan jugar en países en desarrollo en cuanto a
la defensa de los derechos sociales. No quiero negar aquí algunos
logros importantes que se han obtenido en países como Colom-
bia, Argentina,31 y en menor medida México.32 Pero es importan-
te hacer notar que el tipo de justiciabilidad que he denominado
constitucional tiene en cierta forma un rol más de tipo simbólico
en el tipo de garantía que ofrece. Permítaseme explicar esto con
más detalle para no dar lugar a malentendidos. No quiero soste-
ner que no sea importante, ni que en algunos casos no haya de-
mostrado consecuencias importantes a favor de la garantía de los
derechos. Desde luego que este tipo de garantías formales juegan
un rol importante que contribuye a la protección de los derechos
sociales. Sin embargo, cuando sostengo que hay cierto optimis-
mo no justificado es cuando creo que se confía en que a través de
la labor de las cortes supremas o de ciertos jueces o tribunales se
puede lograr lo que no se ha conseguido a través de un arreglo so-
cial básico más justo y de un Estado social fuerte y eficiente que
opere principalmente a través de políticas públicas enfocadas al
desarrollo, la seguridad social, la educación, la salud, el combate
a la pobreza, etcétera.
Precisamente, como la garantía de los derechos sociales de-
pende de los tres niveles de los que hemos hablado, en ocasiones
se corre el peligro de que con enfoques reduccionistas se termi-
na confiando demasiado en el rol de ciertos órganos jurisdiccio-
nales, como si la eficacia de la protección de derechos sociales
se pudiera reducir o dependiera únicamente de la intervención
del poder judicial. Cuando uno analiza los casos de éxito de este
tipo de intervenciones, lo primero que se observa es su carácter
limitado, es decir, por lo regular una decisión jurídica favorece
31
Por mencionar un par de casos que conozco. Desde luego creo que hay
otros casos más, no solo en América Latina, sino en otros continentes,
pero prefiero no citar casos particulares, ya que no conozco detalles de
otros casos.
32
Un caso reciente e importante es el de la comunidad Mani Numa en el
estado de Guerrero. Véase por ejemplo la tesis de maestría de Magdalena
Cervantes, Las estrategias sociales en la exigibilidad de los derechos socia-
les: el caso Mani Numa, México, FLACSO, 2010.
221 |
a pocas personas afectadas por la violación de los derechos (sal-

vo que se trate de medidas que conducen a la anulación —por
inconstitucional— de ciertas leyes). Además, el que exista una
decisión favorable para cierta persona o grupo no significa que el
cumplimiento por parte de la autoridad administrativa —o algu-
na otra— resulte algo automático, ya que muchas veces comienza
otro tipo de litigio por obligarlas al cumplimiento.33
Lo que sí hay que tener en cuenta es que este tipo de pro-
tección jurídica contribuye —o puede contribuir— de otra for-
ma importante. Por ejemplo, el interés del poder judicial en la
protección de los derechos constitucionales cumple una función
educativa frente a quienes sistemáticamente les han negado a los
derechos sociales el carácter de derechos y de ser fundamentales
o humanos. De cierta forma, sirve para evaluar la actuación tanto
del legislativo como del ejecutivo, al señalar la falta de coherencia
de la legislación ordinaria con los derechos sociales constitucio-
nales. Puede cumplir una función básica de denunciar la exclusión
social y señalar los costos sociales que se producen por arreglos
injustos o por la falta de políticas sociales. Esta función tiene un
carácter negativo, en el sentido de rechazar reformas o el diseño
de leyes que introducen criterios de exclusión inconstitucionales.
Hay que advertir que la justiciabilidad constitucional puede,
sin embargo, jugar un rol ideológico nocivo. Cuando el aparato
de justicia es ineficiente, corrupto o controlado por la propia ad-
ministración, los mecanismos jurídicos quedan al arbitrio de los
jueces y responden de manera aislada y en muy pocos casos. Los
pocos “éxitos” suelen ser usados retóricamente para sostener la
legitimidad de un régimen político que en realidad hace pocos es-
fuerzos para mejorar los niveles de bienestar de las mayorías y de
darle una protección y garantía eficiente a los derechos sociales.
Aun las ONG, activistas y académicos preocupados genuinamen-
33
En el caso Mani Numa, por ejemplo, la comunidad indígena obtuvo una
sentencia favorable para que se garantizara el derecho a la salud de sus
miembros. La resolución ordenó a distintas autoridades se instalara una
clínica en la comunidad y un hospital en otra población cercana. De esta
resolución se logró solo la primera parte, es decir, una clínica, lo demás se
convirtió en objeto de otros recursos para que la autoridad cumpla con la
sentencia.
| 222
te por estos temas pueden ser presa de ese uso retórico, sobre
todo cuando se ganan algunos casos que parecen importantes,
pero en una situación de injusticias extremas donde tales logros
no sirven casi de nada. Mi punto no está en regatear los éxitos
que se obtienen y que cuestan con frecuencia mucho trabajo para
los movimientos a favor de estos derechos. Lo que me interesa
es que podamos ver esos éxitos en un contexto más amplio y los
podamos redimensionar.
8.6.2. La justiciabilidad de políticas públicas
La justiciabilidad de políticas públicas está relacionada con el

diseño de las políticas públicas y con las formas de exigir res-
ponsabilidad y transparencia. Los mecanismos jurídicos sirven
entonces como una tuerca más en el diseño de dichas políticas,
pero juegan el rol importante de poner a disposición de los ciuda-
danos —beneficiarios o no de programas sociales— mecanismos
de control y de supervisión.
Este tipo de justiciabilidad es más fácil de concebir en cuanto
a sus límites y su contenido, precisamente porque está —o debe
estar— estrechamente relacionada con el funcionamiento y di-
seño de las políticas sociales. Por ejemplo, el reclamo sobre el
monto de una pensión o de un crédito de vivienda de un trabaja-
dor, una queja sobre el tipo de atención médica para un paciente,
la expulsión de un niño de una escuela pública, etc., son el tipo
de casos de este tipo de justiciabilidad. Los jueces y tribunales se
convierten en un poder asociado al mantenimiento de la legali-
dad o, en algunos casos, un poder para resolver casos de contra-
dicciones y de lagunas jurídicas. La justiciabilidad en este sentido
es solo parte de la forma en que debe funcionar un Estado de
derecho. Los recursos jurídicos son en este sentido un refuerzo
de las garantías que funcionan en el segundo nivel de nuestra
distinción.
Como técnica de control inserta en un sistema de niveles de
garantías tiene sus propias limitaciones y peligros. No es por ello
adecuado sobredimensionar su importancia, y habrá que enten-
der que su eficacia o utilidad ha de verse en dos dimensiones,
una amplia y otra concreta o específica. En la primera, habremos
223 |
de evaluarla en relación con los otros niveles de garantía aten-

diendo a la función que cumple respecto a ellos. En este caso,
la evaluación que hagamos de la utilidad o eficacia de los ins-
trumentos que están involucrados en los otros niveles será un
presupuesto para entender la función y utilidad que tiene la jus-
ticiabilidad dentro de ese esquema amplio. En el segundo caso,
la dimensión específica consistirá en evaluar el diseño y funcio-
namiento mismo de este tipo de justiciabilidad —abstrayéndonos
de ese contexto institucional y social más amplio— fijándonos
solo en su potencial y eficacia en tanto técnica jurídica de acceso
a la justicia.
Podríamos admitir además otras formas intermedias de justi-
ciabilidad que apelen no a la intervención judicial necesariamen-
te, sino a procedimientos de rendición de cuentas (accountabili-
ty) de las agencias encargadas del diseño y ejecución de políticas
sociales, o a la intervención de instituciones no jurisdiccionales
como la del Ombudsman, que suelen ser más ágiles y eficientes
que los procesos administrativos o judiciales normales.34
Desde una perspectiva histórica y relacionada con los mode-
los de Estado de bienestar a que hicimos referencia al inicio, la
justiciabilidad ha tenido más espacio de desarrollo dentro del mo-
delo socialdemócrata que en el colectivo o en el liberal. El tipo de
políticas públicas que se usan en los sistemas socialdemócratas,
así como ciertos arreglos institucionales básicos ayudan a que el
ciudadano juegue un rol más activo y pueda inconformarse y re-
clamar con éxito algún beneficio social del que ha sido excluido o
discriminado; así como también disponga del poder jurídico para
combatir o exigir que en el diseño de políticas se usen criterios
legitimados democráticamente y que en todo el proceso exista
transparencia y acceso a la información. Esto último resulta cru-
cial para evaluar las políticas públicas y esa información debe es-
tar disponible no solo para el poder legislativo —como parte del
sistema de división de poderes y de pesos y contrapesos—, sino
también para los ciudadanos.
34
En México, por ejemplo, la Comisión Nacional de Derechos Humanos se
ha convertido, en los hechos, en una agencia pública independiente del
gobierno, que ventila quejas que en gran número provienen de usuarios
del de los servicios de seguridad social estatales.
| 224
En el modelo corporativo, el control y acceso a la justicia de

los ciudadanos ha sido escaso e incluso nulo. La intervención ju-
dicial ha sido vista como extraña a ese modelo, pues ahí la parti-
cipación ciudadana está mediada por organizaciones, gremios y
sindicatos que recurren a la negociación y presión política para
satisfacer sus derechos sociales. Esta negociación ha sido siem-
pre sectorizada, de modo que los logros mejoran la situación de
algunos grupos y otros en cambio quedan desprotegidos o gozan
de niveles inferiores de prestaciones sociales.
En el modelo liberal, asociado por lo general con la negación
de que existen genuinos derechos sociales, la justiciabilidad de
estos derechos es vista también como algo que no compete al
poder judicial. Se suele carecer ahí de legitimidad procesal para
interponer recursos para proteger este tipo de derechos, aunque
los abogados se las han ingeniado en algunos casos para presentar
sus recursos bajo argumentos donde lo que se intenta proteger
son derechos civiles y políticos, como el derecho a la no discrimi-
nación, el derecho de igualdad de trato, el derecho a la legalidad,
al acceso a la justicia, a la información, etc. En este modelo liberal
es muy importante que haya un sector de la administración de
justicia y abogados que defiendan este tipo de acciones, de otro
modo hay poco margen para ellas.
Muchos estudios sociológicos sostienen que la transforma-
ción del Estado de bienestar pasa por una creciente individuali-
zación tanto en los servicios y prestaciones como en el poder que
se le deja a los individuos para participar democráticamente en el
diseño de las políticas, como para hacer reclamos ante desviacio-
nes o discriminación. Por ello, hay que estar prevenidos respecto
al uso de estos mecanismos y saber dimensionar su utilidad.
8.7. Consideraciones finales
El énfasis que se ha dado en el debate jurídico contemporáneo al

tema de lo que hemos denominado la justiciabilidad constitucio-
nal ha generado que se haya dejado de lado la relación que tie-
nen los derechos sociales, tanto con las políticas públicas como
con otras formas de garantizarlos que no dependen de la acción
—al menos directa— del gobierno y del poder judicial. También
225 |
se han dejado de lado discusiones sobre la eficacia real de los

mecanismos jurídicos y de otras posibles alternativas. Esta des-
conexión debería abandonarse para intentar aproximarnos a los
problemas concretos que se presentan cuando buscamos una
protección eficiente, “real” y no meramente simbólica —o peor
aún ideológica— de los derechos. Debemos rechazar y oponer-
nos a visiones reduccionistas y formalistas que con ingenuidad
—o malicia— ven en los mecanismos jurídicos la única clave para
la protección efectiva de los derechos sociales. Hemos sosteni-
do que la justiciabilidad constitucional es tan solo un mecanismo
más que puede ser de utilidad si se conecta de manera adecuada
en un contexto de agencias, instituciones y políticas sociales más
amplio. Por desgracia, suele ser también un obstáculo más cuan-
do está mal diseñado o su funcionamiento se convierte en un
subterfugio donde de cuando en cuando alguien triunfa, mientras
la mayoría pierde y donde, bajo el mismo diseño institucional, no
hay esperanzas de que haya verdaderos cambios que aproximen
a mejores niveles de justicia social.
No se me escapa que en procesos de transición política de-
mocrática como los que muchos países en desarrollo atraviesan,
los triunfos jurídicos, aunque sean simbólicos, son importantes,
pues en esos procesos los triunfos simbólicos juegan un rol de
denuncia de la injusticia y un rol pedagógico. Los teóricos del
derecho y los constitucionalistas muchas veces no podemos ver-
nos al margen de este tipo de procesos y podemos celebrar los
éxitos aislados, pero tenemos la responsabilidad de no simplifi-
car los problemas al grado de luego convertirnos y fomentar el
mero uso ideológico de este tipo de soluciones. La garantía de los
derechos sociales pasa por procesos de justicia social más am-
plios y complejos que nos deben hacer más críticos y buscar otro
tipo de respuestas legales para incidir en cambios estructurales.
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va Jersey-Londres, Lawrence Erlbaum Associates Publisher, 2003.
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de Juan Antonio Cruz Parcero
se terminó de imprimir en junio de 2017,
en los Talleres Gráficos del Poder Ejecutivo
del Estado de Querétaro, dependientes de la Oficialía Mayor,
bajo la dirección del Lic. Álvaro Mondragón Pérez
su tiraje consta de
1 000 ejemplares.
OTRAS PUBLICACIONES
Derechos humanos en Latinoamérica y el Sistema Interamericano

Modelos para (des)armar
Ariel Dulitzky
Ius Constitutionale Commune en América Latina

Textos básicos para su comprensión
Armin von Bogdandy
Mariela Morales Antoniazzi
Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coords.)
(En coedición con el Instituto Max Planck de Derecho Público
Comparado y Derecho Internacional)
Constitución y derechos fundamentales

Paolo Comanducci
Realizando los derechos.

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Principio mayoritario, jurisdicción constitucional e integridad electoral

Tres ensayos
Dieter Nohlen
(En coedición con el IIJ-UNAM)
La Constitución bajo tensión

Néstor Pedro Sagüés

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Colección

Juan Antonio Cruz Parcero

Instituto de Estudios Constitucionales

Hacia una teoría constitucional de los derechos humanos

© Juan Antonio Cruz Parcero

© Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro

Las opiniones del autor son de su exclusiva responsabilidad y

Derechos reservados conforme a la ley. Ni la totalidad ni par-

Rogelio Flores Pantoja

Carolina Hernández Parra

Capítulo 1. Los derechos subjetivos. Una breve explicación

Capítulo 2. Hacia una teoría constitucional de los derechos

2.3.3. Titulares de derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . 57

Capítulo 3. El control difuso de constitucionalidad y con-

Capítulo 4. Interés legítimo y derechos humanos. . . . . . . . . . 97

4.4.1. El interés legítimo y la reforma en materia de

Capítulo 5. Derechos humanos de las empresas: una noción

Capítulo 6. Los derechos colectivos indígenas en México:

Capítulo 7. Los derechos reproductivos como derechos hu-

Capítulo 8. Los derechos sociales y sus garantías: un esque-

Esta colección de ensayos tiene el propósito de reunir algunos

Hacia una teoría constitucional de los derechos humanos

sistema judicial. Los ejemplos más importantes quizá sean, por

jos o parte de ellos— nos haya arrojado un nuevo trabajo. El libro se

Hacia una teoría constitucional de los derechos humanos

libertades civiles; algunos de los derechos políticos; algunos dere-

En el cuarto capítulo abordo el tema del interés legítimo a

Hacia una teoría constitucional de los derechos humanos

En el capítulo quinto abordo uno de esos casos lamentables re-

constitucionales. Los derechos indígenas contemplados en el ar-

Hacia una teoría constitucional de los derechos humanos

tación, trabajo, etc., que no son cosas que se puedan garantizar

El concepto de “derecho subjetivo” (subjektives Recht, diritto

Hacia una teoría constitucional de los derechos humanos

ciudadano. Por ello, nuestro estudio versa sobre el concepto de

1.2. Historia del concepto

Mucho se discute entre historiadores si el concepto de derecho

Los derechos subjetivos. Una breve explicación histórico-conceptual

dad privada y la pobreza evangélica, donde una bula del papa

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es precisamente como derecho subjetivo al definirlo como “una

Los derechos subjetivos. Una breve explicación histórico-conceptual

ses de una clase, la burguesía, y que se olvidan del hombre con-

Hacia una teoría constitucional de los derechos humanos

limitaciones —no en vano estuvieron sujetas a fuertes críticas

1.3. La teoría positivista de Hans Kelsen

Como hemos dicho antes, una de las teorías más influyentes en el

Los derechos subjetivos. Una breve explicación histórico-conceptual

Hauptprobleme (véase Problemas capitales…, 1987) identificó al

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Kelsen partía de advertir que todas las teorías de su tiempo

Los derechos subjetivos. Una breve explicación histórico-conceptual

cepto en sentido técnico. Como muchos juristas lo han dicho,

1.4. Los derechos como posiciones jurídicas

Una de las concepciones sobre el concepto de derecho subjetivo

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La imprecisión del término “derecho” —subjetivo— hace que

Los derechos subjetivos. Una breve explicación histórico-conceptual

hay cambios en las relaciones jurídicas que se producen porque

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